Direito Civil

Composição do CJF Expediente Sumário

III Jornada de

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL Ministro EDSON Carvalho VIDIGAL Presidente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO Teixeira Vice-Presidente Ministro JOSÉ ARNALDO da Fonseca Coordenador-Geral da Justiça Federal, Diretor do Centro de Estudos Judiciários e Presidente da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais Ministro JOSÉ Augusto DELGADO Ministro FERNANDO GONÇALVES Desembargador Federal ALOÍSIO PALMEIRA Lima Desembargador Federal FREDERICO José Leite GUEIROS Desembargadora Federal DIVA Prestes Marcondes MALERBI Desembargador Federal NYLSON PAIM DE ABREU Desembargador Federal FRANCISCO de Queiroz Bezerra CAVALCANTI Membros Efetivos Ministro FELIX FISCHER Ministro ALDIR Guimarães PASSARINHO Jr. Ministro GILSON Langaro DIPP Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO Desembargador Federal José Eduardo CARREIRA ALVIM Desembargador Federal Paulo Octávio BAPTISTA PEREIRA Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Membros Suplentes Ney Natal de Andrade Coelho Secretário-Geral.

COORDENADOR CIENTÍFICO DO EVENTO Ruy Rosado de Aguiar Júnior – Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça EDITORAÇÃO E REVISÃO Secretaria de Pesquisa e Informação Jurídicas do Centro de Estudos Judiciários – SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi – Secretária Milra de Lucena Machado Amorim – Subsecretária de Divulgação e Editoração da SPI/CEJ Lucinda Siqueira Chaves – Diretora da Divisão de Editoração da SPI/CEJ Ariane Emílio Kloth – Chefe da Seção de Edição de Textos da SPI/CEJ Maria Dalva Limeira de Araújo – Chefe da Seção de Revisão de Textos da SPI/CEJ CAPA E DIAGRAMAÇÃO Alice Zilda Dalben Siqueira – Servidora da Divisão de Divulgação Institucional da SPI/CEJ ILUSTRAÇÃO DA CAPA Mônica Antunes NOTAS TAQUIGRÁFICAS Subsecretaria de Taquigrafia do Superior Tribunal de Justiça IMPRESSÃO Coordenadoria de Serviços Gráficos do Conselho da Justiça Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho – Coordenador

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Jornada de Direito Civil / Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. – Brasília : CJF, 2005. 508 p. ISBN 85-85572-80-9 1. Código civil, 2002 2. Código civil – Enunciados 3. Direito das obrigações 4. Responsabilidade civil 5. Direito de empresa 6. Direito das coisas 7. Direito de família 8. Sucessões. CDU: 347

Copyright c Conselho da Justiça Federal – 2005 ISBN 85-85572-80-9 Tiragem: 4.000 exemplares. Impresso no Brasil. É autorizada a reprodução parcial ou total desde que indicada a fonte. As opiniões expressas pelos autores não refletem necessariamente a posição do Conselho da Justiça Federal.

SUMÁRIO
1 2 Apresentação Conferência inaugural José Carlos Moreira Alves

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Conferência de encerramento José de Oliveira Ascensão

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Enunciados aprovados 4.1 Parte Geral 4.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 4.3 Direito de Empresa 4.4 Direito das Coisas 4.5 Direito de Família e Sucessões

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Enunciados apresentados 5.1 Parte Geral 5.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 5.3 Direito de Empresa 5.4 Direito das Coisas 5.5 Direito de Família e Sucessões

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Comissões Índices 7.1 Índice de artigos 7.2 Índice de assunto 7.3 Índice de autor

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Anexo Enunciados aprovados na I Jornada de Direito Civil

APRESENTAÇÃO

O Conselho da Justiça Federal, pelo Centro de Estudos Judiciários, tem na sua programação realizar, a cada dois anos, encontro nacional de juristas dedicados ao estudo do Direito Civil, com a finalidade de debater as disposições do novo Código Civil. Esse diploma, que está sendo objeto de maiores e mais acesas discussões agora, depois da sua promulgação, do que durante a tramitação do Projeto, trouxe profundas modificações no nosso ordenamento jurídico privado. Por isso, a conveniência do encontro de professores de diversas Faculdades de Direito do País, magistrados da Justiça Federal e da Justiça Estadual, promotores, procuradores, defensores e advogados, para o amplo debate das questões controvertidas. A fim de dar sentido prático ao evento e assegurar a sua eficácia como instrumento auxiliar na prática forense e no estudo acadêmico, adotou-se o método já obedecido na Primeira Jornada, realizada em 2002: previamente, recolher dos participantes proposições articuladas, com breve justificativa, e depois submetê-las a discussão e votação nas comissões temáticas, em número de quatro: Parte Geral e Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, Direito de Empresa e Direito de Família e Sucessões. Os enunciados aprovados constituem um indicativo para a interpretação do Código Civil, estando todos diretamente relacionados a um artigo de lei, e significam o entendimento majoritário das respectivas comissões, nem sempre correspondendo à proposição apresentada pelo congressista. Também não expressam o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nem do Conselho da Justiça Federal, que é apenas o órgão promotor e patrocinador do evento. A Terceira Jornada de Direito Civil aconteceu em Brasília, nos dias 1º a 3 de dezembro de 2004, e contou com a participação de 101 juristas, mas as sessões, instaladas na sede do Conselho da Justiça Federal, eram reservadas aos inscritos. Foram realizadas duas sessões magnas, abertas ao público, no auditório do Superior Tribunal de Justiça. Na instalação, proferiu conferência o Ministro José Carlos Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal e membro da Comissão que redigiu o Projeto do Código Civil. O encerramento contou com a conferência do Professor José de Oliveira Ascensão, da Universidade de Lisboa. Essas sessões foram presididas pelo Ministro Edson Vidigal, Presidente do Superior Tribunal Justiça e do Conselho da Justiça Federal, e pelo Ministro Ari Pargendler, Coordenador da Justiça Federal e do Centro de Estudos Judiciários. Foram aprovados 133 novos enunciados, de números 138 a 271, sobre os diversos temas abordados nas comissões. Algumas poucas dessas conclusões implicaram alteração das aprovadas na Primeira Jornada (a Segunda Jornada não aprovou enunciados), assim

como está indicado no início do n. 4, adiante. Os enunciados já foram amplamente divulgados, abrindo-se agora a oportunidade de reuni-los e publicá-los, juntamente com as proposições e suas justificativas. É preciso deixar consignado o agradecimento a todos os que participaram do evento, colaborando como conferencistas, autores de proposições, presidentes e relatores de comissões, secretários e componentes de grupos de apoio. São juristas eminentes, a quem muito deve a ciência jurídica nacional. Estamos todos convencidos de que o trabalho servirá como instrumento útil para o estudo e a aplicação do Direito Civil, apesar de suas imperfeições e da natural discordância a respeito das matérias versadas nas proposições. Brasília, 3 de novembro de 2005.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior

Conferência Inaugural

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2 Conferência Inaugural

ora lendo o que não está escrito. Ninguém quer descodificar o Código Penal e. que o que dava unidade e estabilidade ao ordenamento jurídico. sofreu. o Direito Civil. com Irti. No final de certo tempo. em geral nasce com vários defeitos. . vamos descodificar. Nascido. a doutrina e a jurisprudência começam a aparar as arestas que se apresentam. mas pelos princípios que se mantinham estáveis. em 1995. quando ainda era projeto. que corresponde aos ataques à idéia de reformulação do nosso Código de 1916. já se considera ser um bom código. dizia que este. quando se fala em descodificação. inclusive ao ordenamento jurídico privado. em contraposição às incertezas. dizia Archangelli. mais adiante. aos poucos. E. a pouco e pouco. vêm-me à mente as palavras. às discussões. o Código vai melhorando. às críticas ao próprio texto constitucional. invocando-se. Em 1992. o que se quer descodificar talvez seja. e. os códigos de processo. já antes da sua promulgação. diante da circunstância de que se considerava. vários defeitos. certamente. a tendência à descodificação. em 1935. é o Direito Civil o ramo mais complexo do Direito. Sem dúvida alguma. que ficou muito impressionado com o número de leis extravagantes que havia na Itália. era a Constituição italiana de 1947. que. Portanto. por isso mesmo. quando se pensa em reformulá-lo. a princípio. se é micro-sistema. justamente. Todo Código Civil nasce com vários defeitos e. posteriormente. apresenta. não só pela sua técnica. e. mas é ele o produto de estudos que se fizeram para reformular o que havia anteriormente. Não estamos mais em época de codificação dessa natureza. uma série de críticas no sentido de inviabilizar o seu nascimento. aludindo a Código Civil. e. Por isso mesmo o Código Civil é o código mais complexo dentre os códigos. que considero das mais sensatas. Aludia-se à idéia que surgiu na Itália em 1978. aqueles que o atacaram impiedosamente. ora deixando de ler o que está escrito. na época. ele chegou à conclusão de que a crise da Constituição italiana era de tal ordem que verificara que o que realmente dava estabilidade às relações entre os particulares era justamente o velho Código de 1942. quando nasce. Mas. quando se trata de Código Civil.Conferência Inaugural 13 ASPECTOS GERAIS DO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES Ministro do Supremo Tribunal Federal No momento que estamos vivendo. tampouco. dizem: Para quê? Ele é tão bom! Por que não continua? Já passamos da primeira etapa dessa progressão salientada por Archangelli. de um grande comercialista italiano – Archangelli.

considerou-se – e isso já ocorreu durante a tramitação do projeto de Código Civil pelo Congresso Nacional – a particularidade da demora na tramitação. porque nenhum desses contou com Napoleão Bonaparte. incompleto. por conseguinte. que não tratava das grandes inovações que o mundo moderno apresentava as quais. houve aquela célebre discussão gramatical entre Rui Barbosa e Ernesto Carneiro Ribeiro. ele fez esta indagação: e se um homem unir-se a outro homem. isso é casamento? Pela primeira vez surgiu a idéia de que isso não era problema de nulidade. encarregado de dar seu parecer jurídico. e o referido parecer só foi publicado em 1965. pois foi quem presidiu as inúmeras reuniões com aqueles que tinham elaborado o anteprojeto. em seguida. Já nos encontrávamos diante de um projeto envelhecido. Muitos não sabem que a Teoria do Casamento Inexistente surgiu por conta de uma observação de Napoleão em uma dessas reuniões. ao se discutir que. verificaremos que houve. as nulidades teriam de ser textuais. em que o autor (alemão) construiu a doutrina jurídica do casamento inexistente.14 III Jornada de Direito Civil No Brasil surgiu. Depois surgiram estudos com mais intensidade a respeito da inexistência dos negócios jurídicos em geral. o seu Código Civil francês. em matéria de casamento. quando não há imposição de força para se elaborarem leis com rapidez. Com referência ao Código de 1916. Não fora ele. principalmente porque. o Código foi promulgado com relativa rapidez. mas sim algo contra a natureza mesma do casamento. por duas vezes. em primeiro lugar. Isso se observa com o BGB (o Código Civil alemão). principalmente quando se trata de um Código altamente complexo. surgiu uma obra em 4 volumes. no Senado Federal. O Senador Rui Barbosa. em 1804. obviamente a França não teria. Pouco depois. por atuação dele. sua maior glória. todos estamos absolutamente cientes de que. uma verdadeira tragédia nessa matéria. Em regime democrático. fez longos estudos de natureza gramatical. tendo em vista que aquilo caracterizava a modernidade. Realmente Napoleão prestou-lhe uma colaboração decisiva. pela Casa de . um tratado sobre Direito Civil francês. tendo sido ele encaminhado ao Congresso Nacional por volta de 1900. em face do Código Civil da França. o Código Civil italiano e o Código Civil português de 1967. Ao examinarmos o problema da tramitação. Nesse momento. só veio a ser promulgado em 1916. em que se discutiu muito mais gramática do que propriamente Direito. é muito difícil um Código ter uma tramitação rápida nos parlamentos. deveriam estar disciplinadas nele. a questão da descodificação. não eram admitidas nulidades virtuais. Essas tramitações longas ocorrem. usualmente. por conseguinte. em 1807. Com isso dizia-se ser um projeto envelhecido e absolutamente incompleto. em regimes democráticos. contra a reforma do Código Civil brasileiro. Em conseqüência. de pronto. expressas. como o é o Código Civil.

para efeito de continuar sua tramitação naquela Casa. que representou. dado que. porque. tendo chegado à análise apenas dos arts. em um volume de mais de 700 páginas. uma verdadeira revolução no Direito brasileiro. segundo.Conferência Inaugural 15 Rui Barbosa. sim. O novo Código Civil brasileiro. depois da aprovação do projeto na Câmara dos Deputados. de 1977. na minha opinião. Assim que li isso na Constituição. não havia outra razão para que assim se dispusesse na Carta Magna. houve modificações importantes que se refletiram no projeto aprovado na Câmara dos Deputados. onde ficou totalmente parado. principalmente em matéria de família. diferentemente do concubinato. a situação se complicou muito mais. pensei. a chamada “entidade familiar monoparental”. em 1988 era promulgada a Constituição da República. Mesmo depois de novamente vir à tona. primeiro. até então filhos legítimos e ilegítimos. 8. os seus filhos são uma família. em matéria de família. o projeto teria fenecido nos arquivos do Senado. só foi aprovado em 1984 pela Câmara. A igualdade dos filhos. que era disciplinado na área do Direito das Obrigações. e uma revolução que se estabeleceu. Essa foi a causa principal da demora na tramitação do Código de 1916. Até hoje não entendi a razão de ser desse dispositivo. porque caminhávamos para isto: o da igualdade dos cônjuges. mas ter necessariamente de ser dissolúvel não é hipótese muito comum em texto constitucional. e família em sentido estrito. a indissolubilidade se explica que conste em uma Constituição. o projeto que vinha da Câmara. ou seja. fossem naturais. Conseqüentemente. e. e a tramitação ocorreu rapidamente. deparou-se com a circunstância de que. já era uma tendência que se observava no nosso Direito. seja o pai solteiro. a ponto de ser arquivado. no possível. 1º a 20. houve uma verdadeira revolução no nosso Direito. à Constituição de 1969. precedida da Emenda Constitucional n. de um total de 1. adulterinos ou incestuosos. que era a união estável como entidade familiar. revolucionário.807. em um princípio que não era tão revolucionário. Com a Constituição de 1988. que a intenção teria sido a de obter um empréstimo mais rápido na Caixa Econômica Federal. porque ninguém no mundo tem dúvida de que. depois de uma longa análise no sentido de aprimorar. em sua primeira passagem (1984). em outro princípio. O Senador Josafah Marinho. sem levar em consideração a distinção entre adoção estrita e adoção . Em geral. esse. daí seguiu para o Senado. seja viúvo. só com a designação do Senador Josafah Marinho – no final da década de 90 – foi examinado pelo Senado. depois de encaminhado o projeto em 1975. necessariamente. quaisquer que fossem as espécies de adoção. em que se revogara o princípio da indissolubilidade do casamento e se estabelecera um dispositivo no sentido de que o casamento. Com relação aos filhos adotivos. não poderia ser indissolúvel. logo. Já aí vinha um problema sério – a dissolução da sociedade conjugal e do vínculo conjugal pelo divórcio. e não fossem a dedicação e a vontade política do Senador Nelson Carneiro.

pelo fato de que tais mudanças ocorreram. quando foi aprovado no Senado – quase por aclamação –. na realidade. Dessa forma. e. os comercialistas não sabiam de sua existência. por mais atenção que se tivesse. portanto ao século XIX. pois a Comissão designada em 1969 para elaborar o anteprojeto. o projeto retornaria ao Senado Federal para que aquele órgão se manifestasse a respeito de tais inovações e. era fruto do século XIX. mas que. razão por que. e. de uma hora para outra. Foi essa. que teve como supervisor o Professor Miguel Reale. inovar. recebeu duas orientações do governo até o seu envio ao Congresso Nacional. todas as adoções tornavam-se plenas. em seguida. Houve. que não seriam possíveis pelo Regimento anterior. passávamos. mas modernizá-lo em face de um Código que. Aqui mesmo foi salientada uma figura que havia no Direito Comercial brasileiro – a boa-fé. imbuído de toda uma filosofia individualista que reinava naquela época. obviamente. a necessidade de o Relator Geral na Câmara dos Deputados. pelo menos. a uma igualdade dos filhos. essa modernização deveria considerar as conquistas da doutrina e da jurisprudência que atualizassem o que vinha de 1916. num trabalho hercúleo e praticamente solitário.16 III Jornada de Direito Civil plena. modernizá-lo. já naquele projeto de 1975. o filho adotivo tinha direitos bastante restritos. Essas modificações que decorreram dos arts. principalmente na área do Direito de Família. e com uma gravidade: na véspera da promulgação. já no dia seguinte. apenas para que fossem examinadas as alterações sofridas no Senado Federal. . Logo. Deputado Ricardo Fiúza. em 1975: em primeiro lugar. manter tudo aquilo que ainda continuasse válido no Código de 1916. No entanto. no nosso Direito. era considerado filho para todos os efeitos. embora promulgado em 1916. quando surgiu o problema de saber se a adoção só podia ser plena ou se continuava a poder bifurcar-se em plena e restrita. é muito difícil. uma vez que o seu projeto fora elaborado no segundo semestre de 1899 e era. constava do Código Comercial de 1850. a orientação do Supremo Tribunal Federal. o projeto foi remetido novamente à Câmara para a segunda passagem. não visando à futuridade. e. com premência de tempo. Esse projeto envelheceu em termos. obter uma modificação do Regimento do Congresso Nacional para permitir que se introduzissem inovações. em segundo. encontramos princípios que não são evidentemente obsoletos. retornaria à Câmara dos Deputados. pelo menos nunca encontrei nenhum comercialista antigo que tivesse dito que o art. Dessa forma. começou a ser chamada de “legitimação adotiva” e seguia a orientação do Direito francês. ou seja. na verdade. 161. remontava a 1899. inclusive. Houve uma grande reformulação. que trata da interpretação. Por isso. portanto. fazer uma modificação dessa natureza. muitas vezes. que. em um espaço de tempo não muito dilatado. razão pela qual há problemas sérios. a fazer adaptações. e direitos de natureza principalmente patrimonial entre adotado e adotante. criando normas sem que houvesse uma experiência para sua aplicação. 226 e 227 da Constituição levaram o Senador Josafah Marinho.

se há ou não direito autoral. para saber. e hoje são preceitos que vêm da Constituição. em 1969. justamente porque. geralmente. Conseqüentemente. tratava-se de boa-fé objetiva. O Código. já apresentava dispositivos sobre a matéria. sem a análise. o dano moral. e não do projeto de Código Civil. porque ninguém interpretará contrato pela boa-fé subjetiva de uma das partes. por vezes. Alinhei-me ao Ministro Djaci e ficávamos vencidos nessa matéria. a ter muita cautela. até porque não existiam. havia progressos em face do nosso Direito anterior. sem o entendimento por parte da doutrina comercial. o que há é a verificação da perspectiva futura de essas crianças virem a ser arrimos de família”. naquela época. a software. em 1975. Progresso tão rápido que. embora naquele momento não houvesse esse vertiginoso progresso que ocorreu depois do envio do projeto ao Congresso Nacional. O dispositivo passou inteiramente sem o exame. Mais ainda. Mais ainda. acerca de problemas relacionados à internet. A modernização que se procurou fazer foi justamente com base naquilo que. na Parte Geral. Evidentemente. outras feitas por Orlando Gomes e por Darcy Bessone – que procuravam extrair do sistema do Código Civil de 1916. no caso de software. a considerar ser admissível no nosso Direito o dano moral. Antunes Varella. havia uma divergência frontal entre a doutrina e a jurisprudência. que desde o anteprojeto. doutrinária e jurisprudencialmente. o Supremo julgava tanto questões constitucionais quanto infraconstitucionais. Contudo admitia dizendo que não se tratava de dano moral. já se estratificara e deveria ingressar no Código Civil. A respeito de um deles. por exemplo. e sobre outras questões dessa natureza. não só no terreno da medicina. de atropelamento de crianças pobres. por exemplo. de alguma forma. não há problema de dano moral. o Prof. Quando cheguei ao Supremo. Naquela época. e um dos argumentos de que nos utilizávamos era justamente o de que. mas até então somente o Ministro Djaci Falcão era a favor do dano moral no Direito brasileiro. desde o seu anteprojeto inicial. àquela época. Posteriormente. já constava expressamente no artigo concernente aos atos ilícitos absolutos. um fundamento para sustentar a existência do conceito de boa-fé objetiva no nosso Direito Civil. não se admitia – e aí havia maior radicalidade – a cumulação do dano material com o dano moral. em que o Supremo dizia: “Não. . por exemplo. nesse caso. mas de dano patrimonial. encontrávamos na nossa literatura observações – algumas feitas por um dos grandes civilistas portugueses modernos. o próprio Supremo Tribunal Federal tinha de admitir o dano moral. a primeira. em questões. e a jurisprudência. Ruy Rosado perguntou: “De onde vocês tiraram isso?” Mais ainda. o Prof. como também da eletrônica e das ciências exatas em geral. admitia-se a indenização por esse dano. ninguém discutia.Conferência Inaugural 17 o qual estabelecia um preceito relativo à observância da boa-fé na interpretação dos contratos. que depois vieram a ser incorporados à nossa Constituição. havia essa divergência. em entender que não era admissível. como.

bastante complexa. dizendo: “Depois da demonstração dos senhores. a questão do genoma. à própria disciplina de transplante. para o Direito. fazendo com que a pessoa viva vegetativamente. se o corpo apresentava elementos capazes de dizer se havia ocorrido a morte. chego a duvidar disso. o mais rápido possível. que se tornou uma idéia mais divulgada a partir de 2000. Talvez a medicina venha considerar a respeito em um outro momento. ou se o sangue descia por força da gravidade. a úteros de outrem (as chamadas “barrigas de aluguel”). enfim. os senhores também demoram bastante para terem certeza de que realmente ocorreu a morte”. o que não era suficiente para as questões relacionadas aos transplantes. Veio a legislação. muitas vezes. Mas. evidentemente. chego à conclusão de que aquele velho sistema de colocar uma vela próxima do nariz para ver se há respiração ou não é melhor. efetivamente. à fertilidade artificial. porque. que necessitavam. que deixava de ser aquele relacionado à morte provada tradicionalmente. Hoje. há ainda os relacionados a desligamento de aparelhos. possivelmente em razão de minha ignorância em medicina. à maternidade e à paternidade afetiva. banco de embriões. assisti a um painel apresentado por uma equipe de médicos do Paraná. dirigi-me ao chefe da equipe e fiz uma brincadeira com ele. Após a explanação. porque os anencéfalos sobrevivem. além de todos esses problemas. Participei de um painel no Superior Tribunal de Justiça que tratou dos problemas jurídicos de Direito Privado sobre a clonagem. células-tronco. à fertilidade artificial. ainda que por pouco tempo. observaremos a existência de questões relacionadas à fertilidade in vitro. problemas de banco de sêmen. para se . campo em que realmente houve um rápido progresso e que apresenta. Em um Congresso Internacional de Medicina. para saber se devem prevalecer também sobre a biológica. como colocar o corpo deitado numa superfície plana e depois passar uma vela acesa próxima do nariz do morto para ver se a vela apagava ou não. como morte cerebral. problema relativo à clonagem humana. engenharia genética. um preceito constitucional muito em voga hoje. Se levarmos em consideração tudo o que surgiu. à operação para mudança de sexo. Depois. porque já naquela época começava a surgir a necessidade de se criar legislação específica no tocante ao conceito de morte. com o conceito de morte. surgiu a idéia de que a morte cerebral ainda não era propriamente a morte e a de que esta. ocorria com a morte do encéfalo. para que houvesse a possibilidade da retirada urgente de tecidos e órgãos. o que mostra ser possível existir vida apesar de não haver encéfalo. do início do quarto quartel do século passado até os nossos dias. sérios problemas.18 III Jornada de Direito Civil estávamos no início do surgimento de problemas relacionados à fertilidade in vitro. de retirada de órgãos e tecidos com certa rapidez. que tratou primeiro da morte. Os que me antecederam trataram muito de problemas relativos à dignidade humana. evidentemente. que demonstraria um sistema de verificação de morte encefálica.

bancos de embriões. evidentemente. Alguém que fosse clonado aos 70 anos teria um irmão gêmeo com 70 anos de diferença. 140 anos depois do nascimento do primeiro.Conferência Inaugural 19 considerar que neste País tudo é inconstitucional. nas questões relacionadas a bancos de sêmen. fiquei meio em dúvida comigo mesmo e me perguntei: será que vim a um painel diferente? Imaginava que o painel trataria de repercussões sobre o Direito Civil no que diz respeito à clonagem. um pode nascer 50. geram vários embriões. um problema: os dez outros embriões. uma pessoa natural – aos nascituros. personalidade jurídica. transforma-se em nascituro. coisas fantásticas. que o filho tem direito. e por uma razão simples: até hoje não temos nem sequer legislação extravagante para isso. se eles podem ser destruídos. que não são para serem tratados em Código Civil. vindo. Aí é só esperar. e teríamos. Todos sabemos que os médicos. por uma legislação que diga. por exemplo. se este fosse clonado aos 70 anos surgiria um outro. O problema é delicadíssimo. 60. Existem problemas relacionados a útero de aluguel. clone e as sucessivas clonagens que se fossem fazendo – teriam pai e mãe comuns. que envelheceu prematuramente. Essas observações são apenas para dizer que a questão da clonagem gera problemas realmente delicados. dando margem a problemas sérios. conseqüentemente. inclusive com relação a problemas de nascituro. Depois de ouvi-los. com os seus cômodas. a criação do neologismo “excedentários”. e direito fundamental. inclusive. para se saber como haveria sucessão de bens a esse respeito. isto é. como diriam os romanos. 70 anos depois do outro. se o primeiro der certo. depois. então. Surge. por uma razão singelíssima de Direito das Sucessões. que sejam onze no total. ficam. passando a ter artrite com poucos anos de vida. Imaginando-se. e. equiparados a nascituro. adquirindo. primeiro. inclusive. que geraram. há a necessidade de que se revele quem é o doador. suas expectativas de direito devidamente protegidas. Há outros que entendem o contrário. há países que exigem que o doador seja absolutamente inidentificável. finalmente. assim. admitindo-se que todos eles – clonado. a morrer de velhice. porque. Uma das sugestões de modificação do texto do novo Código Civil foi no sentido de equiparar esses embriões – que sejam excedentes daquele que veio afinal a propiciar o nascituro e. posteriormente. . Atualmente. Já imaginaram os problemas que surgem até para que se estabeleça esse vínculo de parentesco? Haveria acontecimentos realmente curiosos. dando margem a que aconteça o mesmo problema que acometeu a ovelha Dolly. Deus sabe até quando. Isso não tem sentido. para evitar um sofrimento maior da mulher. e também por questão de custo. de conhecer quem é seu pai. nasce com vida. Os senhores já pensaram no parentesco entre o clone e o clonado? Qual é a relação entre eles? Será que o clone é filho do clonado? Ou será que o clonado e o clone serão como irmãos gêmeos. anônimo. embora não-univitelinos.

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depois, quando serão destruídos para efeito de aquele que deu margem a um nascituro e, depois, a uma pessoa natural, vir a herdar o que tem direito. Vejam que são situações que trazem uma série de problemas, e de difícil resolução. Outro exemplo é o caso da Aids. Na década de 80 surgiu a grande epidemia, que continua até hoje, e é trágica no mundo. Naquela época, a medicina já tinha suficiente conhecimento para dizer: “surgiu algo de novo”. Quando verificaram que era um vírus completamente diferente dos demais por apresentar características e atividades absolutamente diversas, e esse é, até hoje, o grande problema, veio a indagação: “de onde surgiu isso?”, e houve quem dissesse que teria vindo dos macacos da África. Mas alguém, com um pouco mais de bom senso, observou que os macacos existem na África há milhões de anos, e que, portanto, não havia razão para que a Aids viesse a se manifestar e a ser transmitida para o resto do mundo apenas na década de 80. Houve também quem dissesse ser problema de engenharia genética, ou decorrente de estudos com objetivo de criar bactérias que se alimentassem de ferrugem para, com isso, acabar com o problema dos metais ferruginosos no mundo inteiro, ou, ainda, que os cientistas quiseram fabricar um vírus benéfico, que acabou por dar origem a um vírus maléfico. Temos, então, a possibilidade real da criação de monstros de laboratório: os Franksteins, os Dráculas e criaturas dessa natureza, antes objetos de ficção e, atualmente, com o avanço da medicina, podendo ser transformados em objetos de realidade. Por isso o Direito se defronta com um problema gravíssimo, o de não impedir esses progressos, mas procurar disciplinar tais práticas para que, em vez de um mal, tornem-se um bem para a humanidade. Por essa razão, nada disso constou no Código Civil. No entanto, era preciso que o Código contemplasse, de alguma forma, tais concepções modernas. Assim, enfrentamos essa dificuldade no art. 1.597 do Código atual, que estabelece: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos (...) nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução (...). Enfim, emergem aqueles casos clássicos. E surgem três casos novos, (...) havidos por fecundação artificial homóloga; portanto, a utilização, pela mulher, do sêmen do marido, mesmo que falecido. E pergunta-se como se presumem concebidos, porque é uma ficção, e todos sabemos que há uma diferença entre a presunção juris et de jure, absoluta, e a ficção. Na presunção juris et de jure, embora não se admita prova em contrário, há uma possibilidade ainda remota de que seja verdade, enquanto na ficção, já dizia Ihering, é uma mentira legal. Sabe o legislador que aquilo não pode ocorrer nunca, mas para dar o mesmo tratamento, se fosse possível ocorrer, ele usa de uma ficção.

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Portanto, é uma ficção dizer que nasceram na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, que pode ocorrer muito depois, inclusive com marido morto, como se vê neste mesmo texto: (...) mesmo que falecido o marido. Outro dispositivo: Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; havidos a qualquer tempo, conseqüentemente, também, havidos na constância do casamento ou fora deste. Finalmente, os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Quer dizer, o marido, por instrumento público, dá autorização, e, apesar disso, presumidamente, é o pai. E, pior, essas presunções, hoje, valem muito pouco, porque, com o DNA, acabou-se aquela presunção que começava como relativa e se tornava, em breve espaço de tempo, presunção absoluta. O novo Código, inclusive no art. 1.601, declara isso. Com o DNA, essas presunções quase que se esvaíram. Há ainda a vantagem de o indivíduo não precisar provar que é filho de seus pais. Mas a possibilidade de se demonstrar que a presunção é falsa cresceu brutalmente, e, hoje ainda, com esta circunstância: mesmo que se diga que o exame de DNA não tem 100% de acerto, a margem é muito pequena – embora aí eu me lembre sempre de que, quando advogava em São Paulo, um ex adverso meu, num caso desses, dizia assim: “Não é tão pequena assim. Aqui em São Paulo, por exemplo, deve dar aí uns cinqüenta ou sessenta mil homens, ou seja, ainda há muita gente que pode ser o pai, tendo em vista essa pequena diferença”. Nem o DNA pode contra essa presunção já que ela é absolutíssima, apesar de o próprio pai saber que não é pai, de ter consentido, de ninguém ter dúvida disso; contudo, presume-se que foi concebido na constância do casamento. O problema é novo, e delicado, porque não é fácil fazer essa adaptação. Há não muito tempo ninguém pensava a respeito dessas questões. Com relação aos anencéfalos, quem admitiria a possibilidade de obter a imagem de uma criança dentro do útero materno, podendo-se até fazer intervenção cirúrgica nesse feto? Por essa razão, não se tratou desses problemas, e corretamente, pois se trata de matéria para legislação extravagante, mas legislação extravagante experimental, muito mais facilmente modificável. É muito difícil introduzir modificações num sistema complexo sem que se cometam equívocos, porque muitas vezes se modifica o art. 1º e haverá repercussão no art. 1.550, e isso ocorreu no novo Código Civil. Um dos avanços foi quanto à Parte Geral, a qual trata da distinção entre prescrição e decadência. E mais ainda, uma regra que não está escrita, mas existente na exposição de motivos e absolutamente verdadeira, no sentido de que prazos de prescrição só ocorriam com relação à

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pretensão nascida de violação de direito subjetivo, e prazos de decadência só ocorriam com relação aos chamados, nas línguas neolatinas, “direitos potestativos” – os alemães chamam de “direitos formativos”, e já chegaram a chamar até de “direitos de poder jurídico”, logo no início. Ocorreu – consta da exposição de motivos do professor Reale – que, em todo o então anteprojeto, hoje Código, todos os prazos que não estejam nos dois artigos que tratam especificamente de prazos de prescrição são prazos de decadência, ainda que não se aluda à natureza deles. Isso segue rigorosamente, de modo que toda vez que houver um direito potestativo exercitável dentro de um prazo – e o interesse maior é com relação ao problema dos litígios judiciais –, esse prazo é prazo de decadência; quando se trata de violação dos direitos subjetivos, essa pretensão é suscetível ou não de prescrição. Isso está em todo o Código, exceto no art. 1.601 – introduzido pelas modificações do Direito de Família, enquanto a prescrição está nos artigos duzentos e poucos da Parte Geral –, que diz: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade (...). A regra não constava do anteprojeto nem do projeto porque, na época, não havia esse problema. Naquele tempo, tratava-se de presunções relativas dentro de um espaço muito curto de tempo as quais, depois, transformavam-se em absolutas. Diz o art. 1601: (...) dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Aí há dois termos que fogem completamente do sistema do Código. O primeiro diz respeito à prescrição não da ação, mas da pretensão. Com relação à ação, todos sabemos tratar-se de direito subjetivo público, que, em última análise, traduz-se em direito abstrato, o de pedir ao Estado que preste a jurisdição, tenha-se ou não razão. De modo que isso não prescreve; o que prescreve, de acordo com o sistema adotado pelo Código, é a pretensão, que, embora seja um elemento de difícil conceituação, pareceu ser o mais apropriado para não se falar nem que prescrevia direito, que não prescreve, nem que prescrevia a ação, ou, ainda, para não usar a terminologia de Pontes de Miranda: “ação em sentido civil”. Quanto a isso, o indivíduo tem de conhecer Direito Romano, tem de conhecer a discussão entre Windscheid e Muther para saber se a ação no mundo moderno era diferente da axis do mundo romano, e o que seria essa ação no sentido material. Então, adotou-se a pretensão. E o segundo é que não se trata de problema de prescrição; é tipicamente direito potestativo, e, portanto, caso de prazo de decadência. De forma que esse dispositivo, para estar de acordo com o sistema adotado pelo Código, deveria dizer o seguinte: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher a qualquer tempo”. Não haveria prazo e, conseqüentemente, “a qualquer tempo” significaria que não era nem prazo de prescrição, nem prazo de decadência. A observação não é crítica ao trabalho que se fez; quer-se

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apenas mostrar essa dificuldade. Depois de ultrapassada toda a etapa em que agora temos um Código novo, nota-se que aqueles que o atacavam violentamente, hoje, já o aceitam, e houve ataques que chegaram a ser até um pouco jocosos, dizendo que o projeto do Código Civil era inconstitucional, porque tratava primeiro do Direito das Obrigações e do Direito das Coisas e, só depois, tratava do Direito de Família e do Direito das Sucessões, e que isso feria o princípio da dignidade humana. Depois dessa crítica, fiquei preocupado com o princípio da dignidade humana, porque, se assim entendermos, tudo se transformará em constitucional, e talvez até uma operação poderá ferir também a dignidade humana de alguém. O problema é que, após todas aquelas acirradas críticas, como aí está o Código, constata-se que já não cabe discutir se deve ou se não deve sair. Temos de estudá-lo e reconhecer que ele apresenta defeitos. Isso é absolutamente indubitável, tendo em vista toda a gama de dificuldade pela qual passou a tramitação, e não apenas a tramitação, porque o anteprojeto original também apresenta falhas. Eu mesmo fui culpado, e digo-o porque está reproduzido ipsis litteris, com relação ao problema da incapacidade absoluta (e ainda fui verificar se isto realmente constava nos meus manuscritos originários, e constava): Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (...) II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento (...). Não é o “necessário”. A redação deveria ter sido: “não tiverem o discernimento”, tanto assim que o art. 4º diz: São incapazes, relativamente, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. Esses são os que não têm o discernimento necessário. Mais adiante vem “falta de discernimento”, inclusive com relação ao problema da curatela. De modo que isso ocorre. Há alguns erros que são, evidentemente, de redação. Todos conhecem o instituto da comistão como um dos modos de aquisição da propriedade. Na redação, houve um erro e registrou-se “comissão”. Hoje há um Código com defeitos, e isso é absolutamente indubitável. Um exemplo: Há um artigo que se refere à necessidade ou não de outorga do cônjuge para a alienação de bens imóveis conforme o regime de casamento. O art. 1.647, nas Disposições Gerais sobre o regime de bens, reza: Ressalvado o disposto no art. 1.648 (...). Isso é inovação, porque o art. 1.648 diz caber ao juiz suprir a outorga quando ela for injustificada. De modo que aqui, a rigor, não precisava nem dizer “ressalvado”; é que, anteriormente, no projeto de 1975, estava assim redigido: Ressalvado o disposto no art. 1.711.

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O art. 1.656 prescreve: No pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares. Aqui, realmente, era uma exceção, porque dizia: Ressalvado o disposto nesse dispositivo nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. Portanto teríamos duas exceções no projeto: uma constante nesse dispositivo, o regime da separação absoluta, e a outra um pouco adiante, mas ainda no capítulo concernente às Disposições Gerais, que admite poder o pacto antenupcial estabelecer a possibilidade de, sem outorga, haver alienação de imóvel quando se tratar de regime de participação final nos aqüestos. A situação se complica com referência ao regime da comunhão parcial de bens. Reza o art. 1.665: A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. Aqui, é o inverso da participação. Um ilustre colega me perguntou qual era a minha opinião. Respondi ser necessário pesquisar, porque – confessei a ele – aquele ponto havia me escapado, pois, mesmo com um trato razoável do assunto, somente quando surgem certos problemas nos dedicamos a essas particularidades. Na realidade, temos uma disposição geral, estabelecendo uma regra que quase virou exceção, e três exceções. A primeira é o regime da separação absoluta; a segunda é o regime da participação nos aqüestos, se o pacto nupcial assim estabelecer; e a terceira é a do regime da comunhão parcial de bens, porque, evidentemente, não há dúvida alguma de que a disposição de bens abarca os atos de alienação. Tanto isso é verdade que no art. 1.656, exceção expressa do 1.647, diz-se que: No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. De modo que nem se deve dar uma interpretação, porque senão haverá interpretações diferentes de termos que tratam da mesma matéria proximamente, e, portanto, não há sentido fazermos essas distinções. Ou, então, anulemos o dispositivo, porque se concebermos aqui que disposição não é alienação e nem oneração em ônus reais, será difícil entender o que é disposição de bens nesse dispositivo concernente ao regime da comunhão parcial. Há outros problemas sérios, como o da responsabilidade civil. O parágrafo único do art. 927, in fine, estabelece que a responsabilidade civil ocorre quando há ato ilícito, e ato ilícito, aí, é ato culposo, que, por isso mesmo, foi modificado. Também se quis reformar esse dispositivo. Sempre considerei um erro do Código Civil quando dizia no art. 159: Ocorre ato ilícito quando aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

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imprudência, violar direito ou causar dano. Isso é um verdadeiro absurdo, porque, na realidade, para ser ato ilícito haveria violação de direito, já que se trata de um ato obviamente doloso ou culposo em sentido estrito. E, mais ainda, quando causa dano sem haver violação, temos responsabilidade objetiva. O Código, no livro concernente a Direitos e Obrigações, no art. 927, caput, dizia: Aquele que, por ato ilícito (...) – e alude justamente a esse dispositivo, e aquele outro, que considera ato ilícito o abuso de direito, (...) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Em seguida vem o parágrafo único, no qual realmente há um exagero, a meu ver, de responsabilidade objetiva: Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ninguém mais dirigirá automóvel neste País, porque, obviamente, não há nada que cause tanta possibilidade de risco do que alguém ao volante dirigindo um carro. Acredito que a doutrina e a jurisprudência irão mitigar ou reduzir essa extensão. Ainda existem casos mais sérios. O problema com relação à união estável foi curioso. O Senador Josafah Marinho e eu tivemos uma longa conversa a respeito de saber se se colocava um dispositivo sobre concubinato, e concluímos que teria de haver concubinato por uma razão: enquanto houvesse uma estabilidade que ainda não desse margem à união estável, teria de haver alguma coisa, e isso seria o concubinato puro, e não o concubinato impuro. E como naquela época não se admitia união estável, pelo menos para separação de fato, em que continua o vínculo conjugal, como continua também na separação judicial, estabeleceu-se, com relação a esse dispositivo sobre o concubinato, que as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Poder-se-ia dizer que aqui há um erro do Código, mas não há, senão estaríamos admitindo “bigamia” entre união estável e casamento, e até entre uniões estáveis. Onde está escrito que um marinheiro, por exemplo, não pode ter uma união estável com cada mulher, em cada porto em que chega? Tampouco com relação aos impedimentos matrimoniais. Então, para disciplinar a união estável, ter-seia de proceder a uma disciplina global, o que não é tarefa fácil porque, quando a Constituição estabelece que a lei tem de facilitar a conversão, muitos pensam que alguém pode apresentar-se diante de um tabelião e dizer: “Quero virar casado, e gostaria que o senhor fizesse uma escriturazinha qualquer para eu virar casado”. Obviamente não se trata disso. O Supremo, inclusive, tem uma decisão plenária de 1995 no sentido ora preconizado, julgando mandado de segurança de que foi relator o Ministro Otávio Gallotti, o que significa que a união estável é um estágio inferior ao casamento, porque ninguém e nenhuma lei precisa facilitar a conversão de meia dúzia para seis. É preciso converter uma coisa em outra e, a meu ver, corretamente.

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A união estável é dificílima disciplina, inclusive para a segurança jurídica. Imaginem que se compra hoje um imóvel de um homem solteiro, viúvo ou separado. O primeiro passo seria investigar se há alguma relação desse homem com uma mulher – e não seria preciso que convivessem sob o mesmo teto. Se assim fosse, bastaria colocar alguém para verificar se haveria uma senhora morando com esse homem. Poderia ser o contrário também. Aliás, há algumas observações sobre sucessão de conviventes, em que se diz: “é um absurdo a sucessão ser tão restrita para o convivente, porque imagine uma mocinha, que nada possua, que tenha se casado com um sujeito muito rico, que não comprou coisa alguma depois da união estável, se ele morre, ela fica na miséria”. A observação é evidentemente machista. Hoje há muita mulher que ganha muito mais do que o marido, de modo que, atualmente, o golpe do baú é recíproco. O problema da união estável é realmente delicado. Quando da compra de um imóvel, há alguns que dizem: “tem de trazer umas testemunhas que compareçam ao ato, para que testemunhem”, mas isso, a rigor, não vale nada, porque se pode combinar com quatro ou cinco amigos para dizerem que desconhecem se existe união estável, e, pior, às vezes, nem a própria pessoa sabe que está em união estável, e só saberá quando o juiz o informar. E retroage. A nossa primeira paixão permanece por toda a vida, e a minha primeira paixão em Direito foi o Direito Romano. Estudei-o com certa profundidade e sempre o achei absolutamente utópico, mítico. Depois tive a felicidade de encontrar a mesma opinião num grande historiador do Direito italiano, Amacia, que dizia ser isso quase um daqueles exageros românticos de romanistas italianos quando sustentam que o casamento, no Direito Romano clássico, era um estado de fato, porque não havia necessidade de nenhum ato jurídico que desse margem à relação matrimonial; bastaria que duas pessoas reunissem dois elementos de fato: a convivência, elemento objetivo, e a afectio maritatis, um consentimento continuado. Enquanto quisesse estar casado, era preciso apenas que o indivíduo mantivesse o seu consentimento. No momento em que este cessasse, ocorria o divórcio, porque ele não exigia, pelo menos no Direito clássico, formalidade alguma, o que gerava uma situação dramática, em que se fica em um estado de fato comparável à posse. Os romanistas seguidores dessa corrente sustentam que nesse caso quase haveria usucapião, mostrando justamente a dificuldade que se tinha no Direito Romano de saber se alguém estava casado ou não. Lá, no entanto, a dificuldade não era tão grande, porque havia cerimônias nupciais, seguidas religiosamente e, com isso, em meios pequenos, era fácil saber quem era ou não casado. Tanto assim que é difícil distinguir concubinato de casamento. Enfrentei grandes dificuldades, até que um dia encontrei em um dos autores a solução: ambos são relações de fato – é casamento quando um homem de posição social casa-se com uma mulher que não era desonrada, nem atriz, nem prostituta, que não estava numa classe em que os romanos consideravam de desonra feminina. Então, quando o

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homem e a mulher estão no mesmo nível social, se viverem em comum, a presunção é a de que são casados, e assim são considerados. Mas se um senador de Roma estabelecesse sua união com uma atriz ou uma prostituta, teríamos o concubinato, e, mais, se ele estabelecesse uma relação sem afectio maritatis com uma mulher do mesmo nível dele, cometia crime de adultério ou estuprum. É complicado. Nós também temos várias dificuldades. O art. 1.521 dá como impedimento de casamento serem as pessoas casadas, mas não diz sobre as pessoas que se encontram em união estável, embora em vários artigos haja alusão expressa à união estável. Não há nulidade nem anulabilidade de fato. O que temos é existência ou inexistência, porque não se pode anular fato. Haverá separação de fato – e aqui se fala em separação de fato – em matéria de união estável? Porque separação de fato seria justamente a negação da união estável. Mais ainda, esse estado de fato se inicia sem nenhum ato que demonstre o início dele. Por isso o juiz dirá quando ele se iniciou. Pelo art. 1.562, o casamento se dissolve com a morte, o divórcio, a anulação, a nulidade e, tratando-se de união estável, com a sentença de dissolução da união estável: antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável (...). Vemos aí algo que realmente não é muito comum. É que começa sem se saber quando começa. Mas, para terminar, tem de haver uma sentença judicial de dissolução da união estável, o que mostra que esse problema da união estável é realmente grave. Tenho medo de que se mexa nisso, porque poderá piorar a situação. Ao final, poderemos ter uma união estável em que acaba o casamento. Não vim aqui pregar moralidade a ninguém, e não se trata de um problema moral. É um problema de instituição, e o casamento, quer se queira, quer não, ainda é uma instituição que deve ser precatada. O Código possui vários defeitos, apurados a pouco e pouco. Por isso sou contrário à tentativa de modificação ainda na vacatio legis. Acho que deveríamos fazer como se fez no Código de 1916: dois anos depois de entrar em vigor, editou-se a lei que corrigiu os erros. Se trouxermos por emendas ao Código tudo o que achamos que é melhor, escreveremos outro Código. Sempre considerei que se deveria, primeiro, fazer modificações como esta: “comissão”, por exemplo, por “comistão”, correção necessária. Outra que se fez, mas, a meu ver, se fez mal, foi aquela das associações – quando se deu um grande quórum foi para a destituição de membros de diretoria e alteração dos estatutos. Mesmo assim ficou um quórum imenso e se dizia: Uma associação com vinte mil associados, para reunir um terço disso, não reúne nunca. Seria necessário um espaço considerável. Em São Paulo, o Morumbi; no Rio de Janeiro, o Maracanã. Fez-se algo e ficou pior. Veio uma modificação que, embora considerando pessoas jurídicas, tornou as associações religiosas e os partidos políticos pessoas jurídicas, que não são nem associação, nem sociedade, nem fundação. Então,

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ficaram praticamente no ar. E ainda se dizia: nada das associações se aplica a essas entidades, que, evidentemente, são associações, porque uma entidade religiosa que não tenha nenhum fim lucrativo, é associação para o Código Civil, como também é o caso dos partidos políticos, que não têm interesse, embora já a Constituição dissesse que eles deveriam ser disciplinados por legislação específica, o que foi repelido. É necessária uma lei específica, mas uma lei que pelo menos admita, no interior de um sistema, a estrutura existente dentro do Direito, ou então a descoberta de uma quarta hipótese, além das associações, sociedades e fundações. Hoje tendemos a seguir (e considero perigosíssimo) o que, na Itália, é extremamente valorizado por Perlingieri – a constitucionalização do Direito Civil. Não considero que o Direito Civil esteja constitucionalizado. O Direito Constitucional não constitucionaliza, senão ele constitucionalizou tudo, porque Processo, Direito Tributário, Direito Comercial, está tudo ali inserido. Encontramos princípio para tudo que diga respeito a essas áreas. O que entendo é isto: ele disciplina valores, que se aplicam a diferentes ramos do Direito, e se aplicam hierarquicamente, porque há muita coisa na Constituição brasileira que não é matéria de Constituição, como a impossibilidade de acionar a Justiça Comum sem antes esgotar a jurisdição desportiva. Evidentemente, jamais alguém sustentaria que isso é matéria de Constituição. E temos inúmeras outras. Há não muito tempo, li um artigo que dizia o seguinte: “É um absurdo! O Código Civil, em matéria de tutela, desrespeita a dignidade humana. Por quê? Porque ele só trata dos bens, em matéria de ausência, do ausente.” Fiquei pensando: mas ele tem de tratar do ausente? Porque o ausente, ou não se encontra no lugar, e se encontra em outro, e aí ele é capaz, plenamente capaz, e não é nem relativamente incapaz; ou ele morreu, e, conseqüentemente, não precisa mais ser tutelado como pessoa viva. Vejam que se considerava um absurdo e feria o princípio da dignidade humana que não se tivesse tratado da proteção do ausente. Isso é um problema delicado, porque, hoje, no Brasil, toda vez que fixamos um princípio, a prática, em geral, faz com que o princípio se converta no seu antípoda. Atualmente, a Constituição diz haver presunção de inocência. Nunca houve tanta presunção de corrupção como atualmente. Há presunção de constitucionalidade das leis infraconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal tem mais de três mil ações diretas de inconstitucionalidade. Se, hoje, se promulga uma lei infraconstitucional, amanhã já se invocam vários artigos da Constituição só para dizer que aquela lei é inconstitucional. Por isso temos um Supremo Tribunal Federal que possui mais ações diretas de inconstitucionalidade que todas as cortes constitucionais do mundo reunidas, que não chegam, talvez, a 20% daquelas existentes no Supremo Tribunal Federal.

Conferência de Encerramento 29 3 Conferência de Encerramento .

334 do Código Civil português de 1966. o Código Civil português de 1966 era. o CC/02 insere-o na disciplina dos atos ilícitos1.. também quase literalmente. Mas recorde-se que. Mas talvez a diferença mais impressionante esteja. a boa-fé e os bons costumes (. Também a seção em que se situam difere. salvo erro. Deste modo. O Código Civil português regulao a propósito do exercício dos direitos.. por seu turno. na própria qualificação como “abuso do direito”. não podemos deixar de anotá-las.. 187 do CC/02 parece assim solidamente ancorado. porque no final podem pesar muito. 334 do Código Civil português. afinal. 187 corresponde quase ipsis verbis ao art. feita no Brasil por todos os intérpretes. O art. Luiz Roldão de Freitas Gomes.). o CC/02 como ilícito. ∗ Escrito destinado aos Estudos em Memória do Des. Mas o Código Civil grego qualifica este como proibido.. é assim meramente doutrinária. a exemplo de orientações estrangeiras. ao tempo da elaboração do Anteprojeto do atual Código Civil brasileiro. 334 do Código Civil português deriva. Passaria agora a ter assento legal. o Código Civil português como ilegítimo. a matéria não é rotulada por lei como abuso do direito. há também diferenças sutis. 281 do Código Civil grego. A qualificação como abuso do direito. Nos três se refere o preceito ao exercício. Como não há jurista sem interpretação.).Conferência de Encerramento 31 A DESCONSTRUÇÃO DO ABUSO DO DIREITO∗ JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO Advogado e Professor de Direito Civil da Faculdade de Lisboa 1 A QUESTÃO O art. O art. A própria lei acusa uma derivação patente de precedentes estrangeiros. e o art. 187 do Código Civil de 2002 (daqui por diante CC/02) teria consagrado a figura do abuso do direito. Nos três textos se prevê que o titular exceda manifestamente os limites (. Nos três se especifica o fim econômico ou social. em confronto com o Direito anterior. Veremos a seguir quais as diferenças. Mas o CC/02 não tem epígrafes. É verdade que os três códigos referem a figura ao exercício. Este constitui a epígrafe do art. A categoria era já utilizada pelos intérpretes. o jurista tem uma liberdade acrescida de a acatar ou não. do art. Seria uma das manifestações da orientação mais substancialista adotada pelo novo Código. Todavia. o mais recente código civil existente. .

porque esse era o conteúdo do seu direito. teremos então de perguntar: e há uma categoria de abuso do direito. E o que não está é. 1. Os autores desses atos escudavam-se por isso na alegação de exercício do direito.32 III Jornada de Direito Civil É isso. justamente. o que está no art. Certa parte da doutrina engendra então a contra-argumentação: o direito permitia o uso. O limite seria funcional. A questão centrou-se no exercício da propriedade. XIX. O abuso já não seria coberto pela atribuição do direito. os atos emulativos surgem previstos noutro lugar do CC/02: o art. de início. logo a uma primeira vista. Curiosamente. Às objecções. Queremos apenas exprimir que nos propomos empreender uma análise crítica da categoria (que poderá ser até uma categoria aparente) para sondar seus pressupostos e sua solidez. A eles foram assimilados também os atos chicaneiros. É diante desse panorama que nos propomos proceder a uma desconstrução do abuso do direito. o proprietário limitava-se a observar que poderia fazer in suo tudo o que a lei não proibisse. A estes se assimilaram os atos chicaneiros. .228 § 2º. Mas há que contar também com o que não está. 187 do CC/02. que não eram objeto de previsão específica do Code Civil. O proprietário poderia exercer o seu direito com o fim de causar prejuízos ao proprietário vizinho. O individualismo e o positivismo reinantes não encontravam possibilidade de estabelecer uma proibição que não constava da lei. Era o caso da ereção de grandes espigões no prédio para furar os dirigíveis que operavam em propriedade contígua. XX. princípios do séc. no domínio do Direito das Coisas2. Apressamo-nos a esclarecer que não está aqui subjacente nenhum apelo a uma posição filosófica. 187 não fala nem em atos emulativos nem em atos chicaneiros. onde a sua sede? 2 OS ENTENDIMENTOS A doutrina do abuso do direito desenvolveu-se na França e na Bélgica em fins do séc. Constituirão essas figuras uma categoria própria. 187. O problema. Recorre a categorias diferentes. para permitir uma reação contra os atos emulativos. em absoluto? Se não reside no art. Haveria abuso se o direito fosse exercido para causar prejuízo a outrem. a que possamos designar abuso do direito? Se a resposta for negativa. mas não o abuso. contra os quais não se encontrava previsão específica nos códigos civis. Mas o art. Com isto se afirma a existência de um limite intrínseco dos direitos que não precisaria de constar da lei. o núcleo histórico do abuso do direito. O abuso do direito surgiu como resposta doutrinária aos atos emulativos. consiste em depararmos com três figuras muito diversas entre si.

na fraude à lei. pois. Se considerarmos que os direitos podem estar sujeitos a limites funcionais. Curiosamente. que não precisariam de ser expressos na lei3. É uma colocação estritamente subjetiva. significaria que esse fim ou função seria postergado. podendo ser atribuídos para certas funções. de caráter funcional. Reduzir tudo a um vício subjetivo. o abuso significará que o direito é exercido num sentido que já não é coberto pela sua função. Esta dirá se as situações em causa estão ou não abrangidas no conteúdo do direito. muito na linha. exercício do direito ou não. de maneira que o exercício já não seria coberto pelo direito. A doutrina teve acolhimento favorável. O termo “abuso” suscita uma certa idéia de reprovabilidade. Por racionalizações sucessivas se concluirá se há. Estes seriam também caracterizados por fins ou funções intrínsecas. A doutrina alemã é ainda hoje pouco propensa a considerações funcionais. fruto da evolução autônoma que se processou nesse país. consistente no fim de causar prejuízo a outrem. da existência de limites intrínsecos dos direitos. porém. quer da fundamentação do Direito no séc. Questões que em outras latitudes são resolvidas à luz da função. Ficou célebre a síntese de Planiol: se há direito. e ainda por cima um fim exclusivo.Conferência de Encerramento 33 Surgia assim a contraposição a uma afirmação do direito absoluto de propriedade. na Alemanha e em países limítrofes de língua alemã são consideradas como meras questões de interpretação. tão cara à Revolução Francesa. Mas traduzia ainda o pressuposto do caráter absoluto do direito. O § 226 contempla o Rechtsmissbrauch. em geral. que é traduzido como o “exercício inadmissível de situações jurídicas” − o exercício dum direito é inadmissível se unicamente tiver por fim causar dano a outrem. pareceria insuficiente. Portanto. ou do confronto com os legais. a doutrina alemã não vai pelo caminho do julgamento dos fins ou objetivos prosseguidos. XIX. nomeadamente em 4 Portugal e no Brasil5. muito além da previsão subjetivista do § 226 do BGB. Falando-se em abuso. antes de mais nada se haveria de fixar os limites teleológicos dos direitos. Só conseqüentemente seria possível valorar os casos concretos para concluir se esses fins ou funções teriam sido inobservados. Pergunta antes se a situação que se questiona está compreendida . não há abuso. Essa orientação manifesta-se em vários campos. pois basta o esclarecimento de que há limites implícitos nos direitos. é essa linha subjetiva que aparece consagrada no BGB alemão. Assim sendo. no caso. mas nunca foi objeto de uma análise inteiramente satisfatória. O abuso do direito expandiu-se por vários países. Mas não é essencial a consideração ética. é um fim. mas teve também seus detratores. quer do espírito alemão. O que é decisivo. nem mesmo pela valoração de uma finalidade objetiva de afastar a aplicação de determinada norma.

c) racional-descritiva. não desce ao caso concreto. apenas na abstração normativa. devendo-se por isso determinar as funções implicadas e valorar à sua luz as situações concretas. Logo. b) subjetiva. Mas isso leva a interpretação a um pormenor que não é real. aplicando às circunstâncias concretas essas orientações7. Sobretudo. no que respeita justamente à passagem ao caso concreto. extraída a norma. dir-se-á que há abuso do direito. interpretação e aplicação. por interpretação. que se centrará no julgamento das finalidades (exclusivas?) do agente. pretende chegar pela interpretação a circunscrever o que é ou não abrangido por uma norma. 3 LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS Posta a questão nestes termos. que é necessariamente geral. em abstrato: é dado pelas orientações ínsitas na norma apurada. embora defendida até por autores que partem de pontos de vista diversos6. Deixa um espaço por preencher. iluminando as circunstâncias do caso pelas orientações que a interpretação revelou. há ainda que proceder à aplicação. Não se trata propriamente da eqüidade. porque o critério não é a justiça. Todo o Direito é necessariamente finalista. O abuso do direito não se detecta. A interpretação. em que se procurará determinar se um tipo de exercício satisfaz ou não a função de um direito. Se a resposta for negativa. . A interpretação pára na determinação da norma. que pretenderá limitar-se à demarcação. supomos que só a orientação funcional merece acolhimento. dada a generalidade da norma. pois. mesmo considerando as funções que esta incorpora. Diremos assim que a problemática do abuso do direito nos coloca perante orientações alternativas: a) funcional. do conteúdo dos direitos. São elas que permitem apreciar o caso. Interpretada a fonte. Assim.34 III Jornada de Direito Civil ou não no âmbito de proteção daquela norma. Para isso se terá de admitir que a factispécie contém em si a “máxima de decisão” de todos os casos concretos que possam surgir. é a aplicação que permite apurar se as finalidades ou funções da lei toleram ou não aquele tipo de conduta. mas exige uma valoração posterior à luz daquelas orientações. pretender que tudo se resolva por interpretação é incorrer em ficção. Dessa forma. deverá ser necessariamente completada por outra operação. É a aplicação que o realiza. É injustificada a confusão das duas operações. As duas últimas encontram-se simultaneamente na ordem jurídica alemã. mas como duas linhas de orientação independentes.

A lei tem sobretudo em vista a desproporção ou desequilíbrio que certas cláusulas criam nas posições das partes. Há. Seria um abuso da autonomia privada8. cuja distinção da própria categoria da capacidade é difícil. Repare-se que deste modo o abuso poderia referir-se às próprias preliminares do contrato. é sujeita a princípios diferentes. que acabam por englobar figuras heterogêneas. o exame da matéria mostra-nos que o que está antes em causa é uma apreciação do conteúdo de certas cláusulas. O abuso poderá ser referido a qualquer situação jurídica? Desde logo: podese invocar o abuso do direito na celebração de um contrato para efeitos da rejeição de cláusulas neste compreendidas? Dir-se-ia ter havido um abuso da faculdade ou poder de contratar. Prosseguindo na demarcação das fronteiras. Não cremos que esse caminho seja conveniente. A qualificação das cláusulas como abusivas acorda a suspeita do relacionamento com o abuso do direito: da mesma forma se cria uma idéia de reprovabilidade.Conferência de Encerramento 35 Exploremos então esse ponto de partida. Em si. Está pois em causa a faculdade de contratar que. mas ainda pessoas que estiverem em condições semelhantes às dos consumidores. refere-se à formação do contrato. A matéria foi considerada como representativa de abuso do direito9. como contrapartida da excessiva extensão. começando por demarcar o âmbito do assim caracterizado “abuso do direito”. Mas. na seqüência da disciplina que lhe foi dada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. enquanto tem por objeto cláusulas. há que perguntar como se relaciona a categoria com a das cláusulas abusivas. . Perdem compreensão. o preceituado tem um âmbito de aplicação mais vasto. deve-se rejeitar. Note-se porém que. no exercício da autonomia privada. assim. A ser assim. e não ao exercício dos direitos. como a faculdade de contratar. na realidade. apesar de ter naquele Código a sua sede. 29 do CDC permite abranger na defesa contra semelhantes cláusulas não apenas consumidores. que não se confundem com os que foram desenvolvidos a propósito do exercício dos direitos subjetivos. por resultar de um abuso do poder de contratar. o próprio ato inválido deveria ser considerado abusivo. É matéria que ganhou atualmente grande relevância. mas não poderes genéricos. Poderá abranger situações jurídicas equivalentes. Estas reclamam modos específicos de reação. como acabamos de ver. O recurso a categorias vastíssimas. e não o julgamento de uma ação. O abuso nasceu a propósito da problemática específica do direito subjetivo. porque o art. todo o interesse em manter a matéria afastada do nosso tema. Não é porém esse o nosso parecer.

Como dissemos. omite justamente a referência ao núcleo histórico da figura do abuso do direito: os atos emulativos. que todo o exercício jurídico pudesse ser objeto de um controle social exaustivo. ainda que o recurso a juízo fosse deixado na disponibilidade dos interessados. Há aspectos comuns: 1) Regula o exercício dos direitos – assim acontece também nos Códigos grego e português. aos bons costumes e ao fim econômico ou social dos direitos. e mesmo socialmente insuportável. Esta é também pacificamente acolhida pelos praxistas. e só por emulação10. Só os casos de exercício manifestamente excessivo. no tronco comum dos Direitos português e brasileiro atuais. Criaria uma litigiosidade sem fim. e por isso essa diferença do CC português deve ser relativizada. para no final qualificar a situação realmente como abuso do . 1228. 187. vejamos se o seu conteúdo é susceptível de unificação substancial.. Assim. 187. Mas. o dispositivo prevê três categorias muito diferentes: os atos contrários à boa-fé. pelos bons costumes ou pelo fim econômico ou social. Dessa forma. § 2. donde resulta a proibição da chicana. para verificar se haveria nele abuso ou não. poderão ser atingidos.º. a que se assimilam os atos chicaneiros.. Mas também não pode deixar de implicar que o intérprete fica mais solto. O defeito ou vício da conduta verifica-se quando ocorre o exercício de um direito. Coelho da Rocha já exclui os atos que causem prejuízo a outrem sem nenhum interesse. 187. regressemos ao art. Já no Direito romano se encontram previsões que antecipam a condenação dos atos emulativos. 2) Supõe um excesso manifesto – é também uma característica comum às três leis e às três categorias de casos mencionados: o exercício em causa deve exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé. e não no art. E todos repetem o tradicional brocardo: Qui petit quod redditurus est (. A estranheza ainda cresce quando verificamos que os atos emulativos não deixam de estar previstos: mas estão no art. A lei brasileira não menciona a figura do abuso do direito. 187 do CC/02. Seria muito inconveniente. Limitando-nos agora ao art. É bom que assim aconteça. não podemos deixar de indagar por que falta justamente isso na previsão do art. À primeira vista surge a omissão da qualificação “abuso do direito”. como dissemos.). Mas há também elementos que põem em causa a unificação como categoria unitária do abuso do direito. como afirmamos também. por abusivo. É verdade que o CC/02 não tem epígrafes.36 III Jornada de Direito Civil 4 A BUSCA DE UM NÚCLEO COMUM Desembaraçado o campo. (Quem pede o que terá que restituir).

O recurso a este está dentro dos limites da autonomia privada. desde já se há de observar que a disfunção não é necessariamente repelida pela ordem jurídica. O que dizemos ilustra-se flagrantemente com a figura do negócio indireto. e se o não for. mas nem todo exercício inadmissível deve ser qualificado como abuso do direito. Por muitas razões o Direito pode rejeitar tipos de exercício. 187 ser unificadas por referência a um exercício inadmissível de situações jurídicas? É uma categoria utilizada com freqüência. O negócio indireto não é proibido11. Tal como as partes podem criar negócios atípicos.Conferência de Encerramento 37 direito ou não. pode a disfuncionalização ser deixada à autonomia privada. 187 é ou não referível a essa figura. ao que pensamos. qualificaram a matéria como abuso do direito. na origem histórica recente da figura tiveram-se em vista situações de exercício disfuncional. Os intérpretes não aproveitaram essa liberdade. o que pensar do instituto tradicional do abuso do direito. O que importa é distinguir os tipos em que a finalidade legal se impõe às partes e aqueles em que é deixada à autonomia privada. Vejamos então se o art. Um exercício rejeitado pelo Direito é um exercício inadmissível. sem discutir a categoria. pois ficamos sem saber por que é inadmissível esse exercício. sem que por isso se deva caracterizar todo exercício ilícito ou a lesão como abuso do direito. também os casos de abuso do direito não podem ser definidos como casos de exercício disfuncional de situações jurídicas. Cremos porém que a qualificação é pouco explicativa – ou talvez nada explicativa. poderemos dizer que há um exercício disfuncional? De fato. Falta a caracterização material que estará na origem dessa inadmissibilidade. 2) Exercício disfuncional Uma vez que vai contra a função. Fala-se em negócio indireto quando um negócio é utilizado para um fim que não é o seu típico. assim podem nesses termos recorrer a negócios indiretos. Porém. . no seguimento da previsão do BGB. Um exercício ilícito ou a lesão são exercícios rejeitados. Por isso. Unanimemente. 1) Exercício inadmissível Poderão as modalidades de exercício irregular compreendidas no art.

se é tudo. uma vez que a boa-fé cobre quase integralmente todo o domínio das ações e das situações jurídicas. Revela-se assim já uma disparidade. Aliás. Os alemães não consideram ilícito o ato contra os bons costumes.. 187 não se pode dizer que é sempre a funcionalidade que é salvaguardada. e não de exigências de realização de funções. O grande inconveniente da boa-fé. que aqui nos interessa em particular.212. O CC/02 traz um progresso assinalável nesse campo.” (art. Mas que dizer das outras situações? Afirmando-nos bem. perde compreensão. o venire contra factum proprium. na valoração das cláusulas contratuais. entre dois tipos de situações contempladas no art. traduz-se em regras de conduta. por exemplo). ou de funcionalidade. Os bons costumes nada têm a ver com considerações funcionais. distinguindo figuras que concretizem o critério geral. ou de algo muito próximo a ela – a finalidade. porque distinguem o ato contrário à lei ou ilícito do ato contra os bons costumes12. Se os atos contra os bons costumes são vedados. valorativamente.38 III Jornada de Direito Civil 3) Estará em causa a funcionalidade? Assim acontece efetivamente quando se prevê o fim econômico ou social do direito. não por ter algo a ver com a função. Há que partir da grande distinção da boa-fé em subjetiva e objetiva. Traçam-se deste modo padrões de correção no comportamento. como se comportaria naquela situação um sujeito de boa-fé. que permitem a valoração de casos concretos. Trata-se. Assim. ou comportamento . Passa a ser um rótulo com pouca explicatividade. verificamos que no art. tal como tem sido desenvolvida. Se se aplica a todos os setores do Direito e em todas as circunstâncias. Por isso dizemos que a boa-fé. 5 O EXERCÍCIO CONTRÁRIO À BOA-FÉ E que dizer da inclusão da boa-fé no art. então. e profunda. Contra essa excessiva diluição há que reagir. os bons costumes não representam algo que só respeite ao exercício. A boa-fé objetiva. De todo modo. Manifestam-se em geral no direito. 187. isso resulta de considerações de outra ordem. 187? A boa-fé é um grande princípio valorativo do Direito. por exemplo. Pergunta-se. é o oposto de sua virtude: a excessiva extensão. Exprime-a o Código através de expressões como “sabendo que. o exercício contra os bons costumes é rejeitado. 1.. mas por causa do seu conteúdo. passa a não ser nada. de origem ética. A subjetiva está ligada a uma posição do espírito do agente.

permite detectar e conseqüentemente concretizar uma manifestação da boa-fé. com a onerosidade excessiva por alteração das circunstâncias. afinal. Suponhamos agora que Paulo aproveita para se desfazer de produtos químicos que tornam estéril a terra de Quirino por onde passam. Não está necessariamente em causa um exercício disfuncional. é essa a preocupação que funda o abuso do direito. pois o que é decisivo é a desproporção ou desequilíbrio das situações que fere a justiça contratual13. o exercício é ilícito. mas num conteúdo do exercício que vai contra um princípio geral do Direito. Em conclusão: verificamos que todas as categorias previstas no art. reconduz a uma exigência contrária à boa-fé. Mas o ato é ilícito. Aquilo que se disciplina é algo que respeita quase sempre ao conteúdo e não à função. por uma importação menos feliz que tem por origem a posição da jurisprudência alemã. na base do recurso à boa-fé. que o exercício seja desviado para funções espúrias. porque o exercício dos direitos se deve pautar pela boa-fé. Dito isto. e não forçosamente o desvio de uma função. com uma situação semelhante à que encontramos a propósito dos bons costumes. 178 também recorre à boa-fé. Assim procedendo. O excessivo recurso à figura. como vimos. . Mas a imposição da boa-fé no exercício de direitos não pode ser reconduzida a uma rejeição da disfuncionalização. Uma vez que não se baseia na disfuncionalidade. É o que se passa. porque é contrário à boa-fé realizar um escoamento de maneira que destrói a terra para a qual é dirigido. muito menos evitar sempre. Igualmente importante é afastar o recurso à boa-fé em zonas em que tal não se justifica. Com isso deparamos. que o art. Ora. A exigência é irrelevante. O que está em jogo é uma apreciação substancialmente dirigida ao conteúdo das condutas. Pretende-se que o exercício seja correto e não evitar. retomemos o tema do abuso do direito. Imaginemos que Paulo tem o direito de fazer escoar pelo prédio de Quirino águas que tem em excesso no seu prédio. como veremos. para abranger matérias em que faltava apoio legal. Dá-se assim maior precisão e segurança a uma típica incidência desta categoria. com o clássico abuso do direito. levou a aplicações indevidas.Conferência de Encerramento 39 contraditório. nada adianta afirmar que Paulo agiu disfuncionalmente: ele está prosseguindo um interesse próprio. em que a conseqüência da ilicitude é bastante mais duvidosa. O art. a nosso ver. 187 não se confundem. Mas com isso também se afasta da figura do abuso do direito. e é de aplaudir que o faça. 478 do CC/02. Talvez por isso se explique que a lei brasileira tenha qualificado aqueles atos como ilícitos. meramente nominalísticas e carecidas de apoio substantivo.

temos um entendimento objetivo da ilicitude. afrontar preceitos ecológicos . Para que a conduta seja atingida por aquela previsão não há que discutir: se o sujeito se apercebeu de que contrariava os bons costumes. Podemos encontrar ainda uma terceira razão para o legislador ter juntado três figuras díspares. o art. diz o art. parece. no sentido de não depender do estado de espírito do agente. 187 pode ser descrito como o preceito que prevê a irregularidade no exercício dos direitos? Também assim não se resolve. como contrariedade a preceito jurídico. Em sentido lato. Pelo menos exige dolo ou negligência. Não pergunta se o exercício se fez com base em dolo ou negligência.14. nos casos normais16. indispensável para a caracterização da irregularidade.. c) ao fim econômico ou social do direito. 187 Que pensar então do próprio art. Diríamos ser um ilícito subjetivo. se pretendia ou não violar a função econômica ou social. Será isto um elemento de unificação bastante? O art. 186. 187? Ele engloba três figuras distintas entre si. Em todos os casos. como padecem de uma irregularidade objetiva. Em sentido restrito. Em todos os casos. 187 emana desse conceito amplo e objetivo de ilicitude. b) aos bons costumes. a figura contemplada no art.. o que se poderá retirar desse acentuar da ilicitude? De ilícito pode-se falar: a) em sentido restrito. Não só representam sempre irregularidades no exercício do direito. enquanto contempla a contrariedade: a) à boa-fé. 18715. Temos assim três figuras distintas e não reconduzíveis a uma categoria comum.40 III Jornada de Direito Civil 6 SOBRE UM EVENTUAL CARÁTER UNITÁRIO DAS FIGURAS CONTEMPLADAS NO ART. a ilicitude proclamada não depende da qualificação da vontade ou do estado de espírito do agente. Encontramos assim mais um tênue laço entre as figuras contempladas. porém. além das contempladas. b) em sentido lato. . temos. Intervém sempre um traço valorativo. Por que as juntou então o Código? É também ilícito. ou não. Tais figuras só apresentam um laço entre elas: todas consistem em irregularidades no exercício de um direito. mas independentemente do estado de espírito do agente. encontramos o elemento comum de não bastar a mera descrição de uma conduta para caracterizar o ilícito. se julgava ou não atuar corretamente. Ora. Sabendo embora que há muitas outras formas de exercício ilícito. porque muitas outras irregularidades no exercício há. Basta pensar em todas as modalidades de exercício proibido: plantar maconha.

em termos de regime? Chamamos já a atenção para a diversidade de qualificações. o exercício pode ser proibido: pode ser utilizada a ação inibitória. por exemplo) seria ilegal17. Não está ligado diretamente ao dano. Expressamente. 186. Há uma cláusula geral valorativa. e só ela nos pode dar a resposta quanto à ilicitude. 187 só contém a qualificação das condutas como ilícitas. Representam sempre causas valorativas de atuações objetivamente ilícitas no exercício dos direitos. Encontramos pois alguns aspectos de regime que podem ser considerados comuns. não consistindo apenas na responsabilidade civil que estaria ligada à afirmação da ilicitude. A conseqüência comum desses modos de exercício seria assim a irregularidade. se acrescerem os elementos normais do dolo ou negligência. Não esclarece praticamente nada. Sendo irregular. o art. as cláusulas que estipulam condutas desse tipo devem ser consideradas inválidas. nelas incluída a responsabilidade civil. Bastará ele para permitir unificar as várias figuras num instituto próprio? Isso só seria possível se lográssemos encontrar um regime comum. a reconstituição natural e outras conseqüências ainda. É um parentesco frágil. a nosso ver. pois a ilicitude em sentido amplo não basta para impor como conseqüência necessária a responsabilidade civil. Temos com isto apurada uma conexão das figuras em causa. Como tal. que as conseqüências do exercício abusivo podem ser muito variadas. pois de outro modo a unificação seria meramente nominal. O Código Civil grego declara proibido. Mas bastará isto para que se possa falar de um instituto unitário? . nos três códigos que albergam regra semelhante. Mas é um ilícito objetivo.Conferência de Encerramento 41 Saber se há ou não ofensa aos bons costumes ou violação da boa-fé só se pode apurar mediante uma valoração das condutas em causa. Por outro lado. Um efeito condicionado a um exercício dessa ordem (contra os bons costumes. Mesmo a contrariedade ao fim econômico ou social do Direito não se basta com a materialidade de uma conduta. de que resultará poder-se concluir se o fim ou função do direito em causa foi postergado. Que significado poderemos retirar dela. O Código Civil português qualifica como ilegítimo. O CC/02 qualifica como ilícito. não se afasta da posição do Código Civil português. Pode fundar tão-só a pretensão de cessação da conduta. não obstante a sua diversidade. exige ainda que sobre ela se faça a valoração. ao contrário do que se passa no art. Ter-se-á tido em vista. Supomos que a motivação tenha sido essencialmente negativa: quis-se fugir à qualificação como ilícito. Não é um termo técnico.

o Supremo permite-se deitar abaixo qualquer decisão contrária das instâncias que não lhe agrade. mesmo que as partes os não invoquem 18. como a unificação seria até nociva. o que não pode é exercê-lo assim. Perguntamos com isto se. o juiz poderá por sua iniciativa suscitar a questão da aplicação do art. Vamos dar algumas pistas de sustentação dessa tese examinando duas áreas em que se poderia supor a existência de um regime comum. não se ultrapassa o ônus da prova. o Supremo decidiu pelo abuso de direito um caso de dispensa realizada durante o período experimental. Assim. mas levou-a a um extremo: o abuso do direito seria um caso de falta de direito. Em semelhante hipótese. porque não tinha havido sequer exercício efetivo. e proceder à sua crítica: a oficiosidade e a responsabilidade civil. Limito-me. Mas a verdade é que desse modo não se apresenta nenhum critério ou fundamento da posição assumida. uma vez que ocorrera em tempo de férias. Não há nenhum instituto unitário cuja base seja o art. invocando o caráter oficioso da apreciação do abuso do direito. 187. basta-lhe afirmar que o recorrido pratica um abuso do direito. por falta de parâmetros seguros. Atingiria o que choca clamorosamente o sentido de Justiça. uma vez que o próprio conteúdo do caso mostrava que a decisão era inadmissível. Não só não há base para se admitir um regime comum. num acórdão de 25 de junho de 1986. Vaz Serra defendeu categoricamente que é função do tribunal determinar os limites internos dum direito. . e é muito real o risco de. porque parece importante. mas que isso não teria sido alegado pelas partes. salvo fundada numa prestação insatisfatória do trabalhador20. cair-se numa jurisprudência de sentimento. Não havia falar. perante um litígio que lhe seja colocado. Bastava a interpretação para levar a concluir que a lei não permitia dispensa no período experimental. Vaz Serra afirmara que o agente em abuso do direito atuaria como se não tivesse direito19. por ser a junção meramente casual. Comecemos pela oficiosidade. pois o agente tem um direito. Mesmo que a parte não tenha invocado o abuso do direito. 187 do CC/02. O Supremo Tribunal de Justiça português inspirou-se na idéia.42 III Jornada de Direito Civil 7 A OFICIOSIDADE NA APRECIAÇÃO A nossa resposta é negativa. É todavia com essa base que o Supremo Tribunal de Justiça se sente legitimado para controlar oficiosamente tudo. porém. não precisando retomar o debate jurídico realizado. Pressupõe-se que haveria no processo elementos que poderiam fundar a afirmação dum abuso do direito. a aduzir os termos em que a questão foi suscitada em Portugal. em abuso de direito. Não pretendo entrar num debate de Direito Processual. diante de previsão legal tão semelhante. mas haver-se-ia de perguntar se não seria ultrapassado o ônus da alegação. O que seria necessário justificar.

Conferência de Encerramento 43 Com esse entendimento. que qualifica como regras de ordem pública as referentes à função social da propriedade e do contrato. dentre as contidas no art. Mas o princípio básico. para se salvaguardar o interesse coletivo. Daqui resulta que a contrariedade do exercício à função social deve ser oficiosamente apreciada em juízo. CC/02. porque faz perder de vista a diversidade das situações. a) Exercício contra os bons costumes – viola regras que devem ser consideradas de ordem pública em geral. A unificação das várias figuras num instituto único revela-se assim perniciosa. A contrariedade a estas regras deve ser oficiosamente controlada. mas dele retira-se facilmente a extensão da qualificação da ordem pública também para o próprio exercício. seria oficiosamente pesquisada. haverá que pesquisar. independentemente de alegação das partes? São as normas injuntivas imperativas e as que se possam qualificar como de ordem pública. Quanto a outros atos que possam estar compreendidos na categoria “fim econômico ou social”. tem-se de distinguir os casos em que o tribunal pode intervir oficiosamente e aqueles em que está sujeito às alegações das partes. O princípio será o de suscitarem apreciação oficiosa. o Supremo afasta na prática o princípio dispositivo. quando for do seu interesse. querendo. por incidência de outras considerações. se não mesmo universal. é o de que cabe às partes. b) Exercício contrário à boa-fé – a boa-fé objetiva exprime-se por regras de condutas. Passamos assim a verificar que atitude o tribunal deve adotar perante cada categoria de situações. Dada a desmesurada extensão da boa-fé. Seria porém necessária uma distinção das vastas categorias de atos . Essas regras de conduta regulam as posições dos particulares: cabe a estes fazê-las valer. não podemos excluir de saída que em situações de extrema gravidade a contrariedade possa ser oficiosamente controlada. 2. mesmo as normas simplesmente injuntivas21. mas não está excluído que em certas categorias esse fim não tenha tal relevância que imponha a apreciação oficiosa. que o Supremo invoca.035. não tendo havido oposição da parte. c) Exercício contrário ao fim econômico ou social – essa categoria envolve uma boa dose de ambigüidade. Temos porém um apoio no art. Todas as outras dependem de alegação. 187. O preceito é relativo às convenções. parágrafo único. o tribunal pesquise oficiosamente o fundamento da pretensão. defender-se. Antes. Não há nenhum fundamento que permita em geral que. Nem a falta absoluta de direito. O que se impõe então por si ao tribunal.

187 do CC/02. e não faz incorrer por si na responsabilidade sem ilícito. por ato ilícito. deixou de atender à índole própria de cada situação contemplada. risco para outrem. no parágrafo único. Porém. 927. 187 não determina a sujeição à responsabilidade. parágrafo único. A sujeição ao dever de reparar danos resultaria assim universalmente de todo ato abusivo causador de danos. 187 para efeitos da responsabilidade civil. Mas então haverá que perguntar se não é possível haver um ato abusivo de que não resultem danos. O que significa que. não terá automaticamente essa conseqüência. Pode também ser praticada sem dolo ou negligência. por natureza. que delimita as hipóteses em que há dever de reparar o dano. para permitir uma conclusão neste domínio22. por sua natureza. fica obrigado a repará-lo. . independentemente de culpa. 186 e 187. a responsabilidade só poderá relevar nos casos especificados no art. pareceria levar à conseqüência que de todo abuso do direito resultaria a obrigação de indenizar. quando se fala no proêmio em ato ilícito. 927 § único. 927. o art. Se não houver culpa. desde que ocorresse dano. a responsabilidade civil não ocorre. Esses casos são: 1) Os especificados em lei – mas o art. Se não houver culpa. 187: nada permite afirmar que os exercícios previstos impliquem. aí atende-se apenas ao art. 8 A RESPONSABILIDADE CIVIL O outro grande banco de ensaios situa-se no domínio da responsabilidade civil. que só poderia resultar de uma investigação específica. Isso é possível? Sem dúvida. que são justamente os de responsabilidade sem culpa. 2) Os que implicarem. Mas é o próprio art. causar dano a outrem. O art. Com efeito. Temos então outra conseqüência negativa da amálgama constante do art. ou em que se não aplique o art. É certo que o art. Mesmo no que respeita ao dever de reparar os danos. tem-se em vista o ato para o qual o agente concorreu com culpa. A violação da função social de um bem. 187. por exemplo. logo. 927 dispõe: quem. ao qualificar como ilícitos os exercícios que caracteriza.44 III Jornada de Direito Civil implicados. pode não provocar danos a terceiro. 927 refere especificamente os arts. risco aos direitos de outrem – não é o caso do art. ou em que não haja “culpa” do agente.

as defesas contra os atos contrários aos bons costumes e assim por diante. dos bons costumes ou do fim social ou econômico dos direitos exercidos. Limitamo-nos a referir adiante alguns aspectos parcelares. se não couber dever de indenizar danos? Não é assim. a que não corresponde um instituto jurídico caracterizado. mas pela análise tópica das conseqüências que podem resultar da violação da boa-fé. repudiada a falaciosa unificação das três figuras. Mas além destas três causas de irregularidade muitas outras há. 9 A REJEIÇÃO DE UM UNITÁRIO “ABUSO DO DIREITO” Cabe agora expor o que resulta da pesquisa realizada. Isto significa que. 187 nenhuma conseqüência resulta. cria uma categoria meramente semântica. além do núcleo clássico dos atos emulativos (e chicaneiros). afinal. O ato tem por si conseqüências desde logo porque permite que seja imposta a cessação desse ato. mas três pesquisas diferentes e afinal dissociadas entre si. Suponhamos um ato contrário à função social que não seja caracterizado por dolo ou negligência. como sejam. por exemplo). Temos de nos resignar a admitir que não há um instituto unitário do abuso do direito. para verificar qual a disciplina que lhe corresponde. a invalidade de cláusulas abusivas. analisar separadamente cada categoria por si. Significa tão-somente que há uma irregularidade (porque se afrontam os bons costumes. não diz nada. porque esconde a especificidade de cada situação implicada.Conferência de Encerramento 45 Teremos então de nos resignar a concluir que do preenchimento da factispécie do art. Há três institutos independentes. É tarefa que deixamos assinalada mas seria deslocada aqui. Daqui concluiríamos que a expansão da figura. mas cada um está subordinado a princípios e regime próprios. Abuso. porque nos levaria a empreender. não pelo desenvolvimento abstrato da categoria da ilicitude. o caminho que se abre é. . aqui como noutros traços do regime jurídico. antes perturba. A análise terá de prosseguir. E da irregularidade ou desconformidade do ato com a ordem jurídica podem derivar múltiplas conseqüências. A qualificação do ato abusivo como ilícito não melhora. Nem sequer a etiqueta é boa. O ato é de todo modo irregular. Muitas outras são ainda possíveis consoante as circunstâncias. não se justifica. não uma pesquisa. O que acontece é que também por esse prisma a uniformização é nefasta. reunidos sob um preceito legal e uma etiqueta doutrinária apenas por representarem modos irregulares de exercício de direitos.

187. perante essa omissão? Poder-se-ia tentar enquadrá-los em princípios muito gerais da ordem jurídica. como toda orientação geral. Sem que isto signifique. Esse limite é de caráter funcional. uma minimização da categoria. uma vez que os atos emulativos e chicaneiros trazem a marca do eticamente reprovável. Aplica-se a todo o exercício de direitos. impõe padrões de correção que devem presidir o relacionamento das pessoas. Assim procede Castanheira Neves. uma vez que o abuso do direito tem sido referenciado às figuras contempladas no art. implica depois uma valoração em concreto. Este não menciona os atos emulativos e chicaneiros. acantonando-a a aspectos da moral sexual. A boa-fé diz respeito a conjunturas de relação. Sem negarmos essa fundamentação última. por exemplo. mas essa não encontraria guarida expressa no art. é a boa-fé objetiva. Poderia parecer que caberiam no domínio dos bons costumes. perante as circunstâncias do caso.46 III Jornada de Direito Civil 10 ATOS EMULATIVOS E CHICANEIROS Na análise anterior fomos surpreendidos pela circunstância de o domínio clássico do abuso do direito não ser afinal referido no art. Digamos que o limite representado por essas figuras é um limite geral. No caso do art. 187. por outro lado. 187. Em relação aos concretos direitos. parece-nos prioritário indicar se os atos emulativos e chicaneiros poderão ser afinal integrados em alguma das três espécies aí reunidas. essas regras de conduta referem-se ao exercício dos direitos. . Mas. Como proceder. consideramos que a certeza do direito impõe a mediação de categorias mais concretizadas. E. 187. a boa-fé no exercício que releva. 187. Traduz-se assim em regras de conduta. que encontra a resposta no próprio fundamento material-normativo constitutivo do direito23. Poder-se-ia falar antes de uma função pessoal. Tal caracterização leva-nos a aproximar da figura da boa-fé. o que se exclui não é descritivamente enunciável. Mas o âmbito atribuído a essa cláusula geral é no Brasil bem mais restrito que o que lhe cabe na Alemanha. Uma limitação referente a atos emulativos e chicaneiros não tem a ver com o fim econômico ou social. representa um limite intrínseco e não extrínseco: não resulta de um ajustamento com outras posições jurídicas. Como dissemos. para efeitos do art. Não basta a referência a uma reprovação ética para justificar a integração no exercício contra os bons costumes. nomeadamente com a função social dos direitos. É perante a configuração concreta da situação que se conclui se esse exercício é emulativo ou é chicaneiro. mas de um limite implícito em todo o exercício.

os exemplos que se apontam são de relações jurídicas: a relação predial de vizinhança para o ato emulativo. 1. mais vale referi-la às situações de Direito da Vizinhança. contempladas no art. Tenha ou não estado no espírito do legislador histórico. temos de nos resignar a decompô-lo em três situações diferentes que representam irregularidades no exercício dos direitos. 187 deva ser objeto de um juízo apenas negativo. 11 CONCLUSÃO Eis por que se justifica afirmar que o abuso do direito não é. A relação que se pressupõe entre os intervenientes é uma relação da vida. pelo contrário. que nem sequer usa a expressão “abuso do direito”. um instituto da lei brasileira. representa mais um avanço do movimento de eticização e substancialização do Direito. ao sabor da sua índole específica.24 É verdade que a lesão da boa-fé não tem como traço essencial a disfuncionalização..Conferência de Encerramento 47 Ora.. 187. Mas isso não significa que o art. nem sequer todas as formas de irregularidade no exercício estão compreendidas. É quanto basta para que essas figuras possam ficar igualmente compreendidas. mas este resultará da análise individualizada. a boa-fé tem amplitude suficiente para abranger sem distorção essas figuras também. Mas então falar de atos emulativos ou chicaneiros já diria tudo. apesar das aparências. a relação processual para o ato chicaneiro. em relação às figuras que estão na origem histórica do abuso do direito. num unitário abuso do direito só confunde. abre-se a porta a erros graves. Não lhes dá regime autônomo. . Não é o conteúdo do art. Não há base para a unificação num instituto próprio. se preenche pelo recurso à categoria valorativa ampla da boa-fé. Essa é a realidade. Em qualquer caso. Se quisermos continuar a recorrer à categoria doutrinária do abuso do direito. Nada se lucra em tomá-los como comuns. Falar. em que o novo Código se empenhou. Somos pois de parecer que a lacuna aparente do art. pois.228 § 2º. Mas vimos atrás25 que os atos contrários à boa-fé podem ser também atos disfuncionais. dessa categoria. que não terá de configurar necessariamente como relação jurídica. Uma vez depurado o seu objeto. 187. um ato emulativo (tal como um ato chicaneiro) vai contra a boa-fé. Bons costumes. 187 do novo Código Civil. No que respeita ao art. que dissemos ser indispensável. As figuras contempladas são muito diferentes e os regimes variam. boa-fé e fim econômico e social exprimem espíritos e funções muito diferentes.

Há assim base para que o art. que se há de fazer. 2 . de uma teoria geral da relevância da justiça do conteúdo das situações jurídicas como pressuposto do reconhecimento. Numa posição singular para a época.167 do Código Civil de Seabra. de validade e eficácia. pelo ordenamento jurídico. O Código Civil português menciona os limites impostos pela boa-fé. Todas as categorias aí contidas respeitam ao conteúdo dos atos de exercício. que impulsionou o escol intelectual francês a procurar caminhos autônomos em relação aos que se seguiam na Alemanha. O que se pretendia com o abuso do direito resultava assim de previsão específica de lei. e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. Manifestou-se em numerosos setores e nomeadamente originou o que podemos considerar a última escola jurídica francesa de repercussão internacional. seja uma pedra básica para a formulação. pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico. Aquele artigo atribuía ao proprietário a aplicação à conservação da sua existência e ao melhoramento da sua condição de tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu. o CC/02. Mais precisamente. representa outro pilar para o desbravar desse domínio. a boa-fé ou os bons costumes. 187 no domínio do exercício dos direitos. o pacta sunt servanda ou o mero apelo à autonomia da vontade perderam a sua suficiência. o fim econômico ou social. da função social à redução da cláusula penal. então vigente. O conteúdo das situações jurídicas volta a ganhar protagonismo para a apreciação da juridicidade.48 III Jornada de Direito Civil Junta-se a tantas outras cláusulas valorativas. a propriedade era definida como funcionalmente delimitada. que o dispensava. ou utilidade. posterior à conquista de Paris pelas tropas alemãs em 1870. REFERÊNCIAS 1 Como diferença menor temos a ordenação das categorias reclamadas. 4 Mas a aceitação em Portugal não teve em conta o art. e na necessária conexão em que se encontra com os atos emulativos e chicaneiros. Mas a referência à boa-fé permite ir ainda mais longe porque. 187. 3 Esta doutrina está ligada ao movimento de renovação cultural francesa. da onerosidade excessiva à lesão. Por efeito de todos esses institutos. Esse é o contributo do art. particularmente pela conexão em que se encontra com a condenação dos atos emulativos e chicaneiros. Por si. 2. impõe uma observância da justiça no conteúdo das situações criadas. representando uma regulação de relações humanas que se manifestam no exercício dos direitos. nas disposições preliminares sobre propriedade: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade.

Jones Figueiredo (Coords.. Flávio. Rio de Janeiro: Renovar. 2. mas por razões que nada têm a ver com a disfuncionalização. 2004.). 89-110 (n. Este não teria por objeto apenas direitos. 579. 81-103. v. 2004./jun. 2. 3). 229 e nt. n. 167-190. p. Revista da Faculdade de Ciências Jurídicas e de Ciências Sociais do Centro Universitário de Brasília. 1988. pois se baseia na referência do Código Beviláqua ao exercício irregular de um direito (art. 24). 8. 2. eventualmente. como a de contratar./jun. p. 1. o CC/02 separa os arts. 2004. ALVES. ed. exceto em caso de abuso de direito. I). p. 56. Novo Código Civil: questões controvertidas. desrespeitar preceitos imperativos sobre forma. ed. como Castanheira Neves. Gustavo (Coord. Joaquim de Sousa. 59-69. . 11. “Faculdade de Direito: Debate dois anos do Código Civil”. p. publicidade. pois refere expressamente o dano. seja por considerarem as duas operações incindíveis. 186 e 187. 25. O contrário se passa com o negócio simulado. 377-396 (392). v. 6 Seja por tudo reduzirem à aplicação. Coimbra: Livraria J. São Paulo: Método. Augusto Orcel. 12 Talvez por influência remota. n. ed. 4. A parte geral do novo Código Civil. Não haveria controle na autodeterminação. abr. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o problema da liberdade contratual. 8 9 TARTUCE. Almedina. ed. Mário Luiz. DELGADO. cit. Manuel Antônio. 15 É crítica em relação à qualificação do ato abusivo como ilícito Heloísa Carpena (O abuso do direito no Código de 2002: relativização de direitos na ótica civil-constitucional. 43-73. § 49.).. Revista CEJ. de que o indireto se distingue bem. ver a nossa Introdução à Ciência do Direito. n. mas também faculdades. porém. n. v. 1999. 160. registro. abr. 16 Atente-se a que o preceito tem em vista a responsabilidade civil. Revista do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 11 Tal como o negócio fiduciário. 9. colocando no primeiro os atos contra lei e no segundo os atos contra os bons costumes. Para o autor. 10 COELHO DA ROCHA. n. o abuso do direito é um ato ilícito. 14 E também. 2004. o que o leva a afastar a teoria objetiva de Saleilles (n. p. O negócio simulado é proibido. In: DELGADO. Forense. segundo Canaris e uma linha de outros autores germânicos. 13 Sobre essa matéria. 7 Sobre essa matéria. ver o nosso “Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil”. RIBEIRO. UNIVERSITAS/JUS. por obscurecer os contornos e caminhar no sentido da responsabilidade subjetiva.. p. Instituições de Direito Civil português. 1857. Considerações sobre o abuso do direito ou ato emulativo civil.Conferência de Encerramento 49 5 Nomeadamente o acolhimento integral da versão francesa que se encontra na monografia que Everardo da Cunha Luma dedica ao tema: Abuso do direito. 3. 2003. In: TEPEDINO. 2005 (o título das edições anteriores desta obra foi O Direito: introdução e teoria geral − uma perspectiva luso-brasileira. v. 2. § 403. 351). op. Rio de Janeiro: Renovar.

Se este obedece ao princípio fundamental da manutenção do estado dos . 294 do Código Civil português. Em concreto é porém muito difícil supor atos de exercício “abusivo” que justifiquem legítima defesa. sem que se pudesse excluir que em certas situações a oficiosidade se impusesse. 19 No estudo pré-legislativo para o Código Civil sobre abuso do direito. independentemente da lei positiva: Questão-de-Fato – Questão-de-Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade. em que o STJ (Brasil) considerou haver abuso de direito do banco que. como hipótese marginalmente possível. O esclarecimento do tema exigiria a análise individualizada de hipóteses referidas à violação dos bons costumes. A legítima defesa é prevista pelo art. 18 Abuso do direito. 22 É a situação de certo modo inversa da que encontramos na análise da boa-fé. 1967. Os exemplos que ocorrem parece fundarem-se mais numa agressão delitual contra o defendente que na caracterização como abusivo do exercício do ofensor. 387. Cfr. 1. Revista de Legislação e de Jurisprudência. para saber se aquela conduta estaria abrangida ou não pelos poderes do banco em relação ao correntista. Aqui é a hipótese de não-oficiosidade que deve ser ressalvada. é genericamente caracterizada como defesa ou reação a uma agressão ilegal. O proprietário de terreno agrícola que o deixa bravio só para prejudicar as explorações vizinhas. 131. invocando cláusula de contrato de financiamento. Isso não é impedimento. a esse propósito o art. 187 seria uma ilicitude objetiva.. em qualquer caso. 21 Partimos evidentemente do princípio de uma distinção entre normas imperativas e normas simplesmente injuntivas. pratica um ato emulativo. Que em todas as modalidades há um ilícito. n. 85. vimos. já o sabemos. Almedina. mas sem a definir. há um eventual exercício sem direito. no sentido assinalado atrás. As conseqüências em matéria de legítima defesa bastam-se com a ilicitude ou ilegalidade da atuação. pelas repercussões da fauna e da flora que aí se desenvolve. p. Nada acrescentam por isso. 253. a regra seria a não-oficiosidade. Aí. 112. se pagou através de numerário depositado em conta corrente que fora obtido pelo correntista junto do BNDES para pagamento de salários. 188 I. Não está em causa haver abuso ou não. nota 20). Mas nesse caso haveria que conjugar essa matéria com o direito de vizinhança. Todavia. 20 A mesma indefinição de fronteiras nos parece encontrar-se no caso relatado por Heloísa Carpena (op. Mas não podemos entrar nessa seara. que estabelece o princípio da nulidade dos negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de caráter imperativo. da boa-fé e do fim econômico ou social. 23 O A. ao elemento comum da ilicitude que apuramos já existir. cit. Nem parece necessário. basta simplesmente a interpretação da cláusula e da lei em que se funda. 24 O ato emulativo pode ser praticado por omissão. Boletim do Ministério da Justiça. Não há abuso. não nega o instituto. A ilicitude decorrente do art. que poderiam talvez levar a resultados diferentes. poder-se-ia perguntar se um efeito comum não seria ainda a susceptibilidade de legítima defesa contra um modo de exercício “abusivo”.50 III Jornada de Direito Civil 17 Na progressão da ilicitude ou ilegalidade. mas considera-o afinal como afloração do “direito justo”. porque contra a ilicitude objetiva pode configurar-se legítima defesa. § 18.

n. GOMES. p. n. . como defendemos (cfr. 15-24. 1985). 25 Supra. p. 26. o nosso “Responsabilidade civil e relações de vizinhança”. melhor ainda. cfr.Conferência de Encerramento 51 lugares (ou. Numa outra perspectiva. Do uso anormal da propriedade no novo Código Civil. 8. também pelas regras da vizinhança aquela conduta seria condenável. 6/21 (03). Ciências Humanas. 595. Luiz Roldão de Freitas. da preservação do equilíbrio imobiliário). v. 5. 87-97. Revista da EMERJ n. 21-33. maio 1985. mas sem relacionar a matéria com a do abuso do direito. jul. Revista dos Tribunais. n.

Enunciados Aprovados 53 4 Enunciados Aprovados .

64.Enunciados Aprovados 55 4 ENUNCIADOS APROVADOS ESCLARECIMENTOS DA COORDENAÇÃO CIENTÍFICA 1. art. da I Jornada. 234. Os Enunciados n. prejudicado pelo de n. 96 e ns. constituem propostas de modificação do Código Civil de 2002. alterado pelo de n. A II Jornada de Direito Civil não elaborou enunciados. cancelado pelo de n. (Direito de Empresa. 1. 56. 2. 235. art. 254. 123. (Direito de Empresa. (Direito de Família. art. arts. 246. 1. 970 e 1. 120 a 137. .573) 3. Os demais enunciados da I e III Jornadas são considerados compatíveis entre si.148) • N. (Direito das Coisas. cancelado pelo de n.331) • N.179 do Código Civil) • N. 1. 90. 4. Os seguintes Enunciados da I Jornada sofreram modificação na III Jornada: • N.

139 – Art. A atribuição de velar pelas fundações. 44: A relação das pessoas jurídicas de direito privado constante do art. a que se tenha dado estrutura de direito privado”. 140 – Art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência. 141 – Art. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. aplicáveis de ofício. 7) 147 – Art. nem a possibilidade de reexame. da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos. 44: Os partidos políticos. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). 145 – Art. interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. ao MP local – isto é. contida no § 2o do art. enunciadas no art. aplicando-se-lhes o Código Civil. (Este Enunciado não prejudica o Enunciado n. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes. I do art.1 PARTE GERAL 138 – Art. parágrafo único. 143 – Art. 44: A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro. dos Estados. do CC às “pessoas jurídicas de direito público. os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza associativa. 461 do Código de Processo Civil. do Código Civil não é exaustiva. não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular. 66: A expressão “por mais de um Estado”. prevista no art. 50: Nas relações civis. na hipótese do inc. devendo ser interpretada com resultado extensivo. desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de tais . 66. 47: O art. 3o. pelo Judiciário. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica. contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. incs. 144 – Art. diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional. 142 – Art. 41: A remissão do art. 66 e seus parágrafos. 146 – Art. é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes.56 III Jornada de Direito Civil 4. 12: A primeira parte do art. I a V. 41. não exclui o Distrito Federal e os Territórios. 44. ainda que não especificamente previstas em lei.

. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento. não corre a prescrição contra o ausente. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. sempre que possível. 156 – Art. 155 – Art. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. por analogia. 219 do CPC. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz. 158 – Art. 156) aplica-se. 157. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. 194: O art. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é. 156: Ao “estado de perigo” (art. é invalidante. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. 148 – Art. quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. do Código Civil de 2002. 152 – Art. 154 – Art. 158. mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros. derrogou o disposto no § 5º do art.Enunciados Aprovados 57 pessoas jurídicas pelo MPF. 153 – Art. 157. o negócio simulado (aparente) é nulo. autarquia ou empresa pública federal. 150 – Art. 149 – Art. inclusive a inocente. ou que destas recebam verbas. § 2º. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. o disposto no § 2º do art. 157 – Art. a verificação da lesão deverá conduzir. 157: A lesão de que trata o art. 219. “completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. 167: Na simulação relativa. 194 do Código Civil de 2002. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. declarado em sentença. devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. da LC n. nos termos da Constituição. 151 – Art. § 1o) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. 167: Toda simulação. 75/93 e da Lei de Improbidade.

houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do . e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual. são devidos juros de mora de 6% ao ano. 243: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais.036/90. 161 – Arts. 165 – Art. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. 160 – Art. não afastando. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual. 20 da Lei n. 406 do Código Civil de 2002. 186: O dano moral. 405: A regra do art. 163 – Art.045: Tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. o disposto na Súmula 54 do STJ. como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade. em face do disposto no art. não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material.58 III Jornada de Direito Civil 4. 162 – Art. 167 – Arts. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente. até 10 de janeiro de 2003. consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. 389 e 404: Os honorários advocatícios previstos nos arts. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 164 – Arts. 421 e 422 ou 113: A frustração do fim do contrato. 8.2 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL 159 – Art. 2. 398 do novo CC. 406. 413: Em caso de penalidade. obrigação pecuniária. passa a incidir o art. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). pois. 413 ao sinal. aplica-se a regra do art.044 e 2. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002. 421 do Código Civil. 166 – Arts.

496. 170 – Art. 423: O contrato de adesão. a partir do conhecimento do defeito. Dessa forma. 478: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade. o adquirente tem os prazos do caput do art. 496: Por erro de tramitação. quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. 445 para obter redibição ou abatimento de preço. 175 – Art. o art. 168 – Art. por exemplo. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato. 169 – Art. 434: A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes.Enunciados Aprovados 59 Consumidor no que respeita à regulação contratual. fluindo. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. 177 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação. deve ser desconsiderada a expressão “em ambos os casos”. 171 – Art. 174 – Art. 176 – Art. à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual. 478 do Código Civil. sempre que possível. como. deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio. 445: Em se tratando de vício oculto. 424 do Código Civil de 2002. entretanto. 478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos. mencionado nos arts. 423 e 424 do novo Código Civil. que retirou a segunda hipótese de anulação de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente). por meio eletrônico. mas também em relação às conseqüências que ele produz. insertas no art. 173 – Art. . desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no § 1º. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. 172 – Art. não se confunde com o contrato de consumo. no parágrafo único do art. uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. 424: As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. aquela estampada no art.

excluída a concorrência de”. caracterizados pela autogestão. que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador. 790. a procuração deve conter a identificação do objeto. 181 – Art. tudo o que lhe for devido em virtude do mandato. 757: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. 187 – Art. 790: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. incluindo-se a remuneração ajustada e o reembolso de despesas. aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante. 180 – Arts. 186 – Art. que foram omitidas por manifesto erro material. sem prejuízo de poder o dono da obra. da Lei n. 575 e 582: A regra do parágrafo único do art. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. 618: O prazo referido no art. 618. 8245/91 (Lei de Locações). 572: A regra do art. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada. 575 do novo CC. do novo CC. após a expressão “a benefício de”. presume-se.60 III Jornada de Direito Civil 178 – Art. 798: No contrato de seguro de vida. 182 – Art. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. 664 e 681: Da interpretação conjunta desses dispositivos. 4º. 655: O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. parágrafo único. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. 2ª parte. devem ser levadas em conta. 528: Na interpretação do art. 183 – Arts. demandar perdas e danos. 184 – Art. 528. de forma relativa. as palavras “seu crédito. parágrafo único. 179 – Art. 582. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato. 2ª parte. ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da . 185 – Art. do CC refere-se unicamente à garantia prevista no caput. do objeto da operação que lhe foi cometida. autorizado pelo art. 660 e 661: Para os casos em que o parágrafo primeiro do art. 661 exige poderes especiais.

cumulada com dano moral e estético. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. como um dos fatores da organização empresarial. 884: A existência de negócio jurídico válido e eficaz é. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário”. salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 931 do novo CC não afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. uma justa causa para o enriquecimento. para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais. 196 – Arts. como dano eventual. 192 – Arts. na forma do art. 4.Enunciados Aprovados 61 cobertura. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários. 949 e 950: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. deve ser devidamente demonstrado. 189 – Art. 191 – Art. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. 12 do CDC.3 DIREITO DE EMPRESA 193 – Art. 190 – Art. literária ou artística. o fato lesivo. pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico. 194 – Art. 188 – Art. 195 – Art. 932 III do CC. de natureza científica. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 932: A instituição hospitalar privada responde. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. 931: A regra do art. em regra. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. .

200 – Art. 966. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. todavia. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. e não de sua caracterização. 205 – Art. 198 – Art. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art.62 III Jornada de Direito Civil 197 – Arts. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. inscritos no registro público de empresas mercantis. 966 e 967. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. isto é. maior de 16 e menor de 18 anos. sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. 203 – Art. 970: É possível a qualquer empresário individual. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata. 966. . em situação regular. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial. 199 – Art. 204 – Art. admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. não tem direito a concordata preventiva. observadas as exigências e restrições legais. solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. 202 – Arts. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural. 201 – Arts. (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. representado ou assistido. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. 967 e 972: A pessoa natural.

997 não são exaustivas. 997. 207 – Art.054: As indicações contidas no art. garantidor de terceiro. 989: Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. II. 983.007 e 1. . em face da ausência de personalidade jurídica.Enunciados Aprovados 63 206 – Arts.094. 213 – Art. 208 – Arts. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 985. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa. 990: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. 211 – Art.150). 215 – Art. tampouco de praticar ato de empresa. 1. 997: O art. 989.006. 1. 1. 1. 998: A sede a que se refere o caput do art. 209 – Arts. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985 e 1. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art.150. e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 2ª parte).150: O art. tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição. ou do sócio ostensivo. ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé. não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário. 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios. 997 e 1. 212 – Art. e de titularidade dos sócios em comum. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. por força legal. inc. aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro. 210 – Art. 997. 214 – Arts. 983. 981. 986 e 1. 983.

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216 – Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. 217 – Arts. 1.010 e 1.053: Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, incide o art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido. 218 – Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento. 219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76). 220 – Art. 1.016: É obrigatória a aplicação do art. 1.016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. 221 – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil. 222 – Art. 1.053: Não se aplica o art. 997, V, à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples.

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223 – Art. 1.053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas. 224 – Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro. 225 – Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado no registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo único do Código Civil. 226 – Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social, como quórum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quórum de deliberação. 227 – Art. 1.076 c/c 1.071: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. 228 – Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1.078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1.072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido. 229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. 230 – Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, não revogadas pelo Código Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societário.

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231 – Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil. 232 – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica. 233 – Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. 234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. 235 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.

4.4 DIREITO DAS COISAS

236 – Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica. 237 – Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini. 238 – Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes

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os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC. 239 – Art. 1.210: Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de “melhor posse”, com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC/1916. 240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios. 241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz. 242 – Art. 1.276: A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não-cessação da posse. 243 – Art. 1.276: A presunção de que trata o § 2º do art. 1.276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, inc. IV, da Constituição da República. 244 – Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida. 245 – Art. 1.293: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios, para fins industriais ou agrícolas, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados. 246 – Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”. 247 – Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área “comum” que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao “uso comum” dos demais condôminos.

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248 – Art.: 1.334, V: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. 249 – Art. 1.369: A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474. 250 – Art. 1.369: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão. 251 – Art. 1.379: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. 252 – Art. 1.410: A extinção do usufruto pelo não-uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto. 253 – Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda.

4.5 DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

254 – Art. 1.573: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. 255 – Art. 1.575: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. 257 – Art. 1.597: As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art.

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1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição. 258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta. 259 – Art. 1.621: A revogação do consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse do adotando. 260 – Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior. 261 – Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade. 262 – Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs. 263 – Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. 264 – Art. 1.708: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil. 265 – Art. 1.708: Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. 266 – Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns. 267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,

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III Jornada de Direito Civil

abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. 268 – Art. 1.799: Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva. 269 – Art. 1.801: A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1º). 270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. 271 – Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.

Parte Geral

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5 Enunciados Apresentados

Parte Geral

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5.1 Parte Geral

1º. 1º. 107/2001. excetuando-se apenas aquelas de menor repercussão. apesar de possivelmente situar-se de forma não inteiramente precisa no foco dos trabalhos. 1º. Juiz Federal Convocado. 1º. ENUNCIADO: À vontade dos absolutamente incapazes deve ser juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. 95/98. JUSTIFICATIVA Apesar de as reflexões da Jornada voltarem-se ao novo Código Civil. em todo o país. não há como dissociá-las do estudo da Lei de Introdução ao Código Civil. LC n. consideradas. em seu art. . segundo o novel diploma legal. dentre outros aspectos. CC Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. de 4 de setembro de 1942). JUSTIFICATIVA Base legal: LICC.Parte Geral 75 Art. LC n. Art. 107/2001. 5ª Turma – TRF/2ª Região. 8º. 95/98. com as alterações decorrentes da LC n. o aclaramento de alguns pontos. dar-se-á no prazo expressamente estabelecido. Art. a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (Decreto-Lei n. não é permitida a expedição de ato legislativo sem data expressa de sua vigência. A regra posta nos leva a questionar se. O debate sobre a questão permitirá. houve a derrogação de seu art. com o advento da Lei Complementar n. de certo modo passíveis de controvérsia. Bruno Paiva Bartholo. 95/98. a vigência da lei. 4657. 3º. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Após a edição da LC n. pois. no item que trata da vigência da lei. LICC Autor: Sergio Feltrin. LICC Autor: Benedito Gonçalves. a vasta extensão do território nacional e a denominada “menor repercussão”. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Salvo disposição contrária. Graduando em Direito. art.

p.069/90). a exemplo da escolha de sua religião e educação. por si mesmas. sob pena de agressão à dignidade da pessoa humana 2. ao poder familiar. como se dele fosse objeto. 1. . Assim. p. CF/88) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 25-26. visto que. conforme entendimento doutrinário mais do que sedimentado. 4º e 6º da Lei n. parágrafo único. podem ser incluídas inúmeras patologias. In: TEPEDINO.). Rio de Janeiro: Renovar. considerada para fins de segurança jurídica. Entretanto. caput. 1 2 RODRIGUES. A parte geral do novo Código Civil. 113-122. no que concerne ao menor. Art. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. Rafael Garcia. o ideal seria que este pudesse ter participação direta nas decisões basilares para sua formação como indivíduo. 121-122. dos quais não se deve separar as capacidades de direito e de fato. 5º. que considere o grau de discernimento do infante. não se sujeitando. n. mas que não leva em conta o amadurecimento de um jovem que atinja essa idade – deve ser estendido aos denominados “enfermos” ou “deficientes” mentais por razões análogas. 8. no segundo inciso do dispositivo em tela. p. mas o da insolvência civil. 227. V Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Juiz Federal convocado. 5º Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Ao menor empresário não se aplica o instituto da falência./mar. 2002. O mesmo raciocínio – que tem como uma de suas premissas a fixação arbitrária da idade de 16 anos. essa proteção apenas se evidencia como eficiente no que diz respeito à segurança do seu patrimônio1. não garantindo o atendimento a interesses extrapatrimoniais. que possam afetar mais ou menos o nível de compreensão. Pasquale. de menor ou maior gravidade. STANZIONE.76 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O estabelecimento do rol dos absolutamente incapazes no diploma civil teria como principal escopo a proteção dessas pessoas por não serem dotadas de suficiente experiência para exercer. Revista Trimestral de Direito Civil. Gustavo (Coord. pura e simplesmente. jan. os atos civis. Rio de Janeiro. único entendimento em harmonia com o que preceituam a atual Carta Maior (art. Personalità. Tal poder deve ser exercido numa evolução gradativa. capacità e situazioni giuridiche del minore. 3º. 2000.

como a eventual prática de delitos falimentares. para os menores. com a vedação da declaração de falência do menor de 18 anos. Além da aparente contradição entre o uso da expressão “estabelecimento civil ou comercial” pelo dispositivo e a adoção da teoria da empresa pelo Código. depara-se a doutrina com a necessidade de conciliação do referido permissivo legal. por força do art.015/73 (Lei dos Registros Públicos). Portanto. do mencionado dispositivo da Lei Falimentar. Por esses motivos. além do respaldo ao interesse público de que se reveste a matéria devido à preservação de salutares relações econômicas. Cessará. A restrição etária imposta pela lei falimentar se justifica pelas conseqüências atribuíveis ao falido. bem como o rito estabelecido no parágrafo único desse mesmo artigo. Art.681/45. não se deve olvidar que a Carta Magna. Parágrafo único. a incapacidade: (. 228. em seu art. substituíram as hipóteses e o rito estampados no art. Embora muitos se refiram à necessidade de harmonização legislativa pela diminuição da idade ali prevista para 16 anos. da Lei n. 7º Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha.Parte Geral 77 JUSTIFICATIVA Art. já que. não o da falência. surge o impasse sobre a revogação ou não. 89 da Lei n. o que incluiria os menores emancipados em razão de estabelecimento mantido com recursos próprios. além dos demais gravosos efeitos futuros que possam resultar para a mesma figura. ou pela existência de relação de emprego.) V – pelo estabelecimento civil ou comercial. mas aplicando-se a ele o instituto da insolvência civil. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As hipóteses previstas no art. que admite a figura do menor empresário por emancipação. 5º. em função deles. o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria. 7º do Código Civil de 2002 para a declaração de morte presumida sem prévia decretação de ausência.. Igualmente.037 do CC/2002. . 7. 3º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos. não parece correta a interpretação pela qual se admite a aplicação da falência aos menores em questão. II. seria aplicável aos empresários o instituto falimentar.. Contudo. quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. a hipótese que se apresenta como a mais plausível é a da admissão da empresa pelo menor emancipado. mas sem a possibilidade de imputar-lhes as correspondentes condutas criminosas. pelo novo texto codificado. 6. veda expressamente a imputabilidade penal aos menores de 18 anos. prevista no art. em sendo a quebra concebida como um privilégio para os empresários em detrimento do interesse dos seus credores. antes exclusivo dos comerciantes. a um tal benefício deve corresponder uma certa responsabilidade. 2. desde que.

desaparecido em campanha ou feito prisioneiro. encontra-se o procedimento processual a ser observado em caso de pretensão de declaração de . já que aí se prevê que o juiz poderá admitir justificação para o assento de óbito (a) de pessoas desaparecidas em naufrágio. As hipóteses previstas no Código Civil de 2002 são justamente: a) a extrema probabilidade de morte de quem estava em perigo de vida. somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. 2. Como se pode observar. não for encontrado até dois anos após o término da guerra. nesses casos. possa ser declarada sem a necessidade de enfrentamento do longo processo de ausência. pois ambas as normas tratam de uma única situação: como proceder diante da probabilíssima morte de indivíduo. incêndio. A declaração da morte presumida. ao que se entende. isto é. 7º são justamente aquelas previstas no art. morte sem cadáver. 7º. 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. o respectivo cadáver tenha sido encontrado. no parágrafo único do art. 7º do Código Civil de 2002 possui a seguinte redação: Art. inundação. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. 88 da Lei de Registros Públicos. inundação. 88. do art. previu que a morte presumida. não sendo encontrado até dois anos após o término da guerra. quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. Está a ocorrer. Parágrafo único. disciplinado em seus arts. sem que. uma vez que. na espécie. 6. sobreposição legislativa. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. Entende-se ainda que não se trata de aplicação. II – se alguém. 22 a 39. o art.043 do Código Civil de 2002.015/73 está assim redigido: Art.78 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. incêndio. terremoto ou qualquer outra catástrofe. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha. Parágrafo único. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. b) o fato de o indivíduo ter desaparecido em campanha ou sido feito prisioneiro. 88 da Lei n. no entanto. essas duas hipóteses do art. quando estiver provada sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame ou (b) no caso de desaparecimento em campanha. Pode ser declarada a morte presumida. trazendo importante inovação em relação ao Código Civil de 1916. O Código Civil de 2002. Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio. 7o. terremoto ou qualquer outra catástrofe. Por sua vez.

sua irrenunciabilidade.g. Exemplo de abuso funcional de direito da personalidade não previsto expressamente em lei é a transmissão de doença grave (v. 11 do novo Código Civil restrinja as hipóteses de limitação do exercício dos direitos da personalidade aos casos previstos em lei. sem prévia decretação de ausência: a declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. 99. toda e qualquer pretensão de assento de óbito de provável morto deve basear-se nas hipóteses do art.A. consagrando. de negócios jurídicos. o espaço deixado à autonomia privada deve ser sempre restringido quando houver extrapolamento manifesto dos limites impostos pelo fim social ou econômico desse direito. Coimbra: Coimbra Editora. entende-se que. da boa-fé objetiva e dos bons costumes. Capelo de.Parte Geral 79 morte presumida. sida ou sífilis) por actos sexuais consentidos. decorrentes do abuso de direito. há de se reconhecer que em hipóteses outras tal exercício deve ser amplamente condicionado. ao não incidirem diretamente sobre a personalidade de um ou de ambos os contratantes. JUSTIFICATIVA Embora o art. Rabindranath V. em que o transmitente saiba ser portador da doença e do elevado risco de transmissão e em que o transmissário ignore tal circunstancialismo1. Conquanto seja a liberdade um bem essencial da personalidade e verdadeiro alicerce da própria dignidade da pessoa humana. Por tudo isso. 89 da Lei de Registros Públicos. e Daniel Queiroz Pereira. .. 1995. ainda. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) ENUNCIADO: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. 7º do Código Civil e no rito ali estabelecido. O direito geral da personalidade. Art. 11 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Juiz Federal Convocado. não são revogáveis unilateralmente e devem ser pontualmente cumpridos. Caso se constituíssem em mera expressão dos direitos da 1 SOUSA. entre maiores. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Os contratos e demais negócios jurídicos também condicionam os direitos da personalidade. 5ª Turma. ainda que não previstas em lei. atualmente. O primeiro desses limites diz respeito ao abuso de direito. Tribunal Regional Federal/2ª Região. p. e não no art. visto que.

evitando frustrar as legítimas expectativas e a confiança geral dos outros. 11 do novo Código Civil brasileiro. correção. Por fim. os bons costumes são comumente entendidos como aqueles usos ou costumes considerados bons pelo conjunto de regras morais aceito socialmente. não poderá considerar-se ofendido no seu pudor. 11 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. deve ter aqui caráter objetivo. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A permissão contratual a que seja temporariamente exposta a imagem. e até mesmo a própria intimidade da pessoa humana. 2 Idem. apresentando-se como um princípio normativo. pois tem-se hoje uma sociedade fortemente personalista. poderiam ser unilateralmente revogados. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. p. por outrem ocasionalmente aí se desnudar2. e não como um estado de espírito. Assim. que considera o direito à liberdade como fundamental. por sua vez. e a conduta. todos devem atuar com honestidade. contudo. 531. Deve-se. Art. o aludido excesso deve ser manifesto. de caráter subjetivo. configura-se o abuso do direito geral de personalidade. probidade e lealdade. A boa-fé. não implica transmissão ou renúncia aos respectivos direitos da personalidade. em casos de comportamentos eivados de imoralidade social. . quem habitualmente praticar nudismo numa zona pública. Logo. em face do aparente conflito com as normas tutelares dos diversos direitos da personalidade. ser extremamente cauteloso na determinação do extrapolamento manifesto dos limites impostos pelos bons costumes. especialmente o disposto no art. JUSTIFICATIVA Problema que tem atraído a atenção de alguns operadores do Direito diz respeito aos contratos celebrados entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. Assim sendo. particularmente reprovável. Exemplo de abuso de direito da personalidade por violação da boa-fé reside na fórmula tu quoque. ainda que disso decorresse a obrigação de indenizar os eventuais prejuízos causados à outra parte.80 III Jornada de Direito Civil personalidade. não reservada para o efeito. Dessa forma.

Dentre as manifestações do direito à vida. 15). tido como linha mestra e posto pelo constituinte em ordem de precedência em relação aos demais. o direito à integridade física. liberdade. Ou seja. à intimidade. 11). de primazia constitucional sobre outros. à liberdade. à liberdade. X) . classificados em três grupos: direitos à integridade física (do corpo e do cadáver). A tutela desses atributos é o objeto dos direitos da personalidade. já tutelou os mais relevantes direitos da personalidade. em capítulo autônomo. indubitavelmente. significando dizer que qualquer um é livre – obedecidos os demais preceitos legais e desde que não atente contra os direitos de outrem – para expor ou levar a conhecimento público a sua intimidade ou a sua privacidade. ao nome etc. encontra-se. direitos à integridade intelectual (direitos de autor. . à vida privada. a título oneroso ou gratuito. nem ao paciente é dado o direito de recusar o tratamento médico que lhe venha a salvar a vida (CC. naturalmente. É também o conjunto de atributos naturais da pessoa humana especialmente protegidos pelo ordenamento jurídico. também. recato. e sempre que verificada situação de conflito ou antinomia interna. O primeiro e mais importante direito da personalidade é o direito à vida. à intimidade.). no exercício de seu direito personalíssimo à liberdade. 5º). Daí por que o direito à liberdade não prevalece sobre o direito à vida. decorrente do princípio constitucional do respeito ao ser humano. à imagem. o direito à intimidade e à vida privada não prevalece sobre o direito à liberdade. não-raro. à honra e à imagem das pessoas (inc. art. quando o indivíduo. Da mesma forma. voluntariamente abre mão do exercício de outros direitos igualmente personalíssimos. O novo Código Civil. à liberdade e à igualdade. no resguardo dos direitos e garantias fundamentais. à vida privada. passou a dispor. a inviolabilidade do direito à vida. faz-se mister diferenciar os conceitos de personalidade e direitos da personalidade. por exemplo. art. o direito à vida. A Constituição Federal (art. 13). não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. deve-se observar a ordem de prevalência posta no pergaminho constitucional. intransmissíveis e irrenunciáveis. de modo que ninguém é livre para atentar contra a própria vida ou mesmo contra a integridade de seu corpo (CC.) e direitos à integridade moral (honra. Já os direitos à intimidade. Entre esses direitos fundamentais e personalíssimos. 2º. com exceção dos casos previstos em lei (art. de inventor etc. sem prejuízo de sua cumulatividade. à honra e à imagem das pessoas. A personalidade. tal como referida no art. alguns gozam. por sua vez. reconhecida a todo ser humano. é a aptidão genérica. aí incluídos. à igualdade (caput).Parte Geral 81 Antes de passarmos ao enfoque da aparente antinomia surgida. sempre que houver confronto entre direitos personalíssimos de um mesmo titular. à privacidade. para contrair direitos e deveres na vida civil. assegurando. sobre os direitos da personalidade. devem ceder lugar ao direito à vida. privacidade etc.

4. o intuito da proteção legislativa. A imagem de A jamais poderia servir à de B. O que não se admite é a cessão duradoura quanto ao tempo e indeterminada quanto ao objeto. citado por Gilberto Haddad Jabur. por exemplo. do seguinte teor: O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária. e diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada2. 11 do novo CC não proíbe. Pela mesma razão. LAFER. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13/9/2002. permitir a divulgação da própria imagem. antes de mais nada. como nos casos de publicações especializadas em sexo ou.82 III Jornada de Direito Civil Diz-se que os direitos da personalidade são intransmissíveis porque indestacáveis da pessoa e imprestáveis a adornar personalidade diversa. ou mesmo ao nome ou à imagem. no sentido de B transformar-se em A. Um contrato que permitisse o uso ilimitado e ad aeternum da imagem de alguém infringiria. assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a 1 Walter Moraes. 2 . para quem a privacidade é a faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos em sua vida privada e familiar. de modo que D assumisse a identidade de C. Ninguém pode renunciar à vida. seu exercício não pode sofrer qualquer tipo de limitação. em pornografia1. as disposições do art. São irrenunciáveis porque a personalidade e todos os seus atributos imediatos ao nascimento com vida haverão de continuar agregados ao indivíduo. Nesse sentido. que é a salvaguarda dos cidadãos contra quaisquer tipos de atentados ao seu mundo individual ou familiar. direta e frontalmente. é a conclusão da I Jornada de Direito Civil. Privacidade. em momento algum. 11. chega a dizer que o apêndice contratual de conteúdo econômico já não é de direito de personalidade conquanto tenha raiz nele e nele esteja envolvido. Celso. O art. aliás. pois equivaleria à completa renúncia da própria personalidade. deve-se destacar. a fruição econômica desses direitos. jamais podendo ser dele apartados. mesmo. sendo perfeitamente cabível que o titular possa. assim como um negócio de locação ou empréstimo está compreendido no direito de propriedade (Direito à própria imagem. n. inclusive para fins comerciais. consubstanciada no Enunciado n. e até de forma integral e despudorada. Revista dos Tribunais. 443. da mesma forma que o nome de C nunca poderia ser transmitido a D. p. salvo aquelas expressamente previstas em lei. No que tange ao direito à privacidade. é o direito do indivíduo de estar só e a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só se refere. 18). O que não significa dizer que esteja vedada a exploração de suas potencialidades econômicas. cujo conteúdo interessa diretamente à análise da licitude dos contratos para participação em reality shows. desde que não seja permanente nem geral. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. 239. Na mesma linha é o entendimento do mestre Celso Bastos. ao corpo. segundo Celso Lafer. p.

a manifestação do titular do direito violado. condiciona o exercício dessa tutela ao requerimento do interessado. conferida à pessoa natural4. abre mão. Nada há de ilicitude em seu objeto. o indivíduo apenas deixa de exercer um direito que lhe foi conferido e que é irrenunciável5. Comentários à Constituição do Brasil. p. prazo. em tributo à curiosidade de uma massa ávida por circo. pessoas famosas. trata-se de faculdade. Trata-se de negócio jurídico em que uma das partes.). remuneração etc. MARTINS. ao tutelar a privacidade da pessoa natural. 2. pois. 1989. 63. . etc. Carlos Alberto. São Paulo: Saraiva. Esse direito pode ser usufruído comercialmente pelo titular. O interesse tutelado é a privacidade. A aparente antinomia entre o direito à inviolabilidade da vida privada e o direito à liberdade. Não se pretende proibir o cidadão de expor sua vida íntima e privada a quem quer que seja. em que pesem as merecidas condenações sob os prismas ético e moral. abrirem mão de sua privacidade em revistas e programas de fofocas. a exemplo do mais famoso deles. resolve-se pela prevalência desse último. ou possibilidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária. consistente no direito que a pessoa tem sobre sua forma plástica e respectivos componentes distintivos (rosto. no exercício do direito personalíssimo à liberdade. ao titular do direito à privacidade. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano3. Ives Gandra. da qual qualquer um de nós pode abrir mão. Nesse contexto é que deve ser visto o instrumento contratual celebrado entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. v. sem que o seu não-exercício venha a implicar renúncia ou transmissão. sem que haja afronta ao art. consoante a ordenação constitucional inserta no inciso X do art. o nome e até mesmo os hábitos pessoais mais íntimos. O art. Em outras palavras. Celso Ribeiro. Testemunhamos. condições. o Big Brother. no entanto. permitindo a plena exposição de sua imagem. a questão da proibição à limitação voluntária do seu exercício. p. v. ambos impassíveis de limitação: a privacidade e a liberdade. em todas as suas acepções (imagem-retrato e imagem-atributo): a voz. o pleno gozo econômico respectivo. tal como posta no art. diuturnamente. 21 do Código Civil. 5º. de sua privacidade. exigindo-se. temporariamente. Desde que corretamente explicitados todos os elementos integrantes do ajuste de vontades (fim. que a individualizam no meio social (BITTAR. busto.Parte Geral 83 privacidade de cada um. deve ser analisada à luz do conflito surgido pelo exercício simultâneo de dois direitos personalíssimos. portanto. Curso de Direito Civil. 1. ou meros aspirantes à fama. 11. 11 do Código Civil. perfil. Optando por não resguardar sua intimidade. assegurando-se. 262).). e plenamente 3 4 5 BASTOS. que pode ser exercida ou não. 1994. Mesmo que se entenda em sentido contrário. O mesmo se diga do direito à imagem.

devendo ser interpretada com resultado extensivo. Está mais ajustado à efetividade do Processo Civil contemporâneo do que outros. 5ª Turma. que deve servir de amparo à proteção da dignidade da pessoa humana. obrigações de fazer e não fazer. a modificação do estado de coisas exterior ao processo. Para que seu devido alcance seja estabelecido. Tribunal Regional Federal/2ª Região. Juiz Federal. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) . para que a lesão não venha a se exaurir. do ponto de vista da legalidade. diretamente. fonte espiritual originária dos sistemas jurídicos. 12. 461. 12 Autor: Erik Frederico Gramstrup. 3a Região ENUNCIADO: A primeira parte do art. assegurando-lhe a liberdade de gozar e dispor economicamente de um direito que é só dele. de forma extensiva. CPC. Art. lesado ou ameaçado o direito da personalidade. sob pena de multa. Essa hermenêutica ampliativa tem apoio na releitura constitucional do Direito Privado. art. deve-se compreender a possibilidade de o juiz ordenar todas as medidas exemplificadas no art. intransmissível e irrenunciável. Juiz Federal Convocado. com ameaça de sanção pecuniária. 234 do CC. o art. que contrasta com o art. isto é. 12 e 20 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. tanto quanto possível. sem prejuízo das perdas e danos e da aplicação de outras sanções previstas em lei. não há o que redargüir.84 III Jornada de Direito Civil respeitados os limites contratuais. e Daniel Queiroz Pereira. 461 do Código de Processo Civil. assim. o indivíduo. 461-A do CPC). JUSTIFICATIVA O CC. a leitura deve ir além da mera literalidade e. seja revertida in natura. pode o juiz não apenas ordenar ao agente que deixe de agir (ou que aja). o dispositivo deve ser interpretado generosamente. menciona a possibilidade de exigir-se a cessação de ameaça ou lesão a direitos da personalidade. onde se fala em ordem de cessação. que privilegiam a tutela genérica (por exemplo. e seus parágrafos. e. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica enunciadas no art. Privilegia-se. bem como providências de alteração material das circunstâncias que envolvem as partes. Assim. como também determinar. Arts. Quanto à primeira possibilidade.

20 estabelece um rol de legitimados menos amplo ao versar sobre eventual ofensa do direito à imagem. Excluise aqui os colaterais. Em virtude do exposto. deve o companheiro. cit. parágrafo único. A referência é àquelas situações que têm em comum a função de tutela de razões que. quer se trate de família matrimonial. o cônjuge. p. Tem-se. maior restrição aos efeitos de tal violação e. o pressuposto legitimador consiste no status familiae. Como forma de minimizar ou evitar danos à personalidade. quer de união estável. com a conseqüente inserção do companheiro. sem distinção de grau. 25 Autor: João Baptista Villela. um rol de interessados mais reduzido. 12 do novo Código Civil responde à necessidade de uma tutela integral e eficaz da pessoa humana. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) 1 2 PERLINGIERI. do cônjuge e dos filhos encontrar amparo na solidariedade familiar e na possível conseqüência negativa que o uso ilegítimo da imagem do parente pode provocar a si e ao núcleo ao qual pertence2. também futura1. parágrafo único. Pietro. prevê a tutela inibitória. ao seu turno. op. PERLINGIERI. portanto. A distinção decorre de o interesse dos pais. qualquer parente em linha reta. É de se ressaltar que. por conseguinte. e 20. do novo Código Civil) da alusão ao companheiro. 12. 183-184. 226 da Carta Magna. . com base no art. figurar ao lado do cônjuge no rol dos interessados em agir. na maioria das vezes. em caso de falecimento daquele que tem seu direito da personalidade ameaçado ou violado. 2 e Rio de Janeiro: d. deve ser ampliado. 2002. Esqueceu-se. portanto. não mais se admite a discriminação das famílias no campo dos efeitos externos. 178. em ambos os casos. Perfis de Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. contudo. Deve-se notar que o parágrafo único do art. em ambas as hipóteses (arts. Art.Parte Geral 85 ENUNCIADO: O rol dos interessados em agir. indica o rol de legitimados para requerer a tutela dos direitos da personalidade de pessoa falecida. transcendem o interesse existencial do indivíduo. Renovar. O parágrafo único do supracitado dispositivo. p. JUSTIFICATIVA O art. Nesse caso. envolvendo aquele do grupo na sua história. Há. ou então colaterais até o quarto grau..

precisamente. 41. Com esse objetivo. por força do mencionado dispositivo. 41 pode estar mencionando. em relação à sua arquitetura interior. 41. que a doutrina costuma catalogar como autarquias. JUSTIFICATIVA Como regra. mas às quais. A ratio legis leva a concluir que só não o fez no caso de curatela do ausente por involuntária omissão. porque ditas entidades são realmente mistas. Também pode ser lido o parágrafo único como indicando as corporações de fiscalização do exercício profissional. que na lei constem palavras ou dispositivos inúteis. Do ponto de vista externo (é dizer. na interpretação. o da missão pública que exercem). JUSTIFICATIVA Deve-se procurar evitar. .86 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Vivendo o ausente em união estável ao tempo do desaparecimento. Provavelmente dirigese às fundações públicas. O art. Art. a que se tenha dado estrutura de direito privado. do CC. como é o primeiro na ordem de preferência (art. o companheiro será o seu curador. parágrafo único Autor: Erik Frederico Gramstrup. comportam-se como associações de profissionais. no plano interno. 1. do CC às pessoas jurídicas de direito público.775). Impõe-se suprir a falha pela via interpretativa: Ubi eadem ratio. que se reporta a uma estranha figura: pessoa de direito público. Mesmo à época do regime jurídico único. 41. como também aos entes de fiscalização do exercício profissional. A conclusão não é tão extravagante quanto poderia parecer superficialmente. pode-se tentar estabelecer duas linhas de inteligência do art. diz respeito a certas fundações de origem pública. são autarquias mas. contratavam seus empregados pelo regime da CLT. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A remissão do art. estabeleceu o Código que o cônjuge ou o companheiro do interditando não só pode ser seu curador. parágrafo único. aplicam-se as normas estruturantes do Código. essa dualidade. ibi idem jus. com estrutura de direito privado. parágrafo único.

No entanto.Parte Geral 87 Art. Ninguém negará que suas especificidades (previstas na Constituição e em leis especiais) devem ser respeitadas. devido à estrutura interna e às finalidades. Com isso. no sentido de não se adaptarem às disposições do CC/2002. 10. ficam contempladas todas as pessoas. seu elemento essencial são as pessoas. Afinal. O mesmo deve ser frisado quanto aos sindicatos. JUSTIFICATIVA Vemos que esse dispositivo legal não encontra correspondente no Código Civil revogado. CC. e os fins. do tipo aberto. de natureza associativa). Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A redação dada ao art. mas sindicatos e partidos continuam com a obrigação de constituir-se na forma do direito comum e com natureza associativa. . 10. 44. não-econômicos. por meio da Lei n. essas entidades são irrecusavelmente associações civis. no inciso V do art. sem necessidade de qualquer modificação na redação do Código Civil. 44 Autor: Erik Frederico Gramstrup. JUSTIFICATIVA O Diploma de 2002 deu tratamento mais minudente e intervencionista às associações civis que seu predecessor. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Público. e os sindicatos procuraram o apoio do Ministério do Trabalho. 42 Autor: Benedito Gonçalves.825/2003. Estabeleceu a isonomia de associados dentro das respectivas categorias. Art. e outras que possam surgir por tratado ou convenção. sujeitos de Direito Internacional Público externo existentes. regulou as competências e forma de funcionamento das assembléias gerais. provocou certa aversão por parte de algumas entidades de estrutura pessoal e sem fins econômicos (portanto.825/2003 não prejudica a essência associativa dos partidos políticos. Os partidos políticos buscaram posição à parte. protegeu-os contra a exclusão arbitrária. 44 do Código Civil pela Lei n. Pela sua redação.

a relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. funcionam no âmbito da ordem jurídica como pessoas. embora nem sempre explícita. 2.88 III Jornada de Direito Civil Art. Milano. incs. 44. 1910. sem que a lei dê a eles esse nome2. indicando a existência de formas indiretas. Constituem tais entes agrupamentos da organização social privada em que se pode reconhecer. a condição de pessoa em sentido jurídico. p. Disso resulta o correto enquadramento. do Código Civil não deve ser entendida como de caráter necessariamente exaustivo. I a V. uma vez que o ordenamento jurídico atribui também a entes outros na esfera privada. Doutorando em Direito Civil na UERJ 1 2 OLIVEIRA. São Paulo: Saraiva. a. JUSTIFICATIVA O estudo do fenômeno da personificação em relação aos entes coletivos permite a identificação de variados modos de atribuição da condição de pessoa pelo ordenamento jurídico. isto é. não incluídos naquela tipologia. I. a função de sujeito de direito e. Art. 44. embora não constem do tradicional rol das pessoas jurídicas de direito privado. Gustavo. La teoria della persona giuridica. e Bruno Lewicki. . III. incs. I a V. portanto. 1979. como sujeitos de direito. no dizer de Gustavo Bonelli. funcional e normativa – com a natureza da pessoa jurídica. oblíquas ou incidentais de atribuição da personalidade. BONELLI. Lamartine. são postos em nítida posição subjetiva pela ordem jurídico-privada. Rivista di Diritto Civile. p. entes coletivos que. tanto nos planos ontológico e funcional como em sede normativa. IV e V Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. aquilo que José Lamartine Corrêa de Oliveira chama de “indícios de personalidade jurídica”1. de elementos compatíveis – sob as perspectivas ontológica. Titular de Direito Civil da UERJ. J. dos chamados “entes atípicos”. São entes que. 12 e ss. Assim. 44. 44. 497. § 1o Autores: Gustavo Tepedino. A dupla crise da pessoa jurídica. do Código Civil brasileiro deve ser considerada como submetida ao numerus apertus. II. uma vez que comporta agregação ou adição.

evitando-se a criação de instituições apartadas da sociedade e infensas a qualquer tipo de intervenção estatal. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. hoje. dos partidos políticos. sobretudo. Outras propostas apensadas àquele foram além. 634. de 10 de maio de 2003. Isso porque foi detectada a necessidade de um posicionamento mais preciso quanto àquelas entidades. mas com a ressalva de sua regulação em lei específica. os quais. foi uma das mais imediatas reivindicações dos parlamentares brasileiros na esteira da promulgação da recodificação. acabaram por gerar a Lei n. Foi o caso do Projeto de Lei n. frise-se. dadas suas características. a delimitação dos contornos jurídicos das organizações religiosas após a aprovação da Lei n. que não se subsumiam perfeitamente à nova configuração. com relação àquelas entidades. apensados ao Projeto n. particularmente quanto aos partidos políticos e. JUSTIFICATIVA A mudança do regime das pessoas jurídicas de direito privado no Código de 2002.010. 634. A redação original do Projeto n. que também foram incluídos expressamente no rol das pessoas jurídicas de direito privado. à regulação das associações. 10. Não é o caso. das pessoas jurídicas de direito privado (associações.825/2003. muito mais vaga é. de 2 de abril de 2003. . Por mais que se conteste a vagueza da expressão “naquilo em que for compatível”. mas ainda mantendo o necessário comedimento. 10. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional – encimada pelo princípio de proteção à dignidade da pessoa humana –. mas esclarecia que as disposições concernentes às associações aplicar-se-iam às organizações religiosas naquilo em que for compatível. quanto às organizações religiosas. repetia o disposto na redação original do Projeto n. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame. 634 simplesmente fazia das entidades religiosas um quarto gênero de pessoa jurídica de direito privado. pura e simplesmente. tripartite. No caso das organizações de cunho religioso. gerando uma miríade de projetos para reformá-la. 1. para delimitar com mais clareza os contornos jurídicos das organizações religiosas.Parte Geral 89 ENUNCIADO: A disposição segundo a qual o funcionamento das organizações religiosas é livre deve ser interpretada à luz da Constituição. o qual. com a conseqüente emenda do Código. sociedades – estas simples ou empresárias – e fundações). pelo Judiciário. certamente seria difícil remetê-las.825.

no entanto. subvencioná-los.90 III Jornada de Direito Civil A interpretação do § 1º do art. às atividades religiosas devem ser interpretados em consonância com a Carta Magna. Recorrendo-se mais uma vez às palavras de Perlingieri. de Maria Cristina de Cicco. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou 1 2 PERLINGIERI. é válida a advertência de Pietro Perlingieri: (a) atividade associativa não constitui uma área subtraída ao primado da pessoa (. 300. de loci extremamente privilegiados para o desenvolvimento da personalidade. Tudo deve ser feito. e as suas vicissitudes internas devem caracterizar-se pelo respeito aos direitos dos indivíduos. Pietro. como o restante do ordenamento infraconstitucional. em suma.. Nas palavras de Miguel Reale. Trata-se. ed. a garantia que o escopo prefixado possa de fato ser alcançado e sem arbitrárias discriminações. 2. 301. p. cuida das chamadas “organizações de tendência”. também as disposições que regem as entidades religiosas devem ser interpretadas à luz da Constituição de 1988. religiosas ou de outro matiz. encontra seus limites na legalidade constitucional. merecendo especial proteção. não podem furtar-se a algum tipo de controle de suas atividades.. É evidente a necessidade de ponderar os atos de uma organização e o escopo dela própria. a doutrina. Trad. 19.) A formação social se apresenta como um lugar-comunidade tendencialmente aberto à pessoa. no Brasil. ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. da sua dignidade. para que a plena autonomia dos cultos religiosos se desenvolva em consonância com os objetivos éticos da sociedade civil. Nessa linha. da Lei Maior. merecendo tratamento diferenciado por suas especificidades. é certo. alguns atos que não seriam tolerados em outras organizações merecem.). Contudo. A norma constitucional citada por Reale é o art. Rio de Janeiro: Renovar.. com igualdade de tratamento e com respeito aos princípios de ordem constitucional2. os mandamentos do Código Civil pertinentes. p. direta ou indiretamente.. Não se pode interpretar a diferença no tratamento que foi dispensado aos partidos políticos e às entidades religiosas como se estas se tivessem tornado espaços infensos a qualquer tipo de intervenção estatal. Assim. que veda à União. I. como qualquer instituição social. no mínimo. sem ostracismos injustificados e qualquer tipo de prevaricação1. 2002. Idem. o controle torna-se a justificação mesma da liberdade associativa. especialmente no tocante à vedação de embaraços ao funcionamento dos cultos (. que podem ser políticas. . aos estados. De fato. Nesse sentido. Essa ponderação. uma análise diferente à luz do caráter religioso de uma dada entidade. 44 deve ser feita com cautela. e principalmente no exterior.

VI: é inviolável a liberdade de consciência e de crença. 44 do Código Civil funciona como um alerta.1. Afinal. O que sobressai de toda essa discussão é a certeza de que o § 1º do art. internas e externas. até porque. por sua vez. da Constituição Federal. 5º. também. na forma da lei.. segundo o art. 5º. 5º veda. a interferência estatal no funcionamento das associações (inc. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. como tradução do imperativo de respeito ao livre exercício religioso. não representa um salvo-conduto para que estas operem sem vigilância quanto à licitude de sua atuação e ao respeito às normas.Parte Geral 91 seus representantes relações de dependência ou aliança. seria inapropriado. Assevere-se. a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. hoje traduzido no respeito à diferença e às minorias. sendo certo que um estatuto legalmente registrado é fonte de direitos para aqueles que aderem às suas disposições. no sentido de evitar que o poder público se imiscua impensadamente na atividade religiosa. pelo Judiciário. desrespeitando princípios constitucionais de elevada importância. 2001.014640-5. Contudo é preciso lembrar que o mesmo art. do ponto de vista hermenêutico que.. reproduzem-se as oportunas palavras do juiz monocrático que primeiro analisou a questão: (. não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional (encimada pelo princípio da proteção à dignidade da pessoa humana).. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. Ou seja: já havia – em nível constitucional – impedimento ao poder público de criar embaraços ao funcionamento dos cultos religiosos e igrejas. as decisões do TJSP na Apelação n. entre eles o da igualdade substancial.4/1-00 e do TJDFT na Apelação Cível n. inc. aliás. contudo. justamente por ocasião da entrada em vigor de um Código reconhecidamente pautado por uma maior democratização no meio associativo. XVII) o que. deve ser lida no tom da garantia fundamental inscrita no rol do art. que o próprio fato de os mencionados estatutos de criação serem objeto de registro (. “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário.. Tal norma. 099.716. inc. lesão ou ameaça a direito”. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame.) revela que o cumprimento de tais normas pode e deve ser tutelado pelo Judiciário.03. por óbvio. ressalvada. na forma da lei.) não constitui ingerência indevida do Estado em assuntos religiosos a simples verificação da obediência aos critérios inseridos nos estatutos de criação de congregações como a ré. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas. a colaboração de interesse público. No acórdão desta última. XXXV. A jurisprudência brasileira imediatamente anterior à vigência do Código de 2002 era tranqüila a respeito dessa eventual ingerência do Judiciário no âmbito das organizações religiosas – veja-se. as entidades religiosas dessem um passo na direção contrária. a respeito. .

do mesmo Código. se a pessoa jurídica responde objetivamente pelos atos de seus empregados. ocasionados por atos dos administradores praticados para além dos poderes outorgados no ato constitutivo. 932. mesmo aqueles exercidos fora dos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. e propõe. 50 do CCB (desvio de finalidade social ou confusão . JUSTIFICATIVA O art. os casos de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. Por tal motivo é que se entende. 47 do Código Civil de 2002 tem a seguinte redação: Art. quer fora deles. essa leitura poderia redundar na conclusão de que a pessoa jurídica não seria responsável por eventuais danos causados a terceiros. inc. do mesmo Código. que a leitura do art. 47. a pessoa jurídica resta obrigada por toda e qualquer espécie de ato de seus administradores. 932. 50 Autor: Josué de Oliveira. ainda que estes tenham exorbitado os limites de seus poderes. obrigam a pessoa jurídica a eventual dever jurídico de reparação civil. objetiva. Desembargador do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul ENUNCIADO: Nas relações civis. serviçais e prepostos. no sentido de que todos os atos dos administradores. A leitura inicial e literal desse texto normativo poderia levar a inferir que os atos dos administradores praticados fora dos limites dos poderes que lhe são conferidos no ato constitutivo não obrigariam a pessoa jurídica.92 III Jornada de Direito Civil Art. 47 do Código Civil de 2002 tenha de ser feita necessariamente em conjunto com o art. no exercício do trabalho que lhes competir. Art. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores. inc. ou em razão dele. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: A interpretação do art. III. Entende-se que. Em suma. III. dos empregadores ou comitentes por quaisquer atos de seus empregados. o qual prevê a responsabilidade. Conquanto o artigo refira-se a obrigações sociais contraídas pelas pessoas jurídicas. não pode escapar da responsabilidade por danos causados por seus administradores. quer tenham sido praticados nos limites dos poderes que lhe foram conferidos no ato constitutivo. 47 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. 47 do Código Civil de 2002 deve ser compatibilizada com a interpretação do art.

dele se afastou. Com efeito. São situações bem menos numerosas que as contempladas no art. os bens de uma e outros não se confundem nem se comunicam. muitos não haveriam de se sujeitar aos riscos da atividade econômica. Se assim procedeu. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros. nas relações civis. 20. a qual justifica que as pessoas naturais se proponham a desenvolver atividades econômicas subordinadas a uma pessoa jurídica. que poderiam arruinar seu patrimônio pessoal. quando com ela negociam. Por outro lado. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil não reproduz o preceito do art.Parte Geral 93 patrimonial) são interpretados restritivamente. 20 do diploma revogado . o Direito. assume a missão de definir os interesses merecedores de proteção em dado momento. o próprio contrato padece de vício (arts. Tendo em conta esses fatores todos. não individualmente. 166. como fenômeno histórico. O legislador civil conhecia o teor desse último preceito e. Toda a teoria da pessoa jurídica é estruturada com vistas a essa distinção. admite o desfazimento dos contratos celebrados quando houver faltado vontade da parte. Dentre outros preceitos de proteção. quando os resultados danosos tiverem decorrido de atitude que o Direito reprova. para permitir que bens particulares do sócio que tenha cometido infração respondam por débitos sociais. Com isso protege-se a confiança que o prejudicado depositara na outra parte e pune-se o infrator. porém. o art. essa desconsideração é possível. não fora a independência entre os patrimônios da pessoa jurídica e de seus sócios. no entanto. 28 do CDC. mas é certo que a existência da pessoa jurídica não se confunde com a de seus sócios e. O novo Código. assim como permite que terceiro invalide negócio fraudulento a ele prejudicial (art. Não assim. como regra. 158). definiu claramente os casos em que. fê-lo por 1 1 Art. caso em que este intervém para proteger o lesado ou punir quem agiu de modo reprovável. . a parte que não tiver avaliado bem os efeitos do contrato deve suportar as conseqüências de sua imprevisibilidade. Como nos negócios essas perdas e ganhos são sempre possíveis (ou devem sê-lo por pessoa prevenida). que. dentro de uma previsibilidade normal. entendem que vale a pena correr os riscos que estão dentro de uma faixa razoável. e não se somam às hipóteses do art. os que contratam com a pessoa jurídica devem previamente averiguar sobre sua solidez e. devem saber dos riscos naturais do negócio: só contratam porque. em que ela tenha sido viciada ou. deliberadamente. entretanto. 167 e 171). 28 do CDC. 50 do novo Código concebe o que se tem denominado de “desconsideração da personalidade jurídica”. por algum modo.

pois. e Marlon Tomazette. A proteção especial ao prejudicado decorrente do art. não devia também ser outorgada nas relações que não fossem de consumo. o credor sujeita-se aos ônus do negócio celebrado. 2002. em que os sujeitos se acham em posição de igualdade e devem ambos ser previdentes. na óptica do legislador civil. de relação de consumo. Assim. Art. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. Osmar Vieira. como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades. fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração. Tais situações. a justificar que o patrimônio pessoal do autor da fraude responda por dívida social quando o sócio desviar a finalidade social ou quando se operar confusão do patrimônio social com o pessoal. como a fraude contra credores. encerramento ou inatividade da atividade social não podem levar àquela desconsideração. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A confusão patrimonial só autoriza a desconsideração se representar um abuso da personalidade jurídica. o Direito positivo admite a teoria da desconsideração em seus reais contornos1. ocorre abuso da personalidade jurídica. não pode o intérprete ampliar as hipóteses de incidência: ubi lex non distinguit nec nos distinguere possumus. de modo que. pelo Código Civil. p. Fora delas. E se o legislador limitou essa proteção para o credor civil. insolvência. casos de falência. Por isso. se a elas não se chegou por desvio de finalidade social ou por confusão patrimonial. Não se tratando. 1 SILVA. 50 Autores: Renato Amaral Braga Da Rocha. merecedor de proteção especial. . Rio de Janeiro: Renovar. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002 positivou expressamente a desconsideração da personalidade jurídica.94 III Jornada de Direito Civil entender que a maior proteção que o CDC concede ao consumidor. não respondendo o sócio com seu patrimônio pessoal pelos débitos que são da sociedade. os riscos se distribuem igualmente entre os contratantes. 146-147. 50 do Código Civil só se justifica naquelas duas hipóteses. nos negócios de natureza civil. o prejudicado terá outros tipos de proteção. constituem riscos naturais do negócio. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República. mas não aquela da desconsideração da personalidade jurídica. se.

de modo que somente se justifica sua aplicação em caso de abuso. 2003. abr. Para autores como Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze Gagliano2. que continua sendo usada legitimamente. ao afirmar que. Destarte. Art. da personalidade jurídica. 50 do Código Civil deve assumir caráter necessariamente restritivo. 2. nosso Código não acolhe a concepção objetiva da teoria. 50 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha./2002. ed. as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus sócios tornamse fluidas. 50 do Código Civil brasileiro. 238. Assim sendo. p. v. de comprovar o abuso da personalidade jurídica. sendo simplesmente um meio. Novo curso de Direito Civil. 77. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Código Civil de 2002.-jun. No mesmo sentido é a opinião de José Tadeu Neves Xavier. Pablo Stolze. na mistura de patrimônios. pois a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração. bens preexistentes ou. não podemos vislumbrar qualquer desvio da função da pessoa jurídica. Ao contrário do que possa parecer. fundado originalmente em construção doutrinária e jurisprudencial e incorporado pelo art. Em nossa realidade econômica ainda é extremamente comum a utilização de bens pessoais dos sócios em sociedades. 10. que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude. Rodolfo. adquiridos pelo esforço exclusivo de um sócio. uma vez que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem natureza rigorosamente excepcional. Em tais casos.Parte Geral 95 Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial. requisito necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica. adotou-se uma concepção mais objetiva da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. somente deve ter lugar nos casos em que restar cabalmente 2 3 GAGLIANO. 3. . ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa3. que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial. p. Revista de Direito Privado. São Paulo: Saraiva. José Tadeu Neves. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A interpretação do disposto no art. de forma dolosa. eventualmente. XAVIER. impor a desconsideração nessas hipóteses seria desvirtuar a finalidade do instituto. importantíssimo. PAMPLONA FILHO. JUSTIFICATIVA O instituto da desconsideração da personalidade jurídica. n.

É que a segunda parte pode gerar dificuldades e. As linhas de interpretação que conduzem ao alargamento do campo de incidência e aplicação do art. 50 do Código Civil devem ser abandonadas. Previsão estatutária de diversidade de direitos e deveres entre associados não descaracteriza a igualdade prevista no art. Arts. Art. 55 e 59. 59. I Autor: Erik Frederico Gramstrup. 55 do Código Civil.96 III Jornada de Direito Civil demonstrado o abuso. mas não a criação de associados sem os direitos políticos do art. Venosa antevê sérios problemas no enfrentamento de casos concretos. JUSTIFICATIVA Art. I e II. Este artigo já merece proposta legislativa de sua alteração. sob pena de irremediável comprometimento da segurança jurídica – e do conseqüente desestímulo à atividade empresarial. mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. Procura proteger os associados de sanções arbitrárias. pela via da impositiva ilimitação de responsabilidade patrimonial – e de virtual aniquilação do princípio essencial da separação entre pessoa natural e pessoa jurídica. sobretudo. 55 do Código civil (preceito de isonomia intracategorial) admite desigualdade entre categorias diversas de associados. bem como os . com a presença de pelo menos um dos elementos exigidos pela norma: desvio da finalidade para a qual o ente coletivo foi constituído ou efetiva confusão patrimonial entre este e seus sócios ou administradores. falta de sintonia com a primeira. 55 Autor: Carlos Rebelo Júnior. de forma dolosa. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O art. As vantagens estatutárias diferenciadas afrontarão ou não a igualdade de direitos. incs. 55 do Código Civil: Os associados devem ter iguais direitos. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Associações. tal a controvérsia doutrinária que fez aflorar entre os comentadores. Por exemplo. da personalidade jurídica. JUSTIFICATIVA O CC/2002 é detalhista e surpreendentemente intervencionista em matéria de associações.

parágrafo único. 59. p. . parece-nos que não permite a criação de categorias de associados sem direitos políticos (art. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um conselho. Seção Jurídica COAD. a designação. ao elencar quóruns especiais para as deliberações previstas no art. 59. Art. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A eleição de administradores pela assembléia geral. lecionou: Não é dito. dos titulares dos cargos de direção. desde que prevista no estatuto privado. Juiz Federal Convocado. Art. dentre os seus membros. 59. edição de 29/3/2003. depois. II do art. 13. que os cargos que compõem a diretoria da associação devem ser eleitos pela assembléia-geral. o Código prevê normas acerca do procedimento específico da assembléia geral para a destituição dos administradores. jun. obviando a “ditadura de minorias”. 59. cabendo a este. que é viabilizar o funcionamento saudável das associações. Quanto aos associados. 2004. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. mas deixa de fazê-lo no que concerne à designação. Nagib. como ensina Nagib Slaib Filho. JUSTIFICATIVA Miguel Reale. 59. em artigo publicado no Jornal “O Estado de São Paulo”. porque isso frustraria o objetivo da lei. estabelece a igualdade de direitos dentro de cada categoria – permitida a existência de estamentos com vantagens especiais. o que permite a eleição por outro modo estabelecido no estatuto ou pela assembléia1. assim. no inc. I Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. I. 59. não exclui a possibilidade de eleição indireta por outro órgão.Parte Geral 97 convida a assumir suas responsabilidades internas. para cada um deles. Ademais. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 1 SLAIB FILHO. não há impedimento a que a eleição de administradores se realize por via indireta. Até por sua redação literal. art. Da associação no novo Código Civil. e por força das finalidades acima referidas. I e II). Assim.

se louvável a intenção. parece. no art. na prática. a actuação dos órgãos associativos. 2002. Alexandre de. tornando-se instrumentos para a prática de atos lesivos ou contrários ao interesse social. pois eleitos por meios escusos e antidemocráticos. Espelhando-se no modelo de eleição dos administradores das sociedades anônimas. e não de minorias que se mantêm na direção sem real legitimidade para tal. 11 ed. Pronunciando-se sobre essa liberdade. Daí a necessidade de observância do método democrático e das regras em que se consubstancia. 5º. 59. o mesmo não se pode dizer da forma pela qual ela foi expressa. XVII. circunscrevendo-as. I. . dispõe Jorge Miranda: A liberdade ou autonomia interna das associações acarreta a existência de uma vontade geral ou colectiva. ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. I. possuíam liberdade quase total para dispor sobre a forma de escolha de seus dirigentes. Direito Constitucional. da Constituição de 1988. Nesse sentido. mostra-se correta a norma do art. o estabelecimento da exclusividade da 1 MIRANDA. assim. o confronto de opiniões para a sua determinação. seria combater os desvios que. e que não sejam desvirtuadas. À lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias. a competência exclusiva da assembléia geral para a eleição dos administradores das associações. 59. As associações desempenham importantíssimo papel social. Jorge apud MORAES. incumbe ao legislador garantir que elas realmente desempenhem esse papel de integração. Destarte. 59. Se. que. sendo espaços que permitem o convívio necessário e adequado ao desenvolvimento de todo ser humano. a liberdade concedida pelo Código de 1916 ocasionava.98 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A norma do art. portanto. inc. 101102. A finalidade da mudança. o legislador procurou garantir que as associações estivessem a serviço de seus associados. Entretanto. a distinção de maiorias e minorias. p. do Código Civil permite a adoção de outras formas de eleição que assegurem a participação e a consideração da vontade de todos os associados na escolha dos administradores da associação. inc. A intenção do legislador coaduna-se. com a liberdade de associação garantida pelo art. mas não a liberdade de associação (devidamente entendida)1. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil inovou ao estabelecer. por um lado. Tal dispositivo introduz uma significativa mudança no tratamento desses entes. (Com a colaboração do aluno Leandro dos Santos Guerra). São Paulo: Atlas. na legislação revogada. I.

como. os chamados “associados fundadores”. muitas vezes. I. deixando-se de aplicá-la. depois. E esse é justamente o problema de trabalhar com uma interpretação puramente literal da norma do art. Acesso em: 11 abr. obtêm melhores resultados. Disponível em: <http://www. de um ou mais anos. 2 REALE. todavia. mais adequados à realidade. vai ao encontro da liberdade de associação. devendo-se considerar. cabendo a este. não procede o entendimento de que a escolha deva sempre ser feita de uma só vez e para a totalidade dos cargos a serem preenchidos. ele também impede o uso de outros modelos igualmente democráticos e. a perpetuação de determinado grupo no poder. a designação. sem impedir. que procura amenizar a exclusividade da assembléia geral para a eleição dos administradores: A questão mais delicada se refere à eleição dos dirigentes pela assembléia geral. b) a declaração de sua inconstitucionalidade simplesmente a eliminaria de nosso ordenamento jurídico. Outra solução seria. na prática. para cada um deles. com renovação periódica e parcial do mandato dos diretores.br/>. preferindo a eleição indireta de seus diretores. Esse parece ser o caminho seguido por Miguel Reale. por exemplo.Parte Geral 99 assembléia geral impede o uso de modelos eleitorais que permitam.com. porquanto se configuram várias hipóteses à luz do estatuto social. 59. que os cargos que compõem a Diretoria da associação devam ser eleitos pela assembléia geral. I. permitindo a manutenção de meios viciados e ilegítimos de escolha. na prática. desde logo. Não é dito. bem como que a eleição não seja global. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um Conselho. As associações no novo Código Civil. esse caminho apresenta dois problemas: a) a finalidade da norma contida no art. Entretanto. I. Se exigida sempre a eleição dos administradores pela assembléia geral. Miguel. 2004. podendo o estatuto prever a eleição em períodos distintos. as quais. quiçá até inviabilizando. mas apenas para uma das partes do Conselho. assim. dos titulares dos cargos de direção. por exemplo. conforme já demonstrado acima. Com tais medidas fica preservado o direito dos associados de decidir livremente sobre o processo de administração que julguem mais adequado aos interesses da entidade.miguelreale. na proporção e datas previamente estabelecidas2. Isto posto. todavia. estar-se-á dificultando. Uma das soluções para tal problema seria considerar inconstitucional a norma em debate. atenuar a força cogente do art. o uso de formas tradicionais e legítimas de escolha. por limitar a liberdade de associação. dentre os seus membros. 59. de modo a garantir a efetivação de sua finalidade – a imposição de meios democráticos de escolha dos dirigentes –. a existência de associações de grande porte. . muitas vezes. com a disponibilização de urnas aos associados durante determinado período ou o envio de votos pelo correio. proibida a eleição por outro órgão que não seja a assembléia geral. 59. mediante um trabalho de interpretação.

deve-se reconhecer que a melhor solução seria uma mudança legislativa. é o utilizado na escolha dos agentes políticos da nação. 261. o princípio da operabilidade. é possível expandir a norma do art.) O intérprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos. estabelecendo uma aparente exclusividade da assembléia geral. Com base numa interpretação extensiva. Rio de Janeiro: Forense. à época da tramitação da matéria. Paulo. garantindo sua constitucionalidade. mas não impede o funcionamento adequado das associações.. o 3 NADER. Tal interpretação permite salvar a norma. Para tanto. Percebe-se. Essa exclusividade. ed.100 III Jornada de Direito Civil Pensamos ser necessário ir além. dizendo menos do que queria afirmar. um dos que nortearam o novo Código Civil). emprega o vocábulo filho 3. Art. cumpre explicitar o conceito de interpretação extensiva apresentado por Paulo Nader: Interpretação Extensiva – (. Entretanto. O exemplo anterior é útil ainda: se o legislador. contudo. 21. ainda não se tinha a distinção entre o Ministério Público Federal (MPF) e o Ministério Público da União (MPU).. torná-la compatível com a realidade social. pode ser afastada se trabalharmos com uma interpretação teleológica. impropriedade decorrente do fato de que. sem retirar seu caráter cogente. pois tinha em mente. p. Assim. Desembargador do Tribunal Regional Federal/5ª Região ENUNCIADO: 1. defendemos que. Ocorrendo tal hipótese.º do art. do qual faz parte. por exemplo. diga-se de passagem. sabemos que ela dificilmente ocorrerá. 66 Autor: Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. o legislador foi infeliz. de forma a. nos termos da vigente Carta Magna. método tradicional e que. quando da utilização da expressão “Ministério Público Federal”. I. cabendo ao intérprete conferir à norma uma interpretação que atenda à sua finalidade e que. Introdução ao estudo do Direito. em fase anterior à edição da Constituição de 1988. desejando referir-se a descendente. Embora seja muito fácil propor tal mudança. 59. Por fim. 66 do Código Civil. o intérprete alargará o campo de incidência da norma. extensiva e principiológica (vide. 2001. . no § 1. garanta-lhe aplicabilidade. de modo a se aceitarem também outras formas de eleição. a vontade de determinar que a escolha dos administradores das associações fosse feita segundo um método democrático e que possibilitasse a participação e a consideração da vontade de todos os associados. como a disponibilização de urnas aos associados durante certo período. na verdade. restringiu demasiado a norma. não tendo conseguido expressar-se adequadamente. em relação aos seus termos. ao mesmo tempo. ao se referir à assembléia geral.

onde situadas. b) por um ou mais estados e um ou mais territórios. no art. § 1. ao respectivo Ministério Público. para que. ou mesmo às fundações privadas instituídas.º. Evidentemente. deste. 75/93. 66.º Se estenderem a atividade por mais de um Estado. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. atribuída ao MPF propriamente dito no art. Quanto ao § 2. “Ministério Público Federal”. com algumas modificações. o MPDFT. 26.º Se estenderem a atividade a mais de um Estado. e defluente da própria Constituição da República. caberá o encargo.1. Desse modo. é preciso interpretar todo o art. § 1.º. como sendo Ministério Público da União (MPU). 2. f. se o caso for de fundação que se estenda por um ou mais territórios ou por um ou mais territórios e o Distrito Federal. do Código de 1916. caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo. a expressão “por mais de um Estado” deve ser compreendida como abrangente também das seguintes hipóteses: a) por um ou mais estados e o Distrito Federal. 1. do vigente Código Civil. CC/1916 Art. § 2. deve-se interpretar a expressão referida.º. XIV. com a interpretação preconizada nos subitens 1 e 1. JUSTIFICATIVA O art. caberá o encargo ao Ministério Público Federal. de lege lata.º Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territórios não constituídos em Estados o aqui disposto quanto a estes. 26 e parágrafos. enquanto tal impropriedade não for de lege ferenda corrigida – e já há projeto de lei nesse sentido –. supra. § 2. tem paralelo. mantidas ou que recebam verba da União ou de qualquer outro ente abrangível pelo art. funcione.1. b. Ademais.º. . em cada um deles.º. e XVII. VII. § 1. a saber. o ramo específico. junto a fundações situadas no Distrito Federal e Territórios. aplicar-se-á o § 1. c) por um ou mais estados e um ou mais territórios e o Distrito Federal. da Lei de Improbidade. conforme o quadro a seguir: CC/2002 Art. c/c o art.1. 66 e respectivos parágrafos de modo que a atividade de velamento nele prevista não elida a de fiscalização – relativa às fundações federais. 109. I. b. da Constituição –. 2.º Se funcionarem no Distrito Federal. 3. da Lei Complementar n. 66 e seus parágrafos. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. ou em Território. 6.Parte Geral 101 Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). 1.

1 § 80 .102 III Jornada de Direito Civil Trata-se. na Itália. em alguma medida.Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung (1) Zur Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung sind das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes erforderlich. essa espécie de ente sempre depende. a vontade dos fundadores3.2002 (BGBl.W. por exemplo. 2 Art. da questão da supervisão das fundações pelo Ministério Público. Pode ainda a autoridade pública. 1. quando as disposições do ato fundacional não são aplicáveis. pode dissolver a administração e nomear um comissário extraordinário. qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto e dello scopo della fondazione o della legge. provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti. 3 Art. wenn das Stiftungsgeschäft den Anforderungen des § 81 Abs. sentiti gli amministratori. 1 genügt. à ordem pública ou aos bons costumes. como o alemão. Das gilt entsprechend für Stiftungen. L'annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima (1445. segundo o art. dos objetivos fundacionais ou da lei 2. 2634) m.2002. Alguns ordenamentos. (2) Die Stiftung ist als rechtsfähig anzuerkennen. 25 estabelece que a autoridade governativa exercita o controle e a vigilância sobre a administração das fundações: provê à nomeação e à substituição dos administradores ou representantes. não há necessidade da autorização. do beneplácito estatal. quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi. mas as fundações. può sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario. I S. dai liquidatori o dai nuovi amministratori. all'atto di fondazione. le deliberazioni contrarie a norme imperative. ao ato fundacional. exigem permissão do Estado para que possa funcionar (BGB. 2377). O Código italiano. anula – ouvidos os administradores – deliberações contrárias à lei.Controllo sull'amministrazione delle fondazioni L'autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull'amministrazione delle fondazioni.v. determinar a coordenação das atividades de várias fundações ou mesmo a unificação de suas administrações. § 80)1. Le azioni contro gli amministratori per fatti riguardanti la loro responsabilità devono essere autorizzate dall'autorità governativa e sono esercitate dal commissario straordinario. sempre que os administradores da fundação não agirem na conformidade do estatuto. con provvedimento definitivo.7.9. 25 . respeitando. annulla. Seu art. Vorschrift neugefaßt durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15. em contrapartida. all'ordine pubblico o al buon costume. 26 do Código peninsular. (3) Vorschriften der Landesgesetze über kirchliche Stiftungen bleiben unberührt. quanto possível. pois. Em outros países – este é o modelo que adotamos. 26 – Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione . in dem die Stiftung ihren Sitz haben soll. die nach den Landesgesetzen kirchlichen Stiftungen gleichgestellt sind. No Direito comparado. impõe às fundações um forte controle público. die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet. estão sujeitas à observação de um órgão público que vela para que não sejam desvirtuadas de suas finalidades. e sobre o qual o legislador de 2002 não inovou –.

97 et s. compétent du CF» (art. põe as fundações sob a supervisão do ente estatal (Confederação. da mesma forma.] peut. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques ne sont pas soumises au contrôle de l'autorité de surveillance. Aqui. ouvida a administração fundacional. L'autorité cantonale compétente ou. de que mais se aproxima o modelo nacional. se isso for absolutamente necessário à conservação de seus bens ou à manutenção do objetivo visado por seu fundador (art.. desde que compatíveis com sua finalidade. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation.010). Art. Art. São funções institucionais do Ministério Público: (. 86). le Conseil fédéral [25 Actuellement «le dép. per quanto è possibile. 5 . o órgão legitimado a velar pelas fundações. rispettando. commune) dont elles relèvent par leur but. o Código suíço. lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au point que la fondation a manifestement cessé de répondre aux intentions du fondateur. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. ainda. ou. 87)4. Sous réserve des règles du droit public. 87. pelo mesmo processo. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. se as características e a natureza do fim primitivo variaram a ponto de a fundação haver manifestamente cessado de responder às intenções originais. Art. Peuvent être supprimées ou modifiées d la même manière et dans les mêmes e circonstances les charges et conditions qui compromettent le but du fondateur. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. canton. O poder público competente. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. As fundações de caráter familiar ou eclesiástico não se submetem à autoridade supervisora. 1 L'autorité cantonale compétente ou. 2.) IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas.Parte Geral 103 Um pouco menos rigoroso. compétent du CF» (art. é o Ministério Público. podem ser atingidos os encargos ou condições impostos originalmente pelo instituidor aos bens fundacionais (art. 129 da Carta Magna5.. L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. IX do art. 2. lorsque cette mesure est absolument nécessaire pour conserver les biens ou pour maintenir le but du fondateur. modifier le but de celle-ci. 86.] peut. le Conseil fédéral [actuellement «le dép. 2. 84).110). si la fondation relève de la Confédération. modifier l'organisation de celle-ci. 97 et s. 4 Art. Les contestations de Droit Privé sont tranchées par le juge. Cantão. segundo seus fins. ficando as questões puramente privadas sujeitas a decisão judicial (art. Comuna) para o qual sejam elas mais relevantes.110).010). sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. mediante proposta da autoridade supervisora pode. Art. OJ – RS 173. 85). Tal função se insere dentre aquelas previstas constitucionalmente ao Parquet nos termos da disposição residual contida no inc. alterar o próprio escopo do ente. si la fondation relève de la Confédération. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation. L’autorità governativa può disporre il coordinamento della attività di più fondazioni ovvero l’unificazione della loro amministrazione. 85. 129. 84. impedindo seu desvirtuamento. modificar a organização da fundação. 1. 1. conforme previsão do artigo sob comentário. A autoridade supervisora provê a que os bens das fundações sejam empregados conforme sua finalidade (art. la volontà del fondatore. Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération. OJ – RS 173.

E até que o Ministério Público Estadual pudesse firmar sua convicção a respeito da matéria. 66. se estenderem a sua atividade a mais de um Estado. o art. para assim esvanecer a atribuição dos Ministérios Públicos de ambos os estados. Não há dúvida de que a adoção da solução tradicional. haveria ainda a facilitação de burlas e problemas de competência: Na Comarca de Mossoró move o representante do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ação de prestação de contas contra os administradores de fundação que ali mantenha um asilo? Basta que esses mesmos administradores montem um segundo asilo. do respectivo Ministério Público. será. além das dificuldades que teria o MPF em fiscalizar fundações situadas em rincões do interior do território nacional nos quais não há a mesma estrutura existente nos MPEs. que passou a constituir o § 2. ou. acrescenta: se estender sua atividade por mais de um estado. precioso tempo teria decorrido. caberá ao Ministério Público Federal esse encargo. Qual ou quais deles terão essa função de velar pelas fundações? No caput. talvez o suficiente para a completa dilapidação do 6 O texto do projeto que saiu da Câmara era: Art. ficando a fundação sob a teórica tutela do Ministério Público Federal. Idem. O Projeto de Código Civil no Senado Federal. Como havia ponderado o Senador Fernando Henrique na justificação de sua emenda. p. BRASIL. não possuem Ministério Público). no Ceará. ou quando estendesse sua atuação além dos limites de um estado 6. 314. 66 do Código diz que essa competência é do Ministério Público do estado onde a fundação estiver situada. limitou-se a supervisão do MPF às fundações situadas no Distrito Federal ou em território. 66. onde situadas. v. p. bastaria que os ímprobos administradores desativassem os órgãos da fundação em um dos estados para tornarem ilegítima a atuação do Ministério Público Federal. No § 1.° do art. 159-160. ou em Território. 17. Parágrafo único. acolhida com alterações redacionais pelo Relator. 1998. em Russas.104 III Jornada de Direito Civil Mas a estrutura do nosso Ministério Público é federativa: há o Ministério Público Federal. voltando-se à regra do texto de 1916 quanto às fundações atuantes em vários estados 7. Brasília: Senado Federal. Inicialmente. Inversamente. esclarece que. Se funcionarem no Distrito Federal. pretendeu-se que o Ministério Público Federal fosse o competente sempre que a fundação funcionasse no Distrito Federal ou em território. Senador Josaphat Marinho). no § 2. mediante proposta do então Senador Fernando Henrique Cardoso (Emenda n. quando o Ministério Público Federal viesse a apurar irregularidades na administração de fundação que tenha atividade em dois estados. 1. como se sabe.°. em cada um deles. os Ministérios Públicos dos estados e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (os municípios. 328 e 330. ainda. No Senado. 12. é do Ministério Público Federal – aí alterou o direito anterior – e. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado.°. se funcionar no Distrito Federal ou em território. 7 . Esse dispositivo sofreu alterações em sua tramitação. foi um avanço.

. o Ministério Público da União é termo genérico referente à instituição que compreende. b) o Ministério Público do Trabalho. o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (CF/88. 128.. art. salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. Perante qual juízo. II – os Ministérios Públicos do Estados. entre outros. o equívoco que. ali não figurando as causas referentes a fundações que estendam suas atividades a mais de um estado. 87 do Código de Processo Civil9. de que não se deveria cometer a fiscalização das fundações espalhadas por mais de um estado ao Ministério Público Federal. I. em seus ramos específicos.) passam a correr as ações referentes a tais fundações? Perante a Justiça Estadual. 10 Art. 8 9 Idem. data venia. já em vigor na época. vigente ao tempo do parecer em foco. a competência para o foro federal8? Todavia. nesse caso. aceita a idéia-base da emenda Fernando Henrique. 87.) o Projeto suscitará intrigante questão processual. que a Carta de 1988 felizmente fez. pois.Parte Geral 105 patrimônio da Fundação. A incidência do art. procedido a uma clara diferenciação entre os dois. passa a atuar em mais de um estado? Desloca-se. 159-160. algumas questões técnicas não foram devidamente consideradas. Por outro lado. embora houvesse muito boa intenção na abordagem. e mesmo constitucional. talvez decorrente de não ter a Constituição de 1967/1969. Conseqüentemente. Por outro lado.. (. as causas de competência da Justiça Federal são delimitadas no texto constitucional (art. . Como se sabe. O Ministério Público abrange: I – o Ministério Público da União. p. resolveria praticamente todas as questões competenciais então levantadas. sem que o Ministério Público Federal possa nela funcionar? Perante a Justiça Federal. outro ramo do Ministério Público da União deveria fazê-lo: o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. se perpetuou foi considerar que este deveria restringir-se à fiscalização das fundações sitas no Distrito Federal ou em territórios quando. na verdade. percebe-se claramente – e esse é o ponto mais importante – uma confusão entre as expressões “Ministério Público Federal” e “Ministério Público da União” (observe-se que elas são usadas como se fossem perfeitamente sinônimas). que compreende: a) o Ministério Público Federal. que tenha causa pendente perante a Justiça Estadual. em desacordo com a regra constitucional que dá a competência dessa Justiça? E se a fundação. (. por exemplo. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. O Ministério Público da União somente funciona perante juízes e tribunais federais. a e d)10. c) o Ministério Público Militar. 128.. 125 da Constituição). da leitura desse Parecer depreende-se que. Art. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente.

cuida do Distrito Federal e dos territórios é o MPDFT.. O Ministério Público dos estados. já se preocupou em corrigi-lo no seu Projeto de Lei n. no Projeto n. considerar que foi a este que o legislador do Código quis se referir. o que carreia a pecha de inconstitucional ao § 1. caberá o encargo ao Ministério Público Federal. e o do Distrito Federal e territórios. evidentemente. lei complementar (art. Isso para não falar do caso em que abarque o Distrito Federal e um ou mais territórios quando. Sepúlveda Pertence. A providência. um ou mais estados e um ou mais territórios. Enquanto não se resolve tal problema. a questão parece equacionada.) § 1. (. § 2.. não da melhor maneira. também de 2002. caberá esse encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. quando for o caso. ao respectivo Ministério Público. o MPDFT ficou afastado de suas atribuições. O engano em pauta já atraiu a atenção do mundo jurídico. longe de agredir a lei. ou se funcionarem no Distrito Federal. 12 A redação ali proposta era: Art. o Min. pois só contempla a situação em que a atividade fundacional se estenda por mais de um estado. em clara violação ao espírito da Constituição. com pedido de liminar.° ainda não é o ideal. porém. quis-se dizer Ministério Público da União.° do dispositivo em análise11. ao organizar o Ministério Público da forma que o fez. talvez a melhor redação para o dispositivo inteiro fosse algo como: “Art. não o fazia em relação aos territórios12.° Se estenderem a atividade por mais de um estado. ou pelo Distrito Federal e um ou mais territórios. cabendo a 11 Tramita no Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade nesse sentido.° e – mesmo que a alguém pareça ser tal interpretação contra legem – entender que onde ali se escreveu Ministério Público Federal. deixando de fora as hipóteses em que ela se espalhe por um ou mais estados e o Distrito Federal. tudo consoante informação no sítio do STF na internet (http://www. a teor da Constituição e da LOMPU. caberá o encargo. Por tudo isso. Rel. (. Trata-se da ADIn n. ao respectivo Ministério Público.stf. 2. movida pela CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público. sequer a providência in limine havia sido julgada. esse novo § 2. embora resolvesse o problema tocante ao Distrito Federal. . é preciso corrigir exegeticamente o equívoco do § 1.960.°). porém. § 2. atende aos seus fins e a harmoniza com o sistema constitucional e institucional já em vigor. § 5. para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo questionado.° Se funcionarem em território.br). e como o ramo deste que. 66.) § 1. 128. mas já havia parecer da Procuradoria-Geral da República pela procedência da ação. 6.° Se estenderem a atividade a mais de um estado. e o próprio relator final do projeto que veio a se transformar no novo Código. caberá o encargo. velarão pelas fundações que se situem em seu âmbito. o Deputado Ricardo Fiúza.312.106 III Jornada de Direito Civil Da forma como se acha redigido o atual texto do Código Civil. 7.. em cada um deles. de 2002. 66. para alteração de sua estrutura. dever-se-á aplicar o § 1. em cada um deles. pois. exigindo.° Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território. Até a data em que foram escritas estas linhas. pois se prevê o seguinte texto: Art. 66. Em verdade.gov. por sinal.. Agora.°.794-8.

. 26 da CC). é. estabelecimentos ou parcela de atividades fundacionais localizadas em sua área. ou. se de forma permanente. estatutariamente e de acordo com suas finalidades ou para atender aos seus beneficiários. trata da atividade ministerial de velamento pelas fundações: Essa atitude de velamento (. há que se perquirir de que forma essas atividades são estendidas a outro ente federativo. Caso a fundação estenda sua atividade a mais de um estado ou ao Distrito Federal ou. e em atenção ao § 1. de suas alterações. mesmo que esporadicamente. ao contrário. com escritório. cada um dos Promotores de Justiça. Se de forma eventual. de modo a alcançar e atender as finalidades visadas pelo instituidor e constantes do seu estatuto. sem a existência sequer de uma filial ou representação cumprindo eventualmente algum contrato ou ajuste. atuam de forma permanente com escritórios. No primeiro caso. do exame de suas contas. escrevendo ao tempo do Código de 1916.) significa exercer toda atividade fiscalizadora a fim de verificar se realizam os seus órgãos dirigentes proveitosa administração da fundação. algumas observações se fazem pertinentes. enfim. estabelece o Código Civil no seu § 1o que “caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo”. i.Parte Geral 107 cada um o encargo de velar pelos órgãos. José Eduardo Sabo Paes. no caso de fundações que estendam sua atuação por mais de uma das mencionadas unidades federadas”. exigindo suas contas. de trabalhos eventuais.º do art. estabelecimentos ou filiais. É certo que a fundação. . entende-se que cabe ao Ministério Público do Estado em que ela está situada (registrada e em funcionamento) a atribuição de por ela velar. de todos aqueles atos compreendidos na expressão “velar” (caput e § 2o do art. ela será velada pelo órgão do Ministério Público local. Primeiro.. Procuradores de Justiça e Curadores de fundações com atribuições de velamento terá o encargo de acompanhar os trabalhos da fundação de outro Estado ou do Distrito Federal que esteja atuando em sua circunscrição. portanto instituída e exercendo suas atividades e finalidades estatutárias nesse âmbito territorial determinado. daquelas fundações de âmbito interestadual ou nacional que. No segundo caso. empregados com atividades dirigidas e contínuas. só poderá atuar em local diverso de sua sede caso suas finalidades e o estatuto assim permitam e esteja em regular funcionamento (comprovado por atestado do Ministério Público). ou para das (sic) consecução às suas finalidades. filial.. se situada no Distrito Federal. faz-se necessário o acompanhamento do representante do Ministério Público do ao qual onde (sic) estão sendo as referidas atividades estendidas. Caso a fundação situe-se em apenas um estado ou no Distrito Federal. Para tanto. No entanto. e não obstante haver o poder-dever do Ministério Público de velar pela entidade. Portanto. estenda sua atividade a outro ou a outros estados da Federação. cabem inicialmente ao órgão do Ministério Público. Promotor ou Procurador de Justiça Curador de Fundações responsável pela aprovação do estatuto. 26 do Código Civil.

inteiramente afastado dessa atividade? Nesse caso. portanto. fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal.br/aj/cron0113.ambitojuridico. v. que atribui ao MPF competência para promover as ações cabíveis a fim de declarar a nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da União. 6o. 15 Nos termos do art. 1º. benefício ou incentivo. aperfeiçoado o texto. Âmbito Jurídico. ou que destes recebam verbas15 para seu custeio ou perquirição de seus fins? Estará o MPF. ligados a entes públicos. da já referida Lei Orgânica do Ministério Público da União. diante de fundações federais. com a mesma plenitude daquelas realizadas no local onde a fundação se situa ou foi registrada./2001. resta ainda algo a dizer sobre o tema. ata de eleição da atual Diretoria e endereço da sede. ente) público. bem como do registro do estatuto e da ata relativa à eleição ou à escolha do(s) representante(s) legal(is) da fundação. e. judicialmente. subvenção. ou com repercussão direta ou indireta em suas finanças16? 13 PAES. ainda que privados. b. O Ministério Público e o velamento às fundações que estendam suas atividades a mais de um estado ou ao Distrito Federal. no mesmo diploma complementar há o art. da Lei n. § 1º. I. ao órgão do Ministério Público. na redação vigente. ou mesmo fundações privadas que tenham sido instituídas ou sejam mantidas pela União ou qualquer outro ente federal abrangível pelo art. mesmo porque não fez o legislador civilista qualquer diferenciação entre o caput e os parágrafos do art. permitir a instalação da representação da fundação no seu Estado ou no Distrito Federal (se for o caso) e autorizar o registro da deliberação que decidiu pela abertura do escritório. se for o caso.htm>.108 III Jornada de Direito Civil mediante prévia análise da documentação pertinente. ata que autorizou a abertura da filial ou do estabelecimento. se houver. mar. VII. a fundação deverá ser velada e fiscalizada extrajudicialmente e.. das demais unidades da fundação.429. em entes fundacionais. como é o caso freqüente . do seu exame e da autorização de seu registro. de sua filial ou de seu escritório ou de suas ações em seu estabelecimento. 6º. como fica a situação do Ministério Público Federal. f. 8. da Constituição14. g. escritura de constituição da fundação. de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade). Independentemente do melhoramento redacional ou não do art. ou. 66 do Código. 2613. José Eduardo Sabo. fiscal ou creditício e participação do órgão (rectius. Disponível em: <http://www. Porém. como fica o disposto no art. 14 De modo a carrear interesse e. Após a apresentação/requisição da documentação. 109. adstrito a fiscalizar aquelas que funcionem no Distrito Federal ou em território. XVII. 16 Além desse dispositivo. e XIV. de suas autarquias. b. que permitem ao Parquet Federal a promoção das medidas cabíveis para que possa também fiscalizar a probidade da aplicação de recursos. última versão do estatuto registrado em cartório. competência federal para o caso.com. por meio do encaminhamento da prestação de contas.

por conseguinte. constitucionais e legais) do Ministério Público Federal de proteger e defender o patrimônio da União e das demais entidades federais. embora direcionando as afirmações especificamente às fundações de apoio às Instituições Federais de Ensino Superior. Alexandre. inclusive. o referido dispositivo da Lei Orgânica do Parquet da União apenas reflete as atribuições (previstas por um conjunto de outras estatuições. As funções ordinárias de velamento (análise dos balancetes. a LOMPU. 18 No sentido do texto. e assim evitar esse aparente conflito de normas17. a LOMPU e outras leis lhe determinem defender e preservar. v.Parte Geral 109 Sob pena de se entender que a regra do Código Civil conflita com essa da LOMPU – hipótese em que a última. das fundações de apoio a universidades (autárquicas ou fundacionais) federais. ações de improbidade contra dirigentes fundacionais que se enquadrarem nas disposições legais pertinentes etc. A atribuição do Parquet Federal. do Distrito Federal e Territórios. ou aos valores que a Constituição. de 2002.. ou mesmo com empresas privadas. apesar do art. justifica-se em razão e na medida da relação entre as fundações e os entes federais18. nov. a atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações não se confunde com o velamento delas. In: SEMINÁRIO DAS FUNDAÇÕES DE APOIO ÀS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO. Nesses casos. como os municípios. interpretada em conjunto com esta. aos direitos e ao patrimônio da União e suas entidades. 17 Na verdade. querem que o Ministério Público Federal possa fiscalizar as fundações federais e outras onde haja a presença de recursos federais. pode caber. Como muito bem observa Alexandre Gavronski. vale dizer. as quais gerenciam recursos destas. 66 do Código Civil. Inédito. o Código Civil quer que o Ministério Público de cada unidade federada vele pelas fundações que lhe digam respeito. não a velar pelas fundações. há de prevalecer –. entenda-se. e a própria Constituição. a fiscalização dos contratos entre a fundação e entes públicos de outras esferas que não a federal. menos abrangente. por seu mais elevado status legal e pela especialidade de sua dicção. De um lado. A atribuição do MPF em relação às fundações não tem a abrangência do velamento. estará sempre habilitado.g. GAVRONSKI. se for o caso). das alterações estatutárias e do cumprimento das finalidades para as quais as fundações foram instituídas) continuam sob a responsabilidade dos Ministérios Públicos dos estados (e. em que atua o Ministério Público dos estados ou o do Distrito Federal e Territórios. A atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações de apoio das Instituições Federais de Ensino Superior – IFES: cabimento e alcance. de outro. mas a fiscalizá-las e a tomar as medidas extrajudiciais e judiciais que se fizerem necessárias em atenção aos interesses. O Ministério Público Federal. de amplo acompanhamento das atividades da entidade para garantir a fiel observância de seus estatutos. . é necessário interpretá-las de modo a harmonizar-lhes o conteúdo. ajuizando ações civis públicas. Universidade de Brasília. o que evidentemente tem de incluir fundações em que parcela desse patrimônio tenha sido ou seja investida.

militares e marítimos terem. se o Parquet responsável pelo velamento de uma fundação sujeita à fiscalização por outro ramo do Órgão Ministerial encontrar irregularidades – v. de um lado.g. a pluralidade de domicílios. atribuições que se completem ou mesmo se sobreponham entre os dois níveis do Ministério Público nesse trabalho de velamento. Juiz Federal Convocado. os lindes que separam uma coisa da outra. pelo menos. o qual existirá concomitantemente ao domicílio necessário. a inviolabilidade do direito à liberdade. 76 do novo Código Civil impõe é a obrigatoriedade de servidores públicos. Essas pessoas. uma atuação conjunta. o qual será livremente escolhido. Cabe ressaltar que o próprio Código Civil admite. Assim. em algum momento. 71. o domicílio necessário não exclui a possibilidade de existência de domicílio voluntário. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Em relação aos servidores públicos. 5º. – que exijam providências além daquelas ínsitas às atividades de velar pelo ente fundacional. em previsão genérica para todas as hipóteses possíveis. portanto. porém. O dispositivo em questão não impede que esses indivíduos tenham outro domicílio. improbidade. não podem ser privadas de escolher seu próprio domicílio. Não há. como traçar abstratamente. Até porque. O caso concreto dirá. (Com a colaboração da aluna Andrea Leite Ribeiro de Oliveira). não há nenhum empecilho a se considerar que . e não a obrigatoriedade de terem apenas aquele domicílio específico. o voluntário. e fiscalização. aquele domicílio. deverá remeter o caso ao responsável pela atividade fiscalizadora. Art. JUSTIFICATIVA A Constituição Federal de 1988 garante. o que o parágrafo único do art. 76 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. aos militares e aos marítimos. em seu art.. devem ter a liberdade de escolher o lugar onde estabelecerão seu domicílio. Apesar de o inciso II do art. os indivíduos. estabelecer que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. a quem caberá tomar as medidas desbordantes do mero velamento. de outro. é o domicílio voluntário o lugar onde eles estabelecerão suas relações individuais e constituirão suas famílias. 5º. em seu art. CF/88. embora se possa imaginar. crime etc.110 III Jornada de Direito Civil Poderá haver. Assim. salvo os presos e os incapazes. em alguma situação. Somente pode-se ousar afirmar que.

JUSTIFICATIVA O princípio da unidade da Constituição impede que qualquer bem imóvel público seja usucapido. pois é pessoa jurídica de direito público interno (art. A idéia transmitida pelo art. 183. devem englobar. 99. e 191.Parte Geral 111 servidores públicos. que em nada se relacionam. 98 é a de que esse ente político possui personalidade e patrimônio. já que traduzem norma posta pelo constituinte originário os arts. parágrafo único. por interpretação sistemática. 41. Juiz Federal Convocado. É salutar que se conceba a existência de bens públicos de uso especial de propriedade do Distrito Federal. (Com a colaboração do aluno Felipe Germano Caricedo Cidad). Seus bens são classificados tal como disciplinado no dispositivo seguinte. CC/2002). 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos de uso especial. II. § 3o. o art. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos móveis que não atendem a sua função social podem ser objeto de usucapião. aqueles pertencentes ao Distrito Federal e suas autarquias. No entanto. não sendo plausível enquadrar os bens de uso especial do Distrito Federal nas duas outras categorias. 99 do novo Código Civil. Art. JUSTIFICATIVA A clara omissão do legislador no que tange aos bens públicos distritais de uso especial não deve dar azo a considerações que extrapolem a sistemática do próprio conceito de bem afetado a uma finalidade pública. previstos no inciso II do art. 102 do Código Civil é posterior ao texto constitucional e deve ser interpretado pela . militares e marítimos tenham dois – ou até mais – domicílios: o necessário e o(s) voluntário(s). Juiz Federal Convocado. 102 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. II Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Art.

do dolo e da coação. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Dentre os novos mecanismos instituídos para assegurar os primados da ética e da boa-fé nos contratos. XXIII. 478). A opção do legislador é válida até deparar-se com um bem que. a retidão. 156) aplica-se. 156). os bens públicos móveis. durante a execução. a probidade. O art. a honestidade. deve-se permitir que particular adquira originariamente um bem que há muito não era perfeitam ente aproveitado pelo Poder Público. CF. Com fins de promover justiça social e harmonizar o sistema jurídico – pois é dever do Estado promover a dignidade da pessoa humana –. determinados fatores impõem sua extinção. em matéria contratual. por analogia. pois o novo diploma não só valoriza a correção de comportamento. ou seja. Ou seja. ao lado do erro. incidirá como norma balizadora da usucapião quanto aos bens não abrangidos pela vedação constitucional. como erige esses valores ao patamar de requisitos de validade do próprio negócio jurídico. inc. mas por um motivo exterior ao contrato. Já a regra da onerosidade excessiva foi posta na disciplina dos contratos. O estado de perigo e a lesão foram posicionados pelo legislador do Código Civil na Parte Geral. a lealdade. a confiança e a solidariedade social. são hipóteses de defeito do negócio jurídico. invalidando o contrato desde a sua celebração. 156 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. como causa de resolução: o contrato nasce perfeito e válido mas. que podem levar à anulabilidade. JUSTIFICATIVA Uma das principais inovações do Código Civil de 2002. o disposto no § 2º do art. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Ao estado de perigo (art. reside exatamente na sua base ética.112 III Jornada de Direito Civil óptica da Carta Maior (por via da declaração de nulidade parcial sem redução de texto). merecem destaque as figuras do estado de perigo (art. . Este será objeto de usucapião. 5 o. A resolução não é determinada por vício no elemento constitutivo do negócio. como vícios do negócio jurídico. da lesão (art. 157) e ainda a resolução do contrato por onerosidade excessiva (art. apesar de pertencer a uma pessoa jurídica de direito público. 157. não serve adequadamente à sua função social. Art.

.Parte Geral 113 que surge posteriormente. assume obrigação excessivamente onerosa. que independe de qualquer subjetivismo. nem foi induzida a erro ou coagida. visando à obtenção de fundos para o pagamento do resgate. São Paulo: Saraiva. Eduardo. 150. vende o seu automóvel por preço bem aquém do valor de mercado. . pela vontade das partes (art. cabendo a cada uma das partes repor à outra o que desta houver recebido. 172). ousamos divergir. quando alguém. 1 2 ESPÍNOLA. sabendo o comprador do real motivo da venda. daí por que é ela excludente de responsabilidade contratual. A parte geral do Projeto de Código Civil brasileiro: subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. apud MOREIRA ALVES. 2. Aqui a vítima nem errou. lembra Eduardo Espínola. daí não ser possível suplementação da contraprestação. nem foi um dos contraentes o autor do constrangimento nem foi este praticado no intuito de se obter o consentimento para o contrato de determinado1. mas viu-se compelida a celebrar um negócio que lhe era extremamente desfavorável em razão de circunstâncias concretas que viciaram a manifestação da vontade. de grave dano conhecido pela outra parte. para validar o negócio 2. ainda que a contraprestação represente um fazer. pessoa de sua família ou alguém por quem nutra grande afeição. MOREIRA ALVES. p. Não se confundem estado de perigo e coação. citado por José Carlos Moreira Alves. Com o devido respeito. ed. finalmente. Isso porque a contraprestação do que se beneficia do estado de perigo nem sempre consistirá em obrigação de fazer. sabendo da situação de perigo do vendedor. sempre que o beneficiário concordar em receber menos do que originariamente propusera. A pessoa que está em perigo adota conduta que conscientemente não adotaria. 2003. É o caso típico de alguém que teve um parente seqüestrado e vende o seu carro pela metade do preço. será obrigado a complementar o preço ou a devolver o carro. e quem adquiriu o bem. diz o Código. É controversa a possibilidade de evitar a anulação do negócio mediante a redução da desproporção pela suplementação do preço. para salvar a si. Demais disso. para pagar o resgate de um filho seqüestrado. dando ao contratante o direito de rescindir o negócio jurídico. que o negócio anulável estará sempre sujeito a confirmação. p. É o caso do pai que. Essa compra e venda é anulável. retorna a situação ao estado anterior. Anulado o negócio. Para Moreira Alves. no estado de perigo. Cabe lembrar. No primeiro caso. 150. cit. pode ocorrer a redução da excessiva onerosidade. Trata-se de situação objetiva. José Carlos. op. Configura-se o estado de perigo. alguém se obriga a dar ou fazer (prestação) por uma contraprestação sempre de fazer.

157 determina: Art. que vislumbra na espécie a possibilidade da existência de lesão. do Código Civil de 2002: Art. Entretanto. 171. JUSTIFICATIVA Em se tratando de vício do consentimento.por vício resultante de erro.) II . sem comprometimento de sua parcialidade. § 2º. da boa-fé objetiva e da equivalência material das prestações contratuais. ou ambas as partes a realizarem um acordo sobre a revisão da cláusula de preço. coação. Segue-se. a orientação principiológica do Código de proteger as relações sociais. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. aplicando-se. ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. como expressão do princípio da conservação dos contratos. fortemente. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 157. Toda a conduta do juiz deverá ter em vista o princípio da conservação dos contratos. pensa-se que o § 2º do art. a anulação do negócio jurídico. seja mediante a anulação do negócio jurídico. Art. pelo qual a revisão do contrato deverá sempre prevalecer em relação ao desfazimento contratual. o qual deve demonstrar. o § 2º do art. assim. 157. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. 171. II. o disposto no § 2º do art. lesão ou fraude contra credores. Dessa forma. seja este por meio de resolução.. inc.114 III Jornada de Direito Civil Em suma. incitando então. § 2º. 157. é anulável o negócio jurídico (. 157. mantendo-as. nos termos do art. por analogia. se a parte que se aproveitou da situação de perigo complementar o preço ou concordar em reduzir o proveito obtido. se for oferecido suplemento suficiente. . Além dos casos expressamente declarados na lei. no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio da conservação dos negócios jurídicos.. a ocorrência da lesão acarreta. em regra. sempre que possível. sempre que possível. pautada nos princípios da função social. do Código Civil de 2002. a parte favorecida a ofertar um suplemento ou a concordar com a redução do proveito. estado de perigo. Confirmando tal entendimento. a verificação da lesão deverá conduzir. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. deverá ser intensamente sobrelevado pelo magistrado. dolo. Não se decretará a anulação do negócio. bem como uma nova concepção de contrato. deve ser preservado o negócio.

p. particularmente. a inexperiência e também a leviandade. . Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Dentre os elementos subjetivos que marcam a situação de inferioridade da vítima na lesão. quais sejam: a necessidade. também a leviandade. 1. conforme a lição de Marcelo Guerra Martins. situações subjetivas de inferioridade da vítima. em seu §138. assim se considerando: b) obter ou estipular. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. inexperiência ou leviandade da outra parte. 4º da Lei n. Marcelo Guerra. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. abusando da premente necessidade. Entretanto. É a ausência da necessária e indispensável reflexão em torno das conseqüências advindas da avença1. Igual caminho segue o art. tem sido vista como a afoiteza na realização do negócio. além da necessidade e da inexperiência. Rio de Janeiro: Renovar. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. o Código Civil de 2002 não elenca a leviandade dentre as situações subjetivas da vítima que podem. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). um negócio jurídico pelo qual alguém. faz prometer ou conceder. ao máximo. o BGB alemão. a leviandade ou a inexperiência de um outro. introduziu. 91. quando esta tipifica o crime de usura real. levando também em conta a leviandade: Art. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. ao tipificar o crime de usura. Lesão contratual no Direito brasileiro. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. 1521/51. lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. explorando o estado de necessidade.Parte Geral 115 sendo certo que deverá tentar. contra uma prestação. em qualquer contrato. para si. ou para um terceiro. somadas a outros 1 MARTINS.521/51. Art. Nulo é. 2001. A leviandade. encontra-se implicitamente. como requisitos para a configuração do instituto. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. de acordo com as circunstâncias. a revisão do negócio e não simplesmente conformar-se com sua anulação. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. Como se pode observar.

veremos que a leviandade sempre foi tida como um dos elementos caracterizadores da situação de inferioridade da vítima. isto é. que a leviandade está contida.116 III Jornada de Direito Civil requisitos. quais sejam: a necessidade. pelo lesante. a leviandade ou a inexperiência de um outro. na verdade. situações subjetivas de inferioridade da vítima. um negócio jurídico pelo qual alguém. isto é. assim. em seu §138. Veja-se o art. particularmente. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. explorando o estado de necessidade. introduziu. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. com a vontade . dentre eles não se exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. o qual age assim com “dolo de aproveitamento”. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. o aproveitamento intencional da situação de inferioridade da contraparte. Deixando-se de lado a leviandade. Como se pode observar. de acordo com as circunstâncias. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. ao lado da necessidade e da inexperiência. estar-se-ia. age. a prejudicar todas as vítimas de negócios jurídicos lesivos que contrataram ou foram levadas a contratar com pressa e sem a necessária reflexão. como requisitos para a configuração do instituto. 157 do Código Civil de 2002. ainda que implicitamente. nas palavras de Marcelo Guerra Martins. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. impõe-se a congregação de elementos objetivos e subjetivos. no art. o BGB alemão. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Para a configuração da lesão. resultar na verificação da lesão. Art. Ocorre lesão quando uma pessoa. sob premente necessidade. para si. se observarmos a evolução histórica do instituto da lesão. ou por inexperiência. Contudo. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. Nulo é. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). a leviandade ou sua inexperiência. dentre as situações de inferioridade que podem dar ensejo a um negócio jurídico lesivo. 157. ou mesmo exploradas. faz prometer ou conceder. Entretanto. segundo o art. contra uma prestação. 157: Art. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. necessariamente conhecidas. ou para um terceiro. 157 do Código Civil de 2002. Entende-se.

podendo decorrer das circunstâncias do caso. o Código Civil de 2002 não exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. Eis o teor do comentado art. os credores ainda quando sejam privilegiados. desde que também ocorra desproporção objetiva das prestações. ainda que a parte lesante não tenha a intenção de se aproveitar da situação de premente necessidade ou da inexperiência da parte lesada. 158. JUSTIFICATIVA O legislador não indicou o momento em que se verifica a insuficiência da garantia real: se antes. Rio de Janeiro: Renovar. isto é. assim se considerando: b) obter ou estipular. 1. lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. . quando esta tipifica o crime de usura real. 4º. 1. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: A demonstração de insuficiência da garantia prescinde de prévio reconhecimento judicial para ensejar invocação de fraude contra credores. 4º da Lei n.521/51. Marcelo Guerra. o aproveitamento intencional da fraqueza do outro contraente. A inovação do Código Civil está em considerar legitimados. essa legitimação dos credores privilegiados para a ação pauliana implica o reconhecimento de que eles podem sofrer prejuízo com a prática de atos fraudulentos de disposição que tenham por objeto os demais bens do devedor. Na essência. soberanamente avaliadas pelo juiz. ou por inexperiência. p. 157: Ocorre lesão quando uma pessoa. para a ação pauliana. inexperiência ou leviandade da outra parte.Parte Geral 117 de lesar contratualmente alguém. sob premente necessidade. Dessa forma. poderão estar configurados os requisitos para a verificação da lesão. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. abusando da premente necessidade. através da consciência do estado de necessidade. Só assim se pode entender a inovação legislativa. Lesão contratual no Direito brasileiro. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. § 1º Autor: Marcelo Roberto Ferro. Entretanto. ao tipificar o crime de usura: Art. antes da execução da dívida e da conseqüente excussão do bem. 2001. os 1 MARTINS. inexperiência ou leviandade da outra parte. ou após a excussão da garantia. isto é. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. Art.1 Igual caminho segue o art. em qualquer contrato.521/51. 93.

M. v. ou mesmo da depreciação do bem. vislumbrando prejuízo não na insolvência do devedor. Pontes de Miranda. 2. até mesmo em razão do princípio estabelecido no art. 9. 2. De fato. São Paulo: Saraiva. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. A insuficiência pode decorrer de fatores supervenientes à constituição da garantia. 119. ao discorrer sobre o conteúdo do art. mas nos atos que alterem o valor do bem dado em garantia. parcialmente privilegiado –. está suscetível a sofrer 1 2 3 LIMA. F. diante da demonstração efetiva e inequívoca de que o valor do bem dado em garantia é muito inferior ao valor do crédito reclamado. os credores privilegiados. 1. embora sendo. Em vista disso. Daí a afirmação de Carvalho Santos. . p. por tal razão. os direitos reais de garantia dão ao crédito uma atuação mais intensa no patrimônio do devedor. 458. e. ou. acrescida de juros moratórios. causando-lhe prejuízo evidente3.430 do Código Civil: Quando. para quem os credores privilegiados só estão legitimados se o seu crédito não se achar completamente garantido pela hipoteca. Segundo o autor. a Corte de Cassação já firmou entendimento no sentido da possibilidade de os credores privilegiados servirem-se da ação pauliana. o produto não bastar para o pagamento da dívida e despesas judiciais. estão legitimados a pleitear a ineficácia do ato fraudulento. Código Civil brasileiro interpretado. ou pelos credores com garantia real. após a excussão da garantia. excutido o penhor. no que o crédito exceda o valor da coisa dada em garantia. Tratado de Direito Privado. se a ação real revela-se infrutífera ab initio. 1965. ed. PONTES DE MIRANDA. p. A fraude no Direito Civil. independentemente de prévia excussão da garantia. Essa verificação não precisa ser feita. CARVALHO SANTOS. embora privilegiado – rectius. necessariamente. é evidente que o credor. Na jurisprudência francesa. a não ser que a garantia real não seja para todo ele. 106 do Código Civil de 1916. C. 4. Entendemos que. ou executada a hipoteca. a fraude contra credores não os atingiria. 419. ou pelos privilegiados. se lhes dá prejuízo 2. da incidência de multa contratual. 1964. afirmando que o referido artigo deve ser lido como se dissesse: pelos credores quirografários.118 III Jornada de Direito Civil quais constituem a garantia geral. No entender de Alvino Lima. 23. Rio de Janeiro: Borsoi. t. como. propõe a extensão da legitimidade da ação pauliana para os credores com garantia real. por exemplo. p. n. Isso significa que a avaliação do prejuízo pauliano deve levar em conta o valor da garantia real e da garantia geral. o princípio da ilegitimidade dos credores privilegiados cede diante da prova do prejuízo decorrente da alienação do bem objeto da garantia. visto que a existência da primeira não exclui a segunda. J. ed. não baste. que torne dificilmente executável o crédito1. Alvino. continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante.

Entretanto. um fantasma. as nulidades não se convalidam. Para grande parte da doutrina. portanto. Sendo assim. ante o Direito positivado. Francesco Ferrara a ela se refere como a um espectro. 103. se válido for na substância e na forma.Parte Geral 119 prejuízo com atos de disposição do devedor que afetem os bens representativos de sua garantia geral. não há mais motivo para falar em simulação invalidante e não-invalidante. o que. Juiz de Direito do Paraná ENUNCIADO: Considerando os termos do novo Código Civil brasileiro. Art. aliás. visto que. a diferença pregada pela doutrina entre os efeitos da simulação inocente e nocente. JUSTIFICATIVA Simulação é a divergência entre a vontade declarada e a expressa. quando há consenso entre ambas as partes envolvidas no negócio jurídico sobre essa divergência. a simulação deixou o campo das anulabilidades e passou a ser causa de nulidade do negócio jurídico. que desvia a atenção para aquilo que verdadeiramente se pretendeu. Reputo que a simulação é como uma etiqueta falsa representando uma grife. a tese propõe que todo negócio simulado é nulo. 167 Autor: Alberto Junior Veloso. mas subsistirá o que se dissimulou. e como a lei não faz distinções. pois toda espécie de simulação gerará invalidade do negócio jurídico. haverá nulidade do negócio simulado. apenas a simulação nocente ou maliciosa geraria a invalidade do negócio jurídico. Em face disso. sempre com intenção de enganar. na simulação pode não haver a intenção de prejudicar terceiros. sem vida. discorre sobre simulações inocentes (não há intenção de causar prejuízo a terceiros) e nocentes ou maliciosas (há intenção de fraude ou de prejudicar outrem). conforme a regra de seu art. com aparência de vida. embora necessária a intenção de enganar. Passou a dispor o art. No novo Código Civil. era a tônica do Código Civil de 1916. mesmo que não tenha havido intenção de prejudicar terceiros. dentre as muitas classificações de simulação. Já não há. a doutrina. em ambas as hipóteses. independentemente da intenção das partes de . Como se sabe. não há como considerar eventualmente válido um negócio simulado. mas inteiramente oco. Homero Prates a compara a um autômato. para esconder os defeitos do produto falsificado. 167 do Código Civil: É nulo o negócio jurídico simulado.

São Paulo ENUNCIADO: A regra do art. aquele que foi originariamente escondido. nada sobra). para fins de recurso especial. ante a regra legal citada. julg. poderá o interessado alegar a prescrição em qualquer grau de jurisdição. 2. poderá ou não ser declarado nulo. Haveremos de lembrar que não mais vigora a proibição a que os próprios envolvidos no negócio invoquem a nulidade do negócio simulado. v. . Humberto. Art. que a questão federal tenha sido objeto de debate nas instâncias ordinárias (prequestionamento). Há. Min. inclusive nas instâncias extraordinárias. mas apenas nas instâncias ordinárias. conforme tenha ou não havido ofensa à lei ou prejuízo a terceiros.120 III Jornada de Direito Civil causar prejuízos a terceiros. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. pelo que qualquer um deles poderá pedir o reconhecimento judicial dessa nulidade. não é possível encobrir a mentira. independentemente da intenção dos agentes. a possibilidade de alegar prescrição a qualquer tempo. em 3/2/1999. ou seja. 1 STJ. Comentários ao Código Civil. Nos casos de simulação absoluta (aqueles nos quais. pois ausente o prequestionamento. há de se distinguir entre simulação e dissimulação. 30.701/SE. não será possível alegar prescrição. 193 do Código Civil não dispensa. não é bem assim. No caso. A tese encontra amparo no princípio da eticidade. JUSTIFICATIVA Pela literalidade da regra do art. todo o negócio seria declarado nulo. Nesse sentido a posição de Humberto Theodoro Júnior1. o ato simulado (aquele que apareceu aos olhos de todos) sempre será nulo. ou seja. Com isso. O ato dissimulado. DJU de 23/10/2000. t. pelo que toda simulação é. Professor Universitário. O prequestionamento constitui requisito indispensável para o exame de determinada questão em sede extraordinária1. Garcia Vieira. EREsp n. Rel. 193 do Código Civil. ou seja. Contudo. embora não tenha havido prejuízo a ninguém. que inspira o Código Civil em vigor. Estando a demanda nos tribunais superiores para análise de recurso extraordinário ou especial. 499. 3. afastado o manto do negócio meramente aparente. invalidante. sem dúvida. Nas simulações relativas. há necessidade de prévia 1 THEODORO JÚNIOR. uma vez que não seria possível admitir negócio em que há dissenso entre a vontade real (desejada) e aquela declarada. em primeiro ou segundo grau de jurisdição. p. Rio de Janeiro: Forense.

Não invocada. e o recurso extraordinário se faz inadmissível. o que afasta a exegese literal do art. deixando de aplicá-la. 300 do Código de Processo Civil. no tempo próprio. claro está que a sentença. 78. 1982. não lhe negou eficiência.2 Em outras palavras. Min. tem recebido tratamento uniforme nos tribunais 1. Tal limitação. julg. a prescrição não pode ser alegada. determinada matéria. salvo se já tiver sido objeto de anterior debate e decisão. 300 e 302 do Código de Processo Civil não impedem a alegação de prescrição. 493. DJU 29/9/2003. ou não. sobre cuja aplicação se haja questionado”. São Paulo ENUNCIADO: As limitações previstas nos arts.Parte Geral 121 discussão e julgamento sobre a ocorrência. CPC). Sálvio de Figueiredo Teixeira. REsp. perante os tribunais superiores. Art. Assim. É também o entendimento de Câmara Leal: Se a prescrição não foi alegada perante a justiça estadual. . a impossibilidade de alegar matéria nova (salvo aquelas apreciáveis de ofício – §3º do art. III. CF/88). Rel. 2 1 CÂMARA LEAL. p. n. STJ. 102. pois a Constituição Federal exige que a questão tenha sido decidida (arts. 193 do Código Civil. Como o processo não é um “jogo de cartas”. e a lei federal que a rege não se tornou. Antônio Luís da. nos termos do art. nas instâncias extraordinárias é inadmissível a invocação da prescrição. Da prescrição e da decadência. portanto. 267 do CPC). invocando todos os fundamentos de fato e de direito que entender pertinentes. inicialmente. III. JUSTIFICATIVA Segundo o art. Rio de Janeiro: Forense. da prescrição para a análise da matéria. em 24/6/2003. resta ela atingida pela preclusão. no qual se escolhe a hora para surpreender o adversário. Professor Universitário. nas instâncias ordinárias. a regra processual apontada possui um evidente caráter impositivo (no sentido de obrigatoriedade) e ético. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. 302.048/SP. compete ao réu manifestarse precisamente sobre todas as alegações contidas na inicial. sob pena de preclusão (art. objeto de discussão. não foi proferida “contra a letra de lei federal. e 105. a qualquer tempo. ou seja. 193 do Código Civil.

sob pena de preclusão. 193 do Código Civil deve ser interpretada como uma exceção ao sistema da preclusão do Direito Processual. A primeira interpretação. Direito Civil. 6. se já existia a exceção. 1. 2 3 4 5 6 PONTES MIRANDA.) a parte a quem aproveite não tenha ainda falado nos autos3.. 2003.122 III Jornada de Direito Civil Como compatibilizar as limitações impostas pelo CPC com a regra de natureza processual do art. t. Analisando a questão. Direito Civil.C.) 2. ainda que não alegada em contestação6. Min. 157. A norma do art. v. restaria inviabilizada a alegação. a alegação tardia é admitida. Maria Helena. 300 e 302 do Código de Processo Civil restringem a possibilidade de invocar prescrição no âmbito processual.. Pontes de Miranda defende que (. DINIZ. 203. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça. STJ. não foi exercida (.. Humberto Theodoro Junior4 e Carlos Roberto Gonçalves5 seguem a mesma diretriz. ou seja. Tratado de Direito Privado. porque ou foi interrompida com a citação. 203. ela estaria acobertada pela preclusão.. se após a contestação tal não fosse mais permitido? O texto legal é claro: a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. a prescrição não estaria sujeita às regras delineadas nos arts. p. p. GONÇALVES. 1983. DJU 7/8/2000. p. 162 (semelhante ao atual art.. Sálvio de Figueiredo Teixeira. porque então seria de ser exercida. São Paulo: Saraiva. ou seja. 249. Segundo as regras do Código de Processo Civil (arts. a interpretação ora defendida encontra o necessário respaldo: A prescrição pode ser argüida e decretada em qualquer instância. p. Comentários ao Código Civil. v. após a contestação. Humberto. Na omissão do interessado. REsp n. especialmente). em outras palavras. 193 do Código Civil? Há duas interpretações possíveis: a) os arts. 300 e 302 do Código de Processo Civil. Carlos Roberto. isto é. Porém a exegese não autoriza afirmar que isso seria admissível por conveniência do interessado. mas apenas em decorrência da legislação incidente na espécie.) a regra jurídica do art. desde que (. se já existe a exceptio. 193 do Código Civil) não significa poder ser alegada a prescrição se o réu falou na causa e não exerceu seu direito de exceção.2. São Paulo: Revista dos Tribunais. tornando-a inócua. Qual o sentido de afirmar que a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. encontra obstáculo na própria literalidade da norma do art. . (Grifos nossos) Maria Helena Diniz acolhe tal entendimento. 193 do Código Civil deve ser visto como uma exceção ao sistema da preclusão processual. F.840/SP. apesar de respeitável. 2003. b) o art. julg. não mais pode ser.. pois respaldada em autorizado magistério doutrinário. 471. 193. Na contestação há de ser alegada. inclusive em sede de apelação. 3. 300 e 302. São Paulo: Saraiva. THEODORO JÚNIOR. Se não o foi. ou. em 16/5/2000. Rel. Rio de Janeiro: Forense. t. toda a matéria de defesa deve vir com a contestação.

autorizado pela norma processual. Art. tendo em vista que os prazos prescricionais confundiam-se por vezes com os prazos decadenciais. pois. 168). mas. a allegação de prescripção. 219. salvo para favorecer o absolutamente incapaz. no caso. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. com o mero poder de discrição do juiz. ao ser interpretado de forma sistemática com o art. mas não determina a atitude positiva que o magistrado deve adotar. nessa qualidade. não impede o reconhecimento de ofício da prescrição de direitos não-patrimoniais. permite que o juiz supra. sim. 194 impede ao juiz o suprimento da alegação de prescrição. Tanto é assim que as nulidades que origina devem ser decretadas de ofício pelo juiz e argüidas pelo Ministério Público quando tiver de intervir (art. a alegação de prescrição patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. mas também ao bem geral da sociedade. in verbis: O juiz não pode supprir. também de ofício. coincidem com os do Estado. quando da discussão do Código Civil brasileiro de 1916. § 5º. além de serem tratados num único âmbito . 194 Autor: Artur César de Souza. 194 Autor: João Baptista Villela. 194 do CC não se diferencia daquela que constava no primitivo art.Parte Geral 123 Art. senão que lhe impõe intervir a bem do absolutamente incapaz. JUSTIFICATIVA O art. 170 do Projeto da Comissão especial da Câmara dos Deputados. a incapacidade absoluta interessa não apenas ao sujeito a quem se refere. do Código de Processo Civil. cujos interesses. Contudo. de officio. Ora. A lógica do Código não se compadece. 194 do Código Civil. JUSTIFICATIVA A redação da primeira parte do atual art. Juiz Federal da Seção Judiciária do Paraná ENUNCIADO: O art.

partindo da distincção doutrinaria entre prescripção e decadência (ou caducidade. também aquelles só poderiam ser decretados pelo juiz. que pode levar a crêr que os direitos não patrimoniaes estão egualmente sujeitos à prescripção propriamente dita. Como os casos de decadência estavam unidos aos de prescripção. era autorizado a pronunciar a decadência dos direitos não patrimoniaes. Para fazer cessar esse estado de coisas. 166 do Código revogado. entretanto. assim redigira o Projecto o seu artigo 201: “As acções. 201 do Projecto Bevilaqua havia desapparecido na revisão da Commissão dos 5 jurisconsultos. Breves anotações ao Código Civil brasileiro. 476-477. Já o art. Esses princípios não seriam mantidos. porem. e submettidos à mesma epigraphe – “dos prazos da prescripção” –. sem provocação da parte interessada. A primeira Commissão especial dos 21 deputados entendeu. assim concebido: “O juiz não pode supprir. se não houvesse modificação nos termos do art. termo extinctivo de direito). Civ. a allegação de prescripção”. bem como a discussão sobre o reconhecimento de ofício. não podia ser decretada de officio pelo juiz. nesse caso. na redacção final do Projecto. a qual. Em seguida. estabelecia os prazos. só contemplara. que protegem os direitos patrimoniais. O projecto primitivo. Tem. pelo juiz. a redacção do artigo a sua história e a sua justificação. se invocada pelas partes. que o inesquecível Eduardo Espínola: Diz o art. pode ser decretada pelo juiz ex-officio. no capitulo destinado a indicar os vários casos de prescripção. 1. ao envez. de incluir entre os casos de prescripção os de decadência de direitos não patrimoniaes. 1918. 166 que o juiz só poderá conhecer da prescrição de direitos patrimoniaes. não o regulára ahi. . 166 do CC de 1916. no sentido de que o juiz poderia reconhecer de ofício a prescrição de direito não- 1 ESPÍNDOLA. extinguem-se por prescripção”. E como os direitos patrimoniaes é que se acham sujeitos a perder a garantia por effeito da prescripção propriamente dita. o deputado Barbosa Lima lembrou-se de apresentar a seguinte emenda ao art.) do artigo. v.124 III Jornada de Direito Civil normativo no CC de 1916. percebe-se que a interpretação teleológica do art. resolveu-se alterar a redação primitiva para aquela que ficou consignada no art. Quanto à decadência. em respeito à tradição doutrinaria e à pratica jurisprudencial. mas em seus lugares especiales. Mas acontecia que a verdadeira prescripção. da prescrição de direito nãopatrimonial. o qual. de officio. a que estava submettido o exercício de certos direitos não patrimoniaes. Civ. Salientam os commentadores “a formula pouco feliz” (Clovis – Cód. 170 – O juiz não pode declarar de offício a prescripção de direitos patrimoniae’ ” 1. Comm. Annot. no pensamento do legislador. as hypotheses em que occorre verdadeira prescripção. Assim. p. 170 do Projecto da Commissão especial da Câmara.. se alegados. Merêa – Cód. 170: “Proponho que fique assim redigido: ‘Art. Ninguém melhor para notificar esse momento histórico. Eduardo.

§ 5º. diante de direitos não-patrimoniais. pelo menos no que concerne aos prazos concretamente considerados. a possibilidade de o juiz reconhecer de ofício a decadência (ou a prescrição de direitos não-patrimoniais). razão pela qual deve prevalecer a mesma interpretação teleológica da época em que se discutia o Código Civil de 1916. segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. o reconhecimento de ofício da prescrição de 2 CÂMARA LEAL. fazendo alusão a esse dispositivo consolidado. era impossível com base no Código Civil de 1916. como norma invariável. da prescrição de caráter não-patrimonial. a impronunciabilidade ex officio da prescrição de direitos patrimoniais. . a prescrição não alegada a favor dos incapazes. Antes do Cód. deseja estabelecer que. mas. portanto. 194 do CC com o que dispõe o art. de fato e diante do caso concreto. e. distinguir entre prescrição e decadência. A afirmação de que o juiz não pode reconhecer de ofício a prescrição de direito patrimonial nada mais significa do que. principalmente porque. de ofício. por não terem capacidade para renunciar expressa ou tacitamente”. O Cód. em sentido contrário.Parte Geral 125 patrimonial. 1978. Em relação à segunda parte do art. é fruto da confusão existente entre prazos prescricionais e decadenciais. da prescrição de caráter patrimonial em favor de incapazes. estatuía: “A prescrição não alegada pela parte importa renúncia de direito e somente poderá ser decretada pelo juiz em favor de menores e dos que a eles não equiparados. Carvalho de Mendonça. ao juiz não é facultado reconhecê-la. Antônio Luís da. O novo Código Civil brasileiro pouco contribui para. Deve-se preconizar uma interpretação sistemática do art. 219. o que. Portanto. pelo juiz. § 5o. observa-se que sua redação (salvo se favorecer a absolutamente incapaz) veio apenas elucidar a dúvida que já fora levantada por Antônio Luís da Câmara Leal. ao delimitar o impedimento para que o juiz reconheça. p. e não os prescricionais. o art. de ofício2. em caso positivo. sim. 194 não teve por finalidade impedir ao juiz o reconhecimento. segundo Câmara Leal. Da prescrição e da decadência. consolidando o direito vigente. esses prazos eram tratados conjuntamente. 194 do novo Código Civil. Carlos de Carvalho. eliminar a dúvida sobre o reconhecimento ou não de ofício. tendo em vista que é da tradição do nosso ordenamento jurídico. O art. do CPC. 82-83. sob a égide do Código Civil revogado. de ofício. o que está em jogo são os prazos decadenciais. dela não excluiu a prescrição a favor dos incapazes. in verbis: Discutem nossos escritores se o juiz pode decretar. prescrição de direito patrimonial. de ofício. estabelecendo. do CPC. São Paulo: Forense. Civil. pôs em dúvida a sua ortodoxia. 219. Civil. Hoje é ociosa qualquer discussão em torno do assunto.

à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. poderá ser pronunciada imediatamente pelos juízes. Art. Mesmo versando sobre direitos extrapatrimoniais. 219 do CPC. cuja redação era a seguinte: Não se tratando de direitos patrimoniais. a prescrição em favor do absolutamente incapaz. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. 194 do CC tenha revogado o art. A partir da entrada em vigor do CC/2002.126 III Jornada de Direito Civil caráter não-patrimonial. 194 do Código Civil de 2002. O Código de 1916 só vedava ao juiz conhecer de ofício a prescrição quando relativa a direitos patrimoniais. 194 é aquela que autoriza ao juiz reconhecer a prescrição de caráter patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. Nos processos em andamento. pode ser conhecida de ofício. O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais. versando ou não sobre direitos patrimoniais. Quando a ação envolvia direitos extrapatrimoniais. do CPC. só poderá ser decretada de ofício pelo juiz quando favorecer o absolutamente incapaz. a prescrição não pode mais ser conhecida de ofício. O novo Código revoga. quer envolva direitos patrimoniais quer extrapatrimoniais. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor de absolutamente incapaz. se favorecer o incapaz. 219. 166. portanto. poderia ser conhecida de ofício. Por outro lado. não se deve postular que o art. in verbis: Art. mesmo envolvendo direitos patrimoniais. A melhor interpretação do art. mudou o cenário. conhecer da prescrição e decretá-la de imediato. O novo dispositivo do Código Civil não veio restringir a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição de caráter não-patrimonial. se não beneficiar o absolutamente incapaz. § 5º. se não foi invocada pelas partes. ampliou o entendimento até então questionável referente à possibilidade de se reconhecer a prescrição de caráter patrimonial em favor do absolutamente incapaz. 219 do CPC. de ofício. o juiz poderá. o disposto no § 5o do art. . derrogou o disposto no § 5o do art. ao contrário. JUSTIFICATIVA O art. Logo. 194 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. 194 do CC/2002 trouxe inovação das mais relevantes ao estabelecer que a prescrição.

198 Autor: João Baptista Villela. . temos que houve a interrupção da prescrição. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Desde o termo inicial do desaparecimento. 198: Agere non valenti non currit praescriptio. Logo. Com relação à desistência. São Paulo: Saraiva. embora o Código Civil não o tenha dito expressamente. Professor Universitário. mas ainda não lhe tivesse sido nomeado curador. JUSTIFICATIVA A regra do inc. 202. 202 do Código Civil é clara: a citação interrompe a prescrição. em decorrência da desídia do autor. No período em que esteve sem condições de exercitar seus direitos. são da mesma opinião Marco Aurélio S. declarado em sentença. Art. de igual forma se houver a desistência. Ao contrário do entendimento de Washington de Barros Monteiro1. I do art. o que autoriza a interrupção da prescrição. 1989. 1. p. em regra.) as mesmas razões que militam em relação à citação em 1 MONTEIRO. Viana2 e Silvio Rodrigues3: (. Foi. o interessado deixa manifesta a intenção de exigir o reconhecimento/satisfação do direito supostamente existente em seu favor. não corre a prescrição contra o ausente. Washington de Barros. JUSTIFICATIVA O desaparecimento que compõe a tipicidade da ausência só se caracteriza depois de certo lapso de tempo. v. 300. é justo que se aplique a ratio implícita no art. sem julgamento do mérito.Parte Geral 127 Art. embora sua ocorrência possa ser súbita.. literalmente um incapaz.. São Paulo ENUNCIADO: A citação somente interrompe a prescrição caso não haja extinção do processo. expôs-se a perdê-los. Ao acionar o aparelho jurisdicional. ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mérito. portanto. Curso de Direito Civil. I Autor: Luiz Manoel Gomes Junior.

b) se houver desistência ou deixar o interessado de dar prosseguimento ao feito. julg. no Direito espanhol temos José Menéndez Hernández6. 131. VII. 597-598. Marco Aurélio S. Arnaldo. § 5º Autor: Rosiane Rodrigues Vieira. José Menéndez. São Paulo: Saraiva. 205. por desídia do interessado em dar-lhe regular prosseguimento (art. Silvio. c) se houver a extinção sem julgamento do mérito – absuelto de la demanda. Rel. perderá o direito à interrupção da prescrição. 205 do Código Civil deve ser aplicado analogicamente nos casos de prescrição da ação por ofensa a direitos autorais do autor ou conexos. RODRIGUES. No Direito japonês (art. tomando uma atitude ativa que contraria a idéia de negligência. A título de exemplo. HERNÁNDEZ. se o processo for extinto sem julgamento do mérito. art.988. 178. necessária para caracterizar a prescrição. Igualmente Arnaldo Rizzardo4. estabeleciam que prescreve em cinco anos a 2 3 4 5 6 VIANA. Em ambos os casos. como a Lei n. em 15/10/1996. 329. Direito Civil. mencionando precedente do Superior Tribunal de Justiça5. RIZZARDO. a qual. Min. pois tanto o Código Civil de 1916. justamente porque terá demonstrado a ausência de interesse em obter o reconhecimento/satisfação do seu eventual direito. Rio de Janeiro: Forense. v. 149 do CC). 5. II e III. p. v. p. v. encontram-se em face da citação em processo do qual foi o réu absolvido da instância (hoje extinto sem julgamento do mérito – observação nossa). STJ. 1. REsp n. JUSTIFICATIVA Essa interpretação deve ser adotada por uma questão de tradição legislativa.606/SP. do CPC). não há interrupção da prescrição se houver desistência da ação. 442. Rio de Janeiro: Forense. 1. Art. 2000. § 10º. art. Dispositivo semelhante há no Direito uruguaio (art. no Direito espanhol (art. Comentario del Código Civil. 1. No entanto. 267.128 III Jornada de Direito Civil processo nulo. 9.237). Parte Geral do Código Civil. v. Estudante e Estagiária da PU/AGU/GO ENUNCIADO: O §5º do art. 38. interrompe a prescrição. não obstante a nulidade. p. a citação demonstra a solércia do credor. 1.946 do Código Civil) não haverá a interrupção da prescrição nas seguintes hipóteses: a) se a citação for nula por falta de formalidades essenciais. Barcelona: Bosch. Curso de Direito Civil. p. de 14 de dezembro de 1973. Ari Pargendler. 1. pois o interessado estaria abandonando o mecanismo interruptor da prescrição com sua negligência. . 341. Admitindo tal entendimento.

outra leitura pretoriana. sobre o tema. Não há nenhuma razão jurídica por que não incida no caso. 56 da Lei de Imprensa. atendendo às exigências particulares do alto relevo que a . revogou expressamente a Lei n. Professor Universitário. 205. que é de ação indenizatória por suposto abuso na liberdade de manifestação do pensamento e informação. o art. A Lei n. V Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. V e X. ou à própria duração do direito subjetivo de ser indenizado (decadência). nos termos do art. 9. haja vista a não-recepção. V e X. inc. de 19 de fevereiro de 1998. inc. afigura-se demasia ver. Não obstante conste.. São Paulo ENUNCIADO: O pedido de reparação civil decorrente de atos e omissões dos órgãos de imprensa prescreve em 3 anos.). 5º. ao tratar dos direitos autorais. 56 da Lei de Imprensa. do art..988/73 e. 205 nessa hipótese. prevista em seu art. da Lei Federal n. a razoabilidade do prazo prescricional previsto no art. o qual em nada contrasta com a vigente Constituição da República. 56. Além disso. é de nossa tradição legislativa que a prescrição da ação por ofensa a direitos autorais é de 5 anos.Parte Geral 129 ação civil por ofensa a direitos patrimoniais do autor ou conexos. Como o Código Civil de 2002 não trata do prazo para a prescrição do direito de ação por ofensa aos direitos autorais. de modo algum impede à legislação subalterna impor limite temporal ao direito aí garantido. acabou por não regular a matéria da prescrição. a legislação ordinária ponha termo breve ou brevíssimo ao exercício da pretensão (prescrição). § 3o. que restringiu todos os prazos prescricionais sobre a matéria contidos no antigo diploma. em face da Constituição (art. § 3º. óbice a que. não cabe aplicar o prazo geral do art.610. pela Constituição Federal. caput. 5º. ou ao exercício da pretensão. Art. incs. da CF-88). V. JUSTIFICATIVA Na doutrina e na jurisprudência sempre se discutiu.250. tendo em vista que o dispositivo que dispunha sobre a questão foi vetado pelo então Presidente da República. na só previsão da indenizabilidade do dano moral – cuja cláusula apenas sublimou à dignidade constitucional o que já estava implícito na ordem jurídica anterior. na tarefa de lhe dar perfil mais definido e regulamentar o exercício. contado o prazo da data em que se deu a violação. mais respeitável que convincente. Entretanto. do Código Civil. a matéria ficou sem regulamentação legislativa expressa. podendo ser enquadrada somente na regra geral dos prazos prescricionais. 206. Pontes de Miranda o tem como aceitável: (. 206. de 9 de fevereiro de 1967. cujo art. 5. 5. pois iria contra a sistemática adotada no Código de 2002.

Des.– mais ainda na era da máquina” (Pontes De Miranda.471-4/5-00 – São Paulo. p. em nome doutros valores. segundo o fluxo da vida.250/67 (prazo de 3 meses) pela atual Constituição Federal. anote-se a posição de Walter Ceneviva 3. Não há nisso contradição normativa alguma. em recente julgado do Supremo Tribunal Federal 2. Os institutos da prescrição e da decadência foram concebidos para acudir à necessidade pública de. Em sentido contrário. Walter. Cezar Peluso. 2. VI/101. 20). em 30/1/2001 – LEX – JTJ n. e art. 221. 5. 212 Autor: Flávia Pereira Hill. São Paulo: Revista dos Tribunais. 3ª ed.. IV. 25 set. RJ. TJSP. Des. AI n. Decadência e dano moral. DJU 6/8/2004. 105. Rel. em 5/3/2002. p. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública. IX e XIV. Min.496-4/2.342-4/0. 56 da Lei n. o prazo prescricional passa a ser de 3 anos. Rel. Des. No mesmo sentido: TJSP.) Art. CENEVIVA. Defendem a não-recepção do art. Des. 1970. julg. AI n. 255. Carlos Velloso. ações e pretensões. 348. 322-323. Ed. em 1/6/2004. terem limite temporal certos direitos. Caderno C. 56 da Lei de Imprensa pela Constituição Federal: Darcy Arruda Miranda (Comentários À Lei de Imprensa. t. julg.827/RJ. no caso de responsabilidade civil dos órgãos de imprensa. 2004. 117. 5º. 2. São Paulo. cuja limitação conseqüente não o descaracteriza nem degrada. Rodrigues de Carvalho. Advogada. STF. 241/96-97. sustentando a tese de que o prazo seria de 10 anos. LEX n. Borsoi. § 3º. 697) e TJSP – AC n. Art.130 III Jornada de Direito Civil mesma Constituição reconhece à liberdade da imprensa (art. 2 3 . 71. julg. E “a vida corre célere. nº 2)1. em 13/4/1999. t. 1994. da não-recepção do art. JUSTIFICATIVA (não apresentou. julg. já que ausente regra especial sobre a questão. Rel. Folha de São Paulo. SS 662. Rel. senão justificável conveniência políticolegislativa em que se não prolongue estado de incerteza quanto ao exercício desse direito da personalidade. “Tratado de Direito Privado”.334-4 – Santos – Rel. RE n. 206. Erbeta Filho. V Autor: Guilherme Couto de Castro. em 19/2/1998. Rio de Janeiro 1 TJSP. AI n. Com o reconhecimento. Ênio Santarelli Zuliani. p. julg.

Verifica-se. Dito isso. I) deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. com especial força. nas palavras do célebre jurista José Frederico Marques: A 1 PONTES DE MIRANDA. 463. 212 e seus incisos. 332. em seu inc. atestados. depoimentos de figurantes. t. 2000. bem como os moralmente legítimos. a própria consecução do ideal de Justiça. a partir da leitura do art. Nesse contexto.C. Tratado de Direito Privado. 3. em última análise. com a evolução do Direito Processual – que inevitavelmente ressoa. dada a importância da dinâmica judicial nessa esfera –. não há conceber como revogada a regra processual supra-referida. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. Campinas: Bookseller. a confissão como meio de prova admitido no ordenamento jurídico pátrio.Parte Geral 131 ENUNCIADO: O termo “confissão” (art. A esse respeito. ou que possa conter apreciações pelos sentidos: dados físicos. sob pena de se tolher a busca da verdade material e. p. o Diploma Processual Civil de 1973. 212 enuncia. laudos periciais. Contudo. pois esta. não sobrevive divorciada daquela primeira noção. do livre convencimento motivado e da instrumentalidade das formas. I. Embora o Código Civil de 2002 seja norma posterior de mesma hierarquia. sentimentos revelados em exames de responsabilidade etc. impende trazer à baila as notáveis lições de Pontes de Miranda: O meio de prova pode consistir em algo que possa ser apreciado pelos sentidos. cumpre observar que o art. certidões. da comunhão da prova. deve ser dispensada a esse dispositivo legal uma leitura consentânea com as tradicionais premissas antes expostas. JUSTIFICATIVA A teoria geral do Direito dá tratamento ampliativo à admissibilidade dos meios de prova. ainda que não especificados neste Código. no art. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. formou-se um cenário que reafirma o tradicional entendimento. em matéria de direito probatório. exteriorizações de pensamento ou sentimento (documentos. confissões. em que se funda a ação ou defesa. imprimindo-lhe maior amplitude. que o legislador elencou os meios de prova admitidos. imbuído dos princípios da verdade real. A confissão pode ser assim conceituada. 212. decerto. F.)1. espelha o tradicional entendimento. são hábeis para provar a verdade dos fatos. Modernamente. . nos seguintes termos: Todos os meios legais. ou de testemunhas.

em que a parte é convocada pelo juiz. a fim de permitir a formação da correta convicção judicial. Campinas: Millennium. 201). em juízo. (. nenhuma das hipóteses previstas no art.132 III Jornada de Direito Civil confissão é o reconhecimento que uma parte faz da veracidade de um ou mais fatos que lhe são desfavoráveis e foram afirmados pela parte contrária2. Ou seja. Campinas: Minelli. estritamente à comprovação de fatos desfavoráveis à parte que produz esse meio de prova. Imperioso destacar. passando a pertencer ao juízo. –. Instituições de Direito Processual Civil. uma vez produzida – seja por uma das partes ou por terceiros. portanto. como fator ponderável da formação do convencimento do juiz. mais uma vez. Com isso. Dúvidas não há.. independentemente de quem seja o seu beneficiário. A prova. destaquem-se as palavras de James Goldschimidt: Não só pode aproveitar-se como meio de prova a declaração desfavorável da parte. como peritos. senão também a declaração favorável. testemunhas etc. Com efeito. conforme preconiza o princípio da aquisição processual da prova ou da comunhão da prova. p. a confissão possui âmbito de incidência limitado e específico. não podendo o intérprete contentar-se com tal inteligência. no tocante a esse segundo escopo. a chamada self-serving. até porque. norteando-se pelos princípios gerais de direito probatório. as considerações de José Frederico Marques. José Frederico. para prestar informações relevantes à causa (arts. 348. o meio de prova se destina a reconstituir a verdade com o maior grau de fidelidade possível. sob pena de se divorciar das premissas inicialmente expostas. 212 abarca esses elementos. Estão fora de seu âmbito de incidência. consoante acima referido. que tenham sido apresentados oralmente pela parte.) Cumpre ressaltar. estão abrangidos todos os fatos relevantes ao deslinde da questão. a confissão no próprio sentido. Todavia. não se enquadra no conceito jurídico de confissão. Ver também art. como o chamado “interrogatório livre” (subespécie). 169.. entre nós. in verbis: De tudo se infere que o depoimento pessoal. modernamente. é das maiores. Sobre o tema. prestando-se. 2000. agrega-se aos autos. 2 3 MARQUES. além de ser elemento que muito pode esclarecer trechos e fatos do litígio. (Grifo nosso) Insere-se nesse conceito tanto o depoimento pessoal propriamente dito. a qualquer momento. E não há dúvida alguma de que a sua utilidade. segundo a melhor técnica. a despeito de sua relevância. de que a apresentação de um álibi pela parte. por exemplo. 4 . benéficos ou prejudiciais. a noção de que a prova pertence à parte. CPC). Esse meio de prova abarca todos os fatos. 342 e 343. p. mas que lhe sejam benéficos ou favoráveis3. meio de prova requerido pela parte contrária e prestado em audiência. os fatos igualmente úteis à correta compreensão da lide. 2003. pelo menos quando se preste baixo juramento decisivo. nesse passo. os fatos apresentados oralmente pela parte e que lhe sejam favoráveis são alcançados apenas por um meio de prova: o depoimento pessoal4. constitui também um instrumento da imediação processual. embora possa ser decisiva para o resultado do julgamento. CPC. Não vige. (In:Teoria Geral do Processo. além de ato destinado a provocar a confissão da parte. que o depoimento pessoal não se confunde com a confissão.

ed. a confissão como autêntico meio de prova. Com isso.Parte Geral 133 Nele pode haver mais que a confissão. 212 com os primados da teoria geral do Direito. DINAMARCO. Como lembra Chiovenda. São Paulo: Revista dos Tribunais. 212 interpretação condizente com os primados do direito probatório – que preconiza a ampla admissibilidade dos meios de prova –. 402-403. 2000. Diante do exposto. 3. p. Sérgio Cruz. 100. embora sua produção se dê pelo mesmo modo. é decerto o inc. p. p. que prevê a confissão7. São Paulo: Revista dos Tribunais. op. Instituições de Direito Processual Civil. agasalhar o depoimento pessoal no inc. 3. “A confissão é a espécie. No mesmo sentido. Luis Guilherme. 348. Cândido Rangel. dentre os incisos da norma em comento. 214 Autor: João Baptista Villela. (MARINONI. mas limitar-se a relatar os fatos que sabe.. estar-se-á suprindo omissão legislativa sobre a previsão de um meio de prova mais amplo e de incomparável relevo para o alcance da verdade real. Assim sendo. e que. Abalizada doutrina questiona. Por todos. aquele que melhor acolhe a previsão de depoimento pessoal. e art. 2004. O depoimento pessoal distancia-se da prova testemunhal em sua essência. o que corrobora a ligação entre os dois institutos. atentando-se para a necessidade de emprestar ao art. outrossim. não há como estudar o depoimento pessoal sem necessárias referências (e constantes vinculações) entre este e a confissão. e pode não conter nenhum reconhecimento confessório do depoente. E por essa mesma razão. destaque-se respeitável doutrina: A confissão é intimamente vinculada à figura do depoimento da parte. nem por isso foi retirado de nosso ordenamento jurídico como meio de prova legalmente admitido. acima de tudo. Esse meio de prova é um dos instrumentos de manifestação da confissão. adotando-se interpretação ampliativa do termo “confissão” como abrangente do conceito lato de depoimento pessoal. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais 5 6 7 MARQUES. depoimento pessoal e confissão têm íntima relação entre si. 363). In: Manual do processo de conhecimento. ed. . opiniões. cit. é reconhecida pela doutrina. Tanto assim que a confissão. 496). o depoimento pessoal é a forma”5. Art. demais de ser meio de prova 6 expressamente previsto em lei (art. (Curso avançado de Processo Civil. já que ambos são os únicos meios orais de prova produzidos pelas próprias partes. CC/2002). Sob essa perspectiva. restabelecer o equilíbrio e a coerência do art. v. porque a testemunha também não deve emitir juízos de valor. a partir de uma interpretação ampliativa. I virá. conforme destacado por Luiz Rodrigues Wambier: O depoimento pessoal diferencia-se do meio testemunhal. ARENHART. 3. de lege ferenda. o depoimento pessoal é uma forma de provocar a confissão da parte adversa. I. decerto. CPC. 212. São Paulo: Malheiros. p. como efeito específico (pena) que pode decorrer do depoimento pessoal. notadamente quando a parte declina fatos que lhe são prejudiciais.

devendo. 214 é a reprodução adaptada do Código Civil italiano. Primeiramente. Embora. como razão de nulidade da confissão. 171). Tal expressão deve ser temperada. nesse passo. com o disposto no parágrafo único do art. al. art. faltou ao legislador brasileiro a diligência de afeiçoar o antecedente italiano à sistemática. 935. E reafirma a solução que já vinha do Código de Processo Civil. não possui toda a amplitude que denota ter a partir da leitura do citado dispositivo legal. nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco: É autógrafo o documento 1 GERI. 352. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A aparente amplitude da expressão “prova plena” deve ser temperada. . 219. de sempre nomear expressamente o dolo. art. Na própria Itália. 1986. o erro resultante de indução dolosa. Torino: Utet. 2. 215 do Código Civil de 2002.134 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Entende-se incluído no art. v. JUSTIFICATIVA O art. mas também dos fatos que o escrivão. bem como das regras tradicionais dispensadas ao tema. haja necessariamente erro. JUSTIFICATIVA A expressão “prova plena”. trazer a seguinte classificação – tradicional em Direito probatório –. Advogada. no mais. p. Art. reproduza-se o disposto no art. O enunciado tem por fim eliminar dúvidas possíveis. Diritto Civile. 215 Autor: Flávia Pereira Hill. importando em presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. o tabelião. no art. necessariamente. 214. constante do art. ao lado do erro. quando for o caso de se pretender incluí-lo. (Grifo nosso) Cumpre. partindo-se da análise sistemática de todo o Título V. já tradicional no regime do Código Civil brasileiro de 1916 e continuada no atual (por exemplo.732. ser conjugada. ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. Lina Bigliazz et. 364 do Código de Processo Civil: O documento público faz prova não só da sua formação. que continua integralmente em vigor. 12. Bigliazzi Geri e outros dão como “indiferente” proceder ou não o erro de dolo1. onde houver dolo.

outorgando como que uma chancela às informações de que efetivamente tenham conhecimento. Pela verdade das afirmações feitas perante o oficial. Importando-se a classificação para os documentos públicos.Parte Geral 135 produzido materialmente pelo próprio autor intelectual das declarações que contém. in verbis: Esses documentos contêm informações que se referem a: a) às circunstâncias de formação do ato. como data. tem-se a seguinte dicotomia: (i) informações e fatos presenciados pelo oficial público. a expressão “prova plena” deve alcançar apenas os elementos elencados no § 1o do art. v. a leitura isolada do art. o que compromete a reconstituição da verdade real. Heterógrafo. São Paulo: Malheiros. nome e qualificação das partes etc. . Curso de Direito Processual Civil. p. O entendimento possui o condão de pôr esses fatos a salvo de qualquer comprovação por outro meio de prova. imperioso destacar as lições de Humberto Theodoro Júnior. 508. ao referir-se. São Paulo: Revista dos Tribunais. que o oficial ouvir das partes. 1992. No mesmo sentido: WAMBIER. 8. Assim sendo. p.. A presunção da veracidade acobertada pela fé pública do oficial só atinge aos elementos de formação do ato e à autoria das declarações das partes. criando nefasta e perigosa presunção de veracidade. THEODORO JÚNIOR. v. Desse modo. destarte. e (ii) informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público. 1 2 DINAMARCO. v. 567. só mesmo os autores delas são os responsáveis. Por isso. princípio norteador do Direito probatório Civil e Penal. Instituições de Direito Processual Civil. prescindindo. 2000. 442. 2000. local. e não ao conteúdo destas mesmas declarações. de qualquer outro meio de prova que corrobore o documento público. sem qualquer respaldo. 1. em matéria de documento público2. como faz Chiovenda. I. estar-se-ia ignorando a tradicional distinção acima exposta e tomando-se como verdadeiros aqueles fatos (declarações enunciativas) de que o oficial público nem sequer teve conhecimento. pois tais fatos foram certificados e comprovados pelo oficial público. Sob essa perspectiva. Humberto. entre a verdade extrínseca e a verdade intrínseca. que se distinguir. 215. dúvidas não há de que o documento público ostenta status diferenciado. ed. As escrituras públicas são documentos heterógrafos. tendo-se limitado a reproduzi-los. ed. Há. quando o autor material é outra pessoa. de um funcionário do Poder Executivo etc. tais quais ditos pelo particular. na atualidade. tout court. p. A esse respeito. Cândido Rangel. sem qualquer limitação. mas outros instrumentos públicos poderão não sê-lo (atos do escrivão. e b) às declarações de vontade. Rio de Janeiro: Forense.)1. Curso avançado de Processo Civil. a prova plena. em razão da fé pública de que se investem os oficiais públicos. 3. portanto. Luiz Rodrigues. traz a falsa impressão de que o documento público seria prova plena de todo o conteúdo nele expresso. 3. 215.

constata-se que a expressão “prova plena”. por meio de incidente de falsidade. contidas em documento público. ad exemplum tantum. 4 . nada obsta a que. a impropriedade do emprego da expressão “prova plena”. quanto às informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público (documentos heterógrafos). permanece a necessidade de sua comprovação pelos meios de prova admitidos. op. em detrimento do teor do documento público. mais uma vez. ostentam presunção relativa de veracidade (iuris tantum). 219. tendo. tout court. 3 Art. Tais informações correspondem exatamente àquelas discriminadas nos incisos do art. com as disposições principais ou com a legitimidade das partes. embora não exista. Nessa parte. que pode ser obtida em ação principal ou em incidente. as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. ao estabelecer que as informações diretamente relacionadas com as disposições principais ou com a legitimidade das partes prescindem de ulterior comprovação. Com efeito. qualquer expressa limitação. a verdadeira qualificação do particular. apenas iuris tantum. portanto. essa segunda categoria de informações não está albergada pela expressão “prova plena”.. A presunção é. as chamadas “declarações enunciativas” são justamente aquelas que foram simplesmente relatadas ao oficial público. no art. Isso porque tais informações. Cumpre transcrever. porém. nesse dispositivo legal. sem qualquer temperamento. Assim sendo. Tal norma corrobora o entendimento ora esposado. ocasiona um forte impacto inicial ao intérprete. nos termos dos arts. porque pode ser desconstituída por declaração judicial de falsidade do documento (art.. verifica-se mesmo quanto às informações que são do conhecimento do oficial público. (.cit. demanda ulterior comprovação.. disposta no caput da norma civil em comento. inclusive. 2193. Contudo. Não tendo relação direta. 390 e 395)4. no entanto. Por outro lado. posteriormente. embora alçadas a status privilegiado. provando-se. passível de impugnação judicial. THEODORO JÚNIOR.136 III Jornada de Direito Civil De outra parte. necessária e invariavelmente. quando legitimamente elaborados dentro da competência do órgão expedidor. 443. a leitura da expressão “prova plena” deve.) Parágrafo único. não estando abrangidas na terminologia “prova plena”. 215. as considerações de Humberto Theodoro Junior: Todos (documentos públicos) gozam da mesma presunção de veracidade. p. parecendo dispor de amplitude deveras maior do que efetivamente lhe deve ser atribuída. 387). tal qual se encontra no citado dispositivo legal. em juízo. eficácia erga omnes. o particular apresente carteira de identidade falsa ao oficial público. Diante disso. 215.

na medida em que dá ênfase a uma hipótese interpretativa. claro. 215. In: SEMINÁRIO NOVO CÓDIGO CIVIL: O QUE MUDA NA VIDA DO CIDADÃO. 2003. que demandam comprovação por todos os meios de prova legalmente admitidos. entre tantas a que o juiz poderá recorrer. p. 1 VILLELA. Tal expressão deve ser interpretada. acena ao juiz com a possibilidade de uma avaliação isolada ou parcelar. Brasília: Câmara dos Deputados – Centro de Documentação e Informação. 232. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz não pode ser considerada confissão ficta. Isto é. prevista no caput do art. para que dê adequada e côngrua motivação da determinação adotada com base nos elementos considerados mais atendíveis e pertinentes2. ignora o chamado “conjunto probatório”. Parte geral do Código Civil. a recusa em submeter-se à perícia. a correta interpretação da expressão “prova plena”. 2. v. que pede a integração da totalidade dos elementos disponíveis. desviando-se da moderna teoria sobre a avaliação da prova. al. Brasília. por fim. assentada em 1982 pela Corte de Cassação da Itália. Lina Bigliazzi et. Art. em conjugação com o disposto no parágrafo único do art. 1986. JUSTIFICATIVA O art. Torino: Utet. independentemente do conjunto probatório. a não ser que a lei o vincule expressamente. 1. portanto. Cabe-lhe ter ainda presente. o que positivamente ela não é. a lapidar recomendação. 219. no restante. GERI. para lembrar ao juiz que a recusa pode ser interpretada como confissão ficta. as chamadas “declarações enunciativas”.Parte Geral 137 Isso posto. inclusive. não alcançando. 919. na sua literalidade. 232 Autor: João Baptista Villela. Daí resulta o tom inibitório quanto ao exercício dos direitos da personalidade. Já se observou que o art. 232. João Baptista. 2 . não podendo emprestar valoração insular à prova. 217. implica presunção relativa e deve abarcar apenas as informações elencadas em seu §1o. p. é hostil às garantias constitucionais. 2003. O juiz há de julgar segundo o seu livre e prudente convencimento. Diritto Civile. senão o exercício de um fundamental direito da personalidade1.

descartando o novo texto legal a perícia realizada por qualquer profissional dissociado da Medicina. a recusa à realização das provas médico-legais pelo investigado. como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A perícia de que trata o art. ou da engenheira florestal e pelos farmacêuticos. a tornar o Código Civil de 2002 contemporâneo com os avanços da jurisprudência. justificando-se qualquer recusa de submissão a tal exame sempre que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. farmacêuticos e engenheiros florestais. 232 há de ser realizada por especialista médico. presume a paternidade. Assim deve ser rigorosamente interpretado. porque só haverá possibilidade de aproveitar a presunção pela recusa de submissão a exame médico ordenado pelo juiz. e plenamente justificada a . porque os arts. pois a pesquisa pericial deve ser necessariamente um exame médico. como vinha sucedendo em relação aos biólogos. fechando a vigente disposição legal a possibilidade de serem realizadas perícias de vinculação genética pelo DNA através de peritos com formação apenas no campo da biologia. à disposição da Câmara dos Deputados. a perícia há de ser realizada por especialista formado em Medicina. 231 e 232 do Código Civil são suficientemente claros ao estabelecerem por expresso que não valerá a presunção pela recusa de submissão à prova técnica. Como bem ressalta o jurista gaúcho Rolf Madaleno. Pela mecânica da nova codificação civil. nas ações de investigação de paternidade. quando o perito não for um profissional da Medicina. JUSTIFICATIVA O art. 232 configura importante inovação. Peritos e auxiliares técnicos deverão ter formação médica. 232 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. não mais havendo margem para outra sorte de peritos. Entretanto. provando contra aquele que se recusou a fazê-lo. Assim. quando o perito nomeado não for profissional da Medicina. E serão plenamente justificadas as negativas procedidas em investigatórias de paternidade em que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina.138 III Jornada de Direito Civil Art. ficam descartados peritos sem formação em Medicina. está inteiramente justificada qualquer recusa de submissão à perícia genética em DNA para a comprovação da relação de filiação. dentre outras profissões distintas da Medicina. Inova substancialmente o dispositivo ao estabelecer que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz substitui a prova que se pretendia obter com o exame. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. a exemplo do exame de DNA.

Rolf. que não se estende a todos os médicos. A presunção relativa na recusa à perícia em DNA. cuidando de promover todos os atos que tratem de regulamentar a perícia genética do DNA. mas apenas aos médicos geneticistas. Jones Figueiredo(Coords. só incidirá a presunção quando houver recusa a exame médico.). numa espécie de ‘terra de ninguém’. porque ela não será injustificada quando o laudo for encabeçado por perito estranho à área médica. Aliás. 2004. sendo ao contrário absolutamente legitimada a recusa à perícia ordenada para outra classe profissional. Melhor ainda se movimentarão os pretórios brasileiros. doravante. . que por ora atua numa faixa de total descontrole. na nova concepção da lei.Parte Geral 139 recusa de submissão a exame. em esforço conjunto com o Conselho Federal de Medicina. o governo e as autoridades legislativas. melhor irão proceder os tribunais brasileiros se. ALVES. É preciso conciliar com o novo Código Civil brasileiro que dispõe ser ato médico o laudo pericial de DNA. In: RÉGIS. A paternidade já não mais poderá ser declarada apenas pela presunção através da simples recusa. pois. buscando especificar se no próprio campo da Medicina a perícia genética já não se trata de uma especialidade. decidirem pela realização de perícia técnica de verificação biológica da paternidade. como faz ver a nova legislação civil que agora afasta do espectro da presunção qualquer perícia que não tenha sido conduzida por profissional da Medicina. São Paulo: Método. Mário Luiz Delgado. 1 MADALENO. somente quando presente alguma prova mínima de verossimilhança entre o relato da petição inicial e os fatos aprioristicamente demonstrados. Novo Código Civil: questões controvertidas. com a vanguarda de excluir do campo da presunção legal laudos totalmente destituídos de habilitação médica que passam a ser os únicos imantados de legitimidade para a realização de intrincadas perícias na apuração da filiação biológica1.

Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 141 5.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil .

se a vítima não demonstrar que perdeu um negócio. devida apenas a partir da data em que ele atingiria quatorze anos. exatamente porque a jurisprudência mais restritiva. deve ser representado por prejuízo autonomamente comprovado.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 143 Art. Evoluiu-se para situações em que também não havia dano patrimonial. No entanto. Posteriormente. JUSTIFICATIVA O dano moral é reconhecido há muitas décadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. quando. nem contribui para a manutenção da família. por exemplo. porque uma criança pequena só gera despesas. mas sendo evidente o transtorno sofrido. indenizável. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. notória. Nesse caso. é evidente o sofrimento profundo dos pais. inicialmente em relação a hipóteses em que se verificasse dor profunda. sem nenhum vínculo com prejuízo econômico. é evidência que decorre da experiência comum. Desembargadora Federal ENUNCIADO: O dano moral. no entanto. não se pode alegar dano material algum. então. ou de qualquer comerciante. antes mesmo da Constituição de 1988. com isso. ou que sua atividade econômica foi prejudicada em razão dessa inscrição. É a hipótese de uma pessoa cumpridora de todas as suas obrigações e. mas o dano moral. como o caso de alguém cujo nome foi inscrito indevidamente em cadastro de inadimplentes. haverá o dano puramente moral. Nessa condição. mas entendia ser este inacumulável com danos materiais decorrentes do mesmo fato. por falha de uma instituição financeira. segundo a pacífica jurisprudência do STJ e do STF. só via a possibilidade de indenizar o dano moral caso o prejuízo não . se não comprovar dano patrimonial. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. pois sua honra e credibilidade foram atingidas. Mas entre o nascimento e a data de seus quatorze anos não há dano patrimonial. em face das circunstâncias da causa. não pode mais obter crédito. o sofrimento causado ao lesado. baseada na experiência de qualquer pessoa. coisa óbvia. O Supremo Tribunal Federal admitia a possibilidade de indenização de dano moral puro. como. veio a jurisprudência a reconhecer a possibilidade de indenização por danos materiais no caso de morte de menor. no início. a morte de um filho menor. poderia começar a trabalhar. não é causa direta de proveito econômico. não se caracterizando como tal o mero aborrecimento inerente a qualquer prejuízo material. teve seu nome negativado e. a doutrina do dano moral. Por isso foi construída. evidente.

não se justifica a conclusão sustentada em vários processos. sem relação alguma com a quantia perdida. o que se pretende é uma indenização por dano moral. a circunstância de o STJ consagrar a tese de que danos morais e patrimoniais podem decorrer do mesmo fato não significa que todo dano patrimonial ensejará necessariamente um dano moral. o erro cometido pelo banco etc. tanto que. Assim sumariada a evolução. uma das primeiras alterações da jurisprudência do Supremo com relação à lei ordinária foi exatamente para admitir a possibilidade de acumular indenização de dano material com indenização de dano moral decorrente do mesmo fato. algumas vezes com êxito. No exemplo citado. data venia. se a pessoa provar que perdeu um negócio em razão de sua inscrição indevida no SPC ou no Serasa. agora. via de regra. O objetivo da jurisprudência. hoje. ensejando enriquecimento sem causa. de registro no cadastro de inadimplentes. durante determinado período. pela circunstância. evoluindo. Penso não ser esse o objetivo da legislação que. Porém. art.144 III Jornada de Direito Civil estivesse sendo indenizado a título de dano material. de que. uma operação financeira mal sucedida. em razão de ter ficado sujeita ao vexame. num primeiro momento. em princípio. . Mas concluir que qualquer dano patrimonial necessariamente cause um dano moral. a acumulação de dano moral com dano patrimonial. o dano material causa aborrecimento. na jurisprudência. não relacionada ao giro de seus negócios. podendo ser a ela muito superior. em alguns processos. também óbvia. nem o intuito da jurisprudência secular do STF. prevê de modo expresso a indenização do dano moral (Código Civil. que foi ampliada pelo STJ. qualquer que seja a causa: uma batida de carro. ao admitir a sua acumulação com a indenização do dano material. não me parece razoável. receberá indenização por dano material correspondente ao que perdeu pelo fato de ter deixado de realizar o negócio. da tese da indenização por dano moral. o dano moral não pode ser considerado um apêndice necessário de todo dano patrimonial. 186. Na linha desses julgados que necessariamente mandam indenizar por dano moral qualquer dano patrimonial. o autor se esquece de pedir indenização pelos danos materiais que ele próprio alega como fundamento de fato para pleitear a indenização pelo dano moral. um prejuízo patrimonial resulta em aborrecimento. e CF. Via de regra. V). de não poder fazer negócio algum. Ou seja. entendo que. foi indenizar o dano moral puro e. pelo fato de ser possível. o dano moral está se tornando o principal. Com a criação do STJ. Em tais casos. admitir a possibilidade de acumulação de dano moral com dano patrimonial. 5o. mais uma indenização por dano moral. nem sequer efetuar uma compra pessoal no comércio. art. de que a todo e qualquer dano patrimonial deve corresponder um dano moral.

mas não caracteriza dano moral autônomo. ter tido seu nome inscrito em cadastros de inadimplentes ou cheque devolvido por insuficiência de fundos. Art. não cabe indenização por danos morais. gerar um dano moral autônomo. por exemplo. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. em tese. o direito à indenização assiste apenas à vítima. na mesma proporção. Deve haver prova de que. Desembargadora Federal ENUNCIADO: Salvo na hipótese de morte. houve um prejuízo moral autônomo. como. Não havendo óbito. estudado sob a ótica do instituto da responsabilidade civil. A dor daquele que vê seu parente sofrer. vítima do ato ilícito. ter a vítima deixado de fazer o tratamento médico próprio ou de um filho. experimentaram dor ao acompanhar o sofrimento do ofendido. A exceção é feita na jurisprudência e na doutrina em caso de morte. e não a parentes que. em razão daquele dano patrimonial. 186 e 187 Autor: Regina Lúcia Lima Bezerra. em decorrência do prejuízo econômico. Nessa hipótese. cabe indenização aos familiares se se tratar de parentesco próximo. passível de indenização a ser paga paralelamente à indenização a que tem direito a própria vítima. Procuradora da Fazenda Nacional ENUNCIADO: O enunciado refere-se às repercussões do dano à imagem. é devida à vítima. deve ser alegado e comprovado algum prejuízo sofrido.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 145 Para que o dano material possa. pela satisfação que experimenta ao vê-lo receber a indenização. na época. e não a seus familiares. Esse sofrimento deriva da natureza das coisas. não tendo ele direito a indenização autônoma. pois se presume o dano moral. Arts. Sem essa alegação e comprovação. via de regra. da solidariedade e dos sentimentos inerentes ao conceito de família. é compensada. reflexamente. a indenização por dano moral cabe à própria vítima. e não aos parentes e amigos próximos que acaso experimentem sofrimento por verem a dor do ente querido. na esfera do direito personalíssimo do . porque o dano moral não decorre necessariamente da existência de algum dano material. JUSTIFICATIVA A indenização por danos morais.

o que freqüentemente ocorre quando as vítimas são crianças. em especial as crianças. 20 da Lei n. mas possibilita. 8. No contexto atual. outrossim. orientando os procedimentos e as decisões que contribuem para sedimentar o respeito aos direitos humanos dos indivíduos mais necessitados. sofreu transformações quanto aos seus aspectos subjetivo e objetivo. Art. 243 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. pode-se afirmar. que a solução dos conflitos pela aplicação do instituto da responsabilidade civil não apenas atende ao ressarcimento das lesões individuais. JUSTIFICATIVA A pesquisa sobre o tema é relevante porque visualiza a questão da responsabilidade civil e do dano à imagem no contexto do Direito Público e do Direito Privado. a importante contribuição desse instrumento para a normatização e a aplicação das regras jurídicas em defesa do consumidor. conseqüentemente. Desembargadora Federal ENUNCIADO: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. com segurança. assegurar a sua composição e verificar as condições pessoais do ofendido. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. sobretudo quando este integra os grupos mais discriminados na sociedade. particularmente no que concerne às peculiaridades do indíviduo como integrante dos grupos sociais mais discriminados na sociedade brasileira. Apresenta-se como pilar na solução de litígios por danos perpetrados contra a imagem física e moral do cidadão. repercutindo no Direito Público e regulando diferenciados aspectos da vida cotidiana. Cite-se. pelo decurso do tempo. reconhecidamente titulares de direitos humanos na ordem internacional. cabendo lembrar que é imprescindível para delimitar a extensão do dano e. entre outros exemplos. os adolescentes e os idosos. a atuação da função pacificadora do Direito no âmbito das relações públicas. . a responsabilidade civil permanece como construção jurídica de vital importância para evitar a impunidade nas relações eminentemente individuais. adolescentes e idosos.036/1990.146 III Jornada de Direito Civil ofendido. quando se encontra lesada a individualidade do ser humano. O instituto. Ademais. alcançando posição de destaque nas relações do mundo moderno.

12. dar dinheiro. 37-38. dada por alguns julgados. 8. Assim. o cumprimento da condenação de creditar dinheiro em conta de 1 2 GOMES. 406 e 407). o acórdão do STJ no REsp n. dar dinheiro. ao contrário. por exemplo. data máxima vênia. lembre-se a lição de Orlando Gomes: A distinção entre as obrigações de dar ou de fazer deve ser traçada em vista do interesse do credor. Nesse sentido. O reconhecimento de que se cuida de obrigação de dar dinheiro tem apoio também na pacífica jurisprudência. que inequivocamente é de transferir a titularidade de dinheiro. CC – a partir da citação em causas de recomposição de saldos de contas de FGTS 2. porquanto as prestações de coisas supõem certa atividade pessoal do devedor e muitas prestações de fato exigem dação. ou seja. . Dessa forma. a imposição de multa cominatória por dia de atraso no seu cumprimento. implantar um valor em folha de pagamento. O que caracteriza a obrigação é a coisa. o fim é o aproveitamento do serviço contratado.556. Nas obrigações de fazer. Min. com todas as conseqüências jurídicas desse tipo de obrigação. Rel. que manda incidir os juros legais – somente cabíveis em caso de obrigação de dar dinheiro ou nela convertida. Entre outros. creditá-lo em conta corrente ou entregar notas de dinheiro constituem formas de cumprimento de obrigação de dar dinheiro. e não os atos que este pratica para adimpli-la. 407. do valor a que faz jus. o condão de alterar a natureza da obrigação que se refere ao creditamento de dinheiro. ed.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 147 JUSTIFICATIVA Recompor saldo de conta vinculada de FGTS nada mais é do que creditar dinheiro em conta. p. pelo credor. DJ de 18/12/2000. toda obrigação de dar seria de fazer. ação ou inação que o credor tem direito a pretender do devedor. Nas obrigações de dar. repita-se. como. o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve ser entregue.036/1990. Mas essa falta de disponibilidade imediata não tem. Obrigações. preencher um cheque. inclusive a sanção da mora por meio do pagamento de juros. Franciulli Neto. Rio de Janeiro: Forense. de que tal tipo de obrigação constitui-se em obrigação de fazer tem gerado. diversas distorções. A interpretação. 1999. arts. ou seja. Se assim não fosse. mas sim à falta de disponibilidade imediata. e vice-versa 1. A perplexidade que pode causar a obrigação de “fazer crédito de correção monetária em conta de FGTS” não diz respeito ao conteúdo da obrigação. o qual só poderá ser levantado quando ocorrer uma das hipóteses previstas na Lei n. 265. pouco lhe importando a atividade do devedor para realizar a entrega. art. Orlando. coisa fungível. e não de multa cominatória (Código Civil.

148 III Jornada de Direito Civil FGTS tem seu atraso sancionado não apenas com o pagamento de juros legais. se o devedor atrasasse no pagamento de dinheiro cujo valor deveria estar imediatamente disponível para o credor. indisponível para o credor. 412). obviamente. 644). Conseqüentemente. art. mediante crédito em conta bancária. A única sanção legalmente prevista para o atraso na obrigação de dar dinheiro é o pagamento de juros moratórios. e pleitearem apenas a execução da multa diária. devesse pagar. ou. que alcança valores muito superiores ao que se espera será devido ao titular da conta. a imposição de juros moratórios. o atraso no seu cumprimento será sancionado pela imposição dos juros previstos em lei ou no contrato. art. seja em moeda corrente. que não poderá superar o valor da obrigação (CC. quando demorasse a adimplir obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada. vinculada ou não. sem previsão legal nem contratual. a liquidação e a execução deverão seguir o rito da execução para cobrança de quantia certa. por exemplo. há casos em que a dificuldade de liquidação da sentença (quando há necessidade da obtenção de extratos da época em que a CEF não centralizava os depósitos de FGTS. a critério do credor. para compelir o devedor a creditar dinheiro. Nesse caso. incabíveis enquanto se pretender a execução específica da obrigação. Seria mesmo um contra-senso que. por outro lado. Estes serão. por meio de juros moratórios. o magistrado cominará pena pecuniária com o objetivo de constranger o devedor a fazer o que ele não pode ser compelido a fazer mediante força física (CPC. podendo atingir valores ilimitadamente altos e sem proporção legal com a condenação. é a imposição de multa pecuniária. art. ou resolver-se em perdas e danos (CPC. há também a possibilidade de previsão de cláusula penal. só então. e. sob força de vara. e os documentos necessários para o cálculo não foram repassados pelo banco depositário) tem levado os autores a desistirem expressamente da liquidação e execução do principal. O que não tem nenhum fundamento. Também não é possível. Caberá. essa demora fosse sancionada não apenas com . 633). em razão do atraso. Pretendendo o credor a execução específica pelo próprio devedor. O motivo da cominação legal de multa diária para o caso de descumprimento de obrigação de fazer é simples: não há como sancionar. o atraso no cumprimento de obrigações como registrar diploma ou costurar um vestido. ainda. mas também de multa diária. Se a obrigação se resolver em perdas e danos. Havendo contrato. seja por meio de cheque ou implantação em folha de pagamento. a obrigação poderá ser adimplida por terceiro às custas do devedor. data vênia. constranger o devedor a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em benefício do credor. No caso de obrigação de dar dinheiro. apenas juros moratórios.

Outros juízes declaram extinta a execução da obrigação de fazer. tal adaptação só poderá operar-se até o limite em que não ofenda o direito material e não agrida a natureza da obrigação. Segundo alguns magistrados. Contudo. decide qual o valor devido e determina à CEF que o credite em conta vinculada de FGTS. também consistente em creditar dinheiro. Outra dificuldade proveniente do tratamento de tal tipo de obrigação como obrigação de fazer tem sido a disciplina do processo de execução. deve ser aplicada a revisão por simples onerosidade. em perdas e danos. pois a devedora é citada desde logo para creditar em conta vinculada a diferença devida. Quanto à revisão dos contratos de adesão. desta vez sob o rito da execução de quantia certa contra devedor solvente (obrigação de dar). tendo como única diferença a controvérsia acerca da quantia executada – bem releva o equívoco da premissa de que obrigação pecuniária possa ser tida como de fazer e. Parece sem lógica que uma conduta causadora de menor dano imediato ao credor – demora na efetivação de um crédito indisponível no momento – seja sancionada mais gravemente do que a mesma demora no pagamento de quantia imediatamente disponível. isoladamente consideradas. 8. Art. em obséquio mesmo ao princípio da economia processual. O artificialismo da solução – converter obrigação de creditar dinheiro. tida como de fazer. 633) e facultam ao credor iniciar um novo processo de execução. inequivocamente. Advogado e Professor ENUNCIADO: A revisão judicial dos contratos está prevista no art. que trata da extinção dos contratos. 478. data vênia. dispensando-se o credor de elaborar memória de cálculos para a citação da ré. . o juiz. 317 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. que é. em alguns casos. 6º. que reputo incabível. prevista no art. não há processo de execução. para esse tipo peculiar de obrigação de dar dinheiro.078/1990. tratando-se de obrigação de fazer. Penso não ser subversivo aos princípios que informam o Direito Processual Civil adotar. a fórmula prevista no CPC para a execução da obrigação de fazer. O Direito é um sistema lógico. se não cumprida plenamente. art. mas também com multa diária fixada aleatoriamente pelo magistrado. V. As regras jurídicas devem ser interpretadas em seu conjunto e não. nem possibilidade de opor embargos à execução. sob pena de multa diária. 317/CC. Se o credor não concorda com o valor creditado pela CEF na conta vinculada. convertida em perdas e danos. e não no art. de dar dinheiro. convertem em perdas e danos eventual diferença porventura existente em favor do titular da conta vinculada (CPC. da Lei n.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 149 juros de mora.

extraordinário e imprevisível. 3. Roberto de. Esta. 317 e 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Caso contrário. v. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os arts. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. Ademais. c) causação de onerosidade excessiva para uma das partes. b)ocorrência de fato superveniente.150 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O novo Código Civil traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão (arts. São Paulo: Saraiva. 286. 317. na hipótese específica do art. arts. por fato superveniente e imprevisível. 317 e 478. e) inimputabilidade da alteração do 1 RUGGIERO. Instituições de Direito Civil. . 423 e 424). JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a)existência de um contrato de execução diferida ou continuada. Segundo o Código Civil de 2002. tratada no art. quanto à revisão judicial dos contratos. traz sérias dificuldades para a revisão contratual. 1958. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. Dessa forma. 478. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. como bem afirma Roberto de Ruggiero. permitindo a revisão judicial dos contratos em virtude da alteração das circunstâncias contemporâneas à sua formação. é interessante seja dado tratamento específico à revisão dos contratos de adesão. haverá falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. pelo teor do próprio Enunciado n. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. 317 e 478 do Código Civil de 2002 corporificam a introdução da teoria da imprevisão no ordenamento jurídico brasileiro. em que é patente a disparidade entre as partes. p. 17 do CJF. Arts.

360. como as relativas à ordem econômica. por não estarmos mais no campo do débito.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 151 estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. no campo da responsabilidade. previsto no art. inc. porém o inadimplemento da obrigação faz surgir relação jurídica secundária ou derivada. a fim de receber o débito original somado aos acréscimos decorrentes da demora na prestação. 360 Autora: Érika Schmitz Assumpção Ramos. estando. É a clássica distinção entre débito e responsabilidade. dentre as quais se pode destacar o Código de Defesa do Consumidor (procurandose em regra burlar o exame de cláusulas abusivas. São eles: as garantias deferidas por normas de ordem pública. o que pretende o credor é acrescer garantias ao seu crédito. do Código Civil. bem como parcelar a dívida e os juros de mora mais correção monetária. mas sim no da responsabilidade. portanto. g) ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. do correto cumprimento das cláusulas válidas etc. JUSTIFICATIVA A limitação interpretativa que se deve dar ao instituto decorre de fatores jurídicos e práticos que o restringem concretamente. . Vários são os julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de limitar a caracterização do instituto. deve ser interpretado apenas como o novo crédito de origem e conteúdo completamente desvinculado do anterior. em face da faculdade que tem o credor de executar. as chamadas “renegociações contratuais”. e a necessidade de adequarmos a incidência do instituto à teoria geral das obrigações.). Juíza Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo ENUNCIADO: O instituto da novação objetiva. As renegociações nada mais são que uma tentativa consensual de dirimir a mora do contrato. desdobramento do contrato. como nos casos de renegociação de crédito de instituições financeiras quando. não podendo ser entendido como tal após a incidência de acréscimos e penalidades do contrato que se pretende novar. sob o fundamento de tratar-se de novação. ou não. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão a contratos aleatórios. o patrimônio do devedor. Art. I. consistindo tais acordos em tentativas consensuais de reverter quadro de descumprimento das obrigações.

(iv) não contemple quantia irrisória em face do valor real do dano. 125.. JUSTIFICATIVA Remeto ao artigo publicado na Revista de Direito Mercantil n. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Os honorários advocatícios previstos nos arts. 389. 389 e 404 Autor: Guilherme Couto de Castro.). e o da responsabilidade (Haftung). na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido1 (.g. consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente da ação ou omissão do devedor. Obrigações e contratos. desdobramentos do próprio contrato. constituem eles relações jurídicas secundárias. contratos de adesão com consumidores).152 III Jornada de Direito Civil vinculada à principal. 402. como nos ensina Arnold Wald: A distinção entre obrigação e responsabilidade foi feita por Brinz. 7 e ss. (ii) não represente violação de norma de ordem pública (e. desde que tal limitação (i) não alcance atos decorrentes de dolo ou culpa grave. o qual inclusive contém proposta de reforma legislativa. Advo gado ENUNCIADO: Os arts. p.. 389. 22-23. (iii) reflita o interesse econômico das partes. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Arts. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a necessidade de prática de ato privativo do profissional advogado. não sendo pertinente interpretá-los como novação do negócio jurídico. 410 e 475 Autor: Nilson Lautenschleger Jr. . que discriminou... 1 WALD. o do débito (Schuld). 410 e 475 do Código Civil não vedam às partes a possibilidade de limitarem contratualmente a sua responsabilidade. Importando tais acordos em consenso acerca do débito decorrente da mora. na Alemanha. 402. na relação obrigacional.) Arts.. p. Arnold. dois momentos distintos.

o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. ou seja. ainda que este se encontre em mora. A função social aqui revela-se quando o contrato propicia a circulação da riqueza. a purgação da mora deve ser autorizada a fim de manter-se firme o negócio jurídico celebrado entre as partes. deverá ser aferida objetivamente. O contrato que atende a sua função social é também aquele que se permite seja cumprido até o fim. 399 Autor: Sidney Hartung Buarque. 395. Khouri. Roque A. parágrafo único Autor: Paulo R. Desembargador da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. . Advogado e Professor. Distrito Federal ENUNCIADO: A inutilidade da prestação. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. motivo de sua recusa por parte do credor. no que tange à prova da isenção de culpa.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 153 Art. A purgação da mora não poderá ser recusada sob o argumento de que o contrato a proíbe. 399 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado sem observância da primeira ressalva ali contida. como a mora. Por interesse objetivo deve ser entendido o interesse do credor que não contraria a boa-fé objetiva. o credor deve contribuir com o devedor na execução das obrigações. deve -se prestigiar a conservação do negócio jurídico. mediante o cumprimento integral de seu objeto. consoante os princípios da boa-fé e da função social do contrato. quando o devedor em mora se dispõe a oferecer a prestação com atraso e esta ainda interessa objetivamente ao credor. ainda que haja incidentes. ou a prestação subjetivamente não interessa ao credor. Se existir um interesse objetivo do credor no recebimento da prestação. JUSTIFICATIVA A simples falta da prestação não pode ser motivo para a resolução do vínculo contratual. Art. A partir do mom ento em que o novo Código Civil consagra os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

5. 54 do Superior Tribunal de Justiça: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual. em face do disposto no art. que mereceu aprovação pela UNESA.. equivale a dizer que ele responde pela mora. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. 1980. 59. Da mesma forma entendia o saudoso Professor Agostinho Alvim. . ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior. ao afirmar: Realmente.. provada a ausência de culpa. 399 tem a seguinte redação: Art. Assim sustento em minha dissertação de mestrado. 399 do Código Civil de 2002: (. em aparente confronto com o Enunciado Sumular n. conforme defesa em junho do corrente ano (2004). 405 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. 405 do novo Código Civil aplica-se apenas à responsabilidade contratual. que continua compatível com o termo inicial dos juros moratórios na responsabilidade extracontratual. p. 398 da nova codificação. pelo que sugiro sua interpretação sem levar em conta a ressalva em referência pois. não afastando o disposto na Súmula 54 do STJ. Agostinho. 963. 1 ALVIM. salvo se provar isenção de culpa. 405 do Código em vigor estabelece que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. é evidente que a ausência de culpa acarreta a inexistência da mora. deixa de haver mora. JUSTIFICATIVA A norma do art. por falta do elemento subjetivo e consoante o disposto no art. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação.) salvo se provar isenção de culpa.154 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. se estes ocorrerem durante o atraso. 399. São Paulo: Saraiva. Dizer que o devedor responde pela mora. considerando-se a mora do devedor como o atraso culposo no cumprimento da obrigação. salvo se não houver mora1. salvo se provar ausência de culpa. Art. Considero despicienda a primeira ressalva contida no art. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. ed.

Portanto. Em segundo lugar. o art. 962 do CC/1916). Nesses casos. 398 do novo CC (correspondente ao art. Primeiramente.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 155 Na realidade. Conseqüentemente. 1. ou o forem sem taxa estipulada. Juiz Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Os juros legais de que trata o art. JUSTIFICATIVA I – Introdução Estabelece o art. na hipótese de ato ilícito (delito). mediante sua citação na ação ordinária. pois já havia regra semelhante no art. 405 do Código Civil de 2002 não representa nenhuma inovação. o fundamento da Súmula 54 é o art. 591 do Código Civil. Art. 1% ao mês. que a mora é ex re: Nas obrigações provenientes de ato ilícito. foi aprovado enunciado segundo o qual A taxa de juros moratórios a que se refere o art. fica evidenciada a compatibilidade da Súmula 54 com o disposto no art. 161. 398 do novo CC. o qual estabelece. do CC/1916. A norma do art. ou seja. normalmente. que permite apenas a capitalização anual de juros. que deve ser computada sem concomitante correção monetária. há necessidade de constituição em mora do devedor. 406 do Novo Código Civil: quando os juros moratórios não forem convencionados. não é operacional. o que se dá. 406 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan.536. o termo inicial dos juros moratórios deve ser a data do ato ilícito. porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária. § 2º. a Súmula 54 do STJ não foi revogada pelo novo Código. considera-se o devedor em mora desde que o praticou. estando o devedor da obrigação de indenizar em mora desde a data da ocorrência do fato. porque impede o prévio conhecimento dos juros. do Código Tributário Nacional. ou quando provierem de determinação da lei. É incompatível com a regra do art. serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. e . 406 é a do art. Por ocasião da I Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF. no ano de 2002. A utilização da taxa Selic como índice de apuração de juros legais não é juridicamente segura. 405 do novo CC aplica-se apenas às hipóteses de responsabilidade contratual ou negocial em que a mora seja ex persona. 406 do novo Código Civil correspondem à taxa Selic. §1°.

nos exatos termos do art. Nesse sentido. a Súmula 295 do STJ: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. é clara ao determinar que os juros de mora serão equivalentes.177/91. §1º.065/95. O fato de ser a taxa referencial do Selic inacumulável com a correção monetária (em sua fixação. na cobrança de impostos devidos à Fazenda Nacional. aos quais expressamente se refere o Código Civil. O uso da taxa Selic é também operacional e viável nas relações privadas. o que é de conhecimento geral. fica afastada. 8. Tal interpretação deve ser revisada. pela mora do devedor. No que se refere aos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. da Constituição Federal. e nem por isso deixou de ser a correção monetária largamente utilizada na história recente do Brasil. do Código Tributário Nacional. 84. para títulos federais. Lei Complementar de que trata o art.g. lei específica sobre a taxa de juros aplicável em caso de mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. a exigência. Assim. art. §3°. prevista no art. do CTN. §1º. 146 da Constituição Federal. É taxa juridicamente segura.. os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. 161. combinada com a Lei n. 13. de juros de 12% ao ano. §1°. nem é praticada pela Fazenda Nacional. a Lei n. Não bastasse isso. constitui a taxa Selic justa e adequada compensação. 8. à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic. no caso. é aquela atualmente em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. acumulada mensalmente.156 III Jornada de Direito Civil pode ser incompatível com o art. segundo legislação vigente. I. uma expectativa de desvalorização da moeda) não . Havendo lei especial regulando os juros de mora. não sendo procedentes os argumentos e objeções apresentados em sentido contrário.177/91. já que de meridiana clareza a norma legal. 192. se a lei não dispuser de modo diverso. se resultarem juros superiores a doze por cento ao ano. a taxa de juros de 12% ao ano. desde que pactuada). além dos juros reais. O fato de não ser possível prever o seu percentual futuro não a torna insegura ou impraticável. há. sendo exemplo disso a Taxa Referencial (TR). do CTN. 161. bastando dizer que é utilizada há praticamente uma década para os créditos tributários. sem dúvida é levada em conta. indubitavelmente. de largo uso pela jurisprudência (v. 8. instituída pela Lei n. no caso. §§ 1º e 4º. 161. que. ao credor. Não bastasse a clareza dos dispositivos legais aplicáveis. inc. II – Fundamentos Jurídicos e Econômicos Estabelece o art. art. é a taxa Selic justa e adequada para compensar o credor pela mora do devedor. 9. dada a sua ampla divulgação.981/95. A taxa Selic. Taxas de juros pós-fixadas são também amplamente utilizadas e admitidas no Direito brasileiro. não tem amparo legal. A inflação futura também é imprevisível.

192. é a remuneração básica oferecida pelo Governo em seus títulos públicos. Somente no caso de ser realmente inafastável a aplicação da correção monetária. não se confundindo com a taxa de juros estipulada pelas partes ou prevista em lei. 406 do CTN. É a taxa Selic. que permite a capitalização anual de juros. da Constituição da República. Porém. em razão de convenção das partes ou expressa disposição legal. §3°. seja mensal. ou são. do CTN. A Selic é a taxa básica da economia brasileira. Conseqüentemente. A capitalização é simples método de apuração dos juros. adequando-a ao novo contexto mundial. já que tais aplicações ou envolvem fundamentalmente títulos públicos. incompatível com a antiga redação do art. prevista no art. maior devedor do País. para tornar letra morta uma soberana deliberação do legislador. É fundamental levar em conta. 406 do novo Código Civil. Prova disso é a grande proximidade existente entre a taxa Selic e a taxa dos CDIs (Certificados de Depósitos Interbancários). compatível com a Constituição Federal e não é. sem dúvida. seja anual. por critérios de ordem macroeconômica. 591 do Código Civil. constituindo um dos mecanismos centrais e mais importantes de que se vale o Governo Federal para a condução da economia do País. cuja remuneração básica é a ela equivalente. em que prevaleceu o paradigma da economia de mercado nas relações obrigacionais privadas. O juro real nela inserido pode ser superior ou inferior a 12% ao ano. como regra. ela também é perfeitamente compatível com a regra do art. na interpretação da nova ordem legislativa. econômico e social. por fim. é a taxa que serve de referência para o mercado de capitais como um todo. Tabelar o preço do dinheiro em 12% ao . desconsiderando as variáveis econômicas envolvidas no trato da matéria em questão. especialmente para o controle da inflação.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 157 prejudica sua operacionalidade. em si mesma. na interpretação e aplicação do art. num mundo globalizado. é que se vislumbra a adoção da taxa de juros de 12% ao ano. rendimento bruto próximo da taxa Selic. Não podem os juristas. mas sim de regras de mercado: é o Governo Federal. apegar-se a paradigmas ultrapassados. 40/2003). o juro legal de que trata o art. como critério subsidiário. o preço de mercado do dinheiro. que estabelecia o limite de 12% ao ano para os juros reais (tal norma foi revogada pela Emenda Constitucional n. atreladas a esses títulos. § 1º. O Código Civil de 2002 foi concebido com o deliberado propósito de modernizar a legislação. Embora o cômputo da taxa Selic não envolva capitalização. mesmo que indiretamente. A taxa Selic reflete. O cidadão comum obtém. Basta a consideração desse aspecto nos contratos e na aplicação do Direito. Essa proximidade não resulta de tabelamento legal. é a Selic. a realidade econômica presente neste século XXI. que fixa o custo do dinheiro no Brasil. 161. assim. em aplicações financeiras consideradas as mais conservadoras e de menor risco. A fixação da taxa Selic pelo Conselho de Política Monetária Nacional orienta-se. pode-se dizer.

045 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). mas. Não se trata de aplicação retroativa da lei. a taxa do Selic) correspondem. sim. pois tais juros refletem o custo de oportunidade sofrido pelo credor em decorrência da mora do devedor. A aplicação da lei nova para a definição dos juros de mora devidos em relação obrigacional surgida na vigência da lei antiga não contraria o art. A mora do devedor causa indiscutível prejuízo ao credor. mesmo que a mora se tenha iniciado ainda na vigência do Código Civil de 1916. 406 do Código Civil brasileiro de 2002.158 III Jornada de Direito Civil ano não parece ser a opção mais adequada. para que seja atingida a finalidade social da norma contida no art.044 e 2. são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003. do ponto de vista jurídico e econômico. 406. passa a incidir o art. 406 do Código atual. Arts. 406 do Código Civil de 2002 a partir de 11 de janeiro de 2003. seja por ser justa e adequada à realidade econômica. numa economia de mercado. de aplicação da lei nova a fatos verificados já na sua vigência. . III – Conclusão Diante do exposto. 406 do novo Código Civil. 2. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Iniciada a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. a adequada e justa reparação ao credor. Juros moratórios equivalentes à taxa básica de juros da economia (no caso. razão pela qual aplicável o art. JUSTIFICATIVA A mora é um ilícito que se renova a cada dia em decorrência da omissão do devedor em adimplir a obrigação. a inadimplência verificada em período já regido pelo novo Código Civil deve ser por este disciplinada. Assim. necessário reconhecer que a taxa Selic é o juro legal moratório de que trata o art. seja porque sua adoção está claramente prevista em lei. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil.

é ele que vai reger o cálculo da mora. cabível a atualização monetária e o acréscimo de juros de 6% ao ano somente até 10 de janeiro de 2003. incidindo o percentual acumulado desta sobre o montante então apurado. hipótese em que as prestações são plenamente exeqüíveis pelas partes e que não configura fattispecie de excessiva onerosidade.406/2002 (novo Código Civil) e. Min. 422 e 113 Autor: Rodrigo Barreto Cogo. STJ. unânime. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se a regra do art. Advogado. e sendo essa taxa incompatível com a correção monetária. Também há precedente em sentido contrário. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação dos arts.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 159 A questão é controvertida na jurisprudência.339. Rel. A partir de 11 de janeiro de 2003. Aldir Passarinho Júnior. em razão do que estabelece o art. a partir daí.547/RJ. Há precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os juros de mora devem ser calculados em 6% ao ano até a entrada em vigor da Lei n. 113. JUSTIFICATIVA (não apresentou. não tendo aplicação a lei nova 2. calculados nos termos do art. 10. Ministro Aldir Passarinho Júnior. 528. Rel. Edcl/REsp n. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. julg. 1ª Turma. o montante devido deve ser acrescido apenas da taxa Selic. Art. Min.) Arts. 645. Sendo os juros de que trata o art. . unânime. se o fato ocorreu sob a vigência do Código Civil passado. 421. São Paulo ENUNCIADO: A frustração do fim do contrato. 406 do novo Código Civil equivalentes à taxa Selic. 421 e 422 do CC. mas o contrato perdeu a razão de ser. DJU de 1/3/2004. 413 ao sinal. REsp n. 1 2 STJ. Para o relator do recurso. 413 Autor: Guilherme Couto de Castro. 406 do novo Diploma Civil 1. 4ª Turma. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. em 21/9/2004. José Delgado.

Tendo em vista que os casos de frustração do fim do contrato não se enquadram nas regras da impossibilidade ou da onerosidade excessiva. No tema da alteração das circunstâncias.160 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Os contratos que se prolongam no tempo estão sujeitos à alteração das circunstâncias. a frustração da finalidade própria do contrato por fatos externos e não incluídos no risco daquele tipo de negócio destrói a razão de ser da permanência das obrigações: “deixa de subsistir a base do negócio jurídico” (. Conforme ensina Ruy Rosado. Karl. surgindo o problema de saber quem arca com os prejuízos dela decorrentes.. Granada: Comares. mesmo assim. AGUIAR JÚNIOR. de Carlos Fernández Rodríguez. mas simplesmente o contrato perdeu a razão de ser. a regra do art. de perda do objeto. ainda que possível a prestação. O rei adoece e o desfile não se realizará. 151. Ademais. exposta por Karl Larenz1. ainda. Imagine-se o famoso exemplo do locatário que aluga um imóvel com a finalidade exclusiva de poder assistir ao desfile da coroação do rei. 2002. resta uma parcela de fatos que. Não se trata de um caso de impossibilidade. Rio de Janeiro: Aide. em verdade. Tem-se um caso em que: a) as prestações são perfeitamente exeqüíveis (o locador pode alugar e o locatário pode pagar). Trad. a doutrina não pode deixar tais hipóteses sem amparo. as atenções recaem sobretudo no estudo da impossibilidade e da excessiva onerosidade que. mas. o contrato não tem mais utilidade. a frustração do fim do contrato. a ponto de merecer a tutela do ordenamento jurídico. 1991. Ruy Rosado de. a finalidade – causa 1 2 LARENZ. cientificamente. razão de ser. (b) se não se pode obter a finalidade objetiva do negócio jurídico. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos.).. não houve alteração de seu valor. é objetiva (= subjetiva comum)2. há. p. não se enquadram nessas hipóteses – impossibilidade e excessiva onerosidade – e que são. Trata-se de um dos aspectos – ao lado da destruição da relação de equivalência – em que se configura a perda da base em sentido objetivo. sem dúvida. ou. Todavia. representam a grande maioria dos casos. situação em que as prestações são plenamente exeqüíveis. É o caso da frustração do fim do contrato. b) o preço ajustado não se alterou. nem mesmo de excessiva onerosidade. que outro admitiu. entende-se que a finalidade de um dos figurantes. ainda assim. juridicamente relevantes. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. . 421 do CC revela que o legislador considera importante a função (e. da mesma forma. merecem tutela por representarem situação extremamente injusta gerada pela alteração das circunstâncias. cujo cortejo passará na rua para a qual o imóvel tem vista privilegiada. portanto.

Michele Giorgianni tem a seguinte percepção: Contemporaneamente. 423 e 424).) sofre profundas transformações em virtude de numerosos fatores. por exemplo. pela intervenção da lei diretamente em seu conteúdo material. Tendo a finalidade do contrato um papel destacado pelo legislador. Arts.. a produção de bens e serviços em série. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual. 421 a 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. bem como a insuficiência da lei no Estado liberal para confrontá-los. passou a haver a intervenção estatal no conteúdo material dos contratos.. a . tais como. fenômeno conhecido sob a denominação de “dirigismo contratual”. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Com o advento do Código Civil de 2002. em especial. O recurso à boa-fé objetiva é suficiente para permitir a aplicação da teoria da frustração do fim do contrato e dar solução a tais casos. e c) princípio da equivalência material das prestações contratuais (arts. 421). A propósito. quais sejam: a) princípio da função social dos contratos (art. proba e leal a exigência do cumprimento de um contrato cuja finalidade se perdeu. visto que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 161 concreta) do contrato. que tanto o Código Civil de 2002 quanto o Código de Defesa do Consumidor elencam os mesmos princípios contratuais sociais. as quais determinam a observância da regra da boa-fé objetiva na interpretação dos negócios e nos comportamentos dos contratantes. A fim de enfrentar tal problemática. não havendo mais razão de ser o seu adimplemento. JUSTIFICATIVA A desigualdade econômica entre os contratantes. Essa tutela pode dar-se pela aplicação das normas dos arts. causadora de desequilíbrio contratual. que se vale dos §§ 157 e 242 do BGB. b) princípio da boa-fé objetiva (art. marcada. assim. a ponto de dedicar-lhe regra específica. 113 e 422. serviu como esteio do início da crise da teoria contratual clássica. sua frustração também deve ser tutelada. o contrato (. 422). Pode-se afirmar. como ocorreu e ocorre na jurisprudência alemã. que constitui um dos capítulos da intervenção geral do Estado na atividade privada econômica. de modo que não se mostra uma conduta honesta.

a uma valoração não mais subjetiva. agora lei de ordem pública. São Paulo. Tal entendimento é um dos marcos da renovação da teoria geral dos contratos. a uma reviravolta que pode se considerar verdadeiramente decisiva na história do Direito Privado: isto é. A partir do dirigismo contratual.)1. intervindo diretamente no conteúdo material. que se faz primeiramente com a lei e. jan. até o advento do Código Civil de 2002. ou seja. a vontade dos indivíduos. mas objetiva. o surgimento dos monopólios de fato no campo da produção. que passou de uma concepção liberal para uma concepção social.. ou melhor. tendo como ideário a busca incessante da instauração e manutenção da justiça e do equilíbrio contratual. 43. interage fortemente com os pactos. com o juiz. autônoma. entre dita norma e a Constituição Federal. Revista dos Tribunais.. da boa-fé objetiva e da equivalência material. v. O Direito Privado e suas atuais fronteiras. ao contrário. encontra-se carregado de novos princípios jurídicos contratuais e cláusulas gerais. somente o Código de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepção contratual. sempre em conexão axiológica. ele agora simplesmente contém (ou talvez volte a conter) uma série de regras destinadas a disciplinar algumas atividades da vida social. a nosso ver. especialmente por meio da introdução dos novos princípios contratuais da função social. cogente. p. todos hábeis a proteger o consumidor mais fraco nas relações contratuais comuns. valorativa. marcada também pela enunciação de novos princípios sociais. “conteudista” do Direito Privado. num segundo momento. já não é o único imperativo na formação do contrato: passa a lei a interagir com os contratos. Esta lenta modificação da estrutura do sistema conduziu. o qual. 747. entes públicos e até mesmo o próprio Estado (.162 III Jornada de Direito Civil contratação coletiva nas relações de trabalho. que também incorporou esse caráter cogente em seu trato das relações contratuais. revolucionário – em que o Direito Privado protegeu ciosamente a tutela da atividade do indivíduo frente ao Príncipe. a corporificação legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Código Civil de 2002.. somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material dos contratos. a exemplo daquele. ditando quais as cláusulas que podem ser inseridas e as que não podem. Assim. Passado o período – digamos assim. (. e não visa apenas à proteção da emissão não-viciada da vontade. Michele. . 1 GIORGIANNI. 1998. Entretanto.) Esse significado conteudista permitiu o ingresso no território do Direito Privado de novos operadores econômicos constituídos por entes – no passado marcadamente distinto dos particulares – ou seja.. nas quais são adotados alguns instrumentos jurídicos.

especialmente no que respeita aos princípios informadores de uma e de outra norma. também são prevalecentes em relação aos interesses individuais. A teoria do contrato e o novo Código Civil. normas representivas de uma nova concepção do contrato. p. Fernando. exibindo pontos de confluência em termos de teoria contratual. p. 27. Em resumo. possui os seguintes conteúdos: a) prevalência dos interesses sociais eventualmente envolvidos no contrato sobre os interesses individuais nele regulados. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. os interesses sociais. Segundo Fernando Noronha. pautada pela intervenção da lei em seu conteúdo material e pelos novos princípios sociais que o regem. 2003. estão valores maiores da sociedade. 1 2 NORONHA. c) obediência ao dever de justiça e equilíbrio nas trocas econômicas havidas por intermédio do contrato. LÔBO. sempre que estes se apresentem 2. JUSTIFICATIVA A partir dessa nova concepção social do contrato.). Paulo Luiz Netto. que não podem ser afetados1. Assim. de modo a inibir a invasão de uns na esfera jurídica dos outros. pois. estampado no art. 15.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 163 O Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 são. além dos interesses do credor. . 2002. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. conforme Paulo Luiz Netto Lobo. além de deverem ser respeitados pelos contratantes. sob pena de. tem-se entendido que o contrato não deve jungir-se apenas aos interesses das partes. b) inter-relação salutar entre os contratantes e terceiros não-contratantes. mas também levar em conta os interesses sociais gerais em jogo. São Paulo: Saraiva. e transcendendo mesmo os interesses conjuntos do credor e do devedor. Art. eventual responsabilização de terceiros não-contratantes pelo inadimplemento contratual. LYRA JÚNIOR. sob o enfoque da tutela externa do crédito. Recife: Nossa Livraria. o princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais. Eduardo Messias Gonçalves de (Coord. 421 do Código Civil de 2002. Direito das Obrigações.

260. Teresa. constitui cláusula geral. 3 NEGREIROS. o princípio da função social serve como fundamento para a relevância externa do crédito. de forma justa e equilibrada. Segundo Teresa Negreiros. p. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha.. a função social e o abuso do direito constituem fundamento para a responsabilização do terceiro que. Eis por que.. 421 do Código Civil de 2002. isto é. como se esta simplesmente não existisse. na medida em que propicia uma apreensão do contrato como fato social 3. Rio de Janeiro: Renovar. . Enunciado 21: A função social do contrato. sendo seu dever abster-se da prática de atos prejudiciais ao crédito constante no contrato. ciente da existência de relação contratual anterior. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. tem-se entendido que a função social dos contratos somente terá sido absolutamente respeitada se a troca econômica corporificada no ajuste realizar-se. implicando a tutela externa do crédito. Nesse sentido concluiu a I Jornada de Direito Civil. não obstante contrata com o devedor obrigação incompatível com o cumprimento da primeira obrigação assumida por este. 421 do novo Código Civil. realizada nos dias 11 a 13 de setembro de 2002 e organizada pelo Conselho de Justiça Federal. essa interação entre interesses sociais e interesses individuais no âmbito do contrato deixa claro também que terceiros não-contratantes não podem se comportar como estranhos a uma relação contratual pré-existente. Além de tudo isso. além da prevalência dos interesses sociais sobre os individuais e da possibilidade de tutela externa do crédito. a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros. internamente. (. no Enunciado acima. se houver equivalência material das prestações contratuais. no título sobre a ordem econômica. prevista no art. à luz da nova principiologia contratual. ou seja. tem amplo assento na Constituição Federal de 1988.164 III Jornada de Direito Civil Em sentido inverso. Art. propôs-se um esquema de tríplice conteúdo para a função social dos contratos. Teoria do contrato.) Em contraposição à concepção individualista. 2002. estampado no art.

são o elemento dinâmico do direito patrimonial. 3º e inciso VII do art. não haveria qualquer sentido a Constituição Federal atribuir função social à propriedade e não fazê-lo em relação ao meio dinâmico de aquisição da propriedade. 1999. 107. tendo por objeto a cooperação das pessoas por meio da prestação de serviços. Juiz Federal de Direito do Estado da Paraíba 1 2 AMARAL. 148. conforme os ditames da justiça social. . a ordem econômica tem por finalidade “assegurar a todos existência digna. Francisco. qual seja. Sendo a justiça social o pano de fundo sobre o qual deve se desenrolar a atividade econômica brasileira. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão. a ela condicionando os interesses individuais. caput. Francisco Amaral doutrina: Se a propriedade é um dos institutos fundamentais da ordem jurídica privada. Por outro lado. em prol de uma existência digna para todos. v. 170)” 2 . 141. o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes. da Constituição Federal de 1988. Art. Constitucionalização do Direito Civil. 170). Nesse sentido. conforme os ditames da justiça social” (art. p. e no instituto básico do Direito Civil no campo da estática patrimonial. À justiça social importa "reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. e a circulação dos bens econômicos 1. o contrato. as obrigações. por diversos motivos. constituindo-se na base da vida econômica dos indivíduos. e que considera a desigualdade material das partes. e sendo os contratos um dos principais capítulos de toda a ordem sócio-econômica. jan.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 165 JUSTIFICATIVA O princípio da função social dos contratos possui assento na Constituição Federal de 1988./mar. deverão estes também obedecer aos ditames da justiça social. LÔBO. Direito Civil. Paulo Luiz Netto. nos termos do art. Brasília. Com efeito. no trato sobre a ordem econômica. Paulo Luiz Netto Lôbo esclarece: A Constituição apenas admite o contrato que realiza a função social. Primeiramente. Revista de Informação Legislativa. qualquer atividade econômica a ser desenvolvida no Brasil deve ter como propósito assegurar a todos existência digna. 170. ao meio de circulação das riquezas. ainda que tal ocorra de forma implícita. p. Com efeito.

Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exercício também são afetados pela funcionalização. que indica a atribuição de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuição de um poder que se desdobra como dever. WIEACKER. ao mesmo tempo que se alarga a esfera dos direitos que não são conferidos no interesse próprio. MARTINS-COSTA.166 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A função social dos contratos constitui-se num dos capítulos do movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos privados. O novo Código Civil brasileiro: em busca da ética da situação. p. Mário Júlio. contudo.L. 1 2 3 ALMEIDA COSTA. . entende-se que os poderes do titular de um direito subjectivo estão condicionados pela respectiva função. considera-se que o exercício de todo e qualquer direito subjetivo deve estar condicionado ao atendimento da respectiva função. S.R. posto concedido para a satisfação de interesses não meramente próprios ou individuais. História do Direito Privado moderno. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. a atribuição de uma função social ao contrato insere-se no movimento da funcionalização dos direitos subjetivos: atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo estão condicionados pela respectiva função.. ed. Também Franz Wieacker já via a funcionalização dos direitos subjetivos como uma das três características essenciais da evolução do Direito Privado moderno: As três características essenciais desta mudança são a relativização dos direitos privados pela sua função social. 1968. Coimbra: Atlântida..) Portanto. (. Por isso entende-se que a funcionalização do contrato está inserta em um movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos em seu conjunto. 2.. São Paulo: Saraiva. Judith. Nesse sentido. 25. Judith. afirma Judith Martins-Costa: Assim como ocorre com a função social da propriedade. 1967. Direito das Obrigações. mas no interesse de outrem ou no interesse social (direito-função)1.A. podendo atingir também a esfera dos interesses alheios 3. XIX 2. BRANCO. 2002. Franz. JUSTIFICATIVA Hodiernamente. há muito tempo Mário Júlio de Almeida Costa preleciona: Hoje em dia. 158. p. 623-624. p. a vinculação éticosocial destes direitos e o recuo perante o formalismo do sistema do Direito Privado clássico do séc. Gerson Luiz Carlos. In: MARTINS-COSTA. como. aliás.

Art. 421 do novo Código Civil e definida como preceito de ordem pública no parágrafo único do art. prevista no art. houve um vínculo de coordenação. . em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003). da Lex Poetelia Papiria. será qualquer negócio ou ato jurídico que contrariar essa disposição. Presentemente. 421 Autor: Régis Bigolin. cujo cumprimento pode ser averiguado ex officio pelo juiz. é condição de validade dos atos e negócios jurídicos em geral. Advogado. identifica-se a obrigação com um período de cooperação. cujo termo foi sinalado com a edição. Após.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 167 Art. JUSTIFICATIVA O Direito das Obrigações passou por basicamente três fases: a primeira delas caracterizava -se pela subordinação do devedor. com a consideração precípua do alter.406.035 do mesmo Diploma legal. e tendo em vista sua estreita relação com a Constituição Federal de 1988. hoje inserida no Direito brasileiro pelo parágrafo único do art. de um direito a cumprir em favor do titular passivo da relação obrigacional. tudo tendente ao correto desenvolvimento do processo obrigacional. 2. Professor da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A função social dos contratos. por isso. Informado o Código Civil pelo princípio da socialidade. faz-se necessária a proteção existencial do titular passivo da relação obrigacional. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A função social do contrato importa no reconhecimento. JUSTIFICATIVA Debate-se no Brasil o sentido e o alcance dos contratos à luz do Direito contemporâneo. o reconhecimento do direito a cumprir em favor dele atende à necessária tutela do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa humana. Modernamente. Assim. a função social dos contratos é um preceito de ordem pública. Inválido. para além de outros possíveis. 10. ainda em Roma. 2. orientando-se para a satisfação dos interesses do credor.035 do novo Código Civil (Lei n. 421 Autor: Luiz Edson Fachin.

será diferente: no primeiro caso (contratos posteriores à nova lei). pilar e espelho da sociedade brasileira contemporânea. que passa a ser o sentido orientador da liberdade de contratar. eis aí o móvel que sinaliza. sob uma ética contratual contemporânea. no campo jurídico atual. na segunda hipótese (contratos pretéritos). Além disso. Art. aos contratos em geral se impõem os limites da função social. Não se trata de aniquilar a autonomia privada. Desse modo.168 III Jornada de Direito Civil Esse princípio legal é aplicável a todas as espécies de contratos. no debate sobre a validade e a eficácia dos contratos no Direito brasileiro. O equilíbrio entre justiça e segurança jurídica provoca a compreensão desse cenário jurídico. assim em sua execução. contudo. em razão de já não existir espaço. tanto de Direito Privado quanto de Direito Público. mas sim de superar o ciclo histórico do individualismo exacerbado. que não deve se resumir a um requentar do passado. A conseqüência. via que adota e oferta um novo modo de ver a relação entre contrato e ordem pública. O desafio é decodificá-lo para construir o futuro. substituindo-o pela coexistencialidade. tal incidência abrange não apenas atos e negócios realizados após 11 de janeiro do ano de 2003. Probidade e boa-fé são princípios obrigatórios nas propostas e negociações preliminares. quem contrata não mais contrata tão só o que contrata. . Novos tempos traduzem outro modo de apreender tradicionais institutos jurídicos. no Direito. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. haverá invalidade. a justiça e seu avesso à validade da função social como preceito de ordem pública. para a solidariedade social. Assim. 422 Autor: Véra Maria Jacob de Fradera. Por conseguinte. ocorrerá ineficácia. na conclusão do contrato. Advogada em Porto Alegre e Professora na Universidade Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O credor poderá ser instado a mitigar o próprio prejuízo. está presente um sistema de valores que contrapesa. total ou parcial. mas compreende também aqueles concluídos antes da vigência do novo Código Civil. e mesmo depois do término exclusivamente formal dos pactos. para a separação absoluta entre o público e o privado.

levando em consideração os usos de tráfico4.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 169 JUSTIFICATIVA Introdução Esta manifestação tem o carácter de um esboço. em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída2. die Leistung so zu bewirken. Estamos nos referindo ao inúmeras vezes citado e comentado § 242 do BGB: o devedor tem a obrigação de executar a prestação tal como o exigem a confiança e a fidelidade. 3 4 . 77. levando em consideração as circunstâncias. sempre. essa última parte está assim traduzida: (. la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait dû être évitée (da perda que poderia ter sido evitada ).. precisamente. wie Treu und Glauben. Tal particularidade suscita a lembrança de outra disposição relacionada ao comportamento contratual. como. por exemplo. cujo texto é o seguinte: A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis. mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. 77 da Convenção de Viena de 1980. tratar-se de determinação endereçada a ambos os contratantes. relativamente ao art. tendo a doutrina entendido. resulting from the breach. Versão em inglês: The partie who relies on a breach of contract must take such mesures as are reasonable in the circunstances to mitigate the loss. que é o fato de estar situado no Capítulo V da Convenção. sobre a Venda Internacional de Mercadorias1. apesar da existência de exemplos legislativos recentes e eficazes da adoção dessa medida. Chama a atenção outro detalhe. a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos. em seu art. intitulado “Disposições Relativas às Obrigações do Vendedor e do Comprador”3.) Si elle néglige de le faire. 422. including loss of profit. análise mais aprofundada. If he fails to take such mesures. No original: Der Schuldner ist verpflichtet. (Grifo nosso) Já o Código Civil brasileiro de 2002. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have been mitigated. da leitura do referido art. merecendo o tema. Na versão francesa. Se ela negligencia em tomar tais medidas. para limitar a perda. 77 da CISG. nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Grifo nosso Provisions common to the obligations of the seller and of the buyer. CISG (Convention of International Sales of Goods). ao impor certo 1 2 A partir de agora. O interesse pelo assunto surgiu. inegavelmente. tanto por sua relevância prática quanto pelo fato de não ter o Código Civil brasileiro de 2002 cuidado desse aspecto relativo ao comportamento do credor. esta com a característica de ser dirigida ao vendedor. aproxima-se da idéia do legislador da Convenção de Viena de 1980. o art..

é necessário realizar uma série de indagações. Country: Germany. ilustra à perfeição o quanto são comuns os casos em que o conceito em análise pode ser aplicado. and because such a general exclusion would be invalid according to German domestic law. since the wax did not meet the industry standards that were known to and applied by both parties. on appeal the judgment was reverted in the buyer's favor. the Court remanded the case to the lower courts in order to ascertain the facts. In any event. 79(2) CISG. Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato. nor had the seller successfully excluded liability through its standard terms. While the first instance court rejected the claim. Uma empresa 5 Abstract: CLOUT case 318. 79 CISG covers all possible cases of non-performance. the buyer complained thereof to the seller. then filed an action for damages. os princípios de probidade e boa-fé. black vinewax". 5000 kg. Parties: Unknown: An Austrian owner of a vine nursery (the buyer) was in a longstanding business relationship with a German company (the seller) for the purchase of a special kind of wax. como em sua execução. the buyer asked the seller to send an offer concerning "ca. The Court rejected the contention that the seller had not produced the wax itself and therefore it should not be liable for its lack of conformity. segundo o mencionado dispositivo legal. Desse modo. pois inúmeras vezes nos deparamos. As in the past. The seller appealed to the Supreme Court. Art. by which the seller is obliged to deliver (conforming) goods. The Supreme Court confirmed the lower instance decisions as to the existence of a lack of conformity of the goods under Art. the Court avoided to decide expressly whether Art. This was not proved in the case at hand. The wax was neither received nor inspected by the seller before delivery. 79 CISG was not considered applicable because the seller did not prove that the impediment lay beyond its control.C/ABSTRACTS830. com situações em que o credor se mantém inerte em face do descumprimento do devedor. for treatment of young vines. which it regularly used in order to prevent excessive drying out and limit danger of infection. de 1999. that the vines had been damaged by a cause beyond its control. 79 CISG does not alter the contract's distribution of risks. 35(2)(a) CISG. The Court moreover observed that the seller's failure to inspect the goods before delivery was of no consequence (contrary to the lower court's opinion). ao menos. Julgado da Bundesgerichthof5. para chegarmos ao fundamento dessa. por ora. Antes. It was delivered to the buyer in its original packaging directly from a third party. sem procurar evitar ou.e. According to Art. surge a pergunta: seria possível ao Direito Privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em matéria contratual? Acreditamos que sim.9/SER. which the seller's supplier had entrusted with the production. the seller has to bear the risk of a lack of conformity deriving from its own suppliers' non-performance.170 III Jornada de Direito Civil comportamento a ambos os contratantes. there would be no causal connection between the lack of conformity and the damage and consequently no liability of the seller concerning young vine fields. Art. The buyer partly used the delivered wax on its own vines fields and partly sold it on to other vine nurseries. If this were indeed the case. In reaching this conclusion. After a large quantity of plants treated with the wax had suffered severe damage. na prática do foro. porém. O esforço deve valer a pena. mera probabilidade de acolhimento do conceito pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. inter alia. The seller objected. (Grifo nosso) Isso posto. Number: VIIIZR 121/98: Court: Bundesgerichtshof. or whether its application has to be excluded for lack of conformity. because its obligation is to be construed as a warranty and does not depend on . minimizar sua própria perda. i. in A/CN. both because they were not part of the contract. unless it brings evidence that the impediment did not lie in its and its supplier's control. As to the seller's claim that the buyer had used part of the wax for a purpose other than that intended.

principial (boa-fé) ou legislativa. A recepção desse conceito deuse de maneira desigual e asistemática. Dictionnaire Le Robert. foi descoberto estar a cera causando danos às cepas. fault. como é o caso do ordenamento francês7. n. examinaremos a possibilidade de ser tal dever recepcionado pelo Direito brasileiro. outros. Nesse ínterim. . 3rd ed. havendo. apesar de expresso das mais variadas formas e aplicado com distintos graus de ênfase8. Béatrice. Num primeiro momento. ao comentar o art. Uniform law for international sales. HONNOLD. 77 da CISG. criado pelo Código Civil de 2002 (II). mitigare. In the Court's opinion this is supported by the German domestic law rules on contributory negligence. uma cera especial. which are applicable notwithstanding the principle of autonomous interpretation of CISG (Art. 1. adoucir. a seguir.também as interessantes obs. 24 mar. sobre essa decisão. de Claude Witz. 2000. rendre moins rigoureux. O vocábulo “mitigate” tem raiz francesa. 6 7 8 Do lat.417. costumeira (lex mercatoria). trataremos dos fundamentos pelos quais o credor pode ser instado a minimizar o próprio prejuízo (I). no sistema atual de Direito Privado. ainda. aqueles que dele se servem sem dar-lhe essa denominação. 521. In: D. como é o caso do alemão e do suíço. atribuído ao credor – mitigate –. A Corte Federal alemã decidiu no sentido de que essa conduta viola o art. provém do verbo mitiger 6. para evitar o ressecamento das cepas e protegê-las contra os riscos de infecções. 7(1) CISG). p. 77 CISG). éd. porquanto oposta a todas as regras de comportamento contratual. mais precisamente. Finally the Court held that the lower instance court should have dealt with the issue of mitigation of damages by the buyer (Art. and should not have remanded it to separate proceedings concerning the amount of the claim. 416-419. assevera ser o duty to mitigate the loss de reconhecimento geral. a empresa continuou a utilizar-se daquele produto. nem tanto. p. since the issue is a procedural one. The case was thus remanded to the appellate court for decision on the alleged buyer's failure to mitigate damages by not stopping to use the wax as soon as it became aware of its damaging effects. 1999. pois alguns ordenamentos o utilizam freqüentemente. Kluwer Law International. 77 da Convenção de Viena de 1980 sobre venda internacional de mercadorias. 2001. tem origem no Direito anglo-saxão. 1993. John. sejam elas de natureza moral. 425 . John Honnold. contudo. Dalloz. de onde passou para os sistemas jurídicos continentais. V. p. 77 CISG must be considered ex officio and may lead to exclude the seller's liability altogether. JALUZOT. I Parte – Por que Está o Credor Adstrito a Mitigar a Própria Perda O dever de mitigar. 1796. p. Art. não podendo ser aceita.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 171 produtora de sementes de uva adquiriu certo produto. In: La bonne foi dans les contrats.

a respeito da lei uniforme sobre a venda internacional de objetos móveis corporais9. 21 mars 2002. a court is not bound to enter a judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by this Convention.172 III Jornada de Direito Civil Na verdade. 10 Art. Tampouco seria possível. publicados na cidade de Roma. p. 88: The party who relies on a breach of contract shall adopt all reasonable measures to mitigate the loss resulting from the breach. precisamente. tendo como sujeito passivo o credor. 50 e ss. incumbência ou obrigação acessória. os Princípios Unidroit. não regulados pela presente Convenção. exigir a execução in natura. caso descumprida. 11 Art. por exemplo. 14 Se. resulting from the breach. Os princípios. igualmente. 13 WITZ. de acordo com as disposições da presente Convenção.8 dos Principles Unidroit. A) A natureza jurídica do dever do credor de mitigar o próprio prejuízo Claude Witz13. o dever do credor de mitigar o dano tem maior amplitude e positivação no âmbito das convenções internacionais. in accordance with the provisions of this Convention. do credor. Poder-se-ia argumentar que se trata. ser sancionada pela via da responsabilidade contratual. Nossa primeira reflexão terá por objeto.4. uma parte tiver direito de exigir da outra a execução de uma obrigação. diz ser opinião largamente dominante a de que o dever de mitigar o próprio prejuízo não constitui uma obrigação. the party in breach may claim a reduction in dammages. Caude. one party is entitled to require performance of any obligation by the other party. esse dever 12. um tribunal não está obrigado a ordenar a execução in natura. 9: 505 : reproduz o texto do art. relativos aos contratos de comércio internacional. porquanto não poderia. 7. de uma espécie de obrigação natural ou obrigação moral. 7. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have mitigated. If it fails to take such measures. 28 da CVIM14. em 199410. . L’Obligation de minimiser son propre dommage dans les conventions internationales: l’exemple de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale: petites Affiches. regras e standards da lex mercatoria incorporaram. If he fails to adopt such measures. mas tais classificações não se adaptam 9 Art. a menos que o faça em virtude da aplicação de seu próprio direito. a Convenção de Haia de 1º julho de 1964. 12 (63): A party who relies on a breach of contract must take such measures as are reasonable in the circonstances to mitigate the loss of profit. ao comentar o assunto. relativamente a contratos de compra e venda semelhantes. (2) : The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. No original: If. a natureza jurídica do dever. o Código europeu de contratos11.4. como esclarece o art. no sentido exato do termo. então.8 : (1) The non-performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter party’s taking reasonable steps. de mitigar o seu próprio prejuízo.

atribuiu-lhe a condição de Obliegenheit15. 53). a descoberta de deveres anexos de menor intensidade de coação ou deveres de grau menor18. . sobretudo em razão das conseqüências do descumprimento do dever de mitigar. O vocábulo provém do verbo latino incumbere. Christoph. 18 FABIAN. São Paulo: José Bushastky. ou qu’ils ont aggravé la situation du débiteur.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 173 perfeitamente ao caso. apenas uma sanção. 2 – Lorsque le préjudice n’a été causé ni intentionnellement ni par l’effet d’une grave négligence ou imprudence. onerar. Dois importantes sistemas jurídicos. tendo o sentido de um dever de menor intensidade. 1976. em que seriam incluídas todas as obrigações anexas. p. Dictionnaire Le Robert.g. 2002. Dever de informar no Direito Civil. 16 SCHMIDT. seu legislador adotou o substantivo incombance20.. do latim incumbere (pesar sobre). Segundo adverte Christoph Fabian. A noção de Obliegenheit tem sua fonte no Direito alemão de seguros. como. a jurisprudência vem aplicando o conceito. O dicionário jurídico alemão Michaelis tech traduz Obleigenheit como incumbência. está prevista em seu art. apesar de o Direito francês não utilizar essa terminologia. com fulcro no princípio da boa-fé objetiva e na noção de abuso de direito. à l’augmenter. Sendo o Código suíço redigido em língua francesa. por exemplo. Já os autores suíços cunharam o termo “incombance” para designar esse tipo de dever19. p. et que sa réparation exposerait le débiteur à la gêne. v. Clóvis do Couto e. o sistema jurídico não prevê um direito à indenização. no Direito alemão. Segundo afirmou Clóvis do Couto e Silva 17. a tentativa não teve maior êxito. a de incombance. (FABIAN. 17 SILVA. Reimer apud SILVA. São Paulo: Revista dos Tribunais. encontraram outra qualificação para esse dever. A obrigação como processo. 15 O termo “Obligenheit” surgiu no âmbito do direito dos seguros. 19 A expressão “incombance” (incumbência). Na França.. Christoth.. p. 20 Peser. p. Reimer Schmidt16 buscou sua sistematização a partir da construção de um sistema geral de obrigações. faz parte do vocabulário jurídico suíço. a perda de uma posição jurídica favorável. 103. os ônus ou incumbências e os deveres para consigo mesmo. Contudo. o alemão e o suíço. le juge peut équitablement réduire les dommages-intérêts. 112-113. retomber sur qqn. A possibilidade de reduzir as perdas e danos. 53. lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage. 2002. cujo sentido é o de pesar. 4421. o segundo. Contudo. Dever de informar no Direito Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. a sua obediência está no interesse dessa pessoa. p. 21 Réduction de l’indemnité 1 – Le juge peut réduire les dommages-intérêts. ou même n’en point allouer. de natureza mais leve. O primeiro.148. op. o mesmo autor esclarece permanecerem atuais os estudos de Reimer Schmidt relativamente a certos deveres anexos. être imposé à qqn. cit. 1. ou mesmo não concedê-las.

justamente devido a sua vagueza e imprecisão conceitual. como justificativa para sancionar o comportamento do credor faltoso em relação à l’obligation de mitigation23... op. Segundo a autora. 7 janv. tão caro à doutrina daquele país24. é uma decorrência do próprio sistema.. a justificativa estaria na boa-fé ou no abuso de direito. JALUZOT. p. Com.. Consultar. V comentário do caso por G. no Direito francês.14. n. Outra maneira encontrada pelos juízes franceses para solucionar a problemática do descumprimento do dever de mitigar o próprio prejuízo está na invocação do conceito de abuso de direito. Comentários na R.com. aquele que viola um contrato é responsável pelos danos. em seu importante estudo sobre a boa-fé.174 III Jornada de Direito Civil B) As peculiaridades da recepção do duty to mitigate the loss pelos tribunais franceses A doutrina francesa atual reconhece ser a falta de identificação dessa obrigação a causa da diversidade de regimes. p. Cass. isto é. reconhece nas situações ora analisadas a existência de uma culpa. p. em que um locador permaneceu 11 anos sem cobrar os aluguéis e. p. A título de exemplo. Dessa forma. . conduzindo à compensação entre as somas devidas contratualmente e aquelas surgidas da responsabilidade. cit. também derivado da boa-fé. isto é. R. não é de estranhar que a Convenção de Viena. cit. caso Bailleux c. muito próxima da culpa delitual. Civ. o da proibição de venire contra factum proprium. Isso revela a dificuldade dos juristas franceses com a utilização do princípio da boa-fé objetiva. Jaretty. 1995. Mestre. 77. na Common Law. Béatrice Jaluzot. civ.D..civ. 899. por J. Époux G.Cornu. Chega-se. vale referir o caso Baillleux c. igualmente. p. n. 833. a jurisprudência francesa vem adotando o dever de mitigar o próprio prejuízo com fulcro no princípio da boa-fé. O interessante é que a jurisprudência francesa utiliza outro conceito. acaba sendo privado de exercer seu direito.D. uma obrigação cuja exigência de cumprimento reveste-se de menor intensidade. 521. ao invocar a cláusula resolutória. c. com fundamento na proibição de venire contra factum proprium. 798. Jaretty.. 523.T. dando lugar a uma ação por perdas e danos por parte do devedor. 24 Caso Époux D. em seu já citado art. sem consideração à culpa ou à negligência.16.T. 1963. 1974. a uma primeira conclusão: a natureza do dever do credor de mitigar o seu prejuízo varia de acordo com o sistema jurídico enfocado: no BGB é considerada uma Obligenheit. Embora se tratando de um país bastante reticente na recepção do conceito da boa-fé objetiva. assim. III. op. ns. 05 décembre. 23 Cass. 1795 e 1796. estabeleça deva a outra parte tomar 22 JALUZOT. tal solução seria mais clara do que passar pela boa-fé ou pelo abuso de direito22. Bull.1996.

Outro aspecto a ser destacado é o da positivação do princípio da boafé objetiva no novo diploma civil. Aliás. cit. abrindo-se. é bastante influenciado pela doutrina e jurisprudência alemãs28. vislumbra nesse dever uma verdadeira obrigação. no dizer de Clóvis do Couto e Silva. ainda. 112 e ss. No que se refere à obrigação de mitigar o próprio prejuízo. todos os deveres anexos podem ser considerados como deveres de cooperação27. sobretudo a dois grandes juristas do século XX. p. muito reduzida. de acordo com o disposto no art. conforme noticia Claude Witz25. como em sua execução. em Face dos Termos do art. adota uma concepção cooperativa de contrato. com apoio na doutrina anterior ao atual Código. há longos anos. podendo estar na categoria dos deveres (se existe regra positiva a respeito. F. a que está sujeito o credor. passaremos a examinar a possibilidade de recepção do duty to mitigate the loss no sistema do Código Civil brasileiro de 2002.. p. 26 Os contratantes são obrigados a guardar. a conseqüência lógica. 422. 422 do CC/2002 A) Como poderia ser recepcionado o duty to mitigate the loss pelo Código Civil de 2002? No sistema do Código Civil brasileiro de 2002. levando em conta os termos do seu art. assim na conclusão do contrato. pois nosso legislador. o duty to mitigate the loss poderia ser considerado um dever acessório. cit.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 175 medidas para diminuir o prejuízo decorrente da violação. então. 28 Sua recepção deve-se. como na CISG) ou ser designada de “incumbência”. conforme a doutrina alemã. ainda mais sendo o Código Civil muito recente. considerada uma obrigação de pequeno porte. Uma parcela da doutrina. derivado do princípio da boa-fé objetiva. ou. . II Parte – Da Possibilidade de Recepção do Duty to Mitigate the Loss no Direito Brasileiro. Uma vez que o Direito brasileiro. já vimos ser sua natureza jurídica de difícil definição. seria a incorporação do comportamento em análise. os princípios da probidade e da boa-fé.C. ambos cultores da doutrina jurídica clássica alemã. op. 27 SILVA. entre nós.. inúmeras possibilidades ao 26 25 WITZ. Pontes de Miranda e Clóvis do Couto e Silva. Uma vez perquirida a natureza do dever de diminuir o próprio prejuízo. segundo o entendimento dos suíços. op. 422 . 50.

51. duas poderão ser as reações do prejudicado: 1) curvar-se à obrigação. . 29 Art. ou incumbência.. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. em razão do incumprimento do contrato. 187. ao exercê-lo. deverá suportar as conseqüências. Tais medidas são de natureza muito variada. 30 WITZ. diversamente. decorrente do descumprimento contratual Em face da evidente violação do contrato. Diante da situação em que o credor tenha cumprido a incumbência surge. um avanço do novo Código Civil em relação ao anterior. omisso nessa parte. as do credor. com apoio na doutrina européia continental dominante a respeito do assunto. sob o influxo da jurisprudência francesa. restam ainda. pela boa-fé ou pelos bons costumes. duas possibilidades de justificar a recepção: os conceitos de venire contra factum proprium e o de abuso de direito. cuja previsão representa. o credor não observar a incumbência. pelo credor: o direito ao reembolso das despesas daí decorrentes Suponhamos que o credor tenha tomado as medidas necessárias para diminuir seu prejuízo. p. a indagação: quem arcará com as despesas resultantes das medidas tomadas para diminuir o prejuízo? Conforme elucida o professor Witz30. em que o abuso de direito é reputado como violação ao princípio da boa-fé objetiva. cit.176 III Jornada de Direito Civil alargamento das obrigações e/ou incumbências das partes. 1) O cumprimento da incombance. 18729 do CC/2002 – ter-se afastado da sistemática alemã. Como se não se tratasse de suficiente fundamento para a adoção desse dever. A jurisprudência alemã. Também comete ato ilícito o titular de um direito que. Deve ainda ser salientado o fato de o Direito brasileiro – no ponto relativo à concepção do abuso de direito qualificado como espécie de ato ilícito. segundo doutrina minoritária. B) O comportamento do credor em face do dever (ou incumbência) de mitigar o próprio prejuízo. no caso. de imediato. op. 2) se. dependem do tipo de contrato e do teor da violação perpetrada pelo devedor. a francesa e a dos tribunais arbitrais fornecem ricos exemplos. previsto no art. e tratar de minimizar seus prejuízos. as despesas ocasionadas pelo emprego dessas medidas (razoáveis) seriam acrescidas aos danos suportados pelo credor. de natureza econômica.

Assim. cuja natureza de cláusula geral permite tratamento individualizado de cada caso. que faz outra observação importante: do ponto de vista teórico. No âmbito do Direito brasileiro. sempre dentro do quadro do art. o devedor (grifo nosso). quando violado pelo credor. teria ele. nem no âmbito das convenções internacionais sobre contratos. mas perfeitamente aplicável a situações fora desse âmbito: as mencionadas medidas fariam surgir um crédito distinto das perdas e danos. 2) O não-cumprimento. a partir de determinados elementos comuns: a atitude negligente do credor. do dever de mitigar Não cumprido o dever de mitigar o próprio prejuízo. outra hipótese. a cargo de seu beneficiário.8. ainda. configurando. o cumprimento do dever de mitigar pode gerar uma autêntica obrigação. Como se trata de dever e não de obrigação contratualmente estipulada. sua violação corresponde a uma culpa delitual. seja em razão de ter incidido em abuso de direito.4. o tema aqui analisado à vol d’oiseau presta-se a grandes debates. o credor poderá sofrer sanções. . uma culpa. Conclusão Como anteriormente mencionado. em face da existência de cláusula limitativa de responsabilidade em determinado contrato. como ocorre na França. dos Princípios Unidroit: o credor pode recobrar as despesas razoavelmente ocasionadas. então. um comportamento que conduza a um aumento do prejuízo. Apesar disso. vizinha daquela de natureza delitual. direito ao reembolso das somas despendidas? A resposta deve ser positiva. Para chegar a tal conclusão. alínea 2. ensejando dano patrimonial. Uma questão interessante pode se apresentar. pelo credor. de acordo com o pensamento de Claude Witz. Claude Witz invoca o disposto no art. 77 da Convenção de Viena de 1980. ou não. o pagamento de perdas e danos. se o credor realizou as despesas para cumprir o dever (Obligenheit ou incombance) de mitigar. existe o recurso à invocação da violação do princípio da boa-fé objetiva. A consideração do dever de mitigar como dever anexo justificaria. tanto é que não está pacificado na jurisprudência européia. tendo em vista atenuar o prejuízo.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 177 O mestre de Estrasburgo aventa. 7. seja com base na proibição de venire contra factum proprium. que teria então uma verdadeira obrigação de reembolsar o credor.

422 Autor: Francisco José de Oliveira. a resposta às duas questões seria negativa. mediante o auxílio do Direito comparado e com fundamento no princípio da boa-fé objetiva. 8. De qualquer forma. e alguns efeitos podem prolongar-se no tempo. O contrato não pode mais ser considerado em seu modelo clássico. o que é de lamentar. Art. em âmbito nacional e internacional. JUSTIFICATIVA Da maneira posta pelo Código. negar-lhe a carta? Nesse mesmo exemplo. 54 da Lei n. imposto ao credor. devendo abranger a fase de negociações preliminares e o momento posterior à sua execução. meses depois. de que soube apenas pelo tipo de relação jurídica travada? Nos estritos termos do art. por mero capricho. 423 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. após findo o contrato de trabalho.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). quando o exigir a natureza da avença. poderia a empregada revelar segredos ou intimidades do patrão. a doutrina e a jurisprudência nacionais. somente na conclusão e na execução do contrato haveria necessidade de boa-fé.178 III Jornada de Direito Civil isto é. o conceito de contrato de adesão pode ser retirado do art. . Esperamos que. Defensor Público do Estado de Minas Gerais e Professor da FDSM ENUNCIADO: A observância da boa-fé objetiva pelas partes não se limita à conclusão e à execução do contrato. a empregada procura o ex-patrão para conseguir carta de referência. Vejamos o exemplo da contratação de uma empregada doméstica: Concluído o contrato de trabalho. e os prejudicados dificilmente obteriam qualquer ressarcimento. de mitigar o seu próprio prejuízo. reconheçam a existência de um dever. Se a primeira exerceu corretamente suas funções. o nosso Código de 2002 silenciou a respeito. existe uma expectativa antes da conclusão. de suscitar tantas discussões. Advogado e Professor ENUNCIADO: O conceito de contrato de adesão não se confunde com o de contrato de consumo. a exemplo do ocorrido no passado e sob o império do Código de 1916. Art. Assim. 422. seria lícito ao segundo. contrastando com a nova sistemática contratual. dependendo do tipo de relação contratual.

não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. 4. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). pois. 3) seu modo de aceitação. Esta. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. assim.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 179 JUSTIFICATIVA O novo CC traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão – arts. no Código de Defesa do Consumidor. bipartindo-se em contratos de adesão de consumo e contratos de adesão civis comuns. contida no art. 317. é patente a desigualdade entre as partes. p. 60. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. 1 2 MARQUES. 2003. Idem. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito 1. Dessa forma. isto é. ed. quanto à revisão judicial dos contratos. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. A razão da proposta. Segundo a Professora. ne varietur. onde o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte 2. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. 17 do CJF. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 58. Art. 423 e 424. é interessante que a revisão dos contratos de adesão receba tratamento específico. Cláudia Lima. é evitar falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. Não obstante os contratos de adesão tenham sido insertos. São Paulo: Revista dos Tribunais. na maioria das vezes. p. pelo teor do próprio Enunciado n. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. causa sérias dificuldades para a revisão. . Ademais. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.

portanto. ed. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito1. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. São Paulo: Revista dos Tribunais. de estar ou não configurada a relação de consumo. Art. a formatação dos contratos de adesão. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. inseridos no âmbito das relações contratuais comuns. como acima exposta. não se restringe às relações de consumo. 6. ne varietur. no que couber.180 III Jornada de Direito Civil Na realidade. bastando que suas características estejam presentes. 2003. propõe redação ao citado art. 58. independentemente de se tratar de consumidor ou não. da mesma classe dos contratos. 423 bastante semelhante à do art. 3) seu 1 MARQUES. O contrato de adesão é. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. Cláudia Lima. é possível a aplicação subsidiária. aos contratos de adesão civis comuns. isto é. das normas pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. 54 do CDC. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). em tramitação no Congresso Nacional. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. p. Segundo a Professora. uma categoria jurídica própria. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. Sintomático é que o Projeto de Lei n. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. 4. 423 do Código Civil de 2002. pois os contratos de adesão estão regulados também no art.960/2002. . Por isso. isto é. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral.

pobre. Por isso. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. . O mencionado art. 6. à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte2. Trata-se da regra da interpretação contra proferentem. 423 é a única. Arts. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. de certa forma. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. ao que se pensa. Embora os contratos de adesão tenham sido insertos. como acima exposta. 54 do CDC. propõe redação ao citado art. o que não deixa de ser uma regulação. em contratos de adesão. portanto. no Código Civil. uma categoria jurídica própria. p. 60. àquela estampada no art. especialmente se houver. da mesma classe dos contratos. À semelhança do que ocorre com a proteção do consumidor contratante. Juiz de Direito do Estado da Paraíba 2 Idem.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 181 modo de aceitação. isto é. Por isso é que se entende não existir óbice para a aplicação subsidiária das disposições pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. não se restringe às relações de consumo. Sintomático é que o Projeto de Lei n. em tramitação no Congresso Nacional. para os contratos comuns. 47 do Código de Defesa do Consumidor. 423 do Código Civil de 2002. a regra do art.960/2002. não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. 423 e 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. independentemente de se tratar de consumidor ou não. Entretanto. bastando que suas características estejam presentes. no que couber. inserido no âmbito das relações contratuais comuns. que trata dos contratos de adesão. O contrato de adesão é. 423 institui a regra. 423 bastante semelhante à do art. e a favor daquele que apenas aderiu ao esquema proposto. da interpretação contra aquele que estipulou ou proferiu o termo contratual. Na realidade. de estar ou não configurada a relação de consumo. cláusulas ambíguas ou contraditórias. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. a formatação dos contratos de adesão. a regra da interpretação contra proferentem é uma regra de controle formal das cláusulas dos contratos de adesão. em tudo similar. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. no Código de Defesa do Consumidor. onde o consentimento se dá por simples adesão.

livre e isenta de vícios. seja para instalar um equilíbrio nunca antes havido. o qual ameniza o princípio liberal clássico da força obrigatória dos contratos. portanto. reciprocidade. e sempre que existente. quando existente. se a noção de justiça contratual é transmutada para a idéia de equilíbrio. Como pressuposto para o exercício desse papel. revisar seu conteúdo. paridade. Correlatamente. paridade e proporcionalidade no conteúdo material do contrato. com a nova concepção social do contrato. passou-se a entender que a justiça contratual estaria ligada não a esse parâmetro. em seu conjunto. O princípio da equivalência material das prestações contratuais. Isto é. o princípio da equivalência material das prestações contratuais. não poderia gerar um contrato injusto. quid juste. entendia-se que a emissão autônoma. 423 e 424 do Código Civil de 2002 são representativos. que tem como principal conteúdo prático a possibilidade de revisão judicial dos contratos. mais do que qualquer outro. o qual se liga inexoravelmente. às idéias de justiça. Entretanto. mas sim à presença ou não de desequilíbrios nas prestações contratuais cabíveis a um e a outro contratante. desequilíbrio ou desproporcionalidade contratual. somente com a possibilidade de sua revisão é que a equivalência material e a justiça a ele retornarão. equilíbrio contratual. proporcionalidade entre os contratantes etc. Tal mudança configura a instalação de um novo princípio social.182 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os arts. estando-se diante de um contrato assim caracterizado. se isenta de vícios ou não. com a possibilidade concreta de revisão contratual. o princípio da equivalência material dos contratos acabou por significar o . a idéia de justiça contratual estaria ligada à qualidade da declaração da vontade. à garantia legal das condições para a livre declaração volitiva: quid contractuel. A justiça contratual ligava-se. do novo princípio social da equivalência material das prestações contratuais. importou na modificação do critério de justiça contratual: este passou da análise da qualidade formal da emissão da vontade (ausência de vícios de consentimento) – quid contractuel. JUSTIFICATIVA Na concepção clássica do contrato. tendo em vista desequilíbrio contemporâneo ou posterior ao ajuste. tal transformação deve fazer-se acompanhar da possibilidade de. Dito de outro modo. seja para restabelecer o equilíbrio rompido. o princípio da equivalência material das prestações contratuais conduz à admissão da revisão dos contratos. Em caso positivo. quid juste – para a análise da qualidade material da emissão da vontade (efetivo equilíbrio das prestações contratuais).

não sendo. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As cláusulas abusivas corporificam categoria contratual autônoma. exclusivas das relações jurídicas de consumo. Art. Certamente. Em outras palavras. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de modo demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. quando . portanto. correlatamente a esse entendimento. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. o art. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. hipossuficiente. Assim. Entretanto. Dessa forma. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. num de seus pólos. Nessa perspectiva. mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. um contratante débil. vulnerável. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. ao mesmo tempo ou separadamente. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. consumidores e fornecedores. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. Prova disso é o fato de o art. a exemplo daquela estampada no art. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. gerando desequilíbrio contratual. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. 424 do Código Civil de 2002. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 183 recrudescimento do princípio liberal clássico da obrigatoriedade irrestrita de seu cumprimento. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem.

184 III Jornada de Direito Civil prevê a anulação daquela que estipula a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. para a regulação das cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. ao mesmo tempo ou separadamente. gerando desequilíbrio contratual. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. num de seus pólos. das normas do Código de Defesa do Consumidor referentes às cláusulas abusivas nos contratos de consumo. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Portanto. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. Em outras palavras. é possível a aplicação subsidiária. correlatamente a esse entendimento. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. hipossuficiente. consumidores e fornecedores. vulnerável. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de forma demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. Certamente. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que as cláusulas abusivas corporificam categorias contratuais autônomas. 424. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. Art. um contratante débil. Nos contratos de adesão. Assim. podem existir cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. Entretanto. . Prova disso é o fato de o art.

especialmente quando se trata de publicidade comercial. a oferta pode ser revogada pela mesma via de sua divulgação. Ora. Art. o art. o Código Civil optou pela generalidade. Por tudo isso é que se advoga a aplicação subsidiária do CDC. nos termos do art. Por conseguinte. 424. Na verdade. inc. Assim reza o art. 51 e demais normas do CDC aos contratos de adesão civis comuns. caput. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. ao contrário da legislação consumerista. do CDC. 51. Nos contratos de adesão. não possui o Código Civil de 2002 uma cláusula geral. 35. Trata-se de um enfoque que reflete anseios de amplo equilíbrio e justiça contratual. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A revogação de oferta ao público. a exemplo do art. alargando as possibilidades de revisão judicial em virtude da presença de cláusulas abusivas.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 185 Nessa perspectiva. ainda que não se trate de relação de consumo. A mesma disposição há de valer para a oferta regida pelo Código Civil. mesmo que em contratos civis comuns. do mesmo modo que a proposta. a teoria da responsabilidade pela confiança. Prevalece. quando prevê a anulação daquela que estipulou a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. no caso. JUSTIFICATIVA A oferta é vinculante. ou seja. Certamente. do CDC. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. poder-se-á imaginar a aplicabilidade do art. 429 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. Esse dispositivo ratifica o que já dispunha o art. o oblato ou o consumidor têm direito ao cumprimento forçado da obrigação assumida de modo unilateral pelo ofertante. 30 do Código de Defesa do Consumidor. IV. 429. desde que fique ressalvada tal faculdade. se se pensar os contratos de adesão e as cláusulas abusivas como categorias autônomas. que é bastante detalhada. I. do Código Civil. Todavia. . Por outro lado. também não há uma lista exemplificativa de cláusulas abusivas. não desobriga da indenização do interesse negativo se não evitou danos ao aceitante.

Isso se justifica em face da insegurança do correio eletrônico como meio de comunicação. não sendo regida pelas normas relativas à formação dos contratos por correspondência (teoria da expedição). o respectivo conteúdo se considera conhecido do destinatário. o preço ou qualquer dado essencial seja divulgado com erro de imprensa. ou qualquer outro dispêndio econômico. ressalvada a possibilidade de regresso contra o causador do erro. a partir do recebimento da carta. Art. JUSTIFICATIVA Baseia-se a teoria da recepção na presunção de que. para agir sem receio. embora o contrato já tenha se formado desde a expedição da aceitação. embora os efeitos do contrato tenham seu ponto de partida na remessa da aceitação. o ofertante deve indenizá-lo pelo interesse negativo. Essa correção pode ser tardia em face de algum interessado que já tiver realizado despesas decorrentes de viagem para o local de exposição e venda do produto ofertado. que é a possibilidade de a carta vir a ser extraviada ou retirada enquanto não chegar ao destinatário. Nesses casos. apresenta significativa vantagem em face da teoria da expedição. recompondo integralmente o seu prejuízo. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A formação dos contratos entre pessoas ausentes. na prática. remessa de dinheiro. é sempre prudente. adotar a teoria da recepção. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. tanto o do proponente como o do aceitante. não . na medida em que a comunicação entre as partes se dá por meio de provedores de acesso. é o erro na divulgação dos termos da oferta por fato não imputável ao ofertante. o que. na qual. ou. para o qual não contribuiu de modo algum o ofertante. houver sofrido algum transtorno. por exemplo. o ponto fraco da teoria da expedição. por meio eletrônico. Pode acontecer. 434 Autor: Guilherme Magalhães Martins. todavia. o que implica. no dia imediato é divulgada a retificação. que na divulgação da oferta de venda de um produto por meio de anúncios classificados de um jornal. suas características.186 III Jornada de Direito Civil Questão remanescente. ainda. do ponto de vista probatório. portanto. Evita-se. se a oferta foi idônea e o interessado agiu de boa-fé. Verificado o erro. que se aguarde a chegada dela ao destinatário.

445 referem-se aos limites temporais de revelação do vício. p. Art. acolhe a teoria da recepção. deve .906-A/2001. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via internet. a lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. Em razão disso. nos moldes em que o Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 187 havendo sequer uma garantia acerca de que ou quando o e-mail alcançará o seu destino. atualmente em tramitação no Congresso Nacional. como o telefone ou o telex. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA MARTINS. Guilherme Magalhães. na qual as partes possam razoavelmente confiar. até as correntes que extraem dos prazos aludidos no bojo do parágrafo primeiro os limites máximos para o adquirente propriamente exercer o direito que lhe é conferido –. Professores de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Os prazos máximos aludidos no § 1º do art. 2003.180-184. dentro dos quais. As regras dos contratos por correspondência igualmente não se aplicam. para exercer o seu direito. 4. ao dispor que a mensagem de dados considera-se expedida quando do seu ingresso em um sistema de informação que se situe além do controle do emissor ou daquele que a enviou em nome deste. Assim. pois têm como pressuposto uma única organização responsável pelo serviço postal. Rio de Janeiro: Forense. contados da data do conhecimento. ciente do surgimento do defeito. o e-mail não apresenta qualquer analogia com os meios de comunicação marcados pela instantaneidade. tendo o legislador de 2002 perdido uma valiosa oportunidade para regular a matéria. Tal regra foi adotada no art. JUSTIFICATIVA Das várias possibilidades interpretativas do comando legal em análise – que vão desde a solução de se agravar a responsabilidade do alienante indefinidamente. 22 do Projeto de Lei n. 15. em seu art. 445 Autores: Gustavo Tepedino e Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. o adquirente irá dispor dos prazos descritos no caput.

se os prazos a que se refere o parágrafo primeiro se dirigissem ao exercício das ações edilícias. o adquirente de um imóvel teria – nas hipóteses em que o vício. A busca pela instrumentalidade e economia processual não pode trazer modificações não permitidas em lei. 456 estabelece. JUSTIFICATIVA Embora o art. se o art. Advogada ENUNCIADO: Não cabe denunciação da lide per saltum. Art. pois o art. Ora. atende-se à diferenciação axiológica entre os sistemas de proteção e tutela que iluminam as relações de consumo e os modelos paritários subjacentes aos negócios celebrados entre partes eqüipolentes. não se incorreria no aparente equívoco de tornar vazia a garantia quando em jogo estivesse um bem imóvel. só pudesse ser conhecido mais tarde – rigorosamente o mesmo prazo assinalado como regra geral. por sua natureza. Infelizmente. em sua parte final. 73. CPC). Por outro lado. Sob tal ótica. na hipótese de surgimento do defeito. proibida pela Lei Processual (art. esta ilustre Jornada de Estudos não pode atuar ao ponto de alterar a letra da lei ou a intenção do legislador. 456 do novo CC já tenha sido objeto do Enunciado 29 da I Jornada. o adquirente poderá exigir a redibição do contrato ou reclamar o abatimento do preço (art.188 III Jornada de Direito Civil prevalecer a que entrevê naqueles prazos a explicitação dos marcos temporais dentro dos quais. faz-se necessário novo enunciado. quando e como lhe determinarem as leis do processo. resta claro que o benefício erigido em favor do adquirente tão-só protrai o termo inicial do fluxo dos prazos de decadência previstos no caput do artigo em foco. 442). a função legislativa não cabe ao operador do Direito. tornando sem sentido o raciocínio de exceção contemplado no parágrafo. quando em jogo se encontrarem vícios ocultos especificados segundo os requisitos da parte inicial do parágrafo primeiro. 73 do Estatuto Processual somente determina a sucessiva. Diante do exposto. sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. . Vale dizer. além de se evitar a incoerência de conferir prazo maior (cento e oitenta dias) a contar da descoberta – exagero que extrapolaria até o modelo protetivo do CDC. 456 Autor: Érica Pimentel. que reflita seu real significado. deve-se interpretar que não caberá a denunciação per saltum.

presente no nascimento 1 TELLES. 450. Essa conduta impede a destruição imediata do vinculo contratual e permite a sobrevivência do negócio jurídico. materializando a circulação da riqueza. não se pode de imediato pleitear a resolução do vínculo. interesse objetivo no recebimento da prestação (art. Tal recusa em cumprir a obrigação. para que se admita a denunciação da lide per saltum. o que ainda não ocorreu. do novo CC). Coimbra: Coimbra Editora. por parte do credor. claro instrumento de economia processual. ed. deverá ela estar autorizada no Código de Processo. a obrigação de um é a razão de ser da obrigação do outro. De acordo com o princípio da boa-fé objetiva e da função social do contrato. É a esse nexo de interdependência que se denomina “sinalagma”. A exceção do contrato não cumprido consiste na faculdade concedida a qualquer dos contratantes. Distrito Federal ENUNCIADO: Inadimplido o contrato bilateral. deve ser propiciado ao contratante infiel um prazo razoável para a execução da prestação a seu cargo quando houver. só é possível porque o contratante/devedor não atua apenas nessa qualidade na relação obrigacional – ele é também credor. Art. 7. de suspender ou recusar o cumprimento da obrigação que lhe compete até que a outra parte ofereça a prestação a que está obrigada. 476 Autor: Paulo R. Roque A. ao contrário do que sucede nos contratos unilaterais – em que não há sinalagma ou interdependência das obrigações –. a qual é mais eficientemente realizada quando seu objeto pode ser integralmente cumprido. devendo o contratante fiel suspender a execução do contrato e conceder prazo razoável para que o contratante infiel realize a prestação. parágrafo único. . o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. com cumprimento simultâneo das obrigações. o mesmo ocorrendo com o outro contratante 1. Advogado e Professor. com prestação e contraprestação simultâneas. independentemente de acionamento posterior por perdas e danos.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 189 Desta forma. Inocêncio Galvão. Khouri. JUSTIFICATIVA A exceção do contrato não cumprido não pode resumir-se a uma simples faculdade do contratante fiel de suspender a execução do pacto. p. 395. 1997. Direito das Obrigações. em contrato bilateral.

A doutrina sustenta terem ambos os institutos como ponto de partida o incumprimento da obrigação7. A exceção não buscaria apenas o equilíbrio da relação. p. Coimbra: Coimbra Editora. só restaria a alternativa de pedir a resolução do contrato. já que outros meios lhe socorreriam. mas o próprio cumprimento integral da obrigação. Abrantes4 admite o fundamento do equilíbrio contratual para a exceção. Para isso não se está perquirindo se há ou não equilíbrio contratual porque. Direito Civil: teoria geral. Adriano Vaz (Boletim do Ministério da Justiça. como a própria resolução ou a revisão por onerosidade excessiva. supõe que o excipiente quer o cumprimento do contrato e apenas se recusa a cumprir enquanto o outro contraente não cumprir ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo. TELLES. Se é certo que o instituto não deve ser tratado sob o prisma da vontade subjetiva em si. 211. mas conjuga-o com o fundamento do cumprimento integral do contrato. cit. em si. da resolução por incumprimento. comporta o recurso à exceção. 2 3 4 COSTA. mas segundo uma concepção objetiva 5 do próprio desenvolvimento da relação obrigacional. 18). não é a falta do cumprimento de um contrato que objetivamente o desequilibra. Inicialmente. mas com o conteúdo da própria prestação6. ao contratante fiel. cit. Para Abrantes. 2002. Para a doutrina majoritária. o grande fundamento do instituto da exceção do contrato não cumprido seria o equilíbrio contratual 3. Coimbra: Coimbra Editora. não fosse o cumprimento integral do contrato também o fundamento da exceção. Impor a realização de uma prestação sem o oferecimento simultâneo da contraprestação desequilibraria a relação. diante da ameaça do incumprimento. 171.190 III Jornada de Direito Civil de ambas as obrigações – sinalagma genético. 2. Embora não apresente uma discussão maior sobre a natureza desse instituto. LEITÃO. p. Direito das Obrigações. Não cumprida a obrigação em um contrato bilateral. pois o equilíbrio não se relaciona diretamente com o cumprimento ou o incumprimento. n. p. importa separar o instituto da exceptio. p. v. Direito das Obrigações. Mário Júlio de Almeida. v. O real sentido do instituto da exceção parece ser exatamente o cumprimento integral do contrato. op. e não a sua suspensão. ABRANTES. 199.. 67. 451. p. p. op. TELLES. que. 299. 1994. Nesse mesmo sentido. nos conduz a essa mesma justificativa: A excepção do contrato não cumprido. Luís de Menezes. ABRANTES. 3. sendo uma simples excepção dilatória. p. p. sequer estaria o credor a buscar o cumprimento da obrigação na forma avençada. o pensamento de SERRA. ASCENSÃO. como no momento de seu cumprimento – sinalagma funcional 2. 194. 451. 5 6 7 . 1. 2002. se não existisse tal equilíbrio. ou a própria execução forçada da obrigação. ed. João José. Coimbra: Coimbra Editora. não a exigência do cumprimento. nunca uma justificativa para fazer atuar o próprio cumprimento integral do pacto. sem sua conjugação com o equilíbrio contratual. que apenas indiretamente oferece algum critério para o enfrentamento da questão. José de Oliveira..

. como se verá adiante – tendo em vista o nexo de interdependência –. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Como sustenta Orlando Gomes9. exceção. cit. na exceção do contrato não cumprido cada contratante puede reclamar la prestación de la otra parte sin necesidad de cumplir la suya propia.. Até porque. cit. Ao excipiente compete a prova do correto acionamento da exceção.. a execução do contrato é suspensa até que a outra parte se disponha a cumprir a que lhe cabe. Não podemos falar ainda de incumprimento fático porque. 193. portanto. propriamente. pois estão ligadas pelo nexo de interdependência. enquanto esta não o foi no momento em que deveria sê-lo. não devedor adimplente e devedor inadimplente. excipiente e excepto. só podemos falar de incumprimento fático se uma parte. 12 LEITÃO. Na exceção. Em outras palavras. p.) op . Curso de Direito Civil. 92. 4. p. GOMES. 11 El demandante. há uma paralisação da execução do contrato. ser obrigada a reparar eventuais prejuízos sofridos por aquele ou penalizada com a aplicação de eventual cláusula penal... O problema coloca-se dessa forma por conta da simultaneidade do cumprimento. . deberá aportar la prueba de esa afirmación (. Aqui observa-se. não o excepto. sim. p. a obrigação que tem como razão de ser a outra obrigação também não foi cumprida. p. não existe propriamente um incumprimento da obrigação. Von. que o contratante que se dispõe a cumprir o contrato é propriamente um contratante fiel. ônus a recair sobre o contratante que excepciona o cumprimento11. utiliza a expressão “contraente fiel e não fiel”. cumpre sua obrigação e a outra parte. op.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 191 seria o caso de excepcionar seu cumprimento ou sua resolução. no plano fático. diante da exceção do contrato não cumprido. Aí. a questão de saber se a exceção foi ou não corretamente acionada é de natureza probatória. 18. 6. será ele o inadimplente. Concordando com o pensamento de Serpa Lopes8. p. para efeito de futura ação de perdas e danos. devendo. 1962. 1998. ed. Orlando. 10 THUR. porque a obrigação que era dependente da contraprestação já foi cumprida. na data avençada. 56. al reclamar el cumplimiento de um contrato bilateral. reconoce que adeuda una contraprestación (. é realmente condição do exercício da exceção o excipiente não ter cumprido ainda a sua prestação. uma impropriedade na afinidade alegada. e infiel 12 a parte que não se dispõe a oferecer simultaneamente o cumprimento da sua obrigação. Contratos. Uma vez que as obrigações de ambas as partes devem ser cumpridas simultaneamente. Há nesse momento. Rio de Janeiro: Forense. há incumprimento fático. v. Consoante a doutrina alemã10. ed. de imediato. Pode-se até admitir. deixa de cumprir a que lhe compete. no contrato bilateral. 8 9 SERPA LOPES.) si afirma haber cumplido y la prestación que le incumbe o habería ofrecido en sus debidos términos.. se o excipiente não tiver acionado justificadamente o instituto. 4. Impondo-se o cumprimento simultâneo da prestação e da contraprestação. 284.

porque o interesse objetivo do credor não se faz mais presente. 14 O termo “incumprimento” encontra-se destacado porque. na exceção do contrato não cumprido não há propriamente incumprimento. em princípio. porque a resolução tem por base o incumprimento contratual. Tanto que. 93. . o que se busca não é a manutenção da relação obrigacional. 15 Nesse sentido sustenta GOMES. Ora. sustenta que a resolução tem como pressuposto a existência de um contrato bilateral e a inexecução da contraprestação pelo outro contratante . deve sujeitar-se àquelas conseqüências.. p. na resolução. 172. A resolução. o incumprimento é temporário. p. mas seu fim prematuro. se a obrigação a que a parte se obrigou tornar-se impossível ou não interessar mais objetivamente ao credor. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: A menção à imprevisibilidade inserta no art. op. Discordo de tal posicionamento. o incumprimento14 que autoriza a exceção em um contrato sinalagmático não é o mesmo que autoriza a resolução. pressupõe um incumprimento definitivo 15.192 III Jornada de Direito Civil nessa etapa do desenvolvimento da relação obrigacional. independentemente de se tratar de incumprimento proveniente de um contrato sinalagmático ou unilateral. não há como acionar o instituto da exceção . Distinção fundamental diz respeito aos fins perseguidos por ambos os institutos: enquanto na exceção se busca apenas suspender a execução do contrato como meio de pressionar o contratante infiel ao seu cumprimento integral. conforme anteriormente sustentado por este autor. A exceção também pressupõe a existência de um contrato bilateral. O mesmo não sucede com a resolução. mas sim no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. em que a prestação já não é fisicamente possível. CCPT) autorizam a resolução por justa causa. em que tanto a lei brasileira (art. Veja-se o caso do comodato. Art. mesmo no contrato bilateral. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. cit. mas sim uma suspensão momentânea da execução do contrato. para o fim de possibilitar a resolução contratual por onerosidade excessiva. mas. a prestação ainda é possível. na exceção. porquanto o fim perseguido é claramente a manutenção do contrato. 552º. promover a resolução da relação obrigacional. o contratante que deu causa ao acionamento da exceção. paralisando o contrato. que a resolução nos contratos bilaterais com execução simultânea das obrigações somente deve ser adotada quando o cumprimento da obrigação se tornar impossível. 478 do CC.. sim. op.140º. que poderá ser suscetível de previsão. CCB) como a lei portuguesa (art. cit. sob pena de flagrante e não recomendável descompasso 13 ABRANTES. deve ser interpretada não em relação à ocorrência do fato que venha a gerar o desequilíbrio da avença. e interessa objetivamente ao credor. que pode operar-se também em contratos unilaterais13. 1.

317 do mesmo diploma. Tradução livre. o valor real da prestação. la parte prejudicada podrá demandar la resolución del contrato. se a prestação a cargo de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. com a seguinte redação: Quando. com os efeitos estabelecidos pelo art.redetel. relativo à disciplina do objeto do pagamento e sua prova. e nos unilaterais onerosos e comutativos. em caráter genérico. Disponível em: <http://www. A resolução não pode ser pleiteada se a superveniente onerosidade se encontra na álea normal do contrato. ou de execução diferida. ou periódica. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato). con gli effetti stabiuliti dall’Art. ao assim laborar. em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. ao proclamar: Nos contratos de execução continuada ou diferida. 1. a regra da resolução contratual por onerosidade excessiva. Parece que o legislador pátrio se guiou pelo art. Acesso em: 12/3/2002. Referido dispositivo consagrou. poderá o devedor pedir a resolução do contrato.studiocelentano. estabeleceu como requisito para que o instituto se tornasse operativo a necessidade de a extrema vantagem de uma das partes decorrer não só de fatos extraordinários. se a prestação de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa pela verificação de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. JUSTIFICATIVA À míngua de precedente no diploma de 1916. 2 . de execução diferida ou continuada. mas igualmente de acontecimentos imprevistos2. quanto possível. a pedido da parte. 478 do atual Código Civil. 1 Versa sobre o assunto também o art. a parte prejudicada poderá demandar a resolução do contrato. constituiu importante inovação no plano do Direito das Obrigações o art. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação 1. sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução. as pilastras da justiça contratual.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 193 entre o novo diploma e a tendência para a qual vem se inclinando o sistema jurídico vigente. si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excessivamente onerosa. visando fincar. item segundo. por motivos imprevisíveis. o devedor pode pleitear a resolução do contrato. por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. De modo idêntico. A parte contra a qual é pleiteada a resolução pode evitá-la. 1. por acontecimientos extraordinários e imprevisibles. oferecendo-se para modificar eqüitativamente as condições do contrato. 1. Acesso em: 4/10/2004.467 do Código Civil italiano de 1942: Nos contratos de execução continuada. de modo que assegure. Disponível em: <http:// www.458. o art.gov. se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili. 1458. (Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita. la parte che deve tal prestazione può domandare la risoluzione del contratto. com extrema vantagem para a outra.198. O mesmo princípio se aplicará aos contratos aleatórios quando a onerosidade excessiva se produzir por causas estranhas ao risco próprio do negócio (En los contratos bilaterales comutativos y em los unilaterales onerosos y comutativos de ejecución diferida o continuada. poderá o juiz corrigi-lo. do Código Civil argentino: Nos contratos bilaterais comutativos. La risoluzione non può essere domandada se la sopravenuta onerosità di modificare equamente le condizioni del contrato). se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. com solidez. Contudo.ar>.it>.

Ao lançar seus comentários sobre o ponto em debate. mas possa ser deduzida unicamente de suas conseqüências. XXI. d. ao se ocupar da alteração destes. Outros segmentos do nosso Direito positivo passaram. porém de conseqüências incalculáveis. Isso se passa quando há possibilidade de prever o evento. enfatizou Marçal Justen Filho: Assemelhase à imprevisibilidade o caso que. caput. orientação sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça frente a litígios derivados de contratos de arrendamento mercantil celebrados com indexação em moeda estrangeira (dólar norte-americano). responsável pela disciplina dos contratos administrativos. os quais foram vítimas de forte crise cambial durante o mês de janeiro de 1999. V. Exemplificativo do entendimento jurisprudencial é o REsp n. Referido Diploma. relatado pela Min. 8. embora previsível. seja como decorrência da consagração da moralidade como pauta de agir da Administração (art. 6º. Isso porque o Código de Defesa do Consumidor. DJU de 25/3/2002. numa atitude de aproximação do contrato com a vida moderna. II. 361. na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis. da CF. Interessante notar que. caso fortuito ou fato do príncipe. entrou em descompasso com o sentido de nosso ordenamento. 37. . configurando álea econômica extraordinária e extracontratual4. alude. 65. Como visto. à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. ao enunciar os direitos básicos deste. a fim de que esta se refira não somente ao fato gerador do desequilíbrio. bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor3. seja pela referência explícita à garantia de mantença das condições efetivas da proposta. que ela poderá ter lugar para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra. unânime. constante do art. retardadores ou impeditivos da execução do ajustado. objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. tenha conseqüências que não possam ser evitadas. A Lei n.694/RS. mas 3 4 STJ. que o motivo da onerosidade esteja relacionado a fatos imprevisíveis. estabelece no art. de inegável atualidade. Nancy Andrighi. em cuja ementa consta a seguinte formulação: O preceito insculpido no inciso V do artigo 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente. na esfera dos contratos administrativos. referido Estatuto dispensa. no resguardo da persistência da comutatividade contratual. a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra duplo lastro constitucional. ou previsíveis. no seu art.194 III Jornada de Direito Civil Dessa forma. a perfilhar idêntica orientação.666/93. 37. ou ainda. da CF). ameniza o rigor da imprevisibilidade requerida. serviço ou fornecimento. Mas não é só. em caso de força maior.

Isso se passa com eventos catastróficos cuja concretização é prevista pela ciência com alguma antecedência5. AGUIAR JUNIOR. Basta que se compulse o seu art. 48. optou por uma regulação objetiva. Lídia M. Garrido. tem a parte lesada direito à resolução do contrato. indagar se possível antinomia entre o art. p. Marçal. preocupação sentida em sede doutrinária8. esvaziará. KLUGER. función social del contrato. sem aludir à imprevisibilidade. por completo.mreis. para quem. desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato6. ed. O preceptivo. versa o tema da resolução do contrato pela alteração das circunstâncias em que celebrado. teoría de la imprevisión y. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 5 6 7 8 JUSTEN FILHO. en especial. p. 2004. a esse respeito. 55-68. Tal inteligência. buena fé objetiva. pela regra da especialidade. e a imprevisibilidade do fato causador do desequilíbrio seria inarredável. Propôs (p. t. arguta observação de Álvaro Villaça Azevedo (El nuevo Código Civil brasileño: tramitación. 437. Idem a impressão consignada em escrito de HORA . para quem. implicaria tornar a onerosidade excessiva.pt/docs/cc. n.htm>. 1. 478 do Código Civil e os dispositivos da legislação citada resolver-se-ia. ou à modificação dele segundo juízos de eqüidade. Buenos Aires: La Ley. Viviana (Coord. no particular. ao ditar: Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal.344. O Código Civil português. 2. onerosidad excessiva (laesio enormis). promulgado pelo Decreto-Lei n. Essa parece ser a opinião de Ruy Rosado de Aguiar Júnior7. Idêntica predisposição já permeia os sistemas jurídicos estrangeiros. não versando o contrato sobre matéria regida por lei específica. o Código Civil de 2002 fê-lo abarcando a teoria da imprevisão. de 25 de novembro de 1966. ao invés de adotar somente o instituto da onerosidade excessiva. facilmente. 169) a adoção de ponto de vista conducente a ser bastante o desequilíbrio econômico para a modificação ou resolução do contrato. como algo distante e irrealizável na prática pelo contratante. poder-se-á. p. quando louvada no Código Civil. num primeiro momento. 169). Dessa maneira. 531. Feitas essas observações. Acesso em: 30/9/2004. 10. 2003. Ruy Rosado. é claro o fato de este haver subordinado a resolução à existência de uma vantagem exagerada em favor da outra parte e à ocorrência de fatos imprevisíveis.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 195 inexiste providência alguma hábil a impedir a concretização do fato e de suas conseqüências. o que é inadmissível./dez. malgrado resultante da articulação dos textos legais. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: pontos de convergência. Disponível em: <http://www. São Paulo: Dialética. 478 do Código Civil. aplicar-se-ia o preceito do Código Civil.). Conferir. de difícil aplicação. Revista de Direito do Consumidor. Tratado de la buena fe en el Derecho: doctrina extranjera. out. a eficácia social do instituto. 2004. n. caso assim aplicado. apesar de visualizar imperfeição na redação do art. 47. enquanto o Código de Defesa do Consumidor. In: CORDOBERA.

p. v. Diante disso. out. 20. por excelência.. toda a apresentação tradicional dos institutos jurídicos 9.196 III Jornada de Direito Civil Não se pode negar que a promulgação de um código representa um avanço para a sociedade. na parte em que alude à necessidade de fato imprevisível para o fim de evitar onerosidade excessiva. 9 CORDEIRO. com muita propriedade. 16. v. João. mostra-nos que o atual Código Civil está estruturado com base em pilastras fundamentais. é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam. consubstanciadas nos princípios da socialidade. A melhor solução – parece-nos – está em considerar o requisito da imprevisibilidade não em relação ao fato que venha gerar o desequilíbrio da avença. 2. a abarcar a boa-fé objetiva e a concepção da propriedade e do contrato como instrumentos a albergar uma função social10. que passará a contar com um corpo de leis mais aperfeiçoado e mais próximo da realidade. assinala António Menezes Cordeiro: Uma codificação é. elabora conceitos abstratos onde antes proliferavam as descrições empíricas e remodela. p. ilustrada pela eticidade. ordenam e sistematizam (loc. bem mais longe: modifica a linguagem em aspectos importantes. conforme pensamento dominante a partir do primeiro quartel da centúria passada. o diploma atual colimou ajustar os trilhos jurídicos nacionais a sentimentos de forte inspiração social. Série Cadernos do CEJ. 478 do Código Civil. Mais adiante. veio a lume a estruturação legislativa informada por uma nova e vinculativa principiologia. cuja elaboração projetou uma forte viragem no sistema de Direito Civil então vigente. o produto do trabalho jurídico-científico. 11-26). ainda. 10 Miguel Reale (As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. com reduções dogmáticas operosas e um esforço de síntese que remodele. NETO. 16). 2000. Ela postula um desenvolvimento intensivo e extensivo do sistema externo./dez. Nesse quadro. cit. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. Lastreado na insuficiência do Código Civil de 1916. p. Assim. eticidade e operabilidade. 1. A resolução por onerosidade excessiva no novo Código Civil: uma quimera jurídica? Revista de Direito Privado. A relevância de ditos valores é notável nas seguintes palavras do autor: O que importa em uma codificação é o seu espírito. v. impõe-se a adoção de exegese que venha a corrigir a imperfeição de redação do art. . Antônio Menezes. p. Coimbra: Almedina. 2003. marcadamente individualista e retratador de uma sociedade agrária e recém saída do escravismo. em profundidade. Tratado de Direito Civil português: parte geral. 148-160. ed. as diversas proposições jurídicas. Com muita propriedade. perdem demasiado terreno a autonomia da vontade e a força obrigatória das convenções. Essa assertiva ganha notável reforço com o Código Civil de 2002. por inteiro. 67. conclui: E vai.

714/RS. mesmo previsível inicialmente pelas partes. a inflação como fato suscetível de previsão. É certo que a incorreção do art. 8. unânime. a exemplo de julgados anteriores 11. RTJ n. resguardase a eficácia prática do instituto da onerosidade excessiva. De rememorar-se. 12 STF. Trata-se do RE n. 472. entendeu. 75. Min. Rel. a inviabilizar o adimplemento de prestações antes plenamente suportáveis 13. REsp n. ainda que previsível este: Era elementar de se esperar que a estabilidade cambial. Rel.666/93. RE n. pôs em destaque que a imprevisibilidade deveria radicar-se nos resultados ocasionados pelo fato gerador do desequilíbrio. Min. aliás. Aliomar Baleeiro. como mostram o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n.406/2002. Mas. 478 do Código Civil poderia ser sanada pela via do processo legislativo. 1246 do Código Civil. 66.. um tanto fictícia.95. RE n. manifestou ligeira propensão a esse ponto de vista. p. mas no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. e está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de 11 STF. assim ementado: A aplicação da cláusula rebus sic standibus não importa na negativa de vigência do art. O Supremo Tribunal Federal. tal fato produzira efeitos negativos que inviabilizara o cumprimento da avença. Aldir Passarinho Júnior. Inconfigurada divergência jurisprudencial. 68. 2ª Seção. RTJ n. a estabilidade é que constituía a exceção. 85. RE n. p. Soares Muñoz. Aliomar Baleeiro. embora invocando o art. 305 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Ela sempre existiu. 71.443/RJ. mv. 6º. 13 STJ. que a subida inesperada do patamar inflacionário ensejaria a revisão contratual. a elevação da moeda norte-americana em janeiro de 1999.511/PR. em lide relativa a contrato de empreitada. 85. Consta no voto condutor do Min. Não obstante reputar. em decisão proferida há aproximadamente vinte e cinco anos. Rel. com uma rápida e crescente desvalorização da moeda nacional frente a outras moedas fortes. adaptando-o à evolução por que passou a atividade legislativa brasileira no intervalo de elaboração da Lei n. inegável negar que também não era esperado um salto tão imenso.594/SP que. 10. RTJ n. 1ª Turma. 1ª Turma. se ocorre aumento imprevisível do surto inflacionário depois de celebrado o contrato de empreitada e no prazo da execução das obras. 96. Com esse modo de visualizar o dispositivo legal em exame. mais uma vez. 667. por não ter o recurso extraordinário atendido ao disposto no art. lamentavelmente. do CDC.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 197 que poderá ser suscetível de previsão. . não fosse perdurar para sempre. 561. p. de modo que não se pode exatamente afirmar que os consumidores foram literalmente surpreendidos com a alta do dólar. É certo que dito pronunciamento. Min. unânime. unânime.714/RJ 12. IV. 1ª Turma. DJU de 4/8/2003.

do Código de Defesa do Consumidor. onde e quando previsto. ao menos. § 2º Se. permite o desenvolvimento de um maior labor hermenêutico. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: Embora o art. dada a natureza do contrato. aponta apenas e tão-só para a resolução do vínculo. nada impede. positivado. no art. entre nós. com perfeição. 478 do Código Civil faça referência à resolução do contrato. opera mediante denúncia notificada à outra parte. 20. Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. somente a resposta interpretativa seria idônea para solucionar os inúmeros litígios surgidos antes de uma eventual mudança da lei. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. (NR). Contudo. no qual consta sugestão de mudança da mencionada regra14. . confere ao juiz não só poder para suprir lacunas.198 III Jornada de Direito Civil Lei n. § 1º A resilição unilateral. As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. p. § 2º. 478. ao Código Civil em comento. 15 A assertiva se amolda. Série Cadernos do CEJ. apresenta-se bem mais frágil que o atual. nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. o texto sugerido. basta novamente evocar a percepção de Reale: O novo Código. nos planos doutrinário e jurisprudencial. antes recomenda. 6. Miguel. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. Art. ofertando-lhes significado que os aproxime da concretização do ideal de justiça e da realidade 15. 14 A redação proposta é a seguinte: Art. JUSTIFICATIVA Outra erronia a manifestar-se na redação do art. a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. a incidência do princípio da conservação dos atos jurídicos. corrigir os equívocos dos conteúdos legislativos. além de suscitar mais dúvidas. A propósito. v. Como facilmente se percebe da transcrição. de conformidade com valores éticos. 51. 478 do Código Civil centrase na singularidade de que tal dispositivo. como conseqüência da onerosidade excessiva. 16). responsáveis pelo quebrantamento do equilíbrio entre as partes. mas também para resolver. uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. por conseguinte. que.960/2002. ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto (REALE. duas observações de logo se impõem: demais de constituir missão do intérprete. no sentido de que aquele dispositivo possa ser aplicado com vistas à alteração de uma ou algumas cláusulas do negócio jurídico.

p. validade e eficácia. a subsistência da execução do contrato. o negócio jurídico possa subsistir de maneira autônoma. AZEVEDO. acentua. social e economicamente conveniente a conservar a eficácia dos atos jurídicos 1. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado. de modo que a só existência de cláusula abusiva não induz à invalidade do contrato. quanto o intérprete. vê-se que a Lei n. p. a incidência do princípio da conservação do negócio jurídico. mais uma vez. . 64. de Luis Martinez Calcerrada. invalidade e ineficácia. decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. tanto o legislador. ed. os atos e negócios jurídicos. 51. Do contrário. dessa forma. que o legislador laborou dissociado da tendência experimentada no moderno Direito Obrigacional. apesar dos esforços de integração. mesmo ausente previsão legal. 8. existe uma tendência legislativa. o Código de Defesa do Consumidor. 1 2 TRABUCCHI. Cabe ao intérprete. 3. atentou para a necessidade de conservação dos negócios jurídicos. exceto quando de sua ausência. constata-se que o primeiro olvidou o princípio da conservação dos negócios jurídicos. § 2º. Antônio Junqueira de. pois. tanto no plano da existência. Negócio jurídico: existência. Do dispositivo acima transcrito. proclama: A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato. sana-se o abuso a emanar de uma de suas cláusulas. consoante asseverou Alberto Trabucchi. Somente quando da exclusão da cláusula impugnada não houver condições de persistir o equilíbrio contratual é que o vínculo será resolvido. 51. Instituciones de Derecho Civil. Penso. 199. Alberto. possibilitando-se. na sua aplicação. enveredar pelo reconhecimento da nulidade parcial. no seu art. 1967. Trad.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 199 De modo diferente. teve em Antônio Junqueira de Azevedo ardoroso defensor. em torno do qual.078/90. promulgado mais de uma década antes. na criação das normas. em qualquer um dos três planos – existência. em se procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto. ao invés. ante a perspectiva de nulidade ou abusividade de suas cláusulas no decorrer da execução do ajuste. § 2º. do CDC. São Paulo: Saraiva. tratando do tema. Dessa maneira. Mediante esse princípio. 478 do Código Civil e o art. não devem expor-se irremediavelmente à sanção da nulidade integral. que o reputa como baliza fundamental em matéria de inexistência. devem procurar conservar. Na doutrina brasileira. contanto que. validade e eficácia –. 2000. quanto da eficácia2. assim. quanto da validade. Procedendo-se ao cotejo entre o art. O princípio da conservação consiste. ou pela modificação apenas da estipulação que esteja a afetar o equilíbrio contratual. o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente.

Os próprios comentaristas do CDC. para tanto. a fim de que a execução deste subsista. 7. figuras presentes na recente Lei n. 8. § 2º. por sua vez. permite seja evitada a resolução contratual quando o demandado aceita modificar eqüitativamente as condições com base nas quais foi celebrado o contrato. como mostram a interpretação conforme a Constituição e as sentenças aditivas e substitutivas. não repele a conservação dos negócios jurídicos 3. Sem contar que o art. nada obsta que tal modificação parcial já derive do pedido a ser deduzido em juízo. Código brasileiro do Consumidor. O Direito Administrativo também recolhe sua contribuição. Tem valia aqui o sábio conselho atribuído a Portalis. além da elogiável introdução das figuras da confirmação dos negócios anuláveis (art. Nelson. a sua abrangência deverá 3 Tamanha é a influência do postulado da conservação dos atos jurídicos que. Inegável a sua presença no Direito Constitucional. consagra princípio geral de direito. atualmente. Basta observar a previsão de nulidade parcial (art. O dispositivo. malgrado inserido em corpo de lei específica. Absolutamente. como é o caso de Nelson Nery Júnior 5. Em razão disso. sem que. operar qualquer distinção de tratamento. 4 5 . seus dispositivos se interpretam uns com os outros. 184). relativa aos nulos. NERY JÚNIOR. ultrapassa as fronteiras do Direito Privado. ofertam tal impressão. o valor da prestação. cogite-se da ineficácia integral do contrato. Daí o estudo dos efeitos decorrentes dos atos perpetrados por funcionários de fato. tanto quanto possível. 54 e 55). ao discorrerem sobre o preceptivo. a possibilidade de o juiz corrigir. juntamente com a convalidação dos atos administrativos e a caducidade do direito à invalidação. inserto na seção destinada ao instituto da onerosidade excessiva. na hipótese de desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o momento de seu cumprimento – o que muito se assemelha à onerosidade excessiva –.784/99 (arts. 170). 9. p. ao dispor sobre o objeto do pagamento. segundo o qual. de origem romana. impõe-se que o citado art. O reconhecimento do princípio da conservação do negócio jurídico em caso de onerosidade excessiva é recomendação proveniente da interpretação sistemática do vigente Código Civil4. 535. da Lei n. que.078/90 não deva ser interpretado unicamente no sentido de que sua abrangência haverá de circunscrever-se aos lindes das relações de consumo. 2001. à primeira vista. fazem-no sob o argumento de que revela o princípio da conservação do contrato. Há também o art.200 III Jornada de Direito Civil O modelo introduzido pelo Código Civil de 2002. sem. 153). porquanto. já consagrada no diploma de 1916 (art. 172) e da conversão (art. qual seja. num código. sem que haja obrigação de somente pleitear-se a resolução da avença. 317. o da conservação dos atos e negócios jurídicos. prevê. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Assim. 51. ed. 479 do Código Civil. Por isso.

n. indicam em cada caso concreto a fórmula interpretativa que se deve eleger: admitir a flexibilidade ou rigidez das disposições. Madrid: Civitas. tem sua razoabilidade assentada na função interpretativa atribuída a tal fonte de manifestação jurídica. sendo objeto de forte reconhecimento doutrinário. A esse respeito. 3. mas sim que se obtém a partir de uma ou várias disposições que se supõe constituírem casos de aplicação ou especificação de dito princípio. ademais. (Un principio implícito es una norma que no puede ser considerada como el significado de determinada disposición normativa. 141. Sobreleva notar ainda que. fev. Tradução livre. Essa inteligência se impõe. p. estender ou restringir seu 6 7 FIGUEIREDO. 136-123. Álcio Manoel de Sousa. a subsistência dos contratos como instrumento de geração de riqueza. categórica a observação de Álcio Manoel de Sousa Figueiredo: Por essa razão. 1984. p. cuidando-se de princípio geral de direito. eqüidade. Sobre princípios y normas. Repertório de Jurisprudência – IOB. Federico de Castro y. 1992. SANCHÍS. a conservação. os princípios inseridos no Código de Defesa do Consumidor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 201 espraiar-se em direção a outros vínculos de direito que não os emanados das contratações de consumo. VALDÉS. Revisão do contrato habitacional numa perspectiva civil-consumeristaconstitucional. confiança. próprio de um ordenamento jurídico. por expressarem valores constitucionais. 1990. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional. sino que se obtiene a parti r de una o varias disposiciones que se supone constituyen casos de aplicación o especificación de dicho principio). ed. 4. Isso significa que alguns princípios inovadores do Código de Defesa do Consumidor (boa-fé objetiva. 131-130. A importância que os contratos possuem para a economia hodierna. 2004. 53-54. Luis Prieta. e. como o Brasil. 428-429. p. principalmente em países que não atingiram acentuado grau de desenvolvimento. BRAVO. do modo mais eficiente possível. Consultar ainda: ARCE. Federico de Castro y Bravo 8 é claro acerca desse aspecto dos princípios: Os princípios gerais assinalam o método de interpretação das normas. inversão do ônus da prova. 2. Derecho Civil de España. 40). 8 . p. Joaquín. v. p. É inegável a dimensão orientadora dos princípios no trabalho interpretativo. acarreta para o aplicador da ordem jurídica o dever de perseguir. Sobremodo feliz a constatação de Luis Prieto Sanchís: Um princípio implícito é uma norma que não pode ser considerada como o significado de determinada disposição normativa. transparência. com maior razão. Madrid: Civitas. n. visto aportarem esclarecimento da significação de outras normas.) podem e devem ser aplicados em todas as relações contratuais independente de ser ou não relação de consumo6. etc. também podem incidir sobre toda a teoria contratual. demais de impor-se independentemente de vinculação a texto escrito7. em virtude do princípio da função social do contrato. Flórez. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (Cuadernos y Debates.

anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno. devem ser interpretadas no sentido através do qual possam ter qualquer efeito. 10 Nel dubbio. Portanto. y. o fato que pode gerar a onerosidade é. definir o significado dos conceitos empregados. em si mesmo. o fenômeno da desvalorização da moeda. mais uma vez caberá ao intérprete compor harmonicamente suposta deficiência do legislador quanto ao benfazejo art. ou cada uma de suas cláusulas. Volvendo ao sistema jurídico da Itália. Acesso em: 11/3/2002. Assim. dar contenido a los modelos de conduta. em si previsível.202 III Jornada de Direito Civil alcance. evoca-se o disposto no art. o contrato. 478 do Código Civil.studiocelentano. propugnando-se que tal ocorra sob a inspiração das diretivas apontadas pelos princípios da conservação e da função social do contrato. además. Muitas vezes.htm>. propio de un ordenamento jurídico. 478 do CC/2002. mas a fatos de efeitos extraordinários e imprevisíveis que atinjam a relação contratual.it \codici\cc\disposizioni. em cuja 9 Los principios generales señalan el método de las normas. . 1. Entretanto. Tradução livre. ao invés daquele segundo o qual não tenham efeito algum 10. contida no art.367 do Código Civil italiano: Na dúvida. por exemplo. indican em cada caso concreto la fórmula interpretativa que se debe elegir: admitir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones. JUSTIFICATIVA A discussão que se trava quanto à exigência de extraordinariedade e imprevisibilidade dos fatos que possam justificar a resolução por onerosidade excessiva tem versado sobre a extensão dos dois vocábulos. Ganha especial relevo a doutrina italiana. il contrato o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto. possa acarretar aos contratantes são imprevisíveis. Professor de Direito Civil na PUC/RS e no Curso de Pós-Graduação em Direito da UFRGS. extender o restringir su alcance. que constituiu fonte de inspiração para o pensamento de Alberto Trabucchi. etc 9. definir el significado de los conceptos empleados. 478 Autor: Luis Renato Ferreira da Silva. Tradução livre. como. dar conteúdo aos modelos de conduta. Art. refere-se não só a fatos imprevisíveis. as conseqüências que o evento. previsível. Disponível em: <http://www. Mestre em Direito pela UFRS e Doutor em Direito pela USP ENUNCIADO: A expressão “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”. há muito a doutrina e a jurisprudência estrangeiras vêm amenizando os requisitos. etc.

1467). 475. 1 BUFFA. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. abbiamo supposto prevedibile all’epoca del contratto. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. Alberti. 478 do Código Civil de 2002. Não é diferente a orientação que a jurisprudência do STJ vem seguindo. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. estivesse prevista. embora a variação cambial. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os requisitos exigidos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. per una ipotesi. In: Rivista del Diritto Commerciale. sugere-se a adoção do enunciado proposto. são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. por todos. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais.594/SP). d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. Assim. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. mais do que previsível. como se pode ver da seqüência de acórdãos que julgaram a elevação do dólar nos contratos de leasing.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 203 codificação há dispositivo semelhante (art. o acórdão no Resp n. Di alcuni principi interpretativi in materia di risoluzione per onerosità eccessiva. o impacto na relação contratual tornou-se imprevisivelmente acarretador de uma onerosidade excessiva (veja-se. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. resterebbe sempre da esaminare se fossero prevedibili le proporzioni da esso assunte 1. 1948/56. Art. . estampada no art. Pode-se mencionar os ensinamentos de Alberto Buffa: Pur ammetendo che un certo deprezzamento monetario dovesse ragionevolmente ritenerse conseguenza inevitabile del conflitto che. extraordinário e imprevisível. nos quais. a fim de consolidar a interpretação que se vem dando aos termos em debate. b) a ocorrência de um fato superveniente.

. 478 do Código Civil de 2002. tratando-se. O terceiro requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão é a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. O segundo grande requisito consiste na imprevisibilidade do evento superveniente no momento da formação do contrato. Primeiramente. isto é. São Paulo: Saraiva. e. na disciplina do Código Civil de 2002. a alteração das circunstâncias tem de originar-se de um acontecimento superveniente e também imprevisível no instante em que as partes celebraram o pacto. Embora não haja previsão expressa no art. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. Instituições de Direito Civil. como bem afirma Roberto de Ruggiero. Roberto de. por clara impossibilidade lógica: é necessário. 286. 1958. e o conseqüente desequilíbrio das prestações contratuais constitui o núcleo dos motivos autorizadores da revisão judicial do contrato atingido. por pressuposição lógica da teoria. Tal pressuposto também caracteriza a teoria da imprevisão – para além de uma das claras hipóteses de revisão judicial – como uma das manifestações mais especiais do princípio social da equivalência material das prestações contratuais. Pode-se apontar como quarto requisito da imprevisibilidade a excessiva vantagem para a outra parte não prejudicada com a onerosidade excessiva. fora daquele campo que corresponde ao risco usual e esperado do contrato em questão. é necessário ter em vista um contrato que perdure no tempo. que o acontecimento imprevisível deve necessariamente posicionar-se fora da álea normal do contrato. p. Isso porque nem sempre a ocorrência da onerosidade excessiva para o contratante hipossuficiente advém da vantagem extrema para a parte mais forte da relação contratual. 478 do CC. Esse requisito. portanto. de condição sine qua non para a ocorrência da revisão judicial.204 III Jornada de Direito Civil justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. 1 RUGGIERO. De fato. 3. que o evento seja imprevisível. para aplicar a teoria da imprevisão. v. Tal é o quinto requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. a toda evidência. há de se observar que evidentemente a teoria da imprevisão não pode ser alegada por aquele que deu origem ao acontecimento que lhe ocasionou o dano excessivo. não se pode deixar de consignar. já que o fato lhe é superveniente. exigido no art. apresenta-se como elemento que dificulta a incidência da teoria da imprevisão. Como sexto requisito. como visto.

todavia. Aqui. desde que o réu se ofereça para modificar eqüitativamente as condições da avença. Art. pressupõe-se que ela tenha conhecimento dos fatos que seu ato poderá acarretar. poderá ser evitada. ao contrário dos arts. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. entende-se que os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. sem menção à correspondente vantagem para a parte adversa. conforme possibilita o art. e não de revisão contratual. a interpretação do o art. 479. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. 317 refere-se. 478 do Código Civil de 2002. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. isto é. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. a parte prejudicada. 478 e 479 do CC/2002 prevêem a possibilidade de resolução. nos termos do art. os requisitos são apenas a imprevibilidade do evento e a onerosidade excessiva. a resolução do contrato.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 205 ocasionando a pessoa o evento. . De fato. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. a qual. b) a ocorrência de um fato superveniente. à possibilidade de revisão contratual voltada à compatibilização entre o valor inicial da prestação devida e o valor real da prestação no momento de sua execução. poderá requerer. 478. 317 e 480. sempre que houver entre estes desproporção manifesta. os arts. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. Numa análise literal. o art. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. também referentes à teoria da imprevisão. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. extraordinário e imprevisível. em aplicação mais restrita do que o art. aquela atingida pela onerosidade excessiva. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. JUSTIFICATIVA À vista da doutrina e do Código Civil brasileiro de 2002. e não à resolução. à revisão judicial dos contratos. sempre que possível. Preenchidos esses requisitos. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato.

impõe. ou seja. mediante regra de interpretação bem comezinha. 480. aplicar . é até mais provável. porque vigora. por diversos motivos. O não-ofertamento da possibilidade de revisão contratual. Em segundo lugar porque. 479. isto é. devendo o magistrado. 480 determina que. a fim de evitar a onerosidade excessiva. na forma do art. desse modo. estar-se-á promovendo distinção entre iguais. a aplicação dos requisitos da teoria da imprevisão possibilitaria apenas a resolução contratual a pedido da parte prejudicada não subsiste a uma análise mais profunda. a teor do art. Deve-se ter em mente que um acontecimento superveniente e imprevisível que altera a relação de equivalência das prestações não significa necessariamente que a parte prejudicada pela onerosidade excessiva queira desistir do contrato. 479 é uma expressão legislativa desse princípio. em virtude dos acontecimentos posteriores que alteraram a sua equação econômico-financeira. poderá a parte obrigada pleitear a redução de sua prestação. 478 Autor: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. Em primeiro lugar. significa-lhe uma segunda premiação. ao não se permitir a revisão contratual em face do art. uma apenação suplementar à parte já prejudicada pela onerosidade excessiva. porém revisado. pedir a revisão do contrato. pedir a resolução. A contrario sensu. o art. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. 478 do Código Civil. tendo contratado. vai de encontro ao princípio da conservação dos contratos. a alteração do modo de executá-la. como prevê o art. Entretanto. pode fazer o menos. 478. no exame do caso concreto. mas tão-somente da de resolução. nos termos do art. a interpretação segundo a qual. Uma terceira razão é que. e o próprio art. em se tratando de contrato cujas obrigações couberem somente a uma das partes. ou seja. aquele que pode fazer o mais. que pretenda a perpetuação do pacto. deixar a opção de requerer a revisão somente à parte não prejudicada. isto é. Ao contrário. em confronto com as do instante de sua elaboração. o princípio da conservação do negócio jurídico. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/4ª Região ENUNCIADO: A resolução do contrato por onerosidade excessiva.206 III Jornada de Direito Civil A seu turno. no Direito Privado brasileiro. E mais: como observado. 478. entre a parte prejudicada em contratos de prestações recíprocas e a parte prejudicada em contratos de prestações só a ela cabíveis. Art.

p. 7.. 218-20. Le Droit des Obligations dans les jurisprudences française et belge.443-RJ: Rebus sic stantibus Pagamento total prévio. Direito Civil: pareceres. n. 194. Outro não é o entendimento – uniforme – da Suprema Corte. justifica a revisão do contrato com base na cláusula rebus sic stantibus. PONTES DE MIRANDA. § 3. 143 e ss.060. ed. 1926. C. F. 1958. 134 e ss. 1929. estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte. pois. . Tal idéia se inspirava num princípio de eqüidade. 2. VENIAMIN. ed. e a elas não imputáveis. 1949. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida 1 TORRENTE. 6. cuja cultura jurídica é por todos reconhecida. Paris: Librairie Générale. p. 1. Paris: Librairie Générale.168. já que haveria o indevido enriquecimento de um e o conseqüente empobrecimento do outro1. p. v. Othon . refletindo-se sobre a economia ou a execução do contrato. ou seja. ed. p. La règle morale dans les obligations civiles. JUSTIFICATIVA A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos. São Paulo: Revista dos Tribunais. seria injusto manter-se a convenção. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. ao votar no RE n. Des contrats d’après la récent codification privée faite aux États-Unis: étude comparée de Droit américain et de Droit français. p. Paris: Librairie Générale. p. v. 197-199. p. 1984. 71. Rio de Janeiro: Forense. se as condições vigentes se alterassem profundamente. somente a álea econômica extraordinária e extracontratual. Traité élémentaire de Droit Civil. que esposa a idéia de que todos os contratos dependentes de prestações futuras incluíam cláusula tácita de resolução. n. 4. MADRAY. _____________. 1965. CAMPOS. t. 414. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. a aplicação da teoria da imprevisão. p. A revisão judicial dos contratos. mas apenas em circunstâncias excepcionais.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 207 com prudência a referida norma do Código Civil. Paris: Librairie du Recueil Sirey. 5 -11. como reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro Aliomar Baleeiro. autorizam a sua revisão. 345-346. Todos os autores referidos admitem. Rio de Janeiro: Forense. Dez anos de pareceres. Virgile. Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Caso fortuito e teoria da imprevisão. Paris: Librarie Générale. Paul. Arnoldo Medeiros da. sob os mais variados fundamentos doutrinários. Marcel. 242. 1. 25. Gilbert. DURAND. Tratado de Direito Privado. 10 ed. Manuale di Diritto Privato . se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestação de uma das partes. FONSECA. 1956. p. 3. § 311. 95. p. 1984. 10.. PLANIOL. 2. imprevistos e imprevisíveis pelas partes. Rio de Janeiro: Francisco Alves. 1936. ed. SIDOU. p. adotado em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão. t. para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. Francisco. ed. elaborada pelos pós-glosadores. 1976. Andréa. 447-450. RIPERT. 1931. 3. 373 e ss. Giuffrè Editore. desequilibrando totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes. Georges. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. p.. 36-39.

à l’aide du matériel préparé par des experts idoines. une participation efficace à la collaboration générale3. on restreint par là même consideráblement son étendue. livremente pactuada. RE n. de l’harmonieux développement de l’organisation économique. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. Dans les deux cas. ce n’est pas le mettre à l’abri de tous les risques. sobretudo as considerações de M. verbis: Le concessionnaire ne peut être tenu de faire face à des sujétions extracontractuelles que si la puissance publique lui donne le moyen d’y faire face. verbis: En limitand ainsi l'application de la théorie de l’imprévision au cas où elle apparait comme une exigence. se ocorreu alteração profunda inteiramente imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio (. Il n’appartient point au juge d’orienter l’activité humaine en s’immiscant dans la teneur du contrat.208 III Jornada de Direito Civil como implícita somente em contratos com pagamentos periódicos sucessivos de ambas as partes ao longo de prazo dilatado. on évite l’arbitraite auquel la recherche d’une intention malveillante. 95. 100/140. A respeito. p. nascida no famoso aresto do Conselho de Estado da França. n. 66/561. a aplicação da teoria da imprevisão no Direito Administrativo francês. 71. de modo a evitar que este interfira diretamente nos contratos celebrados.443/RJ. ce n’est pas là enrichir le concessionnaire. 109/153. toujours devinatoire peut fournir l’occasion. A teoria da imprevisão deve ser aplicada com cautela pelo magistrado. 57/44. 110/328 e 117/323. 55/92. doutrina Virgile Veniamin. Revista Trimestral de Jurisprudência. 1931. no ano de 1916. no caso da Companhia de Gás Bordeaux. fondé sur les données concrètes dégagées grâce à une méthode d’observation directe. Sa mission est terminée. também. dès qu’en obéissant aux directives économiques. Virgile. 46/133. 68.. No mesmo sentido: RTJ: 35/597. Paris: Librairie Générale. 3 . si elle supporte les dépenses au delà des limites que nous venons d’indiquer et qui sont celles résultant d’une saine interprétation du contrat. 44/341. Et. 60/774. 61/682. em clássica monografia. VENIAMIN. 51/187. dont le fonctionnement se trouve menacé à raison de faits que les parties ne 2 STF. entre la lésion et l’imprévision – toutes les deux ayant le même caractère et répondant aux mêmes nécessités de l’ordre économique – nous indique une limitation technique du pouvoir de juge..)2. plenamente atuais. mais simplement à sa rescision (1). En outre. 393-394. il empêche la ruine de l’individu et lui assure en même temps que sa sauvegarde personnelle. remarquez-le bien. p. 96/667. ce n’est pas à la révision du contrat qu’on doit aboutir. substituindo a vontade das partes. 63/551. pela sua. En offrant au juge un critérium objectif. c’est seulement le mettre en état de continuer à assurer le service public. Nesse sentido. Chardenet. que nos trouxe lições memoráveis. le rapprochement que nous venons de faire dans le présent chapitre.

para tornar nula a venda e exigir a anuência do cônjuge do vendedor: Art. anulável. se o adquirente provar que o preço pago não era inferior ao valor da coisa. A redação era a seguinte: Art. Revue du Droit Public et de la Science Politique. publicado no DOU de 7/8/1972. Art. DOU 13/06/1975. 478 do Código Civil. na forma do art. houve alteração: Art. 1916. não existem “ambos os casos”. O caso é um só: a venda de ascendente para descendente. M. M. Professor de Direito Civil da PUC/São Paulo ENUNCIADO: Em razão de erro material. É anulável a venda de ascendente a descendente. 494. Brière. Parágrafo único. É nula a venda de 4 CHARDENET.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 209 pouvaient en rien prévoir et qui ont porté une grave atteinte à l’economie du contrat. p. Paris. sem que os outros descendentes expressamente consintam. 496 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. Por conseguinte. . 221.Giard E. Em ambos os casos. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. 391 e 392 ao art. 33. Os ascendentes não podem vender aos descendentes. 634/75. JUSTIFICATIVA O art. não previa qualquer parágrafo. A venda não será. 494. porém. 490. 494. Une fois la période des difficultés passée. Na realidade. houve equívoco no processo legislativo. devendo o magistrado. Em Plenário. aplicar com prudência a referida norma do Código Civil. a resolução do contrato por onerosidade excessiva. foram apresentadas pelo Deputado Henrique Eduardo Alves as Emendas 390. em confronto com as do instante de sua elaboração. A primeira delas. t. salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido. O artigo correspondente do Anteprojeto do Código Civil (art. desconsidera-se a expressão “em ambos os casos” no parágrafo único do art. 496. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. no exame do caso concreto. 496 assim dispõe: É anulável a venda de ascendente a descendente. No Projeto n. on reviendra à l’exécution normale du marché 4. 490).

salvo se o outro ascendente do mesmo grau e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. dispensando-se maiores esforços do intérprete para encontrar um significado impossível. que foi omitida por manifesto erro material. JUSTIFICATIVA O art. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. A regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta. posteriormente. a segunda (391) foi inteiramente rejeitada. É nula a venda de descendente para ascendente. a hipótese legal é uma só: a venda de ascendente para descendente. 528 deve ser levada em conta a expressão “seu crédito. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. e a expressão “em ambos os casos” deve ser tida como não-escrita. Pelo que se vê do texto do Código. como foi dito no início. para acrescentar um parágrafo considerando nula também a venda de descendente para ascendente: Art. s..m. ou. excluída a concorrência de”. a terceira (392) foi acolhida e transformada no atual parágrafo único. A segunda. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. que previa uma segunda hipótese de nulidade – a venda de descendente para ascendente –. fazia sentido lógico a presença da expressão “em ambos os casos”.210 III Jornada de Direito Civil ascendente a descendente. a primeira emenda (390) foi aprovada em parte. 494. isto é. São Paulo ENUNCIADO: Na interpretação do art. 494. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. Houve erro material. no contexto das emendas. Art. para dispensar o consentimento do cônjuge quando se tratar do regime da separação obrigatória: Art. Assim. havia sido rejeitada. 528 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. § 2º Em ambos os casos. Esqueceu-se de que a segunda emenda. Agora já não faz sentido porque. só para exigir a anuência do cônjuge. a benefício de qualquer . 528 assim dispõe: Se o vendedor receber o pagamento à vista. Professor de Direito Civil da PUC. com a redação do atual parágrafo único. § 1º. nos dois casos de nulidade: venda de ascendente para descendente e venda de descendente para ascendente. A terceira emenda acrescentava mais um parágrafo (2º).j.

O artigo não constava do projeto original e é fruto da emenda parlamentar n. não se aplicando o disposto no seu art. pelo Deputado Tancredo Neves. manifesta omissão da parte em negrito. a norma do art. A par de mínimas alterações de redação. o que acabou por tornar desconexo o período. legalmente autorizada. A operação financeira e a ciência do comprador a respeito constarão do registro do contrato. 559 do novo CC. 1. estabelecendo-se rara e interessante divergência entre doutrina e jurisprudência. com pequenas alterações de redação. proposta pelo Desembargador paulista Bruno Afonso de André. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. para efeitos regimentais. Em futura revisão. estando assim redigida: Se o vendedor receber o preço à vista. 559. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. houve. ter como incluída a parte omitida por manifesto erro material. na interpretação do referido texto. excluída a concorrência de. O erro já constava da redação do Projeto Final aprovado pela Câmara e publicado no Diário do Congresso de 17/5/1984. JUSTIFICATIVA O prazo para a propositura da ação de revogação da doação por ingratidão continua fixado em um ano pelo art. portanto. a benefício de seu crédito. a saber: seu crédito. encampada. no texto aprovado. excluída a concorrência de qualquer outro. Não se trata de erro de publicação do Código. Cumpre.184 do CC de 1916. O primeiro período do artigo está com a redação truncada e não faz sentido.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 211 outro. 559 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo é de dez (10) anos no novo Código Civil. ou posteriormente. o Legislativo por certo corrigirá o erro material. Art. que repetiu. . 405. Discute-se a incidência dessa regra na regulamentação do prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato.

§ 6º. o STJ manifestou-se. 178. porém começa a correr desde que houve a infração contratual. Agostinho. Esses argumentos doutrinários. 27. O prazo de prescrição para a ação tendente a obter a revogação da 1 2 3 4 BEVILÁQUA. p. Rio de Janeiro: Forense. Agostinho Alvim 2. que não elencou. desde que houve a interpelação judicial (. Clóvis. § 6º.184 do CC/1916. 206. C. 1980. do CC/1916 referir-se aos arts. n. 1. o prazo era prescricional de vinte (20) anos. p. I. predomina o entendimento de que o prazo também é de um ano para a revogação da doação por descumprimento do encargo. a exemplo do REsp n. 1962. em face das remissões feitas entre si pelos arts. Código Civil comentado.184.)3. I. I. 4. Clóvis Beviláqua1 afirmava que. 178. Câmara Leal4 não chega a enfrentar especificamente a questão. 1. 1953. ou modus. Da doação. I. as duas modalidades de revogação da doação estavam abrangidas pela prescrição ânua. CÂMARA LEAL... 362. no sentido de que. 1982. que estabelece o prazo de um ano para a ação revocatória não apenas na regra do art. São Paulo: Saraiva. Na jurisprudência do STJ encontram-se os mais sólidos argumentos em prol da tese de que a regra do art. Rio de Janeiro: Borsói. § 6º. do Código revogado. era de um ano: A doação onerosa poderá ser revogada por inexecução do encargo: o prazo prescricional é o do art.212 III Jornada de Direito Civil Na doutrina.184 do CC/1916. que se prendiam às remissões sistemáticas feitas entre si pelos arts. a situação regulada no art. 345. 1. Prescrição e decadência. Tratado de Direito Privado. perderam sua força com o advento do CC/2002. § 6º. 178. analisando apenas o prazo decadencial de um ano para a ação de revogação da doação por ingratidão. Na vigência do CC/1916. 178. entre as hipóteses de prescrição do art. se há prazo marcado. em mais de uma oportunidade.019/SP: Doação modal. entendia que tal prazo (um ano) era comum tanto para a revogação por ingratidão como por descumprimento do encargo. Prazo Prescricional. § 6º. e 1. mas do mesmo modo no art. se não há. 6. e 1. t. I. 152. p.187. 559 do novo Código Civil não se aplica à revogação por inexecução do encargo. ALVIM. na hipótese de revogação da doação por descumprimento do encargo. 178. Pontes de Miranda da mesma forma sustentava que o prazo para a propositura da ação de revogação por inadimplemento do encargo. p. I. § 6º.181 a 1. v. F. 263. que igualmente abrangiam a doação com encargo. 178. PONTES DE MIRANDA. Inexecução do encargo. § 707. também analisando a questão sob a ótica do CC/1916. . A razão era o fato de a remissão feita pelo art. Antônio Luís da. Rio de Janeiro: Francisco Alves.

ocorre uma interessante e rara divergência entre. Min. p. em 10/5/1993. o STJ reafirma esse entendimento6 em uma ação de revogação proposta por município contra empresa que recebera a doação de um terreno de dez mil metros quadrados para a construção de uma indústria em determinado prazo. em 26/6/1996. julg. o prazo prescricional para a ação de revogação da doação por inexecução do encargo passou a ser de dez anos. que devem ser plenamente acatados. 27. no estabelecimento do prazo para o ingresso da ação de revogação da doação por descumprimento do encargo.184 do CC/1916 aplicava -se apenas à revogação por ingratidão. visto que na doação modal. a jurisprudência do STJ. 69. 4º. 206 do CC/2002. Eduardo Ribeiro) é primoroso na sustentação da tese de que o art. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. 2ª parte. 8245/91 (Lei de Locações). Rel. Sálvio de Figueiredo de Teixeira. RSTJ n. Rel. existe também um caráter oneroso. 5 6 7 STJ. p.682-MS7. 1. O voto do Relator (Min. 89. de outro. Posteriormente. REsp. 3ª Turma. DJ 12/2/1996. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Na mesma linha orientou-se o acórdão proferido no REsp n. . A prescrição anual refere-se à revogação em virtude de ingratidão do donatário. Min. a doutrina brasileira e. 48. Rel. n. LEXSTJ n. de um lado. pois a situação é bastante diversa. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. 4ª Turma. REsp. Eduardo Ribeiro. STJ. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 213 doação por inexecução do encargo é de vinte anos. Min. n. 69. aplicando-se o prazo decadencial de um ano apenas à revogação da doação por ingratidão. embora subsista sempre a liberalidade. 119. conforme previsto no art. julg. 312. Desse modo. Assim. 4ª Turma. tratando-se de revogação por inexecução do encargo. e não o fizera. na vigência do novo CC. STJ. da Lei n. Art. Recurso especial conhecido e provido 5. 572 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino.682/MS.019/SP. Mais consistentes mostram-se os argumentos que alicerçam a posição jurisprudencial do STJ.

.193 do CC/1916: (. permitindo alcançar a justiça do caso concreto. da totalidade dos aluguéis faltantes até o término do contrato.. é a norma do novo CC que melhor complementa o disposto no art. na forma prevista no art. Competirá ao locatário requerer ao juiz a redução eqüitativa da multa. como a hipótese de a multa ajustada no contrato de locação compreender o pagamento dos aluguéis pelo tempo residual de execução da locação. 4º. 2ª parte. . ainda apresentará eficácia para algumas situações. 571. seria regra altamente salutar. da Lei de Locações (Lei n. 572 do novo Código Civil. sendo estabelecida a obrigação de o locatário efetuar o pagamento proporcional da multa prevista no contrato. Ocorre que a mencionada parte final do parágrafo único do art. traçada por Miguel Reale. senão pagando o aluguer pelo tempo que faltar. pelo art. Entretanto. p. Na realidade. 1 REALE. na parte final de seu art. 4. 8245/91). a regra do art. A partir da edição do novo Código Civil. pois havia a exigência de pagamento. 8245/91 deverá ser feita não apenas pelo art. conforme a extensão do tempo que faltar para a execução do contrato.) nem o locatário devolvê-la ao locador. 8245/91. quando se mostrasse excessiva. Observe-se que a Lei n. que é o correspondente do art. ela teria maior significado se tivesse sido mantida a redação da parte final do parágrafo único do art. 1. 16. constitui interessante inovação. e especialmente. 4º da Lei n.214 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A norma do art. buscando abrir espaço para os valores éticos no ordenamento jurídico1. 572.193 do CC/1916 foi suprimida do texto do art. buscando estabelecer uma sanção proporcional ao tempo restante do contrato. Na hipótese. 1. O legislador confia mais uma vez no senso de eqüidade dos juízes no sentido do estabelecimento de um valor justo para a multa contratual. permite a sua redução eqüitativa. a denúncia imotivada do locatário no curso do prazo de locação. Isso constitui concreção da diretriz da eticidade. 914 do CC/1916. ao regular. Visão geral do Código Civil. Assim. 924 do CC/1916. Além disso. a complementação da regra do art. Miguel. 572 do novo CC teria pouca utilidade prática. mas também. sem correspondência no Código Civil de 1916. 413. pelo locatário. a redução eqüitativa dessa indenização pelo juiz. que regula a mesma situação no caso específico dos contratos locatícios.

2ª parte. Entretanto. confere ao comodante a faculdade de arbitramento de um aluguel a ser pago pelo comodatário constituído em mora. até restituí-la. Visão geral do Código Civil. Como o novo CC é omisso a respeito dessa questão. o aluguel-pena não deve respeito ao preço de mercado. 582 do CC/2002. no controle judicial do aluguel arbitrado pelo comodante. pagará. Miguel. se esse arbitramento ocorrer em valor exagerado. do novo Código Civil. aplica-se também ao aluguel estipulado pelo comodante. O grande cuidado que deve ter o juiz. superior ao valor de mercado do aluguel locatício.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 215 Arts. interpretando o art. além de por ela responder. JUSTIFICATIVA A regra da 2ª parte do art. arbitrar um aluguel-pena. detém também o juiz a faculdade de reduzir o aluguel arbitrado pelo comodante. 575 do novo CC. poderá ser objeto de controle judicial. que autoriza ao juiz limitar o aluguel-pena arbitrado pelo locador. para compelir o comodatário a restituir a coisa mais rapidamente. O montante fixado poderá ser. merece lembrança a doutrina que. O comodante poderá. mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade. . 582. analogicamente. assim. com base no art. Nesse controle. o juiz poderá aplicar.252 do CC/1916. já recomendava: mantida a natureza penal do 1 REALE. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do parágrafo único do art. 1. 575 do CC em vigor para efetuar esse controle: Parágrafo único. como ocorre no aluguel-pena fixado pelo locador. Desse modo. pois sua finalidade não é transmudar o comodato em locação. Assim. poderá o juiz reduzi-lo. quando o valor se mostrar manifestamente excessivo ou abusivo 1. inclusive.196 do CC/1916 (atual 575). p. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo. mas coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada. 1. a regra do parágrafo único do art. será atentar para a sua natureza penal. 575 e 582 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. até a restituição da coisa infungível emprestada: O comodatário constituído em mora. 16. aperfeiçoando a norma do art. o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante.

575 do novo Código Civil. que não deve ultrapassar o dobro do preço de mercado dos locativos correspondentes ao imóvel emprestado.957. Portanto. 192 da CF. 591 c/c 406 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. quando figurar no contrato de mútuo instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional.216 III Jornada de Direito Civil aluguel-pena da locação. A lição é plenamente aplicável ao aluguel-pena do comodato. mostra-se possível o controle judicial do aluguel-pena arbitrado pelo comodatário com fundamento no parágrafo único do art. no que tange à limitação dos juros remuneratórios. Já se entendia que as instituições bancárias obedecem às regras estatuídas na Lei n. 4595/64. variando de acordo com fatores estranhos ao mundo jurídico. 591 e 406 do Código Civil. Art. custos operacionais e lucro da instituição 2 SOUZA. 2. impostos. de 30 de dezembro de 1999. p. Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No que tange aos juros remuneratórios. que revogou diversos incisos do art. risco de inadimplência. Dessa forma. tal interpretação também deve ser afastada sob a égide do diploma moderno. não se aplicam às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional as limitações impostas pelos arts. 84. calculada pelo Banco Central do Brasil nos termos do procedimento previsto na Circular da Diretoria n. ante a Emenda Constitucional n. Em caso de abusividade patente na cobrança de juros. 40. . Esse índice também deverá ser utilizado quando não houver outro percentual expressamente contratado. deve ser revisto o Enunciado 34 do CEJ. JUSTIFICATIVA De início. Os juros bancários se compõem mediante regras próprias. não se sujeitando à Lei de Usura e nem ao Código Civil revogado. Ainda na vigência do Código anterior encontrava-se já superado o entendimento de que os juros remuneratórios estariam limitados em 12% ao ano (1% ao mês). tais como: custo de captação do dinheiro. o novo montante não deveria ultrapassar o dobro do seu valor de mercado 2. Sylvio Capanema de. deve ser observada como fator limitante a Taxa Média de Juros de Mercado.

JUSTIFICATIVA De acordo com o art. de 30/12/1999 (REsp n. sem prejuízo de poder o dono da obra. diante da demonstração cabal da abusividade do lucro da instituição financeira. tais regras não representam a impossibilidade de qualquer limitação. 618. 618 Autor: Guilherme Couto de Castro. 5º da Medida Provisória n. 629. No caso concreto. Art. A autorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para um ato a ser praticado.214/RS). descabe ao legislador ordinário a limitação simples e fria dos juros. 655 do novo CC. 32. (REsps. calculada pelo Banco Central do Brasil de acordo com a Circular n. 655 Autor: Renato Luís Benucci. 657 do novo Código Civil. 602.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 217 bancária. 2º da Emenda Constitucional n. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada. 271. e não quando integrar a substância do ato.043/RS). Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser praticado por escrito. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo referido no art. demandar perdas e danos. Ademais. os juros devem se pautar pela Taxa Média de Juros de Mercado. perenizada (como se lei fosse) em virtude do art. Todavia.068/RS e 603.) Art. apenas sendo permitido quando a outorga por instrumento público do mandato for facultativa. alheia às regras próprias do mercado financeiro. 2957. parágrafo único. do CC refere-se unicamente ao termo de garantia. por força do art. .487/RS. Destarte. JUSTIFICATIVA (não apresentou. deve ser interpretado de modo restritivo. é possível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados com as instituições financeiras após 31/3/2000.170-36. 2. de acordo com recente entendimento pacificado na Segunda Seção do STJ. Tal índice também deve ser utilizado quando não houver expressa pactuação de outro. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O substabelecimento por instrumento particular de mandato outorgado por instrumento público. previsto no art.

Não existe problema em relação à extensão dos poderes. bem como os necessários poderes especiais. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. quando o ato a ser praticado exigir o instrumento público como parte de sua substância. é imprescindível constar. incluindo sua remuneração. além dos poderes especiais. uma interpretação sistemática do art. caput e §§ 1º e 2º Autor: Carlos Roberto Alves dos Santos. e Milena Donato Oliva. do objeto da operação que lhe foi cometida. 664 e 681 Autor: Gustavo Tepedino. a procuração deve conter sua identificação subjetiva e objetiva. 655 do Código Civil/2002 indica que. 660 e 661. tudo o que a ele for devido em virtude do mandato. É evidente que o acessório (substabelecimento) não pode possibilitar efeitos jurídicos vedados ao principal (mandato). Arts. no instrumento de mandato outorgado para realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. JUSTIFICATIVA A questão diz respeito à qualificação do mandato em relação ao objeto (especial a um ou mais negócios jurídicos ou geral a todos os do mandante) e à extensão dos poderes outorgados (mandato em termos gerais ou com poderes especiais) para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. Para que seja garantida a segurança jurídica e reduzida a litigiosidade no meio social. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. Bolsista de Iniciação Científica da mesma Instituição ENUNCIADO: Da interpretação conjunta dos arts. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter.218 III Jornada de Direito Civil Ora. A controvérsia reside na necessidade da identificação subjetiva e objetiva do negócio jurídico na procuração. sua individualização objetiva e subjetiva. não poderá o substabelecimento se dar por instrumento particular. Arts. . sob pena de importante e inadmissível quebra de sistema. Juiz Federal da Seção Judiciária de Goiás ENUNCIADO: Para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia por meio de mandato. 664 e 681.

O dispositivo.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 219 JUSTIFICATIVA Deve ser ressaltado o caráter não-econômico da atividade do mandatário. O art.315 do CC/1916. a inovação legislativa procurou alterar o entendimento até então consolidado. a relevância do contrato de mandato para as relações patrimoniais privadas. 681. excluindo-se dessa garantia o valor da remuneração contratual. O seguro do tipo alpino surgiu nos Alpes suíços e é fundado no princípio da solidariedade. despendeu. organizando-se em sociedades mútuas e . à primeira vista. no intuito de fazer abranger. conforme suas origens. segundo o qual é assegurado ao mandatário o direito de retenção sobre os bens do mandante que estejam sob sua posse. 664 deve ser interpretado em conjunto com o art. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. incluindo sua remuneração. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. JUSTIFICATIVA Há duas concepções de seguro. Os segurados compartilham entre si os riscos comuns. 664 ampliou consideravelmente o alcance do direito de retenção. correspondente ao art. O art. era interpretado no sentido de limitar o direito de retenção ao reembolso de despesas. 757. todas as verbas devidas ao mandatário. ou das perdas e danos por prejuízos sobrevindos no desempenho do mandato. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. 1. 681. caracterizados pela autogestão. até o reembolso do que. Art. ao revés. o que poderia tornar ocioso. o legislador mostra-se deliberadamente redundante. Para tanto. Justifica-se a alteração por constituir forma de valorização do trabalho e corporificar o crescente prestígio da responsabilidade civil. sendo certo. no direito de retenção. Contudo. no desempenho do encargo. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. o art. em virtude de sua menor abrangência.

de certo modo distinguindo os conceitos de sociedade e associação. de 7 de março de 1940. § 1º. de 21 de novembro de 1966. há negócio jurídico plurilateral envolvendo os segurados entre si. Posteriormente.469). instituidoras de pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. mudou essa situação. O segundo tipo é o seguro capitalista. conforme o art. No primeiro. independentemente da modalidade que praticavam – seguro capitalista ou mutualista –. Quanto às associações de classe. o que veio a ser feito decisivamente no Código de 2002. 1. Rio de Janeiro: Borsoi. 73. 103-110. do Código Civil de 1916. F. Pontes de Miranda acentuou não haver diferença conceitual entre seguro mutualista e capitalista. a natureza da relação jurídica. não podiam ser constituídas sem prévia autorização. cooperativas e sociedades mútuas. o Decreto-Lei n. nos moldes do Código Civil de 1916. dispôs que as operações de seguros privados só poderiam ser realizadas por sociedades anônimas. 20. 73. 1. criou um seguro mútuo societário e outro associativo. com exceção dos planos de pecúlio de 1 PONTES DE MIRANDA. de outra parte. 2. No seguro capitalista. sendo freqüentes também os seguros de saúde e de acidentes. de 15 de julho de 1977.063. 1972. entre segurado e segurador1. alijando as antigas sociedades mútuas. É originário da cobertura dos riscos da navegação de longo curso e animado pelo objetivo de lucro do segurador.466). 46. Estipulam geralmente pecúlios para o caso de morte. Com a edição da Lei n. denominado “anglo-saxão”. reguladas pela Lei n.435. de beneficência. Tratado de Direito Privado. 2. dedicando uma seção ao seguro mútuo. p.063. reservou as operações de seguros às sociedades anônimas e às cooperativas.467 e 1. que se organizavam geralmente em forma de sociedade. . todavia.220 III Jornada de Direito Civil prevenindo-se contra os infortúnios. a mutualidade passou a ser regida por normas de previdência privada. em 1977. exercendo eles mesmos a função de segurador (art. Os segurados em tudo suportavam o prejuízo advindo a cada um. que seriam o embrião das entidades de previdência privada. de beneficência e de socorros mútuos. excluiu de sua incidência as associações de classe. foram mantidas fora do regime legal também no Decreto-Lei n. t. 3. o contrato é bilateral.C. contribuíam para o enfrentamento das despesas administrativas e dos prejuízos verificados com quotas proporcionais aos benefícios individuais (arts. Em lugar do prêmio. ficando facultado ao Conselho Nacional de Seguros Privados mandar fiscalizá-las quando julgasse conveniente. 6. De um lado. 6. O Código Civil de 1916 acolheu as duas modalidades. As sociedades de seguros. mas. Assim. tal como dispusera o Decreto-Lei n. O Decreto-Lei n.435. variando. de socorros mútuos e montepios então em funcionamento. ed.

1. classista ou setorial. não reproduzindo qualquer dispositivo análogo ao art. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e são acessíveis a quaisquer pessoas físicas.435/1977 foi revogada pela Lei Complementar n. de 29 de maio de 2001. classista ou setorial. nos planos previdenciários das entidades fechadas constituídas por instituidores intervêm: o instituidor. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo “vida” podem operar planos de benefícios previdenciários. As entidades fechadas só podem ser organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos e são acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União. também a legislação própria das sociedades seguradoras. Às entidades abertas é aplicável. O gestor presta serviços à entidade previdenciária. fundação ou outra entidade de natureza autônoma. 109. do Distrito Federal e dos municípios. e administrados exclusivamente sob a forma de rateio entre os participantes.466 do CC/1916. vigorantes no âmbito limitado de uma empresa. criada sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos (conhecida como fundo de pensão). O mesmo esquema de relações prevalece nas entidades patrocinadas. 6. no que couber. A Lei n. nada dispondo relativamente às entidades ressalvadas na lei anterior. Operacionalmente. entes denominados “patrocinadores”. dos estados. cujo patrimônio deverá ser mantido segregado e totalmente isolado dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada. que passou a regular com exclusividade a previdência privada fechada e aberta. Nos modelos previstos na legislação previdenciária não há lugar para o mutualismo puro. denominadas “instituidores”. na época). . O regime de previdência privada tem caráter complementar e autônomo em relação ao regime geral de previdência social. as relações jurídicas se estabelecem entre a entidade fechada e o gestor. O Código Civil de 2002 também o ignorou como espécie de seguro. a entidade previdenciária. que são constituídas por empregadores privados ou públicos em favor dos seus empregados e servidores com serviços de gestão terceirizados.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 221 pequeno valor (até 300 ORTNs. pondo-se esta e os beneficiários como consumidores frente àquele. e o gestor. Como se percebe. e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional. sendo beneficiários os membros ou associados do instituidor. que será uma pessoa jurídica de caráter profissional. As entidades fechadas constituídas por instituidores devem terceirizar a gestão dos recursos que irão garantir as reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada e autorizada para tanto.

Sua diferenciação do seguro capitalista e da previdência privada é a autogestão. não havendo óbice a que se contrate seguro relativamente a outra pessoa.063. repartindo custos e benefícios exclusivamente entre os participantes. de 1940. p. São Paulo: Max Limonad.656/1998 para os planos de saúde. parágrafo único Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 73. atendendose à restrição sobrevinda com a Lei n. tal como permitido pela Lei n. significa o expurgo do mutualismo.222 III Jornada de Direito Civil Como bem observou Ronaldo Porto Macedo Júnior 2. o novo Código Civil explicita que o objeto do contrato de seguro é a garantia do interesse legítimo e próprio do segurado relativo à pessoa ou à coisa contra riscos predeterminados. 9. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. de valor limitado. . inclusive levando-se em consideração a função social do contrato. 6. que não foi expressamente revogado pelo DecretoLei n. 790. Art. desde que praticado em círculo restrito e mantido como princípio genuíno. de 1966. Legalmente.435. parágrafo único. 314. mediante rateio. registrou-se um importante movimento do sistema de sociedade de amigos e organizações de auxílio mútuo para a moderna empresa de seguro e para a previdência social. 790. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. garantem a sua permanência. permanecendo parcialmente em vigor: as associações de classe. A autonomia privada e a liberdade contratual. Contratos relacionados e defesa do consumidor. ainda prevalece a ressalva do Decreto-Lei n. Juiz Federal Convocado. Nada disso. desde que o proponente declare o interesse na 2 MACEDO JUNIOR. Os mutualistas deverão auto-organizar-se exclusivamente sob a forma associativa. JUSTIFICATIVA De maneira mais adequada do que se verificava na vigência do Código Civil de 1916. O contrato de ajuda mútua será plurilateral e auto-organizativo. uma vez que a societária é utilizável somente pelo seguro capitalista e pela previdência social. porém. Ronaldo Porto. de 1977. 2. de beneficência e de socorro mútuos podem instituir pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. 1998.

De notar. . 798 considera nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra constante do art. Art. conforme se verifica na regra do art. 798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. é fundamental observar o critério sistemático e teleológico na interpretação da norma e. 798 do Código Civil apenas afasta a possibilidade de excluir a responsabilidade contratual do segurador depois do prazo de dois anos do início do contrato. 226. O art. como no âmbito das relações exteriores à família houve equiparação entre casamento e união estável. levando em conta a ordem jurídico-constitucional instaurada com a CF de 1988 que. Destarte. que o parágrafo único do comentado art. 798 do Código Civil em vigor obrigatoriamente se associa ao princípio da boa-fé objetiva nas relações de seguro. prevê a especial proteção às famílias por parte do Estado. Daí a formulação do enunciado n. Juiz Federal Convocado. O parágrafo único do art. por parte do legislador. ao interpretar o disposto no art. 790 do Código em vigor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 223 preservação do bem jurídico do segurado. distinguiu duas espécies de suicídio: o premeditado e o não-premeditado. 790 do novo Código Civil. inclusive. no caput do art. da pessoa do companheiro. Houve injustificável omissão. 790 do novo Código presume o interesse legítimo quando o segurado for cônjuge.440 do Código Civil de 1916. ascendente ou descendente do proponente. considerar a inclusão do companheiro no contexto do parágrafo único do art. previsto no bojo do dispositivo. assim. 61 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: O seguro de vida cobre o suicídio nãopremeditado. 1. O Superior Tribunal de Justiça. JUSTIFICATIVA A regra do art. não impedindo seja coberto o suicídio não-premeditado dentro de tal prazo. não alterando a orientação jurisprudencial e doutrinária que já se havia formado no sistema jurídico anterior. 798 do novo Código apenas afasta a possibilidade de exclusão da responsabilidade civil contratual do segurador após o decurso do prazo de dois anos. conforme orientação contida na Súmula 61 do Superior Tribunal de Justiça. somente admitindo-a para a hipótese tratada no caput do próprio dispositivo.

v. fasc. p. Trigo. 64-65. v. Revista da Ordem dos Advogados. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No contrato de seguro de vida presume-se voluntário o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura. 11-79. v. GALLO. unanimidade quanto a isso./jun. 3. In: Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa. n. Teresa P. NEGREIROS. Enriquecimento sem causa: aspectos de sua aplicação no Brasil como um princípio geral de direito . 56. 39. Pietro Barcelona 2 defendeu. porém. 809. 75-76. Ano 19. abr. p. Luis . SERPA LOPES.) Art. agrário e empresarial. BARCELONA. Pietro. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. 1996. Revista de Direito Civil: imobiliário. mar. 55. inclinam-se a considerar que a existência de contrato válido e eficaz é justificativa suficiente para o enriquecimento de uma das partes 1. NORONHA. 1. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Torino: UTET. 651-652. Miguel Maria de.. n. p. tanto no Brasil como na experiência comparada. que o instituto do enriquecimento sem causa fosse utilizado como argumento válido para concluir pela nulidade de certos contratos em que houvesse manifesto desequilíbrio. Professor ENUNCIADO: A existência de contrato válido e eficaz constitui justa causa para o enriquecimento. 1 Exemplificativamente. 798 Autor: Guilherme Couto de Castro. PONCE DE LEON. de 1991. Não há. 1988. dez. Fernando. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário". 61. Revista Forense. 2 . Lisboa. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Do enriquecimento sem causa./out. p. p. set. na década de sessenta. ano 15. Madrid: Civitas. DIEZ-PICAZO. La doctrina del enriquecimiento injustificado. de A. ALVIM. p. 1995. Arricchimento senza causa e quasi contratti: i rimedi restitutori. JUSTIFICATIVA A doutrina e a jurisprudência. Paolo. p. ed. 1965. passim. Agostinho. 884 Autor: Cláudio Michelon Jr. Curso de Direito Civil: fontes acontratuais das obrigações – responsabilidade civil. Enriquecimento sem causa. 4.224 III Jornada de Direito Civil Art. 173. 5. de 1995. v. Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione. 69. de 1957.

o enriquecimento sem causa seria um instrumento para burlar a regulamentação por meio desses institutos. Se a interpretação proposta por Barcelona prevalecesse. . instituindo um meio de burlar o princípio do nominalismo. Em se aplicando o instituto do enriquecimento sem causa para desfazer o desequilíbrio contratual. não haveria qualquer necessidade de prever um direito à revisão contratual fundado no art. 315. 157). Pense-se na forma de regulamentação da revisão prevista no art. estar-se-á. 317 do CC. JUSTIFICATIVA A ótica da responsabilidade civil relativa ao dano moral. incide o princípio do nominalismo. Isso porque: (a) torna-o substituto de vários outros já consagrados no Direito Civil brasileiro. tem o juiz a tarefa especial de analisar. Juíza Federal da 9ª. O enriquecimento sem causa não deve ser visto como a panacéia para todas as dificuldades do Direito Privado. ou mesmo um direito à anulação por lesão (art. Art. de fato. do ponto de vista de uma concepção objetiva de justiça. Autor: Valéria Medeiros de Albuquerque. especificamente a partir das alterações introduzidas no novo Código Civil. Tal interpretação esvazia o conteúdo normativo do instituto. Nem deve ser considerado uma delegação geral de competência ao Judiciário a fim de que determine quais atribuições patrimoniais são justas e quais não são. já que o suporte fático do enriquecimento sem causa não exige qualquer forma de imprevisibilidade para o reconhecimento do direito de restituição ao status quo ante. 927 e ss. Na ausência da imprevisibilidade. A amplitude que Pietro Barcelona propõe ao instituto é inaceitável. consagrado no art. no tocante às pessoas jurídicas. implica a obrigatoriedade da indenização. desde que devidamente comprovado. Esse artigo estabelece como parte do suporte fático a imprevisibilidade do desequilíbrio contratual. (b) mais ainda. se a atribuição patrimonial que resulta do contrato é justa. um direito à resolução fundado nos arts. 478-480. 317.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 225 Para o mencionado autor. Vara do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica.

cooperação e honestidade. como preferem uns. de deveres anexos ou. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A responsabilidade civil por violação dos deveres de conduta rege-se pelo disposto na 2a parte do parágrafo único do art. impondo-se. na maioria das vezes. ou teve a colaboração necessária ao correto atendimento do sinalagma obrigacional. por exemplo. JUSTIFICATIVA É assente na doutrina que o princípio da boa-fé objetiva dá ensejo ao surgimento. A novidade é a instituição de uma cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa. 927. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. 927. parágrafo único Autor: Régis Bigolin. JUSTIFICATIVA O art. conforme referência expressa.226 III Jornada de Direito Civil Art. do CC. do Código Civil de 2002 introduziu de modo sistemático. portanto. quem seria beneficiado com a observância dos deveres anexos e restou lesado não dispõe dos meios hábeis a fazer a prova de que foi. Obrigação semelhante já existia em leis especiais. o mesmo ocorrendo com as outras modalidades de deveres anexos. a redistribuição dos riscos. Art. Assim. que foram mantidas. e não o risco da atividade. Haverá obrigação de indenizar sempre que a atividade normalmente . quem tinha o dever de informar terá de provar que efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe cumpria. deveres fiduciários. 927. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: No art. no Direito nacional. Os deveres anexos são catalisadores da relação obrigacional. Reside o problema no fato de que. a chamada “responsabilidade civil objetiva”. 927. podendo ser exemplificados como deveres de lealdade. Advogado. corretamente informado. parágrafo único. parágrafo único. com a inversão do ônus probatório. 927. paralelamente aos deveres principais e aos deveres secundários. o fator de imputação da obrigação de indenizar é a atividade de risco.

um objetivo – atividade que. Depois de servir de estandarte ao individualismo a partir de sua primeira formulação. Mas não basta esse conceito genérico. Outra hipótese. independentemente de culpa. em razão da natureza da atividade que normalmente desenvolve. não é necessário. ainda que meramente potencial. compreendessem perigo. como a medicina. Esse modo de entendimento. Vale dizer. aquele que expõe terceiros à possibilidade de dano. um dos fundamentos da segunda teoria do Direito natural. o risco deve estar presente permanentemente na atividade. mais restrita. e não o contrário. e outro. por sua natureza. falando sobre o tema em São Paulo. como dirigir veículos automotores no trânsito urbano e rodoviário. ao nosso ver. Na norma legal. 951 do Código Civil (responsabilidade culposa). demanda a verificação do núcleo do preceito. sujeita-se à obrigação de indenizar. é criadora de risco. Assim. que disciplinam de modo particular algumas atividades. o risco é atributo da atividade. de qualquer modo. embora eventualmente presente. cuja responsabilidade pelo seu exercício inclui-se no art. Essa constatação nos remete ao conceito de natureza das coisas. peca pela imprecisão e. esbarra em normas já existentes. Portanto.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 227 desenvolvida pelo autor do dano implicar. restam afastadas do conceito aquelas atividades em que o risco. entre os séculos XVII e XVIII. a correta interpretação da norma exige a delimitação do seu alcance. subjetivo – atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano. a escola do Direito natural. . risco aos direitos de outrem. É o caso da medicina. Uma primeira hipótese abarcaria todas as atividades que. que apresenta dois elementos. em 13/8/2002. superada 1 1 Discrime feito por Sílvio Luís Ferreira da Rocha. O risco deve ser inseparável do exercício da atividade. Os dois elementos aludidos compreendem a natureza da atividade (objetivo) e o seu exercício (subjetivo). por sua natureza. eventualmente. Risco é toda exposição de terceiro à possibilidade de dano. até o exercício de algumas profissões. Nesse espectro se incluiriam desde atividades rotineiras do cotidiano. por ocasião das Jornadas Brasilcon sobre o Código de Defesa do Consumidor em face do novo Código Civil. não apenas acidentalmente. A Natureza da Atividade São realidades distintas uma atividade de risco e o risco de uma atividade .

que tornou presumida a culpa do patrão pelos danos causados a terceiros pelo empregado. Em 1934. e sua elaboração racional levará a um Direito científico. O direito justo deve corresponder a um ideal social. evitando-se a injustiça do dano irreparado. contrariamente ao que dispunha o art. os operadores de instalações nucleares pelos danos resultantes de acidente nuclear. sempre fundado na natureza das coisas e na razão. uma vez que todos os beneficiários da produção resultam onerados com a adrede internalização dos presumíveis custos da reparação no preço da coisa potencialmente causadora do dano. ressurgiu no começo do século XX. a Lei n. O mesmo princípio foi adotado em 1981. o que freqüentemente resultava em deixar a vítima sem reparação. O Direito deve ter um conteúdo progressivo. só é injusto o dano causado com culpa. no Código de Defesa do Consumidor.938). derivando daí o conceito de socialização do risco. Em 1977.453 tornou responsáveis. percebe-se a formação progressiva do conceito de risco. Assim. No Direito brasileiro. às bagagens e às cargas. É princípio do Direto natural a obrigação de reparar o dano injusto. com relação aos danos ambientais (Lei n. 2. No sistema subjetivo e individualista de responsabilidade civil. É abandonada a idéia de um direito natural imutável. a complexidade das relações de produção. privilegiando a ordem social em nome da noção de bem comum. . Tornouse preferível imputar a responsabilidade a alguém de modo objetivo como forma de garantia à vítima.681 presumiu a culpa das estradas de ferro pelos danos causados aos passageiros. de validade universal 2.228 III Jornada de Direito Civil pelo historicismo e pelo realismo no século XIX. conclui-se que a cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa em verdade não 2 ROUBIER. 6. o Decreto n. Diante dessa resenha e da manutenção da vigência das leis especiais. No entanto. o Direito natural incorpora-se ao próprio Direito positivo. A substituição da culpa pelo risco como fator de imputação atualizou o princípio da reparação ao estágio de massificação das relações sociais e econômicas. Théorie générale du Droit. independentemente de culpa. 24.687 tornou objetiva a responsabilidade do patrão nos acidentes de trabalho. Em 1912. Paul. 6.543 do Código Civil de 1916. O imputado é sempre um agente econômico. Nos acidentes aéreos. e em 1990. 1. a responsabilidade é objetiva desde 1938. Serve como exemplo a Súmula 341 do STF. Paris: Librairie du Rucueil Sirey. A técnica da presunção de culpa ou da inversão do ônus da prova foi adotada pela jurisprudência como forma de adaptação da responsabilidade culposa às novas exigências sociais. advindas da revolução industrial. o Decreto n. 1951. muitas vezes sob a forma de seguro de responsabilidade civil. trouxe grande dificuldade à produção da prova da culpa.

na esteira da lição de Miguel Reale. Em outras palavras: cada lei tem causas expressas de quebra do fator de imputação. assegurando a evolução como resultado da continuidade. as chamadas “excludentes da responsabilidade civil”. parágrafo único. Em conclusão. da experiência jurídica brasileira 3. São Paulo: Saraiva. 931 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. a regra do art. In: Horizontes do Direito e da História. 12 do CDC. tem suscitado perplexidade na doutrina. São Paulo: Saraiva. 931 do novo CC não revogou as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. no caso particular. Do Direito segundo a natureza ao Direito pela natureza. para quem o Direito brasileiro caracteriza-se por evoluir pela continuidade. ________. e. p. p. mas relativizado pela presença de excludentes apropriadas a cada espécie de responsabilidade tipificada. 3 4 REALE. O Direito como fenômeno da cultura possibilita a compreensão do ordenamento jurídico como efeito da experiência concreta. apenas incorpora de modo sistemático ao Código Civil um conceito de risco formado historicamente no Direito brasileiro. limitando o alcance da norma sancionadora. a cláusula geral de responsabilidade civil do art. JUSTIFICATIVA A regra do art. 263-265. 927. parágrafo único. 1977. In: Nova fase do Direito moderno. 53-57. Direito e cultura. . 927. e não pela ruptura. e não da ruptura 4. 1990. deve ser interpretada de acordo com a evolução histórica da nossa responsabilidade civil. que ressalta do conceito de Direito natural como versão normativa de valores fundantes da espécie humana. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. O motivo principal reside na falta de exigência expressa da ocorrência de defeito do produto para a responsabilização do empresário que o colocou no mercado. Art. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. Não um risco integral. Miguel. 931. realiza a coimplicação entre natureza e cultura.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 229 inova. ao consagrar a responsabilidade pelo fato do produto no seio do novo Código Civil. Assim interpretada.

VI. Portanto. incide a responsabilidade objetiva pelos atos praticados por médicos integrantes 1 CAVALIERI FILHO. do novo CC. art. que inclui o fato do produto e o fato do serviço.. 6º. o sistema de responsabilidade por acidentes de consumo do CDC (arts. 12 a 17). enquanto o do CC foi reduzido para apenas três anos nas ações de reparação de danos (art. pública ou privada. 27). a norma do art. Com essa interpretação do art. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Sendo o empregador instituição hospitalar.. A mais razoável é uma interpretação teleológica. sem qualquer restrição. Em terceiro lugar. V). Art. fabricantes de facas). 931 não pode ser interpretada na sua literalidade. parágrafo único. p. Sérgio.g. 206. estaria derrogado o art. que faz expressa menção ao defeito do produto (danos causados por produtos defeituosos). o prazo de prescrição do CDC continua sendo de cinco anos (art. III Autora: Maria Isabel Pezzi Klein. apresenta-se mais completo na proteção do consumidor do que aquele constante do Código Civil. necessária para evitar exageros.). que permite a redução da indenização na medida da culpabilidade. 944. Em primeiro lugar.. 931 do novo CC. 12 do CDC sobre o defeito do produto: o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (. § 3º. 2003. Na realidade. Programa de responsabilidade civil. essas breves considerações denotam que o regime de responsabilidade pelo fato do produto do CDC continua mais vantajoso ao consumidor do que o do novo CC. . de que são exemplos a limitação das hipóteses de exoneração da responsabilidade civil (§ 3º do art. conjugando a norma do art. Juíza Federal. sob pena de inviabilização de diversos setores da atividade empresarial (v. São Paulo: Malheiros. 17). 12) e a ampliação do conceito de consumidor para abranger todas as vítimas de acidentes de consumo (art. 932. verifica-se que o sistema de responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo) constante do CDC continua mais favorável ao consumidor lesado. conforme preconiza Sérgio Cavalieri Filho 1. Segundo. Isso impede a aplicação do art. 931 do novo CC com a do § 1º do art. o CDC acolhe o princípio da reparação integral do dano sofrido pelo consumidor. 12 do CDC.230 III Jornada de Direito Civil Dispensado o defeito do produto como pressuposto da responsabilidade pelo fato do produto.187.

196 e 197 da CF/1988. bem. pelo Poder Público e. executáveis. 14. credenciados ou plantonistas. mesmo que não aufiram benefícios diretos (o que não ocorre. E quando não houver culpa? Art. 37. portanto são de relevância pública as respectivas ações e serviços. Não parece de difícil solução jurídica a questão da reparação civil pela instituição hospitalar. também. de um médico-residente. segundo o qual as pessoas jurídicas – de direito público e as de direito privado –. Vale lembrar que o próprio art. Os arts. a saúde é um direito de todos e um dever do Estado. dos empregadores pelos atos de seus empregados. do mesmo modo. 935 Autor: Artur César De Souza. JUSTIFICATIVA A questão de fundo relaciona-se à proteção constitucional da saúde. Na última hipótese. fica maximizada. a interpretação integrada do texto constitucional nos remete à dicção do § 6º do art. por si mesmo. afinal. 951 estende a indenização aos danos causados. Tal exigência. poder direto de regulamentação. devem responder pelos danos que seus agentes. 949 e 950 do novo CC prevêem os casos de indenização por lesão ou outra ofensa à saúde. independentemente de culpa. pois exploram os serviços de hotelaria e fornecimento de medicamentos). Ou quando se trata de um médico credenciado. essencial. Certamente. com ou sem culpa. A polêmica surge quando o profissional escolhido pelo paciente não integra o corpo clínico da instituição. § 4º. no caso de o médico atuar mediante vínculo empregatício. fiscalização e controle. os hospitais. residentes. o Estado mantém. Juiz Federal . devem responder como garantidores. por culpa. diretamente. inerente ao termo de internação. nos termos dos arts. isso sem falar no risco inerente à própria atividade. por pessoa física e por pessoa jurídica de direito privado. sejam eles contratados. e o art. Além da responsabilidade contratual. 933 do novo Código Civil estabelece a responsabilidade. De fato. escolhido ou não. Essa é a vontade do legislador constituinte. nessa qualidade. por culpa. no exercício de atividade profissional. ainda.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 231 de seu corpo clínico. trata-se da saúde da população. do Código de Defesa do Consumidor). quando prestadoras de serviços públicos. Sendo assim. o médico responde (art. a meu ver. Ou. causarem a terceiros.

Os pais ou o empregador são responsabilizados sem que possam exercer. muito menos a questão da culpa (pois a responsabilidade passou a ser objetiva). por seus empregados. embora essa culpa fosse presumida. uma vez que os responsáveis complexos. nos termos da Súmula 341 do STF: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. durante a tramitação da actio civile ex delicto. art. discutir autoria e materialidade. praticamente eliminou-se qualquer viabilidade de defesa ou contraditório em favor dos responsáveis complexos. nova interpretação há de prevalecer em relação ao art.523 do Código Civil de 1916. impossível. Se os pais ou o empregador não podem discutir a . na vigência do Código de 1916. os pais ou o empregador poderiam provar. Não há dúvida de que. 5º. I a IV do art. haverá possibilidade de argüir ofensa aos princípios do devido processo legal. 1. já definida na esfera penal. os pais ou o empregador. estava inserida na responsabilidade subjetiva (dependente de culpa). a permanecer o entendimento anterior (quando era possível pelo menos discutir se havia ou não culpa).232 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os efeitos reflexos da sentença penal previstos no art. 933. efetivamente. de rediscutirem a questão da autoria ou da materialidade do delito praticado pelo filho ou pelo empregado/preposto. 935 do Código Civil brasileiro não se aplicam ao responsável complexo indicado nos incs. nos termos do art. igualmente não podem rediscutir a questão da autoria e da materialidade do delito. a responsabilidade complexa (pais e empregado) passou a ser de caráter objetivo (sem culpa). JUSTIFICATIVA A responsabilidade dos pais pelos filhos e do empregador ou comitente. 935. Em face dessa drástica mudança legislativa. que não agiram com culpa e. Sob a égide do novo Código Civil. as quais não podem ser mais discutidas pelos pais ou pelo empregador. do contraditório e da ampla defesa (CF/88. além de não mais poderem alegar ausência de culpa. da impossibilidade de comprovarem. que não agiram com culpa em vigilância dos filhos ou na eleição do empregado/preposto. segundo previa o art. Portanto. ou seja. 932 do mesmo diploma. LIV e LV). qualquer defesa. Contudo. ainda. incs. A sentença penal condenatória do filho ou do empregado/preposto gera efeitos no âmbito civil com relação às questões da autoria e da materialidade.

Roque A. incabível a redução da indenização. Discute-se se a responsabilidade civil teria função meramente reparadora ou se ela exerce uma função punitiva. porque tal significaria atribuir à vítima parte do prejuízo para o qual não concorreu. restariam neutralizadas as funções reparadora e punitiva da responsabilidade civil. operando em sintonia com a função punitiva da responsabilidade civil. o que poderão então argüir em sua defesa? A limitação legal da matéria não pode ir a tal ponto que se torne inteiramente impossível qualquer possibilidade de defesa. A indenização por danos materiais deve ser sempre medida pela extensão do dano. Khouri. nos seguintes termos: Os pais e o empregador (que não fizeram parte do processo penal) poderão discutir a questão da autoria ou materialidade em eventual ação de responsabilidade civil contra eles direcionada. tendo em vista a configuração atual da responsabilidade objetiva dos responsáveis complexos. JUSTIFICATIVA Reduzir a indenização por danos materiais sob o fundamento da ausência de gravidade da conduta. Distrito Federal ENUNCIADO: O parágrafo único do art. 935 do Código Civil conforme a Constituição. e somente os réus. e não pela gravidade da conduta. propiciando seu empobrecimento injustificado. Se a hipótese é de danos materiais. Art. acaba por penalizar a vítima. Assim. 944. ou seja. que é insuscetível de avaliação objetiva.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 233 inexistência de culpa (in vigilando ou in eligendo). caso em que a gravidade da conduta constitui um dos critérios para a fixação da indenização. de tratar-se de culpa leve ou média. Já com relação ao dano moral. parágrafo único Autor: Paulo R. 944 só deve ser aplicado quando se tratar de danos morais. deve -se interpretar o art. pois os efeitos reflexos da sentença penal somente atingirão aqueles que estiveram inseridos na relação jurídico-processual penal. a gravidade da conduta emerge como critério natural para a fixação da indenização. . por conta da própria natureza do dano extrapatrimonial. nem a autoria ou a materialidade do delito. ou seja. Outrossim. os réus. Advogado e Professor.

o que interessa é ser reintegrado patrimonialmente à situação anterior. e é este que tem o dever de reparar o dano injusto que causou. . sustenta sobressair a função punitiva. sem deixar de atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. pelo contrário. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. evidente que aquele se empobrece. na mesma linha de argumentação acima. uma pena mesmo. tem como ponto de partida a perspectiva do lesado. mas não restringe tal possibilidade ao fato de o ilícito ser também ilícito penal. Se assim não fosse. independentemente de o ilícito civil configurar também um ilícito penal. a doutrina. Jorge Fernando Sândis. quando se trata de danos materiais. empobrecimento que. Entretanto. que seria justamente a punitiva. Ao atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. secundariamente. Normalmente a reparação do dano não se traduz em simples restituição do que indevidamente foi subtraído do 1 2 VARELA. na hipótese de ato ilícito. Não é justo que ele suporte o prejuízo resultante de um dano a que não deu causa. nem uma tem primazia sobre a outra. p. a responsabilidade civil desempenha dupla função: reparadora e punitiva. Entretanto. está autorizado a impor uma indenização de acordo com a gravidade da conduta do lesante. em favor do lesado. p. admite para o instituto também uma função secundária. punitiva. foi provocado injustamente por outrem. 1995. Coimbra: Almedina. se o dano é material. Evidente que. parece-me. mas o certo é que estão sempre presentes.234 III Jornada de Direito Civil Antunes Varela 1. uma está mais flagrante que a outra. Coimbra: Almedina. constitui claramente uma sanção. nesse caso. 1991. a questão da responsabilidade civil tem de ser avaliada também sob a perspectiva do lesante. invariavelmente. Essas duas funções não se excluem. É dessa perspectiva. o julgador. Tenho que. 534. que sobressai a função punitiva da responsabilidade civil. 7. para o lesado.49. elas estão presentes em todas as condenações decorrentes do instituto da responsabilidade civil. Conforme o Código Civil português. PESSOA. ed. Ao perder patrimônio para reparar o dano injustamente causado ao lesado. estaria se empobrecendo indevidamente. Das obrigações em geral. O Código Civil brasileiro também permite a consideração em torno da conduta do lesante para fixar a indenização. João de Matos Antunes. que estaria presente na perda de patrimônio imposta ao lesante. também reconhece na responsabilidade civil função precipuamente reparadora e. que também constitua crime. Pessoa Jorge 2. de alguém que terá de desfazer-se de seu patrimônio (na forma de um pagamento em dinheiro) para entregá-lo a outrem. Por vezes. ora menos flagrante.

ele será obrigado a sacrificar parte do seu patrimônio para compensar a vítima.. atende menos ao interesse individual do lesado. Não previne o dano em relação ao lesado em si. mas a natureza do bem afetado. resultado de seu esforço. nem todo dano não -patrimonial será suscetível de receber a mesma resposta. Na hipótese. como um mau pagador no mercado. Portanto. colocado. 44). v. como sustentado anteriormente. em regra. decorra um dano não-patrimonial ou moral. A função punitiva. O contrário também é possível: do ataque a um bem não-patrimonial pode suceder um dano patrimonial. p. que já sofreu o que não deveria ter sofrido. a função reparadora deixa de existir. e a punição recairá. já que não há como reintegrar o lesado ao status quo anterior ao momento da lesão. Imagine-se se o mesmo dano fosse causado por um terremoto: quem. discute -se não a natureza do bem envolvido. em matéria de responsabilidade civil. causado um dano a outrem. p.) El daño podrá ser consecuencia de la lesión de un bien no patrimonial. tal qual na reparação do dano material. O valor que o lesado recebe por não poder ver reparado o dano. 44). Aqui. A solução só difere quando o dano é causado injustamente. injustamente. para desestimulá-las na sociedade.. fosse o dano justo. como a celebração de um contrato. não tem qualquer contrapartida. exatamente porque causou ao lesado um dano injusto. como é o caso de responsabilidade civil por roubo ou furto. Se todo dano patrimonial. em princípio. injustamente. sobre o autor do ilícito. insuscetível de reparação.. é suscetível de indenização. for atacada a honra do contratante. serve tão-somente para compensá-lo da violação de um direito de personalidade. Não resta dúvida de que a função punitiva age em sintonia com a prevenção de condutas. se patrimonial ou não -patrimonial. Quanto ao lesante. cedendo à função compensatória. em que a condenação (de restituir o equivalente) em nada empobrece o lesante. em regra. Essa perda de patrimônio. por ter. Madrid. de um bem essencialmente patrimonial. É realmente uma punição. seu patrimônio manter-se-ia intocável. alguém tem de responder pelo prejuízo. Thecnos.. se. (Op.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 235 lesado. do ponto de vista do lesado. Conforme chama a atenção Pascual Martinez Espin (El Daño moral contractual em la ley de propriedade intelectual. e mais à sociedade como um todo. cit. prevenindo novos ilícitos. pero cuando tenga consecuencias patrimoniales será un daño patrimonial. Pode ocorrer que. A função punitiva avulta ainda mais quando se está diante da responsabilidade civil por danos não-patrimoniais ou morais3. Nesse caso. conforme se verá mais adiante. mais os frutos. sequer podese falar em reparação do dano. (. que é. é dessa perspectiva (do lesante) que o instituto da responsabilidade civil vai desestimular condutas violadoras de direitos. A doutrina refere-se a “compensação do dano”. . em si.g. mas possui poder preventivo de fato com relação 3 A existência de danos patrimoniais e não -patrimoniais não se avalia a partir da natureza dos bens envolvidos. deve suportá-lo? O próprio lesado.

função própria do Direito Penal. sequer. PEREIRA. com os maus tratos evoluindo para uma punição pecuniária. Anote-se que esse desestímulo. ao mesmo tempo. poder-se-ia chegar a um valor tão irrisório. ed. Entretanto. Da mesma forma. não se concebe a fixação de uma verba indenizatória que apenas avalie a gravidade da conduta em si. punindo de forma excessiva o ofensor e. mesmo simbólico. Eduardo. O dano moral em face da responsabilidade civil. 1990. O dano moral no Direito brasileiro. 4 5 6 Art. termina por se estender ao meio social. desconsiderando por inteiro a capacidade econômica do ofensor e a repercussão no meio social. Responsabilidade civil. p. ou extremamente leve. ESPÍNOLA FILHO. Avio. que têm a justa expectativa da proteção do Estado contra a ocorrência de danos injustos. que não possa. a condenação represente uma punição tal ao ofensor que este sinta-se desestimulado a cometer novas lesões e. foi concebido desde os primórdios. da indenização. mereçam a tutela do direito. acertou em deixar ao magistrado o poder de arbitrar o valor dos danos morais. In: BRASIL. Tem-se que o quantum indenizatório deve resultar da adoção cautelosa de todos os quatro critérios para que. da lei de talião até agora. não se pode olvidar que também a adoção isolada de cada um dos critérios para fixação do dano moral. uma compensação à vítima por injustamente ter sofrido a violação de um direito. Autores como Humberto Theodoro Júnior e Espínola Filho6 sustentam não ser função do Direito Civil punir alguém. o mero arbitramento. O que mudou foi a forma de efetivar essa punição. pela sua gravidade. como a francesa e a portuguesa4. Entretanto. poderia resultar em um valor irreal. pode provocar desajustes. ao fim. inibindo condutas semelhantes. na forma de punição pecuniária. Como sustenta Cáio Mário da Silva Pereira.236 III Jornada de Direito Civil às outras pessoas. 27. sem ater-se aos critérios acima. 90. como uma indenização extremamente pesada. pode levar à fixação de indenizações injustas tanto para o ofensor quanto para o ofendido. Num primeiro momento. 495 do Código Civil português: Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não-patrimoniais que. O arbitramento que levasse em consideração tão-somente a forte capacidade econômica do ofensor. que acabaria por premiar o ofensor. por conseguinte. 9. a reparação do dano moral tem natureza compensatória para a vítima e caráter punitivo imposto ao agente 5. . Parece que o Direito brasileiro. Ocorre que o próprio instituto da responsabilidade civil e. portanto. ser paga pelo ofensor. p. Rio de Janeiro: Forense. 1944. dando um verdadeiro prêmio ao ofendido/lesado. sem considerar a gravidade da conduta e a repercussão da ofensa. sem entrelaçá-los. Caio Mário. o foco era a própria pessoa do ofensor. a exemplo de outras legislações. com o escopo de punir. que acabe premiando-o. Rio de Janeiro: Jacinto.

se um dos condutores deu causa ao acidente. Yussef Said. p. e essa transferência patrimonial acaba revelando-se uma punição. o ofensor torna-se mais pobre do que era antes de ofender a esfera jurídica alheia. São Paulo: Revista dos Tribunais. seja ele material ou moral. Dentre elas. Modernamente. 39. cada qual assumiria os seus prejuízos e se sentiria “penalizado” pelas fatalidades da vida. para os efeitos de atribuir indenização por perdas e danos. ele deverá suportar o prejuízo com o dano a seu veículo e ainda indenizar todos os prejuízos que o outro sofreu. É o que também vai ocorrer na indenização por dano moral. 2000. Veja-se o simples caso de uma colisão de automóveis. nos arts. cumulada com dano moral e dano estético.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 237 independentemente do dano. ele se empobrece para impedir o empobrecimento da vítima. apenas de acordo com a gravidade da conduta. ed. No entanto. permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e aflitivo. do fundamento jurídico do ressarcimento dos danos patrimoniais. 2.. Objetivamente falando. O autor fala do caráter sancionatório na reparação do dano moral: (. estilizados pelo Direito moderno. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002. Na indenização por dano material. O problema quanto à perseguição da idéia punitiva nesse tipo de dano decorre do fato de que o bem lesado não tem valor pecuniário. Em outras palavras. Arts. o Estado-Juiz vai tirar patrimônio do ofensor para transferi-lo à vítima. desde que devidamente comprovados e decorrentes de fatos diversos. quando muito em grau.538 do Código Civil de 1916. devendo o julgador atentar para o princípio da ampla reparação dos danos. não é difícil enxergar que o ofensor também está sendo punido quando é obrigado a indenizar a vítima. em face 7 CAHALI. com ela. O legislador invocou razões para eliminar o apontado artigo. Dano moral.) tem-se que o fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente. Fosse o acidente provocado por fato alheio a qualquer dos condutores. 949 e 950 Autor: Clayton Reis. Magistrado ENUNCIADO: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 1. está fora de comércio7.. a punição continua a ser pecuniária. . exatamente porque. não adotou as idéias principiológicas contidas nos §§ 1º e 2º do art. 949 e 950. não mais se justifica a concessão de um “dote” à mulher que sofreu dano estético. mas passa a exigir a prova do dano. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. sem descurar dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

será admissível a cumulação do 1 2 3 STOCO. Nesse caso. Carlos Roberto. assinala Rui Stoco1.538. admitiu-o na regra do art. GONÇALVES. por conseqüência. no curso restante de sua existência. 949. tal e qual na França “Prejudice d´agrément”. do CCB/1916). além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido 4. Todavia. São Paulo: Forense. 422). 4 . da privação de todas as satisfações que o lesado podia normalmente esperar da vida antes do acidente . ed. se o legislador tornou o dispositivo mais abrangente. p. ou seja. aplicase à lesão corporal de natureza leve e à de natureza grave. ser interpretada de forma conjunta com a do art. 2004. essa previsão foi abandonada. segundo a concepção adotada na França. abandonando o excesso de linguagem. 950. tratando genericamente da lesão corporal em um único artigo. Tratado de responsabilidade civil. ou seja. Responsabilidade civil. 8. p. da lesão estética. cit. DIREITO. um enorme padecimento resultante de dificuldades motoras que lhe subtraem inúmeras possibilidades de realização nos campos social. Ao lado dessa restrição física dolorosa há. 1. 949. perda de membro capaz de reduzir a atividade da pessoa em sua vida de relações – um verdadeiro prejudice d´argrément3. a agressão estética. São Paulo: Saraiva. Rio de Janeiro: Forense. Sérgio. ainda. O lesado é obrigado a suportar.) “ou outra ofensa à saúde” (.. 2004. com previsão de indenização das despesas do tratamento e dos lucros cessantes. destacam Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho2. Rui.212. No Código em vigor. em razão da deformidade física e do abalo da esteticidade do seu corpo. v. em face da conseqüente diminuição de sua capacidade de atuar. p. A lesão deformante. ed. O conceito genérico aludido no art. 1. 13. O art. independentemente do dano moral. De acordo com Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho (op. Comentários ao novo Código Civil. 420. Todavia. é certamente um dos maiores traumas vivenciados pelas vítimas de acidente – especialmente automobilísticos. profissional e pessoal.. Ao consignar (. a nova redação do dispositivo deixa a marca explícita do cabimento do dano estético. mutilação. 687. Conforme proclama Carlos Alberto Gonçalves. 949 eliminou a desigualdade..).. ou o aleijão. conseqüência da depreciação vivenciada pela vítima. Carlos Alberto Menezes. certamente o legislador quis referir-se a casos de deformidade permanente. retrotranscrito. a contrario sensu.. o dispositivo em apreço não afastou o aleijão. pode-se cogitar ao abrigo da parte final do dispositivo. 6. p. §§ 1º e 2º. CAVALIEIRI FILHO. o novo Código Civil não contém regras semelhantes (art. 2003.238 III Jornada de Direito Civil do princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher. Nele não mais se encontra comando determinando a reparação do aleijão ou deformidade. que deve.

poderá levar ao bis in idem.569/RJ.. GONÇALVES. cit.). Rel.) que acarrete depreciação (art. op. REsp n. diante da unicidade do dano. cit. dificuldade prática na fixação do provimento indenizatório. porém. op. Aldir Passarinho Júnior. REsp n. Min. caracterizados pela autogestão. como efeitos7. Ademais. a possibilidade de indenização em cada caso concreto deverá ser verificada tendo em vista a prova da ofensa sofrida pelo lesado (art.865/PR. Segundo a opinião abalizada de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieiri Filho (op. cit. o que se deve considerar na interpretação do dispositivo é a busca da reparação integral. Min. o que se busca na interpretação dos dispositivos é a reparação integral. isto é. Nessa linha de raciocínio. A inclusão de verbas a título de dano moral. 248. 688. Art. o que certamente não atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. por outro lado. 422). DJU 23/10/2000. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (art.. encontrando. 957 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. Eduardo Ribeiro.266/SP. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. 72-3). moral.. 949) ou. 950). em decorrência dos diversos efeitos. como causa.. Carlos Roberto Gonçalves pondera: a jurisprudência não desconhece o conteúdo moral (ou também moral) do dano estético. não contempla o princípio da restitutio in integrum6. conforme lembra Yussef Said Cahali (Dano. p. É inequívoca a multiplicidade de efeitos gerados em caso de lesão ou outra ofensa à saúde (. 6 7 . que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. dano estético e dano patrimonial. Rel. tudo aquilo que em decorrência da lesão a vítima tenha deixado de desfrutar. 949) e a prova da depreciação sofrida pela vítima (art. 950). Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 239 dano moral com o dano estético quando distintas as causas. p.. 247. Subtrair do lesado o direito à justa indenização.. patrimonial. Rel. p. no que busca fórmulas viáveis para a sua reparação. Carlos Alberto Menezes Direito. se da ofensa resultar defeito (. 94. Min. JUSTIFICATIVA (não apresentou. DJU 12/2/2001. DJU de 1/3/199. e da duplicidade de suas repercussões.. como já se encontra atualmente consagrado no Superior Tribunal de Justiça5.) 5 STJ. ainda. Assim. e REsp n.

3 Direito de Empresa .Direito de Empresa 241 5.

JUSTIFICATIVA A vedação do aval parcial só deverá ser aplicada em caráter supletivo aos títulos de crédito nominados diante da ausência de norma em sentido contrário na lei especial ou de referência às normas do Direito cambial.Direito de Empresa 243 Art.102/1903. do Código Civil não se aplica aos títulos cambiariformes nem àqueles cuja lei especial dispõe em contrário. 897. também. além da simples apresentação do título devidamente quitado (art. JUSTIFICATIVA A dispensa de qualquer formalidade para receber a mercadoria. se for o caso. afastada a aplicação do art. e para conservar seu direito em face do endossador do conhecimento após o primeiro endosso do warrant. Professores da UERJ ENUNCIADO: O endossatário do warrant deverá promover o leilão da mercadoria gravada em depósito e. 23 do Decreto n. 1. Art. 23. 903 do Código Civil e o Enunciado 52 do CJF. o protesto por falta de pagamento do título (art.663/66) e das Leis do Cheque (Decreto n.102/1903 exige que o credor promova a venda da mercadoria warrantada e. 1. 57. interpor previamente o protesto por falta de pagamento. 894 no que contrariar aquele dispositivo. parágrafo único. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. na existência de coobrigados no título. estão em vigor os artigos da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. do produto líquido apurado. 894 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Professores da UERJ ENUNCIADO: A vedação do aval parcial prevista no art. § 7º). é necessário. consoante a disposição do art. não se aplica ao portador do warrant que o recebeu mediante endosso traslativo. O Decreto n. 897. Eventualmente. por força das disposições contidas no art. . 894 do Código Civil). não pode o depositário receber o warrant e dar quitação. Sem essa providência. seja feito o pagamento. Nesse sentido.

JUSTIFICATIVA Sabe-se que o Código Civil trouxe normas gerais sobre os títulos de crédito. incidindo. Lei n. que permitem a garantia parcial do pagamento do título prestada pelo avalista. 5. justifica-se o enunciado em razão da possibilidade de garantia do pagamento de um título de crédito mesmo após o seu vencimento. com relevo para a manutenção da responsabilidade do avalista perante o avalizado. ainda que sua lei de regência não autorize tal ato expressamente. 167/67. 914 tratou da responsabilidade do endossante pelo crédito endossado e inverteu a regra adotada para a maioria dos títulos existentes no Brasil ao estabelecer que. na hipótese.474/68). respectivamente.244 III Jornada de Direito Civil 57. 52). Decreto-Lei n. os obrigados posteriores e o portador. Juiz Federal ENUNCIADO: A exigência de cláusula expressa para responsabilizar o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título não se aplica aos títulos já existentes em relação aos quais haja disposição legal em contrário. Deve ser autorizado o aval parcial nos títulos cambiariformes. mutatis mutandis. 903 do Código Civil. 7. 914 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. 12. a regra do art.357/85). JUSTIFICATIVA Diante da omissão das leis especiais sobre a possibilidade de aval póstumo (salvo a Lei de Duplicatas – art. que tratam. Professores da UERJ ENUNCIADO: Aplicam-se aos títulos de crédito regulados por lei especial as disposições dos arts. Arts. Art. parágrafo único. 898 e 900 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. No que tange ao aval cancelado. 60. 898. art. 413/69.g.595/66 e Lei n. em face da expressa determinação da aplicação subsidiária da legislação cambial (v. Decreto-Lei n. O art. . e 900. art. as mesmas considerações podem ser feitas. do cancelamento do aval e do aval póstumo. § 2º.

(b) a exceção. o que afasta a aplicação do art. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos ENUNCIADO: Apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. constante do endosso. 1a parte: A análise do caput revela que. que se referem a atividades empresariais por conterem elemento de empresa. II. salvo cláusula expressa em contrário. Professor de Direito Comercial da UFMG. à nota promissória. comerciais e de prestação de serviços são empresariais. Em relação à letra de câmbio e à nota promissória. os arts. 57. que estabelece as atividades não-empresariais. constante da primeira parte do parágrafo único. Leonardo Netto Parentoni. 2a parte: São exceções aquelas decorrentes de profissão intelectual. literária ou artística. 3a parte: O trecho final do parágrafo único considera empresariais atividades que. Professor de Direito Comercial da PUC/MG. o art. que define atividade empresarial. embora decorrentes de profissão intelectual. não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. em regra. O art. constantes da parte final do parágrafo único. constante do caput. 903 do Código Civil determinou que as disposições sobre títulos de crédito constantes do referido Código não sejam adotadas quando houver regra diversa em lei especial. 18. (c) os limites da exceção. O art. previstas no parágrafo único. 966 do Código Civil de 2002 A precisa interpretação do art. Rafael Couto Guimarães.Direito de Empresa 245 ressalvada cláusula expressa em contrário. 914 à letra de câmbio. 13. 15 e 47 do Decreto n. 966 Autores: Sérgio Mourão Corrêa Lima. §4o. 5. 966 e seu parágrafo único requer análise em quatro partes: (a) a regra. e o art. da Lei n. atribuído por outros dispositivos legais. Art. e (d) o tratamento legal diferenciado. 21 da Lei n. as atividades industriais. à duplicata e ao cheque. Quanto à duplicata.357/85 consagra idêntica responsabilidade ao endossante do cheque. Mestrando em Direito Comercial na UFMG. Daniel Rodrigues Martins. contenham elemento de empresa. 7.663/96 prevêem a responsabilidade do endossante pelo pagamento. JUSTIFICATIVA Exegese Quadripartite do art.474/68 permitem a mesma conclusão. de natureza científica. .

O art. (c) “organizada”: é a atividade habitual que conjuga fatores de produção. 5. serão regidas pelo Direito Empresarial. 966 define o empresário (agente) a partir do conceito de empresa (atividade): Art. da Lei n. consistentes na consultoria e elaboração de estratégias de marketing. 6. Uma leitura atenta do caput revela que o Código Civil de 2002 ampliou o rol das atividades consideradas comerciais. não é empresária. da Lei n. ainda que insertas nas hipóteses do caput ou do parágrafo único. folders. (c) sociedades anônimas3. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. a prestação de serviços . estudos de mercado. é razoável o entendimento de que a compra e venda de imóveis passou a ser considerada atividade empresarial. porque esses serviços são de natureza exclusivamente intelectual. O art. 4a parte: Por disposição legal específica. O caput do art. São exemplos: (a) cooperativas1. é preciso definir os seguintes termos: (a) “atividade”: é um conjunto coordenado de atos voltados à obtenção de um resultado comum. algumas atividades. estabelece que as sociedades anônimas. Nas sociedades empresárias. (b) atividades rurais2. por associar elementos de empresa a seus serviços de natureza intelectual.089 do Código Civil de 2002. c/c art. caso a mesma sociedade. além de prestar os serviços mencionados. (b) “econômica”: é a atividade cujo fim precípuo é a 4 distribuição de lucro . . O parágrafo único.246 III Jornada de Direito Civil Portanto. 966.764/71 consideram não-empresariais as atividades praticadas pelas cooperativas. exclui determinadas atividades do conceito de empresa. 1 2 3 4 5 Os arts. por sua vez. de natureza científica. sua parte final enseja interpretações diversas: Parágrafo único. criação de logotipos e slogans. além da produção e da 5 circulação de bens. No caso do empresário individual. Por outro lado. devem sujeitar-se a regime jurídico especial. 2o. Exemplo: uma sociedade que presta serviços publicitários. 4o e 18. o lucro se destina a acrescer o próprio patrimônio. apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. § 6o. comercialize cartazes. Note-se que o dispositivo legal não distingue entre bens móveis e imóveis. 1. Portanto. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual. materiais publicitários e espaço em outdoors. o fim da atividade é a distribuição de lucros aos sócios. Para uma adequada interpretação do dispositivo. para nele incluir. independentemente das atividades que exercem.404/76. §1o. o comércio e a prestação de serviços. Contudo. será empresária. (d) “produção e circulação de bens ou serviços”: é a atividade que abrange a indústria. 971 do Código Civil de 2002 faculta àqueles que exercem atividade rural a submissão ao regime do Direito Empresarial.

salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Por outro lado. no caput do art. ao passo que um empreendimento da mesma natureza. que esse entendimento não confere segurança jurídica por não estabelecer critério objetivo para a interpretação do dispositivo legal. Jornal da Faculdade de Direito da UFMG (O Sino do Samuel). Manual de Direito Comercial. NÉRI. 2. (Grifo nosso) Críticas às Atuais Proposições Doutrinárias sobre o art. Como classificar as atividades de médio porte? No caso de ampliação das atividades. 16-17. p. São Paulo: Saraiva. Art. Outra concepção sugere que o caráter empresarial se prende à impessoalidade. o envolvimento direto destes desconfiguraria a natureza empresarial 7 da atividade . uma pequena clínica médica não exerceria empresa. . devendo registrar-se perante a Junta Comercial? Constata-se. 966 do Código Civil de 2002 Há o entendimento de que a definição de empresa depende da dimensão da atividade desenvolvida. 6 7 Nesse sentido. 966. Fábio Ulhôa. registrada nos Registros de Pessoas Jurídicas (art. seria 6 empresarial . portanto. ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. Seria considerada empresa a atividade que não depende de participação direta do empresário individual ou de sócios da sociedade empresária. p. Pessoas jurídicas. caput). ed. Mas qual o fundamento legal que permite descaracterizar a natureza empresarial da atividade simplesmente pela participação de sócios? Fosse essa a intenção do legislador. 2003. 2004. 15. Alexandre Ferreira de Assunção Alves e Maurício de Moreira Mendonça de Menezes. uma vez que propõe interpretação em dissintonia com o texto legal. Assim. 966? Esse entendimento também não confere segurança jurídica. 67. por que não teria ele mencionado a impessoalidade como elemento de empresa. 9. v. 966 Autores: Rodolfo Pinheiro de Moraes. de grande porte. José Nadi. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro. consulte-se exemplo constante de: COELHO. Professores da UERJ ENUNCIADO: É possível a existência de firma individual simples. jul. Belo Horizonte. n. como definir o exato momento em que estas se tornam empresárias.Direito de Empresa 247 literária ou artística.

salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. no passado. com base no paralelismo que identifica a sociedade empresária com o empresário individual e a sociedade simples com o profissional autônomo estabelecido (firma individual nãoempresária). de modo que. claramente sustenta: Houve. Art. o empresário. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Os profissionais não são considerados empresários.248 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código de 2002 previu a figura do empresário individual. Não basta o exercício de uma atividade econômica para a qualificação de alguém como empresário. José Edwaldo Tavares Borba. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (conceito do Código Civil de 2002. no caso. 18. D.O. como tal. 966. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). mas deixou de editar normas sobre o profissional estabelecido que. a existência da firma individual de natureza civil. através dos processos de integração da norma jurídica (art. Seção I. Manteve. é essencial também que este seja o responsável pela 1 Rio de Janeiro. por analogia. em parecer datado de 7/7/2003. com efeito. 2. exerce atividade econômica de criação ou oferta de bens ou serviços sem se estruturar qualificadamente em empresa. de natureza nãoempresária.. basta consultar o site da Receita Federal para constatar que foi mediante esse procedimento que o órgão fazendário concedeu inscrição no CNPJ às firmas individuais não-empresárias. com o registro da firma individual simples. Cabe aplicar. o que. Poder Judiciário. a ser suprida pelo intérprete. 966 – no mesmo sentido do art. possa-se obter sua inscrição no registro civil de pessoas jurídicas. Aliás. A Receita as denomina “firma individual simples”. o titular da atividade. parágrafo único Autor: Marlon Tomazette. levou a Corregedoria de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a admitir. . a analogia. art. deve ter um sujeito que a exerça. inscrita no 1 registro civil de pessoas jurídicas . uma omissão do legislador. 16/8/1999. assim. JUSTIFICATIVA A empresa é uma atividade e. p.082 do Código Civil italiano). como pessoa natural. a omissão verificada no direito anterior. ou seja.

isto é. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) 1 2 3 4 ASCARELLI. temos uma organização essencial na atividade. op. Se a atividade pessoal prevalece sobre a organização.. Normalmente. entre outros dados . quando se contrata um advogado. não serão enquadrados no conceito de empresário. e não 4 das qualificações pessoais do indivíduo . Tullio. para diferenciar o empresário dos trabalhadores autônomos e das sociedades simples. não há falar em empresário. via de regra não se considera objetivamente o resultado de sua atuação. 31. salvo se exercerem atividade em que sua atuação pessoal perca espaço para a organização dos fatores de produção. a organização não significa a presença de habilidades técnicas ligadas à atividade fim. A organização pode ser de trabalho alheio. Ainda que a figura pessoal desempenhe um papel importante. não se pode dizer que o advogado seja um empresário. 966. os profissionais liberais. A título exemplificativo. assumindo prevalência sobre a 1 atividade pessoal do indivíduo . de intuição. de decisão. p. e não a sua organização. p. Assim sendo.cit. Remo. O desempenho pessoal do médico será então o fator preponderante para a atividade. Corso di Diritto Commerciale. em geral. mas sim uma qualidade de iniciativa. 181. 30. parágrafo único Autor: Márcio Souza Guimarães. na medida em que a organização assume um papel secundário em relação à atividade pessoal do profissional. coordenam. mas suas qualidades pessoais. Essa organização pode limitar-se à escolha de pessoas que. Nesse caso. FRANSCESCHELLI. Ainda assim. Idem. a organização a cargo do empresário pode significar simplesmente a seleção de pessoas para efetivamente organizarem os fatores de produção. Corso di Diritto Commerciale. capacidade de escolha 2 de homens e bens. p. a organização assume um papel prevalente. por uma 3 determinada remuneração. no caso do empresário a organização é que assume papel primordial. Art. E essa organização deve ser de fundamental importância. organizam e dirigem a atividade . quando a organização for mais importante do que sua atividade pessoal. na medida em que há consideração objetiva dos frutos da atividade. Mesmo no caso do pequeno empresário. Similar é a situação do médico que não exerce suas atividades em uma grande estrutura. p. de bens e de um e outro juntos. 180.Direito de Empresa 249 organização dos fatores de produção para o bom exercício da atividade. ASCARELLI. . que poderão permitir um bom resultado ao cliente. vale dizer.

o pequeno empresário não fica impedido de solicitar seu . 2º e 4º da Lei n. 8. 966 e 970 do Código Civil. conforme o caso.474/2000). 3. sem desprezar os arts. observadas as exigências e restrições contidas nos arts. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. Pode-se concluir. que o tratamento favorecido e diferenciado previsto na Lei n. sociedade simples ou empresária.941/99 (Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte). O art. como um dos pilares da estrutura empresarial. Portanto. independentemente do critério adotado pelo Código Civil para a caracterização de empresário ou sociedade empresária. ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou às Juntas Comerciais. 9. é possível a qualquer empresário individual regular solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. JUSTIFICATIVA A Lei n. 4º da referida Lei permite que o enquadramento como ME ou EPP possa ser solicitado. 966 do Código Civil de 2002. 9. Professores da UERJ ENUNCIADO: Independentemente da falta de definição do que seja pequeno empresário.250 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A expressão “elemento de empresa”. não pode ser a análise da estrutura física (material) a delineadora do elemento de empresa. inserta no parágrafo único do art. Ademais. por determinação constitucional. 966. 2º como microempresa ou empresa de pequeno porte. literária ou artística. demanda interpretação econômica. Arts. de natureza científica. é aplicável a todos aqueles que se enquadrarem nas suas exigências: empresário individual. JUSTIFICATIVA É extremamente necessária a fixação de uma linha de raciocínio para a análise do conceito do ato não-empresarial (simples). bem como auferir as vantagens proporcionadas por esse diploma e seu regulamento (Decreto n. A mera prática de ato dotado de intelectualidade não deve ser interpretada como ato não-empresarial. 967 e 970 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. A empresa traduz conceito econômico de estrutura.841/99 permite o enquadramento de qualquer firma individual ou sociedade com receita bruta anual contida nos limites do art.841/99 às microempresas e empresas de pequeno porte.

966. como o profissionalismo e o exercício da empresa.180).841/99). 179 da CF. considerada como atividade fim. Trata-se de empresário individual. regular. 1. 970. 967 e 970 (Alteração do Enunciado 56. JUSTIFICATIVA O Enunciado 56 deve ressaltar alguns aspectos importantes referentes à figura do pequeno empresário. 9. O pequeno empresário não é um profissional autônomo. 970 dentre os dispositivos que tratam do empresário individual. Professores da UERJ ENUNCIADO: Novo Enunciado 56 – A figura do pequeno empresário.Direito de Empresa 251 enquadramento na Junta Comercial do lugar em que situada a sede de sua atividade e gozar. para ampliar seu conteúdo) Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. sobre a indefinição de seu conceito no Código Civil. diferenciado e simplificado a ser concedido ao pequeno empresário é equivalente ao da microempresa e empresa de pequeno porte de que trata o art. ao contrário da figura do empresário rural. 967) e da escrituração do livro Diário (art. não foi definida pelo Código Civil no art. O segundo aspecto. Não há menção ao pequeno empresário no Capítulo das disposições gerais sobre as sociedades. sem respeitar aqueles exigidos para a caracterização do empresário. aplicável apenas à pessoa natural. em razão da diversidade de critérios entre o Código Civil e o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Lei n. 966). . que pode ser tanto pessoa natural quanto jurídica. já contido no Enunciado. muito menos sociedade empresária ou simples. com dispensa de certas exigências pertinentes à inscrição e aos efeitos decorrentes. a obrigatoriedade da inscrição na Junta Comercial (art. A lei que definir pequeno empresário não pode fixar os requisitos dessa figura aleatoriamente. O primeiro diz respeito à exclusividade do conceito para a pessoa natural. das vantagens legais. a partir de então. haja vista a localização do art. Arts. Não procede a conclusão de que o tratamento favorecido. a lei que o definir deverá respeitar os requisitos para a caracterização de empresário (art. deve ser mantido.

Ao considerar empresário todo aquele que estiver em pleno gozo da capacidade civil. para caracterizá-la. Arts. maior de 16 anos e menor de 18 anos. não se sobrepõe à Lei de Falências. não poderá requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples pode ter por objeto atividades tanto de natureza civil como mercantil. nesse aspecto. Professores da UERJ ENUNCIADO: A pessoa natural. a ausência de qualificado nível de organização estável e impessoal dos fatores de produção. 966 e 967. JUSTIFICATIVA (não apresentou. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências).) Arts. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências).252 III Jornada de Direito Civil Arts. Embora o empresário maior de 16 anos e menor de 18 anos goze das prerrogativas conferidas ao empresário inscrito. o novo Código admite que o maior de 16 anos emancipado possa exercer a empresa e inscrever sua firma no Registro de Empresas Mercantis (arts. não tem direito de requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. além de ser omisso. sendo relevante. encerrou-se a discussão sobre a idade mínima para o exercício do comércio (18 ou 16 anos). 966. e 972 do Código Civil). 5º. por ser esta especial. 966 e 982. JUSTIFICATIVA Com a revogação da Parte Primeira do Código Comercial. parágrafo único. tendo em vista não poder comprovar mais de dois anos de exercício regular da atividade. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. O Código Civil. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. emancipada. 967 e 972 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. todavia. Juiz Federal . 966 e 982. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes.

É no artigo seguinte (art. 4º do Código Comercial. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade controladora holding pura é sociedade de natureza simples. o art. 966. 966 e 967. as Juntas Comerciais. que exigia a matrícula do comerciante num Tribunal de Comércio. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. JUSTIFICATIVA Contrariamente ao art. O empresário irregular reúne os requisitos do art. admitindo-se o exercício da empresa sem essa providência.) Art.) Arts. 967) que está prevista a obrigatoriedade da inscrição da firma no órgão competente do RPEM. Professores da UERJ ENUNCIADO: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para sua caracterização como tal. 966 e 982. no caso. por não apresentar atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços ao mercado. sendo necessária para certos fins . 966 do Código Civil não contempla essa providência para caracterizar o empresário. Esse mesmo artigo não prevê nenhuma conseqüência para o empresário que iniciar o exercício individual da empresa sem a inscrição prévia da firma.Direito de Empresa 253 ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. Conclui-se. JUSTIFICATIVA (não apresentou. pela natureza declaratória do ato de inscrição da firma. o exercício da empresa e a finalidade da organização. Nesse dispositivo estão reunidos o profissionalismo. portanto. Por outro lado. também não lhe nega a qualidade de empresário. 967 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. JUSTIFICATIVA (não apresentou. da conjugação dos arts.

g. Juiz Federal ENUNCIADO: O empresário rural e a sociedade empresária rural. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata (recuperação judicial. não estava submetida ao Direito Comercial. possam optar entre o regime estabelecido para os empresários sujeitos a registro e a submissão ao regime não-empresarial. O mesmo deve ocorrer em relação ao empresário e à sociedade empresária. permitiu que o empresário rural e a sociedade empresária rural. . 4. respectivamente. O Código Civil. JUSTIFICATIVA Sabe-se que a atividade rural. verifica-se o exercício irregular ou de fato da empresa. utilização dos instrumentos de escrituração a seu favor.. recuperação judicial). Em tal situação. mas não rejeitando a possibilidade de uma pessoa natural iniciar o exercício da empresa sem inscrever previamente sua firma. A possibilidade de opção justificou-se diante da diversidade de organização entre os pequenos produtores e a grande empresa rural. 971 e 984 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt.254 III Jornada de Direito Civil expressamente mencionados na legislação (v.376/93). 971 e 984. Art. e não de sua caracterização como tal. no PL n. 967 Autor: Márcio Souza Guimarães. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. nos arts. Arts. A figura do comerciante irregular e de fato era comum na doutrina. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. Apenas as sociedades anônimas que a exploravam possuíam natureza mercantil em razão da forma. JUSTIFICATIVA A análise clássica do comerciante dispensava o registro para sua caracterização. tradicionalmente. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. e o empresário continuará sujeito às normas do Direito de Empresa. inscritos no registro público de empresas mercantis.

4.037 do CC/2002). é vedada .661/45) refletiu evidentemente a teoria dos atos de comércio. Não devem ser aplicadas ao empresário individual e à sociedade as sanções pela falta de inscrição de firma. No entanto. se seu ato constitutivo estiver arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. 7. 7. é necessário verificar a existência ou não de inscrição no registro de empresas. na Câmara dos Deputados. Arts. 2. ou a não-aquisição da personalidade jurídica pelo arquivamento do contrato no RCPJ. substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Câmara n. a referência a comerciante contida no Decreto-Lei n. referentes a comerciantes ou a sociedades comerciais. Por conseguinte. porque somente o empresário rural registrado estará sujeito ao atual Decreto-Lei n. Professores da UERJ ENUNCIADO: O registro do empresário rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. Em tal sentido orientou-se o projeto da nova Lei de Falências e recuperação de empresas (PL n.661/1945 deve corresponder ao empresário e à sociedade empresária. Somente com o registro na Junta Comercial (de natureza constitutiva) é que a pessoa natural ou a sociedade serão reputados empresários para fins de direito. em relação ao empresário rural.Direito de Empresa 255 A atual Lei de Falências (Decreto-Lei n. A mesma interpretação deve ser adotada em relação à sociedade que tem por objeto o exercício de empresa rural. 71/2003). estabelecendo a aplicação dos institutos ali regulados (falência e concordata) ao comerciante. fez com que as disposições de leis não revogadas pelo Código. o Código Civil estabelece um tratamento diferenciado. 971 e 984 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. fossem aplicadas aos empresários e às sociedades empresárias (art.376/1993. afasta a aplicação das sanções previstas na legislação comercial ao empresário irregular caso o primeiro não esteja inscrito na Junta Comercial.661/1945 e à futura lei de falências e recuperação de empresas. ao adotar a teoria da empresa. A condição de empresário por opção. O novo Código Civil. conferida pelo Código Civil ao empresário rural. Assim. 7. JUSTIFICATIVA Quando permite ao empresário rural ou à sociedade que explora atividade rural a inscrição facultativa da firma ou do ato constitutivo na Junta Comercial.

sendo inconcebível um comerciante “infalível”. em decorrência da vedação constante no art.661/45 (apenas o maior de 18 anos tem legitimidade passiva). em virtude do requisito subjetivo da falência. Art. 3° do D. 974 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 82. 974. portanto não se pode argumentar que nova interpretação deve ser impressa. n. cuja intervenção no processo é obrigatória (art. Na hipótese de aprovação do Projeto de Lei da Câmara n.625/93). 71/03 (“Nova Lei de Falências”). I. 3° da Lei de Falências não foi alterado. não havendo mais restrição de idade à incidência em falência. quanto à intervenção do Ministério Público no processo de autorização para o incapaz prosseguir no exercício da empresa exercida . JUSTIFICATIVA A omissão do art. CPC. 1°) era atrelada à capacidade civil. Lei n. 8. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A capacidade empresarial. A doutrina majoritária asseverava que apenas o maior de 18 anos poderia ser considerado comerciante. 972 Autor: Márcio Souza Guimarães. Nesse contexto.256 III Jornada de Direito Civil a decretação de falência do empresário.L. não há conceber interpretação extensiva a regra tão restritiva de direitos como a de falências. 25. V. outro raciocínio deverá prevalecer. Com o advento do Código de 2002 nada foi modificado. independentemente da aquisição da capacidade civil por emancipação. Professores da UERJ ENUNCIADO: A autorização judicial para o prosseguimento da empresa pelo incapaz não poderá ser concedida sem prévia manifestação do órgão do Ministério Público. art. 7. ou da sociedade. Art. somente é alcançada aos 18 anos de idade. JUSTIFICATIVA A capacidade para ser empresário no Código Comercial de 1850 (art. § 1º. antes do arquivamento da firma ou do contrato na Junta Comercial. notadamente porque o indigitado art. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da FGV.

Quanto à alínea b. 8. b) se o menor não tem dezesseis anos completos.Direito de Empresa 257 por ele. seriam naturalmente os representantes legais. Juiz Federal ENUNCIADO: O exercício da empresa por empresário incapaz. b) empresa exercida por seus pais. uma vez que a transmissão causa mortis já estaria contemplada no caso de empresa antes exercida pelo autor da herança. pois a empresa é transmitida pelo autor da herança. 82. assim. fica claro que o empresário exercia a empresa. Ocorre que a transmissão da empresa para o (a) filho(a) encontra os seguintes problemas: a) se a menoridade é em razão da idade e o menor tem dezesseis anos completos.625/93). por meio de representante ou devidamente assistido. por exemplo. o interesse poderia surgir. Devem ser aplicados o Código de Processo Civil (art. a fim de que a atividade empresarial não seja interrompida e. Na terceira hipótese também fica claro que a sucessão é por morte. JUSTIFICATIVA O art. razão pela qual faz-se necessária a nomeação de um representante ou assistente. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. Art. não tem o condão de criar norma especial que alije o órgão do Parquet de atuação em causa do interesse de incapaz. ou a incapacidade decorre de outra das causas previstas nos arts. bem como a todos os colaboradores da empresa. pais. 974 Autor: Marcos Mairton da Silva. 3º e 5º do Código Civil. pelos pais ou por autor de herança. V. os pais poderiam simplesmente emancipá-lo. 974 dispõe que poderá o empresário incapaz continuar a empresa. na primeira hipótese. total ou parcialmente. fornecedores etc. nas seguintes hipóteses: a) empresa exercida por ele enquanto capaz. Observe-se que. Lei n. c) empresa exercida pelo autor de herança. enquanto capaz. representado ou assistido. mas veio a perder a capacidade. tem-se a impressão de que a transmissão é por ato inter vivos. pelo de cujus. logo. 25. que exigem a manifestação do promotor de justiça nesse caso. no caso de o pai tornar-se impedido de exercer a empresa. não acarrete conseqüências prejudiciais ao próprio empresário e seus dependentes. I) e a Lei Orgânica do Ministério Público (art. Na segunda hipótese. porém – empresa antes exercida pelos pais –. não faz sentido o pai ou a mãe afastar-se da condição de dirigente da empresa e requerer a nomeação de um terceiro para representar uma pessoa de quem eles. tais como empregados. mas isso somente .

. ou no da separação obrigatória) ou adotar as seguintes interpretações: 1) a proibição de contratação de sociedades entre cônjuges ou com terceiros não atinge as constituídas anteriormente à entrada em vigor do Código Civil. que. de acordo com sua participação nela. deve -se adotar regras interpretativas que restrinjam seu alcance sobre as sociedades constituídas a partir da vigência do Código Civil.960/2002. Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário.258 III Jornada de Direito Civil demonstra como este seria um caminho aberto a fraudes. verbis: A vida dos cônjuges nada tem a ver com o Direito de Família. São empresários e dirigem. Por estar o dispositivo em vigor. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. deve-se recomendar sua supressão. É permitido a pessoas casadas no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória. JUSTIFICATIVA O art. Portanto. portanto. 6. a sociedade. 977 é alvo de críticas dos especialistas. inclusive há projeto de lei em 1 tramitação propondo sua alteração para suprimir a parte final (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. O regime de bens valerá para ser argüido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação. 977 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. ou 1 PL n. estava se referindo apenas ao autor de herança testamentária. Professores da UERJ ENUNCIADO: Suprimir a parte final do artigo (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. 3) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. isto é. É também vedado o ingresso do segundo cônjuge em sociedade de que participa o outro. ou não. e mencionou os pais no caso de herança legítima. ou no da separação obrigatória). a partir de 11 de janeiro de 2003. Em sua justificativa. quando o legislador usou a expressão “autor de herança”. Dr. Concluo. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. Álvaro Villaça Azevedo. 2) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges). Art. sem restrições. o autor do projeto cita a crítica do Prof.

Art. Art. continuam submetidos a tal norma. participar de uma mesma sociedade. nos termos do art. proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados no regime da comunhão universal e no da separação 2 Pareceres DNRC/COJUR ns. como também ao mesmo casal 2 participar como sócio em sociedades distintas .039 do Código de 2002. 977 Autor: Marlon Tomazette. por exemplo. parece inviável tal raciocínio. se eram casados sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. de que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem direito à regulação do Dec. sob pena de se poder alegar direito adquirido diante de novo regime jurídico. 2. 977. 977). Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham casado sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. e não havia vedação à associação. parece extremamente oportuna a incidência do art. antes do advento do Código Civil de 2002.039. Nesse diapasão. 50 e 125/2003. 2. 977 Autor: Márcio Souza Guimarães.708/1919. dando azo à afirmação. sendo resguardada aos que já eram casados antes de sua vigência a submissão ao sistema anterior. . não se aplica a vedação constante do art. n. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. 3.Direito de Empresa 259 a não-cônjuges. JUSTIFICATIVA Apesar de o Departamento Nacional de Registro do Comércio ter laborado interpretação no sentido de que os cônjuges já associados têm direito adquirido (Pareceres Jurídicos ns. 50/2003 e 125/2003). Ademais. JUSTIFICATIVA Com o advento do Código Civil de 2002 (art.

por que então proibir a associação entre os dois? De qualquer modo. No regime da separação. Consumado o ato sob a égide de determinada lei. ele é um ato jurídico perfeito. 1959. 49. devem 2 ser disciplinadas pela lei. F. surge a dúvida em relação às sociedades preexistentes. p. pois. ou seja. 1898. 1. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. Torino: UTET. CF). 2. ed. p. MAXIMILIANO. Carlos. inclusive a que pelo 3 Direito atual não teria personalidade jurídica . acreditamos que tal solução não se justifica. não se comunicam (art. A sociedade se forma pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas (art. 424. 368. haveria a união do que deveria estar separado. Analisando os contratos como um todo. XXXVI. ao declarar: Na formação dos contratos. p. prevalece 4 a lei do dia da sua formação . Teoria della retroativitá delle leggi. C. v. atualmente há proibição. GABBA. essa nova proibição não pode afetar sociedades constituídas anteriormente. v. isto é. No regime da comunhão universal. nem sempre haveria real e efetiva conjugação de patrimônios. M. e tal manifestação é o ato constitutivo das sociedades. que sustenta: As formas exteriores do contrato de sociedade. 1984. Direito intertemporal. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Entretanto. Tratado de Direito Privado. diante do disposto no art. A nosso ver.668). que definem a validade do mesmo. F. 5º. protegido constitucionalmente de qualquer ingerência de leis novas. se aos casados no regime da separação 1 obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio . protegendo-se o próprio regime de casamento. 5º. 1. M. Tradução livre de “Le forme esteriori del contratto di societá. Além disso. evitar a mudança do regime matrimonial. Há bens que. ed. por se tratar de um ato jurídico perfeito (art. Aspectos atinentes à constituição da sociedade estão a salvo da incidência da nova lei. nem sempre haveria de fato dois sócios. Diferente não é a lição de Carlos Maximiliano: As sociedades regem-se conforme os preceitos imperantes quando foram constituídas. XXXVI. mesmo no regime da comunhão universal. ed. 234. Serpa Lopes defende a mesma linha de interpretação. 3. A intenção de proibir a sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é. as condições relativas à constituição da sociedade devem submeter-se à lei vigente na época desse evento. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 4. che decidono della validitá del medesimo. C. LOPES.260 III Jornada de Direito Civil obrigatória de bens. Todavia. imprescindível para sua formação. como já se disse. novo Código Civil). 1 2 PONTES DE MIRANDA. da Constituição Federal. 226. e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade. 981. 3 4 . p. de Serpa. sob cujo império o contrato é concluído . Tal interpretação é expressamente defendida por Gabba. 3. devono del pari essere desunte dalla legge sotto il cui impero il contrato venne posto in essere”.

Interpretar de outra maneira seria admitir que. adicionalmente à sua contribuição para o capital.055. No entanto. Professores da UERJ ENUNCIADO: A contribuição do sócio exclusivamente mediante prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. Arts.094. diante da ausência de vedação legal. 981). 981. 2ª parte). 1. isto é. 1. Exclui-se. nem os cônjuges necessitam alterar o regime de bens do casamento. 2. V. Desse modo. o art. publicações. especialmente tendo em vista a regra constitucional de proteção ao ato jurídico perfeito. tal dispositivo não pode afrontar a garantia constitucional da proteção ao direito adquirido. que dá o prazo de um ano para as sociedades se adequarem ao regime da nova lei.007 e 1. justifica-se o enunciado para precisar os casos em que terá lugar a figura do sócio de serviços. ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. § 2º) e.031 do novo Código Civil. 983. se surgisse um impedimento de casamento entre primos. de plano. JUSTIFICATIVA Em face da supressão da sociedade de capital e indústria pelo Código Civil e da possibilidade de contribuição apenas em serviços (art. o que não é razoável. Além disso. por ilação. 983.035 do Código Civil de 2002 estabelece que a validade dos negócios jurídicos se rege pela lei da época de sua conclusão. podemos afirmar que as sociedades entre cônjuges casados pela comunhão universal ou pela separação obrigatória não precisam se dissolver. 1. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. os . 2. Os opositores das conclusões ora defendidas fundamentam-se basicamente no disposto no art.Direito de Empresa 261 Acreditamos ser essa interpretação a única que pode ser adotada. A adaptação a ser feita no prazo de um ano refere-se a formalidades contábeis. significando que a validade de uma sociedade deve ser analisada sob a égide da lei em vigor no momento em que foi constituída. durante um ano a sociedade pode continuar sua escrituração sem as novas exigências. 997. 1. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. todos os casamentos anteriormente realizados entre primos deveriam ser desfeitos.006.094. É permitido a qualquer sócio. a sociedade limitada pela vedação expressa (art. prestar serviços em favor da sociedade.

nos termos do art. 1. Portanto. embora mantenha sua natureza e esteja subordinada ao RCPJ. A sociedade simples que adotar tipo empresarial. No novo ordenamento. 1. segundo a qual o fator preponderante para a classificação das sociedades deixa de ser o objeto social em si e passa a ser o modo pelo qual as atividades da sociedade são desempenhadas. sendo consideradas empresárias. o Código atual consagrou.039. c/c o art. 1. diante da ausência de vedação legal. 2ª parte). 1.. aquelas que exercem (. 966). I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art.088 e 1. 966. em substituição à teoria dos atos de comércio antes vigente.) profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. deverá observar as regras do tipo adotado. a sistemática de classificação das sociedades foi substancialmente modificada. Rompeu o novo Código Civil com o sistema de divisão das sociedades entre civis e mercantis. De acordo com o novo sistema de classificação. É permitido a qualquer sócio. inclusive a da responsabilidade dos sócios (art.091. nas sociedades cooperativas (art. mas entre sociedades empresárias e simples. prestar serviços em favor da sociedade. estas disciplinadas pelas normas que lhe são próprias. O critério material. Art. a teoria da empresa. adicionalmente à sua contribuição para o capital. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. isto é. se a sociedade contar com uma organização empresarial para a realização de seu objeto. deverá ser tida como empresária. que levava em conta apenas o objeto. 1ª parte). . não há mais falar em divisão das sociedades entre comerciais e civis.. diante das disposições dos arts.094. a contribuição do sócio exclusivamente por meio de prestação de serviços é permitida nos casos remanescentes. principal base da antiga distinção entre as sociedades civis e mercantis.262 III Jornada de Direito Civil demais tipos de sociedades empresárias. JUSTIFICATIVA Com o advento do novo Código Civil. de acordo com o modo pelo qual organizam suas atividades. cedeu espaço ao critério estrutural ou funcional. Nesse passo. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O critério de distinção entre sociedade empresária e sociedade simples está na organização com característica empresarial. 983. 983. e simples as demais. 982 do novo Código.045. Agora se classificam as sociedades em simples e empresárias.

quer de natureza simples.) Arts. 982. nada impede que tais sociedades sejam sócias de outras.Direito de Empresa 263 devendo proceder ao registro de seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis. parágrafo único. a sociedade será classificada como simples. da CF/88). Não dispondo de estrutura empresarial. 982. JUSTIFICATIVA (não apresentou. XVIII. Na ausência de regra limitativa. não deve existir nenhuma vedação a que as cooperativas participem do quadro social de outras sociedades. Arts.093 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. o direito à livre associação para a formação de pessoas jurídicas. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A natureza simples da cooperativa não impede que ela seja titular de empresa. os mesmos direitos reconhecidos às pessoas naturais (art. também pertence às próprias pessoas jurídicas. parágrafo único. Juiz Federal ENUNCIADO: O registro da cooperativa é efetuado no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas. uma vez não recepcionada pela Constituição a Seção I do Capítulo IV da Lei n. 982. 5. 5º. Art. CC). Na realidade. 52 do novo Código Civil). Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA . a cargo das juntas comerciais. entes dotados de existência ideal e que ostentam. 1.764-71 e dado que a legislação ressalvada pelo Código Civil não é aquela relativa ao registro. previsto em sede constitucional (art.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior.150 e 1. no que for cabível. e caberá registrar-se no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ). inclusive daquelas que tenham por objeto atividade organizada empresarialmente (art. JUSTIFICATIVA Embora a cooperativa seja considerada pelo Código uma sociedade simples. inc. 1.150 e 1. quer de natureza empresária.

parágrafo único e. São Paulo: Saraiva. já que não foi recepcionado constitucionalmente.764/71. 18 da Lei n. independentemente de a atividade dos sócios. remetendo à legislação específica sobre a matéria (Lei n. 5º. 982. O Código Civil não esgotou a disciplina das cooperativas. p. inc.093 do Código Civil. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). 5. 32. de Modesto 1 Carvalhosa . 983. como tal. Professores da UERJ ENUNCIADO: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis. Nesse sentido é a lição. devem prevalecer os artigos do novo Código Civil. dentre os procedimentos de autorização governamental. Ou seja. II. ou do sócio ostensivo. 1 CARVALHOSA. a. parágrafo único. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento da cooperativa. que se encontrava inscrita no referido art. portanto. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. JUSTIFICATIVA As cooperativas são consideradas sociedades simples por força do disposto no art. devem ser aplicados de forma concomitante e complementar à Lei n. 8. Arts. O primeiro dos mencionados dispositivos não pode ser abrigado pelo ordenamento civil. 5. 18 da Lei n.264 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A cooperativa é sociedade simples e. 1.764/71 (lei do cooperativismo) quanto no art.764/71). que não se encontram sob a ressalva do art. Comentários ao Código Civil. Modesto. 396. em decorrência do novo sistema de registro desse tipo societário. 2003. Mencione-se que o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais foi previsto tanto no art. Havendo incompatibilidade entre o Código e a legislação especial anterior. . 986 e 991 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. entre outros. o art. Os artigos pertinentes às cooperativas. deverão ser inscritas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. da Lei n. 5.764/71. o qual mencionava.934/94 (lei do registro de empresas). como tais. XVIII. deve ser registrada nos cartórios de pessoas jurídicas. 5. o registro na Junta Comercial.

150. 986 e 1.150. .150). parágrafo único. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. Tal ilação não é procedente e acaba por contrariar o art.Direito de Empresa 265 JUSTIFICATIVA O Código Civil não distingue. Arts. entre sociedade simples e empresária. 985. 986 permite concluir que o arquivamento do ato constitutivo é condição suficiente para afastar a incidência das normas reguladoras da sociedade em comum. ou seja. o arquivamento no registro próprio e na forma da lei. 988. 982. 983. ela seria considerada regular e personificada. Professor. 985. O mesmo se aplica às sociedades em comum. JUSTIFICATIVA A interpretação literal do art. se a atividade desenvolvida pelos sócios em comum ou pelo sócio ostensivo é ou não empresarial. O art. é de titularidade dos sócios. aquela que o arquivou no registro impróprio ou no registro competente. quanto ao tratamento das sociedades em comum e em conta de participação. 985 e 1. como houve arquivamento. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. Art. 1. para a aquisição da personalidade jurídica. garante de terceiros. Professores da UERJ ENUNCIADO: O art. de modo a ser considerada em comum. 1. respondendo os sócios de acordo com o teor do contrato social. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo arquivado no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. pois o dispositivo exige. porém em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. Apenas com a personificação da sociedade é que incidirão as regras específicas do tipo adotado. O art.150).150 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. dispõe expressamente que a sociedade em conta de participação não está sujeita ao critério distintivo do art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O patrimônio especial a que se refere o art. 988 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. além da sociedade que não tem seu ato constitutivo arquivado. 985 e 1. se a sociedade arquivar seu ato constitutivo no registro impróprio.

JUSTIFICATIVA Tal qual na sociedade em conta de participação. Arts. muitos doutrinadores entendiam que vigorava entre os sócios uma comunhão dos bens usados no exercício da atividade comum. . em que os comunheiros têm apenas determinada parte ideal na propriedade comum e o direito de uso e gozo dos bens. 986). constitui uma técnica de segregação patrimonial e jurídica. encontram-se em estado de comunhão ou co-propriedade de mãos juntas. Considerando que a atribuição de personalidade própria.266 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A sociedade em comum não possui personalidade jurídica (art. embora sejam de titularidade dos sócios. aplica-se a regra do art. Há uma cotitularidade sobre um conjunto patrimonial. Ocorre que esses bens. 990. Por ocasião do advento do Código Comercial de 1850. segundo a qual os sócios respondem ilimitada e solidariamente. apreciando-se o patrimônio total existente na época da dissolução societária. de origem germânica. impera a regra do art. imperando a responsabilidade ilimitada e solidária. Perante terceiros que contrataram com um dos sócios. que não se posicionava sobre a questão da personalidade jurídica das sociedades mercantis. afetados ou destinados à sociedade assim formada. Professores da UERJ ENUNCIADO: A especialização patrimonial na sociedade em comum somente produz efeito em relação aos sócios. 990. a sociedade pendente de registro não chega a adquirir individualidade específica. Nas ações intentadas por terceiro em face daquele que contratou no interesse social. na sociedade em comum a especialização do patrimônio especial (bens e dívidas relacionados com a atividade social) somente produz efeito em relação aos sócios e pode ser invocada nas ações movidas pelo sócio contra os demais e a sociedade. distinta da de seus membros. e seus bens continuam pertencendo aos sócios. ou dos demais sócios. 988 e 990 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Somente a cessação da comunhão pela partilha definirá os bens que caberão na quota de cada sócio.

do qual os sócios são titulares em comum. tem direito de exigir que primeiro sejam executados os bens que compõem esse patrimônio especial de titularidade comum. 988 prevê que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio especial. o sócio que tem seus bens penhorados por dívida contraída em favor da sociedade e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação tem direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a penhora. mas observado o benefício de ordem previsto no art. Juiz Federal ENUNCIADO: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. 990 do Código Civil prevê que o sócio que não contratou pela sociedade em comum tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais. Logo. JUSTIFICATIVA Na sociedade em comum.013. o art. Professor. 986).Direito de Empresa 267 Art. Como a sociedade em comum se rege subsidiariamente pelas regas da sociedade simples (art. por aplicação do art. os bens destinados às finalidades dessa sociedade despersonificada pertencem aos sócios. 1. JUSTIFICATIVA O art. . em estado de comunhão.024. Apesar de a sociedade em comum não ter personalidade jurídica. caso o sócio que não é solidário com a sociedade tenha seus bens penhorados. se entre eles não tiver sido ajustado de outro modo. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Presume-se disjuntiva a gerência dos sócios a que se refere o art. cabendo-lhe apenas provar a alegação. Art. disjuntivamente. segundo o qual somente serão executados os bens dos sócios após exauridos os bens da sociedade. 989 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. 1. o exercício da administração caberá indistintamente. 989. a cada sócio. 990 Autor: Marcos Mairton da Silva.

devendo indicar. 109. 2003. Nada que esteja fora do contrato social pode ser oposto a terceiros (art. II Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. JUSTIFICATIVA Para adquirir personalidade jurídica. Procurador Do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Definir se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais é uma questão que decorre da lei. Laudio Camargo. Há de se ressaltar que. 997 Autor: Marlon Tomazette. Direito de Empresa no Código Civil de 2002. a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente – no caso das sociedades simples. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. FABRETTI.268 III Jornada de Direito Civil Art. p. é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas – nos 30 dias subseqüentes a sua constituição. os quais estão mencionados no art. 20. 2004. 997. tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades. ABRÃO. 110. se os sócios respondem ou não subsidiariamente. além do registro inicial. não havendo poder de disposição por parte dos sócios. 997. Art. . p. 2002. parágrafo único). a fim de assegurar o conhecimento de elementos essenciais da vida da empresa àqueles que negociam com ela. Alfredo de Assis. não sendo uma opção dos próprios sócios. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. interpretação que não é razoável. São Paulo: Atlas. O ato constitutivo é denominado “contrato social” e possui uma série de requisitos. 997. Entender 1 possível a exclusão da responsabilidade é reconhecer aos sócios o poder de alterar a responsabilidade legal. O registro é exigido para tornar pública a sociedade. deve-se inscrever quaisquer alterações no ato constitutivo. trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade. Todavia. Lições de Direito Societário. a exemplo da menção ao grau de responsabilidade dos sócios decorrente da escolha de determinado tipo societário. dentre outros dados. p. Carlos Henrique. Desse modo. Sociedade simples. São Paulo: Juarez de Oliveira. não se tratando de opção dos sócios. II. São Paulo: Juarez de Oliveira. 1 GONÇALVES NETO. 997. bem como averbar a instituição de sucursais ou filiais.

Como se observa. 1. 997. do Senado Federal.157. Art. tendo sido acrescentado pela Emenda n. facultada no art. JUSTIFICATIVA O inc. VIII do art. permite aos sócios definir no contrato se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. se na sociedade simples houver sócio que responda subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. 997 não figurava no Projeto do Código Civil. VIII. a sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada operará sob firma ou razão. Coerente com essa previsão legal. as regras sobre a formação e o uso do nome encontram-se sistematizadas no Capítulo II do Título IV. a responsabilidade subsidiária dos sócios. . Assim. Era assim no regime do Código de 1916. 84. VIII Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade. Não se apercebeu o legislador. ela logicamente poderá adotar firma ou razão social. Assim. a permissão contida na parte final desse dispositivo legal é de ajuste de responsabilidade solidária. e a tradição foi mantida no art. a alternativa de sua exclusão. que só agrava. na proporção em que participem das perdas sociais. sob a epígrafe “Do Nome Empresarial”. 997 referir-se à denominação e esta ser uma das espécies de nome empresarial. na mesma linha. contudo. II do art. senão depois de executados os bens sociais. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios é inerente ao regime jurídico da sociedade simples. do Código Civil. 997. que estabelece: Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas. só será possível quando a sociedade simples for cooperativa ou adotar um tipo de sociedade empresária que admita a limitação da responsabilidade de todos ou de algum dos sócios. De acordo com o art. o art. relativamente à sociedade civil.024 estatui. inc. inc. mas não exclui.Direito de Empresa 269 JUSTIFICATIVA Apesar de o inc. o art. salvo cláusula de responsabilidade solidária. de que a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais é inerente a esse tipo societário. 1. 1. 997. Ora. VIII. respondem os sócios pelo saldo.023 do Código de 2002.

Se um dos sócios for insolvente. conforme a segunda parte do art.023. uma aparente antinomia entre o regime jurídico assim traçado para a sociedade simples e o dispositivo que faculta o pacto de isenção da responsabilidade subsidiária. 1. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O Enunciado 61 passa a vigorar com a seguinte redação: Se os sócios. na qual. 1. que não respondem pelas obrigações sociais. apenas. o que. O mesmo ocorrerá se o tipo escolhido for de sociedade limitada. Em suma. implicará responsabilidade ilimitada. O disposto na primeira parte do art. da I Jornada) Autor: Manoel Vargas Franco Netto. do Código Civil não pode ser tomada de modo isolado. todavia. se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. pois a regra é supletiva (art. ela somente terá lugar quando o tipo societário adotado comportar a exclusão da responsabilidade subsidiária. Por igual. ou na hipótese de omissão do contrato social. de responsabilidade limitada. sua parte na dívida será na mesma razão distribuída entre os outros (art. Somente haverá responsabilidade solidária entre os sócios se o contrato social contiver cláusula expressa nesse sentido. há possibilidade de limitação da responsabilidade dos sócios ou cooperativados (art. não haverá a responsabilidade subsidiária. ao local de sua inscrição (art. 997. se a sociedade simples adotar o tipo de sociedade em comandita. exceção feita. VIII. na proporção em que participem das perdas sociais. VIII.023 só se aplica se os sócios tiverem expressamente optado pela responsabilidade subsidiária. respondendo os sócios pelo saldo das dívidas.150). num caso ou noutro. como uma faculdade a ser exercida pelos sócios indistintamente. portanto. Nesse caso. subordina-se ao respectivo regime jurídico (art. terá sócios comanditários. inc.023 (Reforma do Enunciado 61. 1. 1.270 III Jornada de Direito Civil Há. diante de qualquer sociedade simples. 997. como faculta o art.103. . e 1. 983).095 e parágrafos). 1007). tiverem adotado a responsabilidade limitada à integralização do capital social. 1. VIII. no contrato social. Esse choque pode ser resolvido quando se considerar que a sociedade cooperativa é uma sociedade simples por força de lei. Advogado e Professor de Direito Societário da PUC. V). o enunciado ora proposto visa alertar que a alternativa do art. Arts. 997.

997. proporcionalmente ao seu quinhão. 19. de pequenos empresários e literárias. VIII. Ainda segundo Clóvis e Carvalho Santos. O mesmo sistema foi criado quanto à sociedade simples. V Autor: André Ricardo Cruz Fontes. cujo significado é o de que a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária. Arts. devendo o contrato social determinar se ela se restringe ao quinhão de cada sócio ou se há solidariedade entre eles quanto ao saldo devido. pode parecer que a responsabilidade é necessariamente subsidiária. poderá afastar do tipo simples os sócios que licitamente quiserem e puderem contratar a responsabilidade limitada. tal interpretação não parece correta. Daí por que o art. 1.396 do CC/1916. conforme Clóvis Bevilacqua e Carvalho Santos. ilimitada. que propôs substituir o termo “subsidiariamente”. científicas e artísticas de maneira geral. no contrato social. 997. do inc. por si só. No silêncio ou na afirmação do contrato. a responsabilidade subsidiária é ilimitada. 1. c/c o art. menos feliz do que a do art.023 do novo CC. Essa insegurança aumenta com o acima citado Enunciado 61 da I Jornada. a redação do art. 1. se haverá entre eles responsabilidade solidária. na sociedade simples como na sociedade civil do Código de 1916. são supletivas.Direito de Empresa 271 JUSTIFICATIVA Numa primeira leitura do art. É o que se depreende do Enunciado 61 do CEJ. prevaleceria a regra supletiva da responsabilidade subsidiária. a perda a ele atribuível reparte-se pelos demais. 997. ao incorporar o conceito de solidariedade. foi deixar aos sócios a opção de escolher o tipo de responsabilidade e a solidariedade. do CC/1916 estabelecia que o contrato social deveria prever se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. na hipótese de insolvência de um dos sócios. Talvez o motivo da confusão tenha sido a mistura de planos de responsabilidade. 1. o art. 997. por “solidariamente”. admitindo assim norma contratual limitando a responsabilidade ao quinhão dos sócios. logo.024 e 46. A intenção do legislador. enquanto a solidariedade diz respeito à relação entre sócios. No entanto. 19. VIII. VIII do art. a subsidiariedade atua no plano entre sociedade e sócios. Juiz Federal . Tal insegurança jurídica. Todavia. competindo aos sócios tão-só determinar. como é o caso das atividades rurais. do CC/1916. e existindo a responsabilidade subsidiária. suscita dúvidas e gera insegurança jurídica relativamente à possibilidade de contratar a limitação da responsabilidade.023. As regras de responsabilidade da sociedade simples são muito semelhantes às da sociedade civil. IV. do atual CC repete o art.023 do novo CC. Assim. VIII. Com efeito. 1. logo. mas seria possível contratar a limitação da responsabilidade. As regras sobre responsabilidade subsidiária. IV.

Professores da UERJ ENUNCIADO: As indicações contidas nos incisos I. VIII. VI e VII do art. II. 997 são obrigatórias nos contratos de sociedade limitada. e a do inciso VIII não se aplica ao tipo limitada. 997. 1. IV.054 ao art. 1. A indicação contida no inciso V é de aplicação facultativa. somente será solidária se assim houverem entre si ajustado.272 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A responsabilidade pessoal dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura) por dívidas sociais depende de previsão constante do contrato social.) Arts.023 e 265 Autor: André Ricardo Cruz Fontes.800/96) podem exigir outras indicações. haja vista não ser admitida nessa forma de sociedade a responsabilidade subsidiária dos sócios. das indicações contidas no art. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 997 e 1. 997. aplicáveis em caráter subsidiário. quando prevista no contrato social. JUSTIFICATIVA A remissão feita pelo art. Assim. 1. 997 acerca das cláusulas obrigatórias no contrato de sociedade limitada deve ser seletiva.) Arts. 1. As Leis ns. em razão da norma do art. pelo legislador. JUSTIFICATIVA (não apresentou. III.054 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 6. afasta-se de plano o inciso VIII. observando-se o direito dos sócios de optar pela firma social ou denominação. 1. Juiz Federal ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura). considerando-se não só o uso da expressão “no que couber”. salvo na sociedade simples.934/94 e o Regulamento desta (Decreto n. em razão da norma do art.015/73 e 8.052 – responsabilidade limitada ao valor da quota – e de os sócios não poderem dispor sobre a regra da responsabilidade inerente ao tipo. em .052. como também as normas especiais aplicáveis ao tipo limitada.

quanto às pessoas jurídicas. Trajano de. 985).Direito de Empresa 273 que há flexibilidade sobre a matéria (arts. por isso. v. certamente. Na sede da administração é que se faz a contabilidade geral das operações onde. Comentários à Lei de Falências. IV. § 2º. . perante o juízo. o ponto central dos negócios de onde partem todas as ordens que imprimem e regularizam o movimento econômico dos estabelecimentos produtores. Segundo Miranda Valverde. não há impedimento à descrição facultativa de obrigações de fazer no contrato de limitada para um. 1955. desde que tenha ocorrido subscrição de todas as quotas e a integralização se faça em bens. na sede da administração.055. 1 MIRANDA VALVERDE. A sede administrativa é. JUSTIFICATIVA As pessoas jurídicas possuem domicílio real e de eleição (art. é que se abrirá a falência do devedor. No domicílio real. 997. vale dizer. V não pode ser aplicado em caráter cogente. O inc.023). 1. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. o espírito da lei. que devem ser observadas para que o arquivamento se faça “na forma da lei” e a sociedade adquira personalidade jurídica (art. Professor. bancos. 1. etc. e 1. clientes. Por fim. 75. mais do que o valor pecuniário ou a importância do estabelecimento produtor. de onde irradiam os principais negócios e decisões. inc. § § 1º e 2º). 998 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. Art. p. Sem embargo. Outro não é. As relações externas com fornecedores. realizam-se por seu intermédio. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sede a que se refere o parágrafo único do art. São Paulo: Forense. na falência ou concordata. que contratos ou ato constitutivo hajam fixado em outro lugar um domicílio chamado especial. os quais. Assim. o registro poderá ser efetuado tanto na sede estatutária (domicílio de eleição) quanto na sede administrativa (domicílio real). com efeito. cabe ressaltar que a legislação especial sobre o registro da sociedade simples (RCPJ) ou da sociedade empresária e cooperativa (RPEM) pode conter exigências suplementares às do Código Civil. devem estar os livros legais da escrituração. à 1 Justiça . em cuja jurisdição ela se localiza. 96. interessam. pouco importa. VIII. alguns ou até todos os sócios. por força da determinação contida no art. Por domicílio real se entende a sede efetiva.

053. 6. o sócio de uma sociedade limitada cujo contrato determine a regência supletiva pela lei das sociedades por ações. isto é. Arts. 1. § 3º. 999).004. 1. parágrafo único. e 1.058 ao art.004.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. 115. § 3o.274 III Jornada de Direito Civil Arts. parágrafo único. em virtude de exercício abusivo do direito de voto. 1. ainda que não prevalecente. 1. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios. 1. Esse entendimento aplica-se ao art. 1. se participar de uma deliberação tendo interesse contrário ao da sociedade (aplicação do art. o referencial é mais da metade do capital social representado pelo valor da quotas dos demais sócios.010. mas não prevaleceu. 999. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação. deve ser interpretada em consonância com a regra geral para as deliberações na sociedade simples (art. . e 1. ou o art. Professores da UERJ ENUNCIADO: Responde por perdas e danos. consoante a regra geral fixada no art. A mesma orientação deve ser seguida na sociedade limitada para a exclusão do quotista remisso ou a redução do valor de sua quota. da Lei n. parágrafo único. 187 (abuso do direito). aplica-se o art.030 para as deliberações que decidem a exclusão de sócio remisso ou a redução do valor de sua quota e a sua exclusão judicial.004.010. JUSTIFICATIVA A referência à “maioria dos demais sócios” nos arts. em qualquer caso. e 1. em virtude da remissão do art.030 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. parágrafo único. 1.004. a maioria absoluta de votos. na aferição desse quórum. e no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. § 3º. se o voto foi abusivo. respectivamente.404/76). 1. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Professores da UERJ ENUNCIADO: O quórum de deliberação previsto no art. verificado. dano à sociedade ou aos sócios. Nos demais casos. Todavia.

37 da Lei n. Sálvio de Figueiredo. dispensada a apresentação de certidões.011 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. na esteira da jurisprudência.Direito de Empresa 275 JUSTIFICATIVA A exigência do prevalecimento do voto nas deliberações sociais em que o sócio tiver interesse contrário ao da sociedade. § 1º. JUSTIFICATIVA Desde a implantação do Programa Nacional de Desburocratização. 115. ou o art. o custo de acreditar na lisura das pessoas é muito menor que aquele gerado pela necessidade de examinar os documentos em que se baseiam suas informações. os atos constitutivos de pessoas jurídicas são obrigatoriamente visados por advogados (art. determina que o pedido de arquivamento será acompanhado de declaração. verificado. com a redação dada pela Lei n. 187 (abuso do direito). 10. REsp n.444/BA. em qualquer caso. Ruy Rosado de. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA ENUNCIADO: Não são necessárias certidões para comprovar os requisitos do art. mas não prevaleceu. Finalize-se que. 1º. 23-26.906/94). sobre a desnecessidade de autenticação 1 AGUIAR JÚNIOR.010.011 no ato de registro da sociedade. iniciado na gestão do ex-Ministro Hélio Beltrão. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação. 291. DJ 2/4/2001. aplica-se o art.887/SP. Em sua visão. 204. dano à sociedade ou aos sócios. 8. Além disso. a mesma confiança que se deposita nas pessoas de direito público deve ser estendida às pessoas de direito privado. 2002. 1. Art. do EOAB – Lei n. tem-se procurado eliminar documentos que constituam ônus desnecessários e entraves ao exercício dos mais diversos direitos. REsp n. 8. Nos demais casos. sob pena de quebra de um princípio de igualdade que as 1 circunstâncias não justificam nem aplaudem . Na sociedade limitada cujo contrato determinar a regência supletiva pela Lei n. ainda que este não tenha prevalecido.194/2001.404/76. por aplicação subsidiária do art. Boletim Juruá n. para responsabilizá-lo por perdas e danos. é possível responsabilizar o sócio por exercício abusivo do direito de voto.934/94. se o voto foi abusivo. §3º. . p. 1. o art. DJ 6/9/1999 apud TEIXEIRA. § 3º. da Lei das Sociedades Anônimas. Por seu turno. 1. não afasta a possibilidade de imputar-lhe a mesma sanção quando seu voto não for decisivo. 6.

cujo registro. com as seguintes ressalvas: a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade.) Art. b) sem embargo. em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art.015 às sociedades por ações. 1.015. II. III. inc. JUSTIFICATIVA (não apresentou. c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires. 1. § 1o Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 982 e adotem as formas empresárias. sem que esta possa invalidá-los. dispensa a apresentação de certidões. rigorosamente. 1. Acresce que o art. os quais não constituem operações evidentemente estranha aos negócios da sociedade. os administradores estão autorizados a praticar atos acessórios ou conexos à atividade principal da sociedade (teoria dos poderes implícitos). como se viu. 6. isentando a sociedade de responder por . III Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. em operações evidentemente estranhas ao objeto social. parágrafo único.404/76). JUSTIFICATIVA O art. admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social.150 dispõe que o registro civil observará as normas relativas à constituição das sociedades empresárias. a lei não está. d) não se aplica o art. a sociedade poderá. 158. 1. Juiz Federal ENUNCIADO: A comprovação da presunção de capacidade e idoneidade faz-se por declaração do administrador. Lei n. caso as sociedades simples resolvam fazer uso da opção do art.015.011. Segundo essa interpretação. ratificá-lo. do Código Civil incorporou a teoria ultra vires em sua interpretação menos ortodoxa. 1. Ao permitir que a sociedade alegue excesso por parte dos administradores.276 III Jornada de Direito Civil de peças na formalização dos recursos de agravo de instrumento. por meio de seu órgão deliberativo. adotada pelo Direito norte-americano. Professores da UERJ ENUNCIADO: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro. Art. parágrafo único.

nem assim o ato será anulável.016 Autor: João Luis Nogueira Matias. tendo o sócio interesse em continuar na sociedade e estando armado de prerrogativas para controlar os poderes dos administradores. Se o Código prevê o exercício desse direito individualmente pelo sócio. o órgão deliberativo da sociedade poderá considerar válido e eficaz em relação à pessoa jurídica o ato irregular praticado pelo administrador. não há impossibilidade de ratificação. apoiado no art. . o administrador responde pela violação da lei ou do contrato. 1. A previsão legal de um direito inclui. Como se trata de matéria do interesse da sociedade e dos sócios (interesse privado). II). 1. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes.016 do Código Civil de 2002. responsabilizá-lo civilmente. 158. sem que a sociedade possa invocar excesso para afastar sua responsabilidade. as sociedades por ações são reguladas em lei especial. também.404/76 (art. a todas as sociedades limitadas.016. O terceiro de boa-fé poderá exigir o cumprimento da obrigação pelo administrador e. Se isso não ocorrer. Art. Juiz Federal ENUNCIADO: É obrigatória a aplicação do art. óbvio está que lhe concedeu legitimidade para contrastar judicialmente os atos e operações sociais praticados pelos administradores. por decorrência lógica. administradores ou não.015. Diante da determinação contida nos arts. Art. 1.021 garante a todos os sócios. 1.089 e 1. Na sistemática da Lei n. todos os meios e instrumentos legais destinados à sua proteção. que regula a responsabilidade dos administradores. o direito de fiscalizar diretamente a gestão social.Direito de Empresa 277 qualquer ato fora do objeto social. parágrafo único. 1. 6. ao contrário.090. persistindo seus efeitos em relação às partes que dele participaram (administrador e terceiro). Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O sócio não-administrador tem interesse legítimo de impugnar judicialmente os atos praticados em prejuízo da sociedade e objeto de deliberação pelos sócios administradores. em que não há previsão da teoria ultra vires. mas somente por aqueles que não tiverem relação direta ou indireta com tal objeto. JUSTIFICATIVA O art. 1. Portanto. não se há de resolver o caso apenas pela via do direito de recesso. sem que lhe seja aplicado o direito de recesso.

subsidiariamente. que vincula a responsabilidade do membro do Conselho Fiscal ao padrão típico dos administradores. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade a que se refere a parte final do art. às normas das sociedades simples. entretanto. 1. em razão da inexistência de meação. quando faz referência à liquidação da sociedade. Raciocínio diverso. quando estabelecida no contrato social a aplicação supletiva do regramento do anonimato. sempre.278 III Jornada de Direito Civil mesmo àquelas em que seja prevista a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas no contrato social. Tal compreensão não pode. indicando como tal o molde fixado no art. 6. 1. O artigo não se aplica à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta.027 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. já que o ponto central de distinção entre duas sociedades é a definição da forma de responsabilidade de seus sócios e administradores. mesmo que sejam aplicadas as normas do anonimato. a responsabilidade dos administradores da sociedade limitada seguirá a regra prevista no aludido artigo (art. A liquidação em questão . supletivamente. JUSTIFICATIVA O enunciado tem por finalidade esclarecer a redação dúbia da parte final do art.070. a outra. levaria a admitir a existência não de duas subespécies de sociedades limitadas mas. às normas das sociedades anônimas. 1. deixar de considerar a norma do art. ao reconhecimento de duas sociedades distintas. dissolvida pela morte do cônjuge de sócio ou pela separação judicial. 1. JUSTIFICATIVA A doutrina tem entendido que o novo Código Civil estabeleceu duas subespécies de sociedades limitadas: uma delas vinculada. 1. e não a sociedade simples. 1.016). que permitisse para o subtipo de sociedade limitada vinculado ao regramento do anonimato a aplicação das regras de responsabilidade dos administradores daquelas sociedades (art. Art.027 (até que se liquide a sociedade) é a sociedade conjugal.404/76). na verdade.027. Defendo que.016. 158 da Lei n.

presente no art. JUSTIFICATIVA O Código Civil não manteve a vedação à participação de menor. O objetivo da norma é evitar pagamentos indevidos da sociedade ao herdeiro ou cônjuge antes de efetuada a partilha da herança ou do patrimônio comum. em razão da autonomia subjetiva da pessoa jurídica. Diante da regra do art. Deverá haver a apuração da parte do herdeiro no inventário. 1.077 Autor: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. em razão da inexistência de meação. exigir imediatamente da sociedade a parte que lhe couber pelo direito sucessório. A mesma solução é adotada em caso de separação judicial em relação ao cônjuge do sócio. por acordo com os herdeiros. inclusive menor. ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido.687 do Código Civil. Art. 1. 1. Professores da UERJ . o herdeiro do cônjuge do sócio não pode. em fraude à lei. Enquanto isso. O art. sem liquidação da quota em ambos os casos. e somente depois de ultimado esse procedimento é que ele fará jus à sua parte. ele participará periodicamente dos lucros que vierem a ser distribuídos pela sociedade. Professores da UERJ ENUNCIADO: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso do sucessor de sócio falecido na sociedade. 974).027 à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta. Além de não ter mantido a proibição.029 e 1. for autorizada a substituição do sócio pré-morto. pois esta não se liquida pela dissolução da sociedade conjugal estabelecida por um dos sócios.028. autoriza a participação do sucessor na sociedade. não se aplica o art. 308 do Código Comercial. I. Segundo a norma. I e II Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. na qualidade de sucessor do sócio falecido. com autorização judicial (art. implicitamente. é lícita a participação de menor em sociedade. permite expressamente ao incapaz prosseguir individualmente no exercício da empresa exercida anteriormente por ele ou por terceiro.Direito de Empresa 279 não é da sociedade simples. Arts. 1. ou se. 1. pela inexistência de vedação no Código Civil.028. quando o contrato não contiver cláusula restritiva. por ocasião da morte. que deverá aguardar a partilha do patrimônio comum.

Admite-se a retirada do quotista dissidente mediante reembolso de suas quotas. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios. tanto na sociedade constituída por tempo determinado quanto indeterminado. supletivamente. b) nas sociedades por tempo indeterminado. adotam-se as seguintes regras de interpretação: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado provando judicialmente justa causa. 1. 2ª parte). b) nas . À luz de tais premissas. nos termos do contrato ou do art. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro.031. 1. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. não se confundem com aquelas prescritas para a sociedade simples ou a sociedade anônima.077. Inadmitido o recesso. por aplicação supletiva do art. O legislador estabeleceu regra própria no art. não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. caberá indenização pela despedida antes do prazo.077 do Código Civil e tem aplicação tanto no caso de sociedades constituídas por tempo determinado quanto por tempo indeterminado. a lei concede ao sócio a possibilidade de negociar suas quotas com os demais sócios ou terceiros. 187 do Código Civil). com isso. por vezes. deve ser observado. 1. nenhuma interpretação pode conduzir à permanência do sócio na sociedade contra a sua vontade. 5º. observadas a disposição contratual a esse respeito ou as regras do art.057. XX) e na teoria do abuso de direito (art. o abuso do direito de sócio não pode ser legitimado com a invocação da cláusula contratual restritiva (pacta sunt servanda). com dano à sociedade e/ou aos demais sócios. por contrariar expressamente a Constituição (art. 2ª parte.029. com fundamento na Constituição (art. ausente qualquer solução que possibilite o recebimento de seus haveres. 1. incorporação e fusão. JUSTIFICATIVA O direito de retirada na sociedade limitada não é tão amplo quanto nos outros tipos de sociedades reguladas no Código Civil. aplicam-se as seguintes regras: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado se provar judicialmente justa causa (art. calculado nos termos do art. admite-se a retirada.029. c) nas sociedades por tempo indeterminado. 1. encontrar-se impossibilitado de negociar suas quotas. Não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. nas hipóteses de modificação do contrato social. 1. primordialmente que: a sociedade limitada tem regras próprias e estas. à semelhança da cessão da quota no art.280 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O direito de retirada do sócio dissidente de sociedade limitada é regulado no art. XX).057. 5º.057. 1. 1. Inadmitido o recesso. por via judicial. caberá indenização pela despedida antes do prazo. nem restrito como nas sociedades por ações.

seus efeitos incluirão todas as possibilidades que lhe seguem na ordem fraseológica. A partir do uso desse advérbio de modo.030. Aí está a modalidade mencionada para a exclusão: judicialmente. pode ser que o afastamento extrajudicial seja consignado em cláusula contratual no caso de incapacidade superveniente. mediante iniciativa da maioria dos demais sócios. com observância da disposição contratual a esse respeito. 1. 1. tão-somente. Consignada cláusula contratual expressa. supletivamente. com fundamento na Constituição Federal e na teoria do abuso do direito (art. por falta grave no cumprimento de suas obrigações. III Autor: Marlon Tomazette. 187 do Código Civil). por incapacidade superveniente. ou. revela o exercício arbitrário do direito e acarreta a permanência compulsória do dissidente na sociedade. também. parágrafo único. Procurador do Distrito Federal e Professor . 1. achar-se impossibilitado de negociar suas quotas. A conduta dos sócios que se recusam a autorizar a cessão da quota a terceiro.004 e seu parágrafo único. Art.. está a merecer pleito de alteração perante o Poder Legislativo. JUSTIFICATIVA A vexata quaestio prende-se ao art. Numa outra maneira de iluminar.Direito de Empresa 281 sociedades por tempo indeterminado. ainda. a imposição da invocação judicial só ocorreria em caso de falta grave. com isso. Art. ou das regras do art.. a exclusão de sócio por incapacidade superveniente independe de intervenção judicial. c) nas sociedades por tempo indeterminado. ou. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Sociedade personificada. XX). admite-se a retirada.030 do Código Civil: Ressalvado o disposto no art. 5º. contrariando dispositivo constitucional (art. De qualquer sorte. e tampouco aceitam sua cessão a outro sócio. b) incapacidade superveniente. 1. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro.). a alternativa mais próxima? Na primeira acepção estariam abrangidas: a) falta grave (.030 Autor: Carlos Rebelo. Observe-se que este artigo. por via judicial. 1.057. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. pode o sócio ser excluído judicialmente.

Attila de Souza Leão. 1. por isso ela é a autora da ação de exclusão. 58. a exclusão não é imotivada. por razões de ordem econômica que impõem a manutenção da atividade produtora de riquezas. Em função dessa titularidade do 1 2 3 4 NUNES.. e terá como autora a própria sociedade. E não se diga que se trata de medida drástica contra os sócios. uma vez que a sua extinção 1 pode afetar os interesses sociais na manutenção da atividade produtiva . ainda que majoritário. 1. São possíveis motivos de exclusão: a) grave inadimplência das obrigações sociais. . e o motivo faz com que prevaleça o interesse da sociedade em detrimento do interesse individual do sócio. cuja presença é elemento pernicioso para o seu normal 3 funcionamento e para a prosperidade da sua empresa . do fisco e da comunidade. p. que teriam interesses a ser respeitados. Consagrando-se como regra a exclusão judicial de um sócio. c) impossibilidade do pagamento de suas quotas (sócio remisso). a exclusão deve ser decretada judicialmente (art. é imprescindível o ajuizamento de uma ação. 58. J.282 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A deliberação sobre o ajuizamento de ação para a exclusão do sócio é tomada pelo número de sócios. A.029). e como réu o sócio que se pretende excluir. em virtude dos interesses de trabalhadores. independentemente de previsão contratual 2 ou legal . NUNES. Idem. que pode ser excluído extrajudicialmente. cit. A exclusão do sócio é um direito da própria sociedade de se defender contra aqueles que põem em risco sua existência e sua atividade. São Paulo: Cultural Paulista. Tal ação tramitará pelo rito ordinário. 229. BERTOLDI. O direito de excluir o sócio faltoso é da sociedade. O novo Direito Societário brasileiro. 61-62. tendo em vista o princípio dispositivo que rege o Processo Civil. 2001. v. isto é. p. ANDRADE JÚNIOR. o que protege os sócios. op. 122. Conforme se verá. JUSTIFICATIVA A exclusão se justifica pelo princípio da preservação da atividade exercida pela sociedade. e não dos demais 5 sócios . 4 Ressalvada a hipótese do sócio remisso . É um direito inerente à finalidade comum do contrato de sociedade. p. não computado o sócio a ser excluído e não importando a participação no capital social. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. p. O ordenamento jurídico deve assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da vida da sociedade. Avelãs. b) incapacidade superveniente. p. Marcelo M. Curso avançado de Direito Comercial.

op. 2003. v. seria necessária a concordância de 6 deles para o ajuizamento da ação. Diritto Civile e Commerciale. 3. pois é dito que a exclusão depende da iniciativa dos demais sócios. Francesco. por tempo indeterminado. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade por tempo determinado não perde personalidade jurídica diante da prorrogação ex vi lege prevista no art. do Código Civil. p. Francesco. cit. computados por cabeça. p. p. acreditamos que essa é a melhor interpretação. JAEGER.030 do Código Civil de 2002 não seja tão claro a respeito da matéria. 1. 365. 1. Além disso. necessita-se a concordância da maioria absoluta dos sócios.033. São Paulo: Saraiva. 253.033. GALGANO.. Não obstante. a sociedade constituída por tempo determinado que não entra imediatamente em liquidação e continua exercendo sua atividade sem oposição de sócio revela a preocupação com a manutenção da atividade (empresarial ou não) e dos benefícios que ela proporciona. CORSI. I. 5 6 NUNES. 390. Comentários ao Código Civil. Francesco. NUNES. é necessário que a sociedade delibere o ajuizamento da ação. a votação é tomada pelo número de sócios. JUSTIFICATIVA A decisão do legislador de prorrogar. Assim. mesmo que este detenha a maioria do capital social. Art. p. diante da omissão ou demora. 13. Para tanto. DENOZZA. FERRARA JÚNIOR. Gli imprenditori e le società. CARVALHOSA. vencido o tempo de sua duração. numa sociedade de 11 sócios. porquanto é usada a expressão “maioria dos sócios” e não dos “votos” – como consta do art.. a fim de excluir o sócio faltoso. o fato de a lei conceder. e em homenagem ao princípio fundamental do valor social da livre-iniciativa. alijado da votação o sócio a ser 6 excluído . 1. t. Conquanto o teor do art. 1. e não pela participação no capital social. Appunti di Diritto Commerciale. Modesto. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. e não pela participação no capital social.Direito de Empresa 283 direito à exclusão. p. 1. além do que o sócio a ser excluído seria suspeito para participar da votação. . v. op. Diante de tal orientação. Francesco.010 do mesmo diploma – quando a votação é feita de acordo com a participação no capital social. Não se computa o sócio a ser excluído. 323. p.330. 262. Sem embargo. não se pode conceber que a sociedade perca a personalidade jurídica. e não por cabeça. responderá por perdas e danos a pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual no registro competente. cit. Pier Giusto.

Art. 1. JUSTIFICATIVA Diante da omissão do legislador em fixar o termo inicial do prazo de 180 dias para o sócio remanescente reconstituir a pluralidade de sócios. Professores da UERJ ENUNCIADO: O prazo de 180 dias para a reconstituição da pluralidade de sócios. sobre a dissolução da sociedade que tiver prazo de duração indeterminado.033. mas acarretará a responsabilidade civil da pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual por eventuais danos causados a terceiros pela omissão ou demora. IV Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. na sociedade unipessoal. conta-se da data em que. pelo voto da maioria absoluta. efetivamente. fê-lo de forma a criar uma hipótese de dissolução baseada no princípio da autonomia da vontade e no mútuo consenso. III. A falta dessa providência em nada atingirá a personificação da sociedade. o quadro social fica reduzido a um sócio. Art. JUSTIFICATIVA As corporações (universitas personarum) têm nos sócios ou associados a sua origem. Ao estabelecer o dispositivo em comento a possibilidade de os sócios deliberarem. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A deliberação do art. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. é recomendável fixar uma orientação a ser seguida. inclusive para determinar o momento em que se inicia a . independentemente de arquivamento da alteração contratual no registro competente.033. 1. a prorrogação do contrato por tempo indeterminado não derroga a obrigação legal de realização da alteração contratual e arquivamento no registro competente. 1.033. a fonte maior de formação da vontade social. também é forma consensual de dissolução.284 III Jornada de Direito Civil imperativamente.

Art.934/94. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: É caso de resolução a decisão judicial que dissolve a sociedade. haja vista ser o arquivamento de documentos no registro competente ato meramente declaratório de uma situação jurídica. pelas normas da sociedade simples. estão ligadas aos vícios na constituição e à impossibilidade superveniente de sua continuação. V. 1. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sociedade limitada rege-se. mas sobre a liquidação da sociedade e os haveres dos sócios. A sentença terá natureza constitutiva negativa. 1. 36 da Lei n. 1. ou a certas hipóteses legais. salvo se a lei expressamente dispuser em contrário. 1. 8.034 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. nas previsões deste capítulo. O termo inicial não pode ficar ao alvedrio do sócio remanescente que se recusa a levar a alteração contratual ao registro competente. 997.024 do Código Civil.033. . não impedirá o início do dies a quo. JUSTIFICATIVA Enquanto as causas de dissolução do art. dentro ou fora do prazo de trinta dias do art. cuja publicidade servirá para a produção de efeitos em relação a terceiros. Art. previstas no art. as hipóteses de resolução judicial. a dissolução ocorre ope judicis. Portanto.034. ou toma essa providência intempestivamente.033 parecem estar vinculadas aos casos de exercício de direito potestativo de resilir o contrato de sociedade.Direito de Empresa 285 dissolução de pleno direito da sociedade unipessoal. 1. o fato de o sócio remanescente levar ou não a alteração contratual a registro. e a eventual demanda judicial não versará sobre a dissolução em si. o que não se verifica in casu.053 Autor: Alcir Luiz Coelho. com exceção daquelas previstas nos arts. que flui a partir da data em que a sociedade passa a ter um único sócio. No último caso. e 1. É preciso que a situação fática de unipessoalidade prepondere. a dissolução ocorre ex vi legis ou ex voluntate. Já no art. continuando a existir a sociedade até que sobrevenha decisão a respeito de sua desconstituição. depois da saída ou exclusão do sócio.

1. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. A aplicação da Lei das Sociedades Anônimas às sociedades limitadas terá sempre caráter supletivo ao regime jurídico que lhes é próprio. parágrafo único.286 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A introdução. do parágrafo único do art. Professores da UERJ . enfim.053. nem pode o sócio responder com seus bens.055. 1. criar ou observar regramento incompatível com as normas que delimitam o seu regime jurídico. V). dada a maior afinidade entre limitadas e anônimas. parágrafo único). art.053 para que as omissões no regramento das sociedades limitadas sejam superadas pela lei das sociedades anônimas. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A aplicação supletiva das disposições relacionadas à sociedade anônima em virtude de previsão contratual só se fará na hipótese de sociedade limitada em matéria que não seja objeto de regulação expressa. excluir ou restringir o direito de voto de alguns sócios etc. 1. Art. No caso de ser omisso o contrato. 1.053 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 997. aplicar-se-iam as normas das sociedades simples. Não pode.053. Assim.024. por emenda do Congresso. 1. na forma do art. Art. não elimina a possibilidade de o contrato social da sociedade limitada nada dispor quanto à aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. Ficaria claro que nas sociedades limitadas não se permite sócio prestador de serviço (art. admitindo que o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.053. criar partes beneficiárias. Com o enunciado não haveria necessidade da aprovação de projeto de lei visando à modificação do art. JUSTIFICATIVA A regra do art. 1. 1. não faculta a adoção do regime do anonimato para as limitadas. a limitada não pode emitir debêntures. compondo seu regime jurídico próprio (CC.

Portanto. a responsabilidade pela estimação inexata dos bens conferidos ao capital restringe-se ao sócio subscritor. deve ser interpretado como atribuição de um valor pelos sócios aos bens por eles conferidos ao capital da sociedade limitada. adotarem procedimento de avaliação dos bens. JUSTIFICATIVA Tanto na constituição da sociedade quanto no aumento do capital há conferência de bens ao capital social. se os sócios. 8º. Nesse caso. § 6º. 6. com nomeação de peritos ou sociedade especializada. a sociedade e terceiros prejudicados será dos avaliadores e do subscritor. . feita por peritos ou sociedade especializada. Professores da UERJ ENUNCIADO: Não haverá solidariedade pela estimação dos bens conferidos ao capital social. voluntariamente ou por força do contrato. da Lei n. do art. utilizado na redação do § 1º do art. Como essa solidariedade é temporária. 1. em caso de dolo ou culpa (aplicação. Art.404/76). se eles realizarem uma avaliação prévia desses bens. do bem. JUSTIFICATIVA O verbo “estimar”. real. não haverá solidariedade entre os sócios durante cinco anos pelo valor exato. por analogia. 6. razão pela qual a solidariedade durante cinco anos pela exata estimação dos bens entre os sócios quotistas faz-se presente nas duas situações. em caso de dolo ou culpa (aplicação. Nesse caso. seja por previsão contratual.404/76). Por conseguinte. § 6º.055. do art. como não houve estimação. da Lei n. seja por deliberação social. a partir desse momento. a responsabilidade perante os sócios.055. nos aumentos de capital ocorridos a partir do término do prazo legal. a responsabilidade ficará restrita aos avaliadores e ao subscritor. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. por analogia.Direito de Empresa 287 ENUNCIADO: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do registro da sociedade. somente responderá o subscritor nos aumentos futuros do capital. 8º. 1. e sim avaliação.

1. contendo as assinaturas do cedente e do cessionário. mas o registro da averbação do aumento de capital. 1. parágrafo único). independentemente de alteração contratual. Sendo assim. o sócio da sociedade limitada pode alienar todas as suas quotas ou parte delas a outro sócio sem audiência dos demais (art.057. inicia-se da averbação do ato. averbado no registro da sociedade.055.057). independentemente do percentual de sua participação. Na omissão do contrato social. nem pode haver interferência da maioria. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: Sociedade limitada. 1. é documento hábil a ser averbado à margem da inscrição da sociedade no registro próprio (art. no caso de aumento de capital. 1. 1. JUSTIFICATIVA Apesar de o art. a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio.288 III Jornada de Direito Civil Art.057 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. Como nesse caso não se dá a inscrição da sociedade. § 1º. na operação de transmissão de quotas entre sócios. Instrumento de cessão de quotas. parágrafo único. § 1o Autor: Marcos Mairton da Silva.055. nos termos do art. 1. Isso significa que. do Código Civil. em nome do princípio da isonomia.057. Conseqüentemente. é desse ato que se conta o prazo de cinco anos referido no dispositivo legal. para se questionar o valor atribuído a esses bens. no caso de integralização de capital com bens. . não há deliberação a respeito. JUSTIFICATIVA Se o contrato social for omisso. Art. é livre a negociação de quotas entre os sócios. Juiz Federal ENUNCIADO: O prazo de cinco anos para o terceiro interessado questionar a estimação de bens feita pelos sócios da limitada na integralização de capital com bens. há de se aplicar o mesmo raciocínio. O instrumento de cessão. no caso de aumento de capital. a operação não precisa materializar-se em alteração contratual com as exigências de maioria qualificada etc. referir-se apenas ao prazo de cinco anos da data do registro da sociedade.

062. e no art. relativo à sociedade limitada. 1. exteriorizado por quem ela indicar. 997. Art. inc. contendo a anuência de sócios que representem. pode materializar-se. sem que seja necessário ou exigível alteração contratual ou prévia deliberação quanto à operação em reunião ou assembléia. mas seu exercício pela própria pessoa jurídica.039 e 1. do Código Civil. nada dispondo o contrato social. Em segundo lugar. A pessoa jurídica investida como administradora designava alguém para exteriorizar os atos de administração que lhe competiam (pela impossibilidade física de ela agir no mundo dos fatos. VI. satisfaz-se em dizer que ela é administrada por uma ou . Contudo. nada dispondo o contrato social a respeito.Direito de Empresa 289 Da mesma forma. 1. 1. 1.062. sem distinguir entre sócios pessoas naturais e jurídicas. 997. não parece que os mencionados dispositivos conduzam a essa inexorável conclusão.013 do Código Civil estabelece que. não há nenhum impedimento ao exercício da administração por pessoa jurídica. a alienação de quotas sociais a estranho. O art. não há transferência de gestão. JUSTIFICATIVA Com base no art. também.046). A vedação da participação de pessoa jurídica no quadro social só existe para as sociedades em nome coletivo e em comandita simples (arts. Isso se justificaria por ter sido eliminada a delegação de gerência e porque esse tipo societário poder contar com administrador não-sócio – o que obviaria o inconveniente daquela vedação. que exige seja declinado no termo de posse do administrador seu nome. que alude às pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade simples. a impor a necessidade de servir-se de alguém com existência material para praticar os atos de administração). Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter pessoa jurídica como sua administradora. a administração compete a cada um dos sócios separadamente. § 2o Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. tem-se sustentado o entendimento de ser vedado à sociedade limitada possuir pessoa jurídica em sua administração. § 2o.060. É bom esclarecer. o art. 1. estado civil e residência. que a administração da sociedade por quotas de responsabilidade limitada não se fazia com o instituto da delegação de gerência. em instrumento de cessão de quotas. deve-se entender que. e 1. no mínimo. Ademais. ¾ do capital social.060. nacionalidade. de início. VI. c/c os arts. Na administração da limitada por pessoa jurídica não há delegação.

em se tratando de pessoa jurídica administradora.290 III Jornada de Direito Civil mais pessoas. VIII. permitido pelo regime jurídico anterior e.062. 1. A interpretação aqui sustentada visa eliminar a dúvida e evitar que a grande quantidade de sociedades limitadas administradas por outra sociedade sejam obrigadas a mudar sua estrutura de administração e perder a segurança que decorre da adoção desse modo de administrar. quando a pessoa jurídica for administradora. VII Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. não tem aplicação geral. integrando apenas supletivamente o regime jurídico dos demais tipos societários. VI Autor: André Ricardo Cruz Fontes. nem implicitamente. nessa parte. não há responsabilidade sua pelos atos de gestão. designadas no contrato social ou em ato separado. ela está vinculada por todos os atos praticados em seu nome. os atos de gestão. pode ser entendido no sentido de que. Seu inciso VI possui caráter meramente enunciativo. ou seja. outra. Uma coisa é a pessoa jurídica eleger alguém para administrar.071. Arts.060 e 997. O estranho indicado para a administração da pessoa jurídica não faz as vezes daquele indicado para exercer a administração pela pessoa jurídica. aplicável à sociedade simples. De qualquer forma. No primeiro caso. pelo Código Civil. JUSTIFICATIVA (não apresentou.) Arts. não revogado expressa. deverá estar indicado no contrato social.072. o administrador pode não figurar no contrato social. no segundo. Professores da UERJ . O art. é evidente que. Não há lavratura de termo de posse se o administrador é nomeado no contrato. refere-se ao termo de posse do administrador designado por ato em separado. § 2º. já que em alguns tipos societários. e 1. por ela. é ela própria exercer a administração. os requisitos do termo de posse devem ser atendidos pela pessoa natural que o assina. seu representante (sempre pessoa natural). sem distinguir as naturais das jurídicas. 1. 1. aquele que se irá qualificar como porta-voz da pessoa jurídica na administração. O art. como no caso da limitada. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter como administrador pessoa jurídica. que irá praticar. 1. De todo modo. 997 do Código Civil é norma geral.103. portanto. § 4o.

079. como quórum mínimo de instalação.103. do Código Civil. caput.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. com autorização de sócios com mais da metade do capital social. nas omissões daquele. de que cabe ao contrato regular a reunião dos sócios nas sociedades com até 10 membros. 1. serão . Professores da UERJ ENUNCIADO: A exigência da presença de titulares de ¾ (três quartos) do capital social. Diante da inexistência de norma. no art. e. e 1. os administradores poderão requerer recuperação judicial ou homologação de acordo de recuperação extrajudicial.071. aos proibidos de requerer concordata. Destarte. 1. a partir da entrada em vigor da nova Lei de Falências. o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial. justifica-se o presente enunciado. com o objetivo da preservar a continuidade da empresa e evitar a quebra. sem prejuízo da observância das regras do art. em reunião ou assembléia. que passam a ser reputados “proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial”. quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião. e 1. compete ao liquidante requerer recuperação judicial ou extrajudicial da sociedade liquidanda. VII. que determine a substituição dos termos “concordata” ou “concordata preventiva” por “recuperação judicial e extrajudicial” na legislação especial e no Código Civil. JUSTIFICATIVA A nova Lei de Falências extingue o instituto da concordata e introduz os institutos da recuperação judicial e extrajudicial.Direito de Empresa 291 ENUNCIADO: A referência à concordata ou concordata preventiva no Código Civil deve ser interpretada como referência à recuperação judicial ou extrajudicial. Arts. JUSTIFICATIVA Consoante a regra do art. a mesma orientação deve ser adotada em relação aos arts. nas disposições gerais da nova Lei de Falências. Em caso de urgência. Por analogia. 1. Na nova Lei de Falências há apenas uma menção. VIII. pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios. 1.076 referentes ao quórum de deliberação. § 4º. 198.074. 1.072. depende de deliberação dos sócios.

como quórum mínimo de instalação. 1. a exigência da presença de ¾ (três quartos) do capital social. JUSTIFICATIVA Trata-se de dispositivo muito polêmico e de difícil implementação. Para a sociedade limitada deve continuar a prevalecer o elemento dispositivo. o contrato pode fixar outro quórum de instalação.076. Art. 1. JUSTIFICATIVA O inciso VI do art. só é obrigatória para as assembléias.071 Autor: Marcos Mairton da Silva. inclusive inferior a ¾. a saber: a incorporação. deverá respeitar as normas do art.072.071 relaciona matérias que dependem de deliberação dos sócios da sociedade limitada. na forma do art. aqui sim. as quais.. ao contrário. Prevendo expressamente a reunião como forma de deliberação. 1.292 III Jornada de Direito Civil observadas as regras referentes à assembléia. Juiz Federal ENUNCIADO: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. o caráter cogente de tais quóruns deverá limitar-se às sociedades em que as decisões devem ser tomadas obrigatoriamente em assembléia. Como alternativa. 1. 1. Advogado ENUNCIADO: Os quóruns previstos no art.076 c/c 1. podendo ser alterado pelas partes. pois que aproxima de forma indevida a sociedade limitada da sociedade anônima. conforme o inciso I do art.076. dependem de um quórum mínimo de três quartos do capital social. 1. a dissolução e a cessação do estado de liquidação da . e a proteção de caráter público e cogente estar circunscrita às sociedades em que efetivamente houver a necessidade de tal proteção. a proteção do eventual público investidor é prioritária. § 1o. Art. na qual. 1.076 Autor: Nilson Lautenschleger Jr. O quórum de deliberação.076 do Código Civil conformam matéria de Direito dispositivo. a fusão.

a lei não a inclui entre elas. 1.076 – deliberação por maioria dos presentes. LUCENA. que uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regem a matéria conduz a um quórum de três quartos também para as cisões das limitadas. JUSTIFICATIVA No regime do Decreto n. sendo assegurada ao dissidente de qualquer deliberação a possibilidade de retirar-se da sociedade.Direito de Empresa 293 sociedade. 5. podendo denunciá-lo a qualquer momento. É de se concluir. 3. Título II. ao contrário do tratamento dispensado aos institutos da fusão e da incorporação. 136. 1. do Livro que trata do Direito de Empresa. Essa possibilidade de retirada é um corolário da natureza contratual de tais sociedades. Subtítulo II.077 Autor: Marlon Tomazette. segundo o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato. portanto. o que pode levar ao entendimento de que. 15). Fábio Ulhoa. José Waldecy. . o exercício do direito de recesso independe de motivação. entretanto. v. 6. 567. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas por prazo indeterminado. Tal hipótese tinha aplicação restrita às sociedades por prazo determinado. 1. com a apuração de seus haveres . Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado. Curso de Direito Comercial. ed. não implicando tal fato a dissolução da sociedade. Não é razoável.122.404/76) e que o legislador do Código Civil praticamente esqueceu-se de tratar da cisão também no Capítulo X. Lei n. Apesar de a cisão ser ocorrência de importância semelhante às matérias citadas. notadamente quando se sabe que a Lei das S/A iguala as situações no que diz respeito à aprovação da matéria pela assembléia geral (art. p. diante da possibilidade da dissolução parcial imotivada nas sociedades por prazo indeterminado. fazendo menção a ela apenas no cabeçalho do Capítulo e no art. aplicar-se-ia o inciso III do art. p. 1 COELHO. assistia ao sócio o 1 direito de retirar-se a qualquer tempo. nesse caso. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. 420. aplicava-se o princípio das deliberações sociais pela maioria (art.708/19. Art. nos termos do último balanço aprovado. com a apuração de seus haveres. 2. que o legislador tenha pretendido dar tratamento tão diferente a situações tão semelhantes.

708/19. . ABRÃO. p. cit. Em se tratando de contrato por prazo indeterminado. fixando-se um prazo de 30 dias para o exercício de tal direito. LUCENA. Trata-se da incidência do princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato por toda a vida. 434. v. GOMES. 485-486. 309. mantém-se a regra geral de que.294 III Jornada de Direito Civil O Código Civil de 2002 não acolheu a solução preconizada pela doutrina. apesar do 3 aplauso de Nelson Abrão . o sócio pode retirar-se a qualquer tempo. La sociedad de responsabilidad limitada. no 2 sentido da restrição das hipóteses autorizadoras do recesso dos sócios . Tratado del Derecho de las Sociedades. 9. op. Contratos. é autorizada a retirada dos sócios quando houver modificação do contrato. não se 2 3 4 5 6 7 8 LUCENA. v. incorporação de outra.077). Nelson. retirando-se . Instituições de Direito Civil. vale dizer. 175 BRUNETTI. Nos termos do Código Civil de 2002 (art.. p. 3. Orlando. 21. 101. Antonio. p. p. Caio Mário da Silva. Istituzioni di Diritto Privato. independentemente de causa justificada. 554-555. p.. Não foi seguida a tendência do Direito estrangeiro. Rio de Janeiro: Forense. v. e é corroborado pelas disposições aplicáveis às sociedades simples. Outrossim. no que diz respeito às sociedades limitadas por prazo indeterminado. Jorge Henrique Pinto. de Felipe de Solá Cañizares. No Direito português. fusão da sociedade. há disposição expressa nesse sentido no que diz respeito às sociedades simples. 3. cit. havendo modificação no contrato social. 3. poderá ser exercido o direito de recesso. 1993. a retirada só pode ocorrer nos casos de aumento do capital a subscrever total ou parcialmente por terceiros. ou dela por outra. 3. bem 4 como de transferência da sociedade para o exterior . Curso de Direito das Sociedades. ou extinguindo-o. a retirada é possível em casos de alteração do contrato social (alteração do objeto. p. por vezes. Ora. p. disposição esta aplicável supletivamente às limitadas. Adriano. p. mudança do objeto. mudança de domicílio. 185. Acreditamos que.. José María Embrid. mudança do regime de transmissão das quotas) ou modificações estruturais (transformação em 6 outro tipo societário. cit. 1960. DE CUPIS. 1. ed. COELHO. Buenos Aires: UTEHA. p. o direito de retirada mantém os mesmos contornos do regime do Decreto n. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada. as hipóteses de recesso limitam-se aos casos de mudança do objeto social e do tipo societário. Tal possibilidade advém da natureza 7 contratual do ato constitutivo de tais sociedades . p. Na Itália. assiste ao contratante 8 o direito de denunciar o contrato. IRUJO. Trad. 566-567. op. FURTADO. 14. PEREIRA. ou prorrogação da duração) . No Direito espanhol. prorrogação da sociedade e transferência da sede da 5 sociedade para o exterior . não se limitando tal direito à divergência relacionada com as alterações mais importantes do contrato social. op.

Manoel Queiroz Pereira. José Edwaldo Tavares Borba afirma que o Código Civil de 2002 limitou as hipóteses de recesso aos casos de alteração do contrato social. 128. Direito Societário. p. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas de até 10 (dez) sócios. Todavia.077. São Paulo: Atlas.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 11 FAZZIO JÚNIOR. Arts.029 do Código Civil de 2002.072.078. Sociedades limitadas. 370. v. nesse caso terá lugar o art. não serão aplicáveis as disposições sobre as assembléias de sócios na parte que for regulada diversamente no contrato. Manoel Pereira Calças . Waldo. condicionando o recesso às hipóteses mencionadas no art. p. 245-246. Manual de Direito Comercial e de Empresa. Modesto. Ricardo. e 1. os sócios possuem o direito de recesso independentemente de motivação. se forem aplicadas supletivamente as regras das sociedades simples. CARVALHOSA. 8. 171. Waldo Fazzio Júnior sustenta que. p. 1. p. 133. caput. . não se aplica a exigência legal de efetuar reunião anual nos 4 (quatro) meses seguintes ao término do exercício social. São Paulo: Saraiva. em função da natureza contratual da sociedade e sobretudo da garantia constitucional de que ninguém será compelido a manter-se associado. 2003. Rio de Janeiro: Renovar. São Paulo: Atlas. 1. José Edwaldo Tavares. 1.Direito de Empresa 295 podendo cogitar da aplicação das regras relativas à sociedade anônima. p. 9 Em sentido contrário. JUSTIFICATIVA Diante da possibilidade de os sócios da sociedade limitada optarem pela realização das deliberações sociais na forma de reunião – interpretação do § 1º do art. mantemos a opinião de que. 10 fusão ou incorporação. 1. Do mesmo modo. 11 Numa posição intermediária. a exigência de realização de uma assembléia anual nos quatro primeiros meses do novo exercício social para deliberar as matérias previstas no 9 BORBA. Por conseguinte. ed. 2003. 1. o recesso estará restringido. 2003. se o contrato social dispuser diversamente. v. 2003. São Paulo: Saraiva. 10 CALÇAS. 2003. já que esta não tem natureza contratual. Sociedade limitada no Código Civil de 2002. Apesar do brilhantismo dos defensores das teses acima. Comentários ao Código Civil. havendo opção pela realização de deliberações sociais em reunião. em qualquer sociedade limitada por prazo indeterminado. a contrario sensu –. 13. NEGRÃO. se for aplicada subsidiariamente a Lei das Sociedade Anônimas.

Somente necessita de cláusula expressa a justa causa contratual. Ressalte-se que não pode ser dispensada reunião anual de sócios para examinar as contas dos administradores e aprovar os balanços patrimonial e de resultado econômico. ou esta por débitos daqueles (desconsideração inversa). não cabe a aplicação da medida quando a lei atribui responsabilidade ilimitada aos sócios da sociedade limitada.085 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 1. pois. 1. Professores da UERJ ENUNCIADO: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. estando a garantia no procedimento.080 do Código Civil. Juiz Federal ENUNCIADO: Justa causa.079. em virtude da aplicação subsidiária das normas sobre assembléia determinada pelo art. uma vez não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. Art. Exclusão. no tocante ao período fixado em lei (grife-se). 1.) .078.078 poderá ser afastada. A omissão do contrato sobre a época de realização da reunião anual faz incidir o caput do art.080 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. se o contrato social dispuser em sentido diverso. há responsabilidade direta.296 III Jornada de Direito Civil art. 1. e não subsidiária. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 1. ao regular a reunião de sócios. Art. em razão de a autonomia patrimonial representar um escudo à sua responsabilização pessoal. nesse caso. JUSTIFICATIVA Consoante o entendimento doutrinário de que a desconsideração da personalidade jurídica é uma decisão judicial que responsabiliza os sócios por débitos da sociedade. A justa causa não necessita de cláusula expressa. como é a hipótese do art. 1.

dentre os procedimentos de autorização governamental.764/71 não pode conviver no ordenamento civil.120. além de eventual intervenção do Poder Público em seu funcionamento. No entanto. em seus arts. 1. que aquela lei prevê. continuam em vigor. Art. 5. 1. tinha aplicação a todos os tipos societários e que o Código Civil. sobre a fusão.404 de 1976. a publicação dos atos relativos à operação etc. que a matéria relativa à fusão e à incorporação. não só em razão das especificidades do tipo societário. segundo as quais a deliberação sobre cada qual dessas figuras deve atender à forma estabelecida para os respectivos tipos (art. É certo. que mencionava. tratou dessas figuras por inteiro. nos casos omissos. JUSTIFICATIVA O art. também . 1. 1. 1.116.122. não recepcionados pela Constituição de 1988. previstas na Lei das Companhias. e do art. os direitos de debenturistas. quanto a esse tipo societário. o registro na Junta Comercial. o direito de retirada. no meu modo de ver.089). 1. 5.764/71. inc. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A legislação especial ressalvada no art. 6. as disposições deste Código. aplicando-se-lhe. que trata da incorporação. não revogadas.089 do Código Civil estabelece: a sociedade anônima rege-se por lei especial. 1. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento de cooperativa. 18. porém. como também por conta das disposições do art. exigência inscrita no referido art. 17 a 20 da Lei n. 1.093 não inclui os arts. como o protocolo e a justificação. Professor. pois não foi recepcionado constitucionalmente. Isso porque o art. JUSTIFICATIVA O art. há peculiaridades.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. XVIII.116 a 1. 18 da Lei n. 5º. pelo Código Civil (art..Direito de Empresa 297 Art. que.116). Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam sendo reguladas pelas normas previstas na Lei n.089 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 1.

uma diferença no procedimento dessas operações no âmbito das sociedades por ações em relação aos demais tipos de sociedade. JUSTIFICATIVA Nos dispositivos do Código Civil que se referem à incorporação e à fusão das sociedades reguladas pelo Código.404/76. Nesse sentido é a lição. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades. v. 1. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades. 1. Há. Arts. em razão do disposto no art.404/76.117 e 1. Tavares Borba. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil. inclusive no que se refere aos direitos dos credores. destarte. Comentários ao Código Civil. Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil.122 do Código Civil. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. entre outros (Arnoldo Wald. 13. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. José da Silva 1 Pacheco e Fábio Ulhoa Coelho). Arts. 2003.120 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. p. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6. . Modesto.122 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. de Modesto Carvalhosa . 1 CARVALHOSA.116 a 1. 6.298 III Jornada de Direito Civil vedada constitucionalmente no mesmo dispositivo (princípio da não-interferência). 1. aplicável a todos os tipos societários.116. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. não há menção ao protocolo subscrito pelos sócios ou administradores. 1. 396. 224 da Lei n.116 a 1. Interpretação dos arts. São Paulo: Saraiva.

sem. Assim. 1. Ao aprová -lo. dispor a respeito do instituto. para solucioná-la. Art. podem ser encaradas como conjunto. ou não. bem como a dupla visão que representa em relação à realidade. Autor: Marcelo Andrade Feres. o trespasse. o legislador limitou-se a inserir a palavra “cisão” no título do Capítulo X e no art. quando há. especialmente seus efeitos obrigacionais. na parte em que prevê o direito de o credor pedir a separação dos patrimônios (§ 3º). 1. é incompatível com a operação. ou unitariamente. já que a norma do mencionado art. aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. é oportuna a lembrança da lição de José de Oliveira Ascensão sobre a qualidade da universalidade de fato do estabelecimento: São típicas da universalidade de facto a variabilidade dos componentes.Direito de Empresa 299 JUSTIFICATIVA O Projeto do Código Civil não tratava da cisão – figura que surgiu no Projeto de Lei das Sociedades por Ações. cuja previsão há de ser aplicada em caráter suplementar. Esta .122. atendendo ao conjunto. Trata-se de questão de difícil deslinde e. firmou-se o entendimento de que. em abstrato.122. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil em seus arts. JUSTIFICATIVA Até agora. contudo.142 e ss. que lhe é posterior. inclusive no que respeita aos direitos dos credores. no Brasil. a não ser quando houver cisão com incorporação de parcela do patrimônio da sociedade cindida em outra. 1..142 e ss. Aquela pode ser considerada diversamente: ou atomisticamente. o que torna difícil identificar. mas aí incidem as normas sobre incorporação. 1. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB. Por isso. o estabelecimento constitui uma universalidade de fato. a cisão continua sendo regulada consoante as disposições dos arts. elemento por elemento. na cisão é materialmente impossível ao credor obter a separação dos patrimônios das sociedades resultantes da cisão. 223 e seguintes da Lei do Anonimato. ou como pluralidade de elementos singulares. negocialmente. As coisas incluídas na universalidade não perdem a sua autonomia. De fato.

mas ainda não o é. em que se parte do caso concreto para a sistemática geral. a legislação portuguesa. Il s’agit tout simplement de découvrir quel est l’élement determinant pour la conservation de la clientèle (Cass. 2 3 .A. não há falar em trespasse. é necessário que incidam efetivamente sobre o estabelecimento. 1977. observe-se uma exceção: o estabelecimento que nunca esteve em funcionamento tem a aptidão funcional. A lei faz isso mediante uma indicação excludente.. isso importará a transmissão do estabelecimento. 1992. com. Observe-se. 1952. 416). Derecho Comercial y de la Navegación. a propósito. 1. tantôt le matériel et les brevets. ou não. o que vai delimitar a questão é a identificação do elemento determinante para a preservação da clientela. Na espécie. 3 mars 1992. Se não se transmite a atividade. em matéria de arrendamento urbano. p. Julius von. R. Os doutrinadores franceses escrevem: Si on définit le droit sur le fonds comme un droit de clientèle. Idéia extraída da seguinte passagem: Para la transferencia de la hacienda comercial se necesita em primer lugar una transferencia de la esfera de actividades (Tätigkeitsbereich). ao considerarmos o fundo de comércio como um direito à clientela. G. 463. A análise da casuística é extremamente complexa. das instalações. Ao lado disso. 1. em conjunto. torna-se fácil definir. ROBLOT. R. Traité de Droit Commercial. Portanto.. Lisboa: FDL. Assim. Roblot afirmam que. 602). p. Como conseqüência. 1. 11/2 e 115/2): quando a transmissão não seja acompanhada de transferência. José de Oliveira. sem qualquer problema. tantôt le local. 28 mai 1952. é necessário que haja a transferência de elementos suficientes à preservação de sua funcionabilidade como tal. Amiens. Paris: LGDJ. 1998/99. Buenos Aires: Argentina S. Ripert e R.300 III Jornada de Direito Civil dualidade de situações jurídicas para o enquadramento de um só objecto nada tem de 1 aberrante em Direito . não se pode olvidar que o estabelecimento é caracterizado por sua funcionalidade. 1957. D. prova delinear elementos objetivos para constatar se o negócio realizado se enquadra na hipótese de trespasse. ainda que tenha sido decotado algum de seus elementos originais. 528. C’est tantôt le nom ou l’enseigne. 112. ou seja. 1998. ou outros 1 ASCENSÃO. utensílios. A esse respeito.A. se há ou não sua transmissão.J. (RIPERT. Para o assegurar. R. (GIERKE. Direito Comercial: institutos gerais. diante dos índices do caso concreto. pode ser base de uma empresa (atividade). 13 mai 1976. Nesse sentido é a lição de Julius von Gierke . principalmente pela construção indutiva. mercadorias.. Colmar. ela prescreve hipóteses que não são reputadas alienação do estabelecimento. Banque. 130). para falar em trespasse de estabelecimento.. on trouve facilement la solution de cette difficulté. Essa entrega de algo funcionalmente apto enseja a transmissão da empresa 2 (atividade) ao trespassário. a transmissão da esfera de atividades. o magistério de José de Oliveira Ascensão: Mas para que se concretizem estes contratos. v. ou seja. Conhecedora disso. caso ele seja alienado. ocorrerá o trespasse. p. v. em primeiro lugar. a universalidade adquirida deve ser idônea a operar como estabelecimento. 3 Na França. a lei considera que a situação em causa já se não verifica (arts. t. havendo alienação.D. para quem a transferência da azienda demanda.

conforme se observa a seguir: Não subsiste cessão de azienda. In: Enciclopedia del Diritto. Na Itália. Fondo de comercio. 6 7 . se il titolare dell’azienda si limita a cedere alcuni beni che fanno parte di essa. b) o adquirente deve ficar em condições de prosseguir com a empresa ou na posse da clientela da qual se desprende o cedente. de um outro lado ocorre encontrar em concreto nos bens objeto do negócio aquela coligação funcional em vista do exercício da 6 empresa em que consiste a organização aziendal . 4). pois ele constitui pressuposto para a aplicação da sistemática específica.. 74-78. A esse respeito. p. Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi. transmitido o gozo do prédio. o Tribunal de Milão julgou uma demanda a respeito do campo de entrega necessário para a configuração do trespasse. caso em que. cit. 26. ou quando. não se pode exigir a cessação da atividade do alienante. Todavia. e c) deve ocorrer a transferência da funcionalidade do estabelecimento. Imagine-se 4 5 ASCENÇÃO. lhe seja dado outro destino. v. Giorgio Ferrari assinala: Para a identificação da azienda como objeto do negócio. Tradução do original: Non sussiste cessione d’azienda. quando. 108 e ss. p. conservandone alcuni altri. ZUNINO. concorrem dois distintos critérios: de um lado ocorre dar prevalência à vontade das partes para estabelecer se elas tiveram intenção de se referir a uma azienda. v.Direito de Empresa 301 elementos que integram o estabelecimento. a doutrina italiana passou a dispensar maior importância ao tema. a um complexo coordenado de bens idôneo a ser instrumento de uma atividade produtiva. Segundo ele. (FERRARI. Azienda: Diritto Privato. 1959. se o seu titular se limita a ceder alguns bens que fazem 5 parte dela. Buenos Aires: Astrea. 2000. Parte Seconda. Jorge Osvaldo Zunino também arrola critérios para a verificação do negócio sob exame.. 7 Na Argentina. 1928). passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou de indústria. pode ocorrer transferência parcial dos elementos da azienda. 115-116. p. op. da un altro lato occorre riscontrare in concreto nei beni oggetto del negozio quel collegamento funzionale in vista dell’esercizio dell’impresa in cui consiste l’organizzazione aziendale. Aquela Corte manifestou-se negativamente quanto à existência do negócio. 265. (In: Rivista del Diritto Commerciale. Esses parâmetros referem-se à alienação total da azienda. por óbvio. em princípio: a) os elementos cedidos devem implicar para o cedente a impossibilidade de continuar com a empresa ou na posse da clientela na mesma forma em que fazia habitualmente. Após o Codice Civile. Milano: Giuffre Editore. Giorgio. de modo geral. Diremos que a lei procura aqui índices simples que 4 traduzam que não foi afinal o estabelecimento em causa o objecto do negócio . conservando alguns outros . Tradução livre de: Alla identificazione dell’azienda come oggetto del negozio concorrono due distinti criteri: da un lato ocorre far capo alla volontà delle parti per stabilire se esse abbiano inteso riferirsi a una azienda e cioè a un complesso coordinato di beni idoneo a essere strumento di una attività produttiva. isto é. O decisório cuidou de analisar se a venda de apenas alguns elementos da azienda seria o suficiente para a ocorrência do trespasse. antes do Código Civil de 1942. Jorge Osvaldo.

Havendo uma funcionalidade nos bens transferidos. ou seja. tendo em vista os índices do caso concreto. pois o alienante vai cessar sua atividade. em princípio não há falar em trespasse. créditos e dívidas firmados por seu antecessor. em última análise. o novo titular do nome de domínio experimentará contratos. é indispensável distinguir duas situações. créditos e dívidas correlacionados à exploração da marca que lhe foi cedida. Nada obsta. Na segunda hipótese. a alienação do site leva à aplicação das normas do trespasse. dos dados do caso concreto. autoriza-se a aplicação da disciplina do trespasse. Para responder à questão.148 Autor: Marcelo Andrade Feres. haverá ou não trespasse? Conforme as circunstâncias. além de mercadorias e outros elementos. o que gera a incidência da sistemática especial sobre o trespasse. ou seja. o ponto virtual. e b) empresas cuja atuação pela internet é um meio alternativo. No primeiro caso. Em suma. é possível que essa hipótese configure alienação parcial do estabelecimento. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB.148 do Código Civil. contudo. no sentido da automática transmissão dos contratos ao adquirente de estabelecimento. a saber: a) empresas cujo objeto esteja concentrado na internet. cabe . Outra situação interessante deve ser testada em face do novo Código Civil. 1. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial. o adquirente experimentará contratos. o nome de domínio não se confunde com o estabelecimento empresarial. Tudo dependerá. em conjunto ou separadamente. Art. ele é apenas um elemento que o compõe. JUSTIFICATIVA Em face do regime instituído pelo art. Como ficam as alienações de sites de internet? As normas do trespasse incidiriam sobre elas? Em princípio. servem ao exame do trespasse. que isso suceda. 1. o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. como se estudou. além de permitir ao adquirente a sua continuidade com toda a clientela. duas marcas conhecidas.302 III Jornada de Direito Civil o titular de um estabelecimento que detém. todos os parâmetros aqui mencionados. Se ele vier a alienar uma de suas marcas e as mercadorias por ela gravadas.

esplicita) è frutto di un’evidente assenza di coordinamento. as discussões prolongaram-se até 1.c. No Direito português. Assim. Contudo. n. 115 do Regime de Arrendamento Urbano admite a transmissão do contrato do ponto empresarial ao adquirente da azienda. 4.558. 2.594 da codificação peninsular. A esse respeito. por exemplo. 1998/99. a questão da transmissão do contrato de locação empresarial ao adquirente do estabelecimento tornou-se uma constante na doutrina e na jurisprudência. Com o Código Civil italiano. Lisboa: FDL. Francesco. sob o argumento de que se cuidava de contrato firmado intuitu personae. p. 1980. Em ambos os argumentos. apr. Cessione di azienda e successione nel rapporto locativo. os estudiosos justificavam sua posição. e exige uma tutela própria. A lei prefere a tutela do 1 estabelecimento. sem depender da anuência do proprietário do imóvel? A jurisprudência peninsular alinhou-se. 19. 193. 1. na Itália. perguntava-se sobre a transferência do contrato locatício: o novo titular do estabelecimento teria direito ao ponto. diante da hipótese de alienação da azienda. o art.594. seja diferenciando a cessão do contrato de locação da sucessão no contrato. referente à negociação do estabelecimento . no sentido de condicionar a transmissão da relação locatícia ao prévio consentimento do senhorio. perchè sarebbe stato sufficiente prevedere all’art. GAZZONI. 114-115. José de Oliveira. porque o senhorio teria um direito de vida e de morte sobre ele. como unidade produtiva. Seria inadmissível que o estabelecimento se dispersasse. Como afirma Francesco Gazzoni. Ao mesmo tempo. sendo irrelevante a anuência do senhorio. existente nas origens do Código italiano. Isso em atenção ao art. à tutela específica do local . 1. p. permitindo sublocar o imóvel ou 1 2 ASCENÇÃO. que vedava a cessão da locação sem o consentimento do locador. independentemente de anuência do proprietário. a codificação italiana contempla norma similar àquela do art. de 27 de janeiro. Como afirmado repetidas vezes. una riserva a favore dell’attività imprenditoriale. Direito Comercial: institutos gerais. 1. . perdendo o seu significado de conjunto.558 e 1. alheio ao campo de devolução automática.148 do novo Código Civil brasileiro. a doutrina mostrava-se favorável à prevalência do direito ao ponto comercial. per evitare ogni dubbio. quando a Lei n. No original: In verità questa aperta contraddizione tra le due norme (l’uma peraltro.594 c. cuidou de albergar a cessão do ponto. In: Giustizia Civile – Rivista Mensile di Giurisprudenza. Milano: Giuffrè.Direito de Empresa 303 investigar se o contrato de locação do ponto empresarial encaixa-se no âmbito de entrega ipso iure criado pela norma mencionada. Ressalta que essa contradição aparente entre os arts. 2. seria facilmente superada pela inserção de uma reserva no 2 segundo dispositivo.963. inicialmente. a doutrina via a possibilidade de transmissão da avença. a differenza dell’altra. José de Oliveira Ascenção assinala a prevalência da tutela da integridade do estabelecimento: O estabelecimento é um elemento mais valioso que o local. seja pela resolução do conflito em favor da aplicação especial do art.

A novidade do art. independentemente de qualquer manifestação do locador do imóvel? Impõe-se a resposta negativa. 13 da Lei do Inquilinato. portanto. Contudo. que altera a sistemática. Não se argumente que a norma da codificação teria a aptidão de derrogar o disposto no art. essa Lei trazia uma limitação perfeitamente compreensível: o direito de transmitir o contrato de locação. desde 3 que também seja alienada ou alugada a azienda . mas sem destinação ao contato com o público. de sorte a retirá-la do espectro de devolução legal do art. 1. Seria essa convenção transferida ipso iure ao adquirente do estabelecimento. cabe questionar sobre a transmissibilidade automática do contrato de locação empresarial. a novidade. que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes. em 1978 surge a Lei n. a sublocação e o empréstimo do imóvel. diante da alienação do estabelecimento. ou mesmo aqueles usados pelo empresário. A cessão da locação. não revoga nem modifica a lei anterior. 3 4 5 Idem. 13 da Lei de Locações: Art.148 não constitui argumento idôneo a operar a subtração da eficácia do art. 196. seja pela novidade. sendo irrelevante o consentimento do proprietário do bem de raiz. Para sanar essa deficiência. os edifícios utilizados para estoque de mercadorias. existia apenas na hipótese de imóveis acessíveis ao público. . Com respeito à circulação do contrato de locação do ponto comercial no novo Código Civil.304 III Jornada de Direito Civil ceder o contrato de locação. conforme dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil . ficavam alheios à tutela da lei italiana. dependem do consentimento prévio e escrito do locador.002. vale tudo aquilo que a doutrina e a jurisprudência desenvolveram sobre as premissas do direito a ele anterior. seja pela especialidade de tratamento do trespasse da azienda. de forma a abranger todas as hipóteses de cessão de estabelecimento.148 do novo Codex. Ela não é expressa e específica sobre o tema da locação. na Itália. 13. No caso. o alienante pode transmitir para o adquirente o contrato de locação. a plena eficácia do segundo ditame mencionado. 392. 13 da Lei de Locações. ainda que não haja o consentimento do locador. 13 da Lei n. independentemente da anuência do senhorio. de 27 de julho. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil: A lei nova. acabou imprimindo um caráter pessoal à relação locatícia. Confira-se o §2º do art. Veja-se o art. sem a especialidade. Desde então. subsistindo. Tendo em vista os efeitos do regime de alienação da azienda instituído pelo Código Civil de 2. p. 1.245/91 . 8. não é suficiente para tangenciar a eficácia da 5 lei especial. assim como ocorreu no início da vigência do Código Civil italiano. 4 Ocorre que o art. ao condicionar a eficácia da cessão da locação e da sublocação ao prévio e escrito consentimento do locador. porque referida disposição se destina aos contratos em geral. total ou parcialmente. Assim.

À vista da definição de nome empresarial contida no caput do art. afirma-se que o contrato de locação do ponto empresarial não se transmite automaticamente ao adquirente da azienda.159 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. sempre será necessária a prévia anuência do senhorio do bem de raiz. O nome empresarial é um elemento de identificação do empresário individual ou da sociedade empresária. a Lei n. em suas disposições finais e transitórias. 1. 1. 1. Por tais razões. que esteja sujeito à lei especial. a cooperativa. salvo aquelas pertinentes à sua proteção.155. Procurador do Distrito Federal e Professor . 1. o que ratifica o posicionamento aqui assumido.036). como também não é procedente equiparar a “denominação” de que trata o art.406/2002. e sim na parte específica (Capítulo VII do Título II. 2. As disposições referentes ao nome empresarial não são aplicáveis às cooperativas. por esta continua a ser regida (art. 982.159 sobre o nome da cooperativa não autoriza concluir que tal sociedade tenha nome empresarial e que este seja do tipo denominação. Art. parágrafo único) e não tem nome empresarial. só tem seu nome equiparado ao nome empresarial para efeito de proteção legal (art. A cooperativa. A orientação adotada é conflitante com a natureza atribuída à cooperativa pelo próprio Código e com a noção de nome empresarial. parágrafo único).178 Autor: Marlon Tomazette. é sociedade simples (art. Professores da UERJ ENUNCIADO: A regra do art. JUSTIFICATIVA O Código Civil não deveria ter incluído disposição sobre o nome da cooperativa no capítulo que trata do nome empresarial. 10.Direito de Empresa 305 Ademais. prescreve: A locação do prédio urbano. como sociedade simples por força de lei. como também não lhe é aplicável a obrigatoriedade de indicação do objeto no nome social. Das Sociedades Cooperativas).155. bem assim com a doutrina e a jurisprudência. independentemente de seu objeto. 1. 1. Art. nem exigir que o nome da entidade contenha a indicação de seu objeto.159 à espécie de nome empresarial própria das sociedades por ações e limitada.

não é razoável exigir do público em geral a conferência dos poderes de quem está agindo como se preposto fosse. É certo porém que o preposto. em várias hipóteses. DJ de 25/2/2002. sob pena de se inviabilizar as atividades em massa. em princípio. A aparência nesses casos é muito forte. no limite de seus poderes. desproteger o empresário de forma exagerada. v. quem fica vinculado é o preponente. ainda que não seja autorizado por escrito. extrapola os limites que foram definidos pelo empresário. contudo. e é relativo à atividade da empresa. Contudo. A jurisprudência há muito tempo admite a aplicação da teoria da aparência nessas situações. se o ato não é relativo ao exercício da empresa. Cumpre aplicar. nessas situações. isto é. quem fica vinculado. o empresário não pode ficar vinculado. O que se quer proteger é a boa-fé.145. mas do preponente. 178. há. Rel. O Superior Tribunal de Justiça. p. Na velocidade em que se desenvolvem as relações empresariais. . o preposto pode substituir o empresário em determinados atos. há de se proteger. ainda que não tivesse poderes específicos para 2 tanto . e não há boa-fé se o ato não 1 2 CARVALHOSA. se o ato é praticado pelo preposto dentro do estabelecimento. EREsp n. os atos que o preposto pratica nessa condição não são atos pessoais dele. JUSTIFICATIVA Na condição de preposto estão ínsitos poderes de representação do empresário.178 do Código Civil de 2002. 13. toda a aparência de se tratar de um ato do empresário. Comentários ao Código Civil. nos termos do art. protegendo a boa-fé . o público que mantém relações com o empresário sem. STJ.306 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O empresário fica vinculado perante terceiros de boa-fé por todos os atos dos prepostos praticados dentro do estabelecimento e relativos ao exercício da atividade. e não pode haver prejuízo para o público. reconheceu válida a citação feita na sede da empresa. ainda que haja restrição escrita à prática de tais atos. é o preponente. 1. Corte Especial. Quando o preposto age. Quando os prepostos agem dentro do estabelecimento empresarial. Assim. Modesto. seja na órbita interna da empresa. a teoria da aparência. às vezes. Nesses casos. há presunção absoluta de que se trata de um ato do empresário. perante terceiros. em benefício do próprio 1 tráfico jurídico. seja nas relações externas com terceiros. primordialmente. Quando o preposto age dessa forma. Diante dessa situação. recebida por pessoa que tinha a aparência de representante do empresário. 767. Ministro José Arnaldo da Fonseca.

O mesmo ocorre quando o ato é praticado fora do estabelecimento.179. Ricardo. pois não há uma aparência que justifique a proteção dos terceiros.222. NEGRÃO. não há uma aparência de representação a ser protegida.841/99. 1. p. § 2º Autor: Marlon Tomazette.755. mas somente a da escrituração mais complexa do Código Civil em prol de um regime mais 1 2 3 Enquadramento atualizado pelo Decreto n. 1.133. 1. Assim sendo. para os fins da Lei n. 5. JUSTIFICATIVA Nos termos do art. Manual de Direito Comercial e de Empresa.028/2004. 9. cento e trinta e três mil. ele só ficará vinculado se o ato for praticado nos limites dos poderes conferidos por escrito ao preposto (Código Civil. 2º. 9. 220. Comentários ao Código Civil. v. Não se deve acreditar que o ato é do empresário. são microempresas as empresas cujo faturamento anual é inferior a R$ 433. A nosso ver.179. Nesses casos. .178. o empresário que poderia ser vítima de pessoas inescrupulosas.841/99 . 2 Para Ricardo Negrão fica dispensada qualquer escrituração. 1. 9. p.841/99. se não guarda relação com a empresa.14 (quatrocentos e trinta e três mil. Aqui não há nenhum indício de vinculação do empresário ao ato. v. Modesto. parágrafo único). e empresas de pequeno porte aquelas cujo faturamento é superior a R$ 433. duzentos e vinte e dois reais). setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos). Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: O pequeno empresário dispensado da escrituração é aquele previsto na Lei n. o pequeno empresário está dispensado da escrituração. A título exemplificativo.Direito de Empresa 307 diz respeito ao exercício da empresa. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos) e igual ou inferior a R$ 2.755. Art. Modesto 3 Carvalhosa entende que o dispositivo não afasta a exigência da escrituração. § 2º. 782. Protege-se. do Código Civil. o pequeno empresário referido no dispositivo engloba os conceitos de microempresa e empresa de pequeno porte.14 (quatrocentos e trinta e três mil. art. em tais situações. existe uma cautela que deve ser obedecida pelos terceiros. da Lei n. sem prejudicar o público.9. 1 Pela Lei n. CARVALHOSA. § 3º. Não é razoável acreditar que aquele ato seja do preponente. 13. imagine-se um preposto vendendo carros numa padaria.00 (dois milhões. diante do mandamento do art. logo.841/99.

da Lei n. é desaconselhável. 7º. já era dispensada a escrituração mais complexa.308 III Jornada de Direito Civil favorável. há efetivamente uma dispensa da escrituração a qual. . referente apenas às optantes do “simples”. 9. que continua se aplicando tão-só às integrantes deste.317/96. 9. § 1º. desde que houvesse livro-caixa organizado e livro de registro de inventários (art. No caso dessas empresas. que seria aquele da Lei n. Não há a extensão do sistema do simples.317/96). A nosso ver. todavia.

Direito das Coisas 309 5.4 Direito das Coisas .

1. Defensor Público do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Consoante a ressalva inicial do art.204 e 1. 1. 1. alterando-se. inviabiliza o curso da prescrição aquisitiva pelo disposto no art. mesmo a um non dominus. pleno ou não. deixando de pagar-lhe os aluguéis e fazendo-lhe sentir .205.203 do Código Civil. tanto para um possuidor com animus domini que reconhece o direito de propriedade de outro e. é cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o possuidor direto se desincumbir do ônus de provar um ato exterior e inequívoco de oposição à posse do possuidor indireto. inclusive as coletividades despersonalizadas.196. sob o argumento de que a vontade humana não poderia se sobrepor ao objetivismo do ordenamento jurídico. JUSTIFICATIVA Procura-se dotar a legislação civil de maior abrangência normativa para a resolução de conflitos coletivos. Lenine Nequete. 1.203 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. Proposta: Art. tendo por efeito a caracterização do animus domini apto a gerar a usucapião. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Alterar o art.196 para que seja garantido às coletividades o direito de posse. como para o que possuía como locatário.196 Autor: Julier Sebastião da Silva. 1. lecionando ser possível a modificação posterior da causa possessionis. Art. desde que adquira a propriedade. em clássica obra sobre a matéria. desperta a nossa atenção para o fato da evolução do princípio de continuidade do caráter da posse e de suas reduções no decorrer da história. em razão do direito de posse. de algum dos poderes inerentes à propriedade. 202. por exemplo. VI. 1. do Código Civil. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício. JUSTIFICATIVA Consta nas fontes romanas a máxima latina nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (ninguém pode mudar por si mesmo a causa da posse). ou que tenha repelido o proprietário.Direito das Coisas 311 Art. portanto. os arts. em conseqüência.

A interversão da posse. como se vê na seguinte ementa: Posse. 1970. com prazo suficiente a obliterar a ação de reintegração de posse do ex-locador. quer por causa proveniente de um terceiro.198. Mesmo sob a égide do Código revogado já se encontram esparsas decisões sobre a matéria. locatário ou outro. 2º Grupo de Câmara Cíveis. Paulo Roberto Freitas. art. sim.005. 492. 2. possa mudar o título da sua posse. Também na AC n. Paulo Roberto Freitas. que de um modo geral é acolhido. pois ao possuidor compete o ônus de provar a mudança unilateral da posse. São Paulo: Saraiva. leciona que não poderia o ato volitivo unilateral modificá-lo. Penalva Santos3. é fora de dúvida que passou a possuir como dono1. Des. mas.312 III Jornada de Direito Civil inequivocamente a sua pretensão dominial. Lenine. 1 NEQUETE. 1. Possibilidade. Tornouse possuidora animus domini. sem pagar alugueres durante cerca de 40 anos. Des. 1989. em parte. Darcy. Verifica-se. de ato material exterior e inequívoco. Darcy Bessone. Declaração de voto do Des. Nessa linha de raciocínio. Mudança do título da posse. A esse ponto de vista. como seu. p. constante do art. No caso. do Código Civil. de reconhecimento de domínio alheio. ed. abre-se exceção no caso em que a modificação não decorra apenas de ato de vontade. o JD Sbst. . bem como uma interpretação mais tranqüila com relação à mudança do caráter da posse. p. quer por força de oposição contra o primitivo possuidor. Rel. estatuindo que aquele que começar a posse por detenção não poderá adquiri-la. preconizada no art. quem começa a exercer poder de fato sobre a coisa. o espanhol. Porto Alegre: Sulina. 96. 110. parágrafo único.141. 1. Da posse. 492.001. nesse hipótese. Da prescrição aquisitiva: usucapião. A interversão da posse é assim fenômeno jurídico permissivo de que. Ela passou a possuir o imóvel. 2 BESSONE. trata-se de oposição feita pelo pai da suplicada e por esta contra os antecessores dos autores.02775. admitida no Direito brasileiro através da expressão “salvo prova em contrário”. produzindo-se a interversão de seu título. é explicitamente prevista em outros sistemas jurídicos. a interversão do título não apenas por efeito da vontade.01822. 3 EIAC n. ao comentar a interversão da posse. Interversão. CC. através de atos concretos e materializados2. permitirá que inúmeras situações de insegurança jurídica possam se consolidar em propriedade pela via da usucapião. 7ª Câmara Cível/TJRJ. Rel. mas por efeito da exteriorização dela. Este último a contempla no art. será acertado afirmar que os atos de contradição ao proprietário devem ser tais que não dêem margem a dúvidas. o italiano. em virtude da operosidade e sociabilidade de que se reveste o novo texto codificado. A admissibilidade expressa da mudança do caráter de detenção para o de posse. Vencido. 1986. a não ser que o título venha a ser mudado por causas provenientes de um terceiro ou por força de oposição por ele feita contra o possuidor. Des. como o francês. Antonio Montenegro. a título de comodatário.

em casos de conflitos coletivos pela posse da terra. JUSTIFICATIVA A ação possessória seguirá rito comum ou especial. nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente mediante antecipação de tutela.210 Autor: Julier Sebastião da Silva. 273. ainda que despersonalizadas. III – por coletividades.. (. para que. 461 e §§. a restituição somente se efetivará com a participação do Ministério Público desde o início do processo. II – por terceiro sem mandato. art. e em razão disso tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC.). Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescenta-se um parágrafo aos já existentes no dispositivo. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: A posse pode ser adquirida: I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante.205 Autor: Julier Sebastião da Silva.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. dependendo de ratificação. JUSTIFICATIVA (não apresentou. todos do CPC. a depender do respectivo ajuizamento.Direito das Coisas 313 Art. I ou II. se antes ou depois de “ano e dia” da turbação ou esbulho . 1. 924). JUSTIFICATIVA (não apresentou. 1. § 3º – Na hipótese de conflitos coletivos pela posse da terra.) Art. deva o Ministério Público ser ouvido antes de qualquer decisão ou cumprimento de ato judicial.. bem como aqueles previstos no art. 1. São Paulo ENUNCIADO: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho. Advogado e Professor Universitário.) Art. desde que presentes os requisitos autorizadores do art.

Revista Nacional de Direito e Jurisprudência. Faculdade de Direito de Bauru. que atualmente pode ser concedida em qualquer processo de conhecimento. 924). desde que preenchidos os requisitos do art. Embora o novo Código Civil não traga em suas disposições tais critérios. a mais antiga. 154. p. CURIONI. já que inequívoca a coerência jurídica da regra ab-rogada. 40. Glauco Gumerato. Intentada a ação possessória dentro de “ano e dia” da turbação ou do esbulho. nada obsta que deles se valha o juiz para a boa resolução do conflito possessório. Campinas: Edicamp. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos – Divisão Jurídica da Instituição Toledo de Ensino. na falta de título. permitindo ao juiz antecipar os efeitos da tutela pretendida por meio da determinação de qualquer medida que atinja essa finalidade. Bauru. I e II. se da mesma data. v. 928 do CPC. esbulho ou ameaça. 409. 924). Ou seja. 2003. ago. 461 e §§). Ciência e Arte: estudos jurídicos interdisciplinares. . p. desde que presentes os elementos autorizadores da antecipação de tutela (CPC. art. 273. Como já tivemos a oportunidade de afirmar. Se a ação que visa à tutela da posse for intentada após “ano e dia” da turbação ou do esbulho. bastando apenas a ocorrência dos requisitos autorizadores 1. n./nov. p. art. Rossana Teresa. é plenamente possível classificar a hipótese do art. o juiz deverá levar em consideração. ou sendo os títulos iguais. art. o conceito de “melhor posse”. Perfil das tutelas de urgência no Processo Civil brasileiro.314 III Jornada de Direito Civil (CPC. 32. 1. Advogado e Professor Universitário. sem que isso lhe retire o caráter possessório (mais uma vez: CPC. 2001. não há dúvida de que. é possível proteção liminar da posse por meio da antecipação de tutela. seguirá o procedimento ordinário. 2001. não obstante a ação possessória tenha sido intentada após “ano e dia” da turbação ou esbulho. objetivamente previsto na primeira parte do parágrafo único do art. na apreciação do caso concreto. possível se tornará a tutela possessória liminarmente. no qual será possível a concessão de medida liminar (ve rdadeira antecipação de tutela!).210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. melhor é a posse fundada em justo título. 1 RAMOS. art. ante a generalização da antecipação da tutela. Sendo o processo de conhecimento de rito ordinário. seguirá ela rito especial. São Paulo ENUNCIADO: Ao conceder tutela jurisdicional para salvaguarda da posse em caso de turbação. a posse atual. In: Direito. Art. 273 do CPC como uma tutela antecipatória atípica. Logo. 31. eis que terá espaço em qualquer processo e em qualquer situação. 507 do CC/1916. Ribeirão Preto.

será mais do que prudente por parte do juiz levar em consideração o conceito de “melhor posse” que vinha objetivamente traçado na primeira parte do parágrafo único do art. São Paulo ENUNCIADO: O direito de propriedade deve ser exercido em harmonia com o Direito Ambiental Constitucional. 4º e 5º Autor: Celso Antonio Pacheco Fiorillo.228 a observância do § 3º. 1. obviamente. a sistemática do novo Código Civil não mais distingue se a turbação ou esbulho ocorreram dentro de ano e dia do ajuizamento da ação para. contornar a especificidade justificadora de uma tutela possessória mais célere. proposto no art. . de reintegração de posse ou de interdito proibitório.Direito das Coisas 315 JUSTIFICATIVA A tutela jurisdicional da posse dar-se-á mediante processo de conhecimento de rito comum (ordinário ou sumário) ou de rito especial (ações possessórias típicas: ação de manutenção de posse. tal como previsto no antigo caput do art. 2º. ressalvadas. Art. art. 1. 924). é a regra de processo civil que imprimirá rito especial à respectiva ação possessória (CPC. as peculiaridades do caso concreto. observando-se o disposto no § 3º do art. 523. a partir daí. Portanto. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 3º. O proprietário tem a faculdade de usar. art. CPC. 1.210.228 Autor: Julier Sebastião da Silva. Professor Livre-Docente.228. gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. §§ 1º. Não há óbice hermenêutico para tal raciocínio. 920 e ss. aplicando-se também ao proprietário a prescrição endereçada ao possuidor.210. 1. sendo até recomendável que o juiz assim proceda. 1. Diferentemente do CC/1916. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescentar ao art.) Art.). 507 do CC/1916. Em qualquer dos casos – tutela jurisdicional da posse mediante processo cognitivo de rito comum ou especial –.

225. o novo paradigma do direito de propriedade em face de nossa Constituição Federal em vigor. Adequada seria a revogação do mencionado parágrafo. I). §§ 4º e 5º Autor: Luciano de Souza Godoy.). JUSTIFICATIVA O art. no plano jurídico. 10). que ainda exerce forte influência cultural em nosso País). vale dizer. 10.228 do . 10. necessitou adequar o tradicional instituto jurídico (que sempre esteve situado na base da economia capitalista). 1.406/02. art 13).257/2001.228: É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. Destarte. as faculdades inerentes ao proprietário descritas no art. no século XXI.257/2001.1228 só podem ser efetivamente exercidas em consonância com o sistema ambiental constitucional (arts. como é o caso da tutela jurídica dos patrimônios genético e cultural. do Código Civil deve ser considerado como modalidade de usucapião coletiva. 1º. mas também ter em vista a proteção de valores indispensáveis à soberania brasileira (art. 1. podendo o juiz declarar por sentença a aquisição da propriedade pelos possuidores e determinar o conseqüente registro imobiliário da propriedade.228. ao reeditar noções de direito de propriedade oriundas do Código de Napoleão (norma jurídica européia do século XIX. 10) como matéria de defesa. evitarse-iam os problemas já previstos nas propostas da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – Enunciado 82 – Art. Agronegócio etc. poderá ser alegada a usucapião coletiva (Lei n. pois. já prevista no Estatuto da Cidade (Lei n. Art. denominada “exceção de usucapião” (Lei n.228. art. art.228. vinculado à realidade econômico-cultural e ideológica dominante no século XIX. § 4º. visando harmonizar as relações humanas em nosso País. com tal solução. independentemente do pagamento de qualquer indenização (art. 1.316 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil promulgado pela Lei n. 1. § 4º. como estipula o mesmo artigo no § 5º. o direito de propriedade descrito no atual Código Civil deve não só harmonizar-se com os novos marcos regulatórios de controle territorial (Estatuto da Cidade. 10. 1. do Código Civil. § 5º). fundamentado o pedido também no art.228.257/2001. não sendo pertinente falar em indenização.182 e 183 e 215 e 216). Daí a necessidade de enfrentarmos. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: Em casos de reivindicação de imóveis urbanos ocupados por coletividade de pessoas. 10. à realidade brasileira do século XXI. 1.

1. Art.365/41. os juros compensatórios. é a nova modalidade de posse. de igual forma. §§ 4º e 5º. 14 da Lei n. reconhecendo a presença dos requisitos e a aquisição da propriedade. de espécie de usucapião. designa um perito de sua livre escolha para proceder à avaliação dos bens. Em face da mencionada indenização. caracterizada esta como aquisição da propriedade tendo por base. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A justa indenização a que alude o § 5º do art. uma posse prolongada (art. 1. a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário. Essa interpretação aplica-se somente aos imóveis urbanos. não se poderia cogitar. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. Sendo usucapião. ao despachar a inicial expropriatória.228.228 é arbitrada pelo juiz na sentença. 1. JUSTIFICATIVA Como a hipótese em comento não cuida da desapropriação em sua acepção tradicional (caso do § 3º do Código). e Enunciado 83 – Art. 1. ou seja. também. não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. nem incidiria sobre bens públicos. 1. é possível deduzir que não se cuida. considerando a existência de obras e serviços geradores do denominado “interesse social e econômico”. Efetivamente. 3. como sucede por força do art.228: Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público. não há inconstitucionalidade a ser mencionada. Por fim.238). não tendo como critério valorativo. o caso vertente cuida de aquisição da propriedade com base na posse pro labore. propõese interpretação para harmonizar o Código Civil e o Estatuto da Cidade – alegada em defesa a usucapião coletiva. tão-somente. necessariamente. com base no efetivo trabalho.228. do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória.228 do novo Código Civil. aqui. o juiz deve privilegiar a alegação e. eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização. da exigência de laudo elaborado por perícia técnica. 1.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. 1. também se extinguiria a dúvida sobre quem deveria pagar a indenização objeto do Enunciado 84 – Art. . que permite a aquisição da propriedade mediante o pagamento de uma justa indenização. quando o juiz. sendo indevidos.Direito das Coisas 317 novo Código Civil. Como o texto da lei prevalece. determinar o registro imobiliário independentemente de indenização.

na desapropriação direta. para efeito de incidência de juros compensatórios. como sucede nas desapropriações. não são devidos juros de natureza compensatória admitidos nas demandas expropriatórias. falar em restrições de seus rendimentos. corrigido monetariamente. na desapropriação indireta. que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores com fundamento no interesse social. cujo prazo será fixado pelo juiz. reparando o que o proprietário deixou de lucrar com a medida restritiva do ente público. os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e. Destarte. atenuando o impedimento de fruição dos rendimentos derivados do bem. denominada por Maria Helena Diniz de desapropriação judicial1. 9.245 do Código Civil. Até o efetivo pagamento da indenização. 1. até porque caracterizou-se um presumido abandono do bem pelo titular. 2003. calculados sobre o valor da indenização. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. não ocorreu a imissão da posse pelo ente público expropriante. por força do art. São Paulo: Saraiva. 788. . é cediço que os juros compensatórios se destinam a ressarcir o expropriado pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel. ed. a propriedade permanece na titularidade do reivindicante. Apura-se não ser essa a situação verificada no instituto em estudo.228. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A eficácia da sentença de procedência do pedido em ação reivindicatória. p. é condicionada ao pagamento da respectiva indenização. Código Civil anotado. que trata da regra geral das transmissões 1 DINIZ. Maria Helena. verifica-se. Assim. objeto dessa posse pro labore. Contrariamente. visto que não houve interrupção das atividades lucrativas do titular do domínio. incidem a partir da imissão na posse. noticiada nas Súmulas. Art. como previsto nos seguintes enunciados sumulares do STJ: Súmula 69: Na desapropriação direta. 1. a posse justa daqueles que pretendem obter a titularidade do domínio. JUSTIFICATIVA A questão versa sobre a transferência de domínio por força de decisão judicial. a partir da efetiva ocupação do imóvel. isso sim.318 III Jornada de Direito Civil De igual maneira. não se podendo. assim. Súmula 113: Os juros compensatórios.

no princípio da propriedade privada e. a enunciar que. Nessa linha de raciocínio. É constatável que essa modalidade de perda da propriedade imóvel não se amolda a nenhuma das hipóteses constantes do art.Direito das Coisas 319 imobiliárias em nosso sistema: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. é ineficaz a sentença que existe juridicamente. 1. a saber: I – por alienação. por algum outro motivo. permanece a titularidade do domínio em mãos do autor da ação petitória. o caput desse artigo ressalta: Além das causas consideradas neste Código (. XXII e XXIII. do art. 1. surgida em decorrência da sentença de procedência do pedido. Antes da entrega do preço. Até o advento dessa condição. sendo proferida mediante procedimento regular (válida. V – por desapropriação. Regra similar. não poderá perpetuar-se no tempo. pois. seja incapaz de produzir os efeitos programados. no da função social da propriedade. uma condição suspensiva. de um lado. 5º da Carta da República. pertinente ao plano de eficácia das sentenças. consagrados. No caso vertente. . 4. numa clara alusão às demais causas que não aquelas mencionadas no dispositivo firmado. Assim. III – por abandono. ambos previstos nos incs. Há de se destacar que a nova situação jurídica. tão-somente.. em consonância com a norma geral. considerando que o comando da sentença é no sentido de converter a imissão da posse em justa indenização. sob pena de o proprietário ver-se despojado. ed. v. não contendo qualquer vício. não-nula) e. o proprietário tem a seu favor. embora a sentença exista e seja válida.. 2004. p. No entanto. 2 DINAMARCO. O preceito em curso (§ 5º) relaciona-se a matéria de natureza processual. respectivamente. Cândido Rangel. enquanto não se registrar o título translativo. caso não seja efetivada a mencionada indenização no lapso de tempo fixado pelo juiz na sentença. é encontrada no § 1º do mesmo art. IV – por perecimento da coisa. Com esse entendimento. ou alguns deles2. a posse indireta. Instituições de Direito Processual Civil.275 do Código Civil. estarão assegurados os ditames da justiça social.245. elaborada mediante procedimento legal. deverá o autor da demanda ser imitido na posse do bem. de outro. 3. da posse direta do bem.). 685-686. em si. o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. São Paulo: Malheiros. a sentença não será considerada título válido para o registro do imóvel em nome dos possuidores. II – pela renúncia. indefinidamente. De conformidade com Cândido Rangel Dinamarco. ela conterá. traduzida pela necessidade do pagamento do preço justo ao proprietário-reivindicante.

mediante uma filtragem constitucional. Tanto assim que. Art. sob pena de inconstitucionalidade.) § 2º Presumir-se-á a intenção a que se refere este artigo. cessados os atos de posse. interpretar o dispositivo na forma do enunciado submetido a análise. por ofensa ao art. 1. que instituiu. considera-se o inadimplemento dos ônus fiscais que incidem sobre o imóvel apenas como indício da intenção de abandono justificadora da arrecadação do imóvel pela entidade estatal competente. sem culpa. mas não faculta a poluição das águas. Ainda que o Projeto não se converta em lei. propugna-se pela substituição da redação.291 Autora: Ana Rita Vieira Albuquerque. o não-recolhimento dos tributos que incidam sobre o imóvel (obrigações propter rem). e que. é possível.. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. quer sejam estas essenciais ou não às primeiras necessidades da vida dos proprietários. retirando-se a idéia de presunção absoluta. cujo Relator é o Deputado Ricardo Fiúza. . 6. deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais. 1. Somente após a ocorrência do referido fato é que surgirá mais um dado a confirmar o abandono.276 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. Para a correta aplicação da referida norma..320 III Jornada de Direito Civil Art. 1. o proprietário ou possuidor do prédio superior poluir. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra prevista no art. possuidores ou detentores dos imóveis inferiores. 1. IV. JUSTIFICATIVA Não se pode entender que o inadimplemento dos ônus fiscais já caracteriza o abandono. a regra segundo a qual ao Estado é defeso utilizar tributo com efeito de confisco.276 (. qual seja. nos seguintes termos: Art. 1.291 institui o princípio de direito ambiental do poluidor/pagador com relação às águas “não essenciais” que correm ao prédio inferior. quando. é fundamental entender o abandono como um fato jurídico pelo qual a pessoa se despoja voluntariamente de um bem.276 do Código Civil. no Projeto de Lei n.960/2002. entre as limitações ao poder de tributar. 150. da Constituição Federal.

e que o desenvolvimento e o progresso dependem tanto de uma indústria forte e moderna quanto da pureza da água dos rios públicos ou particulares. Politicamente. pelo qual incumbe ao particular ou empresa poluidora o custo total da despoluição provocada. Quanto às demais águas eventualmente poluídas. imputar o conjunto de despesas relativas à prevenção e à luta contra a poluição àqueles que os causaram. para a descarga de quaisquer rejeitos. 109 a 116 e o art. os tribunais têm entendido que a legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda é daquele que assume a qualidade de “vizinho” prejudicado pela interferência nociva das águas particulares. 6. Por outro lado.433/97.433/97. 2 Fachin. mas a cada cidadão o direito de 1 GRANZIERA. 109. p. transferindo-os aos poluidores 1. especialmente com a Constituição de 1988 e a Lei n. p. Conselho da Justiça Federal. 12. 9. estabeleceu o legislador como limite quantitativo e qualitativo. trouxe a lume o princípio de direito ambiental denominado “poluidor/pagador”. um princípio econômico introduzido por razões políticas. sem uma integração sistemática com os demais diplomas legais que regem a matéria. O direito ao meio ambiente sadio é direito fundamental previsto no art. Hoje.. seja possuidor ou detentor a qualquer título2.) de preservar as finanças públicas desses ônus. Revista CEJ. dando ênfase. traz norma não prevista no Código de 1916.Direito das Coisas 321 JUSTIFICATIVA É indissociável a relação quantidade/qualidade da água (Lei n. 225 da Constituição da República.. explorando-o economicamente. Maria Luiza Machado Granziera. Por meio do artigo em tela. portanto. a exemplo do que já dispunham o Código de Águas nos arts. observa: o princípio poluidor/pagador é. O artigo sob exame refere-se ao possuidor. podendo confundir-se com a pessoa do proprietário. art. proibindo a poluição das águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. em nome próprio ou alheio. ou seja. 71. isto é. manter a integridade dos ecossistemas naturais. 11). significa a vontade das autoridades estatais (. portanto. Maria Luiza M achado. VII. as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. O novo CC. sem concorrência de culpa. . 2000. no entanto. exprime a vontade de neutralizar os custos sociais provocados pela poluição. o novo preceito legal apresenta-se. Contudo. A cobrança pelo uso da água. sendo indispensável. 9. Brasília. n. Economicamente. cabendo não só ao Estado defendê-lo. ou com a de qualquer outro possuidor. em sua origem. de acordo com as lições de Martine Remond-Gouilloud. em princípio. sabemos que os recursos naturais não são inesgotáveis. da Lei n. dez. DF. àquele que usa efetivamente o bem. Código Civil. que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos. 4º.938/81.

de vez que se trata de direito potestativo. tem direito a fazê-lo.291. razão pela qual a interpretação do art. O art. deverá ser chamado a servir de solução.288 a 1. antes regulamentado apenas pelo chamado “Código de Águas” (Decreto n. que.291 do Código Civil deve submeter-se ao disposto no art.291 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. 24. 1.643/34). se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas. assim como para os serviços de agricultura ou da indústria. 225 da Constituição Federal. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No estágio atual de consciência jurídica.293 do Código Civil e 117 do Código de Águas. que poluir. ainda que o dono da nascente ou do solo onde caem as águas pluviais lho impugne. 117 do Código de Águas. ressarcindo os danos que estes sofrerem. corresponde ao art. A poluição capaz de afetar a vida dos possuidores contíguos ao imóvel poluente afeta ainda o equilíbrio ecológico de grande área. desde que indenize. as demais. deverá recuperar. O dever de abstinência também é estendido ao proprietário ou ao titular de qualquer direito real sobre a coisa alheia da qual seja assegurado o uso. Art. 1. o regime de águas (arts. na parte relativa aos direitos de vizinhança. JUSTIFICATIVA Como todos sabemos.296). sejam elas indispensáveis ou não às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. Quem quer que necessite de canalização de águas para as primeiras necessidades da vida. o Novo Código Civil positiva. A lei estabelece que o possuidor do prédio superior não pode poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. O que causa estranheza no artigo é a aparente permissibilidade da norma com relação à poluição das águas que não digam respeito às necessidades vitais do homem. para o escoamento das águas superabundantes ou para o enxugo ou bonificação dos terrenos. não se pode dar margem ao equivocado entendimento de que uma pessoa tem o direito de poluir águas. possui a seguinte redação: O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. ampliando o conteúdo das normas de direito estritamente privado. 1.322 III Jornada de Direito Civil exigir do Estado e de terceiros que se abstenham de agressões ao meio natural. a teor do que dispõem os arts. 1. daí por que o conceito de “ambiente”. de certa forma. 1. . em casos tais.

Com isso. pois. . não se quer dizer que a doutrina e a jurisprudência verão a norma sob esse péssimo ângulo. 33 e 54 da Lei que define crimes contra o meio ambiente (Lei n. sobremais. 1. indispensáveis às primeiras necessidades da vida. Art. A propósito do tema. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas através de prédios alheios para fins industriais ou agrícolas. 1. tem uma redação mais moderna que o novo Código Civil. confira-se. que entrou em vigor em 1934.293 Autor: Ana Rita Albuquerque. O interesse em um meio ambiente sadio e equilibrado é público (difuso). o art.Direito das Coisas 323 Na verdade. a redação do artigo peca por se mostrar antagônica e retrógrada. 9. seja a que título for. Até o vetusto Código de Águas. encaminhamos o presente estudo para análise. 1. com prévia indenização aos proprietários prejudicados. de nada valendo a norma prever o dever de recuperar ou indenizar o dono do prédio inferior. 225).293 do CC/2002 não exclui a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho.228 do Código Civil. mas também conforme dispõem os arts. não somente segundo a Lei Maior (art. a redação da parte final do § 1º do art. no art.605/98). ninguém pode poluir a água. mas forçoso reconhecer que a redação se mostra extremamente infeliz. mercantilizando um interesse metaindividual e essencial para a vida. No momento em que o mundo todo volta seus olhos para a aflitiva questão do meio ambiente. JUSTIFICATIVA De acordo com o dispositivo em tela. Mas. o proprietário de determinado imóvel não pode negar ao vizinho a passagem das águas a que tenha direito. o ideal é que fosse suprimida a parte final do dispositivo. como o objetivo do trabalho é sugerir enunciados de interpretação. Por dar margem a uma interpretação literal equivocada de que bastará indenizar para que se tenha o direito de poluir. as águas poderão ser inquinadas. 111. ou sigam o seu esgoto natural. mas os agricultores ou industriais deverão providenciar para que elas se purifiquem. dispõe: Se os interesses relevantes da agricultura ou da indústria o exigirem. por qualquer processo. em que se tem assentada a necessidade de exercer o direito de propriedade sem poluir o ar e as águas. e mediante expressa autorização administrativa. e não individual.

. que estabelece a política agrícola. que trata da Política Nacional de Irrigação. 8. não se pode desprezar a importância da canalização da água para facilitar a exploração agrícola e industrial. da Lei n. Desse modo. 84. para o vizinho que dela necessite com tais objetivos. vem desde os romanos e nos foi transmitida por intermédio das diversas legislações. quanto à irrigação e à drenagem: compete ao Poder Público apoiar estudos para a execução de obras de infra-estrutura e outras relevantes ao aproveitamento das bacias hidrográficas. . diante do caso concreto. o legislador do CC/2002 não pretendeu excluir. além da difícil redação. 9.433/97. dispondo o art. na redação do art. de acordo com as prioridades estabelecidas pelas leis especiais que regem a matéria. O setor agrícola é contemplado pela Lei n. a fim de modernizar a agricultura e suprir nossas necessidades nos mercados interno e externo. III. com vista à melhor e mais racional utilização das águas para irrigação. IV. as águas a que tenha direito (.. Diante da estimativa de que a produção de alimentos deverá dobrar até 2020 para satisfazer o aumento populacional. É permitido (. for demonstrada pelo proprietário de determinado imóvel a necessidade de canalização das águas através da propriedade alheia. por sua importância. em situações de escassez.662/79. art.433/97 que. o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação dos animais. dada a necessidade de aproveitamento socioeconômico do bem. sendo certo que a prioridade é o abastecimento doméstico. por pessoas físicas ou jurídicas. nos termos do art. dependerá de prévia concessão ou autorização do Ministério do Interior. observada a legislação pertinente acerca da matéria.) canalizar em proveito agrícola ou industrial. alterada pela Lei n. 1º. 1. 9. se. 6.) e no art. poderá o juiz considerar os interesses em jogo e dar à água a destinação mais consentânea à função social da propriedade e ao bem comum. Os usos preponderantes da água são classificados pela Resolução Conama 20/86 em função da qualidade estabelecida. Dita finalidade. 8. ainda que não conste expressamente da norma. 11).. áreas de rios perenizados ou vales irrigáveis. No entanto. 567 do CC de 1916: Art.171/91. 117 do Código de Águas.657/93. 20 da Lei n.324 III Jornada de Direito Civil O artigo.293 do CC.. dispondo o art. O regime de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos por parte do Poder Público deve assegurar o controle quantitativo e qualitativo da utilização da água e o direito de acesso a ela (Lei n. vindo a figurar no art. 567. principalmente através dos sistemas de irrigação. Em conclusão. também em favor da agricultura ou da indústria. o uso das águas públicas para irrigação e atividades decorrentes. contraria a razão e a finalidade histórica do direito à canalização forçada. a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho em favor da agricultura ou da indústria. para fins agrícolas ou industriais. mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados.

2º. sobre incorporação imobiliária. 285. de 25 de junho de 1928 (modificado pela Lei n. A segunda parte permanece integralmente em vigor. vedada sua transferência a pessoas estranhas ao condomínio. (. Contudo. Quanto ao disciplinamento do condomínio. O direito de que trata o § 1º deste artigo poderá ser transferido a outro condômino independentemente da alienação da unidade a que corresponder. permitindo a racionalização do espaço e o barateamento dos custos da construção. impedindo que estranhos tivessem acesso às garagens e delas pudessem se utilizar. os problemas de relacionamento entre vizinhos tornaram-se mais difíceis de contornar.) § 2º. 4591/64 versava.331 Autor: Rogério de Meneses Fialho Moreira. 4. nos termos do § 1º do art. tendo em vista que o Código Civil passou a tratar integralmente do tema.331 do Código Civil de 2002. assegurando-se a alienação das vagas apenas a outros condôminos. assim entendido quando o abrigo permitir entrada e saída exclusivamente pela via pública. sobre o condomínio em edifícios e. A legislação tinha o nítido escopo de proteger a privacidade dos habitantes dos prédios. em razão da convivência mais próxima. os conjuntos de habitações verticais passaram a dominar a paisagem urbana.. A respeito da possibilidade de alienação das vagas de garagem. 5. em sua primeira parte. aquele último diploma legal dispunha: Art. sustentam alguns que se encontra tacitamente revogada. de 5/6/48). No Brasil.591.Direito das Coisas 325 Art. 1 A Lei n. o que tornou os prédios de apartamentos uma opção confortável e segura. Juiz Federal e Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Paraíba ENUNCIADO: As vagas de garagem em condomínios edilícios somente podem ser alienadas ou alugadas a não-condôminos quando suscetíveis de utilização independente. na segunda.. 1. JUSTIFICATIVA Desde a segunda metade do século passado. . a qual passou a cuidar da matéria1. sem possibilidade de acesso do usuário às áreas de circulação dos condôminos. 1. o primeiro regramento dos condomínios em edifícios surgiu com o Decreto n. a par das incontáveis comodidades. que vigorou até a edição da Lei n.481. de 16/12/1964.

O diretor do estabelecimento. arts. de 10/7/2001). Revista dos Tribunais. As partes suscetíveis de utilização independente. 1. Com a edição do Código Civil de 2002. p.225. sobrelojas ou abrigos para veículos. como o faz o Código Civil português. representaria neologismo impróprio.369). em condições iguais. de 1955. n. A aparente amplitude consentida por aqueles dispositivos de logo chamou a atenção não apenas dos juristas. permitindo que. Antes já estava previsto nos arts. apud POLLI. lojas. e art. 4.647. a alienação possa ser feita em favor de terceiros. com as respectivas frações ideais no solo e nas partes comuns. o Código Civil também permitiu que as vagas sejam alugadas a estranhos: Art.257. o legislador cuidou de ampliar a possibilidade de alienação das vagas de garagem. Luiz. preocupado com a falta de 2 2 O direito de superfície está agora arrolado dentre os direitos reais (Código Civil de 2002. para alguns críticos. § 1º. não contemplava o direito de superfície. escritórios. preferindo-se as expressões “condomínio especial”. 3 PONTES DE MIRANDA. 242. . qualquer dos condôminos a estranhos. podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários. F. estranhos ao condomínio. 1. 176. em edificações. Certamente atento às necessidades atuais. entre todos. partes que são propriedade exclusiva. a venda de garagem a quem não tinha apartamento no prédio. III. pois não há direito à garagem intransferível a quem não tenha parte indivisa no terreno sobre o qual se construiu o edifício de apartamentos 3. tais como apartamentos. Tratado de Direito Predial. razão pela qual Pontes de Miranda sustentava ser nula. Imagine-se a hipótese de um prédio residencial vizinho a uma movimentada clínica psiquiátrica. 21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei n. 1. preferir-se-á. 4 Código Civil de 2002. sujeitam-se a propriedade exclusiva. 10. ao contrário do atual . In: A garagem no edifício de apartamentos. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos. Pode haver.331. ou “condomínio em edifício” (Lei n. quando a frota de veículos alcança números impressionantes. a possibilidade de acesso aos prédios por estranhos passou a preocupar síndicos e administradores de imóveis. p. O novo diploma passou a se ocupar. 1. bem como à pressão do mercado. a situação modificou-se.358. 1. II. ainda. o Código Civil de 1916. também dos condomínios verticais. C. então em vigor. por ter objeto impossível. art.338. e. “propriedade horizontal”. e partes que são propriedade comum dos condôminos.591/1964). mas sobretudo do meio imobiliário. jun. em algumas hipóteses. O termo “edilício”.326 III Jornada de Direito Civil Além do mais. ou. que chamou de condomínio edilício4. O dispositivo do Código Civil de 2002 sob enfoque preceitua: Art. No momento em que um dos grandes problemas da sociedade é justamente a segurança.331 a 1. a par do condomínio geral. No que tange à locação. v. os possuidores.

em princípio. 1. restou aprovado o seguinte Enunciado. Assim. Aos locais de abrigo para veículos somente se aplica essa disposição se os prédios forem destinados a estacionamento. o delineamento exato do alcance e sentido do art. Também o enunciado aprovado no evento anterior não esgota o assunto. para utilização por seus pacientes. ou a assembléia geral. 1.338. a matéria foi objeto de preocupação e debates. É possível prever o desconforto das famílias que habitam o prédio com movimento na portaria e nas áreas comuns onde.. aplicando-se. Desse modo. o adquirente da vaga poderia argüir que não estava alterando a finalidade de qualquer das unidades habitacionais e que a finalidade da vaga é apenas a de estacionar veículo. 6 JORNADA DE DIREITO CIVIL.. podem vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio. Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. p. o que não deixa de estar sendo resguardado.Direito das Coisas 327 estacionamento no local. 360. Brasília: CJF. 2003. Todavia. resolve adquirir um dos “boxes” de garagem do condomínio contíguo. deveria reinar o sossego e a privacidade5. Art.) “livremente por seus proprietários”. o art. tendo o ilustre civilista Sílvio de Salvo Venosa apresentado proposta de alteração legislativa com a seguinte justificativa: Outra matéria que muito preocupa os moradores e administradores dos condomínios é a possibilidade de estranhos ingressarem nas garagens comuns.331. Ao final do conclave. Em nosso entender. § 1º.339 e seus parágrafos6. nossa primeira sugestão se refere à redação que sugerimos para o art. O novo Código alargou em demasia essa possibilidade. 1. Acrescentar a esse dispositivo a seguinte redação: (. na hipótese de o abrigo estar vinculado de qualquer forma à unidade residencial ou não-residencial. Não parece que a lei tenha pretendido assegurar a livre possibilidade de alienação das vagas de garagem a terceiros. descurando-se da segurança e da privacidade dos demais condôminos.331 do novo Código Civil continua a desafiar os interessados no tema. . por outro lado. especialmente quando a convenção do condomínio for omissa a respeito da possibilidade de locação a terceiros. Durante a 1a Jornada de Direito Civil. a questão deve ser sempre relegada ao peculiar interesse de cada condomínio. acredito que o tema ainda merece maior reflexão e aprofundamento. 5 É certo que o condomínio poderia objetar a contrariedade à finalidade residencial do prédio mas. relacionado à locação de vagas de garagem: Enunciado 91. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002. A convenção de condomínio. A proposta de alteração do texto legal requer tempo e está sujeita ao demorado processo legislativo e à vontade política do legislador. 1.

percebese que a previsão de alienação ou imposição de gravame livremente pelo proprietário está vinculada a que os abrigos de veículos sejam suscetíveis de utilização independente. à luz da legislação anterior. de não vedar totalmente a venda a não-condôminos. é evidente que o uso do abrigo para veículos não se faz de modo independente. . com “boxes” externos. sejam resguardados os interesses dos outros condôminos. fora da edificação principal. Ora. havendo ainda a hipótese freqüente de o condomínio adquirir terreno próximo. no art. Pela própria localização do dispositivo. principalmente àqueles destinados ao comércio e à prestação de serviços. salão de jogos. Certamente foi imaginando tais situações que o legislador adotou a solução intermediária. independentemente de previsão na convenção ou de autorização da assembléia geral. Por outro lado. logo no início do Capítulo. principalmente os prédios mais populares. permitindo-a quando for possível a utilização independente da garagem. aplica-se apenas quando houver a indicação da fração ideal do terreno a que corresponde a vaga de garagem (não necessariamente objeto de matrícula própria no registro imobiliário). num prédio de apartamentos residenciais ou de salas comerciais. É grande o número de condomínios em que as garagens dão acesso diretamente ao logradouro público.331. ficava o condômino tolhido de alienar a sua vaga a terceiro. Se. mesmo sem qualquer fundamento razoável. não há falar em possibilidade de venda ou imposição de gravame sobre a vaga de garagem. Com efeito. Sem que seja viável a utilização independente. ainda que esteja prevista aquela possibilidade de aluguel. para o terceiro utilizar-se da garagem for necessário tomar elevador..338. para a construção de abrigos de veículos. Nesses casos. em face de uma interpretação mais adequada do art. como piscina.331 do Código Civil de 2002. é necessário estabelecer alguns pressupostos para que. § 1º. sala de ginástica etc. verificando-se com mais vagar o texto daquele artigo. permitindo a livre alienação. conforme já mencionado. de modo a possibilitar a alienação autônoma.328 III Jornada de Direito Civil Por outro lado. é certo que a restrição se aplica também à locação. 1. ou mesmo a de venda. a expressão “utilização independente” significa que o bem possa ter uso de per si. do Código Civil. subir ou descer escadarias ou acessar as áreas comuns de circulação ou os espaços de uso restrito dos condôminos. E não se diga que a alteração introduzida pelo novo Código Civil seja inócua. são muitos os que têm aquela característica. 1. sem vinculação ou dependência com o bem principal. sauna. que é tratada a seguir. Mesmo em se tratando de edifícios residenciais. ressalte-se que a regra do art. 1.

não se poderá falar em propriedade exclusiva. são também inseparáveis das frações ideais correspondentes às unidades imobiliárias. Advogado e Professor Universitário. Logo. ou a individuação da fração ideal. Código Civil anotado: inovações comentadas artigo por artigo. Considero que também nessa última hipótese – quando a garagem constituir mero acessório. 1. só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio. pelas próprias características da respectiva construção. a alienação é livre. Nesse caso. além da previsão na convenção e da ausência de oposição da assembléia. insculpida no § 1º do art. não se 7 ALVES. o que legitima a eventual condômino o exercício de posse exclusiva sobre determinada área comum que. DELGADO. Jones Figueiredo. Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado. É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino. não existindo. com as suas partes acessórias. e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral.Direito das Coisas 329 Caso contrário. b) quando não houver aquela atribuição. Art. independentemente da venda da unidade imobiliária principal: a) quando a ela tiver sido atribuída fração ideal do terreno. 1. Se a possibilidade de utilização independente é marco a orientar a alienação das vagas quando constituírem bem imóvel com registro próprio. a garagem é considerada parte acessória da unidade imobiliária e a sua alienação sujeita-se às disposições do § 2º do art. considera-se a garagem mero acessório. incidindo também a regra geral. § 2º. e a ela não se pode opor a respectiva assembléia geral. se à garagem não tiver sido atribuída específica fração ideal do terreno. 2005. com mais razão deve aplicar-se também aos meros acessórios. § 1º.331 do Código Civil e aplicável a todo o Capítulo. Nesse sentido também é a opinião de Jones Figueiredo e Mário Delgado: Todavia. é necessário ainda que o abrigo permita a utilização independente. 1339. Mário Luiz. São Paulo: Método. São Paulo ENUNCIADO: No condomínio edilício deve-se harmonizar o conceito de área comum (propriedade comum) com o de área de uso comum (propriedade de uso comum). . 1.339 do mesmo diploma.331 Autor: Glauco Gumerato Ramos. depende de previsão no ato constitutivo do condomínio. pois. especialmente o seu parágrafo segundo: Art. deve ser feita a seguinte distinção quanto às hipóteses de alienação do abrigo de veículos. aplicando-se o disciplinamento do art. 1. o direito à livre alienação de que trata o § 1º. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva. sem registro próprio no álbum imobiliário ou menção da fração ideal do terreno a que corresponde –.339 deste Código7.

caput. 4. ao regramento dado pelo CC/2002 ao condomínio edilício. que terá. inclusive. 4. p. inclusive. Parecer civil. 2002. Logo. porém. a total inviabilidade do exercício de posse ad usucapionem.. Glauco Gumerato. posse ad interdicta. o art. . Condomínio em Edificações – vaga de garagem registrada autonomamente – área comum contígua e somente atingível pela garagem pertencente a determinado condômino. o que significa dizer que nenhum proprietário poderá. não obstante tratar-se de área comum. set. 1 RAMOS.g. Daí a importância de se harmonizar o conceito de área comum com o de área de uso comum. o que deverá ser observado à luz das características da respectiva construção. Com efeito.330 III Jornada de Direito Civil presta ao uso comum. no que couber. constituem condomínio de todos. ao dito pilar só mesmo poderá ter acesso o respectivo titular da unidade autônoma. podendo pendurar quadros.591/64 ajusta-se integralmente ao conceito de propriedade comum do art. ou de alienação destacada da respectiva unidade (Lei n. A área comum às vezes poderá ser utilizada exclusivamente por certo condômino. Já a área de uso comum não permite a utilização exclusiva. Ressalva-se. uma vez que a respectiva área. 1. realizar algum acabamento interno. poderá ser utilizada por todos os comproprietários. Dessa forma. Porém. JUSTIFICATIVA Não há dúvida de que os conceitos e diretrizes da Lei de Condomínio em Edificações (Lei n. as vigas e pilares que rompem por dentro de cada unidade autônoma. 91. 803/87. derrubar o pilar aparente existente em sua unidade autônoma. Revista dos Tribunais n. aparentes ou não. do Código Civil.331. pintar da cor desejada e tudo mais o que for compatível com a posse exclusiva a que tem direito em virtude do pilar – apesar de ser “área comum” – não se prestar ao “uso comum” dos demais comproprietários1. sendo insuscetível de divisão. 4. buscamos a distinção entre área comum e área de uso comum. já que a existência do condomínio edilício impõe aos respectivos titulares uma situação condominial perpétua. pela sua própria disposição.591/64). 3º da Lei n. nele. fato que acarretará a possibilidade do exercício de posse exclusiva por determinado condômino. v. inclusive com todos os efeitos decorrentes da posse ad interdicta. Como já tivemos a oportunidade de afirmar em Parecer produzido durante a vacatio legis do novo Código Civil. já que nem sempre a área comum será de uso comum. o conceito de área comum do art. 3º da Lei de Condomínio em Edificações diz que o conjunto de edificações constitui área comum.591/64) aplicam-se.

JUSTIFICATIVA Os arts. Analista Judiciário/2ª Vara Federal em João Pessoa ENUNCIADO: Até que advenha. quais sejam. A primeira parte é dedicada ao condomínio especial. Foram tacitamente revogados. quando afirma que A Lei n. 4.331 a 1. 4. construídas sob a forma de unidades isoladas entre si e destinadas a fins residenciais e não-residenciais.331 a 1. estabelecendo que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare. ed. 4. 1º a 27 da Lei n. até então reguladas nos arts.331 a 1. Mário Luiz Delgado sustenta a revogação tácita: Assim. mas mantém em vigência a parte relativa às incorporações 1. por exemplo: o Decreto n. o estudo do contrato de incorporação pertence ao campo dos contratos em espécie. de 16/12/1964.591. A revogação tácita dos arts. consideram-se revogados tacitamente os arts. 1.087 1 VENOSA. em face do previsto nos arts. por força do disposto nos arts. Direitos civis: direitos reais.358 do Código Civil de 10/1/2002. v. 5. a segunda diz respeito à figura do incorporador. regulam o condomínio em edificações de um ou mais pavimentos. 1º a 27 da Lei n. em princípio. .519/64 tratou na verdade de duas matérias diversas. quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.591/64.708. todas as leis anteriores. de 1964. essa matéria na Lei n. da mesma Lei.Direito das Coisas 331 Arts. ao respectivo contrato de incorporação e aos direitos e deveres das partes nessa avença. Sílvio de Salvo. 2004. 3. 4. norma dispondo sobre revogação expressa. incidiria a regra de direito intertemporal prevista no § 1º do art. Com isso. Como se percebe. embora com importantes reflexos no direito real estabelecido pelo condomínio especial em edifícios.657. Já os arts. 28 a 70. p. 4. de 1919. 317. total ou parcialmente. que obrigatoriamente não necessitariam estar no mesmo diploma. O atual Código Civil passa a disciplinar integralmente o condomínio edilício. 1º a 27 da Lei n. estarão revogadas. de 16/12/1964. ou não.358 do Código Civil de 10/1/2002 dão nova disciplina às relações condominiais edilícias. 4. ao direito obrigacional. o incorporador e os adquirentes dos imóveis em construção. mesmo aquelas de natureza especial.591. tratam das incorporações imobiliárias.591. 1.591/64 é reconhecida por Sílvio de Salvo Venosa. que disponham sobre matérias reguladas inteiramente pelo Código Civil ou que sejam com ele incompatíveis. 4. Os arts. Da mesma forma. 4. de 4/9/1942 – Lei de Introdução ao Código Civil.052 a 1. São Paulo: Atlas.358 Autor: Cláudio Luiz dos Santos. 1º a 27 da Lei n. 3º do Decreto-Lei n. revogando. 1. 1.

3. entre outras providências. contém dispositivos regrando os direitos e deveres dos condôminos. arts.560. 140. 8. 1. p. por força do disposto nos arts. O regimento deve ser formulado como anexo da convenção. por força do art.710 do nCC.358 do novo Código Civil: O novo Código Civil. 8.331 a 1. 1. encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. por força dos arts. de 1964. . arts. determinando que a cláusula de revogação deverá indicar. v. de 13/7/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). de 29/12/1994 (Lei que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão). de 26/2/1998. 1º. 1. de 26/12/1977 (Lei do Divórcio). a Lei n. art. Problemas de Direito Intertemporal no Código Civil.515 a 1. 3 GONÇALVES. aplicase apenas subsidiariamente3. que continua em vigor. e art. para nele incluir a revogação expressa dos arts.960/2002.332 III Jornada de Direito Civil do nCC. Carlos Roberto Gonçalves considera que os arts. Art. 44.591. arts. 95. Relator do referido Projeto na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara Federal. a Lei n. Em sentido contrário. a Lei n. 4. de 29/12/1992 (Lei da Investigação da Paternidade). assim como de outros dispositivos legais.618 a 1.694 a 1. 1º a 27 da Lei n. 6. 46. 43. de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiúza.515. de 31/12/1973 (Lei dos Registros Públicos). por força dos arts. 6. São Paulo: Saraiva.591. 9. 39 a 52. a Lei n. 1º a 27.516. p. 8º2. Nesses assuntos. 4. a norma legal revogada –. arts. propondo. O Deputado Federal Vicente Arruda. a Lei n. a Lei n. por força dos arts. corroborando a tese da revogação tácita – e em cumprimento ao que dispõe o art. votou favoravelmente à mudança. nova redação ao art. caput. Carlos Roberto. visando facilitar e racionalizar suas eventuais alterações.278. 1. 1º a 27 da Lei n. os quais devem ser aplicados supletivamente aos arts. 1º a 7º.015.629. 4.334 Autor: Melhim Namem Chalhub.591/64.971. 1.609. apesar de expressa remição à lei especial. a referida Lei n. arts. expressamente. 2004. bem como a competência das assembléias e dos síndicos. a Lei n.331 a 1. por força dos arts. 1. 2.045 do novo Código Civil – que revoga expressamente apenas o Código Civil de 1916 e a Primeira Parte do Código Comercial de 1850 –. estando atualmente em tramitação perante a Comissão de Defesa do Consumidor daquela Casa.590. 2 DELGADO. 165. 71 a 75.069. 4. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção.591/64 continuam em vigor. 1. 8. No entanto. de 16/12/1964. Mário Luiz. 6. 1. 9º da LC n. de 10/5/1996 (Lei que regula o § 3º do art. Direito das coisas. 1º a 33. 2003. São Paulo: Saraiva. 226 da Constituição Federal). Advogado.358.571 a 1.

De fato.351 dispunha que mudanças na convenção e no regimento dependeriam de 2/3 dos votos dos condôminos. que o regimento será determinado pela convenção. convenção e regimento têm estrutura e função distintas. 1. Direito de construir. Caio Mário da Silva Pereira assinala que a convenção é ato institucional. 10. Hely Lopes. Caio Mário de Silva. Rio de Janeiro: Forense. e por isso mesmo reclamam tratamento diferenciado. p 140. 3. de utilização das áreas de lazer e outros aspectos que reclamam alterações mais freqüentes do que a convenção.. mas inaplicável para alteração do regimento. as sanções e outros aspectos que constituem os fundamentos dessa propriedade especial. e.931. cuida de aspectos meramente rotineiros da vida condominial. entretanto. e por isso a nova redação do art. 2 MEIRELLES. São Paulo: Revista dos Tribunais. suprimiu a exigência desse quórum para alterações do regimento. a doutrina sempre recomendou a formalização da convenção e do regimento em instrumentos separados 2. Art.333). Dada essa diferenciação e gradação hierárquica. sobretudo.Direito das Coisas 333 JUSTIFICATIVA A Convenção de Condomínio deve ser subscrita pelos titulares de. compatível com sua natureza. por exemplo. embora mantendo a exigência do quórum de 2/3 para modificação da convenção. Considerando. como. de modo a identificar com clareza o grupo de disposições que compõe cada um desses atos. por isso. no mínimo. que. 1. . circunstância que facilitará e racionalizará as alterações e. 2/3 das frações ideais (. 6. este deve ser mais flexível. Condomínio e incorporações. A convenção dispõe sobre as restrições ao exercício da propriedade condominial. que o regimento também deve ser subscrito por pelo menos 2/3 de titulares das frações ideais. e tendo em vista que o quórum para alterações é diferenciado (2/3 para a convenção e livre para o regimento). mas esse dispositivo foi alterado pela Lei n. portanto.351 permite a flexibilização do quórum para modificação do regimento.) (art. evitará controvérsias quanto ao quórum. o orçamento.337 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. recomenda-se que o regimento seja elaborado em forma de um anexo à convenção. já o regimento. segundo o Código Civil. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro 1 PEREIRA. o art. 5. O quórum de 2/3 é razoável para aprovação e alterações da convenção. horários de abertura e fechamento da portaria. determinará o regimento interno. ficando claro. de 2 de agosto de 2004. p. enquanto o regimento é meramente administrativo e. 1. ed. ed. entre outras matérias. ato hierarquicamente inferior à convenção.. 1. Na seção intitulada “Da administração do condomínio”. mais suscetível de alterações1.

337.228. é a única forma apta a solucionar o problema criado pelo condômino anti-social. que saberá. suíço (arts. 649-b e 649-c). parágrafo único. diante de impasses insolúveis e esgotadas todas as tentativas.337. determinar a interdição temporária do uso da unidade autônoma ou até mesmo a privação definitiva da coisa por parte do condômino ou do possuidor. Decerto que se algum condômino cria. do CC). Entretanto. parece-nos que a parte final do parágrafo único do artigo em destaque deveria ter previsto a possibilidade de a assembléia ministrar um remédio ainda mais amargo com o objetivo de punir o condômino recalcitrante em sua insuportabilidade. pode não ser por meio de sanções pecuniárias que se resgatará a paz para os outros condôminos. observadas as garantias constitucionais do condômino anti-social. de interdição judicial temporária ou definitiva da unidade autônoma. Advogado. incompatibilidade de convivência. 1. quem examinará o pedido do condomínio será o Poder Judiciário.351 Autor: Melhim Namem Chalhub. Forçoso reconhecer que seria melhor a previsão expressa. como diz a lei. se assim for decidido em assembléia ulterior àquela que aplicou a sanção pecuniária de pagamento do décuplo da cota condominial. com o quórum qualificado de três quartos dos condôminos (art. dentre outros ordenamentos jurídicos. a assembléia possa. em última análise. Art. 5º. Registre-se o fato de que a propriedade deve cumprir função social e não pode configurar abuso de direito (arts.334 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Ao condômino anti-social a que se refere o art. do Código Civil. e 1. diante do caso concreto. afirma-se razoável que. 19 da Lei n. Dessa forma. lembrando que. estes últimos em respeito ao que estiver previsto na convenção de condomínio. 1. §§ 1º e 2º. dar ao caso a mais justa solução. caput). pode ser aplicada a pena. garantindo-se assim a paz aos outros condôminos. Contudo. JUSTIFICATIVA O Código Civil não fez previsão expressa da referida interdição temporária ou definitiva do condômino anti-social. pois estamos diante de restrição de direitos. Rio de Janeiro . da CR. conforme é admitido no Direito Civil espanhol (art. 49/60). como o italiano e o francês. alemão (§§ 31 a 58 da Lei Federal de 15 de março de 1951. observado o devido processo legal. 1. que dispõe sobre condomínio em edifícios). XXIII. julgamos que a proposta sugerida.

não se lhes aplicando a regra do art. autonomamente. No caso do direito de superfície. p.Direito das Coisas 335 ENUNCIADO: Podem ser objeto de direitos reais de gozo ou de garantia. a extinção do direito de superfície pelo decurso de prazo fixado importa a extinção dos direitos reais de gozo ou de garantia constituídos pelo superficiário (Código Civil. melhoramentos ou construções no imóvel. possibilita a alienação da coisa superficiária separadamente do solo. art. viabilizando operações de crédito para as mais diversas atividades industriais e comerciais ou para a implantação de programas habitacionais.474.359) e às normas do Direito comparado2. como importante alternativa para a execução de políticas de ocupação do solo. diz que o direito de superfície representa a outra face da acessão (Direito civil: direitos reais. do subsolo e do espaço aéreo. ed. para que a propriedade superficiária cumpra plenamente sua função econômica e social. cria-se um direito real autônomo. gerando dúvidas e incertezas. 2000. é necessário deixar esclarecida a faculdade de constituição de direitos reais de garantia separadamente. Propõe-se que o prazo dos direitos de gozo ou de garantia fique limitado ao prazo da concessão do direito de superfície. José de Oliveira. O desdobramento dos direitos reais decorrente dessa concessão pode dar à propriedade utilização mais ampla e racional. excepcionando o princípio da acessão. separando a propriedade do solo e a propriedade da construção ou plantação. contudo.539). 1. omitiu-se a esse respeito. 2 No Direito português. limitado o prazo desses direitos à duração do direito de superfície. dada a autonomia dos direitos de propriedade sobre o solo e a construção. em atenção à regra que disciplina semelhante situação na propriedade resolúvel (art. sobre o solo ou sobre a construção. . 5. suspendendo ou interrompendo o princípio da acessão 1. entretanto. A caracterização da coisa superficiária como direito autônomo. sobretudo em face do art. Por esse modo. 528). Coimbra: Coimbra Editora. bem como a constituição de garantias reais destacadamente. 1 ASCENÇÃO. o solo e a propriedade fiduciária.474. 1. JUSTIFICATIVA A concessão do direito de superfície importa em bifurcação do domínio. pelo qual a hipoteca abrange todas as acessões. em articulação com outros mecanismos jurídico-administrativos. em coisa alheia. O Código Civil. 1. 1.

Caio Mário da Silva.357.357 Autor: Guilherme Magalhães Martins. Rio de Janeiro: Forense. sendo mais técnico atrelar a repartição do preço ao valor das frações ideais. 1. que pressupõe uma anterior destruição ou ao menos ameaça de ruína. Adotá-la para decidir sobre a venda. Segundo Caio Mário da Silva Pereira1. 2003. p. 1 PEREIRA. o único valor estável é a fração ideal. 1. mas sistematicamente em relação ao caput. conforme o caput. Deliberada a venda. é indispensável o registro do contrato no cartório de títulos e documentos. na proporção de suas frações ideais. sobretudo na hipótese de destruição. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na constituição da propriedade fiduciária (art. porque. pois tudo o que resta do bem. além dos materiais. CC) que tenha por objeto veículo automotor. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. 4. e rejeitá-la para a repartição do preço é utilizar dois pesos e duas medidas. motivo pelo qual a expressão “proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias” deve ser entendida como “proporcionalmente à fração ideal de cada condômino. § 1º. Instituições de Direito Civil.” JUSTIFICATIVA O dispositivo se insere na causa extintiva do condomínio edilício decorrente de sinistro que destrua a edificação de forma total ou considerável. na hipótese do § 2o em apreço. é a indubitável desvalorização ou mesmo a inexistência destas ao tempo da venda. o valor apurado será repartido entre os condôminos.361. do Código Civil não pode ser interpretado literalmente. v. é a área comum do solo.202. sem prejuízo da necessária anotação na repartição competente para o licenciamento. . 1. O fator decisivo para a impropriedade da referência ao valor das unidades imobiliárias.361 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. se o prédio está destruído ou sob ameaça de ruína. portanto. compreendida ainda a ameaça de ruína. 1. § 2o. Art. a referência ao valor das unidades imobiliárias é fator gerador de incerteza e litígio. com a posterior convocação de assembléia para deliberar sobre o interesse em reconstruir o edifício ou vender o terreno e os materiais.336 III Jornada de Direito Civil Art.

uma vez que o § 1º parece exigir apenas o registro na repartição competente para o licenciamento e. O registro do contrato no cartório de títulos e documentos é essencial para a constituição eficaz do indigitado direito real de garantia. e a anotação no Detran visa dar maior publicidade ao gravame real.. para surtir efeitos em relação a terceiros: (. que. Destarte. A referida Súmula apenas faz referência à eficácia erga omnes. 6. a nova lei teria dispensado o registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. com reserva de domínio ou não.. em seu art. apenas para demonstrar o equívoco. 236 da CF/88 e Lei n. 22 do Código de Trânsito Brasileiro. 8. § 5º.Direito das Coisas 337 JUSTIFICATIVA A redação do dispositivo dá margem a dúvidas no tocante à necessidade ou não de se registrar a alienação fiduciária em garantia de automóvel no Registro de Cartório de Títulos e Documentos. poder-se-ia pensar que. conforme se pode constatar da simples leitura do art. tendo em vista a utilização da conjunção disjuntiva “ou” quando deveria ser “e”. À primeira vista. denominado “penhor de veículos”. o duplo registro é a única possibilidade de estabelecer a seqüela inerente aos direitos reais de garantia em favor do credor fiduciário.503/97). O melhor entendimento da norma passa pelo reconhecimento de que o objetivo do legislador foi apenas dar maior publicidade ao gravame real. não é revogada pela regra geral do Código Civil. após. o verbete n. na hipótese de a propriedade fiduciária ter por objeto automóvel.935/94). 9. Cumpre esclarecer que o registro e o licenciamento de veículos são tratados nos arts. Todavia. A teor do disposto em lei especial. a anotação do gravame no certificado de registro e licenciamento do veículo. que. No tocante à necessidade de registro no órgão executivo de trânsito do estado. tendo em vista sua repercussão em relação a eventuais terceiros adquirentes. dentre as inúmeras atribuições dos órgãos executivos de trânsito (Detran). 92 da Jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça estabelece: A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária em garantia não anotada no Certificado de Registro de veículo automotor. por sua natureza. 129.) 5º) os contratos de compra e venda em prestações. no novo direito real de garantia. 120 a 135 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n.015/73) que. o legislador deixa bem clara a necessidade . no Registro de Títulos e Documentos. os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária. Releve-se. conforme se demonstrará a seguir. parece-nos que continua em pleno vigor a lei especial de registros públicos (Lei n. que somente pode ser feita por agente delegatário de serviço público (art. qualquer que seja a forma de que se revistam. Decerto que os objetivos não se confundem. não se encontra a delegação do Estado para a constituição de garantia real. e não à constituição do gravame em si. dispõe de forma enfática: estão sujeitos a registro.

Entre as partes contratantes é suficiente o contrato escrito.338 III Jornada de Direito Civil de se proceder ao registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. previsto no Estatuto da Cidade. O registro só é necessário para produção de eficácia contra terceiros. pode-se utilizar o Estatuto da Cidade como diploma subsidiário. Nesse aspecto. Art. JUSTIFICATIVA Coloca-se a questão nos seguintes termos: o registro é requisito de formação da propriedade fiduciária mobiliária. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O registro da propriedade fiduciária mobiliária é necessário apenas para produzir efeitos contra terceiros. em razão da vigência do princípio da tipicidade elástica nos direitos reais. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil dispôs sobre o direito de superfície de modo exaustivo. entre as partes. Não obstante. 1. é possível imaginar a instituição do direito de superfície . pois. Juiz Federal da 5ª Vara de Campinas ENUNCIADO: O direito de superfície admite a superfície por cisão. é suficiente o contrato escrito. O registro será exigido somente nas hipóteses de conflito com terceiros. jamais como elemento de formação da propriedade em si. assim como a anotação no certificado de propriedade do veículo (art. Revela-se.462). Art. entre as partes. a propriedade deve ser considerada válida. que o dispositivo do Código Civil deve ser interpretado de forma ampliada. ou apenas requisito necessário para ensejar a produção de eficácia contra terceiros? O registro não pode ser exigido como requisito essencial à formação da propriedade fiduciária mobiliária.361 Autor: Eduardo Kraemer. e que estaria expressamente derrogado). assim. 1. 1. não havendo cogitar da ultratividade do Estatuto da Cidade nas disposições incompatíveis com o novo Código Civil (como a instituição por tempo indeterminado do direito de superfície.369 Autor: Renato Luís Benucci.

Esse mesmo raciocínio permite a hipoteca do direito de superfície. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos. parágrafo único. 1. JUSTIFICATIVA É surpreendente o art. permite – desde que o espírito do instituto seja preservado – a adequação dos direitos reais a novas situações não expressamente previstas em lei. Ademais. 1. especialmente aquela do art. A aquisição da propriedade exige apenas 15 anos. previsto no parágrafo único do art. apesar do silêncio do novo Código Civil. 1. caput. pois. 1. não apresenta qualquer logicidade com o restante das usucapiões previstas no Código Civil. 1. Professor Titular de Direito Civil da UERJ.238 do mesmo Código. É razoável que o dispositivo seja interpretado sistematicamente. e não apenas para construção ou plantação no terreno. deve ser de 15 anos. parágrafo único Autor: Eduardo Kraemer. o princípio da tipicidade elástica. como a instituição do direito de superfície por cisão. sobre a qual o novo Código Civil silencia. tão bem defendido por Gustavo Tepedino.379. não sendo razoável que a aquisição de um direito de menor amplitude tenha de aguardar 20 anos. para adequação ao sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. objetivando que a aquisição da propriedade e das servidões tenha prazo idêntico – 15 anos.379. e Daniela Trejos Vargas. parágrafo único Autores: Gustavo Tepedino. A proposta busca um tratamento simétrico para questões semelhantes.Direito das Coisas 339 por cisão. Art. .379. hipótese prevista no referido Estatuto. 1. conforme o disposto no art.379 do Código Civil/2002. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo para usucapião extraordinário de uma servidão aparente. ao estabelecer o prazo de 20 anos para a consumação da usucapião extraordinária.238. do Código Civil. Art.

e não 20. já que é esse o prazo para a extinção das servidões (art. nesse caso. ou seja. como acabou constando no parágrafo único do art. 205 por não se tratar de extinção decorrente da prescrição do direito real. a menção à prescrição pelo critério do não-uso ou não-fruição. o nu-proprietário não precisa aguardar a prescrição do direito do usufrutuário para pleitear sua extinção por não-uso. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na hipótese do art. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. VIII.410. 1. Haveria aqui uma aparente lógica. 1. admite a utilização por analogia de uma norma de servidão para suprir uma aparente lacuna com respeito ao usufruto. como é a servidão.238 são de 10 e 15 anos. O legislador do atual Código. JUSTIFICATIVA O CC/1916 referia-se expressamente à modalidade de extinção do usufruto pela prescrição (art. Não há razão plausível para que o prazo para usucapião de um direito real limitado. 739.410 Autores: Gustavo Tepedino.238.389. no artigo análogo sobre extinção do usufruto. 1. respectivamente. caracterizado pelo não-uso ou não-fruição da propriedade pelo usufrutuário. Não se aplica. 1. III). a propriedade. VIII). 205 na ausência de prazo específico. 1. Essa interpretação. o art. O prazo para usucapião extraordinário de servidões não-tituladas deve ser o do art. 15 anos. substituindo-a pela hipótese de não-uso ou não-fruição da coisa em que o usufruto recai (art. deixou de mencionar a hipótese de prescrição. de forma deliberada. o prazo prescricional geral do art. e Daniela Trejos Vargas. VI).340 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Enquanto os prazos do art. mas sim do não-atendimento à função social da propriedade.379 – em clara discrepância com a redução dos prazos para usucapião – segue exigindo o decurso de 20 anos. 1.379. O CC de 2002 não exige prazo para pleitear a extinção do usufruto pelo nãouso. seja superior ao prazo para usucapião do direito real pleno. 1. Alguns comentários de doutrina sobre o novo Código sustentam que se deve aplicar o prazo prescricional geral do art. para usucapião ordinário e extraordinário. 1410. Art. 10 anos. É importante lembrar que a função social do imóvel serviente não é afetada em razão do não-exercício da servidão pelo . ao mesmo tempo que ignora o fato de o legislador atual ter substituído. ou seja.

Em vista da exigência de que a propriedade cumpra sua função social (arts. titular de direito real (art. deve ser reconhecido o poder de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. Dessa forma.410 como hipótese de prescrição. . o. 1. VIII do art. que conserva o domínio do bem. 1. o não-uso ou nãofruição por parte do usufrutuário. mas ainda não tem a posse do bem. tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. que já pagou a integralidade do preço. possui interesse mais do que legítimo em buscar esse bem no patrimônio de quem quer que ele se encontre: se no patrimônio do compromissário vendedor. XXIII. para somente então facultar ao nu-proprietário o direito de pleitear o cancelamento do usufruto. no patrimônio de terceiro. tal qual era no Código de 1916. JUSTIFICATIVA A evolução legislativa. não seria razoável 5 condicionar a extinção do usufruto por não-uso ao descumprimento da função social da propriedade por dez anos ininterruptos. O enunciado se justifica para evitar a interpretação do inc. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O promitente comprador. ao compromissário comprador. e sim de não-atendimento à função social do usufruto. resultará no não-atendimento à função social dessa propriedade gravada com usufruto. não é menos verdade que o compromissário comprador.Direito das Coisas 341 proprietário do prédio dominante. se. as faculdades de uso e fruição são exercidas apenas pelo usufrutuário. Se é verdade que o poder de reivindicar é inerente àquele que tem o domínio.417). titular de direito real de aquisição. 205. da Constituição e 1. entre outros). pois usará da ação de imissão de posse. visto que o proprietário do prédio serviente continua com plenas faculdades de uso e fruição. Art. É importante seja facultado o cancelamento do usufruto por não-atendimento à sua função social assim que o nãouso e a não-fruição sejam constatados.228 do CC/2002. titular de direito real. Já no caso do usufruto. O enunciado deve esclarecer que nesse caso não se aplica o prazo prescricional geral do art. 1. todavia. seja pessoalmente ou por intermédio de terceiros (cessão). não há problema. pois não se trata de hipótese de prescrição extintiva/usucapio libertatis. dependerá da ação reivindicatória (ou possessória) a ser proposta pelo seu contratante. doutrinária e jurisprudencial relativa ao compromisso de compra e venda justifica o entendimento de que.417 Autor: Marcelo Roberto Ferro.

Promessa de compra e venda registrada. em 17/2/1998. 78. em princípio. Carlos Alberto Menezes Direito. Não é razoável essa desproteção do promitente comprador sem posse. titular de direito real. 55. .. 2 Idem. o complexo de relações jurídicas do promitente vendedor mas. p. e não à sua mera titularidade jurídica. julg. A promessa de compra e venda irretratável e irrevogável transfere ao promitente comprador os direitos inerentes ao exercício do domínio e confere-lhe o direito de buscar o bem que se encontra injustamente em poder de terceiro. que o impede de buscar o bem das mãos de quem injustamente o possua. 3 STJ. ação reivindicatória contra o terceiro que. perante terceiros.) e outras vezes para simplesmente criar condições propícias ao desfazimento do negócio já cumprido por uma das partes e inteiramente consolidado no tempo1. O fato é que o compromissário comprador. temos que o direito de propriedade que restou ao compromitente vendedor após o pagamento do preço se aniquilou ao ponto de se converter em mera obrigação de assinar uma escritura. assim ementado: Recurso especial. Recurso especial conhecido e provido3. é sonegada para evitar despesas supervenientes (alvarás. tem amplos direitos contra seu contratante. depois de receber o preço. 2. No STJ há precedente relevante sobre o tema. José Osório de. podendo requerer imissão na posse e adjudicação compulsória (Súmula 239. 95. por certo. como título para embasar ação reivindicatória. injustamente. esta obrigação integra. uma situação inferior. 55. 61. Min. muitas vezes. Restou apenas a obrigação de cumprir o rito de assinar uma escritura. encontra-se na posse do bem prometido a venda. que. mesmo desprovido de direito real. 3ª Turma. de uma pessoa. ou detenha. é injustificável que. por não ter expressão econômica. STJ. tenha.342 III Jornada de Direito Civil Sob a ótica do compromissário vendedor. Por isso. por isso. ed. Rel. É ainda o mesmo autor que afirma: Considerando o patrimônio como o complexo de relações jurídicas. Compromisso de compra e venda. p. pois já transmitiu ao compromissário todo o conteúdo do direito de propriedade. que já recebeu a totalidade do preço. o promitente vendedor desliga-se do negócio. da I Jornada de Direito Civil). São Paulo: Saraiva. e Enunciado n. Serve.941/DF. Como bem ensina José Osório de Azevedo Jr. 1983. com expressão econômica.941-4/DF. sendo titular de direito real. impostos. Ação reivindicatória. consubstanciado no Recurso Especial n. etc. o menor interesse em promover. 1 AZEVEDO JR. 1. sobretudo quando se tem em mente que o princípio da função social da propriedade diz respeito à utilização dos bens. não integra o patrimônio 2.. ele não tem. REsp n. em seu nome e às suas expensas. 2.

1 SANTOS. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. 817 do CC de 1916. 1. portanto. Ainda que a dívida principal se prolongue em razão da suspensão ou interrupção da prescrição. basta a simples averbação. porém. é necessário que as partes procedam a novo registro como condição de subsistência do contrato de hipoteca. se as partes convencionarem prazo maior. limitado. caso em que lhe será mantida a precedência. e Gisela Sampaio da Cruz. da data do contrato. 1. Para tanto. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. M. Significa dizer que. Ou seja: se as partes resolverem prorrogar a hipoteca até que se completem 30 anos. p. JUSTIFICATIVA No art. antes do decurso desse prazo. não podendo ultrapassar trinta anos. até perfazer trinta anos. contados da data da celebração do contrato hipotecário (e não do contrato principal ou da inscrição da hipoteca). Para que o credor mantenha sua precedência. competia ao credor. é preciso que. completados trinta anos do contrato. Professor Titular de Direito Civil da UERJ.485 Autores: Gustavo Tepedino. ed. v. Prorrogações sucessivas são permitidas até juntas perfazerem o prazo de trinta anos. 14. 10. nem por isso a hipoteca é nula. note-se que o CC exige o acordo entre as partes.Direito das Coisas 343 Art. Doutoranda em Direito Civil na UERJ ENUNCIADO: Mediante simples averbação. a hipoteca não subsistirá nem mais um dia1. porém. requerida por ambas as partes. Com essa reconstituição. O prazo de vigência do contrato de hipoteca é. caso em que não perderá o credor sua ordem de preferência. De acordo com a redação do art. 1.485. passa a dívida a ficar sem garantia. isto é. a hipoteca subsiste com a colocação anterior. de Carvalho. . o contrato de hipoteca poderá ser prorrogado sucessivas vezes até perfazer 30 anos. Código Civil brasileiro interpretado: direito das coisas. até então. Com efeito. só poderá subsistir a hipoteca se reconstituída por novo título e novo registro. será mantida a precedência que.485. substituindo. mas. requerida por ambas as partes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Ao fim desse período. sem necessidade de nova inscrição –. a expressão “nova inscrição” por “novo título e novo registro”. decorrido o prazo de trinta anos do contrato. o legislador praticamente repetiu a redação do art. J. 1989. 366. a hipoteca poderá ser prorrogada. por meio de simples averbação – isto é.

1925. 2. 238 da Lei de Registros Públicos teria resolvido a controvérsia. p. A Hipoteca. Direitos reaes de garantia: penhor. Azevedo Marques entendia que a palavra “precedência” foi mal empregada no texto e deve significar colocação. a hipoteca mantinha o posto. assim como a palavra “manter” está em lugar de ter. para 2 BEVILAQUA. De um lado. p. Pontes de Miranda9 e Orlando Gomes10.. 368. 3. Rio de Janeiro: Forense. Isso porque o mencionado artigo alude à manutenção do número anterior. 1996. 2. ed. uma nova inscrição não fica ligada à anterior. Rio de Janeiro: Aide. cit. 113. Hipoteca. Orlando. de Carvalho Santos8.344 III Jornada de Direito Civil depois desse prazo. ed. p. ed. 4 PEREIRA. 3 FULGÊNCIO Tito. Rio de Janeiro: Forense. p. 9 PONTES DE. ao determinar que o registro da hipoteca convencional valerá pelo prazo de trinta anos. 110. continuação jurídica da hipoteca anterior6. embora houvesse necessidade de novo título e de nova inscrição. nem pode receber o mesmo número. M. Rio de Janeiro: Rio. sem a conservação da colocação anterior. ed. Programa de Direito Civil. 3. Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior. No mesmo sentido era o entendimento de Tito Fulgêncio3. Assim também se posicionaram: Affonso Fraga7. se se tratasse de nova hipoteca. 163. . 10 GOMES. na opinião de Clovis Bevilaqua. manter a precedência é conservar a colocação anterior. MIRANDA. sem ligação com a precedente. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. p.C. 5 SANTIAGO DANTAS. discutia a doutrina. 385. Clóvis. 308. De acordo com Tupinambá Miguel Castro do Nascimento11. que lhe cabia diante das outras 2. histórica. 2. Tratado de Direito Privado. 1984. 1281. p. à luz do art. p. 1928. Caio Mário da Silva. Contrariamente. São Paulo: Monteiro Lobato. 1999. Tupinambá Miguel Castro do. Instituições de Direito Civil. 447. 7 FRAGA. Rio de Janeiro: Rio. v. enfim. 1933. São Paulo: Saraiva. se a expressão “nova inscrição” implicava nova hipoteca. p. 825831. Direitos reais.246-247. Segundo esse autor. Rio de Janeiro: Borsoi. ed. 817 do Código Civil de 1916. mesmo porque pelo nosso processo de registros. Não há. 8 SANTOS. Na última hipótese. 6 MARQUES. o art. São Paulo: Saraiva. antichrese e hypotheca. era inútil o disposto no final do artigo. Affonso. 20. op. 18. v. em relação a terceiros. 13. 2001. Azevedo. e é o número de ordem que determina a prioridade e esta a preferência entre as hipotecas. se decidirem manter a garantia. A má redação do referido artigo ensejou grande controvérsia doutrinária. Um novo título e uma nova inscrição não podem manter o velho título e a antiga inscrição. F. Caio Mário da Silva Pereira4 e San Tiago Dantas5. 1973. precisamente para mostrar que. p. v. p. que foi acréscimo nele intencionalmente posto. 11 NASCIMENTO. ed. Direito real de hipoteca. é necessário novo título e novo registro da hipoteca. J. findo o qual só será mantido o número anterior se reconstituída por novo título e novo registro.

afirma que. 2002. é preciso que. 2002. São Paulo: Saraiva. que é muito mais clara. 238 da Lei de Registros Públicos. 817 do Código Civil de 1916. 369. se quisesse seguir a corrente capitaneada por Azevedo Marques. ou. com o verbo no passado. 817 tem despertado vivas controvérsias em vista da menção que ali se faz: “e. Esta segunda parte do art. mesmo com um novo registro. Direito Civil. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. 6. v. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. para que o credor mantenha sua precedência. no entanto. 404. isto é. é preciso. p. 5. 1996. será assegurado ao credor a prioridade no recebimento do crédito que já ostentava antes do registro14. p.485 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado tal como o era o art. A nosso ver. Rio de Janeiro: Lumen Juris. acredita que. Marco Aurélio Bezerra de. Brasília: Brasília Jurídica. por sua vez. Assim. a contar da data do contrato. Nessa hipótese. neste caso. ter dito “mantida a precedência. Portanto. . Miguel Maria de. 817 refere-se à prorrogação posterior ao prazo de 30 anos.Direito das Coisas 345 que a hipoteca conserve a colocação anterior. a primeira opção seria a melhor escolha. alcançado este termo (prazo peremptório de 30 anos). Sílvio. uma vez registrado o novo contrato na forma retromencionada. Tratado dos registros públicos. Mas aí é nova hipoteca que nasce. ao contrário. 238 da Lei de Registros Públicos. antes do decurso desse prazo. O legislador ou deveria ter utilizado a redação do art. 13 RODRIGUES. dentro do prazo peremptório estabelecido na lei. entende Lisipo Garcia. e não mais a antiga13. 1. o art. assim também se posiciona Miguel Maria de Serpa Lopes: A segunda parte do art. O sentido do verbo “manter” é incompatível com o tempo em que está conjugado o verbo “competir”. lhe será mantida a precedência. e a meu ver com muita segurança. Silvio Rodrigues. ed. ao examinar a controvérsia sob a égide do Código Civil de 2002. 14 MELO. que então lhe competir”. Novo Código Civil anotado. que sua reconstituição seja tempestiva. ed. será mantida a precedência que até então competia ao credor. andou mal o legislador ao repetir a redação do art. Já Marco Aurélio Bezerra de Melo. 27. Ao comentar a Lei de Registros Públicos.377. Com apoio em Filadelfo Azevedo. 12 SERPA LOPES. p. isto é. que então lhe competia”. que a renovação para gozar a preferência tem de ser feita antes de expirado o prazo de 30 anos 12. Como se vê. a hipoteca subsistirá com a colocação anterior. v. 2. mister se faz reconstituir o negócio por novo título e novo registro.

5 Direito de Família e Sucessões .Direito de Família e Sucessões 347 5.

albergando norma vetusta e pouco utilizada. da Medida Provisória n. um dos nubentes deverá se encontrar perante a autoridade . de 24 de agosto de 2001. que deverão ser asseguradas por certificado emitido mediante processo de certificação disponibilizado pelo ICPBrasil. Essa forma de celebração não frustra o requisito da presença dos nubentes (art. 1. ambos conectados por meio eletrônico a computadores e assim endereçando suas declarações. declarará efetuado o casamento.535 Autor: Guilherme Magalhães Martins. em tal hipótese. devendo o processo de habilitação de casamento adaptar-se à nova realidade tecnológica. Em tais situações – presente cada qual dos nubentes diante do oficial de registro da respectiva circunscrição. 225 do Código Civil.542 do Código Civil vigente. o presidente do ato. caput e § 1º. juntamente com as testemunhas. 10. sequer uma reforma legislativa. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro e Professor da Universidade Cândido Mendes ENUNCIADO: Os contraentes que estiverem em localidades distintas poderão endereçar suas declarações por meio eletrônico. ora substituída pela idéia de “presença virtual simultânea”. desde que cada qual dos nubentes se faça acompanhar do oficial de registro da circunscrição onde se encontre. e art. 1. JUSTIFICATIVA O documento eletrônico. inovando apenas ao exigir a forma pública no caso de os cônjuges se encontrarem em localidades distintas. o qual se refere especificamente à finalidade probatória). já encontra plena equiparação ao escrito tradicional. o que garante maior segurança e confiabilidade ao ato. O enunciado ora proposto não exige. O procedimento de habilitação se dará da forma tradicional. Se o art.Direito de Família e Sucessões 349 Art.200-2.535. em face do Direito positivo nacional. perante a qual deverá estar necessariamente um dos nubentes. Código Civil). 1. e um deles perante a autoridade celebrante e as testemunhas –. não há nenhum obstáculo. presente no Direito positivo nacional desde a codificação de 1916 (art. visto ser perfeitamente compatível com as disposições legais em vigor. contempla o casamento por procuração. Para a celebração do ato. 201). seja este público ou privado (art. após o recebimento da declaração de ambos no sentido de que pretendem se casar por livre e espontânea vontade. para sua plena operatividade. assegurado mediante processo de certificação disponibilizado por entidade integrante do ICP-Brasil. ao casamento por meio eletrônico. 2. O ato será presidido pela autoridade em cuja circunscrição tramitou o processo de habilitação de casamento.

15 da Lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. 1. a qual. companheirismo. como visto.350 III Jornada de Direito Civil celebrante da circunscrição onde se processou a habilitação. Uma reforma legislativa certamente se fará necessária no futuro. confundindo-se com a noção de alimentos civis (alimentação. A primeira impõe ao cônjuge o dever de proporcionar ao consorte os meios materiais de subsistência.906-A/2001 e art. o dever de assistência ostenta dupla face: assistência material e assistência moral. porém. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O dever de mútua assistência engloba tanto a assistência material quanto a moral. . 1 O envio de uma mensagem eletrônica ocorre quando esta entra em um sistema de informação alheio ao controle do remetente ou da pessoa que a envia em seu nome. de tal modo que o total “descaso” de um cônjuge pelo outro configure violação grave dos deveres do casamento. Neste passo. o que foi rejeitado pela Comissão. remédios etc. impõe o dever de amparo espiritual. a realização do casamento por via eletrônica é perfeitamente compatível com a solenidade própria de tal ato. doença etc. 4. vestuário. Não podendo a lei exigir o amor. amizade. declarará efetuado o casamento1. Procurador Regional da República. num sistema em que a culpa é considerada causa para a separação judicial ou o divórcio. a exemplo do que a doutrina francesa denomina “dever de socorro”. assim como o dos feitos judiciais em geral. podendo desde já ser implementada e fomentada nos cartórios de registro civil de todo o país. Art. moradia. 22 do Projeto de Lei n. durante os trabalhos de elaboração do Código de Napoleão.566 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. consolo nos momentos difíceis da existência (desemprego.). Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II.). A assistência moral. JUSTIFICATIVA Em consonância com a unanimidade da doutrina e da jurisprudência. de modo a regular o processamento eletrônico de toda a habilitação. Pothier sugeriu fosse incluído entre os deveres de ambos os cônjuges o de amar o seu consorte. é pertinente lembrar que. pode exigir a assistência moral. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. Art. após recebidas ambas as declarações no sentido de que os postulantes pretendem casar-se por livre e espontânea vontade. por sua vez.

desde o início do séc. apenas em situações especiais. com a Loi du 11 juillet 1975. Tal duplicidade de institutos tem merecido acerbadas críticas desde a gênese da Lei do Divórcio. com a ação de separação judicial. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. no início do séc. ao passo que o Código Bevilaqua já permitia. “insuportabilidade da vida em comum”.572. 1. na doutrina e na jurisprudência –.574. mantendo-o. “cláusula de extrema dureza” etc. de ordem prática ou teórica. 1. como preliminar do divórcio. assim. A Lei do Divórcio optou por não fazer tábula rasa do instituto do desquite – que se encontrava plenamente aceito no meio social. até 1975 o divórcio apenas podia ser decretado em razão da culpa de um ou de ambos os cônjuges. embora na França a possibilidade jurídica de divorciar tivesse nascido com o Código de Napoleão – ou seja. divórcio por conversão de prévia separação judicial como regra. material e moral. XIX –. 6. não havendo qualquer razão. 1. 1. Criouse.578 e 1. é incompreensível que o novo Código Civil não acabe. “violação grave dos deveres do casamento”.). sob o apelido de “separação judicial”. que acarreta ônus materiais tanto ao Poder . Logo. ipsis litteris. a ação de divórcio pura e simples. 1. Arts. Todos os efeitos decorrentes da ação de separação judicial contemplados no novo Código (cessação da sociedade conjugal. III do art. para que impere. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O instituto da separação judicial deve ser eliminado do Código Civil.571. o desquite amigável. É curioso notar que.515/77 sofreu nítida influência da reforma do divórcio levada a cabo na França. XX.575. cessação do dever de fidelidade. ou seja. para a manutenção da duplicidade de institutos.580 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. isoladamente.. acrescentando-se ao inc. 1. donde foram extraídos os conceitos.576. o “divórcio à brasileira”. 1. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. a sugestão é no sentido de que haja explicitação textual da dupla face do dever de mútua assistência.Direito de Família e Sucessões 351 Assim.. como em qualquer sistema jurídico divorcista. Procurador Regional da República.) podem e devem ser conseqüência da própria ação de divórcio. de coabitação e do regime de bens etc. permitindo-se o chamado “divórcio direto”. de “conduta desonrosa”.577. 1.556: (. de uma vez por todas. JUSTIFICATIVA A Lei n.

). conforme previsto no art. 1. Antes de mover a ação de nulidade de casamento. [a de separação judicial] a de divórcio [direto] ou a de dissolução de união estável. 1. . comprovando sua necessidade. O mesmo não se diga quanto à ação cautelar de separação de corpos. a de anulação. Entretanto. que será concedida pelo juiz com a possível brevidade. Talvez o único agravamento de caráter prático que possa causar a supressão da separação judicial venha a ser a necessidade de novo casamento. A sociedade conjugal termina: [III – pela separação judicial. poderá requerer a parte. e as supressões. Capítulo X [Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal] Do Divórcio Art. salvo [.352 III Jornada de Direito Civil Judiciário (aumento do número de processos) quanto às partes (custas judiciais e honorários). 1.571. a separação de corpos.] dispondo em contrário a sentença de [separação judicial] divórcio.] III – pelo divórcio.. tal facilitação não justifica a adoção de um complexo sistema dúplice de cessação da sociedade conjugal.. informada por princípios próprios e visando atender a finalidade diversa. na hipótese de reconciliação posterior ao divórcio. (.577. cuja manutenção é de grande utilidade. Alterações textuais que se fazem necessárias. §2º Dissolvido o casamento pelo divórcio [direto ou por conversão].no segundo caso. o cônjuge poderá manter o nome de casado. em vez do restabelecimento da sociedade conjugal por mero ato judicial. entre colchetes) Art.562. caso aceita a proposição (as modificações estão negritadas.

A sentença de [separação judicial] divórcio importa a separação de corpos e a partilha de bens.575. §3º No caso do §2º. [Art.576. 1. Parágrafo único. Art. [A separação judicial] O divórcio põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. adquirido antes e durante o estado de separado. Parágrafo único. Dar-se-á [a separação judicial] o divórcio por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de 1(um) ano e o manifestarem perante o juiz. manifestada após o casamento. a todo tempo. reverterão ao cônjuge enfermo. após uma duração de 2 (dois) anos. 1. Art. O juiz pode recusar a homologação e não decretar [a separação] o divórcio se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. desde que.572. por ato regular em juízo. 1. 1. 1577. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça. §1º [A separação judicial] O divórcio pode também ser pedid[a]o se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano e a impossibilidade de sua reconstituição. é lícito aos cônjuges restabelecer. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de [separação judicial] divórcio.574. que não houver pedido [a separação judicial] o divórcio. e se o regime de bens adotado o permitir. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros. seja qual for o regime de bens]. que torne impossível a continuação da vida em comum. . a sociedade conjugal. §2º O cônjuge pode ainda pedir [a separação judicial] o divórcio quando o outro estiver acometido de doença mental grave. sendo por ele devidamente homologada a convenção.Direito de Família e Sucessões 353 Art. os remanescentes dos bens que levou para o casamento. Art.

Decretado [a separação judicial ou] o divórcio. ao direito de usar o sobrenome do outro.622. § 1º O cônjuge inocente na ação de [separação judicial] divórcio poderá renunciar.] divórcio.584. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (. por um ou por ambos os cônjuges. ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. 1597. nulidade e anulação do casamento..). 1. O cônjuge declarado culpado na ação de [separação judicial] divórcio (. observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos..583. qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. . 1. II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença. da qual não constará referência à causa que a determinou... (. 1. 1. Os divorciados [e os judicialmente separados] poderão adotar conjuntamente. contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas.578.). 1.354 III Jornada de Direito Civil Art.). [§ 2º] O divórcio poderá ser requerido. Art. Art. Art. sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos. Parágrafo único. [separação judicial.). a qualquer momento.. será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. (. No caso de [dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual] divórcio por mútuo consentimento. e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. [Decorrido 1(um) ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial. Art..580. por morte...

5º (ruptura da vida em comum e doença mental grave). de direito. “divórcio-remédio” e “divórcio-constatação”.632. Art. seja por meio dos §§ 1º e 2º do art.683. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. Arts. é. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. JUSTIFICATIVA Cada vez mais o Direito comparado (Inglaterra. a impossibilidade de manutenção do vínculo conjugal. de terem em sua companhia os segundos. das causas culposas de falência do casamento.573 e 1.702. Já em 1975.572. 1. 1. alcunhadas pela doutrina gaulesa de “divórcio-falência”. conseqüente do simples decurso do tempo de separação de fato.] O divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito. 1694. não separado [judicialmente ou] de fato. a reforma do divórcio na França amenizou a disciplina napoleônica. quando interdito. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa deve ser eliminada como causa da separação judicial e/ou do divórcio. Assim também o fez a lei brasileira. curador do outro. as chamadas “causas objetivas de divórcio”.775. inapelavelmente. introduzindo. [Na separação judicial litigiosa] No divórcio litigioso. Art. seja mediante o divórcio direto. sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos. Para a manutenção dos filhos. . pelo Poder Judiciário. Art. 1. O cônjuge ou companheiro. que aos primeiros cabe. os cônjuges [separados judicialmente] divorciados contribuirão na proporção de seus recursos. verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência. Art. a indicar. 1. obedecidos os critérios estabelecidos no art. [A separação judicial. Alemanha etc.Direito de Família e Sucessões 355 Art.) tem rechaçado a possibilidade de exame. paralelamente ao divórcio culposo (faute). 1.578 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. Na dissolução do regime de bens [por separação judicial ou] por divórcio.703. 1. Procurador Regional da República. 1.

Justifica-se o tratamento diferenciado. diante da riqueza multifária da realidade. 1. já que a causa de extinção do vínculo derivar-se-ia exclusivamente da ruptura da vida em comum. 317.573. 1. é inconcebível que o novo Código Civil tenha regredido a momento anterior à Lei do Divórcio.584. em boa hora. a matéria já se encontra superada pelo art. pois. mútua assistência e sustento dos filhos). servir eventualmente de elemento auxiliar para a avaliação do conceito de impossibilidade de reconstituição da vida em comum. causas pontuais. para argumentar. pois. Quanto ao uso do nome. a matéria deveria ser abordada sob o prisma da necessidade. como as do art. que impõe ao cônjuge culpado a perda de todas as vantagens devidas ao cônjuge inocente e a obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial. 1. as quais.356 III Jornada de Direito Civil Seria. decorre de má-fé genética ao ato de casar. pois. No que respeita à guarda dos filhos.571. abandono do lar e injúria grave). tentativa de morte. Cumpre salientar que a análise da culpa é pertinente em se tratando de anulação de casamento. . com relação aos alimentos eventualmente devidos ao cônjuge dito inocente. sempre no interesse do menor. mediante a ocultação dolosa ao consorte da causa de invalidade. Por derradeiro. 1. inclusive. ao contrário do que ocorre com a separação judicial e o divórcio. a necessidade e/ou conveniência da preservação da análise da culpa para efeitos da decretação da separação judicial ou do divórcio. e. conseqüência posterior da violação de tais deveres conjugais. podendo. nada impede que tal elenco permaneça como indicativo programático aos cônjuges. previstas no antigo art. nesse caso. a eliminação da culpa como causa de separação judicial e divórcio em princípio tornaria dispensável a explicitação legal dos deveres de ambos os cônjuges em decorrência do matrimônio (fidelidade recíproca. quando esta. que a concede ao mais apto para tanto. permanecer íntegro o comando do art. § 2º. com a adoção exclusiva de causas objetivas de separação judicial e de divórcio. Mesmo que se admita. coabitação. no mais das vezes. evitando com isso a discussão traumática – principalmente para os filhos – das causas culposas. Entretanto. em vez de elencar. Melhor é deixar à prudente análise do juiz as causas “abertas” de violação grave dos deveres do casamento. aconselhável que o novo Código Civil desse um salto qualitativo em direção à modernidade. em vez de se tornar forma de punição ao culpado. já havia eliminado as “causas peremptórias de desquite litigioso” (adultério. a anulação.564. Os diversos efeitos provenientes da existência ou não de culpa por parte de um ou ambos os cônjuges podem ser regulados sem que tal desgaste se faça necessário. devendo. ainda que exemplificativamente. independentemente da análise da existência de culpa ou não pelo fracasso do casamento. aplica-se o disposto no art. decorrem de culpa recíproca. sevícias.

parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos.184-SP) e Sálvio de Figueiredo Teixeira (REsp n. a discussão acerca da culpa unilateral representa uma visão maniqueísta. Pelas mesmas razões.724). em que raramente há inocentes e culpados. Por outro lado. 433. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. ensejou que a separação possa vir a ser decretada diante da constatação de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Por isso é que o legislador. regra de grande abertura.573 do Código Civil. 1.511) – que caracteriza a hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. Ora. na maior parte das vezes a ruptura dessa comunhão no plano espiritual. 1. Art.206-DF). 1. é a verdadeira causa do rompimento. por sinal. é viável a manutenção do elenco dos deveres a serem respeitados na união estável (art.Direito de Família e Sucessões 357 previsto no art.575 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. irreal. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul . e não restando ela inequivocamente comprovada. o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. já foi perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça.572. 1.573. 1. mantendo-se no papel uma relação faticamente esfacelada. em feitos da relatoria dos eminentes Ministros Ruy Rosado de Aguiar (REsp n. 1. das complexas relações humanas – sobretudo a matrimonial –. 1.572 e/ou art. não é razoável seja o pedido separatório julgado improcedente. Art. na sábia dicção do parágrafo único do art. pela insubsistência do afeto que gerou a união. 1. que permite decretar a separação sem que necessariamente venha a ser atribuída a culpa a qualquer dos cônjuges. Nessas condições. § 1º. 1. Esse entendimento. JUSTIFICATIVA Dispõe o art. não demonstrada de forma cabal a culpa alegada como fundamento.573 e incisos). 467.511 do Código Civil: o casamento estabelece a comunhão plena de vida entre os cônjuges.

senão que meramente faculta seja efetivada ao ensejo da separação. por sinal) dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga consentida (art. em relação ao divórcio. resulta de um dado sociológico “construído”. . de meridiana lógica. a expressão “outra origem”. na medida em que não faz referência a nenhuma delas. dispensa a realização da partilha de bens em qualquer modalidade de divórcio. muito mais do que decorrência de um dado biológico. 1.358 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. além de abranger a adoção e a inseminação artificial heteróloga consentida. Disso é evidência a igualdade plena dos filhos adotivos e a paternidade presumida (de modo absoluto. Art. alcança também a posse do estado de filho.581 do Código Civil. ampliando o enunciado sumular 197 do STJ. A doutrina nacional especializada (escudada pela jurisprudência de ponta) tem frisado a valoração do afeto na família como valor juridicamente apreciável.575 não contém regra impositiva de partilha. aliado aos dados objetivos que constituem a posse do estado de filho. 1. tem notoriamente efeitos bem mais limitados. que. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. JUSTIFICATIVA Vem obtendo crescente reconhecimento doutrinário e jurisprudencial a noção de que o vínculo de filiação. Diante dessa constatação. Logo. não há sentido em se exigir a partilha na separação. 1. conclui-se que o art. serve para estabelecer a filiação independentemente da relação biológica. o qual.597. V. 1. Nesse contexto.593 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. plasmado na “posse do estado de filho”. ou até mesmo em oposição a ela. JUSTIFICATIVA O art. CC).

III e IV Autores: Gustavo Tepedino e Heloisa Helena Barboza. 198. IV e V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. também após a morte do cônjuge –. constantes.597. III.597. 1. mesmo após 1988. a ser interrompido após o nascimento com vida do filho. Professores Titulares de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Tendo em vista que o art. incs.597. não assim a petição de herança. parece razoável manter-se o antigo entendimento do STF. Considerando que o vínculo de filiação assegurado pela presunção de paternidade gera efeitos extrapatrimoniais e patrimoniais. incs. estabelecimento de prazo para a possível gestação e o nascimento do filho assim gerado. De acordo com esse entendimento.597. 1. que estará sujeita ao prazo prescricional geral de 10 anos. I. e os graves problemas de ordem prática daí decorrentes. “concepção artificial” e “inseminação artificial”.Direito de Família e Sucessões 359 Art. do Código Civil contempla a denominada “inseminação artificial post mortem” e a possibilidade de utilização. contudo. seguido pelo STJ.597. a qualquer tempo – portanto. devem ser compreendidas somente no limite estreito dos seus próprios significados. que diferencia tais efeitos nos casos de investigação (post mortem) da paternidade. dos incisos III. 1. do CC. Não houve. III e IV. e . especialmente no que respeita ao inventário de partilha dos bens do marido. razoável a aplicação do prazo prescricional geral para a eventual petição de herança. nitidamente de natureza patrimonial. respectivamente. não estipulou prazo para a possível gestação da mulher após a morte do marido. os efeitos extrapatrimoniais atinentes ao estado de filiação são imprescritíveis. cumulado com a petição de herança. Essa ausência de limitação temporal cria problemas de ordem prática no aspecto sucessório. IV e V do art. 1. por força do disposto no art. a saber: “fecundação artificial” e “concepção artificial” abrangendo tanto as técnicas de inseminação artificial como as que envolvem “fertilização in vitro”. 1. III e IV. JUSTIFICATIVA O art. Art. a ser suspenso na forma da lei. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: As expressões “fecundação artificial”. tudo conforme vem decidindo o STJ. até que venha a ser editada legislação específica sobre o assunto. dos embriões do casal que se encontrarem crioconservados.

o que não corresponde à realidade técnica. afirmar que as mencionadas expressões devem ser interpretadas como “técnicas de reprodução assistida”. valorizando a paternidade socioafetiva. evidentemente. conforme estabelece o Enunciado n. Art. de modo que a desconstituição do estado de filiação gerado a partir da declaração de vontade a que alude o inciso V somente pode ser obtida mediante ação anulatória ou declaratória de nulidade do ato e. De igual modo. a presunção de filiação para os casos de uso de material fecundante oriundo de doador anônimo (heteróloga) somente será reconhecida pelo legislador civil na hipótese de inseminação artificial. portanto. desde que anteriormente autorizada pelo marido. da leitura dos incisos III. que a diferenciação foi proposital. avançando. pode deixar dúvidas quanto ao seu real alcance. com fundamento nas causas que ensejam sua anulabilidade ou nulidade.360 III Jornada de Direito Civil “inseminação artificial” somente significando as diversas técnicas de reprodução assistida nas quais se faça somente o uso de sêmen. há de se extrair. IV e V.597. 105 do CJF. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: A hipótese trazida pelo dispositivo é de presunção legal. na constância do casamento. dos filhos havidos mediante inseminação artificial heteróloga. de maneira a estabelecer presunção de filiação em hipótese de técnica de fertilização in vitro (vulgarmente denominada “bebê de proveta”) somente se esta for homóloga (com material fecundante próprio do casal). não abrangendo o uso de óvulos doados nem a gestação de substituição. Assim. . V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. a partir do significado próprio das expressões usadas pelo legislador. JUSTIFICATIVA Ao dispor sobre a presunção de concepção. JUSTIFICATIVA O uso aparentemente indiscriminado dessas expressões pelo legislador pode dar a errônea impressão de tratar-se de sinonímia. e não de reconhecimento espontâneo da paternidade. 1. nesse aspecto. o legislador dá amparo a mais uma hipótese de esvaziamento do conteúdo biológico da paternidade.

no art. porém.597. pois ela se aplica às hipóteses de filiação havida fora do casamento. __________. contestando-a. Liberdade e família. Permita-me repetir aqui o que tenho dito tantas vezes: A verdadeira paternidade não é um fato da biologia.601 quando estiver configurada a posse do estado de filho. o desvelo e o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança.). Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG. somente poderá ser obtida com fundamento em causas de nulidade ou de anulabilidade do ato que a ensejou.601 do mesmo diploma. na procriação heteróloga. sendo tal ação imprescritível. conteúdo biológico. Família hoje. ver VILLELA. 22: Enfim. a essência da paternidade1 não está na derivação genética. Assim. 1997.). The child and the Law. 85: Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai. In: BATES.Direito de Família e Sucessões 361 Permite. o que afrontaria o direito à filiação paterna. 489. João Baptista. Belo Horizonte: Del Rey. In: BARRETO. In: PEREIRA. Rodrigo da Cunha (Coord.. uma vez desconstituída a paternidade do marido. 26: Assinalo como ilusória e perversa a euforia que tomou conta de uma parte da doutrina e dos tribunais brasileiros com respeito ao progresso da biologia genética e sua aplicação para determinar a paternidade. a desconstituição da paternidade. o marido possa se arrepender e afastar a presunção legal de paternidade. o que pode conduzir à interpretação de que. Repensando o Direito de Família: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. 1999. Se. 1976. que é irrevogável. 1. a paternidade não se assenta numa realidade biológica. à autorização do marido não se deve conferir força de reconhecimento espontâneo do vínculo de filiação.___________. JUSTIFICATIVA O art. Ainda há de se considerar que. 1. como hoje entende a melhor doutrina. Art. não tem a paternidade. 1.601 Autor: João Baptista Villela. p. na hipótese trazida pelo inciso V do art. p. em essência. 1980. Falo — sabem . A nova família: problemas e perspectivas. __________. Frank (Ed. p. após haver consentido na prática da inseminação artificial com sêmen de terceiro. 1.). colidindo com o princípio constitucional da isonomia entre os filhos. 1. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Não se aplica o art. Dobbs Ferry: Oceana Publ. Repensando o Direito de Família. mas um fato da cultura. A new approach to legitimacy in the area of children’s rigths.601 faz da paternidade uma relação sujeita a instabilidades gravemente prejudiciais às pessoas e ao Estado. esp. que o marido conteste a paternidade. p. daí afirmar-se que se configura situação similar à adoção. passim. restará o filho sem pai. em razão do sigilo que se guarda quanto ao doador. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen. senão no amor e 1 Sobre o caráter cultural da paternidade. senão o amor. Por isso. Vicente (Org. Rio de Janeiro: Renovar.

v. VILLELA. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey. jul. 71-88. Art. o artigo põe nas mãos do marido um odioso instrumento de pressão e opressão contra sua mulher. 1. na absoluta ilimitação e imperatividade de seus termos.601./set. Revista Brasileira de Direito de Família. nos termos do art.597. Professor e Advogado ENUNCIADO: Não cabe a ação negatória de paternidade prevista no art. diversa da ascendência biológica e independentemente do surgimento da relação socioafetiva ou da posse do estado de filho. do mesmo Código. à posse do estado de filho. 1. (. cuja honra e intimidade passam a estar sob permanente risco de exposição pública. 2. todos — do DNA. resultam gravemente desequilibradas contra ela as relações interconjugais. Rodrigo da Cunha (Coord. 1. é mediante a posse do respectivo estado que ela se revela. p. O modelo constitucional da filiação: verdade e supertições.601 do novo Código Civil. 2002. o feito não será extinto. cf. consentida pelo marido. Especificamente quanto ao art. ___________. a retratação unilateral da paternidade. p. Esse poder que se confere ao marido sequer teria como ser devolvido à mulher pelo que.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga. 132.). 1999: Se o fundamento capital da paternidade é de natureza afetiva e não biológica. 1. JUSTIFICATIVA Ao se considerar que na procriação assistida heteróloga há consentimento do marido no projeto de filiação. Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. senão que deve alcançar a própria constituição do status familiae. devendo converter-se na forma litigiosa. 1.. ..601 Autor: Francisco José Cahali. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Revogado o consentimento dos pais para a adoção. Art. 1. aqui considerada presumida. ameaça substituir ao sentido cultural e axiológico da relação entre pais e filhos uma tecnicalista paternidade biogenética. Assim. por exemplo. João Baptista. § 2º Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. cujo papel no Direito de Família não pode ficar limitado ao âmbito da prova. In: PEREIRA. a ação negatória mostra-se incompatível com essa origem de filiação. a filiação será intencional. Ademais.621. n. entre nós.) O desprezo da misteriosa e complexa realidade antropológica do homem. pois representaria. Art. V. torna-se imperioso abrir maior espaço. 1. assim como produziu o teratológico jusnaturalismo de base racionalista. Porto Alegre.362 III Jornada de Direito Civil no serviço dedicados ao que se tem por filho.

(. poderão estar escondidos escusos interesses financeiros dos genitores ou responsáveis. o retorno à família de origem poderá representar inominável violação dos interesses do adotado.. ao mencionar de forma imprecisa: A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estudual judiciária de adoção (. quando o verbo adequado é deverá. deve ser interpretada em conformidade com o princípio constitucional maior da proteção integral e da preservação do soberano interesse da criança e do adolescente. dessa forma. (.. Ademais. 8.Direito de Família e Sucessões 363 JUSTIFICATIVA Constitui inovação do Código Civil (não prevista na Lei n. já se encontrando a criança. cuida do tema como uma faculdade do magistrado.). na forma seguinte: Art. 1. Este.. 8. Parágrafo único. no entanto. pois.. mas sim convertido na forma litigiosa de destituição do poder familiar. muitas vezes.629 Autor: Maurício Andrade de Salles Brasil. 1. que levam os operadores do Direito a recorrerem aos laudos emitidos pelas equipes interdisciplinares das Cejas não como . durante o processo de adoção. O processo judicial de adoção não se iniciará sem que esteja instruído com o laudo de habilitação expedido pela comissão estadual judiciária de adoção. em estágio de convivência com os adotantes. 1.629. por sua vez.629 (A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei) é lacunosa porque deixa aberta a interpretação do art. 155 e seguintes da Lei n. Juiz do Tribunal de Justiça da Bahia Proposta: Acrescentar parágrafo único ao art.). ajusta-se o texto legal ao princípio do melhor interesse da criança e ao espírito do novo Direito de Família. por trás da revogação de última hora do consentimento antes outorgado.. 1. 52 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).. Ocorre que.069/90) a possibilidade de os pais ou responsáveis revogarem o consentimento para a adoção até a publicação da sentença constitutiva. JUSTIFICATIVA A redação atual do art.629. prosseguindo conforme disposto no art.069/90. Art. o processo de adoção não deverá ser extinto. retirado o consentimento. Dessa forma.) Essa regra.

1.639 do Código Civil/2002.639 Autores: Luiz Edson Fachin.035). conforme expressamente determina a regra de direito intertemporal do caput do art. Art. 2. Pelo princípio da aplicação imediata e geral da nova lei. o direito adquirido e a coisa julgada (nos termos da segunda parte do art. 2. assim. Somente as condições de validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor do novo Código obedecem ao disposto nas leis anteriores. da Lei de Introdução ao Código Civil). a alteração do regime de bens. é possível alterar o regime matrimonial de bens de casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003. do art. Juíza do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná ENUNCIADO: A alteração do regime de bens prevista no § 2o. sob os pressupostos e requisitos aplicáveis aos demais casamentos.364 III Jornada de Direito Civil mera faculdade. Promotora de Justiça e Professora . Art. O teor do art. e Rosana Fachin. esculpido na primeira parte do art. 6o. os efeitos produzidos após a vigência do novo Código Civil subordinam-se às normas deste.639 do novo Código Civil. É aplicação do princípio que resguarda o ato jurídico perfeito. É o que se passa com o regime matrimonial de bens. 1. o regime de bens entre os cônjuges. também se aplicam as regras novas. Professor da UFPR. 6o.039 do novo Código Civil deve ser interpretado como comando dirigido às condições de validade e não de eficácia. da Lei de Introdução ao Código Civil. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. Por conseguinte. 2. também é permitida relativamente aos casamentos realizados antes de sua vigência. a escolha de um dado regime de bens se situa no campo da eficácia das relações familiares matrimonializadas. segundo o mesmo preceito (caput do art. Não obstante. 1. Desse modo. mas principalmente como um direito da criança e/ou do adolescente em situação de ser adotado. cuja relação matrimonial permanece em curso sob a vigência da nova lei. ao casamento realizado antes da vigência do novel Código Civil.035 do CCB. JUSTIFICATIVA Situado no âmbito do direito patrimonial.639. não impedindo. em vigor desde 11 de janeiro de 2003. começa a vigorar desde a data do casamento. consoante prevê o § 1º do art. 1.

tem efeito ex nunc. não há como. houverem por bem imprimir efeito retroativo em relação a um ou a todos os bens. Significa declaração de motivo e não. Porém. mas porta as características e conseqüências acima mencionadas. o ato é válido. sem qualquer conseqüência jurídica relevante. Todos os atos que dependem de sentença de natureza constitutiva têm efeito ex nunc. a lei assim o declara. os direitos de terceiros. incidindo. indicação de causa cuja justiça deva ser avaliada pelo juiz. Se o pedido é conjunto. não havendo falar em efeito retroativo ou doação.Direito de Família e Sucessões 365 ENUNCIADO: Não cabe imprimir efeito retroativo à decisão de alteração do regime de bens. exigem exposição da intimidade e da vida privada das pessoas. como exceção. Os requisitos da motivação e da comprovação dos motivos alegados não passam pelo filtro da constitucionalidade. por qualquer outro fundamento. inclusive. por equivaler à doação. ressalvando-se. como tal. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. refletindo a vontade dos nubentes. devendo ser entendido como ato de disposição e liberalidade. se estes assim acordarem. Tal não se dá no caso de mudança para o regime da comunhão universal de bens. o que não é a hipótese da alteração do regime de bens. se assim não previu a lei. já que a disposição do patrimônio é da natureza daquele regime. já que. Caso tenham efeito ex tunc. Art. necessariamente. ou que reflete a vontade dos cônjuges.639. o ato é válido. determinar efeito ex tunc. Mas se as partes. mesmo com validade somente entre os cônjuges. mas somente refletir a vontade dos cônjuges. mas ultrapassa os efeitos da sentença de alteração do regime de bens. o juiz indeferir a pretensão. 1. em qualquer hipótese. e as razões para alterar ou não o regime de bens dizem respeito somente ao . Basta a declaração de que é o melhor para o casal. no acordo de alteração do regime. o imposto de transmissão inter vivos. JUSTIFICATIVA A motivação é de conteúdo subjetivo. ou mesmo ao juiz. JUSTIFICATIVA A sentença que defere a alteração do regime patrimonial de bens é de natureza constitutiva e. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: A motivação do pedido de alteração do regime de bens não necessita conter declaração de justa causa. não cabendo às partes.

não tendo o poder de anular a alteração do regime. Deve. sequer. como se sabe. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: O terceiro prejudicado poderá demandar anulação de ato jurídico. dolo. vai até os limites do prejuízo comprovado. sequer. uma vez que não existe impedimento para alteração de regime de bens de devedor. haver ampla publicidade. a exigência de ampla publicidade do ato. desde que comprove simulação ou fraude. A ressalva de tais direitos não deve ser utilizada para impedir a alteração pretendida. porquanto é a lei que garante tais direitos. a perquirição de inexistência de dívida. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. não tendo o condão de anular a alteração do regime. Art. 1. 1. Assim. sim. já que é a lei quem os garante. desde que comprove simulação. sim. podendo o prejudicado demandar a anulação do ato jurídico. se for o caso. coação. ou seja.639. Não cabe. fraude. devem resguardar direitos de terceiros. mas a decisão não terá o condão de anular a alteração do regime perfectibilizada. a perquirição de inexistência de dívida. uma vez que não há impedimento para a alteração do regime de bens de devedor. Registre-se que a anulação do ato jurídico cinge-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. para que os interessados dele tomem conhecimento e façam valer seus direitos. A ressalva de direitos de terceiros não deve ser utilizada para impedir a alteração do regime de bens pretendida. Professor e Advogado ENUNCIADO: A mutabilidade do regime de bens pode ser exercida também pelos cônjuges cujo matrimônio ocorreu na vigência da legislação anterior.639. o prejudicado pode demandar a anulação do ato jurídico. Art. erro.366 III Jornada de Direito Civil casal. para que os interessados possam tomar conhecimento do ato e fazer valer seus direitos. Não cabe. § 2º Autor: Francisco José Cahali. Registre-se que a anulação do ato jurídico limita-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. JUSTIFICATIVA Os motivos para alterar ou não o regime de bens interessam somente aos cônjuges que. provando simulação ou fraude. . que é decisão que interessa somente aos integrantes daquela relação jurídica. se for o caso. Há. alcançando apenas os limites dos prejuízos efetivamente demonstrados.

nocivas ao jurisdicionado.º do art. Daí a necessidade. Del Rey. JUSTIFICATIVA O § 2. no entanto. e assim já nos manifestamos nos trabalhos referidos. com farta fundamentação. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. atualmente em sua 28ª edição – 2004. 1. e. ainda. 2004. em razão da previsão contida no art. colacionamos posições em ambos os sentidos.039 do Código Civil. artigo publicado na Revista do Advogado n.Direito de Família e Sucessões 367 JUSTIFICATIVA A dúvida sobre a “retroatividade” desse benefício às pessoas casadas pela lei anterior. Divergem os doutrinadores. Lei n.1). inclusive para os casamentos celebrados em data anterior à vigência do novo Código Civil. Silvio Rodrigues. 2004. nossa atualização ao Volume 6 – Direito de Família. de 1º de janeiro de 1916. 2.639 do Código atual afastou o princípio da imutabilidade ou da irrevogabilidade do regime de bens consagrado no Código Civil de 1916.071. (Coletânea Orientações Pioneiras. de um enunciado a respeito. as divergências existentes. e 2. já suscitou na doutrina e na jurisprudência calorosos debates1. definitivamente. A base da controvérsia reside no art. a nosso ver. Ed. do Curso de Direito Civil do Prof.639. 2. v. mediante previsão em pacto antenupcial e moldada a determinadas circunstâncias.039. sobre a possibilidade de mudança de regime de bens para os casamentos celebrados anteriormente ao novo Código Civil.639 permite a mudança do regime de bens. na doutrina e na jurisprudência. Ano XXIV. embora construção jurisprudencial anterior já admitisse viável a mudança de regime. objetivando superar. Na jurisprudência. A orientação hoje predominante. São Paulo: Revista dos Tribunais. § 2º.039 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. Arts. é o por ele estabelecido. 76. 3. que qualquer alteração nas disposições e regras específicas relativas a cada um dos quatro regimes de bens disciplinados pelo 1 A respeito. em outras palavras. como o advento de prole. permite a mudança do regime de bens às pessoas já casadas quando da entrada em vigor do novo Código. 1. 1. e nos Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. da AASP. em nosso Família e sucessões no Código Civil de 2002. ao determinar: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O § 2º do art. Diz esse artigo. .

2. exclui da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (art. O CC/2002. Entre outras razões.639.639 a 1. aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor da Lei n. Assim.658/1. apenas. Entretanto. necessariamente. pelas disposições do novo Código1.639 a 1. 1. 1647. os frutos civis do trabalho continuam a entrar na comunhão. mas se regeriam. III). simultaneamente. bens que não se comunicavam antes e que pelo CC/2002 passaram a se comunicar. 1. VI). Ela valeria para quem se casou antes de 11/1/2003 ou apenas para quem contraiu matrimônio após a entrada em vigor do novo Código? A mesma dúvida existe no tocante à outorga para prestação de aval. § 2º). anteriormente imposta inclusive no regime da separação absoluta e agora dispensada (art. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por este estabelecido.039. A solução será dada. por exemplo. 1. continuarão incomunicáveis nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior e vice-versa. à existência de contradição na redação primitiva. inclusive aos casamentos celebrados anteriormente a 11 de janeiro de 2003. apenas aqueles casados sob tal regime após 11/1/2003 se beneficiarão da nova regra.368 III Jornada de Direito Civil Código Civil (arts.039 parece referir-se a regras específicas de cada regime. desde logo.657 são distintas e independentes daquelas que compõem os regimes 1 Anteprojeto de Código Civil de 1973: Art. Tais regras só valem após 11/01/2003 ou se aplicam igualmente aos casamentos anteriores? Na redação original do Anteprojeto. às regras do novo e do velho Código. porque o art. pela jurisprudência.406/2002. Para quem se casou antes. Por ora. 2.657 são aplicáveis a todos os casos. ou ainda à alienação de imóveis. a aplicação do art 1. 271. o CC/1916 incluía na comunhão os frutos civis do trabalho de cada cônjuge (art. antes dispensada e agora exigida (art. Não se sabe se foi realmente intenção do legislador proibir. 1.647. I). 2. estabelecendo o dispositivo que os regimes de bens anteriores seriam mantidos. A justificativa da emenda senatorial refere-se. As normas constantes dos arts. e não às disposições gerais comuns a todos eles. § 2º. por exemplo. 1.235. VI). manifestamos entendimento no sentido de que as disposições gerais sobre regimes de bens previstas nos arts. A grande controvérsia em torno do presente dispositivo refere-se à aplicabilidade ou não da regra que permite a mudança do regime de bens durante o casamento (art. A controvérsia surge a partir de alteração procedida no Senado Federal. mantida pela Câmara dos Deputados na primeira fase de tramitação. 10.659. a seu turno. do que resultou a redação atual desse art. mas se rege pelas disposições do presente Código. No regime da comunhão parcial de bens.639. 1. . não havia espaço para dúvida.688) só tem valia para os casamentos celebrados após a vigência do novo Código. que subordinaria os regimes de bens.

assim como as obrigações que os cônjuges podem ou não assumir. nos termos que referimos para a lei brasileira. Não se deve olvidar que essa alteração jamais será feita unilateralmente. 242. (ASCENSÃO. Realmente. 256 a 261. a administração. Rio de Janeiro: Renovar. propriamente dito.Direito de Família e Sucessões 369 de bens propriamente ditos. 2001. de que são exemplos os arts. “estatuto imperativo de base”. 251 e 254 do Código Civil.039 não poderia estar-se referindo senão aos arts. por exemplo. excluindo do seu campo de incidência as chamadas “disposições gerais” (CC/1916. Daí entendermos que a norma transitória do art. além de justificada motivação. Direito de Família contemporâneo. e. 248. conteúdo. a lei nova aplica-se mesmo aos casamentos já celebrados à data da sua entrada em vigor. independentemente do regime de bens. para as despesas comuns. registrava com maestria.). ou regimes matrimoniais secundários. compra das coisas necessárias à economia doméstica. a propriedade. qualquer que seja o regime matrimonial a que estejam submetidos. o casamento desencadeia muitos efeitos econômicos. Zeno. como bem assentou o mestre Oliveira Ascensão: Se a nova lei altera o estatuto dos cônjuges e. qualquer que seja o regime de bens. p. José de Oliveira. para atender os encargos da família. objetivos. Belo Horizonte: Del Rey . Essas normas gerais e inderrogáveis formam o que se denomina nas doutrinas francesa e belga de “regime matrimonial primário”. Ver. 2. ou porque a lei regula o conteúdo da situação jurídica casamento. inclusive manutenção da casa. ou porque se trate de efeitos ainda em aberto. 81. exigindo. de onde se extrai serem tais regras aplicáveis inclusive aos casamentos celebrados antes de 11/01/20033. 610) . 245. para o sustento.639 a 1. sendo muito tênues e imprecisas as fronteiras entre o chamado “regime primário” e o regime de bens. integram o chamado “regime matrimonial primário” e prescrevem os princípios aplicáveis à sociedade conjugal. PEREIRA. nos termos da lei portuguesa. 240. o que não exclui determinadas influências recíprocas. e que se aplica de uma maneira idêntica a todos os casais. 2 ed. p. 233. Desse entendimento não discrepa a doutrina portuguesa. 247. E isto. o gozo e a disponibilidade dos bens. O Direito: introdução e teoria geral. cria uma nova causa de separação. guarda e educação dos filhos2. O Professor Zeno Veloso. 244. do ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. abstraindo do fato que lhe deu origem. como. a necessidade de contribuírem os cônjuges para o sustento do lar. por sua natureza. Rodrigo da Cunha (Coord. em princípio.657).658 a 1. Disciplinam. o consenso entre os cônjuges e a submissão à 2 3 VELOSO. “regime primário imperativo” ou “estatutos patrimoniais de base”. 1. arts. ou atribui a administração dos bens a ambos os cônjuges simultaneamente.688). 1997. por exemplo. independentes das normas que constituem os regimes matrimoniais propriamente ditos. 246. 262 a 314 do CC/1916 (CC/2002. no âmbito da sociedade conjugal. e ampl. arts. citando José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: decorre do casamento um conjunto de normas que disciplinam imperativamente a organização e o funcionamento econômico de vida do lar. 234. ainda à luz do CC/1916. 1. e CC/2002. formando um corpo de regras distintas.

76. Mas a base do enunciado sumular estava no art. depois. aperfeiçoa-se quando se torna possível a mudança do regime de bens. II Autor: Luis Paulo Cotrim Guimarães. atualmente em sua 28ª edição – 2004. do Curso de Direito Civil do Prof. voltar a casar-se.370 III Jornada de Direito Civil verificação judicial. 1. com a nova legislação. da referida Súmula 377. estaríamos. por sua natureza contratual. Ano XXIV. os interesses dos contraentes e cônjuges. temos por certa a inaplicabilidade. retirando operabilidade do preceito.641. Ou: No regime de separação (obrigatória ou convencional) não se comunicam os aqüestos. Se admitíssemos como vedada a possibilidade de mudança de regime para os casados antes de 11/1/2003. publicado na Revista do Advogado n. Os fundamentos de tal conclusão encontram-se adequadamente desenvolvidos no Volume 6 – Direito de Família. deixando de ter aplicação a Súmula 377 do STF. 1. como na hipótese de o casal simular um divórcio para. Professor e Advogado ENUNCIADO: A Súmula 377 do STF não tem mais aplicação a partir da vigência do novo Código Civil. Registre-se. uma vez que seus fins poderiam ser alcançados por via transversa. Silvio Rodrigues. Desembargador Federal. Deixando o novo Código de reproduzir a regra contida no mencionado artigo. esta sempre atenta aos interesses de terceiros. Art. desta feita adotando outro regime de bens. Art. e inexistindo dispositivo sequer similar àquele. Essa satisfatividade. de caráter permanente. independentemente da forma de sua aquisição. da AASP. que o casamento. JUSTIFICATIVA A questão da comunhão de aqüestos no regime da separação legal ou obrigatória gerou muita controvérsia no passado. e em trabalho específico sobre o assunto. sempre. deve satisfazer.641 Autor: Francisco José Cahali. . 259 do Código Civil de 1916. e não somente ao tempo de sua celebração. apenas. o que não ocorreria se o permissivo legal de mutabilidade apenas contemplasse os casamentos realizados na vigência do novo Código. quanto à sua pertinência e extensão. Tribunal Regional Federal/3ª Região. finalmente.

maior de sessenta anos. circunstância essa de interesse de toda a sociedade. pelo magistrado.Direito de Família e Sucessões 371 ENUNCIADO: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica ao casamento de pessoa maior de sessenta anos. cuja convivência tenha sido pautada por um condomínio patrimonial de natureza legal. particularmente. passou nosso sistema jurídico a contemplar as regras do regime da comunhão parcial de bens nas uniões estáveis. sob flagrante situação de lesividade. 9. levando em consideração. mesmo assim. na conversão em casamento. de que estariam ressalvados os direitos de terceiros. a situação normal seria o prosseguimento das relações patrimoniais antes firmadas. Assim. e. as mesmas regras antes firmadas consensualmente. serão observadas. cuja prescrição constou da redação original do projeto do Código. ao tratar do condomínio formado em função de bens – móveis e imóveis – adquiridos na constância da mencionada união. quando o nubente. Entretanto. o que é facilmente dedutível pela redação do art. caso os nubentes pretendam a conversão da união estável em casamento. a idade dos nubentes no momento da celebração do casamento. com o advento da Lei n. Portanto. como é o caso da imposição do regime da separação de bens. 226.278/96. Na existência de contrato escrito. Desta feita.278/96. não podendo a lei ordinária. 5º. não se justifica a imposição do regime da separação obrigatória na circunstância legal ora tratada. JUSTIFICATIVA O mencionado inciso II do art. somente por meio da concordância expressa de ambos os nubentes seria possível a adoção do regime da separação de bens. destarte. neste momento. não poderiam. Efetivamente. tendo sido posteriormente mantida. após a certificação. 1. A facilitação dessa conversão em casamento é matéria constitucional. impor aos nubentes uma circunstância mais desfavorável e prejudicial em relação àquela que vivenciaram. ou seja. realizado por conversão de união estável que se tenha iniciado após o advento da Lei n. 9. § 3º. sofrer a imposição de um regime diverso do anteriormente vivenciado. pretender efetivar a conversão da união estável em matrimônio. . estipulando regime patrimonial diverso do previsto em lei. Josaphat Marinho como uma forma de “prudência legislativa” em favor das pessoas e de suas respectivas famílias. da Carta Política. foi justificado pelo Sen. assim tratada no art.641.

Nessa perspectiva. fundamento da República. sendo plenamente capaz.639 Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. e incompatível com o espírito da legislação codificada hoje vigente. havendo incapacidade do idoso para casar. que. como o de 1916. desde que formulada nos termos do § 2º do art. resultante de uma inconsistente presunção de incapacidade. estabelecendo que ele pode ser absoluto ou aliado à participação final nos aqüestos. torna-se até absoluta.641 e 1.372 III Jornada de Direito Civil Art. 1. não deixando espaço. 259 do Código Civil de 1916). 1. 1. nenhuma razão existindo para essa capitis diminutio. III Autor: Luiz Felipe Brasil Santos.641 do Código Civil de 2002.639 do mesmo diploma legal. A doutrina tem . a situação resolve-se pela interdição. inclusive para suportar as conseqüências patrimoniais do casamento. deve sê-lo para a prática de todos os atos da vida civil. Porém. que terminou sendo estendida à separação obrigatória. Nos dias que correm não mais se justifica essa odiosa regra restritiva.641 do Código Civil não impede o acolhimento de pretensão direcionada à alteração do regime. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil delineia o regime da separação voluntária de bens. por força da Súmula 377 do STF. para esses efeitos. 1. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: É inconstitucional o inciso II do art.641. para a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento (art. fruto de um superado Código marcadamente patrimonialista. JUSTIFICATIVA A obrigatoriedade do regime da separação de bens para as pessoas que celebrarem matrimônio a partir de determinada faixa etária (seja ela qual for) atenta contra o princípio maior da dignidade da pessoa humana. que sobreleva a dignidade da pessoa humana. Arts. 1. assim. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia Enunciado: A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas no art.

que não a adoção do regime da separação obrigatória de bens. até porque esse entendimento frustraria a comunhão plena de vida. nas hipóteses referidas no art. Ora. sob pena de consagrar-se a iniqüidade. As circunstâncias qualificam o caso concreto e devem ser consideradas. Citamos exemplo: aquele que ainda não atingiu a idade núbil e casa com suprimento judicial (inc. desviando–se o Direito de seu verdadeiro fim: a garantia da paz social. Superada a situação inicial. O STF assentou a comunicabilidade dos aqüestos na separação obrigatória de bens muito antes do advento do atual Código Civil. senão o casamento sob o regime da separação obrigatória. diversamente do que ocorre hoje. mencionada no art. 1. mesmo quando a hipótese versa sobre separação obrigatória. como tal. 1. .511. quando a preocupação com a garantia do patrimônio superava aquela destinada à pessoa do seu próprio titular. como parece resultar. aliás. Daí defendermos a possibilidade jurídica da alteração judicial e motivada do regime de bens. deve prevalecer enquanto durar o casamento.641 do novo Código Civil. Não comungamos com a tese perfilhada pelos doutrinadores que qualificam a separação obrigatória de bens como uma pena. fato que conclama os estudiosos da matéria a reflexões capazes de fazer surgir solução mais justa para os que não têm outra escolha. se era assim na vigência do Código Civil de 1916. 1. que caminhem em uma mesma direção. porquanto a situação das pessoas referidas no art. na sua simples previsão. não se mostra razoável o retorno a um passado já superado. impossibilitando qualquer outra alternativa às pessoas. Os intérpretes do novo diploma hão de ter em mente que a realidade e os objetivos do casamento exigem dos cônjuges. a sadia qualidade da vida em comum que mantém com o seu cônjuge? Cremos que as respostas às indagações devem ser negativas. de forma induvidosa. Esse esforço.641 do novo Código Civil não pode ser exaurida. mantidas as suas individualidades. III) pode alcançar a fase de total discernimento e passar à plenitude de sua capacidade civil. A inexistência de qualquer outra alternativa a essas pessoas implica intolerável retrocesso.639 do novo Código Civil? A vedação assegura. sustentando que. de modo solitário. à primeira vista. será justo vedar-lhe o exercício da faculdade insculpida no § 2º do art. justificando o esforço comum em prol da família. 1.Direito de Família e Sucessões 373 questionado acerca da continuidade ou não da aplicação da orientação nela consubstanciada às pessoas que contraem matrimônio. do exame das normas contidas no novo Código Civil. também respaldou inúmeras decisões direcionadas ao reconhecimento do concubinato (puro ou impuro). impossível de ser atingida à margem da felicidade pessoal.

Dessa forma. independentemente do tempo de matrimônio. II Autor: Márcio Souza Guimarães. Porém temos a previsão em nosso Direito para regimes de independência patrimonial na separação obrigatória (art. 1. Na hipótese. JUSTIFICATIVA O art. nos termos do art. Professor e Advogado ENUNCIADO: A dispensa da autorização conjugal para os atos previstos no art. disposta no inciso III do art. Art. muitos adotarão o regime da separação absoluta de bens.697 e ss. não se pode exigir agora.647. a dispensa da outorga conjugal deve ocorrer em qualquer desses dois casos de separação de bens. 2. Silvio Rodrigues. 1. principalmente aqueles que compõem sociedades que necessitam de crédito diário. 1. JUSTIFICATIVA As instituições de crédito estão exigindo a outorga conjugal para a concessão de aval. se eram casados sob regime de bens que não impunha a outorga do cônjuge para prestação de aval. 2. Certamente. 1. assim já nos manifestamos no Volume 6 – Direito de Família.641.039. com o argumento do novo regime jurídico. Aliás. sendo resguardada aos que já eram casados antes do Código de 2002 a submissão ao sistema anterior. atualmente em sua 28ª edição – 2004. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham se casado antes do advento do Código Civil de 2002 não se aplica a exigibilidade da outorga conjugal. parece extremamente oportuna a incidência do art. pois é cediço ser praxe do . Nesse diapasão.647.647 Autor: Francisco José Cahali.647 ocorre em qualquer dos regimes de separação (obrigatória ou convencional).374 III Jornada de Direito Civil Art. na vigência do novo Código Civil. também designado “separação legal”) e na separação convencional (arts.039 do Código de 2002. como ambos os modelos representam separação absoluta em seu conteúdo. 1. 1. do Curso de Direito Civil do Prof.).647 do Código Civil refere-se à dispensa da vênia conjugal no regime da separação absoluta. 1.

que não sirva de estímulo à ociosidade. Evidentemente. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. seja em razão do parentesco. dos alimentos legítimos. sinalizado pelo art.702 e 1. 1. e o arbitramento somente seria possível por ocasião da sentença de separação judicial ou de divórcio. os alimentos devidos pelos separandos ou divorciandos aos filhos menores já não guardam qualquer relação com a causa do divórcio. em valor evidentemente módico. seja em razão do casamento ou da união estável. Aqui também os alimentos poderiam ser eventualmente prestados ao separando ou divorciando. sem qualquer indagação sobre a causa do divórcio. conforme. Arts. Com isso. em razão. pietatis causa. Seu balizamento seria exclusivamente a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. ao dar tratamento uniforme aos alimentos devidos. . pagos.Direito de Família e Sucessões 375 mercado a realização de tais empréstimos mediante a emissão de títulos de crédito pela sociedade. os decorrentes da separação judicial ou do divórcio visariam apenas à sobrevivência do ex-consorte necessitado. por prazo determinado ou não. Por óbvio – e em boa hora – restaria sem sentido a fixação de alimentos visando à manutenção do status quo do cônjuge inocente como forma de punição do culpado. JUSTIFICATIVA Decorrência lógica da eliminação da análise da culpa como causa do divórcio (segundo enunciado) vem a ser a sua supressão também na fixação de alimentos devidos pelos divorciandos entre si. devidos em razão da solidariedade inerente ao vínculo do parentesco. 1. mas da solidariedade natural que emana do casamento. 1. presumida de forma absoluta pela lei. ainda que posteriormente malogrado. Assim como os alimentos legítimos. Procurador Regional da República e Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. aliás. constando como avalistas os próprios sócios.704 Autor: Luis Alberto d'Azevedo Aurvalle. implicaria renúncia a eventual pleito posterior. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa não deve ser considerada quando da fixação dos alimentos na separação judicial e no divórcio. não do parentesco. que inexiste entre cônjuges. a qual. a matéria alimentar refluiria ao seu leito natural.694 do novo Código.694. silenciando sobre eles.

JUSTIFICATIVA A proposta refere-se ao terceiro preceito contido no art. (.). caso aceita a proposição (as supressões estão entre colchetes) Art. 166-168. fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. § 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência [quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia]. seja deduzida pretensão alimentar contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados.694.694. p. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos.. sob o argumento de que 1 CAHALI. Na separação judicial litigiosa.376 III Jornada de Direito Civil Alterações textuais que se fazem necessárias. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos] e não tiver parentes em condições de prestá-los.698 do novo Código Civil. ou seja. obedecidos os critérios estabelecidos no art. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra do art.704. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar.698 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. autoriza que. nem aptidão para o trabalho.. Yussef Said. que poder(á/ão) chamar os demais ao processo ou exercer o direito de regresso posteriormente. em caráter excepcional e por motivo de urgência. conforme previsto na parte final do dispositivo. Art. 1. Tal ponto já mereceu severas críticas da doutrina1.702.698. 1. 1. [será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz. Art. . São Paulo: Revista dos Tribunais. 1. 1. sendo um dos cônjuges [inocente e] desprovido de recursos. Art. à possibilidade de a pessoa acionada pelo credor proceder ao chamamento das demais obrigadas para integrarem a lide processual. caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial]. o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los. Juiz Federal Convocado. na sua parte final. 1. Alimentos. 1. [Parágrafo único.

. poderá chamar ao processo os demais. Dos alimentos. é preciso ponderar que. o juiz impor a obrigação alimentar a apenas um dos coobrigados que. notadamente diante do caráter alimentar da pretensão deduzida em juízo 2. assim. . com a inclusão de todos os responsáveis no pólo passivo. Caso resolva promover a ação apenas contra um co-obrigado ou alguns (e não todos). A despeito da falta de clareza da parte final do art. inclusive por força de decisão liminar ou medida cautelar. 198. desde que não acarrete qualquer prejuízo ao credor de alimentos no que tange à percepção daqueles indispensáveis para suprir suas necessidades. prevendo hipótese de intervenção de terceiro na relação processual instaurada.Direito de Família e Sucessões 377 o legislador civil teria incursionado pelo Direito Processual Civil. 1. mas não houve aprovação de tal proposta4. p. se assim o desejar. em nítida hipótese de litisconsórcio passivo facultativo. Desse modo. além de haver agido contrariamente ao espírito contemporâneo da busca de soluções rápidas às lides. José Lamartine C. promover ação apenas contra o co-devedor que é obrigado a prestar os alimentos para satisfação de todas as suas necessidades. Assim. facultando-lhe(s) 2 3 4 CAHALI. ao observar que. teria direito de regresso contra os demais pelas quotas proporcionais às possibilidades econômicas. Inicialmente. em casos de urgência. em havendo pluralidade de obrigados. na redação original do Projeto do Código Civil de 1916. Francisco José Ferreira. Francisco José. 390. Com base na legislação comparada. p. MUNIZ. somente em caráter excepcional ou por motivo de urgência será possível deduzir pretensão contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados. OLIVEIRA. conjunto e divisível da obrigação alimentar não foi alterado. BEVILACQUA. deve-se considerar que o caráter não-solidário. por sua vez. p. ou desaparecimento de um dos obrigados). devidamente justificada pelo próprio credor de alimentos que promove ação contra apenas um dos co-obrigados o qual. inclusive sob o fundamento da gestão de negócios.698 do novo Código Civil. José Lamartine de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz3 defenderam a possibilidade de o credor. o alimentário assume os riscos inerentes às providências que vem adotando porquanto não terá como obter a satisfação de todas as necessidades. havia previsão expressa a respeito da possibilidade de. Tal solução havia sido apontada por Clovis Bevilaqua. Nessa hipótese. cumpre ao próprio credor de alimentos promover a ação de alimentos. o único demandado poderia reclamar o reembolso dos valores pagos a título de alimentos por direito de regresso. 61. por urgente necessidade ou em circunstâncias excepcionais (como no caso de viagem para o exterior. levando em conta a própria harmonização das regras devidamente interpretadas. a única hipótese em que se vislumbra a possibilidade de aplicação da parte final do dispositivo consiste na excepcionalidade da situação de urgência.

é obrigatório o chamamento ao processo de todos os avós (maternos e paternos) para que integrem o pólo passivo da demanda.378 III Jornada de Direito Civil invocar o disposto na parte final do dispositivo para chamar os demais. divisível. com caráter sucessivo e complementar. Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No caso da obrigação avoenga. cumpre-lhe chamar a juízo. JUSTIFICATIVA O dever de alimentar os filhos. Carvalho Santos e Pontes de Miranda. em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (Cód. 904). em norma cogente. pai de vários filhos. carece de alimentos.698 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. Na sentença o juiz rateará entre os . não existe solidariedade. de prestar alimentos aos netos. incumbe aos pais. no final do art. o que garante maior provisionamento para o recebimento dos alimentos. A necessidade de reconhecer que a forma verbal “poderão”.698. Art. Exemplificativamente: um indivíduo de idade avançada. ainda sob a égide do antigo Código: Outro aspecto interessante da obrigação alimentar: na hipótese de coexistirem vários parentes do mesmo grau. necessariamente. 1. precipuamente. jamais declinaria da ação contra seus pais (avós maternos) em prejuízo do próprio filho. ou optar por exercer o direito de regresso em momento posterior ao encerramento da lide processual relativa à ação de alimentos. A obrigação dos avós de prestar alimentos aos netos deve ser diluída entre todos eles (maternos e paternos). Sob a ótica de quem recebe os alimentos. 1. portanto. pode surgir para os avós uma obrigação sucessiva e complementar. ou se o forem de modo insuficiente. pouco importa quem os presta. ainda que o mais abastado. art. mas traduz-se. na proporção de seus recursos sendo. não significa uma “faculdade”. num só feito. Não sendo prestados os alimentos. simultaneamente. é devida ao fato de que a mãe. esse parece ser o entendimento de Washington de Barros Monteiro. Ao que tudo indica. obrigados à prestação. por se tratar a espécie de litisconsórcio necessário. todos os filhos. Civil. Não lhe é lícito dirigir a ação contra um deles somente. sendo a ele benéfico que esteja no pólo passivo o maior número possível de réus. Não se tratando de obrigação solidária. representando ou assistindo filho menor.

pode o filho. C. 1. F.. intentada a ação. de Carvalho. 1. simultaneamente.Direito de Família e Sucessões 379 litisconsortes a soma arbitrada. assim. por Vilson Rodrigues Alves. e. os de grau mais remoto ficam excluídos e liberados daquela obrigação. nas mesmas condições em que pediria aos pais. etc. 278. os trisavós. Dessa verdade resulta que a ação de alimentos deve ser exercida contra todos e a cota alimentar será fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e necessidade do alimetário3. de acordo com as possibilidades econômicas de cada um. são todos chamados. Curso de Direito Civil. Juiz Federal Convocado. PONTES DE MIRANDA. nas devidas proporções. 6. p. por testamento 1 2 3 MONTEIRO. depois os avós. 171. caso o credor de alimentos receba. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.066. Art. J. 23. ed.) pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau2.. 298. o ascendente (avô. M.700 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. t. avó. sem dúvida. E em existindo um ascendente de grau mais próximo. Os ascendentes do mesmo grau são. a cumprir a obrigação. v. 2000. (. numa ação de alimentos. 10. p. Se um deles se achar incapacitado financeiramente. bisavô etc. p. bisavó etc. ou se êstes estão impossibilitados de cumprir essa obrigação. Em melhor expressão: em primeiro lugar são obrigados os pais. 1. será por certo exonerado do encargo. Assim. ed.) Exemplificando: na falta de pais. Washington de Barros. Campinas: Bookseller. 1985. obrigados em conjunto. art. a dizer: sem distinção de sexo e de regime de bens. Tratado de Direito Privado. a ação de alimentos deve ser exercida contra todos. sem recursos para a sua subsistência. na proporção dos seus capitais e na medida das necessidades do alimentário. pedir alimentos aos avós. O que se faz necessário esclarecer é que se há avós paternos e maternos. e a quota alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário. . não pode o réu defender-se com a alegação de que existem outras pessoas igualmente obrigadas e aptas a fornecê-los1. São Paulo: Saraiva. Por isso que os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em conjunto.. depois os bisavós. Código Civil brasileiro interpretado. Em tais condições. Atual. SANTOS.700 do novo Código Civil permite a revisão do quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos quando da transmissão da obrigação alimentar. como se diz no Código Civil alemão. 9. Anote-se ainda que divisível é a obrigação.

1. 1.694 deve ser interpretada no sentido da viabilidade de rever o quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos. como dispunha o art. ao remeter a transmissão da obrigação de prestar alimentos ao art. 1. será possível. ao menos sob o prisma formal. Assim.700 do novo Código Civil é a regra da transmissibilidade da obrigação alimentar em todos os casos. como no exemplo da separação judicial. a obrigação alimentar do parentedevedor também é transmissível a seus herdeiros. 6. e de exclusão da herança legítima por testamento). não mais restringindo-se aos alimentos fixados em decorrência da dissolução da sociedade conjugal. inclusive com observância da sua condição social.707 do novo Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da união estável. o art. a redução (ou até a exoneração) dos alimentos diante dos valores obtidos a partir das rendas produzidas pelos bens herdados. receber bens do acervo hereditário que lhe permitam obter rendimentos que atendam às suas necessidades. por exemplo. em tese.700 permite sejam revistos os alimentos. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art.515/77. desse modo. 1. Além do alargamento do campo de aplicação da regra da transmissibilidade da obrigação alimentar. Art. 1. Na eventualidade de um dos cinco irmãos do falecido receber alimentos em vida prestados por este e. devido ao falecimento do devedor de alimentos. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário.694. a remissão ao art.700 apresenta outra novidade. beneficiar-se com parte da herança (na falta das três primeiras classes da ordem de vocação hereditária. 1.707 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.380 III Jornada de Direito Civil ou ex vi legis. 23 da Lei n. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. Portanto. JUSTIFICATIVA A grande novidade contida no art. notadamente no que toca ao binômio necessidade/possibilidade. por testamento ou ex vi legis. . caso o credor de alimentos receba. o art. Desse modo. Juiz Federal Convocado. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. 1. já que o credor de alimentos pode ser também um sucessor do falecido e.

será indispensável que seja adotado raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. 1. 1.704. A uniformização do tratamento acerca da irrenunciabilidade do direito a alimentos somente pode ser considerada no período anterior ao vínculo do Direito de Família. Na hipótese de concubinato. 1. será possível a renúncia do direito a alimentos diante da ausência de vínculo de Direito de Família no período posterior à separação do casal.814). se houver ruptura. inexistirá direito a alimentos – a teor do próprio art. 1. Sem dúvida alguma. envolvendo alimentos entre pessoas que foram vinculadas pelo casamento ou pelo companheirismo. a regra do art. 1. Art. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos. Quando do divórcio. sem que tenha ocorrido acordo ou imposição judicial de alimentos na separação judicial.Direito de Família e Sucessões 381 JUSTIFICATIVA O novo Código Civil.707 representa um retrocesso no campo do direito a alimentos decorrentes do casamento e do companheirismo. ainda que não haja cláusula de renúncia no divórcio consensual. já não será possível a repristinação do vínculo matrimonial para fins de prestação alimentar. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) de efetiva assistência material. impende considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais decorrentes do casamento e do companheirismo). Assim.708 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. por força do divórcio. 1. Como no companheirismo a relação jurídica deixa de existir com a separação dos companheiros. deixando de considerar toda a evolução da doutrina e a jurisprudência mais recente sobre o tema. mas deverá sofrer o devido temperamento da doutrina e da jurisprudência. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra contida no art.708 do novo Código Civil. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. . E. Juiz Federal Convocado. nas hipóteses de divórcio-conversão.707. finalmente. no art. pretendeu uniformizar o tratamento legal a respeito da irrenunciabilidade dos alimentos. porquanto. não há qualquer impedimento a que se admita a validade da cláusula de renúncia.

encampou a hipótese anteriormente tratada no art. à luz do sistema jurídico anterior ao advento do novo Código Civil. que o atual Código.515/77. bem como inseriu no parágrafo único do mesmo dispositivo a hipótese do procedimento indigno do credor de alimentos relativamente ao devedor. ainda que a causa da extinção venha a desaparecer. sem dúvida. Assim. 1. portanto.515/77. mas também os casos de união estável. 1º da Lei n. diversamente dos casos de exoneração. É oportuna a crítica de Francisco José Cahali ao novo regime instaurado em relação aos alimentos decorrentes do casamento: se. Deve-se considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais provenientes do casamento e do companheirismo). 6. houve mitigação da rigidez quanto à culpa do credor de alimentos (já que pode haver alimentos prestados ao culpado nas condições previstas no art. 6. 29 da Lei n.515/77. a orientação que passou a predominar considerava que. alguns doutrinadores vinham se posicionando no sentido da aplicação do mesmo preceito relativo à perda dos alimentos decorrentes de casamento às situações que envolvem alimentos em razão do companheirismo: trata-se de regra similar àquela prevista no art. do novo Código Civil). concubinato e conduta irregular da ex-esposa autorizavam a extinção da obrigação alimentar. no art. teria de se automanter ou ser mantida pelo eventual companheiro (ou concubino). o caso é de impossibilidade de retorno à titularidade do direito a alimentos relativamente ao ex-cônjuge. cuidando-se de hipótese de extinção da obrigação alimentar do ex-cônjuge por força do novo casamento do credor de alimentos. e não mais pelo ex-marido.971/94. 29 da Lei n. no que tange à manutenção (ou não) dos alimentos no período pós-dissolução da sociedade conjugal que vinham sendo prestados. Diante do disposto no art. Há.704. parágrafo único.708. A doutrina e a jurisprudência. 29 da Lei n. Em termos sintéticos. 1. consideravam que não apenas os casos de novo casamento do excônjuge credor. no que se refere aos fatos anteriores à dissolução da sociedade conjugal. Constata-se. caput. 6. tal como aquela prevista no revogado art. sob a ótica sexual. uma incoerência no sistema adotado. não permite a restauração do direito a alimentos.515/77 (casamento do credor) e as duas outras que foram consideradas na construção pretoriana e doutrinária sobre o tema (companheirismo e concubinato do credor). sob pena de flagrantes injustiças. 8. 1. a ser devidamente sanada pelo intérprete e aplicador da norma.708. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) . se a ex-esposa havia passado a ter comportamento mais libertino. o tratamento é significativamente mais rigoroso do que no sistema da Lei n. 6.382 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A extinção da obrigação alimentar por alguma das hipóteses consideradas no art.

Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor.815). aplica-se. a regra do parágrafo único do art. I e II do art. se assim não for. 1. não havendo necessidade de ampliá-lo a outras hipóteses aleatórias. será indispensável a adoção de raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos.708. JUSTIFICATIVA Inovação do atual diploma civil.814 do Código Civil. procurando caracterizar. em sendo norma limitativa de direito. . as hipóteses dos incs. 1. 1. apto a fazer cessar o direito a alimentos. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos. Art. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos. uma forma de comportamento indigno.009/90. finalmente. Segundo.814. 1711. novo Código Civil). como é cediço. de modo a liberar-se da obrigação alimentar. Na hipótese de concubinato. E. Advogada ENUNCIADO: O limite do valor do bem de família estabelecido no art. 1. 1. Art. 1. Ademais.Direito de Família e Sucessões 383 de efetiva assistência material. o conceito de indignidade já está consagrado em nosso ordenamento jurídico (art. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. 8. aplica-se ao regime legal do bem de família.708 deve receber interpretação restritiva. correspondente a 1/3 do patrimônio líquido do beneficiário. o devedor dos alimentos buscará exercer permanente fiscalização sobre o comportamento de seu ex-cônjuge. porque. não pode ser passível de hermenêutica ampliativa.814 c/c 1. previsto na Lei n. Primeiro porque. por analogia.711 Autora: Flávia Pereira Hill. a cada atitude deste.

ao contrário. 19) 2 3 . p. quer o legislador integrá -los no conceito de dignidade familiar. ou que esta perdeu sua ratio essendi. p. no ordenamento jurídico pátrio.711 do Código em vigor inovou em nosso ordenamento jurídico. por certo. o ente mais importante do Estado. 1. visa o legislador. e disposição de lei. regulado precipuamente pelo Código Civil. e. regula o regime convencional do bem de família. não podendo equivaler ao de u’a mansão. CF/1988). independentemente da manifestação de vontade dos beneficiários. Com efeito. em seus arts. (. 131). forçoso convir que se trata de um único instituto jurídico.009/90.) Ao imunizar determinados bens da penhora. cit. Deveras. em última análise. pensar que o novo diploma legal tenha a força de extinguir o bem de família de instituição voluntária.. excepcionadas as hipóteses expressamente previstas em lei. verbis: O que efetivamente importa é a idéia central e básica. indispensável à defesa da dignidade da pessoa humana3. coexistem dois regimes relativos ao bem de família. De outra parte. podendo o instituidor até destinar um palácio. proteger a instituição familiar. Embora a origem da proteção do bem de família seja diversa em cada qual dos regimes – ato de vontade do beneficiário. p. Uns entendem que o valor deva ser médio. cit.722. regulado precipuamente pela Lei n. que promova grande publicidade. acima exposto. 1995. de moradia modesta. Continuam existindo em nosso sistema jurídico ambas as legislações. preocupa-se o legislador em evitar abuso de direito por parte do beneficiário. a saber: (i) bem de família convencional. (Op.. Fundamentalmente os dois têm objeto e objetivo idênticos. desde que obedecidas as formalidades pertinentes. evidenciada pela própria natureza do instituto: a proteção da família. (Op.384 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil em vigor. por vontade própria. 31) O citado jurista Arnaldo Marmitt comunga o entendimento ora esposado. preservando a família. 8. por meio do qual o particular elege e institui. mediante registro público.711 a 1. portanto. ao prever limite máximo para o bem de família convencional no patamar de 1/3 sobre o patrimônio líquido do instituidor. com acentuação do valor moradia familiar. e que o ato não prejudique direitos de terceiros. 5o. esclarece Arnaldo Marmitt: Equivocado é. no regime convencional. que ficará a salvo de suas dívidas futuras. beneficiário do regime1. Outros. em ambos os regimes. e (ii) bem de família legal. de um lado. segundo o qual o imóvel em que reside a família fica resguardado de dívidas por força de lei (ex lege) e. 1. (In: Bem de família legal e convencional. constitucionalmente previsto (art. consistente na proteção de imóvel suntuoso ou de valor elevado. Segundo o mesmo entendimento. norteado pelas mesmas premissas2.. que tem em conta de bem jurídico superior. sustentam que o valor é ilimitado. no regime legal –. o que decerto frustraria a satisfação de 1 Nesse sentido leciona Arnaldo Marmitt: Como o Código Civil é silente quanto ao valor do bem de família. Rio de Janeiro: Aide. também neste assunto há divergência. imóvel residencial como bem de família. o mínimo existencial. Lado a lado subsistem o bem de família legal e o bem de família convencional. O art. garantindo o direito à moradia..

JUSTIFICATIVA É vital observar que o regime legal no companheirismo. Maria Berenice. Direito de Família e o novo Código Civil. de se implantar a insegurança nas relações jurídicas e de se destruir todo o direito obrigacional. Rodrigo da Cunha (Coord. 20) Abalizada doutrina já comungava tal entendimento.. op. despesas. a aplicação do limite de 1/3 do patrimônio líquido para a proteção do bem de família legal vem harmonizar o sistema.676 e 1. confiantes de que seus direitos sejam restabelecidos. 3.009/90 com o novo Código Civil.725 do Código Civil. abarcando o Subtítulo IV do Código Civil de 2002 e a Lei n. razão pela qual é permitido concluir pela existência de um sistema jurídico harmônico do bem de família. 70 a 73 do Código Civil de 1916. Arnaldo. 1.677 do estatuto material. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A expressão “no que couber”. Confirma-se o que já havia sido analisado sob a égide da Lei n. com dissabores. 1. Belo Horizonte: Del Rey. p.725 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Juiz Federal Convocado. (Op. 649 e 650 do Código de Processo Civil e a cláusula de inalienabilidade inserta em doações e testamentos. 9. In: DIAS. prejudicando terceiros de boa-fé4. prevista nos arts. enfrentando uma verdadeira via crucis. Tais premissas caracterizam a essência do instituto. 8. regrada nos arts.) Rodrigo da Cunha Pereira considera que. p. 8. a impenhorabilidade processual dos bens relacionados nos arts. convivem pacificamente com a impenhorabilidade implantada pela Lei n. de acordo com o sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em vigor. Por isto a interpretação não pode transbordar dos limites visados pelo legislador. 273. Art. as regras patrimoniais da união estável e as do casamento. concretiza a idéia de que a esfera de disponibilidade dos companheiros. na vigência do Código Civil de 1916: O bem de família por instituição voluntária.Direito de Família e Sucessões 385 legítimos créditos em face do proprietário do imóvel. Da união estável.009/90. ed. e a Justiça não poderá jamais compactuar com privilégios descabíveis. de se livrar o devedor de qualquer execução. no campo do regime de bens. cit. Não deve e não pode o referido diploma servir de instrumento para acobertar injustiças. não se encaixa em qualquer daqueles relacionados ao casamento1. pena de se adulterar seu espírito. PEREIRA. p. Tem aplicação restrita. com o novo Código. no sentido de que tal regime se revela melhor do que o 4 O mencionado civilista assim se posiciona nesse particular: Nada justifica seja ela distorcida e deturpada. 5 1 . sem nenhuma distinção. 31. favorecer maus pagadores e prejudicar credores que na atual sistemática já arrostam enormes dificuldades até receberem seus créditos. Diante disso. perda de tempo etc.. 2003. devendo corresponder aos litigantes honestos que batem às suas portas. 8. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável.). decepções. ficaram igualizadas. cit.009/905. contida no art. mantendo sua coerência e compatibilizando os preceitos da Lei n. A honestidade precisa ser enaltecida. 1.278/96. (MARMITT.

cumpre esclarecer que a esfera de disponibilidade dos companheiros. entre outros. às pessoas jurídicas. 2004. que também a atividade doméstica não-remunerada é considerada relevante e equiparada ao trabalho e à atividade profissional do parceiro. 1. sendo irrelevante a demonstração da contribuição e do esforço comum para tanto. Álvaro Villaça. previstos no art. 282. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união companheiril. 3 . e daqueles adquiridos a título gratuito durante a união. Em sentido contrário: RODRIGUES.659 do Código Civil de 2002 não se comunicam no regime legal de bens do companheirismo. da própria razão da expressão “no que couber”. 19. assim. p. Antônio Junqueira de (Coord. 1. durante o convívio dos companheiros. não se podendo cogitar de nenhuma inclusão outra. a exemplo do que se verifica em outros dispositivos. por analogia. 2003. com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior3. II.725 do texto codificado. inclusive. inc.725 do atual Código ao regime da comunhão parcial 2.725 do Código. em consonância com a orientação jurisprudencial expressa no Enunciado 377 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Devem ser considerados excluídos. 52. constante do art. aplicando-se. a não ser dos bens adquiridos a título oneroso durante a constância do companheirismo. pois. Reafirma-se. relevância normativa na expressão entre vírgulas constante do dispositivo legal. relativamente ao regime de bens. além dos bens adquiridos anteriormente ao companheirismo. v. o disposto no art. São Paulo: Saraiva. 6. pois. as benfeitorias em bens particulares de cada companheiro e os frutos dos bens particulares de cada companheiro percebidos na constância do companheirismo ou pendentes no momento da dissolução da união. p. Nos termos do art. Há. I. sob pena de violação dos princípios constitucionais e legais aplicáveis à espécie.659. Os bens constantes do art. IV e V do art. Desse modo. v. 1. “no que couber”.660. São Paulo: Saraiva. AZEVEDO. 1. em estrita submissão aos princípios de igualdade material. 28. de forma onerosa. como também não entram na comunhão os bens previstos nos incs.660. também não se comunicam os bens adquiridos por fato eventual. Silvio. com a devida vênia. do novo Código Civil. não há como equiparar o regime legal de bens previsto no art. 1. 1. os bens adquiridos anteriormente.386 III Jornada de Direito Civil regime da separação obrigatória do Código Civil de 1916.725. mesmo que na fundamentação o autor continue sustentando a existência de condomínio entre os companheiros.725 do novo Código Civil é o regime de comunhão de aqüestos. Entretanto. do pacto de convivência. Tais conclusões decorrem. há presunção absoluta de comunhão de aqüestos na constância do companheirismo. Mesmo no que tange aos outros regimes que não o legal do art. ed. como o art. Em outras palavras: há a presunção de comunhão em partes idênticas nas aquisições de bens.) Comentários ao Código Civil. solidariedade e pluralismo. Direito Civil. o que. é equivocado (AZEVEDO. 1. 1. que determina a aplicação das normas acerca dos direitos da personalidade. independentemente do 2 No sentido do texto é a orientação doutrinária de Álvaro Villaça Azevedo. Em síntese: o regime legal de bens do art. 1. 271).

art. V. Daí a impossibilidade de estabelecer qualquer regra contrária à incomunicabilidade dos bens anteriores e dos bens adquiridos a outro título que não a título oneroso durante a união. . Na união fundada no companheirismo. a matéria somente pode ser enfocada sob a ótica constitucional. Convém lembrar. na ausência de registro. arts. e ninguém tem o dever de estar informado. sujeita ou não a recurso. O Código Civil não o diz expressamente. Lei n. 1. 1. 9º. 92 e 93.773 Autor: João Baptista Villela. já que a finalidade da inscrição é assegurar o acesso à informação. 6. no particular. nem sequer poderá 1 Código Civil. De resto. como já foi analisado na evolução legislativa –. vale dizer. entretanto. mas assim há de se concluir. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição. o art. a prova de conhecimento por parte do terceiro. razão pela qual o princípio da liberdade do pacto (de convivência). ainda que sujeita a recurso. bem como os adquiridos durante a convivência a título gratuito ou por fato eventual. Do contrário.Direito de Família e Sucessões 387 título de aquisição. ressalvada ao interessado. em matéria de união extramatrimonial. III. desde logo. se ao ato não foi dada publicidade regular. tampouco a Lei dos Registros Públicos. anteriormente ao trânsito em julgado. 452 do velho Código. repetindo. só produzirá efeitos erga omnes se inscrita no registro civil. não haverá observância do sistema jurídico nacional a respeito da temática. com infringência a vários princípios e regras constantes da Constituição Federal de 1988. faz a sentença declaratória de interdição eficaz. Art. revela-se impossível cogitar de qualquer dos regimes comunitários – mesmo o da comunhão parcial nunca existirá na sua plenitude quanto aos companheiros.773 do novo Código Civil. que sua eficácia erga omnes depende de prévia inscrição no registro público 1. diante da existência de cooperação e contribuição no período de efetiva convivência dos companheiros.015/1973 (Lei dos Registros Públicos). 29. O regime de bens no companheirismo vincula-se indissoluvelmente à circunstância da convivência do casal sob o prisma econômico. sofre bastante restrição quanto aos bens que podem ter regras de comunicabilidade estabelecidas em decorrência da autonomia da vontade. antes de efetuado o registro. Conforme já salientado. JUSTIFICATIVA O art.

cede ante a prova do efetivo conhecimento. ainda faltando o registro. invertido o ônus da prova. Deutsche Rechtspraxis: Hand und Schulungsbuch. 1.773). Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. A negative Publizität parte da presunção de conhecimento oriunda do registro para chegar à presunção de desconhecimento pela sua falta. o texto legal leva a crer que. da Constituição Federal. portador de uma deficiência mental. art. 400-401. 1. por exemplo.015/73. inc. surge para o interditado. a incapacidade poderá ser oposta a quem sabia de sua existência. contudo. nos termos da chamada “negative Publizität”. 1991. com ela. S. parágrafo único). V. A presunção de desconhecimento. Art. .388 III Jornada de Direito Civil o curador assinar o termo de investidura (Lei n. o direito à percepção de um salário mínimo. art. Antes do trânsito em julgado. 203. consultar-se-á com proveito MESSERSCHMIDT. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição de deficiente mental (CC. JUSTIFICATIVA Independentemente da natureza jurídica da sentença de interdição. malgrado a falta de registro. da CF. embora sujeita a recurso.773 Autor: Benedito Gonçalves. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. München: Beck. 1. acompanhada das provas pertinentes. prover sua manutenção. Tal seja o resultado final.773 Autor: Sergio Feltrin. assegura ao interdito que não puder. conforme disposto no art. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo. Art. Burkhard. far-se-á ou a averbação da definitividade ou o cancelamento do registro. Todavia. 93. por si ou sua família. V. 2 Para uma curta notícia sobre a negative Publizität. 203. expediente técnico disponível no Direito alemão e perfeitamente aplicável ao Direito brasileiro 2. 6. o direito ao recebimento do benefício mensal de que trata o art. o registro será provisório. cabe observar que.

considerando inclusive a manutenção de regramento ainda bastante detalhado dos institutos. à sucessão legítima. em perfeita sintonia com as transformações jurídicas operadas nos segmentos da propriedade e da família. 226.Direito de Família e Sucessões 389 JUSTIFICATIVA Base legal: CC. prevista no art. art. na perspectiva do desenvolvimento nacional com a realização da justiça . Percebe-se que houve inversão da ordem. caput. ou seja. da Constituição Federal. passando a sucessão legítima a figurar antes da sucessão testamentária. A assistência social ao necessitado. O intuito do novo Código é prestigiar a família do autor da sucessão. 1. Juiz Federal Convocado. em inúmeros casos. no entanto. cumprindo estritamente o disposto no art.744/95. art. caput. Art. 1772. CF. implementar certos princípios da ordem econômica voltados à tutela e à promoção da pessoa humana inserida na sociedade.786 do novo Código Civil e o art. Tal não significa o desaparecimento da autonomia privada do âmbito do Direito das Sucessões. arts. inviabilizar. é fonte exclusiva de subsistência. simultaneamente. que pode. vem recebendo tratamento burocratizado. LICC.742/93 e Dec. 8. 1. pela demora. em sintonia com a Constituição Federal de 1988 (arts. em algumas situações. Houve. Busca-se. a par da inegável repercussão no âmbito da distribuição de renda em face das notórias desigualdades sociais. 1. 1773 e 1767. 1. modificação a respeito do conteúdo de tal autonomia privada. 226. Lei n. 203. I. CF. 5º. XXIII). V. 203.786 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. aquelas relacionadas à conjugalidade (em virtude de casamento e de companheirismo) e à monoparentalidade.573 do Código Civil de 1916. e 5º. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: O Código Civil valoriza a sucessão legítima – em comparação com a sucessão testamentária –. instrumentos e normas jurídicas da sucessão testamentária. Observe-se que a assistência social. no sentido de o Estado tutelar especialmente as famílias constitucionais. especialmente em razão da funcionalização social do testamento. com a intenção clara de conferir maior importância à sucessão decorrente de lei. inc. JUSTIFICATIVA A proposta se baseia na comparação entre o art. a efetiva vontade do legislador.

de regulamentar como melhor lhe convier sua sucessão. Todo o tratamento jurídico relativo à sucessão legítima e à sucessão testamentária deve ser repensado em termos de Direito de Família e direitos reais. por isso. teria indicado para suceder as pessoas previstas em lei. especialmente à luz da Constituição Federal de 1988. disciplinando a destinação de todos os bens do falecido1. como na designação testamentária de filho eventual de pessoa existente à época da morte do testador. equivocada no sistema jurídico contemporâneo.390 III Jornada de Direito Civil social. incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre bens integrantes da herança e na redução das liberalidades inoficiosas. assim. logicamente não se mostra atualmente coerente com os valores e princípios que norteiam o ordenamento jurídico contemporâneo. deve abranger especialmente valores existenciais. na esfera da expressa declaração de justa causa para instituir cláusula de inalienabilidade. a exemplo do aumento. no sentido de considerar que a propriedade e a família têm reconhecidamente (inclusive por força de normas constitucionais) função social de altíssima relevância. exatamente. à efetividade dos direitos humanos nas relações intersubjetivas. à dignidade da pessoa humana. entre outros. O novo perfil da sucessão testamentária. Desse modo. p. época de exacerbação do individualismo e do quaseabsolutismo da autonomia da vontade. ao humanismo. de funcionalizar as 1 GAMA. o princípio da autonomia da vontade do testador sofre maiores restrições comparativamente ao sistema existente no período de vigência do Código Civil de 1916. se tivesse tido oportunidade. 28-29. Com base nos valores atuais voltados ao solidarismo. Se tal justificação se mostrava adequada e razoável em outros tempos. para passar a ser mencionada primeiramente a sucessão decorrente de lei – é significativa quanto à maior proteção do Código Civil de 2002 à sucessão legítima. Nesse sentido. não se pode mais reconhecer ao testador poderes arbitrários. devidamente constitucionalizada. rebaixando a importância da autonomia da vontade para alterar os efeitos da sucessão ex lege ou ab intestato. apenas e tão-somente para atender a interesses egoísticos seus. teria manifestado sua vontade no sentido de prestigiar os relacionamentos de afeto e carinho que manteve em vida e. Guilherme Calmon Nogueira da. . pela nova lei. a justificação acerca da vontade presumida do autor da sucessão na sucessão ab intestato deve ser reconhecida como ultrapassada e. a alteração da ordem legal das duas espécies de sucessão – deixando de figurar em primeiro lugar a sucessão decorrente de disposição de última vontade. Toda a justificação apresentada para a sucessão ab intestato tradicionalmente fundou-se numa vontade presumida do falecido que. à repersonalização. Assim. à cidadania. Cuida-se. Direito Civil: sucessões. do rol dos herdeiros necessários. quase-absolutos. O novo sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em relação ao Direito das Sucessões se revela mais voltado à priorização dos interesses social e familiar.

790. mesmo que onerosa a substituição. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com netos ou outros descendentes comuns. 1. Curso avançado de Direito Civil. JUSTIFICATIVA A redação do caput do art. Art. se o falecido promoveu a sub-rogação de bens particulares. CAHALI.790. Francisco José. com mais detida análise. Assim. esse patrimônio não deve integrar a herança da qual participa o sobrevivente.790 pode levar o intérprete a considerar que o patrimônio objeto de herança em favor do sobrevivente seja aquele cuja aquisição é onerosa. 2003. reconhecendo o primado da pessoa humana na dimensão do ser sobre todos os outros valores do ordenamento jurídico. Porém. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1. tendo em vista todo o histórico e fundamentos do Direito das Sucessões. excluídos aqueles adquiridos em sub-rogação aos bens anteriores. Giselda. ou de origem gratuita. e não apenas na concorrência com filhos comuns. deve-se levar em conta. embora o título aquisitivo seja oneroso. 1. JUSTIFICATIVA Pela análise sistemática do Código. Professor e Advogado ENUNCIADO: Aplica-se o inciso I do art. quando convocados por direito próprio. caput Autor: Francisco José Cahali. ed. Art. para efeito de integrar a 1 Confira-se a respeito. HIRONAKA. I Autor: Francisco José Cahali. 2. . considera-se ter havido um equívoco do legislador ao indicar no referido inciso I apenas filhos e não descendentes comuns 1. Professor e Advogado ENUNCIADO: Entende-se por bens adquiridos onerosamente na vigência da união o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência.Direito de Família e Sucessões 391 situações jurídicas patrimoniais em favor das situações jurídicas existenciais.

nos mesmos moldes que a prole eventual de terceiro. I c/c art. ter resguardados seus direitos sucessórios. .392 III Jornada de Direito Civil respectiva herança do sobrevivente. após falecido o marido. Art. mesmo que falecido o marido. 1. devendo a hipótese ser tratada como prole eventual de terceiro. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba.798 do Código Civil. presumem-se na constância do casamento os filhos havidos por inseminação artificial homóloga.597. uma interpretação sistemática do novo Código Civil indica que.798 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. JUSTIFICATIVA De acordo com o art. Caso a concepção ocorra após esses dois anos. mesmo que falecido o marido doador do sêmen. a aguardar eventual herdeiro a ser concebido por inseminação intra-uterina da viúva. III. estende-se também aos filhos ainda não concebidos quando da morte do autor da herança em caso de inseminação artificial homóloga. aplicando-se à hipótese o art. com o sêmen congelado do marido pré-morto. 1. em princípio. admitindo-se. ver nota acima. 1. ou seja.798 Autor: Renato Luís Benucci. por um prazo definido de dois anos entre a abertura da sucessão e a concepção. O problema é que não se pode admitir uma sucessão eternamente provisória. prevista no art. Art. do novo Código Civil. se os filhos havidos por inseminação artificial homóloga devem ser considerados na constância do casamento. apenas o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência1. assim. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A legitimação para a sucessão.800. 1.799. deveriam. § 4º. o filho havido por inseminação artificial homóloga não participará da sucessão do pai. Ora. 1. ambos do novo Código Civil. a inclusão na sucessão testamentária do filho concebido por inseminação artificial homóloga. A solução está na utilização da analogia. 1. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar 1 Para maior aprofundamento.

art. A terceira presunção tem lugar diante dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga.033.798 exclui. 3. Instalam-se controvérsias na doutrina diante das novas formas de paternidade jurídica criadas pelo Código Civil.Direito de Família e Sucessões 393 ENUNCIADO: O art. tem de sobreviver ao falecido. mediante o congelamento do sêmen para fecundação futura.798 do Código Civil vigente. bem como à natureza jurídica do embrião congelado in vitro. dentre os legitimados a suceder. por meio da utilização do sêmen deste. 1. III. art. para fins de legitimação sucessória. A primeira delas decorre da fecundação artificial homóloga. Trata-se de princípio adotado na generalidade das legislações (cf. O legislador estabeleceu. verbis: Art. da disponibilidade sobre eles. São Paulo: Saraiva. 1 VELOSO. . precisa existir quando morre o hereditando. o ponto de partida de nossa investigação é a regra posta no art. mediante técnica de reprodução assistida (RA). JUSTIFICATIVA O art. deveriam ser refeitas.1)1.). 1. Uma das mais acirradas diz respeito aos direitos sucessórios do filho havido de inseminação artificial homóloga ou heteróloga. como sucede com freqüência. mediante prévia autorização do marido. que só teriam legitimação para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. ed. p. isto é. de modo a contemplar esse filho posterior? Negar direito sucessório ao embrião in vitro implantado no ventre materno após a morte do pai e autor da herança violaria o princípio constitucional da igualdade dos filhos? Para responder a essas questões. 1. Código Civil francês. al. Código Civil português. mesmo que falecido o marido. IV e V). 1.661. 2004. Ricardo (Coord. assim. art. 1. O herdeiro. Inexistência de violação ao princípio constitucional de igualdade dos filhos. quando se tratar de embriões excedentários que. segundo a lei. tanto o embrião congelado in vitro como os filhos havidos por inseminação artificial ocorrida após a abertura da sucessão. 462. FIÚZA. 906. Código Civil italiano. Zeno. 2. 1.597 do Código Civil de 2002 criou novas presunções legais de paternidade (incs. a qualquer tempo. o filho gerado após a morte do pai.798. contemplando apenas os herdeiros pré-existentes. Em outras palavras. até por imperativo lógico. ante a diversidade de situações. detentora. A segunda. feita após a morte do pai. a realizada com sêmen de terceiro (ou doador). Código Civil comentado. poderão ser implantados e gerados pela mãe biológica. teria algum direito sucessório no tocante à herança do pai pré-morto? As partilhas já realizadas.

e a implantação do embrião foi feita somente após a morte do pai. 937-938. Na segunda hipótese. em contrariedade ao ordenamento jurídico em vigor. porquanto ainda não concebido à época da abertura da sucessão. sob a forma de lucros cessantes. Desse modo. in vitro. diante da evidente desigualdade que seria provocada relativamente à criança. ao filho assim havido deveriam ser assegurados todos os direitos sucessórios em igualdade de condições com os demais filhos. nessa parte. daquelas em que a fertilização se deu anteriormente. diante da inexistência de direitos sucessórios (. 2003. inclusive sucessórios. pode-se considerar a viabilidade do filho ter direito à reparação do dano sofrido. no entanto. que não se concebe a possibilidade jurídica da prática relacionada ao emprego de material fecundante congelado do ex-marido (ou do ex-companheiro) após a ocorrência da morte daquele que deixou seu sêmen congelado.. Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 227.) e que apenas na eventualidade do marido ter assumindo o risco de tal prática. caput. 227. da Constituição de 19882. p. do Estatuto da Criança e do Adolescente. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. § 6º. o filho teria direito à herança. em face do estado de filiação reconhecido pelo Código Civil (art. Assim. poderá ser estabelecida a paternidade post mortem com base na verdade biológica. da Carta Magna. Para o mesmo autor. considerando-se que a concepção já se teria verificado. Ressalta. sobretudo em se tratando de inseminação ou transferência de embriões post mortem? Pela leitura fria dos textos legais. ao manifestar o consentimento a que sua esposa pudesse ser inseminada com seu sêmen.394 III Jornada de Direito Civil Qual seria. 936. 2 3 GAMA. de acordo com a melhor interpretação do art. também na primeira hipótese. mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 3. a solução lógica seria a de que o filho havido não teria direito sucessório algum. Ainda se poderia sustentar que. é vital o reconhecimento de que os filhos havidos por procriação assistida heteróloga terão os mesmos direitos de qualquer outro filho.. com base na responsabilidade civil subjetiva da mulher que resolveu . diante da prática espúria realizada por sua mãe. Idem. § 6º.597) e do imperativo de igualdade posto no art. então. 1. qualquer lei que venha a ser editada e que pretenda estabelecer a inexistência de direito sucessório em favor do filho havido por técnica de reprodução assistida heteróloga deverá ser declarada inconstitucional por clara afronta ao disposto no art. poderíamos principiar diferenciando as hipóteses em que a fertilização se deu quando já estava morto o doador do material fecundante. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. mesmo fora do útero. Guilherme Calmon Nogueira da. diante do dano patrimonial que a criança terá por ser excluída da sucessão hereditária de seu pai. 41. a solução hermenêutica apta a compatibilizar a regra da legitimação sucessória com as relações de filiação decorrentes dos diversos processos de reprodução assistida. p. Na primeira hipótese.

Les conflits des lois dans le temps: théorie dite de la non-rétroactivité des lois.. para quem. tendo como único fator de limitação o prazo prescricional da ação de petição de herança. 1.798 só pode ser interpretado em consonância com o art. No mesmo sentido a doutrina de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. p. Antes disso. 5 6 . quando do próprio sistema é possível extrair a solução que assegure o primado da Justiça pelo caminho menos tortuoso na acomodação dos interesses eventualmente em conflito. depois de fixado no útero materno. Entendemos não ser função do juiz problematizar a aplicação da norma jurídica. 20. Paul. E se os bens partilhados já houvessem sido gastos. (ROUBIER. 938) 4 Ressalta Paul Roubier que é a partir da abertura da sucessão que se produit la dévolution du patrimoine. t. qualquer solução que viesse assegurar direito sucessório a filho oriundo de inseminação artificial (ou transferência de embriões) post mortem esbarraria em questões de ordem prática. 2. 21. está fazendo alusão ao nascituro. p. Imagine-se a conturbação proveniente de situações verdadeiramente deletérias. 2. São Paulo: Saraiva. na condição de pessoas concebidas. v. un ´droit acquis´ pour l´héritier (. 2003. Eduardo de Oliveira. normalmente..)5.. 2003. como ressalva o Prof. O art. teremos apenas uma célula fora do corpo da mulher. No caso.. La doctrine courante admet qu´il y a. (Idem. p. Com muito mais razão em se tratando de material fecundante mantido em congelamento. HIRONAKA. sobretudo quando os herdeiros agiram de boa-fé? E será que os herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucessão não teriam direito adquirido àqueles bens que herdaram quando inexistia esse “filho temporão”?4.828). Rio de Janeiro: Forense.). a solução que propugnamos parte do pressuposto de que o embrião só pode ser tratado como vida humana. 87. como nas hipóteses em que o nascimento se der após o encerramento do inventário. Comentários ao novo Código Civil.Direito de Família e Sucessões 395 De fato. ao se referir às pessoas já concebidas. a merecer a adequada proteção do Estado. à partir de ce moment. que jamais pode ser equiparada ao conceptus referido no Código Civil. 2º e. Giselda Maria Fernandes Novaes. Eduardo de Oliveira Leite: A nova disposição não abre espaço a qualquer dúvida: os nascituros e os nascidos no momento da abertura da sucessão podem ser chamados a ambas as espécies de sucessão (. p 99. estão apenas duas classes médicolegais: o feto e o feto nascente6. 388) LEITE. 1. podendo ocorrer até vários anos depois. será perfeitamente viável ao filho exigir a reparação do dano patrimonial que. O próprio Código Civil ressalva a situação do herdeiro aparente (art. v. Paris: Sirey. conceber e fazer nascer a criança que não terá qualquer direito sucessório em virtude da morte anterior de seu pai – diante da verdade biológica –. 1933. Comentários ao Código Civil. em que um filho do de cujus viesse a nascer anos após a realização da partilha. consistirá na parte que ele teria direito na herança deixada pelo falecido pai e que foi distribuída entre os herdeiros. ed.

Silmara J. conforme técnicas de reprodução assistida8. 2001. Nascituro. p. o art. São Paulo: Saraiva. 5º. nascituro é aquele que está por nascer. hão de ser tratadas igualmente. São Paulo: Malheiros. O princípio da isonomia. cit. São Paulo: Saraiva. não se poderá falar em nascituro enquanto o ovo (óvulo fertilizado in vitro) não tiver sido implantado na futura mãe. 10 BANDEIRA DE MELO. Chinelato e. o conceito de nascituro sempre e apenas quando haja gravidez. 1. pois. isto é. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais10.597). GAMA. 227 da Constituição Federal. se assim não acontecer. Tutela civil do nascituro. não obstante o estado de filiação legalmente assegurado (art.) na fecundação in vitro. com finalidade de implantação futura no útero materno. A. a . poderão invocar os mesmos preceitos legais e comparecerão diante dos mesmos juízos. seja ela resultado de fecundação in anima nobile (obtida naturalmente ou por inseminação artificial). e embrião in vitro nascituro não é. 1. In: Enciclopédia Saraiva do Direito . Chinelato e Almeida: (. de que trata o § 7º do art. deve-se considerar o estabelecimento da paternidade com atribuição do nome de família à criança. Pela mesma razão não se poderá reputar nascituro o embrião congelado. no ventre materno (no uterus). op. E nem se alegue que. pois. Nesse sentido é também a opinião de Guilherme Calmon Nogueira da Gama: Nos casos de reprodução assistida post mortem. diz Celso Antônio Bandeira de Melo.798 refere-se ao nascituro. seja de fecundação in vitro. petrificado no caput do art. direito sucessório algum terão. No mesmo sentido o magistério clássico de Paulino Jacques: Todas as pessoas das mesmas condições que se encontrarem em idênticas circunstâncias. ed.. Paulo Carneiro. 1. v. sempre que existirem fatores de desigualdade. Sendo assim. p. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. Em suma. 3. p.396 III Jornada de Direito Civil Ora. Celso Antônio. mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 9. pressupondo a utilização de material genético deixado pelo marido (ou companheiro) falecido. terão os mesmos direitos civis e políticos. adstrita a esta contingência até que dele separe7. 38-52. conforme se depreende das abalizadas lições de Silmara J. 54. os filhos havidos por quaisquer das técnicas de reprodução assistida. emanada do princípio maior da isonomia. desde que a implantação do embrião no ventre materno ou a fecundação do óvulo tenha se dado após a morte do autor da herança. nessa hipótese... ou quem quer que lhes haja negado tratamento igual. ALMEIDA. pode a lei dispor de modo diferente. estaria violado o princípio da igualdade entre os filhos. 7 8 9 MAIA. 2000. por sua vez. p. preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. impondo-se. 35. sua existência é intra-uterina (pars viscerum matris). lhes assistirá ação para compelirem o Estado. O conceito de nascituro não pode ser estendido ao embrião in vitro. A. 11. 1980. Em raciocínio inverso.015. regra esta.

) o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação. são tratadas desigualmente pela lei 11. todas as pessoas que não se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias. mas refere-se à própria existência ou não de um ser legitimado a suceder (nascituro). com o seu pressuposto lógico da igualdade de situação. conceito e conteúdo”. isto é. 12 BANDEIRA DE MELO.Direito de Família e Sucessões 397 Entre as conclusões a que chegou em sua obra “Da igualdade perante a lei: fundamento. in concreto. de outro lado. assegurar direito sucessório apenas aos filhos existentes na data da abertura da sucessão não viola o princípio da isonomia. 234. 21-22. 1957. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles12. op. g) que a igualdade de situação supõe a igualdade de condições e circunstâncias. 11 JACQUES. ao contrário. transcreva-se.. Nessa linha de pensamento. cumpre verificar se há justificativa racional. mais uma vez. dada a absoluta disparidade de situações. aquilo que é adotado como critério discriminatório. para. os escólios do mestre Celso Antônio: Os que já existem recebem um dado tratamento. Paulino. Da igualdade perante a lei: fundamento. 226). à vista do traço desigualador acolhido. p. ressalta Paulino Jacques (. cit. b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado. (Grifos nossos) Celso Antônio nos mostra com extraordinária clareza os requisitos para que se façam determinadas diferenciações sem quebra do princípio isonômico: (. h) que todas as pessoas que se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias são tratadas igualmente pela lei.) f) que a igualdade jurídica não é outra coisa que a igualdade relativa. op. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar.. Rio de Janeiro: Forense. impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é. conceito e conteúdo. p. p. incestuosos etc. de um lado. 2.)... naturais. cit. ed. . Registre-se que o critério de discrímen aqui não tem qualquer relação com fatores ignominiosos há muito banidos do nosso ordenamento jurídico (filhos ilegítimos. i) que.. afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. fundamento lógico. Finalmente. atribuir o específico tratamento jurídico em função da desigualdade proclamada. adulterinos. os que não existem e virão a existir receberão outro tratamento. É à diferença entre existir e não existir (ter ocorrido ou não ter ocorrido) que o direito empresta força de fator distintivo entre as situações para lhes reconhecer o seu direito de igualdade. nem se restringe ao fator tempo. (JACQUES. c) a terceira tina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados.. No caso.

dentre eles o respeito ao ato jurídico perfeito. Inexistindo a presunção legal. que o mero estado de filho. afastando-se. não se poderia falar. venham a ser desequiparados 13. Quem. qualquer direito sucessório. à guisa de conclusão. no nosso entender. em nascituro. ou seja. Art. Hipótese aparentemente mais complexa. assim. E essa correlação lógica entre fator de discrímen e tratamento desigual não se choca com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. por outro fator logicamente correlacionado com alguma distinção estabelecida. Fosse assim.798. os fatos já existentes foram e continuam sendo. por outro lado. No tocante à sucessão da mãe. estado médico-legal que só adquiriu posteriormente. quem já era nascituro na data da morte do autor da herança legitima-se a suceder por força do disposto no art. não ostentava a natureza de ser nascente. O casamento apenas estabelece a presunção da filiação a favor do filho. naquela data. não é ilimitada a possibilidade de discriminar. na hipótese. Ora. ocorre quando a mãe vem a falecer. correriam sério risco se viéssemos a admitir que o filho nascido anos após o encerramento do inventário do pai fosse titular de direito sucessório quanto aos bens há muito partilhados. 31-32. se esse filho estava concebido à época da abertura da sucessão do pai. ao direito adquirido e à coisa julgada. se os óvulos ou embriões só seriam implantados posteriormente. 1. não poderia o filho ser excluído da sucessão ou deserdado. todos eles tratados do mesmo modo. E. Saliente-se. tão-somente. Tal fator de desigualação guarda total consonância com o tratamento jurídico diversificado. nas situações em que a lei prevê. mas da qual se extrairá a mesma conclusão. não implica o direito absoluto e inafastável à sucessão do pai.398 III Jornada de Direito Civil atribuir disciplinas diversas. Juiz Federal Convocado. só estarão legitimados a suceder os filhos nascidos ou concebidos na data do evento morte. mesmo nesta hipótese. 1. Entretanto.798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. p. para a questão sucessória interessa saber. . 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 13 Idem. os quais. caber-lhe-á valer-se dos meios próprios para provar o estado de filho. Assim. não. salvo se. Enfim. não haverá alteração dessa conclusão na hipótese de a procriação ter sido promovida por pessoas solteiras (com ou sem união estável). havendo deixado óvulos ou embriões para implantação em outra mulher (barriga de aluguel). a ser reconhecido em qualquer situação.

1. assim. devendo abranger. cujo tema central era a filiação resultante da reprodução assistida heteróloga. 1. 1. 1. p. . (GAMA. deve ser equacionada a questão acerca da possibilidade da vocação dos embriões congelados – e daqueles resultantes da utilização do material fecundante congelado – na sucessão mortis causa. Deve-se distinguir embrião de nascituro. no estágio atual do Direito brasileiro. diante da redação do art. da igualdade dos filhos em direitos e deveres e. que o projeto do novo Código Civil teve sua redação iniciada no fim da década de sessenta. que o embrião não-implantado não pode ser considerado no bojo do art. 1000). porquanto no sistema jurídico brasileiro é vedada a possibilidade da reprodução assistida post mortem.798 do novo Código Civil. Assim. O legislador. do melhor interesse da criança (arts. ao formular a regra contida no art. a vocação hereditária da pessoa humana a nascer. 1 Em outro trabalho. cuja pretensão inerente à petição de herança será deduzida no prazo prescricional de dez anos. § 7º.597 do novo Código Civil. 1. ausente a gravidez.Direito de Família e Sucessões 399 ENUNCIADO: A regra do art. adotou o parâmetro do revogado art. e 227. JUSTIFICATIVA Diante das novas técnicas de reprodução medicamente assistida. bem como no caso da criopreservação de sêmen ou de óvulo para futura utilização. A nova filiação: o biodirieto e as relações parentais. Deve -se ponderar. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. época em que ainda eram incipientes as notícias a respeito das técnicas de fertilização in vitro com posterior congelamento de embriões – especialmente os embriões excedentários. não há como se admitir a legitimidade do acesso da viúva ou da ex-companheira (por morte do ex-companheiro) à técnica de reprodução assistida homóloga post mortem. a esse respeito. 1. de acordo com o novo Código Civil. no que concerne aos aspectos e efeitos civis. especialmente com a possibilidade de congelamento de embriões na perspectiva da futura transferência para o corpo de uma mulher. diante do princípio da igualdade de direitos entre os filhos. porquanto este já vem se desenvolvendo durante a gravidez.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões já formados e àqueles a se formar. ao se referir apenas às pessoas já concebidas. a conclusão referida no texto foi alcançada com a apresentação de interpretação razoável (e em conformidade com a Constituição Federal de 1988) do art. Não se pode olvidar.798. Guilherme Calmon Nogueira da. 2003. No que tange ao embrião ainda não implantado no corpo humano. a questão se coloca em outro contexto. caput e § 5º. sendo necessária somente a espera do nascimento para verificar se houve (ou não) a aquisição da herança ou do legado. não atentou para os avanços científicos na área da reprodução humana e.798 do texto codificado atual.718 do Código de 1916. 226. diante dos princípios da dignidade da (futura) pessoa humana. principalmente. a contar do falecimento do autor da sucessão. ambos da Constituição Federal)1. desse modo.

sugerindo o ajuizamento da ação de petição de herança para tanto. a admissibilidade jurídica das técnicas de reprodução assistida post mortem no Direito brasileiro. p. sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade.400 III Jornada de Direito Civil O tema relacionado à capacidade para suceder e à reprodução assistida post mortem é dos mais polêmicos e. distingue duas situações: a) a do embrião concebido in vitro. variados posicionamentos a respeito do tema. 109-110. Débora. Francisco José. A doutrina contemporânea. a saber. não. Dos alimentos. A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criança. indubitavelmente. pois. GOZZO. da mesma maneira que se admite a nomeação de filho eventual de pessoa certa e determinada como possível herdeiro testamentário ou legatário. fruto de técnica de reprodução assistida post mortem. que o filho do falecido. pode-se acrescentar o óvulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante. Francisco José Cahali2 observa que. diante da regra do art. no sentido de considerar possível reconhecer o direito sucessório à criança resultante de técnica de reprodução assistida post mortem. LEITE. a contragosto. Eduardo de Oliveira Leite4. apresenta posturas diversas sobre o assunto. e não há problema antecedente ao próprio Direito das Sucessões. a seu turno. havendo sério problema a ser resolvido na hipótese de nascimento da criança depois de já encerrados o inventário e a partilha (ou a adjudicação) dos bens do autor da sucessão. a despeito da gravidade da questão. p. pois não havia concepção no momento da abertura da sucessão. na segunda. o novo Código Civil não oferece solução transparente. propõe o emprego da analogia para solucionar a questão. por sua vez. 42. especialmente à luz do Código Civil em vigor. Com fulcro nos valores e princípios constitucionais especialmente relacionados à dignidade da pessoa humana e à efetivação dos direitos humanos e fundamentais também no âmbito das relações privadas. o autor concluiu. 132. é inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução assistida no período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrião formado ou seu material fosse utilizado para reprodução. terá direito à sucessão como qualquer outro filho. Eduardo de Oliveira. ao passo que. . Existem. com sua implantação posterior ao falecimento do pai e b) a do embrião formado a partir do sêmen preservado (atualmente. 1. era inadmissível a constituição de vínculo de parentesco entre a criança gerada e o falecido (cujo material genético fora utilizado). p. pois já houve concepção. no sistema jurídico anterior ao novo Código. a primeira hipótese autoriza o direito à sucessão hereditária. além da própria circunstância 2 3 4 CAHALI.597 do Código Civil atual. Débora Gozzo 3. Para o autor. Contudo.

tem maior proximidade com a capacidade de fato. assim. simultaneamente. devendo o intérprete proceder ao trabalho de estender o preceito aos casos de embriões já formados e àqueles a se formar (abrangendo. I. as duas hipóteses indicadas). desse modo. como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. a contar do falecimento do autor da sucessão. Assim. deduzida a pretensão dentro do prazo prescricional de dez anos. do Código Civil não permite ao testador indicar futuros ou atuais embriões. formados a partir do seu material fecundante. como visto. e a própria inclusão do nascituro no rol dos que têm capacidade para suceder confirma a não-coincidência entre capacidade de direito e capacidade para suceder. não autoriza a admissibilidade do recurso a tais técnicas científicas. O problema que surge caso a criança venha a nascer após o término do inventário e da partilha pode ser tranqüilamente solucionado de acordo com o próprio sistema jurídico atual em matéria de herdeiros legítimos preteridos – por exemplo. pelo ordenamento jurídico brasileiro. conforme já foi considerado. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. na hipótese de filho extramatrimonial não reconhecido pelo falecido. Portanto. A capacidade sucessória passiva em geral aproxima-se bastante da noção de capacidade de direito (ou de gozo). sua constitucionalidade). 1. Deve-se admitir a petição de herança. a que envolve o emprego de técnica de reprodução assistida post mortem. ou seja. . 1. os interesses dos demais herdeiros. Não há correspondência absoluta. a questão se coloca no campo da inadmissibilidade. a melhor solução é considerar que o art. 1. Art.798 do novo Código Civil disse menos do que queria. equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrião ou do material fecundante do falecido e. Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por problema de inconstitucionalidade. das técnicas de reprodução assistida post mortem.Direito de Família e Sucessões 401 de ocorrer afronta ao princípio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situações jurídicas existenciais.799. haverá mais uma hipótese de cabimento de petição de herança. No entanto. Juiz Federal Convocado. buscando-se. diferentemente da capacidade testamentária ativa que.799. em sendo reconhecida a admissibilidade jurídica do recurso às técnicas de reprodução assistida post mortem (e. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. assim.

1. I. 1. Lembra a autora que o testador poderá obter o mesmo resultado de maneira reflexa. da Constituição Federal. não podendo ser considerado apenas o primogênito como sucessor testamentário. abrange os filhos resultantes da adoção. ser filho de origem consangüínea ou de outra origem. p.799. o dispositivo legal admite que os herdeiros testamentários ou legatários sejam concebidos e venham a nascer no período de dois anos – referido no art. considerando a imposição legal a respeito da existência da pessoa indicada no momento da abertura da sucessão 3. . Em outras palavras: não pode o testador indicar sua própria prole eventual no contexto do art. Art. notadamente diante do próprio reconhecimento constitucional das famílias monoparentais no art. A condição deve ser declarada inconstitucional. Não será permitido – por manifesta inconstitucionalidade – ao testador apontar que a instituição testamentária foi feita sob a condição de o eventual filho ser do sexo masculino ou do sexo feminino. ao indicar a outra pessoa (cônjuge. do novo Código Civil –.799. Idem. 1. tendo-se por não-escrita a condição inconstitucional2. companheiro ou mesmo pessoa com quem nunca manteve relacionamento afetivo) como aquela existente na época da abertura da sucessão. poderá ser concretizada. A hipótese em tela – relativa aos filhos de pessoa determinada e existente à época da abertura da sucessão – não autoriza ao testador indicar futuros ou atuais embriões formados a partir de seu material fecundante como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. Giselda Maria Fernandes Novaes.402 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Outro tema de relevo a respeito da designação testamentária de filhos eventuais de pessoa indicada e existente à época da abertura da sucessão diz respeito à necessidade de haver indicação de mais de uma pessoa existente para permitir a validade e a eficácia da disposição testamentária. § 4º. Giselda Maria Fernandes Novaes. p. § 4º. do Código Civil em vigor. 226. Juiz Federal Convocado. Como leciona Giselda Hironaka1. 1. nos termos do art.800. inc.799. 94. da reprodução 1 2 3 HIRONAKA. não contaminando a própria disposição testamentária que. CC. I. Ao se referir aos filhos. por sua vez. 96. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O filho eventual de pessoa existente à época da abertura da sucessão. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. HIRONAKA. não há nenhum óbice a que o testador aponte os filhos de apenas uma pessoa identificada e existente à época da abertura da sucessão.

Giselda Hironaka também se posiciona no mesmo sentido. buscar afastar o filho adotivo da sucessão em que foi indicado. De acordo com o texto: CAHALI. I. 82). ainda: Poder-se-ia.799. da Constituição Federal. 2003). pessoas que o testador não conheceu em vida. Giselda Maria Fernandes Novaes. Contemplar os ainda não concebidos representa. Mas parece que nem mesmo essa possibilidade de exclusão pode prevalecer se se atentar ao fato de a lei tentar tutelar.799 do novo Código Civil. p. 1. maternidade e filiação resultantes da consangüinidade (GAMA. inserida no art. somente pode ser interpretada à luz dos valores e princípios da Constituição Federal de 1988. 2 .799. inc. 1. pessoas estas ligadas pelo laços da filiação a outras que ele indicou.. nos dias atuais é perfeitamente possível o reconhecimento da parentalidade-filiação no contexto do parentesco civil que. p. I. diante do preceito contido no art. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. da reprodução assistida heteróloga e da posse do estado de filho. do novo Código os filhos fruto da adoção2. pelo fato de ter sido ele concebido anteriormente à abertura da sucessão. o filho fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga (sem o emprego de material fecundante da pessoa indicada pelo testador) e o filho resultante da posse do estado de filho1. p. Em sentido contrário. 1 Débora Gozzo apresenta a questão apenas sob o prisma do filho decorrente da adoção (op. devendo-se reler o texto da seguinte maneira: filhos cuja parentalidade ainda não havia sido estabelecida relativamente às pessoas determinadas pelo testador e existentes à época da abertura da sucessão.593. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário (op. isso sim. surge o tema envolvendo a possibilidade de o filho eventual ser aquele decorrente de outra origem que não a consangüinidade – aí inserindo-se o filho adotado. Logo. ou seja.069/90 – o ECA). 1. quer porque não concebidos. JUSTIFICATIVA A respeito da hipótese prevista no inciso I do art. contemplar os filhos das pessoas que indicou. 130. deve-se considerar a incidência automática da regra principiológica contida no art. 1.. veja a orientação de Maria Helena Diniz: Diante do estágio atual da lei. Sobre tal assunto. Contudo. Guilherme Calmon Nogueira da. cit. no campo dos seus efeitos. filhos estes que não conheceu nem conhecerá. produzirá todas as conseqüências dos vínculos de paternidade. quer ainda porque não adotados antes de sua morte (HIRONAKA.Direito de Família e Sucessões 403 assistida heteróloga e da posse do estado de filho. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. 1. § 6º. inc. acrescentando.596 do novo Código Civil e 20 da Lei n. cit. A expressão “filhos ainda não concebidos”. para o testador. em verdade. p. 152). não se restringindo aos filhos relativos ao parentesco natural. não podem ser excluídos da capacidade testamentária passiva especial do art. 227. o testador deveria excluir filho adotivo. Francisco José. a igualdade material entre os filhos independentemente da origem. 93). inserida atualmente na legislação infraconstitucional (arts. 8.

mas o neto.799. além disso. gerando problemas emocionais à criança adotada para tais fins.718 do Código de 1916 era firme no sentido de que o conceito de “prole eventual” não abrangeria os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador. muito embora se referisse a “prole eventual”.718: São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador. Prole encerra significado mais amplo: linhagem. Filho é prole. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. Regra semelhante já continha o CC/19161.799. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário. 112). A questão sobre a qual divergem doutrina e jurisprudência é a seguinte: Em se tratando de sucessão testamentária beneficiando prole eventual.899 c/c o art. é preciso atender a vontade do testador. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos. ante a não-aplicabilidade do princípio do superior interesse da criança. permite expressamente que o testador venha a contemplar pessoa ainda não concebida (nondum conceptus). 1. 1. E. 1. beneficiando. progênie. do testador) e do herdeiro. 1. inclusive para evitar que alguém viesse a adotar com o único fito de obter o benefício testamentário. Se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos da pessoa designada. o bisneto é prole do ascendente. do CC/2002. inc. os filhos que poderá ter uma pessoa. 1.. Diante do estágio atual da lei. descendência. o testador deveria excluir filho adotivo. com isso. 1. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. art. inc. ou pessoas indicadas por ele..799.) A expressão “prole eventual” só compreende os filhos e não os netos da pessoa indicada pelo testador. fazendo com que a adoção deixe de ser um ato de amor para atender a finalidades econômicas. no lugar de “filhos não concebidos”2. que poderá ter assim 1 Art. I. geração. salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. 2 . JUSTIFICATIVA O art. como bem observa Maria Helena Diniz: (. I.404 III Jornada de Direito Civil Art. estabelecendo uma exceção à regra da necessária coexistência do de cujus (no caso. incluem-se nessa categoria os filhos adotivos da pessoa designada pelo testador? E na hipótese de esse filho haver sido gerado em “barriga de aluguel”? A construção doutrinária forjada à luz do art. deve ser interpretado em consonância com o princípio que manda perquirir a real intenção do testador (CC.

Com efeito. v. Zeno Veloso já defendia que o filho adotivo devia estar incluído naquela expressão –“prole eventual” –.) A posição não merece ser mantida. Zeno. Belém: Cejup.10. VELOSO. tem sido feita no sentido de incluir os filhos legítimos e legitimados. v. HIRONAKA. 2004. Nem adotar uma criança pode ser visto como forma de beneficiar monetariamente do quanto disposto no testamento. No mesmo sentido a doutrina de Arnoldo Wald: Pergunta-se se no conceito de prole eventual entram apenas os filhos legítimos ou também os adotados e os filhos naturais reconhecidos. e deixando de incluir os netos. § 6o. 227. 1. diante dos artigos 1. p. como do disposto no art. nem mesmo em face da ressalva atual no sentido de serem os filhos ainda não concebidos.. Arnoldo. caso contrário o mesmo deveria ser pensado das pessoas indicadas no testamento que. 98-99. em razão de vínculo de consangüinidade3. A interpretação do art. 9. 4 5 6 7 ..718. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente5. ed. 3 DINIZ. WALD.). São Paulo: Saraiva. p. Testamentos. de 10/1/2002) e o (Projeto de Lei n. 172.. Maria Helena. FIÚZA. rev. não só por força da determinação expressa do princípio igualitário do art. n. 1. 20. Novo Código Civil comentado. Nesse sentido. ed. 1992. 6.Direito de Família e Sucessões 405 disposto para dar continuidade a seu patrimônio. pois não descendem direta e imediatamente de pessoas já existentes por ocasião da abertura da sucessão4. 428. ed. aum. qualquer que seja a origem ou o tipo de relação mantida por seus genitores. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. Giselda Hironaka também entende dessa forma: A doutrina anterior afastou também a legitimidade sucessória do filho adotado pela pessoa indicada no testamento. ed. AZEVEDO.). p. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais. Direito das Sucessões. Comentários ao novo Código Civil: parte especial – do Direito das Sucessões. São Paulo: Saraiva. reforçado.626 deste Código Civil6. 3. entendimento.O fato de as pessoas indicadas no testamento como pais da prole contemplada terem adotado uma criança não pode representar presunção de tamanho ranço.596 e 1. diz o autor. os filhos a que se refere o inciso I do art. São Paulo: Saraiva. a menos que haja referência expressa a estes por parte do testador. Giselda Maria Fernandes Novaes. 18. 2004. adotar uma criança não pode ser visto como uma hipótese de se substituir ou desviar a disposição testamentária. 10. que se refere à prole eventual. 92-93.799 são tanto os filhos biológicos como aqueles que vieram ter à família pelos laços do afeto do coração. da Constituição Federal. 2003. utilizando-se até então de forma contraceptiva. n. 854. 9. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito das Sucessões. Antônio Junqueira de (Coord. p. excluindo os adotivos. 1993. 2. 6.406. conforme se procurará fundamentar a seguir.960/2002). agora. Ricardo (Coord. A Constituição Federal não faz distinção entre filhos. deixassem de fazê-lo7. nesses termos: (.

112) e o que assegura a igualdade de todos os filhos.. admitindo. sem dúvida. STJ... 1. Desse modo. Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade. Em outras palavras. filhos provenientes ou não de união com casamento. se da cédula testamentária constar expressa referência ao fato da pretensão de contemplar apenas os filhos consangüíneos da pessoa designada.069/90 (. não permitir qualquer diferença entre as espécies de filiação. 8. conforme nosso ordenamento. por maioria de votos. no entanto. o col. É evidente que as leis não foram criadas para serem fraudadas. Sílvio de Salvo. p. inclusive dos adotivos (CC. na verdade. Cicu (1954:238). todos os filhos da pessoa designada herdam. não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos. possibilitar a contemplação dos filhos de sangue. ed. 1. isto é. entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais essa afirmação peremptória.. A intenção do legislador foi a melhor. 4. incumbe ao juiz impedi-lo (. aliás atendendo ao que a atual Constituição pretendia. 2004. ou seja. 1988:94). 41 da Lei n. Cremos que na atual legislação incumbe ao testador excluir expressamente os filhos adotivos se não desejar incluí-los. não se poderá contemplar o filho adotivo. Contudo. Se a adoção. lavrada em data anterior à CF/88 e que contemplava os “filhos legítimos” de pessoa designada pelo testador. o filho adotivo.899 c/c o art. na nova sistemática. (Coleção Direito Civil. ao comentar a lei italiana. Lembrese de que houve sucessivas alterações de direito sucessório em favor do filho adotivo.). Contudo. art. Essa também é a opinião de A. indicou importante norte jurisprudencial. que equipara os adotivos aos legítimos. São Paulo: Atlas.. no qual se discutiu a interpretação de cláusula testamentária. a menos que houvesse referência expressa do testador (Wald. parecendo inclinar-se no sentido da prevalência da vontade do testador. por força do art.). Com a mesma conotação apresenta-se a adoção no atual Código Civil. não obstante tenha deixado de conhecer do recurso. Em acórdão paradigma. O testador não fazendo referência (e sua vontade deve ser respeitada). se insere no conceito de prole. expressamente: Se o testador não esclarecer.)8. art. A resposta à questão apresentada.406 III Jornada de Direito Civil Silvio Venosa assume a mesma posição. a exclusão dos filhos adotivos quando o testador assim o determinar. já a legitimação adotiva e a adoção plena das leis revogadas não mais permitem diferença entre a filiação natural e a filiação civil. mesmo na nova legislação. Direito Civil: Direito das Sucessões.. A intenção do legislador foi. exige o sopesamento de dois princípios gerais: o que manda perquirir a real intenção do testador (CC. A pessoa indicada poderia adotar exclusivamente para conseguir o benefício testamentário. . 156-157. 7). por igual (. 8 VENOSA. ocorre com a finalidade precípua de se inserir alguém na deixa testamentária.596).

As discussões travadas por ocasião do julgamento ratificam esse entendimento. mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos. Cezar Rocha e Aldir Passarinho Junior. 301. como a época em que produzido o testamento. o princípio da igualdade dos filhos. a que assim dispunha se tem hoje por revogada. ALCANCE DA EXPRESSÃO. sabidamente vedados. v. na espécie. que se deva ter preocupação com a vontade do testador para interpretar e aplicar seu testamento. p. LEGATÁRIOS. no que se refere à prevalência da vontade do testador em confronto com o princípio constitucional da igualdade dos filhos. deve-se entender abrangidos na disposição os filhos adotivos. em atenção ao princípio da igualdade. CAPACIDADE SUCESSÓRIA.O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de norma constitucional. atua também sobre a vontade da 9 REsp n. RECURSO DESACOLHIDO. constando mera referência aos filhos eventuais de tal pessoa. IV . à situação de fato descrita nas instâncias ordinárias. Entendendo que deveria prevalecer.A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva. 428. LEGATÁRIO AINDA NÃO CONCEBIDO À DATA DO TESTADOR. as condições familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto. Essa é a conclusão que se extrai do acórdão. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. INTERPRETAÇÃO DO TESTAMENTO. embora também tenham evidenciado a manifesta divisão de opiniões entre os ministros. ENUNCIADO N. no sistema constitucional vigente. assim resumido na ementa: DIREITO CIVIL. manifestou-se o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. I . DJ 12/8/2002. . carece o recurso especial do prequestionamento em relação à alegada ofensa aos arts. 214.A análise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expressão filhos legítimos na cédula testamentária vincula-se. a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. penso. missão reservada ao Supremo Tribunal Federal9. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. votaram os Ministros Barros Monteiro. na circunstância dos autos. A força constitucional. para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento. 1. p. 24. de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de filhos legítimos. FILHOS LEGÍTIMOS DO NETO. DOUTRINA. III . v. 5 DA SÚMULA/STJ.Sem terem as instâncias ordinárias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei. não há mais a distinção entre filho legítimo e ilegítimo. II . sem qualquer especificação.577 do Código Civil.Direito de Família e Sucessões 407 Por outro lado. p. no caso. RDR. É que. cujo reexame nesta instância especial demandaria a interpretação de cláusula e a reapreciação do conjunto probatório dos autos. nos termos seguintes: Não me parece. Rel.572 e 1. em qualquer situação. 203137/PR. Pela supremacia da vontade do testador. a formação cultural do testador. RSTJ. Não se trata. nem a lei poderá estabelecê-la. 159.

será lícito ao testador submeter sua deixa à condição de ser o filho esperado um varão ou uma criança do sexo feminino. discriminação alguma pode ser oposta aos filhos gerados em útero locado. mas em filhos de pessoa por ele designada. p. de seu neto João.. por quem nutre maior afeição. cit. assim. Pode também deixar expresso que serão contemplados apenas os filhos que João tiver com Maria. Se. havendo-se por não escrita qualquer condição de natureza discriminatória10. os filhos que João tiver em outro leito. ou da origem dos filhos. tornando-a ilícita. por exemplo. que o testador contemple o filho varão que Maria venha a conceber. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos. no que se refere aos beneficiários. e caso tal filho venha a ser gerado em útero alheio. op. Nada dispondo o testador. ou sua deixa deve ser neutra? Quer parecer que condição desse jaez é inconstitucional por representar discriminação em razão do sexo. Se o testamento se refere apenas a filhos. constar do testamento que a “deixa” é destinada ao filho “gerado por Maria”.408 III Jornada de Direito Civil parte. Nada impede. . ser filho biológico ou adotivo. Deve. da mesma forma que pode instituir como seu herdeiro ou legatário entre os filhos “A”. não fará jus ao benefício testamentário. entendendo-se que o testador não quis estatuir qualquer fator de discriminação. não se poderá interpretar a cláusula de modo a restringir o direito dos filhos adotivos. a qual deve ser lida e interpretada conforme a Constituição. “B” e “C”. 94. no entanto. prevalecer a vontade do testador. Tudo depende dos termos da cédula testamentária. tão-somente o filho “ B”. 10 HIRONAKA. se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos. O mesmo entendimento é aplicável às hipóteses de “barriga de aluguel”. No mesmo diapasão do voto proferido por Ruy Rosado de Aguiar é o magistério de Giselda Hironaka: E. excluídos. deve ser de logo afastada qualquer discussão que invoque o princípio da igualdade como regra impeditiva do estabelecimento de discrímen em desfavor de filho adotivo. Não porque se deva interpretar o testamento de um modo ou de outro. Não se está falando aqui em filhos do testador. mas porque a Constituição não faz a distinção. Do contrário. sem qualquer especificação de sua origem. de forma que aquela distinção feita pelo testador – acredito que com a intenção manifesta de discriminar – hoje não prevalece. da disposição testamentária. Com a devida vênia aos respeitáveis entendimentos em sentido contrário. portanto.

sancionando. Além de discriminatória. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 24. com tratamento legal voltado a restringir. 1. deixando de levar em conta.177 e 1. distinguir situações de companheirismo 1 SANTOS. III Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. do Código Civil. inc. 1. 1.801. Juiz Federal Convocado.801 do novo texto codificado corresponde ao revogado inciso III do art. 1.727 do Código Civil). 6. proibir e invalidar qualquer negócio ou benefício em favor daqueles que mantinham vínculos afetivos fora do casamento.177 do Código Civil de 1916 (atual art. p. O ranço machista prevaleceu na construção da norma legal do Código de 1916. todos do texto de 1916) representavam a visão negativista da antiga codificação a respeito das relações extramatrimoniais. de Carvalho. restringir o alcance da regra legal e. Coube à jurisprudência.801. 550 do novo Código). inclusive. III. J. a regra revogada desconsiderava a espécie de união existente entre o testador e a instituída como herdeira ou legatária. Tal regra proibitiva mantinha íntima relação com o disposto no revogado art. Observa-se que o inciso III do art. M. a falta de legitimidade da concubina do testador casado para herança testamentária e legado. independentemente do período de separação de fato (art. foi expressamente prevista.474. O período de separação de fato do testador casado. 1. Código Civil brasileiro interpretado.474. 1. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro não sofre a proibição prevista no art. referido.719. III. JUSTIFICATIVA O inciso III do art. 1. como regra imperativa. Tais disposições legais (arts. 1. 1.801. desse modo. 1. v.719.719 do Código de 1916. com significativas alterações. § 1º). 50-51.Direito de Família e Sucessões 409 Art. 1. portanto. ed. como beneficiário de seguro.723. 1. com a cominação da sanção de nulidade à disposição testamentária que a instituísse como beneficiária. apenas a mulher concubina. o mesmo não se verificando quando se tratasse de instituição de herança ou legado em favor do concubino da testadora casada1. que impedia a indicação. de pessoa proibida de receber doação. somente vedava a instituição de herdeira ou legatária. em interpretação nitidamente voltada à evolução dos costumes e valores sociais. bem assim com o art. somente é aplicável aos casos de concubinato (art. . que vedava a doação de bens pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice. 1958. Durante a vigência do Código anterior. os casos de separação de fato. previsto no inciso III do art.

p.410 III Jornada de Direito Civil daquelas outras de concubinato propriamente dito2. no sentido de que a disposição contida no inciso III do art. no entanto. No mesmo sentido: LEITE. no trabalho de interpretação da norma. 1. Débora. do Código Civil em vigor corrige o equívoco histórico do Código de 1916. 23-25. p. p. ao se referir. Assim. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. o princípio da igualdade entre os gêneros (art.801. No mesmo sentido: GOZZO. inc. haverá nítido retrocesso comparativamente ao sistema jurídico anterior. caso esteja separado de fato do cônjuge (sem culpa do testador) por mais de cinco anos6.719. A respeito de tal ponto. Dessa forma. Há. 62. ago. assim. haverá claro retrocesso na matéria envolvendo o companheirismo que. é implementado. não mais se insere no rol das hipóteses de falta de legitimidade para suceder do revogado art. inc. 193. O art. em matéria redacional. 1. v. Revista dos Tribunais. além de se prosseguir distinguindo companheiro de concubino. o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou no sentido da necessidade de distinguir a companheira da concubina e. reconhecer a validade das disposições testamentárias. 1994. 6. 1. uma impropriedade na redação do inciso III. sob o prisma formal. Caso venha a ser exigido o prazo de cinco anos de separação de fato entre os cônjuges para permitir que aquele que viva em união estável fundada no companheirismo possa testar em favor do companheiro. 114. inc. abrange as duas situações: a do concubino de testadora casada e a da concubina de testador casado4. considerando a existência de impedimento matrimonial que também se aplica ao companheirismo e. se um deles for casado. Posição diversa é adotada por Débora Gozzo. à evidência.960/2002. Eduardo de Oliveira. e não aos concubinos (art. desde a construção jurisprudencial na distinção entre concubina e companheira. precisa ser corrigida. I. empregando o gênero masculino que. genericamente. Desse modo.801. o Projeto de Lei n. da Constituição Federal). sendo irrelevante o período de separação de fato da pessoa casada – e que vive em companheirismo – para que possa instituir sua companheira como herdeira testamentária ou legatária5.801 do novo Código Civil confirma a previsão constante no § 1º do art. das doações e do seguro em favor daquela3. 1. 5 º. 2 3 4 5 BARREIRA. Se não for adotada tal interpretação. poderá testar instituindo o concubino como herdeiro ou legatário. logicamente que o companheirismo não está abrangido pelo art. a previsão constante do inciso III acerca da separação de fato do testador. somente é aplicável aos casos de concubinato fundado em outra razão que não a manutenção formal do casamento. Com o advento da Constituição Federal de 1988. 1. Wagner. 226.727). III. p. § 3º. e diante da regra expressa constante do art. que. 670. ao concubino de testador casado. III.723. A Constituição de 1988 e a proibição de a concubina do testador casado ser nomeada herdeira ou legatária. RSTJ n. se o inciso somente se refere ao concubinato. do Código Civil de 19167. embora este se refira aos companheiros. procura corrigir o 6 7 . Com efeito. 96. um pai e uma filha que constituam união fundada na sexualidade são concubinos. 1.

1. 1. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. estiver separado de fato do cônjuge”. outra proposta. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Grande parte da equívoco da redação do inciso III do art. o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade da herança. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. alterando a ordem de vocação hereditária em benefício do cônjuge sobrevivente. A concorrência com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento.829 vem se revelando um dos temas mais controversos de toda a disciplina do Direito das Sucessões. O referido dispositivo inova substancialmente o direito anterior. sem culpa sua. o cônjuge supérstite herdará sozinho.829. (. passa a concorrer. simultânea e alternativamente. 1.. ocupando. nesse caso – e sozinho –.816 do Código Civil. mesmo ocupando a terceira classe dos sucessíveis. a terceira classe dos sucessíveis.816 Autor: Guilherme Couto de Castro. devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. pouco importando o regime de bens. se não estava separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos quando da abertura da sucessão. no sentido de apenas reduzir de cinco para três anos o prazo de separação de fato constante do inciso III (conforme consta do relatório do Desembargador Federal Mairan Maia. 1. Em outras palavras.829. propondo a seguinte: “Art.838 do CC/2002. 1 Não havendo descendentes ou ascendentes. 1. 1. o falecido possuísse bens particulares.801. Nesse ponto cabe fazer uma correção preambular. . só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança se estiveram casados no regime da separação convencional de bens ou. inc. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se à deserdação a regra prevista no art. O dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. entregue ao Conselho da Justiça Federal. JUSTIFICATIVA A interpretação do art. que. 1. com os descendentes e ascendentes do de cujus. hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens. no entanto. É o que estabelece o art.801 do novo Código Civil.Direito de Família e Sucessões 411 Art.) inciso III – o concubino do testador casado. na primeira e segunda classes.) Art.830. salvo se este. em razão da Comissão formada sobre o novo Código Civil junto àquele órgão). 1. 1. Há.. I. respectivamente1. se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos. JUSTIFICATIVA (não apresentou.

coordenador e supervisor da comissão que se incumbiu da elaboração do anteprojeto de Código Civil. mais a mulher do que o homem 3. O direito real de habitação será conferido ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens (art.412 III Jornada de Direito Civil doutrina vem sustentando que o novo Código Civil teria vinculado. não haverá concorrência com os descendentes se o cônjuge sobrevivente estava casado com o falecido no regime da comunhão universal de bens. ou se. 1999. não havendo razão alguma para ser herdeiro. o objetivo da regra de concorrência foi a proteção do cônjuge desprovido de meação: No que se refere à igualdade dos cônjuges. São Paulo: Letras Jurídicas. Seria injusto que o cônjuge somente participasse daquilo que é produto comum do trabalho. concorre com os descendentes e com os ascendentes até a quarta parte da herança. quando outros bens podem vir a integrar o patrimônio e ser objeto de sucessão. A primeira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes afasta aqueles casados no regime da comunhão universal de bens. sendo desnecessário recordar que anteriormente prevalecia o regime da comunhão universal. o autor da herança não houver deixado bens particulares. São Paulo: Saraiva. no fundo. O regime de bens só influi no direito de concorrência do cônjuge com os descendentes e nada mais. pouco importa o regime. 2. que é a mudança do regime de bens do casamento. ou no da separação obrigatória (art. necessariamente. Nos termos do inciso I do art. a situação mudou completamente. uma razão de ordem jurídica. Miguel. casado no regime da comunhão parcial. De maneira que são duas as razões que justificam esse entendimento: de um lado. o cônjuge. Nesse caso. optando o dispositivo por enumerar as exceções. a absoluta equiparação do homem e da mulher. 1829. O projeto do novo Código Civil: situação após aprovação pelo Senado Federal. 2 3 Nesse sentido. à análise pontual de cada uma dessas hipóteses excepcionais. o direito sucessório do cônjuge sobrevivente ao regime matrimonial de bens pactuado2. por razões óbvias. . desde o momento em que passamos do regime da comunhão universal para o regime parcial de bens com comunhão de aqüestos. Mas. REALE. 61 e ss. ed.831). Na concorrência com os ascendentes. 1. é preciso atentar ao fato de que houve alteração radical no tocante ao regime de bens. Aspectos polêmicos na sucessão do cônjuge sobrevivente. por exemplo. de tal maneira que cada cônjuge era meeiro. p. 1. Como bem posto pelo Professor Miguel Reale. e a outra. Ou seja. a regra é a concorrência. pois a grande beneficiada com tal dispositivo é. ficava excluída a idéia de herança. agora. Maria Helena Braceiro. Tendo já a metade do patrimônio. vide DANELUZZI. Passemos. 2004. Os demais direitos sucessórios do cônjuge não possuem qualquer vinculação com o regime de bens.641). Não é verdade. quando casado no regime da separação parcial de bens (note-se).

em 4/11/2003. 977 veda aos cônjuges casados sob tal regime a constituição de sociedade entre si ou com terceiros. Miguel Reale manifestou a posição de que também os casados no regime da separação total convencional estariam excluídos da concorrência. . Essa separação é total e permanente. apesar da argumentação por mim aqui desenvolvida. ainda persistir a dúvida sobre o inciso I do artigo 1. Rel. decisão liminar de efeito suspensivo proferida em 1//9/2004. quando a remissão correta seria ao art. julg. Não se confundem os dois regimes de separação. n. no entanto. e AI 313. os quais se confundem. e também no site www. A terceira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abrange os casados no regime da comunhão parcial de bens. ou no de separação de bens". A contrariu sensu. que forem maiores de sessenta anos. E por haver direito do sobrevivente à meação dos aqüestos. previsto e disciplinado nos arts.687 e seguintes do Código Civil.4144/1-00.br. (Projeto de Lei n. de suprimento judicial (art. TJSP: AI n. não merece prosperar. “se casado com o falecido no regime de comunhão universal. 1. 1.5804/6-00. Rel. Ou seja. como que reconhecendo a insustentabilidade de sua posição. 1. Essa posição do Professor Reale já foi rechaçada por duas decisões recentes do eg. somente estará assegurada a concorrência do cônjuge com os descendentes quando se tratar do regime da separação convencional de bens 6. 364. 1. quando o falecido não possuía bens particulares. 6. O convencional é aquele eleito pelos cônjuges mediante pacto antenupcial. os adquiridos durante a união. que não se comunicam. inexiste o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes quando o regime de bens é o da separação obrigatória. Nesse sentido o dispositivo é expresso. haverá o direito de concorrência quando o casamento estiver submetido ao regime da separação convencional de bens.960/2002).miguelreale. não 4 5 6 O inciso I do art. atingindo inclusive os bens adquiridos na constância do casamento. no regime da separação legal de bens. com a integralidade da herança. ou seja. E o próprio Professor Miguel Reale. E exatamente por não se admitir qualquer tipo de comunicação patrimonial é que se afasta o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes. Em suma.640. o remédio será emendá-lo. que reconhecia comunicarem-se. no caso.829 refere-se ao art. Pelo mesmo motivo é que o art. eliminando o adjetivo "obrigatória". O regime da separação obrigatória é aquele imposto por lei para as pessoas que contraírem o matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento. in verbis: Se. o cônjuge sobrevivente não teria a qualidade de herdeiro. o eminente Prof. parágrafo único. a fim de evitar qualquer burla à imposição legal5. Com essa supressão. O equívoco está sendo sanado via projeto de lei. Esse entendimento. todo o patrimônio do de cujus foi adquirido na constância do casamento. ou que dependerem. para casar.Direito de Família e Sucessões 413 A segunda exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abarca os casados no regime da separação obrigatória de bens. 1.com. Não obstante. com a máxima vênia. pois vai de encontro aos termos expressos do dispositivo questionado. em artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo no dia 12/4/2003. Flávio Pinheiro. não tendo mais contemporaneidade o disposto na Súmula 377 do STF.6414 do Código Civil.641). Roberto Stucchi. prevista no art 1.641.828. finaliza o referido artigo propondo a alteração legislativa do dispositivo.

2002. haverá o direito de concorrência se estavam casados no regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares. somente dos descendentes. levando-se sempre em conta os pilares da socialidade. as justificativas do anteprojeto e do projeto de lei e os valores que o dispositivo almejou resguardar. por força do art. Nessa última hipótese. O intérprete que assim procede despreza a vontade do legislador. 1. O argumento central dessa última corrente é o princípio da indivisibilidade da herança. o cônjuge somente será sucessor nos bens particulares.br>. Essa foi a mens legis. Nesse sentido as lições de Maria Helena Diniz: Para tanto. art. a combinação dos diversos processos de interpretação recomenda a prevalência do processo teleológico sobre o sistemático. eticidade e operabilidade. Vários autores. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. Tal posição não é pacífica. 93. Francisco José Cahali. I. Rolf Madaleno 7. bens não integrantes do patrimônio comum. Entretanto. Rolf. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira. no sentido de que a concorrência do cônjuge restringe-se aos bens particulares: a) Se a ratio essendi da proteção sucessória do cônjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meação. GONÇALVES. 8 . só poderá ser casado sob o regime de separação convencional de bens ou de comunhão parcial. o que só poderá ocorrer no regime da comunhão parcial de bens e no regime convencional da total separação de bens. I). ou seja.adv. vale dizer. caberá ao cônjuge. 2004.414 III Jornada de Direito Civil haveria razão para assegurar qualquer quinhão ao cônjuge em detrimento dos descendentes. Acesso em: 27 set. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. A contrariu sensu. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. p. São Paulo: Saraiva. Disponível em: <www.659. para cujo alcance serão tomadas em consideração as circunstâncias que rodearam a elaboração do texto. MADALENO. entre eles Carlos Roberto Gonçalves8. Principais inovações no Código Civil de 2002. A partir daí. Carlos Roberto.gontijo-familia. a qual. a concorrência sobre todo o acervo iria de encontro à própria mens legis. formado a partir do casamento. 1. O novo Direito Sucessório brasileiro. tão-somente. sustentam que a participação se dará sobre todo o acervo. Nesse sentido é a doutrina de Eduardo de Oliveira Leite. Inácio Carvalho Neto e Maria Helena Diniz. Não existindo bens particulares. o consorte sobrevivo. Maria Helena Braceiro Daneluzzi e Zeno Veloso. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do de cujus. A meação do de cujus não fará parte do acervo hereditário do cônjuge supérstite. independentemente da eterna polêmica entre mens legis e mens 7 A intenção da vocação hereditária do viúvo ou da viúva no novo Direito Sucessório brasileiro é a de assegurar uma parcela patrimonial sobre os bens particulares do sucedido. a meação a que faria jus em decorrência do regime (CC.829. podemos elencar as seguintes razões ou justificativas que respaldam o nosso entendimento. em se tratando do regime da comunhão parcial de bens. Giselda Maria Fernandes Hironaka.

nesse ponto. 3.571 e 3. Manual de Derecho de las Sucesiones. cit.. E exemplifica: Se distinguen dos masas de bienes: los propios del causante (B. p.. (art. podemos concluir que os trapos usados pelo mendigo são bens particulares tanto quanto o vestido Chanel da rica senhora. não terá parte alguma na divisão dos bens gananciais.).570). 471)9. quedando excluido el cónyuge supérstite (art. 178.). a cuya adquisición concurren por cabeza el cónyuge supérstite (Cs) y los hijos legítimos A. I) feita por suposto amigo.576). que pessoa conhecemos não possuiria sequer um único bem particular. na verdade amante de sua esposa. foi mais claro que o nosso Código Civil (vide arts. 3.576)’ (Manual de derecho de las sucesiones. I) de exceção ao princípio da unidade. como na hipótese em que o cônjuge moribundo recebe doação de um determinado bem (art. Maria Helena. cit. Ora. 1659. à semelhança do que existe em diversos outros ordenamentos jurídicos. 3. Sendo assim.271). Afirma Eduardo Zannoni que. Em suma. . Admitir tal possibilidade implicaria violação ao princípio da eticidade. pois os casados sob o regime da comunhão parcial concorreriam com os descendentes em qualquer situação. 1.G. deixa-se de atender ao princípio da socialidade. 1. d) O princípio da unidade da herança não pode ser visto como dogma. quando o cônjuge supérstite concorre com os descendentes..315) y la outra mitad integra el acervo sucesorio al cual concurren solo los hijos legítimos. 3. representadas pelos seus descendentes.. que corresponde ao cônjuge falecido (. Eduardo. Afinal de contas. o qual. sempre constituirá critério válido para se penetrar no sentido e alcance de qualquer norma jurídica. quando casados no 9 ZANONI.829 implica qualquer prejuízo ao sistema. como o argentino. o dispositivo constituiria letra morta.Direito de Família e Sucessões 415 legislatoris. p. c) A interpretação de que a existência de qualquer bem particular assegura o direito de concorrência ao acervo total retira do dispositivo todo sentido prático. o cônjuge sobrevivente só concorrerá com os descendentes: quando estavam casados no regime da separação convencional. Sobre los bienes gananciales (B. B y D (art. ao se privilegiar quem já era detentor de meação em detrimento das gerações futuras do autor da herança. 1. apud DANELUZZI. V)? Partindo do pressuposto de que não se poderia condicionar a natureza jurídica de bens particulares ao valor deles. rompe-se o princípio da unidade da herança e. al cónyuge supérstite se le liquida la mitad en las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal disuelta (art. b) Assegurar a concorrência sobre a totalidade da herança de acordo com a existência ou não de bens particulares pode dar ensejo a fraudes. ainda que sejam aqueles de uso pessoal (art. como prevê o art.P). op. Trata-se (o inc. nem o seu rompimento pelo disposto na parte final do inciso I do art. Por outro lado. 1. tal interpretação também vulnera o princípio da operabilidade.576.659. com o único objetivo de assegurar a concorrência desta sobre os bens integrantes da meação do marido.

ou o da separação obrigatória (art. I. do novo Código Civil tem dado margem a interpretações diversas acerca do direito sucessório do cônjuge quando concorre com a primeira classe legalmente convocada – os descendentes. ainda. desde que. porque aquele titulariza a sua meação. Mas quando analisam a questão relativa ao regime da comunhão parcial. o falecido deixou bens particulares. podemos referir a posição adotada por Maria Helena Diniz. alguns parecem olvidar a meação e utilizam fundamentos diversos para justificar a incidência da cota sucessória do cônjuge supérstite sobre todo o patrimônio deixado pelo de cujus. por força do art. 1.641. ou seja. no regime da participação final dos aqüestos ou da comunhão parcial de bens. Nessa linha de entendimento. 1. Nas duas últimas hipóteses. os bens particulares e os que integravam a sua meação. CC) ou.829. na última hipótese – comunhão parcial de bens com bens particulares do falecido –. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia ENUNCIADO: O cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens concorre com os descendentes do outro na sucessão legítima apenas com relação aos bens particulares que este deixou. o legislador não estabeleceu o real alcance da herança pertinente ao cônjuge supérstite. Enfrentando a matéria. alcançando. os bens que integravam a sua meação. só poderá ser casado sob o regime da separação convencional de bens. I. 1.829. JUSTIFICATIVA A redação do preceito insculpido no art. pelo regime matrimonial de bens. os doutrinadores sustentam que o regime da comunhão universal de bens exclui a concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes do falecido. Sustenta a autora haver a concorrência do cônjuge com os descendentes do falecido. afastando-se da herança. Art. nesse caso. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. assim. quando casados no regime da participação final dos aqüestos. se casados pela comunhão parcial. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. Para tanto. de participação final nos . Isso porque o aludido dispositivo somente autoriza essa concorrência quando o regime de casamento do cônjuge sobrevivo com o de cujus não é o da comunhão universal de bens.829. o falecido possuía patrimônio particular. I Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. o consorte sobrevivo. Ocorre que. 1.416 III Jornada de Direito Civil regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares.

Art. contudo. acreditamos ser necessário um posicionamento sobre a matéria. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares. porque. 1. Logo em seguida. não pode o cônjuge sobrevivente. 6. pois. seu direito sucessório não pode ser identificado com o direito sucessório dos descendentes.830. Estes integram. 1. à semelhança do regime da comunhão universal. . à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Nos termos do art. 2002. há de absorver também o objeto da herança que deverá arrecadar. 1. já titulariza a meação.830. em concorrência com os descendentes.831 do Código Civil. sustenta que o cônjuge concorre em igualdade de condições com os descendentes do falecido.830 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. conquanto o cônjuge tenha passado à condição de herdeiro necessário. induvidosamente. sem prejuízo do direito real de habitação que possa subjetivar. salvo se o fato culposo tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. em muitos dispositivos.o que sempre ocorrerá no regime da comunhão parcial. todavia. Sendo assim. conjugada a outros fundamentos. Maria Helena. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Aliando-se às condições referidas no art. Entendemos. 112-113. invocar a culpa do de cujus para fins de manutenção de seus direitos sucessórios à herança daquele. nos termos do art. razão que.829 do CC não pode funcionar tão-somente como requisito exigido para a incidência do direito sucessório concorrente do cônjuge sobrevivo. 1. separado de fato há mais de dois anos. 1 DINIZ. p. daí por que formulamos o enunciado antes transcrito. v. justifica as restrições legalmente fixadas para o ingresso concorrente do cônjuge sobrevivo. o novo Código evidencia que. o qual consolida o entendimento de que a herança legalmente deferida. não vislumbramos razoabilidade na incidência da herança concorrente do cônjuge sobre todo o patrimônio deixado pelo falecido para alcançar os bens particulares e aqueles que integraram a sua meação. São Paulo: Saraiva. ao cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens restringe-se aos bens particulares deixados pelo falecido. naquele dispositivo. Curso de Direito Civil brasileiro. exceto se já tiver direito à meação em face do regime matrimonial de bens1. Com essas considerações. o direito sucessório legalmente outorgado a ele. 1. a primeira classe convocada à sucessão.Direito de Família e Sucessões 417 aqüestos ou de comunhão parcial. que a menção à existência de bens particulares do de cujus no inciso I do art.

1.eldial. embora. podendo ou não adquiri-la. O vocábulo foi empregado em sentido lato. essa não-legitimação1 do cônjuge separado de fato.830 estabelece que.418 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art.com/doctri/notas /nt990827. Mas se a convivência se tornara impossível em razão de o falecido não mais nutrir amor ao cônjuge. Reforma al Código Civil argentino en materia sucesoria. 82). apenas os legitimamente interessados na exclusão do cônjuge. por importar questão de alta indagação. Na última hipótese. Inclui qualquer ato ou omissão que importe violação grave dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. em face do interesse evidente de incapazes (CPC. a depender de prova da culpa pela separação. Caberá ao cônjuge sobrevivente provar a culpa do falecido. La comisión propone que pierde el derecho hereditario el culpable solamente y como la presunción de inocencia es un principio básico del ordenamiento jurídico. o lapso temporal de separação é inferior a dois anos. imputando-lhe o fato de estar separado de fato há mais de dois anos. paralelo al de la presunción de la buena fe. o cônjuge sobrevivente poderá ser chamado à sucessão. É o caso.830 é expresso. sempre que o cônjuge estiver concorrendo com filhos menores do autor da herança. deve o juiz remeter a questão às vias ordinárias. 1. Acesso em: 28/9/2004. mesmo nos casos de separação de fato há mais de dois anos. Excepcionalmente deve ser admitido pedido de afastamento formulado pelo Ministério Público. 1 2 Não se trata de exclusão. Aos herdeiros basta comprovar a situação fática da separação e o lapso de tempo decorrido. abrindo-se ao cônjuge a oportunidade de comprovar que: não estava separado.html>. são partes legítimas para postular a declaração de não-legitimação do supérstite. art. A questão é solucionada no projeto de reforma. Disponível em: <http://www. os que herdarão ou terão acrescidos os seus quinhões na hipótese de afastamento daquele. não deu causa à separação3. por exemplo. pois o cônjuge separado de fato há mais de dois anos herdeiro não é. Caso qualquer dos herdeiros legitimamente interessados 2 no afastamento do cônjuge contraponha-se à habilitação do supérstite.573 e seus incisos. não cabe alegação de culpa. Não tem legitimidade para suceder. determinando o afastamento compulsório do suposto adúltero do lar conjugal e. ou seja. no curso desse processo. Graciela. consoante destaca Graciela Medina: En el sistema vigente el problema reside en determinar quien debe probar la culpabilidad del cónyuge supérstite a fin de lograr la exclusión hereditaria conyugal. y otros en cambio consideran que a los herederos les basta demostrar la situación objetiva de la separación y que el sobreviviente para conservar su vocación debe probar su inocencia. passados mais de dois anos do cumprimento da medida cautelar de separação de corpos. A situação é similar no Direito argentino. o cônjuge a quem foi imputado o adultério vem a falecer. salvo se tal fato tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. a exemplo de todas as hipóteses previstas no art. Entretanto. em que um dos cônjuges propõe contra o outro ação de separação judicial com fundamento no adultério deste e ainda obtém medida cautelar de separação de corpos. divirja a doutrina quanto ao ônus da prova da culpa. 3 4 . ali. À semelhança do que ocorre na ação de exclusão de herdeiro indigno (interpretação sistemática). de culpa stricto sensu ou dolo. quien afirma la culpabilidad tiene que probarlo. não poderá ser decidida nos próprios autos do inventário. 1. MEDINA. Un sector de la doctrina entiende que deben hacerlo los herederos que pretenden excluir al viudo. parece razoável sustentar a impossibilidade de o cônjuge sobrevivente invocar a culpa4 do de cujus. desde que prove não ter tido culpa na separação. Nesse sentido o art.

ainda que não proferida a sentença. a que se refere a parte final do art. sevícias graves.). essa instrução pode e deve ser aproveitada na ação em que se discutirá a não-legitimação do herdeiro separado de fato. devendo ser extinta. quando um dos dois vem a falecer o sobrevivente não poderá alegar que a separação se deu sem culpa sua. a condenação criminal também produziria o mesmo efeito comprobatório da culpa do autor da herança e. 1. Portanto. Art. O fato de ambos haverem promovido a separação consensual impede seja resgatada a discussão a respeito. 5 Entretanto. qualquer medida judicial apta a comprovar a causa da impossibilidade da continuidade da vida em comum 5. quando ainda vivo o autor da herança.830. as provas ali colhidas.Direito de Família e Sucessões 419 Se as provas do adultério já tiverem sido produzidas e contraditadas pelo réu. A ausência de culpa do sobrevivente. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Nas hipóteses em que a separação de fato decorreu de fato penal típico (lesão corporal. O mesmo se diga da sentença que julgar procedente ação de reparação civil proposta por um cônjuge contra o outro. as provas ali produzidas e contraditadas poderão ser aproveitadas. se o casal promoveu a separação de corpos consensual – pois à época estava impedido de promover a separação consensual pela pendência do período de provação –. Com base nessas provas é que o juiz vai pronunciar-se sobre a veracidade ou não do motivo que ensejou a separação. haver requerido. ainda que a ação de separação judicial não possa prosseguir. . injúria etc. impondo seu afastamento compulsório do lar conjugal.831 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. se o feito já estava instruído. e passados mais de dois anos daquela medida sem que tenham promovido a dissolução judicial do vínculo. em face do óbito daquele. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Pode o cônjuge herdeiro renunciar ao direito real de habitação. inclusive. poderão ser tomadas por empréstimo e utilizadas em outro processo. podendo. sem prejuízo de sua participação na herança. teria imputado ao outro um adultério inexistente. pressupõe a existência de culpa do falecido. quando ainda vivo o suposto culpado. Ainda que não houvesse sido proferida sentença na ação de separação sobre a existência ou não do adultério. injustamente. nos casos de separação de fato. decidir pela culpa do cônjuge que. 1. em que se discuta a manutenção ou não do direito sucessório do cônjuge inocente. nos autos do inventário ou por escritura pública. quando o de cujus já não terá oportunidade de defesa. competiria ao cônjuge que pretendesse alegar inocência. O que não se pode admitir é que a questão da culpa só venha a ser alegada depois de aberta a sucessão.

quanto ao direito real de habitação. O herdeiro ou pega ou larga. que o cônjuge herdeiro venha a renunciar ao direito real de habitação.. o direito real de habitação só era concedido se o cônjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da comunhão universal. dela excluído determinado bem. por vulnerar o princípio da indivisibilidade da renúncia. Ricardo (Coord. 2004. 3. o cônjuge fará jus ao direito real de habitação. Mesmo renunciando à herança. A questão que pretendemos submeter à discussão dessa III Jornada diz respeito à possibilidade de renúncia. Zeno.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. ou. Realmente. em direito integrante do acervo hereditário. Todavia. propriamente. O art. . 1 VELOSO.808. cujos fundamentos devem ser buscados não apenas na seara dos direitos hereditários. por outro lado. apenas ao direito real de habitação. não convolasse para novas núpcias. nem que renuncia ao seu quinhão. recebendo a herança. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. sob condição ou a termo. não há falar. mas fazendo subsistir o direito real de habitação. 1. nos autos do inventário ou por escritura pública. qualquer que seja o regime de bens. Código Civil comentado. permanece como titular do direito real de habitação. Nada impede. Pelo Código Civil de 1916. Como também poderia deixar de exercê-lo. também não pode dizer que aceita a herança. à exceção de determinado direito real ou obrigacional.420 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. Ou se tal renúncia parcial não seria possível. o art. A regra geral é a da indivisibilidade tanto da aceitação da herança como da renúncia a ela: A aceitação e a renúncia têm de ser pura e simples (. 1. e desde que continuasse viúvo.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. Ou seja. caput. ou seja. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. São Paulo: Saraiva. apenas à herança. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. 1. ou diz sim ou diz não. pelo cônjuge. sem prejuízo de sua participação na herança. Ou se aceita a herança toda. qualquer que seja o regime de bens. Não se pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um terço da herança. Da mesma forma. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte.).). ainda que não tenha participação alguma na herança. mas no direito constitucional à moradia. ed. FIÚZA. 1. inclusive por haver a ela renunciado. inversamente.808. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. ou não se aceita1. é expresso ao dispor: Art. por serem efeitos sucessórios de origem distinta..

cabendo aos descendentes o restante. Maria Helena Diniz. exempli gratia. 1. como no caso em que o falecido tinha filhos de casamento anterior. o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança. uma vez que o Código lhe assegurou um quarto da herança. Nesse sentido: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. simultaneamente. concomitantemente. Mas se o de cujus possuir quatro filhos ou mais. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. a habitar o imóvel. JUSTIFICATIVA De acordo com o disposto no inciso I do art. descendentes do falecido e do sobrevivente.832 só assegura ao cônjuge supérstite.832 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. É o que estabelece o art. 1. Rolf . a quota do cônjuge supérstite não poderá ser inferior à quarta parte da herança. Se os descendentes não forem comuns. Art. ou seja. Assim. 1.Direito de Família e Sucessões 421 recusando-se. não haveria sentido em condicionar seu repúdio ao repúdio de toda a herança. Concorrendo com filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus. Grande parte da doutrina tem entendido que não assistirá ao cônjuge o direito ao benefício se existirem. o direito à quota mínima de uma quarta parte da herança quando for ascendente de todos os descendentes com os quais concorrer. 1. o cônjuge sobrevivente receberá quinhão maior.832 do Código Civil vigente. o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança. Tratando-se de benefício instituído exclusivamente a favor do cônjuge supérstite. Atualmente três correntes antagônicas se digladiam. O Código só assegura ao cônjuge o direito à quota mínima quando for ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido. Inácio de Carvalho Neto.829. O problema que vem suscitando apaixonados debates no seio doutrinário refere-se à hipótese de filiação híbrida. descendentes comuns e unilaterais. Nessa hipótese. em que o cônjuge concorre simultaneamente com filhos comuns e filhos exclusivos do autor da herança. o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes. e se os descendentes forem comuns. se o falecido deixou até três filhos. o sobrevivente e cada um dos filhos receberá 25% da herança. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. dependendo do regime de bens do casamento. na concorrência com os descendentes.

. além de quatro filhos comuns e um filho incomum.) Se este foi o espírito que norteou a concreção legislativa no novo Código Civil – e trata-se de uma formulação bastante elogiável –. São Paulo: Método. 2003. Para Flávio Augusto Monteiro de Barros. totalizando a importância de R$ 200. Giselda Hironaka e Sílvio Venosa. de ambos os grupos. entendendo que a reserva em favor do cônjuge deve ser assegurada também na hipótese de filiação híbrida. considerando-se todos os filhos como se fossem comuns. Giselda Maria F. na vida real. o quinhão do cônjuge. 208-209. em defesa da terceira corrente. considerando-se a filiação híbrida. N. v. obrigatoriamente. . a maneira que escolheu o legislador para redigir o art. a hipótese híbrida antes considerada. ainda quando se instale. ela também. c) apura-se ¼ sobre a herança. desse modo.. e de descendentes exclusivos do autor da herança. Flávio Augusto Monteiro de. v. capitaneada. exatamente para evitar a variada gama de soluções que terão que ser. restando a importância 1 2 HIRONAKA. BARROS. Segundo a eminente Professora.00 por 6. não obstante a omissão do Código. por Eduardo de Oliveira Leite e Flávio Monteiro de Barros. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira e Zeno Veloso.00.200. d) subtrai-se da herança a parte do cônjuge. O cálculo deve ser feito da seguinte forma: a) divide-se a herança de R$ 1. isto é. pelo total de filhos do cônjuge. sem a parte dos filhos incomuns. 1. 226. Há ainda uma terceira corrente. formulando paradigmas jurisprudenciais que não guardem qualquer correlação com aquele espírito do legislador. b) subtraise da herança a parte dos filhos incomuns. claramente registrado no artigo em comento (1.422 III Jornada de Direito Civil Madaleno. isto é. 4.832)1. Em defesa da segunda corrente. segundo a qual a questão se resolveria por meio de uma proporção matemática. 2004.832 não deixa qualquer dúvida acerca da intenção de se dar tratamento preferencial ao cônjuge sobrevivo (.00. E exemplifica: Suponha-se que o sujeito tenha morrido. entendo que ele deva ser preservado. à qual nos filiamos. para fins de reserva da quarta parte da herança ao cônjuge. b) retira-se da herança a parte do filho incomum. da forma seguinte: a) dividese a herança pela soma dos herdeiros. organizadas pelo aplicador e pelo her