Direito Civil

Composição do CJF Expediente Sumário

III Jornada de

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL Ministro EDSON Carvalho VIDIGAL Presidente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO Teixeira Vice-Presidente Ministro JOSÉ ARNALDO da Fonseca Coordenador-Geral da Justiça Federal, Diretor do Centro de Estudos Judiciários e Presidente da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais Ministro JOSÉ Augusto DELGADO Ministro FERNANDO GONÇALVES Desembargador Federal ALOÍSIO PALMEIRA Lima Desembargador Federal FREDERICO José Leite GUEIROS Desembargadora Federal DIVA Prestes Marcondes MALERBI Desembargador Federal NYLSON PAIM DE ABREU Desembargador Federal FRANCISCO de Queiroz Bezerra CAVALCANTI Membros Efetivos Ministro FELIX FISCHER Ministro ALDIR Guimarães PASSARINHO Jr. Ministro GILSON Langaro DIPP Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO Desembargador Federal José Eduardo CARREIRA ALVIM Desembargador Federal Paulo Octávio BAPTISTA PEREIRA Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Membros Suplentes Ney Natal de Andrade Coelho Secretário-Geral.

COORDENADOR CIENTÍFICO DO EVENTO Ruy Rosado de Aguiar Júnior – Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça EDITORAÇÃO E REVISÃO Secretaria de Pesquisa e Informação Jurídicas do Centro de Estudos Judiciários – SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi – Secretária Milra de Lucena Machado Amorim – Subsecretária de Divulgação e Editoração da SPI/CEJ Lucinda Siqueira Chaves – Diretora da Divisão de Editoração da SPI/CEJ Ariane Emílio Kloth – Chefe da Seção de Edição de Textos da SPI/CEJ Maria Dalva Limeira de Araújo – Chefe da Seção de Revisão de Textos da SPI/CEJ CAPA E DIAGRAMAÇÃO Alice Zilda Dalben Siqueira – Servidora da Divisão de Divulgação Institucional da SPI/CEJ ILUSTRAÇÃO DA CAPA Mônica Antunes NOTAS TAQUIGRÁFICAS Subsecretaria de Taquigrafia do Superior Tribunal de Justiça IMPRESSÃO Coordenadoria de Serviços Gráficos do Conselho da Justiça Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho – Coordenador

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Jornada de Direito Civil / Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. – Brasília : CJF, 2005. 508 p. ISBN 85-85572-80-9 1. Código civil, 2002 2. Código civil – Enunciados 3. Direito das obrigações 4. Responsabilidade civil 5. Direito de empresa 6. Direito das coisas 7. Direito de família 8. Sucessões. CDU: 347

Copyright c Conselho da Justiça Federal – 2005 ISBN 85-85572-80-9 Tiragem: 4.000 exemplares. Impresso no Brasil. É autorizada a reprodução parcial ou total desde que indicada a fonte. As opiniões expressas pelos autores não refletem necessariamente a posição do Conselho da Justiça Federal.

SUMÁRIO
1 2 Apresentação Conferência inaugural José Carlos Moreira Alves

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Conferência de encerramento José de Oliveira Ascensão

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Enunciados aprovados 4.1 Parte Geral 4.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 4.3 Direito de Empresa 4.4 Direito das Coisas 4.5 Direito de Família e Sucessões

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Enunciados apresentados 5.1 Parte Geral 5.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 5.3 Direito de Empresa 5.4 Direito das Coisas 5.5 Direito de Família e Sucessões

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Comissões Índices 7.1 Índice de artigos 7.2 Índice de assunto 7.3 Índice de autor

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Anexo Enunciados aprovados na I Jornada de Direito Civil

APRESENTAÇÃO

O Conselho da Justiça Federal, pelo Centro de Estudos Judiciários, tem na sua programação realizar, a cada dois anos, encontro nacional de juristas dedicados ao estudo do Direito Civil, com a finalidade de debater as disposições do novo Código Civil. Esse diploma, que está sendo objeto de maiores e mais acesas discussões agora, depois da sua promulgação, do que durante a tramitação do Projeto, trouxe profundas modificações no nosso ordenamento jurídico privado. Por isso, a conveniência do encontro de professores de diversas Faculdades de Direito do País, magistrados da Justiça Federal e da Justiça Estadual, promotores, procuradores, defensores e advogados, para o amplo debate das questões controvertidas. A fim de dar sentido prático ao evento e assegurar a sua eficácia como instrumento auxiliar na prática forense e no estudo acadêmico, adotou-se o método já obedecido na Primeira Jornada, realizada em 2002: previamente, recolher dos participantes proposições articuladas, com breve justificativa, e depois submetê-las a discussão e votação nas comissões temáticas, em número de quatro: Parte Geral e Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, Direito de Empresa e Direito de Família e Sucessões. Os enunciados aprovados constituem um indicativo para a interpretação do Código Civil, estando todos diretamente relacionados a um artigo de lei, e significam o entendimento majoritário das respectivas comissões, nem sempre correspondendo à proposição apresentada pelo congressista. Também não expressam o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nem do Conselho da Justiça Federal, que é apenas o órgão promotor e patrocinador do evento. A Terceira Jornada de Direito Civil aconteceu em Brasília, nos dias 1º a 3 de dezembro de 2004, e contou com a participação de 101 juristas, mas as sessões, instaladas na sede do Conselho da Justiça Federal, eram reservadas aos inscritos. Foram realizadas duas sessões magnas, abertas ao público, no auditório do Superior Tribunal de Justiça. Na instalação, proferiu conferência o Ministro José Carlos Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal e membro da Comissão que redigiu o Projeto do Código Civil. O encerramento contou com a conferência do Professor José de Oliveira Ascensão, da Universidade de Lisboa. Essas sessões foram presididas pelo Ministro Edson Vidigal, Presidente do Superior Tribunal Justiça e do Conselho da Justiça Federal, e pelo Ministro Ari Pargendler, Coordenador da Justiça Federal e do Centro de Estudos Judiciários. Foram aprovados 133 novos enunciados, de números 138 a 271, sobre os diversos temas abordados nas comissões. Algumas poucas dessas conclusões implicaram alteração das aprovadas na Primeira Jornada (a Segunda Jornada não aprovou enunciados), assim

como está indicado no início do n. 4, adiante. Os enunciados já foram amplamente divulgados, abrindo-se agora a oportunidade de reuni-los e publicá-los, juntamente com as proposições e suas justificativas. É preciso deixar consignado o agradecimento a todos os que participaram do evento, colaborando como conferencistas, autores de proposições, presidentes e relatores de comissões, secretários e componentes de grupos de apoio. São juristas eminentes, a quem muito deve a ciência jurídica nacional. Estamos todos convencidos de que o trabalho servirá como instrumento útil para o estudo e a aplicação do Direito Civil, apesar de suas imperfeições e da natural discordância a respeito das matérias versadas nas proposições. Brasília, 3 de novembro de 2005.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior

Conferência Inaugural

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2 Conferência Inaugural

dizem: Para quê? Ele é tão bom! Por que não continua? Já passamos da primeira etapa dessa progressão salientada por Archangelli. e. E. aludindo a Código Civil. a pouco e pouco. sofreu. o Código vai melhorando. dizia que este. quando se trata de Código Civil. aos poucos. quando ainda era projeto. uma série de críticas no sentido de inviabilizar o seu nascimento. quando se pensa em reformulá-lo. vêm-me à mente as palavras. a princípio. Por isso mesmo o Código Civil é o código mais complexo dentre os códigos. a doutrina e a jurisprudência começam a aparar as arestas que se apresentam. certamente. por isso mesmo. é o Direito Civil o ramo mais complexo do Direito. ora lendo o que não está escrito. quando se fala em descodificação. posteriormente. Mas. em contraposição às incertezas. às críticas ao próprio texto constitucional. a tendência à descodificação. que corresponde aos ataques à idéia de reformulação do nosso Código de 1916. tampouco. ora deixando de ler o que está escrito. que. Aludia-se à idéia que surgiu na Itália em 1978. vários defeitos. Não estamos mais em época de codificação dessa natureza. No final de certo tempo. com Irti. às discussões. diante da circunstância de que se considerava. Sem dúvida alguma. mas pelos princípios que se mantinham estáveis. aqueles que o atacaram impiedosamente. Em 1992. invocando-se. não só pela sua técnica. o Direito Civil. mas é ele o produto de estudos que se fizeram para reformular o que havia anteriormente. quando nasce. vamos descodificar. ele chegou à conclusão de que a crise da Constituição italiana era de tal ordem que verificara que o que realmente dava estabilidade às relações entre os particulares era justamente o velho Código de 1942. .Conferência Inaugural 13 ASPECTOS GERAIS DO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES Ministro do Supremo Tribunal Federal No momento que estamos vivendo. já antes da sua promulgação. Ninguém quer descodificar o Código Penal e. na época. Nascido. era a Constituição italiana de 1947. já se considera ser um bom código. que considero das mais sensatas. se é micro-sistema. em 1995. justamente. que o que dava unidade e estabilidade ao ordenamento jurídico. dizia Archangelli. de um grande comercialista italiano – Archangelli. e. em geral nasce com vários defeitos. mais adiante. Todo Código Civil nasce com vários defeitos e. em 1935. e. inclusive ao ordenamento jurídico privado. o que se quer descodificar talvez seja. os códigos de processo. que ficou muito impressionado com o número de leis extravagantes que havia na Itália. apresenta. Portanto.

Essas tramitações longas ocorrem. Em regime democrático.14 III Jornada de Direito Civil No Brasil surgiu. fez longos estudos de natureza gramatical. deveriam estar disciplinadas nele. a questão da descodificação. surgiu uma obra em 4 volumes. incompleto. usualmente. O Senador Rui Barbosa. em face do Código Civil da França. as nulidades teriam de ser textuais. Isso se observa com o BGB (o Código Civil alemão). o Código foi promulgado com relativa rapidez. uma verdadeira tragédia nessa matéria. principalmente porque. como o é o Código Civil. Em conseqüência. em seguida. Ao examinarmos o problema da tramitação. que não tratava das grandes inovações que o mundo moderno apresentava as quais. houve aquela célebre discussão gramatical entre Rui Barbosa e Ernesto Carneiro Ribeiro. Nesse momento. em regimes democráticos. sua maior glória. em 1807. mas sim algo contra a natureza mesma do casamento. um tratado sobre Direito Civil francês. porque nenhum desses contou com Napoleão Bonaparte. Já nos encontrávamos diante de um projeto envelhecido. Com referência ao Código de 1916. em primeiro lugar. ele fez esta indagação: e se um homem unir-se a outro homem. o seu Código Civil francês. ao se discutir que. no Senado Federal. contra a reforma do Código Civil brasileiro. principalmente quando se trata de um Código altamente complexo. encarregado de dar seu parecer jurídico. todos estamos absolutamente cientes de que. o Código Civil italiano e o Código Civil português de 1967. por duas vezes. Pouco depois. em matéria de casamento. Muitos não sabem que a Teoria do Casamento Inexistente surgiu por conta de uma observação de Napoleão em uma dessas reuniões. Realmente Napoleão prestou-lhe uma colaboração decisiva. Não fora ele. pois foi quem presidiu as inúmeras reuniões com aqueles que tinham elaborado o anteprojeto. em que o autor (alemão) construiu a doutrina jurídica do casamento inexistente. considerou-se – e isso já ocorreu durante a tramitação do projeto de Código Civil pelo Congresso Nacional – a particularidade da demora na tramitação. expressas. e o referido parecer só foi publicado em 1965. tendo em vista que aquilo caracterizava a modernidade. isso é casamento? Pela primeira vez surgiu a idéia de que isso não era problema de nulidade. por conseguinte. de pronto. em que se discutiu muito mais gramática do que propriamente Direito. Depois surgiram estudos com mais intensidade a respeito da inexistência dos negócios jurídicos em geral. verificaremos que houve. tendo sido ele encaminhado ao Congresso Nacional por volta de 1900. por conseguinte. pela Casa de . obviamente a França não teria. é muito difícil um Código ter uma tramitação rápida nos parlamentos. Com isso dizia-se ser um projeto envelhecido e absolutamente incompleto. por atuação dele. em 1804. só veio a ser promulgado em 1916. quando não há imposição de força para se elaborarem leis com rapidez. não eram admitidas nulidades virtuais.

em outro princípio.Conferência Inaugural 15 Rui Barbosa. Com relação aos filhos adotivos. logo. o projeto que vinha da Câmara. e. mas ter necessariamente de ser dissolúvel não é hipótese muito comum em texto constitucional. de 1977. em 1988 era promulgada a Constituição da República. Conseqüentemente. não havia outra razão para que assim se dispusesse na Carta Magna. O Senador Josafah Marinho. Essa foi a causa principal da demora na tramitação do Código de 1916. e família em sentido estrito. Assim que li isso na Constituição. Mesmo depois de novamente vir à tona. e a tramitação ocorreu rapidamente. sem levar em consideração a distinção entre adoção estrita e adoção . fossem naturais. porque caminhávamos para isto: o da igualdade dos cônjuges. seja viúvo. depois da aprovação do projeto na Câmara dos Deputados. daí seguiu para o Senado. deparou-se com a circunstância de que. tendo chegado à análise apenas dos arts. e uma revolução que se estabeleceu. a indissolubilidade se explica que conste em uma Constituição. já era uma tendência que se observava no nosso Direito. em sua primeira passagem (1984). precedida da Emenda Constitucional n. 8. não poderia ser indissolúvel. primeiro. os seus filhos são uma família. revolucionário. segundo. que a intenção teria sido a de obter um empréstimo mais rápido na Caixa Econômica Federal. na minha opinião. e não fossem a dedicação e a vontade política do Senador Nelson Carneiro. que era a união estável como entidade familiar. em matéria de família. sim. o projeto teria fenecido nos arquivos do Senado. só com a designação do Senador Josafah Marinho – no final da década de 90 – foi examinado pelo Senado. esse. dado que.807. principalmente em matéria de família. a situação se complicou muito mais. porque. Até hoje não entendi a razão de ser desse dispositivo. de um total de 1. uma verdadeira revolução no Direito brasileiro. no possível. depois de encaminhado o projeto em 1975. à Constituição de 1969. adulterinos ou incestuosos. só foi aprovado em 1984 pela Câmara. A igualdade dos filhos. Em geral. pensei. O novo Código Civil brasileiro. em que se revogara o princípio da indissolubilidade do casamento e se estabelecera um dispositivo no sentido de que o casamento. Já aí vinha um problema sério – a dissolução da sociedade conjugal e do vínculo conjugal pelo divórcio. depois de uma longa análise no sentido de aprimorar. porque ninguém no mundo tem dúvida de que. Com a Constituição de 1988. quaisquer que fossem as espécies de adoção. em um princípio que não era tão revolucionário. houve uma verdadeira revolução no nosso Direito. onde ficou totalmente parado. 1º a 20. ou seja. que representou. a chamada “entidade familiar monoparental”. que era disciplinado na área do Direito das Obrigações. a ponto de ser arquivado. necessariamente. houve modificações importantes que se refletiram no projeto aprovado na Câmara dos Deputados. seja o pai solteiro. até então filhos legítimos e ilegítimos. em um volume de mais de 700 páginas. para efeito de continuar sua tramitação naquela Casa. diferentemente do concubinato.

Por isso. e. Deputado Ricardo Fiúza. obter uma modificação do Regimento do Congresso Nacional para permitir que se introduzissem inovações. retornaria à Câmara dos Deputados. e. Foi essa. pelo fato de que tais mudanças ocorreram. passávamos. o filho adotivo tinha direitos bastante restritos. portanto ao século XIX. Dessa forma. uma vez que o seu projeto fora elaborado no segundo semestre de 1899 e era. que trata da interpretação. e direitos de natureza principalmente patrimonial entre adotado e adotante. pelo menos. embora promulgado em 1916. encontramos princípios que não são evidentemente obsoletos. Esse projeto envelheceu em termos. quando surgiu o problema de saber se a adoção só podia ser plena ou se continuava a poder bifurcar-se em plena e restrita. mas modernizá-lo em face de um Código que. No entanto. a uma igualdade dos filhos. era fruto do século XIX. na verdade. manter tudo aquilo que ainda continuasse válido no Código de 1916. em 1975: em primeiro lugar. não visando à futuridade. que teve como supervisor o Professor Miguel Reale. na realidade. por mais atenção que se tivesse. o projeto foi remetido novamente à Câmara para a segunda passagem. principalmente na área do Direito de Família. que. 161. os comercialistas não sabiam de sua existência. no nosso Direito. Houve uma grande reformulação. ou seja. e. era considerado filho para todos os efeitos. criando normas sem que houvesse uma experiência para sua aplicação. num trabalho hercúleo e praticamente solitário. constava do Código Comercial de 1850. em um espaço de tempo não muito dilatado. o projeto retornaria ao Senado Federal para que aquele órgão se manifestasse a respeito de tais inovações e. obviamente. recebeu duas orientações do governo até o seu envio ao Congresso Nacional. todas as adoções tornavam-se plenas. imbuído de toda uma filosofia individualista que reinava naquela época. mas que. de uma hora para outra. essa modernização deveria considerar as conquistas da doutrina e da jurisprudência que atualizassem o que vinha de 1916. já no dia seguinte. modernizá-lo. inovar. inclusive. remontava a 1899.16 III Jornada de Direito Civil plena. 226 e 227 da Constituição levaram o Senador Josafah Marinho. muitas vezes. com premência de tempo. e com uma gravidade: na véspera da promulgação. fazer uma modificação dessa natureza. já naquele projeto de 1975. a orientação do Supremo Tribunal Federal. pois a Comissão designada em 1969 para elaborar o anteprojeto. Houve. razão pela qual há problemas sérios. a fazer adaptações. em seguida. quando foi aprovado no Senado – quase por aclamação –. que não seriam possíveis pelo Regimento anterior. começou a ser chamada de “legitimação adotiva” e seguia a orientação do Direito francês. Essas modificações que decorreram dos arts. . Logo. em segundo. Dessa forma. a necessidade de o Relator Geral na Câmara dos Deputados. Aqui mesmo foi salientada uma figura que havia no Direito Comercial brasileiro – a boa-fé. apenas para que fossem examinadas as alterações sofridas no Senado Federal. é muito difícil. razão por que. portanto. pelo menos nunca encontrei nenhum comercialista antigo que tivesse dito que o art.

àquela época. como também da eletrônica e das ciências exatas em geral. não só no terreno da medicina. Quando cheguei ao Supremo. A modernização que se procurou fazer foi justamente com base naquilo que. sem a análise. o próprio Supremo Tribunal Federal tinha de admitir o dano moral. em 1975. geralmente. que depois vieram a ser incorporados à nossa Constituição. doutrinária e jurisprudencialmente. havia uma divergência frontal entre a doutrina e a jurisprudência. se há ou não direito autoral. Posteriormente. não há problema de dano moral. . já apresentava dispositivos sobre a matéria. Contudo admitia dizendo que não se tratava de dano moral. tratava-se de boa-fé objetiva. por vezes. em questões.Conferência Inaugural 17 o qual estabelecia um preceito relativo à observância da boa-fé na interpretação dos contratos. a ter muita cautela. a considerar ser admissível no nosso Direito o dano moral. em entender que não era admissível. encontrávamos na nossa literatura observações – algumas feitas por um dos grandes civilistas portugueses modernos. e hoje são preceitos que vêm da Constituição. a software. e sobre outras questões dessa natureza. Alinhei-me ao Ministro Djaci e ficávamos vencidos nessa matéria. o que há é a verificação da perspectiva futura de essas crianças virem a ser arrimos de família”. desde o seu anteprojeto inicial. acerca de problemas relacionados à internet. o Prof. o dano moral. por exemplo. A respeito de um deles. em 1969. para saber. de atropelamento de crianças pobres. Conseqüentemente. naquela época. já se estratificara e deveria ingressar no Código Civil. a primeira. de alguma forma. em que o Supremo dizia: “Não. Naquela época. não se admitia – e aí havia maior radicalidade – a cumulação do dano material com o dano moral. O dispositivo passou inteiramente sem o exame. O Código. havia essa divergência. ninguém discutia. por exemplo. Mais ainda. Antunes Varella. o Prof. sem o entendimento por parte da doutrina comercial. e não do projeto de Código Civil. por exemplo. porque ninguém interpretará contrato pela boa-fé subjetiva de uma das partes. no caso de software. como. embora naquele momento não houvesse esse vertiginoso progresso que ocorreu depois do envio do projeto ao Congresso Nacional. Mais ainda. outras feitas por Orlando Gomes e por Darcy Bessone – que procuravam extrair do sistema do Código Civil de 1916. havia progressos em face do nosso Direito anterior. mas até então somente o Ministro Djaci Falcão era a favor do dano moral no Direito brasileiro. e a jurisprudência. Evidentemente. Ruy Rosado perguntou: “De onde vocês tiraram isso?” Mais ainda. justamente porque. Progresso tão rápido que. que desde o anteprojeto. mas de dano patrimonial. nesse caso. até porque não existiam. admitia-se a indenização por esse dano. e um dos argumentos de que nos utilizávamos era justamente o de que. um fundamento para sustentar a existência do conceito de boa-fé objetiva no nosso Direito Civil. o Supremo julgava tanto questões constitucionais quanto infraconstitucionais. na Parte Geral. já constava expressamente no artigo concernente aos atos ilícitos absolutos.

ou se o sangue descia por força da gravidade. Os que me antecederam trataram muito de problemas relativos à dignidade humana. o mais rápido possível. Participei de um painel no Superior Tribunal de Justiça que tratou dos problemas jurídicos de Direito Privado sobre a clonagem. a questão do genoma. a úteros de outrem (as chamadas “barrigas de aluguel”). efetivamente. chego à conclusão de que aquele velho sistema de colocar uma vela próxima do nariz para ver se há respiração ou não é melhor. porque os anencéfalos sobrevivem. dirigi-me ao chefe da equipe e fiz uma brincadeira com ele. assisti a um painel apresentado por uma equipe de médicos do Paraná. Se levarmos em consideração tudo o que surgiu. possivelmente em razão de minha ignorância em medicina. o que não era suficiente para as questões relacionadas aos transplantes. os senhores também demoram bastante para terem certeza de que realmente ocorreu a morte”. Veio a legislação. ocorria com a morte do encéfalo. para se . chego a duvidar disso. Mas. o que mostra ser possível existir vida apesar de não haver encéfalo. com o conceito de morte. à operação para mudança de sexo. ainda que por pouco tempo. que se tornou uma idéia mais divulgada a partir de 2000. para que houvesse a possibilidade da retirada urgente de tecidos e órgãos. surgiu a idéia de que a morte cerebral ainda não era propriamente a morte e a de que esta. bastante complexa. de retirada de órgãos e tecidos com certa rapidez.18 III Jornada de Direito Civil estávamos no início do surgimento de problemas relacionados à fertilidade in vitro. como morte cerebral. enfim. fazendo com que a pessoa viva vegetativamente. à fertilidade artificial. evidentemente. engenharia genética. Hoje. para o Direito. banco de embriões. muitas vezes. campo em que realmente houve um rápido progresso e que apresenta. que necessitavam. como colocar o corpo deitado numa superfície plana e depois passar uma vela acesa próxima do nariz do morto para ver se a vela apagava ou não. à própria disciplina de transplante. à maternidade e à paternidade afetiva. problema relativo à clonagem humana. do início do quarto quartel do século passado até os nossos dias. Depois. que demonstraria um sistema de verificação de morte encefálica. Após a explanação. há ainda os relacionados a desligamento de aparelhos. porque já naquela época começava a surgir a necessidade de se criar legislação específica no tocante ao conceito de morte. para saber se devem prevalecer também sobre a biológica. que deixava de ser aquele relacionado à morte provada tradicionalmente. porque. à fertilidade artificial. evidentemente. se o corpo apresentava elementos capazes de dizer se havia ocorrido a morte. Talvez a medicina venha considerar a respeito em um outro momento. um preceito constitucional muito em voga hoje. sérios problemas. dizendo: “Depois da demonstração dos senhores. além de todos esses problemas. observaremos a existência de questões relacionadas à fertilidade in vitro. problemas de banco de sêmen. Em um Congresso Internacional de Medicina. que tratou primeiro da morte. células-tronco.

que o filho tem direito. Existem problemas relacionados a útero de aluguel. se eles podem ser destruídos. e. depois. por uma legislação que diga. nasce com vida. posteriormente. de conhecer quem é seu pai. Há outros que entendem o contrário. assim. 70 anos depois do outro. coisas fantásticas. bancos de embriões. Uma das sugestões de modificação do texto do novo Código Civil foi no sentido de equiparar esses embriões – que sejam excedentes daquele que veio afinal a propiciar o nascituro e. porque. O problema é delicadíssimo. vindo. Os senhores já pensaram no parentesco entre o clone e o clonado? Qual é a relação entre eles? Será que o clone é filho do clonado? Ou será que o clonado e o clone serão como irmãos gêmeos. e também por questão de custo. nas questões relacionadas a bancos de sêmen. finalmente. dando margem a problemas sérios. inclusive. Isso não tem sentido. a criação do neologismo “excedentários”. um pode nascer 50. um problema: os dez outros embriões. Depois de ouvi-los. suas expectativas de direito devidamente protegidas. por exemplo. 140 anos depois do nascimento do primeiro. clone e as sucessivas clonagens que se fossem fazendo – teriam pai e mãe comuns. admitindo-se que todos eles – clonado. uma pessoa natural – aos nascituros. . Já imaginaram os problemas que surgem até para que se estabeleça esse vínculo de parentesco? Haveria acontecimentos realmente curiosos. Todos sabemos que os médicos. isto é. que geraram. inclusive com relação a problemas de nascituro. então. se este fosse clonado aos 70 anos surgiria um outro. Atualmente. adquirindo. personalidade jurídica. geram vários embriões.Conferência Inaugural 19 considerar que neste País tudo é inconstitucional. que envelheceu prematuramente. dando margem a que aconteça o mesmo problema que acometeu a ovelha Dolly. equiparados a nascituro. para evitar um sofrimento maior da mulher. Surge. e direito fundamental. anônimo. conseqüentemente. evidentemente. Aí é só esperar. 60. e por uma razão simples: até hoje não temos nem sequer legislação extravagante para isso. que não são para serem tratados em Código Civil. se o primeiro der certo. por uma razão singelíssima de Direito das Sucessões. ficam. fiquei meio em dúvida comigo mesmo e me perguntei: será que vim a um painel diferente? Imaginava que o painel trataria de repercussões sobre o Direito Civil no que diz respeito à clonagem. passando a ter artrite com poucos anos de vida. que sejam onze no total. Imaginando-se. para se saber como haveria sucessão de bens a esse respeito. a morrer de velhice. Essas observações são apenas para dizer que a questão da clonagem gera problemas realmente delicados. como diriam os romanos. Deus sabe até quando. há a necessidade de que se revele quem é o doador. Alguém que fosse clonado aos 70 anos teria um irmão gêmeo com 70 anos de diferença. e teríamos. há países que exigem que o doador seja absolutamente inidentificável. inclusive. primeiro. embora não-univitelinos. com os seus cômodas. transforma-se em nascituro.

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depois, quando serão destruídos para efeito de aquele que deu margem a um nascituro e, depois, a uma pessoa natural, vir a herdar o que tem direito. Vejam que são situações que trazem uma série de problemas, e de difícil resolução. Outro exemplo é o caso da Aids. Na década de 80 surgiu a grande epidemia, que continua até hoje, e é trágica no mundo. Naquela época, a medicina já tinha suficiente conhecimento para dizer: “surgiu algo de novo”. Quando verificaram que era um vírus completamente diferente dos demais por apresentar características e atividades absolutamente diversas, e esse é, até hoje, o grande problema, veio a indagação: “de onde surgiu isso?”, e houve quem dissesse que teria vindo dos macacos da África. Mas alguém, com um pouco mais de bom senso, observou que os macacos existem na África há milhões de anos, e que, portanto, não havia razão para que a Aids viesse a se manifestar e a ser transmitida para o resto do mundo apenas na década de 80. Houve também quem dissesse ser problema de engenharia genética, ou decorrente de estudos com objetivo de criar bactérias que se alimentassem de ferrugem para, com isso, acabar com o problema dos metais ferruginosos no mundo inteiro, ou, ainda, que os cientistas quiseram fabricar um vírus benéfico, que acabou por dar origem a um vírus maléfico. Temos, então, a possibilidade real da criação de monstros de laboratório: os Franksteins, os Dráculas e criaturas dessa natureza, antes objetos de ficção e, atualmente, com o avanço da medicina, podendo ser transformados em objetos de realidade. Por isso o Direito se defronta com um problema gravíssimo, o de não impedir esses progressos, mas procurar disciplinar tais práticas para que, em vez de um mal, tornem-se um bem para a humanidade. Por essa razão, nada disso constou no Código Civil. No entanto, era preciso que o Código contemplasse, de alguma forma, tais concepções modernas. Assim, enfrentamos essa dificuldade no art. 1.597 do Código atual, que estabelece: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos (...) nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução (...). Enfim, emergem aqueles casos clássicos. E surgem três casos novos, (...) havidos por fecundação artificial homóloga; portanto, a utilização, pela mulher, do sêmen do marido, mesmo que falecido. E pergunta-se como se presumem concebidos, porque é uma ficção, e todos sabemos que há uma diferença entre a presunção juris et de jure, absoluta, e a ficção. Na presunção juris et de jure, embora não se admita prova em contrário, há uma possibilidade ainda remota de que seja verdade, enquanto na ficção, já dizia Ihering, é uma mentira legal. Sabe o legislador que aquilo não pode ocorrer nunca, mas para dar o mesmo tratamento, se fosse possível ocorrer, ele usa de uma ficção.

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Portanto, é uma ficção dizer que nasceram na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, que pode ocorrer muito depois, inclusive com marido morto, como se vê neste mesmo texto: (...) mesmo que falecido o marido. Outro dispositivo: Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; havidos a qualquer tempo, conseqüentemente, também, havidos na constância do casamento ou fora deste. Finalmente, os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Quer dizer, o marido, por instrumento público, dá autorização, e, apesar disso, presumidamente, é o pai. E, pior, essas presunções, hoje, valem muito pouco, porque, com o DNA, acabou-se aquela presunção que começava como relativa e se tornava, em breve espaço de tempo, presunção absoluta. O novo Código, inclusive no art. 1.601, declara isso. Com o DNA, essas presunções quase que se esvaíram. Há ainda a vantagem de o indivíduo não precisar provar que é filho de seus pais. Mas a possibilidade de se demonstrar que a presunção é falsa cresceu brutalmente, e, hoje ainda, com esta circunstância: mesmo que se diga que o exame de DNA não tem 100% de acerto, a margem é muito pequena – embora aí eu me lembre sempre de que, quando advogava em São Paulo, um ex adverso meu, num caso desses, dizia assim: “Não é tão pequena assim. Aqui em São Paulo, por exemplo, deve dar aí uns cinqüenta ou sessenta mil homens, ou seja, ainda há muita gente que pode ser o pai, tendo em vista essa pequena diferença”. Nem o DNA pode contra essa presunção já que ela é absolutíssima, apesar de o próprio pai saber que não é pai, de ter consentido, de ninguém ter dúvida disso; contudo, presume-se que foi concebido na constância do casamento. O problema é novo, e delicado, porque não é fácil fazer essa adaptação. Há não muito tempo ninguém pensava a respeito dessas questões. Com relação aos anencéfalos, quem admitiria a possibilidade de obter a imagem de uma criança dentro do útero materno, podendo-se até fazer intervenção cirúrgica nesse feto? Por essa razão, não se tratou desses problemas, e corretamente, pois se trata de matéria para legislação extravagante, mas legislação extravagante experimental, muito mais facilmente modificável. É muito difícil introduzir modificações num sistema complexo sem que se cometam equívocos, porque muitas vezes se modifica o art. 1º e haverá repercussão no art. 1.550, e isso ocorreu no novo Código Civil. Um dos avanços foi quanto à Parte Geral, a qual trata da distinção entre prescrição e decadência. E mais ainda, uma regra que não está escrita, mas existente na exposição de motivos e absolutamente verdadeira, no sentido de que prazos de prescrição só ocorriam com relação à

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pretensão nascida de violação de direito subjetivo, e prazos de decadência só ocorriam com relação aos chamados, nas línguas neolatinas, “direitos potestativos” – os alemães chamam de “direitos formativos”, e já chegaram a chamar até de “direitos de poder jurídico”, logo no início. Ocorreu – consta da exposição de motivos do professor Reale – que, em todo o então anteprojeto, hoje Código, todos os prazos que não estejam nos dois artigos que tratam especificamente de prazos de prescrição são prazos de decadência, ainda que não se aluda à natureza deles. Isso segue rigorosamente, de modo que toda vez que houver um direito potestativo exercitável dentro de um prazo – e o interesse maior é com relação ao problema dos litígios judiciais –, esse prazo é prazo de decadência; quando se trata de violação dos direitos subjetivos, essa pretensão é suscetível ou não de prescrição. Isso está em todo o Código, exceto no art. 1.601 – introduzido pelas modificações do Direito de Família, enquanto a prescrição está nos artigos duzentos e poucos da Parte Geral –, que diz: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade (...). A regra não constava do anteprojeto nem do projeto porque, na época, não havia esse problema. Naquele tempo, tratava-se de presunções relativas dentro de um espaço muito curto de tempo as quais, depois, transformavam-se em absolutas. Diz o art. 1601: (...) dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Aí há dois termos que fogem completamente do sistema do Código. O primeiro diz respeito à prescrição não da ação, mas da pretensão. Com relação à ação, todos sabemos tratar-se de direito subjetivo público, que, em última análise, traduz-se em direito abstrato, o de pedir ao Estado que preste a jurisdição, tenha-se ou não razão. De modo que isso não prescreve; o que prescreve, de acordo com o sistema adotado pelo Código, é a pretensão, que, embora seja um elemento de difícil conceituação, pareceu ser o mais apropriado para não se falar nem que prescrevia direito, que não prescreve, nem que prescrevia a ação, ou, ainda, para não usar a terminologia de Pontes de Miranda: “ação em sentido civil”. Quanto a isso, o indivíduo tem de conhecer Direito Romano, tem de conhecer a discussão entre Windscheid e Muther para saber se a ação no mundo moderno era diferente da axis do mundo romano, e o que seria essa ação no sentido material. Então, adotou-se a pretensão. E o segundo é que não se trata de problema de prescrição; é tipicamente direito potestativo, e, portanto, caso de prazo de decadência. De forma que esse dispositivo, para estar de acordo com o sistema adotado pelo Código, deveria dizer o seguinte: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher a qualquer tempo”. Não haveria prazo e, conseqüentemente, “a qualquer tempo” significaria que não era nem prazo de prescrição, nem prazo de decadência. A observação não é crítica ao trabalho que se fez; quer-se

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apenas mostrar essa dificuldade. Depois de ultrapassada toda a etapa em que agora temos um Código novo, nota-se que aqueles que o atacavam violentamente, hoje, já o aceitam, e houve ataques que chegaram a ser até um pouco jocosos, dizendo que o projeto do Código Civil era inconstitucional, porque tratava primeiro do Direito das Obrigações e do Direito das Coisas e, só depois, tratava do Direito de Família e do Direito das Sucessões, e que isso feria o princípio da dignidade humana. Depois dessa crítica, fiquei preocupado com o princípio da dignidade humana, porque, se assim entendermos, tudo se transformará em constitucional, e talvez até uma operação poderá ferir também a dignidade humana de alguém. O problema é que, após todas aquelas acirradas críticas, como aí está o Código, constata-se que já não cabe discutir se deve ou se não deve sair. Temos de estudá-lo e reconhecer que ele apresenta defeitos. Isso é absolutamente indubitável, tendo em vista toda a gama de dificuldade pela qual passou a tramitação, e não apenas a tramitação, porque o anteprojeto original também apresenta falhas. Eu mesmo fui culpado, e digo-o porque está reproduzido ipsis litteris, com relação ao problema da incapacidade absoluta (e ainda fui verificar se isto realmente constava nos meus manuscritos originários, e constava): Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (...) II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento (...). Não é o “necessário”. A redação deveria ter sido: “não tiverem o discernimento”, tanto assim que o art. 4º diz: São incapazes, relativamente, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. Esses são os que não têm o discernimento necessário. Mais adiante vem “falta de discernimento”, inclusive com relação ao problema da curatela. De modo que isso ocorre. Há alguns erros que são, evidentemente, de redação. Todos conhecem o instituto da comistão como um dos modos de aquisição da propriedade. Na redação, houve um erro e registrou-se “comissão”. Hoje há um Código com defeitos, e isso é absolutamente indubitável. Um exemplo: Há um artigo que se refere à necessidade ou não de outorga do cônjuge para a alienação de bens imóveis conforme o regime de casamento. O art. 1.647, nas Disposições Gerais sobre o regime de bens, reza: Ressalvado o disposto no art. 1.648 (...). Isso é inovação, porque o art. 1.648 diz caber ao juiz suprir a outorga quando ela for injustificada. De modo que aqui, a rigor, não precisava nem dizer “ressalvado”; é que, anteriormente, no projeto de 1975, estava assim redigido: Ressalvado o disposto no art. 1.711.

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O art. 1.656 prescreve: No pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares. Aqui, realmente, era uma exceção, porque dizia: Ressalvado o disposto nesse dispositivo nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. Portanto teríamos duas exceções no projeto: uma constante nesse dispositivo, o regime da separação absoluta, e a outra um pouco adiante, mas ainda no capítulo concernente às Disposições Gerais, que admite poder o pacto antenupcial estabelecer a possibilidade de, sem outorga, haver alienação de imóvel quando se tratar de regime de participação final nos aqüestos. A situação se complica com referência ao regime da comunhão parcial de bens. Reza o art. 1.665: A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. Aqui, é o inverso da participação. Um ilustre colega me perguntou qual era a minha opinião. Respondi ser necessário pesquisar, porque – confessei a ele – aquele ponto havia me escapado, pois, mesmo com um trato razoável do assunto, somente quando surgem certos problemas nos dedicamos a essas particularidades. Na realidade, temos uma disposição geral, estabelecendo uma regra que quase virou exceção, e três exceções. A primeira é o regime da separação absoluta; a segunda é o regime da participação nos aqüestos, se o pacto nupcial assim estabelecer; e a terceira é a do regime da comunhão parcial de bens, porque, evidentemente, não há dúvida alguma de que a disposição de bens abarca os atos de alienação. Tanto isso é verdade que no art. 1.656, exceção expressa do 1.647, diz-se que: No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. De modo que nem se deve dar uma interpretação, porque senão haverá interpretações diferentes de termos que tratam da mesma matéria proximamente, e, portanto, não há sentido fazermos essas distinções. Ou, então, anulemos o dispositivo, porque se concebermos aqui que disposição não é alienação e nem oneração em ônus reais, será difícil entender o que é disposição de bens nesse dispositivo concernente ao regime da comunhão parcial. Há outros problemas sérios, como o da responsabilidade civil. O parágrafo único do art. 927, in fine, estabelece que a responsabilidade civil ocorre quando há ato ilícito, e ato ilícito, aí, é ato culposo, que, por isso mesmo, foi modificado. Também se quis reformar esse dispositivo. Sempre considerei um erro do Código Civil quando dizia no art. 159: Ocorre ato ilícito quando aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

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imprudência, violar direito ou causar dano. Isso é um verdadeiro absurdo, porque, na realidade, para ser ato ilícito haveria violação de direito, já que se trata de um ato obviamente doloso ou culposo em sentido estrito. E, mais ainda, quando causa dano sem haver violação, temos responsabilidade objetiva. O Código, no livro concernente a Direitos e Obrigações, no art. 927, caput, dizia: Aquele que, por ato ilícito (...) – e alude justamente a esse dispositivo, e aquele outro, que considera ato ilícito o abuso de direito, (...) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Em seguida vem o parágrafo único, no qual realmente há um exagero, a meu ver, de responsabilidade objetiva: Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ninguém mais dirigirá automóvel neste País, porque, obviamente, não há nada que cause tanta possibilidade de risco do que alguém ao volante dirigindo um carro. Acredito que a doutrina e a jurisprudência irão mitigar ou reduzir essa extensão. Ainda existem casos mais sérios. O problema com relação à união estável foi curioso. O Senador Josafah Marinho e eu tivemos uma longa conversa a respeito de saber se se colocava um dispositivo sobre concubinato, e concluímos que teria de haver concubinato por uma razão: enquanto houvesse uma estabilidade que ainda não desse margem à união estável, teria de haver alguma coisa, e isso seria o concubinato puro, e não o concubinato impuro. E como naquela época não se admitia união estável, pelo menos para separação de fato, em que continua o vínculo conjugal, como continua também na separação judicial, estabeleceu-se, com relação a esse dispositivo sobre o concubinato, que as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Poder-se-ia dizer que aqui há um erro do Código, mas não há, senão estaríamos admitindo “bigamia” entre união estável e casamento, e até entre uniões estáveis. Onde está escrito que um marinheiro, por exemplo, não pode ter uma união estável com cada mulher, em cada porto em que chega? Tampouco com relação aos impedimentos matrimoniais. Então, para disciplinar a união estável, ter-seia de proceder a uma disciplina global, o que não é tarefa fácil porque, quando a Constituição estabelece que a lei tem de facilitar a conversão, muitos pensam que alguém pode apresentar-se diante de um tabelião e dizer: “Quero virar casado, e gostaria que o senhor fizesse uma escriturazinha qualquer para eu virar casado”. Obviamente não se trata disso. O Supremo, inclusive, tem uma decisão plenária de 1995 no sentido ora preconizado, julgando mandado de segurança de que foi relator o Ministro Otávio Gallotti, o que significa que a união estável é um estágio inferior ao casamento, porque ninguém e nenhuma lei precisa facilitar a conversão de meia dúzia para seis. É preciso converter uma coisa em outra e, a meu ver, corretamente.

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A união estável é dificílima disciplina, inclusive para a segurança jurídica. Imaginem que se compra hoje um imóvel de um homem solteiro, viúvo ou separado. O primeiro passo seria investigar se há alguma relação desse homem com uma mulher – e não seria preciso que convivessem sob o mesmo teto. Se assim fosse, bastaria colocar alguém para verificar se haveria uma senhora morando com esse homem. Poderia ser o contrário também. Aliás, há algumas observações sobre sucessão de conviventes, em que se diz: “é um absurdo a sucessão ser tão restrita para o convivente, porque imagine uma mocinha, que nada possua, que tenha se casado com um sujeito muito rico, que não comprou coisa alguma depois da união estável, se ele morre, ela fica na miséria”. A observação é evidentemente machista. Hoje há muita mulher que ganha muito mais do que o marido, de modo que, atualmente, o golpe do baú é recíproco. O problema da união estável é realmente delicado. Quando da compra de um imóvel, há alguns que dizem: “tem de trazer umas testemunhas que compareçam ao ato, para que testemunhem”, mas isso, a rigor, não vale nada, porque se pode combinar com quatro ou cinco amigos para dizerem que desconhecem se existe união estável, e, pior, às vezes, nem a própria pessoa sabe que está em união estável, e só saberá quando o juiz o informar. E retroage. A nossa primeira paixão permanece por toda a vida, e a minha primeira paixão em Direito foi o Direito Romano. Estudei-o com certa profundidade e sempre o achei absolutamente utópico, mítico. Depois tive a felicidade de encontrar a mesma opinião num grande historiador do Direito italiano, Amacia, que dizia ser isso quase um daqueles exageros românticos de romanistas italianos quando sustentam que o casamento, no Direito Romano clássico, era um estado de fato, porque não havia necessidade de nenhum ato jurídico que desse margem à relação matrimonial; bastaria que duas pessoas reunissem dois elementos de fato: a convivência, elemento objetivo, e a afectio maritatis, um consentimento continuado. Enquanto quisesse estar casado, era preciso apenas que o indivíduo mantivesse o seu consentimento. No momento em que este cessasse, ocorria o divórcio, porque ele não exigia, pelo menos no Direito clássico, formalidade alguma, o que gerava uma situação dramática, em que se fica em um estado de fato comparável à posse. Os romanistas seguidores dessa corrente sustentam que nesse caso quase haveria usucapião, mostrando justamente a dificuldade que se tinha no Direito Romano de saber se alguém estava casado ou não. Lá, no entanto, a dificuldade não era tão grande, porque havia cerimônias nupciais, seguidas religiosamente e, com isso, em meios pequenos, era fácil saber quem era ou não casado. Tanto assim que é difícil distinguir concubinato de casamento. Enfrentei grandes dificuldades, até que um dia encontrei em um dos autores a solução: ambos são relações de fato – é casamento quando um homem de posição social casa-se com uma mulher que não era desonrada, nem atriz, nem prostituta, que não estava numa classe em que os romanos consideravam de desonra feminina. Então, quando o

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homem e a mulher estão no mesmo nível social, se viverem em comum, a presunção é a de que são casados, e assim são considerados. Mas se um senador de Roma estabelecesse sua união com uma atriz ou uma prostituta, teríamos o concubinato, e, mais, se ele estabelecesse uma relação sem afectio maritatis com uma mulher do mesmo nível dele, cometia crime de adultério ou estuprum. É complicado. Nós também temos várias dificuldades. O art. 1.521 dá como impedimento de casamento serem as pessoas casadas, mas não diz sobre as pessoas que se encontram em união estável, embora em vários artigos haja alusão expressa à união estável. Não há nulidade nem anulabilidade de fato. O que temos é existência ou inexistência, porque não se pode anular fato. Haverá separação de fato – e aqui se fala em separação de fato – em matéria de união estável? Porque separação de fato seria justamente a negação da união estável. Mais ainda, esse estado de fato se inicia sem nenhum ato que demonstre o início dele. Por isso o juiz dirá quando ele se iniciou. Pelo art. 1.562, o casamento se dissolve com a morte, o divórcio, a anulação, a nulidade e, tratando-se de união estável, com a sentença de dissolução da união estável: antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável (...). Vemos aí algo que realmente não é muito comum. É que começa sem se saber quando começa. Mas, para terminar, tem de haver uma sentença judicial de dissolução da união estável, o que mostra que esse problema da união estável é realmente grave. Tenho medo de que se mexa nisso, porque poderá piorar a situação. Ao final, poderemos ter uma união estável em que acaba o casamento. Não vim aqui pregar moralidade a ninguém, e não se trata de um problema moral. É um problema de instituição, e o casamento, quer se queira, quer não, ainda é uma instituição que deve ser precatada. O Código possui vários defeitos, apurados a pouco e pouco. Por isso sou contrário à tentativa de modificação ainda na vacatio legis. Acho que deveríamos fazer como se fez no Código de 1916: dois anos depois de entrar em vigor, editou-se a lei que corrigiu os erros. Se trouxermos por emendas ao Código tudo o que achamos que é melhor, escreveremos outro Código. Sempre considerei que se deveria, primeiro, fazer modificações como esta: “comissão”, por exemplo, por “comistão”, correção necessária. Outra que se fez, mas, a meu ver, se fez mal, foi aquela das associações – quando se deu um grande quórum foi para a destituição de membros de diretoria e alteração dos estatutos. Mesmo assim ficou um quórum imenso e se dizia: Uma associação com vinte mil associados, para reunir um terço disso, não reúne nunca. Seria necessário um espaço considerável. Em São Paulo, o Morumbi; no Rio de Janeiro, o Maracanã. Fez-se algo e ficou pior. Veio uma modificação que, embora considerando pessoas jurídicas, tornou as associações religiosas e os partidos políticos pessoas jurídicas, que não são nem associação, nem sociedade, nem fundação. Então,

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ficaram praticamente no ar. E ainda se dizia: nada das associações se aplica a essas entidades, que, evidentemente, são associações, porque uma entidade religiosa que não tenha nenhum fim lucrativo, é associação para o Código Civil, como também é o caso dos partidos políticos, que não têm interesse, embora já a Constituição dissesse que eles deveriam ser disciplinados por legislação específica, o que foi repelido. É necessária uma lei específica, mas uma lei que pelo menos admita, no interior de um sistema, a estrutura existente dentro do Direito, ou então a descoberta de uma quarta hipótese, além das associações, sociedades e fundações. Hoje tendemos a seguir (e considero perigosíssimo) o que, na Itália, é extremamente valorizado por Perlingieri – a constitucionalização do Direito Civil. Não considero que o Direito Civil esteja constitucionalizado. O Direito Constitucional não constitucionaliza, senão ele constitucionalizou tudo, porque Processo, Direito Tributário, Direito Comercial, está tudo ali inserido. Encontramos princípio para tudo que diga respeito a essas áreas. O que entendo é isto: ele disciplina valores, que se aplicam a diferentes ramos do Direito, e se aplicam hierarquicamente, porque há muita coisa na Constituição brasileira que não é matéria de Constituição, como a impossibilidade de acionar a Justiça Comum sem antes esgotar a jurisdição desportiva. Evidentemente, jamais alguém sustentaria que isso é matéria de Constituição. E temos inúmeras outras. Há não muito tempo, li um artigo que dizia o seguinte: “É um absurdo! O Código Civil, em matéria de tutela, desrespeita a dignidade humana. Por quê? Porque ele só trata dos bens, em matéria de ausência, do ausente.” Fiquei pensando: mas ele tem de tratar do ausente? Porque o ausente, ou não se encontra no lugar, e se encontra em outro, e aí ele é capaz, plenamente capaz, e não é nem relativamente incapaz; ou ele morreu, e, conseqüentemente, não precisa mais ser tutelado como pessoa viva. Vejam que se considerava um absurdo e feria o princípio da dignidade humana que não se tivesse tratado da proteção do ausente. Isso é um problema delicado, porque, hoje, no Brasil, toda vez que fixamos um princípio, a prática, em geral, faz com que o princípio se converta no seu antípoda. Atualmente, a Constituição diz haver presunção de inocência. Nunca houve tanta presunção de corrupção como atualmente. Há presunção de constitucionalidade das leis infraconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal tem mais de três mil ações diretas de inconstitucionalidade. Se, hoje, se promulga uma lei infraconstitucional, amanhã já se invocam vários artigos da Constituição só para dizer que aquela lei é inconstitucional. Por isso temos um Supremo Tribunal Federal que possui mais ações diretas de inconstitucionalidade que todas as cortes constitucionais do mundo reunidas, que não chegam, talvez, a 20% daquelas existentes no Supremo Tribunal Federal.

Conferência de Encerramento 29 3 Conferência de Encerramento .

334 do Código Civil português de 1966. também quase literalmente. é assim meramente doutrinária. o jurista tem uma liberdade acrescida de a acatar ou não. A qualificação como abuso do direito. É verdade que os três códigos referem a figura ao exercício. em confronto com o Direito anterior. o mais recente código civil existente. ao tempo da elaboração do Anteprojeto do atual Código Civil brasileiro. Este constitui a epígrafe do art. do art. 334 do Código Civil português deriva. Luiz Roldão de Freitas Gomes. porque no final podem pesar muito. o CC/02 como ilícito. Passaria agora a ter assento legal. Deste modo. 187 corresponde quase ipsis verbis ao art.. 334 do Código Civil português. Todavia. Mas recorde-se que. Nos três textos se prevê que o titular exceda manifestamente os limites (. A categoria era já utilizada pelos intérpretes. 281 do Código Civil grego.Conferência de Encerramento 31 A DESCONSTRUÇÃO DO ABUSO DO DIREITO∗ JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO Advogado e Professor de Direito Civil da Faculdade de Lisboa 1 A QUESTÃO O art. Nos três se especifica o fim econômico ou social. o Código Civil português de 1966 era. Veremos a seguir quais as diferenças. o Código Civil português como ilegítimo. feita no Brasil por todos os intérpretes. A própria lei acusa uma derivação patente de precedentes estrangeiros. Nos três se refere o preceito ao exercício. 187 do CC/02 parece assim solidamente ancorado. Mas talvez a diferença mais impressionante esteja. a exemplo de orientações estrangeiras. e o art.). Também a seção em que se situam difere. Seria uma das manifestações da orientação mais substancialista adotada pelo novo Código. há também diferenças sutis. Mas o CC/02 não tem epígrafes.. Como não há jurista sem interpretação. afinal. na própria qualificação como “abuso do direito”. ∗ Escrito destinado aos Estudos em Memória do Des. 187 do Código Civil de 2002 (daqui por diante CC/02) teria consagrado a figura do abuso do direito.. não podemos deixar de anotá-las.). Mas o Código Civil grego qualifica este como proibido. salvo erro.. O art. o CC/02 insere-o na disciplina dos atos ilícitos1. a boa-fé e os bons costumes (. O art. por seu turno. O Código Civil português regulao a propósito do exercício dos direitos. a matéria não é rotulada por lei como abuso do direito. .

que não eram objeto de previsão específica do Code Civil. mas não o abuso. E o que não está é. Constituirão essas figuras uma categoria própria. O problema. princípios do séc. Às objecções. Os autores desses atos escudavam-se por isso na alegação de exercício do direito. a que possamos designar abuso do direito? Se a resposta for negativa. contra os quais não se encontrava previsão específica nos códigos civis. 1.32 III Jornada de Direito Civil É isso. Haveria abuso se o direito fosse exercido para causar prejuízo a outrem. Certa parte da doutrina engendra então a contra-argumentação: o direito permitia o uso. O proprietário poderia exercer o seu direito com o fim de causar prejuízos ao proprietário vizinho. consiste em depararmos com três figuras muito diversas entre si. Queremos apenas exprimir que nos propomos empreender uma análise crítica da categoria (que poderá ser até uma categoria aparente) para sondar seus pressupostos e sua solidez. XIX. Era o caso da ereção de grandes espigões no prédio para furar os dirigíveis que operavam em propriedade contígua. 187 do CC/02. XX. porque esse era o conteúdo do seu direito. A estes se assimilaram os atos chicaneiros. teremos então de perguntar: e há uma categoria de abuso do direito.228 § 2º. o que está no art. os atos emulativos surgem previstos noutro lugar do CC/02: o art. o núcleo histórico do abuso do direito. Recorre a categorias diferentes. A eles foram assimilados também os atos chicaneiros. onde a sua sede? 2 OS ENTENDIMENTOS A doutrina do abuso do direito desenvolveu-se na França e na Bélgica em fins do séc. em absoluto? Se não reside no art. Mas o art. justamente. O abuso do direito surgiu como resposta doutrinária aos atos emulativos. de início. logo a uma primeira vista. O limite seria funcional. A questão centrou-se no exercício da propriedade. O abuso já não seria coberto pela atribuição do direito. 187. Mas há que contar também com o que não está. para permitir uma reação contra os atos emulativos. . 187 não fala nem em atos emulativos nem em atos chicaneiros. no domínio do Direito das Coisas2. É diante desse panorama que nos propomos proceder a uma desconstrução do abuso do direito. o proprietário limitava-se a observar que poderia fazer in suo tudo o que a lei não proibisse. Curiosamente. Com isto se afirma a existência de um limite intrínseco dos direitos que não precisaria de constar da lei. O individualismo e o positivismo reinantes não encontravam possibilidade de estabelecer uma proibição que não constava da lei. Apressamo-nos a esclarecer que não está aqui subjacente nenhum apelo a uma posição filosófica.

na fraude à lei. Estes seriam também caracterizados por fins ou funções intrínsecas. Portanto. quer do espírito alemão. exercício do direito ou não. pois. de maneira que o exercício já não seria coberto pelo direito. no caso. O termo “abuso” suscita uma certa idéia de reprovabilidade. fruto da evolução autônoma que se processou nesse país. que é traduzido como o “exercício inadmissível de situações jurídicas” − o exercício dum direito é inadmissível se unicamente tiver por fim causar dano a outrem. consistente no fim de causar prejuízo a outrem. Ficou célebre a síntese de Planiol: se há direito. muito na linha. tão cara à Revolução Francesa. significaria que esse fim ou função seria postergado. A doutrina teve acolhimento favorável. pois basta o esclarecimento de que há limites implícitos nos direitos.Conferência de Encerramento 33 Surgia assim a contraposição a uma afirmação do direito absoluto de propriedade. Pergunta antes se a situação que se questiona está compreendida . pareceria insuficiente. É uma colocação estritamente subjetiva. de caráter funcional. não há abuso. antes de mais nada se haveria de fixar os limites teleológicos dos direitos. Reduzir tudo a um vício subjetivo. O abuso do direito expandiu-se por vários países. é essa linha subjetiva que aparece consagrada no BGB alemão. muito além da previsão subjetivista do § 226 do BGB. Mas não é essencial a consideração ética. nem mesmo pela valoração de uma finalidade objetiva de afastar a aplicação de determinada norma. O § 226 contempla o Rechtsmissbrauch. e ainda por cima um fim exclusivo. é um fim. ou do confronto com os legais. Falando-se em abuso. nomeadamente em 4 Portugal e no Brasil5. A doutrina alemã é ainda hoje pouco propensa a considerações funcionais. na Alemanha e em países limítrofes de língua alemã são consideradas como meras questões de interpretação. Questões que em outras latitudes são resolvidas à luz da função. Assim sendo. porém. O que é decisivo. Esta dirá se as situações em causa estão ou não abrangidas no conteúdo do direito. o abuso significará que o direito é exercido num sentido que já não é coberto pela sua função. Essa orientação manifesta-se em vários campos. XIX. quer da fundamentação do Direito no séc. da existência de limites intrínsecos dos direitos. que não precisariam de ser expressos na lei3. Se considerarmos que os direitos podem estar sujeitos a limites funcionais. Mas traduzia ainda o pressuposto do caráter absoluto do direito. mas teve também seus detratores. em geral. Por racionalizações sucessivas se concluirá se há. Só conseqüentemente seria possível valorar os casos concretos para concluir se esses fins ou funções teriam sido inobservados. podendo ser atribuídos para certas funções. Curiosamente. mas nunca foi objeto de uma análise inteiramente satisfatória. a doutrina alemã não vai pelo caminho do julgamento dos fins ou objetivos prosseguidos.

A interpretação pára na determinação da norma. dada a generalidade da norma. Logo. interpretação e aplicação. São elas que permitem apreciar o caso. por interpretação. Mas isso leva a interpretação a um pormenor que não é real. Para isso se terá de admitir que a factispécie contém em si a “máxima de decisão” de todos os casos concretos que possam surgir. que pretenderá limitar-se à demarcação. . Assim. devendo-se por isso determinar as funções implicadas e valorar à sua luz as situações concretas. que se centrará no julgamento das finalidades (exclusivas?) do agente.34 III Jornada de Direito Civil ou não no âmbito de proteção daquela norma. Deixa um espaço por preencher. extraída a norma. Interpretada a fonte. aplicando às circunstâncias concretas essas orientações7. pois. mesmo considerando as funções que esta incorpora. em abstrato: é dado pelas orientações ínsitas na norma apurada. b) subjetiva. A interpretação. mas exige uma valoração posterior à luz daquelas orientações. dir-se-á que há abuso do direito. pretende chegar pela interpretação a circunscrever o que é ou não abrangido por uma norma. apenas na abstração normativa. iluminando as circunstâncias do caso pelas orientações que a interpretação revelou. Dessa forma. supomos que só a orientação funcional merece acolhimento. Sobretudo. deverá ser necessariamente completada por outra operação. pretender que tudo se resolva por interpretação é incorrer em ficção. É a aplicação que o realiza. embora defendida até por autores que partem de pontos de vista diversos6. em que se procurará determinar se um tipo de exercício satisfaz ou não a função de um direito. no que respeita justamente à passagem ao caso concreto. Se a resposta for negativa. que é necessariamente geral. mas como duas linhas de orientação independentes. c) racional-descritiva. Não se trata propriamente da eqüidade. Todo o Direito é necessariamente finalista. porque o critério não é a justiça. não desce ao caso concreto. As duas últimas encontram-se simultaneamente na ordem jurídica alemã. há ainda que proceder à aplicação. 3 LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS Posta a questão nestes termos. Diremos assim que a problemática do abuso do direito nos coloca perante orientações alternativas: a) funcional. do conteúdo dos direitos. É injustificada a confusão das duas operações. é a aplicação que permite apurar se as finalidades ou funções da lei toleram ou não aquele tipo de conduta. O abuso do direito não se detecta.

como contrapartida da excessiva extensão. que não se confundem com os que foram desenvolvidos a propósito do exercício dos direitos subjetivos. É matéria que ganhou atualmente grande relevância. Poderá abranger situações jurídicas equivalentes. Prosseguindo na demarcação das fronteiras. apesar de ter naquele Código a sua sede. Está pois em causa a faculdade de contratar que. . começando por demarcar o âmbito do assim caracterizado “abuso do direito”. há que perguntar como se relaciona a categoria com a das cláusulas abusivas. A qualificação das cláusulas como abusivas acorda a suspeita do relacionamento com o abuso do direito: da mesma forma se cria uma idéia de reprovabilidade. enquanto tem por objeto cláusulas. 29 do CDC permite abranger na defesa contra semelhantes cláusulas não apenas consumidores.Conferência de Encerramento 35 Exploremos então esse ponto de partida. Não é porém esse o nosso parecer. Seria um abuso da autonomia privada8. Repare-se que deste modo o abuso poderia referir-se às próprias preliminares do contrato. O recurso a categorias vastíssimas. todo o interesse em manter a matéria afastada do nosso tema. que acabam por englobar figuras heterogêneas. mas não poderes genéricos. Em si. deve-se rejeitar. A lei tem sobretudo em vista a desproporção ou desequilíbrio que certas cláusulas criam nas posições das partes. refere-se à formação do contrato. Mas. e não ao exercício dos direitos. na seqüência da disciplina que lhe foi dada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. O abuso poderá ser referido a qualquer situação jurídica? Desde logo: podese invocar o abuso do direito na celebração de um contrato para efeitos da rejeição de cláusulas neste compreendidas? Dir-se-ia ter havido um abuso da faculdade ou poder de contratar. Estas reclamam modos específicos de reação. o preceituado tem um âmbito de aplicação mais vasto. e não o julgamento de uma ação. Não cremos que esse caminho seja conveniente. Perdem compreensão. o próprio ato inválido deveria ser considerado abusivo. Há. assim. mas ainda pessoas que estiverem em condições semelhantes às dos consumidores. A matéria foi considerada como representativa de abuso do direito9. cuja distinção da própria categoria da capacidade é difícil. no exercício da autonomia privada. Note-se porém que. é sujeita a princípios diferentes. porque o art. por resultar de um abuso do poder de contratar. na realidade. O abuso nasceu a propósito da problemática específica do direito subjetivo. o exame da matéria mostra-nos que o que está antes em causa é uma apreciação do conteúdo de certas cláusulas. como a faculdade de contratar. como acabamos de ver. A ser assim.

. Limitando-nos agora ao art. A lei brasileira não menciona a figura do abuso do direito. É verdade que o CC/02 não tem epígrafes. Coelho da Rocha já exclui os atos que causem prejuízo a outrem sem nenhum interesse. Esta é também pacificamente acolhida pelos praxistas.º. Só os casos de exercício manifestamente excessivo. O defeito ou vício da conduta verifica-se quando ocorre o exercício de um direito. § 2. o dispositivo prevê três categorias muito diferentes: os atos contrários à boa-fé. 187 do CC/02. Assim. e só por emulação10. aos bons costumes e ao fim econômico ou social dos direitos. E todos repetem o tradicional brocardo: Qui petit quod redditurus est (. não podemos deixar de indagar por que falta justamente isso na previsão do art. Há aspectos comuns: 1) Regula o exercício dos direitos – assim acontece também nos Códigos grego e português.. e por isso essa diferença do CC português deve ser relativizada. no tronco comum dos Direitos português e brasileiro atuais. A estranheza ainda cresce quando verificamos que os atos emulativos não deixam de estar previstos: mas estão no art. como dissemos. que todo o exercício jurídico pudesse ser objeto de um controle social exaustivo. para verificar se haveria nele abuso ou não. 187. Mas. Mas há também elementos que põem em causa a unificação como categoria unitária do abuso do direito. Mas também não pode deixar de implicar que o intérprete fica mais solto. por abusivo. À primeira vista surge a omissão da qualificação “abuso do direito”. Já no Direito romano se encontram previsões que antecipam a condenação dos atos emulativos. ainda que o recurso a juízo fosse deixado na disponibilidade dos interessados. vejamos se o seu conteúdo é susceptível de unificação substancial. omite justamente a referência ao núcleo histórico da figura do abuso do direito: os atos emulativos. Criaria uma litigiosidade sem fim. donde resulta a proibição da chicana. poderão ser atingidos. para no final qualificar a situação realmente como abuso do . Seria muito inconveniente. 187. e mesmo socialmente insuportável. 1228. (Quem pede o que terá que restituir). como afirmamos também. 2) Supõe um excesso manifesto – é também uma característica comum às três leis e às três categorias de casos mencionados: o exercício em causa deve exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé. regressemos ao art. Dessa forma. pelos bons costumes ou pelo fim econômico ou social. 187. e não no art. a que se assimilam os atos chicaneiros.36 III Jornada de Direito Civil 4 A BUSCA DE UM NÚCLEO COMUM Desembaraçado o campo. Como dissemos.). É bom que assim aconteça.

187 ser unificadas por referência a um exercício inadmissível de situações jurídicas? É uma categoria utilizada com freqüência.Conferência de Encerramento 37 direito ou não. O negócio indireto não é proibido11. Vejamos então se o art. Cremos porém que a qualificação é pouco explicativa – ou talvez nada explicativa. O recurso a este está dentro dos limites da autonomia privada. Os intérpretes não aproveitaram essa liberdade. mas nem todo exercício inadmissível deve ser qualificado como abuso do direito. Falta a caracterização material que estará na origem dessa inadmissibilidade. sem que por isso se deva caracterizar todo exercício ilícito ou a lesão como abuso do direito. pois ficamos sem saber por que é inadmissível esse exercício. no seguimento da previsão do BGB. 187 é ou não referível a essa figura. Por isso. O que dizemos ilustra-se flagrantemente com a figura do negócio indireto. O que importa é distinguir os tipos em que a finalidade legal se impõe às partes e aqueles em que é deixada à autonomia privada. poderemos dizer que há um exercício disfuncional? De fato. Por muitas razões o Direito pode rejeitar tipos de exercício. assim podem nesses termos recorrer a negócios indiretos. o que pensar do instituto tradicional do abuso do direito. Tal como as partes podem criar negócios atípicos. Fala-se em negócio indireto quando um negócio é utilizado para um fim que não é o seu típico. também os casos de abuso do direito não podem ser definidos como casos de exercício disfuncional de situações jurídicas. desde já se há de observar que a disfunção não é necessariamente repelida pela ordem jurídica. ao que pensamos. Unanimemente. 1) Exercício inadmissível Poderão as modalidades de exercício irregular compreendidas no art. Um exercício ilícito ou a lesão são exercícios rejeitados. Porém. sem discutir a categoria. pode a disfuncionalização ser deixada à autonomia privada. na origem histórica recente da figura tiveram-se em vista situações de exercício disfuncional. e se o não for. qualificaram a matéria como abuso do direito. . 2) Exercício disfuncional Uma vez que vai contra a função. Um exercício rejeitado pelo Direito é um exercício inadmissível.

que aqui nos interessa em particular. entre dois tipos de situações contempladas no art. Trata-se. então. 1. não por ter algo a ver com a função. na valoração das cláusulas contratuais. De todo modo. Passa a ser um rótulo com pouca explicatividade. por exemplo). passa a não ser nada. de origem ética. A subjetiva está ligada a uma posição do espírito do agente.. Revela-se assim já uma disparidade. se é tudo. por exemplo. o exercício contra os bons costumes é rejeitado. Pergunta-se. ou comportamento . 5 O EXERCÍCIO CONTRÁRIO À BOA-FÉ E que dizer da inclusão da boa-fé no art. distinguindo figuras que concretizem o critério geral. e não de exigências de realização de funções.212. 187.. os bons costumes não representam algo que só respeite ao exercício. mas por causa do seu conteúdo. porque distinguem o ato contrário à lei ou ilícito do ato contra os bons costumes12. Se os atos contra os bons costumes são vedados. como se comportaria naquela situação um sujeito de boa-fé. isso resulta de considerações de outra ordem.” (art. o venire contra factum proprium. é o oposto de sua virtude: a excessiva extensão. ou de funcionalidade. Os alemães não consideram ilícito o ato contra os bons costumes. tal como tem sido desenvolvida. ou de algo muito próximo a ela – a finalidade. perde compreensão. A boa-fé objetiva. valorativamente.38 III Jornada de Direito Civil 3) Estará em causa a funcionalidade? Assim acontece efetivamente quando se prevê o fim econômico ou social do direito. O grande inconveniente da boa-fé. Se se aplica a todos os setores do Direito e em todas as circunstâncias. Por isso dizemos que a boa-fé. traduz-se em regras de conduta. O CC/02 traz um progresso assinalável nesse campo. Traçam-se deste modo padrões de correção no comportamento. Manifestam-se em geral no direito. verificamos que no art. Aliás. Assim. e profunda. Há que partir da grande distinção da boa-fé em subjetiva e objetiva. 187 não se pode dizer que é sempre a funcionalidade que é salvaguardada. que permitem a valoração de casos concretos. Os bons costumes nada têm a ver com considerações funcionais. Contra essa excessiva diluição há que reagir. Mas que dizer das outras situações? Afirmando-nos bem. uma vez que a boa-fé cobre quase integralmente todo o domínio das ações e das situações jurídicas. Exprime-a o Código através de expressões como “sabendo que. 187? A boa-fé é um grande princípio valorativo do Direito.

É o que se passa. o exercício é ilícito. Dito isto. 178 também recorre à boa-fé. nada adianta afirmar que Paulo agiu disfuncionalmente: ele está prosseguindo um interesse próprio. é essa a preocupação que funda o abuso do direito. mas num conteúdo do exercício que vai contra um princípio geral do Direito. Mas o ato é ilícito. Suponhamos agora que Paulo aproveita para se desfazer de produtos químicos que tornam estéril a terra de Quirino por onde passam. Talvez por isso se explique que a lei brasileira tenha qualificado aqueles atos como ilícitos. Mas com isso também se afasta da figura do abuso do direito. com o clássico abuso do direito. permite detectar e conseqüentemente concretizar uma manifestação da boa-fé. Dá-se assim maior precisão e segurança a uma típica incidência desta categoria. e não forçosamente o desvio de uma função. O excessivo recurso à figura. Não está necessariamente em causa um exercício disfuncional. 187 não se confundem. que o exercício seja desviado para funções espúrias. porque é contrário à boa-fé realizar um escoamento de maneira que destrói a terra para a qual é dirigido. pois o que é decisivo é a desproporção ou desequilíbrio das situações que fere a justiça contratual13. Ora. na base do recurso à boa-fé. retomemos o tema do abuso do direito. 478 do CC/02. Uma vez que não se baseia na disfuncionalidade. A exigência é irrelevante. em que a conseqüência da ilicitude é bastante mais duvidosa. Pretende-se que o exercício seja correto e não evitar. a nosso ver. porque o exercício dos direitos se deve pautar pela boa-fé. Igualmente importante é afastar o recurso à boa-fé em zonas em que tal não se justifica. O art. afinal. O que está em jogo é uma apreciação substancialmente dirigida ao conteúdo das condutas. muito menos evitar sempre. Assim procedendo. Imaginemos que Paulo tem o direito de fazer escoar pelo prédio de Quirino águas que tem em excesso no seu prédio. Com isso deparamos. Em conclusão: verificamos que todas as categorias previstas no art. Mas a imposição da boa-fé no exercício de direitos não pode ser reconduzida a uma rejeição da disfuncionalização. para abranger matérias em que faltava apoio legal. . Aquilo que se disciplina é algo que respeita quase sempre ao conteúdo e não à função. levou a aplicações indevidas. meramente nominalísticas e carecidas de apoio substantivo. como vimos. por uma importação menos feliz que tem por origem a posição da jurisprudência alemã. que o art.Conferência de Encerramento 39 contraditório. com a onerosidade excessiva por alteração das circunstâncias. com uma situação semelhante à que encontramos a propósito dos bons costumes. reconduz a uma exigência contrária à boa-fé. como veremos. e é de aplaudir que o faça.

Sabendo embora que há muitas outras formas de exercício ilícito. Em todos os casos. Podemos encontrar ainda uma terceira razão para o legislador ter juntado três figuras díspares. o que se poderá retirar desse acentuar da ilicitude? De ilícito pode-se falar: a) em sentido restrito. enquanto contempla a contrariedade: a) à boa-fé. Por que as juntou então o Código? É também ilícito. se pretendia ou não violar a função econômica ou social. 187? Ele engloba três figuras distintas entre si. encontramos o elemento comum de não bastar a mera descrição de uma conduta para caracterizar o ilícito. c) ao fim econômico ou social do direito. como contrariedade a preceito jurídico. temos um entendimento objetivo da ilicitude. Basta pensar em todas as modalidades de exercício proibido: plantar maconha. se julgava ou não atuar corretamente. 187 emana desse conceito amplo e objetivo de ilicitude. Em todos os casos. Temos assim três figuras distintas e não reconduzíveis a uma categoria comum. Intervém sempre um traço valorativo. 186. temos. afrontar preceitos ecológicos .40 III Jornada de Direito Civil 6 SOBRE UM EVENTUAL CARÁTER UNITÁRIO DAS FIGURAS CONTEMPLADAS NO ART. Diríamos ser um ilícito subjetivo. como padecem de uma irregularidade objetiva. Em sentido restrito. parece. 187 pode ser descrito como o preceito que prevê a irregularidade no exercício dos direitos? Também assim não se resolve. mas independentemente do estado de espírito do agente. ou não. indispensável para a caracterização da irregularidade. Será isto um elemento de unificação bastante? O art.. Tais figuras só apresentam um laço entre elas: todas consistem em irregularidades no exercício de um direito. Encontramos assim mais um tênue laço entre as figuras contempladas.. 18715. Ora. 187 Que pensar então do próprio art. b) em sentido lato. diz o art. a figura contemplada no art. Não só representam sempre irregularidades no exercício do direito. b) aos bons costumes. além das contempladas. a ilicitude proclamada não depende da qualificação da vontade ou do estado de espírito do agente. Não pergunta se o exercício se fez com base em dolo ou negligência. no sentido de não depender do estado de espírito do agente. Pelo menos exige dolo ou negligência. o art.14. . Em sentido lato. nos casos normais16. porque muitas outras irregularidades no exercício há. Para que a conduta seja atingida por aquela previsão não há que discutir: se o sujeito se apercebeu de que contrariava os bons costumes. porém.

É um parentesco frágil. Ter-se-á tido em vista. nelas incluída a responsabilidade civil. Um efeito condicionado a um exercício dessa ordem (contra os bons costumes. nos três códigos que albergam regra semelhante. Pode fundar tão-só a pretensão de cessação da conduta. o exercício pode ser proibido: pode ser utilizada a ação inibitória. o art. não obstante a sua diversidade. Mas bastará isto para que se possa falar de um instituto unitário? . de que resultará poder-se concluir se o fim ou função do direito em causa foi postergado. A conseqüência comum desses modos de exercício seria assim a irregularidade. a nosso ver. ao contrário do que se passa no art. Não esclarece praticamente nada. Por outro lado. Expressamente. Não é um termo técnico. não consistindo apenas na responsabilidade civil que estaria ligada à afirmação da ilicitude. O CC/02 qualifica como ilícito. a reconstituição natural e outras conseqüências ainda. que as conseqüências do exercício abusivo podem ser muito variadas. Representam sempre causas valorativas de atuações objetivamente ilícitas no exercício dos direitos. em termos de regime? Chamamos já a atenção para a diversidade de qualificações. Supomos que a motivação tenha sido essencialmente negativa: quis-se fugir à qualificação como ilícito. Não está ligado diretamente ao dano. pois de outro modo a unificação seria meramente nominal. Mas é um ilícito objetivo. 186. O Código Civil grego declara proibido. Como tal. 187 só contém a qualificação das condutas como ilícitas. as cláusulas que estipulam condutas desse tipo devem ser consideradas inválidas. não se afasta da posição do Código Civil português. O Código Civil português qualifica como ilegítimo. Bastará ele para permitir unificar as várias figuras num instituto próprio? Isso só seria possível se lográssemos encontrar um regime comum.Conferência de Encerramento 41 Saber se há ou não ofensa aos bons costumes ou violação da boa-fé só se pode apurar mediante uma valoração das condutas em causa. Encontramos pois alguns aspectos de regime que podem ser considerados comuns. Que significado poderemos retirar dela. Sendo irregular. Temos com isto apurada uma conexão das figuras em causa. Há uma cláusula geral valorativa. por exemplo) seria ilegal17. e só ela nos pode dar a resposta quanto à ilicitude. exige ainda que sobre ela se faça a valoração. pois a ilicitude em sentido amplo não basta para impor como conseqüência necessária a responsabilidade civil. se acrescerem os elementos normais do dolo ou negligência. Mesmo a contrariedade ao fim econômico ou social do Direito não se basta com a materialidade de uma conduta.

em abuso de direito. basta-lhe afirmar que o recorrido pratica um abuso do direito. Atingiria o que choca clamorosamente o sentido de Justiça. Não só não há base para se admitir um regime comum. e proceder à sua crítica: a oficiosidade e a responsabilidade civil. não se ultrapassa o ônus da prova. Perguntamos com isto se. Mas a verdade é que desse modo não se apresenta nenhum critério ou fundamento da posição assumida. a aduzir os termos em que a questão foi suscitada em Portugal. invocando o caráter oficioso da apreciação do abuso do direito. . Comecemos pela oficiosidade. Não pretendo entrar num debate de Direito Processual. num acórdão de 25 de junho de 1986. 187 do CC/02.42 III Jornada de Direito Civil 7 A OFICIOSIDADE NA APRECIAÇÃO A nossa resposta é negativa. Vaz Serra defendeu categoricamente que é função do tribunal determinar os limites internos dum direito. porém. perante um litígio que lhe seja colocado. diante de previsão legal tão semelhante. O que seria necessário justificar. cair-se numa jurisprudência de sentimento. Vamos dar algumas pistas de sustentação dessa tese examinando duas áreas em que se poderia supor a existência de um regime comum. O Supremo Tribunal de Justiça português inspirou-se na idéia. Pressupõe-se que haveria no processo elementos que poderiam fundar a afirmação dum abuso do direito. o Supremo permite-se deitar abaixo qualquer decisão contrária das instâncias que não lhe agrade. porque não tinha havido sequer exercício efetivo. mas levou-a a um extremo: o abuso do direito seria um caso de falta de direito. não precisando retomar o debate jurídico realizado. Limito-me. mas que isso não teria sido alegado pelas partes. porque parece importante. o juiz poderá por sua iniciativa suscitar a questão da aplicação do art. como a unificação seria até nociva. Em semelhante hipótese. pois o agente tem um direito. Assim. Não havia falar. Vaz Serra afirmara que o agente em abuso do direito atuaria como se não tivesse direito19. mas haver-se-ia de perguntar se não seria ultrapassado o ônus da alegação. Bastava a interpretação para levar a concluir que a lei não permitia dispensa no período experimental. uma vez que ocorrera em tempo de férias. mesmo que as partes os não invoquem 18. Não há nenhum instituto unitário cuja base seja o art. o Supremo decidiu pelo abuso de direito um caso de dispensa realizada durante o período experimental. por falta de parâmetros seguros. uma vez que o próprio conteúdo do caso mostrava que a decisão era inadmissível. 187. por ser a junção meramente casual. e é muito real o risco de. Mesmo que a parte não tenha invocado o abuso do direito. É todavia com essa base que o Supremo Tribunal de Justiça se sente legitimado para controlar oficiosamente tudo. salvo fundada numa prestação insatisfatória do trabalhador20. o que não pode é exercê-lo assim.

que o Supremo invoca. 2. parágrafo único. Antes. Daqui resulta que a contrariedade do exercício à função social deve ser oficiosamente apreciada em juízo. quando for do seu interesse. mas não está excluído que em certas categorias esse fim não tenha tal relevância que imponha a apreciação oficiosa. c) Exercício contrário ao fim econômico ou social – essa categoria envolve uma boa dose de ambigüidade. Nem a falta absoluta de direito. não podemos excluir de saída que em situações de extrema gravidade a contrariedade possa ser oficiosamente controlada. A unificação das várias figuras num instituto único revela-se assim perniciosa. haverá que pesquisar. O que se impõe então por si ao tribunal. querendo. Temos porém um apoio no art. dentre as contidas no art. CC/02. 187. a) Exercício contra os bons costumes – viola regras que devem ser consideradas de ordem pública em geral. Essas regras de conduta regulam as posições dos particulares: cabe a estes fazê-las valer. que qualifica como regras de ordem pública as referentes à função social da propriedade e do contrato.035. O preceito é relativo às convenções. Mas o princípio básico. o tribunal pesquise oficiosamente o fundamento da pretensão. defender-se. é o de que cabe às partes. Não há nenhum fundamento que permita em geral que. tem-se de distinguir os casos em que o tribunal pode intervir oficiosamente e aqueles em que está sujeito às alegações das partes. Dada a desmesurada extensão da boa-fé. seria oficiosamente pesquisada. para se salvaguardar o interesse coletivo. Quanto a outros atos que possam estar compreendidos na categoria “fim econômico ou social”. O princípio será o de suscitarem apreciação oficiosa. mesmo as normas simplesmente injuntivas21. Todas as outras dependem de alegação. se não mesmo universal. porque faz perder de vista a diversidade das situações. independentemente de alegação das partes? São as normas injuntivas imperativas e as que se possam qualificar como de ordem pública. por incidência de outras considerações. A contrariedade a estas regras deve ser oficiosamente controlada. não tendo havido oposição da parte.Conferência de Encerramento 43 Com esse entendimento. b) Exercício contrário à boa-fé – a boa-fé objetiva exprime-se por regras de condutas. Seria porém necessária uma distinção das vastas categorias de atos . mas dele retira-se facilmente a extensão da qualificação da ordem pública também para o próprio exercício. o Supremo afasta na prática o princípio dispositivo. Passamos assim a verificar que atitude o tribunal deve adotar perante cada categoria de situações.

8 A RESPONSABILIDADE CIVIL O outro grande banco de ensaios situa-se no domínio da responsabilidade civil. 187 do CC/02. 927 refere especificamente os arts. por sua natureza. 187 para efeitos da responsabilidade civil. por exemplo. risco aos direitos de outrem – não é o caso do art. Se não houver culpa. 187 não determina a sujeição à responsabilidade. parágrafo único. a responsabilidade só poderá relevar nos casos especificados no art. e não faz incorrer por si na responsabilidade sem ilícito. 927. Com efeito. risco para outrem. não terá automaticamente essa conseqüência. Mas é o próprio art. O art. ou em que não haja “culpa” do agente. 2) Os que implicarem. a responsabilidade civil não ocorre. 187: nada permite afirmar que os exercícios previstos impliquem. A sujeição ao dever de reparar danos resultaria assim universalmente de todo ato abusivo causador de danos. 186 e 187. 927 dispõe: quem. por natureza. aí atende-se apenas ao art. 927. logo. para permitir uma conclusão neste domínio22. que são justamente os de responsabilidade sem culpa.44 III Jornada de Direito Civil implicados. que só poderia resultar de uma investigação específica. quando se fala no proêmio em ato ilícito. desde que ocorresse dano. ao qualificar como ilícitos os exercícios que caracteriza. tem-se em vista o ato para o qual o agente concorreu com culpa. Mas então haverá que perguntar se não é possível haver um ato abusivo de que não resultem danos. Isso é possível? Sem dúvida. fica obrigado a repará-lo. que delimita as hipóteses em que há dever de reparar o dano. . Esses casos são: 1) Os especificados em lei – mas o art. Porém. pareceria levar à conseqüência que de todo abuso do direito resultaria a obrigação de indenizar. pode não provocar danos a terceiro. Temos então outra conseqüência negativa da amálgama constante do art. ou em que se não aplique o art. deixou de atender à índole própria de cada situação contemplada. Pode também ser praticada sem dolo ou negligência. o art. por ato ilícito. no parágrafo único. É certo que o art. independentemente de culpa. causar dano a outrem. Mesmo no que respeita ao dever de reparar os danos. O que significa que. Se não houver culpa. 187. 927 § único. A violação da função social de um bem.

Nem sequer a etiqueta é boa. como sejam. analisar separadamente cada categoria por si. não diz nada. mas cada um está subordinado a princípios e regime próprios. Há três institutos independentes. 187 nenhuma conseqüência resulta. a que não corresponde um instituto jurídico caracterizado. mas pela análise tópica das conseqüências que podem resultar da violação da boa-fé. as defesas contra os atos contrários aos bons costumes e assim por diante. Daqui concluiríamos que a expansão da figura. o caminho que se abre é. Abuso. repudiada a falaciosa unificação das três figuras. O ato é de todo modo irregular. antes perturba. porque nos levaria a empreender. para verificar qual a disciplina que lhe corresponde. não se justifica. cria uma categoria meramente semântica. O que acontece é que também por esse prisma a uniformização é nefasta. Significa tão-somente que há uma irregularidade (porque se afrontam os bons costumes. É tarefa que deixamos assinalada mas seria deslocada aqui. E da irregularidade ou desconformidade do ato com a ordem jurídica podem derivar múltiplas conseqüências. não pelo desenvolvimento abstrato da categoria da ilicitude.Conferência de Encerramento 45 Teremos então de nos resignar a concluir que do preenchimento da factispécie do art. . Muitas outras são ainda possíveis consoante as circunstâncias. 9 A REJEIÇÃO DE UM UNITÁRIO “ABUSO DO DIREITO” Cabe agora expor o que resulta da pesquisa realizada. Limitamo-nos a referir adiante alguns aspectos parcelares. Suponhamos um ato contrário à função social que não seja caracterizado por dolo ou negligência. porque esconde a especificidade de cada situação implicada. afinal. A análise terá de prosseguir. reunidos sob um preceito legal e uma etiqueta doutrinária apenas por representarem modos irregulares de exercício de direitos. Mas além destas três causas de irregularidade muitas outras há. se não couber dever de indenizar danos? Não é assim. não uma pesquisa. mas três pesquisas diferentes e afinal dissociadas entre si. por exemplo). a invalidade de cláusulas abusivas. aqui como noutros traços do regime jurídico. O ato tem por si conseqüências desde logo porque permite que seja imposta a cessação desse ato. Isto significa que. Temos de nos resignar a admitir que não há um instituto unitário do abuso do direito. além do núcleo clássico dos atos emulativos (e chicaneiros). dos bons costumes ou do fim social ou econômico dos direitos exercidos. A qualificação do ato abusivo como ilícito não melhora.

uma vez que o abuso do direito tem sido referenciado às figuras contempladas no art. uma vez que os atos emulativos e chicaneiros trazem a marca do eticamente reprovável. Tal caracterização leva-nos a aproximar da figura da boa-fé. Este não menciona os atos emulativos e chicaneiros. mas essa não encontraria guarida expressa no art. Assim procede Castanheira Neves. Em relação aos concretos direitos. implica depois uma valoração em concreto. essas regras de conduta referem-se ao exercício dos direitos. como toda orientação geral. nomeadamente com a função social dos direitos. perante essa omissão? Poder-se-ia tentar enquadrá-los em princípios muito gerais da ordem jurídica. acantonando-a a aspectos da moral sexual. é a boa-fé objetiva. Não basta a referência a uma reprovação ética para justificar a integração no exercício contra os bons costumes. parece-nos prioritário indicar se os atos emulativos e chicaneiros poderão ser afinal integrados em alguma das três espécies aí reunidas. Mas o âmbito atribuído a essa cláusula geral é no Brasil bem mais restrito que o que lhe cabe na Alemanha. Poder-se-ia falar antes de uma função pessoal. A boa-fé diz respeito a conjunturas de relação. que encontra a resposta no próprio fundamento material-normativo constitutivo do direito23. Aplica-se a todo o exercício de direitos. 187. No caso do art. E. Sem que isto signifique. representa um limite intrínseco e não extrínseco: não resulta de um ajustamento com outras posições jurídicas. Sem negarmos essa fundamentação última. Uma limitação referente a atos emulativos e chicaneiros não tem a ver com o fim econômico ou social. por outro lado. 187. 187. uma minimização da categoria. Traduz-se assim em regras de conduta. Mas. Esse limite é de caráter funcional. a boa-fé no exercício que releva. o que se exclui não é descritivamente enunciável. 187. . Como dissemos. Digamos que o limite representado por essas figuras é um limite geral. Como proceder. por exemplo. Poderia parecer que caberiam no domínio dos bons costumes.46 III Jornada de Direito Civil 10 ATOS EMULATIVOS E CHICANEIROS Na análise anterior fomos surpreendidos pela circunstância de o domínio clássico do abuso do direito não ser afinal referido no art. consideramos que a certeza do direito impõe a mediação de categorias mais concretizadas. para efeitos do art. perante as circunstâncias do caso. 187. impõe padrões de correção que devem presidir o relacionamento das pessoas. É perante a configuração concreta da situação que se conclui se esse exercício é emulativo ou é chicaneiro. mas de um limite implícito em todo o exercício.

. 187. Somos pois de parecer que a lacuna aparente do art. abre-se a porta a erros graves. boa-fé e fim econômico e social exprimem espíritos e funções muito diferentes. Não há base para a unificação num instituto próprio. Falar. Nada se lucra em tomá-los como comuns. que dissemos ser indispensável. Em qualquer caso. apesar das aparências. As figuras contempladas são muito diferentes e os regimes variam. Tenha ou não estado no espírito do legislador histórico. Se quisermos continuar a recorrer à categoria doutrinária do abuso do direito. pois. temos de nos resignar a decompô-lo em três situações diferentes que representam irregularidades no exercício dos direitos. Não é o conteúdo do art. 1. que não terá de configurar necessariamente como relação jurídica. 187. 11 CONCLUSÃO Eis por que se justifica afirmar que o abuso do direito não é. 187 do novo Código Civil.228 § 2º. em relação às figuras que estão na origem histórica do abuso do direito. Uma vez depurado o seu objeto. pelo contrário. Mas vimos atrás25 que os atos contrários à boa-fé podem ser também atos disfuncionais. 187 deva ser objeto de um juízo apenas negativo. Não lhes dá regime autônomo.Conferência de Encerramento 47 Ora. No que respeita ao art. os exemplos que se apontam são de relações jurídicas: a relação predial de vizinhança para o ato emulativo. em que o novo Código se empenhou. É quanto basta para que essas figuras possam ficar igualmente compreendidas. a relação processual para o ato chicaneiro. mas este resultará da análise individualizada. um ato emulativo (tal como um ato chicaneiro) vai contra a boa-fé.. Essa é a realidade. Mas isso não significa que o art. Mas então falar de atos emulativos ou chicaneiros já diria tudo. a boa-fé tem amplitude suficiente para abranger sem distorção essas figuras também. representa mais um avanço do movimento de eticização e substancialização do Direito. ao sabor da sua índole específica. . se preenche pelo recurso à categoria valorativa ampla da boa-fé. dessa categoria. um instituto da lei brasileira. Bons costumes. contempladas no art. A relação que se pressupõe entre os intervenientes é uma relação da vida. mais vale referi-la às situações de Direito da Vizinhança. nem sequer todas as formas de irregularidade no exercício estão compreendidas.24 É verdade que a lesão da boa-fé não tem como traço essencial a disfuncionalização. que nem sequer usa a expressão “abuso do direito”. num unitário abuso do direito só confunde.

então vigente. seja uma pedra básica para a formulação. representa outro pilar para o desbravar desse domínio. a propriedade era definida como funcionalmente delimitada. nas disposições preliminares sobre propriedade: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade. pelo ordenamento jurídico. Manifestou-se em numerosos setores e nomeadamente originou o que podemos considerar a última escola jurídica francesa de repercussão internacional. Por efeito de todos esses institutos.48 III Jornada de Direito Civil Junta-se a tantas outras cláusulas valorativas. que impulsionou o escol intelectual francês a procurar caminhos autônomos em relação aos que se seguiam na Alemanha.167 do Código Civil de Seabra. O que se pretendia com o abuso do direito resultava assim de previsão específica de lei. a boa-fé ou os bons costumes. O Código Civil português menciona os limites impostos pela boa-fé. o fim econômico ou social. impõe uma observância da justiça no conteúdo das situações criadas. Aquele artigo atribuía ao proprietário a aplicação à conservação da sua existência e ao melhoramento da sua condição de tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu. Por si. e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Há assim base para que o art. pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico. 3 Esta doutrina está ligada ao movimento de renovação cultural francesa. 2 . e na necessária conexão em que se encontra com os atos emulativos e chicaneiros. REFERÊNCIAS 1 Como diferença menor temos a ordenação das categorias reclamadas. Esse é o contributo do art. de uma teoria geral da relevância da justiça do conteúdo das situações jurídicas como pressuposto do reconhecimento. Todas as categorias aí contidas respeitam ao conteúdo dos atos de exercício. Mais precisamente. Numa posição singular para a época. da onerosidade excessiva à lesão. da função social à redução da cláusula penal. representando uma regulação de relações humanas que se manifestam no exercício dos direitos. que se há de fazer. Mas a referência à boa-fé permite ir ainda mais longe porque. 187. 4 Mas a aceitação em Portugal não teve em conta o art. que o dispensava. O conteúdo das situações jurídicas volta a ganhar protagonismo para a apreciação da juridicidade. o pacta sunt servanda ou o mero apelo à autonomia da vontade perderam a sua suficiência. particularmente pela conexão em que se encontra com a condenação dos atos emulativos e chicaneiros. 2. posterior à conquista de Paris pelas tropas alemãs em 1870. ou utilidade. de validade e eficácia. 187 no domínio do exercício dos direitos. o CC/02.

abr. p. n.). In: TEPEDINO. O contrário se passa com o negócio simulado. 43-73. Revista da Faculdade de Ciências Jurídicas e de Ciências Sociais do Centro Universitário de Brasília. 2004. Joaquim de Sousa. 13 Sobre essa matéria. Considerações sobre o abuso do direito ou ato emulativo civil. p. n. Jones Figueiredo (Coords. O negócio simulado é proibido. 25. ALVES. “Faculdade de Direito: Debate dois anos do Código Civil”. 3). 24). 2.. Revista CEJ. Novo Código Civil: questões controvertidas. porém. 8. ed. eventualmente. o que o leva a afastar a teoria objetiva de Saleilles (n. segundo Canaris e uma linha de outros autores germânicos. colocando no primeiro os atos contra lei e no segundo os atos contra os bons costumes. seja por considerarem as duas operações incindíveis. Revista do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. publicidade./jun. Gustavo (Coord. Forense. Rio de Janeiro: Renovar. 1988. pois se baseia na referência do Código Beviláqua ao exercício irregular de um direito (art. Este não teria por objeto apenas direitos. Mário Luiz. n. 2005 (o título das edições anteriores desta obra foi O Direito: introdução e teoria geral − uma perspectiva luso-brasileira. 4. DELGADO. 8 9 TARTUCE. 2004. registro. 2. 10 COELHO DA ROCHA.). Rio de Janeiro: Renovar. v. 2004. Augusto Orcel. como Castanheira Neves. UNIVERSITAS/JUS. 1857. n. mas também faculdades. 9. 11. 3. Manuel Antônio. § 403. ed./jun. 579. 56. 7 Sobre essa matéria. 2. o CC/02 separa os arts. § 49. 6 Seja por tudo reduzirem à aplicação. de que o indireto se distingue bem. Não haveria controle na autodeterminação. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o problema da liberdade contratual. 12 Talvez por influência remota. Flávio. ed.Conferência de Encerramento 49 5 Nomeadamente o acolhimento integral da versão francesa que se encontra na monografia que Everardo da Cunha Luma dedica ao tema: Abuso do direito. p. In: DELGADO. desrespeitar preceitos imperativos sobre forma. 160... 167-190. 59-69. 2004. 351). cit. 89-110 (n. mas por razões que nada têm a ver com a disfuncionalização. como a de contratar. A parte geral do novo Código Civil. ed. 229 e nt. Almedina. Para o autor. 1999. 186 e 187. Instituições de Direito Civil português. p. São Paulo: Método. ver o nosso “Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil”. op. v. por obscurecer os contornos e caminhar no sentido da responsabilidade subjetiva. 377-396 (392). o abuso do direito é um ato ilícito. p. 11 Tal como o negócio fiduciário. I). 14 E também. abr. 16 Atente-se a que o preceito tem em vista a responsabilidade civil. . pois refere expressamente o dano. v. p. 2003. Coimbra: Livraria J. 1. n. exceto em caso de abuso de direito. 81-103. 15 É crítica em relação à qualificação do ato abusivo como ilícito Heloísa Carpena (O abuso do direito no Código de 2002: relativização de direitos na ótica civil-constitucional. v. 2. ver a nossa Introdução à Ciência do Direito. RIBEIRO.

pratica um ato emulativo. A ilicitude decorrente do art. Os exemplos que ocorrem parece fundarem-se mais numa agressão delitual contra o defendente que na caracterização como abusivo do exercício do ofensor. Nem parece necessário. a esse propósito o art. já o sabemos. basta simplesmente a interpretação da cláusula e da lei em que se funda. Que em todas as modalidades há um ilícito. A legítima defesa é prevista pelo art. que estabelece o princípio da nulidade dos negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de caráter imperativo. 1967. O proprietário de terreno agrícola que o deixa bravio só para prejudicar as explorações vizinhas. Almedina. 187 seria uma ilicitude objetiva.50 III Jornada de Direito Civil 17 Na progressão da ilicitude ou ilegalidade. porque contra a ilicitude objetiva pode configurar-se legítima defesa. pelas repercussões da fauna e da flora que aí se desenvolve. Revista de Legislação e de Jurisprudência. Isso não é impedimento. há um eventual exercício sem direito. não nega o instituto. em qualquer caso. Mas não podemos entrar nessa seara. poder-se-ia perguntar se um efeito comum não seria ainda a susceptibilidade de legítima defesa contra um modo de exercício “abusivo”. 85. independentemente da lei positiva: Questão-de-Fato – Questão-de-Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade. Em concreto é porém muito difícil supor atos de exercício “abusivo” que justifiquem legítima defesa. como hipótese marginalmente possível. 22 É a situação de certo modo inversa da que encontramos na análise da boa-fé. n. que poderiam talvez levar a resultados diferentes. 387. sem que se pudesse excluir que em certas situações a oficiosidade se impusesse. no sentido assinalado atrás. 294 do Código Civil português. se pagou através de numerário depositado em conta corrente que fora obtido pelo correntista junto do BNDES para pagamento de salários. 131. cit. 112. Boletim do Ministério da Justiça. vimos. 188 I. Se este obedece ao princípio fundamental da manutenção do estado dos . 20 A mesma indefinição de fronteiras nos parece encontrar-se no caso relatado por Heloísa Carpena (op. em que o STJ (Brasil) considerou haver abuso de direito do banco que. a regra seria a não-oficiosidade. ao elemento comum da ilicitude que apuramos já existir. Não está em causa haver abuso ou não. 18 Abuso do direito. mas sem a definir. 19 No estudo pré-legislativo para o Código Civil sobre abuso do direito. p. Aqui é a hipótese de não-oficiosidade que deve ser ressalvada. nota 20). Cfr. Todavia. é genericamente caracterizada como defesa ou reação a uma agressão ilegal. da boa-fé e do fim econômico ou social. mas considera-o afinal como afloração do “direito justo”. As conseqüências em matéria de legítima defesa bastam-se com a ilicitude ou ilegalidade da atuação. 24 O ato emulativo pode ser praticado por omissão. 1. invocando cláusula de contrato de financiamento. Mas nesse caso haveria que conjugar essa matéria com o direito de vizinhança. O esclarecimento do tema exigiria a análise individualizada de hipóteses referidas à violação dos bons costumes. Nada acrescentam por isso. 21 Partimos evidentemente do princípio de uma distinção entre normas imperativas e normas simplesmente injuntivas.. 253. Não há abuso. para saber se aquela conduta estaria abrangida ou não pelos poderes do banco em relação ao correntista. 23 O A. Aí. § 18.

Ciências Humanas. 595. p. Do uso anormal da propriedade no novo Código Civil. n. 26.Conferência de Encerramento 51 lugares (ou. 25 Supra. também pelas regras da vizinhança aquela conduta seria condenável. 5. Numa outra perspectiva. da preservação do equilíbrio imobiliário). 1985). Revista da EMERJ n. . 87-97. cfr. mas sem relacionar a matéria com a do abuso do direito. n. maio 1985. v. GOMES. 8. 15-24. melhor ainda. como defendemos (cfr. p. jul. o nosso “Responsabilidade civil e relações de vizinhança”. 21-33. n. 6/21 (03). Revista dos Tribunais. Luiz Roldão de Freitas.

Enunciados Aprovados 53 4 Enunciados Aprovados .

Os demais enunciados da I e III Jornadas são considerados compatíveis entre si. 1. 120 a 137. Os Enunciados n. cancelado pelo de n. 254. constituem propostas de modificação do Código Civil de 2002.148) • N. alterado pelo de n. 4.573) 3. 235. 123. (Direito de Família. A II Jornada de Direito Civil não elaborou enunciados. 970 e 1.331) • N. cancelado pelo de n. . 96 e ns. art. 1.179 do Código Civil) • N.Enunciados Aprovados 55 4 ENUNCIADOS APROVADOS ESCLARECIMENTOS DA COORDENAÇÃO CIENTÍFICA 1. (Direito das Coisas. 56. 2. 1. da I Jornada. prejudicado pelo de n. 90. art. (Direito de Empresa. arts. Os seguintes Enunciados da I Jornada sofreram modificação na III Jornada: • N. art. 246. 64. 234. (Direito de Empresa.

aplicáveis de ofício. os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza associativa. 146 – Art. devendo ser interpretada com resultado extensivo. prevista no art. ao MP local – isto é. 145 – Art. 50: Nas relações civis. diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional. contida no § 2o do art. 41. nem a possibilidade de reexame. desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. do CC às “pessoas jurídicas de direito público. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). 144 – Art. I do art. 47: O art. 143 – Art. I a V. 3o. 44: A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro. dos Estados. 141 – Art. DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de tais . do Código Civil não é exaustiva. 7) 147 – Art. 12: A primeira parte do art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica.56 III Jornada de Direito Civil 4. incs. a que se tenha dado estrutura de direito privado”. aplicando-se-lhes o Código Civil. na hipótese do inc. contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. não exclui o Distrito Federal e os Territórios. da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos. 44. 140 – Art.1 PARTE GERAL 138 – Art. 44: Os partidos políticos. 41: A remissão do art. não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular. A atribuição de velar pelas fundações. é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. 66. parágrafo único. ainda que não especificamente previstas em lei. interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. enunciadas no art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes. 66: A expressão “por mais de um Estado”. 44: A relação das pessoas jurídicas de direito privado constante do art. 461 do Código de Processo Civil. 139 – Art. (Este Enunciado não prejudica o Enunciado n. pelo Judiciário. 66 e seus parágrafos. 142 – Art.

“completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. 153 – Art.Enunciados Aprovados 57 pessoas jurídicas pelo MPF. 157 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 158. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. 75/93 e da Lei de Improbidade. 156 – Art. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é. § 2º. 150 – Art. 155 – Art. § 1o) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia. 156: Ao “estado de perigo” (art. 167: Toda simulação. ou que destas recebam verbas. autarquia ou empresa pública federal. 156) aplica-se. quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União. por analogia. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157: A lesão de que trata o art. 148 – Art. 151 – Art. inclusive a inocente. 158 – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros. 157. 194: O art. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz. o disposto no § 2º do art. da LC n. 219 do CPC. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento. sempre que possível. 154 – Art. o negócio simulado (aparente) é nulo. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. 149 – Art. declarado em sentença. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento. 152 – Art. 167: Na simulação relativa. é invalidante. 219. a verificação da lesão deverá conduzir. . do Código Civil de 2002. nos termos da Constituição. 157. derrogou o disposto no § 5º do art. 194 do Código Civil de 2002. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. não corre a prescrição contra o ausente. devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art.

houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do . e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual.036/90. 406. 161 – Arts. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. 167 – Arts. 405: A regra do art. não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material. em face do disposto no art. 164 – Arts. 186: O dano moral. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 421 e 422 ou 113: A frustração do fim do contrato. pois. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. 20 da Lei n. 162 – Art. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 165 – Art. 413 ao sinal. 406 do Código Civil de 2002. como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade.58 III Jornada de Direito Civil 4.044 e 2. 413: Em caso de penalidade. 398 do novo CC. 421 do Código Civil. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. 8. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002. consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma. não afastando. passa a incidir o art.2 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL 159 – Art. são devidos juros de mora de 6% ao ano. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado. 160 – Art. 243: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. obrigação pecuniária.045: Tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. 2. 166 – Arts. 389 e 404: Os honorários advocatícios previstos nos arts. 163 – Art. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual. até 10 de janeiro de 2003. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente. aplica-se a regra do art. o disposto na Súmula 54 do STJ.

o art. não se confunde com o contrato de consumo. fluindo. deve ser desconsiderada a expressão “em ambos os casos”. mencionado nos arts. quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. no parágrafo único do art. 496. 177 – Art. 173 – Art. à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual. 172 – Art. 175 – Art. por meio eletrônico. insertas no art. deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação.Enunciados Aprovados 59 Consumidor no que respeita à regulação contratual. 176 – Art. aquela estampada no art. 478: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato. 169 – Art. sempre que possível. mas também em relação às conseqüências que ele produz. a partir do conhecimento do defeito. o adquirente tem os prazos do caput do art. por exemplo. 171 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. 423 e 424 do novo Código Civil. entretanto. 170 – Art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço. 174 – Art. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. 423: O contrato de adesão. 478 do Código Civil. desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no § 1º. 424 do Código Civil de 2002. 496: Por erro de tramitação. 424: As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. 434: A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes. 445: Em se tratando de vício oculto. uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. 478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos. 168 – Art. . que retirou a segunda hipótese de anulação de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente). Dessa forma. como.

575 do novo CC. parágrafo único. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada. excluída a concorrência de”. incluindo-se a remuneração ajustada e o reembolso de despesas. que foram omitidas por manifesto erro material. 182 – Art. a procuração deve conter a identificação do objeto. após a expressão “a benefício de”. 655: O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. 790. 575 e 582: A regra do parágrafo único do art. 618: O prazo referido no art. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. presume-se. 528: Na interpretação do art. 181 – Art. devem ser levadas em conta. autorizado pelo art. 790: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. 582. 2ª parte. 664 e 681: Da interpretação conjunta desses dispositivos. 2ª parte. 660 e 661: Para os casos em que o parágrafo primeiro do art. 798: No contrato de seguro de vida.60 III Jornada de Direito Civil 178 – Art. de forma relativa. 8245/91 (Lei de Locações). do novo CC. demandar perdas e danos. 183 – Arts. as palavras “seu crédito. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato. do CC refere-se unicamente à garantia prevista no caput. aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante. 661 exige poderes especiais. da Lei n. sem prejuízo de poder o dono da obra. 4º. 179 – Art. 528. tudo o que lhe for devido em virtude do mandato. 757: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. 572: A regra do art. 618. caracterizados pela autogestão. 186 – Art. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. parágrafo único. ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da . do objeto da operação que lhe foi cometida. 185 – Art. 184 – Art. 187 – Art. 180 – Arts. que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador.

uma justa causa para o enriquecimento. 191 – Art. 932 III do CC. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica. literária ou artística. como um dos fatores da organização empresarial. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários. 194 – Art. de natureza científica. 189 – Art. 196 – Arts. para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais. 932: A instituição hospitalar privada responde. 190 – Art. em regra.Enunciados Aprovados 61 cobertura. cumulada com dano moral e estético. 931 do novo CC não afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do CDC. 949 e 950: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 188 – Art. salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. . 884: A existência de negócio jurídico válido e eficaz é. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica.3 DIREITO DE EMPRESA 193 – Art. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. 195 – Art. o fato lesivo. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. deve ser devidamente demonstrado. pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. na forma do art. como dano eventual. 192 – Arts. 931: A regra do art. 4. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário”.

observadas as exigências e restrições legais. em situação regular. 204 – Art. e não de sua caracterização. 202 – Arts. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. representado ou assistido. 967 e 972: A pessoa natural. 970: É possível a qualquer empresário individual. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. todavia. solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. 966.62 III Jornada de Direito Civil 197 – Arts. maior de 16 e menor de 18 anos. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 201 – Arts. não tem direito a concordata preventiva. 966 e 967. sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 203 – Art. 200 – Art. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial. isto é. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. 205 – Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. inscritos no registro público de empresas mercantis. . 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural. admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. 198 – Art. (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. 199 – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade.

ou do sócio ostensivo. garantidor de terceiro. 981. 989. 208 – Arts. II. 986 e 1.Enunciados Aprovados 63 206 – Arts. . 983. 1. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 1. em face da ausência de personalidade jurídica. 989: Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art. 985 e 1. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. e de titularidade dos sócios em comum. 212 – Art. 985.094. 983. 998: A sede a que se refere o caput do art. 213 – Art. 1. 990: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. 997. e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa. 997 e 1. inc. 209 – Arts. 207 – Art. 988: O patrimônio especial a que se refere o art.054: As indicações contidas no art. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 2ª parte). aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro. 211 – Art. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts.150: O art.006. 215 – Art. ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé. 983. 1. 997: O art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade.007 e 1. 214 – Arts. 997. não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário.150).094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária).150. o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade. por força legal. 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios. 210 – Art. tampouco de praticar ato de empresa. 997 não são exaustivas. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social.

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III Jornada de Direito Civil

216 – Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. 217 – Arts. 1.010 e 1.053: Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, incide o art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido. 218 – Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento. 219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76). 220 – Art. 1.016: É obrigatória a aplicação do art. 1.016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. 221 – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil. 222 – Art. 1.053: Não se aplica o art. 997, V, à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples.

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223 – Art. 1.053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas. 224 – Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro. 225 – Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado no registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo único do Código Civil. 226 – Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social, como quórum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quórum de deliberação. 227 – Art. 1.076 c/c 1.071: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. 228 – Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1.078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1.072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido. 229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. 230 – Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, não revogadas pelo Código Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societário.

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III Jornada de Direito Civil

231 – Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil. 232 – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica. 233 – Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. 234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. 235 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.

4.4 DIREITO DAS COISAS

236 – Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica. 237 – Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini. 238 – Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes

Enunciados Aprovados

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os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC. 239 – Art. 1.210: Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de “melhor posse”, com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC/1916. 240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios. 241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz. 242 – Art. 1.276: A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não-cessação da posse. 243 – Art. 1.276: A presunção de que trata o § 2º do art. 1.276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, inc. IV, da Constituição da República. 244 – Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida. 245 – Art. 1.293: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios, para fins industriais ou agrícolas, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados. 246 – Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”. 247 – Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área “comum” que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao “uso comum” dos demais condôminos.

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248 – Art.: 1.334, V: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. 249 – Art. 1.369: A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474. 250 – Art. 1.369: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão. 251 – Art. 1.379: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. 252 – Art. 1.410: A extinção do usufruto pelo não-uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto. 253 – Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda.

4.5 DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

254 – Art. 1.573: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. 255 – Art. 1.575: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. 257 – Art. 1.597: As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art.

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1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição. 258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta. 259 – Art. 1.621: A revogação do consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse do adotando. 260 – Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior. 261 – Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade. 262 – Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs. 263 – Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. 264 – Art. 1.708: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil. 265 – Art. 1.708: Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. 266 – Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns. 267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,

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III Jornada de Direito Civil

abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. 268 – Art. 1.799: Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva. 269 – Art. 1.801: A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1º). 270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. 271 – Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.

Parte Geral

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5 Enunciados Apresentados

Parte Geral

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5.1 Parte Geral

não há como dissociá-las do estudo da Lei de Introdução ao Código Civil. apesar de possivelmente situar-se de forma não inteiramente precisa no foco dos trabalhos. Graduando em Direito. 95/98. JUSTIFICATIVA Apesar de as reflexões da Jornada voltarem-se ao novo Código Civil. dentre outros aspectos. Art. houve a derrogação de seu art. 5ª Turma – TRF/2ª Região. LICC Autor: Benedito Gonçalves. o aclaramento de alguns pontos. LC n. com o advento da Lei Complementar n. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Salvo disposição contrária. excetuando-se apenas aquelas de menor repercussão. 1º. a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (Decreto-Lei n. Juiz Federal Convocado. 1º. art. de certo modo passíveis de controvérsia. 4657. CC Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A regra posta nos leva a questionar se. pois. em seu art. no item que trata da vigência da lei. 3º. LICC Autor: Sergio Feltrin. em todo o país. dar-se-á no prazo expressamente estabelecido. segundo o novel diploma legal. 1º.Parte Geral 75 Art. ENUNCIADO: À vontade dos absolutamente incapazes deve ser juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Após a edição da LC n. JUSTIFICATIVA Base legal: LICC. Bruno Paiva Bartholo. não é permitida a expedição de ato legislativo sem data expressa de sua vigência. LC n. com as alterações decorrentes da LC n. . 107/2001. consideradas. 107/2001. a vigência da lei. Art. de 4 de setembro de 1942). 8º. 1º. 95/98. 95/98. O debate sobre a questão permitirá. a vasta extensão do território nacional e a denominada “menor repercussão”.

considerada para fins de segurança jurídica. In: TEPEDINO. essa proteção apenas se evidencia como eficiente no que diz respeito à segurança do seu patrimônio1. como se dele fosse objeto. 1. que considere o grau de discernimento do infante. parágrafo único. conforme entendimento doutrinário mais do que sedimentado. Entretanto. A parte geral do novo Código Civil. V Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Rafael Garcia. Rio de Janeiro. O mesmo raciocínio – que tem como uma de suas premissas a fixação arbitrária da idade de 16 anos. n.). de menor ou maior gravidade. dos quais não se deve separar as capacidades de direito e de fato. os atos civis. capacità e situazioni giuridiche del minore. STANZIONE. Gustavo (Coord. 3º. 227.069/90). o ideal seria que este pudesse ter participação direta nas decisões basilares para sua formação como indivíduo. p. sob pena de agressão à dignidade da pessoa humana 2. 113-122. Rio de Janeiro: Renovar. não garantindo o atendimento a interesses extrapatrimoniais. jan. 5º Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Ao menor empresário não se aplica o instituto da falência. 2002. 121-122. . p. Personalità. Tal poder deve ser exercido numa evolução gradativa. 25-26. p. pura e simplesmente. Revista Trimestral de Direito Civil. mas o da insolvência civil. Pasquale. 5º. único entendimento em harmonia com o que preceituam a atual Carta Maior (art./mar. 2000. a exemplo da escolha de sua religião e educação. ao poder familiar. podem ser incluídas inúmeras patologias. 1 2 RODRIGUES. que possam afetar mais ou menos o nível de compreensão. 8. no segundo inciso do dispositivo em tela. não se sujeitando. Juiz Federal convocado. visto que. mas que não leva em conta o amadurecimento de um jovem que atinja essa idade – deve ser estendido aos denominados “enfermos” ou “deficientes” mentais por razões análogas. no que concerne ao menor. por si mesmas. CF/88) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. caput. Assim. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil.76 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O estabelecimento do rol dos absolutamente incapazes no diploma civil teria como principal escopo a proteção dessas pessoas por não serem dotadas de suficiente experiência para exercer. Art. 4º e 6º da Lei n.

pelo novo texto codificado. surge o impasse sobre a revogação ou não. antes exclusivo dos comerciantes. Contudo. A menoridade cessa aos dezoito anos completos. em seu art. a hipótese que se apresenta como a mais plausível é a da admissão da empresa pelo menor emancipado. mas sem a possibilidade de imputar-lhes as correspondentes condutas criminosas. em função deles. que admite a figura do menor empresário por emancipação. mas aplicando-se a ele o instituto da insolvência civil. 7. 228. desde que.. com a vedação da declaração de falência do menor de 18 anos. para os menores. 6. o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria. depara-se a doutrina com a necessidade de conciliação do referido permissivo legal. Art. por força do art. ou pela existência de relação de emprego. além dos demais gravosos efeitos futuros que possam resultar para a mesma figura. 7º do Código Civil de 2002 para a declaração de morte presumida sem prévia decretação de ausência. II. não parece correta a interpretação pela qual se admite a aplicação da falência aos menores em questão. . o que incluiria os menores emancipados em razão de estabelecimento mantido com recursos próprios. Parágrafo único. prevista no art.681/45.Parte Geral 77 JUSTIFICATIVA Art. do mencionado dispositivo da Lei Falimentar.037 do CC/2002. 7º Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Cessará.. 89 da Lei n. seria aplicável aos empresários o instituto falimentar. Igualmente. a incapacidade: (. da Lei n. Por esses motivos. veda expressamente a imputabilidade penal aos menores de 18 anos. não o da falência. 2. em sendo a quebra concebida como um privilégio para os empresários em detrimento do interesse dos seus credores. bem como o rito estabelecido no parágrafo único desse mesmo artigo. Portanto. não se deve olvidar que a Carta Magna. como a eventual prática de delitos falimentares. quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. a um tal benefício deve corresponder uma certa responsabilidade.) V – pelo estabelecimento civil ou comercial. substituíram as hipóteses e o rito estampados no art. 5º. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As hipóteses previstas no art. já que. Além da aparente contradição entre o uso da expressão “estabelecimento civil ou comercial” pelo dispositivo e a adoção da teoria da empresa pelo Código. além do respaldo ao interesse público de que se reveste a matéria devido à preservação de salutares relações econômicas.015/73 (Lei dos Registros Públicos). A restrição etária imposta pela lei falimentar se justifica pelas conseqüências atribuíveis ao falido. Embora muitos se refiram à necessidade de harmonização legislativa pela diminuição da idade ali prevista para 16 anos. 3º.

na espécie.043 do Código Civil de 2002. II – se alguém. incêndio. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. possa ser declarada sem a necessidade de enfrentamento do longo processo de ausência. sem que. 6. previu que a morte presumida. inundação. sobreposição legislativa. O Código Civil de 2002. Como se pode observar.015/73 está assim redigido: Art. essas duas hipóteses do art. Entende-se ainda que não se trata de aplicação. 7º. incêndio. somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. 88 da Lei de Registros Públicos. ao que se entende. nesses casos. b) o fato de o indivíduo ter desaparecido em campanha ou sido feito prisioneiro. uma vez que. no parágrafo único do art. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha. 7o. Parágrafo único. Parágrafo único. As hipóteses previstas no Código Civil de 2002 são justamente: a) a extrema probabilidade de morte de quem estava em perigo de vida. do art. 88 da Lei n. o respectivo cadáver tenha sido encontrado. Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio. pois ambas as normas tratam de uma única situação: como proceder diante da probabilíssima morte de indivíduo. morte sem cadáver. 7º do Código Civil de 2002 possui a seguinte redação: Art. trazendo importante inovação em relação ao Código Civil de 1916. 22 a 39. disciplinado em seus arts. 88. no entanto. 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Pode ser declarada a morte presumida. não sendo encontrado até dois anos após o término da guerra. Está a ocorrer. já que aí se prevê que o juiz poderá admitir justificação para o assento de óbito (a) de pessoas desaparecidas em naufrágio. o art. Por sua vez. terremoto ou qualquer outra catástrofe.78 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. inundação. A declaração da morte presumida. desaparecido em campanha ou feito prisioneiro. sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. encontra-se o procedimento processual a ser observado em caso de pretensão de declaração de . isto é. 2. quando estiver provada sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame ou (b) no caso de desaparecimento em campanha. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. terremoto ou qualquer outra catástrofe. 7º são justamente aquelas previstas no art.

decorrentes do abuso de direito. Tribunal Regional Federal/2ª Região. O direito geral da personalidade. Rabindranath V. O primeiro desses limites diz respeito ao abuso de direito. entre maiores. sem prévia decretação de ausência: a declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. JUSTIFICATIVA Embora o art. ao não incidirem diretamente sobre a personalidade de um ou de ambos os contratantes. p. há de se reconhecer que em hipóteses outras tal exercício deve ser amplamente condicionado. e Daniel Queiroz Pereira. visto que. 1995. Caso se constituíssem em mera expressão dos direitos da 1 SOUSA. 89 da Lei de Registros Públicos. e não no art. Juiz Federal Convocado. 99. 7º do Código Civil e no rito ali estabelecido. 11 do novo Código Civil restrinja as hipóteses de limitação do exercício dos direitos da personalidade aos casos previstos em lei. Por tudo isso. Art. sida ou sífilis) por actos sexuais consentidos. Coimbra: Coimbra Editora. Capelo de. toda e qualquer pretensão de assento de óbito de provável morto deve basear-se nas hipóteses do art. consagrando. 5ª Turma..Parte Geral 79 morte presumida. 11 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) ENUNCIADO: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. . ainda que não previstas em lei. atualmente. Os contratos e demais negócios jurídicos também condicionam os direitos da personalidade.g. de negócios jurídicos. entende-se que. Conquanto seja a liberdade um bem essencial da personalidade e verdadeiro alicerce da própria dignidade da pessoa humana. Exemplo de abuso funcional de direito da personalidade não previsto expressamente em lei é a transmissão de doença grave (v. sua irrenunciabilidade.A. não são revogáveis unilateralmente e devem ser pontualmente cumpridos. da boa-fé objetiva e dos bons costumes. o espaço deixado à autonomia privada deve ser sempre restringido quando houver extrapolamento manifesto dos limites impostos pelo fim social ou econômico desse direito. ainda. em que o transmitente saiba ser portador da doença e do elevado risco de transmissão e em que o transmissário ignore tal circunstancialismo1. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

configura-se o abuso do direito geral de personalidade. quem habitualmente praticar nudismo numa zona pública. em casos de comportamentos eivados de imoralidade social. de caráter subjetivo. 11 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. . não poderá considerar-se ofendido no seu pudor. e não como um estado de espírito. 2 Idem. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. especialmente o disposto no art.80 III Jornada de Direito Civil personalidade. probidade e lealdade. p. deve ter aqui caráter objetivo. Assim. evitando frustrar as legítimas expectativas e a confiança geral dos outros. ainda que disso decorresse a obrigação de indenizar os eventuais prejuízos causados à outra parte. Por fim. não reservada para o efeito. Assim sendo. pois tem-se hoje uma sociedade fortemente personalista. não implica transmissão ou renúncia aos respectivos direitos da personalidade. correção. apresentando-se como um princípio normativo. poderiam ser unilateralmente revogados. o aludido excesso deve ser manifesto. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A permissão contratual a que seja temporariamente exposta a imagem. por outrem ocasionalmente aí se desnudar2. JUSTIFICATIVA Problema que tem atraído a atenção de alguns operadores do Direito diz respeito aos contratos celebrados entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. Exemplo de abuso de direito da personalidade por violação da boa-fé reside na fórmula tu quoque. contudo. particularmente reprovável. Art. que considera o direito à liberdade como fundamental. 11 do novo Código Civil brasileiro. todos devem atuar com honestidade. em face do aparente conflito com as normas tutelares dos diversos direitos da personalidade. 531. por sua vez. Logo. A boa-fé. os bons costumes são comumente entendidos como aqueles usos ou costumes considerados bons pelo conjunto de regras morais aceito socialmente. ser extremamente cauteloso na determinação do extrapolamento manifesto dos limites impostos pelos bons costumes. Dessa forma. e até mesmo a própria intimidade da pessoa humana. Deve-se. e a conduta.

a inviolabilidade do direito à vida. à vida privada. em capítulo autônomo. à liberdade e à igualdade. decorrente do princípio constitucional do respeito ao ser humano. o direito à intimidade e à vida privada não prevalece sobre o direito à liberdade. Dentre as manifestações do direito à vida. ao nome etc. quando o indivíduo. Ou seja.). Daí por que o direito à liberdade não prevalece sobre o direito à vida. sempre que houver confronto entre direitos personalíssimos de um mesmo titular. à vida privada. de modo que ninguém é livre para atentar contra a própria vida ou mesmo contra a integridade de seu corpo (CC. não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. liberdade. com exceção dos casos previstos em lei (art. 5º). privacidade etc. a título oneroso ou gratuito. naturalmente. à igualdade (caput). não-raro. à honra e à imagem das pessoas (inc.Parte Geral 81 Antes de passarmos ao enfoque da aparente antinomia surgida. A Constituição Federal (art. por sua vez. à imagem. indubitavelmente. intransmissíveis e irrenunciáveis. recato. classificados em três grupos: direitos à integridade física (do corpo e do cadáver). X) . significando dizer que qualquer um é livre – obedecidos os demais preceitos legais e desde que não atente contra os direitos de outrem – para expor ou levar a conhecimento público a sua intimidade ou a sua privacidade. voluntariamente abre mão do exercício de outros direitos igualmente personalíssimos. 13). à liberdade. 15). É também o conjunto de atributos naturais da pessoa humana especialmente protegidos pelo ordenamento jurídico. 2º. art. O primeiro e mais importante direito da personalidade é o direito à vida. deve-se observar a ordem de prevalência posta no pergaminho constitucional. no resguardo dos direitos e garantias fundamentais. alguns gozam. é a aptidão genérica. nem ao paciente é dado o direito de recusar o tratamento médico que lhe venha a salvar a vida (CC. à liberdade. devem ceder lugar ao direito à vida.) e direitos à integridade moral (honra. faz-se mister diferenciar os conceitos de personalidade e direitos da personalidade. à honra e à imagem das pessoas. no exercício de seu direito personalíssimo à liberdade. Da mesma forma. à intimidade. por exemplo. direitos à integridade intelectual (direitos de autor. de inventor etc. à privacidade. à intimidade. o direito à vida. 11). aí incluídos. o direito à integridade física. passou a dispor. assegurando. tido como linha mestra e posto pelo constituinte em ordem de precedência em relação aos demais. A tutela desses atributos é o objeto dos direitos da personalidade. art. tal como referida no art. e sempre que verificada situação de conflito ou antinomia interna. sobre os direitos da personalidade. sem prejuízo de sua cumulatividade. Entre esses direitos fundamentais e personalíssimos. . reconhecida a todo ser humano. também. O novo Código Civil. para contrair direitos e deveres na vida civil. de primazia constitucional sobre outros. A personalidade. Já os direitos à intimidade. encontra-se. já tutelou os mais relevantes direitos da personalidade.

jamais podendo ser dele apartados. que é a salvaguarda dos cidadãos contra quaisquer tipos de atentados ao seu mundo individual ou familiar. da mesma forma que o nome de C nunca poderia ser transmitido a D. consubstanciada no Enunciado n. 443. inclusive para fins comerciais. n. como nos casos de publicações especializadas em sexo ou. 11 do novo CC não proíbe. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13/9/2002. Na mesma linha é o entendimento do mestre Celso Bastos. Ninguém pode renunciar à vida. e diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada2. permitir a divulgação da própria imagem. 4. A imagem de A jamais poderia servir à de B. é o direito do indivíduo de estar só e a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só se refere. do seguinte teor: O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária. Celso. 239. salvo aquelas expressamente previstas em lei. p. Pela mesma razão. em pornografia1. citado por Gilberto Haddad Jabur. O art. 18). cujo conteúdo interessa diretamente à análise da licitude dos contratos para participação em reality shows. antes de mais nada. sendo perfeitamente cabível que o titular possa. por exemplo. São irrenunciáveis porque a personalidade e todos os seus atributos imediatos ao nascimento com vida haverão de continuar agregados ao indivíduo. segundo Celso Lafer. para quem a privacidade é a faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos em sua vida privada e familiar. e até de forma integral e despudorada. deve-se destacar. 11. O que não significa dizer que esteja vedada a exploração de suas potencialidades econômicas. 2 . Um contrato que permitisse o uso ilimitado e ad aeternum da imagem de alguém infringiria. chega a dizer que o apêndice contratual de conteúdo econômico já não é de direito de personalidade conquanto tenha raiz nele e nele esteja envolvido.82 III Jornada de Direito Civil Diz-se que os direitos da personalidade são intransmissíveis porque indestacáveis da pessoa e imprestáveis a adornar personalidade diversa. no sentido de B transformar-se em A. Revista dos Tribunais. assim como um negócio de locação ou empréstimo está compreendido no direito de propriedade (Direito à própria imagem. assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a 1 Walter Moraes. em momento algum. O que não se admite é a cessão duradoura quanto ao tempo e indeterminada quanto ao objeto. LAFER. é a conclusão da I Jornada de Direito Civil. ou mesmo ao nome ou à imagem. as disposições do art. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. Nesse sentido. seu exercício não pode sofrer qualquer tipo de limitação. de modo que D assumisse a identidade de C. direta e frontalmente. Privacidade. ao corpo. aliás. a fruição econômica desses direitos. desde que não seja permanente nem geral. o intuito da proteção legislativa. mesmo. pois equivaleria à completa renúncia da própria personalidade. No que tange ao direito à privacidade. p.

Desde que corretamente explicitados todos os elementos integrantes do ajuste de vontades (fim. Carlos Alberto. que a individualizam no meio social (BITTAR. Em outras palavras. Testemunhamos. a exemplo do mais famoso deles. remuneração etc. 1994. abre mão. temporariamente. Esse direito pode ser usufruído comercialmente pelo titular. abrirem mão de sua privacidade em revistas e programas de fofocas. Trata-se de negócio jurídico em que uma das partes. pois. da qual qualquer um de nós pode abrir mão. no entanto. Comentários à Constituição do Brasil. A aparente antinomia entre o direito à inviolabilidade da vida privada e o direito à liberdade.Parte Geral 83 privacidade de cada um. v. 1. Não se pretende proibir o cidadão de expor sua vida íntima e privada a quem quer que seja. busto.). 11. O interesse tutelado é a privacidade. o Big Brother. diuturnamente. ou possibilidade. São Paulo: Saraiva. 5º. Celso Ribeiro. prazo. e plenamente 3 4 5 BASTOS. 2. o pleno gozo econômico respectivo. consistente no direito que a pessoa tem sobre sua forma plástica e respectivos componentes distintivos (rosto. Optando por não resguardar sua intimidade. no exercício do direito personalíssimo à liberdade. resolve-se pela prevalência desse último. Nesse contexto é que deve ser visto o instrumento contratual celebrado entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. o nome e até mesmo os hábitos pessoais mais íntimos. em tributo à curiosidade de uma massa ávida por circo. ambos impassíveis de limitação: a privacidade e a liberdade. a questão da proibição à limitação voluntária do seu exercício. Curso de Direito Civil. permitindo a plena exposição de sua imagem. ao tutelar a privacidade da pessoa natural. O mesmo se diga do direito à imagem. que pode ser exercida ou não. etc. p. MARTINS. Mesmo que se entenda em sentido contrário. tal como posta no art. ao titular do direito à privacidade. O art. 21 do Código Civil. o indivíduo apenas deixa de exercer um direito que lhe foi conferido e que é irrenunciável5. sem que o seu não-exercício venha a implicar renúncia ou transmissão. 262).). Rio de Janeiro: Forense Universitária. condições. . 63. Ives Gandra. pessoas famosas. v. exigindo-se. consoante a ordenação constitucional inserta no inciso X do art. portanto. perfil. de sua privacidade. a manifestação do titular do direito violado. trata-se de faculdade. sem que haja afronta ao art. assegurando-se. em todas as suas acepções (imagem-retrato e imagem-atributo): a voz. em que pesem as merecidas condenações sob os prismas ético e moral. Nada há de ilicitude em seu objeto. ou meros aspirantes à fama. conferida à pessoa natural4. p. 1989. condiciona o exercício dessa tutela ao requerimento do interessado. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano3. 11 do Código Civil. deve ser analisada à luz do conflito surgido pelo exercício simultâneo de dois direitos personalíssimos.

como também determinar. Art. obrigações de fazer e não fazer. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica enunciadas no art. e. onde se fala em ordem de cessação. 5ª Turma. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) . 12. deve-se compreender a possibilidade de o juiz ordenar todas as medidas exemplificadas no art. a leitura deve ir além da mera literalidade e. 12 Autor: Erik Frederico Gramstrup. e Daniel Queiroz Pereira. sob pena de multa. 461-A do CPC). Privilegia-se. Arts. o art. CPC. diretamente. bem como providências de alteração material das circunstâncias que envolvem as partes. Juiz Federal Convocado.84 III Jornada de Direito Civil respeitados os limites contratuais. tanto quanto possível. assegurando-lhe a liberdade de gozar e dispor economicamente de um direito que é só dele. art. menciona a possibilidade de exigir-se a cessação de ameaça ou lesão a direitos da personalidade. devendo ser interpretada com resultado extensivo. que contrasta com o art. Assim. o indivíduo. sem prejuízo das perdas e danos e da aplicação de outras sanções previstas em lei. JUSTIFICATIVA O CC. isto é. que deve servir de amparo à proteção da dignidade da pessoa humana. para que a lesão não venha a se exaurir. 3a Região ENUNCIADO: A primeira parte do art. o dispositivo deve ser interpretado generosamente. 234 do CC. 461. e seus parágrafos. Para que seu devido alcance seja estabelecido. Juiz Federal. do ponto de vista da legalidade. 12 e 20 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. a modificação do estado de coisas exterior ao processo. intransmissível e irrenunciável. que privilegiam a tutela genérica (por exemplo. com ameaça de sanção pecuniária. Está mais ajustado à efetividade do Processo Civil contemporâneo do que outros. Quanto à primeira possibilidade. 461 do Código de Processo Civil. lesado ou ameaçado o direito da personalidade. pode o juiz não apenas ordenar ao agente que deixe de agir (ou que aja). de forma extensiva. assim. Tribunal Regional Federal/2ª Região. fonte espiritual originária dos sistemas jurídicos. Essa hermenêutica ampliativa tem apoio na releitura constitucional do Direito Privado. seja revertida in natura. não há o que redargüir.

figurar ao lado do cônjuge no rol dos interessados em agir. também futura1. qualquer parente em linha reta. 25 Autor: João Baptista Villela. A distinção decorre de o interesse dos pais. Em virtude do exposto. O parágrafo único do supracitado dispositivo. 20 estabelece um rol de legitimados menos amplo ao versar sobre eventual ofensa do direito à imagem. parágrafo único. do novo Código Civil) da alusão ao companheiro.Parte Geral 85 ENUNCIADO: O rol dos interessados em agir. em ambas as hipóteses (arts. ou então colaterais até o quarto grau. e 20. não mais se admite a discriminação das famílias no campo dos efeitos externos. É de se ressaltar que. Deve-se notar que o parágrafo único do art. Tem-se. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) 1 2 PERLINGIERI. PERLINGIERI. ao seu turno. op. prevê a tutela inibitória. Há. p. do cônjuge e dos filhos encontrar amparo na solidariedade familiar e na possível conseqüência negativa que o uso ilegítimo da imagem do parente pode provocar a si e ao núcleo ao qual pertence2. 12. 178. JUSTIFICATIVA O art. portanto. Renovar. 12 do novo Código Civil responde à necessidade de uma tutela integral e eficaz da pessoa humana. contudo. 2 e Rio de Janeiro: d. por conseguinte. o pressuposto legitimador consiste no status familiae. A referência é àquelas situações que têm em comum a função de tutela de razões que. deve ser ampliado. em ambos os casos. sem distinção de grau. Excluise aqui os colaterais. Pietro. envolvendo aquele do grupo na sua história. em caso de falecimento daquele que tem seu direito da personalidade ameaçado ou violado. p. 183-184. na maioria das vezes. 226 da Carta Magna. com a conseqüente inserção do companheiro. Art. cit. quer de união estável. o cônjuge. Perfis de Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. transcendem o interesse existencial do indivíduo. um rol de interessados mais reduzido. quer se trate de família matrimonial. Nesse caso. indica o rol de legitimados para requerer a tutela dos direitos da personalidade de pessoa falecida.. maior restrição aos efeitos de tal violação e. com base no art. deve o companheiro. portanto. . Esqueceu-se. parágrafo único. 2002. Como forma de minimizar ou evitar danos à personalidade.

no plano interno. do CC às pessoas jurídicas de direito público. O art. precisamente. a que se tenha dado estrutura de direito privado. com estrutura de direito privado.86 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Vivendo o ausente em união estável ao tempo do desaparecimento. Art.775). são autarquias mas. 41 pode estar mencionando. mas às quais. Impõe-se suprir a falha pela via interpretativa: Ubi eadem ratio. aplicam-se as normas estruturantes do Código. parágrafo único. porque ditas entidades são realmente mistas. Do ponto de vista externo (é dizer. parágrafo único. como é o primeiro na ordem de preferência (art. do CC. na interpretação. essa dualidade. que se reporta a uma estranha figura: pessoa de direito público. o companheiro será o seu curador. comportam-se como associações de profissionais. estabeleceu o Código que o cônjuge ou o companheiro do interditando não só pode ser seu curador. como também aos entes de fiscalização do exercício profissional. . Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A remissão do art. Provavelmente dirigese às fundações públicas. 41. Mesmo à época do regime jurídico único. que a doutrina costuma catalogar como autarquias. que na lei constem palavras ou dispositivos inúteis. JUSTIFICATIVA Deve-se procurar evitar. 41. 1. o da missão pública que exercem). diz respeito a certas fundações de origem pública. pode-se tentar estabelecer duas linhas de inteligência do art. Com esse objetivo. por força do mencionado dispositivo. em relação à sua arquitetura interior. contratavam seus empregados pelo regime da CLT. A conclusão não é tão extravagante quanto poderia parecer superficialmente. A ratio legis leva a concluir que só não o fez no caso de curatela do ausente por involuntária omissão. parágrafo único Autor: Erik Frederico Gramstrup. ibi idem jus. Também pode ser lido o parágrafo único como indicando as corporações de fiscalização do exercício profissional. JUSTIFICATIVA Como regra. 41.

825/2003. e outras que possam surgir por tratado ou convenção. seu elemento essencial são as pessoas. JUSTIFICATIVA Vemos que esse dispositivo legal não encontra correspondente no Código Civil revogado. Afinal. sem necessidade de qualquer modificação na redação do Código Civil. Pela sua redação. O mesmo deve ser frisado quanto aos sindicatos. provocou certa aversão por parte de algumas entidades de estrutura pessoal e sem fins econômicos (portanto. No entanto. Os partidos políticos buscaram posição à parte. Art. de natureza associativa). regulou as competências e forma de funcionamento das assembléias gerais. CC. no sentido de não se adaptarem às disposições do CC/2002. Estabeleceu a isonomia de associados dentro das respectivas categorias. essas entidades são irrecusavelmente associações civis. 10. 44 Autor: Erik Frederico Gramstrup. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A redação dada ao art. 10. e os fins. protegeu-os contra a exclusão arbitrária. mas sindicatos e partidos continuam com a obrigação de constituir-se na forma do direito comum e com natureza associativa. do tipo aberto.Parte Geral 87 Art. e os sindicatos procuraram o apoio do Ministério do Trabalho. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Público. sujeitos de Direito Internacional Público externo existentes. por meio da Lei n. devido à estrutura interna e às finalidades. 42 Autor: Benedito Gonçalves. não-econômicos. 44.825/2003 não prejudica a essência associativa dos partidos políticos. . no inciso V do art. JUSTIFICATIVA O Diploma de 2002 deu tratamento mais minudente e intervencionista às associações civis que seu predecessor. Ninguém negará que suas especificidades (previstas na Constituição e em leis especiais) devem ser respeitadas. ficam contempladas todas as pessoas. Com isso. 44 do Código Civil pela Lei n.

tanto nos planos ontológico e funcional como em sede normativa. 497. funcional e normativa – com a natureza da pessoa jurídica. sem que a lei dê a eles esse nome2. entes coletivos que. p. IV e V Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. III. de elementos compatíveis – sob as perspectivas ontológica. indicando a existência de formas indiretas. embora nem sempre explícita. § 1o Autores: Gustavo Tepedino. p. Doutorando em Direito Civil na UERJ 1 2 OLIVEIRA. isto é. dos chamados “entes atípicos”. a. incs. 2. Art. a condição de pessoa em sentido jurídico. La teoria della persona giuridica. 44. Disso resulta o correto enquadramento. portanto. . Rivista di Diritto Civile. Titular de Direito Civil da UERJ. I a V. não incluídos naquela tipologia. embora não constem do tradicional rol das pessoas jurídicas de direito privado. como sujeitos de direito. A dupla crise da pessoa jurídica. 44. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. do Código Civil brasileiro deve ser considerada como submetida ao numerus apertus. I a V. II. uma vez que o ordenamento jurídico atribui também a entes outros na esfera privada. BONELLI. São Paulo: Saraiva. São entes que. oblíquas ou incidentais de atribuição da personalidade. JUSTIFICATIVA O estudo do fenômeno da personificação em relação aos entes coletivos permite a identificação de variados modos de atribuição da condição de pessoa pelo ordenamento jurídico. Constituem tais entes agrupamentos da organização social privada em que se pode reconhecer. e Bruno Lewicki. do Código Civil não deve ser entendida como de caráter necessariamente exaustivo. 1979. no dizer de Gustavo Bonelli. incs. 1910. uma vez que comporta agregação ou adição. são postos em nítida posição subjetiva pela ordem jurídico-privada. 12 e ss. Assim. 44. a relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. Gustavo. Lamartine. J. a função de sujeito de direito e. 44.88 III Jornada de Direito Civil Art. funcionam no âmbito da ordem jurídica como pessoas. aquilo que José Lamartine Corrêa de Oliveira chama de “indícios de personalidade jurídica”1. Milano. I.

de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. mas ainda mantendo o necessário comedimento. hoje. os quais. 634. 10. foi uma das mais imediatas reivindicações dos parlamentares brasileiros na esteira da promulgação da recodificação. gerando uma miríade de projetos para reformá-la. a delimitação dos contornos jurídicos das organizações religiosas após a aprovação da Lei n. para delimitar com mais clareza os contornos jurídicos das organizações religiosas. o qual. JUSTIFICATIVA A mudança do regime das pessoas jurídicas de direito privado no Código de 2002. 1. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional – encimada pelo princípio de proteção à dignidade da pessoa humana –. dos partidos políticos. mas com a ressalva de sua regulação em lei específica. No caso das organizações de cunho religioso. particularmente quanto aos partidos políticos e. à regulação das associações. apensados ao Projeto n. de 2 de abril de 2003. pura e simplesmente. evitando-se a criação de instituições apartadas da sociedade e infensas a qualquer tipo de intervenção estatal. sociedades – estas simples ou empresárias – e fundações). quanto às organizações religiosas. A redação original do Projeto n. Foi o caso do Projeto de Lei n. que também foram incluídos expressamente no rol das pessoas jurídicas de direito privado.Parte Geral 89 ENUNCIADO: A disposição segundo a qual o funcionamento das organizações religiosas é livre deve ser interpretada à luz da Constituição. Isso porque foi detectada a necessidade de um posicionamento mais preciso quanto àquelas entidades. Por mais que se conteste a vagueza da expressão “naquilo em que for compatível”. 10.825/2003. das pessoas jurídicas de direito privado (associações. com relação àquelas entidades. sobretudo. repetia o disposto na redação original do Projeto n. que não se subsumiam perfeitamente à nova configuração. 634. mas esclarecia que as disposições concernentes às associações aplicar-se-iam às organizações religiosas naquilo em que for compatível. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame. com a conseqüente emenda do Código. dadas suas características. frise-se. Outras propostas apensadas àquele foram além. pelo Judiciário. acabaram por gerar a Lei n. muito mais vaga é.010. Não é o caso.825. certamente seria difícil remetê-las. 634 simplesmente fazia das entidades religiosas um quarto gênero de pessoa jurídica de direito privado. de 10 de maio de 2003. tripartite. .

301. I. Idem. e as suas vicissitudes internas devem caracterizar-se pelo respeito aos direitos dos indivíduos.. Assim. é válida a advertência de Pietro Perlingieri: (a) atividade associativa não constitui uma área subtraída ao primado da pessoa (. é certo. no entanto. Tudo deve ser feito. encontra seus limites na legalidade constitucional. Nessa linha. p. ed. Trad. da sua dignidade. p. Pietro. 2. Contudo. 44 deve ser feita com cautela. subvencioná-los. como qualquer instituição social. Não se pode interpretar a diferença no tratamento que foi dispensado aos partidos políticos e às entidades religiosas como se estas se tivessem tornado espaços infensos a qualquer tipo de intervenção estatal. aos estados. 19. não podem furtar-se a algum tipo de controle de suas atividades.90 III Jornada de Direito Civil A interpretação do § 1º do art. Nas palavras de Miguel Reale. de loci extremamente privilegiados para o desenvolvimento da personalidade. no Brasil. a garantia que o escopo prefixado possa de fato ser alcançado e sem arbitrárias discriminações. os mandamentos do Código Civil pertinentes. no mínimo. também as disposições que regem as entidades religiosas devem ser interpretadas à luz da Constituição de 1988. 300. Trata-se. Rio de Janeiro: Renovar.. que podem ser políticas. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. 2002. direta ou indiretamente. De fato. É evidente a necessidade de ponderar os atos de uma organização e o escopo dela própria. especialmente no tocante à vedação de embaraços ao funcionamento dos cultos (.). da Lei Maior. . embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou 1 2 PERLINGIERI.. religiosas ou de outro matiz. às atividades religiosas devem ser interpretados em consonância com a Carta Magna. alguns atos que não seriam tolerados em outras organizações merecem. ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas. a doutrina. que veda à União. Nesse sentido. como o restante do ordenamento infraconstitucional. cuida das chamadas “organizações de tendência”. uma análise diferente à luz do caráter religioso de uma dada entidade. sem ostracismos injustificados e qualquer tipo de prevaricação1. Essa ponderação. Recorrendo-se mais uma vez às palavras de Perlingieri.) A formação social se apresenta como um lugar-comunidade tendencialmente aberto à pessoa. em suma. A norma constitucional citada por Reale é o art. de Maria Cristina de Cicco. merecendo tratamento diferenciado por suas especificidades. com igualdade de tratamento e com respeito aos princípios de ordem constitucional2. e principalmente no exterior.. para que a plena autonomia dos cultos religiosos se desenvolva em consonância com os objetivos éticos da sociedade civil. o controle torna-se a justificação mesma da liberdade associativa. merecendo especial proteção.

deve ser lida no tom da garantia fundamental inscrita no rol do art.) não constitui ingerência indevida do Estado em assuntos religiosos a simples verificação da obediência aos critérios inseridos nos estatutos de criação de congregações como a ré. da Constituição Federal. a colaboração de interesse público. lesão ou ameaça a direito”. 2001.. a interferência estatal no funcionamento das associações (inc. no sentido de evitar que o poder público se imiscua impensadamente na atividade religiosa. Contudo é preciso lembrar que o mesmo art. as decisões do TJSP na Apelação n. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame. XXXV. No acórdão desta última.716. reproduzem-se as oportunas palavras do juiz monocrático que primeiro analisou a questão: (. na forma da lei.. 44 do Código Civil funciona como um alerta. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. por óbvio. O que sobressai de toda essa discussão é a certeza de que o § 1º do art. 5º.014640-5.1. que o próprio fato de os mencionados estatutos de criação serem objeto de registro (. sendo certo que um estatuto legalmente registrado é fonte de direitos para aqueles que aderem às suas disposições. por sua vez. Ou seja: já havia – em nível constitucional – impedimento ao poder público de criar embaraços ao funcionamento dos cultos religiosos e igrejas. desrespeitando princípios constitucionais de elevada importância. como tradução do imperativo de respeito ao livre exercício religioso.. XVII) o que. do ponto de vista hermenêutico que.. seria inapropriado. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas. contudo.03.4/1-00 e do TJDFT na Apelação Cível n. Assevere-se. pelo Judiciário. também. as entidades religiosas dessem um passo na direção contrária. hoje traduzido no respeito à diferença e às minorias. aliás. 099.Parte Geral 91 seus representantes relações de dependência ou aliança. Afinal. Tal norma. não representa um salvo-conduto para que estas operem sem vigilância quanto à licitude de sua atuação e ao respeito às normas. a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. 5º. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. justamente por ocasião da entrada em vigor de um Código reconhecidamente pautado por uma maior democratização no meio associativo. VI: é inviolável a liberdade de consciência e de crença. . A jurisprudência brasileira imediatamente anterior à vigência do Código de 2002 era tranqüila a respeito dessa eventual ingerência do Judiciário no âmbito das organizações religiosas – veja-se. internas e externas. inc. segundo o art. até porque. ressalvada. entre eles o da igualdade substancial. a respeito.) revela que o cumprimento de tais normas pode e deve ser tutelado pelo Judiciário. não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional (encimada pelo princípio da proteção à dignidade da pessoa humana). “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário. inc. na forma da lei. 5º veda.

ou em razão dele. mesmo aqueles exercidos fora dos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. essa leitura poderia redundar na conclusão de que a pessoa jurídica não seria responsável por eventuais danos causados a terceiros. obrigam a pessoa jurídica a eventual dever jurídico de reparação civil. dos empregadores ou comitentes por quaisquer atos de seus empregados. no sentido de que todos os atos dos administradores.92 III Jornada de Direito Civil Art. quer tenham sido praticados nos limites dos poderes que lhe foram conferidos no ato constitutivo. ocasionados por atos dos administradores praticados para além dos poderes outorgados no ato constitutivo. do mesmo Código. 47 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. no exercício do trabalho que lhes competir. Em suma. Entende-se que. 50 do CCB (desvio de finalidade social ou confusão . 47 do Código Civil de 2002 deve ser compatibilizada com a interpretação do art. 932. não pode escapar da responsabilidade por danos causados por seus administradores. 47. 50 Autor: Josué de Oliveira. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores. 47 do Código Civil de 2002 tenha de ser feita necessariamente em conjunto com o art. JUSTIFICATIVA O art. objetiva. quer fora deles. do mesmo Código. ainda que estes tenham exorbitado os limites de seus poderes. que a leitura do art. Conquanto o artigo refira-se a obrigações sociais contraídas pelas pessoas jurídicas. serviçais e prepostos. Por tal motivo é que se entende. Desembargador do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul ENUNCIADO: Nas relações civis. os casos de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. III. A leitura inicial e literal desse texto normativo poderia levar a inferir que os atos dos administradores praticados fora dos limites dos poderes que lhe são conferidos no ato constitutivo não obrigariam a pessoa jurídica. a pessoa jurídica resta obrigada por toda e qualquer espécie de ato de seus administradores. Art. 932. o qual prevê a responsabilidade. se a pessoa jurídica responde objetivamente pelos atos de seus empregados. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: A interpretação do art. e propõe. III. 47 do Código Civil de 2002 tem a seguinte redação: Art. inc. exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. inc.

não individualmente. Como nos negócios essas perdas e ganhos são sempre possíveis (ou devem sê-lo por pessoa prevenida). fê-lo por 1 1 Art. essa desconsideração é possível. o art. Com isso protege-se a confiança que o prejudicado depositara na outra parte e pune-se o infrator. O novo Código. os que contratam com a pessoa jurídica devem previamente averiguar sobre sua solidez e. mas é certo que a existência da pessoa jurídica não se confunde com a de seus sócios e. caso em que este intervém para proteger o lesado ou punir quem agiu de modo reprovável. entendem que vale a pena correr os riscos que estão dentro de uma faixa razoável. devem saber dos riscos naturais do negócio: só contratam porque. São situações bem menos numerosas que as contempladas no art. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil não reproduz o preceito do art. Tendo em conta esses fatores todos.Parte Geral 93 patrimonial) são interpretados restritivamente. o próprio contrato padece de vício (arts. Não assim. como fenômeno histórico. quando os resultados danosos tiverem decorrido de atitude que o Direito reprova. porém. Se assim procedeu. definiu claramente os casos em que. em que ela tenha sido viciada ou. que. por algum modo. Com efeito. assim como permite que terceiro invalide negócio fraudulento a ele prejudicial (art. os bens de uma e outros não se confundem nem se comunicam. 167 e 171). nas relações civis. e não se somam às hipóteses do art. 50 do novo Código concebe o que se tem denominado de “desconsideração da personalidade jurídica”. para permitir que bens particulares do sócio que tenha cometido infração respondam por débitos sociais. muitos não haveriam de se sujeitar aos riscos da atividade econômica. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros. quando com ela negociam. como regra. a qual justifica que as pessoas naturais se proponham a desenvolver atividades econômicas subordinadas a uma pessoa jurídica. O legislador civil conhecia o teor desse último preceito e. . 20. Toda a teoria da pessoa jurídica é estruturada com vistas a essa distinção. 166. Dentre outros preceitos de proteção. o Direito. dentro de uma previsibilidade normal. não fora a independência entre os patrimônios da pessoa jurídica e de seus sócios. no entanto. deliberadamente. entretanto. admite o desfazimento dos contratos celebrados quando houver faltado vontade da parte. 28 do CDC. 20 do diploma revogado . assume a missão de definir os interesses merecedores de proteção em dado momento. que poderiam arruinar seu patrimônio pessoal. a parte que não tiver avaliado bem os efeitos do contrato deve suportar as conseqüências de sua imprevisibilidade. dele se afastou. 28 do CDC. 158). Por outro lado.

os riscos se distribuem igualmente entre os contratantes. pelo Código Civil. o Direito positivo admite a teoria da desconsideração em seus reais contornos1. encerramento ou inatividade da atividade social não podem levar àquela desconsideração. merecedor de proteção especial. Osmar Vieira. Assim. na óptica do legislador civil. constituem riscos naturais do negócio. 50 do Código Civil só se justifica naquelas duas hipóteses. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002 positivou expressamente a desconsideração da personalidade jurídica. 2002. o credor sujeita-se aos ônus do negócio celebrado. a justificar que o patrimônio pessoal do autor da fraude responda por dívida social quando o sócio desviar a finalidade social ou quando se operar confusão do patrimônio social com o pessoal. casos de falência. p. o prejudicado terá outros tipos de proteção. como a fraude contra credores. não respondendo o sócio com seu patrimônio pessoal pelos débitos que são da sociedade. e Marlon Tomazette. pois. não pode o intérprete ampliar as hipóteses de incidência: ubi lex non distinguit nec nos distinguere possumus. ocorre abuso da personalidade jurídica. fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A confusão patrimonial só autoriza a desconsideração se representar um abuso da personalidade jurídica. 50 Autores: Renato Amaral Braga Da Rocha. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. A proteção especial ao prejudicado decorrente do art. não devia também ser outorgada nas relações que não fossem de consumo. Não se tratando. como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades. se a elas não se chegou por desvio de finalidade social ou por confusão patrimonial. em que os sujeitos se acham em posição de igualdade e devem ambos ser previdentes. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República. nos negócios de natureza civil. se. Por isso. Art.94 III Jornada de Direito Civil entender que a maior proteção que o CDC concede ao consumidor. Fora delas. . 1 SILVA. E se o legislador limitou essa proteção para o credor civil. 146-147. mas não aquela da desconsideração da personalidade jurídica. Tais situações. de relação de consumo. Rio de Janeiro: Renovar. de modo que. insolvência.

/2002. 2003. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A interpretação do disposto no art. p. p.Parte Geral 95 Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial. 2. 77. de forma dolosa. Em tais casos. JUSTIFICATIVA O instituto da desconsideração da personalidade jurídica. v. 50 do Código Civil brasileiro. que continua sendo usada legitimamente. 3. eventualmente. Ao contrário do que possa parecer.-jun. Pablo Stolze. adquiridos pelo esforço exclusivo de um sócio. as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus sócios tornamse fluidas. de modo que somente se justifica sua aplicação em caso de abuso. Em nossa realidade econômica ainda é extremamente comum a utilização de bens pessoais dos sócios em sociedades. PAMPLONA FILHO. na mistura de patrimônios. bens preexistentes ou. ao afirmar que. importantíssimo. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Código Civil de 2002. Art. Novo curso de Direito Civil. XAVIER. adotou-se uma concepção mais objetiva da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. impor a desconsideração nessas hipóteses seria desvirtuar a finalidade do instituto. uma vez que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem natureza rigorosamente excepcional. ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa3. São Paulo: Saraiva. Para autores como Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze Gagliano2. nosso Código não acolhe a concepção objetiva da teoria. pois a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração. José Tadeu Neves. 50 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. abr. que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial. Revista de Direito Privado. fundado originalmente em construção doutrinária e jurisprudencial e incorporado pelo art. que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude. ed. 10. Destarte. não podemos vislumbrar qualquer desvio da função da pessoa jurídica. de comprovar o abuso da personalidade jurídica. n. No mesmo sentido é a opinião de José Tadeu Neves Xavier. requisito necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica. . somente deve ter lugar nos casos em que restar cabalmente 2 3 GAGLIANO. 238. Assim sendo. Rodolfo. sendo simplesmente um meio. da personalidade jurídica. 50 do Código Civil deve assumir caráter necessariamente restritivo.

As linhas de interpretação que conduzem ao alargamento do campo de incidência e aplicação do art. mas não a criação de associados sem os direitos políticos do art. incs. As vantagens estatutárias diferenciadas afrontarão ou não a igualdade de direitos.96 III Jornada de Direito Civil demonstrado o abuso. sob pena de irremediável comprometimento da segurança jurídica – e do conseqüente desestímulo à atividade empresarial. Por exemplo. da personalidade jurídica. I e II. Este artigo já merece proposta legislativa de sua alteração. 50 do Código Civil devem ser abandonadas. É que a segunda parte pode gerar dificuldades e. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O art. 55 e 59. de forma dolosa. JUSTIFICATIVA O CC/2002 é detalhista e surpreendentemente intervencionista em matéria de associações. 55 Autor: Carlos Rebelo Júnior. mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. pela via da impositiva ilimitação de responsabilidade patrimonial – e de virtual aniquilação do princípio essencial da separação entre pessoa natural e pessoa jurídica. Arts. falta de sintonia com a primeira. Art. com a presença de pelo menos um dos elementos exigidos pela norma: desvio da finalidade para a qual o ente coletivo foi constituído ou efetiva confusão patrimonial entre este e seus sócios ou administradores. 55 do Código Civil. bem como os . I Autor: Erik Frederico Gramstrup. Previsão estatutária de diversidade de direitos e deveres entre associados não descaracteriza a igualdade prevista no art. Procura proteger os associados de sanções arbitrárias. 55 do Código Civil: Os associados devem ter iguais direitos. sobretudo. tal a controvérsia doutrinária que fez aflorar entre os comentadores. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Associações. 55 do Código civil (preceito de isonomia intracategorial) admite desigualdade entre categorias diversas de associados. 59. JUSTIFICATIVA Art. Venosa antevê sérios problemas no enfrentamento de casos concretos.

como ensina Nagib Slaib Filho. I. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 1 SLAIB FILHO. no inc. ao elencar quóruns especiais para as deliberações previstas no art. Ademais. 13. 2004. que é viabilizar o funcionamento saudável das associações. 59. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. não há impedimento a que a eleição de administradores se realize por via indireta. para cada um deles. que os cargos que compõem a diretoria da associação devem ser eleitos pela assembléia-geral. 59. Art. assim. jun. Art. e por força das finalidades acima referidas. 59. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A eleição de administradores pela assembléia geral. Quanto aos associados. 59. lecionou: Não é dito. mas deixa de fazê-lo no que concerne à designação. parece-nos que não permite a criação de categorias de associados sem direitos políticos (art. o que permite a eleição por outro modo estabelecido no estatuto ou pela assembléia1. a designação. dos titulares dos cargos de direção. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um conselho. I e II). JUSTIFICATIVA Miguel Reale. porque isso frustraria o objetivo da lei. Seção Jurídica COAD. depois. dentre os seus membros. . 59. Assim. desde que prevista no estatuto privado. I Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. p. art. 59. o Código prevê normas acerca do procedimento específico da assembléia geral para a destituição dos administradores. edição de 29/3/2003. Até por sua redação literal. Juiz Federal Convocado. II do art. estabelece a igualdade de direitos dentro de cada categoria – permitida a existência de estamentos com vantagens especiais. Nagib. parágrafo único. em artigo publicado no Jornal “O Estado de São Paulo”. não exclui a possibilidade de eleição indireta por outro órgão. obviando a “ditadura de minorias”.Parte Geral 97 convida a assumir suas responsabilidades internas. cabendo a este. Da associação no novo Código Civil.

o legislador procurou garantir que as associações estivessem a serviço de seus associados. seria combater os desvios que. 101102. assim. Tal dispositivo introduz uma significativa mudança no tratamento desses entes. parece. na legislação revogada. a distinção de maiorias e minorias. As associações desempenham importantíssimo papel social. do Código Civil permite a adoção de outras formas de eleição que assegurem a participação e a consideração da vontade de todos os associados na escolha dos administradores da associação. Daí a necessidade de observância do método democrático e das regras em que se consubstancia. Pronunciando-se sobre essa liberdade. A intenção do legislador coaduna-se. 59. 11 ed. 59. À lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias. Jorge apud MORAES. XVII. Destarte. p. inc. por um lado. no art. 59. sendo espaços que permitem o convívio necessário e adequado ao desenvolvimento de todo ser humano. e não de minorias que se mantêm na direção sem real legitimidade para tal. mas não a liberdade de associação (devidamente entendida)1. dispõe Jorge Miranda: A liberdade ou autonomia interna das associações acarreta a existência de uma vontade geral ou colectiva. ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. mostra-se correta a norma do art. Espelhando-se no modelo de eleição dos administradores das sociedades anônimas. circunscrevendo-as. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil inovou ao estabelecer. 2002. e que não sejam desvirtuadas. a liberdade concedida pelo Código de 1916 ocasionava. 5º. Alexandre de. possuíam liberdade quase total para dispor sobre a forma de escolha de seus dirigentes. pois eleitos por meios escusos e antidemocráticos. a actuação dos órgãos associativos. tornando-se instrumentos para a prática de atos lesivos ou contrários ao interesse social. portanto. com a liberdade de associação garantida pelo art. Entretanto. I. o mesmo não se pode dizer da forma pela qual ela foi expressa. Se. São Paulo: Atlas. da Constituição de 1988. incumbe ao legislador garantir que elas realmente desempenhem esse papel de integração.98 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A norma do art. Direito Constitucional. I. Nesse sentido. a competência exclusiva da assembléia geral para a eleição dos administradores das associações. que. . se louvável a intenção. o estabelecimento da exclusividade da 1 MIRANDA. inc. o confronto de opiniões para a sua determinação. I. (Com a colaboração do aluno Leandro dos Santos Guerra). na prática. A finalidade da mudança.

depois. ele também impede o uso de outros modelos igualmente democráticos e. Entretanto. que procura amenizar a exclusividade da assembléia geral para a eleição dos administradores: A questão mais delicada se refere à eleição dos dirigentes pela assembléia geral. não procede o entendimento de que a escolha deva sempre ser feita de uma só vez e para a totalidade dos cargos a serem preenchidos. mediante um trabalho de interpretação. I. conforme já demonstrado acima. devendo-se considerar. Disponível em: <http://www. as quais. vai ao encontro da liberdade de associação. 59. que os cargos que compõem a Diretoria da associação devam ser eleitos pela assembléia geral. As associações no novo Código Civil. Não é dito.com. todavia. esse caminho apresenta dois problemas: a) a finalidade da norma contida no art. a perpetuação de determinado grupo no poder. a designação. proibida a eleição por outro órgão que não seja a assembléia geral. para cada um deles. dos titulares dos cargos de direção. na prática.miguelreale. deixando-se de aplicá-la. na prática. com a disponibilização de urnas aos associados durante determinado período ou o envio de votos pelo correio. quiçá até inviabilizando. preferindo a eleição indireta de seus diretores. de um ou mais anos. 59. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um Conselho. muitas vezes. Isto posto. podendo o estatuto prever a eleição em períodos distintos. por exemplo. na proporção e datas previamente estabelecidas2. dentre os seus membros. muitas vezes.Parte Geral 99 assembléia geral impede o uso de modelos eleitorais que permitam. Com tais medidas fica preservado o direito dos associados de decidir livremente sobre o processo de administração que julguem mais adequado aos interesses da entidade. Se exigida sempre a eleição dos administradores pela assembléia geral. atenuar a força cogente do art. cabendo a este. b) a declaração de sua inconstitucionalidade simplesmente a eliminaria de nosso ordenamento jurídico. Esse parece ser o caminho seguido por Miguel Reale. por exemplo. assim. com renovação periódica e parcial do mandato dos diretores. estar-se-á dificultando. a existência de associações de grande porte. 2 REALE. obtêm melhores resultados. desde logo. sem impedir. 2004. I. porquanto se configuram várias hipóteses à luz do estatuto social. Miguel. todavia. mas apenas para uma das partes do Conselho. o uso de formas tradicionais e legítimas de escolha. E esse é justamente o problema de trabalhar com uma interpretação puramente literal da norma do art. bem como que a eleição não seja global. mais adequados à realidade. .br/>. Acesso em: 11 abr. por limitar a liberdade de associação. os chamados “associados fundadores”. Outra solução seria. 59. Uma das soluções para tal problema seria considerar inconstitucional a norma em debate. como. de modo a garantir a efetivação de sua finalidade – a imposição de meios democráticos de escolha dos dirigentes –. permitindo a manutenção de meios viciados e ilegítimos de escolha. I.

ao mesmo tempo. de modo a se aceitarem também outras formas de eleição. método tradicional e que. Ocorrendo tal hipótese. 59. em fase anterior à edição da Constituição de 1988. de forma a. restringiu demasiado a norma. é o utilizado na escolha dos agentes políticos da nação. Com base numa interpretação extensiva. impropriedade decorrente do fato de que. ainda não se tinha a distinção entre o Ministério Público Federal (MPF) e o Ministério Público da União (MPU). diga-se de passagem. mas não impede o funcionamento adequado das associações. 2001. Rio de Janeiro: Forense. p.º do art. garantindo sua constitucionalidade. Para tanto. I. o princípio da operabilidade. desejando referir-se a descendente. Desembargador do Tribunal Regional Federal/5ª Região ENUNCIADO: 1. defendemos que. em relação aos seus termos. 261. cabendo ao intérprete conferir à norma uma interpretação que atenda à sua finalidade e que. o legislador foi infeliz. é possível expandir a norma do art. pode ser afastada se trabalharmos com uma interpretação teleológica. Por fim. na verdade. Percebe-se. sabemos que ela dificilmente ocorrerá. Entretanto. quando da utilização da expressão “Ministério Público Federal”. Tal interpretação permite salvar a norma. O exemplo anterior é útil ainda: se o legislador. garanta-lhe aplicabilidade. 66 do Código Civil. como a disponibilização de urnas aos associados durante certo período. um dos que nortearam o novo Código Civil). 66 Autor: Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. nos termos da vigente Carta Magna. dizendo menos do que queria afirmar. Embora seja muito fácil propor tal mudança. o intérprete alargará o campo de incidência da norma.. Paulo. Essa exclusividade. a vontade de determinar que a escolha dos administradores das associações fosse feita segundo um método democrático e que possibilitasse a participação e a consideração da vontade de todos os associados. por exemplo. . extensiva e principiológica (vide. pois tinha em mente. ed. à época da tramitação da matéria. cumpre explicitar o conceito de interpretação extensiva apresentado por Paulo Nader: Interpretação Extensiva – (.) O intérprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos. estabelecendo uma aparente exclusividade da assembléia geral. ao se referir à assembléia geral. Assim.. Art. não tendo conseguido expressar-se adequadamente. o 3 NADER. 21. emprega o vocábulo filho 3. deve-se reconhecer que a melhor solução seria uma mudança legislativa. do qual faz parte. sem retirar seu caráter cogente. no § 1. Introdução ao estudo do Direito. torná-la compatível com a realidade social. contudo.100 III Jornada de Direito Civil Pensamos ser necessário ir além.

1. 2. a expressão “por mais de um Estado” deve ser compreendida como abrangente também das seguintes hipóteses: a) por um ou mais estados e o Distrito Federal. com algumas modificações.1. § 2.º. o MPDFT. § 1. mantidas ou que recebam verba da União ou de qualquer outro ente abrangível pelo art. para que.º. deve-se interpretar a expressão referida. da Lei Complementar n. tem paralelo.º Se estenderem a atividade por mais de um Estado. junto a fundações situadas no Distrito Federal e Territórios.º Se funcionarem no Distrito Federal. caberá o encargo ao Ministério Público Federal.º. Evidentemente. se o caso for de fundação que se estenda por um ou mais territórios ou por um ou mais territórios e o Distrito Federal. em cada um deles. 66. é preciso interpretar todo o art. atribuída ao MPF propriamente dito no art. b. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. 66 e respectivos parágrafos de modo que a atividade de velamento nele prevista não elida a de fiscalização – relativa às fundações federais. 66 e seus parágrafos. a saber. Ademais. c) por um ou mais estados e um ou mais territórios e o Distrito Federal. f.º Se estenderem a atividade a mais de um Estado. com a interpretação preconizada nos subitens 1 e 1.Parte Geral 101 Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). da Lei de Improbidade. aplicar-se-á o § 1. e XVII. onde situadas. caberá o encargo. funcione. ou mesmo às fundações privadas instituídas. e defluente da própria Constituição da República. XIV. 6. de lege lata. VII. ou em Território. ao respectivo Ministério Público. no art. conforme o quadro a seguir: CC/2002 Art. da Constituição –. como sendo Ministério Público da União (MPU). § 1.º.1. 26 e parágrafos. b. do Código de 1916. I. deste. JUSTIFICATIVA O art. 75/93. enquanto tal impropriedade não for de lege ferenda corrigida – e já há projeto de lei nesse sentido –. 109. § 1.1. Desse modo. c/c o art. 1. do vigente Código Civil. caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo. 26. § 2. supra. Quanto ao § 2. 2. o ramo específico.º Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territórios não constituídos em Estados o aqui disposto quanto a estes.º. b) por um ou mais estados e um ou mais territórios. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. “Ministério Público Federal”. 3. CC/1916 Art. .

essa espécie de ente sempre depende. impõe às fundações um forte controle público. dos objetivos fundacionais ou da lei 2. all'ordine pubblico o al buon costume. Le azioni contro gli amministratori per fatti riguardanti la loro responsabilità devono essere autorizzate dall'autorità governativa e sono esercitate dal commissario straordinario. como o alemão. por exemplo.2002. à ordem pública ou aos bons costumes.102 III Jornada de Direito Civil Trata-se. all'atto di fondazione. 1 genügt. 25 . No Direito comparado. § 80)1.W.Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung (1) Zur Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung sind das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes erforderlich. ao ato fundacional. do beneplácito estatal. 3 Art. da questão da supervisão das fundações pelo Ministério Público.2002 (BGBl.9. 1. Alguns ordenamentos. in dem die Stiftung ihren Sitz haben soll. estão sujeitas à observação de um órgão público que vela para que não sejam desvirtuadas de suas finalidades. pode dissolver a administração e nomear um comissário extraordinário. a vontade dos fundadores3.Controllo sull'amministrazione delle fondazioni L'autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull'amministrazione delle fondazioni. sentiti gli amministratori. 2377). Seu art. Pode ainda a autoridade pública. 2 Art. 2634) m. 1 § 80 . 26 – Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione . con provvedimento definitivo. Vorschrift neugefaßt durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15. em contrapartida. (3) Vorschriften der Landesgesetze über kirchliche Stiftungen bleiben unberührt. anula – ouvidos os administradores – deliberações contrárias à lei. e sobre o qual o legislador de 2002 não inovou –. quando as disposições do ato fundacional não são aplicáveis. annulla. wenn das Stiftungsgeschäft den Anforderungen des § 81 Abs. sempre que os administradores da fundação não agirem na conformidade do estatuto. segundo o art. qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto e dello scopo della fondazione o della legge. I S.v. L'annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima (1445. O Código italiano.7. determinar a coordenação das atividades de várias fundações ou mesmo a unificação de suas administrações. Das gilt entsprechend für Stiftungen. 25 estabelece que a autoridade governativa exercita o controle e a vigilância sobre a administração das fundações: provê à nomeação e à substituição dos administradores ou representantes. em alguma medida. na Itália. (2) Die Stiftung ist als rechtsfähig anzuerkennen. respeitando. dai liquidatori o dai nuovi amministratori. mas as fundações. quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi. le deliberazioni contrarie a norme imperative. exigem permissão do Estado para que possa funcionar (BGB. provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti. die nach den Landesgesetzen kirchlichen Stiftungen gleichgestellt sind. não há necessidade da autorização. pois. può sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario. Em outros países – este é o modelo que adotamos. die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet. 26 do Código peninsular. quanto possível.

010). commune) dont elles relèvent par leur but. la volontà del fondatore. 97 et s. 4 Art. 87)4. Comuna) para o qual sejam elas mais relevantes. 97 et s. si la fondation relève de la Confédération. 85. lorsque cette mesure est absolument nécessaire pour conserver les biens ou pour maintenir le but du fondateur. per quanto è possibile. da mesma forma. A autoridade supervisora provê a que os bens das fundações sejam empregados conforme sua finalidade (art. L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. L’autorità governativa può disporre il coordinamento della attività di più fondazioni ovvero l’unificazione della loro amministrazione. 86. alterar o próprio escopo do ente. 86). conforme previsão do artigo sob comentário. mediante proposta da autoridade supervisora pode.010). modifier le but de celle-ci. Aqui. 84.Parte Geral 103 Um pouco menos rigoroso. Art.. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. desde que compatíveis com sua finalidade. põe as fundações sob a supervisão do ente estatal (Confederação. ou.. 2. ainda. Art. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation. Les contestations de Droit Privé sont tranchées par le juge. compétent du CF» (art. O poder público competente. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. o Código suíço. impedindo seu desvirtuamento. canton. les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques ne sont pas soumises au contrôle de l'autorité de surveillance. lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au point que la fondation a manifestement cessé de répondre aux intentions du fondateur. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. compétent du CF» (art.] peut. le Conseil fédéral [actuellement «le dép. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. o órgão legitimado a velar pelas fundações. Art. ficando as questões puramente privadas sujeitas a decisão judicial (art. de que mais se aproxima o modelo nacional. 84). São funções institucionais do Ministério Público: (. se as características e a natureza do fim primitivo variaram a ponto de a fundação haver manifestamente cessado de responder às intenções originais. 129 da Carta Magna5. modificar a organização da fundação. si la fondation relève de la Confédération. modifier l'organisation de celle-ci.) IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas. 2. 129. se isso for absolutamente necessário à conservação de seus bens ou à manutenção do objetivo visado por seu fundador (art. Peuvent être supprimées ou modifiées d la même manière et dans les mêmes e circonstances les charges et conditions qui compromettent le but du fondateur. 2. IX do art. Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. é o Ministério Público. Sous réserve des règles du droit public. sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. le Conseil fédéral [25 Actuellement «le dép. 1. 87. OJ – RS 173. 1 L'autorité cantonale compétente ou.110). et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. Tal função se insere dentre aquelas previstas constitucionalmente ao Parquet nos termos da disposição residual contida no inc. ouvida a administração fundacional.110). 85). rispettando. 5 . Cantão. L'autorité cantonale compétente ou. 1. pelo mesmo processo. As fundações de caráter familiar ou eclesiástico não se submetem à autoridade supervisora. segundo seus fins. Art. podem ser atingidos os encargos ou condições impostos originalmente pelo instituidor aos bens fundacionais (art. OJ – RS 173.] peut.

No § 1. voltando-se à regra do texto de 1916 quanto às fundações atuantes em vários estados 7. Esse dispositivo sofreu alterações em sua tramitação.°. bastaria que os ímprobos administradores desativassem os órgãos da fundação em um dos estados para tornarem ilegítima a atuação do Ministério Público Federal. 66. limitou-se a supervisão do MPF às fundações situadas no Distrito Federal ou em território.°. 1998. 17. acolhida com alterações redacionais pelo Relator. os Ministérios Públicos dos estados e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (os municípios. não possuem Ministério Público). acrescenta: se estender sua atividade por mais de um estado. que passou a constituir o § 2. além das dificuldades que teria o MPF em fiscalizar fundações situadas em rincões do interior do território nacional nos quais não há a mesma estrutura existente nos MPEs. Como havia ponderado o Senador Fernando Henrique na justificação de sua emenda. será. Senador Josaphat Marinho). 66. ou em Território. em Russas. esclarece que. 328 e 330. 1. Qual ou quais deles terão essa função de velar pelas fundações? No caput. caberá ao Ministério Público Federal esse encargo. é do Ministério Público Federal – aí alterou o direito anterior – e. ficando a fundação sob a teórica tutela do Ministério Público Federal. para assim esvanecer a atribuição dos Ministérios Públicos de ambos os estados.104 III Jornada de Direito Civil Mas a estrutura do nosso Ministério Público é federativa: há o Ministério Público Federal. no § 2. mediante proposta do então Senador Fernando Henrique Cardoso (Emenda n. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. Inversamente. talvez o suficiente para a completa dilapidação do 6 O texto do projeto que saiu da Câmara era: Art. O Projeto de Código Civil no Senado Federal. onde situadas. Se funcionarem no Distrito Federal. em cada um deles. p. do respectivo Ministério Público. foi um avanço. ou quando estendesse sua atuação além dos limites de um estado 6. Não há dúvida de que a adoção da solução tradicional. 314. 159-160.° do art. pretendeu-se que o Ministério Público Federal fosse o competente sempre que a fundação funcionasse no Distrito Federal ou em território. se funcionar no Distrito Federal ou em território. 66 do Código diz que essa competência é do Ministério Público do estado onde a fundação estiver situada. como se sabe. Parágrafo único. Inicialmente. E até que o Ministério Público Estadual pudesse firmar sua convicção a respeito da matéria. 7 . ou. o art. Brasília: Senado Federal. se estenderem a sua atividade a mais de um Estado. Idem. BRASIL. 12. precioso tempo teria decorrido. quando o Ministério Público Federal viesse a apurar irregularidades na administração de fundação que tenha atividade em dois estados. No Senado. haveria ainda a facilitação de burlas e problemas de competência: Na Comarca de Mossoró move o representante do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ação de prestação de contas contra os administradores de fundação que ali mantenha um asilo? Basta que esses mesmos administradores montem um segundo asilo. ainda. no Ceará. p. v.

II – os Ministérios Públicos do Estados. da leitura desse Parecer depreende-se que. resolveria praticamente todas as questões competenciais então levantadas. a competência para o foro federal8? Todavia. as causas de competência da Justiça Federal são delimitadas no texto constitucional (art. I. passa a atuar em mais de um estado? Desloca-se.d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. na verdade. Perante qual juízo. e mesmo constitucional. 128. já em vigor na época. 10 Art. (. a e d)10. . entre outros. de que não se deveria cometer a fiscalização das fundações espalhadas por mais de um estado ao Ministério Público Federal.) o Projeto suscitará intrigante questão processual. outro ramo do Ministério Público da União deveria fazê-lo: o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Por outro lado. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente. embora houvesse muito boa intenção na abordagem. o equívoco que. o Ministério Público da União é termo genérico referente à instituição que compreende. O Ministério Público da União somente funciona perante juízes e tribunais federais. pois. nesse caso. A incidência do art. salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.. 128. data venia. p. 125 da Constituição). talvez decorrente de não ter a Constituição de 1967/1969. em seus ramos específicos. sem que o Ministério Público Federal possa nela funcionar? Perante a Justiça Federal. Art. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. Conseqüentemente. 87 do Código de Processo Civil9. O Ministério Público abrange: I – o Ministério Público da União. o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (CF/88.. vigente ao tempo do parecer em foco. se perpetuou foi considerar que este deveria restringir-se à fiscalização das fundações sitas no Distrito Federal ou em territórios quando. percebe-se claramente – e esse é o ponto mais importante – uma confusão entre as expressões “Ministério Público Federal” e “Ministério Público da União” (observe-se que elas são usadas como se fossem perfeitamente sinônimas). 87. que compreende: a) o Ministério Público Federal. Como se sabe.Parte Geral 105 patrimônio da Fundação. 159-160. que a Carta de 1988 felizmente fez. procedido a uma clara diferenciação entre os dois. por exemplo.. ali não figurando as causas referentes a fundações que estendam suas atividades a mais de um estado.) passam a correr as ações referentes a tais fundações? Perante a Justiça Estadual. 8 9 Idem. aceita a idéia-base da emenda Fernando Henrique. art. c) o Ministério Público Militar. que tenha causa pendente perante a Justiça Estadual. Por outro lado. b) o Ministério Público do Trabalho.. em desacordo com a regra constitucional que dá a competência dessa Justiça? E se a fundação. (. algumas questões técnicas não foram devidamente consideradas.

sequer a providência in limine havia sido julgada. ao respectivo Ministério Público. ou pelo Distrito Federal e um ou mais territórios. 12 A redação ali proposta era: Art. em cada um deles. cabendo a 11 Tramita no Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade nesse sentido. 66. para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo questionado. não da melhor maneira. com pedido de liminar. não o fazia em relação aos territórios12. § 2. (. ou se funcionarem no Distrito Federal. Sepúlveda Pertence.°.br).. em clara violação ao espírito da Constituição. ao respectivo Ministério Público.° Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território. tudo consoante informação no sítio do STF na internet (http://www. pois. 66. mas já havia parecer da Procuradoria-Geral da República pela procedência da ação. pois se prevê o seguinte texto: Art. porém. o Min.° e – mesmo que a alguém pareça ser tal interpretação contra legem – entender que onde ali se escreveu Ministério Público Federal. no Projeto n. a teor da Constituição e da LOMPU. Enquanto não se resolve tal problema. § 2.) § 1.960. por sinal. caberá o encargo. e como o ramo deste que. (.106 III Jornada de Direito Civil Da forma como se acha redigido o atual texto do Código Civil.794-8. o Deputado Ricardo Fiúza.. 6. § 5.° ainda não é o ideal. Trata-se da ADIn n. também de 2002. 7. em cada um deles. O Ministério Público dos estados. de 2002. considerar que foi a este que o legislador do Código quis se referir. evidentemente. a questão parece equacionada.. movida pela CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público. longe de agredir a lei. A providência. o MPDFT ficou afastado de suas atribuições. quis-se dizer Ministério Público da União.° Se estenderem a atividade por mais de um estado. esse novo § 2. caberá o encargo ao Ministério Público Federal. dever-se-á aplicar o § 1. o que carreia a pecha de inconstitucional ao § 1.° Se estenderem a atividade a mais de um estado.) § 1.312. já se preocupou em corrigi-lo no seu Projeto de Lei n. atende aos seus fins e a harmoniza com o sistema constitucional e institucional já em vigor. 66. O engano em pauta já atraiu a atenção do mundo jurídico. e o próprio relator final do projeto que veio a se transformar no novo Código. exigindo. é preciso corrigir exegeticamente o equívoco do § 1. velarão pelas fundações que se situem em seu âmbito. Agora. 2. e o do Distrito Federal e territórios. embora resolvesse o problema tocante ao Distrito Federal. lei complementar (art. porém. talvez a melhor redação para o dispositivo inteiro fosse algo como: “Art.gov. pois só contempla a situação em que a atividade fundacional se estenda por mais de um estado.°). 128.° Se funcionarem em território. um ou mais estados e um ou mais territórios.° do dispositivo em análise11. cuida do Distrito Federal e dos territórios é o MPDFT.stf. para alteração de sua estrutura. ao organizar o Ministério Público da forma que o fez. Em verdade. caberá o encargo. deixando de fora as hipóteses em que ela se espalhe por um ou mais estados e o Distrito Federal. . Por tudo isso. Isso para não falar do caso em que abarque o Distrito Federal e um ou mais territórios quando. quando for o caso. caberá esse encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.. Até a data em que foram escritas estas linhas. Rel.

. há que se perquirir de que forma essas atividades são estendidas a outro ente federativo. cabem inicialmente ao órgão do Ministério Público. entende-se que cabe ao Ministério Público do Estado em que ela está situada (registrada e em funcionamento) a atribuição de por ela velar. só poderá atuar em local diverso de sua sede caso suas finalidades e o estatuto assim permitam e esteja em regular funcionamento (comprovado por atestado do Ministério Público). filial. . ou para das (sic) consecução às suas finalidades. mesmo que esporadicamente. ou. exigindo suas contas. do exame de suas contas. José Eduardo Sabo Paes. Procuradores de Justiça e Curadores de fundações com atribuições de velamento terá o encargo de acompanhar os trabalhos da fundação de outro Estado ou do Distrito Federal que esteja atuando em sua circunscrição. 26 do Código Civil. se de forma permanente. faz-se necessário o acompanhamento do representante do Ministério Público do ao qual onde (sic) estão sendo as referidas atividades estendidas. de todos aqueles atos compreendidos na expressão “velar” (caput e § 2o do art. ao contrário. estatutariamente e de acordo com suas finalidades ou para atender aos seus beneficiários. de trabalhos eventuais. empregados com atividades dirigidas e contínuas. trata da atividade ministerial de velamento pelas fundações: Essa atitude de velamento (. escrevendo ao tempo do Código de 1916.Parte Geral 107 cada um o encargo de velar pelos órgãos.) significa exercer toda atividade fiscalizadora a fim de verificar se realizam os seus órgãos dirigentes proveitosa administração da fundação. daquelas fundações de âmbito interestadual ou nacional que. estabelecimentos ou filiais. estenda sua atividade a outro ou a outros estados da Federação. com escritório. algumas observações se fazem pertinentes. cada um dos Promotores de Justiça. Caso a fundação estenda sua atividade a mais de um estado ou ao Distrito Federal ou. portanto instituída e exercendo suas atividades e finalidades estatutárias nesse âmbito territorial determinado. No entanto. Para tanto. estabelecimentos ou parcela de atividades fundacionais localizadas em sua área. No primeiro caso. é. enfim. i. Se de forma eventual. e em atenção ao § 1. de suas alterações.º do art. Promotor ou Procurador de Justiça Curador de Fundações responsável pela aprovação do estatuto. 26 da CC).. e não obstante haver o poder-dever do Ministério Público de velar pela entidade. No segundo caso. É certo que a fundação. estabelece o Código Civil no seu § 1o que “caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo”. de modo a alcançar e atender as finalidades visadas pelo instituidor e constantes do seu estatuto. atuam de forma permanente com escritórios. Portanto. Caso a fundação situe-se em apenas um estado ou no Distrito Federal. ela será velada pelo órgão do Ministério Público local. no caso de fundações que estendam sua atuação por mais de uma das mencionadas unidades federadas”. sem a existência sequer de uma filial ou representação cumprindo eventualmente algum contrato ou ajuste.. Primeiro. se situada no Distrito Federal.

b. ata que autorizou a abertura da filial ou do estabelecimento. última versão do estatuto registrado em cartório. de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade). ou. ainda que privados. ou que destes recebam verbas15 para seu custeio ou perquirição de seus fins? Estará o MPF. escritura de constituição da fundação. ente) público. 1º.com. das demais unidades da fundação. O Ministério Público e o velamento às fundações que estendam suas atividades a mais de um estado ou ao Distrito Federal. ao órgão do Ministério Público.. que atribui ao MPF competência para promover as ações cabíveis a fim de declarar a nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da União. 6º. na redação vigente.108 III Jornada de Direito Civil mediante prévia análise da documentação pertinente. fiscal ou creditício e participação do órgão (rectius. competência federal para o caso. f. como é o caso freqüente . como fica o disposto no art. adstrito a fiscalizar aquelas que funcionem no Distrito Federal ou em território.ambitojuridico. ou mesmo fundações privadas que tenham sido instituídas ou sejam mantidas pela União ou qualquer outro ente federal abrangível pelo art. permitir a instalação da representação da fundação no seu Estado ou no Distrito Federal (se for o caso) e autorizar o registro da deliberação que decidiu pela abertura do escritório. ou com repercussão direta ou indireta em suas finanças16? 13 PAES. e XIV. da Constituição14. se for o caso. por meio do encaminhamento da prestação de contas. judicialmente. ligados a entes públicos. bem como do registro do estatuto e da ata relativa à eleição ou à escolha do(s) representante(s) legal(is) da fundação. mar. 109. 6o. do seu exame e da autorização de seu registro. 14 De modo a carrear interesse e.br/aj/cron0113. de sua filial ou de seu escritório ou de suas ações em seu estabelecimento. 2613. mesmo porque não fez o legislador civilista qualquer diferenciação entre o caput e os parágrafos do art. subvenção. aperfeiçoado o texto. da Lei n. em entes fundacionais. § 1º. b. a fundação deverá ser velada e fiscalizada extrajudicialmente e. benefício ou incentivo. se houver. 15 Nos termos do art./2001. fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal. que permitem ao Parquet Federal a promoção das medidas cabíveis para que possa também fiscalizar a probidade da aplicação de recursos. de suas autarquias. Âmbito Jurídico. inteiramente afastado dessa atividade? Nesse caso. v. José Eduardo Sabo. Após a apresentação/requisição da documentação. e. 66 do Código. resta ainda algo a dizer sobre o tema.htm>. ata de eleição da atual Diretoria e endereço da sede. portanto. Porém. XVII. com a mesma plenitude daquelas realizadas no local onde a fundação se situa ou foi registrada. diante de fundações federais. g. Independentemente do melhoramento redacional ou não do art. 16 Além desse dispositivo. no mesmo diploma complementar há o art. Disponível em: <http://www. 8. VII. da já referida Lei Orgânica do Ministério Público da União.429. I. como fica a situação do Ministério Público Federal.

não a velar pelas fundações. entenda-se. nov. estará sempre habilitado. inclusive. e a própria Constituição. A atribuição do MPF em relação às fundações não tem a abrangência do velamento. pode caber. e assim evitar esse aparente conflito de normas17. das alterações estatutárias e do cumprimento das finalidades para as quais as fundações foram instituídas) continuam sob a responsabilidade dos Ministérios Públicos dos estados (e. aos direitos e ao patrimônio da União e suas entidades. mas a fiscalizá-las e a tomar as medidas extrajudiciais e judiciais que se fizerem necessárias em atenção aos interesses. O Ministério Público Federal. a LOMPU e outras leis lhe determinem defender e preservar. Inédito. por conseguinte. o que evidentemente tem de incluir fundações em que parcela desse patrimônio tenha sido ou seja investida. Nesses casos. de amplo acompanhamento das atividades da entidade para garantir a fiel observância de seus estatutos. há de prevalecer –. ações de improbidade contra dirigentes fundacionais que se enquadrarem nas disposições legais pertinentes etc. Como muito bem observa Alexandre Gavronski. apesar do art. GAVRONSKI. interpretada em conjunto com esta. Alexandre. . A atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações de apoio das Instituições Federais de Ensino Superior – IFES: cabimento e alcance. A atribuição do Parquet Federal. a LOMPU. as quais gerenciam recursos destas. de outro. o Código Civil quer que o Ministério Público de cada unidade federada vele pelas fundações que lhe digam respeito. De um lado. se for o caso). a fiscalização dos contratos entre a fundação e entes públicos de outras esferas que não a federal. 17 Na verdade. Universidade de Brasília. a atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações não se confunde com o velamento delas. ajuizando ações civis públicas. menos abrangente. 66 do Código Civil. ou aos valores que a Constituição. como os municípios. das fundações de apoio a universidades (autárquicas ou fundacionais) federais. justifica-se em razão e na medida da relação entre as fundações e os entes federais18. o referido dispositivo da Lei Orgânica do Parquet da União apenas reflete as atribuições (previstas por um conjunto de outras estatuições. em que atua o Ministério Público dos estados ou o do Distrito Federal e Territórios.g. embora direcionando as afirmações especificamente às fundações de apoio às Instituições Federais de Ensino Superior. 18 No sentido do texto. constitucionais e legais) do Ministério Público Federal de proteger e defender o patrimônio da União e das demais entidades federais. As funções ordinárias de velamento (análise dos balancetes. é necessário interpretá-las de modo a harmonizar-lhes o conteúdo. vale dizer.Parte Geral 109 Sob pena de se entender que a regra do Código Civil conflita com essa da LOMPU – hipótese em que a última. querem que o Ministério Público Federal possa fiscalizar as fundações federais e outras onde haja a presença de recursos federais. do Distrito Federal e Territórios. In: SEMINÁRIO DAS FUNDAÇÕES DE APOIO ÀS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO.. por seu mais elevado status legal e pela especialidade de sua dicção. de 2002. ou mesmo com empresas privadas. v.

de outro. 5º. aos militares e aos marítimos. 5º. Juiz Federal Convocado. Somente pode-se ousar afirmar que. improbidade. O dispositivo em questão não impede que esses indivíduos tenham outro domicílio. porém. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Em relação aos servidores públicos. o qual será livremente escolhido. embora se possa imaginar. Essas pessoas. não podem ser privadas de escolher seu próprio domicílio. Assim. devem ter a liberdade de escolher o lugar onde estabelecerão seu domicílio. Não há. crime etc.110 III Jornada de Direito Civil Poderá haver. os indivíduos. não há nenhum empecilho a se considerar que . Art. a inviolabilidade do direito à liberdade. o qual existirá concomitantemente ao domicílio necessário. portanto. atribuições que se completem ou mesmo se sobreponham entre os dois níveis do Ministério Público nesse trabalho de velamento. em previsão genérica para todas as hipóteses possíveis. a pluralidade de domicílios. e não a obrigatoriedade de terem apenas aquele domicílio específico. Até porque. em seu art. em seu art. a quem caberá tomar as medidas desbordantes do mero velamento. CF/88. estabelecer que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. 71. uma atuação conjunta. aquele domicílio. o voluntário. deverá remeter o caso ao responsável pela atividade fiscalizadora. em algum momento. se o Parquet responsável pelo velamento de uma fundação sujeita à fiscalização por outro ramo do Órgão Ministerial encontrar irregularidades – v. Assim. salvo os presos e os incapazes. (Com a colaboração da aluna Andrea Leite Ribeiro de Oliveira). é o domicílio voluntário o lugar onde eles estabelecerão suas relações individuais e constituirão suas famílias. o domicílio necessário não exclui a possibilidade de existência de domicílio voluntário. O caso concreto dirá. Cabe ressaltar que o próprio Código Civil admite. o que o parágrafo único do art. em alguma situação. militares e marítimos terem. 76 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. como traçar abstratamente.g.. 76 do novo Código Civil impõe é a obrigatoriedade de servidores públicos. pelo menos. os lindes que separam uma coisa da outra. JUSTIFICATIVA A Constituição Federal de 1988 garante. Apesar de o inciso II do art. de um lado. – que exijam providências além daquelas ínsitas às atividades de velar pelo ente fundacional. e fiscalização.

99. Art. pois é pessoa jurídica de direito público interno (art. 183. 98 é a de que esse ente político possui personalidade e patrimônio. 99 do novo Código Civil. II Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. No entanto. por interpretação sistemática. aqueles pertencentes ao Distrito Federal e suas autarquias. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos de uso especial. Juiz Federal Convocado. (Com a colaboração do aluno Felipe Germano Caricedo Cidad). § 3o. e 191. já que traduzem norma posta pelo constituinte originário os arts. previstos no inciso II do art. 102 do Código Civil é posterior ao texto constitucional e deve ser interpretado pela . Juiz Federal Convocado. devem englobar. JUSTIFICATIVA O princípio da unidade da Constituição impede que qualquer bem imóvel público seja usucapido. Seus bens são classificados tal como disciplinado no dispositivo seguinte. A idéia transmitida pelo art. que em nada se relacionam. É salutar que se conceba a existência de bens públicos de uso especial de propriedade do Distrito Federal. II. parágrafo único. CC/2002). Art. 41. JUSTIFICATIVA A clara omissão do legislador no que tange aos bens públicos distritais de uso especial não deve dar azo a considerações que extrapolem a sistemática do próprio conceito de bem afetado a uma finalidade pública. não sendo plausível enquadrar os bens de uso especial do Distrito Federal nas duas outras categorias. militares e marítimos tenham dois – ou até mais – domicílios: o necessário e o(s) voluntário(s). 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos móveis que não atendem a sua função social podem ser objeto de usucapião. 102 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. o art.Parte Geral 111 servidores públicos.

Este será objeto de usucapião. Já a regra da onerosidade excessiva foi posta na disciplina dos contratos. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. como causa de resolução: o contrato nasce perfeito e válido mas. deve-se permitir que particular adquira originariamente um bem que há muito não era perfeitam ente aproveitado pelo Poder Público. 156). como vícios do negócio jurídico. por analogia. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Ao estado de perigo (art. a probidade. o disposto no § 2º do art. A opção do legislador é válida até deparar-se com um bem que. determinados fatores impõem sua extinção. A resolução não é determinada por vício no elemento constitutivo do negócio. Dentre os novos mecanismos instituídos para assegurar os primados da ética e da boa-fé nos contratos. XXIII. ou seja. pois o novo diploma não só valoriza a correção de comportamento. ao lado do erro. merecem destaque as figuras do estado de perigo (art. JUSTIFICATIVA Uma das principais inovações do Código Civil de 2002. a confiança e a solidariedade social. a honestidade. invalidando o contrato desde a sua celebração. apesar de pertencer a uma pessoa jurídica de direito público. 5 o. O estado de perigo e a lesão foram posicionados pelo legislador do Código Civil na Parte Geral. incidirá como norma balizadora da usucapião quanto aos bens não abrangidos pela vedação constitucional. não serve adequadamente à sua função social. que podem levar à anulabilidade.112 III Jornada de Direito Civil óptica da Carta Maior (por via da declaração de nulidade parcial sem redução de texto). 478). Ou seja. do dolo e da coação. os bens públicos móveis. Com fins de promover justiça social e harmonizar o sistema jurídico – pois é dever do Estado promover a dignidade da pessoa humana –. . a retidão. Art. 157) e ainda a resolução do contrato por onerosidade excessiva (art. 156 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. 157. são hipóteses de defeito do negócio jurídico. mas por um motivo exterior ao contrato. como erige esses valores ao patamar de requisitos de validade do próprio negócio jurídico. da lesão (art. reside exatamente na sua base ética. 156) aplica-se. durante a execução. CF. inc. em matéria contratual. a lealdade. O art.

cit. Eduardo. José Carlos. Não se confundem estado de perigo e coação.. 150. cabendo a cada uma das partes repor à outra o que desta houver recebido. 2. ousamos divergir. daí por que é ela excludente de responsabilidade contratual. A pessoa que está em perigo adota conduta que conscientemente não adotaria. nem foi induzida a erro ou coagida. Demais disso. 172). 2003. É o caso típico de alguém que teve um parente seqüestrado e vende o seu carro pela metade do preço. No primeiro caso. Anulado o negócio. lembra Eduardo Espínola. ainda que a contraprestação represente um fazer. pela vontade das partes (art. apud MOREIRA ALVES. e quem adquiriu o bem. Trata-se de situação objetiva. alguém se obriga a dar ou fazer (prestação) por uma contraprestação sempre de fazer. Essa compra e venda é anulável. pessoa de sua família ou alguém por quem nutra grande afeição. Com o devido respeito. É controversa a possibilidade de evitar a anulação do negócio mediante a redução da desproporção pela suplementação do preço. quando alguém. 1 2 ESPÍNOLA. A parte geral do Projeto de Código Civil brasileiro: subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. vende o seu automóvel por preço bem aquém do valor de mercado. Configura-se o estado de perigo. São Paulo: Saraiva. sabendo da situação de perigo do vendedor. sabendo o comprador do real motivo da venda. para pagar o resgate de um filho seqüestrado. op.Parte Geral 113 que surge posteriormente. pode ocorrer a redução da excessiva onerosidade. p. visando à obtenção de fundos para o pagamento do resgate. no estado de perigo. Cabe lembrar. que o negócio anulável estará sempre sujeito a confirmação. Isso porque a contraprestação do que se beneficia do estado de perigo nem sempre consistirá em obrigação de fazer. dando ao contratante o direito de rescindir o negócio jurídico. Aqui a vítima nem errou. sempre que o beneficiário concordar em receber menos do que originariamente propusera. citado por José Carlos Moreira Alves. para validar o negócio 2. p. ed. finalmente. assume obrigação excessivamente onerosa. Para Moreira Alves. . É o caso do pai que. 150. daí não ser possível suplementação da contraprestação. MOREIRA ALVES. retorna a situação ao estado anterior. de grave dano conhecido pela outra parte. que independe de qualquer subjetivismo. para salvar a si. mas viu-se compelida a celebrar um negócio que lhe era extremamente desfavorável em razão de circunstâncias concretas que viciaram a manifestação da vontade. será obrigado a complementar o preço ou a devolver o carro. nem foi um dos contraentes o autor do constrangimento nem foi este praticado no intuito de se obter o consentimento para o contrato de determinado1. diz o Código.

sempre que possível. como expressão do princípio da conservação dos contratos. 157 determina: Art. se for oferecido suplemento suficiente. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. do Código Civil de 2002.. dolo. Segue-se. sempre que possível. o § 2º do art. pelo qual a revisão do contrato deverá sempre prevalecer em relação ao desfazimento contratual. ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio da conservação dos negócios jurídicos. inc. mantendo-as.. que vislumbra na espécie a possibilidade da existência de lesão. Toda a conduta do juiz deverá ter em vista o princípio da conservação dos contratos. § 2º. 157. sem comprometimento de sua parcialidade.por vício resultante de erro. Confirmando tal entendimento. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. deve ser preservado o negócio. é anulável o negócio jurídico (. Não se decretará a anulação do negócio. estado de perigo. a parte favorecida a ofertar um suplemento ou a concordar com a redução do proveito. II. . em regra. Dessa forma. pautada nos princípios da função social. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. nos termos do art. da boa-fé objetiva e da equivalência material das prestações contratuais. 157. JUSTIFICATIVA Em se tratando de vício do consentimento. o qual deve demonstrar. a orientação principiológica do Código de proteger as relações sociais. 171. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. fortemente. bem como uma nova concepção de contrato. pensa-se que o § 2º do art. Além dos casos expressamente declarados na lei. a anulação do negócio jurídico. seja este por meio de resolução.) II . Entretanto. coação. ou ambas as partes a realizarem um acordo sobre a revisão da cláusula de preço. se a parte que se aproveitou da situação de perigo complementar o preço ou concordar em reduzir o proveito obtido. o disposto no § 2º do art. 157. assim. § 2º. deverá ser intensamente sobrelevado pelo magistrado. aplicando-se. lesão ou fraude contra credores.114 III Jornada de Direito Civil Em suma. a verificação da lesão deverá conduzir. 171. Art. incitando então. seja mediante a anulação do negócio jurídico. por analogia. 157. do Código Civil de 2002: Art. a ocorrência da lesão acarreta.

1. ou para um terceiro. conforme a lição de Marcelo Guerra Martins. assim se considerando: b) obter ou estipular. o BGB alemão. p. em qualquer contrato. quais sejam: a necessidade. encontra-se implicitamente. a inexperiência e também a leviandade. tem sido vista como a afoiteza na realização do negócio. além da necessidade e da inexperiência. quando esta tipifica o crime de usura real. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. o Código Civil de 2002 não elenca a leviandade dentre as situações subjetivas da vítima que podem. introduziu. contra uma prestação. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. Marcelo Guerra. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). 4º. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. um negócio jurídico pelo qual alguém. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. somadas a outros 1 MARTINS. Art. Entretanto. levando também em conta a leviandade: Art.521/51. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. ao tipificar o crime de usura. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. 2001. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. particularmente. Rio de Janeiro: Renovar. a leviandade ou a inexperiência de um outro. explorando o estado de necessidade. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Dentre os elementos subjetivos que marcam a situação de inferioridade da vítima na lesão. situações subjetivas de inferioridade da vítima. em seu §138. 91. como requisitos para a configuração do instituto. Como se pode observar. também a leviandade. 4º da Lei n. É a ausência da necessária e indispensável reflexão em torno das conseqüências advindas da avença1.Parte Geral 115 sendo certo que deverá tentar. faz prometer ou conceder. lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. inexperiência ou leviandade da outra parte. . 1521/51. Lesão contratual no Direito brasileiro. Nulo é. ao máximo. para si. A leviandade. de acordo com as circunstâncias. a revisão do negócio e não simplesmente conformar-se com sua anulação. Igual caminho segue o art. abusando da premente necessidade. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real.

impõe-se a congregação de elementos objetivos e subjetivos. como requisitos para a configuração do instituto. explorando o estado de necessidade. Entende-se. contra uma prestação. um negócio jurídico pelo qual alguém. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Para a configuração da lesão. Entretanto. isto é. 157 do Código Civil de 2002. na verdade. Veja-se o art. a prejudicar todas as vítimas de negócios jurídicos lesivos que contrataram ou foram levadas a contratar com pressa e sem a necessária reflexão. ou por inexperiência. ainda que implicitamente. introduziu. Contudo. ou mesmo exploradas. ou para um terceiro. a leviandade ou a inexperiência de um outro. sob premente necessidade. para si. Deixando-se de lado a leviandade. Ocorre lesão quando uma pessoa. 157 do Código Civil de 2002. 157. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. Art. dentre as situações de inferioridade que podem dar ensejo a um negócio jurídico lesivo. necessariamente conhecidas. resultar na verificação da lesão. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. o aproveitamento intencional da situação de inferioridade da contraparte. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. Como se pode observar. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. segundo o art. faz prometer ou conceder. dentre eles não se exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. quais sejam: a necessidade. isto é. que a leviandade está contida. 157: Art. o qual age assim com “dolo de aproveitamento”. veremos que a leviandade sempre foi tida como um dos elementos caracterizadores da situação de inferioridade da vítima. em seu §138. Nulo é. situações subjetivas de inferioridade da vítima.116 III Jornada de Direito Civil requisitos. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. pelo lesante. nas palavras de Marcelo Guerra Martins. com a vontade . de acordo com as circunstâncias. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. assim. estar-se-ia. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. particularmente. ao lado da necessidade e da inexperiência. age. no art. se observarmos a evolução histórica do instituto da lesão. o BGB alemão. a leviandade ou sua inexperiência.

Eis o teor do comentado art. JUSTIFICATIVA O legislador não indicou o momento em que se verifica a insuficiência da garantia real: se antes. poderão estar configurados os requisitos para a verificação da lesão. inexperiência ou leviandade da outra parte. 157: Ocorre lesão quando uma pessoa. 1. sob premente necessidade. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. o aproveitamento intencional da fraqueza do outro contraente. Só assim se pode entender a inovação legislativa. . Entretanto.Parte Geral 117 de lesar contratualmente alguém. desde que também ocorra desproporção objetiva das prestações. abusando da premente necessidade. Lesão contratual no Direito brasileiro. assim se considerando: b) obter ou estipular. Dessa forma. isto é. os credores ainda quando sejam privilegiados. lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. para a ação pauliana. ainda que a parte lesante não tenha a intenção de se aproveitar da situação de premente necessidade ou da inexperiência da parte lesada.521/51.521/51. 4º.1 Igual caminho segue o art. 2001. 93. quando esta tipifica o crime de usura real. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. 4º da Lei n. ao tipificar o crime de usura: Art. 1. inexperiência ou leviandade da outra parte. 158. Rio de Janeiro: Renovar. essa legitimação dos credores privilegiados para a ação pauliana implica o reconhecimento de que eles podem sofrer prejuízo com a prática de atos fraudulentos de disposição que tenham por objeto os demais bens do devedor. antes da execução da dívida e da conseqüente excussão do bem. soberanamente avaliadas pelo juiz. através da consciência do estado de necessidade. Na essência. p. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. podendo decorrer das circunstâncias do caso. ou após a excussão da garantia. o Código Civil de 2002 não exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. ou por inexperiência. em qualquer contrato. Marcelo Guerra. Art. A inovação do Código Civil está em considerar legitimados. § 1º Autor: Marcelo Roberto Ferro. os 1 MARTINS. isto é. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: A demonstração de insuficiência da garantia prescinde de prévio reconhecimento judicial para ensejar invocação de fraude contra credores.

Rio de Janeiro: Borsoi. Código Civil brasileiro interpretado. ed. 458. o princípio da ilegitimidade dos credores privilegiados cede diante da prova do prejuízo decorrente da alienação do bem objeto da garantia. por tal razão. necessariamente. 106 do Código Civil de 1916. como. Daí a afirmação de Carvalho Santos. Entendemos que. . Essa verificação não precisa ser feita. ou pelos privilegiados. até mesmo em razão do princípio estabelecido no art. vislumbrando prejuízo não na insolvência do devedor. os direitos reais de garantia dão ao crédito uma atuação mais intensa no patrimônio do devedor. 23. ou. embora privilegiado – rectius. p. estão legitimados a pleitear a ineficácia do ato fraudulento. PONTES DE MIRANDA. v. C. a fraude contra credores não os atingiria. ou pelos credores com garantia real. ou mesmo da depreciação do bem. 2. Isso significa que a avaliação do prejuízo pauliano deve levar em conta o valor da garantia real e da garantia geral. M. Pontes de Miranda. 1. excutido o penhor. embora sendo. t. 1965. independentemente de prévia excussão da garantia. se lhes dá prejuízo 2. Na jurisprudência francesa.430 do Código Civil: Quando. parcialmente privilegiado –. De fato. que torne dificilmente executável o crédito1. Em vista disso. os credores privilegiados. da incidência de multa contratual. n. causando-lhe prejuízo evidente3. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Alvino. p. diante da demonstração efetiva e inequívoca de que o valor do bem dado em garantia é muito inferior ao valor do crédito reclamado. o produto não bastar para o pagamento da dívida e despesas judiciais. No entender de Alvino Lima. por exemplo. não baste. A insuficiência pode decorrer de fatores supervenientes à constituição da garantia. J. ed. 9. CARVALHO SANTOS. está suscetível a sofrer 1 2 3 LIMA. ou executada a hipoteca. Segundo o autor. se a ação real revela-se infrutífera ab initio. p. 2. acrescida de juros moratórios. visto que a existência da primeira não exclui a segunda. e. a não ser que a garantia real não seja para todo ele. 1964. 119. 4. a Corte de Cassação já firmou entendimento no sentido da possibilidade de os credores privilegiados servirem-se da ação pauliana. para quem os credores privilegiados só estão legitimados se o seu crédito não se achar completamente garantido pela hipoteca. propõe a extensão da legitimidade da ação pauliana para os credores com garantia real. ao discorrer sobre o conteúdo do art. afirmando que o referido artigo deve ser lido como se dissesse: pelos credores quirografários. 419. é evidente que o credor. São Paulo: Saraiva. F. no que o crédito exceda o valor da coisa dada em garantia. mas nos atos que alterem o valor do bem dado em garantia. continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante. após a excussão da garantia. A fraude no Direito Civil.118 III Jornada de Direito Civil quais constituem a garantia geral.

mas inteiramente oco. 103. embora necessária a intenção de enganar. era a tônica do Código Civil de 1916. a tese propõe que todo negócio simulado é nulo. Passou a dispor o art. JUSTIFICATIVA Simulação é a divergência entre a vontade declarada e a expressa. a diferença pregada pela doutrina entre os efeitos da simulação inocente e nocente. discorre sobre simulações inocentes (não há intenção de causar prejuízo a terceiros) e nocentes ou maliciosas (há intenção de fraude ou de prejudicar outrem). não há mais motivo para falar em simulação invalidante e não-invalidante. Já não há. quando há consenso entre ambas as partes envolvidas no negócio jurídico sobre essa divergência. ante o Direito positivado. visto que. independentemente da intenção das partes de . Sendo assim. não há como considerar eventualmente válido um negócio simulado. Em face disso. para esconder os defeitos do produto falsificado. Reputo que a simulação é como uma etiqueta falsa representando uma grife. o que. 167 do Código Civil: É nulo o negócio jurídico simulado. sem vida. 167 Autor: Alberto Junior Veloso. Homero Prates a compara a um autômato. um fantasma. Como se sabe. se válido for na substância e na forma. aliás. mas subsistirá o que se dissimulou. a doutrina. No novo Código Civil. apenas a simulação nocente ou maliciosa geraria a invalidade do negócio jurídico. Entretanto. Para grande parte da doutrina. a simulação deixou o campo das anulabilidades e passou a ser causa de nulidade do negócio jurídico. que desvia a atenção para aquilo que verdadeiramente se pretendeu.Parte Geral 119 prejuízo com atos de disposição do devedor que afetem os bens representativos de sua garantia geral. Art. mesmo que não tenha havido intenção de prejudicar terceiros. as nulidades não se convalidam. em ambas as hipóteses. Francesco Ferrara a ela se refere como a um espectro. pois toda espécie de simulação gerará invalidade do negócio jurídico. dentre as muitas classificações de simulação. e como a lei não faz distinções. conforme a regra de seu art. sempre com intenção de enganar. Juiz de Direito do Paraná ENUNCIADO: Considerando os termos do novo Código Civil brasileiro. portanto. com aparência de vida. na simulação pode não haver a intenção de prejudicar terceiros. haverá nulidade do negócio simulado.

ou seja. Art. mas apenas nas instâncias ordinárias. 1 STJ. Estando a demanda nos tribunais superiores para análise de recurso extraordinário ou especial. No caso. Nos casos de simulação absoluta (aqueles nos quais. ante a regra legal citada. A tese encontra amparo no princípio da eticidade. 3. inclusive nas instâncias extraordinárias. . uma vez que não seria possível admitir negócio em que há dissenso entre a vontade real (desejada) e aquela declarada. Rio de Janeiro: Forense. pois ausente o prequestionamento. não é possível encobrir a mentira. aquele que foi originariamente escondido. ou seja. não será possível alegar prescrição. afastado o manto do negócio meramente aparente. não é bem assim.120 III Jornada de Direito Civil causar prejuízos a terceiros. Contudo. Humberto. Haveremos de lembrar que não mais vigora a proibição a que os próprios envolvidos no negócio invoquem a nulidade do negócio simulado. EREsp n. São Paulo ENUNCIADO: A regra do art. o ato simulado (aquele que apareceu aos olhos de todos) sempre será nulo. embora não tenha havido prejuízo a ninguém. independentemente da intenção dos agentes. em primeiro ou segundo grau de jurisdição. pelo que qualquer um deles poderá pedir o reconhecimento judicial dessa nulidade. pelo que toda simulação é. nada sobra). Min. DJU de 23/10/2000.701/SE. sem dúvida. julg. Nesse sentido a posição de Humberto Theodoro Júnior1. que a questão federal tenha sido objeto de debate nas instâncias ordinárias (prequestionamento). O ato dissimulado. que inspira o Código Civil em vigor. poderá o interessado alegar a prescrição em qualquer grau de jurisdição. todo o negócio seria declarado nulo. 193 do Código Civil. v. em 3/2/1999. Com isso. t. 30. para fins de recurso especial. Há. JUSTIFICATIVA Pela literalidade da regra do art. Nas simulações relativas. Professor Universitário. ou seja. há de se distinguir entre simulação e dissimulação. 499. Rel. invalidante. Comentários ao Código Civil. O prequestionamento constitui requisito indispensável para o exame de determinada questão em sede extraordinária1. p. há necessidade de prévia 1 THEODORO JÚNIOR. conforme tenha ou não havido ofensa à lei ou prejuízo a terceiros. a possibilidade de alegar prescrição a qualquer tempo. 193 do Código Civil não dispensa. poderá ou não ser declarado nulo. 2. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. Garcia Vieira.

salvo se já tiver sido objeto de anterior debate e decisão. e a lei federal que a rege não se tornou. a qualquer tempo. não foi proferida “contra a letra de lei federal. DJU 29/9/2003. tem recebido tratamento uniforme nos tribunais 1. 1982. 102. 300 do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense. determinada matéria. 193 do Código Civil.2 Em outras palavras. Assim. sobre cuja aplicação se haja questionado”. deixando de aplicá-la. Como o processo não é um “jogo de cartas”. objeto de discussão. 267 do CPC). a prescrição não pode ser alegada.048/SP. nos termos do art. e 105. Da prescrição e da decadência. no tempo próprio. nas instâncias ordinárias. Tal limitação. Min. III. n. pois a Constituição Federal exige que a questão tenha sido decidida (arts. claro está que a sentença. CF/88). ou seja. resta ela atingida pela preclusão. CPC). ou não. invocando todos os fundamentos de fato e de direito que entender pertinentes. Art. III. p. São Paulo ENUNCIADO: As limitações previstas nos arts. Rel. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Não invocada. 2 1 CÂMARA LEAL. inicialmente. 493. no qual se escolhe a hora para surpreender o adversário. portanto. 193 do Código Civil. julg. sob pena de preclusão (art. em 24/6/2003. a regra processual apontada possui um evidente caráter impositivo (no sentido de obrigatoriedade) e ético. compete ao réu manifestarse precisamente sobre todas as alegações contidas na inicial. 78. .Parte Geral 121 discussão e julgamento sobre a ocorrência. Antônio Luís da. perante os tribunais superiores. STJ. Professor Universitário. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. não lhe negou eficiência. o que afasta a exegese literal do art. 300 e 302 do Código de Processo Civil não impedem a alegação de prescrição. da prescrição para a análise da matéria. e o recurso extraordinário se faz inadmissível. JUSTIFICATIVA Segundo o art. REsp. a impossibilidade de alegar matéria nova (salvo aquelas apreciáveis de ofício – §3º do art. nas instâncias extraordinárias é inadmissível a invocação da prescrição. 302. É também o entendimento de Câmara Leal: Se a prescrição não foi alegada perante a justiça estadual.

A primeira interpretação. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Revista dos Tribunais. não foi exercida (. Direito Civil. 1983.2. . Pontes de Miranda defende que (. 193 do Código Civil deve ser visto como uma exceção ao sistema da preclusão processual.840/SP. DJU 7/8/2000. (Grifos nossos) Maria Helena Diniz acolhe tal entendimento. São Paulo: Saraiva. Analisando a questão. mas apenas em decorrência da legislação incidente na espécie. 6. sob pena de preclusão. ou seja. p. 2003. Segundo as regras do Código de Processo Civil (arts. Humberto Theodoro Junior4 e Carlos Roberto Gonçalves5 seguem a mesma diretriz. tornando-a inócua. Qual o sentido de afirmar que a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. a prescrição não estaria sujeita às regras delineadas nos arts. 203. se após a contestação tal não fosse mais permitido? O texto legal é claro: a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo.. se já existia a exceção. Direito Civil. 300 e 302 do Código de Processo Civil restringem a possibilidade de invocar prescrição no âmbito processual. Tratado de Direito Privado. 249. Se não o foi. porque ou foi interrompida com a citação. 300 e 302. Sálvio de Figueiredo Teixeira. p. ela estaria acobertada pela preclusão. 1. 300 e 302 do Código de Processo Civil. Carlos Roberto. Porém a exegese não autoriza afirmar que isso seria admissível por conveniência do interessado. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça. especialmente).. A norma do art. t. restaria inviabilizada a alegação. desde que (.C. apesar de respeitável. após a contestação. 157. se já existe a exceptio.. 193 do Código Civil? Há duas interpretações possíveis: a) os arts.) a parte a quem aproveite não tenha ainda falado nos autos3. STJ. em 16/5/2000. Rio de Janeiro: Forense. Na contestação há de ser alegada. F. ainda que não alegada em contestação6. v. b) o art. REsp n.. 3. GONÇALVES. p. 193 do Código Civil deve ser interpretada como uma exceção ao sistema da preclusão do Direito Processual. 193 do Código Civil) não significa poder ser alegada a prescrição se o réu falou na causa e não exerceu seu direito de exceção.. não mais pode ser. Min. julg. toda a matéria de defesa deve vir com a contestação. 2003. ou. encontra obstáculo na própria literalidade da norma do art.122 III Jornada de Direito Civil Como compatibilizar as limitações impostas pelo CPC com a regra de natureza processual do art. a interpretação ora defendida encontra o necessário respaldo: A prescrição pode ser argüida e decretada em qualquer instância. 2 3 4 5 6 PONTES MIRANDA. Comentários ao Código Civil.) a regra jurídica do art. pois respaldada em autorizado magistério doutrinário. 162 (semelhante ao atual art. em outras palavras. t. DINIZ. Humberto. Maria Helena. 471.) 2. porque então seria de ser exercida. Rel. ou seja. p.. THEODORO JÚNIOR. v. Na omissão do interessado. a alegação tardia é admitida. 193. inclusive em sede de apelação. 203. isto é.

mas. Ora. além de serem tratados num único âmbito .Parte Geral 123 Art. também de ofício. in verbis: O juiz não pode supprir. 194 do CC não se diferencia daquela que constava no primitivo art. mas também ao bem geral da sociedade. autorizado pela norma processual. Art. tendo em vista que os prazos prescricionais confundiam-se por vezes com os prazos decadenciais. quando da discussão do Código Civil brasileiro de 1916. a allegação de prescripção. do Código de Processo Civil. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. salvo para favorecer o absolutamente incapaz. ao ser interpretado de forma sistemática com o art. senão que lhe impõe intervir a bem do absolutamente incapaz. A lógica do Código não se compadece. sim. § 5º. Contudo. no caso. Tanto é assim que as nulidades que origina devem ser decretadas de ofício pelo juiz e argüidas pelo Ministério Público quando tiver de intervir (art. 170 do Projeto da Comissão especial da Câmara dos Deputados. a alegação de prescrição patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. cujos interesses. 194 do Código Civil. pois. Juiz Federal da Seção Judiciária do Paraná ENUNCIADO: O art. com o mero poder de discrição do juiz. de officio. JUSTIFICATIVA A redação da primeira parte do atual art. não impede o reconhecimento de ofício da prescrição de direitos não-patrimoniais. 194 Autor: Artur César de Souza. JUSTIFICATIVA O art. a incapacidade absoluta interessa não apenas ao sujeito a quem se refere. 219. 194 Autor: João Baptista Villela. mas não determina a atitude positiva que o magistrado deve adotar. coincidem com os do Estado. permite que o juiz supra. 194 impede ao juiz o suprimento da alegação de prescrição. nessa qualidade. 168).

Como os casos de decadência estavam unidos aos de prescripção. não podia ser decretada de officio pelo juiz. no pensamento do legislador. porem. a allegação de prescripção”.. nesse caso. bem como a discussão sobre o reconhecimento de ofício. a qual. e submettidos à mesma epigraphe – “dos prazos da prescripção” –. 1918. p. assim redigira o Projecto o seu artigo 201: “As acções. que pode levar a crêr que os direitos não patrimoniaes estão egualmente sujeitos à prescripção propriamente dita. v. termo extinctivo de direito). 170 – O juiz não pode declarar de offício a prescripção de direitos patrimoniae’ ” 1. A primeira Commissão especial dos 21 deputados entendeu. em respeito à tradição doutrinaria e à pratica jurisprudencial. o qual. na redacção final do Projecto. 166 do CC de 1916. Civ. mas em seus lugares especiales. Quanto à decadência. Annot. só contemplara. 166 do Código revogado. ao envez. as hypotheses em que occorre verdadeira prescripção. Ninguém melhor para notificar esse momento histórico. Mas acontecia que a verdadeira prescripção. 170 do Projecto da Commissão especial da Câmara. Assim. estabelecia os prazos. de incluir entre os casos de prescripção os de decadência de direitos não patrimoniaes. no sentido de que o juiz poderia reconhecer de ofício a prescrição de direito não- 1 ESPÍNDOLA. assim concebido: “O juiz não pode supprir. era autorizado a pronunciar a decadência dos direitos não patrimoniaes. Breves anotações ao Código Civil brasileiro. que o inesquecível Eduardo Espínola: Diz o art. a redacção do artigo a sua história e a sua justificação. 476-477. 170: “Proponho que fique assim redigido: ‘Art. no capitulo destinado a indicar os vários casos de prescripção. que protegem os direitos patrimoniais. 201 do Projecto Bevilaqua havia desapparecido na revisão da Commissão dos 5 jurisconsultos. O projecto primitivo. percebe-se que a interpretação teleológica do art. pode ser decretada pelo juiz ex-officio. Já o art. Tem. se alegados. de officio. a que estava submettido o exercício de certos direitos não patrimoniaes. Em seguida. Esses princípios não seriam mantidos. se invocada pelas partes. E como os direitos patrimoniaes é que se acham sujeitos a perder a garantia por effeito da prescripção propriamente dita. não o regulára ahi. o deputado Barbosa Lima lembrou-se de apresentar a seguinte emenda ao art. 1. entretanto. Merêa – Cód. 166 que o juiz só poderá conhecer da prescrição de direitos patrimoniaes. sem provocação da parte interessada. pelo juiz.124 III Jornada de Direito Civil normativo no CC de 1916. . Comm. da prescrição de direito nãopatrimonial. se não houvesse modificação nos termos do art.) do artigo. Civ. resolveu-se alterar a redação primitiva para aquela que ficou consignada no art. Para fazer cessar esse estado de coisas. partindo da distincção doutrinaria entre prescripção e decadência (ou caducidade. Eduardo. Salientam os commentadores “a formula pouco feliz” (Clovis – Cód. também aquelles só poderiam ser decretados pelo juiz. extinguem-se por prescripção”.

e. Antônio Luís da. de ofício2. 82-83. era impossível com base no Código Civil de 1916. in verbis: Discutem nossos escritores se o juiz pode decretar. razão pela qual deve prevalecer a mesma interpretação teleológica da época em que se discutia o Código Civil de 1916. eliminar a dúvida sobre o reconhecimento ou não de ofício. Carvalho de Mendonça. segundo Câmara Leal. O art. Civil. sim. de fato e diante do caso concreto. de ofício. 219. da prescrição de caráter não-patrimonial. como norma invariável. diante de direitos não-patrimoniais. do CPC. distinguir entre prescrição e decadência. o art. Hoje é ociosa qualquer discussão em torno do assunto. a impronunciabilidade ex officio da prescrição de direitos patrimoniais. Deve-se preconizar uma interpretação sistemática do art. mas. a prescrição não alegada a favor dos incapazes. 1978. principalmente porque. O novo Código Civil brasileiro pouco contribui para. . o reconhecimento de ofício da prescrição de 2 CÂMARA LEAL. o que está em jogo são os prazos decadenciais. pôs em dúvida a sua ortodoxia. O Cód. observa-se que sua redação (salvo se favorecer a absolutamente incapaz) veio apenas elucidar a dúvida que já fora levantada por Antônio Luís da Câmara Leal. da prescrição de caráter patrimonial em favor de incapazes. Carlos de Carvalho. em caso positivo. em sentido contrário. segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. e não os prescricionais. tendo em vista que é da tradição do nosso ordenamento jurídico. consolidando o direito vigente. sob a égide do Código Civil revogado. pelo menos no que concerne aos prazos concretamente considerados. é fruto da confusão existente entre prazos prescricionais e decadenciais. por não terem capacidade para renunciar expressa ou tacitamente”. o que. A afirmação de que o juiz não pode reconhecer de ofício a prescrição de direito patrimonial nada mais significa do que. Em relação à segunda parte do art. Portanto. 194 do novo Código Civil. Da prescrição e da decadência. § 5º. deseja estabelecer que. do CPC.Parte Geral 125 patrimonial. Antes do Cód. Civil. ao delimitar o impedimento para que o juiz reconheça. a possibilidade de o juiz reconhecer de ofício a decadência (ou a prescrição de direitos não-patrimoniais). p. de ofício. 219. 194 do CC com o que dispõe o art. prescrição de direito patrimonial. portanto. esses prazos eram tratados conjuntamente. fazendo alusão a esse dispositivo consolidado. 194 não teve por finalidade impedir ao juiz o reconhecimento. pelo juiz. dela não excluiu a prescrição a favor dos incapazes. de ofício. § 5o. ao juiz não é facultado reconhecê-la. estabelecendo. estatuía: “A prescrição não alegada pela parte importa renúncia de direito e somente poderá ser decretada pelo juiz em favor de menores e dos que a eles não equiparados. São Paulo: Forense.

mudou o cenário. se não beneficiar o absolutamente incapaz. não se deve postular que o art. Nos processos em andamento. conhecer da prescrição e decretá-la de imediato. o disposto no § 5o do art. versando ou não sobre direitos patrimoniais. cuja redação era a seguinte: Não se tratando de direitos patrimoniais. Por outro lado. Quando a ação envolvia direitos extrapatrimoniais. O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais. 219 do CPC. A melhor interpretação do art. poderá ser pronunciada imediatamente pelos juízes. 194 do CC tenha revogado o art. se não foi invocada pelas partes. in verbis: Art. quer envolva direitos patrimoniais quer extrapatrimoniais. mesmo envolvendo direitos patrimoniais. 194 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. Logo. derrogou o disposto no § 5o do art. do CPC. O novo dispositivo do Código Civil não veio restringir a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição de caráter não-patrimonial. a prescrição não pode mais ser conhecida de ofício. de ofício. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. ao contrário.126 III Jornada de Direito Civil caráter não-patrimonial. JUSTIFICATIVA O art. 194 do Código Civil de 2002. O Código de 1916 só vedava ao juiz conhecer de ofício a prescrição quando relativa a direitos patrimoniais. só poderá ser decretada de ofício pelo juiz quando favorecer o absolutamente incapaz. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor de absolutamente incapaz. o juiz poderá. poderia ser conhecida de ofício. 194 do CC/2002 trouxe inovação das mais relevantes ao estabelecer que a prescrição. A partir da entrada em vigor do CC/2002. ampliou o entendimento até então questionável referente à possibilidade de se reconhecer a prescrição de caráter patrimonial em favor do absolutamente incapaz. § 5º. Mesmo versando sobre direitos extrapatrimoniais. . a prescrição em favor do absolutamente incapaz. 219 do CPC. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. 166. O novo Código revoga. 219. 194 é aquela que autoriza ao juiz reconhecer a prescrição de caráter patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. pode ser conhecida de ofício. se favorecer o incapaz. Art. portanto.

198 Autor: João Baptista Villela. JUSTIFICATIVA O desaparecimento que compõe a tipicidade da ausência só se caracteriza depois de certo lapso de tempo. é justo que se aplique a ratio implícita no art.. temos que houve a interrupção da prescrição. 198: Agere non valenti non currit praescriptio. Professor Universitário. o interessado deixa manifesta a intenção de exigir o reconhecimento/satisfação do direito supostamente existente em seu favor. 1.. 202 do Código Civil é clara: a citação interrompe a prescrição. I Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. p. não corre a prescrição contra o ausente. Ao acionar o aparelho jurisdicional. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva. embora o Código Civil não o tenha dito expressamente. sem julgamento do mérito. de igual forma se houver a desistência. em decorrência da desídia do autor. Logo. portanto. Washington de Barros. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Desde o termo inicial do desaparecimento. Viana2 e Silvio Rodrigues3: (. 202. v. No período em que esteve sem condições de exercitar seus direitos. Ao contrário do entendimento de Washington de Barros Monteiro1. embora sua ocorrência possa ser súbita. Foi. Art. Com relação à desistência. 300. são da mesma opinião Marco Aurélio S.Parte Geral 127 Art. São Paulo ENUNCIADO: A citação somente interrompe a prescrição caso não haja extinção do processo. o que autoriza a interrupção da prescrição.) as mesmas razões que militam em relação à citação em 1 MONTEIRO. I do art. em regra. mas ainda não lhe tivesse sido nomeado curador. declarado em sentença. . expôs-se a perdê-los. ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mérito. literalmente um incapaz. JUSTIFICATIVA A regra do inc. 1989.

p. 205 do Código Civil deve ser aplicado analogicamente nos casos de prescrição da ação por ofensa a direitos autorais do autor ou conexos. v. v. HERNÁNDEZ. Curso de Direito Civil. 5. em 15/10/1996. pois o interessado estaria abandonando o mecanismo interruptor da prescrição com sua negligência. do CPC). Rio de Janeiro: Forense. p.606/SP. Parte Geral do Código Civil. p. 131.128 III Jornada de Direito Civil processo nulo. 205. por desídia do interessado em dar-lhe regular prosseguimento (art. 597-598. Em ambos os casos. . STJ. Direito Civil. No Direito japonês (art. v. Rio de Janeiro: Forense. 2000.946 do Código Civil) não haverá a interrupção da prescrição nas seguintes hipóteses: a) se a citação for nula por falta de formalidades essenciais. não obstante a nulidade. perderá o direito à interrupção da prescrição. São Paulo: Saraiva. de 14 de dezembro de 1973. § 5º Autor: Rosiane Rodrigues Vieira. § 10º. A título de exemplo.237). art. justamente porque terá demonstrado a ausência de interesse em obter o reconhecimento/satisfação do seu eventual direito. 178. II e III. Ari Pargendler. 1. 1. pois tanto o Código Civil de 1916. se o processo for extinto sem julgamento do mérito. mencionando precedente do Superior Tribunal de Justiça5. Estudante e Estagiária da PU/AGU/GO ENUNCIADO: O §5º do art. JUSTIFICATIVA Essa interpretação deve ser adotada por uma questão de tradição legislativa. No entanto. José Menéndez.988. Arnaldo. Rel. a qual. a citação demonstra a solércia do credor. c) se houver a extinção sem julgamento do mérito – absuelto de la demanda. 149 do CC). 1. como a Lei n. Art. no Direito espanhol temos José Menéndez Hernández6. Comentario del Código Civil. Marco Aurélio S. 38. 1. b) se houver desistência ou deixar o interessado de dar prosseguimento ao feito. RODRIGUES. estabeleciam que prescreve em cinco anos a 2 3 4 5 6 VIANA. interrompe a prescrição. RIZZARDO. Barcelona: Bosch. Silvio. REsp n. tomando uma atitude ativa que contraria a idéia de negligência. não há interrupção da prescrição se houver desistência da ação. necessária para caracterizar a prescrição. 341. no Direito espanhol (art. Admitindo tal entendimento. v. 442. 9. 267. art. p. Min. Igualmente Arnaldo Rizzardo4. 329. VII. encontram-se em face da citação em processo do qual foi o réu absolvido da instância (hoje extinto sem julgamento do mérito – observação nossa). Dispositivo semelhante há no Direito uruguaio (art. julg. 1.

5. Não obstante conste. pois iria contra a sistemática adotada no Código de 2002. o art. que restringiu todos os prazos prescricionais sobre a matéria contidos no antigo diploma. que é de ação indenizatória por suposto abuso na liberdade de manifestação do pensamento e informação. prevista em seu art. Não há nenhuma razão jurídica por que não incida no caso. 5. a legislação ordinária ponha termo breve ou brevíssimo ao exercício da pretensão (prescrição). sobre o tema. revogou expressamente a Lei n. 5º. Art. cujo art. acabou por não regular a matéria da prescrição. 205 nessa hipótese.Parte Geral 129 ação civil por ofensa a direitos patrimoniais do autor ou conexos. da CF-88).. caput. de 9 de fevereiro de 1967. São Paulo ENUNCIADO: O pedido de reparação civil decorrente de atos e omissões dos órgãos de imprensa prescreve em 3 anos. contado o prazo da data em que se deu a violação. inc. da Lei Federal n. afigura-se demasia ver. pela Constituição Federal. ou ao exercício da pretensão. Entretanto.988/73 e. é de nossa tradição legislativa que a prescrição da ação por ofensa a direitos autorais é de 5 anos. na tarefa de lhe dar perfil mais definido e regulamentar o exercício. A Lei n. não cabe aplicar o prazo geral do art. do Código Civil. atendendo às exigências particulares do alto relevo que a . na só previsão da indenizabilidade do dano moral – cuja cláusula apenas sublimou à dignidade constitucional o que já estava implícito na ordem jurídica anterior.. Como o Código Civil de 2002 não trata do prazo para a prescrição do direito de ação por ofensa aos direitos autorais. ao tratar dos direitos autorais. § 3º. V e X. óbice a que. de 19 de fevereiro de 1998. de modo algum impede à legislação subalterna impor limite temporal ao direito aí garantido. o qual em nada contrasta com a vigente Constituição da República. a matéria ficou sem regulamentação legislativa expressa. podendo ser enquadrada somente na regra geral dos prazos prescricionais. mais respeitável que convincente. nos termos do art. incs. Além disso. do art. V Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. 9. § 3o. em face da Constituição (art. JUSTIFICATIVA Na doutrina e na jurisprudência sempre se discutiu. V. haja vista a não-recepção. tendo em vista que o dispositivo que dispunha sobre a questão foi vetado pelo então Presidente da República. 205. outra leitura pretoriana. V e X.610. ou à própria duração do direito subjetivo de ser indenizado (decadência). 206.250. 5º. 56 da Lei de Imprensa. a razoabilidade do prazo prescricional previsto no art. inc. Professor Universitário. 56 da Lei de Imprensa. 206. 56.). Pontes de Miranda o tem como aceitável: (.

julg. Des. julg. E “a vida corre célere. JUSTIFICATIVA (não apresentou. No mesmo sentido: TJSP. 20). LEX n. t. no caso de responsabilidade civil dos órgãos de imprensa. ações e pretensões. julg. Em sentido contrário. AI n. nº 2)1. 5. Ed. Walter. Com o reconhecimento. Cezar Peluso. julg. Rodrigues de Carvalho. cuja limitação conseqüente não o descaracteriza nem degrada. Erbeta Filho. 3ª ed. 2 3 . 105.130 III Jornada de Direito Civil mesma Constituição reconhece à liberdade da imprensa (art. Ênio Santarelli Zuliani. VI/101. já que ausente regra especial sobre a questão. 56 da Lei n. 348. CENEVIVA. Min.) Art. e art. “Tratado de Direito Privado”..– mais ainda na era da máquina” (Pontes De Miranda. em 19/2/1998. 322-323. V Autor: Guilherme Couto de Castro. terem limite temporal certos direitos. em 13/4/1999. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2. TJSP. SS 662. Carlos Velloso. 221. Art. Rel. AI n. em 30/1/2001 – LEX – JTJ n. Borsoi. 241/96-97. 255. em 5/3/2002.334-4 – Santos – Rel.827/RJ. da não-recepção do art. Des. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública. Caderno C. 5º. IV. Advogada. STF. 1994. São Paulo. sustentando a tese de que o prazo seria de 10 anos. em recente julgado do Supremo Tribunal Federal 2. 56 da Lei de Imprensa pela Constituição Federal: Darcy Arruda Miranda (Comentários À Lei de Imprensa. em nome doutros valores. 25 set. DJU 6/8/2004. p.342-4/0.471-4/5-00 – São Paulo. 117. Não há nisso contradição normativa alguma. 1970. Defendem a não-recepção do art. o prazo prescricional passa a ser de 3 anos. senão justificável conveniência políticolegislativa em que se não prolongue estado de incerteza quanto ao exercício desse direito da personalidade. anote-se a posição de Walter Ceneviva 3. 2004. Decadência e dano moral. Rio de Janeiro 1 TJSP. julg. segundo o fluxo da vida. t. p. RJ.496-4/2. Des. Des.250/67 (prazo de 3 meses) pela atual Constituição Federal. Folha de São Paulo. 212 Autor: Flávia Pereira Hill. IX e XIV. 206. Os institutos da prescrição e da decadência foram concebidos para acudir à necessidade pública de. Rel. Rel. 71. em 1/6/2004. AI n. p. § 3º. 697) e TJSP – AC n. RE n. Rel.

formou-se um cenário que reafirma o tradicional entendimento. I) deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. sob pena de se tolher a busca da verdade material e.)1. decerto. nos seguintes termos: Todos os meios legais. F. t. 463. Dito isso. espelha o tradicional entendimento. com a evolução do Direito Processual – que inevitavelmente ressoa. p. Contudo. ou de testemunhas. confissões. a partir da leitura do art. da comunhão da prova. não há conceber como revogada a regra processual supra-referida. 3. 212. laudos periciais. Campinas: Bookseller.C. atestados. A esse respeito. I. nas palavras do célebre jurista José Frederico Marques: A 1 PONTES DE MIRANDA. ou que possa conter apreciações pelos sentidos: dados físicos. bem como os moralmente legítimos. sentimentos revelados em exames de responsabilidade etc. cumpre observar que o art. exteriorizações de pensamento ou sentimento (documentos. no art. ainda que não especificados neste Código. não sobrevive divorciada daquela primeira noção. imbuído dos princípios da verdade real.Parte Geral 131 ENUNCIADO: O termo “confissão” (art. são hábeis para provar a verdade dos fatos. Tratado de Direito Privado. 332. imprimindo-lhe maior amplitude. com especial força. . tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. em seu inc. pois esta. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. Nesse contexto. 212 e seus incisos. deve ser dispensada a esse dispositivo legal uma leitura consentânea com as tradicionais premissas antes expostas. a própria consecução do ideal de Justiça. a confissão como meio de prova admitido no ordenamento jurídico pátrio. que o legislador elencou os meios de prova admitidos. JUSTIFICATIVA A teoria geral do Direito dá tratamento ampliativo à admissibilidade dos meios de prova. 212 enuncia. dada a importância da dinâmica judicial nessa esfera –. o Diploma Processual Civil de 1973. depoimentos de figurantes. do livre convencimento motivado e da instrumentalidade das formas. certidões. 2000. Embora o Código Civil de 2002 seja norma posterior de mesma hierarquia. em matéria de direito probatório. Verifica-se. em que se funda a ação ou defesa. impende trazer à baila as notáveis lições de Pontes de Miranda: O meio de prova pode consistir em algo que possa ser apreciado pelos sentidos. Modernamente. em última análise. A confissão pode ser assim conceituada.

de que a apresentação de um álibi pela parte. mais uma vez. embora possa ser decisiva para o resultado do julgamento. in verbis: De tudo se infere que o depoimento pessoal. pelo menos quando se preste baixo juramento decisivo. E não há dúvida alguma de que a sua utilidade. –. 201). conforme preconiza o princípio da aquisição processual da prova ou da comunhão da prova. a chamada self-serving. 4 .. nesse passo. a qualquer momento. que o depoimento pessoal não se confunde com a confissão. em que a parte é convocada pelo juiz. A prova. Todavia. não podendo o intérprete contentar-se com tal inteligência. Dúvidas não há. Instituições de Direito Processual Civil. Sobre o tema. estão abrangidos todos os fatos relevantes ao deslinde da questão. 2003. a despeito de sua relevância. a noção de que a prova pertence à parte.) Cumpre ressaltar. até porque. as considerações de José Frederico Marques. mas que lhe sejam benéficos ou favoráveis3. p. modernamente. consoante acima referido. CPC. sob pena de se divorciar das premissas inicialmente expostas. uma vez produzida – seja por uma das partes ou por terceiros. é das maiores. a confissão no próprio sentido. Campinas: Minelli. que tenham sido apresentados oralmente pela parte.. por exemplo. (. estritamente à comprovação de fatos desfavoráveis à parte que produz esse meio de prova. constitui também um instrumento da imediação processual. 169. Com efeito. Esse meio de prova abarca todos os fatos. para prestar informações relevantes à causa (arts. entre nós. p. os fatos igualmente úteis à correta compreensão da lide. benéficos ou prejudiciais. a fim de permitir a formação da correta convicção judicial. a confissão possui âmbito de incidência limitado e específico.132 III Jornada de Direito Civil confissão é o reconhecimento que uma parte faz da veracidade de um ou mais fatos que lhe são desfavoráveis e foram afirmados pela parte contrária2. 348. Não vige. passando a pertencer ao juízo. 342 e 343. não se enquadra no conceito jurídico de confissão. no tocante a esse segundo escopo. testemunhas etc. (Grifo nosso) Insere-se nesse conceito tanto o depoimento pessoal propriamente dito. CPC). destaquem-se as palavras de James Goldschimidt: Não só pode aproveitar-se como meio de prova a declaração desfavorável da parte. Estão fora de seu âmbito de incidência. Ver também art. Com isso. Ou seja. os fatos apresentados oralmente pela parte e que lhe sejam favoráveis são alcançados apenas por um meio de prova: o depoimento pessoal4. agrega-se aos autos. além de ato destinado a provocar a confissão da parte. José Frederico. senão também a declaração favorável. meio de prova requerido pela parte contrária e prestado em audiência. norteando-se pelos princípios gerais de direito probatório. como fator ponderável da formação do convencimento do juiz. Campinas: Millennium. segundo a melhor técnica. Imperioso destacar. nenhuma das hipóteses previstas no art. como peritos. independentemente de quem seja o seu beneficiário. 2 3 MARQUES. em juízo. 212 abarca esses elementos. portanto. 2000. o meio de prova se destina a reconstituir a verdade com o maior grau de fidelidade possível. como o chamado “interrogatório livre” (subespécie). prestando-se. (In:Teoria Geral do Processo. além de ser elemento que muito pode esclarecer trechos e fatos do litígio.

porque a testemunha também não deve emitir juízos de valor. Luis Guilherme. e que. 212 com os primados da teoria geral do Direito. 2004. 496). ed. é decerto o inc. Art. estar-se-á suprindo omissão legislativa sobre a previsão de um meio de prova mais amplo e de incomparável relevo para o alcance da verdade real. 2000. não há como estudar o depoimento pessoal sem necessárias referências (e constantes vinculações) entre este e a confissão. o depoimento pessoal é uma forma de provocar a confissão da parte adversa. No mesmo sentido. a partir de uma interpretação ampliativa. de lege ferenda. 3. mas limitar-se a relatar os fatos que sabe. In: Manual do processo de conhecimento. São Paulo: Malheiros. Sob essa perspectiva. outrossim. (MARINONI. CC/2002). (Curso avançado de Processo Civil. Tanto assim que a confissão. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais 5 6 7 MARQUES. cit. I virá. op. embora sua produção se dê pelo mesmo modo. destaque-se respeitável doutrina: A confissão é intimamente vinculada à figura do depoimento da parte. v. é reconhecida pela doutrina. Assim sendo. Como lembra Chiovenda. depoimento pessoal e confissão têm íntima relação entre si. decerto. . já que ambos são os únicos meios orais de prova produzidos pelas próprias partes. E por essa mesma razão. p. opiniões. Sérgio Cruz. aquele que melhor acolhe a previsão de depoimento pessoal. 100. São Paulo: Revista dos Tribunais. Cândido Rangel. e pode não conter nenhum reconhecimento confessório do depoente. CPC. 363). ARENHART. conforme destacado por Luiz Rodrigues Wambier: O depoimento pessoal diferencia-se do meio testemunhal. nem por isso foi retirado de nosso ordenamento jurídico como meio de prova legalmente admitido. Instituições de Direito Processual Civil. a confissão como autêntico meio de prova. notadamente quando a parte declina fatos que lhe são prejudiciais.Parte Geral 133 Nele pode haver mais que a confissão. o depoimento pessoal é a forma”5. ed. 3. dentre os incisos da norma em comento. 402-403. 3. o que corrobora a ligação entre os dois institutos. Diante do exposto. Por todos. adotando-se interpretação ampliativa do termo “confissão” como abrangente do conceito lato de depoimento pessoal. acima de tudo. agasalhar o depoimento pessoal no inc. 212. Esse meio de prova é um dos instrumentos de manifestação da confissão. Com isso. como efeito específico (pena) que pode decorrer do depoimento pessoal.. e art. DINAMARCO. 214 Autor: João Baptista Villela. 348. p. restabelecer o equilíbrio e a coerência do art. “A confissão é a espécie. São Paulo: Revista dos Tribunais. que prevê a confissão7. O depoimento pessoal distancia-se da prova testemunhal em sua essência. demais de ser meio de prova 6 expressamente previsto em lei (art. I. p. atentando-se para a necessidade de emprestar ao art. 212 interpretação condizente com os primados do direito probatório – que preconiza a ampla admissibilidade dos meios de prova –. p. Abalizada doutrina questiona.

Primeiramente. p. no art. mas também dos fatos que o escrivão. Diritto Civile. como razão de nulidade da confissão. 214 é a reprodução adaptada do Código Civil italiano.134 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Entende-se incluído no art. partindo-se da análise sistemática de todo o Título V. Na própria Itália. 364 do Código de Processo Civil: O documento público faz prova não só da sua formação.732. o erro resultante de indução dolosa. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A aparente amplitude da expressão “prova plena” deve ser temperada. O enunciado tem por fim eliminar dúvidas possíveis. JUSTIFICATIVA A expressão “prova plena”. ao lado do erro. o tabelião. já tradicional no regime do Código Civil brasileiro de 1916 e continuada no atual (por exemplo. reproduza-se o disposto no art. Bigliazzi Geri e outros dão como “indiferente” proceder ou não o erro de dolo1. bem como das regras tradicionais dispensadas ao tema. Embora. Art. que continua integralmente em vigor. 12. E reafirma a solução que já vinha do Código de Processo Civil. nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco: É autógrafo o documento 1 GERI. Torino: Utet. 215 do Código Civil de 2002. trazer a seguinte classificação – tradicional em Direito probatório –. art. devendo. 352. não possui toda a amplitude que denota ter a partir da leitura do citado dispositivo legal. 171). JUSTIFICATIVA O art. no mais. (Grifo nosso) Cumpre. ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. art. importando em presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. 2. 215 Autor: Flávia Pereira Hill. 935. necessariamente. al. ser conjugada. . de sempre nomear expressamente o dolo. 214. com o disposto no parágrafo único do art. Advogada. nesse passo. quando for o caso de se pretender incluí-lo. Lina Bigliazz et. 219. faltou ao legislador brasileiro a diligência de afeiçoar o antecedente italiano à sistemática. onde houver dolo. v. 1986. Tal expressão deve ser temperada. haja necessariamente erro. constante do art.

ed. 1 2 DINAMARCO. Importando-se a classificação para os documentos públicos. I. 8. v. Há. 3. As escrituras públicas são documentos heterógrafos. Assim sendo. tem-se a seguinte dicotomia: (i) informações e fatos presenciados pelo oficial público. Luiz Rodrigues. destarte. São Paulo: Malheiros. THEODORO JÚNIOR. ed. Sob essa perspectiva. sem qualquer limitação. só mesmo os autores delas são os responsáveis. 1. 3. pois tais fatos foram certificados e comprovados pelo oficial público. tout court. prescindindo.. imperioso destacar as lições de Humberto Theodoro Júnior. O entendimento possui o condão de pôr esses fatos a salvo de qualquer comprovação por outro meio de prova. 2000.Parte Geral 135 produzido materialmente pelo próprio autor intelectual das declarações que contém. a expressão “prova plena” deve alcançar apenas os elementos elencados no § 1o do art. 442. No mesmo sentido: WAMBIER. 215. outorgando como que uma chancela às informações de que efetivamente tenham conhecimento. v. A esse respeito. entre a verdade extrínseca e a verdade intrínseca. que se distinguir. A presunção da veracidade acobertada pela fé pública do oficial só atinge aos elementos de formação do ato e à autoria das declarações das partes. em matéria de documento público2. o que compromete a reconstituição da verdade real. dúvidas não há de que o documento público ostenta status diferenciado. Desse modo. portanto. in verbis: Esses documentos contêm informações que se referem a: a) às circunstâncias de formação do ato. mas outros instrumentos públicos poderão não sê-lo (atos do escrivão. 2000. 215. como faz Chiovenda. Heterógrafo. e (ii) informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público.)1. nome e qualificação das partes etc. em razão da fé pública de que se investem os oficiais públicos. na atualidade. estar-se-ia ignorando a tradicional distinção acima exposta e tomando-se como verdadeiros aqueles fatos (declarações enunciativas) de que o oficial público nem sequer teve conhecimento. de um funcionário do Poder Executivo etc. 1992. 508. Curso avançado de Processo Civil. v. Humberto. Rio de Janeiro: Forense. sem qualquer respaldo. Cândido Rangel. 567. de qualquer outro meio de prova que corrobore o documento público. Por isso. Instituições de Direito Processual Civil. e não ao conteúdo destas mesmas declarações. . e b) às declarações de vontade. p. traz a falsa impressão de que o documento público seria prova plena de todo o conteúdo nele expresso. tendo-se limitado a reproduzi-los. a prova plena. quando o autor material é outra pessoa. como data. criando nefasta e perigosa presunção de veracidade. a leitura isolada do art. ao referir-se. São Paulo: Revista dos Tribunais. Pela verdade das afirmações feitas perante o oficial. que o oficial ouvir das partes. tais quais ditos pelo particular. local. p. princípio norteador do Direito probatório Civil e Penal. p. Curso de Direito Processual Civil.

ao estabelecer que as informações diretamente relacionadas com as disposições principais ou com a legitimidade das partes prescindem de ulterior comprovação. embora alçadas a status privilegiado. nesse dispositivo legal. 215. Contudo. portanto. passível de impugnação judicial. a leitura da expressão “prova plena” deve.. não estando abrangidas na terminologia “prova plena”. 2193. que pode ser obtida em ação principal ou em incidente. a verdadeira qualificação do particular. tout court. constata-se que a expressão “prova plena”. nada obsta a que. mais uma vez. 3 Art. 4 . 443. Tais informações correspondem exatamente àquelas discriminadas nos incisos do art. tendo. 219. qualquer expressa limitação. verifica-se mesmo quanto às informações que são do conhecimento do oficial público. em juízo. Por outro lado. demanda ulterior comprovação. Com efeito. Nessa parte. as considerações de Humberto Theodoro Junior: Todos (documentos públicos) gozam da mesma presunção de veracidade. eficácia erga omnes. as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. ocasiona um forte impacto inicial ao intérprete. op.cit. ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. no art. Assim sendo. porém. embora não exista. permanece a necessidade de sua comprovação pelos meios de prova admitidos. 390 e 395)4. quanto às informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público (documentos heterógrafos). porque pode ser desconstituída por declaração judicial de falsidade do documento (art. disposta no caput da norma civil em comento.. no entanto. o particular apresente carteira de identidade falsa ao oficial público. 387). ostentam presunção relativa de veracidade (iuris tantum). as chamadas “declarações enunciativas” são justamente aquelas que foram simplesmente relatadas ao oficial público. tal qual se encontra no citado dispositivo legal. Cumpre transcrever. Não tendo relação direta. posteriormente. essa segunda categoria de informações não está albergada pela expressão “prova plena”.) Parágrafo único. a impropriedade do emprego da expressão “prova plena”. em detrimento do teor do documento público. ad exemplum tantum. contidas em documento público. apenas iuris tantum.. nos termos dos arts. sem qualquer temperamento. (. provando-se. Diante disso. A presunção é. Isso porque tais informações. 215. Tal norma corrobora o entendimento ora esposado. necessária e invariavelmente. parecendo dispor de amplitude deveras maior do que efetivamente lhe deve ser atribuída. inclusive. quando legitimamente elaborados dentro da competência do órgão expedidor.136 III Jornada de Direito Civil De outra parte. por meio de incidente de falsidade. p. THEODORO JÚNIOR. com as disposições principais ou com a legitimidade das partes.

Brasília. para que dê adequada e côngrua motivação da determinação adotada com base nos elementos considerados mais atendíveis e pertinentes2. p. Parte geral do Código Civil. 215. prevista no caput do art. 2. na medida em que dá ênfase a uma hipótese interpretativa. não podendo emprestar valoração insular à prova. claro. 217. a correta interpretação da expressão “prova plena”. Cabe-lhe ter ainda presente. o que positivamente ela não é. Lina Bigliazzi et. Brasília: Câmara dos Deputados – Centro de Documentação e Informação. GERI. no restante. Art. em conjugação com o disposto no parágrafo único do art. 1. entre tantas a que o juiz poderá recorrer. p. 919. é hostil às garantias constitucionais. Diritto Civile. Daí resulta o tom inibitório quanto ao exercício dos direitos da personalidade. para lembrar ao juiz que a recusa pode ser interpretada como confissão ficta. O juiz há de julgar segundo o seu livre e prudente convencimento. assentada em 1982 pela Corte de Cassação da Itália. portanto. Torino: Utet. 232. que pede a integração da totalidade dos elementos disponíveis. ignora o chamado “conjunto probatório”. Já se observou que o art. 2 . 232. Isto é. JUSTIFICATIVA O art. 232 Autor: João Baptista Villela. na sua literalidade. 2003. al. desviando-se da moderna teoria sobre a avaliação da prova. senão o exercício de um fundamental direito da personalidade1. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz não pode ser considerada confissão ficta.Parte Geral 137 Isso posto. independentemente do conjunto probatório. implica presunção relativa e deve abarcar apenas as informações elencadas em seu §1o. a recusa em submeter-se à perícia. a não ser que a lei o vincule expressamente. 1 VILLELA. a lapidar recomendação. 1986. por fim. João Baptista. inclusive. 2003. Tal expressão deve ser interpretada. v. 219. as chamadas “declarações enunciativas”. acena ao juiz com a possibilidade de uma avaliação isolada ou parcelar. não alcançando. In: SEMINÁRIO NOVO CÓDIGO CIVIL: O QUE MUDA NA VIDA DO CIDADÃO. que demandam comprovação por todos os meios de prova legalmente admitidos.

Como bem ressalta o jurista gaúcho Rolf Madaleno. Peritos e auxiliares técnicos deverão ter formação médica. porque só haverá possibilidade de aproveitar a presunção pela recusa de submissão a exame médico ordenado pelo juiz. a perícia há de ser realizada por especialista formado em Medicina.138 III Jornada de Direito Civil Art. Pela mecânica da nova codificação civil. 231 e 232 do Código Civil são suficientemente claros ao estabelecerem por expresso que não valerá a presunção pela recusa de submissão à prova técnica. Entretanto. quando o perito nomeado não for profissional da Medicina. justificando-se qualquer recusa de submissão a tal exame sempre que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. farmacêuticos e engenheiros florestais. descartando o novo texto legal a perícia realizada por qualquer profissional dissociado da Medicina. 232 configura importante inovação. JUSTIFICATIVA O art. como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A perícia de que trata o art. E serão plenamente justificadas as negativas procedidas em investigatórias de paternidade em que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. presume a paternidade. está inteiramente justificada qualquer recusa de submissão à perícia genética em DNA para a comprovação da relação de filiação. porque os arts. pois a pesquisa pericial deve ser necessariamente um exame médico. a recusa à realização das provas médico-legais pelo investigado. nas ações de investigação de paternidade. provando contra aquele que se recusou a fazê-lo. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Assim. quando o perito não for um profissional da Medicina. 232 há de ser realizada por especialista médico. a exemplo do exame de DNA. ou da engenheira florestal e pelos farmacêuticos. dentre outras profissões distintas da Medicina. não mais havendo margem para outra sorte de peritos. como vinha sucedendo em relação aos biólogos. ficam descartados peritos sem formação em Medicina. 232 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. Inova substancialmente o dispositivo ao estabelecer que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz substitui a prova que se pretendia obter com o exame. e plenamente justificada a . a tornar o Código Civil de 2002 contemporâneo com os avanços da jurisprudência. Assim deve ser rigorosamente interpretado. à disposição da Câmara dos Deputados. fechando a vigente disposição legal a possibilidade de serem realizadas perícias de vinculação genética pelo DNA através de peritos com formação apenas no campo da biologia.

2004. buscando especificar se no próprio campo da Medicina a perícia genética já não se trata de uma especialidade. decidirem pela realização de perícia técnica de verificação biológica da paternidade. na nova concepção da lei. só incidirá a presunção quando houver recusa a exame médico. o governo e as autoridades legislativas.Parte Geral 139 recusa de submissão a exame. que por ora atua numa faixa de total descontrole. cuidando de promover todos os atos que tratem de regulamentar a perícia genética do DNA. Novo Código Civil: questões controvertidas. In: RÉGIS. como faz ver a nova legislação civil que agora afasta do espectro da presunção qualquer perícia que não tenha sido conduzida por profissional da Medicina. . Melhor ainda se movimentarão os pretórios brasileiros. A presunção relativa na recusa à perícia em DNA. pois. sendo ao contrário absolutamente legitimada a recusa à perícia ordenada para outra classe profissional. É preciso conciliar com o novo Código Civil brasileiro que dispõe ser ato médico o laudo pericial de DNA. Aliás. doravante. 1 MADALENO. melhor irão proceder os tribunais brasileiros se. São Paulo: Método. que não se estende a todos os médicos.). mas apenas aos médicos geneticistas. numa espécie de ‘terra de ninguém’. somente quando presente alguma prova mínima de verossimilhança entre o relato da petição inicial e os fatos aprioristicamente demonstrados. porque ela não será injustificada quando o laudo for encabeçado por perito estranho à área médica. Rolf. Mário Luiz Delgado. Jones Figueiredo(Coords. ALVES. A paternidade já não mais poderá ser declarada apenas pela presunção através da simples recusa. em esforço conjunto com o Conselho Federal de Medicina. com a vanguarda de excluir do campo da presunção legal laudos totalmente destituídos de habilitação médica que passam a ser os únicos imantados de legitimidade para a realização de intrincadas perícias na apuração da filiação biológica1.

2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil .Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 141 5.

porque uma criança pequena só gera despesas. deve ser representado por prejuízo autonomamente comprovado. JUSTIFICATIVA O dano moral é reconhecido há muitas décadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. a doutrina do dano moral. Mas entre o nascimento e a data de seus quatorze anos não há dano patrimonial. a morte de um filho menor. mas o dano moral. como. por falha de uma instituição financeira. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. veio a jurisprudência a reconhecer a possibilidade de indenização por danos materiais no caso de morte de menor. antes mesmo da Constituição de 1988. nem contribui para a manutenção da família. Por isso foi construída. Nesse caso. segundo a pacífica jurisprudência do STJ e do STF. ou que sua atividade econômica foi prejudicada em razão dessa inscrição. Nessa condição. baseada na experiência de qualquer pessoa. indenizável. não se pode alegar dano material algum. se não comprovar dano patrimonial. devida apenas a partir da data em que ele atingiria quatorze anos. Desembargadora Federal ENUNCIADO: O dano moral. Posteriormente. com isso. inicialmente em relação a hipóteses em que se verificasse dor profunda. ou de qualquer comerciante. em face das circunstâncias da causa. não se caracterizando como tal o mero aborrecimento inerente a qualquer prejuízo material. É a hipótese de uma pessoa cumpridora de todas as suas obrigações e. no entanto. quando. exatamente porque a jurisprudência mais restritiva.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 143 Art. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. no início. se a vítima não demonstrar que perdeu um negócio. Evoluiu-se para situações em que também não havia dano patrimonial. como o caso de alguém cujo nome foi inscrito indevidamente em cadastro de inadimplentes. pois sua honra e credibilidade foram atingidas. mas sendo evidente o transtorno sofrido. é evidente o sofrimento profundo dos pais. o sofrimento causado ao lesado. por exemplo. coisa óbvia. evidente. O Supremo Tribunal Federal admitia a possibilidade de indenização de dano moral puro. sem nenhum vínculo com prejuízo econômico. No entanto. só via a possibilidade de indenizar o dano moral caso o prejuízo não . então. mas entendia ser este inacumulável com danos materiais decorrentes do mesmo fato. haverá o dano puramente moral. notória. não é causa direta de proveito econômico. poderia começar a trabalhar. não pode mais obter crédito. é evidência que decorre da experiência comum. teve seu nome negativado e.

V). da tese da indenização por dano moral. qualquer que seja a causa: uma batida de carro. na jurisprudência. prevê de modo expresso a indenização do dano moral (Código Civil. nem sequer efetuar uma compra pessoal no comércio. art. ensejando enriquecimento sem causa. uma operação financeira mal sucedida. 186. 5o. durante determinado período. sem relação alguma com a quantia perdida. o que se pretende é uma indenização por dano moral. Mas concluir que qualquer dano patrimonial necessariamente cause um dano moral. Com a criação do STJ. um prejuízo patrimonial resulta em aborrecimento. o dano material causa aborrecimento. num primeiro momento. o dano moral não pode ser considerado um apêndice necessário de todo dano patrimonial. mais uma indenização por dano moral. agora. em razão de ter ficado sujeita ao vexame. entendo que. não relacionada ao giro de seus negócios. o dano moral está se tornando o principal. Ou seja. Em tais casos. Na linha desses julgados que necessariamente mandam indenizar por dano moral qualquer dano patrimonial. art. nem o intuito da jurisprudência secular do STF. . No exemplo citado. também óbvia. foi indenizar o dano moral puro e. de que. o erro cometido pelo banco etc. de não poder fazer negócio algum. e CF. evoluindo. se a pessoa provar que perdeu um negócio em razão de sua inscrição indevida no SPC ou no Serasa. em alguns processos. hoje. Assim sumariada a evolução. receberá indenização por dano material correspondente ao que perdeu pelo fato de ter deixado de realizar o negócio. via de regra. pela circunstância. não me parece razoável. em princípio. de que a todo e qualquer dano patrimonial deve corresponder um dano moral. podendo ser a ela muito superior. uma das primeiras alterações da jurisprudência do Supremo com relação à lei ordinária foi exatamente para admitir a possibilidade de acumular indenização de dano material com indenização de dano moral decorrente do mesmo fato. pelo fato de ser possível. data venia. de registro no cadastro de inadimplentes. tanto que. que foi ampliada pelo STJ.144 III Jornada de Direito Civil estivesse sendo indenizado a título de dano material. ao admitir a sua acumulação com a indenização do dano material. a acumulação de dano moral com dano patrimonial. não se justifica a conclusão sustentada em vários processos. algumas vezes com êxito. a circunstância de o STJ consagrar a tese de que danos morais e patrimoniais podem decorrer do mesmo fato não significa que todo dano patrimonial ensejará necessariamente um dano moral. Porém. Penso não ser esse o objetivo da legislação que. o autor se esquece de pedir indenização pelos danos materiais que ele próprio alega como fundamento de fato para pleitear a indenização pelo dano moral. admitir a possibilidade de acumulação de dano moral com dano patrimonial. O objetivo da jurisprudência. Via de regra.

é compensada. Procuradora da Fazenda Nacional ENUNCIADO: O enunciado refere-se às repercussões do dano à imagem. vítima do ato ilícito. deve ser alegado e comprovado algum prejuízo sofrido. Nessa hipótese. e não a seus familiares. em razão daquele dano patrimonial. Desembargadora Federal ENUNCIADO: Salvo na hipótese de morte. por exemplo. A exceção é feita na jurisprudência e na doutrina em caso de morte. na esfera do direito personalíssimo do . porque o dano moral não decorre necessariamente da existência de algum dano material. não tendo ele direito a indenização autônoma. e não aos parentes e amigos próximos que acaso experimentem sofrimento por verem a dor do ente querido. a indenização por dano moral cabe à própria vítima. é devida à vítima. via de regra. não cabe indenização por danos morais. e não a parentes que. em tese. reflexamente. Não havendo óbito. o direito à indenização assiste apenas à vítima. Arts. da solidariedade e dos sentimentos inerentes ao conceito de família. Deve haver prova de que. A dor daquele que vê seu parente sofrer. pela satisfação que experimenta ao vê-lo receber a indenização. JUSTIFICATIVA A indenização por danos morais. Art. Esse sofrimento deriva da natureza das coisas. 186 e 187 Autor: Regina Lúcia Lima Bezerra. estudado sob a ótica do instituto da responsabilidade civil. mas não caracteriza dano moral autônomo. cabe indenização aos familiares se se tratar de parentesco próximo. em decorrência do prejuízo econômico. na mesma proporção. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. passível de indenização a ser paga paralelamente à indenização a que tem direito a própria vítima. ter tido seu nome inscrito em cadastros de inadimplentes ou cheque devolvido por insuficiência de fundos. gerar um dano moral autônomo. Sem essa alegação e comprovação. experimentaram dor ao acompanhar o sofrimento do ofendido. como. pois se presume o dano moral. na época. ter a vítima deixado de fazer o tratamento médico próprio ou de um filho.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 145 Para que o dano material possa. houve um prejuízo moral autônomo.

Apresenta-se como pilar na solução de litígios por danos perpetrados contra a imagem física e moral do cidadão. adolescentes e idosos. em especial as crianças. os adolescentes e os idosos. Cite-se. o que freqüentemente ocorre quando as vítimas são crianças. Desembargadora Federal ENUNCIADO: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. outrossim.036/1990. a importante contribuição desse instrumento para a normatização e a aplicação das regras jurídicas em defesa do consumidor. a atuação da função pacificadora do Direito no âmbito das relações públicas. cabendo lembrar que é imprescindível para delimitar a extensão do dano e. . pode-se afirmar. Ademais. repercutindo no Direito Público e regulando diferenciados aspectos da vida cotidiana. 8. assegurar a sua composição e verificar as condições pessoais do ofendido. a responsabilidade civil permanece como construção jurídica de vital importância para evitar a impunidade nas relações eminentemente individuais.146 III Jornada de Direito Civil ofendido. 243 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. mas possibilita. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. JUSTIFICATIVA A pesquisa sobre o tema é relevante porque visualiza a questão da responsabilidade civil e do dano à imagem no contexto do Direito Público e do Direito Privado. O instituto. pelo decurso do tempo. No contexto atual. conseqüentemente. sobretudo quando este integra os grupos mais discriminados na sociedade. entre outros exemplos. particularmente no que concerne às peculiaridades do indíviduo como integrante dos grupos sociais mais discriminados na sociedade brasileira. quando se encontra lesada a individualidade do ser humano. 20 da Lei n. que a solução dos conflitos pela aplicação do instituto da responsabilidade civil não apenas atende ao ressarcimento das lesões individuais. Art. sofreu transformações quanto aos seus aspectos subjetivo e objetivo. alcançando posição de destaque nas relações do mundo moderno. orientando os procedimentos e as decisões que contribuem para sedimentar o respeito aos direitos humanos dos indivíduos mais necessitados. reconhecidamente titulares de direitos humanos na ordem internacional. com segurança.

coisa fungível. dada por alguns julgados. A interpretação. inclusive a sanção da mora por meio do pagamento de juros. Assim. Franciulli Neto. e vice-versa 1. mas sim à falta de disponibilidade imediata. ação ou inação que o credor tem direito a pretender do devedor. A perplexidade que pode causar a obrigação de “fazer crédito de correção monetária em conta de FGTS” não diz respeito ao conteúdo da obrigação. 265. 1999. CC – a partir da citação em causas de recomposição de saldos de contas de FGTS 2. 37-38. Nas obrigações de dar. de que tal tipo de obrigação constitui-se em obrigação de fazer tem gerado. dar dinheiro. data máxima vênia. Rio de Janeiro: Forense. o cumprimento da condenação de creditar dinheiro em conta de 1 2 GOMES. p. ed. o condão de alterar a natureza da obrigação que se refere ao creditamento de dinheiro. 8. do valor a que faz jus. ou seja. Min. com todas as conseqüências jurídicas desse tipo de obrigação. Entre outros. O que caracteriza a obrigação é a coisa. creditá-lo em conta corrente ou entregar notas de dinheiro constituem formas de cumprimento de obrigação de dar dinheiro. Rel. toda obrigação de dar seria de fazer. 407. Orlando. Obrigações. dar dinheiro. preencher um cheque. diversas distorções.036/1990. o fim é o aproveitamento do serviço contratado.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 147 JUSTIFICATIVA Recompor saldo de conta vinculada de FGTS nada mais é do que creditar dinheiro em conta. . repita-se. o acórdão do STJ no REsp n. Nas obrigações de fazer. como. O reconhecimento de que se cuida de obrigação de dar dinheiro tem apoio também na pacífica jurisprudência. o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve ser entregue. Dessa forma. porquanto as prestações de coisas supõem certa atividade pessoal do devedor e muitas prestações de fato exigem dação.556. art. que inequivocamente é de transferir a titularidade de dinheiro. ou seja. que manda incidir os juros legais – somente cabíveis em caso de obrigação de dar dinheiro ou nela convertida. ao contrário. pouco lhe importando a atividade do devedor para realizar a entrega. DJ de 18/12/2000. e não de multa cominatória (Código Civil. Mas essa falta de disponibilidade imediata não tem. pelo credor. 12. por exemplo. lembre-se a lição de Orlando Gomes: A distinção entre as obrigações de dar ou de fazer deve ser traçada em vista do interesse do credor. implantar um valor em folha de pagamento. Nesse sentido. o qual só poderá ser levantado quando ocorrer uma das hipóteses previstas na Lei n. a imposição de multa cominatória por dia de atraso no seu cumprimento. 406 e 407). arts. Se assim não fosse. e não os atos que este pratica para adimpli-la.

O que não tem nenhum fundamento. o atraso no seu cumprimento será sancionado pela imposição dos juros previstos em lei ou no contrato. o atraso no cumprimento de obrigações como registrar diploma ou costurar um vestido. Também não é possível. Havendo contrato. há casos em que a dificuldade de liquidação da sentença (quando há necessidade da obtenção de extratos da época em que a CEF não centralizava os depósitos de FGTS. seja por meio de cheque ou implantação em folha de pagamento. Se a obrigação se resolver em perdas e danos. mediante crédito em conta bancária. 644). constranger o devedor a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em benefício do credor. quando demorasse a adimplir obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada. vinculada ou não. e os documentos necessários para o cálculo não foram repassados pelo banco depositário) tem levado os autores a desistirem expressamente da liquidação e execução do principal. e. apenas juros moratórios. incabíveis enquanto se pretender a execução específica da obrigação. é a imposição de multa pecuniária. a liquidação e a execução deverão seguir o rito da execução para cobrança de quantia certa. e pleitearem apenas a execução da multa diária. que não poderá superar o valor da obrigação (CC. Pretendendo o credor a execução específica pelo próprio devedor. data vênia. sob força de vara. a obrigação poderá ser adimplida por terceiro às custas do devedor. seja em moeda corrente.148 III Jornada de Direito Civil FGTS tem seu atraso sancionado não apenas com o pagamento de juros legais. art. mas também de multa diária. No caso de obrigação de dar dinheiro. por meio de juros moratórios. sem previsão legal nem contratual. devesse pagar. Caberá. A única sanção legalmente prevista para o atraso na obrigação de dar dinheiro é o pagamento de juros moratórios. a critério do credor. essa demora fosse sancionada não apenas com . Seria mesmo um contra-senso que. para compelir o devedor a creditar dinheiro. obviamente. se o devedor atrasasse no pagamento de dinheiro cujo valor deveria estar imediatamente disponível para o credor. Estes serão. por outro lado. indisponível para o credor. só então. art. ainda. 412). por exemplo. a imposição de juros moratórios. o magistrado cominará pena pecuniária com o objetivo de constranger o devedor a fazer o que ele não pode ser compelido a fazer mediante força física (CPC. Nesse caso. ou. O motivo da cominação legal de multa diária para o caso de descumprimento de obrigação de fazer é simples: não há como sancionar. 633). Conseqüentemente. art. que alcança valores muito superiores ao que se espera será devido ao titular da conta. em razão do atraso. há também a possibilidade de previsão de cláusula penal. podendo atingir valores ilimitadamente altos e sem proporção legal com a condenação. ou resolver-se em perdas e danos (CPC.

Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 149 juros de mora. . O artificialismo da solução – converter obrigação de creditar dinheiro. 478. tratando-se de obrigação de fazer. Contudo. Parece sem lógica que uma conduta causadora de menor dano imediato ao credor – demora na efetivação de um crédito indisponível no momento – seja sancionada mais gravemente do que a mesma demora no pagamento de quantia imediatamente disponível. deve ser aplicada a revisão por simples onerosidade. Art. Advogado e Professor ENUNCIADO: A revisão judicial dos contratos está prevista no art. que é. prevista no art. Outros juízes declaram extinta a execução da obrigação de fazer. a fórmula prevista no CPC para a execução da obrigação de fazer. As regras jurídicas devem ser interpretadas em seu conjunto e não. V. Outra dificuldade proveniente do tratamento de tal tipo de obrigação como obrigação de fazer tem sido a disciplina do processo de execução. 317/CC. Penso não ser subversivo aos princípios que informam o Direito Processual Civil adotar. da Lei n. o juiz. dispensando-se o credor de elaborar memória de cálculos para a citação da ré. 8. pois a devedora é citada desde logo para creditar em conta vinculada a diferença devida. Se o credor não concorda com o valor creditado pela CEF na conta vinculada. se não cumprida plenamente. em obséquio mesmo ao princípio da economia processual. 633) e facultam ao credor iniciar um novo processo de execução. tida como de fazer. data vênia. inequivocamente.078/1990. em alguns casos. de dar dinheiro. 317 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. O Direito é um sistema lógico. em perdas e danos. convertem em perdas e danos eventual diferença porventura existente em favor do titular da conta vinculada (CPC. que reputo incabível. também consistente em creditar dinheiro. desta vez sob o rito da execução de quantia certa contra devedor solvente (obrigação de dar). nem possibilidade de opor embargos à execução. que trata da extinção dos contratos. tal adaptação só poderá operar-se até o limite em que não ofenda o direito material e não agrida a natureza da obrigação. e não no art. Segundo alguns magistrados. para esse tipo peculiar de obrigação de dar dinheiro. decide qual o valor devido e determina à CEF que o credite em conta vinculada de FGTS. mas também com multa diária fixada aleatoriamente pelo magistrado. Quanto à revisão dos contratos de adesão. não há processo de execução. tendo como única diferença a controvérsia acerca da quantia executada – bem releva o equívoco da premissa de que obrigação pecuniária possa ser tida como de fazer e. 6º. convertida em perdas e danos. art. isoladamente consideradas. sob pena de multa diária.

na hipótese específica do art. 317 e 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. por fato superveniente e imprevisível. permitindo a revisão judicial dos contratos em virtude da alteração das circunstâncias contemporâneas à sua formação. Esta. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. é interessante seja dado tratamento específico à revisão dos contratos de adesão. 317 e 478 do Código Civil de 2002 corporificam a introdução da teoria da imprevisão no ordenamento jurídico brasileiro. Instituições de Direito Civil. justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. e) inimputabilidade da alteração do 1 RUGGIERO. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. traz sérias dificuldades para a revisão contratual. 17 do CJF. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a)existência de um contrato de execução diferida ou continuada. arts. Caso contrário. haverá falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. Roberto de. . 286. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. São Paulo: Saraiva. pelo teor do próprio Enunciado n. 3. 423 e 424). b)ocorrência de fato superveniente. Dessa forma. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os arts. v. Arts. tratada no art. 478. 317 e 478. como bem afirma Roberto de Ruggiero. em que é patente a disparidade entre as partes. 1958.150 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O novo Código Civil traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão (arts. 317. Segundo o Código Civil de 2002. c) causação de onerosidade excessiva para uma das partes. quanto à revisão judicial dos contratos. extraordinário e imprevisível. p. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. Ademais.

portanto. estando. São eles: as garantias deferidas por normas de ordem pública. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão a contratos aleatórios. g) ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. mas sim no da responsabilidade. JUSTIFICATIVA A limitação interpretativa que se deve dar ao instituto decorre de fatores jurídicos e práticos que o restringem concretamente. previsto no art. 360 Autora: Érika Schmitz Assumpção Ramos. inc. I. o que pretende o credor é acrescer garantias ao seu crédito. . desdobramento do contrato. É a clássica distinção entre débito e responsabilidade. porém o inadimplemento da obrigação faz surgir relação jurídica secundária ou derivada.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 151 estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. e a necessidade de adequarmos a incidência do instituto à teoria geral das obrigações. deve ser interpretado apenas como o novo crédito de origem e conteúdo completamente desvinculado do anterior. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. como nos casos de renegociação de crédito de instituições financeiras quando.). sob o fundamento de tratar-se de novação. As renegociações nada mais são que uma tentativa consensual de dirimir a mora do contrato. por não estarmos mais no campo do débito. como as relativas à ordem econômica. a fim de receber o débito original somado aos acréscimos decorrentes da demora na prestação. 360. as chamadas “renegociações contratuais”. no campo da responsabilidade. em face da faculdade que tem o credor de executar. não podendo ser entendido como tal após a incidência de acréscimos e penalidades do contrato que se pretende novar. ou não. o patrimônio do devedor. Juíza Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo ENUNCIADO: O instituto da novação objetiva. do Código Civil. Vários são os julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de limitar a caracterização do instituto. do correto cumprimento das cláusulas válidas etc. bem como parcelar a dívida e os juros de mora mais correção monetária. Art. dentre as quais se pode destacar o Código de Defesa do Consumidor (procurandose em regra burlar o exame de cláusulas abusivas. consistindo tais acordos em tentativas consensuais de reverter quadro de descumprimento das obrigações.

22-23. Arts. desdobramentos do próprio contrato.) Arts.. 410 e 475 Autor: Nilson Lautenschleger Jr. 389. 402. 1 WALD. dois momentos distintos. p.g. 389 e 404 Autor: Guilherme Couto de Castro. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Os honorários advocatícios previstos nos arts. consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente da ação ou omissão do devedor. o do débito (Schuld). como nos ensina Arnold Wald: A distinção entre obrigação e responsabilidade foi feita por Brinz. Arnold. (iv) não contemple quantia irrisória em face do valor real do dano..). e o da responsabilidade (Haftung). (ii) não represente violação de norma de ordem pública (e. na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido1 (. 389.152 III Jornada de Direito Civil vinculada à principal. na relação obrigacional.. JUSTIFICATIVA (não apresentou. contratos de adesão com consumidores). 7 e ss. JUSTIFICATIVA Remeto ao artigo publicado na Revista de Direito Mercantil n. não sendo pertinente interpretá-los como novação do negócio jurídico.. que discriminou. Importando tais acordos em consenso acerca do débito decorrente da mora. Advo gado ENUNCIADO: Os arts. (iii) reflita o interesse econômico das partes.. na Alemanha. 410 e 475 do Código Civil não vedam às partes a possibilidade de limitarem contratualmente a sua responsabilidade. o qual inclusive contém proposta de reforma legislativa. . 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a necessidade de prática de ato privativo do profissional advogado. 402. 125. desde que tal limitação (i) não alcance atos decorrentes de dolo ou culpa grave. constituem eles relações jurídicas secundárias. Obrigações e contratos. p.

quando o devedor em mora se dispõe a oferecer a prestação com atraso e esta ainda interessa objetivamente ao credor. Distrito Federal ENUNCIADO: A inutilidade da prestação. o credor deve contribuir com o devedor na execução das obrigações. A função social aqui revela-se quando o contrato propicia a circulação da riqueza. . e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. Roque A. como a mora. deve -se prestigiar a conservação do negócio jurídico. Advogado e Professor. no que tange à prova da isenção de culpa. Desembargador da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. Se existir um interesse objetivo do credor no recebimento da prestação. 399 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado sem observância da primeira ressalva ali contida. O contrato que atende a sua função social é também aquele que se permite seja cumprido até o fim. Por interesse objetivo deve ser entendido o interesse do credor que não contraria a boa-fé objetiva. ou a prestação subjetivamente não interessa ao credor. ainda que haja incidentes. deverá ser aferida objetivamente.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 153 Art. A partir do mom ento em que o novo Código Civil consagra os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Khouri. A purgação da mora não poderá ser recusada sob o argumento de que o contrato a proíbe. o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. ou seja. parágrafo único Autor: Paulo R. mediante o cumprimento integral de seu objeto. consoante os princípios da boa-fé e da função social do contrato. 395. a purgação da mora deve ser autorizada a fim de manter-se firme o negócio jurídico celebrado entre as partes. JUSTIFICATIVA A simples falta da prestação não pode ser motivo para a resolução do vínculo contratual. 399 Autor: Sidney Hartung Buarque. ainda que este se encontre em mora. motivo de sua recusa por parte do credor. Art.

. salvo se provar isenção de culpa. 1 ALVIM. 1980. 54 do Superior Tribunal de Justiça: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual. considerando-se a mora do devedor como o atraso culposo no cumprimento da obrigação. ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. equivale a dizer que ele responde pela mora. 59. salvo se provar ausência de culpa. 405 do Código em vigor estabelece que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. se estes ocorrerem durante o atraso. ao afirmar: Realmente. conforme defesa em junho do corrente ano (2004). é evidente que a ausência de culpa acarreta a inexistência da mora.154 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. em face do disposto no art. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. que continua compatível com o termo inicial dos juros moratórios na responsabilidade extracontratual. 405 do novo Código Civil aplica-se apenas à responsabilidade contratual.) salvo se provar isenção de culpa. provada a ausência de culpa. Dizer que o devedor responde pela mora. 5. embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior. por falta do elemento subjetivo e consoante o disposto no art. Da mesma forma entendia o saudoso Professor Agostinho Alvim. 399. 399 tem a seguinte redação: Art. p. salvo se não houver mora1. Agostinho. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação. 398 da nova codificação. que mereceu aprovação pela UNESA. em aparente confronto com o Enunciado Sumular n. não afastando o disposto na Súmula 54 do STJ. deixa de haver mora. 399 do Código Civil de 2002: (. Assim sustento em minha dissertação de mestrado. 963. JUSTIFICATIVA A norma do art.. São Paulo: Saraiva. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. Art.. ed. pelo que sugiro sua interpretação sem levar em conta a ressalva em referência pois. 405 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Considero despicienda a primeira ressalva contida no art.

Nesses casos. o qual estabelece. ou seja. na hipótese de ato ilícito (delito). Juiz Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Os juros legais de que trata o art. 962 do CC/1916). foi aprovado enunciado segundo o qual A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 é a do art. no ano de 2002. mediante sua citação na ação ordinária. Primeiramente. É incompatível com a regra do art. o termo inicial dos juros moratórios deve ser a data do ato ilícito. 161. 591 do Código Civil. normalmente. e . ou quando provierem de determinação da lei. que permite apenas a capitalização anual de juros. do CC/1916. estando o devedor da obrigação de indenizar em mora desde a data da ocorrência do fato. 1% ao mês. do Código Tributário Nacional. 406 do novo Código Civil correspondem à taxa Selic. porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária. 1. JUSTIFICATIVA I – Introdução Estabelece o art. que deve ser computada sem concomitante correção monetária. 406 do Novo Código Civil: quando os juros moratórios não forem convencionados. considera-se o devedor em mora desde que o praticou. 398 do novo CC (correspondente ao art. há necessidade de constituição em mora do devedor. Art. porque impede o prévio conhecimento dos juros. § 2º. 405 do novo CC aplica-se apenas às hipóteses de responsabilidade contratual ou negocial em que a mora seja ex persona. pois já havia regra semelhante no art. 405 do Código Civil de 2002 não representa nenhuma inovação. Conseqüentemente. a Súmula 54 do STJ não foi revogada pelo novo Código. A utilização da taxa Selic como índice de apuração de juros legais não é juridicamente segura. o que se dá. o art. Em segundo lugar. 406 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. fica evidenciada a compatibilidade da Súmula 54 com o disposto no art. A norma do art. que a mora é ex re: Nas obrigações provenientes de ato ilícito. 398 do novo CC. ou o forem sem taxa estipulada.536. Por ocasião da I Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF. não é operacional. Portanto.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 155 Na realidade. serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. §1°. o fundamento da Súmula 54 é o art.

da Constituição Federal. nos exatos termos do art. 84. se a lei não dispuser de modo diverso. de largo uso pela jurisprudência (v. Lei Complementar de que trata o art.156 III Jornada de Direito Civil pode ser incompatível com o art. 9. §1º. inc. há. 161. §3°. é a taxa Selic justa e adequada para compensar o credor pela mora do devedor. nem é praticada pela Fazenda Nacional. de juros de 12% ao ano. na cobrança de impostos devidos à Fazenda Nacional. segundo legislação vigente. 13. sem dúvida é levada em conta. se resultarem juros superiores a doze por cento ao ano. II – Fundamentos Jurídicos e Econômicos Estabelece o art. fica afastada. O uso da taxa Selic é também operacional e viável nas relações privadas. os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. que. 8. prevista no art. uma expectativa de desvalorização da moeda) não . Não bastasse a clareza dos dispositivos legais aplicáveis. do CTN. A taxa Selic. a Lei n. dada a sua ampla divulgação. 146 da Constituição Federal. do CTN. 192. indubitavelmente. a taxa de juros de 12% ao ano. O fato de ser a taxa referencial do Selic inacumulável com a correção monetária (em sua fixação. à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic.065/95. bastando dizer que é utilizada há praticamente uma década para os créditos tributários. é aquela atualmente em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Tal interpretação deve ser revisada.177/91. §§ 1º e 4º. art. 8. não tem amparo legal. A inflação futura também é imprevisível. sendo exemplo disso a Taxa Referencial (TR). o que é de conhecimento geral.981/95. O fato de não ser possível prever o seu percentual futuro não a torna insegura ou impraticável. §1º.g. Havendo lei especial regulando os juros de mora. a Súmula 295 do STJ: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. acumulada mensalmente. 8. §1°. e nem por isso deixou de ser a correção monetária largamente utilizada na história recente do Brasil. já que de meridiana clareza a norma legal. Não bastasse isso. Taxas de juros pós-fixadas são também amplamente utilizadas e admitidas no Direito brasileiro. não sendo procedentes os argumentos e objeções apresentados em sentido contrário. 161.177/91. a exigência. no caso. do Código Tributário Nacional. art. além dos juros reais. No que se refere aos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. Assim. 161. no caso.. É taxa juridicamente segura. aos quais expressamente se refere o Código Civil. ao credor. lei específica sobre a taxa de juros aplicável em caso de mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. pela mora do devedor. desde que pactuada). constitui a taxa Selic justa e adequada compensação. para títulos federais. Nesse sentido. é clara ao determinar que os juros de mora serão equivalentes. instituída pela Lei n. combinada com a Lei n. I.

já que tais aplicações ou envolvem fundamentalmente títulos públicos. é a taxa que serve de referência para o mercado de capitais como um todo. Essa proximidade não resulta de tabelamento legal. Prova disso é a grande proximidade existente entre a taxa Selic e a taxa dos CDIs (Certificados de Depósitos Interbancários). Conseqüentemente. ou são. 406 do novo Código Civil. mas sim de regras de mercado: é o Governo Federal. Porém. maior devedor do País. o juro legal de que trata o art. especialmente para o controle da inflação. A fixação da taxa Selic pelo Conselho de Política Monetária Nacional orienta-se. seja mensal. 40/2003). incompatível com a antiga redação do art. por fim. É fundamental levar em conta. rendimento bruto próximo da taxa Selic. atreladas a esses títulos. 406 do CTN. em si mesma. pode-se dizer. por critérios de ordem macroeconômica.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 157 prejudica sua operacionalidade. O cidadão comum obtém. sem dúvida. 591 do Código Civil. é a remuneração básica oferecida pelo Governo em seus títulos públicos. econômico e social. § 1º. mesmo que indiretamente. é a Selic. na interpretação e aplicação do art. o preço de mercado do dinheiro. A Selic é a taxa básica da economia brasileira. É a taxa Selic. ela também é perfeitamente compatível com a regra do art. da Constituição da República. que fixa o custo do dinheiro no Brasil. cuja remuneração básica é a ela equivalente. O Código Civil de 2002 foi concebido com o deliberado propósito de modernizar a legislação. em aplicações financeiras consideradas as mais conservadoras e de menor risco. Embora o cômputo da taxa Selic não envolva capitalização. constituindo um dos mecanismos centrais e mais importantes de que se vale o Governo Federal para a condução da economia do País. apegar-se a paradigmas ultrapassados. Basta a consideração desse aspecto nos contratos e na aplicação do Direito. §3°. em razão de convenção das partes ou expressa disposição legal. num mundo globalizado. do CTN. como critério subsidiário. que permite a capitalização anual de juros. para tornar letra morta uma soberana deliberação do legislador. Tabelar o preço do dinheiro em 12% ao . na interpretação da nova ordem legislativa. é que se vislumbra a adoção da taxa de juros de 12% ao ano. compatível com a Constituição Federal e não é. assim. A taxa Selic reflete. Não podem os juristas. como regra. seja anual. em que prevaleceu o paradigma da economia de mercado nas relações obrigacionais privadas. a realidade econômica presente neste século XXI. prevista no art. O juro real nela inserido pode ser superior ou inferior a 12% ao ano. não se confundindo com a taxa de juros estipulada pelas partes ou prevista em lei. 161. adequando-a ao novo contexto mundial. Somente no caso de ser realmente inafastável a aplicação da correção monetária. A capitalização é simples método de apuração dos juros. 192. que estabelecia o limite de 12% ao ano para os juros reais (tal norma foi revogada pela Emenda Constitucional n. desconsiderando as variáveis econômicas envolvidas no trato da matéria em questão.

Assim. passa a incidir o art. do ponto de vista jurídico e econômico. Não se trata de aplicação retroativa da lei. A mora do devedor causa indiscutível prejuízo ao credor. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Iniciada a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. numa economia de mercado. seja porque sua adoção está claramente prevista em lei. A aplicação da lei nova para a definição dos juros de mora devidos em relação obrigacional surgida na vigência da lei antiga não contraria o art. para que seja atingida a finalidade social da norma contida no art. pois tais juros refletem o custo de oportunidade sofrido pelo credor em decorrência da mora do devedor. 406 do Código atual. sim. 406. 406 do Código Civil brasileiro de 2002. a inadimplência verificada em período já regido pelo novo Código Civil deve ser por este disciplinada. Juros moratórios equivalentes à taxa básica de juros da economia (no caso. Arts. JUSTIFICATIVA A mora é um ilícito que se renova a cada dia em decorrência da omissão do devedor em adimplir a obrigação. III – Conclusão Diante do exposto. mas. . seja por ser justa e adequada à realidade econômica. 2.158 III Jornada de Direito Civil ano não parece ser a opção mais adequada. mesmo que a mora se tenha iniciado ainda na vigência do Código Civil de 1916. razão pela qual aplicável o art. a taxa do Selic) correspondem.045 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. necessário reconhecer que a taxa Selic é o juro legal moratório de que trata o art. de aplicação da lei nova a fatos verificados já na sua vigência. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil).044 e 2. 406 do Código Civil de 2002 a partir de 11 de janeiro de 2003. são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003. a adequada e justa reparação ao credor. 406 do novo Código Civil.

unânime. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se a regra do art.406/2002 (novo Código Civil) e. Também há precedente em sentido contrário. Para o relator do recurso. 413 ao sinal. Min. 10. Sendo os juros de que trata o art. . mas o contrato perdeu a razão de ser. REsp n. em 21/9/2004. o montante devido deve ser acrescido apenas da taxa Selic. não tendo aplicação a lei nova 2. unânime. Advogado. hipótese em que as prestações são plenamente exeqüíveis pelas partes e que não configura fattispecie de excessiva onerosidade. e sendo essa taxa incompatível com a correção monetária. Ministro Aldir Passarinho Júnior. 421. 422 e 113 Autor: Rodrigo Barreto Cogo. 1 2 STJ. Min. São Paulo ENUNCIADO: A frustração do fim do contrato. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. 1ª Turma.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 159 A questão é controvertida na jurisprudência. é ele que vai reger o cálculo da mora. incidindo o percentual acumulado desta sobre o montante então apurado. 113. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação dos arts.547/RJ. calculados nos termos do art. 645. julg.339. DJU de 1/3/2004. em razão do que estabelece o art. 406 do novo Diploma Civil 1. Edcl/REsp n. Aldir Passarinho Júnior. 406 do novo Código Civil equivalentes à taxa Selic. cabível a atualização monetária e o acréscimo de juros de 6% ao ano somente até 10 de janeiro de 2003. a partir daí. Art. se o fato ocorreu sob a vigência do Código Civil passado. A partir de 11 de janeiro de 2003. Rel. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais.) Arts. 421 e 422 do CC. 4ª Turma. STJ. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Há precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os juros de mora devem ser calculados em 6% ao ano até a entrada em vigor da Lei n. 528. 413 Autor: Guilherme Couto de Castro. José Delgado. Rel.

o contrato não tem mais utilidade. mas simplesmente o contrato perdeu a razão de ser. ainda que possível a prestação. cujo cortejo passará na rua para a qual o imóvel tem vista privilegiada. Imagine-se o famoso exemplo do locatário que aluga um imóvel com a finalidade exclusiva de poder assistir ao desfile da coroação do rei. Trad. p. b) o preço ajustado não se alterou.. ainda assim. merecem tutela por representarem situação extremamente injusta gerada pela alteração das circunstâncias. 421 do CC revela que o legislador considera importante a função (e. cientificamente. de perda do objeto. a frustração da finalidade própria do contrato por fatos externos e não incluídos no risco daquele tipo de negócio destrói a razão de ser da permanência das obrigações: “deixa de subsistir a base do negócio jurídico” (. Granada: Comares. em verdade. situação em que as prestações são plenamente exeqüíveis. a frustração do fim do contrato. AGUIAR JÚNIOR. resta uma parcela de fatos que. Tem-se um caso em que: a) as prestações são perfeitamente exeqüíveis (o locador pode alugar e o locatário pode pagar). Todavia. exposta por Karl Larenz1.160 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Os contratos que se prolongam no tempo estão sujeitos à alteração das circunstâncias. Tendo em vista que os casos de frustração do fim do contrato não se enquadram nas regras da impossibilidade ou da onerosidade excessiva. representam a grande maioria dos casos. . nem mesmo de excessiva onerosidade. entende-se que a finalidade de um dos figurantes. ou. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. 1991. de Carlos Fernández Rodríguez. surgindo o problema de saber quem arca com os prejuízos dela decorrentes. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. mas. juridicamente relevantes. a doutrina não pode deixar tais hipóteses sem amparo. sem dúvida. a ponto de merecer a tutela do ordenamento jurídico. portanto. (b) se não se pode obter a finalidade objetiva do negócio jurídico. Não se trata de um caso de impossibilidade. que outro admitiu. há.). No tema da alteração das circunstâncias. não se enquadram nessas hipóteses – impossibilidade e excessiva onerosidade – e que são. Ruy Rosado de. É o caso da frustração do fim do contrato. a finalidade – causa 1 2 LARENZ. Trata-se de um dos aspectos – ao lado da destruição da relação de equivalência – em que se configura a perda da base em sentido objetivo. mesmo assim. é objetiva (= subjetiva comum)2. as atenções recaem sobretudo no estudo da impossibilidade e da excessiva onerosidade que. Karl. Rio de Janeiro: Aide. a regra do art. da mesma forma. ainda. 151. Conforme ensina Ruy Rosado. 2002. não houve alteração de seu valor. O rei adoece e o desfile não se realizará. Ademais.. razão de ser.

Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Com o advento do Código Civil de 2002. 421). 423 e 424). assim. Michele Giorgianni tem a seguinte percepção: Contemporaneamente. que tanto o Código Civil de 2002 quanto o Código de Defesa do Consumidor elencam os mesmos princípios contratuais sociais. não havendo mais razão de ser o seu adimplemento. visto que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.. 421 a 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. de modo que não se mostra uma conduta honesta. marcada. b) princípio da boa-fé objetiva (art. fenômeno conhecido sob a denominação de “dirigismo contratual”. 113 e 422. proba e leal a exigência do cumprimento de um contrato cuja finalidade se perdeu. a . que se vale dos §§ 157 e 242 do BGB. bem como a insuficiência da lei no Estado liberal para confrontá-los. quais sejam: a) princípio da função social dos contratos (art. Tendo a finalidade do contrato um papel destacado pelo legislador.) sofre profundas transformações em virtude de numerosos fatores. e c) princípio da equivalência material das prestações contratuais (arts.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 161 concreta) do contrato. serviu como esteio do início da crise da teoria contratual clássica. o contrato (. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual. em especial. tais como. Arts. 422). a produção de bens e serviços em série. Pode-se afirmar. pela intervenção da lei diretamente em seu conteúdo material. A propósito. sua frustração também deve ser tutelada. A fim de enfrentar tal problemática. JUSTIFICATIVA A desigualdade econômica entre os contratantes. causadora de desequilíbrio contratual. como ocorreu e ocorre na jurisprudência alemã. que constitui um dos capítulos da intervenção geral do Estado na atividade privada econômica. O recurso à boa-fé objetiva é suficiente para permitir a aplicação da teoria da frustração do fim do contrato e dar solução a tais casos. as quais determinam a observância da regra da boa-fé objetiva na interpretação dos negócios e nos comportamentos dos contratantes. passou a haver a intervenção estatal no conteúdo material dos contratos.. a ponto de dedicar-lhe regra específica. Essa tutela pode dar-se pela aplicação das normas dos arts. por exemplo.

.. ou seja. interage fortemente com os pactos. o surgimento dos monopólios de fato no campo da produção. sempre em conexão axiológica. O Direito Privado e suas atuais fronteiras. entes públicos e até mesmo o próprio Estado (.) Esse significado conteudista permitiu o ingresso no território do Direito Privado de novos operadores econômicos constituídos por entes – no passado marcadamente distinto dos particulares – ou seja. a nosso ver. 43.. Esta lenta modificação da estrutura do sistema conduziu. jan. a uma reviravolta que pode se considerar verdadeiramente decisiva na história do Direito Privado: isto é. intervindo diretamente no conteúdo material. revolucionário – em que o Direito Privado protegeu ciosamente a tutela da atividade do indivíduo frente ao Príncipe.162 III Jornada de Direito Civil contratação coletiva nas relações de trabalho. 1 GIORGIANNI. com o juiz. 1998. somente o Código de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepção contratual. p..)1. Revista dos Tribunais. especialmente por meio da introdução dos novos princípios contratuais da função social. (. que também incorporou esse caráter cogente em seu trato das relações contratuais. num segundo momento. 747. Michele. agora lei de ordem pública. ditando quais as cláusulas que podem ser inseridas e as que não podem. tendo como ideário a busca incessante da instauração e manutenção da justiça e do equilíbrio contratual. Tal entendimento é um dos marcos da renovação da teoria geral dos contratos. “conteudista” do Direito Privado. Entretanto. todos hábeis a proteger o consumidor mais fraco nas relações contratuais comuns. São Paulo. A partir do dirigismo contratual. encontra-se carregado de novos princípios jurídicos contratuais e cláusulas gerais. que se faz primeiramente com a lei e. a uma valoração não mais subjetiva. valorativa.. Passado o período – digamos assim. ao contrário. ele agora simplesmente contém (ou talvez volte a conter) uma série de regras destinadas a disciplinar algumas atividades da vida social. e não visa apenas à proteção da emissão não-viciada da vontade. a vontade dos indivíduos. a corporificação legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Código Civil de 2002. nas quais são adotados alguns instrumentos jurídicos. a exemplo daquele. da boa-fé objetiva e da equivalência material. somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material dos contratos. v. que passou de uma concepção liberal para uma concepção social. ou melhor. o qual. marcada também pela enunciação de novos princípios sociais. até o advento do Código Civil de 2002. já não é o único imperativo na formação do contrato: passa a lei a interagir com os contratos. entre dita norma e a Constituição Federal. Assim. cogente. autônoma. mas objetiva.

e transcendendo mesmo os interesses conjuntos do credor e do devedor. c) obediência ao dever de justiça e equilíbrio nas trocas econômicas havidas por intermédio do contrato. Recife: Nossa Livraria. sob o enfoque da tutela externa do crédito. sob pena de. especialmente no que respeita aos princípios informadores de uma e de outra norma. A teoria do contrato e o novo Código Civil. 421 do Código Civil de 2002.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 163 O Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 são. estão valores maiores da sociedade. pautada pela intervenção da lei em seu conteúdo material e pelos novos princípios sociais que o regem. 2003. também são prevalecentes em relação aos interesses individuais. Paulo Luiz Netto. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. os interesses sociais. pois. conforme Paulo Luiz Netto Lobo. p. exibindo pontos de confluência em termos de teoria contratual. estampado no art.). Eduardo Messias Gonçalves de (Coord. mas também levar em conta os interesses sociais gerais em jogo. . p. de modo a inibir a invasão de uns na esfera jurídica dos outros. sempre que estes se apresentem 2. o princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais. Segundo Fernando Noronha. 1 2 NORONHA. 27. Direito das Obrigações. Fernando. além dos interesses do credor. normas representivas de uma nova concepção do contrato. Em resumo. possui os seguintes conteúdos: a) prevalência dos interesses sociais eventualmente envolvidos no contrato sobre os interesses individuais nele regulados. Art. LYRA JÚNIOR. tem-se entendido que o contrato não deve jungir-se apenas aos interesses das partes. São Paulo: Saraiva. 15. que não podem ser afetados1. Assim. 2002. JUSTIFICATIVA A partir dessa nova concepção social do contrato. b) inter-relação salutar entre os contratantes e terceiros não-contratantes. LÔBO. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. eventual responsabilização de terceiros não-contratantes pelo inadimplemento contratual. além de deverem ser respeitados pelos contratantes.

no título sobre a ordem econômica. à luz da nova principiologia contratual. tem amplo assento na Constituição Federal de 1988. essa interação entre interesses sociais e interesses individuais no âmbito do contrato deixa claro também que terceiros não-contratantes não podem se comportar como estranhos a uma relação contratual pré-existente.) Em contraposição à concepção individualista. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 421 do novo Código Civil. isto é. p. ou seja. prevista no art. a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros. na medida em que propicia uma apreensão do contrato como fato social 3. 3 NEGREIROS. Teoria do contrato. como se esta simplesmente não existisse. (. tem-se entendido que a função social dos contratos somente terá sido absolutamente respeitada se a troca econômica corporificada no ajuste realizar-se.. a função social e o abuso do direito constituem fundamento para a responsabilização do terceiro que. 260.. Nesse sentido concluiu a I Jornada de Direito Civil. Art. Teresa. 421 do Código Civil de 2002. implicando a tutela externa do crédito. Enunciado 21: A função social do contrato. não obstante contrata com o devedor obrigação incompatível com o cumprimento da primeira obrigação assumida por este. Segundo Teresa Negreiros. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. de forma justa e equilibrada. estampado no art. Eis por que. se houver equivalência material das prestações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar.164 III Jornada de Direito Civil Em sentido inverso. o princípio da função social serve como fundamento para a relevância externa do crédito. 2002. Além de tudo isso. sendo seu dever abster-se da prática de atos prejudiciais ao crédito constante no contrato. no Enunciado acima. realizada nos dias 11 a 13 de setembro de 2002 e organizada pelo Conselho de Justiça Federal. constitui cláusula geral. propôs-se um esquema de tríplice conteúdo para a função social dos contratos. ciente da existência de relação contratual anterior. . além da prevalência dos interesses sociais sobre os individuais e da possibilidade de tutela externa do crédito. internamente.

em prol de uma existência digna para todos. Revista de Informação Legislativa. 141. e que considera a desigualdade material das partes. e no instituto básico do Direito Civil no campo da estática patrimonial. conforme os ditames da justiça social. ainda que tal ocorra de forma implícita. p. nos termos do art. Brasília. 148. e sendo os contratos um dos principais capítulos de toda a ordem sócio-econômica. são o elemento dinâmico do direito patrimonial. v. deverão estes também obedecer aos ditames da justiça social. LÔBO. 170)” 2 . Com efeito. por diversos motivos. À justiça social importa "reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão. Por outro lado. e a circulação dos bens econômicos 1. tendo por objeto a cooperação das pessoas por meio da prestação de serviços. p. jan. no trato sobre a ordem econômica. qualquer atividade econômica a ser desenvolvida no Brasil deve ter como propósito assegurar a todos existência digna. Constitucionalização do Direito Civil. Francisco Amaral doutrina: Se a propriedade é um dos institutos fundamentais da ordem jurídica privada. 1999. Direito Civil. Com efeito. qual seja. o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes. constituindo-se na base da vida econômica dos indivíduos. Paulo Luiz Netto. a ordem econômica tem por finalidade “assegurar a todos existência digna. ao meio de circulação das riquezas. da Constituição Federal de 1988. 170. Juiz Federal de Direito do Estado da Paraíba 1 2 AMARAL./mar. Paulo Luiz Netto Lôbo esclarece: A Constituição apenas admite o contrato que realiza a função social. . 3º e inciso VII do art. Francisco. as obrigações. não haveria qualquer sentido a Constituição Federal atribuir função social à propriedade e não fazê-lo em relação ao meio dinâmico de aquisição da propriedade. o contrato. Sendo a justiça social o pano de fundo sobre o qual deve se desenrolar a atividade econômica brasileira. caput. Primeiramente. 170). 107. Nesse sentido.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 165 JUSTIFICATIVA O princípio da função social dos contratos possui assento na Constituição Federal de 1988. Art. conforme os ditames da justiça social” (art. a ela condicionando os interesses individuais.

1968. . XIX 2. 623-624. 2.. aliás. a atribuição de uma função social ao contrato insere-se no movimento da funcionalização dos direitos subjetivos: atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo estão condicionados pela respectiva função. S. MARTINS-COSTA. entende-se que os poderes do titular de um direito subjectivo estão condicionados pela respectiva função. ao mesmo tempo que se alarga a esfera dos direitos que não são conferidos no interesse próprio.) Portanto.A. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. afirma Judith Martins-Costa: Assim como ocorre com a função social da propriedade. (. O novo Código Civil brasileiro: em busca da ética da situação. como. Gerson Luiz Carlos. 1 2 3 ALMEIDA COSTA. ed. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. 158. mas no interesse de outrem ou no interesse social (direito-função)1.166 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A função social dos contratos constitui-se num dos capítulos do movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos privados. BRANCO. contudo. In: MARTINS-COSTA. p. o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exercício também são afetados pela funcionalização. p. JUSTIFICATIVA Hodiernamente. Nesse sentido. a vinculação éticosocial destes direitos e o recuo perante o formalismo do sistema do Direito Privado clássico do séc. 1967. Também Franz Wieacker já via a funcionalização dos direitos subjetivos como uma das três características essenciais da evolução do Direito Privado moderno: As três características essenciais desta mudança são a relativização dos direitos privados pela sua função social. que indica a atribuição de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuição de um poder que se desdobra como dever. p. Mário Júlio. São Paulo: Saraiva..R. considera-se que o exercício de todo e qualquer direito subjetivo deve estar condicionado ao atendimento da respectiva função. Judith. WIEACKER. Judith. há muito tempo Mário Júlio de Almeida Costa preleciona: Hoje em dia. Franz. posto concedido para a satisfação de interesses não meramente próprios ou individuais. História do Direito Privado moderno. 25. Coimbra: Atlântida.L. podendo atingir também a esfera dos interesses alheios 3. 2002. Por isso entende-se que a funcionalização do contrato está inserta em um movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos em seu conjunto. Direito das Obrigações..

em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003). orientando-se para a satisfação dos interesses do credor. Após. com a consideração precípua do alter. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A função social do contrato importa no reconhecimento.035 do mesmo Diploma legal. e tendo em vista sua estreita relação com a Constituição Federal de 1988. Advogado.035 do novo Código Civil (Lei n. ainda em Roma. de um direito a cumprir em favor do titular passivo da relação obrigacional. o reconhecimento do direito a cumprir em favor dele atende à necessária tutela do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa humana. a função social dos contratos é um preceito de ordem pública.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 167 Art. tudo tendente ao correto desenvolvimento do processo obrigacional. identifica-se a obrigação com um período de cooperação. JUSTIFICATIVA Debate-se no Brasil o sentido e o alcance dos contratos à luz do Direito contemporâneo. da Lex Poetelia Papiria. Art. Inválido. por isso. faz-se necessária a proteção existencial do titular passivo da relação obrigacional. JUSTIFICATIVA O Direito das Obrigações passou por basicamente três fases: a primeira delas caracterizava -se pela subordinação do devedor. houve um vínculo de coordenação. 421 Autor: Régis Bigolin. Presentemente. hoje inserida no Direito brasileiro pelo parágrafo único do art. 10. 421 do novo Código Civil e definida como preceito de ordem pública no parágrafo único do art. 421 Autor: Luiz Edson Fachin. Modernamente. cujo cumprimento pode ser averiguado ex officio pelo juiz. é condição de validade dos atos e negócios jurídicos em geral. 2. . 2. Informado o Código Civil pelo princípio da socialidade. cujo termo foi sinalado com a edição. prevista no art.406. será qualquer negócio ou ato jurídico que contrariar essa disposição. para além de outros possíveis. Professor da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A função social dos contratos. Assim.

aos contratos em geral se impõem os limites da função social. total ou parcial. 422 Autor: Véra Maria Jacob de Fradera. Assim. mas sim de superar o ciclo histórico do individualismo exacerbado. quem contrata não mais contrata tão só o que contrata. Além disso. na conclusão do contrato. Não se trata de aniquilar a autonomia privada. Novos tempos traduzem outro modo de apreender tradicionais institutos jurídicos. que passa a ser o sentido orientador da liberdade de contratar. no campo jurídico atual. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. Desse modo. A conseqüência.168 III Jornada de Direito Civil Esse princípio legal é aplicável a todas as espécies de contratos. tal incidência abrange não apenas atos e negócios realizados após 11 de janeiro do ano de 2003. pilar e espelho da sociedade brasileira contemporânea. haverá invalidade. mas compreende também aqueles concluídos antes da vigência do novo Código Civil. está presente um sistema de valores que contrapesa. para a separação absoluta entre o público e o privado. contudo. assim em sua execução. que não deve se resumir a um requentar do passado. ocorrerá ineficácia. eis aí o móvel que sinaliza. substituindo-o pela coexistencialidade. O desafio é decodificá-lo para construir o futuro. no Direito. em razão de já não existir espaço. via que adota e oferta um novo modo de ver a relação entre contrato e ordem pública. e mesmo depois do término exclusivamente formal dos pactos. tanto de Direito Privado quanto de Direito Público. O equilíbrio entre justiça e segurança jurídica provoca a compreensão desse cenário jurídico. será diferente: no primeiro caso (contratos posteriores à nova lei). sob uma ética contratual contemporânea. no debate sobre a validade e a eficácia dos contratos no Direito brasileiro. na segunda hipótese (contratos pretéritos). para a solidariedade social. Advogada em Porto Alegre e Professora na Universidade Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O credor poderá ser instado a mitigar o próprio prejuízo. Probidade e boa-fé são princípios obrigatórios nas propostas e negociações preliminares. Art. a justiça e seu avesso à validade da função social como preceito de ordem pública. Por conseguinte. .

da leitura do referido art. por exemplo. que é o fato de estar situado no Capítulo V da Convenção. levando em consideração os usos de tráfico4. Na versão francesa. Estamos nos referindo ao inúmeras vezes citado e comentado § 242 do BGB: o devedor tem a obrigação de executar a prestação tal como o exigem a confiança e a fidelidade. levando em consideração as circunstâncias. cujo texto é o seguinte: A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis. tendo a doutrina entendido. relativamente ao art. apesar da existência de exemplos legislativos recentes e eficazes da adoção dessa medida. essa última parte está assim traduzida: (. análise mais aprofundada. como. esta com a característica de ser dirigida ao vendedor. 422. intitulado “Disposições Relativas às Obrigações do Vendedor e do Comprador”3. resulting from the breach. aproxima-se da idéia do legislador da Convenção de Viena de 1980. sobre a Venda Internacional de Mercadorias1. Chama a atenção outro detalhe. No original: Der Schuldner ist verpflichtet. em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída2. (Grifo nosso) Já o Código Civil brasileiro de 2002. merecendo o tema. wie Treu und Glauben. die Leistung so zu bewirken. Versão em inglês: The partie who relies on a breach of contract must take such mesures as are reasonable in the circunstances to mitigate the loss. inegavelmente. ao impor certo 1 2 A partir de agora. CISG (Convention of International Sales of Goods).) Si elle néglige de le faire. mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. para limitar a perda. o art. Grifo nosso Provisions common to the obligations of the seller and of the buyer. tratar-se de determinação endereçada a ambos os contratantes. la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait dû être évitée (da perda que poderia ter sido evitada ). 77. em seu art. a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 169 JUSTIFICATIVA Introdução Esta manifestação tem o carácter de um esboço. 77 da CISG. O interesse pelo assunto surgiu. 3 4 . including loss of profit. 77 da Convenção de Viena de 1980. Se ela negligencia em tomar tais medidas. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have been mitigated. sempre. precisamente. Tal particularidade suscita a lembrança de outra disposição relacionada ao comportamento contratual... nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. tanto por sua relevância prática quanto pelo fato de não ter o Código Civil brasileiro de 2002 cuidado desse aspecto relativo ao comportamento do credor. If he fails to take such mesures.

which it regularly used in order to prevent excessive drying out and limit danger of infection.e. As in the past. the seller has to bear the risk of a lack of conformity deriving from its own suppliers' non-performance. como em sua execução. Antes. While the first instance court rejected the claim. It was delivered to the buyer in its original packaging directly from a third party. The Court rejected the contention that the seller had not produced the wax itself and therefore it should not be liable for its lack of conformity. é necessário realizar uma série de indagações. Art. This was not proved in the case at hand. nor had the seller successfully excluded liability through its standard terms. segundo o mencionado dispositivo legal. for treatment of young vines.C/ABSTRACTS830. in A/CN. 35(2)(a) CISG. inter alia.9/SER. the buyer asked the seller to send an offer concerning "ca. there would be no causal connection between the lack of conformity and the damage and consequently no liability of the seller concerning young vine fields. both because they were not part of the contract.170 III Jornada de Direito Civil comportamento a ambos os contratantes. The Court moreover observed that the seller's failure to inspect the goods before delivery was of no consequence (contrary to the lower court's opinion). de 1999. porém. Desse modo. the buyer complained thereof to the seller. Uma empresa 5 Abstract: CLOUT case 318. that the vines had been damaged by a cause beyond its control. The wax was neither received nor inspected by the seller before delivery. (Grifo nosso) Isso posto. O esforço deve valer a pena. Parties: Unknown: An Austrian owner of a vine nursery (the buyer) was in a longstanding business relationship with a German company (the seller) for the purchase of a special kind of wax. In reaching this conclusion. According to Art. Julgado da Bundesgerichthof5. ilustra à perfeição o quanto são comuns os casos em que o conceito em análise pode ser aplicado. 79 CISG was not considered applicable because the seller did not prove that the impediment lay beyond its control. the Court remanded the case to the lower courts in order to ascertain the facts. 79(2) CISG. because its obligation is to be construed as a warranty and does not depend on . na prática do foro. 5000 kg. The seller appealed to the Supreme Court. If this were indeed the case. black vinewax". pois inúmeras vezes nos deparamos. since the wax did not meet the industry standards that were known to and applied by both parties. minimizar sua própria perda. by which the seller is obliged to deliver (conforming) goods. As to the seller's claim that the buyer had used part of the wax for a purpose other than that intended. surge a pergunta: seria possível ao Direito Privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em matéria contratual? Acreditamos que sim. Country: Germany. Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato. i. por ora. 79 CISG does not alter the contract's distribution of risks. which the seller's supplier had entrusted with the production. the Court avoided to decide expressly whether Art. unless it brings evidence that the impediment did not lie in its and its supplier's control. sem procurar evitar ou. 79 CISG covers all possible cases of non-performance. on appeal the judgment was reverted in the buyer's favor. ao menos. The buyer partly used the delivered wax on its own vines fields and partly sold it on to other vine nurseries. The seller objected. mera probabilidade de acolhimento do conceito pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. Number: VIIIZR 121/98: Court: Bundesgerichtshof. Art. After a large quantity of plants treated with the wax had suffered severe damage. or whether its application has to be excluded for lack of conformity. os princípios de probidade e boa-fé. In any event. para chegarmos ao fundamento dessa. The Supreme Court confirmed the lower instance decisions as to the existence of a lack of conformity of the goods under Art. com situações em que o credor se mantém inerte em face do descumprimento do devedor. then filed an action for damages. and because such a general exclusion would be invalid according to German domestic law.

fault. aqueles que dele se servem sem dar-lhe essa denominação. como é o caso do alemão e do suíço. éd. examinaremos a possibilidade de ser tal dever recepcionado pelo Direito brasileiro. costumeira (lex mercatoria). principial (boa-fé) ou legislativa. Nesse ínterim. Kluwer Law International. O vocábulo “mitigate” tem raiz francesa. which are applicable notwithstanding the principle of autonomous interpretation of CISG (Art. In: La bonne foi dans les contrats. In: D. porquanto oposta a todas as regras de comportamento contratual. p. 77 CISG). 3rd ed. Dictionnaire Le Robert. p. A Corte Federal alemã decidiu no sentido de que essa conduta viola o art. 77 da CISG. mais precisamente. de onde passou para os sistemas jurídicos continentais. para evitar o ressecamento das cepas e protegê-las contra os riscos de infecções. no sistema atual de Direito Privado. 1796. since the issue is a procedural one. Dalloz. n. V. sejam elas de natureza moral.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 171 produtora de sementes de uva adquiriu certo produto. não podendo ser aceita. Béatrice. mitigare. Finally the Court held that the lower instance court should have dealt with the issue of mitigation of damages by the buyer (Art. JALUZOT. 425 .417. foi descoberto estar a cera causando danos às cepas. uma cera especial. trataremos dos fundamentos pelos quais o credor pode ser instado a minimizar o próprio prejuízo (I). and should not have remanded it to separate proceedings concerning the amount of the claim. 416-419. HONNOLD. Art. de Claude Witz. ainda. a empresa continuou a utilizar-se daquele produto. p. 521. pois alguns ordenamentos o utilizam freqüentemente. 7(1) CISG). The case was thus remanded to the appellate court for decision on the alleged buyer's failure to mitigate damages by not stopping to use the wax as soon as it became aware of its damaging effects. In the Court's opinion this is supported by the German domestic law rules on contributory negligence. 6 7 8 Do lat. 1999. criado pelo Código Civil de 2002 (II). p. adoucir. apesar de expresso das mais variadas formas e aplicado com distintos graus de ênfase8. 1993. a seguir. Num primeiro momento. rendre moins rigoureux. como é o caso do ordenamento francês7. tem origem no Direito anglo-saxão. 1. provém do verbo mitiger 6. Uniform law for international sales. sobre essa decisão. John Honnold. A recepção desse conceito deuse de maneira desigual e asistemática. atribuído ao credor – mitigate –. 24 mar. 77 CISG must be considered ex officio and may lead to exclude the seller's liability altogether. nem tanto. contudo. John. 2000. I Parte – Por que Está o Credor Adstrito a Mitigar a Própria Perda O dever de mitigar. ao comentar o art. outros. 2001.também as interessantes obs. . assevera ser o duty to mitigate the loss de reconhecimento geral. havendo. 77 da Convenção de Viena de 1980 sobre venda internacional de mercadorias.

9: 505 : reproduz o texto do art. a respeito da lei uniforme sobre a venda internacional de objetos móveis corporais9. publicados na cidade de Roma. relativamente a contratos de compra e venda semelhantes. 28 da CVIM14. uma parte tiver direito de exigir da outra a execução de uma obrigação. Os princípios.4. Caude. . 88: The party who relies on a breach of contract shall adopt all reasonable measures to mitigate the loss resulting from the breach. L’Obligation de minimiser son propre dommage dans les conventions internationales: l’exemple de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale: petites Affiches. por exemplo. então. 21 mars 2002. um tribunal não está obrigado a ordenar a execução in natura. o dever do credor de mitigar o dano tem maior amplitude e positivação no âmbito das convenções internacionais. precisamente. ser sancionada pela via da responsabilidade contratual. Tampouco seria possível. If it fails to take such measures. os Princípios Unidroit.172 III Jornada de Direito Civil Na verdade. esse dever 12. 7. incumbência ou obrigação acessória. diz ser opinião largamente dominante a de que o dever de mitigar o próprio prejuízo não constitui uma obrigação. o Código europeu de contratos11. (2) : The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. em 199410.4. 7. porquanto não poderia. relativos aos contratos de comércio internacional. caso descumprida. in accordance with the provisions of this Convention. regras e standards da lex mercatoria incorporaram. one party is entitled to require performance of any obligation by the other party. de acordo com as disposições da presente Convenção. 13 WITZ. de mitigar o seu próprio prejuízo. ao comentar o assunto. 11 Art. resulting from the breach. mas tais classificações não se adaptam 9 Art. 10 Art. a court is not bound to enter a judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by this Convention. p. a menos que o faça em virtude da aplicação de seu próprio direito. tendo como sujeito passivo o credor. igualmente. 14 Se. como esclarece o art. 12 (63): A party who relies on a breach of contract must take such measures as are reasonable in the circonstances to mitigate the loss of profit. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have mitigated. do credor. Poder-se-ia argumentar que se trata. No original: If. 50 e ss. de uma espécie de obrigação natural ou obrigação moral. Nossa primeira reflexão terá por objeto. a Convenção de Haia de 1º julho de 1964. não regulados pela presente Convenção. a natureza jurídica do dever. A) A natureza jurídica do dever do credor de mitigar o próprio prejuízo Claude Witz13.8 dos Principles Unidroit. the party in breach may claim a reduction in dammages. no sentido exato do termo. If he fails to adopt such measures. exigir a execução in natura.8 : (1) The non-performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter party’s taking reasonable steps.

p. a perda de uma posição jurídica favorável. com fulcro no princípio da boa-fé objetiva e na noção de abuso de direito. 17 SILVA. em que seriam incluídas todas as obrigações anexas.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 173 perfeitamente ao caso. onerar. p. p. 15 O termo “Obligenheit” surgiu no âmbito do direito dos seguros.g. Segundo afirmou Clóvis do Couto e Silva 17. a sua obediência está no interesse dessa pessoa. do latim incumbere (pesar sobre). ou même n’en point allouer. O dicionário jurídico alemão Michaelis tech traduz Obleigenheit como incumbência. retomber sur qqn. 1976. o mesmo autor esclarece permanecerem atuais os estudos de Reimer Schmidt relativamente a certos deveres anexos.. seu legislador adotou o substantivo incombance20. o segundo. 2002. está prevista em seu art. apenas uma sanção. por exemplo. v. Christoph. et que sa réparation exposerait le débiteur à la gêne. faz parte do vocabulário jurídico suíço.. a de incombance. Christoth. Dictionnaire Le Robert. (FABIAN. sobretudo em razão das conseqüências do descumprimento do dever de mitigar. Dois importantes sistemas jurídicos. o alemão e o suíço. encontraram outra qualificação para esse dever. Dever de informar no Direito Civil. 20 Peser. O primeiro. 18 FABIAN. le juge peut équitablement réduire les dommages-intérêts. Dever de informar no Direito Civil. 2002. 2 – Lorsque le préjudice n’a été causé ni intentionnellement ni par l’effet d’une grave négligence ou imprudence. Clóvis do Couto e. être imposé à qqn. Reimer Schmidt16 buscou sua sistematização a partir da construção de um sistema geral de obrigações. 16 SCHMIDT. a descoberta de deveres anexos de menor intensidade de coação ou deveres de grau menor18. a jurisprudência vem aplicando o conceito. a tentativa não teve maior êxito. op. Na França. Já os autores suíços cunharam o termo “incombance” para designar esse tipo de dever19. . A possibilidade de reduzir as perdas e danos. São Paulo: Revista dos Tribunais. como. os ônus ou incumbências e os deveres para consigo mesmo. 4421. Segundo adverte Christoph Fabian. apesar de o Direito francês não utilizar essa terminologia. 53. p. cit. 21 Réduction de l’indemnité 1 – Le juge peut réduire les dommages-intérêts. o sistema jurídico não prevê um direito à indenização. 53).. lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage. Sendo o Código suíço redigido em língua francesa. à l’augmenter. São Paulo: Revista dos Tribunais. de natureza mais leve. 19 A expressão “incombance” (incumbência). tendo o sentido de um dever de menor intensidade. 103. Reimer apud SILVA. ou mesmo não concedê-las.148. 112-113. ou qu’ils ont aggravé la situation du débiteur. O vocábulo provém do verbo latino incumbere. A noção de Obliegenheit tem sua fonte no Direito alemão de seguros. A obrigação como processo. Contudo. cujo sentido é o de pesar. p. no Direito alemão. atribuiu-lhe a condição de Obliegenheit15. Contudo. 1. São Paulo: José Bushastky.

Embora se tratando de um país bastante reticente na recepção do conceito da boa-fé objetiva. em que um locador permaneceu 11 anos sem cobrar os aluguéis e.16. caso Bailleux c. a uma primeira conclusão: a natureza do dever do credor de mitigar o seu prejuízo varia de acordo com o sistema jurídico enfocado: no BGB é considerada uma Obligenheit.civ. Dessa forma. tal solução seria mais clara do que passar pela boa-fé ou pelo abuso de direito22.. cit. Civ. 24 Caso Époux D.174 III Jornada de Direito Civil B) As peculiaridades da recepção do duty to mitigate the loss pelos tribunais franceses A doutrina francesa atual reconhece ser a falta de identificação dessa obrigação a causa da diversidade de regimes. com fundamento na proibição de venire contra factum proprium. dando lugar a uma ação por perdas e danos por parte do devedor.Cornu. igualmente. em seu já citado art. p. III. 521. em seu importante estudo sobre a boa-fé. 833. op. Chega-se. 1974. reconhece nas situações ora analisadas a existência de uma culpa.T. Cass. isto é. 7 janv. Isso revela a dificuldade dos juristas franceses com a utilização do princípio da boa-fé objetiva.D. no Direito francês.. Comentários na R. ao invocar a cláusula resolutória. O interessante é que a jurisprudência francesa utiliza outro conceito.1996. Béatrice Jaluzot. conduzindo à compensação entre as somas devidas contratualmente e aquelas surgidas da responsabilidade. justamente devido a sua vagueza e imprecisão conceitual. é uma decorrência do próprio sistema. p.. 1795 e 1796.14. 523. R. 05 décembre. uma obrigação cuja exigência de cumprimento reveste-se de menor intensidade. ns. a jurisprudência francesa vem adotando o dever de mitigar o próprio prejuízo com fulcro no princípio da boa-fé. Mestre. Outra maneira encontrada pelos juízes franceses para solucionar a problemática do descumprimento do dever de mitigar o próprio prejuízo está na invocação do conceito de abuso de direito. o da proibição de venire contra factum proprium. Com. a justificativa estaria na boa-fé ou no abuso de direito. cit. 899. 23 Cass. aquele que viola um contrato é responsável pelos danos. 1963. p. 77. 798. estabeleça deva a outra parte tomar 22 JALUZOT. p. acaba sendo privado de exercer seu direito. civ. também derivado da boa-fé. V comentário do caso por G. Jaretty. c. A título de exemplo.. Jaretty.. muito próxima da culpa delitual. não é de estranhar que a Convenção de Viena. na Common Law. op.T. como justificativa para sancionar o comportamento do credor faltoso em relação à l’obligation de mitigation23. assim. . n. isto é. n.. Époux G. vale referir o caso Baillleux c. JALUZOT. por J.D. Segundo a autora. 1995. sem consideração à culpa ou à negligência.com. p. tão caro à doutrina daquele país24. Consultar. Bull.

p. com apoio na doutrina anterior ao atual Código. Uma vez perquirida a natureza do dever de diminuir o próprio prejuízo. vislumbra nesse dever uma verdadeira obrigação. como em sua execução. assim na conclusão do contrato. levando em conta os termos do seu art. podendo estar na categoria dos deveres (se existe regra positiva a respeito. segundo o entendimento dos suíços. ainda mais sendo o Código Civil muito recente. todos os deveres anexos podem ser considerados como deveres de cooperação27. Uma parcela da doutrina. seria a incorporação do comportamento em análise. no dizer de Clóvis do Couto e Silva. conforme a doutrina alemã. Uma vez que o Direito brasileiro. . a que está sujeito o credor. p. abrindo-se. o duty to mitigate the loss poderia ser considerado um dever acessório. II Parte – Da Possibilidade de Recepção do Duty to Mitigate the Loss no Direito Brasileiro. 112 e ss. op. sobretudo a dois grandes juristas do século XX. pois nosso legislador. entre nós. Pontes de Miranda e Clóvis do Couto e Silva.. passaremos a examinar a possibilidade de recepção do duty to mitigate the loss no sistema do Código Civil brasileiro de 2002. em Face dos Termos do art. considerada uma obrigação de pequeno porte.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 175 medidas para diminuir o prejuízo decorrente da violação. 422. F.C. adota uma concepção cooperativa de contrato. Aliás. ainda. op. os princípios da probidade e da boa-fé.. derivado do princípio da boa-fé objetiva. 50. Outro aspecto a ser destacado é o da positivação do princípio da boafé objetiva no novo diploma civil. há longos anos. de acordo com o disposto no art. conforme noticia Claude Witz25. inúmeras possibilidades ao 26 25 WITZ. 27 SILVA. a conseqüência lógica. ambos cultores da doutrina jurídica clássica alemã. 28 Sua recepção deve-se. como na CISG) ou ser designada de “incumbência”. cit. No que se refere à obrigação de mitigar o próprio prejuízo. cit. então. é bastante influenciado pela doutrina e jurisprudência alemãs28. muito reduzida. 26 Os contratantes são obrigados a guardar. 422 do CC/2002 A) Como poderia ser recepcionado o duty to mitigate the loss pelo Código Civil de 2002? No sistema do Código Civil brasileiro de 2002. 422 . ou. já vimos ser sua natureza jurídica de difícil definição.

pelo credor: o direito ao reembolso das despesas daí decorrentes Suponhamos que o credor tenha tomado as medidas necessárias para diminuir seu prejuízo. B) O comportamento do credor em face do dever (ou incumbência) de mitigar o próprio prejuízo. ou incumbência. Tais medidas são de natureza muito variada. duas possibilidades de justificar a recepção: os conceitos de venire contra factum proprium e o de abuso de direito.. no caso. cuja previsão representa. e tratar de minimizar seus prejuízos. Deve ainda ser salientado o fato de o Direito brasileiro – no ponto relativo à concepção do abuso de direito qualificado como espécie de ato ilícito. Como se não se tratasse de suficiente fundamento para a adoção desse dever. com apoio na doutrina européia continental dominante a respeito do assunto. 29 Art. dependem do tipo de contrato e do teor da violação perpetrada pelo devedor. 2) se. previsto no art. Diante da situação em que o credor tenha cumprido a incumbência surge. ao exercê-lo. 18729 do CC/2002 – ter-se afastado da sistemática alemã.176 III Jornada de Direito Civil alargamento das obrigações e/ou incumbências das partes. p. restam ainda. diversamente. as despesas ocasionadas pelo emprego dessas medidas (razoáveis) seriam acrescidas aos danos suportados pelo credor. em razão do incumprimento do contrato. op. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. a indagação: quem arcará com as despesas resultantes das medidas tomadas para diminuir o prejuízo? Conforme elucida o professor Witz30. em que o abuso de direito é reputado como violação ao princípio da boa-fé objetiva. sob o influxo da jurisprudência francesa. as do credor. a francesa e a dos tribunais arbitrais fornecem ricos exemplos. omisso nessa parte. duas poderão ser as reações do prejudicado: 1) curvar-se à obrigação. cit. Também comete ato ilícito o titular de um direito que. de imediato. 187. . 51. decorrente do descumprimento contratual Em face da evidente violação do contrato. o credor não observar a incumbência. um avanço do novo Código Civil em relação ao anterior. segundo doutrina minoritária. 1) O cumprimento da incombance. 30 WITZ. deverá suportar as conseqüências. A jurisprudência alemã. de natureza econômica. pela boa-fé ou pelos bons costumes.

então. seja com base na proibição de venire contra factum proprium. de acordo com o pensamento de Claude Witz. ou não. Uma questão interessante pode se apresentar. dos Princípios Unidroit: o credor pode recobrar as despesas razoavelmente ocasionadas. sua violação corresponde a uma culpa delitual. 7. A consideração do dever de mitigar como dever anexo justificaria. em face da existência de cláusula limitativa de responsabilidade em determinado contrato. Como se trata de dever e não de obrigação contratualmente estipulada. Conclusão Como anteriormente mencionado. um comportamento que conduza a um aumento do prejuízo. do dever de mitigar Não cumprido o dever de mitigar o próprio prejuízo. o pagamento de perdas e danos. a cargo de seu beneficiário. uma culpa. Para chegar a tal conclusão. Apesar disso. nem no âmbito das convenções internacionais sobre contratos.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 177 O mestre de Estrasburgo aventa. direito ao reembolso das somas despendidas? A resposta deve ser positiva. que teria então uma verdadeira obrigação de reembolsar o credor. outra hipótese. Claude Witz invoca o disposto no art. teria ele. o credor poderá sofrer sanções.8.4. ensejando dano patrimonial. existe o recurso à invocação da violação do princípio da boa-fé objetiva. mas perfeitamente aplicável a situações fora desse âmbito: as mencionadas medidas fariam surgir um crédito distinto das perdas e danos. 2) O não-cumprimento. pelo credor. que faz outra observação importante: do ponto de vista teórico. como ocorre na França. cuja natureza de cláusula geral permite tratamento individualizado de cada caso. No âmbito do Direito brasileiro. vizinha daquela de natureza delitual. seja em razão de ter incidido em abuso de direito. tanto é que não está pacificado na jurisprudência européia. configurando. sempre dentro do quadro do art. o devedor (grifo nosso). se o credor realizou as despesas para cumprir o dever (Obligenheit ou incombance) de mitigar. o tema aqui analisado à vol d’oiseau presta-se a grandes debates. a partir de determinados elementos comuns: a atitude negligente do credor. quando violado pelo credor. tendo em vista atenuar o prejuízo. Assim. . 77 da Convenção de Viena de 1980. o cumprimento do dever de mitigar pode gerar uma autêntica obrigação. ainda. alínea 2.

178 III Jornada de Direito Civil isto é. de que soube apenas pelo tipo de relação jurídica travada? Nos estritos termos do art. e alguns efeitos podem prolongar-se no tempo. mediante o auxílio do Direito comparado e com fundamento no princípio da boa-fé objetiva. dependendo do tipo de relação contratual.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). de suscitar tantas discussões. Se a primeira exerceu corretamente suas funções. por mero capricho. a empregada procura o ex-patrão para conseguir carta de referência. 54 da Lei n. Esperamos que. 422 Autor: Francisco José de Oliveira. imposto ao credor. o que é de lamentar. poderia a empregada revelar segredos ou intimidades do patrão. o nosso Código de 2002 silenciou a respeito. negar-lhe a carta? Nesse mesmo exemplo. quando o exigir a natureza da avença. JUSTIFICATIVA Da maneira posta pelo Código. o conceito de contrato de adesão pode ser retirado do art. em âmbito nacional e internacional. meses depois. Assim. após findo o contrato de trabalho. contrastando com a nova sistemática contratual. 423 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. . 422. de mitigar o seu próprio prejuízo. Art. Art. somente na conclusão e na execução do contrato haveria necessidade de boa-fé. O contrato não pode mais ser considerado em seu modelo clássico. e os prejudicados dificilmente obteriam qualquer ressarcimento. Advogado e Professor ENUNCIADO: O conceito de contrato de adesão não se confunde com o de contrato de consumo. 8. reconheçam a existência de um dever. Defensor Público do Estado de Minas Gerais e Professor da FDSM ENUNCIADO: A observância da boa-fé objetiva pelas partes não se limita à conclusão e à execução do contrato. devendo abranger a fase de negociações preliminares e o momento posterior à sua execução. a resposta às duas questões seria negativa. seria lícito ao segundo. Vejamos o exemplo da contratação de uma empregada doméstica: Concluído o contrato de trabalho. a exemplo do ocorrido no passado e sob o império do Código de 1916. De qualquer forma. a doutrina e a jurisprudência nacionais. existe uma expectativa antes da conclusão.

p. Ademais. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. São Paulo: Revista dos Tribunais. assim. 317. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. bipartindo-se em contratos de adesão de consumo e contratos de adesão civis comuns. isto é. 58. ne varietur. A razão da proposta.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 179 JUSTIFICATIVA O novo CC traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão – arts. p. 1 2 MARQUES. ed. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. onde o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte 2. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito 1. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. Segundo a Professora. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). 60. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. pelo teor do próprio Enunciado n. 4. causa sérias dificuldades para a revisão. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. contida no art. Art. 17 do CJF. 3) seu modo de aceitação. quanto à revisão judicial dos contratos. Esta. é evitar falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. pois. . Cláudia Lima. na maioria das vezes. Idem. não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. 423 e 424. Dessa forma. é patente a desigualdade entre as partes. 2003. é interessante que a revisão dos contratos de adesão receba tratamento específico. no Código de Defesa do Consumidor. Não obstante os contratos de adesão tenham sido insertos.

independentemente de se tratar de consumidor ou não. O contrato de adesão é. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. 2003. da mesma classe dos contratos. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. 58. isto é. bastando que suas características estejam presentes. não se restringe às relações de consumo. Segundo a Professora. 54 do CDC. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. portanto. ne varietur. 3) seu 1 MARQUES. Por isso. São Paulo: Revista dos Tribunais.960/2002. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). das normas pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. Cláudia Lima. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito1.180 III Jornada de Direito Civil Na realidade. propõe redação ao citado art. aos contratos de adesão civis comuns. isto é. no que couber. em tramitação no Congresso Nacional. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. uma categoria jurídica própria. inseridos no âmbito das relações contratuais comuns. Sintomático é que o Projeto de Lei n. p. como acima exposta. . Art. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. é possível a aplicação subsidiária. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. 6. 423 bastante semelhante à do art. de estar ou não configurada a relação de consumo. ed. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. 4. 423 do Código Civil de 2002. a formatação dos contratos de adesão.

não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. À semelhança do que ocorre com a proteção do consumidor contratante. 423 e 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. da interpretação contra aquele que estipulou ou proferiu o termo contratual. Arts. que trata dos contratos de adesão. Na realidade. Juiz de Direito do Estado da Paraíba 2 Idem. independentemente de se tratar de consumidor ou não. Por isso é que se entende não existir óbice para a aplicação subsidiária das disposições pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. uma categoria jurídica própria. 60. de certa forma. onde o consentimento se dá por simples adesão. . podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. Entretanto. 423 do Código Civil de 2002. 423 é a única. ao que se pensa. para os contratos comuns. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. O mencionado art. o que não deixa de ser uma regulação. não se restringe às relações de consumo. como acima exposta. à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte2. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. 6. O contrato de adesão é. especialmente se houver. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. a regra do art. no Código Civil. Trata-se da regra da interpretação contra proferentem. Sintomático é que o Projeto de Lei n. inserido no âmbito das relações contratuais comuns.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 181 modo de aceitação. 54 do CDC. propõe redação ao citado art. em tramitação no Congresso Nacional. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. bastando que suas características estejam presentes. 423 institui a regra. a formatação dos contratos de adesão. pobre. 47 do Código de Defesa do Consumidor. a regra da interpretação contra proferentem é uma regra de controle formal das cláusulas dos contratos de adesão. Embora os contratos de adesão tenham sido insertos. em contratos de adesão. portanto.960/2002. isto é. Por isso. àquela estampada no art. de estar ou não configurada a relação de consumo. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. p. e a favor daquele que apenas aderiu ao esquema proposto. no que couber. da mesma classe dos contratos. cláusulas ambíguas ou contraditórias. 423 bastante semelhante à do art. no Código de Defesa do Consumidor. em tudo similar.

estando-se diante de um contrato assim caracterizado. seja para restabelecer o equilíbrio rompido. proporcionalidade entre os contratantes etc. que tem como principal conteúdo prático a possibilidade de revisão judicial dos contratos. com a possibilidade concreta de revisão contratual.182 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os arts. o princípio da equivalência material dos contratos acabou por significar o . Isto é. reciprocidade. paridade. Entretanto. Como pressuposto para o exercício desse papel. com a nova concepção social do contrato. mais do que qualquer outro. Tal mudança configura a instalação de um novo princípio social. 423 e 424 do Código Civil de 2002 são representativos. equilíbrio contratual. A justiça contratual ligava-se. em seu conjunto. JUSTIFICATIVA Na concepção clássica do contrato. o qual ameniza o princípio liberal clássico da força obrigatória dos contratos. livre e isenta de vícios. não poderia gerar um contrato injusto. Correlatamente. se isenta de vícios ou não. entendia-se que a emissão autônoma. tendo em vista desequilíbrio contemporâneo ou posterior ao ajuste. portanto. desequilíbrio ou desproporcionalidade contratual. mas sim à presença ou não de desequilíbrios nas prestações contratuais cabíveis a um e a outro contratante. o princípio da equivalência material das prestações contratuais conduz à admissão da revisão dos contratos. e sempre que existente. à garantia legal das condições para a livre declaração volitiva: quid contractuel. paridade e proporcionalidade no conteúdo material do contrato. revisar seu conteúdo. o princípio da equivalência material das prestações contratuais. importou na modificação do critério de justiça contratual: este passou da análise da qualidade formal da emissão da vontade (ausência de vícios de consentimento) – quid contractuel. do novo princípio social da equivalência material das prestações contratuais. somente com a possibilidade de sua revisão é que a equivalência material e a justiça a ele retornarão. Em caso positivo. se a noção de justiça contratual é transmutada para a idéia de equilíbrio. seja para instalar um equilíbrio nunca antes havido. passou-se a entender que a justiça contratual estaria ligada não a esse parâmetro. quid juste. o qual se liga inexoravelmente. quid juste – para a análise da qualidade material da emissão da vontade (efetivo equilíbrio das prestações contratuais). tal transformação deve fazer-se acompanhar da possibilidade de. Dito de outro modo. O princípio da equivalência material das prestações contratuais. quando existente. a idéia de justiça contratual estaria ligada à qualidade da declaração da vontade. às idéias de justiça.

424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. 424 do Código Civil de 2002. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. o art. portanto. Em outras palavras. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 183 recrudescimento do princípio liberal clássico da obrigatoriedade irrestrita de seu cumprimento. quando . consumidores e fornecedores. mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. Assim. ao mesmo tempo ou separadamente. um contratante débil. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. Prova disso é o fato de o art. vulnerável. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. Nessa perspectiva. Dessa forma. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. Art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As cláusulas abusivas corporificam categoria contratual autônoma. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. exclusivas das relações jurídicas de consumo. Entretanto. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de modo demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. correlatamente a esse entendimento. hipossuficiente. Certamente. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. não sendo. a exemplo daquela estampada no art. num de seus pólos. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem. gerando desequilíbrio contratual.

Nos contratos de adesão. hipossuficiente. Certamente. podem existir cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum.184 III Jornada de Direito Civil prevê a anulação daquela que estipula a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. Assim. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. consumidores e fornecedores. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que as cláusulas abusivas corporificam categorias contratuais autônomas. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. gerando desequilíbrio contratual. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. é possível a aplicação subsidiária. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. das normas do Código de Defesa do Consumidor referentes às cláusulas abusivas nos contratos de consumo. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. . pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. Em outras palavras. num de seus pólos. 424. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de forma demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. para a regulação das cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. correlatamente a esse entendimento. mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. Art. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem. Entretanto. Prova disso é o fato de o art. vulnerável. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. ao mesmo tempo ou separadamente. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. Portanto. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. um contratante débil.

Ora. alargando as possibilidades de revisão judicial em virtude da presença de cláusulas abusivas. JUSTIFICATIVA A oferta é vinculante. nos termos do art. ainda que não se trate de relação de consumo. Certamente. 51. Art. 35. o Código Civil optou pela generalidade. caput. não possui o Código Civil de 2002 uma cláusula geral. 424. que é bastante detalhada. também não há uma lista exemplificativa de cláusulas abusivas. o art. quando prevê a anulação daquela que estipulou a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. Na verdade. Por tudo isso é que se advoga a aplicação subsidiária do CDC. Assim reza o art. IV. ao contrário da legislação consumerista. o oblato ou o consumidor têm direito ao cumprimento forçado da obrigação assumida de modo unilateral pelo ofertante. do CDC. não desobriga da indenização do interesse negativo se não evitou danos ao aceitante. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. poder-se-á imaginar a aplicabilidade do art. Prevalece. 30 do Código de Defesa do Consumidor. I. Nos contratos de adesão. A mesma disposição há de valer para a oferta regida pelo Código Civil. a teoria da responsabilidade pela confiança. . são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Todavia. ou seja. desde que fique ressalvada tal faculdade. especialmente quando se trata de publicidade comercial. mesmo que em contratos civis comuns. no caso. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A revogação de oferta ao público. do Código Civil. do CDC. a exemplo do art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 185 Nessa perspectiva. Esse dispositivo ratifica o que já dispunha o art. 429 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. Por conseguinte. inc. 429. a oferta pode ser revogada pela mesma via de sua divulgação. Por outro lado. se se pensar os contratos de adesão e as cláusulas abusivas como categorias autônomas. do mesmo modo que a proposta. 51 e demais normas do CDC aos contratos de adesão civis comuns. Trata-se de um enfoque que reflete anseios de amplo equilíbrio e justiça contratual.

Verificado o erro. 434 Autor: Guilherme Magalhães Martins. o que. para o qual não contribuiu de modo algum o ofertante. ou qualquer outro dispêndio econômico. para agir sem receio. que se aguarde a chegada dela ao destinatário.186 III Jornada de Direito Civil Questão remanescente. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A formação dos contratos entre pessoas ausentes. na prática. Isso se justifica em face da insegurança do correio eletrônico como meio de comunicação. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. embora os efeitos do contrato tenham seu ponto de partida na remessa da aceitação. Evita-se. recompondo integralmente o seu prejuízo. apresenta significativa vantagem em face da teoria da expedição. Art. não . tanto o do proponente como o do aceitante. o que implica. ressalvada a possibilidade de regresso contra o causador do erro. ou. do ponto de vista probatório. na medida em que a comunicação entre as partes se dá por meio de provedores de acesso. que é a possibilidade de a carta vir a ser extraviada ou retirada enquanto não chegar ao destinatário. o respectivo conteúdo se considera conhecido do destinatário. todavia. na qual. Essa correção pode ser tardia em face de algum interessado que já tiver realizado despesas decorrentes de viagem para o local de exposição e venda do produto ofertado. ainda. que na divulgação da oferta de venda de um produto por meio de anúncios classificados de um jornal. se a oferta foi idônea e o interessado agiu de boa-fé. não sendo regida pelas normas relativas à formação dos contratos por correspondência (teoria da expedição). portanto. embora o contrato já tenha se formado desde a expedição da aceitação. por exemplo. remessa de dinheiro. no dia imediato é divulgada a retificação. houver sofrido algum transtorno. é o erro na divulgação dos termos da oferta por fato não imputável ao ofertante. JUSTIFICATIVA Baseia-se a teoria da recepção na presunção de que. é sempre prudente. o ponto fraco da teoria da expedição. a partir do recebimento da carta. Nesses casos. Pode acontecer. o preço ou qualquer dado essencial seja divulgado com erro de imprensa. o ofertante deve indenizá-lo pelo interesse negativo. por meio eletrônico. adotar a teoria da recepção. suas características.

na qual as partes possam razoavelmente confiar. 22 do Projeto de Lei n. para exercer o seu direito. o adquirente irá dispor dos prazos descritos no caput. ciente do surgimento do defeito. contados da data do conhecimento. o e-mail não apresenta qualquer analogia com os meios de comunicação marcados pela instantaneidade. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA MARTINS. Tal regra foi adotada no art. atualmente em tramitação no Congresso Nacional. até as correntes que extraem dos prazos aludidos no bojo do parágrafo primeiro os limites máximos para o adquirente propriamente exercer o direito que lhe é conferido –. ao dispor que a mensagem de dados considera-se expedida quando do seu ingresso em um sistema de informação que se situe além do controle do emissor ou daquele que a enviou em nome deste. Rio de Janeiro: Forense. JUSTIFICATIVA Das várias possibilidades interpretativas do comando legal em análise – que vão desde a solução de se agravar a responsabilidade do alienante indefinidamente. Art. 4. Professores de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Os prazos máximos aludidos no § 1º do art. Assim. em seu art. p. 445 Autores: Gustavo Tepedino e Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. 2003. acolhe a teoria da recepção. As regras dos contratos por correspondência igualmente não se aplicam. deve .180-184.906-A/2001. 445 referem-se aos limites temporais de revelação do vício. Guilherme Magalhães. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via internet. como o telefone ou o telex. a lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. dentro dos quais. tendo o legislador de 2002 perdido uma valiosa oportunidade para regular a matéria. 15. Em razão disso. pois têm como pressuposto uma única organização responsável pelo serviço postal.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 187 havendo sequer uma garantia acerca de que ou quando o e-mail alcançará o seu destino. nos moldes em que o Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor.

o adquirente poderá exigir a redibição do contrato ou reclamar o abatimento do preço (art. quando e como lhe determinarem as leis do processo. Infelizmente. 73. Ora. 73 do Estatuto Processual somente determina a sucessiva. além de se evitar a incoerência de conferir prazo maior (cento e oitenta dias) a contar da descoberta – exagero que extrapolaria até o modelo protetivo do CDC. Por outro lado. resta claro que o benefício erigido em favor do adquirente tão-só protrai o termo inicial do fluxo dos prazos de decadência previstos no caput do artigo em foco. Advogada ENUNCIADO: Não cabe denunciação da lide per saltum. se os prazos a que se refere o parágrafo primeiro se dirigissem ao exercício das ações edilícias. tornando sem sentido o raciocínio de exceção contemplado no parágrafo. 456 do novo CC já tenha sido objeto do Enunciado 29 da I Jornada. 442). que reflita seu real significado. JUSTIFICATIVA Embora o art. 456 estabelece. 456 Autor: Érica Pimentel. quando em jogo se encontrarem vícios ocultos especificados segundo os requisitos da parte inicial do parágrafo primeiro. Art. atende-se à diferenciação axiológica entre os sistemas de proteção e tutela que iluminam as relações de consumo e os modelos paritários subjacentes aos negócios celebrados entre partes eqüipolentes. o adquirente de um imóvel teria – nas hipóteses em que o vício. a função legislativa não cabe ao operador do Direito. não se incorreria no aparente equívoco de tornar vazia a garantia quando em jogo estivesse um bem imóvel. na hipótese de surgimento do defeito. . por sua natureza. pois o art. se o art. proibida pela Lei Processual (art. Vale dizer.188 III Jornada de Direito Civil prevalecer a que entrevê naqueles prazos a explicitação dos marcos temporais dentro dos quais. Sob tal ótica. CPC). em sua parte final. só pudesse ser conhecido mais tarde – rigorosamente o mesmo prazo assinalado como regra geral. sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. Diante do exposto. deve-se interpretar que não caberá a denunciação per saltum. A busca pela instrumentalidade e economia processual não pode trazer modificações não permitidas em lei. faz-se necessário novo enunciado. esta ilustre Jornada de Estudos não pode atuar ao ponto de alterar a letra da lei ou a intenção do legislador.

o mesmo ocorrendo com o outro contratante 1. De acordo com o princípio da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Coimbra: Coimbra Editora. . não se pode de imediato pleitear a resolução do vínculo. com prestação e contraprestação simultâneas. A exceção do contrato não cumprido consiste na faculdade concedida a qualquer dos contratantes. ao contrário do que sucede nos contratos unilaterais – em que não há sinalagma ou interdependência das obrigações –. 7. o que ainda não ocorreu. parágrafo único. Advogado e Professor. devendo o contratante fiel suspender a execução do contrato e conceder prazo razoável para que o contratante infiel realize a prestação. Essa conduta impede a destruição imediata do vinculo contratual e permite a sobrevivência do negócio jurídico. presente no nascimento 1 TELLES. p. com cumprimento simultâneo das obrigações. do novo CC). Roque A. claro instrumento de economia processual. deve ser propiciado ao contratante infiel um prazo razoável para a execução da prestação a seu cargo quando houver. a obrigação de um é a razão de ser da obrigação do outro. 1997. por parte do credor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 189 Desta forma. É a esse nexo de interdependência que se denomina “sinalagma”. materializando a circulação da riqueza. o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. independentemente de acionamento posterior por perdas e danos. ed. 450. em contrato bilateral. interesse objetivo no recebimento da prestação (art. a qual é mais eficientemente realizada quando seu objeto pode ser integralmente cumprido. JUSTIFICATIVA A exceção do contrato não cumprido não pode resumir-se a uma simples faculdade do contratante fiel de suspender a execução do pacto. só é possível porque o contratante/devedor não atua apenas nessa qualidade na relação obrigacional – ele é também credor. Direito das Obrigações. deverá ela estar autorizada no Código de Processo. Inocêncio Galvão. Art. 395. Distrito Federal ENUNCIADO: Inadimplido o contrato bilateral. 476 Autor: Paulo R. de suspender ou recusar o cumprimento da obrigação que lhe compete até que a outra parte ofereça a prestação a que está obrigada. Tal recusa em cumprir a obrigação. Khouri. para que se admita a denunciação da lide per saltum.

que apenas indiretamente oferece algum critério para o enfrentamento da questão. já que outros meios lhe socorreriam. Para a doutrina majoritária. nunca uma justificativa para fazer atuar o próprio cumprimento integral do pacto. TELLES. Direito das Obrigações. ASCENSÃO. op. Coimbra: Coimbra Editora. ou a própria execução forçada da obrigação. 67. 171. 2002.190 III Jornada de Direito Civil de ambas as obrigações – sinalagma genético. Mário Júlio de Almeida. p. importa separar o instituto da exceptio. Inicialmente. o grande fundamento do instituto da exceção do contrato não cumprido seria o equilíbrio contratual 3. p. 299. Para Abrantes. ao contratante fiel. Luís de Menezes. 3. p. não é a falta do cumprimento de um contrato que objetivamente o desequilibra. A exceção não buscaria apenas o equilíbrio da relação. Direito Civil: teoria geral. não a exigência do cumprimento. 211. 2002. TELLES. Adriano Vaz (Boletim do Ministério da Justiça. O real sentido do instituto da exceção parece ser exatamente o cumprimento integral do contrato. mas o próprio cumprimento integral da obrigação. mas segundo uma concepção objetiva 5 do próprio desenvolvimento da relação obrigacional. p. Se é certo que o instituto não deve ser tratado sob o prisma da vontade subjetiva em si. 1994. p. n. José de Oliveira. diante da ameaça do incumprimento. v. sendo uma simples excepção dilatória. e não a sua suspensão. cit. Embora não apresente uma discussão maior sobre a natureza desse instituto. o pensamento de SERRA. ed. LEITÃO. João José. Coimbra: Coimbra Editora. 1. A doutrina sustenta terem ambos os institutos como ponto de partida o incumprimento da obrigação7. Nesse mesmo sentido. 451. da resolução por incumprimento. ABRANTES. se não existisse tal equilíbrio. comporta o recurso à exceção. Coimbra: Coimbra Editora. Direito das Obrigações.. cit. Não cumprida a obrigação em um contrato bilateral. 451. 2 3 4 COSTA. v. 5 6 7 . sequer estaria o credor a buscar o cumprimento da obrigação na forma avençada. em si. como a própria resolução ou a revisão por onerosidade excessiva. 18). p. nos conduz a essa mesma justificativa: A excepção do contrato não cumprido. pois o equilíbrio não se relaciona diretamente com o cumprimento ou o incumprimento. Impor a realização de uma prestação sem o oferecimento simultâneo da contraprestação desequilibraria a relação. supõe que o excipiente quer o cumprimento do contrato e apenas se recusa a cumprir enquanto o outro contraente não cumprir ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo. que. ABRANTES. op. não fosse o cumprimento integral do contrato também o fundamento da exceção. Abrantes4 admite o fundamento do equilíbrio contratual para a exceção. p. 2. mas com o conteúdo da própria prestação6. mas conjuga-o com o fundamento do cumprimento integral do contrato. p. 199. 194. sem sua conjugação com o equilíbrio contratual. só restaria a alternativa de pedir a resolução do contrato. como no momento de seu cumprimento – sinalagma funcional 2. Para isso não se está perquirindo se há ou não equilíbrio contratual porque..

sim. Contratos. como se verá adiante – tendo em vista o nexo de interdependência –. há incumprimento fático. não devedor adimplente e devedor inadimplente. portanto. só podemos falar de incumprimento fático se uma parte.. Ao excipiente compete a prova do correto acionamento da exceção. não o excepto. excipiente e excepto. reconoce que adeuda una contraprestación (. Na exceção.) si afirma haber cumplido y la prestación que le incumbe o habería ofrecido en sus debidos términos. Curso de Direito Civil. se o excipiente não tiver acionado justificadamente o instituto. Não podemos falar ainda de incumprimento fático porque. p. pois estão ligadas pelo nexo de interdependência. é realmente condição do exercício da exceção o excipiente não ter cumprido ainda a sua prestação. 284. p. ônus a recair sobre o contratante que excepciona o cumprimento11. 18. GOMES. que o contratante que se dispõe a cumprir o contrato é propriamente um contratante fiel. diante da exceção do contrato não cumprido. ed. 11 El demandante. Há nesse momento. não existe propriamente um incumprimento da obrigação. ser obrigada a reparar eventuais prejuízos sofridos por aquele ou penalizada com a aplicação de eventual cláusula penal. op. Consoante a doutrina alemã10. p. al reclamar el cumplimiento de um contrato bilateral. para efeito de futura ação de perdas e danos. Impondo-se o cumprimento simultâneo da prestação e da contraprestação.) op ... 8 9 SERPA LOPES. v. a execução do contrato é suspensa até que a outra parte se disponha a cumprir a que lhe cabe. Uma vez que as obrigações de ambas as partes devem ser cumpridas simultaneamente. Von. utiliza a expressão “contraente fiel e não fiel”. cumpre sua obrigação e a outra parte. devendo. 1998. no plano fático. exceção. Aí. deberá aportar la prueba de esa afirmación (. Pode-se até admitir. cit.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 191 seria o caso de excepcionar seu cumprimento ou sua resolução. há uma paralisação da execução do contrato. 1962. 12 LEITÃO. Como sustenta Orlando Gomes9. p. ed. Até porque. porque a obrigação que era dependente da contraprestação já foi cumprida. 92. 6. e infiel 12 a parte que não se dispõe a oferecer simultaneamente o cumprimento da sua obrigação. propriamente. a questão de saber se a exceção foi ou não corretamente acionada é de natureza probatória.. Concordando com o pensamento de Serpa Lopes8. na data avençada. deixa de cumprir a que lhe compete. 56. 4. 193. . uma impropriedade na afinidade alegada... Rio de Janeiro: Forense. na exceção do contrato não cumprido cada contratante puede reclamar la prestación de la otra parte sin necesidad de cumplir la suya propia. de imediato. a obrigação que tem como razão de ser a outra obrigação também não foi cumprida. Orlando. O problema coloca-se dessa forma por conta da simultaneidade do cumprimento. enquanto esta não o foi no momento em que deveria sê-lo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 4. cit. será ele o inadimplente. no contrato bilateral. p. Em outras palavras. Aqui observa-se. 10 THUR.

14 O termo “incumprimento” encontra-se destacado porque. independentemente de se tratar de incumprimento proveniente de um contrato sinalagmático ou unilateral.140º. deve sujeitar-se àquelas conseqüências. que a resolução nos contratos bilaterais com execução simultânea das obrigações somente deve ser adotada quando o cumprimento da obrigação se tornar impossível. op. deve ser interpretada não em relação à ocorrência do fato que venha a gerar o desequilíbrio da avença.. Discordo de tal posicionamento. mas sim no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. Ora. sim. o incumprimento é temporário.. Distinção fundamental diz respeito aos fins perseguidos por ambos os institutos: enquanto na exceção se busca apenas suspender a execução do contrato como meio de pressionar o contratante infiel ao seu cumprimento integral. CCB) como a lei portuguesa (art. promover a resolução da relação obrigacional. op. não há como acionar o instituto da exceção . CCPT) autorizam a resolução por justa causa. p. 172. em que a prestação já não é fisicamente possível. mas seu fim prematuro. o contratante que deu causa ao acionamento da exceção. p. mesmo no contrato bilateral. 93. A resolução. a prestação ainda é possível. cit. porque a resolução tem por base o incumprimento contratual. sustenta que a resolução tem como pressuposto a existência de um contrato bilateral e a inexecução da contraprestação pelo outro contratante . se a obrigação a que a parte se obrigou tornar-se impossível ou não interessar mais objetivamente ao credor. o que se busca não é a manutenção da relação obrigacional. Art.192 III Jornada de Direito Civil nessa etapa do desenvolvimento da relação obrigacional. que poderá ser suscetível de previsão. na exceção. porque o interesse objetivo do credor não se faz mais presente. cit. sob pena de flagrante e não recomendável descompasso 13 ABRANTES. para o fim de possibilitar a resolução contratual por onerosidade excessiva. . 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. 552º. mas sim uma suspensão momentânea da execução do contrato. porquanto o fim perseguido é claramente a manutenção do contrato. 1. 15 Nesse sentido sustenta GOMES. paralisando o contrato. O mesmo não sucede com a resolução. na resolução. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: A menção à imprevisibilidade inserta no art. 478 do CC. o incumprimento14 que autoriza a exceção em um contrato sinalagmático não é o mesmo que autoriza a resolução. em que tanto a lei brasileira (art. que pode operar-se também em contratos unilaterais13. na exceção do contrato não cumprido não há propriamente incumprimento. mas. Veja-se o caso do comodato. em princípio. Tanto que. A exceção também pressupõe a existência de um contrato bilateral. pressupõe um incumprimento definitivo 15. conforme anteriormente sustentado por este autor. e interessa objetivamente ao credor.

visando fincar. Disponível em: <http:// www. de execução diferida ou continuada.467 do Código Civil italiano de 1942: Nos contratos de execução continuada. la parte prejudicada podrá demandar la resolución del contrato. o devedor pode pleitear a resolução do contrato. La risoluzione non può essere domandada se la sopravenuta onerosità di modificare equamente le condizioni del contrato). O mesmo princípio se aplicará aos contratos aleatórios quando a onerosidade excessiva se produzir por causas estranhas ao risco próprio do negócio (En los contratos bilaterales comutativos y em los unilaterales onerosos y comutativos de ejecución diferida o continuada. se a prestação de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa pela verificação de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. 1.gov.studiocelentano. 1 Versa sobre o assunto também o art. o art. item segundo. De modo idêntico. sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução. 1. em caráter genérico. por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. A parte contra a qual é pleiteada a resolução pode evitá-la. estabeleceu como requisito para que o instituto se tornasse operativo a necessidade de a extrema vantagem de uma das partes decorrer não só de fatos extraordinários. se a prestação a cargo de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. 1. Tradução livre. as pilastras da justiça contratual.458.ar>. com solidez. Contudo. em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. por acontecimientos extraordinários e imprevisibles. com extrema vantagem para a outra. poderá o devedor pedir a resolução do contrato. ao proclamar: Nos contratos de execução continuada ou diferida.redetel. Acesso em: 12/3/2002. Disponível em: <http://www. de modo que assegure.198. com os efeitos estabelecidos pelo art. constituiu importante inovação no plano do Direito das Obrigações o art. oferecendo-se para modificar eqüitativamente as condições do contrato. 2 . con gli effetti stabiuliti dall’Art. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato). Parece que o legislador pátrio se guiou pelo art. se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili. si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excessivamente onerosa.it>. (Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita. com a seguinte redação: Quando. a parte prejudicada poderá demandar a resolução do contrato. Acesso em: 4/10/2004. a pedido da parte. A resolução não pode ser pleiteada se a superveniente onerosidade se encontra na álea normal do contrato. ou periódica. ao assim laborar. ou de execução diferida. JUSTIFICATIVA À míngua de precedente no diploma de 1916. Referido dispositivo consagrou. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação 1. se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. o valor real da prestação. poderá o juiz corrigi-lo. a regra da resolução contratual por onerosidade excessiva. por motivos imprevisíveis. la parte che deve tal prestazione può domandare la risoluzione del contratto.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 193 entre o novo diploma e a tendência para a qual vem se inclinando o sistema jurídico vigente. quanto possível. 478 do atual Código Civil. mas igualmente de acontecimentos imprevistos2. relativo à disciplina do objeto do pagamento e sua prova. 1458. 317 do mesmo diploma. do Código Civil argentino: Nos contratos bilaterais comutativos. e nos unilaterais onerosos e comutativos.

ameniza o rigor da imprevisibilidade requerida. na esfera dos contratos administrativos. seja pela referência explícita à garantia de mantença das condições efetivas da proposta. 6º. retardadores ou impeditivos da execução do ajustado. XXI. A Lei n. mas possa ser deduzida unicamente de suas conseqüências. . II. Isso se passa quando há possibilidade de prever o evento. caput. em caso de força maior. da CF). estabelece no art. 361. configurando álea econômica extraordinária e extracontratual4. que o motivo da onerosidade esteja relacionado a fatos imprevisíveis. Exemplificativo do entendimento jurisprudencial é o REsp n. a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra duplo lastro constitucional. DJU de 25/3/2002. objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. que ela poderá ter lugar para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra. Isso porque o Código de Defesa do Consumidor. a fim de que esta se refira não somente ao fato gerador do desequilíbrio. numa atitude de aproximação do contrato com a vida moderna. os quais foram vítimas de forte crise cambial durante o mês de janeiro de 1999. da CF. responsável pela disciplina dos contratos administrativos.694/RS.666/93. a perfilhar idêntica orientação. Referido Diploma. serviço ou fornecimento. Mas não é só. d. de inegável atualidade. 37. Como visto. 37. Nancy Andrighi. mas 3 4 STJ. orientação sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça frente a litígios derivados de contratos de arrendamento mercantil celebrados com indexação em moeda estrangeira (dólar norte-americano). relatado pela Min. unânime. embora previsível. V. 65. Outros segmentos do nosso Direito positivo passaram. porém de conseqüências incalculáveis. na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis. ao enunciar os direitos básicos deste. caso fortuito ou fato do príncipe.194 III Jornada de Direito Civil Dessa forma. entrou em descompasso com o sentido de nosso ordenamento. 8. tenha conseqüências que não possam ser evitadas. bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor3. Ao lançar seus comentários sobre o ponto em debate. em cuja ementa consta a seguinte formulação: O preceito insculpido no inciso V do artigo 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente. seja como decorrência da consagração da moralidade como pauta de agir da Administração (art. ou ainda. constante do art. ou previsíveis. à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. enfatizou Marçal Justen Filho: Assemelhase à imprevisibilidade o caso que. alude. referido Estatuto dispensa. no seu art. Interessante notar que. ao se ocupar da alteração destes. no resguardo da persistência da comutatividade contratual.

optou por uma regulação objetiva. p. out. ao ditar: Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal. indagar se possível antinomia entre o art. 2004. versa o tema da resolução do contrato pela alteração das circunstâncias em que celebrado. Tal inteligência. Conferir. de 25 de novembro de 1966. n.htm>. Viviana (Coord. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. In: CORDOBERA. p. O Código Civil português. Basta que se compulse o seu art. num primeiro momento. onerosidad excessiva (laesio enormis)./dez. ed. a eficácia social do instituto. desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato6. malgrado resultante da articulação dos textos legais. 47. buena fé objetiva. 1. Essa parece ser a opinião de Ruy Rosado de Aguiar Júnior7. Propôs (p. Marçal. Dessa maneira. 55-68. e a imprevisibilidade do fato causador do desequilíbrio seria inarredável. 478 do Código Civil. ou à modificação dele segundo juízos de eqüidade. como algo distante e irrealizável na prática pelo contratante. tem a parte lesada direito à resolução do contrato. 169) a adoção de ponto de vista conducente a ser bastante o desequilíbrio econômico para a modificação ou resolução do contrato. apesar de visualizar imperfeição na redação do art. esvaziará. não versando o contrato sobre matéria regida por lei específica. caso assim aplicado.344. é claro o fato de este haver subordinado a resolução à existência de uma vantagem exagerada em favor da outra parte e à ocorrência de fatos imprevisíveis.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 195 inexiste providência alguma hábil a impedir a concretização do fato e de suas conseqüências. aplicar-se-ia o preceito do Código Civil. por completo. 2. 5 6 7 8 JUSTEN FILHO. teoría de la imprevisión y. para quem. Revista de Direito do Consumidor. para quem. Feitas essas observações. 10. 478 do Código Civil e os dispositivos da legislação citada resolver-se-ia. São Paulo: Dialética. Acesso em: 30/9/2004. 48. 2004. no particular. Idêntica predisposição já permeia os sistemas jurídicos estrangeiros. pela regra da especialidade. poder-se-á. enquanto o Código de Defesa do Consumidor. 531. Disponível em: <http://www. a esse respeito. quando louvada no Código Civil. Garrido.pt/docs/cc. 2003. AGUIAR JUNIOR. en especial. O preceptivo. KLUGER. de difícil aplicação. n. promulgado pelo Decreto-Lei n. Tratado de la buena fe en el Derecho: doctrina extranjera. o Código Civil de 2002 fê-lo abarcando a teoria da imprevisão.mreis. 437. Lídia M. arguta observação de Álvaro Villaça Azevedo (El nuevo Código Civil brasileño: tramitación. 169). implicaria tornar a onerosidade excessiva. facilmente. Buenos Aires: La Ley. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: pontos de convergência. preocupação sentida em sede doutrinária8. sem aludir à imprevisibilidade.). o que é inadmissível. Ruy Rosado. Idem a impressão consignada em escrito de HORA . p. ao invés de adotar somente o instituto da onerosidade excessiva. Isso se passa com eventos catastróficos cuja concretização é prevista pela ciência com alguma antecedência5. t. función social del contrato.

Ela postula um desenvolvimento intensivo e extensivo do sistema externo. marcadamente individualista e retratador de uma sociedade agrária e recém saída do escravismo. 16. 2. 148-160. Coimbra: Almedina.196 III Jornada de Direito Civil Não se pode negar que a promulgação de um código representa um avanço para a sociedade. Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. 2003. 9 CORDEIRO. Mais adiante. com muita propriedade. p. ordenam e sistematizam (loc. elabora conceitos abstratos onde antes proliferavam as descrições empíricas e remodela. em profundidade. A melhor solução – parece-nos – está em considerar o requisito da imprevisibilidade não em relação ao fato que venha gerar o desequilíbrio da avença.. Lastreado na insuficiência do Código Civil de 1916. as diversas proposições jurídicas. 11-26). 1. conclui: E vai. 67. 16). In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. out. p. Tratado de Direito Civil português: parte geral. o diploma atual colimou ajustar os trilhos jurídicos nacionais a sentimentos de forte inspiração social. por inteiro. v. Série Cadernos do CEJ. v. 20. consubstanciadas nos princípios da socialidade. 10 Miguel Reale (As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. por excelência. que passará a contar com um corpo de leis mais aperfeiçoado e mais próximo da realidade. NETO. é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam. o produto do trabalho jurídico-científico. com reduções dogmáticas operosas e um esforço de síntese que remodele. ed. a abarcar a boa-fé objetiva e a concepção da propriedade e do contrato como instrumentos a albergar uma função social10./dez. bem mais longe: modifica a linguagem em aspectos importantes. p. João. Com muita propriedade. eticidade e operabilidade. impõe-se a adoção de exegese que venha a corrigir a imperfeição de redação do art. toda a apresentação tradicional dos institutos jurídicos 9. A resolução por onerosidade excessiva no novo Código Civil: uma quimera jurídica? Revista de Direito Privado. assinala António Menezes Cordeiro: Uma codificação é. mostra-nos que o atual Código Civil está estruturado com base em pilastras fundamentais. Antônio Menezes. 2000. Assim. Nesse quadro. v. Diante disso. Essa assertiva ganha notável reforço com o Código Civil de 2002. ilustrada pela eticidade. p. veio a lume a estruturação legislativa informada por uma nova e vinculativa principiologia. cit. 478 do Código Civil. cuja elaboração projetou uma forte viragem no sistema de Direito Civil então vigente. A relevância de ditos valores é notável nas seguintes palavras do autor: O que importa em uma codificação é o seu espírito. perdem demasiado terreno a autonomia da vontade e a força obrigatória das convenções. conforme pensamento dominante a partir do primeiro quartel da centúria passada. ainda. . na parte em que alude à necessidade de fato imprevisível para o fim de evitar onerosidade excessiva.

85. que a subida inesperada do patamar inflacionário ensejaria a revisão contratual.511/PR. como mostram o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n. ainda que previsível este: Era elementar de se esperar que a estabilidade cambial. unânime. 472. Min. RTJ n. a exemplo de julgados anteriores 11. Não obstante reputar.. Soares Muñoz. unânime. 2ª Seção. De rememorar-se. por não ter o recurso extraordinário atendido ao disposto no art. entendeu. em lide relativa a contrato de empreitada. 1ª Turma. Inconfigurada divergência jurisprudencial. p. lamentavelmente. pôs em destaque que a imprevisibilidade deveria radicar-se nos resultados ocasionados pelo fato gerador do desequilíbrio. tal fato produzira efeitos negativos que inviabilizara o cumprimento da avença. Aliomar Baleeiro. 1ª Turma.95. REsp n. não fosse perdurar para sempre. resguardase a eficácia prática do instituto da onerosidade excessiva. aliás. 667. 478 do Código Civil poderia ser sanada pela via do processo legislativo.443/RJ. Consta no voto condutor do Min. 561. embora invocando o art.714/RS. 66. 68. 85. IV. Aliomar Baleeiro.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 197 que poderá ser suscetível de previsão. É certo que dito pronunciamento. RE n. 71. a inflação como fato suscetível de previsão. manifestou ligeira propensão a esse ponto de vista. a estabilidade é que constituía a exceção. O Supremo Tribunal Federal. em decisão proferida há aproximadamente vinte e cinco anos. Min. Trata-se do RE n. mv. 1ª Turma. 96. mais uma vez. . 13 STJ.594/SP que. do CDC. assim ementado: A aplicação da cláusula rebus sic standibus não importa na negativa de vigência do art. mesmo previsível inicialmente pelas partes. unânime. RE n. Mas. um tanto fictícia. Rel. RTJ n. Min. p. Rel. 12 STF.714/RJ 12. 8. Ela sempre existiu. É certo que a incorreção do art. de modo que não se pode exatamente afirmar que os consumidores foram literalmente surpreendidos com a alta do dólar.666/93. adaptando-o à evolução por que passou a atividade legislativa brasileira no intervalo de elaboração da Lei n. inegável negar que também não era esperado um salto tão imenso. DJU de 4/8/2003. 75. Com esse modo de visualizar o dispositivo legal em exame. RE n. e está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de 11 STF. Rel. 10. RTJ n. 6º. a inviabilizar o adimplemento de prestações antes plenamente suportáveis 13. com uma rápida e crescente desvalorização da moeda nacional frente a outras moedas fortes.406/2002. p. a elevação da moeda norte-americana em janeiro de 1999. Aldir Passarinho Júnior. 1246 do Código Civil. mas no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. 305 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. se ocorre aumento imprevisível do surto inflacionário depois de celebrado o contrato de empreitada e no prazo da execução das obras.

no qual consta sugestão de mudança da mencionada regra14. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. com perfeição. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.960/2002. a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. 6. 14 A redação proposta é a seguinte: Art. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior.198 III Jornada de Direito Civil Lei n. aponta apenas e tão-só para a resolução do vínculo. § 2º Se. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: Embora o art. duas observações de logo se impõem: demais de constituir missão do intérprete. de conformidade com valores éticos. Contudo. o texto sugerido. . somente a resposta interpretativa seria idônea para solucionar os inúmeros litígios surgidos antes de uma eventual mudança da lei. Art. responsáveis pelo quebrantamento do equilíbrio entre as partes. ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto (REALE. ao Código Civil em comento. no art. § 2º. além de suscitar mais dúvidas. 478 do Código Civil faça referência à resolução do contrato. nos planos doutrinário e jurisprudencial. corrigir os equívocos dos conteúdos legislativos. por conseguinte. (NR). confere ao juiz não só poder para suprir lacunas. no sentido de que aquele dispositivo possa ser aplicado com vistas à alteração de uma ou algumas cláusulas do negócio jurídico. ao menos. como conseqüência da onerosidade excessiva. A propósito. ofertando-lhes significado que os aproxime da concretização do ideal de justiça e da realidade 15. Como facilmente se percebe da transcrição. nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita. permite o desenvolvimento de um maior labor hermenêutico. opera mediante denúncia notificada à outra parte. dada a natureza do contrato. JUSTIFICATIVA Outra erronia a manifestar-se na redação do art. 51. nada impede. entre nós. positivado. Série Cadernos do CEJ. § 1º A resilição unilateral. 20. apresenta-se bem mais frágil que o atual. do Código de Defesa do Consumidor. mas também para resolver. uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução. onde e quando previsto. As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. antes recomenda. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. que. basta novamente evocar a percepção de Reale: O novo Código. 478. a incidência do princípio da conservação dos atos jurídicos. p. v. 16). Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. Miguel. 478 do Código Civil centrase na singularidade de que tal dispositivo. 15 A assertiva se amolda.

Somente quando da exclusão da cláusula impugnada não houver condições de persistir o equilíbrio contratual é que o vínculo será resolvido. ou pela modificação apenas da estipulação que esteja a afetar o equilíbrio contratual. 64. que o reputa como baliza fundamental em matéria de inexistência. p. possibilitando-se. 51. a incidência do princípio da conservação do negócio jurídico. consoante asseverou Alberto Trabucchi. o Código de Defesa do Consumidor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 199 De modo diferente. Instituciones de Derecho Civil. 199. em torno do qual. 1 2 TRABUCCHI. mais uma vez. Na doutrina brasileira. de Luis Martinez Calcerrada. vê-se que a Lei n. Do contrário. § 2º. 8. . assim. ao invés. validade e eficácia –. teve em Antônio Junqueira de Azevedo ardoroso defensor. Mediante esse princípio. validade e eficácia. social e economicamente conveniente a conservar a eficácia dos atos jurídicos 1. 3. Do dispositivo acima transcrito. p. tratando do tema. na sua aplicação.078/90. invalidade e ineficácia. tanto no plano da existência. Negócio jurídico: existência. Antônio Junqueira de. em se procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto. O princípio da conservação consiste. devem procurar conservar. Cabe ao intérprete. do CDC. tanto o legislador. apesar dos esforços de integração. os atos e negócios jurídicos. decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. constata-se que o primeiro olvidou o princípio da conservação dos negócios jurídicos. promulgado mais de uma década antes. na criação das normas. que o legislador laborou dissociado da tendência experimentada no moderno Direito Obrigacional. Penso. quanto da validade. mesmo ausente previsão legal. quanto da eficácia2. proclama: A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato. ante a perspectiva de nulidade ou abusividade de suas cláusulas no decorrer da execução do ajuste. em qualquer um dos três planos – existência. no seu art. AZEVEDO. pois. Dessa maneira. a subsistência da execução do contrato. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado. 51. acentua. dessa forma. 1967. enveredar pelo reconhecimento da nulidade parcial. quanto o intérprete. atentou para a necessidade de conservação dos negócios jurídicos. o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente. não devem expor-se irremediavelmente à sanção da nulidade integral. o negócio jurídico possa subsistir de maneira autônoma. § 2º. Trad. São Paulo: Saraiva. 478 do Código Civil e o art. Procedendo-se ao cotejo entre o art. ed. Alberto. exceto quando de sua ausência. 2000. existe uma tendência legislativa. de modo que a só existência de cláusula abusiva não induz à invalidade do contrato. contanto que. sana-se o abuso a emanar de uma de suas cláusulas.

Assim. ultrapassa as fronteiras do Direito Privado. sem que haja obrigação de somente pleitear-se a resolução da avença. porquanto. à primeira vista. fazem-no sob o argumento de que revela o princípio da conservação do contrato. Basta observar a previsão de nulidade parcial (art.078/90 não deva ser interpretado unicamente no sentido de que sua abrangência haverá de circunscrever-se aos lindes das relações de consumo. 7. Daí o estudo dos efeitos decorrentes dos atos perpetrados por funcionários de fato. 9. Absolutamente. já consagrada no diploma de 1916 (art. relativa aos nulos. sem que. para tanto. juntamente com a convalidação dos atos administrativos e a caducidade do direito à invalidação. O dispositivo. a possibilidade de o juiz corrigir. Em razão disso. 54 e 55).784/99 (arts. Inegável a sua presença no Direito Constitucional. Por isso. NERY JÚNIOR. § 2º. p. sem. de origem romana. ed. segundo o qual. cogite-se da ineficácia integral do contrato. O reconhecimento do princípio da conservação do negócio jurídico em caso de onerosidade excessiva é recomendação proveniente da interpretação sistemática do vigente Código Civil4. figuras presentes na recente Lei n. 479 do Código Civil. prevê. na hipótese de desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o momento de seu cumprimento – o que muito se assemelha à onerosidade excessiva –. Nelson. não repele a conservação dos negócios jurídicos 3. além da elogiável introdução das figuras da confirmação dos negócios anuláveis (art. atualmente. ao dispor sobre o objeto do pagamento. 170). Tem valia aqui o sábio conselho atribuído a Portalis. ao discorrerem sobre o preceptivo. inserto na seção destinada ao instituto da onerosidade excessiva. seus dispositivos se interpretam uns com os outros. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 51. 172) e da conversão (art. ofertam tal impressão. 153). operar qualquer distinção de tratamento. 184). num código. Há também o art. Código brasileiro do Consumidor. permite seja evitada a resolução contratual quando o demandado aceita modificar eqüitativamente as condições com base nas quais foi celebrado o contrato. O Direito Administrativo também recolhe sua contribuição. Sem contar que o art. consagra princípio geral de direito. a sua abrangência deverá 3 Tamanha é a influência do postulado da conservação dos atos jurídicos que. qual seja. nada obsta que tal modificação parcial já derive do pedido a ser deduzido em juízo. o da conservação dos atos e negócios jurídicos. tanto quanto possível. 4 5 . como é o caso de Nelson Nery Júnior 5. como mostram a interpretação conforme a Constituição e as sentenças aditivas e substitutivas. por sua vez. da Lei n. a fim de que a execução deste subsista. o valor da prestação. 8. que. 535. malgrado inserido em corpo de lei específica. impõe-se que o citado art. 2001.200 III Jornada de Direito Civil O modelo introduzido pelo Código Civil de 2002. Os próprios comentaristas do CDC. 317.

próprio de um ordenamento jurídico. sino que se obtiene a parti r de una o varias disposiciones que se supone constituyen casos de aplicación o especificación de dicho principio). É inegável a dimensão orientadora dos princípios no trabalho interpretativo. principalmente em países que não atingiram acentuado grau de desenvolvimento.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 201 espraiar-se em direção a outros vínculos de direito que não os emanados das contratações de consumo. e. Joaquín. por expressarem valores constitucionais. com maior razão. 4. p. p. transparência. visto aportarem esclarecimento da significação de outras normas. como o Brasil. Consultar ainda: ARCE. Sobre princípios y normas. 1984. categórica a observação de Álcio Manoel de Sousa Figueiredo: Por essa razão. p. Flórez. 2. também podem incidir sobre toda a teoria contratual. 131-130. do modo mais eficiente possível. indicam em cada caso concreto a fórmula interpretativa que se deve eleger: admitir a flexibilidade ou rigidez das disposições. eqüidade. Sobremodo feliz a constatação de Luis Prieto Sanchís: Um princípio implícito é uma norma que não pode ser considerada como o significado de determinada disposição normativa. Repertório de Jurisprudência – IOB. Madrid: Civitas. 136-123. ademais. 8 .) podem e devem ser aplicados em todas as relações contratuais independente de ser ou não relação de consumo6. n. 53-54. 3. v. (Un principio implícito es una norma que no puede ser considerada como el significado de determinada disposición normativa. tem sua razoabilidade assentada na função interpretativa atribuída a tal fonte de manifestação jurídica. cuidando-se de princípio geral de direito. 2004. SANCHÍS. 141. p. A importância que os contratos possuem para a economia hodierna. Tradução livre. 1990. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (Cuadernos y Debates. Revisão do contrato habitacional numa perspectiva civil-consumeristaconstitucional. Isso significa que alguns princípios inovadores do Código de Defesa do Consumidor (boa-fé objetiva. Luis Prieta. sendo objeto de forte reconhecimento doutrinário. mas sim que se obtém a partir de uma ou várias disposições que se supõe constituírem casos de aplicação ou especificação de dito princípio. Madrid: Civitas. Essa inteligência se impõe. 1992. A esse respeito. Federico de Castro y Bravo 8 é claro acerca desse aspecto dos princípios: Os princípios gerais assinalam o método de interpretação das normas. Derecho Civil de España. Federico de Castro y. n. etc. os princípios inseridos no Código de Defesa do Consumidor. demais de impor-se independentemente de vinculação a texto escrito7. BRAVO. em virtude do princípio da função social do contrato. 428-429. confiança. 40). p. Sobreleva notar ainda que. estender ou restringir seu 6 7 FIGUEIREDO. VALDÉS. a conservação. ed. a subsistência dos contratos como instrumento de geração de riqueza. fev. Álcio Manoel de Sousa. acarreta para o aplicador da ordem jurídica o dever de perseguir. inversão do ônus da prova.

además. Acesso em: 11/3/2002. evoca-se o disposto no art. Muitas vezes.202 III Jornada de Direito Civil alcance. definir o significado dos conceitos empregados. o fato que pode gerar a onerosidade é. definir el significado de los conceptos empleados.studiocelentano. previsível. propugnando-se que tal ocorra sob a inspiração das diretivas apontadas pelos princípios da conservação e da função social do contrato. 10 Nel dubbio. indican em cada caso concreto la fórmula interpretativa que se debe elegir: admitir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones. 478 do Código Civil. em si mesmo. y. possa acarretar aos contratantes são imprevisíveis. mais uma vez caberá ao intérprete compor harmonicamente suposta deficiência do legislador quanto ao benfazejo art. JUSTIFICATIVA A discussão que se trava quanto à exigência de extraordinariedade e imprevisibilidade dos fatos que possam justificar a resolução por onerosidade excessiva tem versado sobre a extensão dos dois vocábulos. em cuja 9 Los principios generales señalan el método de las normas. anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno. contida no art. que constituiu fonte de inspiração para o pensamento de Alberto Trabucchi. Professor de Direito Civil na PUC/RS e no Curso de Pós-Graduação em Direito da UFRGS. como. dar contenido a los modelos de conduta. etc.it \codici\cc\disposizioni. etc 9. ou cada uma de suas cláusulas. por exemplo. refere-se não só a fatos imprevisíveis. ao invés daquele segundo o qual não tenham efeito algum 10. il contrato o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto. há muito a doutrina e a jurisprudência estrangeiras vêm amenizando os requisitos. . Portanto.htm>. extender o restringir su alcance. Mestre em Direito pela UFRS e Doutor em Direito pela USP ENUNCIADO: A expressão “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”. dar conteúdo aos modelos de conduta. Volvendo ao sistema jurídico da Itália. em si previsível. o fenômeno da desvalorização da moeda. Disponível em: <http://www. Art. Tradução livre. mas a fatos de efeitos extraordinários e imprevisíveis que atinjam a relação contratual. Assim. 478 Autor: Luis Renato Ferreira da Silva. as conseqüências que o evento. Entretanto. 478 do CC/2002. propio de un ordenamento jurídico. Tradução livre.367 do Código Civil italiano: Na dúvida. devem ser interpretadas no sentido através do qual possam ter qualquer efeito. Ganha especial relevo a doutrina italiana. o contrato. 1.

nos quais. Di alcuni principi interpretativi in materia di risoluzione per onerosità eccessiva. estivesse prevista. In: Rivista del Diritto Commerciale. resterebbe sempre da esaminare se fossero prevedibili le proporzioni da esso assunte 1. 1467). o acórdão no Resp n. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. embora a variação cambial. mais do que previsível. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. Art. . por todos. extraordinário e imprevisível. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. a fim de consolidar a interpretação que se vem dando aos termos em debate. sugere-se a adoção do enunciado proposto. 1 BUFFA.594/SP). 1948/56. abbiamo supposto prevedibile all’epoca del contratto. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. Alberti. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os requisitos exigidos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. b) a ocorrência de um fato superveniente. estampada no art. Pode-se mencionar os ensinamentos de Alberto Buffa: Pur ammetendo che un certo deprezzamento monetario dovesse ragionevolmente ritenerse conseguenza inevitabile del conflitto che. 475. Assim. Não é diferente a orientação que a jurisprudência do STJ vem seguindo. o impacto na relação contratual tornou-se imprevisivelmente acarretador de uma onerosidade excessiva (veja-se. são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. 478 do Código Civil de 2002.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 203 codificação há dispositivo semelhante (art. per una ipotesi. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. como se pode ver da seqüência de acórdãos que julgaram a elevação do dólar nos contratos de leasing.

Pode-se apontar como quarto requisito da imprevisibilidade a excessiva vantagem para a outra parte não prejudicada com a onerosidade excessiva. Roberto de. Como sexto requisito. a toda evidência. 478 do CC. como visto. há de se observar que evidentemente a teoria da imprevisão não pode ser alegada por aquele que deu origem ao acontecimento que lhe ocasionou o dano excessivo.204 III Jornada de Direito Civil justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. v. portanto. Primeiramente. já que o fato lhe é superveniente. como bem afirma Roberto de Ruggiero. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. fora daquele campo que corresponde ao risco usual e esperado do contrato em questão. exigido no art. na disciplina do Código Civil de 2002. e o conseqüente desequilíbrio das prestações contratuais constitui o núcleo dos motivos autorizadores da revisão judicial do contrato atingido. De fato. Esse requisito. de condição sine qua non para a ocorrência da revisão judicial. tratando-se. e. apresenta-se como elemento que dificulta a incidência da teoria da imprevisão. isto é. 286. p. São Paulo: Saraiva. não se pode deixar de consignar. que o evento seja imprevisível. 1958. Tal é o quinto requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. O segundo grande requisito consiste na imprevisibilidade do evento superveniente no momento da formação do contrato. a alteração das circunstâncias tem de originar-se de um acontecimento superveniente e também imprevisível no instante em que as partes celebraram o pacto. Embora não haja previsão expressa no art. Isso porque nem sempre a ocorrência da onerosidade excessiva para o contratante hipossuficiente advém da vantagem extrema para a parte mais forte da relação contratual. . 1 RUGGIERO. O terceiro requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão é a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. que o acontecimento imprevisível deve necessariamente posicionar-se fora da álea normal do contrato. Tal pressuposto também caracteriza a teoria da imprevisão – para além de uma das claras hipóteses de revisão judicial – como uma das manifestações mais especiais do princípio social da equivalência material das prestações contratuais. por pressuposição lógica da teoria. é necessário ter em vista um contrato que perdure no tempo. Instituições de Direito Civil. para aplicar a teoria da imprevisão. 3. 478 do Código Civil de 2002. por clara impossibilidade lógica: é necessário.

à possibilidade de revisão contratual voltada à compatibilização entre o valor inicial da prestação devida e o valor real da prestação no momento de sua execução. todavia. à revisão judicial dos contratos. ao contrário dos arts. a qual. b) a ocorrência de um fato superveniente. pressupõe-se que ela tenha conhecimento dos fatos que seu ato poderá acarretar. Aqui. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. e não de revisão contratual. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. 478 do Código Civil de 2002. sempre que houver entre estes desproporção manifesta. aquela atingida pela onerosidade excessiva. isto é. sem menção à correspondente vantagem para a parte adversa. a parte prejudicada. . Preenchidos esses requisitos. conforme possibilita o art. 317 e 480. De fato.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 205 ocasionando a pessoa o evento. JUSTIFICATIVA À vista da doutrina e do Código Civil brasileiro de 2002. a resolução do contrato. desde que o réu se ofereça para modificar eqüitativamente as condições da avença. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. também referentes à teoria da imprevisão. a interpretação do o art. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. Art. 479. os requisitos são apenas a imprevibilidade do evento e a onerosidade excessiva. os arts. em aplicação mais restrita do que o art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. poderá requerer. Numa análise literal. 478 e 479 do CC/2002 prevêem a possibilidade de resolução. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. extraordinário e imprevisível. entende-se que os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. 317 refere-se. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 478. poderá ser evitada. o art. sempre que possível. nos termos do art. e não à resolução. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir.

478. é até mais provável. o art. porém revisado. aquele que pode fazer o mais. uma apenação suplementar à parte já prejudicada pela onerosidade excessiva. Entretanto. 480. a interpretação segundo a qual. 479. 479 é uma expressão legislativa desse princípio. devendo o magistrado. a aplicação dos requisitos da teoria da imprevisão possibilitaria apenas a resolução contratual a pedido da parte prejudicada não subsiste a uma análise mais profunda. em virtude dos acontecimentos posteriores que alteraram a sua equação econômico-financeira. isto é. 478 Autor: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. a fim de evitar a onerosidade excessiva. E mais: como observado. mediante regra de interpretação bem comezinha. Em primeiro lugar. nos termos do art. Uma terceira razão é que. impõe. Deve-se ter em mente que um acontecimento superveniente e imprevisível que altera a relação de equivalência das prestações não significa necessariamente que a parte prejudicada pela onerosidade excessiva queira desistir do contrato. pedir a resolução. Ao contrário. na forma do art. 478. tendo contratado. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. poderá a parte obrigada pleitear a redução de sua prestação. porque vigora. A contrario sensu. mas tão-somente da de resolução. 478 do Código Civil. ao não se permitir a revisão contratual em face do art. isto é. a teor do art. no Direito Privado brasileiro. a alteração do modo de executá-la. significa-lhe uma segunda premiação. O não-ofertamento da possibilidade de revisão contratual. 480 determina que. vai de encontro ao princípio da conservação dos contratos. por diversos motivos. desse modo. deixar a opção de requerer a revisão somente à parte não prejudicada.206 III Jornada de Direito Civil A seu turno. ou seja. Em segundo lugar porque. aplicar . pode fazer o menos. no exame do caso concreto. que pretenda a perpetuação do pacto. o princípio da conservação do negócio jurídico. Art. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/4ª Região ENUNCIADO: A resolução do contrato por onerosidade excessiva. em se tratando de contrato cujas obrigações couberem somente a uma das partes. e o próprio art. em confronto com as do instante de sua elaboração. pedir a revisão do contrato. entre a parte prejudicada em contratos de prestações recíprocas e a parte prejudicada em contratos de prestações só a ela cabíveis. ou seja. estar-se-á promovendo distinção entre iguais. como prevê o art.

ed. 1926. que esposa a idéia de que todos os contratos dependentes de prestações futuras incluíam cláusula tácita de resolução. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. p. 4. 134 e ss. como reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro Aliomar Baleeiro. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida 1 TORRENTE. n. Le Droit des Obligations dans les jurisprudences française et belge. se as condições vigentes se alterassem profundamente. 1. 1936. 36-39. 95. p. p. cuja cultura jurídica é por todos reconhecida. 345-346. p. 1949. ed. 3. F. para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. Arnoldo Medeiros da. p. somente a álea econômica extraordinária e extracontratual. 1984. refletindo-se sobre a economia ou a execução do contrato. Giuffrè Editore.060. Manuale di Diritto Privato .. VENIAMIN. autorizam a sua revisão. Marcel. Rio de Janeiro: Francisco Alves. 7. Othon . v. 1929. SIDOU. já que haveria o indevido enriquecimento de um e o conseqüente empobrecimento do outro1. 71. . 2. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Revista dos Tribunais. 414. ed. ed.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 207 com prudência a referida norma do Código Civil. adotado em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão. PONTES DE MIRANDA. seria injusto manter-se a convenção. A revisão judicial dos contratos. Tratado de Direito Privado. Paris: Librairie Générale. p. 6. 1976. Andréa. Francisco. 373 e ss. p. Tal idéia se inspirava num princípio de eqüidade. CAMPOS. a aplicação da teoria da imprevisão. 242. Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Traité élémentaire de Droit Civil. imprevistos e imprevisíveis pelas partes. Paris: Librairie du Recueil Sirey. Paul. ed. 1965.443-RJ: Rebus sic stantibus Pagamento total prévio. 197-199. MADRAY. 25. JUSTIFICATIVA A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos. RIPERT. t.168. FONSECA. p. 10. DURAND. pois. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. § 311.. se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestação de uma das partes. t. Paris: Librairie Générale. Paris: Librairie Générale. p. Caso fortuito e teoria da imprevisão. elaborada pelos pós-glosadores. Georges. justifica a revisão do contrato com base na cláusula rebus sic stantibus. 447-450. mas apenas em circunstâncias excepcionais. 1931. n. Virgile.. PLANIOL. p. C. 1958. La règle morale dans les obligations civiles. 1. 143 e ss. 194. Outro não é o entendimento – uniforme – da Suprema Corte. Direito Civil: pareceres. 3. Gilbert. 2. 1984. p. e a elas não imputáveis. Rio de Janeiro: Forense. ao votar no RE n. ou seja. desequilibrando totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes. 218-20. 5 -11. Des contrats d’après la récent codification privée faite aux États-Unis: étude comparée de Droit américain et de Droit français. estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte. 1956. Todos os autores referidos admitem. v. Dez anos de pareceres. 10 ed. Paris: Librarie Générale. p. § 3. sob os mais variados fundamentos doutrinários. _____________.

sobretudo as considerações de M. substituindo a vontade das partes. 95. 63/551. 3 .)2. dont le fonctionnement se trouve menacé à raison de faits que les parties ne 2 STF. c’est seulement le mettre en état de continuer à assurer le service public. No mesmo sentido: RTJ: 35/597. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. 55/92. toujours devinatoire peut fournir l’occasion. 109/153. ce n’est pas le mettre à l’abri de tous les risques. A teoria da imprevisão deve ser aplicada com cautela pelo magistrado. En outre. livremente pactuada. il empêche la ruine de l’individu et lui assure en même temps que sa sauvegarde personnelle. pela sua. também. une participation efficace à la collaboration générale3. no caso da Companhia de Gás Bordeaux. de modo a evitar que este interfira diretamente nos contratos celebrados. Paris: Librairie Générale. 393-394. plenamente atuais. fondé sur les données concrètes dégagées grâce à une méthode d’observation directe. A respeito. Chardenet. En offrant au juge un critérium objectif. 68. 57/44. 71. entre la lésion et l’imprévision – toutes les deux ayant le même caractère et répondant aux mêmes nécessités de l’ordre économique – nous indique une limitation technique du pouvoir de juge.443/RJ. p. 1931. ce n’est pas à la révision du contrat qu’on doit aboutir. si elle supporte les dépenses au delà des limites que nous venons d’indiquer et qui sont celles résultant d’une saine interprétation du contrat. Il n’appartient point au juge d’orienter l’activité humaine en s’immiscant dans la teneur du contrat. Sa mission est terminée. 96/667.208 III Jornada de Direito Civil como implícita somente em contratos com pagamentos periódicos sucessivos de ambas as partes ao longo de prazo dilatado. doutrina Virgile Veniamin. verbis: En limitand ainsi l'application de la théorie de l’imprévision au cas où elle apparait comme une exigence. Nesse sentido. de l’harmonieux développement de l’organisation économique. no ano de 1916. ce n’est pas là enrichir le concessionnaire. on évite l’arbitraite auquel la recherche d’une intention malveillante. 66/561. mais simplement à sa rescision (1). 100/140. Et. 110/328 e 117/323.. dès qu’en obéissant aux directives économiques.. remarquez-le bien. Revista Trimestral de Jurisprudência. em clássica monografia. 60/774. 61/682. 44/341. nascida no famoso aresto do Conselho de Estado da França. VENIAMIN. RE n. le rapprochement que nous venons de faire dans le présent chapitre. 46/133. verbis: Le concessionnaire ne peut être tenu de faire face à des sujétions extracontractuelles que si la puissance publique lui donne le moyen d’y faire face. que nos trouxe lições memoráveis. 51/187. p. a aplicação da teoria da imprevisão no Direito Administrativo francês. on restreint par là même consideráblement son étendue. n. se ocorreu alteração profunda inteiramente imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio (. à l’aide du matériel préparé par des experts idoines. Dans les deux cas. Virgile.

É anulável a venda de ascendente a descendente. publicado no DOU de 7/8/1972. a resolução do contrato por onerosidade excessiva. Parágrafo único. A venda não será. Em ambos os casos. É nula a venda de 4 CHARDENET. salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido. 494. 1916. Paris. Art. on reviendra à l’exécution normale du marché 4. t. O artigo correspondente do Anteprojeto do Código Civil (art. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. 496 assim dispõe: É anulável a venda de ascendente a descendente. aplicar com prudência a referida norma do Código Civil. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. 490. 494. 490). houve equívoco no processo legislativo. 496. . M. p. devendo o magistrado. A primeira delas. porém. JUSTIFICATIVA O art. 221.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 209 pouvaient en rien prévoir et qui ont porté une grave atteinte à l’economie du contrat. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. Em Plenário. Professor de Direito Civil da PUC/São Paulo ENUNCIADO: Em razão de erro material. sem que os outros descendentes expressamente consintam. 494. se o adquirente provar que o preço pago não era inferior ao valor da coisa. DOU 13/06/1975. Revue du Droit Public et de la Science Politique. No Projeto n. na forma do art. O caso é um só: a venda de ascendente para descendente. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Une fois la période des difficultés passée. em confronto com as do instante de sua elaboração. não existem “ambos os casos”. 634/75. para tornar nula a venda e exigir a anuência do cônjuge do vendedor: Art. 478 do Código Civil. Por conseguinte. não previa qualquer parágrafo. 33. no exame do caso concreto. Brière. desconsidera-se a expressão “em ambos os casos” no parágrafo único do art. 496 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. houve alteração: Art. Na realidade.Giard E. anulável. M. A redação era a seguinte: Art. 391 e 392 ao art. foram apresentadas pelo Deputado Henrique Eduardo Alves as Emendas 390. Os ascendentes não podem vender aos descendentes.

Art. como foi dito no início. Houve erro material. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. 528 assim dispõe: Se o vendedor receber o pagamento à vista. 528 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. a terceira (392) foi acolhida e transformada no atual parágrafo único. a hipótese legal é uma só: a venda de ascendente para descendente. A regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. excluída a concorrência de”. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. 528 deve ser levada em conta a expressão “seu crédito. a segunda (391) foi inteiramente rejeitada. fazia sentido lógico a presença da expressão “em ambos os casos”.j. Esqueceu-se de que a segunda emenda. É nula a venda de descendente para ascendente. para acrescentar um parágrafo considerando nula também a venda de descendente para ascendente: Art. JUSTIFICATIVA O art. só para exigir a anuência do cônjuge. a benefício de qualquer . posteriormente. § 2º Em ambos os casos.210 III Jornada de Direito Civil ascendente a descendente. 494. A segunda. e a expressão “em ambos os casos” deve ser tida como não-escrita. A terceira emenda acrescentava mais um parágrafo (2º). Pelo que se vê do texto do Código. que foi omitida por manifesto erro material. com a redação do atual parágrafo único. § 1º. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. s. a primeira emenda (390) foi aprovada em parte. Professor de Direito Civil da PUC. no contexto das emendas. dispensando-se maiores esforços do intérprete para encontrar um significado impossível. havia sido rejeitada. ou. que previa uma segunda hipótese de nulidade – a venda de descendente para ascendente –. Agora já não faz sentido porque. para dispensar o consentimento do cônjuge quando se tratar do regime da separação obrigatória: Art. 494.. Assim. salvo se o outro ascendente do mesmo grau e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido.m. São Paulo ENUNCIADO: Na interpretação do art. isto é. nos dois casos de nulidade: venda de ascendente para descendente e venda de descendente para ascendente.

Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo é de dez (10) anos no novo Código Civil. 559 do novo CC. houve. excluída a concorrência de. portanto. na interpretação do referido texto. a saber: seu crédito. no texto aprovado. legalmente autorizada. 405. A operação financeira e a ciência do comprador a respeito constarão do registro do contrato. 1. Cumpre. encampada. proposta pelo Desembargador paulista Bruno Afonso de André. O artigo não constava do projeto original e é fruto da emenda parlamentar n. O primeiro período do artigo está com a redação truncada e não faz sentido. Discute-se a incidência dessa regra na regulamentação do prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo. excluída a concorrência de qualquer outro.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 211 outro. que repetiu. estando assim redigida: Se o vendedor receber o preço à vista. Não se trata de erro de publicação do Código. o Legislativo por certo corrigirá o erro material. 559. . JUSTIFICATIVA O prazo para a propositura da ação de revogação da doação por ingratidão continua fixado em um ano pelo art. O erro já constava da redação do Projeto Final aprovado pela Câmara e publicado no Diário do Congresso de 17/5/1984.184 do CC de 1916. ou posteriormente. 559 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. com pequenas alterações de redação. pelo Deputado Tancredo Neves. ter como incluída a parte omitida por manifesto erro material. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. A par de mínimas alterações de redação. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. manifesta omissão da parte em negrito. para efeitos regimentais. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato. Em futura revisão. não se aplicando o disposto no seu art. estabelecendo-se rara e interessante divergência entre doutrina e jurisprudência. a benefício de seu crédito. o que acabou por tornar desconexo o período. a norma do art. Art.

Tratado de Direito Privado. § 6º. Antônio Luís da. CÂMARA LEAL. 178. entre as hipóteses de prescrição do art. 178. I. mas do mesmo modo no art.181 a 1. 27. O prazo de prescrição para a ação tendente a obter a revogação da 1 2 3 4 BEVILÁQUA. que estabelece o prazo de um ano para a ação revocatória não apenas na regra do art. e 1. p. Na jurisprudência do STJ encontram-se os mais sólidos argumentos em prol da tese de que a regra do art. I. Clóvis. I. ALVIM. § 6º.184 do CC/1916. o STJ manifestou-se. 4. Pontes de Miranda da mesma forma sustentava que o prazo para a propositura da ação de revogação por inadimplemento do encargo. analisando apenas o prazo decadencial de um ano para a ação de revogação da doação por ingratidão. Código Civil comentado.212 III Jornada de Direito Civil Na doutrina. as duas modalidades de revogação da doação estavam abrangidas pela prescrição ânua. 1953. v. na hipótese de revogação da doação por descumprimento do encargo. 178. era de um ano: A doação onerosa poderá ser revogada por inexecução do encargo: o prazo prescricional é o do art. Câmara Leal4 não chega a enfrentar especificamente a questão. § 6º. Inexecução do encargo. § 6º. 178. I. Agostinho Alvim 2. § 6º. C. p. Agostinho. também analisando a questão sob a ótica do CC/1916. Rio de Janeiro: Francisco Alves. 1. 263. 6. a situação regulada no art. do Código revogado.187. 362. e 1. p.184 do CC/1916. Rio de Janeiro: Forense. I. em face das remissões feitas entre si pelos arts. 178. 1962. a exemplo do REsp n.. entendia que tal prazo (um ano) era comum tanto para a revogação por ingratidão como por descumprimento do encargo. F.019/SP: Doação modal. que se prendiam às remissões sistemáticas feitas entre si pelos arts. do CC/1916 referir-se aos arts. predomina o entendimento de que o prazo também é de um ano para a revogação da doação por descumprimento do encargo.184. Prazo Prescricional. 1. se há prazo marcado. 152. 178. Prescrição e decadência.. I. Da doação. em mais de uma oportunidade. 345. porém começa a correr desde que houve a infração contratual. o prazo era prescricional de vinte (20) anos. se não há. 206. que igualmente abrangiam a doação com encargo. desde que houve a interpelação judicial (.)3. PONTES DE MIRANDA. que não elencou. n. Rio de Janeiro: Borsói. . Na vigência do CC/1916. 1982. Esses argumentos doutrinários. perderam sua força com o advento do CC/2002. 559 do novo Código Civil não se aplica à revogação por inexecução do encargo. 1. t. ou modus. § 6º. no sentido de que. Clóvis Beviláqua1 afirmava que. 1980. § 707. A razão era o fato de a remissão feita pelo art. São Paulo: Saraiva. p.

Posteriormente. a jurisprudência do STJ. 4º. de outro. RSTJ n. 206 do CC/2002. p. da Lei n. STJ. 69. 89. 119. Min. Rel. Eduardo Ribeiro) é primoroso na sustentação da tese de que o art. ocorre uma interessante e rara divergência entre. 572 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. 27. 5 6 7 STJ.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 213 doação por inexecução do encargo é de vinte anos. Desse modo. . 2ª parte. A prescrição anual refere-se à revogação em virtude de ingratidão do donatário. no estabelecimento do prazo para o ingresso da ação de revogação da doação por descumprimento do encargo. 48. a doutrina brasileira e. Art. que devem ser plenamente acatados. em 26/6/1996. DJ 12/2/1996. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. 4ª Turma. Sálvio de Figueiredo de Teixeira. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. e não o fizera. Recurso especial conhecido e provido 5. de um lado. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. 312. Mais consistentes mostram-se os argumentos que alicerçam a posição jurisprudencial do STJ.682/MS. visto que na doação modal. REsp. p. pois a situação é bastante diversa. LEXSTJ n. o prazo prescricional para a ação de revogação da doação por inexecução do encargo passou a ser de dez anos. conforme previsto no art. n. Rel. Eduardo Ribeiro.682-MS7.184 do CC/1916 aplicava -se apenas à revogação por ingratidão. existe também um caráter oneroso. 4ª Turma. O voto do Relator (Min. n. Min. 69. o STJ reafirma esse entendimento6 em uma ação de revogação proposta por município contra empresa que recebera a doação de um terreno de dez mil metros quadrados para a construção de uma indústria em determinado prazo. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. em 10/5/1993. Rel. STJ. 3ª Turma. Min.019/SP. embora subsista sempre a liberalidade. tratando-se de revogação por inexecução do encargo. Na mesma linha orientou-se o acórdão proferido no REsp n. Assim. julg. 1. 8245/91 (Lei de Locações). julg. na vigência do novo CC. aplicando-se o prazo decadencial de um ano apenas à revogação da doação por ingratidão. REsp.

sem correspondência no Código Civil de 1916. 571. 8245/91 deverá ser feita não apenas pelo art. Assim. ainda apresentará eficácia para algumas situações. a regra do art. a redução eqüitativa dessa indenização pelo juiz. 1. a complementação da regra do art. Na hipótese. e especialmente. quando se mostrasse excessiva. Na realidade. é a norma do novo CC que melhor complementa o disposto no art. permite a sua redução eqüitativa. Visão geral do Código Civil. A partir da edição do novo Código Civil. 16. 572. 924 do CC/1916.193 do CC/1916: (. que é o correspondente do art. seria regra altamente salutar. 413. buscando abrir espaço para os valores éticos no ordenamento jurídico1.. ao regular. conforme a extensão do tempo que faltar para a execução do contrato. como a hipótese de a multa ajustada no contrato de locação compreender o pagamento dos aluguéis pelo tempo residual de execução da locação. 4º. Além disso. senão pagando o aluguer pelo tempo que faltar. a denúncia imotivada do locatário no curso do prazo de locação. 8245/91. ela teria maior significado se tivesse sido mantida a redação da parte final do parágrafo único do art.214 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A norma do art.) nem o locatário devolvê-la ao locador. pelo art. 2ª parte. 4º da Lei n. buscando estabelecer uma sanção proporcional ao tempo restante do contrato. 1. sendo estabelecida a obrigação de o locatário efetuar o pagamento proporcional da multa prevista no contrato. na parte final de seu art. O legislador confia mais uma vez no senso de eqüidade dos juízes no sentido do estabelecimento de um valor justo para a multa contratual.. Competirá ao locatário requerer ao juiz a redução eqüitativa da multa. mas também. 572 do novo Código Civil. 572 do novo CC teria pouca utilidade prática. na forma prevista no art. Observe-se que a Lei n. . Miguel. da Lei de Locações (Lei n. 4. permitindo alcançar a justiça do caso concreto. traçada por Miguel Reale. 8245/91). que regula a mesma situação no caso específico dos contratos locatícios. pelo locatário. da totalidade dos aluguéis faltantes até o término do contrato. 1 REALE. Entretanto.193 do CC/1916 foi suprimida do texto do art. 914 do CC/1916. pois havia a exigência de pagamento. p. Isso constitui concreção da diretriz da eticidade. Ocorre que a mencionada parte final do parágrafo único do art. constitui interessante inovação.

inclusive. além de por ela responder. analogicamente. pois sua finalidade não é transmudar o comodato em locação. o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante. Assim. detém também o juiz a faculdade de reduzir o aluguel arbitrado pelo comodante. 1. p. 582. 2ª parte. merece lembrança a doutrina que. 575 do CC em vigor para efetuar esse controle: Parágrafo único. pagará. a regra do parágrafo único do art. Entretanto. interpretando o art. confere ao comodante a faculdade de arbitramento de um aluguel a ser pago pelo comodatário constituído em mora. O montante fixado poderá ser. poderá ser objeto de controle judicial. assim. 575 e 582 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. até a restituição da coisa infungível emprestada: O comodatário constituído em mora. até restituí-la. como ocorre no aluguel-pena fixado pelo locador. Nesse controle. arbitrar um aluguel-pena. O grande cuidado que deve ter o juiz. mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade. para compelir o comodatário a restituir a coisa mais rapidamente. Como o novo CC é omisso a respeito dessa questão.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 215 Arts. Miguel. Desse modo. JUSTIFICATIVA A regra da 2ª parte do art.196 do CC/1916 (atual 575). superior ao valor de mercado do aluguel locatício. mas coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada. do novo Código Civil. . já recomendava: mantida a natureza penal do 1 REALE. poderá o juiz reduzi-lo. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do parágrafo único do art. 582 do CC/2002. o aluguel-pena não deve respeito ao preço de mercado. que autoriza ao juiz limitar o aluguel-pena arbitrado pelo locador. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo. com base no art. 16. 1. será atentar para a sua natureza penal. Visão geral do Código Civil.252 do CC/1916. quando o valor se mostrar manifestamente excessivo ou abusivo 1. no controle judicial do aluguel arbitrado pelo comodante. aplica-se também ao aluguel estipulado pelo comodante. o juiz poderá aplicar. 575 do novo CC. O comodante poderá. se esse arbitramento ocorrer em valor exagerado. aperfeiçoando a norma do art.

Já se entendia que as instituições bancárias obedecem às regras estatuídas na Lei n.216 III Jornada de Direito Civil aluguel-pena da locação. deve ser revisto o Enunciado 34 do CEJ. quando figurar no contrato de mútuo instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional. Ainda na vigência do Código anterior encontrava-se já superado o entendimento de que os juros remuneratórios estariam limitados em 12% ao ano (1% ao mês). Em caso de abusividade patente na cobrança de juros. custos operacionais e lucro da instituição 2 SOUZA.957. Sylvio Capanema de. 84. não se aplicam às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional as limitações impostas pelos arts. p. 591 e 406 do Código Civil. 575 do novo Código Civil. não se sujeitando à Lei de Usura e nem ao Código Civil revogado. calculada pelo Banco Central do Brasil nos termos do procedimento previsto na Circular da Diretoria n. de 30 de dezembro de 1999. Portanto. Art. Os juros bancários se compõem mediante regras próprias. impostos. Esse índice também deverá ser utilizado quando não houver outro percentual expressamente contratado. A lição é plenamente aplicável ao aluguel-pena do comodato. JUSTIFICATIVA De início. o novo montante não deveria ultrapassar o dobro do seu valor de mercado 2. no que tange à limitação dos juros remuneratórios. tais como: custo de captação do dinheiro. risco de inadimplência. deve ser observada como fator limitante a Taxa Média de Juros de Mercado. 591 c/c 406 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. que revogou diversos incisos do art. que não deve ultrapassar o dobro do preço de mercado dos locativos correspondentes ao imóvel emprestado. tal interpretação também deve ser afastada sob a égide do diploma moderno. mostra-se possível o controle judicial do aluguel-pena arbitrado pelo comodatário com fundamento no parágrafo único do art. Dessa forma. Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No que tange aos juros remuneratórios. 4595/64. . 40. 192 da CF. ante a Emenda Constitucional n. 2. variando de acordo com fatores estranhos ao mundo jurídico.

Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 217 bancária.043/RS). 2957. apenas sendo permitido quando a outorga por instrumento público do mandato for facultativa.170-36. tais regras não representam a impossibilidade de qualquer limitação. 2º da Emenda Constitucional n. . 629.214/RS). 5º da Medida Provisória n. descabe ao legislador ordinário a limitação simples e fria dos juros. parágrafo único. 657 do novo Código Civil. 655 Autor: Renato Luís Benucci. do CC refere-se unicamente ao termo de garantia. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 655 do novo CC. 618. Ademais. 2. sem prejuízo de poder o dono da obra. No caso concreto. os juros devem se pautar pela Taxa Média de Juros de Mercado. alheia às regras próprias do mercado financeiro. e não quando integrar a substância do ato. de acordo com recente entendimento pacificado na Segunda Seção do STJ.068/RS e 603. JUSTIFICATIVA De acordo com o art.487/RS. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O substabelecimento por instrumento particular de mandato outorgado por instrumento público. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo referido no art. deve ser interpretado de modo restritivo.) Art. 618 Autor: Guilherme Couto de Castro. (REsps. Art. Todavia. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser praticado por escrito. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada. previsto no art. é possível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados com as instituições financeiras após 31/3/2000. 271. 32. por força do art. de 30/12/1999 (REsp n. perenizada (como se lei fosse) em virtude do art. Destarte. diante da demonstração cabal da abusividade do lucro da instituição financeira. Tal índice também deve ser utilizado quando não houver expressa pactuação de outro. 602. calculada pelo Banco Central do Brasil de acordo com a Circular n. demandar perdas e danos. A autorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para um ato a ser praticado.

do objeto da operação que lhe foi cometida. JUSTIFICATIVA A questão diz respeito à qualificação do mandato em relação ao objeto (especial a um ou mais negócios jurídicos ou geral a todos os do mandante) e à extensão dos poderes outorgados (mandato em termos gerais ou com poderes especiais) para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. sua individualização objetiva e subjetiva. Não existe problema em relação à extensão dos poderes. uma interpretação sistemática do art. quando o ato a ser praticado exigir o instrumento público como parte de sua substância. 655 do Código Civil/2002 indica que. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. Arts. 660 e 661. no instrumento de mandato outorgado para realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. caput e §§ 1º e 2º Autor: Carlos Roberto Alves dos Santos. 664 e 681 Autor: Gustavo Tepedino. Bolsista de Iniciação Científica da mesma Instituição ENUNCIADO: Da interpretação conjunta dos arts. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. Juiz Federal da Seção Judiciária de Goiás ENUNCIADO: Para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia por meio de mandato. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. além dos poderes especiais. incluindo sua remuneração. não poderá o substabelecimento se dar por instrumento particular. 664 e 681. . É evidente que o acessório (substabelecimento) não pode possibilitar efeitos jurídicos vedados ao principal (mandato).218 III Jornada de Direito Civil Ora. e Milena Donato Oliva. a procuração deve conter sua identificação subjetiva e objetiva. Arts. é imprescindível constar. A controvérsia reside na necessidade da identificação subjetiva e objetiva do negócio jurídico na procuração. Para que seja garantida a segurança jurídica e reduzida a litigiosidade no meio social. sob pena de importante e inadmissível quebra de sistema. bem como os necessários poderes especiais. tudo o que a ele for devido em virtude do mandato.

Justifica-se a alteração por constituir forma de valorização do trabalho e corporificar o crescente prestígio da responsabilidade civil. 1. a inovação legislativa procurou alterar o entendimento até então consolidado. 681. correspondente ao art. despendeu. conforme suas origens. Os segurados compartilham entre si os riscos comuns. O dispositivo. era interpretado no sentido de limitar o direito de retenção ao reembolso de despesas. segundo o qual é assegurado ao mandatário o direito de retenção sobre os bens do mandante que estejam sob sua posse. ao revés. Contudo. 757. O seguro do tipo alpino surgiu nos Alpes suíços e é fundado no princípio da solidariedade. O art. em virtude de sua menor abrangência. caracterizados pela autogestão. no desempenho do encargo. JUSTIFICATIVA Há duas concepções de seguro. 664 ampliou consideravelmente o alcance do direito de retenção. o art. Para tanto. o que poderia tornar ocioso. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. 664 deve ser interpretado em conjunto com o art. no direito de retenção. no intuito de fazer abranger. sendo certo. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. ou das perdas e danos por prejuízos sobrevindos no desempenho do mandato. o legislador mostra-se deliberadamente redundante. a relevância do contrato de mandato para as relações patrimoniais privadas. à primeira vista.315 do CC/1916. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. organizando-se em sociedades mútuas e . todas as verbas devidas ao mandatário. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. O art. 681. até o reembolso do que. incluindo sua remuneração. excluindo-se dessa garantia o valor da remuneração contratual.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 219 JUSTIFICATIVA Deve ser ressaltado o caráter não-econômico da atividade do mandatário. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. Art.

há negócio jurídico plurilateral envolvendo os segurados entre si. de outra parte. 1. tal como dispusera o Decreto-Lei n. que se organizavam geralmente em forma de sociedade. dedicando uma seção ao seguro mútuo. não podiam ser constituídas sem prévia autorização. de socorros mútuos e montepios então em funcionamento.063. 1. o que veio a ser feito decisivamente no Código de 2002. Os segurados em tudo suportavam o prejuízo advindo a cada um. O Código Civil de 1916 acolheu as duas modalidades. independentemente da modalidade que praticavam – seguro capitalista ou mutualista –. 3. o contrato é bilateral. Em lugar do prêmio. com exceção dos planos de pecúlio de 1 PONTES DE MIRANDA. a mutualidade passou a ser regida por normas de previdência privada. a natureza da relação jurídica. entre segurado e segurador1. cooperativas e sociedades mútuas. No seguro capitalista. do Código Civil de 1916. variando. Tratado de Direito Privado. alijando as antigas sociedades mútuas. 2. reservou as operações de seguros às sociedades anônimas e às cooperativas. De um lado. O segundo tipo é o seguro capitalista. 46. . denominado “anglo-saxão”. que seriam o embrião das entidades de previdência privada. de beneficência e de socorros mútuos. 103-110. 6. p. Assim. de 7 de março de 1940. Quanto às associações de classe. conforme o art. instituidoras de pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. 6. F.220 III Jornada de Direito Civil prevenindo-se contra os infortúnios. criou um seguro mútuo societário e outro associativo.466). de certo modo distinguindo os conceitos de sociedade e associação. 20.469). excluiu de sua incidência as associações de classe. t.435. 1972. 73. todavia. nos moldes do Código Civil de 1916. 2.435. Estipulam geralmente pecúlios para o caso de morte. 73. É originário da cobertura dos riscos da navegação de longo curso e animado pelo objetivo de lucro do segurador. em 1977.063. ed. ficando facultado ao Conselho Nacional de Seguros Privados mandar fiscalizá-las quando julgasse conveniente. mas.C. Rio de Janeiro: Borsoi. Pontes de Miranda acentuou não haver diferença conceitual entre seguro mutualista e capitalista. o Decreto-Lei n. de beneficência. Com a edição da Lei n. Posteriormente. foram mantidas fora do regime legal também no Decreto-Lei n. As sociedades de seguros. § 1º. sendo freqüentes também os seguros de saúde e de acidentes. de 21 de novembro de 1966. O Decreto-Lei n. exercendo eles mesmos a função de segurador (art. dispôs que as operações de seguros privados só poderiam ser realizadas por sociedades anônimas. reguladas pela Lei n. contribuíam para o enfrentamento das despesas administrativas e dos prejuízos verificados com quotas proporcionais aos benefícios individuais (arts. mudou essa situação.467 e 1. de 15 de julho de 1977. No primeiro.

classista ou setorial. Às entidades abertas é aplicável. e o gestor. Como se percebe. dos estados. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo “vida” podem operar planos de benefícios previdenciários. nos planos previdenciários das entidades fechadas constituídas por instituidores intervêm: o instituidor. no que couber.435/1977 foi revogada pela Lei Complementar n. pondo-se esta e os beneficiários como consumidores frente àquele. que são constituídas por empregadores privados ou públicos em favor dos seus empregados e servidores com serviços de gestão terceirizados. a entidade previdenciária. na época). criada sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos (conhecida como fundo de pensão). O Código Civil de 2002 também o ignorou como espécie de seguro. as relações jurídicas se estabelecem entre a entidade fechada e o gestor. O gestor presta serviços à entidade previdenciária. As entidades fechadas constituídas por instituidores devem terceirizar a gestão dos recursos que irão garantir as reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada e autorizada para tanto. classista ou setorial. A Lei n. cujo patrimônio deverá ser mantido segregado e totalmente isolado dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada. O regime de previdência privada tem caráter complementar e autônomo em relação ao regime geral de previdência social. fundação ou outra entidade de natureza autônoma.466 do CC/1916. que será uma pessoa jurídica de caráter profissional. As entidades fechadas só podem ser organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos e são acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União. e administrados exclusivamente sob a forma de rateio entre os participantes. que passou a regular com exclusividade a previdência privada fechada e aberta. Nos modelos previstos na legislação previdenciária não há lugar para o mutualismo puro. sendo beneficiários os membros ou associados do instituidor. denominadas “instituidores”. não reproduzindo qualquer dispositivo análogo ao art. O mesmo esquema de relações prevalece nas entidades patrocinadas. 6.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 221 pequeno valor (até 300 ORTNs. e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional. 1. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e são acessíveis a quaisquer pessoas físicas. de 29 de maio de 2001. nada dispondo relativamente às entidades ressalvadas na lei anterior. entes denominados “patrocinadores”. Operacionalmente. . também a legislação própria das sociedades seguradoras. 109. do Distrito Federal e dos municípios. vigorantes no âmbito limitado de uma empresa.

por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. JUSTIFICATIVA De maneira mais adequada do que se verificava na vigência do Código Civil de 1916. parágrafo único Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 314. não havendo óbice a que se contrate seguro relativamente a outra pessoa. 790. O contrato de ajuda mútua será plurilateral e auto-organizativo. 790. 9. Juiz Federal Convocado. Contratos relacionados e defesa do consumidor. permanecendo parcialmente em vigor: as associações de classe.656/1998 para os planos de saúde. inclusive levando-se em consideração a função social do contrato. ainda prevalece a ressalva do Decreto-Lei n. Legalmente. de valor limitado. o novo Código Civil explicita que o objeto do contrato de seguro é a garantia do interesse legítimo e próprio do segurado relativo à pessoa ou à coisa contra riscos predeterminados. de beneficência e de socorro mútuos podem instituir pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias.222 III Jornada de Direito Civil Como bem observou Ronaldo Porto Macedo Júnior 2. tal como permitido pela Lei n. . São Paulo: Max Limonad. de 1966. repartindo custos e benefícios exclusivamente entre os participantes. atendendose à restrição sobrevinda com a Lei n. 73. uma vez que a societária é utilizável somente pelo seguro capitalista e pela previdência social. Sua diferenciação do seguro capitalista e da previdência privada é a autogestão.063. garantem a sua permanência. 2. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. 1998. que não foi expressamente revogado pelo DecretoLei n. de 1940. registrou-se um importante movimento do sistema de sociedade de amigos e organizações de auxílio mútuo para a moderna empresa de seguro e para a previdência social. de 1977. Ronaldo Porto. p. Nada disso. significa o expurgo do mutualismo. Art. Os mutualistas deverão auto-organizar-se exclusivamente sob a forma associativa. A autonomia privada e a liberdade contratual. desde que praticado em círculo restrito e mantido como princípio genuíno. desde que o proponente declare o interesse na 2 MACEDO JUNIOR. parágrafo único. porém.435. 6. mediante rateio.

798 do novo Código apenas afasta a possibilidade de exclusão da responsabilidade civil contratual do segurador após o decurso do prazo de dois anos. 1. Destarte. Houve injustificável omissão. por parte do legislador. O parágrafo único do art. Art. considerar a inclusão do companheiro no contexto do parágrafo único do art. ascendente ou descendente do proponente. De notar. não impedindo seja coberto o suicídio não-premeditado dentro de tal prazo. O art. previsto no bojo do dispositivo. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra constante do art. ao interpretar o disposto no art. Juiz Federal Convocado. 226. que o parágrafo único do comentado art. . Daí a formulação do enunciado n. 798 considera nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. O Superior Tribunal de Justiça. conforme orientação contida na Súmula 61 do Superior Tribunal de Justiça.440 do Código Civil de 1916. JUSTIFICATIVA A regra do art. inclusive. 790 do Código em vigor. 798 do Código Civil apenas afasta a possibilidade de excluir a responsabilidade contratual do segurador depois do prazo de dois anos do início do contrato. distinguiu duas espécies de suicídio: o premeditado e o não-premeditado. da pessoa do companheiro. 790 do novo Código presume o interesse legítimo quando o segurado for cônjuge. assim. 798 do Código Civil em vigor obrigatoriamente se associa ao princípio da boa-fé objetiva nas relações de seguro.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 223 preservação do bem jurídico do segurado. como no âmbito das relações exteriores à família houve equiparação entre casamento e união estável. não alterando a orientação jurisprudencial e doutrinária que já se havia formado no sistema jurídico anterior. prevê a especial proteção às famílias por parte do Estado. 798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 61 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: O seguro de vida cobre o suicídio nãopremeditado. levando em conta a ordem jurídico-constitucional instaurada com a CF de 1988 que. é fundamental observar o critério sistemático e teleológico na interpretação da norma e. somente admitindo-a para a hipótese tratada no caput do próprio dispositivo. conforme se verifica na regra do art. 790 do novo Código Civil. no caput do art.

798 Autor: Guilherme Couto de Castro. 5. 39. v. 64-65. 56. Teresa P. p. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário". v. 11-79. mar. 75-76. Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione. Luis . NORONHA. 1988. 1996. SERPA LOPES. passim. ano 15. Agostinho. JUSTIFICATIVA A doutrina e a jurisprudência. p. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Revista de Direito Civil: imobiliário. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No contrato de seguro de vida presume-se voluntário o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura.224 III Jornada de Direito Civil Art. porém./out. 4./jun. Enriquecimento sem causa: aspectos de sua aplicação no Brasil como um princípio geral de direito . Não há. BARCELONA. v. tanto no Brasil como na experiência comparada. 3. Pietro. NEGREIROS. Arricchimento senza causa e quasi contratti: i rimedi restitutori. 1965. fasc. set. Lisboa. Ano 19. unanimidade quanto a isso. Professor ENUNCIADO: A existência de contrato válido e eficaz constitui justa causa para o enriquecimento. p.) Art. 173. Fernando. Enriquecimento sem causa. Madrid: Civitas. JUSTIFICATIVA (não apresentou. ALVIM. p. de A. abr.. 69. 2 . Revista Forense. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. DIEZ-PICAZO. In: Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa. de 1991. na década de sessenta. de 1957. 651-652. n. inclinam-se a considerar que a existência de contrato válido e eficaz é justificativa suficiente para o enriquecimento de uma das partes 1. Torino: UTET. 884 Autor: Cláudio Michelon Jr. Miguel Maria de. GALLO. ed. Pietro Barcelona 2 defendeu. dez. Revista da Ordem dos Advogados. v. PONCE DE LEON. 809. p. 61. que o instituto do enriquecimento sem causa fosse utilizado como argumento válido para concluir pela nulidade de certos contratos em que houvesse manifesto desequilíbrio. Curso de Direito Civil: fontes acontratuais das obrigações – responsabilidade civil. n. 1 Exemplificativamente. La doctrina del enriquecimiento injustificado. 1995. de 1995. Do enriquecimento sem causa. agrário e empresarial. p. Trigo. 55. p. Paolo. 1.

Pense-se na forma de regulamentação da revisão prevista no art. Vara do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. Juíza Federal da 9ª. 157). Tal interpretação esvazia o conteúdo normativo do instituto. especificamente a partir das alterações introduzidas no novo Código Civil. tem o juiz a tarefa especial de analisar. . ou mesmo um direito à anulação por lesão (art. Na ausência da imprevisibilidade. Art. Isso porque: (a) torna-o substituto de vários outros já consagrados no Direito Civil brasileiro. 315. de fato. 927 e ss. implica a obrigatoriedade da indenização. se a atribuição patrimonial que resulta do contrato é justa. Em se aplicando o instituto do enriquecimento sem causa para desfazer o desequilíbrio contratual. no tocante às pessoas jurídicas. desde que devidamente comprovado.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 225 Para o mencionado autor. estar-se-á. incide o princípio do nominalismo. o enriquecimento sem causa seria um instrumento para burlar a regulamentação por meio desses institutos. JUSTIFICATIVA A ótica da responsabilidade civil relativa ao dano moral. A amplitude que Pietro Barcelona propõe ao instituto é inaceitável. consagrado no art. 317. 478-480. um direito à resolução fundado nos arts. (b) mais ainda. já que o suporte fático do enriquecimento sem causa não exige qualquer forma de imprevisibilidade para o reconhecimento do direito de restituição ao status quo ante. O enriquecimento sem causa não deve ser visto como a panacéia para todas as dificuldades do Direito Privado. instituindo um meio de burlar o princípio do nominalismo. Esse artigo estabelece como parte do suporte fático a imprevisibilidade do desequilíbrio contratual. do ponto de vista de uma concepção objetiva de justiça. Se a interpretação proposta por Barcelona prevalecesse. Nem deve ser considerado uma delegação geral de competência ao Judiciário a fim de que determine quais atribuições patrimoniais são justas e quais não são. não haveria qualquer necessidade de prever um direito à revisão contratual fundado no art. Autor: Valéria Medeiros de Albuquerque. 317 do CC.

o fator de imputação da obrigação de indenizar é a atividade de risco. do Código Civil de 2002 introduziu de modo sistemático. 927. Advogado. 927. impondo-se. com a inversão do ônus probatório. parágrafo único Autor: Régis Bigolin. a redistribuição dos riscos. que foram mantidas. JUSTIFICATIVA É assente na doutrina que o princípio da boa-fé objetiva dá ensejo ao surgimento. a chamada “responsabilidade civil objetiva”. portanto. por exemplo. Reside o problema no fato de que. quem tinha o dever de informar terá de provar que efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe cumpria. quem seria beneficiado com a observância dos deveres anexos e restou lesado não dispõe dos meios hábeis a fazer a prova de que foi. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: No art. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. conforme referência expressa. Obrigação semelhante já existia em leis especiais. Art. cooperação e honestidade. parágrafo único. deveres fiduciários. ou teve a colaboração necessária ao correto atendimento do sinalagma obrigacional. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A responsabilidade civil por violação dos deveres de conduta rege-se pelo disposto na 2a parte do parágrafo único do art. o mesmo ocorrendo com as outras modalidades de deveres anexos. 927. no Direito nacional. paralelamente aos deveres principais e aos deveres secundários. podendo ser exemplificados como deveres de lealdade. Haverá obrigação de indenizar sempre que a atividade normalmente . Os deveres anexos são catalisadores da relação obrigacional. e não o risco da atividade. parágrafo único. Assim. na maioria das vezes. de deveres anexos ou. 927. JUSTIFICATIVA O art. do CC. A novidade é a instituição de uma cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa. 927.226 III Jornada de Direito Civil Art. como preferem uns. corretamente informado.

A Natureza da Atividade São realidades distintas uma atividade de risco e o risco de uma atividade . aquele que expõe terceiros à possibilidade de dano. por sua natureza. Esse modo de entendimento. risco aos direitos de outrem.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 227 desenvolvida pelo autor do dano implicar. Nesse espectro se incluiriam desde atividades rotineiras do cotidiano. em razão da natureza da atividade que normalmente desenvolve. compreendessem perigo. o risco deve estar presente permanentemente na atividade. 951 do Código Civil (responsabilidade culposa). que disciplinam de modo particular algumas atividades. Risco é toda exposição de terceiro à possibilidade de dano. Outra hipótese. restam afastadas do conceito aquelas atividades em que o risco. . como a medicina. é criadora de risco. Mas não basta esse conceito genérico. É o caso da medicina. superada 1 1 Discrime feito por Sílvio Luís Ferreira da Rocha. mais restrita. Depois de servir de estandarte ao individualismo a partir de sua primeira formulação. Uma primeira hipótese abarcaria todas as atividades que. que apresenta dois elementos. Essa constatação nos remete ao conceito de natureza das coisas. independentemente de culpa. por sua natureza. o risco é atributo da atividade. até o exercício de algumas profissões. Assim. de qualquer modo. e não o contrário. um objetivo – atividade que. peca pela imprecisão e. e outro. eventualmente. O risco deve ser inseparável do exercício da atividade. entre os séculos XVII e XVIII. ainda que meramente potencial. embora eventualmente presente. a escola do Direito natural. um dos fundamentos da segunda teoria do Direito natural. não apenas acidentalmente. cuja responsabilidade pelo seu exercício inclui-se no art. Portanto. Na norma legal. demanda a verificação do núcleo do preceito. esbarra em normas já existentes. sujeita-se à obrigação de indenizar. não é necessário. ao nosso ver. por ocasião das Jornadas Brasilcon sobre o Código de Defesa do Consumidor em face do novo Código Civil. Vale dizer. como dirigir veículos automotores no trânsito urbano e rodoviário. a correta interpretação da norma exige a delimitação do seu alcance. subjetivo – atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano. falando sobre o tema em São Paulo. em 13/8/2002. Os dois elementos aludidos compreendem a natureza da atividade (objetivo) e o seu exercício (subjetivo).

No entanto. conclui-se que a cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa em verdade não 2 ROUBIER. Tornouse preferível imputar a responsabilidade a alguém de modo objetivo como forma de garantia à vítima.228 III Jornada de Direito Civil pelo historicismo e pelo realismo no século XIX. É princípio do Direto natural a obrigação de reparar o dano injusto. O imputado é sempre um agente econômico. de validade universal 2. Serve como exemplo a Súmula 341 do STF. Théorie générale du Droit. o Direito natural incorpora-se ao próprio Direito positivo. e em 1990. Diante dessa resenha e da manutenção da vigência das leis especiais. O direito justo deve corresponder a um ideal social. Em 1934. 1951. muitas vezes sob a forma de seguro de responsabilidade civil. a Lei n. No Direito brasileiro. 2. os operadores de instalações nucleares pelos danos resultantes de acidente nuclear. contrariamente ao que dispunha o art. independentemente de culpa. A técnica da presunção de culpa ou da inversão do ônus da prova foi adotada pela jurisprudência como forma de adaptação da responsabilidade culposa às novas exigências sociais. ressurgiu no começo do século XX. sempre fundado na natureza das coisas e na razão. 24. O Direito deve ter um conteúdo progressivo. 6. É abandonada a idéia de um direito natural imutável. evitando-se a injustiça do dano irreparado. o Decreto n. Paris: Librairie du Rucueil Sirey. derivando daí o conceito de socialização do risco. No sistema subjetivo e individualista de responsabilidade civil. trouxe grande dificuldade à produção da prova da culpa. Nos acidentes aéreos. a responsabilidade é objetiva desde 1938.453 tornou responsáveis.687 tornou objetiva a responsabilidade do patrão nos acidentes de trabalho. com relação aos danos ambientais (Lei n. às bagagens e às cargas. o Decreto n. 1. uma vez que todos os beneficiários da produção resultam onerados com a adrede internalização dos presumíveis custos da reparação no preço da coisa potencialmente causadora do dano. O mesmo princípio foi adotado em 1981. Paul. o que freqüentemente resultava em deixar a vítima sem reparação. privilegiando a ordem social em nome da noção de bem comum.543 do Código Civil de 1916. Em 1912. só é injusto o dano causado com culpa.681 presumiu a culpa das estradas de ferro pelos danos causados aos passageiros. 6. Em 1977. que tornou presumida a culpa do patrão pelos danos causados a terceiros pelo empregado. percebe-se a formação progressiva do conceito de risco.938). . A substituição da culpa pelo risco como fator de imputação atualizou o princípio da reparação ao estágio de massificação das relações sociais e econômicas. advindas da revolução industrial. e sua elaboração racional levará a um Direito científico. a complexidade das relações de produção. Assim. no Código de Defesa do Consumidor.

Não um risco integral. Art. p. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. . e. p. da experiência jurídica brasileira 3. ________. tem suscitado perplexidade na doutrina. Em conclusão. Direito e cultura. 1990. JUSTIFICATIVA A regra do art. limitando o alcance da norma sancionadora. 53-57. O Direito como fenômeno da cultura possibilita a compreensão do ordenamento jurídico como efeito da experiência concreta. 931. e não da ruptura 4.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 229 inova. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. 927. 12 do CDC. no caso particular. para quem o Direito brasileiro caracteriza-se por evoluir pela continuidade. Em outras palavras: cada lei tem causas expressas de quebra do fator de imputação. Miguel. deve ser interpretada de acordo com a evolução histórica da nossa responsabilidade civil. apenas incorpora de modo sistemático ao Código Civil um conceito de risco formado historicamente no Direito brasileiro. e não pela ruptura. mas relativizado pela presença de excludentes apropriadas a cada espécie de responsabilidade tipificada. parágrafo único. 1977. as chamadas “excludentes da responsabilidade civil”. 3 4 REALE. O motivo principal reside na falta de exigência expressa da ocorrência de defeito do produto para a responsabilização do empresário que o colocou no mercado. In: Nova fase do Direito moderno. assegurando a evolução como resultado da continuidade. In: Horizontes do Direito e da História. a regra do art. que ressalta do conceito de Direito natural como versão normativa de valores fundantes da espécie humana. 263-265. Assim interpretada. parágrafo único. a cláusula geral de responsabilidade civil do art. São Paulo: Saraiva. na esteira da lição de Miguel Reale. Do Direito segundo a natureza ao Direito pela natureza. 931 do novo CC não revogou as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 931 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. 927. ao consagrar a responsabilidade pelo fato do produto no seio do novo Código Civil. São Paulo: Saraiva. realiza a coimplicação entre natureza e cultura.

. Em primeiro lugar. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Sendo o empregador instituição hospitalar. 931 do novo CC. pública ou privada. estaria derrogado o art. o sistema de responsabilidade por acidentes de consumo do CDC (arts. art.230 III Jornada de Direito Civil Dispensado o defeito do produto como pressuposto da responsabilidade pelo fato do produto. do novo CC. essas breves considerações denotam que o regime de responsabilidade pelo fato do produto do CDC continua mais vantajoso ao consumidor do que o do novo CC. apresenta-se mais completo na proteção do consumidor do que aquele constante do Código Civil. 2003. Isso impede a aplicação do art. sem qualquer restrição. 6º. A mais razoável é uma interpretação teleológica. Com essa interpretação do art. 944. fabricantes de facas). que faz expressa menção ao defeito do produto (danos causados por produtos defeituosos). incide a responsabilidade objetiva pelos atos praticados por médicos integrantes 1 CAVALIERI FILHO. III Autora: Maria Isabel Pezzi Klein. necessária para evitar exageros. 12 do CDC. Na realidade. sob pena de inviabilização de diversos setores da atividade empresarial (v. conjugando a norma do art. a norma do art. o CDC acolhe o princípio da reparação integral do dano sofrido pelo consumidor. 12 a 17). verifica-se que o sistema de responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo) constante do CDC continua mais favorável ao consumidor lesado. Portanto. Art.g.187. 12 do CDC sobre o defeito do produto: o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (.. VI. 932. enquanto o do CC foi reduzido para apenas três anos nas ações de reparação de danos (art.). que permite a redução da indenização na medida da culpabilidade. V). . 12) e a ampliação do conceito de consumidor para abranger todas as vítimas de acidentes de consumo (art. Programa de responsabilidade civil. parágrafo único. o prazo de prescrição do CDC continua sendo de cinco anos (art. conforme preconiza Sérgio Cavalieri Filho 1. de que são exemplos a limitação das hipóteses de exoneração da responsabilidade civil (§ 3º do art. 931 não pode ser interpretada na sua literalidade.. Juíza Federal. 27). Segundo. 206. p. 17). São Paulo: Malheiros. Sérgio. § 3º. Em terceiro lugar. 931 do novo CC com a do § 1º do art. que inclui o fato do produto e o fato do serviço.

De fato. Certamente. escolhido ou não. Além da responsabilidade contratual. pois exploram os serviços de hotelaria e fornecimento de medicamentos).Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 231 de seu corpo clínico. no exercício de atividade profissional. e o art. 949 e 950 do novo CC prevêem os casos de indenização por lesão ou outra ofensa à saúde. nessa qualidade. essencial. causarem a terceiros. nos termos dos arts. Não parece de difícil solução jurídica a questão da reparação civil pela instituição hospitalar. Ou quando se trata de um médico credenciado. a meu ver. por pessoa física e por pessoa jurídica de direito privado. dos empregadores pelos atos de seus empregados. Essa é a vontade do legislador constituinte. o médico responde (art. por culpa. a saúde é um direito de todos e um dever do Estado. portanto são de relevância pública as respectivas ações e serviços. JUSTIFICATIVA A questão de fundo relaciona-se à proteção constitucional da saúde. pelo Poder Público e. A polêmica surge quando o profissional escolhido pelo paciente não integra o corpo clínico da instituição. os hospitais. de um médico-residente. inerente ao termo de internação. devem responder como garantidores. com ou sem culpa. o Estado mantém. 933 do novo Código Civil estabelece a responsabilidade. Ou. independentemente de culpa. 37. do mesmo modo. Sendo assim. diretamente. também. executáveis. fiscalização e controle. residentes. devem responder pelos danos que seus agentes. Vale lembrar que o próprio art. poder direto de regulamentação. por culpa. § 4º. 951 estende a indenização aos danos causados. no caso de o médico atuar mediante vínculo empregatício. E quando não houver culpa? Art. ainda. Juiz Federal . a interpretação integrada do texto constitucional nos remete à dicção do § 6º do art. Tal exigência. trata-se da saúde da população. 935 Autor: Artur César De Souza. do Código de Defesa do Consumidor). por si mesmo. mesmo que não aufiram benefícios diretos (o que não ocorre. segundo o qual as pessoas jurídicas – de direito público e as de direito privado –. 196 e 197 da CF/1988. bem. 14. credenciados ou plantonistas. Os arts. isso sem falar no risco inerente à própria atividade. fica maximizada. quando prestadoras de serviços públicos. afinal. sejam eles contratados. Na última hipótese.

JUSTIFICATIVA A responsabilidade dos pais pelos filhos e do empregador ou comitente. já definida na esfera penal. I a IV do art. Em face dessa drástica mudança legislativa. discutir autoria e materialidade. Contudo. além de não mais poderem alegar ausência de culpa. incs.232 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os efeitos reflexos da sentença penal previstos no art. segundo previa o art. na vigência do Código de 1916. a permanecer o entendimento anterior (quando era possível pelo menos discutir se havia ou não culpa).523 do Código Civil de 1916. efetivamente. qualquer defesa. do contraditório e da ampla defesa (CF/88. 932 do mesmo diploma. nos termos do art. Portanto. Não há dúvida de que. haverá possibilidade de argüir ofensa aos princípios do devido processo legal. ainda. que não agiram com culpa e. muito menos a questão da culpa (pois a responsabilidade passou a ser objetiva). a responsabilidade complexa (pais e empregado) passou a ser de caráter objetivo (sem culpa). 1. os pais ou o empregador. ou seja. estava inserida na responsabilidade subjetiva (dependente de culpa). 933. nova interpretação há de prevalecer em relação ao art. A sentença penal condenatória do filho ou do empregado/preposto gera efeitos no âmbito civil com relação às questões da autoria e da materialidade. 935 do Código Civil brasileiro não se aplicam ao responsável complexo indicado nos incs. que não agiram com culpa em vigilância dos filhos ou na eleição do empregado/preposto. igualmente não podem rediscutir a questão da autoria e da materialidade do delito. de rediscutirem a questão da autoria ou da materialidade do delito praticado pelo filho ou pelo empregado/preposto. nos termos da Súmula 341 do STF: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. 935. LIV e LV). da impossibilidade de comprovarem. durante a tramitação da actio civile ex delicto. por seus empregados. Se os pais ou o empregador não podem discutir a . Sob a égide do novo Código Civil. Os pais ou o empregador são responsabilizados sem que possam exercer. impossível. os pais ou o empregador poderiam provar. embora essa culpa fosse presumida. art. uma vez que os responsáveis complexos. praticamente eliminou-se qualquer viabilidade de defesa ou contraditório em favor dos responsáveis complexos. 5º. as quais não podem ser mais discutidas pelos pais ou pelo empregador.

acaba por penalizar a vítima. ou seja. Outrossim. . Art. Discute-se se a responsabilidade civil teria função meramente reparadora ou se ela exerce uma função punitiva. pois os efeitos reflexos da sentença penal somente atingirão aqueles que estiveram inseridos na relação jurídico-processual penal. Distrito Federal ENUNCIADO: O parágrafo único do art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 233 inexistência de culpa (in vigilando ou in eligendo). Assim. por conta da própria natureza do dano extrapatrimonial. o que poderão então argüir em sua defesa? A limitação legal da matéria não pode ir a tal ponto que se torne inteiramente impossível qualquer possibilidade de defesa. A indenização por danos materiais deve ser sempre medida pela extensão do dano. incabível a redução da indenização. Já com relação ao dano moral. operando em sintonia com a função punitiva da responsabilidade civil. ou seja. nem a autoria ou a materialidade do delito. porque tal significaria atribuir à vítima parte do prejuízo para o qual não concorreu. caso em que a gravidade da conduta constitui um dos critérios para a fixação da indenização. nos seguintes termos: Os pais e o empregador (que não fizeram parte do processo penal) poderão discutir a questão da autoria ou materialidade em eventual ação de responsabilidade civil contra eles direcionada. e somente os réus. tendo em vista a configuração atual da responsabilidade objetiva dos responsáveis complexos. parágrafo único Autor: Paulo R. de tratar-se de culpa leve ou média. JUSTIFICATIVA Reduzir a indenização por danos materiais sob o fundamento da ausência de gravidade da conduta. 944 só deve ser aplicado quando se tratar de danos morais. Advogado e Professor. Se a hipótese é de danos materiais. propiciando seu empobrecimento injustificado. 944. Roque A. e não pela gravidade da conduta. que é insuscetível de avaliação objetiva. a gravidade da conduta emerge como critério natural para a fixação da indenização. os réus. 935 do Código Civil conforme a Constituição. deve -se interpretar o art. Khouri. restariam neutralizadas as funções reparadora e punitiva da responsabilidade civil.

constitui claramente uma sanção.49. a doutrina. nem uma tem primazia sobre a outra. Ao atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. pelo contrário. se o dano é material. independentemente de o ilícito civil configurar também um ilícito penal. . uma pena mesmo. ed. está autorizado a impor uma indenização de acordo com a gravidade da conduta do lesante. Não é justo que ele suporte o prejuízo resultante de um dano a que não deu causa. Coimbra: Almedina. invariavelmente. sustenta sobressair a função punitiva. também reconhece na responsabilidade civil função precipuamente reparadora e. parece-me. a responsabilidade civil desempenha dupla função: reparadora e punitiva. Das obrigações em geral. É dessa perspectiva. Jorge Fernando Sândis. Evidente que. Essas duas funções não se excluem. que estaria presente na perda de patrimônio imposta ao lesante. na mesma linha de argumentação acima. 534. a questão da responsabilidade civil tem de ser avaliada também sob a perspectiva do lesante. sem deixar de atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. mas o certo é que estão sempre presentes. que seria justamente a punitiva. Ao perder patrimônio para reparar o dano injustamente causado ao lesado. Pessoa Jorge 2. ora menos flagrante. PESSOA. Se assim não fosse. punitiva. estaria se empobrecendo indevidamente. foi provocado injustamente por outrem. p. mas não restringe tal possibilidade ao fato de o ilícito ser também ilícito penal. Por vezes. na hipótese de ato ilícito. O Código Civil brasileiro também permite a consideração em torno da conduta do lesante para fixar a indenização. em favor do lesado. admite para o instituto também uma função secundária. Entretanto. Tenho que. evidente que aquele se empobrece. elas estão presentes em todas as condenações decorrentes do instituto da responsabilidade civil. João de Matos Antunes. de alguém que terá de desfazer-se de seu patrimônio (na forma de um pagamento em dinheiro) para entregá-lo a outrem. e é este que tem o dever de reparar o dano injusto que causou. p. secundariamente. quando se trata de danos materiais. uma está mais flagrante que a outra. Entretanto. empobrecimento que. tem como ponto de partida a perspectiva do lesado. que também constitua crime. que sobressai a função punitiva da responsabilidade civil. 1995. para o lesado.234 III Jornada de Direito Civil Antunes Varela 1. Normalmente a reparação do dano não se traduz em simples restituição do que indevidamente foi subtraído do 1 2 VARELA. o que interessa é ser reintegrado patrimonialmente à situação anterior. Coimbra: Almedina. Conforme o Código Civil português. o julgador. nesse caso. 7. 1991. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil.

do ponto de vista do lesado. Quanto ao lesante. Pode ocorrer que. for atacada a honra do contratante. Imagine-se se o mesmo dano fosse causado por um terremoto: quem. mas a natureza do bem afetado. é suscetível de indenização. .g. discute -se não a natureza do bem envolvido. para desestimulá-las na sociedade. como sustentado anteriormente. 44). mais os frutos. injustamente. pero cuando tenga consecuencias patrimoniales será un daño patrimonial. de um bem essencialmente patrimonial. por ter. e a punição recairá. e mais à sociedade como um todo. p. Nesse caso. A solução só difere quando o dano é causado injustamente. Na hipótese.. mas possui poder preventivo de fato com relação 3 A existência de danos patrimoniais e não -patrimoniais não se avalia a partir da natureza dos bens envolvidos. como um mau pagador no mercado. O contrário também é possível: do ataque a um bem não-patrimonial pode suceder um dano patrimonial. v. É realmente uma punição. Não resta dúvida de que a função punitiva age em sintonia com a prevenção de condutas. injustamente. conforme se verá mais adiante.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 235 lesado. já que não há como reintegrar o lesado ao status quo anterior ao momento da lesão. se. como é o caso de responsabilidade civil por roubo ou furto.. em princípio. 44). deve suportá-lo? O próprio lesado. ele será obrigado a sacrificar parte do seu patrimônio para compensar a vítima. nem todo dano não -patrimonial será suscetível de receber a mesma resposta. A função punitiva avulta ainda mais quando se está diante da responsabilidade civil por danos não-patrimoniais ou morais3. decorra um dano não-patrimonial ou moral. (Op.. em regra. resultado de seu esforço. em que a condenação (de restituir o equivalente) em nada empobrece o lesante. seu patrimônio manter-se-ia intocável. Essa perda de patrimônio. cit. (. que é. causado um dano a outrem. A doutrina refere-se a “compensação do dano”. A função punitiva. fosse o dano justo. Portanto. p. sequer podese falar em reparação do dano. sobre o autor do ilícito. em si. atende menos ao interesse individual do lesado. prevenindo novos ilícitos. Madrid. tal qual na reparação do dano material. em matéria de responsabilidade civil. alguém tem de responder pelo prejuízo. Não previne o dano em relação ao lesado em si. O valor que o lesado recebe por não poder ver reparado o dano.. que já sofreu o que não deveria ter sofrido. a função reparadora deixa de existir. Thecnos. cedendo à função compensatória. serve tão-somente para compensá-lo da violação de um direito de personalidade. Conforme chama a atenção Pascual Martinez Espin (El Daño moral contractual em la ley de propriedade intelectual. colocado. se patrimonial ou não -patrimonial.) El daño podrá ser consecuencia de la lesión de un bien no patrimonial. em regra. Aqui. exatamente porque causou ao lesado um dano injusto. Se todo dano patrimonial. não tem qualquer contrapartida. insuscetível de reparação. como a celebração de um contrato. é dessa perspectiva (do lesante) que o instituto da responsabilidade civil vai desestimular condutas violadoras de direitos.

pode provocar desajustes. p. como a francesa e a portuguesa4. 495 do Código Civil português: Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não-patrimoniais que. sequer. Eduardo. sem entrelaçá-los. não se concebe a fixação de uma verba indenizatória que apenas avalie a gravidade da conduta em si. o foco era a própria pessoa do ofensor. função própria do Direito Penal. mesmo simbólico. Tem-se que o quantum indenizatório deve resultar da adoção cautelosa de todos os quatro critérios para que. Responsabilidade civil. da indenização. 9. 1944. uma compensação à vítima por injustamente ter sofrido a violação de um direito. desconsiderando por inteiro a capacidade econômica do ofensor e a repercussão no meio social. Anote-se que esse desestímulo. Entretanto. Ocorre que o próprio instituto da responsabilidade civil e. sem considerar a gravidade da conduta e a repercussão da ofensa. Parece que o Direito brasileiro. como uma indenização extremamente pesada. Avio. 4 5 6 Art. Autores como Humberto Theodoro Júnior e Espínola Filho6 sustentam não ser função do Direito Civil punir alguém. com os maus tratos evoluindo para uma punição pecuniária. pode levar à fixação de indenizações injustas tanto para o ofensor quanto para o ofendido. com o escopo de punir. O arbitramento que levasse em consideração tão-somente a forte capacidade econômica do ofensor.236 III Jornada de Direito Civil às outras pessoas. foi concebido desde os primórdios. Rio de Janeiro: Jacinto. que não possa. ESPÍNOLA FILHO. Caio Mário. 1990. que acabaria por premiar o ofensor. que acabe premiando-o. a exemplo de outras legislações. que têm a justa expectativa da proteção do Estado contra a ocorrência de danos injustos. dando um verdadeiro prêmio ao ofendido/lesado. O dano moral no Direito brasileiro. p. 90. poderia resultar em um valor irreal. punindo de forma excessiva o ofensor e. O que mudou foi a forma de efetivar essa punição. PEREIRA. Entretanto. In: BRASIL. o mero arbitramento. na forma de punição pecuniária. ser paga pelo ofensor. pela sua gravidade. ao mesmo tempo. a condenação represente uma punição tal ao ofensor que este sinta-se desestimulado a cometer novas lesões e. poder-se-ia chegar a um valor tão irrisório. ao fim. mereçam a tutela do direito. . sem ater-se aos critérios acima. ou extremamente leve. O dano moral em face da responsabilidade civil. Da mesma forma. a reparação do dano moral tem natureza compensatória para a vítima e caráter punitivo imposto ao agente 5. portanto. Como sustenta Cáio Mário da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense. por conseguinte. da lei de talião até agora. inibindo condutas semelhantes. Num primeiro momento. não se pode olvidar que também a adoção isolada de cada um dos critérios para fixação do dano moral. 27. termina por se estender ao meio social. acertou em deixar ao magistrado o poder de arbitrar o valor dos danos morais. ed.

estilizados pelo Direito moderno. a punição continua a ser pecuniária. cada qual assumiria os seus prejuízos e se sentiria “penalizado” pelas fatalidades da vida. apenas de acordo com a gravidade da conduta. Yussef Said. exatamente porque. 39. É o que também vai ocorrer na indenização por dano moral. O problema quanto à perseguição da idéia punitiva nesse tipo de dano decorre do fato de que o bem lesado não tem valor pecuniário. 1. para os efeitos de atribuir indenização por perdas e danos. p. 2. do fundamento jurídico do ressarcimento dos danos patrimoniais. ele deverá suportar o prejuízo com o dano a seu veículo e ainda indenizar todos os prejuízos que o outro sofreu. em face 7 CAHALI. No entanto. Fosse o acidente provocado por fato alheio a qualquer dos condutores. Dano moral. nos arts. Magistrado ENUNCIADO: Os danos oriundos das situações previstas nos arts.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 237 independentemente do dano. com ela. ele se empobrece para impedir o empobrecimento da vítima. 949 e 950. Veja-se o simples caso de uma colisão de automóveis. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. Modernamente. e essa transferência patrimonial acaba revelando-se uma punição.. desde que devidamente comprovados e decorrentes de fatos diversos. não é difícil enxergar que o ofensor também está sendo punido quando é obrigado a indenizar a vítima. permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e aflitivo.538 do Código Civil de 1916. Objetivamente falando. São Paulo: Revista dos Tribunais. ed. Dentre elas. sem descurar dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Em outras palavras. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002. o Estado-Juiz vai tirar patrimônio do ofensor para transferi-lo à vítima. cumulada com dano moral e dano estético. Na indenização por dano material. seja ele material ou moral. se um dos condutores deu causa ao acidente. está fora de comércio7. devendo o julgador atentar para o princípio da ampla reparação dos danos. mas passa a exigir a prova do dano. O autor fala do caráter sancionatório na reparação do dano moral: (. O legislador invocou razões para eliminar o apontado artigo. 2000. Arts. 949 e 950 Autor: Clayton Reis. não adotou as idéias principiológicas contidas nos §§ 1º e 2º do art. não mais se justifica a concessão de um “dote” à mulher que sofreu dano estético. o ofensor torna-se mais pobre do que era antes de ofender a esfera jurídica alheia.) tem-se que o fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente. .. quando muito em grau.

o dispositivo em apreço não afastou o aleijão. admitiu-o na regra do art. O conceito genérico aludido no art. Todavia. 6. tal e qual na França “Prejudice d´agrément”. Responsabilidade civil. 1. ou o aleijão. um enorme padecimento resultante de dificuldades motoras que lhe subtraem inúmeras possibilidades de realização nos campos social. p. cit. Conforme proclama Carlos Alberto Gonçalves. o novo Código Civil não contém regras semelhantes (art. assinala Rui Stoco1. p. 420. 949. é certamente um dos maiores traumas vivenciados pelas vítimas de acidente – especialmente automobilísticos. 687. da privação de todas as satisfações que o lesado podia normalmente esperar da vida antes do acidente . 422). Tratado de responsabilidade civil. §§ 1º e 2º. 8. Nele não mais se encontra comando determinando a reparação do aleijão ou deformidade.538. tratando genericamente da lesão corporal em um único artigo. 949. segundo a concepção adotada na França. abandonando o excesso de linguagem. GONÇALVES.212. ainda. 1.. em razão da deformidade física e do abalo da esteticidade do seu corpo.). da lesão estética.) “ou outra ofensa à saúde” (. essa previsão foi abandonada. p. retrotranscrito. destacam Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho2. que deve. 13. São Paulo: Saraiva. Comentários ao novo Código Civil. 2004. O art. ou seja. aplicase à lesão corporal de natureza leve e à de natureza grave. pode-se cogitar ao abrigo da parte final do dispositivo. em face da conseqüente diminuição de sua capacidade de atuar. São Paulo: Forense.238 III Jornada de Direito Civil do princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher. com previsão de indenização das despesas do tratamento e dos lucros cessantes. Nesse caso. ed. p. 2003. Ao lado dessa restrição física dolorosa há. conseqüência da depreciação vivenciada pela vítima. mutilação. DIREITO. Ao consignar (. De acordo com Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho (op. ed. por conseqüência. profissional e pessoal. independentemente do dano moral.. No Código em vigor. 949 eliminou a desigualdade. Carlos Roberto. 950. a contrario sensu.. no curso restante de sua existência. Rio de Janeiro: Forense. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido 4. O lesado é obrigado a suportar. certamente o legislador quis referir-se a casos de deformidade permanente. 2004. se o legislador tornou o dispositivo mais abrangente. perda de membro capaz de reduzir a atividade da pessoa em sua vida de relações – um verdadeiro prejudice d´argrément3. Todavia. do CCB/1916).. será admissível a cumulação do 1 2 3 STOCO. a nova redação do dispositivo deixa a marca explícita do cabimento do dano estético. ou seja. CAVALIEIRI FILHO. ser interpretada de forma conjunta com a do art. Rui. v. Sérgio. A lesão deformante.. Carlos Alberto Menezes. a agressão estética. 4 .

cit. Min. DJU 23/10/2000. porém. encontrando. o que se busca na interpretação dos dispositivos é a reparação integral. 957 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. não contempla o princípio da restitutio in integrum6. moral. 247. REsp n. Min.266/SP. 94. Segundo a opinião abalizada de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieiri Filho (op. caracterizados pela autogestão. poderá levar ao bis in idem.569/RJ.. Min. e REsp n. Eduardo Ribeiro. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (art. JUSTIFICATIVA (não apresentou. dano estético e dano patrimonial. 688.) que acarrete depreciação (art. se da ofensa resultar defeito (. DJU 12/2/2001. Aldir Passarinho Júnior.). op. em decorrência dos diversos efeitos. A inclusão de verbas a título de dano moral.. p. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. p. Carlos Roberto Gonçalves pondera: a jurisprudência não desconhece o conteúdo moral (ou também moral) do dano estético. o que se deve considerar na interpretação do dispositivo é a busca da reparação integral. REsp n. 950). Subtrair do lesado o direito à justa indenização.. Assim. Rel. conforme lembra Yussef Said Cahali (Dano. Carlos Alberto Menezes Direito. o que certamente não atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade.. ainda. no que busca fórmulas viáveis para a sua reparação.. dificuldade prática na fixação do provimento indenizatório. 248. 950).. Nessa linha de raciocínio. 422). Rel.) 5 STJ. 949) ou. por outro lado. cit. 72-3). como causa. patrimonial. Art. diante da unicidade do dano.. Ademais.865/PR. como já se encontra atualmente consagrado no Superior Tribunal de Justiça5. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. 949) e a prova da depreciação sofrida pela vítima (art. p. GONÇALVES. isto é.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 239 dano moral com o dano estético quando distintas as causas. Rel. e da duplicidade de suas repercussões. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. 6 7 . como efeitos7. a possibilidade de indenização em cada caso concreto deverá ser verificada tendo em vista a prova da ofensa sofrida pelo lesado (art. cit. tudo aquilo que em decorrência da lesão a vítima tenha deixado de desfrutar. É inequívoca a multiplicidade de efeitos gerados em caso de lesão ou outra ofensa à saúde (. DJU de 1/3/199. op.

3 Direito de Empresa .Direito de Empresa 241 5.

O Decreto n.Direito de Empresa 243 Art. Professores da UERJ ENUNCIADO: A vedação do aval parcial prevista no art. parágrafo único. se for o caso. 897. o protesto por falta de pagamento do título (art. 23. 894 do Código Civil).102/1903. consoante a disposição do art. 903 do Código Civil e o Enunciado 52 do CJF. também. não se aplica ao portador do warrant que o recebeu mediante endosso traslativo. além da simples apresentação do título devidamente quitado (art.102/1903 exige que o credor promova a venda da mercadoria warrantada e. e para conservar seu direito em face do endossador do conhecimento após o primeiro endosso do warrant. . afastada a aplicação do art. 894 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. JUSTIFICATIVA A vedação do aval parcial só deverá ser aplicada em caráter supletivo aos títulos de crédito nominados diante da ausência de norma em sentido contrário na lei especial ou de referência às normas do Direito cambial. Professores da UERJ ENUNCIADO: O endossatário do warrant deverá promover o leilão da mercadoria gravada em depósito e. § 7º). interpor previamente o protesto por falta de pagamento. Eventualmente. 897. 894 no que contrariar aquele dispositivo. seja feito o pagamento. por força das disposições contidas no art. JUSTIFICATIVA A dispensa de qualquer formalidade para receber a mercadoria. Sem essa providência. 1. na existência de coobrigados no título. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 23 do Decreto n. estão em vigor os artigos da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 1.663/66) e das Leis do Cheque (Decreto n. é necessário. do produto líquido apurado. 57. Nesse sentido. do Código Civil não se aplica aos títulos cambiariformes nem àqueles cuja lei especial dispõe em contrário. Art. não pode o depositário receber o warrant e dar quitação.

357/85). 903 do Código Civil.595/66 e Lei n. na hipótese. respectivamente. 12. os obrigados posteriores e o portador. O art. 5. 413/69. ainda que sua lei de regência não autorize tal ato expressamente. Decreto-Lei n. que permitem a garantia parcial do pagamento do título prestada pelo avalista.474/68). parágrafo único. Arts. JUSTIFICATIVA Sabe-se que o Código Civil trouxe normas gerais sobre os títulos de crédito. 898. Deve ser autorizado o aval parcial nos títulos cambiariformes. art. incidindo. que tratam. 898 e 900 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. art. . do cancelamento do aval e do aval póstumo. e 900. a regra do art. justifica-se o enunciado em razão da possibilidade de garantia do pagamento de um título de crédito mesmo após o seu vencimento. 52).244 III Jornada de Direito Civil 57. com relevo para a manutenção da responsabilidade do avalista perante o avalizado.g. mutatis mutandis. JUSTIFICATIVA Diante da omissão das leis especiais sobre a possibilidade de aval póstumo (salvo a Lei de Duplicatas – art. em face da expressa determinação da aplicação subsidiária da legislação cambial (v. Decreto-Lei n. 914 tratou da responsabilidade do endossante pelo crédito endossado e inverteu a regra adotada para a maioria dos títulos existentes no Brasil ao estabelecer que. 60. § 2º. 167/67. Art. No que tange ao aval cancelado. Professores da UERJ ENUNCIADO: Aplicam-se aos títulos de crédito regulados por lei especial as disposições dos arts. 7. as mesmas considerações podem ser feitas. 914 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. Juiz Federal ENUNCIADO: A exigência de cláusula expressa para responsabilizar o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título não se aplica aos títulos já existentes em relação aos quais haja disposição legal em contrário. Lei n.

966 do Código Civil de 2002 A precisa interpretação do art. constante do caput. 966 e seu parágrafo único requer análise em quatro partes: (a) a regra. embora decorrentes de profissão intelectual. e o art. 5. constante da primeira parte do parágrafo único. e (d) o tratamento legal diferenciado. 914 à letra de câmbio. 15 e 47 do Decreto n. literária ou artística.474/68 permitem a mesma conclusão. Art. contenham elemento de empresa. da Lei n. Em relação à letra de câmbio e à nota promissória. à nota promissória. constantes da parte final do parágrafo único. 966 Autores: Sérgio Mourão Corrêa Lima. comerciais e de prestação de serviços são empresariais. II. previstas no parágrafo único. que define atividade empresarial. não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. os arts. salvo cláusula expressa em contrário. 18. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos ENUNCIADO: Apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. §4o. à duplicata e ao cheque. .663/96 prevêem a responsabilidade do endossante pelo pagamento. 3a parte: O trecho final do parágrafo único considera empresariais atividades que. que estabelece as atividades não-empresariais. (c) os limites da exceção. o que afasta a aplicação do art. constante do endosso. 903 do Código Civil determinou que as disposições sobre títulos de crédito constantes do referido Código não sejam adotadas quando houver regra diversa em lei especial. em regra. as atividades industriais. que se referem a atividades empresariais por conterem elemento de empresa. 21 da Lei n. O art. Professor de Direito Comercial da UFMG.Direito de Empresa 245 ressalvada cláusula expressa em contrário. 7. 13. O art. (b) a exceção. o art. Quanto à duplicata. 2a parte: São exceções aquelas decorrentes de profissão intelectual. Mestrando em Direito Comercial na UFMG. Leonardo Netto Parentoni.357/85 consagra idêntica responsabilidade ao endossante do cheque. Professor de Direito Comercial da PUC/MG. Daniel Rodrigues Martins. Rafael Couto Guimarães. atribuído por outros dispositivos legais. JUSTIFICATIVA Exegese Quadripartite do art. 1a parte: A análise do caput revela que. 57. de natureza científica.

exclui determinadas atividades do conceito de empresa. O art. algumas atividades. O caput do art. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual. O parágrafo único. § 6o. sua parte final enseja interpretações diversas: Parágrafo único. além da produção e da 5 circulação de bens. Contudo. da Lei n. 971 do Código Civil de 2002 faculta àqueles que exercem atividade rural a submissão ao regime do Direito Empresarial. a prestação de serviços .089 do Código Civil de 2002. além de prestar os serviços mencionados. Para uma adequada interpretação do dispositivo. Nas sociedades empresárias.764/71 consideram não-empresariais as atividades praticadas pelas cooperativas. é razoável o entendimento de que a compra e venda de imóveis passou a ser considerada atividade empresarial. 6. para nele incluir. §1o.404/76. . (c) “organizada”: é a atividade habitual que conjuga fatores de produção. (b) “econômica”: é a atividade cujo fim precípuo é a 4 distribuição de lucro . será empresária. materiais publicitários e espaço em outdoors. (d) “produção e circulação de bens ou serviços”: é a atividade que abrange a indústria. por associar elementos de empresa a seus serviços de natureza intelectual. Por outro lado. c/c art. não é empresária. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. ainda que insertas nas hipóteses do caput ou do parágrafo único. o fim da atividade é a distribuição de lucros aos sócios. 1. comercialize cartazes. de natureza científica. é preciso definir os seguintes termos: (a) “atividade”: é um conjunto coordenado de atos voltados à obtenção de um resultado comum. por sua vez. 966 define o empresário (agente) a partir do conceito de empresa (atividade): Art. folders. (b) atividades rurais2. o lucro se destina a acrescer o próprio patrimônio. o comércio e a prestação de serviços. da Lei n. porque esses serviços são de natureza exclusivamente intelectual. Exemplo: uma sociedade que presta serviços publicitários. 1 2 3 4 5 Os arts. Uma leitura atenta do caput revela que o Código Civil de 2002 ampliou o rol das atividades consideradas comerciais.246 III Jornada de Direito Civil Portanto. (c) sociedades anônimas3. 4o e 18. No caso do empresário individual. Note-se que o dispositivo legal não distingue entre bens móveis e imóveis. consistentes na consultoria e elaboração de estratégias de marketing. estudos de mercado. criação de logotipos e slogans. caso a mesma sociedade. 2o. Portanto. São exemplos: (a) cooperativas1. 966. estabelece que as sociedades anônimas. O art. 4a parte: Por disposição legal específica. 5. independentemente das atividades que exercem. apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. devem sujeitar-se a regime jurídico especial. serão regidas pelo Direito Empresarial.

Fábio Ulhôa. Professores da UERJ ENUNCIADO: É possível a existência de firma individual simples. Art.Direito de Empresa 247 literária ou artística. 15. 2003. v. Belo Horizonte. o envolvimento direto destes desconfiguraria a natureza empresarial 7 da atividade . Mas qual o fundamento legal que permite descaracterizar a natureza empresarial da atividade simplesmente pela participação de sócios? Fosse essa a intenção do legislador. de grande porte. seria 6 empresarial . 67. Assim. 2004. Alexandre Ferreira de Assunção Alves e Maurício de Moreira Mendonça de Menezes. 966. Manual de Direito Comercial. 16-17. consulte-se exemplo constante de: COELHO. ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. que esse entendimento não confere segurança jurídica por não estabelecer critério objetivo para a interpretação do dispositivo legal. portanto. por que não teria ele mencionado a impessoalidade como elemento de empresa. Jornal da Faculdade de Direito da UFMG (O Sino do Samuel). José Nadi. devendo registrar-se perante a Junta Comercial? Constata-se. Outra concepção sugere que o caráter empresarial se prende à impessoalidade. n. São Paulo: Saraiva. salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Pessoas jurídicas. 966 do Código Civil de 2002 Há o entendimento de que a definição de empresa depende da dimensão da atividade desenvolvida. p. registrada nos Registros de Pessoas Jurídicas (art. jul. ed. uma vez que propõe interpretação em dissintonia com o texto legal. Como classificar as atividades de médio porte? No caso de ampliação das atividades. caput). . Seria considerada empresa a atividade que não depende de participação direta do empresário individual ou de sócios da sociedade empresária. NÉRI. ao passo que um empreendimento da mesma natureza. p. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro. Por outro lado. como definir o exato momento em que estas se tornam empresárias. 966 Autores: Rodolfo Pinheiro de Moraes. 6 7 Nesse sentido. no caput do art. 9. (Grifo nosso) Críticas às Atuais Proposições Doutrinárias sobre o art. uma pequena clínica médica não exerceria empresa. 966? Esse entendimento também não confere segurança jurídica. 2.

JUSTIFICATIVA A empresa é uma atividade e. com o registro da firma individual simples. levou a Corregedoria de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a admitir. a ser suprida pelo intérprete. como pessoa natural. em parecer datado de 7/7/2003. de natureza nãoempresária. . no passado. parágrafo único Autor: Marlon Tomazette. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (conceito do Código Civil de 2002. o titular da atividade. com base no paralelismo que identifica a sociedade empresária com o empresário individual e a sociedade simples com o profissional autônomo estabelecido (firma individual nãoempresária). claramente sustenta: Houve. como tal. a omissão verificada no direito anterior. o empresário. possa-se obter sua inscrição no registro civil de pessoas jurídicas.248 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código de 2002 previu a figura do empresário individual. basta consultar o site da Receita Federal para constatar que foi mediante esse procedimento que o órgão fazendário concedeu inscrição no CNPJ às firmas individuais não-empresárias. salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. inscrita no 1 registro civil de pessoas jurídicas ..082 do Código Civil italiano). 966 – no mesmo sentido do art. Não basta o exercício de uma atividade econômica para a qualificação de alguém como empresário. 16/8/1999. José Edwaldo Tavares Borba. deve ter um sujeito que a exerça. Manteve. uma omissão do legislador. com efeito. mas deixou de editar normas sobre o profissional estabelecido que. p. ou seja. A Receita as denomina “firma individual simples”. o que. 18. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). no caso. de modo que. 966. Art.O. por analogia. assim. Aliás. Poder Judiciário. a existência da firma individual de natureza civil. Cabe aplicar. Seção I. D. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Os profissionais não são considerados empresários. a analogia. 2. através dos processos de integração da norma jurídica (art. é essencial também que este seja o responsável pela 1 Rio de Janeiro. exerce atividade econômica de criação ou oferta de bens ou serviços sem se estruturar qualificadamente em empresa. art.

não há falar em empresário. 181. p. p. salvo se exercerem atividade em que sua atuação pessoal perca espaço para a organização dos fatores de produção. mas suas qualidades pessoais. ASCARELLI. O desempenho pessoal do médico será então o fator preponderante para a atividade. quando se contrata um advogado. Art. não serão enquadrados no conceito de empresário. p. na medida em que há consideração objetiva dos frutos da atividade. não se pode dizer que o advogado seja um empresário. entre outros dados . a organização a cargo do empresário pode significar simplesmente a seleção de pessoas para efetivamente organizarem os fatores de produção. para diferenciar o empresário dos trabalhadores autônomos e das sociedades simples. a organização não significa a presença de habilidades técnicas ligadas à atividade fim. capacidade de escolha 2 de homens e bens. Normalmente. op. Ainda assim. Similar é a situação do médico que não exerce suas atividades em uma grande estrutura. por uma 3 determinada remuneração. 30. temos uma organização essencial na atividade. mas sim uma qualidade de iniciativa.cit. Nesse caso. que poderão permitir um bom resultado ao cliente. Se a atividade pessoal prevalece sobre a organização. Idem. A organização pode ser de trabalho alheio. e não 4 das qualificações pessoais do indivíduo . Mesmo no caso do pequeno empresário. parágrafo único Autor: Márcio Souza Guimarães. coordenam. de intuição. E essa organização deve ser de fundamental importância.Direito de Empresa 249 organização dos fatores de produção para o bom exercício da atividade. p. em geral. na medida em que a organização assume um papel secundário em relação à atividade pessoal do profissional. 966. . no caso do empresário a organização é que assume papel primordial. a organização assume um papel prevalente.. A título exemplificativo. de decisão. Tullio. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) 1 2 3 4 ASCARELLI. Corso di Diritto Commerciale. assumindo prevalência sobre a 1 atividade pessoal do indivíduo . organizam e dirigem a atividade . quando a organização for mais importante do que sua atividade pessoal. 180. via de regra não se considera objetivamente o resultado de sua atuação. isto é. FRANSCESCHELLI. os profissionais liberais. e não a sua organização. Corso di Diritto Commerciale. Ainda que a figura pessoal desempenhe um papel importante. Essa organização pode limitar-se à escolha de pessoas que. Remo. Assim sendo. 31. vale dizer. de bens e de um e outro juntos.

observadas as exigências e restrições contidas nos arts. não pode ser a análise da estrutura física (material) a delineadora do elemento de empresa.250 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A expressão “elemento de empresa”. Pode-se concluir. sem desprezar os arts. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. Ademais.474/2000). 966 e 970 do Código Civil. o pequeno empresário não fica impedido de solicitar seu . sociedade simples ou empresária. A mera prática de ato dotado de intelectualidade não deve ser interpretada como ato não-empresarial. 967 e 970 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Professores da UERJ ENUNCIADO: Independentemente da falta de definição do que seja pequeno empresário. literária ou artística. conforme o caso. JUSTIFICATIVA É extremamente necessária a fixação de uma linha de raciocínio para a análise do conceito do ato não-empresarial (simples). Arts. 966. Portanto. que o tratamento favorecido e diferenciado previsto na Lei n. inserta no parágrafo único do art. 9. como um dos pilares da estrutura empresarial. bem como auferir as vantagens proporcionadas por esse diploma e seu regulamento (Decreto n. 4º da referida Lei permite que o enquadramento como ME ou EPP possa ser solicitado. é possível a qualquer empresário individual regular solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. 8. A empresa traduz conceito econômico de estrutura. JUSTIFICATIVA A Lei n.941/99 (Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte). demanda interpretação econômica. ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou às Juntas Comerciais. 2º e 4º da Lei n. 966 do Código Civil de 2002.841/99 permite o enquadramento de qualquer firma individual ou sociedade com receita bruta anual contida nos limites do art. 3. 9. O art. independentemente do critério adotado pelo Código Civil para a caracterização de empresário ou sociedade empresária. 2º como microempresa ou empresa de pequeno porte. é aplicável a todos aqueles que se enquadrarem nas suas exigências: empresário individual. por determinação constitucional. de natureza científica.841/99 às microempresas e empresas de pequeno porte.

não foi definida pelo Código Civil no art. sem respeitar aqueles exigidos para a caracterização do empresário.180). 966. O primeiro diz respeito à exclusividade do conceito para a pessoa natural. Trata-se de empresário individual. Arts.Direito de Empresa 251 enquadramento na Junta Comercial do lugar em que situada a sede de sua atividade e gozar. . 966). 970 dentre os dispositivos que tratam do empresário individual. a lei que o definir deverá respeitar os requisitos para a caracterização de empresário (art. para ampliar seu conteúdo) Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. com dispensa de certas exigências pertinentes à inscrição e aos efeitos decorrentes. Não procede a conclusão de que o tratamento favorecido. 1. O segundo aspecto. muito menos sociedade empresária ou simples. A lei que definir pequeno empresário não pode fixar os requisitos dessa figura aleatoriamente. sobre a indefinição de seu conceito no Código Civil. a obrigatoriedade da inscrição na Junta Comercial (art. 967) e da escrituração do livro Diário (art. que pode ser tanto pessoa natural quanto jurídica. Professores da UERJ ENUNCIADO: Novo Enunciado 56 – A figura do pequeno empresário. 179 da CF.841/99). das vantagens legais. deve ser mantido. JUSTIFICATIVA O Enunciado 56 deve ressaltar alguns aspectos importantes referentes à figura do pequeno empresário. considerada como atividade fim. aplicável apenas à pessoa natural. em razão da diversidade de critérios entre o Código Civil e o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Lei n. haja vista a localização do art. diferenciado e simplificado a ser concedido ao pequeno empresário é equivalente ao da microempresa e empresa de pequeno porte de que trata o art. 9. regular. O pequeno empresário não é um profissional autônomo. ao contrário da figura do empresário rural. 967 e 970 (Alteração do Enunciado 56. a partir de então. já contido no Enunciado. Não há menção ao pequeno empresário no Capítulo das disposições gerais sobre as sociedades. 970. como o profissionalismo e o exercício da empresa.

967 e 972 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). não poderá requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. Juiz Federal .) Arts. não se sobrepõe à Lei de Falências. Professores da UERJ ENUNCIADO: A pessoa natural. parágrafo único. maior de 16 anos e menor de 18 anos. por ser esta especial. 966 e 982. a ausência de qualificado nível de organização estável e impessoal dos fatores de produção. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Embora o empresário maior de 16 anos e menor de 18 anos goze das prerrogativas conferidas ao empresário inscrito. encerrou-se a discussão sobre a idade mínima para o exercício do comércio (18 ou 16 anos).252 III Jornada de Direito Civil Arts. JUSTIFICATIVA Com a revogação da Parte Primeira do Código Comercial. além de ser omisso. para caracterizá-la. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. tendo em vista não poder comprovar mais de dois anos de exercício regular da atividade. Arts. emancipada. e 972 do Código Civil). Ao considerar empresário todo aquele que estiver em pleno gozo da capacidade civil. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 966. 966 e 967. todavia. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples pode ter por objeto atividades tanto de natureza civil como mercantil. nesse aspecto. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). 5º. o novo Código admite que o maior de 16 anos emancipado possa exercer a empresa e inscrever sua firma no Registro de Empresas Mercantis (arts. O Código Civil. sendo relevante. não tem direito de requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. 966 e 982.

) Arts. o art.Direito de Empresa 253 ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. 967 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. pela natureza declaratória do ato de inscrição da firma. Conclui-se. por não apresentar atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços ao mercado. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade controladora holding pura é sociedade de natureza simples. sendo necessária para certos fins . 966. admitindo-se o exercício da empresa sem essa providência. Por outro lado. também não lhe nega a qualidade de empresário. É no artigo seguinte (art. Esse mesmo artigo não prevê nenhuma conseqüência para o empresário que iniciar o exercício individual da empresa sem a inscrição prévia da firma. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. JUSTIFICATIVA (não apresentou. o exercício da empresa e a finalidade da organização. Professores da UERJ ENUNCIADO: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para sua caracterização como tal. O empresário irregular reúne os requisitos do art. que exigia a matrícula do comerciante num Tribunal de Comércio. Nesse dispositivo estão reunidos o profissionalismo. 967) que está prevista a obrigatoriedade da inscrição da firma no órgão competente do RPEM.) Art. 966 e 967. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. da conjugação dos arts. as Juntas Comerciais. JUSTIFICATIVA (não apresentou. no caso. JUSTIFICATIVA Contrariamente ao art. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial. 966 do Código Civil não contempla essa providência para caracterizar o empresário. 966 e 982. portanto. 4º do Código Comercial.

estão sujeitos à falência e podem requerer concordata (recuperação judicial.254 III Jornada de Direito Civil expressamente mencionados na legislação (v. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. . recuperação judicial). 971 e 984 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. inscritos no registro público de empresas mercantis. JUSTIFICATIVA A análise clássica do comerciante dispensava o registro para sua caracterização. Juiz Federal ENUNCIADO: O empresário rural e a sociedade empresária rural. 967 Autor: Márcio Souza Guimarães. não estava submetida ao Direito Comercial. Art. respectivamente.g. permitiu que o empresário rural e a sociedade empresária rural. JUSTIFICATIVA Sabe-se que a atividade rural. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade.. mas não rejeitando a possibilidade de uma pessoa natural iniciar o exercício da empresa sem inscrever previamente sua firma. O mesmo deve ocorrer em relação ao empresário e à sociedade empresária. A figura do comerciante irregular e de fato era comum na doutrina. possam optar entre o regime estabelecido para os empresários sujeitos a registro e a submissão ao regime não-empresarial. utilização dos instrumentos de escrituração a seu favor. O Código Civil. Arts. nos arts. 4.376/93). A possibilidade de opção justificou-se diante da diversidade de organização entre os pequenos produtores e a grande empresa rural. no PL n. 971 e 984. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Em tal situação. e o empresário continuará sujeito às normas do Direito de Empresa. verifica-se o exercício irregular ou de fato da empresa. e não de sua caracterização como tal. tradicionalmente. Apenas as sociedades anônimas que a exploravam possuíam natureza mercantil em razão da forma.

porque somente o empresário rural registrado estará sujeito ao atual Decreto-Lei n. Por conseguinte. fez com que as disposições de leis não revogadas pelo Código. Assim. fossem aplicadas aos empresários e às sociedades empresárias (art. 71/2003).Direito de Empresa 255 A atual Lei de Falências (Decreto-Lei n. 4. referentes a comerciantes ou a sociedades comerciais. substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Câmara n. estabelecendo a aplicação dos institutos ali regulados (falência e concordata) ao comerciante. 7. afasta a aplicação das sanções previstas na legislação comercial ao empresário irregular caso o primeiro não esteja inscrito na Junta Comercial. a referência a comerciante contida no Decreto-Lei n. JUSTIFICATIVA Quando permite ao empresário rural ou à sociedade que explora atividade rural a inscrição facultativa da firma ou do ato constitutivo na Junta Comercial. é necessário verificar a existência ou não de inscrição no registro de empresas. Arts. 7. 2. na Câmara dos Deputados. o Código Civil estabelece um tratamento diferenciado. A mesma interpretação deve ser adotada em relação à sociedade que tem por objeto o exercício de empresa rural. em relação ao empresário rural.376/1993. ao adotar a teoria da empresa. No entanto.661/1945 e à futura lei de falências e recuperação de empresas.037 do CC/2002). O novo Código Civil. 7. Em tal sentido orientou-se o projeto da nova Lei de Falências e recuperação de empresas (PL n.661/45) refletiu evidentemente a teoria dos atos de comércio. conferida pelo Código Civil ao empresário rural. Somente com o registro na Junta Comercial (de natureza constitutiva) é que a pessoa natural ou a sociedade serão reputados empresários para fins de direito.661/1945 deve corresponder ao empresário e à sociedade empresária. Não devem ser aplicadas ao empresário individual e à sociedade as sanções pela falta de inscrição de firma. A condição de empresário por opção. é vedada . se seu ato constitutivo estiver arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. ou a não-aquisição da personalidade jurídica pelo arquivamento do contrato no RCPJ. 971 e 984 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Professores da UERJ ENUNCIADO: O registro do empresário rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva.

25. art. CPC. em virtude do requisito subjetivo da falência. quanto à intervenção do Ministério Público no processo de autorização para o incapaz prosseguir no exercício da empresa exercida . 71/03 (“Nova Lei de Falências”). 974 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Art. 7. 1°) era atrelada à capacidade civil. n. em decorrência da vedação constante no art. JUSTIFICATIVA A omissão do art. ou da sociedade. outro raciocínio deverá prevalecer. notadamente porque o indigitado art. não há conceber interpretação extensiva a regra tão restritiva de direitos como a de falências. cuja intervenção no processo é obrigatória (art. § 1º. Na hipótese de aprovação do Projeto de Lei da Câmara n. I. 972 Autor: Márcio Souza Guimarães. Art. somente é alcançada aos 18 anos de idade. antes do arquivamento da firma ou do contrato na Junta Comercial.256 III Jornada de Direito Civil a decretação de falência do empresário.L. Com o advento do Código de 2002 nada foi modificado.661/45 (apenas o maior de 18 anos tem legitimidade passiva). Nesse contexto. 974. portanto não se pode argumentar que nova interpretação deve ser impressa. 3° do D. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A capacidade empresarial. 82. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da FGV. independentemente da aquisição da capacidade civil por emancipação.625/93). Professores da UERJ ENUNCIADO: A autorização judicial para o prosseguimento da empresa pelo incapaz não poderá ser concedida sem prévia manifestação do órgão do Ministério Público. não havendo mais restrição de idade à incidência em falência. V. sendo inconcebível um comerciante “infalível”. 8. 3° da Lei de Falências não foi alterado. JUSTIFICATIVA A capacidade para ser empresário no Código Comercial de 1850 (art. Lei n. A doutrina majoritária asseverava que apenas o maior de 18 anos poderia ser considerado comerciante.

mas veio a perder a capacidade. pois a empresa é transmitida pelo autor da herança. representado ou assistido. 25. Juiz Federal ENUNCIADO: O exercício da empresa por empresário incapaz. assim. enquanto capaz. nas seguintes hipóteses: a) empresa exercida por ele enquanto capaz. Na segunda hipótese. Lei n. fica claro que o empresário exercia a empresa.625/93). Na terceira hipótese também fica claro que a sucessão é por morte. b) se o menor não tem dezesseis anos completos. total ou parcialmente. Quanto à alínea b.Direito de Empresa 257 por ele. seriam naturalmente os representantes legais. Observe-se que. porém – empresa antes exercida pelos pais –. tais como empregados. b) empresa exercida por seus pais. tem-se a impressão de que a transmissão é por ato inter vivos. fornecedores etc. 82. na primeira hipótese. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. não faz sentido o pai ou a mãe afastar-se da condição de dirigente da empresa e requerer a nomeação de um terceiro para representar uma pessoa de quem eles. logo. no caso de o pai tornar-se impedido de exercer a empresa. I) e a Lei Orgânica do Ministério Público (art. V. Devem ser aplicados o Código de Processo Civil (art. pais. uma vez que a transmissão causa mortis já estaria contemplada no caso de empresa antes exercida pelo autor da herança. os pais poderiam simplesmente emancipá-lo. por meio de representante ou devidamente assistido. 8. não tem o condão de criar norma especial que alije o órgão do Parquet de atuação em causa do interesse de incapaz. 974 Autor: Marcos Mairton da Silva. pelos pais ou por autor de herança. bem como a todos os colaboradores da empresa. JUSTIFICATIVA O art. Art. ou a incapacidade decorre de outra das causas previstas nos arts. a fim de que a atividade empresarial não seja interrompida e. mas isso somente . não acarrete conseqüências prejudiciais ao próprio empresário e seus dependentes. o interesse poderia surgir. Ocorre que a transmissão da empresa para o (a) filho(a) encontra os seguintes problemas: a) se a menoridade é em razão da idade e o menor tem dezesseis anos completos. c) empresa exercida pelo autor de herança. 974 dispõe que poderá o empresário incapaz continuar a empresa. que exigem a manifestação do promotor de justiça nesse caso. por exemplo. 3º e 5º do Código Civil. razão pela qual faz-se necessária a nomeação de um representante ou assistente. pelo de cujus.

isto é. O regime de bens valerá para ser argüido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação. Em sua justificativa. . É também vedado o ingresso do segundo cônjuge em sociedade de que participa o outro. Concluo. verbis: A vida dos cônjuges nada tem a ver com o Direito de Família. ou no da separação obrigatória). Portanto. e mencionou os pais no caso de herança legítima. quando o legislador usou a expressão “autor de herança”. que. 977 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. portanto. a sociedade. o autor do projeto cita a crítica do Prof. ou 1 PL n. Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário.960/2002. Dr. 6. divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges). fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. ou não. Professores da UERJ ENUNCIADO: Suprimir a parte final do artigo (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens.258 III Jornada de Direito Civil demonstra como este seria um caminho aberto a fraudes. JUSTIFICATIVA O art. É permitido a pessoas casadas no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória. 977 é alvo de críticas dos especialistas. Por estar o dispositivo em vigor. estava se referindo apenas ao autor de herança testamentária. a partir de 11 de janeiro de 2003. 3) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. inclusive há projeto de lei em 1 tramitação propondo sua alteração para suprimir a parte final (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. Álvaro Villaça Azevedo. Art. de acordo com sua participação nela. deve -se adotar regras interpretativas que restrinjam seu alcance sobre as sociedades constituídas a partir da vigência do Código Civil. deve-se recomendar sua supressão. sem restrições. ou no da separação obrigatória) ou adotar as seguintes interpretações: 1) a proibição de contratação de sociedades entre cônjuges ou com terceiros não atinge as constituídas anteriormente à entrada em vigor do Código Civil. São empresários e dirigem. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. 2) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade.

parece extremamente oportuna a incidência do art. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. participar de uma mesma sociedade. de que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem direito à regulação do Dec. 977). 2. 2. por exemplo. e não havia vedação à associação. Ademais. parece inviável tal raciocínio. 977.039 do Código de 2002. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham casado sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. sendo resguardada aos que já eram casados antes de sua vigência a submissão ao sistema anterior.Direito de Empresa 259 a não-cônjuges. JUSTIFICATIVA Apesar de o Departamento Nacional de Registro do Comércio ter laborado interpretação no sentido de que os cônjuges já associados têm direito adquirido (Pareceres Jurídicos ns. Nesse diapasão. 3. 977 Autor: Marlon Tomazette. dando azo à afirmação.039. Art. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. 977 Autor: Márcio Souza Guimarães. JUSTIFICATIVA Com o advento do Código Civil de 2002 (art. antes do advento do Código Civil de 2002. n. 50 e 125/2003. Art. . como também ao mesmo casal 2 participar como sócio em sociedades distintas . proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados no regime da comunhão universal e no da separação 2 Pareceres DNRC/COJUR ns. nos termos do art.708/1919. não se aplica a vedação constante do art. se eram casados sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. continuam submetidos a tal norma. 50/2003 e 125/2003). sob pena de se poder alegar direito adquirido diante de novo regime jurídico.

No regime da separação. Direito intertemporal. A sociedade se forma pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas (art. devem 2 ser disciplinadas pela lei. 3 4 . v.668). 1984. p. 1959. Diferente não é a lição de Carlos Maximiliano: As sociedades regem-se conforme os preceitos imperantes quando foram constituídas. como já se disse. 4. Serpa Lopes defende a mesma linha de interpretação. ed. v. Carlos. isto é. Tal interpretação é expressamente defendida por Gabba. Há bens que. 368. A intenção de proibir a sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é. essa nova proibição não pode afetar sociedades constituídas anteriormente. 424. 3. evitar a mudança do regime matrimonial. p. protegido constitucionalmente de qualquer ingerência de leis novas. 1 2 PONTES DE MIRANDA. XXXVI. 981. C. que sustenta: As formas exteriores do contrato de sociedade. protegendo-se o próprio regime de casamento.260 III Jornada de Direito Civil obrigatória de bens. p. A nosso ver. e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade. 1. mesmo no regime da comunhão universal. ele é um ato jurídico perfeito. XXXVI. acreditamos que tal solução não se justifica. che decidono della validitá del medesimo. 5º. inclusive a que pelo 3 Direito atual não teria personalidade jurídica . Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. da Constituição Federal. ed. sob cujo império o contrato é concluído . Aspectos atinentes à constituição da sociedade estão a salvo da incidência da nova lei. Teoria della retroativitá delle leggi. as condições relativas à constituição da sociedade devem submeter-se à lei vigente na época desse evento. Entretanto. Tradução livre de “Le forme esteriori del contratto di societá. não se comunicam (art. imprescindível para sua formação. surge a dúvida em relação às sociedades preexistentes. F. nem sempre haveria real e efetiva conjugação de patrimônios. Todavia. v. diante do disposto no art. F. se aos casados no regime da separação 1 obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio . 2. 3. atualmente há proibição. de Serpa. ao declarar: Na formação dos contratos. ou seja. novo Código Civil). 234. C. Tratado de Direito Privado. M. que definem a validade do mesmo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 226. prevalece 4 a lei do dia da sua formação . Analisando os contratos como um todo. MAXIMILIANO. pois. nem sempre haveria de fato dois sócios. p. Além disso. por se tratar de um ato jurídico perfeito (art. devono del pari essere desunte dalla legge sotto il cui impero il contrato venne posto in essere”. haveria a união do que deveria estar separado. Consumado o ato sob a égide de determinada lei. GABBA. M. 1. por que então proibir a associação entre os dois? De qualquer modo. São Paulo: Revista dos Tribunais. No regime da comunhão universal. LOPES. 1898. 5º. Torino: UTET. 49. e tal manifestação é o ato constitutivo das sociedades. ed. CF).

Desse modo. Arts. 2ª parte). Além disso. V.007 e 1.Direito de Empresa 261 Acreditamos ser essa interpretação a única que pode ser adotada. especialmente tendo em vista a regra constitucional de proteção ao ato jurídico perfeito. JUSTIFICATIVA Em face da supressão da sociedade de capital e indústria pelo Código Civil e da possibilidade de contribuição apenas em serviços (art.094. 1. diante da ausência de vedação legal. A adaptação a ser feita no prazo de um ano refere-se a formalidades contábeis. Os opositores das conclusões ora defendidas fundamentam-se basicamente no disposto no art. que dá o prazo de um ano para as sociedades se adequarem ao regime da nova lei. 983.094. isto é. a sociedade limitada pela vedação expressa (art. todos os casamentos anteriormente realizados entre primos deveriam ser desfeitos. o que não é razoável. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. os . 981. 997.055. durante um ano a sociedade pode continuar sua escrituração sem as novas exigências. justifica-se o enunciado para precisar os casos em que terá lugar a figura do sócio de serviços. Exclui-se. 983.031 do novo Código Civil. de plano. § 2º) e. tal dispositivo não pode afrontar a garantia constitucional da proteção ao direito adquirido. 1. prestar serviços em favor da sociedade. nem os cônjuges necessitam alterar o regime de bens do casamento. 2. Professores da UERJ ENUNCIADO: A contribuição do sócio exclusivamente mediante prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. adicionalmente à sua contribuição para o capital. se surgisse um impedimento de casamento entre primos. 1. No entanto. publicações. por ilação. o art. Interpretar de outra maneira seria admitir que. significando que a validade de uma sociedade deve ser analisada sob a égide da lei em vigor no momento em que foi constituída. podemos afirmar que as sociedades entre cônjuges casados pela comunhão universal ou pela separação obrigatória não precisam se dissolver. É permitido a qualquer sócio. ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada.035 do Código Civil de 2002 estabelece que a validade dos negócios jurídicos se rege pela lei da época de sua conclusão. 1. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.006. 2. 981).

segundo a qual o fator preponderante para a classificação das sociedades deixa de ser o objeto social em si e passa a ser o modo pelo qual as atividades da sociedade são desempenhadas. 966.045.. . 983. inclusive a da responsabilidade dos sócios (art. Nesse passo. É permitido a qualquer sócio. mas entre sociedades empresárias e simples. 966). c/c o art. Portanto. Rompeu o novo Código Civil com o sistema de divisão das sociedades entre civis e mercantis. se a sociedade contar com uma organização empresarial para a realização de seu objeto.. A sociedade simples que adotar tipo empresarial. No novo ordenamento. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art.) profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes.088 e 1. 1. principal base da antiga distinção entre as sociedades civis e mercantis. isto é. deverá ser tida como empresária. prestar serviços em favor da sociedade. JUSTIFICATIVA Com o advento do novo Código Civil. estas disciplinadas pelas normas que lhe são próprias. 1ª parte). a teoria da empresa. deverá observar as regras do tipo adotado. 983. diante da ausência de vedação legal. 1.094. 2ª parte). nos termos do art.091. aquelas que exercem (. De acordo com o novo sistema de classificação.262 III Jornada de Direito Civil demais tipos de sociedades empresárias. e simples as demais. Agora se classificam as sociedades em simples e empresárias. a contribuição do sócio exclusivamente por meio de prestação de serviços é permitida nos casos remanescentes.039. O critério material. Art. diante das disposições dos arts. em substituição à teoria dos atos de comércio antes vigente. que levava em conta apenas o objeto. adicionalmente à sua contribuição para o capital. cedeu espaço ao critério estrutural ou funcional. 982 do novo Código. de acordo com o modo pelo qual organizam suas atividades. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O critério de distinção entre sociedade empresária e sociedade simples está na organização com característica empresarial. o Código atual consagrou. nas sociedades cooperativas (art. 1. 1. a sistemática de classificação das sociedades foi substancialmente modificada. sendo consideradas empresárias. embora mantenha sua natureza e esteja subordinada ao RCPJ. não há mais falar em divisão das sociedades entre comerciais e civis.

Na ausência de regra limitativa. parágrafo único. 1. nada impede que tais sociedades sejam sócias de outras. 982.) Arts. 982. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A natureza simples da cooperativa não impede que ela seja titular de empresa.764-71 e dado que a legislação ressalvada pelo Código Civil não é aquela relativa ao registro. XVIII. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA . Não dispondo de estrutura empresarial. 982. no que for cabível. parágrafo único. 52 do novo Código Civil). previsto em sede constitucional (art.150 e 1. 5. quer de natureza empresária.093 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. a cargo das juntas comerciais. Art. CC). também pertence às próprias pessoas jurídicas. da CF/88). inclusive daquelas que tenham por objeto atividade organizada empresarialmente (art. os mesmos direitos reconhecidos às pessoas naturais (art.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. inc. entes dotados de existência ideal e que ostentam. Arts.Direito de Empresa 263 devendo proceder ao registro de seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis. não deve existir nenhuma vedação a que as cooperativas participem do quadro social de outras sociedades. o direito à livre associação para a formação de pessoas jurídicas. quer de natureza simples. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Na realidade. 1. Juiz Federal ENUNCIADO: O registro da cooperativa é efetuado no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas.150 e 1. uma vez não recepcionada pela Constituição a Seção I do Capítulo IV da Lei n. JUSTIFICATIVA Embora a cooperativa seja considerada pelo Código uma sociedade simples. e caberá registrar-se no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ). 5º. a sociedade será classificada como simples.

1 CARVALHOSA.764/71 (lei do cooperativismo) quanto no art. inc. 8. Ou seja. 982. 1. p. 5. como tal. da Lei n. parágrafo único. deverão ser inscritas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.264 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A cooperativa é sociedade simples e. 986 e 991 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. já que não foi recepcionado constitucionalmente.764/71. II. deve ser registrada nos cartórios de pessoas jurídicas. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). 5º. 5. Comentários ao Código Civil.934/94 (lei do registro de empresas). 5. 2003. 983. Nesse sentido é a lição. Professores da UERJ ENUNCIADO: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis. devem ser aplicados de forma concomitante e complementar à Lei n. JUSTIFICATIVA As cooperativas são consideradas sociedades simples por força do disposto no art. o qual mencionava. devem prevalecer os artigos do novo Código Civil. de Modesto 1 Carvalhosa . entre outros. O primeiro dos mencionados dispositivos não pode ser abrigado pelo ordenamento civil. como tais. Mencione-se que o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais foi previsto tanto no art.764/71. o registro na Junta Comercial.093 do Código Civil. Os artigos pertinentes às cooperativas. 5. XVIII. parágrafo único e. portanto. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento da cooperativa. dentre os procedimentos de autorização governamental. remetendo à legislação específica sobre a matéria (Lei n. que não se encontram sob a ressalva do art. ou do sócio ostensivo. o art. 18 da Lei n. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. Modesto. Arts. independentemente de a atividade dos sócios.764/71). a. . em decorrência do novo sistema de registro desse tipo societário. 32. 396. 18 da Lei n. Havendo incompatibilidade entre o Código e a legislação especial anterior. O Código Civil não esgotou a disciplina das cooperativas. que se encontrava inscrita no referido art. São Paulo: Saraiva.

.150. 1. Apenas com a personificação da sociedade é que incidirão as regras específicas do tipo adotado. 985. Arts. JUSTIFICATIVA A interpretação literal do art. Professor. 982. O art. 986 e 1.Direito de Empresa 265 JUSTIFICATIVA O Código Civil não distingue. parágrafo único. 1.150). O mesmo se aplica às sociedades em comum. garante de terceiros. ou seja.150 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. aquela que o arquivou no registro impróprio ou no registro competente. como houve arquivamento. se a sociedade arquivar seu ato constitutivo no registro impróprio. respondendo os sócios de acordo com o teor do contrato social. o arquivamento no registro próprio e na forma da lei. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O patrimônio especial a que se refere o art. 983. Art.150. entre sociedade simples e empresária. Tal ilação não é procedente e acaba por contrariar o art. pois o dispositivo exige. 985 e 1. dispõe expressamente que a sociedade em conta de participação não está sujeita ao critério distintivo do art. 985 e 1. O art. porém em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 988 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. é de titularidade dos sócios. ela seria considerada regular e personificada. 988. para a aquisição da personalidade jurídica. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo arquivado no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 986 permite concluir que o arquivamento do ato constitutivo é condição suficiente para afastar a incidência das normas reguladoras da sociedade em comum. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. se a atividade desenvolvida pelos sócios em comum ou pelo sócio ostensivo é ou não empresarial. de modo a ser considerada em comum.150). quanto ao tratamento das sociedades em comum e em conta de participação. além da sociedade que não tem seu ato constitutivo arquivado. 985. Professores da UERJ ENUNCIADO: O art.

encontram-se em estado de comunhão ou co-propriedade de mãos juntas. segundo a qual os sócios respondem ilimitada e solidariamente. 986). Há uma cotitularidade sobre um conjunto patrimonial. Por ocasião do advento do Código Comercial de 1850. muitos doutrinadores entendiam que vigorava entre os sócios uma comunhão dos bens usados no exercício da atividade comum. aplica-se a regra do art. de origem germânica. impera a regra do art. Professores da UERJ ENUNCIADO: A especialização patrimonial na sociedade em comum somente produz efeito em relação aos sócios. constitui uma técnica de segregação patrimonial e jurídica. afetados ou destinados à sociedade assim formada. Arts. 990. na sociedade em comum a especialização do patrimônio especial (bens e dívidas relacionados com a atividade social) somente produz efeito em relação aos sócios e pode ser invocada nas ações movidas pelo sócio contra os demais e a sociedade. a sociedade pendente de registro não chega a adquirir individualidade específica. embora sejam de titularidade dos sócios. em que os comunheiros têm apenas determinada parte ideal na propriedade comum e o direito de uso e gozo dos bens. Perante terceiros que contrataram com um dos sócios. e seus bens continuam pertencendo aos sócios. que não se posicionava sobre a questão da personalidade jurídica das sociedades mercantis. 988 e 990 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. JUSTIFICATIVA Tal qual na sociedade em conta de participação. 990.266 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A sociedade em comum não possui personalidade jurídica (art. Nas ações intentadas por terceiro em face daquele que contratou no interesse social. imperando a responsabilidade ilimitada e solidária. Somente a cessação da comunhão pela partilha definirá os bens que caberão na quota de cada sócio. Ocorre que esses bens. distinta da de seus membros. . Considerando que a atribuição de personalidade própria. ou dos demais sócios. apreciando-se o patrimônio total existente na época da dissolução societária.

por aplicação do art. Art. caso o sócio que não é solidário com a sociedade tenha seus bens penhorados. Apesar de a sociedade em comum não ter personalidade jurídica. cabendo-lhe apenas provar a alegação. segundo o qual somente serão executados os bens dos sócios após exauridos os bens da sociedade.Direito de Empresa 267 Art. JUSTIFICATIVA Na sociedade em comum. Como a sociedade em comum se rege subsidiariamente pelas regas da sociedade simples (art. Professor. disjuntivamente. em estado de comunhão.024. 1. Juiz Federal ENUNCIADO: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. a cada sócio. 990 Autor: Marcos Mairton da Silva. 986). 1. 990 do Código Civil prevê que o sócio que não contratou pela sociedade em comum tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais.013. mas observado o benefício de ordem previsto no art. o art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Presume-se disjuntiva a gerência dos sócios a que se refere o art. 988 prevê que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio especial. o exercício da administração caberá indistintamente. se entre eles não tiver sido ajustado de outro modo. o sócio que tem seus bens penhorados por dívida contraída em favor da sociedade e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação tem direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a penhora. Logo. do qual os sócios são titulares em comum. os bens destinados às finalidades dessa sociedade despersonificada pertencem aos sócios. tem direito de exigir que primeiro sejam executados os bens que compõem esse patrimônio especial de titularidade comum. . JUSTIFICATIVA O art. 989 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. 989.

parágrafo único). devendo indicar. não havendo poder de disposição por parte dos sócios. 1 GONÇALVES NETO. Carlos Henrique. Nada que esteja fora do contrato social pode ser oposto a terceiros (art. 2003. Direito de Empresa no Código Civil de 2002. Desse modo. Entender 1 possível a exclusão da responsabilidade é reconhecer aos sócios o poder de alterar a responsabilidade legal. trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade. a fim de assegurar o conhecimento de elementos essenciais da vida da empresa àqueles que negociam com ela. 20. II. dentre outros dados. Lições de Direito Societário. tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades. . Art. II Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. p. JUSTIFICATIVA Para adquirir personalidade jurídica. 997. se os sócios respondem ou não subsidiariamente. os quais estão mencionados no art. São Paulo: Atlas. não sendo uma opção dos próprios sócios. Alfredo de Assis. São Paulo: Juarez de Oliveira. São Paulo: Juarez de Oliveira. 997. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. a exemplo da menção ao grau de responsabilidade dos sócios decorrente da escolha de determinado tipo societário. a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente – no caso das sociedades simples. 997. ABRÃO. deve-se inscrever quaisquer alterações no ato constitutivo. FABRETTI. bem como averbar a instituição de sucursais ou filiais. O ato constitutivo é denominado “contrato social” e possui uma série de requisitos. 997 Autor: Marlon Tomazette. é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas – nos 30 dias subseqüentes a sua constituição. 997. interpretação que não é razoável. Todavia. não se tratando de opção dos sócios. 110. Há de se ressaltar que.268 III Jornada de Direito Civil Art. Laudio Camargo. 2004. 2002. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. além do registro inicial. p. Procurador Do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Definir se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais é uma questão que decorre da lei. Sociedade simples. O registro é exigido para tornar pública a sociedade. p. 109.

que só agrava. de que a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais é inerente a esse tipo societário. Era assim no regime do Código de 1916. Assim. VIII.024 estatui. VIII Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. contudo. ela logicamente poderá adotar firma ou razão social.157. a alternativa de sua exclusão. . na proporção em que participem das perdas sociais. a permissão contida na parte final desse dispositivo legal é de ajuste de responsabilidade solidária. 997. 1. 84. Coerente com essa previsão legal. 1. 997. facultada no art.023 do Código de 2002. 997. JUSTIFICATIVA O inc. a sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada operará sob firma ou razão. as regras sobre a formação e o uso do nome encontram-se sistematizadas no Capítulo II do Título IV. relativamente à sociedade civil. que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade. salvo cláusula de responsabilidade solidária. mas não exclui. a responsabilidade subsidiária dos sócios. Como se observa. 997 referir-se à denominação e esta ser uma das espécies de nome empresarial. inc. permite aos sócios definir no contrato se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. do Código Civil.Direito de Empresa 269 JUSTIFICATIVA Apesar de o inc. respondem os sócios pelo saldo. Não se apercebeu o legislador. o art. VIII. que estabelece: Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas. Ora. e a tradição foi mantida no art. o art. tendo sido acrescentado pela Emenda n. sob a epígrafe “Do Nome Empresarial”. do Senado Federal. inc. II do art. VIII do art. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios é inerente ao regime jurídico da sociedade simples. na mesma linha. De acordo com o art. Art. senão depois de executados os bens sociais. Assim. 997 não figurava no Projeto do Código Civil. só será possível quando a sociedade simples for cooperativa ou adotar um tipo de sociedade empresária que admita a limitação da responsabilidade de todos ou de algum dos sócios. se na sociedade simples houver sócio que responda subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. 1.

tiverem adotado a responsabilidade limitada à integralização do capital social.023 só se aplica se os sócios tiverem expressamente optado pela responsabilidade subsidiária. ela somente terá lugar quando o tipo societário adotado comportar a exclusão da responsabilidade subsidiária. portanto. do Código Civil não pode ser tomada de modo isolado. na proporção em que participem das perdas sociais. Por igual.023.095 e parágrafos). sua parte na dívida será na mesma razão distribuída entre os outros (art. implicará responsabilidade ilimitada.103. O disposto na primeira parte do art. VIII. apenas. VIII. Em suma. como uma faculdade a ser exercida pelos sócios indistintamente. 1. . todavia. 1. Se um dos sócios for insolvente. exceção feita. se a sociedade simples adotar o tipo de sociedade em comandita. uma aparente antinomia entre o regime jurídico assim traçado para a sociedade simples e o dispositivo que faculta o pacto de isenção da responsabilidade subsidiária. o que. 997. 1. respondendo os sócios pelo saldo das dívidas.270 III Jornada de Direito Civil Há. num caso ou noutro. há possibilidade de limitação da responsabilidade dos sócios ou cooperativados (art. Advogado e Professor de Direito Societário da PUC. de responsabilidade limitada. 1007). 997. ao local de sua inscrição (art. Arts. inc.023 (Reforma do Enunciado 61. subordina-se ao respectivo regime jurídico (art. 1. Nesse caso. 1. VIII. 997. Esse choque pode ser resolvido quando se considerar que a sociedade cooperativa é uma sociedade simples por força de lei. da I Jornada) Autor: Manoel Vargas Franco Netto. no contrato social. V). Rio de Janeiro ENUNCIADO: O Enunciado 61 passa a vigorar com a seguinte redação: Se os sócios. O mesmo ocorrerá se o tipo escolhido for de sociedade limitada. não haverá a responsabilidade subsidiária. se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária.150). na qual. que não respondem pelas obrigações sociais. diante de qualquer sociedade simples. conforme a segunda parte do art. 983). o enunciado ora proposto visa alertar que a alternativa do art. como faculta o art. terá sócios comanditários. ou na hipótese de omissão do contrato social. e 1. Somente haverá responsabilidade solidária entre os sócios se o contrato social contiver cláusula expressa nesse sentido. pois a regra é supletiva (art.

Daí por que o art. As regras de responsabilidade da sociedade simples são muito semelhantes às da sociedade civil. No entanto. prevaleceria a regra supletiva da responsabilidade subsidiária.396 do CC/1916. 19. Tal insegurança jurídica. do inc. mas seria possível contratar a limitação da responsabilidade. As regras sobre responsabilidade subsidiária. VIII. suscita dúvidas e gera insegurança jurídica relativamente à possibilidade de contratar a limitação da responsabilidade. na sociedade simples como na sociedade civil do Código de 1916. se haverá entre eles responsabilidade solidária. Ainda segundo Clóvis e Carvalho Santos. do CC/1916 estabelecia que o contrato social deveria prever se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. VIII. V Autor: André Ricardo Cruz Fontes. IV. foi deixar aos sócios a opção de escolher o tipo de responsabilidade e a solidariedade. 1. de pequenos empresários e literárias. Assim. logo. A intenção do legislador.023 do novo CC. IV. por si só. por “solidariamente”. 997. a perda a ele atribuível reparte-se pelos demais. 997. poderá afastar do tipo simples os sócios que licitamente quiserem e puderem contratar a responsabilidade limitada.023. Arts. No silêncio ou na afirmação do contrato. competindo aos sócios tão-só determinar. do CC/1916. enquanto a solidariedade diz respeito à relação entre sócios.024 e 46. Com efeito. a redação do art. Talvez o motivo da confusão tenha sido a mistura de planos de responsabilidade. pode parecer que a responsabilidade é necessariamente subsidiária. É o que se depreende do Enunciado 61 do CEJ. proporcionalmente ao seu quinhão. 19. VIII do art.Direito de Empresa 271 JUSTIFICATIVA Numa primeira leitura do art. 1. Todavia.023 do novo CC. cujo significado é o de que a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária. 997. 1. devendo o contrato social determinar se ela se restringe ao quinhão de cada sócio ou se há solidariedade entre eles quanto ao saldo devido. 997. na hipótese de insolvência de um dos sócios. o art. tal interpretação não parece correta. conforme Clóvis Bevilacqua e Carvalho Santos. que propôs substituir o termo “subsidiariamente”. a subsidiariedade atua no plano entre sociedade e sócios. admitindo assim norma contratual limitando a responsabilidade ao quinhão dos sócios. c/c o art. científicas e artísticas de maneira geral. Juiz Federal . são supletivas. ao incorporar o conceito de solidariedade. VIII. e existindo a responsabilidade subsidiária. 1. 1. como é o caso das atividades rurais. no contrato social. O mesmo sistema foi criado quanto à sociedade simples. a responsabilidade subsidiária é ilimitada. logo. Essa insegurança aumenta com o acima citado Enunciado 61 da I Jornada. do atual CC repete o art. ilimitada. menos feliz do que a do art.

052 – responsabilidade limitada ao valor da quota – e de os sócios não poderem dispor sobre a regra da responsabilidade inerente ao tipo.934/94 e o Regulamento desta (Decreto n. pelo legislador. IV. 997. 997. e a do inciso VIII não se aplica ao tipo limitada. 1. As Leis ns. Juiz Federal ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura). Professores da UERJ ENUNCIADO: As indicações contidas nos incisos I. em razão da norma do art. 6.) Arts. 1. aplicáveis em caráter subsidiário. em razão da norma do art. em . JUSTIFICATIVA (não apresentou. quando prevista no contrato social. 1. 997 são obrigatórias nos contratos de sociedade limitada.272 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A responsabilidade pessoal dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura) por dívidas sociais depende de previsão constante do contrato social. VIII.023 e 265 Autor: André Ricardo Cruz Fontes.052. 997 acerca das cláusulas obrigatórias no contrato de sociedade limitada deve ser seletiva. salvo na sociedade simples. II. somente será solidária se assim houverem entre si ajustado. considerando-se não só o uso da expressão “no que couber”.054 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 1. como também as normas especiais aplicáveis ao tipo limitada. das indicações contidas no art. afasta-se de plano o inciso VIII. haja vista não ser admitida nessa forma de sociedade a responsabilidade subsidiária dos sócios. A indicação contida no inciso V é de aplicação facultativa.015/73 e 8. JUSTIFICATIVA A remissão feita pelo art. Assim. III.054 ao art. 1. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 997 e 1. VI e VII do art.) Arts. observando-se o direito dos sócios de optar pela firma social ou denominação.800/96) podem exigir outras indicações.

VIII. Assim. alguns ou até todos os sócios. 997. 1955. mais do que o valor pecuniário ou a importância do estabelecimento produtor. inc. 96. que contratos ou ato constitutivo hajam fixado em outro lugar um domicílio chamado especial. perante o juízo. O inc. desde que tenha ocorrido subscrição de todas as quotas e a integralização se faça em bens. o espírito da lei. 985). é que se abrirá a falência do devedor. por força da determinação contida no art. 1. Por domicílio real se entende a sede efetiva. e 1. A sede administrativa é. cabe ressaltar que a legislação especial sobre o registro da sociedade simples (RCPJ) ou da sociedade empresária e cooperativa (RPEM) pode conter exigências suplementares às do Código Civil. Art. pouco importa. interessam. 1. Sem embargo. Professor. o registro poderá ser efetuado tanto na sede estatutária (domicílio de eleição) quanto na sede administrativa (domicílio real). 75. p. . IV. Segundo Miranda Valverde. v. clientes. No domicílio real. quanto às pessoas jurídicas. que devem ser observadas para que o arquivamento se faça “na forma da lei” e a sociedade adquira personalidade jurídica (art. V não pode ser aplicado em caráter cogente. bancos.023). não há impedimento à descrição facultativa de obrigações de fazer no contrato de limitada para um. Comentários à Lei de Falências. devem estar os livros legais da escrituração. realizam-se por seu intermédio. Na sede da administração é que se faz a contabilidade geral das operações onde. Outro não é.Direito de Empresa 273 que há flexibilidade sobre a matéria (arts. etc. Por fim. Trajano de. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sede a que se refere o parágrafo único do art. JUSTIFICATIVA As pessoas jurídicas possuem domicílio real e de eleição (art. 998 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. por isso. à 1 Justiça . em cuja jurisdição ela se localiza.055. na falência ou concordata. certamente. com efeito. na sede da administração. de onde irradiam os principais negócios e decisões. As relações externas com fornecedores. São Paulo: Forense. § § 1º e 2º). vale dizer. o ponto central dos negócios de onde partem todas as ordens que imprimem e regularizam o movimento econômico dos estabelecimentos produtores. 1 MIRANDA VALVERDE. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. § 2º. os quais.

Nos demais casos. dano à sociedade ou aos sócios. 1. em qualquer caso. Professores da UERJ ENUNCIADO: O quórum de deliberação previsto no art.030 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 999 para as deliberações na sociedade simples. mas não prevaleceu.004. e 1. na aferição desse quórum. § 3o. Arts.004. ainda que não prevalecente. 999. 6. deve ser interpretada em consonância com a regra geral para as deliberações na sociedade simples (art. 1. a maioria absoluta de votos. o sócio de uma sociedade limitada cujo contrato determine a regência supletiva pela lei das sociedades por ações. 999). isto é. verificado. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação. consoante a regra geral fixada no art. 1.404/76). se participar de uma deliberação tendo interesse contrário ao da sociedade (aplicação do art.053.004.004.274 III Jornada de Direito Civil Arts. § 3º. § 3º. e no art.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. parágrafo único. Todavia. . ou o art. 187 (abuso do direito). 1. 1. aplica-se o art. 1. respectivamente. parágrafo único. em virtude da remissão do art.030 para as deliberações que decidem a exclusão de sócio remisso ou a redução do valor de sua quota e a sua exclusão judicial. Esse entendimento aplica-se ao art. Professores da UERJ ENUNCIADO: Responde por perdas e danos. da Lei n. parágrafo único. e 1.010. 1. 115. A mesma orientação deve ser seguida na sociedade limitada para a exclusão do quotista remisso ou a redução do valor de sua quota. 1. parágrafo único. o referencial é mais da metade do capital social representado pelo valor da quotas dos demais sócios. JUSTIFICATIVA A referência à “maioria dos demais sócios” nos arts.058 ao art. se o voto foi abusivo. e 1. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.010. em virtude de exercício abusivo do direito de voto.

Sálvio de Figueiredo. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação. DJ 2/4/2001. verificado. 8.444/BA. JUSTIFICATIVA Desde a implantação do Programa Nacional de Desburocratização. DJ 6/9/1999 apud TEIXEIRA.934/94. da Lei das Sociedades Anônimas. a mesma confiança que se deposita nas pessoas de direito público deve ser estendida às pessoas de direito privado. ainda que este não tenha prevalecido. por aplicação subsidiária do art. § 3º. 1º.404/76. determina que o pedido de arquivamento será acompanhado de declaração. tem-se procurado eliminar documentos que constituam ônus desnecessários e entraves ao exercício dos mais diversos direitos. Em sua visão. na esteira da jurisprudência. REsp n. mas não prevaleceu.Direito de Empresa 275 JUSTIFICATIVA A exigência do prevalecimento do voto nas deliberações sociais em que o sócio tiver interesse contrário ao da sociedade. 37 da Lei n. 1. 1.011 no ato de registro da sociedade. 10. dispensada a apresentação de certidões.906/94). 204. Finalize-se que. Na sociedade limitada cujo contrato determinar a regência supletiva pela Lei n. o art. aplica-se o art. 1. 8. Por seu turno. Além disso. . Boletim Juruá n. sobre a desnecessidade de autenticação 1 AGUIAR JÚNIOR. Nos demais casos. 115. § 1º. 6.194/2001.010. é possível responsabilizar o sócio por exercício abusivo do direito de voto. 291. §3º. Art. 2002. o custo de acreditar na lisura das pessoas é muito menor que aquele gerado pela necessidade de examinar os documentos em que se baseiam suas informações. p. não afasta a possibilidade de imputar-lhe a mesma sanção quando seu voto não for decisivo. 187 (abuso do direito). sob pena de quebra de um princípio de igualdade que as 1 circunstâncias não justificam nem aplaudem . do EOAB – Lei n. ou o art. 23-26. em qualquer caso. dano à sociedade ou aos sócios. Ruy Rosado de. com a redação dada pela Lei n. iniciado na gestão do ex-Ministro Hélio Beltrão. se o voto foi abusivo. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA ENUNCIADO: Não são necessárias certidões para comprovar os requisitos do art. REsp n.887/SP.011 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. os atos constitutivos de pessoas jurídicas são obrigatoriamente visados por advogados (art. para responsabilizá-lo por perdas e danos.

Lei n.404/76). isentando a sociedade de responder por . 6. Juiz Federal ENUNCIADO: A comprovação da presunção de capacidade e idoneidade faz-se por declaração do administrador. Segundo essa interpretação. Acresce que o art.150 dispõe que o registro civil observará as normas relativas à constituição das sociedades empresárias. d) não se aplica o art. 158.015 às sociedades por ações. parágrafo único. ratificá-lo. III. parágrafo único. 1. a lei não está. JUSTIFICATIVA (não apresentou. § 1o Autor: André Ricardo Cruz Fontes. caso as sociedades simples resolvam fazer uso da opção do art. em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. inc. do Código Civil incorporou a teoria ultra vires em sua interpretação menos ortodoxa. 1. sem que esta possa invalidá-los.) Art. 982 e adotem as formas empresárias. 1.015. JUSTIFICATIVA O art. adotada pelo Direito norte-americano.011.015. b) sem embargo. c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires. rigorosamente. dispensa a apresentação de certidões. Ao permitir que a sociedade alegue excesso por parte dos administradores. cujo registro. em operações evidentemente estranhas ao objeto social. os quais não constituem operações evidentemente estranha aos negócios da sociedade. a sociedade poderá. III Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social. Professores da UERJ ENUNCIADO: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro. II. como se viu. os administradores estão autorizados a praticar atos acessórios ou conexos à atividade principal da sociedade (teoria dos poderes implícitos). com as seguintes ressalvas: a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade. Art. 1.276 III Jornada de Direito Civil de peças na formalização dos recursos de agravo de instrumento. por meio de seu órgão deliberativo. 1.

Art. apoiado no art. por decorrência lógica.021 garante a todos os sócios. Na sistemática da Lei n.016 do Código Civil de 2002. A previsão legal de um direito inclui. o administrador responde pela violação da lei ou do contrato. nem assim o ato será anulável. Se isso não ocorrer. 1. persistindo seus efeitos em relação às partes que dele participaram (administrador e terceiro). 6.404/76 (art. .089 e 1. 158.Direito de Empresa 277 qualquer ato fora do objeto social. responsabilizá-lo civilmente. II). JUSTIFICATIVA O art. Portanto. O terceiro de boa-fé poderá exigir o cumprimento da obrigação pelo administrador e. as sociedades por ações são reguladas em lei especial. a todas as sociedades limitadas. 1. o direito de fiscalizar diretamente a gestão social. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes.016. sem que lhe seja aplicado o direito de recesso.016 Autor: João Luis Nogueira Matias. 1. 1. 1. em que não há previsão da teoria ultra vires. não há impossibilidade de ratificação. todos os meios e instrumentos legais destinados à sua proteção. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O sócio não-administrador tem interesse legítimo de impugnar judicialmente os atos praticados em prejuízo da sociedade e objeto de deliberação pelos sócios administradores. também. Diante da determinação contida nos arts. Como se trata de matéria do interesse da sociedade e dos sócios (interesse privado). parágrafo único. administradores ou não. que regula a responsabilidade dos administradores. não se há de resolver o caso apenas pela via do direito de recesso.090. mas somente por aqueles que não tiverem relação direta ou indireta com tal objeto.015. Juiz Federal ENUNCIADO: É obrigatória a aplicação do art. óbvio está que lhe concedeu legitimidade para contrastar judicialmente os atos e operações sociais praticados pelos administradores. Art. sem que a sociedade possa invocar excesso para afastar sua responsabilidade. Se o Código prevê o exercício desse direito individualmente pelo sócio. ao contrário. 1. o órgão deliberativo da sociedade poderá considerar válido e eficaz em relação à pessoa jurídica o ato irregular praticado pelo administrador. tendo o sócio interesse em continuar na sociedade e estando armado de prerrogativas para controlar os poderes dos administradores.

1. 1. O artigo não se aplica à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta. indicando como tal o molde fixado no art. Raciocínio diverso. deixar de considerar a norma do art.070. e não a sociedade simples. que permitisse para o subtipo de sociedade limitada vinculado ao regramento do anonimato a aplicação das regras de responsabilidade dos administradores daquelas sociedades (art. às normas das sociedades anônimas. ao reconhecimento de duas sociedades distintas. JUSTIFICATIVA O enunciado tem por finalidade esclarecer a redação dúbia da parte final do art. Defendo que. 1. sempre. na verdade. A liquidação em questão .027 (até que se liquide a sociedade) é a sociedade conjugal. 158 da Lei n. a outra. às normas das sociedades simples. que vincula a responsabilidade do membro do Conselho Fiscal ao padrão típico dos administradores. a responsabilidade dos administradores da sociedade limitada seguirá a regra prevista no aludido artigo (art. 6. subsidiariamente.278 III Jornada de Direito Civil mesmo àquelas em que seja prevista a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas no contrato social. mesmo que sejam aplicadas as normas do anonimato. em razão da inexistência de meação. Tal compreensão não pode. Art. 1. supletivamente. dissolvida pela morte do cônjuge de sócio ou pela separação judicial.016. já que o ponto central de distinção entre duas sociedades é a definição da forma de responsabilidade de seus sócios e administradores. quando faz referência à liquidação da sociedade.404/76). Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade a que se refere a parte final do art. 1.016). 1. entretanto. levaria a admitir a existência não de duas subespécies de sociedades limitadas mas. quando estabelecida no contrato social a aplicação supletiva do regramento do anonimato.027 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. JUSTIFICATIVA A doutrina tem entendido que o novo Código Civil estabeleceu duas subespécies de sociedades limitadas: uma delas vinculada.027.

Professores da UERJ ENUNCIADO: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso do sucessor de sócio falecido na sociedade. Além de não ter mantido a proibição. Professores da UERJ .029 e 1. pois esta não se liquida pela dissolução da sociedade conjugal estabelecida por um dos sócios.077 Autor: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. por ocasião da morte.028. sem liquidação da quota em ambos os casos.027 à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta. na qualidade de sucessor do sócio falecido. 1. quando o contrato não contiver cláusula restritiva. I e II Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Art. 1. ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido. em fraude à lei. ou se. O objetivo da norma é evitar pagamentos indevidos da sociedade ao herdeiro ou cônjuge antes de efetuada a partilha da herança ou do patrimônio comum. implicitamente. com autorização judicial (art. O art. A mesma solução é adotada em caso de separação judicial em relação ao cônjuge do sócio. for autorizada a substituição do sócio pré-morto. ele participará periodicamente dos lucros que vierem a ser distribuídos pela sociedade. Segundo a norma. inclusive menor. Enquanto isso. 308 do Código Comercial. em razão da autonomia subjetiva da pessoa jurídica. exigir imediatamente da sociedade a parte que lhe couber pelo direito sucessório. permite expressamente ao incapaz prosseguir individualmente no exercício da empresa exercida anteriormente por ele ou por terceiro. 1.028.687 do Código Civil. autoriza a participação do sucessor na sociedade.Direito de Empresa 279 não é da sociedade simples. o herdeiro do cônjuge do sócio não pode. I. pela inexistência de vedação no Código Civil. 1. 1. Diante da regra do art. é lícita a participação de menor em sociedade. JUSTIFICATIVA O Código Civil não manteve a vedação à participação de menor. por acordo com os herdeiros. não se aplica o art. e somente depois de ultimado esse procedimento é que ele fará jus à sua parte. Deverá haver a apuração da parte do herdeiro no inventário. presente no art. 974). Arts. que deverá aguardar a partilha do patrimônio comum. em razão da inexistência de meação.

057. XX) e na teoria do abuso de direito (art. incorporação e fusão. admite-se a retirada. 1. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e.077. à semelhança da cessão da quota no art. com isso. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios.280 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O direito de retirada do sócio dissidente de sociedade limitada é regulado no art. com fundamento na Constituição (art. 2ª parte). por contrariar expressamente a Constituição (art. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios. 1. por via judicial. b) nas . Admite-se a retirada do quotista dissidente mediante reembolso de suas quotas.031. caberá indenização pela despedida antes do prazo. por vezes. XX). tanto na sociedade constituída por tempo determinado quanto indeterminado.057. a lei concede ao sócio a possibilidade de negociar suas quotas com os demais sócios ou terceiros. adotam-se as seguintes regras de interpretação: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado provando judicialmente justa causa. 1.057.029. não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. ausente qualquer solução que possibilite o recebimento de seus haveres. Inadmitido o recesso. o abuso do direito de sócio não pode ser legitimado com a invocação da cláusula contratual restritiva (pacta sunt servanda). 5º. supletivamente. c) nas sociedades por tempo indeterminado. observadas a disposição contratual a esse respeito ou as regras do art. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro. calculado nos termos do art. nos termos do contrato ou do art. primordialmente que: a sociedade limitada tem regras próprias e estas. O legislador estabeleceu regra própria no art.077 do Código Civil e tem aplicação tanto no caso de sociedades constituídas por tempo determinado quanto por tempo indeterminado. nem restrito como nas sociedades por ações. 1. JUSTIFICATIVA O direito de retirada na sociedade limitada não é tão amplo quanto nos outros tipos de sociedades reguladas no Código Civil. 5º. aplicam-se as seguintes regras: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado se provar judicialmente justa causa (art. nenhuma interpretação pode conduzir à permanência do sócio na sociedade contra a sua vontade. caberá indenização pela despedida antes do prazo. 1. 187 do Código Civil). b) nas sociedades por tempo indeterminado.029. por aplicação supletiva do art. 1. nas hipóteses de modificação do contrato social. deve ser observado. À luz de tais premissas. 1. Não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. encontrar-se impossibilitado de negociar suas quotas. 1. Inadmitido o recesso. 2ª parte. não se confundem com aquelas prescritas para a sociedade simples ou a sociedade anônima.

a exclusão de sócio por incapacidade superveniente independe de intervenção judicial. Procurador do Distrito Federal e Professor . XX). com observância da disposição contratual a esse respeito.Direito de Empresa 281 sociedades por tempo indeterminado. está a merecer pleito de alteração perante o Poder Legislativo. admite-se a retirada. c) nas sociedades por tempo indeterminado. 1. b) incapacidade superveniente. tão-somente. 1. ou das regras do art. com isso. parágrafo único. e tampouco aceitam sua cessão a outro sócio. Aí está a modalidade mencionada para a exclusão: judicialmente. pode ser que o afastamento extrajudicial seja consignado em cláusula contratual no caso de incapacidade superveniente. mediante iniciativa da maioria dos demais sócios.030 do Código Civil: Ressalvado o disposto no art. 5º.030.057. A conduta dos sócios que se recusam a autorizar a cessão da quota a terceiro. 1. JUSTIFICATIVA A vexata quaestio prende-se ao art.004 e seu parágrafo único. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Sociedade personificada. por via judicial. 1. ou. a imposição da invocação judicial só ocorreria em caso de falta grave.)..030 Autor: Carlos Rebelo.. Art. por falta grave no cumprimento de suas obrigações. III Autor: Marlon Tomazette. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro. também. Observe-se que este artigo. A partir do uso desse advérbio de modo. revela o exercício arbitrário do direito e acarreta a permanência compulsória do dissidente na sociedade. ainda. por incapacidade superveniente. a alternativa mais próxima? Na primeira acepção estariam abrangidas: a) falta grave (. seus efeitos incluirão todas as possibilidades que lhe seguem na ordem fraseológica. De qualquer sorte. 187 do Código Civil). 1. ou. Consignada cláusula contratual expressa. Art. supletivamente. contrariando dispositivo constitucional (art. achar-se impossibilitado de negociar suas quotas. com fundamento na Constituição Federal e na teoria do abuso do direito (art. Numa outra maneira de iluminar. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. pode o sócio ser excluído judicialmente.

A exclusão do sócio é um direito da própria sociedade de se defender contra aqueles que põem em risco sua existência e sua atividade. b) incapacidade superveniente. 61-62. JUSTIFICATIVA A exclusão se justifica pelo princípio da preservação da atividade exercida pela sociedade. uma vez que a sua extinção 1 pode afetar os interesses sociais na manutenção da atividade produtiva . e terá como autora a própria sociedade. Em função dessa titularidade do 1 2 3 4 NUNES. v. 58. NUNES. isto é. op. 122. Consagrando-se como regra a exclusão judicial de um sócio. que teriam interesses a ser respeitados.029). Attila de Souza Leão. Curso avançado de Direito Comercial. A. a exclusão deve ser decretada judicialmente (art. e como réu o sócio que se pretende excluir. O direito de excluir o sócio faltoso é da sociedade. O novo Direito Societário brasileiro. em virtude dos interesses de trabalhadores. Conforme se verá. não computado o sócio a ser excluído e não importando a participação no capital social. 4 Ressalvada a hipótese do sócio remisso . . por razões de ordem econômica que impõem a manutenção da atividade produtora de riquezas. ANDRADE JÚNIOR. 1. ainda que majoritário. 2001. independentemente de previsão contratual 2 ou legal . Idem. por isso ela é a autora da ação de exclusão. BERTOLDI. O ordenamento jurídico deve assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da vida da sociedade. cit. E não se diga que se trata de medida drástica contra os sócios.. Avelãs. é imprescindível o ajuizamento de uma ação. Tal ação tramitará pelo rito ordinário. São possíveis motivos de exclusão: a) grave inadimplência das obrigações sociais. p. p. 1. 58. 229. do fisco e da comunidade. É um direito inerente à finalidade comum do contrato de sociedade. e não dos demais 5 sócios . e o motivo faz com que prevaleça o interesse da sociedade em detrimento do interesse individual do sócio. o que protege os sócios. que pode ser excluído extrajudicialmente. cuja presença é elemento pernicioso para o seu normal 3 funcionamento e para a prosperidade da sua empresa . p. tendo em vista o princípio dispositivo que rege o Processo Civil. J.282 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A deliberação sobre o ajuizamento de ação para a exclusão do sócio é tomada pelo número de sócios. p. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. São Paulo: Cultural Paulista. p. a exclusão não é imotivada. Marcelo M. c) impossibilidade do pagamento de suas quotas (sócio remisso).

Não obstante. p. numa sociedade de 11 sócios. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. é necessário que a sociedade delibere o ajuizamento da ação. vencido o tempo de sua duração. pois é dito que a exclusão depende da iniciativa dos demais sócios. cit. op. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade por tempo determinado não perde personalidade jurídica diante da prorrogação ex vi lege prevista no art. 1. p. o fato de a lei conceder. a sociedade constituída por tempo determinado que não entra imediatamente em liquidação e continua exercendo sua atividade sem oposição de sócio revela a preocupação com a manutenção da atividade (empresarial ou não) e dos benefícios que ela proporciona. CARVALHOSA. a votação é tomada pelo número de sócios. p. Francesco. 1. Diritto Civile e Commerciale. do Código Civil. alijado da votação o sócio a ser 6 excluído . p. 390. 5 6 NUNES. Francesco. Diante de tal orientação. Appunti di Diritto Commerciale. não se pode conceber que a sociedade perca a personalidade jurídica. 1. São Paulo: Saraiva. v. Pier Giusto. Para tanto. JAEGER. FERRARA JÚNIOR. e em homenagem ao princípio fundamental do valor social da livre-iniciativa. mesmo que este detenha a maioria do capital social. 262. I. 2003.. 365. 1. Além disso.030 do Código Civil de 2002 não seja tão claro a respeito da matéria. 253. Art. . DENOZZA. p. p. computados por cabeça. cit. Conquanto o teor do art. 1. GALGANO.330. diante da omissão ou demora. 3. e não por cabeça.010 do mesmo diploma – quando a votação é feita de acordo com a participação no capital social. além do que o sócio a ser excluído seria suspeito para participar da votação. e não pela participação no capital social. responderá por perdas e danos a pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual no registro competente. por tempo indeterminado. op. necessita-se a concordância da maioria absoluta dos sócios. Francesco.033. NUNES. 13. a fim de excluir o sócio faltoso. Sem embargo.. Gli imprenditori e le società. Comentários ao Código Civil. v. Assim. Modesto.033. acreditamos que essa é a melhor interpretação. Não se computa o sócio a ser excluído. 323. CORSI. t. JUSTIFICATIVA A decisão do legislador de prorrogar. seria necessária a concordância de 6 deles para o ajuizamento da ação. Francesco.Direito de Empresa 283 direito à exclusão. porquanto é usada a expressão “maioria dos sócios” e não dos “votos” – como consta do art. e não pela participação no capital social.

Art. independentemente de arquivamento da alteração contratual no registro competente. conta-se da data em que. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes.284 III Jornada de Direito Civil imperativamente.033. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A deliberação do art. JUSTIFICATIVA Diante da omissão do legislador em fixar o termo inicial do prazo de 180 dias para o sócio remanescente reconstituir a pluralidade de sócios. A falta dessa providência em nada atingirá a personificação da sociedade. também é forma consensual de dissolução. na sociedade unipessoal. o quadro social fica reduzido a um sócio. Ao estabelecer o dispositivo em comento a possibilidade de os sócios deliberarem. sobre a dissolução da sociedade que tiver prazo de duração indeterminado. a prorrogação do contrato por tempo indeterminado não derroga a obrigação legal de realização da alteração contratual e arquivamento no registro competente. Professores da UERJ ENUNCIADO: O prazo de 180 dias para a reconstituição da pluralidade de sócios. 1. a fonte maior de formação da vontade social. JUSTIFICATIVA As corporações (universitas personarum) têm nos sócios ou associados a sua origem. mas acarretará a responsabilidade civil da pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual por eventuais danos causados a terceiros pela omissão ou demora.033. IV Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Art. inclusive para determinar o momento em que se inicia a . 1. efetivamente. III. pelo voto da maioria absoluta. 1. é recomendável fixar uma orientação a ser seguida. fê-lo de forma a criar uma hipótese de dissolução baseada no princípio da autonomia da vontade e no mútuo consenso.033.

No último caso. salvo se a lei expressamente dispuser em contrário. Art. Portanto. ou toma essa providência intempestivamente. continuando a existir a sociedade até que sobrevenha decisão a respeito de sua desconstituição. . O termo inicial não pode ficar ao alvedrio do sócio remanescente que se recusa a levar a alteração contratual ao registro competente.033. mas sobre a liquidação da sociedade e os haveres dos sócios. dentro ou fora do prazo de trinta dias do art. e a eventual demanda judicial não versará sobre a dissolução em si.034. 1. Já no art. pelas normas da sociedade simples.024 do Código Civil.934/94. depois da saída ou exclusão do sócio. Art. que flui a partir da data em que a sociedade passa a ter um único sócio.053 Autor: Alcir Luiz Coelho.034 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes.Direito de Empresa 285 dissolução de pleno direito da sociedade unipessoal. A sentença terá natureza constitutiva negativa. estão ligadas aos vícios na constituição e à impossibilidade superveniente de sua continuação. a dissolução ocorre ex vi legis ou ex voluntate. nas previsões deste capítulo. 1. 36 da Lei n. cuja publicidade servirá para a produção de efeitos em relação a terceiros. com exceção daquelas previstas nos arts. É preciso que a situação fática de unipessoalidade prepondere.033 parecem estar vinculadas aos casos de exercício de direito potestativo de resilir o contrato de sociedade. 1. JUSTIFICATIVA Enquanto as causas de dissolução do art. 997. haja vista ser o arquivamento de documentos no registro competente ato meramente declaratório de uma situação jurídica. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: É caso de resolução a decisão judicial que dissolve a sociedade. a dissolução ocorre ope judicis. ou a certas hipóteses legais. 8. as hipóteses de resolução judicial. previstas no art. não impedirá o início do dies a quo. o que não se verifica in casu. o fato de o sócio remanescente levar ou não a alteração contratual a registro. e 1. 1. 1. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sociedade limitada rege-se. V.

aplicar-se-iam as normas das sociedades simples. Ficaria claro que nas sociedades limitadas não se permite sócio prestador de serviço (art. enfim. Com o enunciado não haveria necessidade da aprovação de projeto de lei visando à modificação do art. 1. 1. não elimina a possibilidade de o contrato social da sociedade limitada nada dispor quanto à aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. 1.286 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A introdução. compondo seu regime jurídico próprio (CC. do parágrafo único do art. criar ou observar regramento incompatível com as normas que delimitam o seu regime jurídico. a limitada não pode emitir debêntures. 1. art. A aplicação da Lei das Sociedades Anônimas às sociedades limitadas terá sempre caráter supletivo ao regime jurídico que lhes é próprio. parágrafo único). dada a maior afinidade entre limitadas e anônimas. 1. parágrafo único.053.053.053 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto.055. Art. por emenda do Congresso. JUSTIFICATIVA A regra do art. não faculta a adoção do regime do anonimato para as limitadas. Art.053. admitindo que o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. 1. nem pode o sócio responder com seus bens. excluir ou restringir o direito de voto de alguns sócios etc.024. No caso de ser omisso o contrato. Professores da UERJ . Assim. 1.053 para que as omissões no regramento das sociedades limitadas sejam superadas pela lei das sociedades anônimas. Não pode. criar partes beneficiárias. 997. na forma do art. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A aplicação supletiva das disposições relacionadas à sociedade anônima em virtude de previsão contratual só se fará na hipótese de sociedade limitada em matéria que não seja objeto de regulação expressa. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. V).

da Lei n. se os sócios. § 6º. a responsabilidade ficará restrita aos avaliadores e ao subscritor. e sim avaliação. nos aumentos de capital ocorridos a partir do término do prazo legal. não haverá solidariedade entre os sócios durante cinco anos pelo valor exato. voluntariamente ou por força do contrato.055.404/76). Art. Por conseguinte. da Lei n. real. feita por peritos ou sociedade especializada. 6. Professores da UERJ ENUNCIADO: Não haverá solidariedade pela estimação dos bens conferidos ao capital social. JUSTIFICATIVA O verbo “estimar”. somente responderá o subscritor nos aumentos futuros do capital. JUSTIFICATIVA Tanto na constituição da sociedade quanto no aumento do capital há conferência de bens ao capital social. a partir desse momento. razão pela qual a solidariedade durante cinco anos pela exata estimação dos bens entre os sócios quotistas faz-se presente nas duas situações.055. seja por previsão contratual. a responsabilidade pela estimação inexata dos bens conferidos ao capital restringe-se ao sócio subscritor. por analogia. seja por deliberação social. Nesse caso. 1. adotarem procedimento de avaliação dos bens. utilizado na redação do § 1º do art.Direito de Empresa 287 ENUNCIADO: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do registro da sociedade. deve ser interpretado como atribuição de um valor pelos sócios aos bens por eles conferidos ao capital da sociedade limitada. 1. 8º. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Como essa solidariedade é temporária. com nomeação de peritos ou sociedade especializada. 8º. em caso de dolo ou culpa (aplicação. do bem. § 6º. a responsabilidade perante os sócios. do art.404/76). por analogia. . do art. como não houve estimação. a sociedade e terceiros prejudicados será dos avaliadores e do subscritor. Nesse caso. se eles realizarem uma avaliação prévia desses bens. Portanto. 6. em caso de dolo ou culpa (aplicação.

057 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. independentemente de alteração contratual. contendo as assinaturas do cedente e do cessionário. na operação de transmissão de quotas entre sócios. . averbado no registro da sociedade. no caso de aumento de capital. Isso significa que. o sócio da sociedade limitada pode alienar todas as suas quotas ou parte delas a outro sócio sem audiência dos demais (art. é livre a negociação de quotas entre os sócios. é desse ato que se conta o prazo de cinco anos referido no dispositivo legal. há de se aplicar o mesmo raciocínio. 1.055.055. não há deliberação a respeito. independentemente do percentual de sua participação. § 1o Autor: Marcos Mairton da Silva.057. parágrafo único. Na omissão do contrato social. 1. JUSTIFICATIVA Se o contrato social for omisso.288 III Jornada de Direito Civil Art. no caso de integralização de capital com bens. para se questionar o valor atribuído a esses bens. parágrafo único). Conseqüentemente. § 1º. a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio. a operação não precisa materializar-se em alteração contratual com as exigências de maioria qualificada etc. inicia-se da averbação do ato. nem pode haver interferência da maioria.057). em nome do princípio da isonomia. no caso de aumento de capital. O instrumento de cessão. do Código Civil. 1.057. Juiz Federal ENUNCIADO: O prazo de cinco anos para o terceiro interessado questionar a estimação de bens feita pelos sócios da limitada na integralização de capital com bens. Art. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: Sociedade limitada. nos termos do art. referir-se apenas ao prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. 1. Instrumento de cessão de quotas. 1. Como nesse caso não se dá a inscrição da sociedade. 1. JUSTIFICATIVA Apesar de o art. mas o registro da averbação do aumento de capital. Sendo assim. é documento hábil a ser averbado à margem da inscrição da sociedade no registro próprio (art.

039 e 1. pode materializar-se. Em segundo lugar.046). Ademais. de início. a impor a necessidade de servir-se de alguém com existência material para praticar os atos de administração). satisfaz-se em dizer que ela é administrada por uma ou .013 do Código Civil estabelece que. deve-se entender que. não parece que os mencionados dispositivos conduzam a essa inexorável conclusão. 997. também. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter pessoa jurídica como sua administradora. a administração compete a cada um dos sócios separadamente.060. 1.060. nada dispondo o contrato social a respeito. estado civil e residência.Direito de Empresa 289 Da mesma forma. A vedação da participação de pessoa jurídica no quadro social só existe para as sociedades em nome coletivo e em comandita simples (arts. O art. É bom esclarecer. tem-se sustentado o entendimento de ser vedado à sociedade limitada possuir pessoa jurídica em sua administração. relativo à sociedade limitada. ¾ do capital social. A pessoa jurídica investida como administradora designava alguém para exteriorizar os atos de administração que lhe competiam (pela impossibilidade física de ela agir no mundo dos fatos. o art. que exige seja declinado no termo de posse do administrador seu nome. § 2o. contendo a anuência de sócios que representem. a alienação de quotas sociais a estranho. não há transferência de gestão. nacionalidade.062. VI. c/c os arts. 1. em instrumento de cessão de quotas. sem que seja necessário ou exigível alteração contratual ou prévia deliberação quanto à operação em reunião ou assembléia. e no art. VI.062. 1. Na administração da limitada por pessoa jurídica não há delegação. 1. JUSTIFICATIVA Com base no art. que a administração da sociedade por quotas de responsabilidade limitada não se fazia com o instituto da delegação de gerência. 1. Isso se justificaria por ter sido eliminada a delegação de gerência e porque esse tipo societário poder contar com administrador não-sócio – o que obviaria o inconveniente daquela vedação. nada dispondo o contrato social. Art. que alude às pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade simples. exteriorizado por quem ela indicar. Contudo. não há nenhum impedimento ao exercício da administração por pessoa jurídica. e 1. inc. sem distinguir entre sócios pessoas naturais e jurídicas. no mínimo. mas seu exercício pela própria pessoa jurídica. § 2o Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 997. do Código Civil.

De qualquer forma. 1. deverá estar indicado no contrato social. não há responsabilidade sua pelos atos de gestão. O art. O estranho indicado para a administração da pessoa jurídica não faz as vezes daquele indicado para exercer a administração pela pessoa jurídica. é evidente que. nem implicitamente. integrando apenas supletivamente o regime jurídico dos demais tipos societários. e 1. 1.072. já que em alguns tipos societários. De todo modo. VIII. é ela própria exercer a administração. O art. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter como administrador pessoa jurídica. § 2º. Uma coisa é a pessoa jurídica eleger alguém para administrar. § 4o. ou seja. refere-se ao termo de posse do administrador designado por ato em separado. VI Autor: André Ricardo Cruz Fontes. portanto. no segundo. nessa parte. designadas no contrato social ou em ato separado. permitido pelo regime jurídico anterior e. 1. aplicável à sociedade simples. que irá praticar.290 III Jornada de Direito Civil mais pessoas. JUSTIFICATIVA (não apresentou. aquele que se irá qualificar como porta-voz da pessoa jurídica na administração. A interpretação aqui sustentada visa eliminar a dúvida e evitar que a grande quantidade de sociedades limitadas administradas por outra sociedade sejam obrigadas a mudar sua estrutura de administração e perder a segurança que decorre da adoção desse modo de administrar.062. VII Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 997 do Código Civil é norma geral.) Arts. não revogado expressa. Seu inciso VI possui caráter meramente enunciativo. por ela. pode ser entendido no sentido de que. em se tratando de pessoa jurídica administradora. o administrador pode não figurar no contrato social. outra.103.071.060 e 997. não tem aplicação geral. os requisitos do termo de posse devem ser atendidos pela pessoa natural que o assina. Arts. Não há lavratura de termo de posse se o administrador é nomeado no contrato. No primeiro caso. quando a pessoa jurídica for administradora. ela está vinculada por todos os atos praticados em seu nome. Professores da UERJ . pelo Código Civil. como no caso da limitada. seu representante (sempre pessoa natural). os atos de gestão. 1. sem distinguir as naturais das jurídicas.

VII. Destarte. 1. caput. nas omissões daquele. e 1. que determine a substituição dos termos “concordata” ou “concordata preventiva” por “recuperação judicial e extrajudicial” na legislação especial e no Código Civil. depende de deliberação dos sócios. Arts. Na nova Lei de Falências há apenas uma menção. com autorização de sócios com mais da metade do capital social. no art. de que cabe ao contrato regular a reunião dos sócios nas sociedades com até 10 membros.079. que passam a ser reputados “proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial”. sem prejuízo da observância das regras do art. nas disposições gerais da nova Lei de Falências. compete ao liquidante requerer recuperação judicial ou extrajudicial da sociedade liquidanda.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial. os administradores poderão requerer recuperação judicial ou homologação de acordo de recuperação extrajudicial. em reunião ou assembléia. 1. Em caso de urgência. e 1.074. Por analogia. aos proibidos de requerer concordata.Direito de Empresa 291 ENUNCIADO: A referência à concordata ou concordata preventiva no Código Civil deve ser interpretada como referência à recuperação judicial ou extrajudicial.072. Diante da inexistência de norma. pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios. justifica-se o presente enunciado. 1. como quórum mínimo de instalação. 1. JUSTIFICATIVA Consoante a regra do art. VIII.076 referentes ao quórum de deliberação.071. quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião. a partir da entrada em vigor da nova Lei de Falências. do Código Civil. 1. § 4º. com o objetivo da preservar a continuidade da empresa e evitar a quebra. e.103. a mesma orientação deve ser adotada em relação aos arts. JUSTIFICATIVA A nova Lei de Falências extingue o instituto da concordata e introduz os institutos da recuperação judicial e extrajudicial. 198. Professores da UERJ ENUNCIADO: A exigência da presença de titulares de ¾ (três quartos) do capital social. serão .

a saber: a incorporação.072.076.076 Autor: Nilson Lautenschleger Jr. e a proteção de caráter público e cogente estar circunscrita às sociedades em que efetivamente houver a necessidade de tal proteção. 1. Advogado ENUNCIADO: Os quóruns previstos no art. Art. deverá respeitar as normas do art. o contrato pode fixar outro quórum de instalação. a proteção do eventual público investidor é prioritária. 1. Prevendo expressamente a reunião como forma de deliberação. na forma do art. § 1o. aqui sim. a fusão. a exigência da presença de ¾ (três quartos) do capital social. como quórum mínimo de instalação. o caráter cogente de tais quóruns deverá limitar-se às sociedades em que as decisões devem ser tomadas obrigatoriamente em assembléia. conforme o inciso I do art. 1. a dissolução e a cessação do estado de liquidação da . JUSTIFICATIVA Trata-se de dispositivo muito polêmico e de difícil implementação. podendo ser alterado pelas partes. na qual. só é obrigatória para as assembléias. ao contrário. Como alternativa. as quais. dependem de um quórum mínimo de três quartos do capital social.071 relaciona matérias que dependem de deliberação dos sócios da sociedade limitada. Art..076. Para a sociedade limitada deve continuar a prevalecer o elemento dispositivo.076 c/c 1. inclusive inferior a ¾. Juiz Federal ENUNCIADO: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. pois que aproxima de forma indevida a sociedade limitada da sociedade anônima. 1. 1. 1. JUSTIFICATIVA O inciso VI do art.076 do Código Civil conformam matéria de Direito dispositivo. O quórum de deliberação. 1.292 III Jornada de Direito Civil observadas as regras referentes à assembléia.071 Autor: Marcos Mairton da Silva.

Fábio Ulhoa. assistia ao sócio o 1 direito de retirar-se a qualquer tempo. 1 COELHO. sendo assegurada ao dissidente de qualquer deliberação a possibilidade de retirar-se da sociedade. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Apesar de a cisão ser ocorrência de importância semelhante às matérias citadas. Essa possibilidade de retirada é um corolário da natureza contratual de tais sociedades. ed. 420. Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado. aplicar-se-ia o inciso III do art. 567. José Waldecy. Curso de Direito Comercial. ao contrário do tratamento dispensado aos institutos da fusão e da incorporação. Tal hipótese tinha aplicação restrita às sociedades por prazo determinado. 3. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas por prazo indeterminado. do Livro que trata do Direito de Empresa. Subtítulo II. 1. p.077 Autor: Marlon Tomazette. diante da possibilidade da dissolução parcial imotivada nas sociedades por prazo indeterminado. Lei n. nos termos do último balanço aprovado.708/19.Direito de Empresa 293 sociedade. Art. que uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regem a matéria conduz a um quórum de três quartos também para as cisões das limitadas. fazendo menção a ela apenas no cabeçalho do Capítulo e no art. a lei não a inclui entre elas. com a apuração de seus haveres . . notadamente quando se sabe que a Lei das S/A iguala as situações no que diz respeito à aprovação da matéria pela assembléia geral (art. 1. 136. v. Título II.404/76) e que o legislador do Código Civil praticamente esqueceu-se de tratar da cisão também no Capítulo X. 5. JUSTIFICATIVA No regime do Decreto n.122. com a apuração de seus haveres. o exercício do direito de recesso independe de motivação. aplicava-se o princípio das deliberações sociais pela maioria (art. 1. o que pode levar ao entendimento de que. nesse caso. É de se concluir.076 – deliberação por maioria dos presentes. p. LUCENA. entretanto. portanto. podendo denunciá-lo a qualquer momento. segundo o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato. 6. Não é razoável. não implicando tal fato a dissolução da sociedade. que o legislador tenha pretendido dar tratamento tão diferente a situações tão semelhantes. 2. 15).

Tal possibilidade advém da natureza 7 contratual do ato constitutivo de tais sociedades . 3. 309. op.294 III Jornada de Direito Civil O Código Civil de 2002 não acolheu a solução preconizada pela doutrina. Não foi seguida a tendência do Direito estrangeiro. Em se tratando de contrato por prazo indeterminado. Buenos Aires: UTEHA. p. La sociedad de responsabilidad limitada. p. fusão da sociedade. DE CUPIS. Caio Mário da Silva. ou dela por outra. 21. Trad. 3. No Direito português. Rio de Janeiro: Forense. Contratos. COELHO. incorporação de outra. v. 1. GOMES. disposição esta aplicável supletivamente às limitadas. Orlando.077). 175 BRUNETTI. 1960. p. FURTADO.708/19. 566-567. de Felipe de Solá Cañizares. é autorizada a retirada dos sócios quando houver modificação do contrato. a retirada é possível em casos de alteração do contrato social (alteração do objeto. não se 2 3 4 5 6 7 8 LUCENA. há disposição expressa nesse sentido no que diz respeito às sociedades simples. no que diz respeito às sociedades limitadas por prazo indeterminado. José María Embrid. 554-555. prorrogação da sociedade e transferência da sede da 5 sociedade para o exterior . cit. mudança do regime de transmissão das quotas) ou modificações estruturais (transformação em 6 outro tipo societário. IRUJO. No Direito espanhol. fixando-se um prazo de 30 dias para o exercício de tal direito. p. cit. Curso de Direito das Sociedades. não se limitando tal direito à divergência relacionada com as alterações mais importantes do contrato social. v. apesar do 3 aplauso de Nelson Abrão . Istituzioni di Diritto Privato. p. mudança de domicílio. Nos termos do Código Civil de 2002 (art. 9.. retirando-se . mudança do objeto. vale dizer. ed. 3. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada. 14. PEREIRA. Adriano. no 2 sentido da restrição das hipóteses autorizadoras do recesso dos sócios . p. p. a retirada só pode ocorrer nos casos de aumento do capital a subscrever total ou parcialmente por terceiros. independentemente de causa justificada. Ora. Trata-se da incidência do princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato por toda a vida. op. o direito de retirada mantém os mesmos contornos do regime do Decreto n. ou prorrogação da duração) . p. op.. 185. 3. p. cit. 101. ABRÃO. Antonio.. mantém-se a regra geral de que. as hipóteses de recesso limitam-se aos casos de mudança do objeto social e do tipo societário. Instituições de Direito Civil. p. poderá ser exercido o direito de recesso. 1993. . Outrossim. e é corroborado pelas disposições aplicáveis às sociedades simples. Acreditamos que. por vezes. Jorge Henrique Pinto. v. Nelson. bem 4 como de transferência da sociedade para o exterior . o sócio pode retirar-se a qualquer tempo. Na Itália. LUCENA. havendo modificação no contrato social. ou extinguindo-o. Tratado del Derecho de las Sociedades. assiste ao contratante 8 o direito de denunciar o contrato. 434. 485-486.

Sociedades limitadas. São Paulo: Saraiva. José Edwaldo Tavares Borba afirma que o Código Civil de 2002 limitou as hipóteses de recesso aos casos de alteração do contrato social. São Paulo: Saraiva. a exigência de realização de uma assembléia anual nos quatro primeiros meses do novo exercício social para deliberar as matérias previstas no 9 BORBA. havendo opção pela realização de deliberações sociais em reunião. ed. Arts. Manoel Pereira Calças . . José Edwaldo Tavares. não se aplica a exigência legal de efetuar reunião anual nos 4 (quatro) meses seguintes ao término do exercício social. 11 Numa posição intermediária. 370. não serão aplicáveis as disposições sobre as assembléias de sócios na parte que for regulada diversamente no contrato. 2003. e 1. 1. Do mesmo modo. Manoel Queiroz Pereira.072. v. CARVALHOSA. 8. 1. NEGRÃO. 2003. Comentários ao Código Civil. já que esta não tem natureza contratual. p.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.029 do Código Civil de 2002. p. 2003. São Paulo: Atlas. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas de até 10 (dez) sócios. 128. 1. Direito Societário. 133. Ricardo. 2003.Direito de Empresa 295 podendo cogitar da aplicação das regras relativas à sociedade anônima. se forem aplicadas supletivamente as regras das sociedades simples. Sociedade limitada no Código Civil de 2002.077.078. Por conseguinte. p. em função da natureza contratual da sociedade e sobretudo da garantia constitucional de que ninguém será compelido a manter-se associado. Rio de Janeiro: Renovar. Manual de Direito Comercial e de Empresa. v. Apesar do brilhantismo dos defensores das teses acima. condicionando o recesso às hipóteses mencionadas no art. p. São Paulo: Atlas. 1. mantemos a opinião de que. em qualquer sociedade limitada por prazo indeterminado. 10 CALÇAS. 171. 245-246. se o contrato social dispuser diversamente. 2003. caput. a contrario sensu –. Todavia. os sócios possuem o direito de recesso independentemente de motivação. p. se for aplicada subsidiariamente a Lei das Sociedade Anônimas. Waldo. 11 FAZZIO JÚNIOR. JUSTIFICATIVA Diante da possibilidade de os sócios da sociedade limitada optarem pela realização das deliberações sociais na forma de reunião – interpretação do § 1º do art. 9 Em sentido contrário. Modesto. o recesso estará restringido. 10 fusão ou incorporação. Waldo Fazzio Júnior sustenta que. nesse caso terá lugar o art. 1. 13.

Exclusão. Juiz Federal ENUNCIADO: Justa causa.079. 1. não cabe a aplicação da medida quando a lei atribui responsabilidade ilimitada aos sócios da sociedade limitada. ou esta por débitos daqueles (desconsideração inversa).) . e não subsidiária. Somente necessita de cláusula expressa a justa causa contratual.296 III Jornada de Direito Civil art. se o contrato social dispuser em sentido diverso. JUSTIFICATIVA Consoante o entendimento doutrinário de que a desconsideração da personalidade jurídica é uma decisão judicial que responsabiliza os sócios por débitos da sociedade. há responsabilidade direta. Professores da UERJ ENUNCIADO: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.080 do Código Civil. uma vez não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. 1. em virtude da aplicação subsidiária das normas sobre assembléia determinada pelo art. 1.085 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. A justa causa não necessita de cláusula expressa. 1.080 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Art. nesse caso. 1. pois. em razão de a autonomia patrimonial representar um escudo à sua responsabilização pessoal. JUSTIFICATIVA (não apresentou. como é a hipótese do art. ao regular a reunião de sócios.078 poderá ser afastada. estando a garantia no procedimento. no tocante ao período fixado em lei (grife-se). Art. Ressalte-se que não pode ser dispensada reunião anual de sócios para examinar as contas dos administradores e aprovar os balanços patrimonial e de resultado econômico. 1. A omissão do contrato sobre a época de realização da reunião anual faz incidir o caput do art.078.

tratou dessas figuras por inteiro. não revogadas. segundo as quais a deliberação sobre cada qual dessas figuras deve atender à forma estabelecida para os respectivos tipos (art.404 de 1976. sobre a fusão.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. JUSTIFICATIVA O art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A legislação especial ressalvada no art.764/71. No entanto. que aquela lei prevê. 5. inc. 5. quanto a esse tipo societário. 1. o registro na Junta Comercial.116 a 1. tinha aplicação a todos os tipos societários e que o Código Civil. porém. no meu modo de ver. que a matéria relativa à fusão e à incorporação.116). a publicação dos atos relativos à operação etc. como o protocolo e a justificação.089 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento de cooperativa. XVIII. 1. os direitos de debenturistas. 17 a 20 da Lei n. exigência inscrita no referido art. que mencionava. 1. 18. pois não foi recepcionado constitucionalmente.764/71 não pode conviver no ordenamento civil. e do art. Art.120. também . 1. É certo. além de eventual intervenção do Poder Público em seu funcionamento. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam sendo reguladas pelas normas previstas na Lei n.089 do Código Civil estabelece: a sociedade anônima rege-se por lei especial.116. o direito de retirada.. Professor. em seus arts. que. dentre os procedimentos de autorização governamental.Direito de Empresa 297 Art. 1. continuam em vigor. as disposições deste Código. 1. previstas na Lei das Companhias. que trata da incorporação. não só em razão das especificidades do tipo societário. 18 da Lei n. há peculiaridades. 1. como também por conta das disposições do art. 6.093 não inclui os arts. não recepcionados pela Constituição de 1988.122. 1. pelo Código Civil (art. Isso porque o art. 5º. nos casos omissos. JUSTIFICATIVA O art.089). 1. aplicando-se-lhe.

404/76. uma diferença no procedimento dessas operações no âmbito das sociedades por ações em relação aos demais tipos de sociedade. Modesto. 6. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil. Arts. Interpretação dos arts. Tavares Borba. José da Silva 1 Pacheco e Fábio Ulhoa Coelho). de Modesto Carvalhosa . Nesse sentido é a lição.117 e 1. destarte. 1. 13.404/76.116. 1. Há.120 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 2003. . 1. 1. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades. Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil. Comentários ao Código Civil. aplicável a todos os tipos societários. não há menção ao protocolo subscrito pelos sócios ou administradores.116 a 1.298 III Jornada de Direito Civil vedada constitucionalmente no mesmo dispositivo (princípio da não-interferência). é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades. JUSTIFICATIVA Nos dispositivos do Código Civil que se referem à incorporação e à fusão das sociedades reguladas pelo Código.116 a 1. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. 396. Arts. São Paulo: Saraiva. v. entre outros (Arnoldo Wald. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. p. 1 CARVALHOSA.122 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto.122 do Código Civil. inclusive no que se refere aos direitos dos credores. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. 6. em razão do disposto no art. 224 da Lei n.

no Brasil.122. dispor a respeito do instituto. Por isso. que lhe é posterior. quando há. Autor: Marcelo Andrade Feres. negocialmente. aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. As coisas incluídas na universalidade não perdem a sua autonomia. na parte em que prevê o direito de o credor pedir a separação dos patrimônios (§ 3º). o estabelecimento constitui uma universalidade de fato. mas aí incidem as normas sobre incorporação. o legislador limitou-se a inserir a palavra “cisão” no título do Capítulo X e no art. elemento por elemento. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB. a não ser quando houver cisão com incorporação de parcela do patrimônio da sociedade cindida em outra. podem ser encaradas como conjunto. De fato. cuja previsão há de ser aplicada em caráter suplementar. o trespasse. o que torna difícil identificar. firmou-se o entendimento de que. para solucioná-la. em abstrato. Assim. inclusive no que respeita aos direitos dos credores. a cisão continua sendo regulada consoante as disposições dos arts.142 e ss. é incompatível com a operação. contudo. Art.Direito de Empresa 299 JUSTIFICATIVA O Projeto do Código Civil não tratava da cisão – figura que surgiu no Projeto de Lei das Sociedades por Ações. Trata-se de questão de difícil deslinde e. ou como pluralidade de elementos singulares. na cisão é materialmente impossível ao credor obter a separação dos patrimônios das sociedades resultantes da cisão. Ao aprová -lo. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil em seus arts.. 223 e seguintes da Lei do Anonimato.142 e ss. Aquela pode ser considerada diversamente: ou atomisticamente. bem como a dupla visão que representa em relação à realidade. 1. JUSTIFICATIVA Até agora. 1. ou não. 1. já que a norma do mencionado art. especialmente seus efeitos obrigacionais. é oportuna a lembrança da lição de José de Oliveira Ascensão sobre a qualidade da universalidade de fato do estabelecimento: São típicas da universalidade de facto a variabilidade dos componentes.122. atendendo ao conjunto. sem. 1. Esta . ou unitariamente.

Banque. (GIERKE. a lei considera que a situação em causa já se não verifica (arts. 416).J. 1992. 2 3 . ou seja. Essa entrega de algo funcionalmente apto enseja a transmissão da empresa 2 (atividade) ao trespassário. 3 mars 1992. Traité de Droit Commercial. Direito Comercial: institutos gerais. para falar em trespasse de estabelecimento. em que se parte do caso concreto para a sistemática geral. Ripert e R.300 III Jornada de Direito Civil dualidade de situações jurídicas para o enquadramento de um só objecto nada tem de 1 aberrante em Direito . Lisboa: FDL. mas ainda não o é. D. observe-se uma exceção: o estabelecimento que nunca esteve em funcionamento tem a aptidão funcional. a legislação portuguesa. ou não. principalmente pela construção indutiva. ao considerarmos o fundo de comércio como um direito à clientela. Amiens. Idéia extraída da seguinte passagem: Para la transferencia de la hacienda comercial se necesita em primer lugar una transferencia de la esfera de actividades (Tätigkeitsbereich). Portanto. 1998. p. A análise da casuística é extremamente complexa. 528. R. se há ou não sua transmissão. 1. v. Se não se transmite a atividade. 28 mai 1952. diante dos índices do caso concreto. ou outros 1 ASCENSÃO. mercadorias. p. ocorrerá o trespasse. (RIPERT.. em matéria de arrendamento urbano. não se pode olvidar que o estabelecimento é caracterizado por sua funcionalidade. 11/2 e 115/2): quando a transmissão não seja acompanhada de transferência. ela prescreve hipóteses que não são reputadas alienação do estabelecimento. prova delinear elementos objetivos para constatar se o negócio realizado se enquadra na hipótese de trespasse. em primeiro lugar. das instalações. Buenos Aires: Argentina S. para quem a transferência da azienda demanda. ainda que tenha sido decotado algum de seus elementos originais. pode ser base de uma empresa (atividade). em conjunto. a universalidade adquirida deve ser idônea a operar como estabelecimento. Roblot afirmam que. José de Oliveira. Os doutrinadores franceses escrevem: Si on définit le droit sur le fonds comme un droit de clientèle. 1.A. A lei faz isso mediante uma indicação excludente. a propósito. com.A. v. o magistério de José de Oliveira Ascensão: Mas para que se concretizem estes contratos. isso importará a transmissão do estabelecimento. Assim. utensílios. Nesse sentido é a lição de Julius von Gierke . tantôt le matériel et les brevets. Conhecedora disso. sem qualquer problema. on trouve facilement la solution de cette difficulté. 130). ou seja.. é necessário que haja a transferência de elementos suficientes à preservação de sua funcionabilidade como tal. 1952. ROBLOT. Il s’agit tout simplement de découvrir quel est l’élement determinant pour la conservation de la clientèle (Cass. G. Colmar.D. 1957. R. 112. Como conseqüência. Ao lado disso.. é necessário que incidam efetivamente sobre o estabelecimento. 602). Julius von. tantôt le local. a transmissão da esfera de atividades. torna-se fácil definir. 3 Na França. A esse respeito. caso ele seja alienado. Para o assegurar. C’est tantôt le nom ou l’enseigne. havendo alienação. Na espécie. Derecho Comercial y de la Navegación. o que vai delimitar a questão é a identificação do elemento determinante para a preservação da clientela. Observe-se. não há falar em trespasse. 1977. 463. 1.. 1998/99. Paris: LGDJ. t. 13 mai 1976. p. R.

Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi. v. 108 e ss. transmitido o gozo do prédio. pode ocorrer transferência parcial dos elementos da azienda. concorrem dois distintos critérios: de um lado ocorre dar prevalência à vontade das partes para estabelecer se elas tiveram intenção de se referir a uma azienda. de modo geral. 6 7 . isto é. Esses parâmetros referem-se à alienação total da azienda. antes do Código Civil de 1942. cit. (In: Rivista del Diritto Commerciale. caso em que. Todavia. lhe seja dado outro destino. 265. conservando alguns outros . p. 74-78. In: Enciclopedia del Diritto. Fondo de comercio. A esse respeito. não se pode exigir a cessação da atividade do alienante. e c) deve ocorrer a transferência da funcionalidade do estabelecimento. em princípio: a) os elementos cedidos devem implicar para o cedente a impossibilidade de continuar com a empresa ou na posse da clientela na mesma forma em que fazia habitualmente. Segundo ele.. a um complexo coordenado de bens idôneo a ser instrumento de uma atividade produtiva. Tradução do original: Non sussiste cessione d’azienda. conservandone alcuni altri. Tradução livre de: Alla identificazione dell’azienda come oggetto del negozio concorrono due distinti criteri: da un lato ocorre far capo alla volontà delle parti per stabilire se esse abbiano inteso riferirsi a una azienda e cioè a un complesso coordinato di beni idoneo a essere strumento di una attività produttiva. 1959. Milano: Giuffre Editore. v. 2000. passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou de indústria. Azienda: Diritto Privato. se il titolare dell’azienda si limita a cedere alcuni beni che fanno parte di essa. quando. b) o adquirente deve ficar em condições de prosseguir com a empresa ou na posse da clientela da qual se desprende o cedente. se o seu titular se limita a ceder alguns bens que fazem 5 parte dela. Giorgio.. O decisório cuidou de analisar se a venda de apenas alguns elementos da azienda seria o suficiente para a ocorrência do trespasse. Jorge Osvaldo. de um outro lado ocorre encontrar em concreto nos bens objeto do negócio aquela coligação funcional em vista do exercício da 6 empresa em que consiste a organização aziendal . 4). Na Itália. por óbvio. ZUNINO. (FERRARI. Imagine-se 4 5 ASCENÇÃO. 7 Na Argentina. 26. Jorge Osvaldo Zunino também arrola critérios para a verificação do negócio sob exame.Direito de Empresa 301 elementos que integram o estabelecimento. Diremos que a lei procura aqui índices simples que 4 traduzam que não foi afinal o estabelecimento em causa o objecto do negócio . o Tribunal de Milão julgou uma demanda a respeito do campo de entrega necessário para a configuração do trespasse. Aquela Corte manifestou-se negativamente quanto à existência do negócio. a doutrina italiana passou a dispensar maior importância ao tema. conforme se observa a seguir: Não subsiste cessão de azienda. p. ou quando. Buenos Aires: Astrea. pois ele constitui pressuposto para a aplicação da sistemática específica. Giorgio Ferrari assinala: Para a identificação da azienda como objeto do negócio. Após o Codice Civile. p. da un altro lato occorre riscontrare in concreto nei beni oggetto del negozio quel collegamento funzionale in vista dell’esercizio dell’impresa in cui consiste l’organizzazione aziendale. 1928). Parte Seconda. 115-116. op.

Em suma. o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial. ele é apenas um elemento que o compõe. o que gera a incidência da sistemática especial sobre o trespasse.148 Autor: Marcelo Andrade Feres. 1. autoriza-se a aplicação da disciplina do trespasse. No primeiro caso. dos dados do caso concreto. Tudo dependerá. haverá ou não trespasse? Conforme as circunstâncias. o adquirente experimentará contratos. duas marcas conhecidas. Outra situação interessante deve ser testada em face do novo Código Civil. no sentido da automática transmissão dos contratos ao adquirente de estabelecimento. e b) empresas cuja atuação pela internet é um meio alternativo. ou seja. Se ele vier a alienar uma de suas marcas e as mercadorias por ela gravadas. é indispensável distinguir duas situações. Para responder à questão. Art. Como ficam as alienações de sites de internet? As normas do trespasse incidiriam sobre elas? Em princípio. o nome de domínio não se confunde com o estabelecimento empresarial. a saber: a) empresas cujo objeto esteja concentrado na internet. em conjunto ou separadamente.302 III Jornada de Direito Civil o titular de um estabelecimento que detém. cabe . Havendo uma funcionalidade nos bens transferidos. além de mercadorias e outros elementos. que isso suceda. 1. créditos e dívidas correlacionados à exploração da marca que lhe foi cedida. todos os parâmetros aqui mencionados. contudo. em última análise. servem ao exame do trespasse. a alienação do site leva à aplicação das normas do trespasse. é possível que essa hipótese configure alienação parcial do estabelecimento. pois o alienante vai cessar sua atividade. créditos e dívidas firmados por seu antecessor. Na segunda hipótese. como se estudou. tendo em vista os índices do caso concreto. JUSTIFICATIVA Em face do regime instituído pelo art. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB.148 do Código Civil. Nada obsta. em princípio não há falar em trespasse. além de permitir ao adquirente a sua continuidade com toda a clientela. o novo titular do nome de domínio experimentará contratos. o ponto virtual. ou seja.

594 c. esplicita) è frutto di un’evidente assenza di coordinamento. Contudo. Em ambos os argumentos. 1. Isso em atenção ao art. de 27 de janeiro. José de Oliveira Ascenção assinala a prevalência da tutela da integridade do estabelecimento: O estabelecimento é um elemento mais valioso que o local. diante da hipótese de alienação da azienda. perguntava-se sobre a transferência do contrato locatício: o novo titular do estabelecimento teria direito ao ponto. 1980. a doutrina mostrava-se favorável à prevalência do direito ao ponto comercial. seja diferenciando a cessão do contrato de locação da sucessão no contrato. na Itália. Ressalta que essa contradição aparente entre os arts. Ao mesmo tempo. no sentido de condicionar a transmissão da relação locatícia ao prévio consentimento do senhorio. Direito Comercial: institutos gerais. Milano: Giuffrè.558. seja pela resolução do conflito em favor da aplicação especial do art. inicialmente. 1. quando a Lei n. una riserva a favore dell’attività imprenditoriale. 114-115. perdendo o seu significado de conjunto. a questão da transmissão do contrato de locação empresarial ao adquirente do estabelecimento tornou-se uma constante na doutrina e na jurisprudência. 2. independentemente de anuência do proprietário. as discussões prolongaram-se até 1. 1. 193. 19. No Direito português. Com o Código Civil italiano. p.c. Lisboa: FDL. apr. Como afirmado repetidas vezes.Direito de Empresa 303 investigar se o contrato de locação do ponto empresarial encaixa-se no âmbito de entrega ipso iure criado pela norma mencionada. seria facilmente superada pela inserção de uma reserva no 2 segundo dispositivo.594. porque o senhorio teria um direito de vida e de morte sobre ele. alheio ao campo de devolução automática. sob o argumento de que se cuidava de contrato firmado intuitu personae. A esse respeito. . perchè sarebbe stato sufficiente prevedere all’art. existente nas origens do Código italiano. In: Giustizia Civile – Rivista Mensile di Giurisprudenza. o art. permitindo sublocar o imóvel ou 1 2 ASCENÇÃO. referente à negociação do estabelecimento . 1998/99. p. a doutrina via a possibilidade de transmissão da avença. No original: In verità questa aperta contraddizione tra le due norme (l’uma peraltro. e exige uma tutela própria. à tutela específica do local . n. Cessione di azienda e successione nel rapporto locativo. por exemplo. GAZZONI.148 do novo Código Civil brasileiro. os estudiosos justificavam sua posição. cuidou de albergar a cessão do ponto. 4. como unidade produtiva. Como afirma Francesco Gazzoni. sendo irrelevante a anuência do senhorio. a codificação italiana contempla norma similar àquela do art. per evitare ogni dubbio. Assim. 2.963.558 e 1. que vedava a cessão da locação sem o consentimento do locador. 115 do Regime de Arrendamento Urbano admite a transmissão do contrato do ponto empresarial ao adquirente da azienda. A lei prefere a tutela do 1 estabelecimento. José de Oliveira.594 da codificação peninsular. Seria inadmissível que o estabelecimento se dispersasse. Francesco. a differenza dell’altra. sem depender da anuência do proprietário do imóvel? A jurisprudência peninsular alinhou-se.

002. No caso. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil: A lei nova.304 III Jornada de Direito Civil ceder o contrato de locação. acabou imprimindo um caráter pessoal à relação locatícia.148 do novo Codex.148 não constitui argumento idôneo a operar a subtração da eficácia do art. Ela não é expressa e específica sobre o tema da locação. ficavam alheios à tutela da lei italiana. 13 da Lei de Locações. ou mesmo aqueles usados pelo empresário. diante da alienação do estabelecimento. conforme dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil . 8. p. cabe questionar sobre a transmissibilidade automática do contrato de locação empresarial. Desde então. Tendo em vista os efeitos do regime de alienação da azienda instituído pelo Código Civil de 2. a novidade. não é suficiente para tangenciar a eficácia da 5 lei especial. 13 da Lei n. Confira-se o §2º do art. vale tudo aquilo que a doutrina e a jurisprudência desenvolveram sobre as premissas do direito a ele anterior. 13.245/91 . 3 4 5 Idem. essa Lei trazia uma limitação perfeitamente compreensível: o direito de transmitir o contrato de locação. 4 Ocorre que o art. de forma a abranger todas as hipóteses de cessão de estabelecimento. em 1978 surge a Lei n. mas sem destinação ao contato com o público. independentemente de qualquer manifestação do locador do imóvel? Impõe-se a resposta negativa. a plena eficácia do segundo ditame mencionado. Seria essa convenção transferida ipso iure ao adquirente do estabelecimento. não revoga nem modifica a lei anterior. desde 3 que também seja alienada ou alugada a azienda . sem a especialidade. portanto. Veja-se o art. porque referida disposição se destina aos contratos em geral. que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes. 1. 1. que altera a sistemática. Não se argumente que a norma da codificação teria a aptidão de derrogar o disposto no art. Contudo. 392. na Itália. Para sanar essa deficiência. total ou parcialmente. . os edifícios utilizados para estoque de mercadorias. o alienante pode transmitir para o adquirente o contrato de locação. ainda que não haja o consentimento do locador. 196. dependem do consentimento prévio e escrito do locador. a sublocação e o empréstimo do imóvel. seja pela especialidade de tratamento do trespasse da azienda. existia apenas na hipótese de imóveis acessíveis ao público. Assim. seja pela novidade. 13 da Lei do Inquilinato. A cessão da locação. de 27 de julho. 13 da Lei de Locações: Art. sendo irrelevante o consentimento do proprietário do bem de raiz. de sorte a retirá-la do espectro de devolução legal do art. assim como ocorreu no início da vigência do Código Civil italiano. subsistindo. Com respeito à circulação do contrato de locação do ponto comercial no novo Código Civil. ao condicionar a eficácia da cessão da locação e da sublocação ao prévio e escrito consentimento do locador. independentemente da anuência do senhorio. A novidade do art.

a cooperativa. As disposições referentes ao nome empresarial não são aplicáveis às cooperativas. 2. salvo aquelas pertinentes à sua proteção. como também não lhe é aplicável a obrigatoriedade de indicação do objeto no nome social.155. JUSTIFICATIVA O Código Civil não deveria ter incluído disposição sobre o nome da cooperativa no capítulo que trata do nome empresarial.178 Autor: Marlon Tomazette. nem exigir que o nome da entidade contenha a indicação de seu objeto. 1. À vista da definição de nome empresarial contida no caput do art.159 à espécie de nome empresarial própria das sociedades por ações e limitada. 1.036).Direito de Empresa 305 Ademais. sempre será necessária a prévia anuência do senhorio do bem de raiz. o que ratifica o posicionamento aqui assumido. 10. Procurador do Distrito Federal e Professor . A cooperativa. A orientação adotada é conflitante com a natureza atribuída à cooperativa pelo próprio Código e com a noção de nome empresarial. bem assim com a doutrina e a jurisprudência. a Lei n. como também não é procedente equiparar a “denominação” de que trata o art.406/2002. e sim na parte específica (Capítulo VII do Título II. em suas disposições finais e transitórias. Por tais razões. Art. independentemente de seu objeto. 1. Professores da UERJ ENUNCIADO: A regra do art.159 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Das Sociedades Cooperativas). 1. parágrafo único).159 sobre o nome da cooperativa não autoriza concluir que tal sociedade tenha nome empresarial e que este seja do tipo denominação. afirma-se que o contrato de locação do ponto empresarial não se transmite automaticamente ao adquirente da azienda. prescreve: A locação do prédio urbano. 982. 1. como sociedade simples por força de lei. que esteja sujeito à lei especial.155. por esta continua a ser regida (art. parágrafo único) e não tem nome empresarial. é sociedade simples (art. O nome empresarial é um elemento de identificação do empresário individual ou da sociedade empresária. só tem seu nome equiparado ao nome empresarial para efeito de proteção legal (art. Art. 1.

. Contudo. em princípio. Corte Especial.178 do Código Civil de 2002. e não pode haver prejuízo para o público. perante terceiros. desproteger o empresário de forma exagerada. não é razoável exigir do público em geral a conferência dos poderes de quem está agindo como se preposto fosse. e é relativo à atividade da empresa. há. 767. ainda que não seja autorizado por escrito. Assim. ainda que não tivesse poderes específicos para 2 tanto . há de se proteger. quem fica vinculado. O que se quer proteger é a boa-fé. às vezes. no limite de seus poderes.306 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O empresário fica vinculado perante terceiros de boa-fé por todos os atos dos prepostos praticados dentro do estabelecimento e relativos ao exercício da atividade. reconheceu válida a citação feita na sede da empresa. Quando os prepostos agem dentro do estabelecimento empresarial. isto é. 178. contudo. ainda que haja restrição escrita à prática de tais atos. primordialmente. JUSTIFICATIVA Na condição de preposto estão ínsitos poderes de representação do empresário. nos termos do art. o público que mantém relações com o empresário sem. a teoria da aparência. e não há boa-fé se o ato não 1 2 CARVALHOSA. há presunção absoluta de que se trata de um ato do empresário. se o ato não é relativo ao exercício da empresa. STJ. quem fica vinculado é o preponente. Quando o preposto age. o preposto pode substituir o empresário em determinados atos. extrapola os limites que foram definidos pelo empresário. seja na órbita interna da empresa. p. Modesto. Nesses casos. Comentários ao Código Civil. sob pena de se inviabilizar as atividades em massa. em várias hipóteses. em benefício do próprio 1 tráfico jurídico. se o ato é praticado pelo preposto dentro do estabelecimento. Cumpre aplicar. protegendo a boa-fé . os atos que o preposto pratica nessa condição não são atos pessoais dele. v. nessas situações. seja nas relações externas com terceiros. A aparência nesses casos é muito forte. o empresário não pode ficar vinculado. Na velocidade em que se desenvolvem as relações empresariais.145. 1. O Superior Tribunal de Justiça. Ministro José Arnaldo da Fonseca. mas do preponente. Diante dessa situação. Quando o preposto age dessa forma. Rel. DJ de 25/2/2002. é o preponente. toda a aparência de se tratar de um ato do empresário. É certo porém que o preposto. recebida por pessoa que tinha a aparência de representante do empresário. 13. EREsp n. A jurisprudência há muito tempo admite a aplicação da teoria da aparência nessas situações.

§ 3º. do Código Civil.00 (dois milhões. 1. Modesto 3 Carvalhosa entende que o dispositivo não afasta a exigência da escrituração. se não guarda relação com a empresa. Aqui não há nenhum indício de vinculação do empresário ao ato. JUSTIFICATIVA Nos termos do art.14 (quatrocentos e trinta e três mil. p. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos) e igual ou inferior a R$ 2. pois não há uma aparência que justifique a proteção dos terceiros.222. ele só ficará vinculado se o ato for praticado nos limites dos poderes conferidos por escrito ao preposto (Código Civil. Não é razoável acreditar que aquele ato seja do preponente. são microempresas as empresas cujo faturamento anual é inferior a R$ 433.Direito de Empresa 307 diz respeito ao exercício da empresa. Não se deve acreditar que o ato é do empresário. Comentários ao Código Civil. diante do mandamento do art.028/2004. 1. duzentos e vinte e dois reais).178. p. sem prejudicar o público.14 (quatrocentos e trinta e três mil. § 2º Autor: Marlon Tomazette. 9. o empresário que poderia ser vítima de pessoas inescrupulosas. CARVALHOSA. Nesses casos. Manual de Direito Comercial e de Empresa.9. mas somente a da escrituração mais complexa do Código Civil em prol de um regime mais 1 2 3 Enquadramento atualizado pelo Decreto n.179. 1. 9. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos). o pequeno empresário está dispensado da escrituração. 220. 9.179. Assim sendo. v. não há uma aparência de representação a ser protegida. 2º. Modesto. existe uma cautela que deve ser obedecida pelos terceiros. parágrafo único). O mesmo ocorre quando o ato é praticado fora do estabelecimento. para os fins da Lei n.133.841/99. A título exemplificativo. Ricardo. o pequeno empresário referido no dispositivo engloba os conceitos de microempresa e empresa de pequeno porte. cento e trinta e três mil. 1 Pela Lei n. v. A nosso ver.755. 2 Para Ricardo Negrão fica dispensada qualquer escrituração. § 2º. .755. 1.841/99. Protege-se. imagine-se um preposto vendendo carros numa padaria. 5. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: O pequeno empresário dispensado da escrituração é aquele previsto na Lei n.841/99 . logo. Art. NEGRÃO. em tais situações.841/99. 782. da Lei n. e empresas de pequeno porte aquelas cujo faturamento é superior a R$ 433. 13. art.

308 III Jornada de Direito Civil favorável. referente apenas às optantes do “simples”. é desaconselhável. 9.317/96). . § 1º. 7º. Não há a extensão do sistema do simples. que seria aquele da Lei n. que continua se aplicando tão-só às integrantes deste. 9. da Lei n. já era dispensada a escrituração mais complexa. todavia. A nosso ver. há efetivamente uma dispensa da escrituração a qual. desde que houvesse livro-caixa organizado e livro de registro de inventários (art. No caso dessas empresas.317/96.

4 Direito das Coisas .Direito das Coisas 309 5.

203 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. por exemplo. 1. 1.196 Autor: Julier Sebastião da Silva.203 do Código Civil. desde que adquira a propriedade.196.Direito das Coisas 311 Art. mesmo a um non dominus. os arts. é cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o possuidor direto se desincumbir do ônus de provar um ato exterior e inequívoco de oposição à posse do possuidor indireto. Lenine Nequete. Proposta: Art. 1. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício. lecionando ser possível a modificação posterior da causa possessionis. inviabiliza o curso da prescrição aquisitiva pelo disposto no art. 1. como para o que possuía como locatário. VI. inclusive as coletividades despersonalizadas. tanto para um possuidor com animus domini que reconhece o direito de propriedade de outro e. 1. sob o argumento de que a vontade humana não poderia se sobrepor ao objetivismo do ordenamento jurídico. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Alterar o art. em conseqüência.196 para que seja garantido às coletividades o direito de posse. de algum dos poderes inerentes à propriedade. JUSTIFICATIVA Consta nas fontes romanas a máxima latina nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (ninguém pode mudar por si mesmo a causa da posse).204 e 1. em razão do direito de posse. pleno ou não. deixando de pagar-lhe os aluguéis e fazendo-lhe sentir . portanto. tendo por efeito a caracterização do animus domini apto a gerar a usucapião.205. do Código Civil. Art. 202. Defensor Público do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Consoante a ressalva inicial do art. em clássica obra sobre a matéria. JUSTIFICATIVA Procura-se dotar a legislação civil de maior abrangência normativa para a resolução de conflitos coletivos. ou que tenha repelido o proprietário. desperta a nossa atenção para o fato da evolução do princípio de continuidade do caráter da posse e de suas reduções no decorrer da história. 1. alterando-se.

Porto Alegre: Sulina. Este último a contempla no art. o espanhol. Da posse. quem começa a exercer poder de fato sobre a coisa. Mesmo sob a égide do Código revogado já se encontram esparsas decisões sobre a matéria. art. através de atos concretos e materializados2. pois ao possuidor compete o ônus de provar a mudança unilateral da posse. Des. Des. Des. o italiano. 1970. o JD Sbst. 1 NEQUETE. 7ª Câmara Cível/TJRJ. é explicitamente prevista em outros sistemas jurídicos. Ela passou a possuir o imóvel. Darcy. possa mudar o título da sua posse. abre-se exceção no caso em que a modificação não decorra apenas de ato de vontade. será acertado afirmar que os atos de contradição ao proprietário devem ser tais que não dêem margem a dúvidas. 2. mas por efeito da exteriorização dela. A interversão da posse é assim fenômeno jurídico permissivo de que. sim. Verifica-se. 1989. 3 EIAC n. a não ser que o título venha a ser mudado por causas provenientes de um terceiro ou por força de oposição por ele feita contra o possuidor. é fora de dúvida que passou a possuir como dono1. 1. estatuindo que aquele que começar a posse por detenção não poderá adquiri-la. Possibilidade. quer por força de oposição contra o primitivo possuidor. Antonio Montenegro. Vencido. Mudança do título da posse. Rel. bem como uma interpretação mais tranqüila com relação à mudança do caráter da posse. ed. que de um modo geral é acolhido. A admissibilidade expressa da mudança do caráter de detenção para o de posse. 1986.141. Paulo Roberto Freitas. de reconhecimento de domínio alheio. como seu. 110. Tornouse possuidora animus domini. 2º Grupo de Câmara Cíveis. leciona que não poderia o ato volitivo unilateral modificá-lo.005. Penalva Santos3. quer por causa proveniente de um terceiro. ao comentar a interversão da posse. como o francês.01822. permitirá que inúmeras situações de insegurança jurídica possam se consolidar em propriedade pela via da usucapião. trata-se de oposição feita pelo pai da suplicada e por esta contra os antecessores dos autores. locatário ou outro. Paulo Roberto Freitas. . admitida no Direito brasileiro através da expressão “salvo prova em contrário”. No caso. 2 BESSONE. Rel. Declaração de voto do Des. p. preconizada no art.312 III Jornada de Direito Civil inequivocamente a sua pretensão dominial. a interversão do título não apenas por efeito da vontade. 492. CC. em virtude da operosidade e sociabilidade de que se reveste o novo texto codificado. a título de comodatário. de ato material exterior e inequívoco. p. produzindo-se a interversão de seu título. em parte. Darcy Bessone. nesse hipótese.001. 1. Também na AC n. Interversão. 492. 96. A esse ponto de vista. São Paulo: Saraiva. sem pagar alugueres durante cerca de 40 anos. como se vê na seguinte ementa: Posse. A interversão da posse. constante do art.198. do Código Civil. Da prescrição aquisitiva: usucapião. Nessa linha de raciocínio.02775. Lenine. parágrafo único. com prazo suficiente a obliterar a ação de reintegração de posse do ex-locador. mas.

Advogado e Professor Universitário. e em razão disso tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC. a depender do respectivo ajuizamento. se antes ou depois de “ano e dia” da turbação ou esbulho . II – por terceiro sem mandato. 1.) Art. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescenta-se um parágrafo aos já existentes no dispositivo.205 Autor: Julier Sebastião da Silva.210 Autor: Julier Sebastião da Silva.) Art. I ou II. JUSTIFICATIVA A ação possessória seguirá rito comum ou especial. 273. São Paulo ENUNCIADO: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho. 1. bem como aqueles previstos no art. art.. 1. 924). ainda que despersonalizadas. (.. todos do CPC.Direito das Coisas 313 Art. 461 e §§. deva o Ministério Público ser ouvido antes de qualquer decisão ou cumprimento de ato judicial. JUSTIFICATIVA (não apresentou.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. JUSTIFICATIVA (não apresentou. nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente mediante antecipação de tutela. III – por coletividades. para que. dependendo de ratificação.). a restituição somente se efetivará com a participação do Ministério Público desde o início do processo. em casos de conflitos coletivos pela posse da terra. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: A posse pode ser adquirida: I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante. desde que presentes os requisitos autorizadores do art. § 3º – Na hipótese de conflitos coletivos pela posse da terra.

409. art. Perfil das tutelas de urgência no Processo Civil brasileiro. não obstante a ação possessória tenha sido intentada após “ano e dia” da turbação ou esbulho. não há dúvida de que. 273 do CPC como uma tutela antecipatória atípica. objetivamente previsto na primeira parte do parágrafo único do art. permitindo ao juiz antecipar os efeitos da tutela pretendida por meio da determinação de qualquer medida que atinja essa finalidade. esbulho ou ameaça. o juiz deverá levar em consideração. a mais antiga. 31. Logo. 924). na apreciação do caso concreto. a posse atual. Intentada a ação possessória dentro de “ano e dia” da turbação ou do esbulho. 507 do CC/1916. ante a generalização da antecipação da tutela. 1. Advogado e Professor Universitário. 2001. Embora o novo Código Civil não traga em suas disposições tais critérios. no qual será possível a concessão de medida liminar (ve rdadeira antecipação de tutela!)./nov.314 III Jornada de Direito Civil (CPC. 928 do CPC. melhor é a posse fundada em justo título. na falta de título. São Paulo ENUNCIADO: Ao conceder tutela jurisdicional para salvaguarda da posse em caso de turbação. é plenamente possível classificar a hipótese do art. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência. 924). p. 40. seguirá ela rito especial. Sendo o processo de conhecimento de rito ordinário. Bauru. 461 e §§). 1 RAMOS. Ciência e Arte: estudos jurídicos interdisciplinares. ou sendo os títulos iguais. 2003. art. In: Direito. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos – Divisão Jurídica da Instituição Toledo de Ensino. p. p. Faculdade de Direito de Bauru.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. Rossana Teresa. se da mesma data. sem que isso lhe retire o caráter possessório (mais uma vez: CPC. n. bastando apenas a ocorrência dos requisitos autorizadores 1. eis que terá espaço em qualquer processo e em qualquer situação. já que inequívoca a coerência jurídica da regra ab-rogada. Como já tivemos a oportunidade de afirmar. é possível proteção liminar da posse por meio da antecipação de tutela. 32. 2001. Ou seja. 273. nada obsta que deles se valha o juiz para a boa resolução do conflito possessório. o conceito de “melhor posse”. que atualmente pode ser concedida em qualquer processo de conhecimento. Glauco Gumerato. Art. seguirá o procedimento ordinário. Campinas: Edicamp. 154. v. I e II. possível se tornará a tutela possessória liminarmente. ago. desde que presentes os elementos autorizadores da antecipação de tutela (CPC. art. art. desde que preenchidos os requisitos do art. Ribeirão Preto. Se a ação que visa à tutela da posse for intentada após “ano e dia” da turbação ou do esbulho. CURIONI. .

São Paulo ENUNCIADO: O direito de propriedade deve ser exercido em harmonia com o Direito Ambiental Constitucional. Portanto. sendo até recomendável que o juiz assim proceda. Art.210. 3º. JUSTIFICATIVA (não apresentou. art. aplicando-se também ao proprietário a prescrição endereçada ao possuidor. a sistemática do novo Código Civil não mais distingue se a turbação ou esbulho ocorreram dentro de ano e dia do ajuizamento da ação para. art.210. contornar a especificidade justificadora de uma tutela possessória mais célere. é a regra de processo civil que imprimirá rito especial à respectiva ação possessória (CPC. proposto no art. as peculiaridades do caso concreto.). Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescentar ao art. ressalvadas.228 a observância do § 3º.Direito das Coisas 315 JUSTIFICATIVA A tutela jurisdicional da posse dar-se-á mediante processo de conhecimento de rito comum (ordinário ou sumário) ou de rito especial (ações possessórias típicas: ação de manutenção de posse. Diferentemente do CC/1916. O proprietário tem a faculdade de usar.228 Autor: Julier Sebastião da Silva. a partir daí. 1. 1. Professor Livre-Docente. 920 e ss. 1. tal como previsto no antigo caput do art. obviamente. §§ 1º. será mais do que prudente por parte do juiz levar em consideração o conceito de “melhor posse” que vinha objetivamente traçado na primeira parte do parágrafo único do art. gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.) Art.228. 507 do CC/1916. 924). 4º e 5º Autor: Celso Antonio Pacheco Fiorillo. . CPC. Em qualquer dos casos – tutela jurisdicional da posse mediante processo cognitivo de rito comum ou especial –. de reintegração de posse ou de interdito proibitório. 1. observando-se o disposto no § 3º do art. 2º. Não há óbice hermenêutico para tal raciocínio. 523. 1.

10. necessitou adequar o tradicional instituto jurídico (que sempre esteve situado na base da economia capitalista). como estipula o mesmo artigo no § 5º. visando harmonizar as relações humanas em nosso País. com tal solução. Art. 1. Adequada seria a revogação do mencionado parágrafo. art. Agronegócio etc. o direito de propriedade descrito no atual Código Civil deve não só harmonizar-se com os novos marcos regulatórios de controle territorial (Estatuto da Cidade. JUSTIFICATIVA O art. 1. Destarte.1228 só podem ser efetivamente exercidas em consonância com o sistema ambiental constitucional (arts. pois. 1. já prevista no Estatuto da Cidade (Lei n. 1º. podendo o juiz declarar por sentença a aquisição da propriedade pelos possuidores e determinar o conseqüente registro imobiliário da propriedade. as faculdades inerentes ao proprietário descritas no art.). à realidade brasileira do século XXI. poderá ser alegada a usucapião coletiva (Lei n. § 5º).257/2001. 10. 10) como matéria de defesa. do Código Civil.228. denominada “exceção de usucapião” (Lei n.406/02. mas também ter em vista a proteção de valores indispensáveis à soberania brasileira (art.228. não sendo pertinente falar em indenização. fundamentado o pedido também no art.316 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil promulgado pela Lei n. vale dizer. 1. do Código Civil deve ser considerado como modalidade de usucapião coletiva.228 do . 10). §§ 4º e 5º Autor: Luciano de Souza Godoy.228. 10. evitarse-iam os problemas já previstos nas propostas da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – Enunciado 82 – Art.228.257/2001. art 13). § 4º. 10.257/2001. ao reeditar noções de direito de propriedade oriundas do Código de Napoleão (norma jurídica européia do século XIX. Daí a necessidade de enfrentarmos. no plano jurídico. 1. art.228: É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: Em casos de reivindicação de imóveis urbanos ocupados por coletividade de pessoas. como é o caso da tutela jurídica dos patrimônios genético e cultural. 225. no século XXI. vinculado à realidade econômico-cultural e ideológica dominante no século XIX. I). o novo paradigma do direito de propriedade em face de nossa Constituição Federal em vigor. § 4º. que ainda exerce forte influência cultural em nosso País). 1. independentemente do pagamento de qualquer indenização (art.182 e 183 e 215 e 216).

como sucede por força do art. 1.Direito das Coisas 317 novo Código Civil. necessariamente. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães.228: Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público. não tendo como critério valorativo. propõese interpretação para harmonizar o Código Civil e o Estatuto da Cidade – alegada em defesa a usucapião coletiva. Sendo usucapião. designa um perito de sua livre escolha para proceder à avaliação dos bens. 1.228. 1. considerando a existência de obras e serviços geradores do denominado “interesse social e econômico”. quando o juiz. também. 3. Art. da exigência de laudo elaborado por perícia técnica. nem incidiria sobre bens públicos. não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art.228. também se extinguiria a dúvida sobre quem deveria pagar a indenização objeto do Enunciado 84 – Art. e Enunciado 83 – Art. ao despachar a inicial expropriatória. ou seja. Por fim. de igual forma.365/41. eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização. com base no efetivo trabalho. caracterizada esta como aquisição da propriedade tendo por base. não se poderia cogitar. Como o texto da lei prevalece. 1. é a nova modalidade de posse. tão-somente. sendo indevidos. 1. . não há inconstitucionalidade a ser mencionada. 14 da Lei n. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A justa indenização a que alude o § 5º do art. Em face da mencionada indenização. a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário. uma posse prolongada (art.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. reconhecendo a presença dos requisitos e a aquisição da propriedade. que permite a aquisição da propriedade mediante o pagamento de uma justa indenização. o juiz deve privilegiar a alegação e. 1.228 é arbitrada pelo juiz na sentença. determinar o registro imobiliário independentemente de indenização. do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória. é possível deduzir que não se cuida. JUSTIFICATIVA Como a hipótese em comento não cuida da desapropriação em sua acepção tradicional (caso do § 3º do Código). 1. aqui. de espécie de usucapião.238). o caso vertente cuida de aquisição da propriedade com base na posse pro labore. os juros compensatórios.228 do novo Código Civil. Essa interpretação aplica-se somente aos imóveis urbanos. §§ 4º e 5º. Efetivamente.

p. na desapropriação indireta. Até o efetivo pagamento da indenização. JUSTIFICATIVA A questão versa sobre a transferência de domínio por força de decisão judicial. . Destarte. Apura-se não ser essa a situação verificada no instituto em estudo. assim. como previsto nos seguintes enunciados sumulares do STJ: Súmula 69: Na desapropriação direta. 1. Contrariamente. 788. a posse justa daqueles que pretendem obter a titularidade do domínio. não se podendo.318 III Jornada de Direito Civil De igual maneira. é cediço que os juros compensatórios se destinam a ressarcir o expropriado pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel.228. é condicionada ao pagamento da respectiva indenização. que trata da regra geral das transmissões 1 DINIZ. incidem a partir da imissão na posse. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. como sucede nas desapropriações. São Paulo: Saraiva. por força do art. isso sim. visto que não houve interrupção das atividades lucrativas do titular do domínio. 1.245 do Código Civil. para efeito de incidência de juros compensatórios. Art. a propriedade permanece na titularidade do reivindicante. objeto dessa posse pro labore. não são devidos juros de natureza compensatória admitidos nas demandas expropriatórias. atenuando o impedimento de fruição dos rendimentos derivados do bem. calculados sobre o valor da indenização. corrigido monetariamente. Súmula 113: Os juros compensatórios. os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e. na desapropriação direta. Assim. Maria Helena. denominada por Maria Helena Diniz de desapropriação judicial1. noticiada nas Súmulas. cujo prazo será fixado pelo juiz. não ocorreu a imissão da posse pelo ente público expropriante. que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores com fundamento no interesse social. reparando o que o proprietário deixou de lucrar com a medida restritiva do ente público. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A eficácia da sentença de procedência do pedido em ação reivindicatória. até porque caracterizou-se um presumido abandono do bem pelo titular. a partir da efetiva ocupação do imóvel. Código Civil anotado. ed. 9. 2003. falar em restrições de seus rendimentos. verifica-se.

do art. considerando que o comando da sentença é no sentido de converter a imissão da posse em justa indenização. no princípio da propriedade privada e. ed. Com esse entendimento. estarão assegurados os ditames da justiça social. IV – por perecimento da coisa.. v. traduzida pela necessidade do pagamento do preço justo ao proprietário-reivindicante. o caput desse artigo ressalta: Além das causas consideradas neste Código (. a sentença não será considerada título válido para o registro do imóvel em nome dos possuidores. Instituições de Direito Processual Civil. de um lado. surgida em decorrência da sentença de procedência do pedido. ela conterá. III – por abandono. em si. seja incapaz de produzir os efeitos programados.275 do Código Civil. elaborada mediante procedimento legal. Cândido Rangel. É constatável que essa modalidade de perda da propriedade imóvel não se amolda a nenhuma das hipóteses constantes do art. pertinente ao plano de eficácia das sentenças. 1. não-nula) e. a posse indireta. numa clara alusão às demais causas que não aquelas mencionadas no dispositivo firmado. embora a sentença exista e seja válida. São Paulo: Malheiros. 2004. sendo proferida mediante procedimento regular (válida. Assim. Há de se destacar que a nova situação jurídica. da posse direta do bem. não contendo qualquer vício. No caso vertente. Nessa linha de raciocínio. O preceito em curso (§ 5º) relaciona-se a matéria de natureza processual. caso não seja efetivada a mencionada indenização no lapso de tempo fixado pelo juiz na sentença. a enunciar que. indefinidamente. V – por desapropriação.Direito das Coisas 319 imobiliárias em nosso sistema: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.. XXII e XXIII. consagrados. tão-somente. o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. a saber: I – por alienação.). não poderá perpetuar-se no tempo. ou alguns deles2. 4. é ineficaz a sentença que existe juridicamente. deverá o autor da demanda ser imitido na posse do bem. . Antes da entrega do preço. em consonância com a norma geral. permanece a titularidade do domínio em mãos do autor da ação petitória. por algum outro motivo. uma condição suspensiva. Até o advento dessa condição. p. ambos previstos nos incs. II – pela renúncia. 2 DINAMARCO. enquanto não se registrar o título translativo. 3. de outro. respectivamente. no da função social da propriedade. é encontrada no § 1º do mesmo art. Regra similar. 5º da Carta da República. sob pena de o proprietário ver-se despojado.245. o proprietário tem a seu favor. De conformidade com Cândido Rangel Dinamarco. 1. No entanto. 685-686. pois.

960/2002. Somente após a ocorrência do referido fato é que surgirá mais um dado a confirmar o abandono. propugna-se pela substituição da redação.276 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. o proprietário ou possuidor do prédio superior poluir. Para a correta aplicação da referida norma. no Projeto de Lei n. Art. Ainda que o Projeto não se converta em lei.291 institui o princípio de direito ambiental do poluidor/pagador com relação às águas “não essenciais” que correm ao prédio inferior. 1. quando. da Constituição Federal. sem culpa. 150. 1. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art.276 (. a regra segundo a qual ao Estado é defeso utilizar tributo com efeito de confisco. o não-recolhimento dos tributos que incidam sobre o imóvel (obrigações propter rem)... é possível. possuidores ou detentores dos imóveis inferiores. por ofensa ao art. 1. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra prevista no art. 1. mediante uma filtragem constitucional. Tanto assim que. sob pena de inconstitucionalidade. deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais. cessados os atos de posse. mas não faculta a poluição das águas. considera-se o inadimplemento dos ônus fiscais que incidem sobre o imóvel apenas como indício da intenção de abandono justificadora da arrecadação do imóvel pela entidade estatal competente. retirando-se a idéia de presunção absoluta.) § 2º Presumir-se-á a intenção a que se refere este artigo.276 do Código Civil. é fundamental entender o abandono como um fato jurídico pelo qual a pessoa se despoja voluntariamente de um bem. interpretar o dispositivo na forma do enunciado submetido a análise.320 III Jornada de Direito Civil Art. IV. nos seguintes termos: Art. e que. . 1. qual seja.291 Autora: Ana Rita Vieira Albuquerque. entre as limitações ao poder de tributar. que instituiu. 6. cujo Relator é o Deputado Ricardo Fiúza. JUSTIFICATIVA Não se pode entender que o inadimplemento dos ônus fiscais já caracteriza o abandono. quer sejam estas essenciais ou não às primeiras necessidades da vida dos proprietários.

especialmente com a Constituição de 1988 e a Lei n.938/81. Quanto às demais águas eventualmente poluídas. Brasília. sem concorrência de culpa.Direito das Coisas 321 JUSTIFICATIVA É indissociável a relação quantidade/qualidade da água (Lei n. A cobrança pelo uso da água. Código Civil. estabeleceu o legislador como limite quantitativo e qualitativo. traz norma não prevista no Código de 1916. O novo CC. Contudo. o novo preceito legal apresenta-se. de acordo com as lições de Martine Remond-Gouilloud. 9. para a descarga de quaisquer rejeitos. n. . isto é. Por outro lado. dando ênfase. pelo qual incumbe ao particular ou empresa poluidora o custo total da despoluição provocada. art. Politicamente. sendo indispensável. p. da Lei n. 109. e que o desenvolvimento e o progresso dependem tanto de uma indústria forte e moderna quanto da pureza da água dos rios públicos ou particulares. Maria Luiza Machado Granziera. 225 da Constituição da República. transferindo-os aos poluidores 1. cabendo não só ao Estado defendê-lo. portanto. portanto. 71. 2000. DF. 11). significa a vontade das autoridades estatais (. as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. 6. 2 Fachin. seja possuidor ou detentor a qualquer título2. observa: o princípio poluidor/pagador é. Revista CEJ. VII. dez.433/97.) de preservar as finanças públicas desses ônus. O direito ao meio ambiente sadio é direito fundamental previsto no art. sabemos que os recursos naturais não são inesgotáveis. um princípio econômico introduzido por razões políticas. em sua origem. manter a integridade dos ecossistemas naturais. os tribunais têm entendido que a legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda é daquele que assume a qualidade de “vizinho” prejudicado pela interferência nociva das águas particulares. Conselho da Justiça Federal. 4º. sem uma integração sistemática com os demais diplomas legais que regem a matéria. em princípio. 9. no entanto. 109 a 116 e o art. proibindo a poluição das águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. ou seja. podendo confundir-se com a pessoa do proprietário. que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos. Por meio do artigo em tela. mas a cada cidadão o direito de 1 GRANZIERA. Hoje. exprime a vontade de neutralizar os custos sociais provocados pela poluição. ou com a de qualquer outro possuidor. em nome próprio ou alheio. trouxe a lume o princípio de direito ambiental denominado “poluidor/pagador”.. 12. Maria Luiza M achado. imputar o conjunto de despesas relativas à prevenção e à luta contra a poluição àqueles que os causaram.433/97. àquele que usa efetivamente o bem. explorando-o economicamente. Economicamente.. a exemplo do que já dispunham o Código de Águas nos arts. p. O artigo sob exame refere-se ao possuidor.

A poluição capaz de afetar a vida dos possuidores contíguos ao imóvel poluente afeta ainda o equilíbrio ecológico de grande área. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No estágio atual de consciência jurídica. daí por que o conceito de “ambiente”. 1. que poluir.296). Art. 225 da Constituição Federal. de vez que se trata de direito potestativo. as demais. se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas. em casos tais. que. antes regulamentado apenas pelo chamado “Código de Águas” (Decreto n. Quem quer que necessite de canalização de águas para as primeiras necessidades da vida. a teor do que dispõem os arts. A lei estabelece que o possuidor do prédio superior não pode poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. tem direito a fazê-lo. corresponde ao art. deverá recuperar. assim como para os serviços de agricultura ou da indústria. 1. ampliando o conteúdo das normas de direito estritamente privado. sejam elas indispensáveis ou não às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. o regime de águas (arts.643/34).291 do Código Civil deve submeter-se ao disposto no art. . O que causa estranheza no artigo é a aparente permissibilidade da norma com relação à poluição das águas que não digam respeito às necessidades vitais do homem.291. 1. O art. de certa forma.322 III Jornada de Direito Civil exigir do Estado e de terceiros que se abstenham de agressões ao meio natural. 1. para o escoamento das águas superabundantes ou para o enxugo ou bonificação dos terrenos. na parte relativa aos direitos de vizinhança. razão pela qual a interpretação do art. 117 do Código de Águas. 24. desde que indenize.291 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. O dever de abstinência também é estendido ao proprietário ou ao titular de qualquer direito real sobre a coisa alheia da qual seja assegurado o uso.288 a 1. o Novo Código Civil positiva. ressarcindo os danos que estes sofrerem. deverá ser chamado a servir de solução. JUSTIFICATIVA Como todos sabemos. não se pode dar margem ao equivocado entendimento de que uma pessoa tem o direito de poluir águas. possui a seguinte redação: O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores.293 do Código Civil e 117 do Código de Águas. ainda que o dono da nascente ou do solo onde caem as águas pluviais lho impugne. 1.

por qualquer processo.293 Autor: Ana Rita Albuquerque. mas os agricultores ou industriais deverão providenciar para que elas se purifiquem. 1. no art. encaminhamos o presente estudo para análise.Direito das Coisas 323 Na verdade. 33 e 54 da Lei que define crimes contra o meio ambiente (Lei n. o art. Por dar margem a uma interpretação literal equivocada de que bastará indenizar para que se tenha o direito de poluir. em que se tem assentada a necessidade de exercer o direito de propriedade sem poluir o ar e as águas. não se quer dizer que a doutrina e a jurisprudência verão a norma sob esse péssimo ângulo. mas forçoso reconhecer que a redação se mostra extremamente infeliz. sobremais. JUSTIFICATIVA De acordo com o dispositivo em tela. Com isso. Até o vetusto Código de Águas. a redação da parte final do § 1º do art. Mas. com prévia indenização aos proprietários prejudicados. 1. . ninguém pode poluir a água.228 do Código Civil. 111.605/98). não somente segundo a Lei Maior (art. de nada valendo a norma prever o dever de recuperar ou indenizar o dono do prédio inferior. 9. tem uma redação mais moderna que o novo Código Civil. a redação do artigo peca por se mostrar antagônica e retrógrada. ou sigam o seu esgoto natural. 1. mas também conforme dispõem os arts. seja a que título for.293 do CC/2002 não exclui a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho. A propósito do tema. pois. confira-se. No momento em que o mundo todo volta seus olhos para a aflitiva questão do meio ambiente. Art. o ideal é que fosse suprimida a parte final do dispositivo. as águas poderão ser inquinadas. O interesse em um meio ambiente sadio e equilibrado é público (difuso). que entrou em vigor em 1934. mercantilizando um interesse metaindividual e essencial para a vida. e não individual. dispõe: Se os interesses relevantes da agricultura ou da indústria o exigirem. e mediante expressa autorização administrativa. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas através de prédios alheios para fins industriais ou agrícolas. como o objetivo do trabalho é sugerir enunciados de interpretação. indispensáveis às primeiras necessidades da vida. 225). o proprietário de determinado imóvel não pode negar ao vizinho a passagem das águas a que tenha direito.

a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho em favor da agricultura ou da indústria.. dispondo o art. dependerá de prévia concessão ou autorização do Ministério do Interior..) canalizar em proveito agrícola ou industrial. 84.. as águas a que tenha direito (. o legislador do CC/2002 não pretendeu excluir. É permitido (. diante do caso concreto. 8. 567 do CC de 1916: Art. art. que trata da Política Nacional de Irrigação. sendo certo que a prioridade é o abastecimento doméstico. 6. Desse modo. observada a legislação pertinente acerca da matéria. 117 do Código de Águas. na redação do art. não se pode desprezar a importância da canalização da água para facilitar a exploração agrícola e industrial. Em conclusão.324 III Jornada de Direito Civil O artigo. IV. por pessoas físicas ou jurídicas. 9. dispondo o art. em situações de escassez. for demonstrada pelo proprietário de determinado imóvel a necessidade de canalização das águas através da propriedade alheia. 11). vindo a figurar no art. áreas de rios perenizados ou vales irrigáveis. 567. III. principalmente através dos sistemas de irrigação. o uso das águas públicas para irrigação e atividades decorrentes. ainda que não conste expressamente da norma. alterada pela Lei n. dada a necessidade de aproveitamento socioeconômico do bem. vem desde os romanos e nos foi transmitida por intermédio das diversas legislações.293 do CC.) e no art. mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados. se. nos termos do art. Diante da estimativa de que a produção de alimentos deverá dobrar até 2020 para satisfazer o aumento populacional. Dita finalidade. também em favor da agricultura ou da indústria. 8. com vista à melhor e mais racional utilização das águas para irrigação. a fim de modernizar a agricultura e suprir nossas necessidades nos mercados interno e externo. 1º. para fins agrícolas ou industriais. 9. 20 da Lei n. poderá o juiz considerar os interesses em jogo e dar à água a destinação mais consentânea à função social da propriedade e ao bem comum.171/91. . O setor agrícola é contemplado pela Lei n. para o vizinho que dela necessite com tais objetivos. contraria a razão e a finalidade histórica do direito à canalização forçada. por sua importância. o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação dos animais.433/97 que..433/97. Os usos preponderantes da água são classificados pela Resolução Conama 20/86 em função da qualidade estabelecida. de acordo com as prioridades estabelecidas pelas leis especiais que regem a matéria.662/79. da Lei n. além da difícil redação.657/93. 1. quanto à irrigação e à drenagem: compete ao Poder Público apoiar estudos para a execução de obras de infra-estrutura e outras relevantes ao aproveitamento das bacias hidrográficas. O regime de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos por parte do Poder Público deve assegurar o controle quantitativo e qualitativo da utilização da água e o direito de acesso a ela (Lei n. que estabelece a política agrícola. No entanto.

que vigorou até a edição da Lei n.Direito das Coisas 325 Art. sustentam alguns que se encontra tacitamente revogada. o que tornou os prédios de apartamentos uma opção confortável e segura. em sua primeira parte. a qual passou a cuidar da matéria1.331 do Código Civil de 2002. 1 A Lei n. A legislação tinha o nítido escopo de proteger a privacidade dos habitantes dos prédios. vedada sua transferência a pessoas estranhas ao condomínio. 1. sobre incorporação imobiliária. de 16/12/1964. a par das incontáveis comodidades. em razão da convivência mais próxima. aquele último diploma legal dispunha: Art. 4. O direito de que trata o § 1º deste artigo poderá ser transferido a outro condômino independentemente da alienação da unidade a que corresponder. o primeiro regramento dos condomínios em edifícios surgiu com o Decreto n. (. 285. os conjuntos de habitações verticais passaram a dominar a paisagem urbana. JUSTIFICATIVA Desde a segunda metade do século passado. sem possibilidade de acesso do usuário às áreas de circulação dos condôminos. impedindo que estranhos tivessem acesso às garagens e delas pudessem se utilizar. na segunda. . assegurando-se a alienação das vagas apenas a outros condôminos. A respeito da possibilidade de alienação das vagas de garagem. A segunda parte permanece integralmente em vigor. Contudo. tendo em vista que o Código Civil passou a tratar integralmente do tema. sobre o condomínio em edifícios e. Quanto ao disciplinamento do condomínio. 1.. 4591/64 versava. permitindo a racionalização do espaço e o barateamento dos custos da construção.481. de 25 de junho de 1928 (modificado pela Lei n. 2º. os problemas de relacionamento entre vizinhos tornaram-se mais difíceis de contornar. No Brasil. Juiz Federal e Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Paraíba ENUNCIADO: As vagas de garagem em condomínios edilícios somente podem ser alienadas ou alugadas a não-condôminos quando suscetíveis de utilização independente. de 5/6/48). assim entendido quando o abrigo permitir entrada e saída exclusivamente pela via pública.) § 2º. nos termos do § 1º do art.331 Autor: Rogério de Meneses Fialho Moreira.. 5.591.

arts. ainda. permitindo que. Pode haver.225. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos. os possuidores. representaria neologismo impróprio. estranhos ao condomínio. pois não há direito à garagem intransferível a quem não tenha parte indivisa no terreno sobre o qual se construiu o edifício de apartamentos 3. sujeitam-se a propriedade exclusiva.591/1964).326 III Jornada de Direito Civil Além do mais. podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários. o legislador cuidou de ampliar a possibilidade de alienação das vagas de garagem. C. In: A garagem no edifício de apartamentos.257. 1. de 1955. a venda de garagem a quem não tinha apartamento no prédio. 10. mas sobretudo do meio imobiliário. tais como apartamentos. . bem como à pressão do mercado. não contemplava o direito de superfície. para alguns críticos. que chamou de condomínio edilício4. Antes já estava previsto nos arts. apud POLLI.331 a 1. 1.647. III. O novo diploma passou a se ocupar. p. Certamente atento às necessidades atuais. 176. 21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei n. entre todos. como o faz o Código Civil português. sobrelojas ou abrigos para veículos. O dispositivo do Código Civil de 2002 sob enfoque preceitua: Art. qualquer dos condôminos a estranhos. o Código Civil também permitiu que as vagas sejam alugadas a estranhos: Art.338. e. o Código Civil de 1916. quando a frota de veículos alcança números impressionantes. No momento em que um dos grandes problemas da sociedade é justamente a segurança. F. por ter objeto impossível. escritórios. Luiz. em edificações. e art. preocupado com a falta de 2 2 O direito de superfície está agora arrolado dentre os direitos reais (Código Civil de 2002. ou. então em vigor. p. O diretor do estabelecimento. a alienação possa ser feita em favor de terceiros. de 10/7/2001). em algumas hipóteses. jun. O termo “edilício”. e partes que são propriedade comum dos condôminos. A aparente amplitude consentida por aqueles dispositivos de logo chamou a atenção não apenas dos juristas. 1. 4. partes que são propriedade exclusiva.358. As partes suscetíveis de utilização independente. 3 PONTES DE MIRANDA. Revista dos Tribunais. lojas. preferir-se-á. II. Tratado de Direito Predial. 4 Código Civil de 2002. a situação modificou-se. 242. ao contrário do atual . 1. a possibilidade de acesso aos prédios por estranhos passou a preocupar síndicos e administradores de imóveis. também dos condomínios verticais. com as respectivas frações ideais no solo e nas partes comuns. ou “condomínio em edifício” (Lei n. preferindo-se as expressões “condomínio especial”. Imagine-se a hipótese de um prédio residencial vizinho a uma movimentada clínica psiquiátrica.369). Com a edição do Código Civil de 2002. n. “propriedade horizontal”.331. § 1º. em condições iguais. 1. v. razão pela qual Pontes de Miranda sustentava ser nula. No que tange à locação. art. a par do condomínio geral.

a matéria foi objeto de preocupação e debates. o que não deixa de estar sendo resguardado. em princípio. 1. 1. na hipótese de o abrigo estar vinculado de qualquer forma à unidade residencial ou não-residencial. Também o enunciado aprovado no evento anterior não esgota o assunto. Desse modo. Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. especialmente quando a convenção do condomínio for omissa a respeito da possibilidade de locação a terceiros.331. Durante a 1a Jornada de Direito Civil.. descurando-se da segurança e da privacidade dos demais condôminos. 2003. A convenção de condomínio. podem vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio. ou a assembléia geral. Ao final do conclave. . § 1º. o adquirente da vaga poderia argüir que não estava alterando a finalidade de qualquer das unidades habitacionais e que a finalidade da vaga é apenas a de estacionar veículo. o art. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002. Todavia. 6 JORNADA DE DIREITO CIVIL. relacionado à locação de vagas de garagem: Enunciado 91. restou aprovado o seguinte Enunciado. Art..338. para utilização por seus pacientes. tendo o ilustre civilista Sílvio de Salvo Venosa apresentado proposta de alteração legislativa com a seguinte justificativa: Outra matéria que muito preocupa os moradores e administradores dos condomínios é a possibilidade de estranhos ingressarem nas garagens comuns.) “livremente por seus proprietários”. 1. Em nosso entender. resolve adquirir um dos “boxes” de garagem do condomínio contíguo. a questão deve ser sempre relegada ao peculiar interesse de cada condomínio. deveria reinar o sossego e a privacidade5. Assim. nossa primeira sugestão se refere à redação que sugerimos para o art.331 do novo Código Civil continua a desafiar os interessados no tema. O novo Código alargou em demasia essa possibilidade. 360. acredito que o tema ainda merece maior reflexão e aprofundamento. 5 É certo que o condomínio poderia objetar a contrariedade à finalidade residencial do prédio mas. Aos locais de abrigo para veículos somente se aplica essa disposição se os prédios forem destinados a estacionamento.339 e seus parágrafos6. É possível prever o desconforto das famílias que habitam o prédio com movimento na portaria e nas áreas comuns onde. Não parece que a lei tenha pretendido assegurar a livre possibilidade de alienação das vagas de garagem a terceiros. aplicando-se. o delineamento exato do alcance e sentido do art. A proposta de alteração do texto legal requer tempo e está sujeita ao demorado processo legislativo e à vontade política do legislador. Acrescentar a esse dispositivo a seguinte redação: (.Direito das Coisas 327 estacionamento no local. p. Brasília: CJF. 1. por outro lado.

não há falar em possibilidade de venda ou imposição de gravame sobre a vaga de garagem.328 III Jornada de Direito Civil Por outro lado.331 do Código Civil de 2002. É grande o número de condomínios em que as garagens dão acesso diretamente ao logradouro público. fora da edificação principal. ou mesmo a de venda. ficava o condômino tolhido de alienar a sua vaga a terceiro. é evidente que o uso do abrigo para veículos não se faz de modo independente. sala de ginástica etc. para o terceiro utilizar-se da garagem for necessário tomar elevador. conforme já mencionado. mesmo sem qualquer fundamento razoável.. ressalte-se que a regra do art. que é tratada a seguir. como piscina. Sem que seja viável a utilização independente. Por outro lado.338. em face de uma interpretação mais adequada do art. sem vinculação ou dependência com o bem principal. num prédio de apartamentos residenciais ou de salas comerciais. são muitos os que têm aquela característica. Certamente foi imaginando tais situações que o legislador adotou a solução intermediária. . principalmente os prédios mais populares. do Código Civil. E não se diga que a alteração introduzida pelo novo Código Civil seja inócua. à luz da legislação anterior. é necessário estabelecer alguns pressupostos para que. independentemente de previsão na convenção ou de autorização da assembléia geral. 1.331. sauna. para a construção de abrigos de veículos. percebese que a previsão de alienação ou imposição de gravame livremente pelo proprietário está vinculada a que os abrigos de veículos sejam suscetíveis de utilização independente. Ora. permitindo-a quando for possível a utilização independente da garagem. no art. de modo a possibilitar a alienação autônoma. § 1º. logo no início do Capítulo. aplica-se apenas quando houver a indicação da fração ideal do terreno a que corresponde a vaga de garagem (não necessariamente objeto de matrícula própria no registro imobiliário). Mesmo em se tratando de edifícios residenciais. sejam resguardados os interesses dos outros condôminos. salão de jogos. principalmente àqueles destinados ao comércio e à prestação de serviços. verificando-se com mais vagar o texto daquele artigo. a expressão “utilização independente” significa que o bem possa ter uso de per si. 1. Se. com “boxes” externos. Com efeito. Nesses casos. de não vedar totalmente a venda a não-condôminos. é certo que a restrição se aplica também à locação. subir ou descer escadarias ou acessar as áreas comuns de circulação ou os espaços de uso restrito dos condôminos. havendo ainda a hipótese freqüente de o condomínio adquirir terreno próximo. 1. permitindo a livre alienação. ainda que esteja prevista aquela possibilidade de aluguel. Pela própria localização do dispositivo.

é necessário ainda que o abrigo permita a utilização independente. Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado. além da previsão na convenção e da ausência de oposição da assembléia. b) quando não houver aquela atribuição. 1339. sem registro próprio no álbum imobiliário ou menção da fração ideal do terreno a que corresponde –. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva. independentemente da venda da unidade imobiliária principal: a) quando a ela tiver sido atribuída fração ideal do terreno. É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino. 1. com as suas partes acessórias. Código Civil anotado: inovações comentadas artigo por artigo. Nesse sentido também é a opinião de Jones Figueiredo e Mário Delgado: Todavia. 1. deve ser feita a seguinte distinção quanto às hipóteses de alienação do abrigo de veículos. pois. § 1º. § 2º. Art. com mais razão deve aplicar-se também aos meros acessórios.339 do mesmo diploma. São Paulo ENUNCIADO: No condomínio edilício deve-se harmonizar o conceito de área comum (propriedade comum) com o de área de uso comum (propriedade de uso comum). especialmente o seu parágrafo segundo: Art.Direito das Coisas 329 Caso contrário. Nesse caso. 2005. Logo. ou a individuação da fração ideal. e a ela não se pode opor a respectiva assembléia geral. não se poderá falar em propriedade exclusiva. se à garagem não tiver sido atribuída específica fração ideal do terreno. a garagem é considerada parte acessória da unidade imobiliária e a sua alienação sujeita-se às disposições do § 2º do art. aplicando-se o disciplinamento do art. a alienação é livre. insculpida no § 1º do art. o que legitima a eventual condômino o exercício de posse exclusiva sobre determinada área comum que. Advogado e Professor Universitário. e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral. 1. DELGADO. Mário Luiz. Se a possibilidade de utilização independente é marco a orientar a alienação das vagas quando constituírem bem imóvel com registro próprio. 1. só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio. pelas próprias características da respectiva construção. São Paulo: Método.339 deste Código7. considera-se a garagem mero acessório. são também inseparáveis das frações ideais correspondentes às unidades imobiliárias. . incidindo também a regra geral. depende de previsão no ato constitutivo do condomínio.331 Autor: Glauco Gumerato Ramos. não existindo. Considero que também nessa última hipótese – quando a garagem constituir mero acessório. não se 7 ALVES.331 do Código Civil e aplicável a todo o Capítulo. Jones Figueiredo. o direito à livre alienação de que trata o § 1º.

inclusive com todos os efeitos decorrentes da posse ad interdicta.331. Condomínio em Edificações – vaga de garagem registrada autonomamente – área comum contígua e somente atingível pela garagem pertencente a determinado condômino. no que couber. pela sua própria disposição. do Código Civil. Parecer civil. set. JUSTIFICATIVA Não há dúvida de que os conceitos e diretrizes da Lei de Condomínio em Edificações (Lei n. derrubar o pilar aparente existente em sua unidade autônoma. inclusive. Porém. nele. caput. buscamos a distinção entre área comum e área de uso comum. a total inviabilidade do exercício de posse ad usucapionem. 1 RAMOS. ou de alienação destacada da respectiva unidade (Lei n. 4. 4. p. Com efeito. poderá ser utilizada por todos os comproprietários. A área comum às vezes poderá ser utilizada exclusivamente por certo condômino. sendo insuscetível de divisão. 91. . 803/87. aparentes ou não. posse ad interdicta. uma vez que a respectiva área. que terá. Dessa forma. o conceito de área comum do art. Revista dos Tribunais n. 4. porém. 1. Como já tivemos a oportunidade de afirmar em Parecer produzido durante a vacatio legis do novo Código Civil. fato que acarretará a possibilidade do exercício de posse exclusiva por determinado condômino. ao regramento dado pelo CC/2002 ao condomínio edilício. constituem condomínio de todos.591/64 ajusta-se integralmente ao conceito de propriedade comum do art..330 III Jornada de Direito Civil presta ao uso comum. o que significa dizer que nenhum proprietário poderá. podendo pendurar quadros. pintar da cor desejada e tudo mais o que for compatível com a posse exclusiva a que tem direito em virtude do pilar – apesar de ser “área comum” – não se prestar ao “uso comum” dos demais comproprietários1. as vigas e pilares que rompem por dentro de cada unidade autônoma.591/64) aplicam-se. realizar algum acabamento interno. 2002. Logo. 3º da Lei n. ao dito pilar só mesmo poderá ter acesso o respectivo titular da unidade autônoma. 3º da Lei de Condomínio em Edificações diz que o conjunto de edificações constitui área comum. já que nem sempre a área comum será de uso comum. Ressalva-se.591/64). inclusive. o art. Já a área de uso comum não permite a utilização exclusiva. Daí a importância de se harmonizar o conceito de área comum com o de área de uso comum. não obstante tratar-se de área comum. v.g. o que deverá ser observado à luz das características da respectiva construção. Glauco Gumerato. já que a existência do condomínio edilício impõe aos respectivos titulares uma situação condominial perpétua.

331 a 1. que obrigatoriamente não necessitariam estar no mesmo diploma. 4. 4. . 4.708. A revogação tácita dos arts. Como se percebe. quando afirma que A Lei n. que disponham sobre matérias reguladas inteiramente pelo Código Civil ou que sejam com ele incompatíveis. todas as leis anteriores. 5. ed. embora com importantes reflexos no direito real estabelecido pelo condomínio especial em edifícios.591. a segunda diz respeito à figura do incorporador. quais sejam.657. mesmo aquelas de natureza especial. norma dispondo sobre revogação expressa. estabelecendo que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare. total ou parcialmente. revogando.331 a 1.358 do Código Civil de 10/1/2002 dão nova disciplina às relações condominiais edilícias. 4. Já os arts. de 16/12/1964. Com isso. Direitos civis: direitos reais.591.519/64 tratou na verdade de duas matérias diversas.358 Autor: Cláudio Luiz dos Santos. tratam das incorporações imobiliárias. de 4/9/1942 – Lei de Introdução ao Código Civil. ou não. 28 a 70. v.358 do Código Civil de 10/1/2002. 1. 1. Os arts.052 a 1. O atual Código Civil passa a disciplinar integralmente o condomínio edilício.591/64 é reconhecida por Sílvio de Salvo Venosa. 1. o incorporador e os adquirentes dos imóveis em construção. regulam o condomínio em edificações de um ou mais pavimentos. em princípio. em face do previsto nos arts. essa matéria na Lei n. ao direito obrigacional. A primeira parte é dedicada ao condomínio especial. 1. 1º a 27 da Lei n. 1º a 27 da Lei n. incidiria a regra de direito intertemporal prevista no § 1º do art. ao respectivo contrato de incorporação e aos direitos e deveres das partes nessa avença.331 a 1. 3. Mário Luiz Delgado sustenta a revogação tácita: Assim. 317. Analista Judiciário/2ª Vara Federal em João Pessoa ENUNCIADO: Até que advenha. 1º a 27 da Lei n. da mesma Lei. Da mesma forma. Foram tacitamente revogados. 4. p. Sílvio de Salvo. JUSTIFICATIVA Os arts. de 1919.591. estarão revogadas. consideram-se revogados tacitamente os arts. de 16/12/1964. mas mantém em vigência a parte relativa às incorporações 1. até então reguladas nos arts. 4.Direito das Coisas 331 Arts. de 1964. 1º a 27 da Lei n. construídas sob a forma de unidades isoladas entre si e destinadas a fins residenciais e não-residenciais. 3º do Decreto-Lei n. São Paulo: Atlas. 4. quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.591/64. 4. 2004.087 1 VENOSA. o estudo do contrato de incorporação pertence ao campo dos contratos em espécie. por exemplo: o Decreto n. por força do disposto nos arts.

1. 1º a 27.278. Carlos Roberto Gonçalves considera que os arts. p. Carlos Roberto. 8. 3. 3 GONÇALVES. a referida Lei n. de 16/12/1964. bem como a competência das assembléias e dos síndicos.591/64. caput. para nele incluir a revogação expressa dos arts. a Lei n.618 a 1.609. 1º a 7º. a Lei n. por força dos arts. estando atualmente em tramitação perante a Comissão de Defesa do Consumidor daquela Casa.358 do novo Código Civil: O novo Código Civil. de 10/5/1996 (Lei que regula o § 3º do art.591. 8.560. e art. a Lei n. os quais devem ser aplicados supletivamente aos arts. Nesses assuntos. 226 da Constituição Federal). votou favoravelmente à mudança. 44.069.971. 2 DELGADO.590. 95. de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiúza.591/64 continuam em vigor.710 do nCC. v.515. arts. 6. São Paulo: Saraiva. 8º2. entre outras providências. a Lei n. art. 4. Em sentido contrário.358. que continua em vigor.334 Autor: Melhim Namem Chalhub. de 1964. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. O Deputado Federal Vicente Arruda. Mário Luiz. 2003. Art. O regimento deve ser formulado como anexo da convenção. 6. 1. 8.331 a 1. de 29/12/1992 (Lei da Investigação da Paternidade). 140. 1. 1.015. 39 a 52. de 29/12/1994 (Lei que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão). nova redação ao art. 1º.591. por força dos arts. de 13/7/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). arts. a norma legal revogada –. Direito das coisas.516. 1º a 27 da Lei n. 1. 43. No entanto. 4. 165. por força do disposto nos arts.515 a 1. 9.960/2002. assim como de outros dispositivos legais. arts. . a Lei n.571 a 1. visando facilitar e racionalizar suas eventuais alterações.331 a 1. 1. 1. contém dispositivos regrando os direitos e deveres dos condôminos. de 31/12/1973 (Lei dos Registros Públicos). 46. por força dos arts. 9º da LC n. a Lei n. 1º a 27 da Lei n. São Paulo: Saraiva. Relator do referido Projeto na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara Federal.694 a 1. Advogado. 4. 2. expressamente. 1º a 33. 2004.629. aplicase apenas subsidiariamente3.045 do novo Código Civil – que revoga expressamente apenas o Código Civil de 1916 e a Primeira Parte do Código Comercial de 1850 –. corroborando a tese da revogação tácita – e em cumprimento ao que dispõe o art. 4. por força dos arts. 1. por força do art. de 26/2/1998. a Lei n.332 III Jornada de Direito Civil do nCC. 6. determinando que a cláusula de revogação deverá indicar. 71 a 75. arts. propondo. de 26/12/1977 (Lei do Divórcio). apesar de expressa remição à lei especial. arts. p. encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. Problemas de Direito Intertemporal no Código Civil.

circunstância que facilitará e racionalizará as alterações e. 2 MEIRELLES. 3. entre outras matérias. embora mantendo a exigência do quórum de 2/3 para modificação da convenção. convenção e regimento têm estrutura e função distintas. Considerando. recomenda-se que o regimento seja elaborado em forma de um anexo à convenção. p. ficando claro. evitará controvérsias quanto ao quórum.931. de 2 de agosto de 2004. este deve ser mais flexível. e por isso a nova redação do art. Caio Mário de Silva. .. 6. ed. Direito de construir. compatível com sua natureza. Caio Mário da Silva Pereira assinala que a convenção é ato institucional. mas esse dispositivo foi alterado pela Lei n. a doutrina sempre recomendou a formalização da convenção e do regimento em instrumentos separados 2. 1. horários de abertura e fechamento da portaria. o art. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro 1 PEREIRA. A convenção dispõe sobre as restrições ao exercício da propriedade condominial. as sanções e outros aspectos que constituem os fundamentos dessa propriedade especial. p 140. e por isso mesmo reclamam tratamento diferenciado. ato hierarquicamente inferior à convenção. e tendo em vista que o quórum para alterações é diferenciado (2/3 para a convenção e livre para o regimento). de utilização das áreas de lazer e outros aspectos que reclamam alterações mais freqüentes do que a convenção. De fato. determinará o regimento interno.351 dispunha que mudanças na convenção e no regimento dependeriam de 2/3 dos votos dos condôminos. São Paulo: Revista dos Tribunais. por isso.333). cuida de aspectos meramente rotineiros da vida condominial. que o regimento também deve ser subscrito por pelo menos 2/3 de titulares das frações ideais. 1. 10. e. mas inaplicável para alteração do regimento. O quórum de 2/3 é razoável para aprovação e alterações da convenção. mais suscetível de alterações1. no mínimo.) (art. o orçamento. enquanto o regimento é meramente administrativo e.. portanto. suprimiu a exigência desse quórum para alterações do regimento. de modo a identificar com clareza o grupo de disposições que compõe cada um desses atos. Dada essa diferenciação e gradação hierárquica. Hely Lopes. 2/3 das frações ideais (. Na seção intitulada “Da administração do condomínio”. Condomínio e incorporações. segundo o Código Civil. entretanto.351 permite a flexibilização do quórum para modificação do regimento. que. Rio de Janeiro: Forense. sobretudo. por exemplo.Direito das Coisas 333 JUSTIFICATIVA A Convenção de Condomínio deve ser subscrita pelos titulares de. já o regimento. Art. como. que o regimento será determinado pela convenção. ed.337 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. 5. 1. 1.

do CC). parágrafo único. se assim for decidido em assembléia ulterior àquela que aplicou a sanção pecuniária de pagamento do décuplo da cota condominial. como diz a lei. pode ser aplicada a pena. pois estamos diante de restrição de direitos. quem examinará o pedido do condomínio será o Poder Judiciário. Dessa forma. diante de impasses insolúveis e esgotadas todas as tentativas. garantindo-se assim a paz aos outros condôminos. observado o devido processo legal. suíço (arts. dentre outros ordenamentos jurídicos.337. da CR. Decerto que se algum condômino cria. é a única forma apta a solucionar o problema criado pelo condômino anti-social.337. com o quórum qualificado de três quartos dos condôminos (art. XXIII. diante do caso concreto. 19 da Lei n. incompatibilidade de convivência. julgamos que a proposta sugerida. pode não ser por meio de sanções pecuniárias que se resgatará a paz para os outros condôminos. de interdição judicial temporária ou definitiva da unidade autônoma. lembrando que. do Código Civil. determinar a interdição temporária do uso da unidade autônoma ou até mesmo a privação definitiva da coisa por parte do condômino ou do possuidor. 1. em última análise. Advogado. afirma-se razoável que. 49/60). Entretanto. conforme é admitido no Direito Civil espanhol (art. 1. estes últimos em respeito ao que estiver previsto na convenção de condomínio. a assembléia possa.351 Autor: Melhim Namem Chalhub. Registre-se o fato de que a propriedade deve cumprir função social e não pode configurar abuso de direito (arts.334 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Ao condômino anti-social a que se refere o art. 1. alemão (§§ 31 a 58 da Lei Federal de 15 de março de 1951.228. Contudo. 649-b e 649-c). caput). Art. 5º. dar ao caso a mais justa solução. parece-nos que a parte final do parágrafo único do artigo em destaque deveria ter previsto a possibilidade de a assembléia ministrar um remédio ainda mais amargo com o objetivo de punir o condômino recalcitrante em sua insuportabilidade. observadas as garantias constitucionais do condômino anti-social. Forçoso reconhecer que seria melhor a previsão expressa. que saberá. que dispõe sobre condomínio em edifícios). Rio de Janeiro . §§ 1º e 2º. e 1. JUSTIFICATIVA O Código Civil não fez previsão expressa da referida interdição temporária ou definitiva do condômino anti-social. como o italiano e o francês.

em atenção à regra que disciplina semelhante situação na propriedade resolúvel (art.474. a extinção do direito de superfície pelo decurso de prazo fixado importa a extinção dos direitos reais de gozo ou de garantia constituídos pelo superficiário (Código Civil. não se lhes aplicando a regra do art. 1. contudo. viabilizando operações de crédito para as mais diversas atividades industriais e comerciais ou para a implantação de programas habitacionais. do subsolo e do espaço aéreo.Direito das Coisas 335 ENUNCIADO: Podem ser objeto de direitos reais de gozo ou de garantia. o solo e a propriedade fiduciária. Coimbra: Coimbra Editora. Por esse modo. . é necessário deixar esclarecida a faculdade de constituição de direitos reais de garantia separadamente. 2000. 1. p. gerando dúvidas e incertezas. José de Oliveira. dada a autonomia dos direitos de propriedade sobre o solo e a construção.539). como importante alternativa para a execução de políticas de ocupação do solo. ed. sobretudo em face do art. No caso do direito de superfície. JUSTIFICATIVA A concessão do direito de superfície importa em bifurcação do domínio. 5. diz que o direito de superfície representa a outra face da acessão (Direito civil: direitos reais. art. em articulação com outros mecanismos jurídico-administrativos. melhoramentos ou construções no imóvel. entretanto. sobre o solo ou sobre a construção. 2 No Direito português. bem como a constituição de garantias reais destacadamente. em coisa alheia. 1. autonomamente.359) e às normas do Direito comparado2. cria-se um direito real autônomo. O Código Civil. 528). suspendendo ou interrompendo o princípio da acessão 1. possibilita a alienação da coisa superficiária separadamente do solo. para que a propriedade superficiária cumpra plenamente sua função econômica e social. limitado o prazo desses direitos à duração do direito de superfície. separando a propriedade do solo e a propriedade da construção ou plantação. Propõe-se que o prazo dos direitos de gozo ou de garantia fique limitado ao prazo da concessão do direito de superfície. O desdobramento dos direitos reais decorrente dessa concessão pode dar à propriedade utilização mais ampla e racional. omitiu-se a esse respeito. excepcionando o princípio da acessão.474. 1. pelo qual a hipoteca abrange todas as acessões. A caracterização da coisa superficiária como direito autônomo. 1 ASCENÇÃO.

Rio de Janeiro: Forense. com a posterior convocação de assembléia para deliberar sobre o interesse em reconstruir o edifício ou vender o terreno e os materiais. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na constituição da propriedade fiduciária (art. . § 2o. o valor apurado será repartido entre os condôminos. além dos materiais. motivo pelo qual a expressão “proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias” deve ser entendida como “proporcionalmente à fração ideal de cada condômino. sobretudo na hipótese de destruição. 1. Segundo Caio Mário da Silva Pereira1.” JUSTIFICATIVA O dispositivo se insere na causa extintiva do condomínio edilício decorrente de sinistro que destrua a edificação de forma total ou considerável. 1. é a área comum do solo. se o prédio está destruído ou sob ameaça de ruína. é a indubitável desvalorização ou mesmo a inexistência destas ao tempo da venda. sem prejuízo da necessária anotação na repartição competente para o licenciamento. Caio Mário da Silva. Adotá-la para decidir sobre a venda. na proporção de suas frações ideais. Deliberada a venda. na hipótese do § 2o em apreço. 1. 1 PEREIRA. compreendida ainda a ameaça de ruína. 4.361 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. portanto. é indispensável o registro do contrato no cartório de títulos e documentos. a referência ao valor das unidades imobiliárias é fator gerador de incerteza e litígio. CC) que tenha por objeto veículo automotor. sendo mais técnico atrelar a repartição do preço ao valor das frações ideais. o único valor estável é a fração ideal. do Código Civil não pode ser interpretado literalmente. § 1º. Instituições de Direito Civil. pois tudo o que resta do bem. Art. p.202. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art.357.361. e rejeitá-la para a repartição do preço é utilizar dois pesos e duas medidas. O fator decisivo para a impropriedade da referência ao valor das unidades imobiliárias. 1. v.336 III Jornada de Direito Civil Art. conforme o caput. 2003. mas sistematicamente em relação ao caput. que pressupõe uma anterior destruição ou ao menos ameaça de ruína.357 Autor: Guilherme Magalhães Martins. porque.

uma vez que o § 1º parece exigir apenas o registro na repartição competente para o licenciamento e.. com reserva de domínio ou não. o legislador deixa bem clara a necessidade . 8. que. Todavia. 120 a 135 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. 236 da CF/88 e Lei n. O melhor entendimento da norma passa pelo reconhecimento de que o objetivo do legislador foi apenas dar maior publicidade ao gravame real. a anotação do gravame no certificado de registro e licenciamento do veículo. por sua natureza.503/97). que somente pode ser feita por agente delegatário de serviço público (art. Releve-se.. no novo direito real de garantia. 6. À primeira vista.) 5º) os contratos de compra e venda em prestações. 22 do Código de Trânsito Brasileiro. os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária. 92 da Jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça estabelece: A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária em garantia não anotada no Certificado de Registro de veículo automotor. dentre as inúmeras atribuições dos órgãos executivos de trânsito (Detran). apenas para demonstrar o equívoco.935/94). poder-se-ia pensar que. para surtir efeitos em relação a terceiros: (. Cumpre esclarecer que o registro e o licenciamento de veículos são tratados nos arts. No tocante à necessidade de registro no órgão executivo de trânsito do estado. dispõe de forma enfática: estão sujeitos a registro. conforme se pode constatar da simples leitura do art.Direito das Coisas 337 JUSTIFICATIVA A redação do dispositivo dá margem a dúvidas no tocante à necessidade ou não de se registrar a alienação fiduciária em garantia de automóvel no Registro de Cartório de Títulos e Documentos. no Registro de Títulos e Documentos. A referida Súmula apenas faz referência à eficácia erga omnes. Destarte. parece-nos que continua em pleno vigor a lei especial de registros públicos (Lei n. Decerto que os objetivos não se confundem. em seu art. o duplo registro é a única possibilidade de estabelecer a seqüela inerente aos direitos reais de garantia em favor do credor fiduciário. após. não é revogada pela regra geral do Código Civil. que.015/73) que. tendo em vista sua repercussão em relação a eventuais terceiros adquirentes. o verbete n. denominado “penhor de veículos”. tendo em vista a utilização da conjunção disjuntiva “ou” quando deveria ser “e”. não se encontra a delegação do Estado para a constituição de garantia real. qualquer que seja a forma de que se revistam. A teor do disposto em lei especial. na hipótese de a propriedade fiduciária ter por objeto automóvel. a nova lei teria dispensado o registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. 9. O registro do contrato no cartório de títulos e documentos é essencial para a constituição eficaz do indigitado direito real de garantia. e a anotação no Detran visa dar maior publicidade ao gravame real. 129. e não à constituição do gravame em si. § 5º. conforme se demonstrará a seguir.

1. Revela-se.462). pode-se utilizar o Estatuto da Cidade como diploma subsidiário. assim como a anotação no certificado de propriedade do veículo (art. Art.338 III Jornada de Direito Civil de se proceder ao registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. em razão da vigência do princípio da tipicidade elástica nos direitos reais. jamais como elemento de formação da propriedade em si. 1. que o dispositivo do Código Civil deve ser interpretado de forma ampliada. Nesse aspecto. não havendo cogitar da ultratividade do Estatuto da Cidade nas disposições incompatíveis com o novo Código Civil (como a instituição por tempo indeterminado do direito de superfície. JUSTIFICATIVA Coloca-se a questão nos seguintes termos: o registro é requisito de formação da propriedade fiduciária mobiliária. é possível imaginar a instituição do direito de superfície .361 Autor: Eduardo Kraemer. Art. é suficiente o contrato escrito. entre as partes. 1. O registro será exigido somente nas hipóteses de conflito com terceiros. pois. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil dispôs sobre o direito de superfície de modo exaustivo.369 Autor: Renato Luís Benucci. Entre as partes contratantes é suficiente o contrato escrito. ou apenas requisito necessário para ensejar a produção de eficácia contra terceiros? O registro não pode ser exigido como requisito essencial à formação da propriedade fiduciária mobiliária. Juiz Federal da 5ª Vara de Campinas ENUNCIADO: O direito de superfície admite a superfície por cisão. O registro só é necessário para produção de eficácia contra terceiros. entre as partes. previsto no Estatuto da Cidade. Não obstante. assim. e que estaria expressamente derrogado). a propriedade deve ser considerada válida. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O registro da propriedade fiduciária mobiliária é necessário apenas para produzir efeitos contra terceiros.

permite – desde que o espírito do instituto seja preservado – a adequação dos direitos reais a novas situações não expressamente previstas em lei. e não apenas para construção ou plantação no terreno. JUSTIFICATIVA É surpreendente o art. 1. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos. Ademais. É razoável que o dispositivo seja interpretado sistematicamente. previsto no parágrafo único do art. 1. pois. hipótese prevista no referido Estatuto. 1. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. A proposta busca um tratamento simétrico para questões semelhantes. Art. parágrafo único Autor: Eduardo Kraemer. 1. especialmente aquela do art. 1. e Daniela Trejos Vargas.379. tão bem defendido por Gustavo Tepedino. ao estabelecer o prazo de 20 anos para a consumação da usucapião extraordinária. 1. Esse mesmo raciocínio permite a hipoteca do direito de superfície. parágrafo único. conforme o disposto no art.379. deve ser de 15 anos.379 do Código Civil/2002. para adequação ao sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. sobre a qual o novo Código Civil silencia.Direito das Coisas 339 por cisão. apesar do silêncio do novo Código Civil. Art. não sendo razoável que a aquisição de um direito de menor amplitude tenha de aguardar 20 anos.238. caput.238 do mesmo Código. A aquisição da propriedade exige apenas 15 anos. não apresenta qualquer logicidade com o restante das usucapiões previstas no Código Civil. . parágrafo único Autores: Gustavo Tepedino.379. do Código Civil. objetivando que a aquisição da propriedade e das servidões tenha prazo idêntico – 15 anos. como a instituição do direito de superfície por cisão. o princípio da tipicidade elástica. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo para usucapião extraordinário de uma servidão aparente.

seja superior ao prazo para usucapião do direito real pleno. Haveria aqui uma aparente lógica.410.379. VIII. a propriedade. o art.410 Autores: Gustavo Tepedino.238 são de 10 e 15 anos. ao mesmo tempo que ignora o fato de o legislador atual ter substituído. e Daniela Trejos Vargas. 1. Art. VIII). nesse caso. É importante lembrar que a função social do imóvel serviente não é afetada em razão do não-exercício da servidão pelo . Não há razão plausível para que o prazo para usucapião de um direito real limitado. o nu-proprietário não precisa aguardar a prescrição do direito do usufrutuário para pleitear sua extinção por não-uso. 1. substituindo-a pela hipótese de não-uso ou não-fruição da coisa em que o usufruto recai (art. admite a utilização por analogia de uma norma de servidão para suprir uma aparente lacuna com respeito ao usufruto. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na hipótese do art. o prazo prescricional geral do art. VI). JUSTIFICATIVA O CC/1916 referia-se expressamente à modalidade de extinção do usufruto pela prescrição (art. já que é esse o prazo para a extinção das servidões (art. O prazo para usucapião extraordinário de servidões não-tituladas deve ser o do art. 1410. 1. 1. O CC de 2002 não exige prazo para pleitear a extinção do usufruto pelo nãouso. Professor Titular de Direito Civil da UERJ.340 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Enquanto os prazos do art. 10 anos. como é a servidão. caracterizado pelo não-uso ou não-fruição da propriedade pelo usufrutuário. Não se aplica. para usucapião ordinário e extraordinário.389. 15 anos. O legislador do atual Código.379 – em clara discrepância com a redução dos prazos para usucapião – segue exigindo o decurso de 20 anos. a menção à prescrição pelo critério do não-uso ou não-fruição. 1. como acabou constando no parágrafo único do art. 205 na ausência de prazo específico. mas sim do não-atendimento à função social da propriedade. 739. 205 por não se tratar de extinção decorrente da prescrição do direito real. 1. ou seja. respectivamente. 1.238. e não 20. ou seja. Alguns comentários de doutrina sobre o novo Código sustentam que se deve aplicar o prazo prescricional geral do art. deixou de mencionar a hipótese de prescrição. III). Essa interpretação. no artigo análogo sobre extinção do usufruto. de forma deliberada.

possui interesse mais do que legítimo em buscar esse bem no patrimônio de quem quer que ele se encontre: se no patrimônio do compromissário vendedor. JUSTIFICATIVA A evolução legislativa. e sim de não-atendimento à função social do usufruto.228 do CC/2002. 1. Art. que conserva o domínio do bem.417 Autor: Marcelo Roberto Ferro. titular de direito real (art. É importante seja facultado o cancelamento do usufruto por não-atendimento à sua função social assim que o nãouso e a não-fruição sejam constatados. não há problema. doutrinária e jurisprudencial relativa ao compromisso de compra e venda justifica o entendimento de que. titular de direito real de aquisição. tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. não é menos verdade que o compromissário comprador. XXIII. se. mas ainda não tem a posse do bem. as faculdades de uso e fruição são exercidas apenas pelo usufrutuário. entre outros). resultará no não-atendimento à função social dessa propriedade gravada com usufruto.410 como hipótese de prescrição. o não-uso ou nãofruição por parte do usufrutuário. Se é verdade que o poder de reivindicar é inerente àquele que tem o domínio. pois não se trata de hipótese de prescrição extintiva/usucapio libertatis. não seria razoável 5 condicionar a extinção do usufruto por não-uso ao descumprimento da função social da propriedade por dez anos ininterruptos. 1. VIII do art. Em vista da exigência de que a propriedade cumpra sua função social (arts. 205. pois usará da ação de imissão de posse. O enunciado deve esclarecer que nesse caso não se aplica o prazo prescricional geral do art.Direito das Coisas 341 proprietário do prédio dominante. titular de direito real. dependerá da ação reivindicatória (ou possessória) a ser proposta pelo seu contratante.417). para somente então facultar ao nu-proprietário o direito de pleitear o cancelamento do usufruto. tal qual era no Código de 1916. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O promitente comprador. 1. Já no caso do usufruto. todavia. no patrimônio de terceiro. ao compromissário comprador. deve ser reconhecido o poder de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. que já pagou a integralidade do preço. O enunciado se justifica para evitar a interpretação do inc. visto que o proprietário do prédio serviente continua com plenas faculdades de uso e fruição. o. seja pessoalmente ou por intermédio de terceiros (cessão). . da Constituição e 1. Dessa forma.

. Promessa de compra e venda registrada. REsp n. Recurso especial conhecido e provido3.. pois já transmitiu ao compromissário todo o conteúdo do direito de propriedade. p. em seu nome e às suas expensas. sobretudo quando se tem em mente que o princípio da função social da propriedade diz respeito à utilização dos bens. temos que o direito de propriedade que restou ao compromitente vendedor após o pagamento do preço se aniquilou ao ponto de se converter em mera obrigação de assinar uma escritura.941/DF. tenha. É ainda o mesmo autor que afirma: Considerando o patrimônio como o complexo de relações jurídicas. muitas vezes. impostos. Serve. que. 95. 1983. da I Jornada de Direito Civil). 3 STJ. ed. 3ª Turma. e Enunciado n. etc. por certo. em 17/2/1998. A promessa de compra e venda irretratável e irrevogável transfere ao promitente comprador os direitos inerentes ao exercício do domínio e confere-lhe o direito de buscar o bem que se encontra injustamente em poder de terceiro. esta obrigação integra. Min. 1. assim ementado: Recurso especial. o complexo de relações jurídicas do promitente vendedor mas. é sonegada para evitar despesas supervenientes (alvarás.941-4/DF. é injustificável que. ele não tem. uma situação inferior. consubstanciado no Recurso Especial n. injustamente. e não à sua mera titularidade jurídica. sendo titular de direito real. 2 Idem. No STJ há precedente relevante sobre o tema. STJ. Como bem ensina José Osório de Azevedo Jr. Por isso. Ação reivindicatória. titular de direito real. . de uma pessoa. p. em princípio. ou detenha. julg. 1 AZEVEDO JR. ação reivindicatória contra o terceiro que. que o impede de buscar o bem das mãos de quem injustamente o possua. São Paulo: Saraiva. com expressão econômica. que já recebeu a totalidade do preço. 55. 78.) e outras vezes para simplesmente criar condições propícias ao desfazimento do negócio já cumprido por uma das partes e inteiramente consolidado no tempo1. podendo requerer imissão na posse e adjudicação compulsória (Súmula 239. tem amplos direitos contra seu contratante. como título para embasar ação reivindicatória. por não ter expressão econômica. Rel. 2. Compromisso de compra e venda. O fato é que o compromissário comprador. encontra-se na posse do bem prometido a venda. não integra o patrimônio 2. perante terceiros. por isso. depois de receber o preço. o menor interesse em promover. 61. o promitente vendedor desliga-se do negócio. Restou apenas a obrigação de cumprir o rito de assinar uma escritura.342 III Jornada de Direito Civil Sob a ótica do compromissário vendedor. mesmo desprovido de direito real. 2. Carlos Alberto Menezes Direito. Não é razoável essa desproteção do promitente comprador sem posse. José Osório de. 55.

da data do contrato. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Ou seja: se as partes resolverem prorrogar a hipoteca até que se completem 30 anos. Com efeito. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. até perfazer trinta anos. v. Código Civil brasileiro interpretado: direito das coisas. De acordo com a redação do art. só poderá subsistir a hipoteca se reconstituída por novo título e novo registro. é necessário que as partes procedam a novo registro como condição de subsistência do contrato de hipoteca. portanto. porém. Ainda que a dívida principal se prolongue em razão da suspensão ou interrupção da prescrição. Com essa reconstituição. é preciso que. 1989. será mantida a precedência que.485. isto é. note-se que o CC exige o acordo entre as partes. M. 1. contados da data da celebração do contrato hipotecário (e não do contrato principal ou da inscrição da hipoteca). limitado. 1. requerida por ambas as partes. . p. Ao fim desse período. Para tanto. não podendo ultrapassar trinta anos. JUSTIFICATIVA No art. passa a dívida a ficar sem garantia. caso em que não perderá o credor sua ordem de preferência. porém. o legislador praticamente repetiu a redação do art. decorrido o prazo de trinta anos do contrato. J. sem necessidade de nova inscrição –. o contrato de hipoteca poderá ser prorrogado sucessivas vezes até perfazer 30 anos. 14. Prorrogações sucessivas são permitidas até juntas perfazerem o prazo de trinta anos. completados trinta anos do contrato.485.Direito das Coisas 343 Art. Para que o credor mantenha sua precedência. a hipoteca poderá ser prorrogada. 817 do CC de 1916. caso em que lhe será mantida a precedência. se as partes convencionarem prazo maior. por meio de simples averbação – isto é. 10. antes do decurso desse prazo.485 Autores: Gustavo Tepedino. 1 SANTOS. a expressão “nova inscrição” por “novo título e novo registro”. nem por isso a hipoteca é nula. substituindo. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. a hipoteca não subsistirá nem mais um dia1. de Carvalho. Significa dizer que. basta a simples averbação. 1. ed. requerida por ambas as partes. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. e Gisela Sampaio da Cruz. mas. Doutoranda em Direito Civil na UERJ ENUNCIADO: Mediante simples averbação. O prazo de vigência do contrato de hipoteca é. até então. 366. competia ao credor. a hipoteca subsiste com a colocação anterior.

São Paulo: Saraiva. Direitos reais. 1925. ed. Não há. op. p. de Carvalho Santos8. J. 1996. 825831. Rio de Janeiro: Rio. 10 GOMES. Tratado de Direito Privado. Orlando. 110. A má redação do referido artigo ensejou grande controvérsia doutrinária.246-247. M. se decidirem manter a garantia. v. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 3 FULGÊNCIO Tito. 1933. Segundo esse autor. antichrese e hypotheca. Pontes de Miranda9 e Orlando Gomes10. 163. Um novo título e uma nova inscrição não podem manter o velho título e a antiga inscrição. se se tratasse de nova hipoteca. 238 da Lei de Registros Públicos teria resolvido a controvérsia. enfim. 5 SANTIAGO DANTAS. Rio de Janeiro: Borsoi. 385. manter a precedência é conservar a colocação anterior. p. continuação jurídica da hipoteca anterior6. discutia a doutrina. é necessário novo título e novo registro da hipoteca. 4 PEREIRA.. 1984. Azevedo Marques entendia que a palavra “precedência” foi mal empregada no texto e deve significar colocação. São Paulo: Saraiva. F. p. MIRANDA. 13. . cit. precisamente para mostrar que. Rio de Janeiro: Aide. ed. em relação a terceiros. histórica. que lhe cabia diante das outras 2. 447. No mesmo sentido era o entendimento de Tito Fulgêncio3. Tupinambá Miguel Castro do. p. Affonso. o art. que foi acréscimo nele intencionalmente posto. a hipoteca mantinha o posto. Caio Mário da Silva Pereira4 e San Tiago Dantas5. Direitos reaes de garantia: penhor. ed. na opinião de Clovis Bevilaqua. Assim também se posicionaram: Affonso Fraga7.344 III Jornada de Direito Civil depois desse prazo. p. 1928. De acordo com Tupinambá Miguel Castro do Nascimento11. 3. ed. 113. 1281. findo o qual só será mantido o número anterior se reconstituída por novo título e novo registro. p. sem a conservação da colocação anterior. Na última hipótese. p. assim como a palavra “manter” está em lugar de ter. 6 MARQUES. 20. Isso porque o mencionado artigo alude à manutenção do número anterior. ed. Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior. Direito real de hipoteca. nem pode receber o mesmo número. para 2 BEVILAQUA. 2. embora houvesse necessidade de novo título e de nova inscrição. Rio de Janeiro: Rio. São Paulo: Monteiro Lobato. Rio de Janeiro: Forense. Clóvis. e é o número de ordem que determina a prioridade e esta a preferência entre as hipotecas. se a expressão “nova inscrição” implicava nova hipoteca. Azevedo. Hipoteca. 8 SANTOS. 2. ao determinar que o registro da hipoteca convencional valerá pelo prazo de trinta anos. era inútil o disposto no final do artigo. De um lado. ed. 2001. p. Caio Mário da Silva. p. 817 do Código Civil de 1916. 11 NASCIMENTO. A Hipoteca. 368. Programa de Direito Civil. Contrariamente. uma nova inscrição não fica ligada à anterior. à luz do art. sem ligação com a precedente. mesmo porque pelo nosso processo de registros. 3. 1999. v. p. 7 FRAGA. 2. 1973. v.C. 308. 18. Rio de Janeiro: Forense. 9 PONTES DE. Instituições de Direito Civil.

e a meu ver com muita segurança. que então lhe competia”. São Paulo: Saraiva. p. Tratado dos registros públicos. 817 refere-se à prorrogação posterior ao prazo de 30 anos. é preciso. 6. uma vez registrado o novo contrato na forma retromencionada. ao examinar a controvérsia sob a égide do Código Civil de 2002.485 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado tal como o era o art. ter dito “mantida a precedência. O legislador ou deveria ter utilizado a redação do art. isto é. que a renovação para gozar a preferência tem de ser feita antes de expirado o prazo de 30 anos 12. 2. entende Lisipo Garcia. andou mal o legislador ao repetir a redação do art. 13 RODRIGUES. Silvio Rodrigues. antes do decurso desse prazo. a contar da data do contrato. 238 da Lei de Registros Públicos. que é muito mais clara. assim também se posiciona Miguel Maria de Serpa Lopes: A segunda parte do art. Marco Aurélio Bezerra de. se quisesse seguir a corrente capitaneada por Azevedo Marques. Novo Código Civil anotado. será mantida a precedência que até então competia ao credor. Esta segunda parte do art. Ao comentar a Lei de Registros Públicos.Direito das Coisas 345 que a hipoteca conserve a colocação anterior. p. 369. . mister se faz reconstituir o negócio por novo título e novo registro. a primeira opção seria a melhor escolha. 12 SERPA LOPES. neste caso. Direito Civil. no entanto. Assim. 2002. com o verbo no passado. p. por sua vez. que então lhe competir”. para que o credor mantenha sua precedência. e não mais a antiga13. 2002. 238 da Lei de Registros Públicos. v. Como se vê. lhe será mantida a precedência. isto é. será assegurado ao credor a prioridade no recebimento do crédito que já ostentava antes do registro14.377. 404. Nessa hipótese. acredita que. Sílvio. Portanto. ou. Já Marco Aurélio Bezerra de Melo. ao contrário. Brasília: Brasília Jurídica. O sentido do verbo “manter” é incompatível com o tempo em que está conjugado o verbo “competir”. 817 tem despertado vivas controvérsias em vista da menção que ali se faz: “e. Rio de Janeiro: Lumen Juris. Com apoio em Filadelfo Azevedo. 27. 14 MELO. alcançado este termo (prazo peremptório de 30 anos). a hipoteca subsistirá com a colocação anterior. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. Miguel Maria de. mesmo com um novo registro. Mas aí é nova hipoteca que nasce. 1996. o art. afirma que. ed. dentro do prazo peremptório estabelecido na lei. v. 5. é preciso que. A nosso ver. que sua reconstituição seja tempestiva. 1. 817 do Código Civil de 1916. ed.

5 Direito de Família e Sucessões .Direito de Família e Sucessões 347 5.

Se o art. O ato será presidido pela autoridade em cuja circunscrição tramitou o processo de habilitação de casamento.535 Autor: Guilherme Magalhães Martins. Código Civil). Promotor de Justiça do Rio de Janeiro e Professor da Universidade Cândido Mendes ENUNCIADO: Os contraentes que estiverem em localidades distintas poderão endereçar suas declarações por meio eletrônico. 225 do Código Civil. JUSTIFICATIVA O documento eletrônico. 1.Direito de Família e Sucessões 349 Art. em tal hipótese. Essa forma de celebração não frustra o requisito da presença dos nubentes (art. 1. Em tais situações – presente cada qual dos nubentes diante do oficial de registro da respectiva circunscrição. O procedimento de habilitação se dará da forma tradicional. desde que cada qual dos nubentes se faça acompanhar do oficial de registro da circunscrição onde se encontre. caput e § 1º. após o recebimento da declaração de ambos no sentido de que pretendem se casar por livre e espontânea vontade. assegurado mediante processo de certificação disponibilizado por entidade integrante do ICP-Brasil. o presidente do ato. em face do Direito positivo nacional. Para a celebração do ato. 2. ambos conectados por meio eletrônico a computadores e assim endereçando suas declarações. visto ser perfeitamente compatível com as disposições legais em vigor. contempla o casamento por procuração. ao casamento por meio eletrônico.542 do Código Civil vigente. declarará efetuado o casamento. ora substituída pela idéia de “presença virtual simultânea”. que deverão ser asseguradas por certificado emitido mediante processo de certificação disponibilizado pelo ICPBrasil. inovando apenas ao exigir a forma pública no caso de os cônjuges se encontrarem em localidades distintas. juntamente com as testemunhas. perante a qual deverá estar necessariamente um dos nubentes. devendo o processo de habilitação de casamento adaptar-se à nova realidade tecnológica. um dos nubentes deverá se encontrar perante a autoridade . não há nenhum obstáculo. para sua plena operatividade. 10. o que garante maior segurança e confiabilidade ao ato. da Medida Provisória n. de 24 de agosto de 2001. e um deles perante a autoridade celebrante e as testemunhas –. o qual se refere especificamente à finalidade probatória). sequer uma reforma legislativa. 1. já encontra plena equiparação ao escrito tradicional. 201). e art. O enunciado ora proposto não exige. seja este público ou privado (art.535. presente no Direito positivo nacional desde a codificação de 1916 (art. albergando norma vetusta e pouco utilizada.200-2.

Art. confundindo-se com a noção de alimentos civis (alimentação. pode exigir a assistência moral. a realização do casamento por via eletrônica é perfeitamente compatível com a solenidade própria de tal ato. a qual. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O dever de mútua assistência engloba tanto a assistência material quanto a moral. o que foi rejeitado pela Comissão. companheirismo. a exemplo do que a doutrina francesa denomina “dever de socorro”. remédios etc. A primeira impõe ao cônjuge o dever de proporcionar ao consorte os meios materiais de subsistência. 1. de tal modo que o total “descaso” de um cônjuge pelo outro configure violação grave dos deveres do casamento.566 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. impõe o dever de amparo espiritual.). de modo a regular o processamento eletrônico de toda a habilitação. amizade. porém. A assistência moral. 4. JUSTIFICATIVA Em consonância com a unanimidade da doutrina e da jurisprudência. é pertinente lembrar que. num sistema em que a culpa é considerada causa para a separação judicial ou o divórcio. após recebidas ambas as declarações no sentido de que os postulantes pretendem casar-se por livre e espontânea vontade. 15 da Lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. 22 do Projeto de Lei n.350 III Jornada de Direito Civil celebrante da circunscrição onde se processou a habilitação. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. vestuário. Uma reforma legislativa certamente se fará necessária no futuro. . assim como o dos feitos judiciais em geral. declarará efetuado o casamento1. 1 O envio de uma mensagem eletrônica ocorre quando esta entra em um sistema de informação alheio ao controle do remetente ou da pessoa que a envia em seu nome. Neste passo. por sua vez. doença etc. durante os trabalhos de elaboração do Código de Napoleão. Não podendo a lei exigir o amor. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito.906-A/2001 e art. podendo desde já ser implementada e fomentada nos cartórios de registro civil de todo o país. como visto. Pothier sugeriu fosse incluído entre os deveres de ambos os cônjuges o de amar o seu consorte. Art. o dever de assistência ostenta dupla face: assistência material e assistência moral. consolo nos momentos difíceis da existência (desemprego.). moradia. Procurador Regional da República.

acrescentando-se ao inc. XIX –. “cláusula de extrema dureza” etc. 1.. desde o início do séc. sob o apelido de “separação judicial”. é incompreensível que o novo Código Civil não acabe. apenas em situações especiais. com a Loi du 11 juillet 1975. de ordem prática ou teórica..575.) podem e devem ser conseqüência da própria ação de divórcio. divórcio por conversão de prévia separação judicial como regra. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. Todos os efeitos decorrentes da ação de separação judicial contemplados no novo Código (cessação da sociedade conjugal. mantendo-o. III do art. como preliminar do divórcio. 1. o desquite amigável. assim. para que impere. de “conduta desonrosa”. 6. ao passo que o Código Bevilaqua já permitia. donde foram extraídos os conceitos. isoladamente. “insuportabilidade da vida em comum”. ou seja. material e moral.578 e 1. 1.572. Criouse. “violação grave dos deveres do casamento”. até 1975 o divórcio apenas podia ser decretado em razão da culpa de um ou de ambos os cônjuges.515/77 sofreu nítida influência da reforma do divórcio levada a cabo na França. cessação do dever de fidelidade. JUSTIFICATIVA A Lei n. Tal duplicidade de institutos tem merecido acerbadas críticas desde a gênese da Lei do Divórcio. 1.577. 1. para a manutenção da duplicidade de institutos. de coabitação e do regime de bens etc. 1. que acarreta ônus materiais tanto ao Poder . como em qualquer sistema jurídico divorcista. no início do séc. a ação de divórcio pura e simples. com a ação de separação judicial.576. não havendo qualquer razão. Logo. É curioso notar que. Procurador Regional da República. na doutrina e na jurisprudência –.556: (.571.Direito de Família e Sucessões 351 Assim. de uma vez por todas. Arts. a sugestão é no sentido de que haja explicitação textual da dupla face do dever de mútua assistência.580 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle.). Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O instituto da separação judicial deve ser eliminado do Código Civil. ipsis litteris. A Lei do Divórcio optou por não fazer tábula rasa do instituto do desquite – que se encontrava plenamente aceito no meio social. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II.574. 1. permitindo-se o chamado “divórcio direto”. o “divórcio à brasileira”. embora na França a possibilidade jurídica de divorciar tivesse nascido com o Código de Napoleão – ou seja. 1. XX.

O mesmo não se diga quanto à ação cautelar de separação de corpos. entre colchetes) Art. a de anulação.] III – pelo divórcio..352 III Jornada de Direito Civil Judiciário (aumento do número de processos) quanto às partes (custas judiciais e honorários). [a de separação judicial] a de divórcio [direto] ou a de dissolução de união estável. Alterações textuais que se fazem necessárias. 1.577.] dispondo em contrário a sentença de [separação judicial] divórcio. e as supressões. em vez do restabelecimento da sociedade conjugal por mero ato judicial.). 1. conforme previsto no art. A sociedade conjugal termina: [III – pela separação judicial.. o cônjuge poderá manter o nome de casado. §2º Dissolvido o casamento pelo divórcio [direto ou por conversão]. . 1. tal facilitação não justifica a adoção de um complexo sistema dúplice de cessação da sociedade conjugal. na hipótese de reconciliação posterior ao divórcio. poderá requerer a parte. comprovando sua necessidade. que será concedida pelo juiz com a possível brevidade. (.571. a separação de corpos.no segundo caso.562. Antes de mover a ação de nulidade de casamento. caso aceita a proposição (as modificações estão negritadas. salvo [. Capítulo X [Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal] Do Divórcio Art. Entretanto. cuja manutenção é de grande utilidade. informada por princípios próprios e visando atender a finalidade diversa. Talvez o único agravamento de caráter prático que possa causar a supressão da separação judicial venha a ser a necessidade de novo casamento.

§1º [A separação judicial] O divórcio pode também ser pedid[a]o se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano e a impossibilidade de sua reconstituição. 1. A sentença de [separação judicial] divórcio importa a separação de corpos e a partilha de bens. a sociedade conjugal. imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros.576. é lícito aos cônjuges restabelecer. a todo tempo. [Art. [A separação judicial] O divórcio põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Art. 1577. por ato regular em juízo. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de [separação judicial] divórcio. seja qual for o regime de bens]. Art. . os remanescentes dos bens que levou para o casamento. 1. desde que.Direito de Família e Sucessões 353 Art. §3º No caso do §2º. após uma duração de 2 (dois) anos.572. O juiz pode recusar a homologação e não decretar [a separação] o divórcio se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. sendo por ele devidamente homologada a convenção. e se o regime de bens adotado o permitir. Parágrafo único. Art. adquirido antes e durante o estado de separado.574. reverterão ao cônjuge enfermo. §2º O cônjuge pode ainda pedir [a separação judicial] o divórcio quando o outro estiver acometido de doença mental grave. a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. 1. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça.575. que torne impossível a continuação da vida em comum. 1. Parágrafo único. Dar-se-á [a separação judicial] o divórcio por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de 1(um) ano e o manifestarem perante o juiz. manifestada após o casamento. que não houver pedido [a separação judicial] o divórcio.

Art.584. da qual não constará referência à causa que a determinou. Os divorciados [e os judicialmente separados] poderão adotar conjuntamente. 1.] divórcio. 1597. sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos. contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas. no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. No caso de [dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual] divórcio por mútuo consentimento. 1. . [§ 2º] O divórcio poderá ser requerido.. O cônjuge declarado culpado na ação de [separação judicial] divórcio (.. será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. § 1º O cônjuge inocente na ação de [separação judicial] divórcio poderá renunciar.). Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (. Parágrafo único. nulidade e anulação do casamento. ao direito de usar o sobrenome do outro. (. II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal.578.354 III Jornada de Direito Civil Art.. [separação judicial. 1. [Decorrido 1(um) ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial. por um ou por ambos os cônjuges.. Decretado [a separação judicial ou] o divórcio. ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. 1. a qualquer momento. por morte.... e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. 1.583. qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. (.). § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença..).580. Art.622. Art.). Art.

O cônjuge ou companheiro. Alemanha etc. sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos. que aos primeiros cabe. Art. . de direito. seja mediante o divórcio direto. inapelavelmente. Assim também o fez a lei brasileira.775. as chamadas “causas objetivas de divórcio”.702.) tem rechaçado a possibilidade de exame. introduzindo. Art. Procurador Regional da República. 5º (ruptura da vida em comum e doença mental grave). verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa deve ser eliminada como causa da separação judicial e/ou do divórcio. 1. Arts. curador do outro. [A separação judicial. 1.573 e 1. 1.632. JUSTIFICATIVA Cada vez mais o Direito comparado (Inglaterra. “divórcio-remédio” e “divórcio-constatação”. pelo Poder Judiciário. a indicar. 1. obedecidos os critérios estabelecidos no art. Na dissolução do regime de bens [por separação judicial ou] por divórcio. das causas culposas de falência do casamento. Já em 1975. 1. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II.Direito de Família e Sucessões 355 Art. 1694.578 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. conseqüente do simples decurso do tempo de separação de fato.] O divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito. seja por meio dos §§ 1º e 2º do art. a impossibilidade de manutenção do vínculo conjugal. [Na separação judicial litigiosa] No divórcio litigioso. a reforma do divórcio na França amenizou a disciplina napoleônica. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. de terem em sua companhia os segundos. não separado [judicialmente ou] de fato. é. Art. 1.703. Art. paralelamente ao divórcio culposo (faute).572. alcunhadas pela doutrina gaulesa de “divórcio-falência”. 1. quando interdito.683. os cônjuges [separados judicialmente] divorciados contribuirão na proporção de seus recursos. Para a manutenção dos filhos.

1. com relação aos alimentos eventualmente devidos ao cônjuge dito inocente. como as do art. 1. decorrem de culpa recíproca. Por derradeiro. . e. sempre no interesse do menor. a necessidade e/ou conveniência da preservação da análise da culpa para efeitos da decretação da separação judicial ou do divórcio. para argumentar. aplica-se o disposto no art. Os diversos efeitos provenientes da existência ou não de culpa por parte de um ou ambos os cônjuges podem ser regulados sem que tal desgaste se faça necessário. em boa hora. previstas no antigo art. inclusive. com a adoção exclusiva de causas objetivas de separação judicial e de divórcio. nesse caso. no mais das vezes.356 III Jornada de Direito Civil Seria. que a concede ao mais apto para tanto. evitando com isso a discussão traumática – principalmente para os filhos – das causas culposas. § 2º.564. nada impede que tal elenco permaneça como indicativo programático aos cônjuges. abandono do lar e injúria grave). pois. permanecer íntegro o comando do art. aconselhável que o novo Código Civil desse um salto qualitativo em direção à modernidade. ainda que exemplificativamente. pois.571.584. 317. devendo. causas pontuais. que impõe ao cônjuge culpado a perda de todas as vantagens devidas ao cônjuge inocente e a obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial. as quais. independentemente da análise da existência de culpa ou não pelo fracasso do casamento. 1. Mesmo que se admita. podendo. mútua assistência e sustento dos filhos). a matéria já se encontra superada pelo art.573. em vez de elencar. sevícias. servir eventualmente de elemento auxiliar para a avaliação do conceito de impossibilidade de reconstituição da vida em comum. 1. quando esta. Justifica-se o tratamento diferenciado. ao contrário do que ocorre com a separação judicial e o divórcio. diante da riqueza multifária da realidade. decorre de má-fé genética ao ato de casar. em vez de se tornar forma de punição ao culpado. a anulação. coabitação. a eliminação da culpa como causa de separação judicial e divórcio em princípio tornaria dispensável a explicitação legal dos deveres de ambos os cônjuges em decorrência do matrimônio (fidelidade recíproca. conseqüência posterior da violação de tais deveres conjugais. já havia eliminado as “causas peremptórias de desquite litigioso” (adultério. é inconcebível que o novo Código Civil tenha regredido a momento anterior à Lei do Divórcio. Quanto ao uso do nome. Cumpre salientar que a análise da culpa é pertinente em se tratando de anulação de casamento. No que respeita à guarda dos filhos. mediante a ocultação dolosa ao consorte da causa de invalidade. Entretanto. pois. já que a causa de extinção do vínculo derivar-se-ia exclusivamente da ruptura da vida em comum. tentativa de morte. a matéria deveria ser abordada sob o prisma da necessidade. Melhor é deixar à prudente análise do juiz as causas “abertas” de violação grave dos deveres do casamento.

por sinal. 1.573 do Código Civil. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. não demonstrada de forma cabal a culpa alegada como fundamento. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul . § 1º.184-SP) e Sálvio de Figueiredo Teixeira (REsp n. em feitos da relatoria dos eminentes Ministros Ruy Rosado de Aguiar (REsp n. Art. 1.573. Esse entendimento.511) – que caracteriza a hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. regra de grande abertura. das complexas relações humanas – sobretudo a matrimonial –. 433. a discussão acerca da culpa unilateral representa uma visão maniqueísta. 1.724).575 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. irreal. Ora. Art. Por isso é que o legislador. já foi perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça. é a verdadeira causa do rompimento. Pelas mesmas razões. JUSTIFICATIVA Dispõe o art.511 do Código Civil: o casamento estabelece a comunhão plena de vida entre os cônjuges. 1. não é razoável seja o pedido separatório julgado improcedente.Direito de Família e Sucessões 357 previsto no art. na maior parte das vezes a ruptura dessa comunhão no plano espiritual. 1. em que raramente há inocentes e culpados. e não restando ela inequivocamente comprovada. Por outro lado. 1. 1.572 e/ou art.572. o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art.206-DF).573 e incisos). Nessas condições. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. é viável a manutenção do elenco dos deveres a serem respeitados na união estável (art. pela insubsistência do afeto que gerou a união. mantendo-se no papel uma relação faticamente esfacelada. na sábia dicção do parágrafo único do art. 1. 1. ensejou que a separação possa vir a ser decretada diante da constatação de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. que permite decretar a separação sem que necessariamente venha a ser atribuída a culpa a qualquer dos cônjuges. 467.

ou até mesmo em oposição a ela. 1. por sinal) dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga consentida (art. 1.597. resulta de um dado sociológico “construído”. o qual. que. CC).581 do Código Civil. conclui-se que o art. JUSTIFICATIVA O art. não há sentido em se exigir a partilha na separação. em relação ao divórcio. .358 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. A doutrina nacional especializada (escudada pela jurisprudência de ponta) tem frisado a valoração do afeto na família como valor juridicamente apreciável. de meridiana lógica. aliado aos dados objetivos que constituem a posse do estado de filho. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. Art. alcança também a posse do estado de filho.575 não contém regra impositiva de partilha. ampliando o enunciado sumular 197 do STJ. V. 1. Logo. plasmado na “posse do estado de filho”. dispensa a realização da partilha de bens em qualquer modalidade de divórcio. serve para estabelecer a filiação independentemente da relação biológica. Disso é evidência a igualdade plena dos filhos adotivos e a paternidade presumida (de modo absoluto. 1.593 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. JUSTIFICATIVA Vem obtendo crescente reconhecimento doutrinário e jurisprudencial a noção de que o vínculo de filiação. além de abranger a adoção e a inseminação artificial heteróloga consentida. tem notoriamente efeitos bem mais limitados. muito mais do que decorrência de um dado biológico. Diante dessa constatação. a expressão “outra origem”. senão que meramente faculta seja efetivada ao ensejo da separação. na medida em que não faz referência a nenhuma delas. Nesse contexto.

parece razoável manter-se o antigo entendimento do STF. do CC. os efeitos extrapatrimoniais atinentes ao estado de filiação são imprescritíveis. devem ser compreendidas somente no limite estreito dos seus próprios significados.597. I. a ser suspenso na forma da lei. De acordo com esse entendimento. tudo conforme vem decidindo o STJ. Considerando que o vínculo de filiação assegurado pela presunção de paternidade gera efeitos extrapatrimoniais e patrimoniais. até que venha a ser editada legislação específica sobre o assunto. não estipulou prazo para a possível gestação da mulher após a morte do marido. “concepção artificial” e “inseminação artificial”. e . 1. 198. estabelecimento de prazo para a possível gestação e o nascimento do filho assim gerado. razoável a aplicação do prazo prescricional geral para a eventual petição de herança. cumulado com a petição de herança.597. a ser interrompido após o nascimento com vida do filho.597. e os graves problemas de ordem prática daí decorrentes. a saber: “fecundação artificial” e “concepção artificial” abrangendo tanto as técnicas de inseminação artificial como as que envolvem “fertilização in vitro”. não assim a petição de herança. IV e V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. respectivamente. 1. incs. que diferencia tais efeitos nos casos de investigação (post mortem) da paternidade. nitidamente de natureza patrimonial. por força do disposto no art. IV e V do art. III. contudo.597. Professores Titulares de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Tendo em vista que o art. constantes. do Código Civil contempla a denominada “inseminação artificial post mortem” e a possibilidade de utilização. III e IV. seguido pelo STJ. que estará sujeita ao prazo prescricional geral de 10 anos. especialmente no que respeita ao inventário de partilha dos bens do marido. Art. 1. incs. dos embriões do casal que se encontrarem crioconservados. 1. Essa ausência de limitação temporal cria problemas de ordem prática no aspecto sucessório. III e IV. Não houve. 1.Direito de Família e Sucessões 359 Art.597. III e IV Autores: Gustavo Tepedino e Heloisa Helena Barboza. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: As expressões “fecundação artificial”. dos incisos III. a qualquer tempo – portanto. mesmo após 1988. também após a morte do cônjuge –. JUSTIFICATIVA O art.

evidentemente. da leitura dos incisos III. nesse aspecto. valorizando a paternidade socioafetiva. a partir do significado próprio das expressões usadas pelo legislador. JUSTIFICATIVA O uso aparentemente indiscriminado dessas expressões pelo legislador pode dar a errônea impressão de tratar-se de sinonímia. com fundamento nas causas que ensejam sua anulabilidade ou nulidade. que a diferenciação foi proposital. Art. 1. afirmar que as mencionadas expressões devem ser interpretadas como “técnicas de reprodução assistida”.597. pode deixar dúvidas quanto ao seu real alcance. . Assim. na constância do casamento. JUSTIFICATIVA Ao dispor sobre a presunção de concepção. conforme estabelece o Enunciado n. 105 do CJF. portanto. o que não corresponde à realidade técnica.360 III Jornada de Direito Civil “inseminação artificial” somente significando as diversas técnicas de reprodução assistida nas quais se faça somente o uso de sêmen. de modo que a desconstituição do estado de filiação gerado a partir da declaração de vontade a que alude o inciso V somente pode ser obtida mediante ação anulatória ou declaratória de nulidade do ato e. IV e V. a presunção de filiação para os casos de uso de material fecundante oriundo de doador anônimo (heteróloga) somente será reconhecida pelo legislador civil na hipótese de inseminação artificial. V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. De igual modo. não abrangendo o uso de óvulos doados nem a gestação de substituição. de maneira a estabelecer presunção de filiação em hipótese de técnica de fertilização in vitro (vulgarmente denominada “bebê de proveta”) somente se esta for homóloga (com material fecundante próprio do casal). e não de reconhecimento espontâneo da paternidade. avançando. o legislador dá amparo a mais uma hipótese de esvaziamento do conteúdo biológico da paternidade. dos filhos havidos mediante inseminação artificial heteróloga. desde que anteriormente autorizada pelo marido. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: A hipótese trazida pelo dispositivo é de presunção legal. há de se extrair.

após haver consentido na prática da inseminação artificial com sêmen de terceiro. no art. senão no amor e 1 Sobre o caráter cultural da paternidade. restará o filho sem pai. mas um fato da cultura. que o marido conteste a paternidade. esp. p. Rodrigo da Cunha (Coord.. a desconstituição da paternidade. sendo tal ação imprescritível. ver VILLELA. Família hoje. Repensando o Direito de Família: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. Por isso. somente poderá ser obtida com fundamento em causas de nulidade ou de anulabilidade do ato que a ensejou. daí afirmar-se que se configura situação similar à adoção. A new approach to legitimacy in the area of children’s rigths. Se. contestando-a. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen. Repensando o Direito de Família. 1. como hoje entende a melhor doutrina. não tem a paternidade. em razão do sigilo que se guarda quanto ao doador. Frank (Ed. a paternidade não se assenta numa realidade biológica. Permita-me repetir aqui o que tenho dito tantas vezes: A verdadeira paternidade não é um fato da biologia. In: BARRETO. 85: Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai. senão o amor. p. o que afrontaria o direito à filiação paterna.). Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG. In: PEREIRA. Assim.). 1.Direito de Família e Sucessões 361 Permite. The child and the Law. p. Dobbs Ferry: Oceana Publ. 1999.597. o desvelo e o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança. 489. a essência da paternidade1 não está na derivação genética. colidindo com o princípio constitucional da isonomia entre os filhos. 26: Assinalo como ilusória e perversa a euforia que tomou conta de uma parte da doutrina e dos tribunais brasileiros com respeito ao progresso da biologia genética e sua aplicação para determinar a paternidade. Liberdade e família.601 do mesmo diploma.601 quando estiver configurada a posse do estado de filho. que é irrevogável. 1. Falo — sabem . 22: Enfim. Rio de Janeiro: Renovar. 1. na procriação heteróloga.___________. Vicente (Org. o que pode conduzir à interpretação de que. 1980. __________. em essência. conteúdo biológico. p. In: BATES. à autorização do marido não se deve conferir força de reconhecimento espontâneo do vínculo de filiação.601 faz da paternidade uma relação sujeita a instabilidades gravemente prejudiciais às pessoas e ao Estado. passim. pois ela se aplica às hipóteses de filiação havida fora do casamento. o marido possa se arrepender e afastar a presunção legal de paternidade. Ainda há de se considerar que.601 Autor: João Baptista Villela. __________. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Não se aplica o art. Belo Horizonte: Del Rey. João Baptista.). na hipótese trazida pelo inciso V do art. 1. uma vez desconstituída a paternidade do marido. 1976. porém. 1997. A nova família: problemas e perspectivas. Art. JUSTIFICATIVA O art.

601 do novo Código Civil. cuja honra e intimidade passam a estar sob permanente risco de exposição pública. pois representaria. Art. 1. ameaça substituir ao sentido cultural e axiológico da relação entre pais e filhos uma tecnicalista paternidade biogenética. Rodrigo da Cunha (Coord. a filiação será intencional. a ação negatória mostra-se incompatível com essa origem de filiação. aqui considerada presumida. Art. por exemplo. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Revogado o consentimento dos pais para a adoção. o artigo põe nas mãos do marido um odioso instrumento de pressão e opressão contra sua mulher. In: PEREIRA. nos termos do art. p. 1. Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família.601. a retratação unilateral da paternidade. é mediante a posse do respectivo estado que ela se revela. Professor e Advogado ENUNCIADO: Não cabe a ação negatória de paternidade prevista no art. 132.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga. na absoluta ilimitação e imperatividade de seus termos. à posse do estado de filho. 1999: Se o fundamento capital da paternidade é de natureza afetiva e não biológica. 1. torna-se imperioso abrir maior espaço./set. 1.). Art.597.) O desprezo da misteriosa e complexa realidade antropológica do homem. 1. Porto Alegre. Assim. 2002. O modelo constitucional da filiação: verdade e supertições. VILLELA. JUSTIFICATIVA Ao se considerar que na procriação assistida heteróloga há consentimento do marido no projeto de filiação. p. cf. devendo converter-se na forma litigiosa. consentida pelo marido. Esse poder que se confere ao marido sequer teria como ser devolvido à mulher pelo que. ___________. (. entre nós. 1.601 Autor: Francisco José Cahali. o feito não será extinto. Especificamente quanto ao art. n.. cujo papel no Direito de Família não pode ficar limitado ao âmbito da prova. V. do mesmo Código. v. todos — do DNA.. jul. 1. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey. senão que deve alcançar a própria constituição do status familiae. diversa da ascendência biológica e independentemente do surgimento da relação socioafetiva ou da posse do estado de filho. resultam gravemente desequilibradas contra ela as relações interconjugais. 2. § 2º Autor: Luiz Felipe Brasil Santos.621. Revista Brasileira de Direito de Família. 71-88.362 III Jornada de Direito Civil no serviço dedicados ao que se tem por filho. João Baptista. . Ademais. assim como produziu o teratológico jusnaturalismo de base racionalista.

Parágrafo único.. já se encontrando a criança. Este. muitas vezes. (. 8..069/90.. Art.. 1. em estágio de convivência com os adotantes. o processo de adoção não deverá ser extinto. por sua vez. Dessa forma.629.). por trás da revogação de última hora do consentimento antes outorgado. que levam os operadores do Direito a recorrerem aos laudos emitidos pelas equipes interdisciplinares das Cejas não como . 1.629 Autor: Maurício Andrade de Salles Brasil. 1. Juiz do Tribunal de Justiça da Bahia Proposta: Acrescentar parágrafo único ao art. no entanto. na forma seguinte: Art.. 8.Direito de Família e Sucessões 363 JUSTIFICATIVA Constitui inovação do Código Civil (não prevista na Lei n.) Essa regra. 1. mas sim convertido na forma litigiosa de destituição do poder familiar. 52 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente). (. O processo judicial de adoção não se iniciará sem que esteja instruído com o laudo de habilitação expedido pela comissão estadual judiciária de adoção. cuida do tema como uma faculdade do magistrado.629. pois. Ademais. dessa forma. deve ser interpretada em conformidade com o princípio constitucional maior da proteção integral e da preservação do soberano interesse da criança e do adolescente. quando o verbo adequado é deverá. ajusta-se o texto legal ao princípio do melhor interesse da criança e ao espírito do novo Direito de Família. prosseguindo conforme disposto no art. ao mencionar de forma imprecisa: A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estudual judiciária de adoção (.069/90) a possibilidade de os pais ou responsáveis revogarem o consentimento para a adoção até a publicação da sentença constitutiva. Ocorre que. JUSTIFICATIVA A redação atual do art. 155 e seguintes da Lei n. durante o processo de adoção.629 (A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei) é lacunosa porque deixa aberta a interpretação do art.). retirado o consentimento. poderão estar escondidos escusos interesses financeiros dos genitores ou responsáveis. o retorno à família de origem poderá representar inominável violação dos interesses do adotado..

Art.035). O teor do art.639 do novo Código Civil.364 III Jornada de Direito Civil mera faculdade. a alteração do regime de bens.039 do novo Código Civil deve ser interpretado como comando dirigido às condições de validade e não de eficácia. 6o. Pelo princípio da aplicação imediata e geral da nova lei. 1. 2. É aplicação do princípio que resguarda o ato jurídico perfeito. Professor da UFPR. é possível alterar o regime matrimonial de bens de casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003.639 do Código Civil/2002. 1.639 Autores: Luiz Edson Fachin. e Rosana Fachin. começa a vigorar desde a data do casamento. o regime de bens entre os cônjuges. Somente as condições de validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor do novo Código obedecem ao disposto nas leis anteriores. 2. Art. ao casamento realizado antes da vigência do novel Código Civil. consoante prevê o § 1º do art.035 do CCB. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. 2. cuja relação matrimonial permanece em curso sob a vigência da nova lei. mas principalmente como um direito da criança e/ou do adolescente em situação de ser adotado. 1. o direito adquirido e a coisa julgada (nos termos da segunda parte do art. do art. Por conseguinte. JUSTIFICATIVA Situado no âmbito do direito patrimonial. da Lei de Introdução ao Código Civil). esculpido na primeira parte do art. 6o. assim.639. também se aplicam as regras novas. da Lei de Introdução ao Código Civil. 1. a escolha de um dado regime de bens se situa no campo da eficácia das relações familiares matrimonializadas. Não obstante. Juíza do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná ENUNCIADO: A alteração do regime de bens prevista no § 2o. os efeitos produzidos após a vigência do novo Código Civil subordinam-se às normas deste. sob os pressupostos e requisitos aplicáveis aos demais casamentos. em vigor desde 11 de janeiro de 2003. conforme expressamente determina a regra de direito intertemporal do caput do art. Desse modo. É o que se passa com o regime matrimonial de bens. Promotora de Justiça e Professora . segundo o mesmo preceito (caput do art. não impedindo. também é permitida relativamente aos casamentos realizados antes de sua vigência.

no acordo de alteração do regime. mas ultrapassa os efeitos da sentença de alteração do regime de bens. Os requisitos da motivação e da comprovação dos motivos alegados não passam pelo filtro da constitucionalidade. ou que reflete a vontade dos cônjuges. o imposto de transmissão inter vivos. necessariamente. Basta a declaração de que é o melhor para o casal. mas porta as características e conseqüências acima mencionadas. tem efeito ex nunc. sem qualquer conseqüência jurídica relevante. já que. ressalvando-se. por equivaler à doação. Porém. Tal não se dá no caso de mudança para o regime da comunhão universal de bens. indicação de causa cuja justiça deva ser avaliada pelo juiz. determinar efeito ex tunc. Se o pedido é conjunto. já que a disposição do patrimônio é da natureza daquele regime. Art. houverem por bem imprimir efeito retroativo em relação a um ou a todos os bens. não havendo falar em efeito retroativo ou doação. inclusive. por qualquer outro fundamento. Caso tenham efeito ex tunc. incidindo. mesmo com validade somente entre os cônjuges.639. o ato é válido. em qualquer hipótese. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: A motivação do pedido de alteração do regime de bens não necessita conter declaração de justa causa. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. ou mesmo ao juiz. os direitos de terceiros. o que não é a hipótese da alteração do regime de bens. se assim não previu a lei. exigem exposição da intimidade e da vida privada das pessoas. 1. mas somente refletir a vontade dos cônjuges. refletindo a vontade dos nubentes. a lei assim o declara. Todos os atos que dependem de sentença de natureza constitutiva têm efeito ex nunc. Significa declaração de motivo e não. JUSTIFICATIVA A sentença que defere a alteração do regime patrimonial de bens é de natureza constitutiva e. como exceção. não há como. devendo ser entendido como ato de disposição e liberalidade. e as razões para alterar ou não o regime de bens dizem respeito somente ao . se estes assim acordarem. não cabendo às partes. o ato é válido.Direito de Família e Sucessões 365 ENUNCIADO: Não cabe imprimir efeito retroativo à decisão de alteração do regime de bens. Mas se as partes. o juiz indeferir a pretensão. como tal. JUSTIFICATIVA A motivação é de conteúdo subjetivo.

366 III Jornada de Direito Civil casal. uma vez que não há impedimento para a alteração do regime de bens de devedor. porquanto é a lei que garante tais direitos. alcançando apenas os limites dos prejuízos efetivamente demonstrados. coação. dolo. que é decisão que interessa somente aos integrantes daquela relação jurídica. a perquirição de inexistência de dívida. Professor e Advogado ENUNCIADO: A mutabilidade do regime de bens pode ser exercida também pelos cônjuges cujo matrimônio ocorreu na vigência da legislação anterior. já que é a lei quem os garante. ou seja. sequer. a exigência de ampla publicidade do ato. desde que comprove simulação. A ressalva de direitos de terceiros não deve ser utilizada para impedir a alteração do regime de bens pretendida. fraude. para que os interessados dele tomem conhecimento e façam valer seus direitos. Art. não tendo o condão de anular a alteração do regime. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. erro. mas a decisão não terá o condão de anular a alteração do regime perfectibilizada. Deve. 1. sequer.639. Não cabe. uma vez que não existe impedimento para alteração de regime de bens de devedor. se for o caso. haver ampla publicidade. Assim. o prejudicado pode demandar a anulação do ato jurídico. Registre-se que a anulação do ato jurídico cinge-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. A ressalva de tais direitos não deve ser utilizada para impedir a alteração pretendida. § 2º Autor: Francisco José Cahali. desde que comprove simulação ou fraude. 1. a perquirição de inexistência de dívida. provando simulação ou fraude. . como se sabe. não tendo o poder de anular a alteração do regime. Não cabe. sim.639. vai até os limites do prejuízo comprovado. JUSTIFICATIVA Os motivos para alterar ou não o regime de bens interessam somente aos cônjuges que. podendo o prejudicado demandar a anulação do ato jurídico. Registre-se que a anulação do ato jurídico limita-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. Há. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: O terceiro prejudicado poderá demandar anulação de ato jurídico. Art. se for o caso. sim. para que os interessados possam tomar conhecimento do ato e fazer valer seus direitos. devem resguardar direitos de terceiros.

§ 2º. 1. em razão da previsão contida no art.071. 2004. e 2. Daí a necessidade. JUSTIFICATIVA O § 2. e nos Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. do Curso de Direito Civil do Prof. as divergências existentes. na doutrina e na jurisprudência. Silvio Rodrigues. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba.639 do Código atual afastou o princípio da imutabilidade ou da irrevogabilidade do regime de bens consagrado no Código Civil de 1916. em outras palavras. da AASP. ainda. v. embora construção jurisprudencial anterior já admitisse viável a mudança de regime. de um enunciado a respeito.Direito de Família e Sucessões 367 JUSTIFICATIVA A dúvida sobre a “retroatividade” desse benefício às pessoas casadas pela lei anterior. que qualquer alteração nas disposições e regras específicas relativas a cada um dos quatro regimes de bens disciplinados pelo 1 A respeito.039 do Código Civil. 1. ao determinar: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior. 1. Na jurisprudência. 2. Divergem os doutrinadores. Lei n. atualmente em sua 28ª edição – 2004. (Coletânea Orientações Pioneiras. objetivando superar. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O § 2º do art. inclusive para os casamentos celebrados em data anterior à vigência do novo Código Civil. como o advento de prole. já suscitou na doutrina e na jurisprudência calorosos debates1. e. A orientação hoje predominante. no entanto. sobre a possibilidade de mudança de regime de bens para os casamentos celebrados anteriormente ao novo Código Civil. 2.039. artigo publicado na Revista do Advogado n.639 permite a mudança do regime de bens.039 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. . nocivas ao jurisdicionado. Ano XXIV. 2004. permite a mudança do regime de bens às pessoas já casadas quando da entrada em vigor do novo Código. é o por ele estabelecido. Ed. Arts. a nosso ver. de 1º de janeiro de 1916. nossa atualização ao Volume 6 – Direito de Família.639. Del Rey. São Paulo: Revista dos Tribunais. definitivamente. com farta fundamentação.1).º do art. e assim já nos manifestamos nos trabalhos referidos. 76. A base da controvérsia reside no art. mediante previsão em pacto antenupcial e moldada a determinadas circunstâncias. colacionamos posições em ambos os sentidos. Diz esse artigo. 3. em nosso Família e sucessões no Código Civil de 2002.

simultaneamente.659. estabelecendo o dispositivo que os regimes de bens anteriores seriam mantidos. Para quem se casou antes. exclui da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (art. I). Tais regras só valem após 11/01/2003 ou se aplicam igualmente aos casamentos anteriores? Na redação original do Anteprojeto.657 são distintas e independentes daquelas que compõem os regimes 1 Anteprojeto de Código Civil de 1973: Art. à existência de contradição na redação primitiva.639.039.039 parece referir-se a regras específicas de cada regime. Entre outras razões. 2. Por ora. § 2º).658/1. aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor da Lei n. VI). As normas constantes dos arts.235. . continuarão incomunicáveis nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior e vice-versa. 1. por exemplo. Não se sabe se foi realmente intenção do legislador proibir. A solução será dada.639 a 1. que subordinaria os regimes de bens. mas se regeriam. mantida pela Câmara dos Deputados na primeira fase de tramitação. porque o art. desde logo. do que resultou a redação atual desse art. a seu turno. pelas disposições do novo Código1. A grande controvérsia em torno do presente dispositivo refere-se à aplicabilidade ou não da regra que permite a mudança do regime de bens durante o casamento (art. e não às disposições gerais comuns a todos eles. § 2º. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por este estabelecido. antes dispensada e agora exigida (art. anteriormente imposta inclusive no regime da separação absoluta e agora dispensada (art.639. 10. III). apenas. A controvérsia surge a partir de alteração procedida no Senado Federal. 2. 1. por exemplo. bens que não se comunicavam antes e que pelo CC/2002 passaram a se comunicar. 2. manifestamos entendimento no sentido de que as disposições gerais sobre regimes de bens previstas nos arts. 1. mas se rege pelas disposições do presente Código. 1.647.368 III Jornada de Direito Civil Código Civil (arts.688) só tem valia para os casamentos celebrados após a vigência do novo Código. às regras do novo e do velho Código. a aplicação do art 1. 1647. pela jurisprudência. inclusive aos casamentos celebrados anteriormente a 11 de janeiro de 2003. Assim. 271. 1. Entretanto.639 a 1. o CC/1916 incluía na comunhão os frutos civis do trabalho de cada cônjuge (art. VI). apenas aqueles casados sob tal regime após 11/1/2003 se beneficiarão da nova regra. 1.406/2002. Ela valeria para quem se casou antes de 11/1/2003 ou apenas para quem contraiu matrimônio após a entrada em vigor do novo Código? A mesma dúvida existe no tocante à outorga para prestação de aval. necessariamente. No regime da comunhão parcial de bens. A justificativa da emenda senatorial refere-se. os frutos civis do trabalho continuam a entrar na comunhão. O CC/2002. ou ainda à alienação de imóveis. não havia espaço para dúvida.657 são aplicáveis a todos os casos.

como. PEREIRA. 1.039 não poderia estar-se referindo senão aos arts. Disciplinam. ou porque se trate de efeitos ainda em aberto. registrava com maestria. arts. 610) . guarda e educação dos filhos2. 246. de onde se extrai serem tais regras aplicáveis inclusive aos casamentos celebrados antes de 11/01/20033. excluindo do seu campo de incidência as chamadas “disposições gerais” (CC/1916. a lei nova aplica-se mesmo aos casamentos já celebrados à data da sua entrada em vigor. como bem assentou o mestre Oliveira Ascensão: Se a nova lei altera o estatuto dos cônjuges e. “regime primário imperativo” ou “estatutos patrimoniais de base”. Rodrigo da Cunha (Coord. Essas normas gerais e inderrogáveis formam o que se denomina nas doutrinas francesa e belga de “regime matrimonial primário”. 1997. 2001. para as despesas comuns. p.Direito de Família e Sucessões 369 de bens propriamente ditos. no âmbito da sociedade conjugal. ou porque a lei regula o conteúdo da situação jurídica casamento. 2. a administração. qualquer que seja o regime matrimonial a que estejam submetidos. (ASCENSÃO. independentemente do regime de bens. 2 ed.639 a 1. o que não exclui determinadas influências recíprocas. nos termos da lei portuguesa. Belo Horizonte: Del Rey .658 a 1. nos termos que referimos para a lei brasileira. a propriedade. 247. o gozo e a disponibilidade dos bens. Zeno. o consenso entre os cônjuges e a submissão à 2 3 VELOSO. por exemplo. assim como as obrigações que os cônjuges podem ou não assumir. a necessidade de contribuírem os cônjuges para o sustento do lar.657). Ver. citando José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: decorre do casamento um conjunto de normas que disciplinam imperativamente a organização e o funcionamento econômico de vida do lar. arts.688). Realmente. de que são exemplos os arts. sendo muito tênues e imprecisas as fronteiras entre o chamado “regime primário” e o regime de bens. 245. 81. abstraindo do fato que lhe deu origem. ou regimes matrimoniais secundários. independentes das normas que constituem os regimes matrimoniais propriamente ditos. inclusive manutenção da casa. por sua natureza. qualquer que seja o regime de bens. 244. 240. além de justificada motivação. E isto. compra das coisas necessárias à economia doméstica. e CC/2002. por exemplo. O Direito: introdução e teoria geral. Daí entendermos que a norma transitória do art. do ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. conteúdo. 1. 251 e 254 do Código Civil. e ampl. 248. para atender os encargos da família. ainda à luz do CC/1916. Desse entendimento não discrepa a doutrina portuguesa. 242. para o sustento. Rio de Janeiro: Renovar. cria uma nova causa de separação. 234. 256 a 261. 233. José de Oliveira. ou atribui a administração dos bens a ambos os cônjuges simultaneamente. O Professor Zeno Veloso. formando um corpo de regras distintas. exigindo.). Não se deve olvidar que essa alteração jamais será feita unilateralmente. integram o chamado “regime matrimonial primário” e prescrevem os princípios aplicáveis à sociedade conjugal. objetivos. propriamente dito. e. p. “estatuto imperativo de base”. 262 a 314 do CC/1916 (CC/2002. em princípio. o casamento desencadeia muitos efeitos econômicos. Direito de Família contemporâneo. e que se aplica de uma maneira idêntica a todos os casais.

Desembargador Federal. Deixando o novo Código de reproduzir a regra contida no mencionado artigo. Essa satisfatividade. aperfeiçoa-se quando se torna possível a mudança do regime de bens. quanto à sua pertinência e extensão. II Autor: Luis Paulo Cotrim Guimarães. do Curso de Direito Civil do Prof. por sua natureza contratual. Os fundamentos de tal conclusão encontram-se adequadamente desenvolvidos no Volume 6 – Direito de Família. retirando operabilidade do preceito. Art. JUSTIFICATIVA A questão da comunhão de aqüestos no regime da separação legal ou obrigatória gerou muita controvérsia no passado. publicado na Revista do Advogado n. Mas a base do enunciado sumular estava no art. e em trabalho específico sobre o assunto. Silvio Rodrigues. temos por certa a inaplicabilidade. esta sempre atenta aos interesses de terceiros. com a nova legislação. Ou: No regime de separação (obrigatória ou convencional) não se comunicam os aqüestos. Art. de caráter permanente. como na hipótese de o casal simular um divórcio para. depois. e inexistindo dispositivo sequer similar àquele. . o que não ocorreria se o permissivo legal de mutabilidade apenas contemplasse os casamentos realizados na vigência do novo Código. Tribunal Regional Federal/3ª Região. sempre. Se admitíssemos como vedada a possibilidade de mudança de regime para os casados antes de 11/1/2003. desta feita adotando outro regime de bens. os interesses dos contraentes e cônjuges. 76. que o casamento. finalmente. voltar a casar-se. da referida Súmula 377. Registre-se. 1. uma vez que seus fins poderiam ser alcançados por via transversa. 259 do Código Civil de 1916. da AASP. atualmente em sua 28ª edição – 2004. deixando de ter aplicação a Súmula 377 do STF.641 Autor: Francisco José Cahali. deve satisfazer. Ano XXIV. Professor e Advogado ENUNCIADO: A Súmula 377 do STF não tem mais aplicação a partir da vigência do novo Código Civil. e não somente ao tempo de sua celebração. 1.370 III Jornada de Direito Civil verificação judicial.641. estaríamos. independentemente da forma de sua aquisição. apenas.

Efetivamente. o que é facilmente dedutível pela redação do art. ou seja. 1. pelo magistrado. a idade dos nubentes no momento da celebração do casamento. após a certificação.Direito de Família e Sucessões 371 ENUNCIADO: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica ao casamento de pessoa maior de sessenta anos. JUSTIFICATIVA O mencionado inciso II do art. impor aos nubentes uma circunstância mais desfavorável e prejudicial em relação àquela que vivenciaram. 5º. Portanto. A facilitação dessa conversão em casamento é matéria constitucional. . de que estariam ressalvados os direitos de terceiros.278/96. a situação normal seria o prosseguimento das relações patrimoniais antes firmadas. foi justificado pelo Sen. cuja prescrição constou da redação original do projeto do Código. § 3º. mesmo assim. cuja convivência tenha sido pautada por um condomínio patrimonial de natureza legal. Na existência de contrato escrito. Josaphat Marinho como uma forma de “prudência legislativa” em favor das pessoas e de suas respectivas famílias. levando em consideração. ao tratar do condomínio formado em função de bens – móveis e imóveis – adquiridos na constância da mencionada união. assim tratada no art. particularmente. na conversão em casamento. pretender efetivar a conversão da união estável em matrimônio. sob flagrante situação de lesividade. neste momento. destarte. da Carta Política. 226.278/96. somente por meio da concordância expressa de ambos os nubentes seria possível a adoção do regime da separação de bens.641. Entretanto. com o advento da Lei n. quando o nubente. e. Desta feita. como é o caso da imposição do regime da separação de bens. 9. não podendo a lei ordinária. as mesmas regras antes firmadas consensualmente. serão observadas. 9. não se justifica a imposição do regime da separação obrigatória na circunstância legal ora tratada. circunstância essa de interesse de toda a sociedade. passou nosso sistema jurídico a contemplar as regras do regime da comunhão parcial de bens nas uniões estáveis. caso os nubentes pretendam a conversão da união estável em casamento. realizado por conversão de união estável que se tenha iniciado após o advento da Lei n. maior de sessenta anos. estipulando regime patrimonial diverso do previsto em lei. Assim. tendo sido posteriormente mantida. não poderiam. sofrer a imposição de um regime diverso do anteriormente vivenciado.

e incompatível com o espírito da legislação codificada hoje vigente. desde que formulada nos termos do § 2º do art. Porém. que terminou sendo estendida à separação obrigatória. Arts. fruto de um superado Código marcadamente patrimonialista. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: É inconstitucional o inciso II do art. JUSTIFICATIVA A obrigatoriedade do regime da separação de bens para as pessoas que celebrarem matrimônio a partir de determinada faixa etária (seja ela qual for) atenta contra o princípio maior da dignidade da pessoa humana. 1. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia Enunciado: A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas no art.372 III Jornada de Direito Civil Art. como o de 1916. 1. fundamento da República. para a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento (art. torna-se até absoluta. 1. a situação resolve-se pela interdição. que. Nessa perspectiva. por força da Súmula 377 do STF. havendo incapacidade do idoso para casar. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil delineia o regime da separação voluntária de bens. deve sê-lo para a prática de todos os atos da vida civil. não deixando espaço. III Autor: Luiz Felipe Brasil Santos.641 e 1.641 do Código Civil de 2002. A doutrina tem .641 do Código Civil não impede o acolhimento de pretensão direcionada à alteração do regime. que sobreleva a dignidade da pessoa humana. 1. resultante de uma inconsistente presunção de incapacidade. Nos dias que correm não mais se justifica essa odiosa regra restritiva. estabelecendo que ele pode ser absoluto ou aliado à participação final nos aqüestos. 259 do Código Civil de 1916).639 Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. para esses efeitos.641. inclusive para suportar as conseqüências patrimoniais do casamento. nenhuma razão existindo para essa capitis diminutio. assim. 1. sendo plenamente capaz.639 do mesmo diploma legal.

até porque esse entendimento frustraria a comunhão plena de vida. sob pena de consagrar-se a iniqüidade. deve prevalecer enquanto durar o casamento. mantidas as suas individualidades. de forma induvidosa. quando a preocupação com a garantia do patrimônio superava aquela destinada à pessoa do seu próprio titular. na sua simples previsão. mencionada no art. como parece resultar. As circunstâncias qualificam o caso concreto e devem ser consideradas. mesmo quando a hipótese versa sobre separação obrigatória.641 do novo Código Civil. 1. diversamente do que ocorre hoje. fato que conclama os estudiosos da matéria a reflexões capazes de fazer surgir solução mais justa para os que não têm outra escolha. Ora. senão o casamento sob o regime da separação obrigatória. será justo vedar-lhe o exercício da faculdade insculpida no § 2º do art. 1. Não comungamos com a tese perfilhada pelos doutrinadores que qualificam a separação obrigatória de bens como uma pena. 1. não se mostra razoável o retorno a um passado já superado. porquanto a situação das pessoas referidas no art. à primeira vista. sustentando que. III) pode alcançar a fase de total discernimento e passar à plenitude de sua capacidade civil. O STF assentou a comunicabilidade dos aqüestos na separação obrigatória de bens muito antes do advento do atual Código Civil. que caminhem em uma mesma direção. impossibilitando qualquer outra alternativa às pessoas. também respaldou inúmeras decisões direcionadas ao reconhecimento do concubinato (puro ou impuro). Daí defendermos a possibilidade jurídica da alteração judicial e motivada do regime de bens. se era assim na vigência do Código Civil de 1916.Direito de Família e Sucessões 373 questionado acerca da continuidade ou não da aplicação da orientação nela consubstanciada às pessoas que contraem matrimônio. Esse esforço. nas hipóteses referidas no art.641 do novo Código Civil não pode ser exaurida. Citamos exemplo: aquele que ainda não atingiu a idade núbil e casa com suprimento judicial (inc. impossível de ser atingida à margem da felicidade pessoal.511. a sadia qualidade da vida em comum que mantém com o seu cônjuge? Cremos que as respostas às indagações devem ser negativas. aliás. como tal. desviando–se o Direito de seu verdadeiro fim: a garantia da paz social. Os intérpretes do novo diploma hão de ter em mente que a realidade e os objetivos do casamento exigem dos cônjuges. de modo solitário. Superada a situação inicial. que não a adoção do regime da separação obrigatória de bens. . 1. do exame das normas contidas no novo Código Civil.639 do novo Código Civil? A vedação assegura. A inexistência de qualquer outra alternativa a essas pessoas implica intolerável retrocesso. justificando o esforço comum em prol da família.

Na hipótese. parece extremamente oportuna a incidência do art. como ambos os modelos representam separação absoluta em seu conteúdo. Certamente.697 e ss. 1. a dispensa da outorga conjugal deve ocorrer em qualquer desses dois casos de separação de bens. muitos adotarão o regime da separação absoluta de bens.647. principalmente aqueles que compõem sociedades que necessitam de crédito diário. JUSTIFICATIVA O art. independentemente do tempo de matrimônio. assim já nos manifestamos no Volume 6 – Direito de Família.647 ocorre em qualquer dos regimes de separação (obrigatória ou convencional). nos termos do art. pois é cediço ser praxe do . 1.647 Autor: Francisco José Cahali. do Curso de Direito Civil do Prof. se eram casados sob regime de bens que não impunha a outorga do cônjuge para prestação de aval. Silvio Rodrigues. atualmente em sua 28ª edição – 2004. 1. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham se casado antes do advento do Código Civil de 2002 não se aplica a exigibilidade da outorga conjugal.647. 1. não se pode exigir agora.). sendo resguardada aos que já eram casados antes do Código de 2002 a submissão ao sistema anterior. 2. Nesse diapasão. Professor e Advogado ENUNCIADO: A dispensa da autorização conjugal para os atos previstos no art.374 III Jornada de Direito Civil Art.039 do Código de 2002. Aliás.641. Dessa forma. com o argumento do novo regime jurídico. 1. Porém temos a previsão em nosso Direito para regimes de independência patrimonial na separação obrigatória (art. 2. 1. também designado “separação legal”) e na separação convencional (arts. na vigência do novo Código Civil. JUSTIFICATIVA As instituições de crédito estão exigindo a outorga conjugal para a concessão de aval. disposta no inciso III do art. Art.647 do Código Civil refere-se à dispensa da vênia conjugal no regime da separação absoluta. 1. II Autor: Márcio Souza Guimarães.039.

em valor evidentemente módico. presumida de forma absoluta pela lei. e o arbitramento somente seria possível por ocasião da sentença de separação judicial ou de divórcio.694 do novo Código. não do parentesco. sinalizado pelo art. os alimentos devidos pelos separandos ou divorciandos aos filhos menores já não guardam qualquer relação com a causa do divórcio.702 e 1. Arts. 1.694. aliás. ao dar tratamento uniforme aos alimentos devidos. . Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. seja em razão do parentesco. os decorrentes da separação judicial ou do divórcio visariam apenas à sobrevivência do ex-consorte necessitado. por prazo determinado ou não. pagos. 1. Evidentemente. a matéria alimentar refluiria ao seu leito natural. Com isso. Aqui também os alimentos poderiam ser eventualmente prestados ao separando ou divorciando. constando como avalistas os próprios sócios. Assim como os alimentos legítimos. Seu balizamento seria exclusivamente a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. implicaria renúncia a eventual pleito posterior. que inexiste entre cônjuges. a qual. silenciando sobre eles. em razão. pietatis causa. Procurador Regional da República e Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. seja em razão do casamento ou da união estável.704 Autor: Luis Alberto d'Azevedo Aurvalle. conforme. mas da solidariedade natural que emana do casamento. que não sirva de estímulo à ociosidade.Direito de Família e Sucessões 375 mercado a realização de tais empréstimos mediante a emissão de títulos de crédito pela sociedade. JUSTIFICATIVA Decorrência lógica da eliminação da análise da culpa como causa do divórcio (segundo enunciado) vem a ser a sua supressão também na fixação de alimentos devidos pelos divorciandos entre si. ainda que posteriormente malogrado. devidos em razão da solidariedade inerente ao vínculo do parentesco. dos alimentos legítimos. 1. sem qualquer indagação sobre a causa do divórcio. Por óbvio – e em boa hora – restaria sem sentido a fixação de alimentos visando à manutenção do status quo do cônjuge inocente como forma de punição do culpado. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa não deve ser considerada quando da fixação dos alimentos na separação judicial e no divórcio.

§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência [quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia]. caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial]. à possibilidade de a pessoa acionada pelo credor proceder ao chamamento das demais obrigadas para integrarem a lide processual.694.. Tal ponto já mereceu severas críticas da doutrina1. Art.704. 166-168. 1. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos] e não tiver parentes em condições de prestá-los. Art.). 1. caso aceita a proposição (as supressões estão entre colchetes) Art. seja deduzida pretensão alimentar contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados.698 do novo Código Civil. que poder(á/ão) chamar os demais ao processo ou exercer o direito de regresso posteriormente. [será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz.376 III Jornada de Direito Civil Alterações textuais que se fazem necessárias.702. 1. nem aptidão para o trabalho. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra do art. São Paulo: Revista dos Tribunais. autoriza que. obedecidos os critérios estabelecidos no art. sob o argumento de que 1 CAHALI. 1. (. 1. 1.694.698. fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. JUSTIFICATIVA A proposta refere-se ao terceiro preceito contido no art. sendo um dos cônjuges [inocente e] desprovido de recursos.698 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. conforme previsto na parte final do dispositivo. Alimentos. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. 1. . na sua parte final. o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los. p. em caráter excepcional e por motivo de urgência. Yussef Said. Art. Juiz Federal Convocado.. [Parágrafo único. Na separação judicial litigiosa. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos. ou seja.

levando em conta a própria harmonização das regras devidamente interpretadas. 61. desde que não acarrete qualquer prejuízo ao credor de alimentos no que tange à percepção daqueles indispensáveis para suprir suas necessidades.. 1. Francisco José Ferreira. se assim o desejar. Inicialmente. José Lamartine de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz3 defenderam a possibilidade de o credor. Tal solução havia sido apontada por Clovis Bevilaqua. por sua vez. OLIVEIRA. o único demandado poderia reclamar o reembolso dos valores pagos a título de alimentos por direito de regresso. além de haver agido contrariamente ao espírito contemporâneo da busca de soluções rápidas às lides. p. em casos de urgência. promover ação apenas contra o co-devedor que é obrigado a prestar os alimentos para satisfação de todas as suas necessidades. notadamente diante do caráter alimentar da pretensão deduzida em juízo 2. Com base na legislação comparada. Desse modo. ou desaparecimento de um dos obrigados). devidamente justificada pelo próprio credor de alimentos que promove ação contra apenas um dos co-obrigados o qual. Assim. mas não houve aprovação de tal proposta4. inclusive sob o fundamento da gestão de negócios. poderá chamar ao processo os demais. 198. cumpre ao próprio credor de alimentos promover a ação de alimentos. o alimentário assume os riscos inerentes às providências que vem adotando porquanto não terá como obter a satisfação de todas as necessidades. Caso resolva promover a ação apenas contra um co-obrigado ou alguns (e não todos). deve-se considerar que o caráter não-solidário. Nessa hipótese. facultando-lhe(s) 2 3 4 CAHALI. José Lamartine C. teria direito de regresso contra os demais pelas quotas proporcionais às possibilidades econômicas. o juiz impor a obrigação alimentar a apenas um dos coobrigados que. MUNIZ. com a inclusão de todos os responsáveis no pólo passivo.Direito de Família e Sucessões 377 o legislador civil teria incursionado pelo Direito Processual Civil. em havendo pluralidade de obrigados. somente em caráter excepcional ou por motivo de urgência será possível deduzir pretensão contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados. havia previsão expressa a respeito da possibilidade de. A despeito da falta de clareza da parte final do art. Dos alimentos. Francisco José. em nítida hipótese de litisconsórcio passivo facultativo. 390. BEVILACQUA. assim. na redação original do Projeto do Código Civil de 1916.698 do novo Código Civil. inclusive por força de decisão liminar ou medida cautelar. conjunto e divisível da obrigação alimentar não foi alterado. a única hipótese em que se vislumbra a possibilidade de aplicação da parte final do dispositivo consiste na excepcionalidade da situação de urgência. p. por urgente necessidade ou em circunstâncias excepcionais (como no caso de viagem para o exterior. prevendo hipótese de intervenção de terceiro na relação processual instaurada. p. é preciso ponderar que. . ao observar que.

Exemplificativamente: um indivíduo de idade avançada. A obrigação dos avós de prestar alimentos aos netos deve ser diluída entre todos eles (maternos e paternos). Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No caso da obrigação avoenga. Não lhe é lícito dirigir a ação contra um deles somente. em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (Cód. sendo a ele benéfico que esteja no pólo passivo o maior número possível de réus. Ao que tudo indica. é devida ao fato de que a mãe. Civil. jamais declinaria da ação contra seus pais (avós maternos) em prejuízo do próprio filho. A necessidade de reconhecer que a forma verbal “poderão”. Art. representando ou assistindo filho menor. todos os filhos. ou se o forem de modo insuficiente. esse parece ser o entendimento de Washington de Barros Monteiro. precipuamente. de prestar alimentos aos netos. num só feito. portanto. Carvalho Santos e Pontes de Miranda. JUSTIFICATIVA O dever de alimentar os filhos.698. art. cumpre-lhe chamar a juízo. carece de alimentos.378 III Jornada de Direito Civil invocar o disposto na parte final do dispositivo para chamar os demais.698 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. não existe solidariedade. na proporção de seus recursos sendo. divisível. ainda que o mais abastado. é obrigatório o chamamento ao processo de todos os avós (maternos e paternos) para que integrem o pólo passivo da demanda. pouco importa quem os presta. Não sendo prestados os alimentos. 1. simultaneamente. incumbe aos pais. pode surgir para os avós uma obrigação sucessiva e complementar. 904). ainda sob a égide do antigo Código: Outro aspecto interessante da obrigação alimentar: na hipótese de coexistirem vários parentes do mesmo grau. pai de vários filhos. não significa uma “faculdade”. o que garante maior provisionamento para o recebimento dos alimentos. ou optar por exercer o direito de regresso em momento posterior ao encerramento da lide processual relativa à ação de alimentos. necessariamente. com caráter sucessivo e complementar. no final do art. por se tratar a espécie de litisconsórcio necessário. obrigados à prestação. em norma cogente. Não se tratando de obrigação solidária. Na sentença o juiz rateará entre os . Sob a ótica de quem recebe os alimentos. 1. mas traduz-se.

Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Juiz Federal Convocado. p. ed. avó. como se diz no Código Civil alemão. por testamento 1 2 3 MONTEIRO. a cumprir a obrigação. Assim. simultaneamente..066. Por isso que os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em conjunto. art. (. bisavô etc. 298. os de grau mais remoto ficam excluídos e liberados daquela obrigação. 1. 278. 23. Art.) Exemplificando: na falta de pais. 1. a ação de alimentos deve ser exercida contra todos. não pode o réu defender-se com a alegação de que existem outras pessoas igualmente obrigadas e aptas a fornecê-los1. São Paulo: Saraiva. p. assim. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. sem dúvida. E em existindo um ascendente de grau mais próximo. O que se faz necessário esclarecer é que se há avós paternos e maternos. bisavó etc. Tratado de Direito Privado. e. t. Se um deles se achar incapacitado financeiramente. M. Atual. ed. 9. Washington de Barros. Em tais condições. e a quota alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário. sem recursos para a sua subsistência.700 do novo Código Civil permite a revisão do quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos quando da transmissão da obrigação alimentar. ou se êstes estão impossibilitados de cumprir essa obrigação.Direito de Família e Sucessões 379 litisconsortes a soma arbitrada. etc. Código Civil brasileiro interpretado. Curso de Direito Civil. Campinas: Bookseller. 10. 171. 2000. numa ação de alimentos..) pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau2. pedir alimentos aos avós. o ascendente (avô. por Vilson Rodrigues Alves. de Carvalho. . são todos chamados. na proporção dos seus capitais e na medida das necessidades do alimentário. intentada a ação. SANTOS. nas mesmas condições em que pediria aos pais.. caso o credor de alimentos receba. nas devidas proporções. Em melhor expressão: em primeiro lugar são obrigados os pais. Os ascendentes do mesmo grau são. J. depois os bisavós. 1985. obrigados em conjunto. F.700 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 1. 6. pode o filho. Dessa verdade resulta que a ação de alimentos deve ser exercida contra todos e a cota alimentar será fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e necessidade do alimetário3. a dizer: sem distinção de sexo e de regime de bens. será por certo exonerado do encargo. Anote-se ainda que divisível é a obrigação. de acordo com as possibilidades econômicas de cada um. v. C. os trisavós. PONTES DE MIRANDA. depois os avós. p.

Desse modo. ao menos sob o prisma formal.700 do novo Código Civil é a regra da transmissibilidade da obrigação alimentar em todos os casos.380 III Jornada de Direito Civil ou ex vi legis. 1. ao remeter a transmissão da obrigação de prestar alimentos ao art. não mais restringindo-se aos alimentos fixados em decorrência da dissolução da sociedade conjugal. o art. receber bens do acervo hereditário que lhe permitam obter rendimentos que atendam às suas necessidades. 6. . algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. caso o credor de alimentos receba.694. notadamente no que toca ao binômio necessidade/possibilidade. como no exemplo da separação judicial. será possível. inclusive com observância da sua condição social. e de exclusão da herança legítima por testamento). Juiz Federal Convocado. a remissão ao art. o art. 1. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. desse modo.515/77. em tese.700 permite sejam revistos os alimentos. 1.707 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.700 apresenta outra novidade. beneficiar-se com parte da herança (na falta das três primeiras classes da ordem de vocação hereditária. Na eventualidade de um dos cinco irmãos do falecido receber alimentos em vida prestados por este e. a obrigação alimentar do parentedevedor também é transmissível a seus herdeiros. 1. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. 1. já que o credor de alimentos pode ser também um sucessor do falecido e.694 deve ser interpretada no sentido da viabilidade de rever o quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos. 23 da Lei n. por testamento ou ex vi legis. 1. JUSTIFICATIVA A grande novidade contida no art. como dispunha o art. 1. devido ao falecimento do devedor de alimentos. a redução (ou até a exoneração) dos alimentos diante dos valores obtidos a partir das rendas produzidas pelos bens herdados.707 do novo Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da união estável. Portanto. por exemplo. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. Além do alargamento do campo de aplicação da regra da transmissibilidade da obrigação alimentar. Art. Assim.

1. ainda que não haja cláusula de renúncia no divórcio consensual. será indispensável que seja adotado raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. já não será possível a repristinação do vínculo matrimonial para fins de prestação alimentar. Sem dúvida alguma. 1. a regra do art. sem que tenha ocorrido acordo ou imposição judicial de alimentos na separação judicial. se houver ruptura. porquanto.704.707 representa um retrocesso no campo do direito a alimentos decorrentes do casamento e do companheirismo. Como no companheirismo a relação jurídica deixa de existir com a separação dos companheiros. E.814). pretendeu uniformizar o tratamento legal a respeito da irrenunciabilidade dos alimentos.708 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 1. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. finalmente. deixando de considerar toda a evolução da doutrina e a jurisprudência mais recente sobre o tema. Assim. por força do divórcio. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) de efetiva assistência material. 1. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra contida no art. não há qualquer impedimento a que se admita a validade da cláusula de renúncia. Juiz Federal Convocado. 1. . impende considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais decorrentes do casamento e do companheirismo). 1. Quando do divórcio. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos.Direito de Família e Sucessões 381 JUSTIFICATIVA O novo Código Civil. no art. inexistirá direito a alimentos – a teor do próprio art. Art. será possível a renúncia do direito a alimentos diante da ausência de vínculo de Direito de Família no período posterior à separação do casal.707. nas hipóteses de divórcio-conversão.708 do novo Código Civil. A uniformização do tratamento acerca da irrenunciabilidade do direito a alimentos somente pode ser considerada no período anterior ao vínculo do Direito de Família. envolvendo alimentos entre pessoas que foram vinculadas pelo casamento ou pelo companheirismo. Na hipótese de concubinato. mas deverá sofrer o devido temperamento da doutrina e da jurisprudência.

Deve-se considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais provenientes do casamento e do companheirismo). consideravam que não apenas os casos de novo casamento do excônjuge credor. Assim. houve mitigação da rigidez quanto à culpa do credor de alimentos (já que pode haver alimentos prestados ao culpado nas condições previstas no art.515/77. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) . o caso é de impossibilidade de retorno à titularidade do direito a alimentos relativamente ao ex-cônjuge. sob pena de flagrantes injustiças. mas também os casos de união estável. 29 da Lei n. não permite a restauração do direito a alimentos. parágrafo único. Constata-se. que o atual Código. do novo Código Civil). 8. 29 da Lei n. à luz do sistema jurídico anterior ao advento do novo Código Civil. 1. 1. 1. a ser devidamente sanada pelo intérprete e aplicador da norma. tal como aquela prevista no revogado art. alguns doutrinadores vinham se posicionando no sentido da aplicação do mesmo preceito relativo à perda dos alimentos decorrentes de casamento às situações que envolvem alimentos em razão do companheirismo: trata-se de regra similar àquela prevista no art. sob a ótica sexual. Há. teria de se automanter ou ser mantida pelo eventual companheiro (ou concubino). ainda que a causa da extinção venha a desaparecer.515/77 (casamento do credor) e as duas outras que foram consideradas na construção pretoriana e doutrinária sobre o tema (companheirismo e concubinato do credor). e não mais pelo ex-marido. 29 da Lei n. sem dúvida. encampou a hipótese anteriormente tratada no art.382 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A extinção da obrigação alimentar por alguma das hipóteses consideradas no art. diversamente dos casos de exoneração.708. portanto. 6. no que tange à manutenção (ou não) dos alimentos no período pós-dissolução da sociedade conjugal que vinham sendo prestados.708. no que se refere aos fatos anteriores à dissolução da sociedade conjugal. concubinato e conduta irregular da ex-esposa autorizavam a extinção da obrigação alimentar. uma incoerência no sistema adotado. 6. bem como inseriu no parágrafo único do mesmo dispositivo a hipótese do procedimento indigno do credor de alimentos relativamente ao devedor. 6.704. É oportuna a crítica de Francisco José Cahali ao novo regime instaurado em relação aos alimentos decorrentes do casamento: se. a orientação que passou a predominar considerava que. caput. cuidando-se de hipótese de extinção da obrigação alimentar do ex-cônjuge por força do novo casamento do credor de alimentos. Em termos sintéticos. A doutrina e a jurisprudência.515/77. 6. se a ex-esposa havia passado a ter comportamento mais libertino. no art.515/77. o tratamento é significativamente mais rigoroso do que no sistema da Lei n. 1º da Lei n. Diante do disposto no art.971/94.

uma forma de comportamento indigno. as hipóteses dos incs. em sendo norma limitativa de direito. a regra do parágrafo único do art. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. .711 Autora: Flávia Pereira Hill. aplica-se ao regime legal do bem de família. 1. se assim não for.708. Art.708 deve receber interpretação restritiva. 1711.814. novo Código Civil). aplica-se. como é cediço. 8. I e II do art. a cada atitude deste. Segundo. JUSTIFICATIVA Inovação do atual diploma civil. 1. não pode ser passível de hermenêutica ampliativa. Ademais. 1.814 do Código Civil. 1. E. o devedor dos alimentos buscará exercer permanente fiscalização sobre o comportamento de seu ex-cônjuge. Na hipótese de concubinato. Advogada ENUNCIADO: O limite do valor do bem de família estabelecido no art. o conceito de indignidade já está consagrado em nosso ordenamento jurídico (art. procurando caracterizar. será indispensável a adoção de raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art.009/90. 1. de modo a liberar-se da obrigação alimentar. não havendo necessidade de ampliá-lo a outras hipóteses aleatórias. previsto na Lei n. porque. Primeiro porque.814 c/c 1. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. finalmente. Art. apto a fazer cessar o direito a alimentos. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos. por analogia. 1. correspondente a 1/3 do patrimônio líquido do beneficiário. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor.Direito de Família e Sucessões 383 de efetiva assistência material.815).

verbis: O que efetivamente importa é a idéia central e básica.384 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil em vigor. cit. podendo o instituidor até destinar um palácio.. forçoso convir que se trata de um único instituto jurídico. pensar que o novo diploma legal tenha a força de extinguir o bem de família de instituição voluntária. constitucionalmente previsto (art. e que o ato não prejudique direitos de terceiros. regula o regime convencional do bem de família. de um lado. portanto. 5o. p. regulado precipuamente pelo Código Civil. preocupa-se o legislador em evitar abuso de direito por parte do beneficiário. desde que obedecidas as formalidades pertinentes. beneficiário do regime1. ao contrário. também neste assunto há divergência. excepcionadas as hipóteses expressamente previstas em lei. a saber: (i) bem de família convencional. em última análise. coexistem dois regimes relativos ao bem de família. com acentuação do valor moradia familiar. quer o legislador integrá -los no conceito de dignidade familiar.711 do Código em vigor inovou em nosso ordenamento jurídico. em seus arts. norteado pelas mesmas premissas2. Outros. consistente na proteção de imóvel suntuoso ou de valor elevado. evidenciada pela própria natureza do instituto: a proteção da família. p. indispensável à defesa da dignidade da pessoa humana3. ou que esta perdeu sua ratio essendi. no ordenamento jurídico pátrio. o que decerto frustraria a satisfação de 1 Nesse sentido leciona Arnaldo Marmitt: Como o Código Civil é silente quanto ao valor do bem de família. e. visa o legislador. de moradia modesta. o ente mais importante do Estado. CF/1988). 1. p. mediante registro público.. ao prever limite máximo para o bem de família convencional no patamar de 1/3 sobre o patrimônio líquido do instituidor. acima exposto. 31) O citado jurista Arnaldo Marmitt comunga o entendimento ora esposado. Deveras. preservando a família. Lado a lado subsistem o bem de família legal e o bem de família convencional. por meio do qual o particular elege e institui. 1. Continuam existindo em nosso sistema jurídico ambas as legislações. por certo. (Op. regulado precipuamente pela Lei n. no regime legal –. por vontade própria. proteger a instituição familiar. 8. garantindo o direito à moradia.711 a 1. (. cit. (In: Bem de família legal e convencional. que ficará a salvo de suas dívidas futuras. Uns entendem que o valor deva ser médio. esclarece Arnaldo Marmitt: Equivocado é.722. Fundamentalmente os dois têm objeto e objetivo idênticos. 1995. 131). que tem em conta de bem jurídico superior. segundo o qual o imóvel em que reside a família fica resguardado de dívidas por força de lei (ex lege) e. não podendo equivaler ao de u’a mansão. no regime convencional... Rio de Janeiro: Aide. Com efeito. 19) 2 3 . independentemente da manifestação de vontade dos beneficiários. Embora a origem da proteção do bem de família seja diversa em cada qual dos regimes – ato de vontade do beneficiário. em ambos os regimes. o mínimo existencial. O art. e disposição de lei. e (ii) bem de família legal.009/90. que promova grande publicidade. (Op. sustentam que o valor é ilimitado. imóvel residencial como bem de família. De outra parte. Segundo o mesmo entendimento.) Ao imunizar determinados bens da penhora.

Da união estável.) Rodrigo da Cunha Pereira considera que. as regras patrimoniais da união estável e as do casamento.009/90. 31. 649 e 650 do Código de Processo Civil e a cláusula de inalienabilidade inserta em doações e testamentos. prejudicando terceiros de boa-fé4. prevista nos arts. concretiza a idéia de que a esfera de disponibilidade dos companheiros. Maria Berenice. 20) Abalizada doutrina já comungava tal entendimento. A honestidade precisa ser enaltecida. pena de se adulterar seu espírito. 273. Por isto a interpretação não pode transbordar dos limites visados pelo legislador. enfrentando uma verdadeira via crucis. confiantes de que seus direitos sejam restabelecidos.009/905. regrada nos arts. devendo corresponder aos litigantes honestos que batem às suas portas. com o novo Código. Tem aplicação restrita. com dissabores. 2003. favorecer maus pagadores e prejudicar credores que na atual sistemática já arrostam enormes dificuldades até receberem seus créditos. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável.725 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. contida no art. perda de tempo etc. 5 1 . convivem pacificamente com a impenhorabilidade implantada pela Lei n. 9. no sentido de que tal regime se revela melhor do que o 4 O mencionado civilista assim se posiciona nesse particular: Nada justifica seja ela distorcida e deturpada.676 e 1. sem nenhuma distinção. PEREIRA. 8. de acordo com o sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em vigor. In: DIAS. decepções. despesas. e a Justiça não poderá jamais compactuar com privilégios descabíveis. Arnaldo. Não deve e não pode o referido diploma servir de instrumento para acobertar injustiças. 1.278/96. ed. 8. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A expressão “no que couber”. a aplicação do limite de 1/3 do patrimônio líquido para a proteção do bem de família legal vem harmonizar o sistema. Belo Horizonte: Del Rey.. na vigência do Código Civil de 1916: O bem de família por instituição voluntária.725 do Código Civil. op. p.. ficaram igualizadas. p.677 do estatuto material.). mantendo sua coerência e compatibilizando os preceitos da Lei n.009/90 com o novo Código Civil. (Op. 8. 1. de se livrar o devedor de qualquer execução. razão pela qual é permitido concluir pela existência de um sistema jurídico harmônico do bem de família. Tais premissas caracterizam a essência do instituto. a impenhorabilidade processual dos bens relacionados nos arts. 70 a 73 do Código Civil de 1916. não se encaixa em qualquer daqueles relacionados ao casamento1. 1. Juiz Federal Convocado. cit. no campo do regime de bens. abarcando o Subtítulo IV do Código Civil de 2002 e a Lei n. de se implantar a insegurança nas relações jurídicas e de se destruir todo o direito obrigacional. Art. p. Confirma-se o que já havia sido analisado sob a égide da Lei n. JUSTIFICATIVA É vital observar que o regime legal no companheirismo.Direito de Família e Sucessões 385 legítimos créditos em face do proprietário do imóvel. 3. Diante disso. cit. (MARMITT. Direito de Família e o novo Código Civil. Rodrigo da Cunha (Coord.

Em sentido contrário: RODRIGUES. também não se comunicam os bens adquiridos por fato eventual. “no que couber”. o que. que também a atividade doméstica não-remunerada é considerada relevante e equiparada ao trabalho e à atividade profissional do parceiro. mesmo que na fundamentação o autor continue sustentando a existência de condomínio entre os companheiros. e daqueles adquiridos a título gratuito durante a união. aplicando-se. sendo irrelevante a demonstração da contribuição e do esforço comum para tanto. de forma onerosa. inclusive. inc. Tais conclusões decorrem. em consonância com a orientação jurisprudencial expressa no Enunciado 377 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. é equivocado (AZEVEDO. 1. 19. cumpre esclarecer que a esfera de disponibilidade dos companheiros. 1.386 III Jornada de Direito Civil regime da separação obrigatória do Código Civil de 1916. sob pena de violação dos princípios constitucionais e legais aplicáveis à espécie. previstos no art. ed. Em síntese: o regime legal de bens do art. o disposto no art. as benfeitorias em bens particulares de cada companheiro e os frutos dos bens particulares de cada companheiro percebidos na constância do companheirismo ou pendentes no momento da dissolução da união. Há.659 do Código Civil de 2002 não se comunicam no regime legal de bens do companheirismo. às pessoas jurídicas. independentemente do 2 No sentido do texto é a orientação doutrinária de Álvaro Villaça Azevedo. com a devida vênia. assim.659. 271). por analogia. relativamente ao regime de bens.725 do texto codificado.725. a não ser dos bens adquiridos a título oneroso durante a constância do companheirismo. 2004. Desse modo. 1. São Paulo: Saraiva. v. não se podendo cogitar de nenhuma inclusão outra. 1. pois. solidariedade e pluralismo. 2003. 52. em estrita submissão aos princípios de igualdade material. 1. Direito Civil. Silvio.) Comentários ao Código Civil. há presunção absoluta de comunhão de aqüestos na constância do companheirismo. AZEVEDO. Antônio Junqueira de (Coord. constante do art. Entretanto. do pacto de convivência. os bens adquiridos anteriormente. Os bens constantes do art.660. 1.725 do atual Código ao regime da comunhão parcial 2.725 do Código. v. como também não entram na comunhão os bens previstos nos incs. 6. 282. p. entre outros. como o art. que determina a aplicação das normas acerca dos direitos da personalidade. do novo Código Civil. a exemplo do que se verifica em outros dispositivos. não há como equiparar o regime legal de bens previsto no art. da própria razão da expressão “no que couber”. I. II. 1. 3 . IV e V do art. Mesmo no que tange aos outros regimes que não o legal do art. Em outras palavras: há a presunção de comunhão em partes idênticas nas aquisições de bens.660. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união companheiril. além dos bens adquiridos anteriormente ao companheirismo. 28. pois. 1. p.725 do novo Código Civil é o regime de comunhão de aqüestos. Reafirma-se. com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior3. relevância normativa na expressão entre vírgulas constante do dispositivo legal. Nos termos do art. Devem ser considerados excluídos. Álvaro Villaça. 1. durante o convívio dos companheiros. São Paulo: Saraiva.

na ausência de registro. em matéria de união extramatrimonial. antes de efetuado o registro. art. Na união fundada no companheirismo. vale dizer. 1. sofre bastante restrição quanto aos bens que podem ter regras de comunicabilidade estabelecidas em decorrência da autonomia da vontade. e ninguém tem o dever de estar informado. razão pela qual o princípio da liberdade do pacto (de convivência). Conforme já salientado. a prova de conhecimento por parte do terceiro. V. que sua eficácia erga omnes depende de prévia inscrição no registro público 1. arts. JUSTIFICATIVA O art.Direito de Família e Sucessões 387 título de aquisição. ainda que sujeita a recurso. já que a finalidade da inscrição é assegurar o acesso à informação. 1. o art. tampouco a Lei dos Registros Públicos. repetindo. Daí a impossibilidade de estabelecer qualquer regra contrária à incomunicabilidade dos bens anteriores e dos bens adquiridos a outro título que não a título oneroso durante a união. 452 do velho Código. 29. no particular. revela-se impossível cogitar de qualquer dos regimes comunitários – mesmo o da comunhão parcial nunca existirá na sua plenitude quanto aos companheiros. sujeita ou não a recurso.773 do novo Código Civil. Convém lembrar. 9º. ressalvada ao interessado.773 Autor: João Baptista Villela. diante da existência de cooperação e contribuição no período de efetiva convivência dos companheiros. se ao ato não foi dada publicidade regular. 92 e 93. desde logo. Lei n. a matéria somente pode ser enfocada sob a ótica constitucional. bem como os adquiridos durante a convivência a título gratuito ou por fato eventual. De resto. não haverá observância do sistema jurídico nacional a respeito da temática. 6. Do contrário.015/1973 (Lei dos Registros Públicos). como já foi analisado na evolução legislativa –. O Código Civil não o diz expressamente. Art. só produzirá efeitos erga omnes se inscrita no registro civil. entretanto. com infringência a vários princípios e regras constantes da Constituição Federal de 1988. anteriormente ao trânsito em julgado. mas assim há de se concluir. faz a sentença declaratória de interdição eficaz. . O regime de bens no companheirismo vincula-se indissoluvelmente à circunstância da convivência do casal sob o prisma econômico. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição. nem sequer poderá 1 Código Civil. III.

surge para o interditado. Deutsche Rechtspraxis: Hand und Schulungsbuch.773). por exemplo. Todavia. V. V. da Constituição Federal.773 Autor: Benedito Gonçalves. consultar-se-á com proveito MESSERSCHMIDT. 203. portador de uma deficiência mental. A negative Publizität parte da presunção de conhecimento oriunda do registro para chegar à presunção de desconhecimento pela sua falta. S. cede ante a prova do efetivo conhecimento. 1. Tal seja o resultado final. o texto legal leva a crer que. 6. contudo. assegura ao interdito que não puder. art. 203. parágrafo único). . com ela. conforme disposto no art. inc. JUSTIFICATIVA Independentemente da natureza jurídica da sentença de interdição. Art. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. nos termos da chamada “negative Publizität”. o registro será provisório. o direito ao recebimento do benefício mensal de que trata o art. ainda faltando o registro. 2 Para uma curta notícia sobre a negative Publizität. por si ou sua família. cabe observar que. art. invertido o ônus da prova.388 III Jornada de Direito Civil o curador assinar o termo de investidura (Lei n. embora sujeita a recurso. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo. expediente técnico disponível no Direito alemão e perfeitamente aplicável ao Direito brasileiro 2. München: Beck. acompanhada das provas pertinentes. 400-401. 1. 93. Burkhard. a incapacidade poderá ser oposta a quem sabia de sua existência. A presunção de desconhecimento. o direito à percepção de um salário mínimo. malgrado a falta de registro.015/73. Art. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição de deficiente mental (CC. 1991. 1. prover sua manutenção. da CF. Antes do trânsito em julgado. far-se-á ou a averbação da definitividade ou o cancelamento do registro.773 Autor: Sergio Feltrin.

arts. Busca-se.Direito de Família e Sucessões 389 JUSTIFICATIVA Base legal: CC. ou seja. pela demora. Observe-se que a assistência social. da Constituição Federal. LICC. prevista no art. inviabilizar. Lei n. em perfeita sintonia com as transformações jurídicas operadas nos segmentos da propriedade e da família. CF. aquelas relacionadas à conjugalidade (em virtude de casamento e de companheirismo) e à monoparentalidade. 203. A assistência social ao necessitado. modificação a respeito do conteúdo de tal autonomia privada. Houve. 1. 1772. Percebe-se que houve inversão da ordem. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: O Código Civil valoriza a sucessão legítima – em comparação com a sucessão testamentária –.786 do novo Código Civil e o art. 226. 226. implementar certos princípios da ordem econômica voltados à tutela e à promoção da pessoa humana inserida na sociedade.786 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. no entanto. XXIII). 1. considerando inclusive a manutenção de regramento ainda bastante detalhado dos institutos. Juiz Federal Convocado. é fonte exclusiva de subsistência. 5º. 203. 1. CF. em algumas situações. simultaneamente. 1773 e 1767. art. vem recebendo tratamento burocratizado. 8. em inúmeros casos. em sintonia com a Constituição Federal de 1988 (arts. Tal não significa o desaparecimento da autonomia privada do âmbito do Direito das Sucessões. especialmente em razão da funcionalização social do testamento. I. com a intenção clara de conferir maior importância à sucessão decorrente de lei. à sucessão legítima. O intuito do novo Código é prestigiar a família do autor da sucessão. cumprindo estritamente o disposto no art. art. caput. a par da inegável repercussão no âmbito da distribuição de renda em face das notórias desigualdades sociais. instrumentos e normas jurídicas da sucessão testamentária.573 do Código Civil de 1916. na perspectiva do desenvolvimento nacional com a realização da justiça .742/93 e Dec. Art. a efetiva vontade do legislador. e 5º. inc.744/95. 1. JUSTIFICATIVA A proposta se baseia na comparação entre o art. que pode. caput. passando a sucessão legítima a figurar antes da sucessão testamentária. V. no sentido de o Estado tutelar especialmente as famílias constitucionais.

de funcionalizar as 1 GAMA. Assim. O novo sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em relação ao Direito das Sucessões se revela mais voltado à priorização dos interesses social e familiar. 28-29. quase-absolutos. Toda a justificação apresentada para a sucessão ab intestato tradicionalmente fundou-se numa vontade presumida do falecido que. especialmente à luz da Constituição Federal de 1988. Se tal justificação se mostrava adequada e razoável em outros tempos. logicamente não se mostra atualmente coerente com os valores e princípios que norteiam o ordenamento jurídico contemporâneo. assim. Cuida-se. como na designação testamentária de filho eventual de pessoa existente à época da morte do testador. ao humanismo. por isso. pela nova lei. incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre bens integrantes da herança e na redução das liberalidades inoficiosas. Todo o tratamento jurídico relativo à sucessão legítima e à sucessão testamentária deve ser repensado em termos de Direito de Família e direitos reais. . teria manifestado sua vontade no sentido de prestigiar os relacionamentos de afeto e carinho que manteve em vida e. Desse modo. a alteração da ordem legal das duas espécies de sucessão – deixando de figurar em primeiro lugar a sucessão decorrente de disposição de última vontade. devidamente constitucionalizada. exatamente. apenas e tão-somente para atender a interesses egoísticos seus. de regulamentar como melhor lhe convier sua sucessão. disciplinando a destinação de todos os bens do falecido1. rebaixando a importância da autonomia da vontade para alterar os efeitos da sucessão ex lege ou ab intestato. o princípio da autonomia da vontade do testador sofre maiores restrições comparativamente ao sistema existente no período de vigência do Código Civil de 1916. deve abranger especialmente valores existenciais. à repersonalização. equivocada no sistema jurídico contemporâneo. não se pode mais reconhecer ao testador poderes arbitrários. à efetividade dos direitos humanos nas relações intersubjetivas. do rol dos herdeiros necessários. entre outros. O novo perfil da sucessão testamentária. a justificação acerca da vontade presumida do autor da sucessão na sucessão ab intestato deve ser reconhecida como ultrapassada e. Direito Civil: sucessões. à cidadania. p. a exemplo do aumento. para passar a ser mencionada primeiramente a sucessão decorrente de lei – é significativa quanto à maior proteção do Código Civil de 2002 à sucessão legítima. se tivesse tido oportunidade. Guilherme Calmon Nogueira da. na esfera da expressa declaração de justa causa para instituir cláusula de inalienabilidade. Com base nos valores atuais voltados ao solidarismo. Nesse sentido. teria indicado para suceder as pessoas previstas em lei. à dignidade da pessoa humana. época de exacerbação do individualismo e do quaseabsolutismo da autonomia da vontade. no sentido de considerar que a propriedade e a família têm reconhecidamente (inclusive por força de normas constitucionais) função social de altíssima relevância.390 III Jornada de Direito Civil social.

se o falecido promoveu a sub-rogação de bens particulares. para efeito de integrar a 1 Confira-se a respeito. excluídos aqueles adquiridos em sub-rogação aos bens anteriores. com mais detida análise. 1. 2003. deve-se levar em conta. JUSTIFICATIVA A redação do caput do art. mesmo que onerosa a substituição. tendo em vista todo o histórico e fundamentos do Direito das Sucessões. 1. caput Autor: Francisco José Cahali. Francisco José. Art. esse patrimônio não deve integrar a herança da qual participa o sobrevivente.Direito de Família e Sucessões 391 situações jurídicas patrimoniais em favor das situações jurídicas existenciais. Professor e Advogado ENUNCIADO: Aplica-se o inciso I do art. São Paulo: Revista dos Tribunais.790. Giselda. I Autor: Francisco José Cahali. CAHALI. HIRONAKA.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com netos ou outros descendentes comuns. Curso avançado de Direito Civil. 2. Professor e Advogado ENUNCIADO: Entende-se por bens adquiridos onerosamente na vigência da união o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência.790. ed.790 pode levar o intérprete a considerar que o patrimônio objeto de herança em favor do sobrevivente seja aquele cuja aquisição é onerosa. Assim. e não apenas na concorrência com filhos comuns. JUSTIFICATIVA Pela análise sistemática do Código. ou de origem gratuita. Porém. 1. . quando convocados por direito próprio. considera-se ter havido um equívoco do legislador ao indicar no referido inciso I apenas filhos e não descendentes comuns 1. Art. reconhecendo o primado da pessoa humana na dimensão do ser sobre todos os outros valores do ordenamento jurídico. embora o título aquisitivo seja oneroso. 1.

à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar 1 Para maior aprofundamento. a inclusão na sucessão testamentária do filho concebido por inseminação artificial homóloga. presumem-se na constância do casamento os filhos havidos por inseminação artificial homóloga. ver nota acima.800. nos mesmos moldes que a prole eventual de terceiro.798 Autor: Renato Luís Benucci. deveriam.798 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. A solução está na utilização da analogia. do novo Código Civil. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A legitimação para a sucessão. 1. o filho havido por inseminação artificial homóloga não participará da sucessão do pai. Ora. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. mesmo que falecido o marido.798 do Código Civil. Art. se os filhos havidos por inseminação artificial homóloga devem ser considerados na constância do casamento. JUSTIFICATIVA De acordo com o art.799. ter resguardados seus direitos sucessórios. . aplicando-se à hipótese o art. apenas o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência1. ou seja. prevista no art. a aguardar eventual herdeiro a ser concebido por inseminação intra-uterina da viúva. em princípio. por um prazo definido de dois anos entre a abertura da sucessão e a concepção. mesmo que falecido o marido doador do sêmen. 1. 1. após falecido o marido. ambos do novo Código Civil. devendo a hipótese ser tratada como prole eventual de terceiro. 1. uma interpretação sistemática do novo Código Civil indica que.392 III Jornada de Direito Civil respectiva herança do sobrevivente. Art. 1. O problema é que não se pode admitir uma sucessão eternamente provisória. III. I c/c art. admitindo-se. estende-se também aos filhos ainda não concebidos quando da morte do autor da herança em caso de inseminação artificial homóloga. 1. § 4º.597. com o sêmen congelado do marido pré-morto. Caso a concepção ocorra após esses dois anos. assim.

al. IV e V). .798 exclui. detentora. FIÚZA. Código Civil francês. teria algum direito sucessório no tocante à herança do pai pré-morto? As partilhas já realizadas. JUSTIFICATIVA O art. até por imperativo lógico. mediante técnica de reprodução assistida (RA). 1. Inexistência de violação ao princípio constitucional de igualdade dos filhos. a realizada com sêmen de terceiro (ou doador). III. art. o filho gerado após a morte do pai. Em outras palavras. O legislador estabeleceu. tem de sobreviver ao falecido. A segunda. 1. p. por meio da utilização do sêmen deste. poderão ser implantados e gerados pela mãe biológica. Código Civil italiano. 1. A terceira presunção tem lugar diante dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga. feita após a morte do pai.597 do Código Civil de 2002 criou novas presunções legais de paternidade (incs. 2. segundo a lei. art. Ricardo (Coord.661. que só teriam legitimação para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. O herdeiro. verbis: Art. 462.798 do Código Civil vigente. da disponibilidade sobre eles. art. Código Civil comentado. 2004. de modo a contemplar esse filho posterior? Negar direito sucessório ao embrião in vitro implantado no ventre materno após a morte do pai e autor da herança violaria o princípio constitucional da igualdade dos filhos? Para responder a essas questões. tanto o embrião congelado in vitro como os filhos havidos por inseminação artificial ocorrida após a abertura da sucessão. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.).Direito de Família e Sucessões 393 ENUNCIADO: O art. A primeira delas decorre da fecundação artificial homóloga.033. Uma das mais acirradas diz respeito aos direitos sucessórios do filho havido de inseminação artificial homóloga ou heteróloga. 906. assim. 1. contemplando apenas os herdeiros pré-existentes. deveriam ser refeitas. 1 VELOSO. Código Civil português. bem como à natureza jurídica do embrião congelado in vitro. ed. mediante o congelamento do sêmen para fecundação futura. isto é. Zeno. precisa existir quando morre o hereditando. como sucede com freqüência. para fins de legitimação sucessória. São Paulo: Saraiva. 1.1)1. Instalam-se controvérsias na doutrina diante das novas formas de paternidade jurídica criadas pelo Código Civil. mesmo que falecido o marido. dentre os legitimados a suceder. quando se tratar de embriões excedentários que. a qualquer tempo. ante a diversidade de situações. Trata-se de princípio adotado na generalidade das legislações (cf. 3. mediante prévia autorização do marido. o ponto de partida de nossa investigação é a regra posta no art.798. 1.

Na primeira hipótese. poderíamos principiar diferenciando as hipóteses em que a fertilização se deu quando já estava morto o doador do material fecundante. diante da prática espúria realizada por sua mãe. Assim.) e que apenas na eventualidade do marido ter assumindo o risco de tal prática. com base na responsabilidade civil subjetiva da mulher que resolveu . 937-938. § 6º. é vital o reconhecimento de que os filhos havidos por procriação assistida heteróloga terão os mesmos direitos de qualquer outro filho. Na segunda hipótese. do Estatuto da Criança e do Adolescente. em face do estado de filiação reconhecido pelo Código Civil (art. que não se concebe a possibilidade jurídica da prática relacionada ao emprego de material fecundante congelado do ex-marido (ou do ex-companheiro) após a ocorrência da morte daquele que deixou seu sêmen congelado. § 6º. considerando-se que a concepção já se teria verificado. porquanto ainda não concebido à época da abertura da sucessão. em contrariedade ao ordenamento jurídico em vigor. da Constituição de 19882. no entanto.394 III Jornada de Direito Civil Qual seria. da Carta Magna. também na primeira hipótese. inclusive sucessórios. 227. Para o mesmo autor. 936. caput. daquelas em que a fertilização se deu anteriormente. 227. p. então. 2003.. 2 3 GAMA. nessa parte. e a implantação do embrião foi feita somente após a morte do pai. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. mesmo fora do útero. pode-se considerar a viabilidade do filho ter direito à reparação do dano sofrido. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. sobretudo em se tratando de inseminação ou transferência de embriões post mortem? Pela leitura fria dos textos legais. p. ao filho assim havido deveriam ser assegurados todos os direitos sucessórios em igualdade de condições com os demais filhos. Idem. diante da inexistência de direitos sucessórios (. 1. diante do dano patrimonial que a criança terá por ser excluída da sucessão hereditária de seu pai. a solução lógica seria a de que o filho havido não teria direito sucessório algum. qualquer lei que venha a ser editada e que pretenda estabelecer a inexistência de direito sucessório em favor do filho havido por técnica de reprodução assistida heteróloga deverá ser declarada inconstitucional por clara afronta ao disposto no art. diante da evidente desigualdade que seria provocada relativamente à criança. 41.. Guilherme Calmon Nogueira da. Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama. poderá ser estabelecida a paternidade post mortem com base na verdade biológica. ao manifestar o consentimento a que sua esposa pudesse ser inseminada com seu sêmen. Desse modo. in vitro. Ressalta. o filho teria direito à herança. de acordo com a melhor interpretação do art. Ainda se poderia sustentar que. sob a forma de lucros cessantes.597) e do imperativo de igualdade posto no art. a solução hermenêutica apta a compatibilizar a regra da legitimação sucessória com as relações de filiação decorrentes dos diversos processos de reprodução assistida. mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 3.

Comentários ao novo Código Civil.798 só pode ser interpretado em consonância com o art. O art. estão apenas duas classes médicolegais: o feto e o feto nascente6. Entendemos não ser função do juiz problematizar a aplicação da norma jurídica. No caso. normalmente.. Comentários ao Código Civil. 2003. na condição de pessoas concebidas. (ROUBIER. p. Les conflits des lois dans le temps: théorie dite de la non-rétroactivité des lois. p 99. Eduardo de Oliveira Leite: A nova disposição não abre espaço a qualquer dúvida: os nascituros e os nascidos no momento da abertura da sucessão podem ser chamados a ambas as espécies de sucessão (. qualquer solução que viesse assegurar direito sucessório a filho oriundo de inseminação artificial (ou transferência de embriões) post mortem esbarraria em questões de ordem prática. como ressalva o Prof. em que um filho do de cujus viesse a nascer anos após a realização da partilha. E se os bens partilhados já houvessem sido gastos. depois de fixado no útero materno. p. Com muito mais razão em se tratando de material fecundante mantido em congelamento.Direito de Família e Sucessões 395 De fato. 5 6 . 388) LEITE.828). consistirá na parte que ele teria direito na herança deixada pelo falecido pai e que foi distribuída entre os herdeiros. para quem. tendo como único fator de limitação o prazo prescricional da ação de petição de herança. Paris: Sirey. São Paulo: Saraiva. será perfeitamente viável ao filho exigir a reparação do dano patrimonial que.. v. que jamais pode ser equiparada ao conceptus referido no Código Civil. 21. à partir de ce moment. teremos apenas uma célula fora do corpo da mulher. 2003. Imagine-se a conturbação proveniente de situações verdadeiramente deletérias. 20. La doctrine courante admet qu´il y a. a solução que propugnamos parte do pressuposto de que o embrião só pode ser tratado como vida humana. p. 87. sobretudo quando os herdeiros agiram de boa-fé? E será que os herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucessão não teriam direito adquirido àqueles bens que herdaram quando inexistia esse “filho temporão”?4. ed. conceber e fazer nascer a criança que não terá qualquer direito sucessório em virtude da morte anterior de seu pai – diante da verdade biológica –. t. a merecer a adequada proteção do Estado. 2º e. quando do próprio sistema é possível extrair a solução que assegure o primado da Justiça pelo caminho menos tortuoso na acomodação dos interesses eventualmente em conflito. un ´droit acquis´ pour l´héritier (. 1. Giselda Maria Fernandes Novaes. podendo ocorrer até vários anos depois. Rio de Janeiro: Forense. No mesmo sentido a doutrina de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. como nas hipóteses em que o nascimento se der após o encerramento do inventário.)5. ao se referir às pessoas já concebidas.). 2.. Antes disso. v. HIRONAKA. Eduardo de Oliveira. (Idem. O próprio Código Civil ressalva a situação do herdeiro aparente (art. está fazendo alusão ao nascituro. 1. 1933.. Paul. 938) 4 Ressalta Paul Roubier que é a partir da abertura da sucessão que se produit la dévolution du patrimoine. 2.

ed. no ventre materno (no uterus). por sua vez. São Paulo: Saraiva. conforme técnicas de reprodução assistida8. pressupondo a utilização de material genético deixado pelo marido (ou companheiro) falecido. direito sucessório algum terão.. regra esta. 227 da Constituição Federal. adstrita a esta contingência até que dele separe7. de que trata o § 7º do art. mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 9. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais10. Chinelato e. p. No mesmo sentido o magistério clássico de Paulino Jacques: Todas as pessoas das mesmas condições que se encontrarem em idênticas circunstâncias. O conceito de nascituro não pode ser estendido ao embrião in vitro.396 III Jornada de Direito Civil Ora. Sendo assim. conforme se depreende das abalizadas lições de Silmara J. impondo-se. GAMA. nessa hipótese.597). In: Enciclopédia Saraiva do Direito . A. 54. o art. A. com finalidade de implantação futura no útero materno. Celso Antônio. 2001. desde que a implantação do embrião no ventre materno ou a fecundação do óvulo tenha se dado após a morte do autor da herança. 1. a . O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. pois. E nem se alegue que. 5º. pode a lei dispor de modo diferente. 2000. e embrião in vitro nascituro não é. 1. O princípio da isonomia.. isto é.015. 35. nascituro é aquele que está por nascer. o conceito de nascituro sempre e apenas quando haja gravidez. São Paulo: Saraiva. Tutela civil do nascituro. Paulo Carneiro. lhes assistirá ação para compelirem o Estado. ALMEIDA. São Paulo: Malheiros. preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais.) na fecundação in vitro.798 refere-se ao nascituro. 1. ou quem quer que lhes haja negado tratamento igual. 7 8 9 MAIA. seja ela resultado de fecundação in anima nobile (obtida naturalmente ou por inseminação artificial). deve-se considerar o estabelecimento da paternidade com atribuição do nome de família à criança. sua existência é intra-uterina (pars viscerum matris). v. pois. emanada do princípio maior da isonomia. op. diz Celso Antônio Bandeira de Melo. Pela mesma razão não se poderá reputar nascituro o embrião congelado. cit. Silmara J. não se poderá falar em nascituro enquanto o ovo (óvulo fertilizado in vitro) não tiver sido implantado na futura mãe. não obstante o estado de filiação legalmente assegurado (art. 11. 1980. sempre que existirem fatores de desigualdade. 38-52. petrificado no caput do art. hão de ser tratadas igualmente. Em suma. p. 3. Nascituro. p. estaria violado o princípio da igualdade entre os filhos. p. 10 BANDEIRA DE MELO. Em raciocínio inverso. se assim não acontecer. seja de fecundação in vitro. Chinelato e Almeida: (. terão os mesmos direitos civis e políticos. poderão invocar os mesmos preceitos legais e comparecerão diante dos mesmos juízos.. os filhos havidos por quaisquer das técnicas de reprodução assistida. Nesse sentido é também a opinião de Guilherme Calmon Nogueira da Gama: Nos casos de reprodução assistida post mortem.

g) que a igualdade de situação supõe a igualdade de condições e circunstâncias. (JACQUES. cit. Nessa linha de pensamento. de outro lado. os que não existem e virão a existir receberão outro tratamento. aquilo que é adotado como critério discriminatório. c) a terceira tina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.. ressalta Paulino Jacques (. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar. É à diferença entre existir e não existir (ter ocorrido ou não ter ocorrido) que o direito empresta força de fator distintivo entre as situações para lhes reconhecer o seu direito de igualdade. isto é. (Grifos nossos) Celso Antônio nos mostra com extraordinária clareza os requisitos para que se façam determinadas diferenciações sem quebra do princípio isonômico: (. cumpre verificar se há justificativa racional. op. assegurar direito sucessório apenas aos filhos existentes na data da abertura da sucessão não viola o princípio da isonomia. para. p. incestuosos etc.) f) que a igualdade jurídica não é outra coisa que a igualdade relativa. 2. mas refere-se à própria existência ou não de um ser legitimado a suceder (nascituro). todas as pessoas que não se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias. Finalmente.. p. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles12. 12 BANDEIRA DE MELO.) o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação. op. Paulino. . i) que. de um lado.Direito de Família e Sucessões 397 Entre as conclusões a que chegou em sua obra “Da igualdade perante a lei: fundamento. são tratadas desigualmente pela lei 11. ao contrário. mais uma vez. No caso. 21-22. b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado. transcreva-se. fundamento lógico. ed. conceito e conteúdo”.. 234.. dada a absoluta disparidade de situações. atribuir o específico tratamento jurídico em função da desigualdade proclamada. afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. in concreto. Registre-se que o critério de discrímen aqui não tem qualquer relação com fatores ignominiosos há muito banidos do nosso ordenamento jurídico (filhos ilegítimos. conceito e conteúdo. com o seu pressuposto lógico da igualdade de situação.. 11 JACQUES. adulterinos. naturais. Da igualdade perante a lei: fundamento. cit. os escólios do mestre Celso Antônio: Os que já existem recebem um dado tratamento. p. impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é. h) que todas as pessoas que se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias são tratadas igualmente pela lei. à vista do traço desigualador acolhido..). 1957. Rio de Janeiro: Forense. nem se restringe ao fator tempo. 226).

quem já era nascituro na data da morte do autor da herança legitima-se a suceder por força do disposto no art. os quais. Fosse assim. p. na hipótese. E essa correlação lógica entre fator de discrímen e tratamento desigual não se choca com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. . nas situações em que a lei prevê. estado médico-legal que só adquiriu posteriormente. No tocante à sucessão da mãe. à guisa de conclusão. mas da qual se extrairá a mesma conclusão. caber-lhe-á valer-se dos meios próprios para provar o estado de filho. 31-32. só estarão legitimados a suceder os filhos nascidos ou concebidos na data do evento morte. qualquer direito sucessório. não.798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. não haverá alteração dessa conclusão na hipótese de a procriação ter sido promovida por pessoas solteiras (com ou sem união estável). correriam sério risco se viéssemos a admitir que o filho nascido anos após o encerramento do inventário do pai fosse titular de direito sucessório quanto aos bens há muito partilhados. Assim. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 13 Idem. ou seja. a ser reconhecido em qualquer situação. para a questão sucessória interessa saber. no nosso entender. não é ilimitada a possibilidade de discriminar. se esse filho estava concebido à época da abertura da sucessão do pai. afastando-se.798. ao direito adquirido e à coisa julgada. Juiz Federal Convocado. em nascituro. naquela data. Ora. salvo se. 1. por outro lado. assim. não poderia o filho ser excluído da sucessão ou deserdado. que o mero estado de filho. não se poderia falar. venham a ser desequiparados 13. O casamento apenas estabelece a presunção da filiação a favor do filho. Inexistindo a presunção legal. Tal fator de desigualação guarda total consonância com o tratamento jurídico diversificado. os fatos já existentes foram e continuam sendo. ocorre quando a mãe vem a falecer. E. mesmo nesta hipótese. Enfim. havendo deixado óvulos ou embriões para implantação em outra mulher (barriga de aluguel). não ostentava a natureza de ser nascente.398 III Jornada de Direito Civil atribuir disciplinas diversas. Entretanto. Saliente-se. por outro fator logicamente correlacionado com alguma distinção estabelecida. todos eles tratados do mesmo modo. 1. tão-somente. Art. dentre eles o respeito ao ato jurídico perfeito. Hipótese aparentemente mais complexa. Quem. se os óvulos ou embriões só seriam implantados posteriormente. não implica o direito absoluto e inafastável à sucessão do pai.

ao se referir apenas às pessoas já concebidas.718 do Código de 1916. ambos da Constituição Federal)1. 1 Em outro trabalho. desse modo. diante da redação do art. Guilherme Calmon Nogueira da. adotou o parâmetro do revogado art. da igualdade dos filhos em direitos e deveres e. especialmente com a possibilidade de congelamento de embriões na perspectiva da futura transferência para o corpo de uma mulher. Deve -se ponderar. deve ser equacionada a questão acerca da possibilidade da vocação dos embriões congelados – e daqueles resultantes da utilização do material fecundante congelado – na sucessão mortis causa. O legislador. 226.Direito de Família e Sucessões 399 ENUNCIADO: A regra do art. devendo abranger.597 do novo Código Civil.798 do texto codificado atual. A nova filiação: o biodirieto e as relações parentais. 2003. 1. época em que ainda eram incipientes as notícias a respeito das técnicas de fertilização in vitro com posterior congelamento de embriões – especialmente os embriões excedentários. no que concerne aos aspectos e efeitos civis. porquanto este já vem se desenvolvendo durante a gravidez. Assim. a contar do falecimento do autor da sucessão. e 227. . diante do princípio da igualdade de direitos entre os filhos. caput e § 5º. cujo tema central era a filiação resultante da reprodução assistida heteróloga. No que tange ao embrião ainda não implantado no corpo humano. do melhor interesse da criança (arts. Não se pode olvidar. diante dos princípios da dignidade da (futura) pessoa humana. 1000). a questão se coloca em outro contexto. a conclusão referida no texto foi alcançada com a apresentação de interpretação razoável (e em conformidade com a Constituição Federal de 1988) do art. ao formular a regra contida no art. bem como no caso da criopreservação de sêmen ou de óvulo para futura utilização. Deve-se distinguir embrião de nascituro. § 7º. p. 1. assim. a vocação hereditária da pessoa humana a nascer. (GAMA. porquanto no sistema jurídico brasileiro é vedada a possibilidade da reprodução assistida post mortem. que o projeto do novo Código Civil teve sua redação iniciada no fim da década de sessenta. não atentou para os avanços científicos na área da reprodução humana e. 1. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. que o embrião não-implantado não pode ser considerado no bojo do art. 1. 1. 1. ausente a gravidez. não há como se admitir a legitimidade do acesso da viúva ou da ex-companheira (por morte do ex-companheiro) à técnica de reprodução assistida homóloga post mortem. de acordo com o novo Código Civil. JUSTIFICATIVA Diante das novas técnicas de reprodução medicamente assistida. no estágio atual do Direito brasileiro.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões já formados e àqueles a se formar.798. a esse respeito. principalmente. sendo necessária somente a espera do nascimento para verificar se houve (ou não) a aquisição da herança ou do legado. cuja pretensão inerente à petição de herança será deduzida no prazo prescricional de dez anos.798 do novo Código Civil.

com sua implantação posterior ao falecimento do pai e b) a do embrião formado a partir do sêmen preservado (atualmente. especialmente à luz do Código Civil em vigor. Francisco José Cahali2 observa que.400 III Jornada de Direito Civil O tema relacionado à capacidade para suceder e à reprodução assistida post mortem é dos mais polêmicos e. por sua vez. Para o autor. sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade. é inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução assistida no período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrião formado ou seu material fosse utilizado para reprodução. a admissibilidade jurídica das técnicas de reprodução assistida post mortem no Direito brasileiro. Eduardo de Oliveira. pode-se acrescentar o óvulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante. o novo Código Civil não oferece solução transparente. no sistema jurídico anterior ao novo Código. na segunda. pois já houve concepção. a seu turno. da mesma maneira que se admite a nomeação de filho eventual de pessoa certa e determinada como possível herdeiro testamentário ou legatário. ao passo que. a primeira hipótese autoriza o direito à sucessão hereditária. sugerindo o ajuizamento da ação de petição de herança para tanto. terá direito à sucessão como qualquer outro filho. Débora Gozzo 3. e não há problema antecedente ao próprio Direito das Sucessões. no sentido de considerar possível reconhecer o direito sucessório à criança resultante de técnica de reprodução assistida post mortem. p. o autor concluiu. Francisco José. havendo sério problema a ser resolvido na hipótese de nascimento da criança depois de já encerrados o inventário e a partilha (ou a adjudicação) dos bens do autor da sucessão. Dos alimentos. Com fulcro nos valores e princípios constitucionais especialmente relacionados à dignidade da pessoa humana e à efetivação dos direitos humanos e fundamentais também no âmbito das relações privadas. LEITE. Débora. era inadmissível a constituição de vínculo de parentesco entre a criança gerada e o falecido (cujo material genético fora utilizado).597 do Código Civil atual. p. . Eduardo de Oliveira Leite4. A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criança. que o filho do falecido. Existem. variados posicionamentos a respeito do tema. pois. a saber. 109-110. não. diante da regra do art. a contragosto. 132. indubitavelmente. pois não havia concepção no momento da abertura da sucessão. apresenta posturas diversas sobre o assunto. p. GOZZO. fruto de técnica de reprodução assistida post mortem. 42. a despeito da gravidade da questão. distingue duas situações: a) a do embrião concebido in vitro. A doutrina contemporânea. propõe o emprego da analogia para solucionar a questão. 1. além da própria circunstância 2 3 4 CAHALI. Contudo.

I. as duas hipóteses indicadas). e a própria inclusão do nascituro no rol dos que têm capacidade para suceder confirma a não-coincidência entre capacidade de direito e capacidade para suceder. das técnicas de reprodução assistida post mortem. como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. assim. a questão se coloca no campo da inadmissibilidade. a contar do falecimento do autor da sucessão. a que envolve o emprego de técnica de reprodução assistida post mortem. como visto. devendo o intérprete proceder ao trabalho de estender o preceito aos casos de embriões já formados e àqueles a se formar (abrangendo. na hipótese de filho extramatrimonial não reconhecido pelo falecido. Portanto. os interesses dos demais herdeiros.799. sua constitucionalidade). simultaneamente. . Deve-se admitir a petição de herança.799.Direito de Família e Sucessões 401 de ocorrer afronta ao princípio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situações jurídicas existenciais. diferentemente da capacidade testamentária ativa que. 1. Assim. Não há correspondência absoluta. 1. Juiz Federal Convocado. pelo ordenamento jurídico brasileiro. deduzida a pretensão dentro do prazo prescricional de dez anos. Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por problema de inconstitucionalidade. buscando-se. haverá mais uma hipótese de cabimento de petição de herança. em sendo reconhecida a admissibilidade jurídica do recurso às técnicas de reprodução assistida post mortem (e. tem maior proximidade com a capacidade de fato. do Código Civil não permite ao testador indicar futuros ou atuais embriões. formados a partir do seu material fecundante. Art. 1. equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrião ou do material fecundante do falecido e. assim. a melhor solução é considerar que o art. A capacidade sucessória passiva em geral aproxima-se bastante da noção de capacidade de direito (ou de gozo). I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. não autoriza a admissibilidade do recurso a tais técnicas científicas. desse modo. conforme já foi considerado. ou seja. No entanto. O problema que surge caso a criança venha a nascer após o término do inventário e da partilha pode ser tranqüilamente solucionado de acordo com o próprio sistema jurídico atual em matéria de herdeiros legítimos preteridos – por exemplo. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art.798 do novo Código Civil disse menos do que queria.

do novo Código Civil –. 96. o dispositivo legal admite que os herdeiros testamentários ou legatários sejam concebidos e venham a nascer no período de dois anos – referido no art. Idem. do Código Civil em vigor. . tendo-se por não-escrita a condição inconstitucional2. Ao se referir aos filhos. 94. Como leciona Giselda Hironaka1. notadamente diante do próprio reconhecimento constitucional das famílias monoparentais no art. Giselda Maria Fernandes Novaes. A condição deve ser declarada inconstitucional. Juiz Federal Convocado. não contaminando a própria disposição testamentária que. 1. por sua vez.799.799. § 4º. ao indicar a outra pessoa (cônjuge. companheiro ou mesmo pessoa com quem nunca manteve relacionamento afetivo) como aquela existente na época da abertura da sucessão. HIRONAKA. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Não será permitido – por manifesta inconstitucionalidade – ao testador apontar que a instituição testamentária foi feita sob a condição de o eventual filho ser do sexo masculino ou do sexo feminino. da reprodução 1 2 3 HIRONAKA. inc. não há nenhum óbice a que o testador aponte os filhos de apenas uma pessoa identificada e existente à época da abertura da sucessão. p. I. abrange os filhos resultantes da adoção.402 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Outro tema de relevo a respeito da designação testamentária de filhos eventuais de pessoa indicada e existente à época da abertura da sucessão diz respeito à necessidade de haver indicação de mais de uma pessoa existente para permitir a validade e a eficácia da disposição testamentária. p.800. § 4º. I. da Constituição Federal. A hipótese em tela – relativa aos filhos de pessoa determinada e existente à época da abertura da sucessão – não autoriza ao testador indicar futuros ou atuais embriões formados a partir de seu material fecundante como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. 1. nos termos do art.799. CC. Giselda Maria Fernandes Novaes. poderá ser concretizada. Lembra a autora que o testador poderá obter o mesmo resultado de maneira reflexa. 1. Art. 226. 1. Em outras palavras: não pode o testador indicar sua própria prole eventual no contexto do art. ser filho de origem consangüínea ou de outra origem. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O filho eventual de pessoa existente à época da abertura da sucessão. não podendo ser considerado apenas o primogênito como sucessor testamentário. considerando a imposição legal a respeito da existência da pessoa indicada no momento da abertura da sucessão 3.

2 . contemplar os filhos das pessoas que indicou. somente pode ser interpretada à luz dos valores e princípios da Constituição Federal de 1988.799. 1. não podem ser excluídos da capacidade testamentária passiva especial do art. pessoas que o testador não conheceu em vida. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. produzirá todas as conseqüências dos vínculos de paternidade. Giselda Hironaka também se posiciona no mesmo sentido. nos dias atuais é perfeitamente possível o reconhecimento da parentalidade-filiação no contexto do parentesco civil que. Contemplar os ainda não concebidos representa. cit. 1. inc. pessoas estas ligadas pelo laços da filiação a outras que ele indicou. do novo Código os filhos fruto da adoção2. inserida atualmente na legislação infraconstitucional (arts.593. 2003). p. 1. pelo fato de ter sido ele concebido anteriormente à abertura da sucessão.Direito de Família e Sucessões 403 assistida heteróloga e da posse do estado de filho. I. da reprodução assistida heteróloga e da posse do estado de filho. Guilherme Calmon Nogueira da. Logo. isso sim. p. 1. 227. ainda: Poder-se-ia. Em sentido contrário. da Constituição Federal. Giselda Maria Fernandes Novaes. no campo dos seus efeitos. I. JUSTIFICATIVA A respeito da hipótese prevista no inciso I do art. para o testador.799 do novo Código Civil. 8. o filho fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga (sem o emprego de material fecundante da pessoa indicada pelo testador) e o filho resultante da posse do estado de filho1. diante do preceito contido no art.596 do novo Código Civil e 20 da Lei n. 82). maternidade e filiação resultantes da consangüinidade (GAMA. Contudo. surge o tema envolvendo a possibilidade de o filho eventual ser aquele decorrente de outra origem que não a consangüinidade – aí inserindo-se o filho adotado. ou seja. Francisco José. deve-se considerar a incidência automática da regra principiológica contida no art. veja a orientação de Maria Helena Diniz: Diante do estágio atual da lei. inc. 1 Débora Gozzo apresenta a questão apenas sob o prisma do filho decorrente da adoção (op.. Sobre tal assunto. quer porque não concebidos. a igualdade material entre os filhos independentemente da origem. acrescentando. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. p.799.. o testador deveria excluir filho adotivo. 152). 93). De acordo com o texto: CAHALI. § 6º. 130. Mas parece que nem mesmo essa possibilidade de exclusão pode prevalecer se se atentar ao fato de a lei tentar tutelar. devendo-se reler o texto da seguinte maneira: filhos cuja parentalidade ainda não havia sido estabelecida relativamente às pessoas determinadas pelo testador e existentes à época da abertura da sucessão. filhos estes que não conheceu nem conhecerá. A expressão “filhos ainda não concebidos”. em verdade. cit. p. não se restringindo aos filhos relativos ao parentesco natural. 1. inserida no art. quer ainda porque não adotados antes de sua morte (HIRONAKA. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário (op. buscar afastar o filho adotivo da sucessão em que foi indicado.069/90 – o ECA).

é preciso atender a vontade do testador. salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. gerando problemas emocionais à criança adotada para tais fins. Filho é prole. 112). 1. 2 . como bem observa Maria Helena Diniz: (. 1. fazendo com que a adoção deixe de ser um ato de amor para atender a finalidades econômicas. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. I. JUSTIFICATIVA O art. 1.718 do Código de 1916 era firme no sentido de que o conceito de “prole eventual” não abrangeria os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador. os filhos que poderá ter uma pessoa.799. mas o neto.) A expressão “prole eventual” só compreende os filhos e não os netos da pessoa indicada pelo testador. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos. o bisneto é prole do ascendente.799.. que poderá ter assim 1 Art. o testador deveria excluir filho adotivo. no lugar de “filhos não concebidos”2. descendência. inc. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. estabelecendo uma exceção à regra da necessária coexistência do de cujus (no caso. muito embora se referisse a “prole eventual”. 1. geração. E. Diante do estágio atual da lei. incluem-se nessa categoria os filhos adotivos da pessoa designada pelo testador? E na hipótese de esse filho haver sido gerado em “barriga de aluguel”? A construção doutrinária forjada à luz do art. A questão sobre a qual divergem doutrina e jurisprudência é a seguinte: Em se tratando de sucessão testamentária beneficiando prole eventual. Se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos da pessoa designada. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. inc. além disso. ante a não-aplicabilidade do princípio do superior interesse da criança. 1. 1. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário.404 III Jornada de Direito Civil Art.899 c/c o art. Regra semelhante já continha o CC/19161. beneficiando.718: São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador. deve ser interpretado em consonância com o princípio que manda perquirir a real intenção do testador (CC. permite expressamente que o testador venha a contemplar pessoa ainda não concebida (nondum conceptus). do CC/2002. I.799. ou pessoas indicadas por ele. do testador) e do herdeiro. Prole encerra significado mais amplo: linhagem. inclusive para evitar que alguém viesse a adotar com o único fito de obter o benefício testamentário. com isso.. art. progênie.

406. Com efeito. Antônio Junqueira de (Coord. da Constituição Federal. São Paulo: Saraiva. v. 854. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente5. p. 18. em razão de vínculo de consangüinidade3. 1. WALD.Direito de Família e Sucessões 405 disposto para dar continuidade a seu patrimônio. Novo Código Civil comentado. 428. e atual. 2. conforme se procurará fundamentar a seguir.) A posição não merece ser mantida. Testamentos. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito das Sucessões. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. n. rev.O fato de as pessoas indicadas no testamento como pais da prole contemplada terem adotado uma criança não pode representar presunção de tamanho ranço. 2004. A Constituição Federal não faz distinção entre filhos. Giselda Hironaka também entende dessa forma: A doutrina anterior afastou também a legitimidade sucessória do filho adotado pela pessoa indicada no testamento. VELOSO. 2003. p.596 e 1. p. entendimento. Zeno Veloso já defendia que o filho adotivo devia estar incluído naquela expressão –“prole eventual” –.). tem sido feita no sentido de incluir os filhos legítimos e legitimados.799 são tanto os filhos biológicos como aqueles que vieram ter à família pelos laços do afeto do coração. Zeno. 1993. ed. Nem adotar uma criança pode ser visto como forma de beneficiar monetariamente do quanto disposto no testamento.). nem mesmo em face da ressalva atual no sentido de serem os filhos ainda não concebidos.960/2002). HIRONAKA. 227. reforçado.626 deste Código Civil6. 20. São Paulo: Saraiva. 172. 98-99. Ricardo (Coord. 6. pois não descendem direta e imediatamente de pessoas já existentes por ocasião da abertura da sucessão4. AZEVEDO. p. e deixando de incluir os netos. nesses termos: (. FIÚZA.. caso contrário o mesmo deveria ser pensado das pessoas indicadas no testamento que. aum. que se refere à prole eventual. 4 5 6 7 . São Paulo: Saraiva. 10. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais. 3 DINIZ. § 6o. diz o autor. n.718. como do disposto no art. não só por força da determinação expressa do princípio igualitário do art. Arnoldo.. Maria Helena. ed. diante dos artigos 1.10. utilizando-se até então de forma contraceptiva. excluindo os adotivos. Comentários ao novo Código Civil: parte especial – do Direito das Sucessões. 6. 1992. v. agora. Belém: Cejup. deixassem de fazê-lo7. ed. 92-93. A interpretação do art. No mesmo sentido a doutrina de Arnoldo Wald: Pergunta-se se no conceito de prole eventual entram apenas os filhos legítimos ou também os adotados e os filhos naturais reconhecidos. 9. 3. adotar uma criança não pode ser visto como uma hipótese de se substituir ou desviar a disposição testamentária. 9.. a menos que haja referência expressa a estes por parte do testador. ed. qualquer que seja a origem ou o tipo de relação mantida por seus genitores. 2004. de 10/1/2002) e o (Projeto de Lei n. Nesse sentido. Direito das Sucessões. Giselda Maria Fernandes Novaes. os filhos a que se refere o inciso I do art.

parecendo inclinar-se no sentido da prevalência da vontade do testador. A intenção do legislador foi. ed. Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade. art. Sílvio de Salvo.406 III Jornada de Direito Civil Silvio Venosa assume a mesma posição.. não se poderá contemplar o filho adotivo.069/90 (. já a legitimação adotiva e a adoção plena das leis revogadas não mais permitem diferença entre a filiação natural e a filiação civil. Direito Civil: Direito das Sucessões. A pessoa indicada poderia adotar exclusivamente para conseguir o benefício testamentário. por maioria de votos. por força do art. todos os filhos da pessoa designada herdam. Essa também é a opinião de A. Em acórdão paradigma.899 c/c o art. art. exige o sopesamento de dois princípios gerais: o que manda perquirir a real intenção do testador (CC. sem dúvida. Se a adoção.. indicou importante norte jurisprudencial. Em outras palavras. 156-157. A intenção do legislador foi a melhor.). não permitir qualquer diferença entre as espécies de filiação. a menos que houvesse referência expressa do testador (Wald. 8. 7). não obstante tenha deixado de conhecer do recurso. Contudo. se da cédula testamentária constar expressa referência ao fato da pretensão de contemplar apenas os filhos consangüíneos da pessoa designada.. na verdade. aliás atendendo ao que a atual Constituição pretendia.)8.. 8 VENOSA. . se insere no conceito de prole. ao comentar a lei italiana. o filho adotivo. A resposta à questão apresentada. Lembrese de que houve sucessivas alterações de direito sucessório em favor do filho adotivo.596). expressamente: Se o testador não esclarecer. na nova sistemática. lavrada em data anterior à CF/88 e que contemplava os “filhos legítimos” de pessoa designada pelo testador. admitindo. Cremos que na atual legislação incumbe ao testador excluir expressamente os filhos adotivos se não desejar incluí-los. (Coleção Direito Civil. a exclusão dos filhos adotivos quando o testador assim o determinar. 112) e o que assegura a igualdade de todos os filhos. São Paulo: Atlas. inclusive dos adotivos (CC. STJ. 1988:94). no entanto. Cicu (1954:238). ocorre com a finalidade precípua de se inserir alguém na deixa testamentária. ou seja.). conforme nosso ordenamento. 41 da Lei n. p. que equipara os adotivos aos legítimos. mesmo na nova legislação. 4. 1. Contudo. 2004. É evidente que as leis não foram criadas para serem fraudadas. possibilitar a contemplação dos filhos de sangue.. no qual se discutiu a interpretação de cláusula testamentária. por igual (. Desse modo. o col. O testador não fazendo referência (e sua vontade deve ser respeitada). não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos. Com a mesma conotação apresenta-se a adoção no atual Código Civil. isto é.. 1. entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais essa afirmação peremptória. incumbe ao juiz impedi-lo (. filhos provenientes ou não de união com casamento.

no que se refere à prevalência da vontade do testador em confronto com o princípio constitucional da igualdade dos filhos. 1. na circunstância dos autos.Sem terem as instâncias ordinárias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei. missão reservada ao Supremo Tribunal Federal9. nem a lei poderá estabelecê-la. v. III .O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de norma constitucional. 159.A análise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expressão filhos legítimos na cédula testamentária vincula-se. p. em atenção ao princípio da igualdade. mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos. no sistema constitucional vigente. IV . a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. atua também sobre a vontade da 9 REsp n. 428. Não se trata. É que. 5 DA SÚMULA/STJ. em qualquer situação. as condições familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto. o princípio da igualdade dos filhos. assim resumido na ementa: DIREITO CIVIL. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. RSTJ. DOUTRINA.572 e 1. Rel. p. As discussões travadas por ocasião do julgamento ratificam esse entendimento. 301. constando mera referência aos filhos eventuais de tal pessoa. votaram os Ministros Barros Monteiro. sem qualquer especificação. CAPACIDADE SUCESSÓRIA. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. à situação de fato descrita nas instâncias ordinárias. como a época em que produzido o testamento. Essa é a conclusão que se extrai do acórdão. para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento.A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva. 24.Direito de Família e Sucessões 407 Por outro lado. de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de filhos legítimos. carece o recurso especial do prequestionamento em relação à alegada ofensa aos arts. LEGATÁRIO AINDA NÃO CONCEBIDO À DATA DO TESTADOR. INTERPRETAÇÃO DO TESTAMENTO. não há mais a distinção entre filho legítimo e ilegítimo. manifestou-se o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. . FILHOS LEGÍTIMOS DO NETO. I . ENUNCIADO N. embora também tenham evidenciado a manifesta divisão de opiniões entre os ministros. v. p. RECURSO DESACOLHIDO. Entendendo que deveria prevalecer. LEGATÁRIOS. deve-se entender abrangidos na disposição os filhos adotivos. A força constitucional. Cezar Rocha e Aldir Passarinho Junior. a que assim dispunha se tem hoje por revogada. no caso. 203137/PR. a formação cultural do testador. DJ 12/8/2002. RDR. II . Pela supremacia da vontade do testador. ALCANCE DA EXPRESSÃO. sabidamente vedados. cujo reexame nesta instância especial demandaria a interpretação de cláusula e a reapreciação do conjunto probatório dos autos. 214. na espécie. que se deva ter preocupação com a vontade do testador para interpretar e aplicar seu testamento.577 do Código Civil. nos termos seguintes: Não me parece. penso.

op. por exemplo. Não porque se deva interpretar o testamento de um modo ou de outro. cit. por quem nutre maior afeição. Do contrário. Nada impede. de seu neto João. excluídos. não fará jus ao benefício testamentário. constar do testamento que a “deixa” é destinada ao filho “gerado por Maria”. de forma que aquela distinção feita pelo testador – acredito que com a intenção manifesta de discriminar – hoje não prevalece. da disposição testamentária. a qual deve ser lida e interpretada conforme a Constituição. 10 HIRONAKA. . O mesmo entendimento é aplicável às hipóteses de “barriga de aluguel”. Deve.. prevalecer a vontade do testador. da mesma forma que pode instituir como seu herdeiro ou legatário entre os filhos “A”. mas porque a Constituição não faz a distinção. portanto. que o testador contemple o filho varão que Maria venha a conceber.408 III Jornada de Direito Civil parte. se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos. 94. tornando-a ilícita. não se poderá interpretar a cláusula de modo a restringir o direito dos filhos adotivos. Não se está falando aqui em filhos do testador. “B” e “C”. discriminação alguma pode ser oposta aos filhos gerados em útero locado. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos. No mesmo diapasão do voto proferido por Ruy Rosado de Aguiar é o magistério de Giselda Hironaka: E. havendo-se por não escrita qualquer condição de natureza discriminatória10. ou da origem dos filhos. os filhos que João tiver em outro leito. entendendo-se que o testador não quis estatuir qualquer fator de discriminação. Se o testamento se refere apenas a filhos. ser filho biológico ou adotivo. assim. no entanto. será lícito ao testador submeter sua deixa à condição de ser o filho esperado um varão ou uma criança do sexo feminino. Nada dispondo o testador. Pode também deixar expresso que serão contemplados apenas os filhos que João tiver com Maria. tão-somente o filho “ B”. mas em filhos de pessoa por ele designada. p. no que se refere aos beneficiários. Tudo depende dos termos da cédula testamentária. e caso tal filho venha a ser gerado em útero alheio. ou sua deixa deve ser neutra? Quer parecer que condição desse jaez é inconstitucional por representar discriminação em razão do sexo. sem qualquer especificação de sua origem. Se. deve ser de logo afastada qualquer discussão que invoque o princípio da igualdade como regra impeditiva do estabelecimento de discrímen em desfavor de filho adotivo. Com a devida vênia aos respeitáveis entendimentos em sentido contrário.

6. os casos de separação de fato. a regra revogada desconsiderava a espécie de união existente entre o testador e a instituída como herdeira ou legatária. 1.801. portanto. III.Direito de Família e Sucessões 409 Art. JUSTIFICATIVA O inciso III do art. 1. em interpretação nitidamente voltada à evolução dos costumes e valores sociais.727 do Código Civil). 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro não sofre a proibição prevista no art. v. somente é aplicável aos casos de concubinato (art. foi expressamente prevista. de pessoa proibida de receber doação. Tais disposições legais (arts. com significativas alterações. que impedia a indicação. inc. 1. Código Civil brasileiro interpretado. independentemente do período de separação de fato (art. ed. como beneficiário de seguro. sancionando. Juiz Federal Convocado. 1. distinguir situações de companheirismo 1 SANTOS.474. § 1º). III Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Observa-se que o inciso III do art. Tal regra proibitiva mantinha íntima relação com o disposto no revogado art. M. referido. de Carvalho. .801. 1. deixando de levar em conta. 1. todos do texto de 1916) representavam a visão negativista da antiga codificação a respeito das relações extramatrimoniais. previsto no inciso III do art. 1. 50-51. inclusive. com tratamento legal voltado a restringir. 1958. desse modo. O ranço machista prevaleceu na construção da norma legal do Código de 1916.177 do Código Civil de 1916 (atual art. 1. proibir e invalidar qualquer negócio ou benefício em favor daqueles que mantinham vínculos afetivos fora do casamento.719. o mesmo não se verificando quando se tratasse de instituição de herança ou legado em favor do concubino da testadora casada1. Durante a vigência do Código anterior.719 do Código de 1916. apenas a mulher concubina.177 e 1. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.723. como regra imperativa. 1. 1. III. que vedava a doação de bens pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice.801 do novo texto codificado corresponde ao revogado inciso III do art. 1. restringir o alcance da regra legal e. 550 do novo Código). O período de separação de fato do testador casado. bem assim com o art. Além de discriminatória. 1. Coube à jurisprudência. 24. somente vedava a instituição de herdeira ou legatária.474. p. com a cominação da sanção de nulidade à disposição testamentária que a instituísse como beneficiária. do Código Civil.719. J.801. a falta de legitimidade da concubina do testador casado para herança testamentária e legado.

p. abrange as duas situações: a do concubino de testadora casada e a da concubina de testador casado4. 114. Wagner. No mesmo sentido: GOZZO. 96. 1. haverá nítido retrocesso comparativamente ao sistema jurídico anterior. embora este se refira aos companheiros. se o inciso somente se refere ao concubinato. 6. Eduardo de Oliveira. Posição diversa é adotada por Débora Gozzo. p. 1994. 62. Desse modo. reconhecer a validade das disposições testamentárias.723. não mais se insere no rol das hipóteses de falta de legitimidade para suceder do revogado art. 1. empregando o gênero masculino que. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza.727). Dessa forma.801. é implementado. uma impropriedade na redação do inciso III. Caso venha a ser exigido o prazo de cinco anos de separação de fato entre os cônjuges para permitir que aquele que viva em união estável fundada no companheirismo possa testar em favor do companheiro. ago. considerando a existência de impedimento matrimonial que também se aplica ao companheirismo e. O art. no trabalho de interpretação da norma. I. inc. Há. o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou no sentido da necessidade de distinguir a companheira da concubina e.801 do novo Código Civil confirma a previsão constante no § 1º do art. RSTJ n. 670. genericamente. § 3º. a previsão constante do inciso III acerca da separação de fato do testador. p. haverá claro retrocesso na matéria envolvendo o companheirismo que. no sentido de que a disposição contida no inciso III do art. o Projeto de Lei n. 1. inc. que. 2 3 4 5 BARREIRA. desde a construção jurisprudencial na distinção entre concubina e companheira. A Constituição de 1988 e a proibição de a concubina do testador casado ser nomeada herdeira ou legatária. III. ao concubino de testador casado.801. Com efeito. somente é aplicável aos casos de concubinato fundado em outra razão que não a manutenção formal do casamento. ao se referir. logicamente que o companheirismo não está abrangido pelo art. 226. se um deles for casado. Se não for adotada tal interpretação. 1. 23-25. precisa ser corrigida. e não aos concubinos (art. e diante da regra expressa constante do art. III.410 III Jornada de Direito Civil daquelas outras de concubinato propriamente dito2. 193. sendo irrelevante o período de separação de fato da pessoa casada – e que vive em companheirismo – para que possa instituir sua companheira como herdeira testamentária ou legatária5. do Código Civil de 19167. No mesmo sentido: LEITE. Revista dos Tribunais. sob o prisma formal. à evidência. 1. além de se prosseguir distinguindo companheiro de concubino. poderá testar instituindo o concubino como herdeiro ou legatário. do Código Civil em vigor corrige o equívoco histórico do Código de 1916. 1. A respeito de tal ponto. inc. v. Débora. p. Com o advento da Constituição Federal de 1988. no entanto. Assim. o princípio da igualdade entre os gêneros (art. 5 º.960/2002.719. caso esteja separado de fato do cônjuge (sem culpa do testador) por mais de cinco anos6. procura corrigir o 6 7 . da Constituição Federal). das doações e do seguro em favor daquela3. assim. um pai e uma filha que constituam união fundada na sexualidade são concubinos. em matéria redacional.

que. 1. O dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. inc. Em outras palavras. 1. (. 1. 1.801 do novo Código Civil. . a terceira classe dos sucessíveis. 1. 1. nesse caso – e sozinho –.. mesmo ocupando a terceira classe dos sucessíveis. só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança se estiveram casados no regime da separação convencional de bens ou. Grande parte da equívoco da redação do inciso III do art. na primeira e segunda classes. O referido dispositivo inova substancialmente o direito anterior.830. devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. com os descendentes e ascendentes do de cujus. estiver separado de fato do cônjuge”. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 1. ocupando.) inciso III – o concubino do testador casado. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. É o que estabelece o art. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se à deserdação a regra prevista no art.Direito de Família e Sucessões 411 Art. simultânea e alternativamente. hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens. A concorrência com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento. Há. I.829.838 do CC/2002. em razão da Comissão formada sobre o novo Código Civil junto àquele órgão). Nesse ponto cabe fazer uma correção preambular. o cônjuge supérstite herdará sozinho. respectivamente1.816 Autor: Guilherme Couto de Castro. o falecido possuísse bens particulares. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. 1 Não havendo descendentes ou ascendentes.829 vem se revelando um dos temas mais controversos de toda a disciplina do Direito das Sucessões.816 do Código Civil. propondo a seguinte: “Art. sem culpa sua.829.) Art.801.. entregue ao Conselho da Justiça Federal. JUSTIFICATIVA A interpretação do art. outra proposta. no sentido de apenas reduzir de cinco para três anos o prazo de separação de fato constante do inciso III (conforme consta do relatório do Desembargador Federal Mairan Maia. pouco importando o regime de bens. no entanto. se não estava separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos quando da abertura da sucessão. o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade da herança. passa a concorrer. alterando a ordem de vocação hereditária em benefício do cônjuge sobrevivente. 1. se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos. 1. salvo se este.

Nesse caso. casado no regime da comunhão parcial. necessariamente. Passemos. 2. Ou seja. por exemplo. De maneira que são duas as razões que justificam esse entendimento: de um lado. no fundo. concorre com os descendentes e com os ascendentes até a quarta parte da herança. agora. a regra é a concorrência. Mas. Miguel. Os demais direitos sucessórios do cônjuge não possuem qualquer vinculação com o regime de bens. o autor da herança não houver deixado bens particulares. 2 3 Nesse sentido. O regime de bens só influi no direito de concorrência do cônjuge com os descendentes e nada mais. uma razão de ordem jurídica. Seria injusto que o cônjuge somente participasse daquilo que é produto comum do trabalho. ou se. a absoluta equiparação do homem e da mulher. 2004. desde o momento em que passamos do regime da comunhão universal para o regime parcial de bens com comunhão de aqüestos. Nos termos do inciso I do art. Tendo já a metade do patrimônio.641). à análise pontual de cada uma dessas hipóteses excepcionais. A primeira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes afasta aqueles casados no regime da comunhão universal de bens. Maria Helena Braceiro. pouco importa o regime. sendo desnecessário recordar que anteriormente prevalecia o regime da comunhão universal. pois a grande beneficiada com tal dispositivo é. mais a mulher do que o homem 3. O projeto do novo Código Civil: situação após aprovação pelo Senado Federal. o cônjuge. não haverá concorrência com os descendentes se o cônjuge sobrevivente estava casado com o falecido no regime da comunhão universal de bens. o objetivo da regra de concorrência foi a proteção do cônjuge desprovido de meação: No que se refere à igualdade dos cônjuges. 61 e ss. Como bem posto pelo Professor Miguel Reale. por razões óbvias. de tal maneira que cada cônjuge era meeiro.412 III Jornada de Direito Civil doutrina vem sustentando que o novo Código Civil teria vinculado.831). 1. . Na concorrência com os ascendentes. e a outra. o direito sucessório do cônjuge sobrevivente ao regime matrimonial de bens pactuado2. coordenador e supervisor da comissão que se incumbiu da elaboração do anteprojeto de Código Civil. vide DANELUZZI. ed. Aspectos polêmicos na sucessão do cônjuge sobrevivente. é preciso atentar ao fato de que houve alteração radical no tocante ao regime de bens. ficava excluída a idéia de herança. 1. São Paulo: Saraiva. optando o dispositivo por enumerar as exceções. O direito real de habitação será conferido ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens (art. REALE. quando outros bens podem vir a integrar o patrimônio e ser objeto de sucessão. quando casado no regime da separação parcial de bens (note-se). a situação mudou completamente. p. que é a mudança do regime de bens do casamento. 1999. Não é verdade. São Paulo: Letras Jurídicas. 1829. ou no da separação obrigatória (art. não havendo razão alguma para ser herdeiro.

br.641. previsto e disciplinado nos arts. 1. somente estará assegurada a concorrência do cônjuge com os descendentes quando se tratar do regime da separação convencional de bens 6. n. com a máxima vênia. Essa separação é total e permanente. Não obstante. a fim de evitar qualquer burla à imposição legal5. que reconhecia comunicarem-se. não tendo mais contemporaneidade o disposto na Súmula 377 do STF. O regime da separação obrigatória é aquele imposto por lei para as pessoas que contraírem o matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento.Direito de Família e Sucessões 413 A segunda exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abarca os casados no regime da separação obrigatória de bens.4144/1-00. 6. 1. inexiste o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes quando o regime de bens é o da separação obrigatória. eliminando o adjetivo "obrigatória".6414 do Código Civil. o remédio será emendá-lo. ou no de separação de bens". Roberto Stucchi. quando o falecido não possuía bens particulares. apesar da argumentação por mim aqui desenvolvida. no regime da separação legal de bens. não 4 5 6 O inciso I do art. ou seja. julg. no entanto. atingindo inclusive os bens adquiridos na constância do casamento. Com essa supressão. Ou seja. no caso. Não se confundem os dois regimes de separação. Miguel Reale manifestou a posição de que também os casados no regime da separação total convencional estariam excluídos da concorrência. O equívoco está sendo sanado via projeto de lei. O convencional é aquele eleito pelos cônjuges mediante pacto antenupcial. 1. que não se comunicam. os adquiridos durante a união. em artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo no dia 12/4/2003. os quais se confundem. que forem maiores de sessenta anos. em 4/11/2003. TJSP: AI n. 364. Rel. E o próprio Professor Miguel Reale.miguelreale. prevista no art 1. decisão liminar de efeito suspensivo proferida em 1//9/2004. A terceira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abrange os casados no regime da comunhão parcial de bens. não merece prosperar. ou que dependerem. todo o patrimônio do de cujus foi adquirido na constância do casamento. haverá o direito de concorrência quando o casamento estiver submetido ao regime da separação convencional de bens. A contrariu sensu.640. 1. (Projeto de Lei n. parágrafo único. 1. e também no site www. para casar. Pelo mesmo motivo é que o art. Flávio Pinheiro. in verbis: Se. “se casado com o falecido no regime de comunhão universal. como que reconhecendo a insustentabilidade de sua posição.687 e seguintes do Código Civil. pois vai de encontro aos termos expressos do dispositivo questionado. Em suma. . com a integralidade da herança. finaliza o referido artigo propondo a alteração legislativa do dispositivo. e AI 313. ainda persistir a dúvida sobre o inciso I do artigo 1. E exatamente por não se admitir qualquer tipo de comunicação patrimonial é que se afasta o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes. E por haver direito do sobrevivente à meação dos aqüestos. o cônjuge sobrevivente não teria a qualidade de herdeiro.5804/6-00. quando a remissão correta seria ao art. Nesse sentido o dispositivo é expresso. Esse entendimento. de suprimento judicial (art.641).com.829 refere-se ao art. 977 veda aos cônjuges casados sob tal regime a constituição de sociedade entre si ou com terceiros.960/2002). Rel.828. o eminente Prof. Essa posição do Professor Reale já foi rechaçada por duas decisões recentes do eg.

o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. o consorte sobrevivo. A contrariu sensu. O argumento central dessa última corrente é o princípio da indivisibilidade da herança. Carlos Roberto. A partir daí. entre eles Carlos Roberto Gonçalves8. 8 .414 III Jornada de Direito Civil haveria razão para assegurar qualquer quinhão ao cônjuge em detrimento dos descendentes. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira. O intérprete que assim procede despreza a vontade do legislador. bens não integrantes do patrimônio comum.659. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Francisco José Cahali. vale dizer. a combinação dos diversos processos de interpretação recomenda a prevalência do processo teleológico sobre o sistemático. Vários autores. as justificativas do anteprojeto e do projeto de lei e os valores que o dispositivo almejou resguardar. A meação do de cujus não fará parte do acervo hereditário do cônjuge supérstite. MADALENO.br>. para cujo alcance serão tomadas em consideração as circunstâncias que rodearam a elaboração do texto. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. Nessa última hipótese. p. I. o cônjuge somente será sucessor nos bens particulares. no sentido de que a concorrência do cônjuge restringe-se aos bens particulares: a) Se a ratio essendi da proteção sucessória do cônjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meação. Entretanto. São Paulo: Saraiva. caberá ao cônjuge.gontijo-familia. haverá o direito de concorrência se estavam casados no regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares. somente dos descendentes. I). Disponível em: <www. ou seja. Inácio Carvalho Neto e Maria Helena Diniz. sustentam que a participação se dará sobre todo o acervo. art. a concorrência sobre todo o acervo iria de encontro à própria mens legis. a qual. Nesse sentido as lições de Maria Helena Diniz: Para tanto. independentemente da eterna polêmica entre mens legis e mens 7 A intenção da vocação hereditária do viúvo ou da viúva no novo Direito Sucessório brasileiro é a de assegurar uma parcela patrimonial sobre os bens particulares do sucedido. eticidade e operabilidade. 1. Essa foi a mens legis. Giselda Maria Fernandes Hironaka. O novo Direito Sucessório brasileiro. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do de cujus. tão-somente. 2002. GONÇALVES. 1. só poderá ser casado sob o regime de separação convencional de bens ou de comunhão parcial. Principais inovações no Código Civil de 2002. Tal posição não é pacífica. Acesso em: 27 set.829.adv. Não existindo bens particulares. Rolf. por força do art. 93. Maria Helena Braceiro Daneluzzi e Zeno Veloso. 2004. podemos elencar as seguintes razões ou justificativas que respaldam o nosso entendimento. o que só poderá ocorrer no regime da comunhão parcial de bens e no regime convencional da total separação de bens. em se tratando do regime da comunhão parcial de bens. levando-se sempre em conta os pilares da socialidade. Nesse sentido é a doutrina de Eduardo de Oliveira Leite. Rolf Madaleno 7. formado a partir do casamento. a meação a que faria jus em decorrência do regime (CC.

570). não terá parte alguma na divisão dos bens gananciais. p. apud DANELUZZI.. p. o qual. podemos concluir que os trapos usados pelo mendigo são bens particulares tanto quanto o vestido Chanel da rica senhora. al cónyuge supérstite se le liquida la mitad en las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal disuelta (art. como na hipótese em que o cônjuge moribundo recebe doação de um determinado bem (art. quando casados no 9 ZANONI. o cônjuge sobrevivente só concorrerá com os descendentes: quando estavam casados no regime da separação convencional. 3. quedando excluido el cónyuge supérstite (art.271). . o dispositivo constituiria letra morta. c) A interpretação de que a existência de qualquer bem particular assegura o direito de concorrência ao acervo total retira do dispositivo todo sentido prático. 1..829 implica qualquer prejuízo ao sistema. 1.659.. deixa-se de atender ao princípio da socialidade. 1. como o argentino. 1. foi mais claro que o nosso Código Civil (vide arts.576)’ (Manual de derecho de las sucesiones. B y D (art.. 178. E exemplifica: Se distinguen dos masas de bienes: los propios del causante (B. 471)9.Direito de Família e Sucessões 415 legislatoris. Por outro lado.315) y la outra mitad integra el acervo sucesorio al cual concurren solo los hijos legítimos.G. Sobre los bienes gananciales (B. Trata-se (o inc. Em suma. I) de exceção ao princípio da unidade. representadas pelos seus descendentes. que pessoa conhecemos não possuiria sequer um único bem particular. V)? Partindo do pressuposto de que não se poderia condicionar a natureza jurídica de bens particulares ao valor deles.576. d) O princípio da unidade da herança não pode ser visto como dogma.). Sendo assim. a cuya adquisición concurren por cabeza el cónyuge supérstite (Cs) y los hijos legítimos A. ainda que sejam aqueles de uso pessoal (art. 1659. com o único objetivo de assegurar a concorrência desta sobre os bens integrantes da meação do marido. op. tal interpretação também vulnera o princípio da operabilidade. Admitir tal possibilidade implicaria violação ao princípio da eticidade. que corresponde ao cônjuge falecido (. Afirma Eduardo Zannoni que.). (art.576). sempre constituirá critério válido para se penetrar no sentido e alcance de qualquer norma jurídica.P). pois os casados sob o regime da comunhão parcial concorreriam com os descendentes em qualquer situação. 3. cit. nem o seu rompimento pelo disposto na parte final do inciso I do art. na verdade amante de sua esposa. rompe-se o princípio da unidade da herança e. b) Assegurar a concorrência sobre a totalidade da herança de acordo com a existência ou não de bens particulares pode dar ensejo a fraudes. Manual de Derecho de las Sucesiones. Eduardo. à semelhança do que existe em diversos outros ordenamentos jurídicos.571 e 3. I) feita por suposto amigo. ao se privilegiar quem já era detentor de meação em detrimento das gerações futuras do autor da herança. Ora. Afinal de contas. 3. 3. como prevê o art. cit. nesse ponto. quando o cônjuge supérstite concorre com os descendentes. Maria Helena.

alguns parecem olvidar a meação e utilizam fundamentos diversos para justificar a incidência da cota sucessória do cônjuge supérstite sobre todo o patrimônio deixado pelo de cujus. Isso porque o aludido dispositivo somente autoriza essa concorrência quando o regime de casamento do cônjuge sobrevivo com o de cujus não é o da comunhão universal de bens. só poderá ser casado sob o regime da separação convencional de bens. nesse caso. o falecido deixou bens particulares. Nas duas últimas hipóteses. 1. 1. CC) ou. ou o da separação obrigatória (art. de participação final nos . Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia ENUNCIADO: O cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens concorre com os descendentes do outro na sucessão legítima apenas com relação aos bens particulares que este deixou. assim. na última hipótese – comunhão parcial de bens com bens particulares do falecido –.416 III Jornada de Direito Civil regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares. alcançando. pelo regime matrimonial de bens. Para tanto. I.829. porque aquele titulariza a sua meação. Enfrentando a matéria. I Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. os bens particulares e os que integravam a sua meação. Sustenta a autora haver a concorrência do cônjuge com os descendentes do falecido. Ocorre que. o legislador não estabeleceu o real alcance da herança pertinente ao cônjuge supérstite. do novo Código Civil tem dado margem a interpretações diversas acerca do direito sucessório do cônjuge quando concorre com a primeira classe legalmente convocada – os descendentes.829. I. JUSTIFICATIVA A redação do preceito insculpido no art.829. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. o consorte sobrevivo. os doutrinadores sustentam que o regime da comunhão universal de bens exclui a concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes do falecido.641. os bens que integravam a sua meação. 1. ainda. no regime da participação final dos aqüestos ou da comunhão parcial de bens. se casados pela comunhão parcial. ou seja. podemos referir a posição adotada por Maria Helena Diniz. afastando-se da herança. 1. Mas quando analisam a questão relativa ao regime da comunhão parcial. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. o falecido possuía patrimônio particular. Art. desde que. por força do art. quando casados no regime da participação final dos aqüestos. Nessa linha de entendimento.

embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares.Direito de Família e Sucessões 417 aqüestos ou de comunhão parcial. todavia. Estes integram. ao cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens restringe-se aos bens particulares deixados pelo falecido.830. 1 DINIZ. porque. pois. induvidosamente.830 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. em concorrência com os descendentes. conjugada a outros fundamentos. 1. 6. sem prejuízo do direito real de habitação que possa subjetivar.830. à semelhança do regime da comunhão universal. Sendo assim. exceto se já tiver direito à meação em face do regime matrimonial de bens1. São Paulo: Saraiva. v. 1. há de absorver também o objeto da herança que deverá arrecadar. a primeira classe convocada à sucessão. contudo. invocar a culpa do de cujus para fins de manutenção de seus direitos sucessórios à herança daquele. 1. o direito sucessório legalmente outorgado a ele.831 do Código Civil. daí por que formulamos o enunciado antes transcrito. justifica as restrições legalmente fixadas para o ingresso concorrente do cônjuge sobrevivo. acreditamos ser necessário um posicionamento sobre a matéria. conquanto o cônjuge tenha passado à condição de herdeiro necessário. 112-113. que a menção à existência de bens particulares do de cujus no inciso I do art. o qual consolida o entendimento de que a herança legalmente deferida. já titulariza a meação. 2002. não pode o cônjuge sobrevivente. Art. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Nos termos do art. seu direito sucessório não pode ser identificado com o direito sucessório dos descendentes. Com essas considerações. sustenta que o cônjuge concorre em igualdade de condições com os descendentes do falecido. separado de fato há mais de dois anos.829 do CC não pode funcionar tão-somente como requisito exigido para a incidência do direito sucessório concorrente do cônjuge sobrevivo. 1. em muitos dispositivos. salvo se o fato culposo tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão.o que sempre ocorrerá no regime da comunhão parcial. . Logo em seguida. Aliando-se às condições referidas no art. naquele dispositivo. p. 1. razão que. Maria Helena. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. o novo Código evidencia que. não vislumbramos razoabilidade na incidência da herança concorrente do cônjuge sobre todo o patrimônio deixado pelo falecido para alcançar os bens particulares e aqueles que integraram a sua meação. nos termos do art. Curso de Direito Civil brasileiro. Entendemos.

830 é expresso. A situação é similar no Direito argentino. os que herdarão ou terão acrescidos os seus quinhões na hipótese de afastamento daquele. Un sector de la doctrina entiende que deben hacerlo los herederos que pretenden excluir al viudo. 1 2 Não se trata de exclusão. a exemplo de todas as hipóteses previstas no art. podendo ou não adquiri-la. de culpa stricto sensu ou dolo. no curso desse processo. Graciela. 1. Na última hipótese. parece razoável sustentar a impossibilidade de o cônjuge sobrevivente invocar a culpa4 do de cujus. Entretanto. a depender de prova da culpa pela separação. O vocábulo foi empregado em sentido lato. À semelhança do que ocorre na ação de exclusão de herdeiro indigno (interpretação sistemática). não cabe alegação de culpa. A questão é solucionada no projeto de reforma. ou seja. Disponível em: <http://www. o lapso temporal de separação é inferior a dois anos. Não tem legitimidade para suceder. MEDINA. 1. salvo se tal fato tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. É o caso. paralelo al de la presunción de la buena fe. Nesse sentido o art. essa não-legitimação1 do cônjuge separado de fato. pois o cônjuge separado de fato há mais de dois anos herdeiro não é. determinando o afastamento compulsório do suposto adúltero do lar conjugal e. 3 4 . Mas se a convivência se tornara impossível em razão de o falecido não mais nutrir amor ao cônjuge.418 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art.com/doctri/notas /nt990827.eldial.830 estabelece que.573 e seus incisos. são partes legítimas para postular a declaração de não-legitimação do supérstite. por exemplo. 1. consoante destaca Graciela Medina: En el sistema vigente el problema reside en determinar quien debe probar la culpabilidad del cónyuge supérstite a fin de lograr la exclusión hereditaria conyugal. Acesso em: 28/9/2004. Caso qualquer dos herdeiros legitimamente interessados 2 no afastamento do cônjuge contraponha-se à habilitação do supérstite. desde que prove não ter tido culpa na separação. não deu causa à separação3. 82). apenas os legitimamente interessados na exclusão do cônjuge. imputando-lhe o fato de estar separado de fato há mais de dois anos. Caberá ao cônjuge sobrevivente provar a culpa do falecido. o cônjuge sobrevivente poderá ser chamado à sucessão. mesmo nos casos de separação de fato há mais de dois anos. Inclui qualquer ato ou omissão que importe violação grave dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. deve o juiz remeter a questão às vias ordinárias. Aos herdeiros basta comprovar a situação fática da separação e o lapso de tempo decorrido. La comisión propone que pierde el derecho hereditario el culpable solamente y como la presunción de inocencia es un principio básico del ordenamiento jurídico. em que um dos cônjuges propõe contra o outro ação de separação judicial com fundamento no adultério deste e ainda obtém medida cautelar de separação de corpos. y otros en cambio consideran que a los herederos les basta demostrar la situación objetiva de la separación y que el sobreviviente para conservar su vocación debe probar su inocencia. sempre que o cônjuge estiver concorrendo com filhos menores do autor da herança. divirja a doutrina quanto ao ônus da prova da culpa. Reforma al Código Civil argentino en materia sucesoria. ali. o cônjuge a quem foi imputado o adultério vem a falecer.html>. abrindo-se ao cônjuge a oportunidade de comprovar que: não estava separado. por importar questão de alta indagação. Excepcionalmente deve ser admitido pedido de afastamento formulado pelo Ministério Público. quien afirma la culpabilidad tiene que probarlo. não poderá ser decidida nos próprios autos do inventário. em face do interesse evidente de incapazes (CPC. art. passados mais de dois anos do cumprimento da medida cautelar de separação de corpos. embora.

sevícias graves. essa instrução pode e deve ser aproveitada na ação em que se discutirá a não-legitimação do herdeiro separado de fato. 5 Entretanto. A ausência de culpa do sobrevivente. quando ainda vivo o autor da herança. em face do óbito daquele. 1. teria imputado ao outro um adultério inexistente. pressupõe a existência de culpa do falecido. qualquer medida judicial apta a comprovar a causa da impossibilidade da continuidade da vida em comum 5. Nas hipóteses em que a separação de fato decorreu de fato penal típico (lesão corporal. Ainda que não houvesse sido proferida sentença na ação de separação sobre a existência ou não do adultério. sem prejuízo de sua participação na herança. . a condenação criminal também produziria o mesmo efeito comprobatório da culpa do autor da herança e. O fato de ambos haverem promovido a separação consensual impede seja resgatada a discussão a respeito. Art.831 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. inclusive. impondo seu afastamento compulsório do lar conjugal. quando ainda vivo o suposto culpado. as provas ali produzidas e contraditadas poderão ser aproveitadas. e passados mais de dois anos daquela medida sem que tenham promovido a dissolução judicial do vínculo. nos casos de separação de fato. injúria etc. se o feito já estava instruído. Portanto. decidir pela culpa do cônjuge que. ainda que a ação de separação judicial não possa prosseguir. as provas ali colhidas. 1. haver requerido. a que se refere a parte final do art. poderão ser tomadas por empréstimo e utilizadas em outro processo.). devendo ser extinta. quando o de cujus já não terá oportunidade de defesa.Direito de Família e Sucessões 419 Se as provas do adultério já tiverem sido produzidas e contraditadas pelo réu. O que não se pode admitir é que a questão da culpa só venha a ser alegada depois de aberta a sucessão. injustamente. se o casal promoveu a separação de corpos consensual – pois à época estava impedido de promover a separação consensual pela pendência do período de provação –. podendo. quando um dos dois vem a falecer o sobrevivente não poderá alegar que a separação se deu sem culpa sua. em que se discuta a manutenção ou não do direito sucessório do cônjuge inocente.830. competiria ao cônjuge que pretendesse alegar inocência. ainda que não proferida a sentença. Com base nessas provas é que o juiz vai pronunciar-se sobre a veracidade ou não do motivo que ensejou a separação. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Pode o cônjuge herdeiro renunciar ao direito real de habitação. nos autos do inventário ou por escritura pública. O mesmo se diga da sentença que julgar procedente ação de reparação civil proposta por um cônjuge contra o outro. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba.

não há falar. A regra geral é a da indivisibilidade tanto da aceitação da herança como da renúncia a ela: A aceitação e a renúncia têm de ser pura e simples (. Não se pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um terço da herança. apenas ao direito real de habitação. Ou seja. dela excluído determinado bem. 1. 3. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. inversamente. Ou se tal renúncia parcial não seria possível. O herdeiro ou pega ou larga. mas fazendo subsistir o direito real de habitação. por serem efeitos sucessórios de origem distinta. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. 1. em direito integrante do acervo hereditário. não convolasse para novas núpcias. Da mesma forma. pelo cônjuge. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. sob condição ou a termo. Como também poderia deixar de exercê-lo. Pelo Código Civil de 1916. mas no direito constitucional à moradia. São Paulo: Saraiva. cujos fundamentos devem ser buscados não apenas na seara dos direitos hereditários. inclusive por haver a ela renunciado. o cônjuge fará jus ao direito real de habitação. permanece como titular do direito real de habitação. ainda que não tenha participação alguma na herança.420 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. Zeno. Todavia. Código Civil comentado. também não pode dizer que aceita a herança. sem prejuízo de sua participação na herança. 1. à exceção de determinado direito real ou obrigacional. qualquer que seja o regime de bens. o direito real de habitação só era concedido se o cônjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da comunhão universal. é expresso ao dispor: Art. o art.. ou não se aceita1. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. Nada impede.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. Ou se aceita a herança toda. caput. recebendo a herança. 1 VELOSO. Realmente. ed. Ricardo (Coord. qualquer que seja o regime de bens. por outro lado.808. que o cônjuge herdeiro venha a renunciar ao direito real de habitação.. nos autos do inventário ou por escritura pública. 1. quanto ao direito real de habitação. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte. apenas à herança. 2004. ou. e desde que continuasse viúvo. . A questão que pretendemos submeter à discussão dessa III Jornada diz respeito à possibilidade de renúncia. propriamente.). ou seja. nem que renuncia ao seu quinhão.808. O art. Mesmo renunciando à herança.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família.). FIÚZA. ou diz sim ou diz não. por vulnerar o princípio da indivisibilidade da renúncia.

não haveria sentido em condicionar seu repúdio ao repúdio de toda a herança. Maria Helena Diniz. 1. o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes. o cônjuge sobrevivente receberá quinhão maior. Concorrendo com filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus. É o que estabelece o art. como no caso em que o falecido tinha filhos de casamento anterior. o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. dependendo do regime de bens do casamento.832 só assegura ao cônjuge supérstite. e se os descendentes forem comuns. Rolf . Tratando-se de benefício instituído exclusivamente a favor do cônjuge supérstite. 1. Grande parte da doutrina tem entendido que não assistirá ao cônjuge o direito ao benefício se existirem. descendentes comuns e unilaterais. Inácio de Carvalho Neto. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. JUSTIFICATIVA De acordo com o disposto no inciso I do art. concomitantemente. Art. O Código só assegura ao cônjuge o direito à quota mínima quando for ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido. em que o cônjuge concorre simultaneamente com filhos comuns e filhos exclusivos do autor da herança. na concorrência com os descendentes.829. Assim. o direito à quota mínima de uma quarta parte da herança quando for ascendente de todos os descendentes com os quais concorrer. Nesse sentido: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.832 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. O problema que vem suscitando apaixonados debates no seio doutrinário refere-se à hipótese de filiação híbrida. simultaneamente. 1. Nessa hipótese. Mas se o de cujus possuir quatro filhos ou mais. ou seja. Atualmente três correntes antagônicas se digladiam.Direito de Família e Sucessões 421 recusando-se. Se os descendentes não forem comuns. cabendo aos descendentes o restante. o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança. a quota do cônjuge supérstite não poderá ser inferior à quarta parte da herança. a habitar o imóvel. se o falecido deixou até três filhos. o sobrevivente e cada um dos filhos receberá 25% da herança.832 do Código Civil vigente. uma vez que o Código lhe assegurou um quarto da herança. descendentes do falecido e do sobrevivente. exempli gratia. 1.

entendo que ele deva ser preservado. obrigatoriamente. em defesa da terceira corrente. na vida real. 2003. à qual nos filiamos. 2004. Essa seria a primeira corrente. a hipótese híbrida antes considerada. O cálculo deve ser feito da seguinte forma: a) divide-se a herança de R$ 1. não obstante a omissão do Código. segundo a qual a questão se resolveria por meio de uma proporção matemática. sem a parte dos filhos incomuns. Para Flávio Augusto Monteiro de Barros. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira e Zeno Veloso. Em sentido contrário. encontrando. São Paulo: Saraiva. c) apura-se ¼ sobre a herança. capitaneada.00. isto é. dividindo o resultado pelo número de filhos2. a reserva da quarta parte far-se-á pelas regras de proporção matemática. Em defesa da segunda corrente. desse modo.200. ela também. totalizando a importância de R$ 200. e de descendentes exclusivos do autor da herança. Giselda Maria F. da forma seguinte: a) dividese a herança pela soma dos herdeiros. restando a importância 1 2 HIRONAKA. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka sustenta que todos os descendentes deveriam ser tratados como comuns.) Se este foi o espírito que norteou a concreção legislativa no novo Código Civil – e trata-se de uma formulação bastante elogiável –.200. 20.832 não deixa qualquer dúvida acerca da intenção de se dar tratamento preferencial ao cônjuge sobrevivo (. Flávio Augusto Monteiro de. entendendo que a reserva em favor do cônjuge deve ser assegurada também na hipótese de filiação híbrida. N. exatamente para evitar a variada gama de soluções que terão que ser. considerando-se a filiação híbrida. p. b) subtraise da herança a parte dos filhos incomuns. isto é. 4. claramente registrado no artigo em comento (1. de ambos os grupos. por Eduardo de Oliveira Leite e Flávio Monteiro de Barros. Qualquer solução que pretenda deitar por terra essa postura diferencial consagrada pelo legislador deveria estar consignada em lei.832)1. BARROS. de descendentes que também o sejam do cônjuge concorrente. além de quatro filhos comuns e um filho incomum. Segundo a eminente Professora. entre outros. v. Manual de Direito Civil: família e sucessões.00. a maneira que escolheu o legislador para redigir o art. E exemplifica: Suponha-se que o sujeito tenha morrido. 226. . Giselda Hironaka e Sílvio Venosa. para fins de reserva da quarta parte da herança ao cônjuge.422 III Jornada de Direito Civil Madaleno. Comentários ao Código Civil. organizadas pelo aplicador e pelo hermeneuta. Francisco José Cahali.. d) subtrai-se da herança a parte do cônjuge. formulando paradigmas jurisprudenciais que não guardem qualquer correlação com aquele espírito do legislador.00 por 6. p. pelo total de filhos do cônjuge. 208-209. 1. o quinhão do cônjuge. ainda quando se instale. de chamamento de descendentes a herdar. Há ainda uma terceira corrente.. São Paulo: Método. considerando-se todos os filhos como se fossem