Direito Civil

Composição do CJF Expediente Sumário

III Jornada de

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL Ministro EDSON Carvalho VIDIGAL Presidente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO Teixeira Vice-Presidente Ministro JOSÉ ARNALDO da Fonseca Coordenador-Geral da Justiça Federal, Diretor do Centro de Estudos Judiciários e Presidente da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais Ministro JOSÉ Augusto DELGADO Ministro FERNANDO GONÇALVES Desembargador Federal ALOÍSIO PALMEIRA Lima Desembargador Federal FREDERICO José Leite GUEIROS Desembargadora Federal DIVA Prestes Marcondes MALERBI Desembargador Federal NYLSON PAIM DE ABREU Desembargador Federal FRANCISCO de Queiroz Bezerra CAVALCANTI Membros Efetivos Ministro FELIX FISCHER Ministro ALDIR Guimarães PASSARINHO Jr. Ministro GILSON Langaro DIPP Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO Desembargador Federal José Eduardo CARREIRA ALVIM Desembargador Federal Paulo Octávio BAPTISTA PEREIRA Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Membros Suplentes Ney Natal de Andrade Coelho Secretário-Geral.

COORDENADOR CIENTÍFICO DO EVENTO Ruy Rosado de Aguiar Júnior – Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça EDITORAÇÃO E REVISÃO Secretaria de Pesquisa e Informação Jurídicas do Centro de Estudos Judiciários – SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi – Secretária Milra de Lucena Machado Amorim – Subsecretária de Divulgação e Editoração da SPI/CEJ Lucinda Siqueira Chaves – Diretora da Divisão de Editoração da SPI/CEJ Ariane Emílio Kloth – Chefe da Seção de Edição de Textos da SPI/CEJ Maria Dalva Limeira de Araújo – Chefe da Seção de Revisão de Textos da SPI/CEJ CAPA E DIAGRAMAÇÃO Alice Zilda Dalben Siqueira – Servidora da Divisão de Divulgação Institucional da SPI/CEJ ILUSTRAÇÃO DA CAPA Mônica Antunes NOTAS TAQUIGRÁFICAS Subsecretaria de Taquigrafia do Superior Tribunal de Justiça IMPRESSÃO Coordenadoria de Serviços Gráficos do Conselho da Justiça Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho – Coordenador

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Jornada de Direito Civil / Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. – Brasília : CJF, 2005. 508 p. ISBN 85-85572-80-9 1. Código civil, 2002 2. Código civil – Enunciados 3. Direito das obrigações 4. Responsabilidade civil 5. Direito de empresa 6. Direito das coisas 7. Direito de família 8. Sucessões. CDU: 347

Copyright c Conselho da Justiça Federal – 2005 ISBN 85-85572-80-9 Tiragem: 4.000 exemplares. Impresso no Brasil. É autorizada a reprodução parcial ou total desde que indicada a fonte. As opiniões expressas pelos autores não refletem necessariamente a posição do Conselho da Justiça Federal.

SUMÁRIO
1 2 Apresentação Conferência inaugural José Carlos Moreira Alves

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Conferência de encerramento José de Oliveira Ascensão

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Enunciados aprovados 4.1 Parte Geral 4.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 4.3 Direito de Empresa 4.4 Direito das Coisas 4.5 Direito de Família e Sucessões

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Enunciados apresentados 5.1 Parte Geral 5.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 5.3 Direito de Empresa 5.4 Direito das Coisas 5.5 Direito de Família e Sucessões

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Comissões Índices 7.1 Índice de artigos 7.2 Índice de assunto 7.3 Índice de autor

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Anexo Enunciados aprovados na I Jornada de Direito Civil

APRESENTAÇÃO

O Conselho da Justiça Federal, pelo Centro de Estudos Judiciários, tem na sua programação realizar, a cada dois anos, encontro nacional de juristas dedicados ao estudo do Direito Civil, com a finalidade de debater as disposições do novo Código Civil. Esse diploma, que está sendo objeto de maiores e mais acesas discussões agora, depois da sua promulgação, do que durante a tramitação do Projeto, trouxe profundas modificações no nosso ordenamento jurídico privado. Por isso, a conveniência do encontro de professores de diversas Faculdades de Direito do País, magistrados da Justiça Federal e da Justiça Estadual, promotores, procuradores, defensores e advogados, para o amplo debate das questões controvertidas. A fim de dar sentido prático ao evento e assegurar a sua eficácia como instrumento auxiliar na prática forense e no estudo acadêmico, adotou-se o método já obedecido na Primeira Jornada, realizada em 2002: previamente, recolher dos participantes proposições articuladas, com breve justificativa, e depois submetê-las a discussão e votação nas comissões temáticas, em número de quatro: Parte Geral e Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, Direito de Empresa e Direito de Família e Sucessões. Os enunciados aprovados constituem um indicativo para a interpretação do Código Civil, estando todos diretamente relacionados a um artigo de lei, e significam o entendimento majoritário das respectivas comissões, nem sempre correspondendo à proposição apresentada pelo congressista. Também não expressam o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nem do Conselho da Justiça Federal, que é apenas o órgão promotor e patrocinador do evento. A Terceira Jornada de Direito Civil aconteceu em Brasília, nos dias 1º a 3 de dezembro de 2004, e contou com a participação de 101 juristas, mas as sessões, instaladas na sede do Conselho da Justiça Federal, eram reservadas aos inscritos. Foram realizadas duas sessões magnas, abertas ao público, no auditório do Superior Tribunal de Justiça. Na instalação, proferiu conferência o Ministro José Carlos Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal e membro da Comissão que redigiu o Projeto do Código Civil. O encerramento contou com a conferência do Professor José de Oliveira Ascensão, da Universidade de Lisboa. Essas sessões foram presididas pelo Ministro Edson Vidigal, Presidente do Superior Tribunal Justiça e do Conselho da Justiça Federal, e pelo Ministro Ari Pargendler, Coordenador da Justiça Federal e do Centro de Estudos Judiciários. Foram aprovados 133 novos enunciados, de números 138 a 271, sobre os diversos temas abordados nas comissões. Algumas poucas dessas conclusões implicaram alteração das aprovadas na Primeira Jornada (a Segunda Jornada não aprovou enunciados), assim

como está indicado no início do n. 4, adiante. Os enunciados já foram amplamente divulgados, abrindo-se agora a oportunidade de reuni-los e publicá-los, juntamente com as proposições e suas justificativas. É preciso deixar consignado o agradecimento a todos os que participaram do evento, colaborando como conferencistas, autores de proposições, presidentes e relatores de comissões, secretários e componentes de grupos de apoio. São juristas eminentes, a quem muito deve a ciência jurídica nacional. Estamos todos convencidos de que o trabalho servirá como instrumento útil para o estudo e a aplicação do Direito Civil, apesar de suas imperfeições e da natural discordância a respeito das matérias versadas nas proposições. Brasília, 3 de novembro de 2005.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior

Conferência Inaugural

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2 Conferência Inaugural

vêm-me à mente as palavras. Não estamos mais em época de codificação dessa natureza. vários defeitos. já se considera ser um bom código. e. quando se trata de Código Civil. sofreu. justamente. dizia que este. mais adiante. Aludia-se à idéia que surgiu na Itália em 1978. o que se quer descodificar talvez seja. uma série de críticas no sentido de inviabilizar o seu nascimento. diante da circunstância de que se considerava. quando ainda era projeto. o Direito Civil. se é micro-sistema. vamos descodificar. aos poucos. em geral nasce com vários defeitos. mas é ele o produto de estudos que se fizeram para reformular o que havia anteriormente. dizia Archangelli. quando se pensa em reformulá-lo. Mas. e. era a Constituição italiana de 1947. aludindo a Código Civil. às discussões. Nascido. Em 1992.Conferência Inaugural 13 ASPECTOS GERAIS DO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES Ministro do Supremo Tribunal Federal No momento que estamos vivendo. às críticas ao próprio texto constitucional. Todo Código Civil nasce com vários defeitos e. com Irti. ora lendo o que não está escrito. E. a pouco e pouco. tampouco. por isso mesmo. Por isso mesmo o Código Civil é o código mais complexo dentre os códigos. quando se fala em descodificação. em 1995. na época. de um grande comercialista italiano – Archangelli. dizem: Para quê? Ele é tão bom! Por que não continua? Já passamos da primeira etapa dessa progressão salientada por Archangelli. certamente. quando nasce. aqueles que o atacaram impiedosamente. e. em 1935. que. Portanto. Sem dúvida alguma. a doutrina e a jurisprudência começam a aparar as arestas que se apresentam. mas pelos princípios que se mantinham estáveis. é o Direito Civil o ramo mais complexo do Direito. que corresponde aos ataques à idéia de reformulação do nosso Código de 1916. em contraposição às incertezas. já antes da sua promulgação. não só pela sua técnica. ele chegou à conclusão de que a crise da Constituição italiana era de tal ordem que verificara que o que realmente dava estabilidade às relações entre os particulares era justamente o velho Código de 1942. que considero das mais sensatas. o Código vai melhorando. apresenta. inclusive ao ordenamento jurídico privado. invocando-se. Ninguém quer descodificar o Código Penal e. posteriormente. os códigos de processo. a tendência à descodificação. que o que dava unidade e estabilidade ao ordenamento jurídico. ora deixando de ler o que está escrito. a princípio. No final de certo tempo. que ficou muito impressionado com o número de leis extravagantes que havia na Itália. .

ele fez esta indagação: e se um homem unir-se a outro homem. Ao examinarmos o problema da tramitação. O Senador Rui Barbosa. Nesse momento. considerou-se – e isso já ocorreu durante a tramitação do projeto de Código Civil pelo Congresso Nacional – a particularidade da demora na tramitação. Realmente Napoleão prestou-lhe uma colaboração decisiva. de pronto. expressas. verificaremos que houve. em seguida. em primeiro lugar. Isso se observa com o BGB (o Código Civil alemão). isso é casamento? Pela primeira vez surgiu a idéia de que isso não era problema de nulidade. pois foi quem presidiu as inúmeras reuniões com aqueles que tinham elaborado o anteprojeto. ao se discutir que. todos estamos absolutamente cientes de que. Já nos encontrávamos diante de um projeto envelhecido. em 1804. é muito difícil um Código ter uma tramitação rápida nos parlamentos. um tratado sobre Direito Civil francês. por conseguinte. Muitos não sabem que a Teoria do Casamento Inexistente surgiu por conta de uma observação de Napoleão em uma dessas reuniões. em face do Código Civil da França. em que o autor (alemão) construiu a doutrina jurídica do casamento inexistente. quando não há imposição de força para se elaborarem leis com rapidez. Essas tramitações longas ocorrem. tendo sido ele encaminhado ao Congresso Nacional por volta de 1900. Em regime democrático. mas sim algo contra a natureza mesma do casamento. as nulidades teriam de ser textuais. o Código foi promulgado com relativa rapidez. houve aquela célebre discussão gramatical entre Rui Barbosa e Ernesto Carneiro Ribeiro. em que se discutiu muito mais gramática do que propriamente Direito. fez longos estudos de natureza gramatical. Com isso dizia-se ser um projeto envelhecido e absolutamente incompleto. Pouco depois. no Senado Federal. em matéria de casamento. contra a reforma do Código Civil brasileiro. por duas vezes. que não tratava das grandes inovações que o mundo moderno apresentava as quais. Depois surgiram estudos com mais intensidade a respeito da inexistência dos negócios jurídicos em geral. Não fora ele. principalmente quando se trata de um Código altamente complexo. usualmente. o seu Código Civil francês. em 1807. pela Casa de . tendo em vista que aquilo caracterizava a modernidade. Em conseqüência. obviamente a França não teria. a questão da descodificação. e o referido parecer só foi publicado em 1965. por conseguinte. Com referência ao Código de 1916. sua maior glória. porque nenhum desses contou com Napoleão Bonaparte. principalmente porque. por atuação dele. surgiu uma obra em 4 volumes. deveriam estar disciplinadas nele. uma verdadeira tragédia nessa matéria. em regimes democráticos.14 III Jornada de Direito Civil No Brasil surgiu. incompleto. não eram admitidas nulidades virtuais. encarregado de dar seu parecer jurídico. o Código Civil italiano e o Código Civil português de 1967. como o é o Código Civil. só veio a ser promulgado em 1916.

que a intenção teria sido a de obter um empréstimo mais rápido na Caixa Econômica Federal.807. em outro princípio. revolucionário. só foi aprovado em 1984 pela Câmara. primeiro. já era uma tendência que se observava no nosso Direito. esse. O Senador Josafah Marinho. houve modificações importantes que se refletiram no projeto aprovado na Câmara dos Deputados. que era disciplinado na área do Direito das Obrigações. Até hoje não entendi a razão de ser desse dispositivo. O novo Código Civil brasileiro. só com a designação do Senador Josafah Marinho – no final da década de 90 – foi examinado pelo Senado. adulterinos ou incestuosos. o projeto teria fenecido nos arquivos do Senado. para efeito de continuar sua tramitação naquela Casa. Conseqüentemente. mas ter necessariamente de ser dissolúvel não é hipótese muito comum em texto constitucional. os seus filhos são uma família. depois da aprovação do projeto na Câmara dos Deputados. a chamada “entidade familiar monoparental”. Essa foi a causa principal da demora na tramitação do Código de 1916. tendo chegado à análise apenas dos arts. no possível. e uma revolução que se estabeleceu. a situação se complicou muito mais. em 1988 era promulgada a Constituição da República. e não fossem a dedicação e a vontade política do Senador Nelson Carneiro. na minha opinião. logo. em um volume de mais de 700 páginas. de um total de 1. porque. que representou. porque ninguém no mundo tem dúvida de que. Em geral. em um princípio que não era tão revolucionário. a ponto de ser arquivado. A igualdade dos filhos. de 1977. até então filhos legítimos e ilegítimos. ou seja. 1º a 20. principalmente em matéria de família. fossem naturais. onde ficou totalmente parado. seja viúvo. pensei. necessariamente. à Constituição de 1969.Conferência Inaugural 15 Rui Barbosa. e. Já aí vinha um problema sério – a dissolução da sociedade conjugal e do vínculo conjugal pelo divórcio. seja o pai solteiro. sim. porque caminhávamos para isto: o da igualdade dos cônjuges. sem levar em consideração a distinção entre adoção estrita e adoção . Com a Constituição de 1988. diferentemente do concubinato. houve uma verdadeira revolução no nosso Direito. daí seguiu para o Senado. quaisquer que fossem as espécies de adoção. a indissolubilidade se explica que conste em uma Constituição. depois de uma longa análise no sentido de aprimorar. Assim que li isso na Constituição. não havia outra razão para que assim se dispusesse na Carta Magna. precedida da Emenda Constitucional n. depois de encaminhado o projeto em 1975. o projeto que vinha da Câmara. Com relação aos filhos adotivos. Mesmo depois de novamente vir à tona. uma verdadeira revolução no Direito brasileiro. deparou-se com a circunstância de que. em matéria de família. 8. e a tramitação ocorreu rapidamente. segundo. dado que. e família em sentido estrito. em sua primeira passagem (1984). que era a união estável como entidade familiar. em que se revogara o princípio da indissolubilidade do casamento e se estabelecera um dispositivo no sentido de que o casamento. não poderia ser indissolúvel.

constava do Código Comercial de 1850. Logo. era considerado filho para todos os efeitos. não visando à futuridade. que não seriam possíveis pelo Regimento anterior. uma vez que o seu projeto fora elaborado no segundo semestre de 1899 e era. fazer uma modificação dessa natureza. pois a Comissão designada em 1969 para elaborar o anteprojeto. Dessa forma. mas que. apenas para que fossem examinadas as alterações sofridas no Senado Federal. e. o filho adotivo tinha direitos bastante restritos. razão por que. Essas modificações que decorreram dos arts. e com uma gravidade: na véspera da promulgação. e direitos de natureza principalmente patrimonial entre adotado e adotante. retornaria à Câmara dos Deputados. essa modernização deveria considerar as conquistas da doutrina e da jurisprudência que atualizassem o que vinha de 1916. Esse projeto envelheceu em termos. pelo fato de que tais mudanças ocorreram. manter tudo aquilo que ainda continuasse válido no Código de 1916. recebeu duas orientações do governo até o seu envio ao Congresso Nacional. a fazer adaptações. muitas vezes. . remontava a 1899. a orientação do Supremo Tribunal Federal. em um espaço de tempo não muito dilatado. com premência de tempo. é muito difícil. principalmente na área do Direito de Família. na realidade. na verdade. Aqui mesmo foi salientada uma figura que havia no Direito Comercial brasileiro – a boa-fé. e. o projeto retornaria ao Senado Federal para que aquele órgão se manifestasse a respeito de tais inovações e. que trata da interpretação. 161. pelo menos nunca encontrei nenhum comercialista antigo que tivesse dito que o art. criando normas sem que houvesse uma experiência para sua aplicação. portanto ao século XIX. já no dia seguinte. 226 e 227 da Constituição levaram o Senador Josafah Marinho. em segundo. os comercialistas não sabiam de sua existência. modernizá-lo. portanto. obter uma modificação do Regimento do Congresso Nacional para permitir que se introduzissem inovações. a necessidade de o Relator Geral na Câmara dos Deputados. começou a ser chamada de “legitimação adotiva” e seguia a orientação do Direito francês. Houve uma grande reformulação. o projeto foi remetido novamente à Câmara para a segunda passagem. Dessa forma. Houve. por mais atenção que se tivesse. era fruto do século XIX. passávamos. que teve como supervisor o Professor Miguel Reale. em 1975: em primeiro lugar. todas as adoções tornavam-se plenas. embora promulgado em 1916. já naquele projeto de 1975. razão pela qual há problemas sérios. de uma hora para outra. pelo menos. quando surgiu o problema de saber se a adoção só podia ser plena ou se continuava a poder bifurcar-se em plena e restrita. Por isso. inovar. no nosso Direito. imbuído de toda uma filosofia individualista que reinava naquela época. ou seja. a uma igualdade dos filhos. quando foi aprovado no Senado – quase por aclamação –. inclusive. em seguida.16 III Jornada de Direito Civil plena. No entanto. num trabalho hercúleo e praticamente solitário. e. mas modernizá-lo em face de um Código que. Deputado Ricardo Fiúza. que. encontramos princípios que não são evidentemente obsoletos. obviamente. Foi essa.

e a jurisprudência. sem a análise. sem o entendimento por parte da doutrina comercial. Mais ainda. que depois vieram a ser incorporados à nossa Constituição. Alinhei-me ao Ministro Djaci e ficávamos vencidos nessa matéria. O Código. já apresentava dispositivos sobre a matéria. o próprio Supremo Tribunal Federal tinha de admitir o dano moral. por vezes. em que o Supremo dizia: “Não. em entender que não era admissível. não há problema de dano moral. não só no terreno da medicina. O dispositivo passou inteiramente sem o exame.Conferência Inaugural 17 o qual estabelecia um preceito relativo à observância da boa-fé na interpretação dos contratos. como. já se estratificara e deveria ingressar no Código Civil. doutrinária e jurisprudencialmente. de atropelamento de crianças pobres. mas de dano patrimonial. A respeito de um deles. àquela época. geralmente. em 1975. o Prof. por exemplo. no caso de software. em questões. já constava expressamente no artigo concernente aos atos ilícitos absolutos. Posteriormente. a considerar ser admissível no nosso Direito o dano moral. por exemplo. na Parte Geral. o Supremo julgava tanto questões constitucionais quanto infraconstitucionais. o Prof. havia progressos em face do nosso Direito anterior. um fundamento para sustentar a existência do conceito de boa-fé objetiva no nosso Direito Civil. embora naquele momento não houvesse esse vertiginoso progresso que ocorreu depois do envio do projeto ao Congresso Nacional. Naquela época. em 1969. e hoje são preceitos que vêm da Constituição. encontrávamos na nossa literatura observações – algumas feitas por um dos grandes civilistas portugueses modernos. nesse caso. Antunes Varella. e um dos argumentos de que nos utilizávamos era justamente o de que. até porque não existiam. Evidentemente. e sobre outras questões dessa natureza. como também da eletrônica e das ciências exatas em geral. porque ninguém interpretará contrato pela boa-fé subjetiva de uma das partes. Quando cheguei ao Supremo. a ter muita cautela. justamente porque. Mais ainda. por exemplo. Contudo admitia dizendo que não se tratava de dano moral. para saber. admitia-se a indenização por esse dano. A modernização que se procurou fazer foi justamente com base naquilo que. o dano moral. de alguma forma. ninguém discutia. mas até então somente o Ministro Djaci Falcão era a favor do dano moral no Direito brasileiro. Progresso tão rápido que. o que há é a verificação da perspectiva futura de essas crianças virem a ser arrimos de família”. naquela época. outras feitas por Orlando Gomes e por Darcy Bessone – que procuravam extrair do sistema do Código Civil de 1916. não se admitia – e aí havia maior radicalidade – a cumulação do dano material com o dano moral. Conseqüentemente. a software. acerca de problemas relacionados à internet. Ruy Rosado perguntou: “De onde vocês tiraram isso?” Mais ainda. tratava-se de boa-fé objetiva. desde o seu anteprojeto inicial. a primeira. se há ou não direito autoral. e não do projeto de Código Civil. havia essa divergência. havia uma divergência frontal entre a doutrina e a jurisprudência. . que desde o anteprojeto.

porque. porque os anencéfalos sobrevivem. efetivamente. Após a explanação. há ainda os relacionados a desligamento de aparelhos. engenharia genética. assisti a um painel apresentado por uma equipe de médicos do Paraná. células-tronco. o mais rápido possível. como morte cerebral. Se levarmos em consideração tudo o que surgiu. a úteros de outrem (as chamadas “barrigas de aluguel”). observaremos a existência de questões relacionadas à fertilidade in vitro. que deixava de ser aquele relacionado à morte provada tradicionalmente. enfim. para o Direito. dizendo: “Depois da demonstração dos senhores. que se tornou uma idéia mais divulgada a partir de 2000. bastante complexa. para que houvesse a possibilidade da retirada urgente de tecidos e órgãos. ou se o sangue descia por força da gravidade. problemas de banco de sêmen. que necessitavam. à fertilidade artificial. um preceito constitucional muito em voga hoje. campo em que realmente houve um rápido progresso e que apresenta. Veio a legislação. Depois. o que mostra ser possível existir vida apesar de não haver encéfalo. Mas. ocorria com a morte do encéfalo. à operação para mudança de sexo.18 III Jornada de Direito Civil estávamos no início do surgimento de problemas relacionados à fertilidade in vitro. para se . chego à conclusão de que aquele velho sistema de colocar uma vela próxima do nariz para ver se há respiração ou não é melhor. banco de embriões. problema relativo à clonagem humana. à maternidade e à paternidade afetiva. ainda que por pouco tempo. para saber se devem prevalecer também sobre a biológica. como colocar o corpo deitado numa superfície plana e depois passar uma vela acesa próxima do nariz do morto para ver se a vela apagava ou não. Participei de um painel no Superior Tribunal de Justiça que tratou dos problemas jurídicos de Direito Privado sobre a clonagem. que demonstraria um sistema de verificação de morte encefálica. possivelmente em razão de minha ignorância em medicina. fazendo com que a pessoa viva vegetativamente. Talvez a medicina venha considerar a respeito em um outro momento. à fertilidade artificial. porque já naquela época começava a surgir a necessidade de se criar legislação específica no tocante ao conceito de morte. a questão do genoma. se o corpo apresentava elementos capazes de dizer se havia ocorrido a morte. de retirada de órgãos e tecidos com certa rapidez. evidentemente. Os que me antecederam trataram muito de problemas relativos à dignidade humana. muitas vezes. Em um Congresso Internacional de Medicina. além de todos esses problemas. à própria disciplina de transplante. os senhores também demoram bastante para terem certeza de que realmente ocorreu a morte”. com o conceito de morte. surgiu a idéia de que a morte cerebral ainda não era propriamente a morte e a de que esta. o que não era suficiente para as questões relacionadas aos transplantes. sérios problemas. que tratou primeiro da morte. do início do quarto quartel do século passado até os nossos dias. chego a duvidar disso. dirigi-me ao chefe da equipe e fiz uma brincadeira com ele. Hoje. evidentemente.

para se saber como haveria sucessão de bens a esse respeito. Surge. há países que exigem que o doador seja absolutamente inidentificável. suas expectativas de direito devidamente protegidas. com os seus cômodas. que o filho tem direito. e por uma razão simples: até hoje não temos nem sequer legislação extravagante para isso. que não são para serem tratados em Código Civil. O problema é delicadíssimo. fiquei meio em dúvida comigo mesmo e me perguntei: será que vim a um painel diferente? Imaginava que o painel trataria de repercussões sobre o Direito Civil no que diz respeito à clonagem. que sejam onze no total. por uma legislação que diga. embora não-univitelinos. Uma das sugestões de modificação do texto do novo Código Civil foi no sentido de equiparar esses embriões – que sejam excedentes daquele que veio afinal a propiciar o nascituro e. clone e as sucessivas clonagens que se fossem fazendo – teriam pai e mãe comuns. como diriam os romanos. porque. e também por questão de custo. admitindo-se que todos eles – clonado. . Os senhores já pensaram no parentesco entre o clone e o clonado? Qual é a relação entre eles? Será que o clone é filho do clonado? Ou será que o clonado e o clone serão como irmãos gêmeos. Isso não tem sentido. passando a ter artrite com poucos anos de vida.Conferência Inaugural 19 considerar que neste País tudo é inconstitucional. 70 anos depois do outro. nasce com vida. uma pessoa natural – aos nascituros. conseqüentemente. assim. finalmente. Depois de ouvi-los. Alguém que fosse clonado aos 70 anos teria um irmão gêmeo com 70 anos de diferença. Essas observações são apenas para dizer que a questão da clonagem gera problemas realmente delicados. se este fosse clonado aos 70 anos surgiria um outro. um problema: os dez outros embriões. inclusive com relação a problemas de nascituro. que envelheceu prematuramente. se eles podem ser destruídos. 60. geram vários embriões. primeiro. há a necessidade de que se revele quem é o doador. Aí é só esperar. depois. Há outros que entendem o contrário. e teríamos. por uma razão singelíssima de Direito das Sucessões. se o primeiro der certo. posteriormente. ficam. isto é. Todos sabemos que os médicos. anônimo. Já imaginaram os problemas que surgem até para que se estabeleça esse vínculo de parentesco? Haveria acontecimentos realmente curiosos. Existem problemas relacionados a útero de aluguel. coisas fantásticas. para evitar um sofrimento maior da mulher. inclusive. equiparados a nascituro. Imaginando-se. Atualmente. e. inclusive. dando margem a que aconteça o mesmo problema que acometeu a ovelha Dolly. Deus sabe até quando. evidentemente. por exemplo. então. adquirindo. a criação do neologismo “excedentários”. que geraram. vindo. a morrer de velhice. um pode nascer 50. de conhecer quem é seu pai. personalidade jurídica. 140 anos depois do nascimento do primeiro. nas questões relacionadas a bancos de sêmen. dando margem a problemas sérios. transforma-se em nascituro. e direito fundamental. bancos de embriões.

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depois, quando serão destruídos para efeito de aquele que deu margem a um nascituro e, depois, a uma pessoa natural, vir a herdar o que tem direito. Vejam que são situações que trazem uma série de problemas, e de difícil resolução. Outro exemplo é o caso da Aids. Na década de 80 surgiu a grande epidemia, que continua até hoje, e é trágica no mundo. Naquela época, a medicina já tinha suficiente conhecimento para dizer: “surgiu algo de novo”. Quando verificaram que era um vírus completamente diferente dos demais por apresentar características e atividades absolutamente diversas, e esse é, até hoje, o grande problema, veio a indagação: “de onde surgiu isso?”, e houve quem dissesse que teria vindo dos macacos da África. Mas alguém, com um pouco mais de bom senso, observou que os macacos existem na África há milhões de anos, e que, portanto, não havia razão para que a Aids viesse a se manifestar e a ser transmitida para o resto do mundo apenas na década de 80. Houve também quem dissesse ser problema de engenharia genética, ou decorrente de estudos com objetivo de criar bactérias que se alimentassem de ferrugem para, com isso, acabar com o problema dos metais ferruginosos no mundo inteiro, ou, ainda, que os cientistas quiseram fabricar um vírus benéfico, que acabou por dar origem a um vírus maléfico. Temos, então, a possibilidade real da criação de monstros de laboratório: os Franksteins, os Dráculas e criaturas dessa natureza, antes objetos de ficção e, atualmente, com o avanço da medicina, podendo ser transformados em objetos de realidade. Por isso o Direito se defronta com um problema gravíssimo, o de não impedir esses progressos, mas procurar disciplinar tais práticas para que, em vez de um mal, tornem-se um bem para a humanidade. Por essa razão, nada disso constou no Código Civil. No entanto, era preciso que o Código contemplasse, de alguma forma, tais concepções modernas. Assim, enfrentamos essa dificuldade no art. 1.597 do Código atual, que estabelece: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos (...) nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução (...). Enfim, emergem aqueles casos clássicos. E surgem três casos novos, (...) havidos por fecundação artificial homóloga; portanto, a utilização, pela mulher, do sêmen do marido, mesmo que falecido. E pergunta-se como se presumem concebidos, porque é uma ficção, e todos sabemos que há uma diferença entre a presunção juris et de jure, absoluta, e a ficção. Na presunção juris et de jure, embora não se admita prova em contrário, há uma possibilidade ainda remota de que seja verdade, enquanto na ficção, já dizia Ihering, é uma mentira legal. Sabe o legislador que aquilo não pode ocorrer nunca, mas para dar o mesmo tratamento, se fosse possível ocorrer, ele usa de uma ficção.

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Portanto, é uma ficção dizer que nasceram na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, que pode ocorrer muito depois, inclusive com marido morto, como se vê neste mesmo texto: (...) mesmo que falecido o marido. Outro dispositivo: Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; havidos a qualquer tempo, conseqüentemente, também, havidos na constância do casamento ou fora deste. Finalmente, os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Quer dizer, o marido, por instrumento público, dá autorização, e, apesar disso, presumidamente, é o pai. E, pior, essas presunções, hoje, valem muito pouco, porque, com o DNA, acabou-se aquela presunção que começava como relativa e se tornava, em breve espaço de tempo, presunção absoluta. O novo Código, inclusive no art. 1.601, declara isso. Com o DNA, essas presunções quase que se esvaíram. Há ainda a vantagem de o indivíduo não precisar provar que é filho de seus pais. Mas a possibilidade de se demonstrar que a presunção é falsa cresceu brutalmente, e, hoje ainda, com esta circunstância: mesmo que se diga que o exame de DNA não tem 100% de acerto, a margem é muito pequena – embora aí eu me lembre sempre de que, quando advogava em São Paulo, um ex adverso meu, num caso desses, dizia assim: “Não é tão pequena assim. Aqui em São Paulo, por exemplo, deve dar aí uns cinqüenta ou sessenta mil homens, ou seja, ainda há muita gente que pode ser o pai, tendo em vista essa pequena diferença”. Nem o DNA pode contra essa presunção já que ela é absolutíssima, apesar de o próprio pai saber que não é pai, de ter consentido, de ninguém ter dúvida disso; contudo, presume-se que foi concebido na constância do casamento. O problema é novo, e delicado, porque não é fácil fazer essa adaptação. Há não muito tempo ninguém pensava a respeito dessas questões. Com relação aos anencéfalos, quem admitiria a possibilidade de obter a imagem de uma criança dentro do útero materno, podendo-se até fazer intervenção cirúrgica nesse feto? Por essa razão, não se tratou desses problemas, e corretamente, pois se trata de matéria para legislação extravagante, mas legislação extravagante experimental, muito mais facilmente modificável. É muito difícil introduzir modificações num sistema complexo sem que se cometam equívocos, porque muitas vezes se modifica o art. 1º e haverá repercussão no art. 1.550, e isso ocorreu no novo Código Civil. Um dos avanços foi quanto à Parte Geral, a qual trata da distinção entre prescrição e decadência. E mais ainda, uma regra que não está escrita, mas existente na exposição de motivos e absolutamente verdadeira, no sentido de que prazos de prescrição só ocorriam com relação à

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pretensão nascida de violação de direito subjetivo, e prazos de decadência só ocorriam com relação aos chamados, nas línguas neolatinas, “direitos potestativos” – os alemães chamam de “direitos formativos”, e já chegaram a chamar até de “direitos de poder jurídico”, logo no início. Ocorreu – consta da exposição de motivos do professor Reale – que, em todo o então anteprojeto, hoje Código, todos os prazos que não estejam nos dois artigos que tratam especificamente de prazos de prescrição são prazos de decadência, ainda que não se aluda à natureza deles. Isso segue rigorosamente, de modo que toda vez que houver um direito potestativo exercitável dentro de um prazo – e o interesse maior é com relação ao problema dos litígios judiciais –, esse prazo é prazo de decadência; quando se trata de violação dos direitos subjetivos, essa pretensão é suscetível ou não de prescrição. Isso está em todo o Código, exceto no art. 1.601 – introduzido pelas modificações do Direito de Família, enquanto a prescrição está nos artigos duzentos e poucos da Parte Geral –, que diz: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade (...). A regra não constava do anteprojeto nem do projeto porque, na época, não havia esse problema. Naquele tempo, tratava-se de presunções relativas dentro de um espaço muito curto de tempo as quais, depois, transformavam-se em absolutas. Diz o art. 1601: (...) dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Aí há dois termos que fogem completamente do sistema do Código. O primeiro diz respeito à prescrição não da ação, mas da pretensão. Com relação à ação, todos sabemos tratar-se de direito subjetivo público, que, em última análise, traduz-se em direito abstrato, o de pedir ao Estado que preste a jurisdição, tenha-se ou não razão. De modo que isso não prescreve; o que prescreve, de acordo com o sistema adotado pelo Código, é a pretensão, que, embora seja um elemento de difícil conceituação, pareceu ser o mais apropriado para não se falar nem que prescrevia direito, que não prescreve, nem que prescrevia a ação, ou, ainda, para não usar a terminologia de Pontes de Miranda: “ação em sentido civil”. Quanto a isso, o indivíduo tem de conhecer Direito Romano, tem de conhecer a discussão entre Windscheid e Muther para saber se a ação no mundo moderno era diferente da axis do mundo romano, e o que seria essa ação no sentido material. Então, adotou-se a pretensão. E o segundo é que não se trata de problema de prescrição; é tipicamente direito potestativo, e, portanto, caso de prazo de decadência. De forma que esse dispositivo, para estar de acordo com o sistema adotado pelo Código, deveria dizer o seguinte: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher a qualquer tempo”. Não haveria prazo e, conseqüentemente, “a qualquer tempo” significaria que não era nem prazo de prescrição, nem prazo de decadência. A observação não é crítica ao trabalho que se fez; quer-se

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apenas mostrar essa dificuldade. Depois de ultrapassada toda a etapa em que agora temos um Código novo, nota-se que aqueles que o atacavam violentamente, hoje, já o aceitam, e houve ataques que chegaram a ser até um pouco jocosos, dizendo que o projeto do Código Civil era inconstitucional, porque tratava primeiro do Direito das Obrigações e do Direito das Coisas e, só depois, tratava do Direito de Família e do Direito das Sucessões, e que isso feria o princípio da dignidade humana. Depois dessa crítica, fiquei preocupado com o princípio da dignidade humana, porque, se assim entendermos, tudo se transformará em constitucional, e talvez até uma operação poderá ferir também a dignidade humana de alguém. O problema é que, após todas aquelas acirradas críticas, como aí está o Código, constata-se que já não cabe discutir se deve ou se não deve sair. Temos de estudá-lo e reconhecer que ele apresenta defeitos. Isso é absolutamente indubitável, tendo em vista toda a gama de dificuldade pela qual passou a tramitação, e não apenas a tramitação, porque o anteprojeto original também apresenta falhas. Eu mesmo fui culpado, e digo-o porque está reproduzido ipsis litteris, com relação ao problema da incapacidade absoluta (e ainda fui verificar se isto realmente constava nos meus manuscritos originários, e constava): Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (...) II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento (...). Não é o “necessário”. A redação deveria ter sido: “não tiverem o discernimento”, tanto assim que o art. 4º diz: São incapazes, relativamente, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. Esses são os que não têm o discernimento necessário. Mais adiante vem “falta de discernimento”, inclusive com relação ao problema da curatela. De modo que isso ocorre. Há alguns erros que são, evidentemente, de redação. Todos conhecem o instituto da comistão como um dos modos de aquisição da propriedade. Na redação, houve um erro e registrou-se “comissão”. Hoje há um Código com defeitos, e isso é absolutamente indubitável. Um exemplo: Há um artigo que se refere à necessidade ou não de outorga do cônjuge para a alienação de bens imóveis conforme o regime de casamento. O art. 1.647, nas Disposições Gerais sobre o regime de bens, reza: Ressalvado o disposto no art. 1.648 (...). Isso é inovação, porque o art. 1.648 diz caber ao juiz suprir a outorga quando ela for injustificada. De modo que aqui, a rigor, não precisava nem dizer “ressalvado”; é que, anteriormente, no projeto de 1975, estava assim redigido: Ressalvado o disposto no art. 1.711.

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O art. 1.656 prescreve: No pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares. Aqui, realmente, era uma exceção, porque dizia: Ressalvado o disposto nesse dispositivo nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. Portanto teríamos duas exceções no projeto: uma constante nesse dispositivo, o regime da separação absoluta, e a outra um pouco adiante, mas ainda no capítulo concernente às Disposições Gerais, que admite poder o pacto antenupcial estabelecer a possibilidade de, sem outorga, haver alienação de imóvel quando se tratar de regime de participação final nos aqüestos. A situação se complica com referência ao regime da comunhão parcial de bens. Reza o art. 1.665: A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. Aqui, é o inverso da participação. Um ilustre colega me perguntou qual era a minha opinião. Respondi ser necessário pesquisar, porque – confessei a ele – aquele ponto havia me escapado, pois, mesmo com um trato razoável do assunto, somente quando surgem certos problemas nos dedicamos a essas particularidades. Na realidade, temos uma disposição geral, estabelecendo uma regra que quase virou exceção, e três exceções. A primeira é o regime da separação absoluta; a segunda é o regime da participação nos aqüestos, se o pacto nupcial assim estabelecer; e a terceira é a do regime da comunhão parcial de bens, porque, evidentemente, não há dúvida alguma de que a disposição de bens abarca os atos de alienação. Tanto isso é verdade que no art. 1.656, exceção expressa do 1.647, diz-se que: No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. De modo que nem se deve dar uma interpretação, porque senão haverá interpretações diferentes de termos que tratam da mesma matéria proximamente, e, portanto, não há sentido fazermos essas distinções. Ou, então, anulemos o dispositivo, porque se concebermos aqui que disposição não é alienação e nem oneração em ônus reais, será difícil entender o que é disposição de bens nesse dispositivo concernente ao regime da comunhão parcial. Há outros problemas sérios, como o da responsabilidade civil. O parágrafo único do art. 927, in fine, estabelece que a responsabilidade civil ocorre quando há ato ilícito, e ato ilícito, aí, é ato culposo, que, por isso mesmo, foi modificado. Também se quis reformar esse dispositivo. Sempre considerei um erro do Código Civil quando dizia no art. 159: Ocorre ato ilícito quando aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

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imprudência, violar direito ou causar dano. Isso é um verdadeiro absurdo, porque, na realidade, para ser ato ilícito haveria violação de direito, já que se trata de um ato obviamente doloso ou culposo em sentido estrito. E, mais ainda, quando causa dano sem haver violação, temos responsabilidade objetiva. O Código, no livro concernente a Direitos e Obrigações, no art. 927, caput, dizia: Aquele que, por ato ilícito (...) – e alude justamente a esse dispositivo, e aquele outro, que considera ato ilícito o abuso de direito, (...) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Em seguida vem o parágrafo único, no qual realmente há um exagero, a meu ver, de responsabilidade objetiva: Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ninguém mais dirigirá automóvel neste País, porque, obviamente, não há nada que cause tanta possibilidade de risco do que alguém ao volante dirigindo um carro. Acredito que a doutrina e a jurisprudência irão mitigar ou reduzir essa extensão. Ainda existem casos mais sérios. O problema com relação à união estável foi curioso. O Senador Josafah Marinho e eu tivemos uma longa conversa a respeito de saber se se colocava um dispositivo sobre concubinato, e concluímos que teria de haver concubinato por uma razão: enquanto houvesse uma estabilidade que ainda não desse margem à união estável, teria de haver alguma coisa, e isso seria o concubinato puro, e não o concubinato impuro. E como naquela época não se admitia união estável, pelo menos para separação de fato, em que continua o vínculo conjugal, como continua também na separação judicial, estabeleceu-se, com relação a esse dispositivo sobre o concubinato, que as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Poder-se-ia dizer que aqui há um erro do Código, mas não há, senão estaríamos admitindo “bigamia” entre união estável e casamento, e até entre uniões estáveis. Onde está escrito que um marinheiro, por exemplo, não pode ter uma união estável com cada mulher, em cada porto em que chega? Tampouco com relação aos impedimentos matrimoniais. Então, para disciplinar a união estável, ter-seia de proceder a uma disciplina global, o que não é tarefa fácil porque, quando a Constituição estabelece que a lei tem de facilitar a conversão, muitos pensam que alguém pode apresentar-se diante de um tabelião e dizer: “Quero virar casado, e gostaria que o senhor fizesse uma escriturazinha qualquer para eu virar casado”. Obviamente não se trata disso. O Supremo, inclusive, tem uma decisão plenária de 1995 no sentido ora preconizado, julgando mandado de segurança de que foi relator o Ministro Otávio Gallotti, o que significa que a união estável é um estágio inferior ao casamento, porque ninguém e nenhuma lei precisa facilitar a conversão de meia dúzia para seis. É preciso converter uma coisa em outra e, a meu ver, corretamente.

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A união estável é dificílima disciplina, inclusive para a segurança jurídica. Imaginem que se compra hoje um imóvel de um homem solteiro, viúvo ou separado. O primeiro passo seria investigar se há alguma relação desse homem com uma mulher – e não seria preciso que convivessem sob o mesmo teto. Se assim fosse, bastaria colocar alguém para verificar se haveria uma senhora morando com esse homem. Poderia ser o contrário também. Aliás, há algumas observações sobre sucessão de conviventes, em que se diz: “é um absurdo a sucessão ser tão restrita para o convivente, porque imagine uma mocinha, que nada possua, que tenha se casado com um sujeito muito rico, que não comprou coisa alguma depois da união estável, se ele morre, ela fica na miséria”. A observação é evidentemente machista. Hoje há muita mulher que ganha muito mais do que o marido, de modo que, atualmente, o golpe do baú é recíproco. O problema da união estável é realmente delicado. Quando da compra de um imóvel, há alguns que dizem: “tem de trazer umas testemunhas que compareçam ao ato, para que testemunhem”, mas isso, a rigor, não vale nada, porque se pode combinar com quatro ou cinco amigos para dizerem que desconhecem se existe união estável, e, pior, às vezes, nem a própria pessoa sabe que está em união estável, e só saberá quando o juiz o informar. E retroage. A nossa primeira paixão permanece por toda a vida, e a minha primeira paixão em Direito foi o Direito Romano. Estudei-o com certa profundidade e sempre o achei absolutamente utópico, mítico. Depois tive a felicidade de encontrar a mesma opinião num grande historiador do Direito italiano, Amacia, que dizia ser isso quase um daqueles exageros românticos de romanistas italianos quando sustentam que o casamento, no Direito Romano clássico, era um estado de fato, porque não havia necessidade de nenhum ato jurídico que desse margem à relação matrimonial; bastaria que duas pessoas reunissem dois elementos de fato: a convivência, elemento objetivo, e a afectio maritatis, um consentimento continuado. Enquanto quisesse estar casado, era preciso apenas que o indivíduo mantivesse o seu consentimento. No momento em que este cessasse, ocorria o divórcio, porque ele não exigia, pelo menos no Direito clássico, formalidade alguma, o que gerava uma situação dramática, em que se fica em um estado de fato comparável à posse. Os romanistas seguidores dessa corrente sustentam que nesse caso quase haveria usucapião, mostrando justamente a dificuldade que se tinha no Direito Romano de saber se alguém estava casado ou não. Lá, no entanto, a dificuldade não era tão grande, porque havia cerimônias nupciais, seguidas religiosamente e, com isso, em meios pequenos, era fácil saber quem era ou não casado. Tanto assim que é difícil distinguir concubinato de casamento. Enfrentei grandes dificuldades, até que um dia encontrei em um dos autores a solução: ambos são relações de fato – é casamento quando um homem de posição social casa-se com uma mulher que não era desonrada, nem atriz, nem prostituta, que não estava numa classe em que os romanos consideravam de desonra feminina. Então, quando o

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homem e a mulher estão no mesmo nível social, se viverem em comum, a presunção é a de que são casados, e assim são considerados. Mas se um senador de Roma estabelecesse sua união com uma atriz ou uma prostituta, teríamos o concubinato, e, mais, se ele estabelecesse uma relação sem afectio maritatis com uma mulher do mesmo nível dele, cometia crime de adultério ou estuprum. É complicado. Nós também temos várias dificuldades. O art. 1.521 dá como impedimento de casamento serem as pessoas casadas, mas não diz sobre as pessoas que se encontram em união estável, embora em vários artigos haja alusão expressa à união estável. Não há nulidade nem anulabilidade de fato. O que temos é existência ou inexistência, porque não se pode anular fato. Haverá separação de fato – e aqui se fala em separação de fato – em matéria de união estável? Porque separação de fato seria justamente a negação da união estável. Mais ainda, esse estado de fato se inicia sem nenhum ato que demonstre o início dele. Por isso o juiz dirá quando ele se iniciou. Pelo art. 1.562, o casamento se dissolve com a morte, o divórcio, a anulação, a nulidade e, tratando-se de união estável, com a sentença de dissolução da união estável: antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável (...). Vemos aí algo que realmente não é muito comum. É que começa sem se saber quando começa. Mas, para terminar, tem de haver uma sentença judicial de dissolução da união estável, o que mostra que esse problema da união estável é realmente grave. Tenho medo de que se mexa nisso, porque poderá piorar a situação. Ao final, poderemos ter uma união estável em que acaba o casamento. Não vim aqui pregar moralidade a ninguém, e não se trata de um problema moral. É um problema de instituição, e o casamento, quer se queira, quer não, ainda é uma instituição que deve ser precatada. O Código possui vários defeitos, apurados a pouco e pouco. Por isso sou contrário à tentativa de modificação ainda na vacatio legis. Acho que deveríamos fazer como se fez no Código de 1916: dois anos depois de entrar em vigor, editou-se a lei que corrigiu os erros. Se trouxermos por emendas ao Código tudo o que achamos que é melhor, escreveremos outro Código. Sempre considerei que se deveria, primeiro, fazer modificações como esta: “comissão”, por exemplo, por “comistão”, correção necessária. Outra que se fez, mas, a meu ver, se fez mal, foi aquela das associações – quando se deu um grande quórum foi para a destituição de membros de diretoria e alteração dos estatutos. Mesmo assim ficou um quórum imenso e se dizia: Uma associação com vinte mil associados, para reunir um terço disso, não reúne nunca. Seria necessário um espaço considerável. Em São Paulo, o Morumbi; no Rio de Janeiro, o Maracanã. Fez-se algo e ficou pior. Veio uma modificação que, embora considerando pessoas jurídicas, tornou as associações religiosas e os partidos políticos pessoas jurídicas, que não são nem associação, nem sociedade, nem fundação. Então,

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ficaram praticamente no ar. E ainda se dizia: nada das associações se aplica a essas entidades, que, evidentemente, são associações, porque uma entidade religiosa que não tenha nenhum fim lucrativo, é associação para o Código Civil, como também é o caso dos partidos políticos, que não têm interesse, embora já a Constituição dissesse que eles deveriam ser disciplinados por legislação específica, o que foi repelido. É necessária uma lei específica, mas uma lei que pelo menos admita, no interior de um sistema, a estrutura existente dentro do Direito, ou então a descoberta de uma quarta hipótese, além das associações, sociedades e fundações. Hoje tendemos a seguir (e considero perigosíssimo) o que, na Itália, é extremamente valorizado por Perlingieri – a constitucionalização do Direito Civil. Não considero que o Direito Civil esteja constitucionalizado. O Direito Constitucional não constitucionaliza, senão ele constitucionalizou tudo, porque Processo, Direito Tributário, Direito Comercial, está tudo ali inserido. Encontramos princípio para tudo que diga respeito a essas áreas. O que entendo é isto: ele disciplina valores, que se aplicam a diferentes ramos do Direito, e se aplicam hierarquicamente, porque há muita coisa na Constituição brasileira que não é matéria de Constituição, como a impossibilidade de acionar a Justiça Comum sem antes esgotar a jurisdição desportiva. Evidentemente, jamais alguém sustentaria que isso é matéria de Constituição. E temos inúmeras outras. Há não muito tempo, li um artigo que dizia o seguinte: “É um absurdo! O Código Civil, em matéria de tutela, desrespeita a dignidade humana. Por quê? Porque ele só trata dos bens, em matéria de ausência, do ausente.” Fiquei pensando: mas ele tem de tratar do ausente? Porque o ausente, ou não se encontra no lugar, e se encontra em outro, e aí ele é capaz, plenamente capaz, e não é nem relativamente incapaz; ou ele morreu, e, conseqüentemente, não precisa mais ser tutelado como pessoa viva. Vejam que se considerava um absurdo e feria o princípio da dignidade humana que não se tivesse tratado da proteção do ausente. Isso é um problema delicado, porque, hoje, no Brasil, toda vez que fixamos um princípio, a prática, em geral, faz com que o princípio se converta no seu antípoda. Atualmente, a Constituição diz haver presunção de inocência. Nunca houve tanta presunção de corrupção como atualmente. Há presunção de constitucionalidade das leis infraconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal tem mais de três mil ações diretas de inconstitucionalidade. Se, hoje, se promulga uma lei infraconstitucional, amanhã já se invocam vários artigos da Constituição só para dizer que aquela lei é inconstitucional. Por isso temos um Supremo Tribunal Federal que possui mais ações diretas de inconstitucionalidade que todas as cortes constitucionais do mundo reunidas, que não chegam, talvez, a 20% daquelas existentes no Supremo Tribunal Federal.

Conferência de Encerramento 29 3 Conferência de Encerramento .

Seria uma das manifestações da orientação mais substancialista adotada pelo novo Código. 187 do CC/02 parece assim solidamente ancorado. ao tempo da elaboração do Anteprojeto do atual Código Civil brasileiro. salvo erro. o mais recente código civil existente. o Código Civil português como ilegítimo. em confronto com o Direito anterior. Como não há jurista sem interpretação. Mas recorde-se que. afinal. Luiz Roldão de Freitas Gomes.. Também a seção em que se situam difere.). É verdade que os três códigos referem a figura ao exercício. Mas talvez a diferença mais impressionante esteja. 187 corresponde quase ipsis verbis ao art. há também diferenças sutis. o Código Civil português de 1966 era. Este constitui a epígrafe do art. A própria lei acusa uma derivação patente de precedentes estrangeiros. 334 do Código Civil português. também quase literalmente. Nos três textos se prevê que o titular exceda manifestamente os limites (. . ∗ Escrito destinado aos Estudos em Memória do Des. 334 do Código Civil português deriva. o jurista tem uma liberdade acrescida de a acatar ou não. Mas o Código Civil grego qualifica este como proibido. porque no final podem pesar muito. o CC/02 como ilícito. por seu turno. A categoria era já utilizada pelos intérpretes.. o CC/02 insere-o na disciplina dos atos ilícitos1. A qualificação como abuso do direito. a matéria não é rotulada por lei como abuso do direito. feita no Brasil por todos os intérpretes. na própria qualificação como “abuso do direito”. 281 do Código Civil grego. O Código Civil português regulao a propósito do exercício dos direitos. Veremos a seguir quais as diferenças. Deste modo. Nos três se refere o preceito ao exercício. Nos três se especifica o fim econômico ou social. 187 do Código Civil de 2002 (daqui por diante CC/02) teria consagrado a figura do abuso do direito. O art. a exemplo de orientações estrangeiras.. Mas o CC/02 não tem epígrafes. Passaria agora a ter assento legal.). 334 do Código Civil português de 1966. do art. não podemos deixar de anotá-las. Todavia. e o art. O art.. é assim meramente doutrinária. a boa-fé e os bons costumes (.Conferência de Encerramento 31 A DESCONSTRUÇÃO DO ABUSO DO DIREITO∗ JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO Advogado e Professor de Direito Civil da Faculdade de Lisboa 1 A QUESTÃO O art.

porque esse era o conteúdo do seu direito. contra os quais não se encontrava previsão específica nos códigos civis. 1. O individualismo e o positivismo reinantes não encontravam possibilidade de estabelecer uma proibição que não constava da lei. XIX. 187 do CC/02. XX. . O limite seria funcional. que não eram objeto de previsão específica do Code Civil. Mas o art. no domínio do Direito das Coisas2. Mas há que contar também com o que não está. O abuso do direito surgiu como resposta doutrinária aos atos emulativos. É diante desse panorama que nos propomos proceder a uma desconstrução do abuso do direito. O abuso já não seria coberto pela atribuição do direito. de início. teremos então de perguntar: e há uma categoria de abuso do direito. onde a sua sede? 2 OS ENTENDIMENTOS A doutrina do abuso do direito desenvolveu-se na França e na Bélgica em fins do séc. mas não o abuso. Recorre a categorias diferentes. Era o caso da ereção de grandes espigões no prédio para furar os dirigíveis que operavam em propriedade contígua. justamente. 187. o proprietário limitava-se a observar que poderia fazer in suo tudo o que a lei não proibisse. os atos emulativos surgem previstos noutro lugar do CC/02: o art. para permitir uma reação contra os atos emulativos. consiste em depararmos com três figuras muito diversas entre si. princípios do séc. a que possamos designar abuso do direito? Se a resposta for negativa. logo a uma primeira vista. Queremos apenas exprimir que nos propomos empreender uma análise crítica da categoria (que poderá ser até uma categoria aparente) para sondar seus pressupostos e sua solidez. E o que não está é.228 § 2º. em absoluto? Se não reside no art. Os autores desses atos escudavam-se por isso na alegação de exercício do direito. Apressamo-nos a esclarecer que não está aqui subjacente nenhum apelo a uma posição filosófica.32 III Jornada de Direito Civil É isso. Curiosamente. O proprietário poderia exercer o seu direito com o fim de causar prejuízos ao proprietário vizinho. Às objecções. Certa parte da doutrina engendra então a contra-argumentação: o direito permitia o uso. Com isto se afirma a existência de um limite intrínseco dos direitos que não precisaria de constar da lei. A estes se assimilaram os atos chicaneiros. A eles foram assimilados também os atos chicaneiros. Haveria abuso se o direito fosse exercido para causar prejuízo a outrem. 187 não fala nem em atos emulativos nem em atos chicaneiros. O problema. Constituirão essas figuras uma categoria própria. A questão centrou-se no exercício da propriedade. o que está no art. o núcleo histórico do abuso do direito.

significaria que esse fim ou função seria postergado. consistente no fim de causar prejuízo a outrem. XIX. O termo “abuso” suscita uma certa idéia de reprovabilidade. na fraude à lei. exercício do direito ou não. ou do confronto com os legais. Falando-se em abuso. quer do espírito alemão. Estes seriam também caracterizados por fins ou funções intrínsecas. pois. na Alemanha e em países limítrofes de língua alemã são consideradas como meras questões de interpretação. Essa orientação manifesta-se em vários campos. A doutrina teve acolhimento favorável.Conferência de Encerramento 33 Surgia assim a contraposição a uma afirmação do direito absoluto de propriedade. muito além da previsão subjetivista do § 226 do BGB. e ainda por cima um fim exclusivo. o abuso significará que o direito é exercido num sentido que já não é coberto pela sua função. Reduzir tudo a um vício subjetivo. no caso. pois basta o esclarecimento de que há limites implícitos nos direitos. em geral. que é traduzido como o “exercício inadmissível de situações jurídicas” − o exercício dum direito é inadmissível se unicamente tiver por fim causar dano a outrem. Pergunta antes se a situação que se questiona está compreendida . fruto da evolução autônoma que se processou nesse país. Assim sendo. da existência de limites intrínsecos dos direitos. Por racionalizações sucessivas se concluirá se há. Mas não é essencial a consideração ética. Ficou célebre a síntese de Planiol: se há direito. Portanto. mas nunca foi objeto de uma análise inteiramente satisfatória. porém. quer da fundamentação do Direito no séc. O § 226 contempla o Rechtsmissbrauch. é essa linha subjetiva que aparece consagrada no BGB alemão. nem mesmo pela valoração de uma finalidade objetiva de afastar a aplicação de determinada norma. Curiosamente. podendo ser atribuídos para certas funções. é um fim. não há abuso. antes de mais nada se haveria de fixar os limites teleológicos dos direitos. A doutrina alemã é ainda hoje pouco propensa a considerações funcionais. É uma colocação estritamente subjetiva. Esta dirá se as situações em causa estão ou não abrangidas no conteúdo do direito. O abuso do direito expandiu-se por vários países. pareceria insuficiente. O que é decisivo. de maneira que o exercício já não seria coberto pelo direito. Se considerarmos que os direitos podem estar sujeitos a limites funcionais. Mas traduzia ainda o pressuposto do caráter absoluto do direito. que não precisariam de ser expressos na lei3. mas teve também seus detratores. a doutrina alemã não vai pelo caminho do julgamento dos fins ou objetivos prosseguidos. Questões que em outras latitudes são resolvidas à luz da função. muito na linha. de caráter funcional. Só conseqüentemente seria possível valorar os casos concretos para concluir se esses fins ou funções teriam sido inobservados. tão cara à Revolução Francesa. nomeadamente em 4 Portugal e no Brasil5.

Se a resposta for negativa. mas exige uma valoração posterior à luz daquelas orientações. mesmo considerando as funções que esta incorpora. que pretenderá limitar-se à demarcação. pretender que tudo se resolva por interpretação é incorrer em ficção. por interpretação. porque o critério não é a justiça. pois. em que se procurará determinar se um tipo de exercício satisfaz ou não a função de um direito. pretende chegar pela interpretação a circunscrever o que é ou não abrangido por uma norma. devendo-se por isso determinar as funções implicadas e valorar à sua luz as situações concretas. que se centrará no julgamento das finalidades (exclusivas?) do agente. é a aplicação que permite apurar se as finalidades ou funções da lei toleram ou não aquele tipo de conduta. É injustificada a confusão das duas operações. não desce ao caso concreto. Deixa um espaço por preencher. b) subjetiva. mas como duas linhas de orientação independentes. . Assim. aplicando às circunstâncias concretas essas orientações7. As duas últimas encontram-se simultaneamente na ordem jurídica alemã. c) racional-descritiva. que é necessariamente geral. apenas na abstração normativa. Mas isso leva a interpretação a um pormenor que não é real. Interpretada a fonte. iluminando as circunstâncias do caso pelas orientações que a interpretação revelou. Não se trata propriamente da eqüidade. do conteúdo dos direitos. no que respeita justamente à passagem ao caso concreto. embora defendida até por autores que partem de pontos de vista diversos6. supomos que só a orientação funcional merece acolhimento. interpretação e aplicação. Para isso se terá de admitir que a factispécie contém em si a “máxima de decisão” de todos os casos concretos que possam surgir. deverá ser necessariamente completada por outra operação. há ainda que proceder à aplicação.34 III Jornada de Direito Civil ou não no âmbito de proteção daquela norma. A interpretação. dada a generalidade da norma. Diremos assim que a problemática do abuso do direito nos coloca perante orientações alternativas: a) funcional. em abstrato: é dado pelas orientações ínsitas na norma apurada. Logo. 3 LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS Posta a questão nestes termos. Dessa forma. Todo o Direito é necessariamente finalista. dir-se-á que há abuso do direito. extraída a norma. A interpretação pára na determinação da norma. Sobretudo. É a aplicação que o realiza. O abuso do direito não se detecta. São elas que permitem apreciar o caso.

Está pois em causa a faculdade de contratar que. apesar de ter naquele Código a sua sede. Prosseguindo na demarcação das fronteiras. Note-se porém que. Poderá abranger situações jurídicas equivalentes. 29 do CDC permite abranger na defesa contra semelhantes cláusulas não apenas consumidores. Não cremos que esse caminho seja conveniente. É matéria que ganhou atualmente grande relevância. . como contrapartida da excessiva extensão. e não ao exercício dos direitos. deve-se rejeitar. na seqüência da disciplina que lhe foi dada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. O abuso poderá ser referido a qualquer situação jurídica? Desde logo: podese invocar o abuso do direito na celebração de um contrato para efeitos da rejeição de cláusulas neste compreendidas? Dir-se-ia ter havido um abuso da faculdade ou poder de contratar. é sujeita a princípios diferentes. Em si. O abuso nasceu a propósito da problemática específica do direito subjetivo. na realidade. Estas reclamam modos específicos de reação. A matéria foi considerada como representativa de abuso do direito9. começando por demarcar o âmbito do assim caracterizado “abuso do direito”. Não é porém esse o nosso parecer. por resultar de um abuso do poder de contratar. todo o interesse em manter a matéria afastada do nosso tema. mas ainda pessoas que estiverem em condições semelhantes às dos consumidores. Repare-se que deste modo o abuso poderia referir-se às próprias preliminares do contrato. O recurso a categorias vastíssimas. assim. porque o art. Mas. A qualificação das cláusulas como abusivas acorda a suspeita do relacionamento com o abuso do direito: da mesma forma se cria uma idéia de reprovabilidade. Há. como acabamos de ver. refere-se à formação do contrato. enquanto tem por objeto cláusulas. que não se confundem com os que foram desenvolvidos a propósito do exercício dos direitos subjetivos. mas não poderes genéricos.Conferência de Encerramento 35 Exploremos então esse ponto de partida. o próprio ato inválido deveria ser considerado abusivo. como a faculdade de contratar. cuja distinção da própria categoria da capacidade é difícil. o preceituado tem um âmbito de aplicação mais vasto. Seria um abuso da autonomia privada8. e não o julgamento de uma ação. que acabam por englobar figuras heterogêneas. há que perguntar como se relaciona a categoria com a das cláusulas abusivas. Perdem compreensão. o exame da matéria mostra-nos que o que está antes em causa é uma apreciação do conteúdo de certas cláusulas. no exercício da autonomia privada. A ser assim. A lei tem sobretudo em vista a desproporção ou desequilíbrio que certas cláusulas criam nas posições das partes.

(Quem pede o que terá que restituir). ainda que o recurso a juízo fosse deixado na disponibilidade dos interessados.º. Há aspectos comuns: 1) Regula o exercício dos direitos – assim acontece também nos Códigos grego e português. E todos repetem o tradicional brocardo: Qui petit quod redditurus est (. o dispositivo prevê três categorias muito diferentes: os atos contrários à boa-fé. pelos bons costumes ou pelo fim econômico ou social.. Assim.). e por isso essa diferença do CC português deve ser relativizada. Esta é também pacificamente acolhida pelos praxistas. A lei brasileira não menciona a figura do abuso do direito. a que se assimilam os atos chicaneiros. Criaria uma litigiosidade sem fim. Mas também não pode deixar de implicar que o intérprete fica mais solto. regressemos ao art. É verdade que o CC/02 não tem epígrafes. como afirmamos também. 1228. Coelho da Rocha já exclui os atos que causem prejuízo a outrem sem nenhum interesse.. Como dissemos. e só por emulação10. 187 do CC/02. Mas há também elementos que põem em causa a unificação como categoria unitária do abuso do direito. 187. Seria muito inconveniente. Dessa forma. omite justamente a referência ao núcleo histórico da figura do abuso do direito: os atos emulativos. 187. para no final qualificar a situação realmente como abuso do . 2) Supõe um excesso manifesto – é também uma característica comum às três leis e às três categorias de casos mencionados: o exercício em causa deve exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé. para verificar se haveria nele abuso ou não. aos bons costumes e ao fim econômico ou social dos direitos. como dissemos. donde resulta a proibição da chicana. O defeito ou vício da conduta verifica-se quando ocorre o exercício de um direito. e não no art. por abusivo. não podemos deixar de indagar por que falta justamente isso na previsão do art. Limitando-nos agora ao art. poderão ser atingidos. e mesmo socialmente insuportável. À primeira vista surge a omissão da qualificação “abuso do direito”. § 2.36 III Jornada de Direito Civil 4 A BUSCA DE UM NÚCLEO COMUM Desembaraçado o campo. que todo o exercício jurídico pudesse ser objeto de um controle social exaustivo. Mas. Já no Direito romano se encontram previsões que antecipam a condenação dos atos emulativos. no tronco comum dos Direitos português e brasileiro atuais. vejamos se o seu conteúdo é susceptível de unificação substancial. 187. Só os casos de exercício manifestamente excessivo. A estranheza ainda cresce quando verificamos que os atos emulativos não deixam de estar previstos: mas estão no art. É bom que assim aconteça.

Tal como as partes podem criar negócios atípicos. O recurso a este está dentro dos limites da autonomia privada. Por muitas razões o Direito pode rejeitar tipos de exercício. O que dizemos ilustra-se flagrantemente com a figura do negócio indireto. pois ficamos sem saber por que é inadmissível esse exercício. pode a disfuncionalização ser deixada à autonomia privada. 1) Exercício inadmissível Poderão as modalidades de exercício irregular compreendidas no art. Porém. Os intérpretes não aproveitaram essa liberdade. 187 ser unificadas por referência a um exercício inadmissível de situações jurídicas? É uma categoria utilizada com freqüência. Por isso. sem discutir a categoria. O que importa é distinguir os tipos em que a finalidade legal se impõe às partes e aqueles em que é deixada à autonomia privada. Fala-se em negócio indireto quando um negócio é utilizado para um fim que não é o seu típico. Unanimemente. 187 é ou não referível a essa figura. Um exercício ilícito ou a lesão são exercícios rejeitados. Falta a caracterização material que estará na origem dessa inadmissibilidade. também os casos de abuso do direito não podem ser definidos como casos de exercício disfuncional de situações jurídicas. . Cremos porém que a qualificação é pouco explicativa – ou talvez nada explicativa. mas nem todo exercício inadmissível deve ser qualificado como abuso do direito. O negócio indireto não é proibido11.Conferência de Encerramento 37 direito ou não. ao que pensamos. Vejamos então se o art. poderemos dizer que há um exercício disfuncional? De fato. no seguimento da previsão do BGB. o que pensar do instituto tradicional do abuso do direito. Um exercício rejeitado pelo Direito é um exercício inadmissível. desde já se há de observar que a disfunção não é necessariamente repelida pela ordem jurídica. 2) Exercício disfuncional Uma vez que vai contra a função. na origem histórica recente da figura tiveram-se em vista situações de exercício disfuncional. e se o não for. qualificaram a matéria como abuso do direito. sem que por isso se deva caracterizar todo exercício ilícito ou a lesão como abuso do direito. assim podem nesses termos recorrer a negócios indiretos.

ou de funcionalidade. que permitem a valoração de casos concretos. De todo modo. Mas que dizer das outras situações? Afirmando-nos bem. A boa-fé objetiva. O grande inconveniente da boa-fé. Traçam-se deste modo padrões de correção no comportamento. Contra essa excessiva diluição há que reagir. Trata-se. que aqui nos interessa em particular. porque distinguem o ato contrário à lei ou ilícito do ato contra os bons costumes12. se é tudo. então. por exemplo. 187? A boa-fé é um grande princípio valorativo do Direito. traduz-se em regras de conduta. Se os atos contra os bons costumes são vedados. entre dois tipos de situações contempladas no art. é o oposto de sua virtude: a excessiva extensão. ou de algo muito próximo a ela – a finalidade. Por isso dizemos que a boa-fé. valorativamente. o exercício contra os bons costumes é rejeitado. 187. Os alemães não consideram ilícito o ato contra os bons costumes. de origem ética. Os bons costumes nada têm a ver com considerações funcionais. 5 O EXERCÍCIO CONTRÁRIO À BOA-FÉ E que dizer da inclusão da boa-fé no art. O CC/02 traz um progresso assinalável nesse campo. não por ter algo a ver com a função. Há que partir da grande distinção da boa-fé em subjetiva e objetiva.. os bons costumes não representam algo que só respeite ao exercício. como se comportaria naquela situação um sujeito de boa-fé. passa a não ser nada. mas por causa do seu conteúdo. Assim. uma vez que a boa-fé cobre quase integralmente todo o domínio das ações e das situações jurídicas. verificamos que no art. 1.. Passa a ser um rótulo com pouca explicatividade. na valoração das cláusulas contratuais.38 III Jornada de Direito Civil 3) Estará em causa a funcionalidade? Assim acontece efetivamente quando se prevê o fim econômico ou social do direito. Se se aplica a todos os setores do Direito e em todas as circunstâncias. distinguindo figuras que concretizem o critério geral.212. Pergunta-se. Exprime-a o Código através de expressões como “sabendo que. por exemplo). Revela-se assim já uma disparidade. isso resulta de considerações de outra ordem. tal como tem sido desenvolvida. Manifestam-se em geral no direito. 187 não se pode dizer que é sempre a funcionalidade que é salvaguardada.” (art. o venire contra factum proprium. e profunda. ou comportamento . perde compreensão. e não de exigências de realização de funções. A subjetiva está ligada a uma posição do espírito do agente. Aliás.

Com isso deparamos. com uma situação semelhante à que encontramos a propósito dos bons costumes. É o que se passa. muito menos evitar sempre. Imaginemos que Paulo tem o direito de fazer escoar pelo prédio de Quirino águas que tem em excesso no seu prédio. e é de aplaudir que o faça. afinal. com a onerosidade excessiva por alteração das circunstâncias. Aquilo que se disciplina é algo que respeita quase sempre ao conteúdo e não à função. Assim procedendo. Mas o ato é ilícito. pois o que é decisivo é a desproporção ou desequilíbrio das situações que fere a justiça contratual13. Mas a imposição da boa-fé no exercício de direitos não pode ser reconduzida a uma rejeição da disfuncionalização. que o art. Uma vez que não se baseia na disfuncionalidade. 187 não se confundem. o exercício é ilícito. reconduz a uma exigência contrária à boa-fé. por uma importação menos feliz que tem por origem a posição da jurisprudência alemã. com o clássico abuso do direito. meramente nominalísticas e carecidas de apoio substantivo. e não forçosamente o desvio de uma função. O art. como veremos. Suponhamos agora que Paulo aproveita para se desfazer de produtos químicos que tornam estéril a terra de Quirino por onde passam. O excessivo recurso à figura. porque é contrário à boa-fé realizar um escoamento de maneira que destrói a terra para a qual é dirigido. 478 do CC/02. para abranger matérias em que faltava apoio legal. nada adianta afirmar que Paulo agiu disfuncionalmente: ele está prosseguindo um interesse próprio. é essa a preocupação que funda o abuso do direito. mas num conteúdo do exercício que vai contra um princípio geral do Direito.Conferência de Encerramento 39 contraditório. . Dito isto. em que a conseqüência da ilicitude é bastante mais duvidosa. Não está necessariamente em causa um exercício disfuncional. retomemos o tema do abuso do direito. Dá-se assim maior precisão e segurança a uma típica incidência desta categoria. permite detectar e conseqüentemente concretizar uma manifestação da boa-fé. Em conclusão: verificamos que todas as categorias previstas no art. Mas com isso também se afasta da figura do abuso do direito. Talvez por isso se explique que a lei brasileira tenha qualificado aqueles atos como ilícitos. 178 também recorre à boa-fé. levou a aplicações indevidas. Igualmente importante é afastar o recurso à boa-fé em zonas em que tal não se justifica. Pretende-se que o exercício seja correto e não evitar. como vimos. que o exercício seja desviado para funções espúrias. O que está em jogo é uma apreciação substancialmente dirigida ao conteúdo das condutas. A exigência é irrelevante. porque o exercício dos direitos se deve pautar pela boa-fé. Ora. na base do recurso à boa-fé. a nosso ver.

Por que as juntou então o Código? É também ilícito. Ora. 186. temos um entendimento objetivo da ilicitude.. nos casos normais16. porém. Temos assim três figuras distintas e não reconduzíveis a uma categoria comum. . b) em sentido lato. 187? Ele engloba três figuras distintas entre si. Para que a conduta seja atingida por aquela previsão não há que discutir: se o sujeito se apercebeu de que contrariava os bons costumes. Encontramos assim mais um tênue laço entre as figuras contempladas. a ilicitude proclamada não depende da qualificação da vontade ou do estado de espírito do agente. no sentido de não depender do estado de espírito do agente. o que se poderá retirar desse acentuar da ilicitude? De ilícito pode-se falar: a) em sentido restrito. Em sentido restrito. Diríamos ser um ilícito subjetivo. diz o art. Basta pensar em todas as modalidades de exercício proibido: plantar maconha. porque muitas outras irregularidades no exercício há. Sabendo embora que há muitas outras formas de exercício ilícito.14. a figura contemplada no art. 187 pode ser descrito como o preceito que prevê a irregularidade no exercício dos direitos? Também assim não se resolve. o art. Será isto um elemento de unificação bastante? O art. Não pergunta se o exercício se fez com base em dolo ou negligência. indispensável para a caracterização da irregularidade. c) ao fim econômico ou social do direito. parece. Não só representam sempre irregularidades no exercício do direito. como contrariedade a preceito jurídico. temos. Em todos os casos.. b) aos bons costumes.40 III Jornada de Direito Civil 6 SOBRE UM EVENTUAL CARÁTER UNITÁRIO DAS FIGURAS CONTEMPLADAS NO ART. como padecem de uma irregularidade objetiva. mas independentemente do estado de espírito do agente. 187 emana desse conceito amplo e objetivo de ilicitude. Tais figuras só apresentam um laço entre elas: todas consistem em irregularidades no exercício de um direito. encontramos o elemento comum de não bastar a mera descrição de uma conduta para caracterizar o ilícito. enquanto contempla a contrariedade: a) à boa-fé. além das contempladas. Em sentido lato. 187 Que pensar então do próprio art. Pelo menos exige dolo ou negligência. Em todos os casos. Podemos encontrar ainda uma terceira razão para o legislador ter juntado três figuras díspares. ou não. se pretendia ou não violar a função econômica ou social. se julgava ou não atuar corretamente. Intervém sempre um traço valorativo. 18715. afrontar preceitos ecológicos .

Ter-se-á tido em vista. Como tal. Encontramos pois alguns aspectos de regime que podem ser considerados comuns. Mas é um ilícito objetivo. as cláusulas que estipulam condutas desse tipo devem ser consideradas inválidas. Temos com isto apurada uma conexão das figuras em causa. ao contrário do que se passa no art. e só ela nos pode dar a resposta quanto à ilicitude. Um efeito condicionado a um exercício dessa ordem (contra os bons costumes. Bastará ele para permitir unificar as várias figuras num instituto próprio? Isso só seria possível se lográssemos encontrar um regime comum. É um parentesco frágil. não se afasta da posição do Código Civil português. Não esclarece praticamente nada. Representam sempre causas valorativas de atuações objetivamente ilícitas no exercício dos direitos. pois a ilicitude em sentido amplo não basta para impor como conseqüência necessária a responsabilidade civil. de que resultará poder-se concluir se o fim ou função do direito em causa foi postergado. em termos de regime? Chamamos já a atenção para a diversidade de qualificações. 186. Não está ligado diretamente ao dano. Que significado poderemos retirar dela. O CC/02 qualifica como ilícito. Supomos que a motivação tenha sido essencialmente negativa: quis-se fugir à qualificação como ilícito. A conseqüência comum desses modos de exercício seria assim a irregularidade. por exemplo) seria ilegal17. Mas bastará isto para que se possa falar de um instituto unitário? . o art. Mesmo a contrariedade ao fim econômico ou social do Direito não se basta com a materialidade de uma conduta. O Código Civil grego declara proibido.Conferência de Encerramento 41 Saber se há ou não ofensa aos bons costumes ou violação da boa-fé só se pode apurar mediante uma valoração das condutas em causa. que as conseqüências do exercício abusivo podem ser muito variadas. se acrescerem os elementos normais do dolo ou negligência. pois de outro modo a unificação seria meramente nominal. Sendo irregular. não obstante a sua diversidade. exige ainda que sobre ela se faça a valoração. nos três códigos que albergam regra semelhante. Não é um termo técnico. Expressamente. 187 só contém a qualificação das condutas como ilícitas. não consistindo apenas na responsabilidade civil que estaria ligada à afirmação da ilicitude. Pode fundar tão-só a pretensão de cessação da conduta. o exercício pode ser proibido: pode ser utilizada a ação inibitória. Por outro lado. O Código Civil português qualifica como ilegítimo. a reconstituição natural e outras conseqüências ainda. a nosso ver. nelas incluída a responsabilidade civil. Há uma cláusula geral valorativa.

Não pretendo entrar num debate de Direito Processual. Mas a verdade é que desse modo não se apresenta nenhum critério ou fundamento da posição assumida. não precisando retomar o debate jurídico realizado. O que seria necessário justificar. Não há nenhum instituto unitário cuja base seja o art. Vaz Serra defendeu categoricamente que é função do tribunal determinar os limites internos dum direito. mas levou-a a um extremo: o abuso do direito seria um caso de falta de direito. uma vez que o próprio conteúdo do caso mostrava que a decisão era inadmissível. O Supremo Tribunal de Justiça português inspirou-se na idéia. perante um litígio que lhe seja colocado. Limito-me.42 III Jornada de Direito Civil 7 A OFICIOSIDADE NA APRECIAÇÃO A nossa resposta é negativa. Bastava a interpretação para levar a concluir que a lei não permitia dispensa no período experimental. por falta de parâmetros seguros. em abuso de direito. pois o agente tem um direito. Não havia falar. Vaz Serra afirmara que o agente em abuso do direito atuaria como se não tivesse direito19. cair-se numa jurisprudência de sentimento. Vamos dar algumas pistas de sustentação dessa tese examinando duas áreas em que se poderia supor a existência de um regime comum. 187. É todavia com essa base que o Supremo Tribunal de Justiça se sente legitimado para controlar oficiosamente tudo. diante de previsão legal tão semelhante. Perguntamos com isto se. uma vez que ocorrera em tempo de férias. mas haver-se-ia de perguntar se não seria ultrapassado o ônus da alegação. 187 do CC/02. o que não pode é exercê-lo assim. mas que isso não teria sido alegado pelas partes. porque parece importante. não se ultrapassa o ônus da prova. porém. o Supremo permite-se deitar abaixo qualquer decisão contrária das instâncias que não lhe agrade. por ser a junção meramente casual. porque não tinha havido sequer exercício efetivo. mesmo que as partes os não invoquem 18. Em semelhante hipótese. salvo fundada numa prestação insatisfatória do trabalhador20. . Assim. invocando o caráter oficioso da apreciação do abuso do direito. Atingiria o que choca clamorosamente o sentido de Justiça. a aduzir os termos em que a questão foi suscitada em Portugal. Comecemos pela oficiosidade. Não só não há base para se admitir um regime comum. como a unificação seria até nociva. o juiz poderá por sua iniciativa suscitar a questão da aplicação do art. e proceder à sua crítica: a oficiosidade e a responsabilidade civil. e é muito real o risco de. basta-lhe afirmar que o recorrido pratica um abuso do direito. Pressupõe-se que haveria no processo elementos que poderiam fundar a afirmação dum abuso do direito. Mesmo que a parte não tenha invocado o abuso do direito. o Supremo decidiu pelo abuso de direito um caso de dispensa realizada durante o período experimental. num acórdão de 25 de junho de 1986.

mas dele retira-se facilmente a extensão da qualificação da ordem pública também para o próprio exercício. para se salvaguardar o interesse coletivo. c) Exercício contrário ao fim econômico ou social – essa categoria envolve uma boa dose de ambigüidade. não podemos excluir de saída que em situações de extrema gravidade a contrariedade possa ser oficiosamente controlada. Essas regras de conduta regulam as posições dos particulares: cabe a estes fazê-las valer. O princípio será o de suscitarem apreciação oficiosa. se não mesmo universal. Passamos assim a verificar que atitude o tribunal deve adotar perante cada categoria de situações. querendo. Nem a falta absoluta de direito. Quanto a outros atos que possam estar compreendidos na categoria “fim econômico ou social”.Conferência de Encerramento 43 Com esse entendimento. o Supremo afasta na prática o princípio dispositivo. A contrariedade a estas regras deve ser oficiosamente controlada. dentre as contidas no art. Daqui resulta que a contrariedade do exercício à função social deve ser oficiosamente apreciada em juízo. o tribunal pesquise oficiosamente o fundamento da pretensão. Não há nenhum fundamento que permita em geral que. seria oficiosamente pesquisada. b) Exercício contrário à boa-fé – a boa-fé objetiva exprime-se por regras de condutas.035. não tendo havido oposição da parte. Temos porém um apoio no art. O preceito é relativo às convenções. haverá que pesquisar. Seria porém necessária uma distinção das vastas categorias de atos . que o Supremo invoca. parágrafo único. CC/02. tem-se de distinguir os casos em que o tribunal pode intervir oficiosamente e aqueles em que está sujeito às alegações das partes. a) Exercício contra os bons costumes – viola regras que devem ser consideradas de ordem pública em geral. porque faz perder de vista a diversidade das situações. O que se impõe então por si ao tribunal. independentemente de alegação das partes? São as normas injuntivas imperativas e as que se possam qualificar como de ordem pública. mesmo as normas simplesmente injuntivas21. 187. é o de que cabe às partes. por incidência de outras considerações. Dada a desmesurada extensão da boa-fé. Antes. que qualifica como regras de ordem pública as referentes à função social da propriedade e do contrato. Todas as outras dependem de alegação. defender-se. Mas o princípio básico. quando for do seu interesse. 2. mas não está excluído que em certas categorias esse fim não tenha tal relevância que imponha a apreciação oficiosa. A unificação das várias figuras num instituto único revela-se assim perniciosa.

187 do CC/02. o art. não terá automaticamente essa conseqüência. Isso é possível? Sem dúvida. quando se fala no proêmio em ato ilícito. A sujeição ao dever de reparar danos resultaria assim universalmente de todo ato abusivo causador de danos. Mas é o próprio art. 8 A RESPONSABILIDADE CIVIL O outro grande banco de ensaios situa-se no domínio da responsabilidade civil. Porém. A violação da função social de um bem. 187. ao qualificar como ilícitos os exercícios que caracteriza. O que significa que. independentemente de culpa. fica obrigado a repará-lo. Esses casos são: 1) Os especificados em lei – mas o art. Mesmo no que respeita ao dever de reparar os danos. 187 para efeitos da responsabilidade civil. parágrafo único. que só poderia resultar de uma investigação específica. Pode também ser praticada sem dolo ou negligência. tem-se em vista o ato para o qual o agente concorreu com culpa. que são justamente os de responsabilidade sem culpa. risco aos direitos de outrem – não é o caso do art. por natureza. 927 dispõe: quem. 187 não determina a sujeição à responsabilidade. . risco para outrem. O art. desde que ocorresse dano. para permitir uma conclusão neste domínio22. 927 § único. ou em que não haja “culpa” do agente.44 III Jornada de Direito Civil implicados. 186 e 187. Mas então haverá que perguntar se não é possível haver um ato abusivo de que não resultem danos. Se não houver culpa. Se não houver culpa. causar dano a outrem. deixou de atender à índole própria de cada situação contemplada. a responsabilidade civil não ocorre. no parágrafo único. 2) Os que implicarem. por sua natureza. 187: nada permite afirmar que os exercícios previstos impliquem. Temos então outra conseqüência negativa da amálgama constante do art. 927 refere especificamente os arts. por exemplo. e não faz incorrer por si na responsabilidade sem ilícito. por ato ilícito. a responsabilidade só poderá relevar nos casos especificados no art. É certo que o art. ou em que se não aplique o art. logo. 927. Com efeito. aí atende-se apenas ao art. 927. que delimita as hipóteses em que há dever de reparar o dano. pode não provocar danos a terceiro. pareceria levar à conseqüência que de todo abuso do direito resultaria a obrigação de indenizar.

Há três institutos independentes. A qualificação do ato abusivo como ilícito não melhora. se não couber dever de indenizar danos? Não é assim. Daqui concluiríamos que a expansão da figura. mas pela análise tópica das conseqüências que podem resultar da violação da boa-fé. A análise terá de prosseguir. 9 A REJEIÇÃO DE UM UNITÁRIO “ABUSO DO DIREITO” Cabe agora expor o que resulta da pesquisa realizada. a invalidade de cláusulas abusivas. E da irregularidade ou desconformidade do ato com a ordem jurídica podem derivar múltiplas conseqüências. não uma pesquisa. O ato é de todo modo irregular. Limitamo-nos a referir adiante alguns aspectos parcelares. a que não corresponde um instituto jurídico caracterizado. 187 nenhuma conseqüência resulta. . dos bons costumes ou do fim social ou econômico dos direitos exercidos. Muitas outras são ainda possíveis consoante as circunstâncias. O ato tem por si conseqüências desde logo porque permite que seja imposta a cessação desse ato. não diz nada. Temos de nos resignar a admitir que não há um instituto unitário do abuso do direito. Significa tão-somente que há uma irregularidade (porque se afrontam os bons costumes. para verificar qual a disciplina que lhe corresponde. as defesas contra os atos contrários aos bons costumes e assim por diante. É tarefa que deixamos assinalada mas seria deslocada aqui. Isto significa que. Mas além destas três causas de irregularidade muitas outras há. como sejam. Nem sequer a etiqueta é boa. o caminho que se abre é. afinal. Suponhamos um ato contrário à função social que não seja caracterizado por dolo ou negligência. cria uma categoria meramente semântica. porque esconde a especificidade de cada situação implicada. não pelo desenvolvimento abstrato da categoria da ilicitude. aqui como noutros traços do regime jurídico. O que acontece é que também por esse prisma a uniformização é nefasta. repudiada a falaciosa unificação das três figuras. por exemplo). antes perturba. reunidos sob um preceito legal e uma etiqueta doutrinária apenas por representarem modos irregulares de exercício de direitos. Abuso. mas três pesquisas diferentes e afinal dissociadas entre si. analisar separadamente cada categoria por si. porque nos levaria a empreender. além do núcleo clássico dos atos emulativos (e chicaneiros). mas cada um está subordinado a princípios e regime próprios.Conferência de Encerramento 45 Teremos então de nos resignar a concluir que do preenchimento da factispécie do art. não se justifica.

é a boa-fé objetiva. É perante a configuração concreta da situação que se conclui se esse exercício é emulativo ou é chicaneiro. uma vez que o abuso do direito tem sido referenciado às figuras contempladas no art. representa um limite intrínseco e não extrínseco: não resulta de um ajustamento com outras posições jurídicas. Não basta a referência a uma reprovação ética para justificar a integração no exercício contra os bons costumes. mas essa não encontraria guarida expressa no art. nomeadamente com a função social dos direitos. Poderia parecer que caberiam no domínio dos bons costumes. 187. perante essa omissão? Poder-se-ia tentar enquadrá-los em princípios muito gerais da ordem jurídica. Mas. Poder-se-ia falar antes de uma função pessoal. Aplica-se a todo o exercício de direitos. uma minimização da categoria. Mas o âmbito atribuído a essa cláusula geral é no Brasil bem mais restrito que o que lhe cabe na Alemanha. como toda orientação geral. E. por exemplo. Tal caracterização leva-nos a aproximar da figura da boa-fé. para efeitos do art. uma vez que os atos emulativos e chicaneiros trazem a marca do eticamente reprovável. 187. implica depois uma valoração em concreto. Este não menciona os atos emulativos e chicaneiros. Sem negarmos essa fundamentação última. mas de um limite implícito em todo o exercício. Digamos que o limite representado por essas figuras é um limite geral. A boa-fé diz respeito a conjunturas de relação. 187. acantonando-a a aspectos da moral sexual. o que se exclui não é descritivamente enunciável. que encontra a resposta no próprio fundamento material-normativo constitutivo do direito23. perante as circunstâncias do caso. essas regras de conduta referem-se ao exercício dos direitos. Em relação aos concretos direitos. . No caso do art. consideramos que a certeza do direito impõe a mediação de categorias mais concretizadas. Como dissemos. a boa-fé no exercício que releva. Sem que isto signifique. 187. parece-nos prioritário indicar se os atos emulativos e chicaneiros poderão ser afinal integrados em alguma das três espécies aí reunidas. Esse limite é de caráter funcional. Traduz-se assim em regras de conduta. Assim procede Castanheira Neves. 187. Como proceder. por outro lado. impõe padrões de correção que devem presidir o relacionamento das pessoas.46 III Jornada de Direito Civil 10 ATOS EMULATIVOS E CHICANEIROS Na análise anterior fomos surpreendidos pela circunstância de o domínio clássico do abuso do direito não ser afinal referido no art. Uma limitação referente a atos emulativos e chicaneiros não tem a ver com o fim econômico ou social.

187. Somos pois de parecer que a lacuna aparente do art. temos de nos resignar a decompô-lo em três situações diferentes que representam irregularidades no exercício dos direitos. 187 do novo Código Civil. um ato emulativo (tal como um ato chicaneiro) vai contra a boa-fé. pelo contrário. Se quisermos continuar a recorrer à categoria doutrinária do abuso do direito.228 § 2º. No que respeita ao art. um instituto da lei brasileira. 11 CONCLUSÃO Eis por que se justifica afirmar que o abuso do direito não é. Falar. mas este resultará da análise individualizada. Não é o conteúdo do art. Não há base para a unificação num instituto próprio. ao sabor da sua índole específica.. apesar das aparências. representa mais um avanço do movimento de eticização e substancialização do Direito. 1.24 É verdade que a lesão da boa-fé não tem como traço essencial a disfuncionalização. 187 deva ser objeto de um juízo apenas negativo. Mas então falar de atos emulativos ou chicaneiros já diria tudo. Não lhes dá regime autônomo. Essa é a realidade. pois.Conferência de Encerramento 47 Ora. É quanto basta para que essas figuras possam ficar igualmente compreendidas. Em qualquer caso. 187.. se preenche pelo recurso à categoria valorativa ampla da boa-fé. que nem sequer usa a expressão “abuso do direito”. a relação processual para o ato chicaneiro. nem sequer todas as formas de irregularidade no exercício estão compreendidas. os exemplos que se apontam são de relações jurídicas: a relação predial de vizinhança para o ato emulativo. Tenha ou não estado no espírito do legislador histórico. mais vale referi-la às situações de Direito da Vizinhança. Bons costumes. . em que o novo Código se empenhou. que não terá de configurar necessariamente como relação jurídica. contempladas no art. A relação que se pressupõe entre os intervenientes é uma relação da vida. boa-fé e fim econômico e social exprimem espíritos e funções muito diferentes. Nada se lucra em tomá-los como comuns. abre-se a porta a erros graves. a boa-fé tem amplitude suficiente para abranger sem distorção essas figuras também. As figuras contempladas são muito diferentes e os regimes variam. Mas isso não significa que o art. Uma vez depurado o seu objeto. dessa categoria. num unitário abuso do direito só confunde. Mas vimos atrás25 que os atos contrários à boa-fé podem ser também atos disfuncionais. em relação às figuras que estão na origem histórica do abuso do direito. que dissemos ser indispensável.

Esse é o contributo do art. 187. particularmente pela conexão em que se encontra com a condenação dos atos emulativos e chicaneiros. O que se pretendia com o abuso do direito resultava assim de previsão específica de lei. O conteúdo das situações jurídicas volta a ganhar protagonismo para a apreciação da juridicidade. Mas a referência à boa-fé permite ir ainda mais longe porque. e na necessária conexão em que se encontra com os atos emulativos e chicaneiros. 2 . pelo ordenamento jurídico.167 do Código Civil de Seabra. O Código Civil português menciona os limites impostos pela boa-fé. de uma teoria geral da relevância da justiça do conteúdo das situações jurídicas como pressuposto do reconhecimento. impõe uma observância da justiça no conteúdo das situações criadas. Manifestou-se em numerosos setores e nomeadamente originou o que podemos considerar a última escola jurídica francesa de repercussão internacional. o CC/02.48 III Jornada de Direito Civil Junta-se a tantas outras cláusulas valorativas. o fim econômico ou social. Por si. nas disposições preliminares sobre propriedade: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade. 187 no domínio do exercício dos direitos. Aquele artigo atribuía ao proprietário a aplicação à conservação da sua existência e ao melhoramento da sua condição de tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu. o pacta sunt servanda ou o mero apelo à autonomia da vontade perderam a sua suficiência. de validade e eficácia. que o dispensava. que impulsionou o escol intelectual francês a procurar caminhos autônomos em relação aos que se seguiam na Alemanha. da onerosidade excessiva à lesão. ou utilidade. que se há de fazer. Mais precisamente. 4 Mas a aceitação em Portugal não teve em conta o art. a boa-fé ou os bons costumes. e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. da função social à redução da cláusula penal. seja uma pedra básica para a formulação. Numa posição singular para a época. 2. Por efeito de todos esses institutos. pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico. a propriedade era definida como funcionalmente delimitada. 3 Esta doutrina está ligada ao movimento de renovação cultural francesa. representando uma regulação de relações humanas que se manifestam no exercício dos direitos. posterior à conquista de Paris pelas tropas alemãs em 1870. Todas as categorias aí contidas respeitam ao conteúdo dos atos de exercício. representa outro pilar para o desbravar desse domínio. Há assim base para que o art. então vigente. REFERÊNCIAS 1 Como diferença menor temos a ordenação das categorias reclamadas.

3. o que o leva a afastar a teoria objetiva de Saleilles (n. como Castanheira Neves. pois refere expressamente o dano. v. 16 Atente-se a que o preceito tem em vista a responsabilidade civil. ALVES. 81-103. 2004. Revista do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. 6 Seja por tudo reduzirem à aplicação. porém. o CC/02 separa os arts. 351). 2. v. ver a nossa Introdução à Ciência do Direito. 579. Augusto Orcel. Manuel Antônio. Joaquim de Sousa. Jones Figueiredo (Coords. n. São Paulo: Método. seja por considerarem as duas operações incindíveis. 186 e 187. 10 COELHO DA ROCHA. Mário Luiz.Conferência de Encerramento 49 5 Nomeadamente o acolhimento integral da versão francesa que se encontra na monografia que Everardo da Cunha Luma dedica ao tema: Abuso do direito./jun. 2005 (o título das edições anteriores desta obra foi O Direito: introdução e teoria geral − uma perspectiva luso-brasileira. 13 Sobre essa matéria. 2004. 25. Novo Código Civil: questões controvertidas. 8. 59-69. Instituições de Direito Civil português. cit. v.). “Faculdade de Direito: Debate dois anos do Código Civil”. p. Rio de Janeiro: Renovar. . Revista da Faculdade de Ciências Jurídicas e de Ciências Sociais do Centro Universitário de Brasília. n. abr. 229 e nt. 2. ed. 15 É crítica em relação à qualificação do ato abusivo como ilícito Heloísa Carpena (O abuso do direito no Código de 2002: relativização de direitos na ótica civil-constitucional. 24). § 403.. op. 14 E também. p.. Considerações sobre o abuso do direito ou ato emulativo civil. 160. 2. ver o nosso “Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil”. Forense. Flávio. p. 12 Talvez por influência remota. mas também faculdades. 7 Sobre essa matéria. 11 Tal como o negócio fiduciário. n. 1. o abuso do direito é um ato ilícito./jun. 1999. 2004. O contrário se passa com o negócio simulado. n. 2004. 4. publicidade. RIBEIRO. colocando no primeiro os atos contra lei e no segundo os atos contra os bons costumes. 3). por obscurecer os contornos e caminhar no sentido da responsabilidade subjetiva. Rio de Janeiro: Renovar. Gustavo (Coord. O negócio simulado é proibido. p. Coimbra: Livraria J. Almedina. ed. DELGADO. In: DELGADO. Este não teria por objeto apenas direitos. registro. 167-190. ed. 1857. pois se baseia na referência do Código Beviláqua ao exercício irregular de um direito (art. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o problema da liberdade contratual. 56. 11. A parte geral do novo Código Civil. UNIVERSITAS/JUS. Para o autor. mas por razões que nada têm a ver com a disfuncionalização. ed. I). p. Revista CEJ. de que o indireto se distingue bem. 2003. eventualmente. 43-73.. v. In: TEPEDINO. 1988. desrespeitar preceitos imperativos sobre forma. como a de contratar. exceto em caso de abuso de direito. 89-110 (n. Não haveria controle na autodeterminação. 9. n. 8 9 TARTUCE.). 377-396 (392). abr. segundo Canaris e uma linha de outros autores germânicos. p. § 49. 2.

23 O A. que estabelece o princípio da nulidade dos negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de caráter imperativo. A ilicitude decorrente do art. Nem parece necessário. a regra seria a não-oficiosidade. a esse propósito o art. 131. Mas nesse caso haveria que conjugar essa matéria com o direito de vizinhança. Todavia. 188 I. 85. Cfr. pelas repercussões da fauna e da flora que aí se desenvolve. 22 É a situação de certo modo inversa da que encontramos na análise da boa-fé. mas considera-o afinal como afloração do “direito justo”. invocando cláusula de contrato de financiamento. há um eventual exercício sem direito. basta simplesmente a interpretação da cláusula e da lei em que se funda. em que o STJ (Brasil) considerou haver abuso de direito do banco que. sem que se pudesse excluir que em certas situações a oficiosidade se impusesse. já o sabemos. em qualquer caso. A legítima defesa é prevista pelo art. poder-se-ia perguntar se um efeito comum não seria ainda a susceptibilidade de legítima defesa contra um modo de exercício “abusivo”. 294 do Código Civil português. Em concreto é porém muito difícil supor atos de exercício “abusivo” que justifiquem legítima defesa. vimos. nota 20). no sentido assinalado atrás. 20 A mesma indefinição de fronteiras nos parece encontrar-se no caso relatado por Heloísa Carpena (op. 1. se pagou através de numerário depositado em conta corrente que fora obtido pelo correntista junto do BNDES para pagamento de salários. para saber se aquela conduta estaria abrangida ou não pelos poderes do banco em relação ao correntista. 387. § 18. p. O proprietário de terreno agrícola que o deixa bravio só para prejudicar as explorações vizinhas. 18 Abuso do direito. 112. Aqui é a hipótese de não-oficiosidade que deve ser ressalvada. Mas não podemos entrar nessa seara. mas sem a definir. 253. ao elemento comum da ilicitude que apuramos já existir. Não há abuso. Se este obedece ao princípio fundamental da manutenção do estado dos . independentemente da lei positiva: Questão-de-Fato – Questão-de-Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade.. 21 Partimos evidentemente do princípio de uma distinção entre normas imperativas e normas simplesmente injuntivas. 187 seria uma ilicitude objetiva. da boa-fé e do fim econômico ou social. Que em todas as modalidades há um ilícito. Almedina. Os exemplos que ocorrem parece fundarem-se mais numa agressão delitual contra o defendente que na caracterização como abusivo do exercício do ofensor. 24 O ato emulativo pode ser praticado por omissão. é genericamente caracterizada como defesa ou reação a uma agressão ilegal. cit. porque contra a ilicitude objetiva pode configurar-se legítima defesa. n. Revista de Legislação e de Jurisprudência. Aí. que poderiam talvez levar a resultados diferentes.50 III Jornada de Direito Civil 17 Na progressão da ilicitude ou ilegalidade. 1967. pratica um ato emulativo. Não está em causa haver abuso ou não. não nega o instituto. Nada acrescentam por isso. como hipótese marginalmente possível. As conseqüências em matéria de legítima defesa bastam-se com a ilicitude ou ilegalidade da atuação. 19 No estudo pré-legislativo para o Código Civil sobre abuso do direito. Isso não é impedimento. O esclarecimento do tema exigiria a análise individualizada de hipóteses referidas à violação dos bons costumes. Boletim do Ministério da Justiça.

GOMES. Luiz Roldão de Freitas. n. maio 1985. Do uso anormal da propriedade no novo Código Civil. Revista dos Tribunais. mas sem relacionar a matéria com a do abuso do direito. da preservação do equilíbrio imobiliário). 21-33. 6/21 (03). 87-97. 25 Supra. v. 595.Conferência de Encerramento 51 lugares (ou. Revista da EMERJ n. jul. o nosso “Responsabilidade civil e relações de vizinhança”. p. 1985). como defendemos (cfr. p. 8. 5. n. Ciências Humanas. também pelas regras da vizinhança aquela conduta seria condenável. n. . Numa outra perspectiva. cfr. 26. melhor ainda. 15-24.

Enunciados Aprovados 53 4 Enunciados Aprovados .

Os Enunciados n. 96 e ns. Os seguintes Enunciados da I Jornada sofreram modificação na III Jornada: • N. da I Jornada. cancelado pelo de n. 234. prejudicado pelo de n. 2. art. (Direito de Empresa. 1.Enunciados Aprovados 55 4 ENUNCIADOS APROVADOS ESCLARECIMENTOS DA COORDENAÇÃO CIENTÍFICA 1. 246. 64.148) • N. alterado pelo de n. (Direito de Empresa. art. cancelado pelo de n. 1.331) • N. 4. art. constituem propostas de modificação do Código Civil de 2002. 90. (Direito de Família. Os demais enunciados da I e III Jornadas são considerados compatíveis entre si.179 do Código Civil) • N. 970 e 1. 254. 1. 56. 120 a 137. (Direito das Coisas. .573) 3. 123. 235. A II Jornada de Direito Civil não elaborou enunciados. arts.

é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. 143 – Art. enunciadas no art. 144 – Art. a que se tenha dado estrutura de direito privado”.1 PARTE GERAL 138 – Art. 44: A relação das pessoas jurídicas de direito privado constante do art. 141 – Art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica. 12: A primeira parte do art. 66: A expressão “por mais de um Estado”. não exclui o Distrito Federal e os Territórios. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência. desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. 44: Os partidos políticos. A atribuição de velar pelas fundações. do CC às “pessoas jurídicas de direito público. 145 – Art. parágrafo único. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. 142 – Art. (Este Enunciado não prejudica o Enunciado n. aplicáveis de ofício. nem a possibilidade de reexame. na hipótese do inc. 41: A remissão do art. não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular. ainda que não especificamente previstas em lei. os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza associativa. aplicando-se-lhes o Código Civil. 140 – Art. 66 e seus parágrafos. 139 – Art. I a V. prevista no art. do Código Civil não é exaustiva. 44. 66. 461 do Código de Processo Civil.56 III Jornada de Direito Civil 4. 7) 147 – Art. dos Estados. ao MP local – isto é. DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de tais . 41. contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. 44: A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro. 50: Nas relações civis. interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 146 – Art. pelo Judiciário. diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional. 47: O art. I do art. da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos. 3o. contida no § 2o do art. incs. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). devendo ser interpretada com resultado extensivo.

nos termos da Constituição. por analogia. 157. 149 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. 219 do CPC. 153 – Art. da LC n. 157: A lesão de que trata o art. mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros. 194 do Código Civil de 2002. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz. quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União. 152 – Art. 156) aplica-se. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. do Código Civil de 2002. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. ou que destas recebam verbas. 158. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. 150 – Art. . à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. 167: Na simulação relativa. a verificação da lesão deverá conduzir. 157 – Art. 155 – Art. 75/93 e da Lei de Improbidade. o negócio simulado (aparente) é nulo. 151 – Art. 148 – Art. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. autarquia ou empresa pública federal. não corre a prescrição contra o ausente. 219. derrogou o disposto no § 5º do art. o disposto no § 2º do art. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 167: Toda simulação. sempre que possível. 156: Ao “estado de perigo” (art.Enunciados Aprovados 57 pessoas jurídicas pelo MPF. 157. § 2º. 158 – Art. 194: O art. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é. é invalidante. 154 – Art. inclusive a inocente. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. declarado em sentença. “completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. § 1o) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia. 156 – Art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento.

não afastando. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. 167 – Arts. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. 413 ao sinal. não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material. 421 do Código Civil. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente. o disposto na Súmula 54 do STJ. como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 186: O dano moral. 161 – Arts. e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual.2 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL 159 – Art.045: Tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. em face do disposto no art. 8. passa a incidir o art. 166 – Arts. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do . 406.58 III Jornada de Direito Civil 4. 163 – Art. 413: Em caso de penalidade. obrigação pecuniária. pois. 406 do Código Civil de 2002. aplica-se a regra do art. 165 – Art. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado. 243: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. 398 do novo CC. 2. 389 e 404: Os honorários advocatícios previstos nos arts.036/90. até 10 de janeiro de 2003. consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma. 405: A regra do art. são devidos juros de mora de 6% ao ano.044 e 2. 162 – Art. 421 e 422 ou 113: A frustração do fim do contrato. 20 da Lei n. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 160 – Art. 164 – Arts. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil).

como. entretanto. 174 – Art. aquela estampada no art. sempre que possível. no parágrafo único do art. à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual. 478 do Código Civil. 176 – Art. deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio. 175 – Art. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. deve ser desconsiderada a expressão “em ambos os casos”. 170 – Art. por exemplo. desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no § 1º. 423 e 424 do novo Código Civil. 445 para obter redibição ou abatimento de preço. mencionado nos arts. quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. o art. 177 – Art. 171 – Art.Enunciados Aprovados 59 Consumidor no que respeita à regulação contratual. Dessa forma. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. não se confunde com o contrato de consumo. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. a partir do conhecimento do defeito. 172 – Art. insertas no art. 434: A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. 496: Por erro de tramitação. 478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos. 168 – Art. por meio eletrônico. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação. 423: O contrato de adesão. que retirou a segunda hipótese de anulação de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente). 478: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade. uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. mas também em relação às conseqüências que ele produz. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato. 445: Em se tratando de vício oculto. o adquirente tem os prazos do caput do art. 424 do Código Civil de 2002. 496. 424: As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. fluindo. 169 – Art. . 173 – Art.

2ª parte. 186 – Art. as palavras “seu crédito. do objeto da operação que lhe foi cometida. 798: No contrato de seguro de vida. incluindo-se a remuneração ajustada e o reembolso de despesas. 181 – Art. 180 – Arts. após a expressão “a benefício de”. 184 – Art. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. autorizado pelo art. 183 – Arts. excluída a concorrência de”. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato. demandar perdas e danos. a procuração deve conter a identificação do objeto. de forma relativa. 661 exige poderes especiais.60 III Jornada de Direito Civil 178 – Art. presume-se. do novo CC. ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da . 790. 8245/91 (Lei de Locações). 528: Na interpretação do art. 582. 664 e 681: Da interpretação conjunta desses dispositivos. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. 618: O prazo referido no art. 185 – Art. 572: A regra do art. 575 do novo CC. 660 e 661: Para os casos em que o parágrafo primeiro do art. tudo o que lhe for devido em virtude do mandato. 182 – Art. 655: O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador. parágrafo único. parágrafo único. 528. do CC refere-se unicamente à garantia prevista no caput. 2ª parte. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. sem prejuízo de poder o dono da obra. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. caracterizados pela autogestão. 187 – Art. 575 e 582: A regra do parágrafo único do art. 790: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. que foram omitidas por manifesto erro material. devem ser levadas em conta. 618. aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante. 179 – Art. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada. 757: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. da Lei n. 4º.

Enunciados Aprovados 61 cobertura. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 189 – Art. 949 e 950: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 931: A regra do art. 191 – Art. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. na forma do art. pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico. 192 – Arts. para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários. 884: A existência de negócio jurídico válido e eficaz é. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. uma justa causa para o enriquecimento. literária ou artística. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica. em regra. 195 – Art. . 188 – Art. 932 III do CC. 932: A instituição hospitalar privada responde. 194 – Art. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. 12 do CDC. deve ser devidamente demonstrado. 196 – Arts. como um dos fatores da organização empresarial. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário”. o fato lesivo.3 DIREITO DE EMPRESA 193 – Art. 4. de natureza científica. 190 – Art. cumulada com dano moral e estético. 931 do novo CC não afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. como dano eventual. salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida.

977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 967 e 972: A pessoa natural. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz. 202 – Arts. 966. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. inscritos no registro público de empresas mercantis. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. e não de sua caracterização.62 III Jornada de Direito Civil 197 – Arts. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. representado ou assistido. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. O empresário irregular reúne os requisitos do art. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. 970: É possível a qualquer empresário individual. 199 – Art. 205 – Art. . 204 – Art. 203 – Art. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização. todavia. maior de 16 e menor de 18 anos. isto é. 200 – Art. 966 e 967. não tem direito a concordata preventiva. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata. 966. sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. observadas as exigências e restrições legais. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. 198 – Art. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial. 201 – Arts. solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. em situação regular. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts.

1. ou do sócio ostensivo. 1.Enunciados Aprovados 63 206 – Arts.150: O art. ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé. 998: A sede a que se refere o caput do art.150). e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação. 1. 1. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). 209 – Arts.006. inc. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 981. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário. 2ª parte). de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 210 – Art. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa. 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios. e de titularidade dos sócios em comum. 983. 997 e 1. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 212 – Art.150. tampouco de praticar ato de empresa. o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade. garantidor de terceiro. 997: O art. tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição.007 e 1. 213 – Art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade. 990: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. 997. aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro. 997. em face da ausência de personalidade jurídica. 986 e 1. . 207 – Art. 985.054: As indicações contidas no art. 985 e 1. 215 – Art. 214 – Arts. 989.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. II. 211 – Art. 997 não são exaustivas. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. 208 – Arts. 989: Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art. por força legal.094. 983. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. 983.

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216 – Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. 217 – Arts. 1.010 e 1.053: Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, incide o art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido. 218 – Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento. 219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76). 220 – Art. 1.016: É obrigatória a aplicação do art. 1.016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. 221 – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil. 222 – Art. 1.053: Não se aplica o art. 997, V, à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples.

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223 – Art. 1.053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas. 224 – Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro. 225 – Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado no registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo único do Código Civil. 226 – Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social, como quórum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quórum de deliberação. 227 – Art. 1.076 c/c 1.071: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. 228 – Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1.078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1.072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido. 229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. 230 – Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, não revogadas pelo Código Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societário.

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231 – Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil. 232 – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica. 233 – Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. 234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. 235 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.

4.4 DIREITO DAS COISAS

236 – Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica. 237 – Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini. 238 – Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes

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os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC. 239 – Art. 1.210: Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de “melhor posse”, com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC/1916. 240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios. 241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz. 242 – Art. 1.276: A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não-cessação da posse. 243 – Art. 1.276: A presunção de que trata o § 2º do art. 1.276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, inc. IV, da Constituição da República. 244 – Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida. 245 – Art. 1.293: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios, para fins industriais ou agrícolas, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados. 246 – Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”. 247 – Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área “comum” que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao “uso comum” dos demais condôminos.

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248 – Art.: 1.334, V: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. 249 – Art. 1.369: A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474. 250 – Art. 1.369: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão. 251 – Art. 1.379: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. 252 – Art. 1.410: A extinção do usufruto pelo não-uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto. 253 – Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda.

4.5 DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

254 – Art. 1.573: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. 255 – Art. 1.575: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. 257 – Art. 1.597: As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art.

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1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição. 258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta. 259 – Art. 1.621: A revogação do consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse do adotando. 260 – Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior. 261 – Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade. 262 – Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs. 263 – Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. 264 – Art. 1.708: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil. 265 – Art. 1.708: Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. 266 – Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns. 267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,

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III Jornada de Direito Civil

abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. 268 – Art. 1.799: Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva. 269 – Art. 1.801: A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1º). 270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. 271 – Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.

Parte Geral

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5 Enunciados Apresentados

Parte Geral

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5.1 Parte Geral

O debate sobre a questão permitirá. A regra posta nos leva a questionar se. em seu art. apesar de possivelmente situar-se de forma não inteiramente precisa no foco dos trabalhos. LC n. 5ª Turma – TRF/2ª Região. 95/98. não há como dissociá-las do estudo da Lei de Introdução ao Código Civil. Juiz Federal Convocado. segundo o novel diploma legal. de certo modo passíveis de controvérsia. ENUNCIADO: À vontade dos absolutamente incapazes deve ser juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. não é permitida a expedição de ato legislativo sem data expressa de sua vigência. pois. JUSTIFICATIVA Apesar de as reflexões da Jornada voltarem-se ao novo Código Civil. 3º. JUSTIFICATIVA Base legal: LICC. a vasta extensão do território nacional e a denominada “menor repercussão”. 8º. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Salvo disposição contrária. 95/98. LICC Autor: Benedito Gonçalves. consideradas. dentre outros aspectos. 1º. Bruno Paiva Bartholo. CC Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. de 4 de setembro de 1942). excetuando-se apenas aquelas de menor repercussão. 4657. a vigência da lei. Art. a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (Decreto-Lei n.Parte Geral 75 Art. Art. 107/2001. 1º. 107/2001. com o advento da Lei Complementar n. Graduando em Direito. 95/98. houve a derrogação de seu art. no item que trata da vigência da lei. o aclaramento de alguns pontos. LC n. dar-se-á no prazo expressamente estabelecido. 1º. art. LICC Autor: Sergio Feltrin. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Após a edição da LC n. em todo o país. com as alterações decorrentes da LC n. 1º. .

In: TEPEDINO. . como se dele fosse objeto. mas que não leva em conta o amadurecimento de um jovem que atinja essa idade – deve ser estendido aos denominados “enfermos” ou “deficientes” mentais por razões análogas.069/90). essa proteção apenas se evidencia como eficiente no que diz respeito à segurança do seu patrimônio1. que possam afetar mais ou menos o nível de compreensão. Gustavo (Coord. 3º. Rafael Garcia. ao poder familiar. único entendimento em harmonia com o que preceituam a atual Carta Maior (art. a exemplo da escolha de sua religião e educação. o ideal seria que este pudesse ter participação direta nas decisões basilares para sua formação como indivíduo. Pasquale. no segundo inciso do dispositivo em tela. 1. CF/88) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 1 2 RODRIGUES. 8. Rio de Janeiro. Assim./mar. parágrafo único. podem ser incluídas inúmeras patologias. dos quais não se deve separar as capacidades de direito e de fato. Juiz Federal convocado. de menor ou maior gravidade. 4º e 6º da Lei n. p. Art. p. 5º. p. 227. mas o da insolvência civil. Revista Trimestral de Direito Civil. Personalità. 113-122. sob pena de agressão à dignidade da pessoa humana 2. O mesmo raciocínio – que tem como uma de suas premissas a fixação arbitrária da idade de 16 anos. conforme entendimento doutrinário mais do que sedimentado. no que concerne ao menor. Rio de Janeiro: Renovar. STANZIONE. Entretanto. visto que. 25-26. 5º Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Ao menor empresário não se aplica o instituto da falência. os atos civis. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. considerada para fins de segurança jurídica. por si mesmas. pura e simplesmente.). V Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A parte geral do novo Código Civil. 2002. caput.76 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O estabelecimento do rol dos absolutamente incapazes no diploma civil teria como principal escopo a proteção dessas pessoas por não serem dotadas de suficiente experiência para exercer. n. Tal poder deve ser exercido numa evolução gradativa. jan. 121-122. não garantindo o atendimento a interesses extrapatrimoniais. capacità e situazioni giuridiche del minore. que considere o grau de discernimento do infante. 2000. não se sujeitando.

Parágrafo único. além do respaldo ao interesse público de que se reveste a matéria devido à preservação de salutares relações econômicas. em sendo a quebra concebida como um privilégio para os empresários em detrimento do interesse dos seus credores. por força do art. 7. o que incluiria os menores emancipados em razão de estabelecimento mantido com recursos próprios. seria aplicável aos empresários o instituto falimentar. a incapacidade: (. 3º. Além da aparente contradição entre o uso da expressão “estabelecimento civil ou comercial” pelo dispositivo e a adoção da teoria da empresa pelo Código.) V – pelo estabelecimento civil ou comercial. da Lei n. A menoridade cessa aos dezoito anos completos. pelo novo texto codificado. que admite a figura do menor empresário por emancipação. Embora muitos se refiram à necessidade de harmonização legislativa pela diminuição da idade ali prevista para 16 anos. prevista no art. não parece correta a interpretação pela qual se admite a aplicação da falência aos menores em questão. bem como o rito estabelecido no parágrafo único desse mesmo artigo.681/45. 6.. a um tal benefício deve corresponder uma certa responsabilidade. desde que. como a eventual prática de delitos falimentares.. além dos demais gravosos efeitos futuros que possam resultar para a mesma figura. Portanto. depara-se a doutrina com a necessidade de conciliação do referido permissivo legal. para os menores.Parte Geral 77 JUSTIFICATIVA Art. do mencionado dispositivo da Lei Falimentar. II. 7º Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 228.015/73 (Lei dos Registros Públicos). quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. 7º do Código Civil de 2002 para a declaração de morte presumida sem prévia decretação de ausência. a hipótese que se apresenta como a mais plausível é a da admissão da empresa pelo menor emancipado. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As hipóteses previstas no art. com a vedação da declaração de falência do menor de 18 anos. Contudo. veda expressamente a imputabilidade penal aos menores de 18 anos. ou pela existência de relação de emprego. 2.037 do CC/2002. já que. o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria. Art. 89 da Lei n. Igualmente. Cessará. em função deles. Por esses motivos. A restrição etária imposta pela lei falimentar se justifica pelas conseqüências atribuíveis ao falido. não se deve olvidar que a Carta Magna. substituíram as hipóteses e o rito estampados no art. em seu art. mas sem a possibilidade de imputar-lhes as correspondentes condutas criminosas. 5º. antes exclusivo dos comerciantes. surge o impasse sobre a revogação ou não. não o da falência. . mas aplicando-se a ele o instituto da insolvência civil.

pois ambas as normas tratam de uma única situação: como proceder diante da probabilíssima morte de indivíduo. nesses casos. As hipóteses previstas no Código Civil de 2002 são justamente: a) a extrema probabilidade de morte de quem estava em perigo de vida. não sendo encontrado até dois anos após o término da guerra. na espécie. b) o fato de o indivíduo ter desaparecido em campanha ou sido feito prisioneiro. sobreposição legislativa. sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. 88 da Lei n. Pode ser declarada a morte presumida.78 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. Por sua vez. inundação.043 do Código Civil de 2002. A declaração da morte presumida. somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. no entanto. possa ser declarada sem a necessidade de enfrentamento do longo processo de ausência. no parágrafo único do art. 2. Está a ocorrer. essas duas hipóteses do art.015/73 está assim redigido: Art. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. terremoto ou qualquer outra catástrofe. quando estiver provada sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame ou (b) no caso de desaparecimento em campanha. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. encontra-se o procedimento processual a ser observado em caso de pretensão de declaração de . quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. 88 da Lei de Registros Públicos. sem que. uma vez que. 7º são justamente aquelas previstas no art. previu que a morte presumida. Entende-se ainda que não se trata de aplicação. já que aí se prevê que o juiz poderá admitir justificação para o assento de óbito (a) de pessoas desaparecidas em naufrágio. do art. disciplinado em seus arts. isto é. o respectivo cadáver tenha sido encontrado. morte sem cadáver. 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio. terremoto ou qualquer outra catástrofe. 7º. trazendo importante inovação em relação ao Código Civil de 1916. 22 a 39. O Código Civil de 2002. desaparecido em campanha ou feito prisioneiro. II – se alguém. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. incêndio. inundação. Como se pode observar. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha. o art. não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Parágrafo único. ao que se entende. Parágrafo único. 6. 88. incêndio. 7º do Código Civil de 2002 possui a seguinte redação: Art. 7o.

Exemplo de abuso funcional de direito da personalidade não previsto expressamente em lei é a transmissão de doença grave (v. Tribunal Regional Federal/2ª Região. . Capelo de. consagrando. e não no art. O primeiro desses limites diz respeito ao abuso de direito. ainda. ainda que não previstas em lei. Rabindranath V. Caso se constituíssem em mera expressão dos direitos da 1 SOUSA. 99. de negócios jurídicos. entende-se que. Os contratos e demais negócios jurídicos também condicionam os direitos da personalidade. da boa-fé objetiva e dos bons costumes. 11 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. não são revogáveis unilateralmente e devem ser pontualmente cumpridos. em que o transmitente saiba ser portador da doença e do elevado risco de transmissão e em que o transmissário ignore tal circunstancialismo1. toda e qualquer pretensão de assento de óbito de provável morto deve basear-se nas hipóteses do art. JUSTIFICATIVA Embora o art. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) ENUNCIADO: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. 7º do Código Civil e no rito ali estabelecido.. o espaço deixado à autonomia privada deve ser sempre restringido quando houver extrapolamento manifesto dos limites impostos pelo fim social ou econômico desse direito.A. e Daniel Queiroz Pereira.Parte Geral 79 morte presumida. Juiz Federal Convocado.g. O direito geral da personalidade. 5ª Turma. Por tudo isso. Coimbra: Coimbra Editora. sem prévia decretação de ausência: a declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. Conquanto seja a liberdade um bem essencial da personalidade e verdadeiro alicerce da própria dignidade da pessoa humana. sua irrenunciabilidade. visto que. há de se reconhecer que em hipóteses outras tal exercício deve ser amplamente condicionado. p. sida ou sífilis) por actos sexuais consentidos. atualmente. entre maiores. 1995. 11 do novo Código Civil restrinja as hipóteses de limitação do exercício dos direitos da personalidade aos casos previstos em lei. decorrentes do abuso de direito. 89 da Lei de Registros Públicos. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. ao não incidirem diretamente sobre a personalidade de um ou de ambos os contratantes. Art.

80 III Jornada de Direito Civil personalidade. Por fim. todos devem atuar com honestidade. não poderá considerar-se ofendido no seu pudor. ainda que disso decorresse a obrigação de indenizar os eventuais prejuízos causados à outra parte. em face do aparente conflito com as normas tutelares dos diversos direitos da personalidade. Deve-se. de caráter subjetivo. p. contudo. por outrem ocasionalmente aí se desnudar2. e até mesmo a própria intimidade da pessoa humana. poderiam ser unilateralmente revogados. especialmente o disposto no art. ser extremamente cauteloso na determinação do extrapolamento manifesto dos limites impostos pelos bons costumes. 531. Art. não implica transmissão ou renúncia aos respectivos direitos da personalidade. . e não como um estado de espírito. pois tem-se hoje uma sociedade fortemente personalista. deve ter aqui caráter objetivo. particularmente reprovável. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A permissão contratual a que seja temporariamente exposta a imagem. o aludido excesso deve ser manifesto. os bons costumes são comumente entendidos como aqueles usos ou costumes considerados bons pelo conjunto de regras morais aceito socialmente. Dessa forma. que considera o direito à liberdade como fundamental. e a conduta. 2 Idem. configura-se o abuso do direito geral de personalidade. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Assim sendo. apresentando-se como um princípio normativo. não reservada para o efeito. correção. A boa-fé. JUSTIFICATIVA Problema que tem atraído a atenção de alguns operadores do Direito diz respeito aos contratos celebrados entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. 11 do novo Código Civil brasileiro. por sua vez. Assim. probidade e lealdade. em casos de comportamentos eivados de imoralidade social. 11 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. Exemplo de abuso de direito da personalidade por violação da boa-fé reside na fórmula tu quoque. quem habitualmente praticar nudismo numa zona pública. Logo. evitando frustrar as legítimas expectativas e a confiança geral dos outros.

A tutela desses atributos é o objeto dos direitos da personalidade. O novo Código Civil. com exceção dos casos previstos em lei (art. no resguardo dos direitos e garantias fundamentais. encontra-se. o direito à vida. devem ceder lugar ao direito à vida. à vida privada. Já os direitos à intimidade. . à vida privada. à liberdade e à igualdade. classificados em três grupos: direitos à integridade física (do corpo e do cadáver). liberdade. à liberdade. à intimidade. faz-se mister diferenciar os conceitos de personalidade e direitos da personalidade. 13). recato. passou a dispor. aí incluídos. A personalidade. à intimidade. decorrente do princípio constitucional do respeito ao ser humano. sempre que houver confronto entre direitos personalíssimos de um mesmo titular. Daí por que o direito à liberdade não prevalece sobre o direito à vida. a inviolabilidade do direito à vida. Dentre as manifestações do direito à vida. por sua vez. à igualdade (caput). art. já tutelou os mais relevantes direitos da personalidade.Parte Geral 81 Antes de passarmos ao enfoque da aparente antinomia surgida. 11). 15). quando o indivíduo. é a aptidão genérica. sobre os direitos da personalidade. à honra e à imagem das pessoas. nem ao paciente é dado o direito de recusar o tratamento médico que lhe venha a salvar a vida (CC. significando dizer que qualquer um é livre – obedecidos os demais preceitos legais e desde que não atente contra os direitos de outrem – para expor ou levar a conhecimento público a sua intimidade ou a sua privacidade. não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. sem prejuízo de sua cumulatividade. A Constituição Federal (art. art. privacidade etc. reconhecida a todo ser humano. à honra e à imagem das pessoas (inc. para contrair direitos e deveres na vida civil.) e direitos à integridade moral (honra. por exemplo. assegurando. alguns gozam. e sempre que verificada situação de conflito ou antinomia interna. em capítulo autônomo. ao nome etc. à liberdade. 5º). O primeiro e mais importante direito da personalidade é o direito à vida. Entre esses direitos fundamentais e personalíssimos. Da mesma forma. voluntariamente abre mão do exercício de outros direitos igualmente personalíssimos. direitos à integridade intelectual (direitos de autor. no exercício de seu direito personalíssimo à liberdade. É também o conjunto de atributos naturais da pessoa humana especialmente protegidos pelo ordenamento jurídico.). tido como linha mestra e posto pelo constituinte em ordem de precedência em relação aos demais. intransmissíveis e irrenunciáveis. naturalmente. à imagem. deve-se observar a ordem de prevalência posta no pergaminho constitucional. indubitavelmente. o direito à integridade física. tal como referida no art. de primazia constitucional sobre outros. não-raro. também. à privacidade. de modo que ninguém é livre para atentar contra a própria vida ou mesmo contra a integridade de seu corpo (CC. X) . Ou seja. o direito à intimidade e à vida privada não prevalece sobre o direito à liberdade. a título oneroso ou gratuito. 2º. de inventor etc.

11. O que não significa dizer que esteja vedada a exploração de suas potencialidades econômicas. Ninguém pode renunciar à vida. sendo perfeitamente cabível que o titular possa. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. O art. salvo aquelas expressamente previstas em lei. e até de forma integral e despudorada. inclusive para fins comerciais. de modo que D assumisse a identidade de C. ou mesmo ao nome ou à imagem. para quem a privacidade é a faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos em sua vida privada e familiar. seu exercício não pode sofrer qualquer tipo de limitação. o intuito da proteção legislativa. no sentido de B transformar-se em A. é a conclusão da I Jornada de Direito Civil. Celso. ao corpo. p. LAFER. jamais podendo ser dele apartados. Nesse sentido. e diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada2. 4. Pela mesma razão. direta e frontalmente. antes de mais nada. assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a 1 Walter Moraes. as disposições do art. permitir a divulgação da própria imagem. chega a dizer que o apêndice contratual de conteúdo econômico já não é de direito de personalidade conquanto tenha raiz nele e nele esteja envolvido. cujo conteúdo interessa diretamente à análise da licitude dos contratos para participação em reality shows. Um contrato que permitisse o uso ilimitado e ad aeternum da imagem de alguém infringiria. 18). No que tange ao direito à privacidade. 2 . p. Revista dos Tribunais. O que não se admite é a cessão duradoura quanto ao tempo e indeterminada quanto ao objeto. mesmo. em pornografia1. por exemplo. pois equivaleria à completa renúncia da própria personalidade. n. como nos casos de publicações especializadas em sexo ou. segundo Celso Lafer. assim como um negócio de locação ou empréstimo está compreendido no direito de propriedade (Direito à própria imagem. deve-se destacar. São irrenunciáveis porque a personalidade e todos os seus atributos imediatos ao nascimento com vida haverão de continuar agregados ao indivíduo. a fruição econômica desses direitos. do seguinte teor: O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária. aliás. A imagem de A jamais poderia servir à de B. 11 do novo CC não proíbe.82 III Jornada de Direito Civil Diz-se que os direitos da personalidade são intransmissíveis porque indestacáveis da pessoa e imprestáveis a adornar personalidade diversa. citado por Gilberto Haddad Jabur. é o direito do indivíduo de estar só e a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só se refere. da mesma forma que o nome de C nunca poderia ser transmitido a D. em momento algum. desde que não seja permanente nem geral. que é a salvaguarda dos cidadãos contra quaisquer tipos de atentados ao seu mundo individual ou familiar. consubstanciada no Enunciado n. 239. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13/9/2002. Privacidade. 443. Na mesma linha é o entendimento do mestre Celso Bastos.

Ives Gandra. Mesmo que se entenda em sentido contrário. permitindo a plena exposição de sua imagem. 2. o indivíduo apenas deixa de exercer um direito que lhe foi conferido e que é irrenunciável5. 1994. v. abre mão. em todas as suas acepções (imagem-retrato e imagem-atributo): a voz. O mesmo se diga do direito à imagem. 5º. que a individualizam no meio social (BITTAR. v. que pode ser exercida ou não. temporariamente. consistente no direito que a pessoa tem sobre sua forma plástica e respectivos componentes distintivos (rosto. sem que o seu não-exercício venha a implicar renúncia ou transmissão. e plenamente 3 4 5 BASTOS. em tributo à curiosidade de uma massa ávida por circo. busto. ambos impassíveis de limitação: a privacidade e a liberdade. conferida à pessoa natural4. ao titular do direito à privacidade. São Paulo: Saraiva. ou meros aspirantes à fama. o pleno gozo econômico respectivo. Nesse contexto é que deve ser visto o instrumento contratual celebrado entre emissoras de televisão e participantes de reality shows.). 1989. 1. consoante a ordenação constitucional inserta no inciso X do art. ao tutelar a privacidade da pessoa natural. A aparente antinomia entre o direito à inviolabilidade da vida privada e o direito à liberdade. tal como posta no art. o nome e até mesmo os hábitos pessoais mais íntimos. Carlos Alberto. p.Parte Geral 83 privacidade de cada um. Optando por não resguardar sua intimidade. p. o Big Brother. trata-se de faculdade. deve ser analisada à luz do conflito surgido pelo exercício simultâneo de dois direitos personalíssimos. 11. em que pesem as merecidas condenações sob os prismas ético e moral. abrirem mão de sua privacidade em revistas e programas de fofocas. condições. Esse direito pode ser usufruído comercialmente pelo titular. da qual qualquer um de nós pode abrir mão. Rio de Janeiro: Forense Universitária. O art. Em outras palavras. pessoas famosas. no exercício do direito personalíssimo à liberdade. no entanto. portanto. sem que haja afronta ao art. Trata-se de negócio jurídico em que uma das partes. Testemunhamos. Curso de Direito Civil. 63. condiciona o exercício dessa tutela ao requerimento do interessado. Celso Ribeiro. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano3. pois. ou possibilidade. . etc.). diuturnamente. Nada há de ilicitude em seu objeto. resolve-se pela prevalência desse último. 21 do Código Civil. 11 do Código Civil. Desde que corretamente explicitados todos os elementos integrantes do ajuste de vontades (fim. a exemplo do mais famoso deles. prazo. exigindo-se. remuneração etc. 262). a manifestação do titular do direito violado. O interesse tutelado é a privacidade. Comentários à Constituição do Brasil. assegurando-se. a questão da proibição à limitação voluntária do seu exercício. de sua privacidade. MARTINS. perfil. Não se pretende proibir o cidadão de expor sua vida íntima e privada a quem quer que seja.

a leitura deve ir além da mera literalidade e. o art. para que a lesão não venha a se exaurir. Privilegia-se. Essa hermenêutica ampliativa tem apoio na releitura constitucional do Direito Privado. 12 Autor: Erik Frederico Gramstrup. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica enunciadas no art. o indivíduo. e. Assim. que contrasta com o art. sem prejuízo das perdas e danos e da aplicação de outras sanções previstas em lei. Está mais ajustado à efetividade do Processo Civil contemporâneo do que outros. 12 e 20 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. com ameaça de sanção pecuniária. intransmissível e irrenunciável. sob pena de multa. e Daniel Queiroz Pereira. e seus parágrafos. que deve servir de amparo à proteção da dignidade da pessoa humana. Juiz Federal. não há o que redargüir. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) . que privilegiam a tutela genérica (por exemplo. o dispositivo deve ser interpretado generosamente. assegurando-lhe a liberdade de gozar e dispor economicamente de um direito que é só dele. Para que seu devido alcance seja estabelecido.84 III Jornada de Direito Civil respeitados os limites contratuais. fonte espiritual originária dos sistemas jurídicos. 5ª Turma. 234 do CC. JUSTIFICATIVA O CC. assim. de forma extensiva. seja revertida in natura. menciona a possibilidade de exigir-se a cessação de ameaça ou lesão a direitos da personalidade. pode o juiz não apenas ordenar ao agente que deixe de agir (ou que aja). devendo ser interpretada com resultado extensivo. diretamente. bem como providências de alteração material das circunstâncias que envolvem as partes. 461-A do CPC). do ponto de vista da legalidade. art. 12. como também determinar. Quanto à primeira possibilidade. CPC. Art. onde se fala em ordem de cessação. tanto quanto possível. Tribunal Regional Federal/2ª Região. obrigações de fazer e não fazer. 461 do Código de Processo Civil. lesado ou ameaçado o direito da personalidade. Arts. 3a Região ENUNCIADO: A primeira parte do art. a modificação do estado de coisas exterior ao processo. 461. Juiz Federal Convocado. deve-se compreender a possibilidade de o juiz ordenar todas as medidas exemplificadas no art. isto é.

O parágrafo único do supracitado dispositivo. A distinção decorre de o interesse dos pais. também futura1. parágrafo único. É de se ressaltar que. 2 e Rio de Janeiro: d. do cônjuge e dos filhos encontrar amparo na solidariedade familiar e na possível conseqüência negativa que o uso ilegítimo da imagem do parente pode provocar a si e ao núcleo ao qual pertence2. maior restrição aos efeitos de tal violação e. . 25 Autor: João Baptista Villela. portanto. Perfis de Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. em ambos os casos. parágrafo único. A referência é àquelas situações que têm em comum a função de tutela de razões que. 178. PERLINGIERI. envolvendo aquele do grupo na sua história. prevê a tutela inibitória. Art. do novo Código Civil) da alusão ao companheiro.. qualquer parente em linha reta. quer de união estável. Nesse caso. com base no art. figurar ao lado do cônjuge no rol dos interessados em agir. cit. Deve-se notar que o parágrafo único do art. 12. o pressuposto legitimador consiste no status familiae. 226 da Carta Magna. o cônjuge. transcendem o interesse existencial do indivíduo. Excluise aqui os colaterais.Parte Geral 85 ENUNCIADO: O rol dos interessados em agir. por conseguinte. com a conseqüente inserção do companheiro. Esqueceu-se. Tem-se. Renovar. em ambas as hipóteses (arts. JUSTIFICATIVA O art. quer se trate de família matrimonial. em caso de falecimento daquele que tem seu direito da personalidade ameaçado ou violado. ao seu turno. Como forma de minimizar ou evitar danos à personalidade. Em virtude do exposto. p. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) 1 2 PERLINGIERI. 20 estabelece um rol de legitimados menos amplo ao versar sobre eventual ofensa do direito à imagem. Pietro. ou então colaterais até o quarto grau. e 20. deve ser ampliado. não mais se admite a discriminação das famílias no campo dos efeitos externos. um rol de interessados mais reduzido. indica o rol de legitimados para requerer a tutela dos direitos da personalidade de pessoa falecida. sem distinção de grau. na maioria das vezes. contudo. 2002. deve o companheiro. portanto. Há. 12 do novo Código Civil responde à necessidade de uma tutela integral e eficaz da pessoa humana. p. 183-184. op.

como também aos entes de fiscalização do exercício profissional. O art. são autarquias mas. Também pode ser lido o parágrafo único como indicando as corporações de fiscalização do exercício profissional. do CC. a que se tenha dado estrutura de direito privado. 41. o companheiro será o seu curador.775). 41. no plano interno. do CC às pessoas jurídicas de direito público. que se reporta a uma estranha figura: pessoa de direito público. como é o primeiro na ordem de preferência (art. ibi idem jus. Do ponto de vista externo (é dizer. JUSTIFICATIVA Como regra. pode-se tentar estabelecer duas linhas de inteligência do art. porque ditas entidades são realmente mistas. contratavam seus empregados pelo regime da CLT. Impõe-se suprir a falha pela via interpretativa: Ubi eadem ratio. . precisamente. JUSTIFICATIVA Deve-se procurar evitar. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A remissão do art. que na lei constem palavras ou dispositivos inúteis. parágrafo único. na interpretação.86 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Vivendo o ausente em união estável ao tempo do desaparecimento. 41. diz respeito a certas fundações de origem pública. essa dualidade. o da missão pública que exercem). Art. com estrutura de direito privado. comportam-se como associações de profissionais. Provavelmente dirigese às fundações públicas. que a doutrina costuma catalogar como autarquias. A conclusão não é tão extravagante quanto poderia parecer superficialmente. por força do mencionado dispositivo. 1. aplicam-se as normas estruturantes do Código. A ratio legis leva a concluir que só não o fez no caso de curatela do ausente por involuntária omissão. em relação à sua arquitetura interior. parágrafo único. estabeleceu o Código que o cônjuge ou o companheiro do interditando não só pode ser seu curador. Com esse objetivo. 41 pode estar mencionando. Mesmo à época do regime jurídico único. parágrafo único Autor: Erik Frederico Gramstrup. mas às quais.

mas sindicatos e partidos continuam com a obrigação de constituir-se na forma do direito comum e com natureza associativa. 10.825/2003 não prejudica a essência associativa dos partidos políticos.Parte Geral 87 Art. 44 Autor: Erik Frederico Gramstrup. ficam contempladas todas as pessoas. JUSTIFICATIVA Vemos que esse dispositivo legal não encontra correspondente no Código Civil revogado. 42 Autor: Benedito Gonçalves. Pela sua redação. regulou as competências e forma de funcionamento das assembléias gerais. no inciso V do art. 10. no sentido de não se adaptarem às disposições do CC/2002. protegeu-os contra a exclusão arbitrária. essas entidades são irrecusavelmente associações civis. JUSTIFICATIVA O Diploma de 2002 deu tratamento mais minudente e intervencionista às associações civis que seu predecessor. No entanto. Afinal. não-econômicos. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Público. sem necessidade de qualquer modificação na redação do Código Civil. Estabeleceu a isonomia de associados dentro das respectivas categorias. Com isso. Os partidos políticos buscaram posição à parte. do tipo aberto. provocou certa aversão por parte de algumas entidades de estrutura pessoal e sem fins econômicos (portanto.825/2003. por meio da Lei n. . 44 do Código Civil pela Lei n. e os fins. seu elemento essencial são as pessoas. Ninguém negará que suas especificidades (previstas na Constituição e em leis especiais) devem ser respeitadas. O mesmo deve ser frisado quanto aos sindicatos. 44. e outras que possam surgir por tratado ou convenção. CC. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A redação dada ao art. de natureza associativa). e os sindicatos procuraram o apoio do Ministério do Trabalho. devido à estrutura interna e às finalidades. Art. sujeitos de Direito Internacional Público externo existentes.

44. II. Doutorando em Direito Civil na UERJ 1 2 OLIVEIRA. a relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. Milano. Disso resulta o correto enquadramento. São entes que. Titular de Direito Civil da UERJ. como sujeitos de direito. a. . III. e Bruno Lewicki. embora nem sempre explícita. no dizer de Gustavo Bonelli. p. 1910. isto é. aquilo que José Lamartine Corrêa de Oliveira chama de “indícios de personalidade jurídica”1. Rivista di Diritto Civile. 497. p. a função de sujeito de direito e. § 1o Autores: Gustavo Tepedino. Constituem tais entes agrupamentos da organização social privada em que se pode reconhecer. dos chamados “entes atípicos”. incs. JUSTIFICATIVA O estudo do fenômeno da personificação em relação aos entes coletivos permite a identificação de variados modos de atribuição da condição de pessoa pelo ordenamento jurídico. IV e V Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. 44. de elementos compatíveis – sob as perspectivas ontológica. 2. I. do Código Civil não deve ser entendida como de caráter necessariamente exaustivo. Art. entes coletivos que. funcional e normativa – com a natureza da pessoa jurídica. BONELLI. indicando a existência de formas indiretas. não incluídos naquela tipologia. Assim. uma vez que o ordenamento jurídico atribui também a entes outros na esfera privada. portanto. A dupla crise da pessoa jurídica. são postos em nítida posição subjetiva pela ordem jurídico-privada. J. São Paulo: Saraiva. oblíquas ou incidentais de atribuição da personalidade. tanto nos planos ontológico e funcional como em sede normativa. embora não constem do tradicional rol das pessoas jurídicas de direito privado. do Código Civil brasileiro deve ser considerada como submetida ao numerus apertus. 44. 1979. funcionam no âmbito da ordem jurídica como pessoas. sem que a lei dê a eles esse nome2. I a V. a condição de pessoa em sentido jurídico. Lamartine.88 III Jornada de Direito Civil Art. 44. incs. Gustavo. I a V. uma vez que comporta agregação ou adição. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. 12 e ss. La teoria della persona giuridica.

634 simplesmente fazia das entidades religiosas um quarto gênero de pessoa jurídica de direito privado. . Isso porque foi detectada a necessidade de um posicionamento mais preciso quanto àquelas entidades. com a conseqüente emenda do Código. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. dos partidos políticos. Outras propostas apensadas àquele foram além. frise-se. particularmente quanto aos partidos políticos e. 634. com relação àquelas entidades. 634. das pessoas jurídicas de direito privado (associações. a delimitação dos contornos jurídicos das organizações religiosas após a aprovação da Lei n. Por mais que se conteste a vagueza da expressão “naquilo em que for compatível”. apensados ao Projeto n.Parte Geral 89 ENUNCIADO: A disposição segundo a qual o funcionamento das organizações religiosas é livre deve ser interpretada à luz da Constituição. JUSTIFICATIVA A mudança do regime das pessoas jurídicas de direito privado no Código de 2002.825/2003. o qual. foi uma das mais imediatas reivindicações dos parlamentares brasileiros na esteira da promulgação da recodificação. mas ainda mantendo o necessário comedimento. tripartite. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame. à regulação das associações. 10. A redação original do Projeto n. os quais. gerando uma miríade de projetos para reformá-la. quanto às organizações religiosas. Foi o caso do Projeto de Lei n. mas com a ressalva de sua regulação em lei específica. dadas suas características. 10. pura e simplesmente. acabaram por gerar a Lei n. sobretudo. para delimitar com mais clareza os contornos jurídicos das organizações religiosas. No caso das organizações de cunho religioso. certamente seria difícil remetê-las.825. hoje. mas esclarecia que as disposições concernentes às associações aplicar-se-iam às organizações religiosas naquilo em que for compatível. de 10 de maio de 2003.010. muito mais vaga é. 1. de 2 de abril de 2003. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional – encimada pelo princípio de proteção à dignidade da pessoa humana –. que não se subsumiam perfeitamente à nova configuração. pelo Judiciário. evitando-se a criação de instituições apartadas da sociedade e infensas a qualquer tipo de intervenção estatal. que também foram incluídos expressamente no rol das pessoas jurídicas de direito privado. Não é o caso. repetia o disposto na redação original do Projeto n. sociedades – estas simples ou empresárias – e fundações).

alguns atos que não seriam tolerados em outras organizações merecem. encontra seus limites na legalidade constitucional. Trad. Contudo. p. I.. uma análise diferente à luz do caráter religioso de uma dada entidade. especialmente no tocante à vedação de embaraços ao funcionamento dos cultos (. no mínimo. 2002. que veda à União. religiosas ou de outro matiz. e principalmente no exterior. a garantia que o escopo prefixado possa de fato ser alcançado e sem arbitrárias discriminações.) A formação social se apresenta como um lugar-comunidade tendencialmente aberto à pessoa. merecendo tratamento diferenciado por suas especificidades. e as suas vicissitudes internas devem caracterizar-se pelo respeito aos direitos dos indivíduos. 2. Tudo deve ser feito. sem ostracismos injustificados e qualquer tipo de prevaricação1. também as disposições que regem as entidades religiosas devem ser interpretadas à luz da Constituição de 1988. a doutrina. de loci extremamente privilegiados para o desenvolvimento da personalidade. Não se pode interpretar a diferença no tratamento que foi dispensado aos partidos políticos e às entidades religiosas como se estas se tivessem tornado espaços infensos a qualquer tipo de intervenção estatal. não podem furtar-se a algum tipo de controle de suas atividades. Pietro. merecendo especial proteção. Rio de Janeiro: Renovar. Nesse sentido. Assim. direta ou indiretamente. como o restante do ordenamento infraconstitucional. cuida das chamadas “organizações de tendência”. Idem. ed. p. Essa ponderação. 44 deve ser feita com cautela. Nessa linha. 19. no Brasil. para que a plena autonomia dos cultos religiosos se desenvolva em consonância com os objetivos éticos da sociedade civil. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. às atividades religiosas devem ser interpretados em consonância com a Carta Magna.. Trata-se. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou 1 2 PERLINGIERI. . é válida a advertência de Pietro Perlingieri: (a) atividade associativa não constitui uma área subtraída ao primado da pessoa (. o controle torna-se a justificação mesma da liberdade associativa. 301. aos estados. subvencioná-los. ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas.. como qualquer instituição social. que podem ser políticas. em suma. É evidente a necessidade de ponderar os atos de uma organização e o escopo dela própria. com igualdade de tratamento e com respeito aos princípios de ordem constitucional2. da Lei Maior.90 III Jornada de Direito Civil A interpretação do § 1º do art. é certo. da sua dignidade. Nas palavras de Miguel Reale.). De fato.. no entanto. os mandamentos do Código Civil pertinentes. de Maria Cristina de Cicco. 300. Recorrendo-se mais uma vez às palavras de Perlingieri. A norma constitucional citada por Reale é o art.

por sua vez. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame.014640-5. “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário. Afinal. 5º. por óbvio. ressalvada. também. 099.4/1-00 e do TJDFT na Apelação Cível n. a colaboração de interesse público. XXXV.) não constitui ingerência indevida do Estado em assuntos religiosos a simples verificação da obediência aos critérios inseridos nos estatutos de criação de congregações como a ré. 5º. na forma da lei. VI: é inviolável a liberdade de consciência e de crença. como tradução do imperativo de respeito ao livre exercício religioso.03.. na forma da lei.. não representa um salvo-conduto para que estas operem sem vigilância quanto à licitude de sua atuação e ao respeito às normas. Ou seja: já havia – em nível constitucional – impedimento ao poder público de criar embaraços ao funcionamento dos cultos religiosos e igrejas. hoje traduzido no respeito à diferença e às minorias.) revela que o cumprimento de tais normas pode e deve ser tutelado pelo Judiciário. a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.. a respeito. até porque. as decisões do TJSP na Apelação n. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida.. reproduzem-se as oportunas palavras do juiz monocrático que primeiro analisou a questão: (. a interferência estatal no funcionamento das associações (inc. 44 do Código Civil funciona como um alerta.Parte Geral 91 seus representantes relações de dependência ou aliança. 2001. que o próprio fato de os mencionados estatutos de criação serem objeto de registro (. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas. inc. no sentido de evitar que o poder público se imiscua impensadamente na atividade religiosa. seria inapropriado. aliás. A jurisprudência brasileira imediatamente anterior à vigência do Código de 2002 era tranqüila a respeito dessa eventual ingerência do Judiciário no âmbito das organizações religiosas – veja-se. pelo Judiciário. as entidades religiosas dessem um passo na direção contrária. justamente por ocasião da entrada em vigor de um Código reconhecidamente pautado por uma maior democratização no meio associativo. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. inc.716. No acórdão desta última. sendo certo que um estatuto legalmente registrado é fonte de direitos para aqueles que aderem às suas disposições. deve ser lida no tom da garantia fundamental inscrita no rol do art. Assevere-se. lesão ou ameaça a direito”. Tal norma. . O que sobressai de toda essa discussão é a certeza de que o § 1º do art. não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional (encimada pelo princípio da proteção à dignidade da pessoa humana). XVII) o que. internas e externas. 5º veda. contudo. Contudo é preciso lembrar que o mesmo art. segundo o art. desrespeitando princípios constitucionais de elevada importância. do ponto de vista hermenêutico que. entre eles o da igualdade substancial. da Constituição Federal.1.

47 do Código Civil de 2002 deve ser compatibilizada com a interpretação do art. no sentido de que todos os atos dos administradores. dos empregadores ou comitentes por quaisquer atos de seus empregados. JUSTIFICATIVA O art. objetiva. inc. mesmo aqueles exercidos fora dos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.92 III Jornada de Direito Civil Art. Em suma. 50 Autor: Josué de Oliveira. Art. 47. serviçais e prepostos. Conquanto o artigo refira-se a obrigações sociais contraídas pelas pessoas jurídicas. ocasionados por atos dos administradores praticados para além dos poderes outorgados no ato constitutivo. se a pessoa jurídica responde objetivamente pelos atos de seus empregados. A leitura inicial e literal desse texto normativo poderia levar a inferir que os atos dos administradores praticados fora dos limites dos poderes que lhe são conferidos no ato constitutivo não obrigariam a pessoa jurídica. quer fora deles. o qual prevê a responsabilidade. 932. no exercício do trabalho que lhes competir. ou em razão dele. III. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores. ainda que estes tenham exorbitado os limites de seus poderes. 932. os casos de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. do mesmo Código. não pode escapar da responsabilidade por danos causados por seus administradores. Desembargador do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul ENUNCIADO: Nas relações civis. e propõe. a pessoa jurídica resta obrigada por toda e qualquer espécie de ato de seus administradores. 47 do Código Civil de 2002 tem a seguinte redação: Art. 50 do CCB (desvio de finalidade social ou confusão . 47 do Código Civil de 2002 tenha de ser feita necessariamente em conjunto com o art. que a leitura do art. Entende-se que. Por tal motivo é que se entende. III. exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. quer tenham sido praticados nos limites dos poderes que lhe foram conferidos no ato constitutivo. inc. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: A interpretação do art. do mesmo Código. obrigam a pessoa jurídica a eventual dever jurídico de reparação civil. 47 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. essa leitura poderia redundar na conclusão de que a pessoa jurídica não seria responsável por eventuais danos causados a terceiros.

São situações bem menos numerosas que as contempladas no art. Com efeito. O novo Código. mas é certo que a existência da pessoa jurídica não se confunde com a de seus sócios e. 167 e 171). fê-lo por 1 1 Art. Não assim. assume a missão de definir os interesses merecedores de proteção em dado momento. Com isso protege-se a confiança que o prejudicado depositara na outra parte e pune-se o infrator. a qual justifica que as pessoas naturais se proponham a desenvolver atividades econômicas subordinadas a uma pessoa jurídica. muitos não haveriam de se sujeitar aos riscos da atividade econômica. Se assim procedeu. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil não reproduz o preceito do art. 166. 158). para permitir que bens particulares do sócio que tenha cometido infração respondam por débitos sociais. não fora a independência entre os patrimônios da pessoa jurídica e de seus sócios. admite o desfazimento dos contratos celebrados quando houver faltado vontade da parte. o art. caso em que este intervém para proteger o lesado ou punir quem agiu de modo reprovável. Dentre outros preceitos de proteção. não individualmente. deliberadamente. em que ela tenha sido viciada ou.Parte Geral 93 patrimonial) são interpretados restritivamente. por algum modo. dentro de uma previsibilidade normal. essa desconsideração é possível. dele se afastou. assim como permite que terceiro invalide negócio fraudulento a ele prejudicial (art. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros. 20. devem saber dos riscos naturais do negócio: só contratam porque. 50 do novo Código concebe o que se tem denominado de “desconsideração da personalidade jurídica”. e não se somam às hipóteses do art. nas relações civis. 28 do CDC. que poderiam arruinar seu patrimônio pessoal. a parte que não tiver avaliado bem os efeitos do contrato deve suportar as conseqüências de sua imprevisibilidade. . entendem que vale a pena correr os riscos que estão dentro de uma faixa razoável. 28 do CDC. O legislador civil conhecia o teor desse último preceito e. porém. o próprio contrato padece de vício (arts. no entanto. Tendo em conta esses fatores todos. os bens de uma e outros não se confundem nem se comunicam. Toda a teoria da pessoa jurídica é estruturada com vistas a essa distinção. entretanto. 20 do diploma revogado . Como nos negócios essas perdas e ganhos são sempre possíveis (ou devem sê-lo por pessoa prevenida). Por outro lado. quando com ela negociam. como fenômeno histórico. definiu claramente os casos em que. os que contratam com a pessoa jurídica devem previamente averiguar sobre sua solidez e. o Direito. quando os resultados danosos tiverem decorrido de atitude que o Direito reprova. que. como regra.

Assim. o credor sujeita-se aos ônus do negócio celebrado. Rio de Janeiro: Renovar. . encerramento ou inatividade da atividade social não podem levar àquela desconsideração. 50 do Código Civil só se justifica naquelas duas hipóteses. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. Osmar Vieira. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A confusão patrimonial só autoriza a desconsideração se representar um abuso da personalidade jurídica. não devia também ser outorgada nas relações que não fossem de consumo. e Marlon Tomazette. não pode o intérprete ampliar as hipóteses de incidência: ubi lex non distinguit nec nos distinguere possumus. Por isso. fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração. 50 Autores: Renato Amaral Braga Da Rocha. p. Art. Fora delas. ocorre abuso da personalidade jurídica. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002 positivou expressamente a desconsideração da personalidade jurídica. 1 SILVA. casos de falência. mas não aquela da desconsideração da personalidade jurídica. nos negócios de natureza civil. os riscos se distribuem igualmente entre os contratantes. o prejudicado terá outros tipos de proteção. E se o legislador limitou essa proteção para o credor civil. como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República. A proteção especial ao prejudicado decorrente do art. se. Tais situações. de relação de consumo. de modo que. pelo Código Civil. se a elas não se chegou por desvio de finalidade social ou por confusão patrimonial. merecedor de proteção especial. constituem riscos naturais do negócio.94 III Jornada de Direito Civil entender que a maior proteção que o CDC concede ao consumidor. Não se tratando. o Direito positivo admite a teoria da desconsideração em seus reais contornos1. 146-147. pois. em que os sujeitos se acham em posição de igualdade e devem ambos ser previdentes. 2002. a justificar que o patrimônio pessoal do autor da fraude responda por dívida social quando o sócio desviar a finalidade social ou quando se operar confusão do patrimônio social com o pessoal. como a fraude contra credores. na óptica do legislador civil. não respondendo o sócio com seu patrimônio pessoal pelos débitos que são da sociedade. insolvência.

-jun. p. 77. bens preexistentes ou. Revista de Direito Privado. 238. adquiridos pelo esforço exclusivo de um sócio. impor a desconsideração nessas hipóteses seria desvirtuar a finalidade do instituto. sendo simplesmente um meio.Parte Geral 95 Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial. Assim sendo./2002. ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa3. JUSTIFICATIVA O instituto da desconsideração da personalidade jurídica. fundado originalmente em construção doutrinária e jurisprudencial e incorporado pelo art. Art. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A interpretação do disposto no art. somente deve ter lugar nos casos em que restar cabalmente 2 3 GAGLIANO. as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus sócios tornamse fluidas. Novo curso de Direito Civil. de forma dolosa. pois a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração. São Paulo: Saraiva. Em tais casos. No mesmo sentido é a opinião de José Tadeu Neves Xavier. . ed. Ao contrário do que possa parecer. da personalidade jurídica. n. importantíssimo. eventualmente. não podemos vislumbrar qualquer desvio da função da pessoa jurídica. que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial. 50 do Código Civil deve assumir caráter necessariamente restritivo. Pablo Stolze. adotou-se uma concepção mais objetiva da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. 2003. 50 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. XAVIER. uma vez que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem natureza rigorosamente excepcional. 2. 50 do Código Civil brasileiro. PAMPLONA FILHO. na mistura de patrimônios. de comprovar o abuso da personalidade jurídica. nosso Código não acolhe a concepção objetiva da teoria. 10. Em nossa realidade econômica ainda é extremamente comum a utilização de bens pessoais dos sócios em sociedades. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Código Civil de 2002. requisito necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica. que continua sendo usada legitimamente. abr. José Tadeu Neves. ao afirmar que. p. que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude. v. 3. de modo que somente se justifica sua aplicação em caso de abuso. Destarte. Rodolfo. Para autores como Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze Gagliano2.

Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Associações. da personalidade jurídica. incs. com a presença de pelo menos um dos elementos exigidos pela norma: desvio da finalidade para a qual o ente coletivo foi constituído ou efetiva confusão patrimonial entre este e seus sócios ou administradores. Procura proteger os associados de sanções arbitrárias. JUSTIFICATIVA Art. sob pena de irremediável comprometimento da segurança jurídica – e do conseqüente desestímulo à atividade empresarial. sobretudo. mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. Venosa antevê sérios problemas no enfrentamento de casos concretos. 55 do Código civil (preceito de isonomia intracategorial) admite desigualdade entre categorias diversas de associados. As linhas de interpretação que conduzem ao alargamento do campo de incidência e aplicação do art. 55 e 59. 55 do Código Civil. É que a segunda parte pode gerar dificuldades e. mas não a criação de associados sem os direitos políticos do art. bem como os . Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O art. Arts.96 III Jornada de Direito Civil demonstrado o abuso. de forma dolosa. 50 do Código Civil devem ser abandonadas. tal a controvérsia doutrinária que fez aflorar entre os comentadores. 59. pela via da impositiva ilimitação de responsabilidade patrimonial – e de virtual aniquilação do princípio essencial da separação entre pessoa natural e pessoa jurídica. Art. 55 Autor: Carlos Rebelo Júnior. I Autor: Erik Frederico Gramstrup. Por exemplo. Este artigo já merece proposta legislativa de sua alteração. As vantagens estatutárias diferenciadas afrontarão ou não a igualdade de direitos. falta de sintonia com a primeira. 55 do Código Civil: Os associados devem ter iguais direitos. JUSTIFICATIVA O CC/2002 é detalhista e surpreendentemente intervencionista em matéria de associações. I e II. Previsão estatutária de diversidade de direitos e deveres entre associados não descaracteriza a igualdade prevista no art.

Seção Jurídica COAD. ao elencar quóruns especiais para as deliberações previstas no art. Art. mas deixa de fazê-lo no que concerne à designação. II do art. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 1 SLAIB FILHO. 59. 59. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A eleição de administradores pela assembléia geral. no inc. 59. JUSTIFICATIVA Miguel Reale. p. Da associação no novo Código Civil. e por força das finalidades acima referidas. não há impedimento a que a eleição de administradores se realize por via indireta. em artigo publicado no Jornal “O Estado de São Paulo”. Ademais. edição de 29/3/2003. art. para cada um deles.Parte Geral 97 convida a assumir suas responsabilidades internas. o Código prevê normas acerca do procedimento específico da assembléia geral para a destituição dos administradores. como ensina Nagib Slaib Filho. Nagib. 13. que os cargos que compõem a diretoria da associação devem ser eleitos pela assembléia-geral. Até por sua redação literal. depois. obviando a “ditadura de minorias”. que é viabilizar o funcionamento saudável das associações. o que permite a eleição por outro modo estabelecido no estatuto ou pela assembléia1. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. . assim. lecionou: Não é dito. Assim. desde que prevista no estatuto privado. 2004. I e II). Art. I. parece-nos que não permite a criação de categorias de associados sem direitos políticos (art. 59. 59. parágrafo único. dos titulares dos cargos de direção. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um conselho. estabelece a igualdade de direitos dentro de cada categoria – permitida a existência de estamentos com vantagens especiais. cabendo a este. Quanto aos associados. Juiz Federal Convocado. a designação. dentre os seus membros. 59. não exclui a possibilidade de eleição indireta por outro órgão. I Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. porque isso frustraria o objetivo da lei. jun.

JUSTIFICATIVA O novo Código Civil inovou ao estabelecer. A finalidade da mudança. na prática. Jorge apud MORAES. o estabelecimento da exclusividade da 1 MIRANDA. a actuação dos órgãos associativos. As associações desempenham importantíssimo papel social. seria combater os desvios que. Tal dispositivo introduz uma significativa mudança no tratamento desses entes. se louvável a intenção. parece. a competência exclusiva da assembléia geral para a eleição dos administradores das associações. o confronto de opiniões para a sua determinação. mas não a liberdade de associação (devidamente entendida)1. portanto. Pronunciando-se sobre essa liberdade. que. I. a liberdade concedida pelo Código de 1916 ocasionava. À lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias. Se. sendo espaços que permitem o convívio necessário e adequado ao desenvolvimento de todo ser humano. tornando-se instrumentos para a prática de atos lesivos ou contrários ao interesse social. (Com a colaboração do aluno Leandro dos Santos Guerra). com a liberdade de associação garantida pelo art. p. e que não sejam desvirtuadas. 59. 11 ed. Direito Constitucional. o legislador procurou garantir que as associações estivessem a serviço de seus associados. pois eleitos por meios escusos e antidemocráticos. inc. Entretanto. XVII. inc. Nesse sentido. 101102. 59. . possuíam liberdade quase total para dispor sobre a forma de escolha de seus dirigentes. o mesmo não se pode dizer da forma pela qual ela foi expressa.98 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A norma do art. e não de minorias que se mantêm na direção sem real legitimidade para tal. no art. São Paulo: Atlas. Alexandre de. circunscrevendo-as. A intenção do legislador coaduna-se. assim. I. dispõe Jorge Miranda: A liberdade ou autonomia interna das associações acarreta a existência de uma vontade geral ou colectiva. Daí a necessidade de observância do método democrático e das regras em que se consubstancia. a distinção de maiorias e minorias. 5º. do Código Civil permite a adoção de outras formas de eleição que assegurem a participação e a consideração da vontade de todos os associados na escolha dos administradores da associação. ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. 2002. 59. I. Espelhando-se no modelo de eleição dos administradores das sociedades anônimas. na legislação revogada. Destarte. por um lado. da Constituição de 1988. incumbe ao legislador garantir que elas realmente desempenhem esse papel de integração. mostra-se correta a norma do art.

assim. a perpetuação de determinado grupo no poder. 59. Não é dito. . cabendo a este.miguelreale. a designação.com. I. mais adequados à realidade. podendo o estatuto prever a eleição em períodos distintos. 2 REALE. deixando-se de aplicá-la. ele também impede o uso de outros modelos igualmente democráticos e. todavia. os chamados “associados fundadores”. que procura amenizar a exclusividade da assembléia geral para a eleição dos administradores: A questão mais delicada se refere à eleição dos dirigentes pela assembléia geral. depois.br/>. permitindo a manutenção de meios viciados e ilegítimos de escolha. Com tais medidas fica preservado o direito dos associados de decidir livremente sobre o processo de administração que julguem mais adequado aos interesses da entidade. com a disponibilização de urnas aos associados durante determinado período ou o envio de votos pelo correio. porquanto se configuram várias hipóteses à luz do estatuto social. na prática. esse caminho apresenta dois problemas: a) a finalidade da norma contida no art. I. conforme já demonstrado acima. na proporção e datas previamente estabelecidas2. obtêm melhores resultados. Outra solução seria. as quais. Entretanto. na prática. mediante um trabalho de interpretação. vai ao encontro da liberdade de associação. muitas vezes. Se exigida sempre a eleição dos administradores pela assembléia geral. Esse parece ser o caminho seguido por Miguel Reale. b) a declaração de sua inconstitucionalidade simplesmente a eliminaria de nosso ordenamento jurídico. Acesso em: 11 abr. desde logo. para cada um deles. como. Miguel. muitas vezes. 59. quiçá até inviabilizando. Uma das soluções para tal problema seria considerar inconstitucional a norma em debate. I. todavia. bem como que a eleição não seja global. Disponível em: <http://www. 2004. a existência de associações de grande porte. não procede o entendimento de que a escolha deva sempre ser feita de uma só vez e para a totalidade dos cargos a serem preenchidos. mas apenas para uma das partes do Conselho. de um ou mais anos. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um Conselho. o uso de formas tradicionais e legítimas de escolha. de modo a garantir a efetivação de sua finalidade – a imposição de meios democráticos de escolha dos dirigentes –. estar-se-á dificultando. proibida a eleição por outro órgão que não seja a assembléia geral.Parte Geral 99 assembléia geral impede o uso de modelos eleitorais que permitam. por exemplo. As associações no novo Código Civil. dentre os seus membros. Isto posto. preferindo a eleição indireta de seus diretores. por exemplo. 59. sem impedir. E esse é justamente o problema de trabalhar com uma interpretação puramente literal da norma do art. dos titulares dos cargos de direção. com renovação periódica e parcial do mandato dos diretores. devendo-se considerar. por limitar a liberdade de associação. atenuar a força cogente do art. que os cargos que compõem a Diretoria da associação devam ser eleitos pela assembléia geral.

mas não impede o funcionamento adequado das associações. ao mesmo tempo. do qual faz parte. torná-la compatível com a realidade social. O exemplo anterior é útil ainda: se o legislador. dizendo menos do que queria afirmar. não tendo conseguido expressar-se adequadamente. o intérprete alargará o campo de incidência da norma. garanta-lhe aplicabilidade. contudo. diga-se de passagem. emprega o vocábulo filho 3. I. Rio de Janeiro: Forense. Desembargador do Tribunal Regional Federal/5ª Região ENUNCIADO: 1. o legislador foi infeliz. cabendo ao intérprete conferir à norma uma interpretação que atenda à sua finalidade e que. ed. Embora seja muito fácil propor tal mudança. Tal interpretação permite salvar a norma. Assim.100 III Jornada de Direito Civil Pensamos ser necessário ir além. método tradicional e que. Paulo.. Percebe-se. estabelecendo uma aparente exclusividade da assembléia geral. como a disponibilização de urnas aos associados durante certo período. Entretanto. o 3 NADER. Por fim. sabemos que ela dificilmente ocorrerá. de modo a se aceitarem também outras formas de eleição. é possível expandir a norma do art. p. Art. a vontade de determinar que a escolha dos administradores das associações fosse feita segundo um método democrático e que possibilitasse a participação e a consideração da vontade de todos os associados. à época da tramitação da matéria. no § 1. garantindo sua constitucionalidade. ainda não se tinha a distinção entre o Ministério Público Federal (MPF) e o Ministério Público da União (MPU). defendemos que. 66 Autor: Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. Ocorrendo tal hipótese.) O intérprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos.. desejando referir-se a descendente. Com base numa interpretação extensiva. um dos que nortearam o novo Código Civil). deve-se reconhecer que a melhor solução seria uma mudança legislativa.º do art. 2001. nos termos da vigente Carta Magna. pois tinha em mente. cumpre explicitar o conceito de interpretação extensiva apresentado por Paulo Nader: Interpretação Extensiva – (. sem retirar seu caráter cogente. ao se referir à assembléia geral. . em relação aos seus termos. 66 do Código Civil. 21. quando da utilização da expressão “Ministério Público Federal”. impropriedade decorrente do fato de que. na verdade. extensiva e principiológica (vide. por exemplo. Introdução ao estudo do Direito. em fase anterior à edição da Constituição de 1988. 261. restringiu demasiado a norma. de forma a. 59. pode ser afastada se trabalharmos com uma interpretação teleológica. Essa exclusividade. é o utilizado na escolha dos agentes políticos da nação. o princípio da operabilidade. Para tanto.

caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo. a expressão “por mais de um Estado” deve ser compreendida como abrangente também das seguintes hipóteses: a) por um ou mais estados e o Distrito Federal. 66 e respectivos parágrafos de modo que a atividade de velamento nele prevista não elida a de fiscalização – relativa às fundações federais. JUSTIFICATIVA O art. funcione. ou em Território. § 2.º. conforme o quadro a seguir: CC/2002 Art. 2. b) por um ou mais estados e um ou mais territórios. Ademais. da Constituição –. Evidentemente. aplicar-se-á o § 1. “Ministério Público Federal”. 75/93. como sendo Ministério Público da União (MPU).º Se estenderem a atividade a mais de um Estado. XIV.1. § 1. 66. caberá o encargo ao Ministério Público Federal. Desse modo. é preciso interpretar todo o art. f. CC/1916 Art.º Se funcionarem no Distrito Federal.Parte Geral 101 Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). com algumas modificações. ou mesmo às fundações privadas instituídas. supra.º Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territórios não constituídos em Estados o aqui disposto quanto a estes.º.1. 1. deve-se interpretar a expressão referida. para que. com a interpretação preconizada nos subitens 1 e 1. 26. e defluente da própria Constituição da República. deste. . Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. 66 e seus parágrafos. b. 6. a saber. 109. se o caso for de fundação que se estenda por um ou mais territórios ou por um ou mais territórios e o Distrito Federal.º. no art. c/c o art. § 1. 3. VII. de lege lata. onde situadas. 2. § 2. da Lei Complementar n. da Lei de Improbidade. Quanto ao § 2. c) por um ou mais estados e um ou mais territórios e o Distrito Federal. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. tem paralelo. I. do Código de 1916. o MPDFT. junto a fundações situadas no Distrito Federal e Territórios. em cada um deles. do vigente Código Civil.º. e XVII. o ramo específico. § 1. 1.º.1.º Se estenderem a atividade por mais de um Estado. 26 e parágrafos. b. enquanto tal impropriedade não for de lege ferenda corrigida – e já há projeto de lei nesse sentido –. ao respectivo Ministério Público. atribuída ao MPF propriamente dito no art. caberá o encargo. mantidas ou que recebam verba da União ou de qualquer outro ente abrangível pelo art.

sempre que os administradores da fundação não agirem na conformidade do estatuto. die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet. wenn das Stiftungsgeschäft den Anforderungen des § 81 Abs. (3) Vorschriften der Landesgesetze über kirchliche Stiftungen bleiben unberührt. Pode ainda a autoridade pública. Le azioni contro gli amministratori per fatti riguardanti la loro responsabilità devono essere autorizzate dall'autorità governativa e sono esercitate dal commissario straordinario. essa espécie de ente sempre depende.v. (2) Die Stiftung ist als rechtsfähig anzuerkennen. respeitando. Em outros países – este é o modelo que adotamos. die nach den Landesgesetzen kirchlichen Stiftungen gleichgestellt sind. provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti. 26 – Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione . em alguma medida. pois. a vontade dos fundadores3. 1 genügt. 2634) m. 3 Art. sentiti gli amministratori. em contrapartida. segundo o art.Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung (1) Zur Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung sind das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes erforderlich. con provvedimento definitivo. estão sujeitas à observação de um órgão público que vela para que não sejam desvirtuadas de suas finalidades. 25 estabelece que a autoridade governativa exercita o controle e a vigilância sobre a administração das fundações: provê à nomeação e à substituição dos administradores ou representantes. como o alemão. Alguns ordenamentos. 2 Art. può sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario. da questão da supervisão das fundações pelo Ministério Público. anula – ouvidos os administradores – deliberações contrárias à lei. L'annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima (1445. à ordem pública ou aos bons costumes. I S. 1 § 80 . ao ato fundacional.2002. qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto e dello scopo della fondazione o della legge. Vorschrift neugefaßt durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15. impõe às fundações um forte controle público. le deliberazioni contrarie a norme imperative.102 III Jornada de Direito Civil Trata-se. 1. quando as disposições do ato fundacional não são aplicáveis. all'atto di fondazione. na Itália. e sobre o qual o legislador de 2002 não inovou –. exigem permissão do Estado para que possa funcionar (BGB. in dem die Stiftung ihren Sitz haben soll. No Direito comparado. por exemplo. determinar a coordenação das atividades de várias fundações ou mesmo a unificação de suas administrações.7. Das gilt entsprechend für Stiftungen. § 80)1. mas as fundações. annulla. all'ordine pubblico o al buon costume. pode dissolver a administração e nomear um comissário extraordinário.Controllo sull'amministrazione delle fondazioni L'autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull'amministrazione delle fondazioni. O Código italiano. quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi. 25 . 26 do Código peninsular. dai liquidatori o dai nuovi amministratori.9. quanto possível. Seu art. do beneplácito estatal. 2377).2002 (BGBl. não há necessidade da autorização.W. dos objetivos fundacionais ou da lei 2.

L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. Art. São funções institucionais do Ministério Público: (. OJ – RS 173. segundo seus fins. IX do art. le Conseil fédéral [25 Actuellement «le dép. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. 84). modifier l'organisation de celle-ci. Les contestations de Droit Privé sont tranchées par le juge. 97 et s. Aqui. 97 et s. mediante proposta da autoridade supervisora pode. lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au point que la fondation a manifestement cessé de répondre aux intentions du fondateur. Art. Comuna) para o qual sejam elas mais relevantes.. Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération. Art. rispettando. L’autorità governativa può disporre il coordinamento della attività di più fondazioni ovvero l’unificazione della loro amministrazione.110). 129. 85.) IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas. o órgão legitimado a velar pelas fundações. 2. Art. si la fondation relève de la Confédération. ou. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. de que mais se aproxima o modelo nacional. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation. modifier le but de celle-ci. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation. As fundações de caráter familiar ou eclesiástico não se submetem à autoridade supervisora. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép.Parte Geral 103 Um pouco menos rigoroso. canton. conforme previsão do artigo sob comentário. si la fondation relève de la Confédération. Tal função se insere dentre aquelas previstas constitucionalmente ao Parquet nos termos da disposição residual contida no inc. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. ouvida a administração fundacional. impedindo seu desvirtuamento. 87)4. 85). 86. 129 da Carta Magna5. pelo mesmo processo. modificar a organização da fundação. le Conseil fédéral [actuellement «le dép. 5 . da mesma forma. Cantão. A autoridade supervisora provê a que os bens das fundações sejam empregados conforme sua finalidade (art. O poder público competente. se isso for absolutamente necessário à conservação de seus bens ou à manutenção do objetivo visado por seu fundador (art. L'autorité cantonale compétente ou. Sous réserve des règles du droit public. 2.] peut. podem ser atingidos os encargos ou condições impostos originalmente pelo instituidor aos bens fundacionais (art. sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. lorsque cette mesure est absolument nécessaire pour conserver les biens ou pour maintenir le but du fondateur. ainda. 2. OJ – RS 173. 87. 1. commune) dont elles relèvent par leur but. 4 Art. compétent du CF» (art. o Código suíço.110). 1 L'autorité cantonale compétente ou.] peut.010). põe as fundações sob a supervisão do ente estatal (Confederação. 1. la volontà del fondatore. alterar o próprio escopo do ente. les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques ne sont pas soumises au contrôle de l'autorité de surveillance. se as características e a natureza do fim primitivo variaram a ponto de a fundação haver manifestamente cessado de responder às intenções originais. 84. per quanto è possibile.010). desde que compatíveis com sua finalidade. ficando as questões puramente privadas sujeitas a decisão judicial (art. Peuvent être supprimées ou modifiées d la même manière et dans les mêmes e circonstances les charges et conditions qui compromettent le but du fondateur. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. é o Ministério Público. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. compétent du CF» (art.. 86).

328 e 330. será. Esse dispositivo sofreu alterações em sua tramitação. no § 2. Inicialmente. BRASIL. ou. acolhida com alterações redacionais pelo Relator. para assim esvanecer a atribuição dos Ministérios Públicos de ambos os estados. No § 1. se funcionar no Distrito Federal ou em território.°.104 III Jornada de Direito Civil Mas a estrutura do nosso Ministério Público é federativa: há o Ministério Público Federal.°. foi um avanço. acrescenta: se estender sua atividade por mais de um estado. que passou a constituir o § 2. não possuem Ministério Público). Inversamente. E até que o Ministério Público Estadual pudesse firmar sua convicção a respeito da matéria. voltando-se à regra do texto de 1916 quanto às fundações atuantes em vários estados 7. Brasília: Senado Federal. esclarece que. 314. No Senado. 17. Se funcionarem no Distrito Federal. haveria ainda a facilitação de burlas e problemas de competência: Na Comarca de Mossoró move o representante do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ação de prestação de contas contra os administradores de fundação que ali mantenha um asilo? Basta que esses mesmos administradores montem um segundo asilo. do respectivo Ministério Público. Parágrafo único. 7 . limitou-se a supervisão do MPF às fundações situadas no Distrito Federal ou em território. 66. é do Ministério Público Federal – aí alterou o direito anterior – e. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. 66 do Código diz que essa competência é do Ministério Público do estado onde a fundação estiver situada. 1998. v. talvez o suficiente para a completa dilapidação do 6 O texto do projeto que saiu da Câmara era: Art. em Russas.° do art. quando o Ministério Público Federal viesse a apurar irregularidades na administração de fundação que tenha atividade em dois estados. no Ceará. Idem. o art. como se sabe. ficando a fundação sob a teórica tutela do Ministério Público Federal. p. os Ministérios Públicos dos estados e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (os municípios. Não há dúvida de que a adoção da solução tradicional. Qual ou quais deles terão essa função de velar pelas fundações? No caput. O Projeto de Código Civil no Senado Federal. pretendeu-se que o Ministério Público Federal fosse o competente sempre que a fundação funcionasse no Distrito Federal ou em território. 12. onde situadas. além das dificuldades que teria o MPF em fiscalizar fundações situadas em rincões do interior do território nacional nos quais não há a mesma estrutura existente nos MPEs. ou quando estendesse sua atuação além dos limites de um estado 6. Senador Josaphat Marinho). ou em Território. bastaria que os ímprobos administradores desativassem os órgãos da fundação em um dos estados para tornarem ilegítima a atuação do Ministério Público Federal. Como havia ponderado o Senador Fernando Henrique na justificação de sua emenda. precioso tempo teria decorrido. se estenderem a sua atividade a mais de um Estado. em cada um deles. ainda. 66. 1. caberá ao Ministério Público Federal esse encargo. p. mediante proposta do então Senador Fernando Henrique Cardoso (Emenda n. 159-160.

outro ramo do Ministério Público da União deveria fazê-lo: o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. c) o Ministério Público Militar..d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. se perpetuou foi considerar que este deveria restringir-se à fiscalização das fundações sitas no Distrito Federal ou em territórios quando. 87. embora houvesse muito boa intenção na abordagem. percebe-se claramente – e esse é o ponto mais importante – uma confusão entre as expressões “Ministério Público Federal” e “Ministério Público da União” (observe-se que elas são usadas como se fossem perfeitamente sinônimas). passa a atuar em mais de um estado? Desloca-se. vigente ao tempo do parecer em foco. talvez decorrente de não ter a Constituição de 1967/1969.) o Projeto suscitará intrigante questão processual. ali não figurando as causas referentes a fundações que estendam suas atividades a mais de um estado. data venia. resolveria praticamente todas as questões competenciais então levantadas. a competência para o foro federal8? Todavia. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente. (. II – os Ministérios Públicos do Estados.) passam a correr as ações referentes a tais fundações? Perante a Justiça Estadual. (. aceita a idéia-base da emenda Fernando Henrique.Parte Geral 105 patrimônio da Fundação. Perante qual juízo. 8 9 Idem. 87 do Código de Processo Civil9.. 10 Art. o equívoco que.. o Ministério Público da União é termo genérico referente à instituição que compreende. de que não se deveria cometer a fiscalização das fundações espalhadas por mais de um estado ao Ministério Público Federal. b) o Ministério Público do Trabalho. pois. Art. 128. I. da leitura desse Parecer depreende-se que. 125 da Constituição). já em vigor na época. O Ministério Público abrange: I – o Ministério Público da União. A incidência do art. O Ministério Público da União somente funciona perante juízes e tribunais federais. em desacordo com a regra constitucional que dá a competência dessa Justiça? E se a fundação. procedido a uma clara diferenciação entre os dois. 159-160. Por outro lado. nesse caso. Por outro lado. Conseqüentemente. Como se sabe. que tenha causa pendente perante a Justiça Estadual. . a e d)10. que compreende: a) o Ministério Público Federal. em seus ramos específicos. o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (CF/88. algumas questões técnicas não foram devidamente consideradas. que a Carta de 1988 felizmente fez. e mesmo constitucional. sem que o Ministério Público Federal possa nela funcionar? Perante a Justiça Federal. as causas de competência da Justiça Federal são delimitadas no texto constitucional (art. art. entre outros. p. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. por exemplo. na verdade.. 128. salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

evidentemente. (. mas já havia parecer da Procuradoria-Geral da República pela procedência da ação. pois só contempla a situação em que a atividade fundacional se estenda por mais de um estado. § 5. em cada um deles. porém. o que carreia a pecha de inconstitucional ao § 1. O Ministério Público dos estados.° e – mesmo que a alguém pareça ser tal interpretação contra legem – entender que onde ali se escreveu Ministério Público Federal. já se preocupou em corrigi-lo no seu Projeto de Lei n. Trata-se da ADIn n. Em verdade. Enquanto não se resolve tal problema. movida pela CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público. e como o ramo deste que. ao organizar o Ministério Público da forma que o fez.106 III Jornada de Direito Civil Da forma como se acha redigido o atual texto do Código Civil. ou pelo Distrito Federal e um ou mais territórios. cabendo a 11 Tramita no Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade nesse sentido. pois. 66. caberá o encargo. quando for o caso. com pedido de liminar.794-8. porém. ou se funcionarem no Distrito Federal. 2. longe de agredir a lei..° Se estenderem a atividade a mais de um estado. Agora.° do dispositivo em análise11. talvez a melhor redação para o dispositivo inteiro fosse algo como: “Art.960. e o do Distrito Federal e territórios. considerar que foi a este que o legislador do Código quis se referir.stf.) § 1.312. tudo consoante informação no sítio do STF na internet (http://www. velarão pelas fundações que se situem em seu âmbito. O engano em pauta já atraiu a atenção do mundo jurídico.. . embora resolvesse o problema tocante ao Distrito Federal. um ou mais estados e um ou mais territórios. no Projeto n. Rel. e o próprio relator final do projeto que veio a se transformar no novo Código. dever-se-á aplicar o § 1. não o fazia em relação aos territórios12. em clara violação ao espírito da Constituição. 6. quis-se dizer Ministério Público da União.°).. é preciso corrigir exegeticamente o equívoco do § 1. o MPDFT ficou afastado de suas atribuições. deixando de fora as hipóteses em que ela se espalhe por um ou mais estados e o Distrito Federal. o Min. Até a data em que foram escritas estas linhas. ao respectivo Ministério Público.° Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território. 128. por sinal. 66. para alteração de sua estrutura. cuida do Distrito Federal e dos territórios é o MPDFT. ao respectivo Ministério Público. em cada um deles.° ainda não é o ideal. também de 2002. caberá o encargo.gov. pois se prevê o seguinte texto: Art. caberá o encargo ao Ministério Público Federal.) § 1. exigindo. (. A providência. § 2.° Se estenderem a atividade por mais de um estado. não da melhor maneira. lei complementar (art. § 2. 66. 7. Isso para não falar do caso em que abarque o Distrito Federal e um ou mais territórios quando. o Deputado Ricardo Fiúza.° Se funcionarem em território. Por tudo isso. esse novo § 2.°. caberá esse encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. a teor da Constituição e da LOMPU. atende aos seus fins e a harmoniza com o sistema constitucional e institucional já em vigor. Sepúlveda Pertence. de 2002. para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo questionado. 12 A redação ali proposta era: Art.br). sequer a providência in limine havia sido julgada. a questão parece equacionada..

Se de forma eventual. de suas alterações. Promotor ou Procurador de Justiça Curador de Fundações responsável pela aprovação do estatuto. Procuradores de Justiça e Curadores de fundações com atribuições de velamento terá o encargo de acompanhar os trabalhos da fundação de outro Estado ou do Distrito Federal que esteja atuando em sua circunscrição. enfim. estabelecimentos ou filiais. Caso a fundação estenda sua atividade a mais de um estado ou ao Distrito Federal ou. Portanto. de trabalhos eventuais. cada um dos Promotores de Justiça. no caso de fundações que estendam sua atuação por mais de uma das mencionadas unidades federadas”. No segundo caso. de todos aqueles atos compreendidos na expressão “velar” (caput e § 2o do art. estatutariamente e de acordo com suas finalidades ou para atender aos seus beneficiários.. e não obstante haver o poder-dever do Ministério Público de velar pela entidade. e em atenção ao § 1. atuam de forma permanente com escritórios. entende-se que cabe ao Ministério Público do Estado em que ela está situada (registrada e em funcionamento) a atribuição de por ela velar. com escritório. cabem inicialmente ao órgão do Ministério Público. se de forma permanente. ou. ao contrário. portanto instituída e exercendo suas atividades e finalidades estatutárias nesse âmbito territorial determinado. exigindo suas contas. . escrevendo ao tempo do Código de 1916. mesmo que esporadicamente. filial. 26 da CC). se situada no Distrito Federal. ou para das (sic) consecução às suas finalidades. trata da atividade ministerial de velamento pelas fundações: Essa atitude de velamento (.) significa exercer toda atividade fiscalizadora a fim de verificar se realizam os seus órgãos dirigentes proveitosa administração da fundação. ela será velada pelo órgão do Ministério Público local. estabelece o Código Civil no seu § 1o que “caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo”. do exame de suas contas. de modo a alcançar e atender as finalidades visadas pelo instituidor e constantes do seu estatuto. só poderá atuar em local diverso de sua sede caso suas finalidades e o estatuto assim permitam e esteja em regular funcionamento (comprovado por atestado do Ministério Público).º do art.. sem a existência sequer de uma filial ou representação cumprindo eventualmente algum contrato ou ajuste. Caso a fundação situe-se em apenas um estado ou no Distrito Federal. algumas observações se fazem pertinentes. estenda sua atividade a outro ou a outros estados da Federação. é. No primeiro caso. 26 do Código Civil. Primeiro. há que se perquirir de que forma essas atividades são estendidas a outro ente federativo. É certo que a fundação.. empregados com atividades dirigidas e contínuas.Parte Geral 107 cada um o encargo de velar pelos órgãos. estabelecimentos ou parcela de atividades fundacionais localizadas em sua área. faz-se necessário o acompanhamento do representante do Ministério Público do ao qual onde (sic) estão sendo as referidas atividades estendidas. No entanto. daquelas fundações de âmbito interestadual ou nacional que. José Eduardo Sabo Paes. Para tanto. i.

f. O Ministério Público e o velamento às fundações que estendam suas atividades a mais de um estado ou ao Distrito Federal.. 15 Nos termos do art. 6o. 1º. Porém. que permitem ao Parquet Federal a promoção das medidas cabíveis para que possa também fiscalizar a probidade da aplicação de recursos. adstrito a fiscalizar aquelas que funcionem no Distrito Federal ou em território. g.ambitojuridico. escritura de constituição da fundação. judicialmente. José Eduardo Sabo. competência federal para o caso. ente) público.429. ainda que privados. portanto. 14 De modo a carrear interesse e. mar. fiscal ou creditício e participação do órgão (rectius. e. VII.htm>. resta ainda algo a dizer sobre o tema. Após a apresentação/requisição da documentação. permitir a instalação da representação da fundação no seu Estado ou no Distrito Federal (se for o caso) e autorizar o registro da deliberação que decidiu pela abertura do escritório. por meio do encaminhamento da prestação de contas. ou. fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal. aperfeiçoado o texto. de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade). v. 109. b. ata que autorizou a abertura da filial ou do estabelecimento. I. Disponível em: <http://www. inteiramente afastado dessa atividade? Nesse caso. XVII./2001. ligados a entes públicos. em entes fundacionais. § 1º. se houver. da Lei n. bem como do registro do estatuto e da ata relativa à eleição ou à escolha do(s) representante(s) legal(is) da fundação. ou com repercussão direta ou indireta em suas finanças16? 13 PAES. da Constituição14. do seu exame e da autorização de seu registro. mesmo porque não fez o legislador civilista qualquer diferenciação entre o caput e os parágrafos do art. benefício ou incentivo. 8. de suas autarquias. como fica a situação do Ministério Público Federal. da já referida Lei Orgânica do Ministério Público da União. com a mesma plenitude daquelas realizadas no local onde a fundação se situa ou foi registrada. ou que destes recebam verbas15 para seu custeio ou perquirição de seus fins? Estará o MPF. de sua filial ou de seu escritório ou de suas ações em seu estabelecimento. ao órgão do Ministério Público. última versão do estatuto registrado em cartório. subvenção. das demais unidades da fundação. b. no mesmo diploma complementar há o art. como é o caso freqüente . 2613.com. Âmbito Jurídico.br/aj/cron0113. diante de fundações federais. se for o caso.108 III Jornada de Direito Civil mediante prévia análise da documentação pertinente. como fica o disposto no art. a fundação deverá ser velada e fiscalizada extrajudicialmente e. que atribui ao MPF competência para promover as ações cabíveis a fim de declarar a nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da União. na redação vigente. e XIV. 16 Além desse dispositivo. 6º. 66 do Código. ata de eleição da atual Diretoria e endereço da sede. Independentemente do melhoramento redacional ou não do art. ou mesmo fundações privadas que tenham sido instituídas ou sejam mantidas pela União ou qualquer outro ente federal abrangível pelo art.

o Código Civil quer que o Ministério Público de cada unidade federada vele pelas fundações que lhe digam respeito. as quais gerenciam recursos destas. GAVRONSKI. inclusive. de amplo acompanhamento das atividades da entidade para garantir a fiel observância de seus estatutos. justifica-se em razão e na medida da relação entre as fundações e os entes federais18. A atribuição do MPF em relação às fundações não tem a abrangência do velamento. apesar do art. a atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações não se confunde com o velamento delas. como os municípios. por seu mais elevado status legal e pela especialidade de sua dicção. v. ou mesmo com empresas privadas. menos abrangente. estará sempre habilitado. . das alterações estatutárias e do cumprimento das finalidades para as quais as fundações foram instituídas) continuam sob a responsabilidade dos Ministérios Públicos dos estados (e. por conseguinte. de 2002. Universidade de Brasília. constitucionais e legais) do Ministério Público Federal de proteger e defender o patrimônio da União e das demais entidades federais. em que atua o Ministério Público dos estados ou o do Distrito Federal e Territórios. o referido dispositivo da Lei Orgânica do Parquet da União apenas reflete as atribuições (previstas por um conjunto de outras estatuições. O Ministério Público Federal. de outro. A atribuição do Parquet Federal. mas a fiscalizá-las e a tomar as medidas extrajudiciais e judiciais que se fizerem necessárias em atenção aos interesses. há de prevalecer –. nov. o que evidentemente tem de incluir fundações em que parcela desse patrimônio tenha sido ou seja investida. ações de improbidade contra dirigentes fundacionais que se enquadrarem nas disposições legais pertinentes etc. é necessário interpretá-las de modo a harmonizar-lhes o conteúdo.Parte Geral 109 Sob pena de se entender que a regra do Código Civil conflita com essa da LOMPU – hipótese em que a última. Inédito. das fundações de apoio a universidades (autárquicas ou fundacionais) federais. 17 Na verdade. aos direitos e ao patrimônio da União e suas entidades. De um lado. 18 No sentido do texto. interpretada em conjunto com esta. ou aos valores que a Constituição. pode caber. ajuizando ações civis públicas. a LOMPU. As funções ordinárias de velamento (análise dos balancetes. a LOMPU e outras leis lhe determinem defender e preservar. embora direcionando as afirmações especificamente às fundações de apoio às Instituições Federais de Ensino Superior. não a velar pelas fundações. querem que o Ministério Público Federal possa fiscalizar as fundações federais e outras onde haja a presença de recursos federais. a fiscalização dos contratos entre a fundação e entes públicos de outras esferas que não a federal. do Distrito Federal e Territórios.g. 66 do Código Civil. Nesses casos. se for o caso). In: SEMINÁRIO DAS FUNDAÇÕES DE APOIO ÀS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO. e a própria Constituição. entenda-se. Como muito bem observa Alexandre Gavronski. vale dizer. A atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações de apoio das Instituições Federais de Ensino Superior – IFES: cabimento e alcance.. Alexandre. e assim evitar esse aparente conflito de normas17.

O dispositivo em questão não impede que esses indivíduos tenham outro domicílio. embora se possa imaginar. de um lado. – que exijam providências além daquelas ínsitas às atividades de velar pelo ente fundacional. aquele domicílio. em previsão genérica para todas as hipóteses possíveis. uma atuação conjunta. 71. crime etc. O caso concreto dirá. 76 do novo Código Civil impõe é a obrigatoriedade de servidores públicos. militares e marítimos terem. Somente pode-se ousar afirmar que. e fiscalização. salvo os presos e os incapazes. Assim. em algum momento. não podem ser privadas de escolher seu próprio domicílio. o domicílio necessário não exclui a possibilidade de existência de domicílio voluntário. a pluralidade de domicílios. deverá remeter o caso ao responsável pela atividade fiscalizadora. Apesar de o inciso II do art. o voluntário.. pelo menos. Assim. a quem caberá tomar as medidas desbordantes do mero velamento. o que o parágrafo único do art. como traçar abstratamente. Essas pessoas. aos militares e aos marítimos. 5º. o qual será livremente escolhido. portanto. improbidade. estabelecer que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Cabe ressaltar que o próprio Código Civil admite. Até porque. em seu art. os indivíduos. Não há. JUSTIFICATIVA A Constituição Federal de 1988 garante. (Com a colaboração da aluna Andrea Leite Ribeiro de Oliveira). 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Em relação aos servidores públicos.110 III Jornada de Direito Civil Poderá haver. Art. e não a obrigatoriedade de terem apenas aquele domicílio específico. atribuições que se completem ou mesmo se sobreponham entre os dois níveis do Ministério Público nesse trabalho de velamento. CF/88. se o Parquet responsável pelo velamento de uma fundação sujeita à fiscalização por outro ramo do Órgão Ministerial encontrar irregularidades – v. de outro. os lindes que separam uma coisa da outra. 5º. devem ter a liberdade de escolher o lugar onde estabelecerão seu domicílio. é o domicílio voluntário o lugar onde eles estabelecerão suas relações individuais e constituirão suas famílias. em alguma situação. Juiz Federal Convocado. porém. o qual existirá concomitantemente ao domicílio necessário. em seu art. a inviolabilidade do direito à liberdade.g. 76 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. não há nenhum empecilho a se considerar que .

aqueles pertencentes ao Distrito Federal e suas autarquias. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos de uso especial. Art. JUSTIFICATIVA O princípio da unidade da Constituição impede que qualquer bem imóvel público seja usucapido. pois é pessoa jurídica de direito público interno (art. que em nada se relacionam. No entanto. e 191. Art. 99 do novo Código Civil.Parte Geral 111 servidores públicos. 99. § 3o. 183. Seus bens são classificados tal como disciplinado no dispositivo seguinte. o art. militares e marítimos tenham dois – ou até mais – domicílios: o necessário e o(s) voluntário(s). por interpretação sistemática. Juiz Federal Convocado. já que traduzem norma posta pelo constituinte originário os arts. 102 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. previstos no inciso II do art. CC/2002). II Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. devem englobar. É salutar que se conceba a existência de bens públicos de uso especial de propriedade do Distrito Federal. 41. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos móveis que não atendem a sua função social podem ser objeto de usucapião. II. (Com a colaboração do aluno Felipe Germano Caricedo Cidad). 98 é a de que esse ente político possui personalidade e patrimônio. Juiz Federal Convocado. A idéia transmitida pelo art. 102 do Código Civil é posterior ao texto constitucional e deve ser interpretado pela . não sendo plausível enquadrar os bens de uso especial do Distrito Federal nas duas outras categorias. parágrafo único. JUSTIFICATIVA A clara omissão do legislador no que tange aos bens públicos distritais de uso especial não deve dar azo a considerações que extrapolem a sistemática do próprio conceito de bem afetado a uma finalidade pública.

O estado de perigo e a lesão foram posicionados pelo legislador do Código Civil na Parte Geral. o disposto no § 2º do art. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. CF. a honestidade. Este será objeto de usucapião. durante a execução. JUSTIFICATIVA Uma das principais inovações do Código Civil de 2002. pois o novo diploma não só valoriza a correção de comportamento. reside exatamente na sua base ética. determinados fatores impõem sua extinção. mas por um motivo exterior ao contrato. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Ao estado de perigo (art. XXIII. Dentre os novos mecanismos instituídos para assegurar os primados da ética e da boa-fé nos contratos. ou seja. os bens públicos móveis. apesar de pertencer a uma pessoa jurídica de direito público. O art. que podem levar à anulabilidade. como vícios do negócio jurídico. . são hipóteses de defeito do negócio jurídico. da lesão (art. Com fins de promover justiça social e harmonizar o sistema jurídico – pois é dever do Estado promover a dignidade da pessoa humana –. a lealdade. 478). deve-se permitir que particular adquira originariamente um bem que há muito não era perfeitam ente aproveitado pelo Poder Público. a confiança e a solidariedade social. inc. em matéria contratual. Art. 157. Ou seja. como erige esses valores ao patamar de requisitos de validade do próprio negócio jurídico. 5 o. como causa de resolução: o contrato nasce perfeito e válido mas. Já a regra da onerosidade excessiva foi posta na disciplina dos contratos. 156 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. a retidão. por analogia. do dolo e da coação. a probidade. 156). 157) e ainda a resolução do contrato por onerosidade excessiva (art. A opção do legislador é válida até deparar-se com um bem que.112 III Jornada de Direito Civil óptica da Carta Maior (por via da declaração de nulidade parcial sem redução de texto). incidirá como norma balizadora da usucapião quanto aos bens não abrangidos pela vedação constitucional. invalidando o contrato desde a sua celebração. A resolução não é determinada por vício no elemento constitutivo do negócio. ao lado do erro. 156) aplica-se. não serve adequadamente à sua função social. merecem destaque as figuras do estado de perigo (art.

dando ao contratante o direito de rescindir o negócio jurídico. visando à obtenção de fundos para o pagamento do resgate. Essa compra e venda é anulável. p. alguém se obriga a dar ou fazer (prestação) por uma contraprestação sempre de fazer. p. . nem foi induzida a erro ou coagida. apud MOREIRA ALVES. Isso porque a contraprestação do que se beneficia do estado de perigo nem sempre consistirá em obrigação de fazer. que independe de qualquer subjetivismo. Aqui a vítima nem errou. Não se confundem estado de perigo e coação. pessoa de sua família ou alguém por quem nutra grande afeição. cit. 172). Demais disso. Trata-se de situação objetiva. Configura-se o estado de perigo. retorna a situação ao estado anterior. ainda que a contraprestação represente um fazer. ed. assume obrigação excessivamente onerosa. para pagar o resgate de um filho seqüestrado. 2003. 150. 150. vende o seu automóvel por preço bem aquém do valor de mercado. MOREIRA ALVES. É controversa a possibilidade de evitar a anulação do negócio mediante a redução da desproporção pela suplementação do preço.Parte Geral 113 que surge posteriormente. daí por que é ela excludente de responsabilidade contratual. daí não ser possível suplementação da contraprestação. Eduardo. É o caso típico de alguém que teve um parente seqüestrado e vende o seu carro pela metade do preço. e quem adquiriu o bem. José Carlos. citado por José Carlos Moreira Alves.. sabendo da situação de perigo do vendedor. São Paulo: Saraiva. diz o Código. nem foi um dos contraentes o autor do constrangimento nem foi este praticado no intuito de se obter o consentimento para o contrato de determinado1. finalmente. op. pode ocorrer a redução da excessiva onerosidade. será obrigado a complementar o preço ou a devolver o carro. Para Moreira Alves. que o negócio anulável estará sempre sujeito a confirmação. de grave dano conhecido pela outra parte. para validar o negócio 2. cabendo a cada uma das partes repor à outra o que desta houver recebido. quando alguém. lembra Eduardo Espínola. Cabe lembrar. 1 2 ESPÍNOLA. A parte geral do Projeto de Código Civil brasileiro: subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. mas viu-se compelida a celebrar um negócio que lhe era extremamente desfavorável em razão de circunstâncias concretas que viciaram a manifestação da vontade. Com o devido respeito. A pessoa que está em perigo adota conduta que conscientemente não adotaria. Anulado o negócio. É o caso do pai que. no estado de perigo. para salvar a si. 2. pela vontade das partes (art. sabendo o comprador do real motivo da venda. sempre que o beneficiário concordar em receber menos do que originariamente propusera. No primeiro caso. ousamos divergir.

como expressão do princípio da conservação dos contratos. a orientação principiológica do Código de proteger as relações sociais.. Além dos casos expressamente declarados na lei. por analogia. fortemente. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 171.. da boa-fé objetiva e da equivalência material das prestações contratuais. o qual deve demonstrar. nos termos do art. § 2º. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. 157. Confirmando tal entendimento. dolo. bem como uma nova concepção de contrato. Entretanto. o § 2º do art. assim. Segue-se. o disposto no § 2º do art. aplicando-se. coação. II. ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. incitando então. pautada nos princípios da função social. . 157. 157. Dessa forma. a ocorrência da lesão acarreta. a verificação da lesão deverá conduzir. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. pelo qual a revisão do contrato deverá sempre prevalecer em relação ao desfazimento contratual. a anulação do negócio jurídico. do Código Civil de 2002: Art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio da conservação dos negócios jurídicos. 171. estado de perigo. em regra. pensa-se que o § 2º do art. é anulável o negócio jurídico (. Não se decretará a anulação do negócio. Art. sempre que possível. do Código Civil de 2002. deverá ser intensamente sobrelevado pelo magistrado. inc. ou ambas as partes a realizarem um acordo sobre a revisão da cláusula de preço. seja este por meio de resolução. seja mediante a anulação do negócio jurídico.114 III Jornada de Direito Civil Em suma. lesão ou fraude contra credores. Toda a conduta do juiz deverá ter em vista o princípio da conservação dos contratos. § 2º.por vício resultante de erro. JUSTIFICATIVA Em se tratando de vício do consentimento. sempre que possível. sem comprometimento de sua parcialidade. deve ser preservado o negócio. 157 determina: Art. mantendo-as. 157.) II . se a parte que se aproveitou da situação de perigo complementar o preço ou concordar em reduzir o proveito obtido. que vislumbra na espécie a possibilidade da existência de lesão. se for oferecido suplemento suficiente. a parte favorecida a ofertar um suplemento ou a concordar com a redução do proveito.

Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Dentre os elementos subjetivos que marcam a situação de inferioridade da vítima na lesão. somadas a outros 1 MARTINS. Entretanto. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. explorando o estado de necessidade. 4º da Lei n. Igual caminho segue o art. abusando da premente necessidade. em seu §138. Marcelo Guerra. ao tipificar o crime de usura. em qualquer contrato. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. contra uma prestação. 1521/51. faz prometer ou conceder. o BGB alemão. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. inexperiência ou leviandade da outra parte. ou para um terceiro. a inexperiência e também a leviandade. É a ausência da necessária e indispensável reflexão em torno das conseqüências advindas da avença1.521/51. a revisão do negócio e não simplesmente conformar-se com sua anulação. também a leviandade. 91. quando esta tipifica o crime de usura real. 2001. lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. tem sido vista como a afoiteza na realização do negócio. conforme a lição de Marcelo Guerra Martins. 1. de acordo com as circunstâncias. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). Como se pode observar. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. levando também em conta a leviandade: Art. Nulo é. situações subjetivas de inferioridade da vítima. encontra-se implicitamente. . como requisitos para a configuração do instituto. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. para si. assim se considerando: b) obter ou estipular. a leviandade ou a inexperiência de um outro. Art. A leviandade. ao máximo. o Código Civil de 2002 não elenca a leviandade dentre as situações subjetivas da vítima que podem. além da necessidade e da inexperiência. quais sejam: a necessidade. 4º. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que.Parte Geral 115 sendo certo que deverá tentar. introduziu. particularmente. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. Lesão contratual no Direito brasileiro. p. um negócio jurídico pelo qual alguém. Rio de Janeiro: Renovar.

no art. 157 do Código Civil de 2002. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. quais sejam: a necessidade. nas palavras de Marcelo Guerra Martins. ou para um terceiro. Entretanto. de acordo com as circunstâncias. Contudo. ou mesmo exploradas. contra uma prestação. o qual age assim com “dolo de aproveitamento”. dentre as situações de inferioridade que podem dar ensejo a um negócio jurídico lesivo. estar-se-ia. 157 do Código Civil de 2002. com a vontade .116 III Jornada de Direito Civil requisitos. um negócio jurídico pelo qual alguém. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). dentre eles não se exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. necessariamente conhecidas. particularmente. 157. situações subjetivas de inferioridade da vítima. faz prometer ou conceder. a leviandade ou sua inexperiência. o aproveitamento intencional da situação de inferioridade da contraparte. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. se observarmos a evolução histórica do instituto da lesão. age. pelo lesante. na verdade. Art. o BGB alemão. isto é. introduziu. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Para a configuração da lesão. Como se pode observar. como requisitos para a configuração do instituto. Deixando-se de lado a leviandade. 157: Art. explorando o estado de necessidade. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. ou por inexperiência. resultar na verificação da lesão. ao lado da necessidade e da inexperiência. assim. para si. Veja-se o art. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. segundo o art. ainda que implicitamente. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. Nulo é. veremos que a leviandade sempre foi tida como um dos elementos caracterizadores da situação de inferioridade da vítima. Entende-se. a leviandade ou a inexperiência de um outro. sob premente necessidade. Ocorre lesão quando uma pessoa. impõe-se a congregação de elementos objetivos e subjetivos. em seu §138. que a leviandade está contida. a prejudicar todas as vítimas de negócios jurídicos lesivos que contrataram ou foram levadas a contratar com pressa e sem a necessária reflexão. isto é.

157: Ocorre lesão quando uma pessoa. JUSTIFICATIVA O legislador não indicou o momento em que se verifica a insuficiência da garantia real: se antes. soberanamente avaliadas pelo juiz. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. 1. Marcelo Guerra. quando esta tipifica o crime de usura real. inexperiência ou leviandade da outra parte. ao tipificar o crime de usura: Art. p. A inovação do Código Civil está em considerar legitimados. Entretanto. Lesão contratual no Direito brasileiro.Parte Geral 117 de lesar contratualmente alguém. 4º da Lei n. o Código Civil de 2002 não exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. os credores ainda quando sejam privilegiados. Eis o teor do comentado art. assim se considerando: b) obter ou estipular. Só assim se pode entender a inovação legislativa. em qualquer contrato. 93. lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. isto é. ou por inexperiência. essa legitimação dos credores privilegiados para a ação pauliana implica o reconhecimento de que eles podem sofrer prejuízo com a prática de atos fraudulentos de disposição que tenham por objeto os demais bens do devedor. poderão estar configurados os requisitos para a verificação da lesão. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: A demonstração de insuficiência da garantia prescinde de prévio reconhecimento judicial para ensejar invocação de fraude contra credores.1 Igual caminho segue o art. . Na essência. para a ação pauliana. 2001. desde que também ocorra desproporção objetiva das prestações. o aproveitamento intencional da fraqueza do outro contraente.521/51. ainda que a parte lesante não tenha a intenção de se aproveitar da situação de premente necessidade ou da inexperiência da parte lesada. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. inexperiência ou leviandade da outra parte. 1. os 1 MARTINS. podendo decorrer das circunstâncias do caso. Dessa forma. através da consciência do estado de necessidade. 158. sob premente necessidade. abusando da premente necessidade. antes da execução da dívida e da conseqüente excussão do bem. isto é. ou após a excussão da garantia.521/51. 4º. Rio de Janeiro: Renovar. § 1º Autor: Marcelo Roberto Ferro. Art.

afirmando que o referido artigo deve ser lido como se dissesse: pelos credores quirografários. para quem os credores privilegiados só estão legitimados se o seu crédito não se achar completamente garantido pela hipoteca. C. mas nos atos que alterem o valor do bem dado em garantia. o princípio da ilegitimidade dos credores privilegiados cede diante da prova do prejuízo decorrente da alienação do bem objeto da garantia. estão legitimados a pleitear a ineficácia do ato fraudulento. Segundo o autor. a fraude contra credores não os atingiria. como. F. o produto não bastar para o pagamento da dívida e despesas judiciais. A insuficiência pode decorrer de fatores supervenientes à constituição da garantia. A fraude no Direito Civil. se lhes dá prejuízo 2. n. acrescida de juros moratórios. ou pelos privilegiados. Alvino. 419. e. não baste. Pontes de Miranda. . p. ou mesmo da depreciação do bem. necessariamente. por tal razão. após a excussão da garantia. CARVALHO SANTOS. Código Civil brasileiro interpretado. Daí a afirmação de Carvalho Santos. a não ser que a garantia real não seja para todo ele. J. excutido o penhor. 1965. 2. ou pelos credores com garantia real. diante da demonstração efetiva e inequívoca de que o valor do bem dado em garantia é muito inferior ao valor do crédito reclamado. 9. visto que a existência da primeira não exclui a segunda. Essa verificação não precisa ser feita. ao discorrer sobre o conteúdo do art. p. embora privilegiado – rectius. v. M. Isso significa que a avaliação do prejuízo pauliano deve levar em conta o valor da garantia real e da garantia geral. t. ed. que torne dificilmente executável o crédito1. é evidente que o credor.118 III Jornada de Direito Civil quais constituem a garantia geral. Em vista disso. propõe a extensão da legitimidade da ação pauliana para os credores com garantia real. PONTES DE MIRANDA. ed. no que o crédito exceda o valor da coisa dada em garantia. São Paulo: Saraiva. por exemplo. até mesmo em razão do princípio estabelecido no art. continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante. No entender de Alvino Lima.430 do Código Civil: Quando. 23. Entendemos que. p. os credores privilegiados. independentemente de prévia excussão da garantia. Rio de Janeiro: Borsoi. 106 do Código Civil de 1916. 119. 458. está suscetível a sofrer 1 2 3 LIMA. embora sendo. 1. a Corte de Cassação já firmou entendimento no sentido da possibilidade de os credores privilegiados servirem-se da ação pauliana. os direitos reais de garantia dão ao crédito uma atuação mais intensa no patrimônio do devedor. ou. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1964. parcialmente privilegiado –. causando-lhe prejuízo evidente3. 2. se a ação real revela-se infrutífera ab initio. 4. Na jurisprudência francesa. vislumbrando prejuízo não na insolvência do devedor. da incidência de multa contratual. Tratado de Direito Privado. ou executada a hipoteca. De fato.

Como se sabe. independentemente da intenção das partes de . Já não há. o que. Entretanto. na simulação pode não haver a intenção de prejudicar terceiros. Juiz de Direito do Paraná ENUNCIADO: Considerando os termos do novo Código Civil brasileiro. Em face disso. apenas a simulação nocente ou maliciosa geraria a invalidade do negócio jurídico. discorre sobre simulações inocentes (não há intenção de causar prejuízo a terceiros) e nocentes ou maliciosas (há intenção de fraude ou de prejudicar outrem).Parte Geral 119 prejuízo com atos de disposição do devedor que afetem os bens representativos de sua garantia geral. um fantasma. dentre as muitas classificações de simulação. se válido for na substância e na forma. não há mais motivo para falar em simulação invalidante e não-invalidante. embora necessária a intenção de enganar. a tese propõe que todo negócio simulado é nulo. Sendo assim. visto que. Para grande parte da doutrina. aliás. 167 Autor: Alberto Junior Veloso. Art. sempre com intenção de enganar. não há como considerar eventualmente válido um negócio simulado. e como a lei não faz distinções. em ambas as hipóteses. mesmo que não tenha havido intenção de prejudicar terceiros. era a tônica do Código Civil de 1916. Passou a dispor o art. ante o Direito positivado. 103. sem vida. haverá nulidade do negócio simulado. No novo Código Civil. portanto. pois toda espécie de simulação gerará invalidade do negócio jurídico. Homero Prates a compara a um autômato. mas subsistirá o que se dissimulou. mas inteiramente oco. com aparência de vida. a diferença pregada pela doutrina entre os efeitos da simulação inocente e nocente. JUSTIFICATIVA Simulação é a divergência entre a vontade declarada e a expressa. Reputo que a simulação é como uma etiqueta falsa representando uma grife. conforme a regra de seu art. a simulação deixou o campo das anulabilidades e passou a ser causa de nulidade do negócio jurídico. Francesco Ferrara a ela se refere como a um espectro. as nulidades não se convalidam. que desvia a atenção para aquilo que verdadeiramente se pretendeu. para esconder os defeitos do produto falsificado. quando há consenso entre ambas as partes envolvidas no negócio jurídico sobre essa divergência. 167 do Código Civil: É nulo o negócio jurídico simulado. a doutrina.

3. Contudo. afastado o manto do negócio meramente aparente. Com isso. 30. Humberto.120 III Jornada de Direito Civil causar prejuízos a terceiros. Nos casos de simulação absoluta (aqueles nos quais. julg. São Paulo ENUNCIADO: A regra do art. inclusive nas instâncias extraordinárias. pelo que toda simulação é. há necessidade de prévia 1 THEODORO JÚNIOR. O ato dissimulado. Professor Universitário. pelo que qualquer um deles poderá pedir o reconhecimento judicial dessa nulidade. ante a regra legal citada. Nesse sentido a posição de Humberto Theodoro Júnior1. t. uma vez que não seria possível admitir negócio em que há dissenso entre a vontade real (desejada) e aquela declarada. No caso. . Min. ou seja. independentemente da intenção dos agentes. 193 do Código Civil. 2. mas apenas nas instâncias ordinárias. ou seja. o ato simulado (aquele que apareceu aos olhos de todos) sempre será nulo. conforme tenha ou não havido ofensa à lei ou prejuízo a terceiros. Rio de Janeiro: Forense. EREsp n. Haveremos de lembrar que não mais vigora a proibição a que os próprios envolvidos no negócio invoquem a nulidade do negócio simulado. DJU de 23/10/2000. a possibilidade de alegar prescrição a qualquer tempo. não será possível alegar prescrição. Comentários ao Código Civil. JUSTIFICATIVA Pela literalidade da regra do art. não é bem assim. não é possível encobrir a mentira. Art. A tese encontra amparo no princípio da eticidade. para fins de recurso especial. ou seja. que a questão federal tenha sido objeto de debate nas instâncias ordinárias (prequestionamento). Rel. pois ausente o prequestionamento. há de se distinguir entre simulação e dissimulação. sem dúvida. invalidante. O prequestionamento constitui requisito indispensável para o exame de determinada questão em sede extraordinária1. Estando a demanda nos tribunais superiores para análise de recurso extraordinário ou especial. v. poderá ou não ser declarado nulo. nada sobra). aquele que foi originariamente escondido. Há. 1 STJ. em primeiro ou segundo grau de jurisdição.701/SE. 499. em 3/2/1999. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. Nas simulações relativas. poderá o interessado alegar a prescrição em qualquer grau de jurisdição. que inspira o Código Civil em vigor. 193 do Código Civil não dispensa. embora não tenha havido prejuízo a ninguém. p. Garcia Vieira. todo o negócio seria declarado nulo.

302. inicialmente. e 105. JUSTIFICATIVA Segundo o art. . no tempo próprio. ou seja. a impossibilidade de alegar matéria nova (salvo aquelas apreciáveis de ofício – §3º do art. o que afasta a exegese literal do art. deixando de aplicá-la. 193 do Código Civil. 300 do Código de Processo Civil. 1982. Min. Professor Universitário. tem recebido tratamento uniforme nos tribunais 1. compete ao réu manifestarse precisamente sobre todas as alegações contidas na inicial. Rio de Janeiro: Forense. 193 do Código Civil. invocando todos os fundamentos de fato e de direito que entender pertinentes. Não invocada. da prescrição para a análise da matéria. portanto. Como o processo não é um “jogo de cartas”. 493. claro está que a sentença. n. determinada matéria. salvo se já tiver sido objeto de anterior debate e decisão. pois a Constituição Federal exige que a questão tenha sido decidida (arts. e o recurso extraordinário se faz inadmissível.048/SP.Parte Geral 121 discussão e julgamento sobre a ocorrência. Rel. ou não.2 Em outras palavras. 102. III. no qual se escolhe a hora para surpreender o adversário. 300 e 302 do Código de Processo Civil não impedem a alegação de prescrição. p. 78. 2 1 CÂMARA LEAL. Sálvio de Figueiredo Teixeira. a qualquer tempo. nas instâncias extraordinárias é inadmissível a invocação da prescrição. e a lei federal que a rege não se tornou. DJU 29/9/2003. resta ela atingida pela preclusão. a prescrição não pode ser alegada. Antônio Luís da. Assim. nas instâncias ordinárias. 267 do CPC). sobre cuja aplicação se haja questionado”. em 24/6/2003. não lhe negou eficiência. REsp. a regra processual apontada possui um evidente caráter impositivo (no sentido de obrigatoriedade) e ético. Art. sob pena de preclusão (art. não foi proferida “contra a letra de lei federal. nos termos do art. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. São Paulo ENUNCIADO: As limitações previstas nos arts. Tal limitação. objeto de discussão. perante os tribunais superiores. CF/88). Da prescrição e da decadência. É também o entendimento de Câmara Leal: Se a prescrição não foi alegada perante a justiça estadual. julg. STJ. CPC). III.

1. 300 e 302 do Código de Processo Civil restringem a possibilidade de invocar prescrição no âmbito processual. p. 193 do Código Civil? Há duas interpretações possíveis: a) os arts.. Pontes de Miranda defende que (. restaria inviabilizada a alegação. A norma do art. julg. toda a matéria de defesa deve vir com a contestação. São Paulo: Saraiva. 2 3 4 5 6 PONTES MIRANDA. 249. DINIZ. b) o art. especialmente). No âmbito do Superior Tribunal de Justiça. 1983. 300 e 302 do Código de Processo Civil. tornando-a inócua. Min. São Paulo: Saraiva. porque então seria de ser exercida. inclusive em sede de apelação.) a regra jurídica do art. Direito Civil. F. isto é. t. se já existia a exceção. Tratado de Direito Privado. Porém a exegese não autoriza afirmar que isso seria admissível por conveniência do interessado. v. ou.) 2. sob pena de preclusão. após a contestação. 300 e 302. em outras palavras. Humberto Theodoro Junior4 e Carlos Roberto Gonçalves5 seguem a mesma diretriz. 157. Maria Helena. 193 do Código Civil) não significa poder ser alegada a prescrição se o réu falou na causa e não exerceu seu direito de exceção.. ela estaria acobertada pela preclusão. v. 6. ou seja. Segundo as regras do Código de Processo Civil (arts. DJU 7/8/2000. 193 do Código Civil deve ser visto como uma exceção ao sistema da preclusão processual.. Analisando a questão. 2003. em 16/5/2000. desde que (. STJ. 471. t. Rel. Se não o foi.. pois respaldada em autorizado magistério doutrinário. Rio de Janeiro: Forense. GONÇALVES. apesar de respeitável. p. Na omissão do interessado. encontra obstáculo na própria literalidade da norma do art. a alegação tardia é admitida. Carlos Roberto.C..840/SP. se após a contestação tal não fosse mais permitido? O texto legal é claro: a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo.. a interpretação ora defendida encontra o necessário respaldo: A prescrição pode ser argüida e decretada em qualquer instância. (Grifos nossos) Maria Helena Diniz acolhe tal entendimento. 203. não mais pode ser. . p. ainda que não alegada em contestação6. 3. 162 (semelhante ao atual art. ou seja. mas apenas em decorrência da legislação incidente na espécie. REsp n. São Paulo: Revista dos Tribunais. Qual o sentido de afirmar que a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. Humberto. THEODORO JÚNIOR. a prescrição não estaria sujeita às regras delineadas nos arts. 203.2. p. A primeira interpretação. Na contestação há de ser alegada. 193. 193 do Código Civil deve ser interpretada como uma exceção ao sistema da preclusão do Direito Processual. se já existe a exceptio. não foi exercida (. porque ou foi interrompida com a citação. Direito Civil. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Comentários ao Código Civil.122 III Jornada de Direito Civil Como compatibilizar as limitações impostas pelo CPC com a regra de natureza processual do art.) a parte a quem aproveite não tenha ainda falado nos autos3. 2003.

219. Tanto é assim que as nulidades que origina devem ser decretadas de ofício pelo juiz e argüidas pelo Ministério Público quando tiver de intervir (art. cujos interesses. não impede o reconhecimento de ofício da prescrição de direitos não-patrimoniais. com o mero poder de discrição do juiz. § 5º. 168). senão que lhe impõe intervir a bem do absolutamente incapaz. 194 do Código Civil. 194 Autor: João Baptista Villela. a incapacidade absoluta interessa não apenas ao sujeito a quem se refere. do Código de Processo Civil. JUSTIFICATIVA A redação da primeira parte do atual art. Juiz Federal da Seção Judiciária do Paraná ENUNCIADO: O art. além de serem tratados num único âmbito . 194 do CC não se diferencia daquela que constava no primitivo art. a allegação de prescripção. tendo em vista que os prazos prescricionais confundiam-se por vezes com os prazos decadenciais. nessa qualidade. sim. pois. mas. Ora. de officio. permite que o juiz supra. mas não determina a atitude positiva que o magistrado deve adotar. 194 impede ao juiz o suprimento da alegação de prescrição. 194 Autor: Artur César de Souza. salvo para favorecer o absolutamente incapaz. também de ofício. a alegação de prescrição patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. quando da discussão do Código Civil brasileiro de 1916.Parte Geral 123 Art. coincidem com os do Estado. ao ser interpretado de forma sistemática com o art. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. JUSTIFICATIVA O art. no caso. A lógica do Código não se compadece. 170 do Projeto da Comissão especial da Câmara dos Deputados. autorizado pela norma processual. Contudo. mas também ao bem geral da sociedade. in verbis: O juiz não pode supprir. Art.

em respeito à tradição doutrinaria e à pratica jurisprudencial. a que estava submettido o exercício de certos direitos não patrimoniaes. Para fazer cessar esse estado de coisas. Como os casos de decadência estavam unidos aos de prescripção.124 III Jornada de Direito Civil normativo no CC de 1916. O projecto primitivo. estabelecia os prazos. que o inesquecível Eduardo Espínola: Diz o art. se invocada pelas partes. a allegação de prescripção”. o deputado Barbosa Lima lembrou-se de apresentar a seguinte emenda ao art. Annot. nesse caso. extinguem-se por prescripção”. 201 do Projecto Bevilaqua havia desapparecido na revisão da Commissão dos 5 jurisconsultos. se alegados. A primeira Commissão especial dos 21 deputados entendeu. entretanto. pode ser decretada pelo juiz ex-officio. Eduardo. de officio. Já o art. no capitulo destinado a indicar os vários casos de prescripção. termo extinctivo de direito). Mas acontecia que a verdadeira prescripção. partindo da distincção doutrinaria entre prescripção e decadência (ou caducidade. se não houvesse modificação nos termos do art. 476-477. Em seguida. não podia ser decretada de officio pelo juiz. 170 – O juiz não pode declarar de offício a prescripção de direitos patrimoniae’ ” 1. sem provocação da parte interessada. 170 do Projecto da Commissão especial da Câmara. era autorizado a pronunciar a decadência dos direitos não patrimoniaes. Ninguém melhor para notificar esse momento histórico. E como os direitos patrimoniaes é que se acham sujeitos a perder a garantia por effeito da prescripção propriamente dita. 1. o qual. bem como a discussão sobre o reconhecimento de ofício. 166 que o juiz só poderá conhecer da prescrição de direitos patrimoniaes. a redacção do artigo a sua história e a sua justificação. na redacção final do Projecto. que protegem os direitos patrimoniais. resolveu-se alterar a redação primitiva para aquela que ficou consignada no art. Esses princípios não seriam mantidos. Breves anotações ao Código Civil brasileiro. de incluir entre os casos de prescripção os de decadência de direitos não patrimoniaes. percebe-se que a interpretação teleológica do art. não o regulára ahi. só contemplara. as hypotheses em que occorre verdadeira prescripção. 1918. Tem. da prescrição de direito nãopatrimonial. Civ. pelo juiz. que pode levar a crêr que os direitos não patrimoniaes estão egualmente sujeitos à prescripção propriamente dita. . porem. Assim.) do artigo. mas em seus lugares especiales. Comm. ao envez. no sentido de que o juiz poderia reconhecer de ofício a prescrição de direito não- 1 ESPÍNDOLA. Merêa – Cód. Civ. Quanto à decadência. assim redigira o Projecto o seu artigo 201: “As acções. v. Salientam os commentadores “a formula pouco feliz” (Clovis – Cód. p. assim concebido: “O juiz não pode supprir. no pensamento do legislador. 170: “Proponho que fique assim redigido: ‘Art. 166 do Código revogado. 166 do CC de 1916. e submettidos à mesma epigraphe – “dos prazos da prescripção” –. a qual.. também aquelles só poderiam ser decretados pelo juiz.

194 não teve por finalidade impedir ao juiz o reconhecimento. de ofício2. Da prescrição e da decadência.Parte Geral 125 patrimonial. 1978. Civil. 219. . segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. in verbis: Discutem nossos escritores se o juiz pode decretar. São Paulo: Forense. pelo menos no que concerne aos prazos concretamente considerados. do CPC. A afirmação de que o juiz não pode reconhecer de ofício a prescrição de direito patrimonial nada mais significa do que. p. diante de direitos não-patrimoniais. ao delimitar o impedimento para que o juiz reconheça. de ofício. era impossível com base no Código Civil de 1916. a prescrição não alegada a favor dos incapazes. fazendo alusão a esse dispositivo consolidado. Antônio Luís da. portanto. Carvalho de Mendonça. da prescrição de caráter patrimonial em favor de incapazes. eliminar a dúvida sobre o reconhecimento ou não de ofício. Portanto. de fato e diante do caso concreto. esses prazos eram tratados conjuntamente. o que está em jogo são os prazos decadenciais. consolidando o direito vigente. é fruto da confusão existente entre prazos prescricionais e decadenciais. sob a égide do Código Civil revogado. por não terem capacidade para renunciar expressa ou tacitamente”. tendo em vista que é da tradição do nosso ordenamento jurídico. mas. o reconhecimento de ofício da prescrição de 2 CÂMARA LEAL. estabelecendo. 194 do novo Código Civil. Carlos de Carvalho. § 5o. do CPC. razão pela qual deve prevalecer a mesma interpretação teleológica da época em que se discutia o Código Civil de 1916. da prescrição de caráter não-patrimonial. em caso positivo. Antes do Cód. principalmente porque. em sentido contrário. o art. de ofício. o que. como norma invariável. 219. sim. Civil. O Cód. e não os prescricionais. dela não excluiu a prescrição a favor dos incapazes. O novo Código Civil brasileiro pouco contribui para. estatuía: “A prescrição não alegada pela parte importa renúncia de direito e somente poderá ser decretada pelo juiz em favor de menores e dos que a eles não equiparados. prescrição de direito patrimonial. 194 do CC com o que dispõe o art. segundo Câmara Leal. ao juiz não é facultado reconhecê-la. deseja estabelecer que. O art. de ofício. observa-se que sua redação (salvo se favorecer a absolutamente incapaz) veio apenas elucidar a dúvida que já fora levantada por Antônio Luís da Câmara Leal. Hoje é ociosa qualquer discussão em torno do assunto. Deve-se preconizar uma interpretação sistemática do art. distinguir entre prescrição e decadência. 82-83. Em relação à segunda parte do art. a possibilidade de o juiz reconhecer de ofício a decadência (ou a prescrição de direitos não-patrimoniais). e. a impronunciabilidade ex officio da prescrição de direitos patrimoniais. pôs em dúvida a sua ortodoxia. pelo juiz. § 5º.

do CPC. Logo. poderia ser conhecida de ofício. Por outro lado. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. derrogou o disposto no § 5o do art. conhecer da prescrição e decretá-la de imediato. quer envolva direitos patrimoniais quer extrapatrimoniais. cuja redação era a seguinte: Não se tratando de direitos patrimoniais. 219 do CPC. JUSTIFICATIVA O art. 194 do CC/2002 trouxe inovação das mais relevantes ao estabelecer que a prescrição. 219. O novo Código revoga. mudou o cenário. se favorecer o incapaz. a prescrição não pode mais ser conhecida de ofício. 194 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. só poderá ser decretada de ofício pelo juiz quando favorecer o absolutamente incapaz. não se deve postular que o art. O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais.126 III Jornada de Direito Civil caráter não-patrimonial. de ofício. versando ou não sobre direitos patrimoniais. Mesmo versando sobre direitos extrapatrimoniais. Nos processos em andamento. 194 do Código Civil de 2002. o disposto no § 5o do art. in verbis: Art. pode ser conhecida de ofício. portanto. O Código de 1916 só vedava ao juiz conhecer de ofício a prescrição quando relativa a direitos patrimoniais. 219 do CPC. . A partir da entrada em vigor do CC/2002. se não beneficiar o absolutamente incapaz. o juiz poderá. poderá ser pronunciada imediatamente pelos juízes. se não foi invocada pelas partes. Quando a ação envolvia direitos extrapatrimoniais. ao contrário. A melhor interpretação do art. 194 é aquela que autoriza ao juiz reconhecer a prescrição de caráter patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. 194 do CC tenha revogado o art. 166. § 5º. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. a prescrição em favor do absolutamente incapaz. O novo dispositivo do Código Civil não veio restringir a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição de caráter não-patrimonial. mesmo envolvendo direitos patrimoniais. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor de absolutamente incapaz. Art. ampliou o entendimento até então questionável referente à possibilidade de se reconhecer a prescrição de caráter patrimonial em favor do absolutamente incapaz.

Art. Ao contrário do entendimento de Washington de Barros Monteiro1. são da mesma opinião Marco Aurélio S. o que autoriza a interrupção da prescrição. embora o Código Civil não o tenha dito expressamente. 1989.. é justo que se aplique a ratio implícita no art. temos que houve a interrupção da prescrição. Foi. 202 do Código Civil é clara: a citação interrompe a prescrição.. Com relação à desistência. 1. não corre a prescrição contra o ausente. JUSTIFICATIVA A regra do inc. 198: Agere non valenti non currit praescriptio. embora sua ocorrência possa ser súbita.) as mesmas razões que militam em relação à citação em 1 MONTEIRO. I do art. São Paulo ENUNCIADO: A citação somente interrompe a prescrição caso não haja extinção do processo. o interessado deixa manifesta a intenção de exigir o reconhecimento/satisfação do direito supostamente existente em seu favor. 198 Autor: João Baptista Villela. Viana2 e Silvio Rodrigues3: (. Curso de Direito Civil. JUSTIFICATIVA O desaparecimento que compõe a tipicidade da ausência só se caracteriza depois de certo lapso de tempo. literalmente um incapaz. No período em que esteve sem condições de exercitar seus direitos. 300. 202. Ao acionar o aparelho jurisdicional. Washington de Barros. portanto. . mas ainda não lhe tivesse sido nomeado curador.Parte Geral 127 Art. expôs-se a perdê-los. I Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Desde o termo inicial do desaparecimento. em decorrência da desídia do autor. declarado em sentença. ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mérito. sem julgamento do mérito. p. v. em regra. São Paulo: Saraiva. Logo. de igual forma se houver a desistência. Professor Universitário.

1. v. a citação demonstra a solércia do credor. 329. justamente porque terá demonstrado a ausência de interesse em obter o reconhecimento/satisfação do seu eventual direito. por desídia do interessado em dar-lhe regular prosseguimento (art. pois tanto o Código Civil de 1916. se o processo for extinto sem julgamento do mérito.237). 597-598. 38. Direito Civil. não há interrupção da prescrição se houver desistência da ação. v. perderá o direito à interrupção da prescrição. 341. art. REsp n. .606/SP. Art. em 15/10/1996. como a Lei n. Admitindo tal entendimento. Em ambos os casos. Marco Aurélio S. José Menéndez. 442. a qual. v. No entanto. Barcelona: Bosch. § 5º Autor: Rosiane Rodrigues Vieira. 9. 178. v. 1. tomando uma atitude ativa que contraria a idéia de negligência. 267. No Direito japonês (art. estabeleciam que prescreve em cinco anos a 2 3 4 5 6 VIANA. Arnaldo. p. HERNÁNDEZ. São Paulo: Saraiva. A título de exemplo. pois o interessado estaria abandonando o mecanismo interruptor da prescrição com sua negligência. necessária para caracterizar a prescrição. 205.128 III Jornada de Direito Civil processo nulo. JUSTIFICATIVA Essa interpretação deve ser adotada por uma questão de tradição legislativa. STJ. RIZZARDO. 149 do CC). do CPC). Ari Pargendler. art.988. não obstante a nulidade. b) se houver desistência ou deixar o interessado de dar prosseguimento ao feito. Comentario del Código Civil. II e III. encontram-se em face da citação em processo do qual foi o réu absolvido da instância (hoje extinto sem julgamento do mérito – observação nossa). 2000. p. mencionando precedente do Superior Tribunal de Justiça5. no Direito espanhol temos José Menéndez Hernández6. Rel. § 10º. 1. 131. Curso de Direito Civil. no Direito espanhol (art. julg.946 do Código Civil) não haverá a interrupção da prescrição nas seguintes hipóteses: a) se a citação for nula por falta de formalidades essenciais. VII. Min. interrompe a prescrição. Rio de Janeiro: Forense. p. Igualmente Arnaldo Rizzardo4. Silvio. c) se houver a extinção sem julgamento do mérito – absuelto de la demanda. Parte Geral do Código Civil. 1. p. Estudante e Estagiária da PU/AGU/GO ENUNCIADO: O §5º do art. 1. de 14 de dezembro de 1973. Dispositivo semelhante há no Direito uruguaio (art. Rio de Janeiro: Forense. 205 do Código Civil deve ser aplicado analogicamente nos casos de prescrição da ação por ofensa a direitos autorais do autor ou conexos. 5. RODRIGUES.

inc. em face da Constituição (art. atendendo às exigências particulares do alto relevo que a . não cabe aplicar o prazo geral do art. V e X. 205 nessa hipótese.). 56 da Lei de Imprensa. prevista em seu art. Não obstante conste. V e X.. A Lei n. o qual em nada contrasta com a vigente Constituição da República. ou ao exercício da pretensão. é de nossa tradição legislativa que a prescrição da ação por ofensa a direitos autorais é de 5 anos. Art. JUSTIFICATIVA Na doutrina e na jurisprudência sempre se discutiu. que é de ação indenizatória por suposto abuso na liberdade de manifestação do pensamento e informação. incs. a razoabilidade do prazo prescricional previsto no art. Professor Universitário. 206.250. de 9 de fevereiro de 1967. da CF-88). caput. Além disso. mais respeitável que convincente. óbice a que. § 3o. na tarefa de lhe dar perfil mais definido e regulamentar o exercício. 9. 5º. ao tratar dos direitos autorais. o art. na só previsão da indenizabilidade do dano moral – cuja cláusula apenas sublimou à dignidade constitucional o que já estava implícito na ordem jurídica anterior. afigura-se demasia ver. pois iria contra a sistemática adotada no Código de 2002. ou à própria duração do direito subjetivo de ser indenizado (decadência). 5. inc.610. 5º. São Paulo ENUNCIADO: O pedido de reparação civil decorrente de atos e omissões dos órgãos de imprensa prescreve em 3 anos. haja vista a não-recepção. Entretanto. § 3º. contado o prazo da data em que se deu a violação. Pontes de Miranda o tem como aceitável: (. de 19 de fevereiro de 1998. 205. 56. V Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. podendo ser enquadrada somente na regra geral dos prazos prescricionais. a legislação ordinária ponha termo breve ou brevíssimo ao exercício da pretensão (prescrição). tendo em vista que o dispositivo que dispunha sobre a questão foi vetado pelo então Presidente da República. cujo art.988/73 e. de modo algum impede à legislação subalterna impor limite temporal ao direito aí garantido. a matéria ficou sem regulamentação legislativa expressa.. outra leitura pretoriana. 206. revogou expressamente a Lei n. do Código Civil. sobre o tema.Parte Geral 129 ação civil por ofensa a direitos patrimoniais do autor ou conexos. nos termos do art. V. do art. 56 da Lei de Imprensa. acabou por não regular a matéria da prescrição. da Lei Federal n. pela Constituição Federal. 5. Não há nenhuma razão jurídica por que não incida no caso. que restringiu todos os prazos prescricionais sobre a matéria contidos no antigo diploma. Como o Código Civil de 2002 não trata do prazo para a prescrição do direito de ação por ofensa aos direitos autorais.

São Paulo: Revista dos Tribunais. Não há nisso contradição normativa alguma. 212 Autor: Flávia Pereira Hill.130 III Jornada de Direito Civil mesma Constituição reconhece à liberdade da imprensa (art. Art. nº 2)1. 1970. ações e pretensões. Rel. em 1/6/2004. São Paulo. da não-recepção do art. Des. RJ. 206.342-4/0. Rel. Advogada. IV. Folha de São Paulo. 1994. e art. 3ª ed. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública. Walter. Des. julg. AI n.471-4/5-00 – São Paulo. Carlos Velloso. 2. 5. em nome doutros valores. 255. Rio de Janeiro 1 TJSP. sustentando a tese de que o prazo seria de 10 anos. 697) e TJSP – AC n. DJU 6/8/2004.827/RJ. julg. julg. Des. anote-se a posição de Walter Ceneviva 3. cuja limitação conseqüente não o descaracteriza nem degrada. t. 2. 241/96-97. segundo o fluxo da vida. em 13/4/1999. CENEVIVA. § 3º. 5º. 117. já que ausente regra especial sobre a questão. 348. p. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Min. Decadência e dano moral.– mais ainda na era da máquina” (Pontes De Miranda. SS 662. Rodrigues de Carvalho. E “a vida corre célere. 20). AI n. V Autor: Guilherme Couto de Castro. No mesmo sentido: TJSP. em 5/3/2002. 221. RE n. 56 da Lei n. Des.) Art. o prazo prescricional passa a ser de 3 anos. 2 3 . em recente julgado do Supremo Tribunal Federal 2.496-4/2. Caderno C. em 30/1/2001 – LEX – JTJ n. 56 da Lei de Imprensa pela Constituição Federal: Darcy Arruda Miranda (Comentários À Lei de Imprensa. Em sentido contrário. AI n. Borsoi. Os institutos da prescrição e da decadência foram concebidos para acudir à necessidade pública de. 25 set. Ed. no caso de responsabilidade civil dos órgãos de imprensa. Erbeta Filho. p. julg. IX e XIV.250/67 (prazo de 3 meses) pela atual Constituição Federal. 2004. 105. Ênio Santarelli Zuliani. senão justificável conveniência políticolegislativa em que se não prolongue estado de incerteza quanto ao exercício desse direito da personalidade. VI/101. Defendem a não-recepção do art. julg. LEX n. STF. terem limite temporal certos direitos. Com o reconhecimento. t. “Tratado de Direito Privado”. 71. 322-323. p. Rel..334-4 – Santos – Rel. em 19/2/1998. Cezar Peluso. Rel. TJSP.

t. exteriorizações de pensamento ou sentimento (documentos. são hábeis para provar a verdade dos fatos. 212. I) deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. . Contudo. depoimentos de figurantes. com especial força. A confissão pode ser assim conceituada. com a evolução do Direito Processual – que inevitavelmente ressoa. 332. em última análise. não sobrevive divorciada daquela primeira noção. Embora o Código Civil de 2002 seja norma posterior de mesma hierarquia. que o legislador elencou os meios de prova admitidos. Tratado de Direito Privado. A esse respeito. Verifica-se. formou-se um cenário que reafirma o tradicional entendimento. deve ser dispensada a esse dispositivo legal uma leitura consentânea com as tradicionais premissas antes expostas. não há conceber como revogada a regra processual supra-referida. bem como os moralmente legítimos. nos seguintes termos: Todos os meios legais. Dito isso. decerto. Modernamente. do livre convencimento motivado e da instrumentalidade das formas. da comunhão da prova. espelha o tradicional entendimento. 463. imbuído dos princípios da verdade real. impende trazer à baila as notáveis lições de Pontes de Miranda: O meio de prova pode consistir em algo que possa ser apreciado pelos sentidos.)1. cumpre observar que o art. no art. 212 enuncia. em seu inc. Nesse contexto. imprimindo-lhe maior amplitude. p. ou que possa conter apreciações pelos sentidos: dados físicos. certidões. Campinas: Bookseller.Parte Geral 131 ENUNCIADO: O termo “confissão” (art. 3. ainda que não especificados neste Código. o Diploma Processual Civil de 1973. confissões. sob pena de se tolher a busca da verdade material e. ou de testemunhas. dada a importância da dinâmica judicial nessa esfera –. em que se funda a ação ou defesa. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. pois esta. F. JUSTIFICATIVA A teoria geral do Direito dá tratamento ampliativo à admissibilidade dos meios de prova. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. nas palavras do célebre jurista José Frederico Marques: A 1 PONTES DE MIRANDA. a partir da leitura do art. a confissão como meio de prova admitido no ordenamento jurídico pátrio. atestados.C. I. em matéria de direito probatório. a própria consecução do ideal de Justiça. 2000. 212 e seus incisos. sentimentos revelados em exames de responsabilidade etc. laudos periciais.

(In:Teoria Geral do Processo. pelo menos quando se preste baixo juramento decisivo. que o depoimento pessoal não se confunde com a confissão. Com isso. a qualquer momento. não podendo o intérprete contentar-se com tal inteligência. prestando-se. o meio de prova se destina a reconstituir a verdade com o maior grau de fidelidade possível. meio de prova requerido pela parte contrária e prestado em audiência. Não vige. –. p. os fatos apresentados oralmente pela parte e que lhe sejam favoráveis são alcançados apenas por um meio de prova: o depoimento pessoal4. a fim de permitir a formação da correta convicção judicial. não se enquadra no conceito jurídico de confissão. 2000. norteando-se pelos princípios gerais de direito probatório. como o chamado “interrogatório livre” (subespécie). portanto. p. E não há dúvida alguma de que a sua utilidade. que tenham sido apresentados oralmente pela parte.) Cumpre ressaltar. (Grifo nosso) Insere-se nesse conceito tanto o depoimento pessoal propriamente dito. 342 e 343. conforme preconiza o princípio da aquisição processual da prova ou da comunhão da prova. a despeito de sua relevância. 348. independentemente de quem seja o seu beneficiário. a noção de que a prova pertence à parte. Instituições de Direito Processual Civil. consoante acima referido. modernamente. Campinas: Minelli. de que a apresentação de um álibi pela parte. como fator ponderável da formação do convencimento do juiz. Com efeito. nenhuma das hipóteses previstas no art. mas que lhe sejam benéficos ou favoráveis3. testemunhas etc. benéficos ou prejudiciais. senão também a declaração favorável. é das maiores. além de ato destinado a provocar a confissão da parte. Campinas: Millennium. uma vez produzida – seja por uma das partes ou por terceiros. além de ser elemento que muito pode esclarecer trechos e fatos do litígio. até porque. embora possa ser decisiva para o resultado do julgamento. A prova. 201). passando a pertencer ao juízo. agrega-se aos autos. destaquem-se as palavras de James Goldschimidt: Não só pode aproveitar-se como meio de prova a declaração desfavorável da parte. em que a parte é convocada pelo juiz. 2003. Estão fora de seu âmbito de incidência.. mais uma vez. CPC. em juízo. 169. Imperioso destacar. por exemplo. a confissão no próprio sentido. a confissão possui âmbito de incidência limitado e específico. José Frederico. in verbis: De tudo se infere que o depoimento pessoal. estritamente à comprovação de fatos desfavoráveis à parte que produz esse meio de prova. 4 . sob pena de se divorciar das premissas inicialmente expostas. as considerações de José Frederico Marques. Sobre o tema.. nesse passo. Esse meio de prova abarca todos os fatos. Ver também art. como peritos. estão abrangidos todos os fatos relevantes ao deslinde da questão. segundo a melhor técnica.132 III Jornada de Direito Civil confissão é o reconhecimento que uma parte faz da veracidade de um ou mais fatos que lhe são desfavoráveis e foram afirmados pela parte contrária2. entre nós. constitui também um instrumento da imediação processual. 212 abarca esses elementos. 2 3 MARQUES. Todavia. Dúvidas não há. a chamada self-serving. no tocante a esse segundo escopo. CPC). para prestar informações relevantes à causa (arts. (. os fatos igualmente úteis à correta compreensão da lide. Ou seja.

In: Manual do processo de conhecimento. Sob essa perspectiva. porque a testemunha também não deve emitir juízos de valor. notadamente quando a parte declina fatos que lhe são prejudiciais. No mesmo sentido. é decerto o inc. acima de tudo. Por todos. ed. p. 2004. como efeito específico (pena) que pode decorrer do depoimento pessoal. p. São Paulo: Malheiros. CPC. demais de ser meio de prova 6 expressamente previsto em lei (art. destaque-se respeitável doutrina: A confissão é intimamente vinculada à figura do depoimento da parte. de lege ferenda. não há como estudar o depoimento pessoal sem necessárias referências (e constantes vinculações) entre este e a confissão. estar-se-á suprindo omissão legislativa sobre a previsão de um meio de prova mais amplo e de incomparável relevo para o alcance da verdade real. conforme destacado por Luiz Rodrigues Wambier: O depoimento pessoal diferencia-se do meio testemunhal. “A confissão é a espécie. E por essa mesma razão. 496). Esse meio de prova é um dos instrumentos de manifestação da confissão.. 212 interpretação condizente com os primados do direito probatório – que preconiza a ampla admissibilidade dos meios de prova –. ed. restabelecer o equilíbrio e a coerência do art. (Curso avançado de Processo Civil. depoimento pessoal e confissão têm íntima relação entre si. 3. p. 212 com os primados da teoria geral do Direito. Cândido Rangel. atentando-se para a necessidade de emprestar ao art. a partir de uma interpretação ampliativa. que prevê a confissão7. (MARINONI. agasalhar o depoimento pessoal no inc. opiniões. cit. Com isso. o depoimento pessoal é a forma”5. O depoimento pessoal distancia-se da prova testemunhal em sua essência. 3. DINAMARCO. mas limitar-se a relatar os fatos que sabe. 100. o que corrobora a ligação entre os dois institutos. já que ambos são os únicos meios orais de prova produzidos pelas próprias partes. v. 363). Luis Guilherme. 348. Sérgio Cruz. Abalizada doutrina questiona. embora sua produção se dê pelo mesmo modo. 3. e pode não conter nenhum reconhecimento confessório do depoente. 212. . dentre os incisos da norma em comento. op. Assim sendo. e que. 402-403. Como lembra Chiovenda. decerto. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais 5 6 7 MARQUES. I virá. e art. a confissão como autêntico meio de prova. Tanto assim que a confissão. adotando-se interpretação ampliativa do termo “confissão” como abrangente do conceito lato de depoimento pessoal. Instituições de Direito Processual Civil. outrossim. Art. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2000. I. é reconhecida pela doutrina.Parte Geral 133 Nele pode haver mais que a confissão. 214 Autor: João Baptista Villela. p. o depoimento pessoal é uma forma de provocar a confissão da parte adversa. nem por isso foi retirado de nosso ordenamento jurídico como meio de prova legalmente admitido. CC/2002). São Paulo: Revista dos Tribunais. Diante do exposto. aquele que melhor acolhe a previsão de depoimento pessoal. ARENHART.

Tal expressão deve ser temperada.732. Na própria Itália. necessariamente. Embora. o tabelião. p. Diritto Civile. já tradicional no regime do Código Civil brasileiro de 1916 e continuada no atual (por exemplo. v. mas também dos fatos que o escrivão. 219. ser conjugada. com o disposto no parágrafo único do art. 1986. faltou ao legislador brasileiro a diligência de afeiçoar o antecedente italiano à sistemática. reproduza-se o disposto no art. não possui toda a amplitude que denota ter a partir da leitura do citado dispositivo legal. JUSTIFICATIVA A expressão “prova plena”. E reafirma a solução que já vinha do Código de Processo Civil. 214 é a reprodução adaptada do Código Civil italiano. haja necessariamente erro. 2. Advogada. importando em presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. nesse passo. 352. Primeiramente. O enunciado tem por fim eliminar dúvidas possíveis. constante do art. 364 do Código de Processo Civil: O documento público faz prova não só da sua formação. JUSTIFICATIVA O art. art. o erro resultante de indução dolosa. 935. ao lado do erro. 12. art. al. . (Grifo nosso) Cumpre. ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. trazer a seguinte classificação – tradicional em Direito probatório –. como razão de nulidade da confissão.134 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Entende-se incluído no art. quando for o caso de se pretender incluí-lo. no mais. partindo-se da análise sistemática de todo o Título V. Torino: Utet. que continua integralmente em vigor. de sempre nomear expressamente o dolo. onde houver dolo. bem como das regras tradicionais dispensadas ao tema. nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco: É autógrafo o documento 1 GERI. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A aparente amplitude da expressão “prova plena” deve ser temperada. 215 Autor: Flávia Pereira Hill. Art. 215 do Código Civil de 2002. 171). Bigliazzi Geri e outros dão como “indiferente” proceder ou não o erro de dolo1. devendo. Lina Bigliazz et. no art. 214.

215. O entendimento possui o condão de pôr esses fatos a salvo de qualquer comprovação por outro meio de prova. 3. em matéria de documento público2. a leitura isolada do art. Instituições de Direito Processual Civil. 1. ed. Há. v. 2000. portanto. só mesmo os autores delas são os responsáveis. local. Por isso. No mesmo sentido: WAMBIER. 8. estar-se-ia ignorando a tradicional distinção acima exposta e tomando-se como verdadeiros aqueles fatos (declarações enunciativas) de que o oficial público nem sequer teve conhecimento. v. que o oficial ouvir das partes. de qualquer outro meio de prova que corrobore o documento público. tem-se a seguinte dicotomia: (i) informações e fatos presenciados pelo oficial público. o que compromete a reconstituição da verdade real. e (ii) informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público. como data. p.Parte Geral 135 produzido materialmente pelo próprio autor intelectual das declarações que contém. 1992. criando nefasta e perigosa presunção de veracidade. a prova plena. que se distinguir. A presunção da veracidade acobertada pela fé pública do oficial só atinge aos elementos de formação do ato e à autoria das declarações das partes. THEODORO JÚNIOR. Heterógrafo. in verbis: Esses documentos contêm informações que se referem a: a) às circunstâncias de formação do ato. quando o autor material é outra pessoa. tais quais ditos pelo particular. Sob essa perspectiva. tendo-se limitado a reproduzi-los. I. Assim sendo. 508. Humberto. prescindindo. Rio de Janeiro: Forense. v. traz a falsa impressão de que o documento público seria prova plena de todo o conteúdo nele expresso. sem qualquer limitação. e não ao conteúdo destas mesmas declarações. sem qualquer respaldo. na atualidade. ed. Importando-se a classificação para os documentos públicos. 3. p. A esse respeito. em razão da fé pública de que se investem os oficiais públicos. pois tais fatos foram certificados e comprovados pelo oficial público. Cândido Rangel. São Paulo: Malheiros.. destarte. p. dúvidas não há de que o documento público ostenta status diferenciado. a expressão “prova plena” deve alcançar apenas os elementos elencados no § 1o do art. de um funcionário do Poder Executivo etc. Curso avançado de Processo Civil. ao referir-se. imperioso destacar as lições de Humberto Theodoro Júnior. princípio norteador do Direito probatório Civil e Penal. Luiz Rodrigues. como faz Chiovenda. 1 2 DINAMARCO. As escrituras públicas são documentos heterógrafos. Desse modo. 215. 2000. nome e qualificação das partes etc. São Paulo: Revista dos Tribunais. e b) às declarações de vontade. entre a verdade extrínseca e a verdade intrínseca. .)1. Pela verdade das afirmações feitas perante o oficial. Curso de Direito Processual Civil. mas outros instrumentos públicos poderão não sê-lo (atos do escrivão. 567. 442. tout court. outorgando como que uma chancela às informações de que efetivamente tenham conhecimento.

a verdadeira qualificação do particular. op. passível de impugnação judicial. quando legitimamente elaborados dentro da competência do órgão expedidor.. parecendo dispor de amplitude deveras maior do que efetivamente lhe deve ser atribuída. qualquer expressa limitação. A presunção é. 390 e 395)4. ocasiona um forte impacto inicial ao intérprete. provando-se. nada obsta a que. 3 Art.. 215. quanto às informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público (documentos heterógrafos). apenas iuris tantum. tout court. eficácia erga omnes. no entanto. Tais informações correspondem exatamente àquelas discriminadas nos incisos do art. em juízo. tendo. porque pode ser desconstituída por declaração judicial de falsidade do documento (art. nesse dispositivo legal. portanto. embora alçadas a status privilegiado. nos termos dos arts. a leitura da expressão “prova plena” deve. demanda ulterior comprovação. as chamadas “declarações enunciativas” são justamente aquelas que foram simplesmente relatadas ao oficial público. inclusive. 215. Contudo. Tal norma corrobora o entendimento ora esposado. mais uma vez. Diante disso.) Parágrafo único. Por outro lado. sem qualquer temperamento. essa segunda categoria de informações não está albergada pela expressão “prova plena”. posteriormente. com as disposições principais ou com a legitimidade das partes. ao estabelecer que as informações diretamente relacionadas com as disposições principais ou com a legitimidade das partes prescindem de ulterior comprovação.cit. as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. contidas em documento público. p. THEODORO JÚNIOR. por meio de incidente de falsidade. Cumpre transcrever. 219.136 III Jornada de Direito Civil De outra parte. ostentam presunção relativa de veracidade (iuris tantum). Nessa parte. 387). que pode ser obtida em ação principal ou em incidente. no art. Assim sendo. 2193. não estando abrangidas na terminologia “prova plena”. as considerações de Humberto Theodoro Junior: Todos (documentos públicos) gozam da mesma presunção de veracidade. Não tendo relação direta. Com efeito. disposta no caput da norma civil em comento. Isso porque tais informações. necessária e invariavelmente. permanece a necessidade de sua comprovação pelos meios de prova admitidos. ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. porém. em detrimento do teor do documento público. 443.. (. verifica-se mesmo quanto às informações que são do conhecimento do oficial público. o particular apresente carteira de identidade falsa ao oficial público. ad exemplum tantum. tal qual se encontra no citado dispositivo legal. 4 . constata-se que a expressão “prova plena”. embora não exista. a impropriedade do emprego da expressão “prova plena”.

não alcançando. al. Torino: Utet. 1. 1 VILLELA. no restante. 919. desviando-se da moderna teoria sobre a avaliação da prova. O juiz há de julgar segundo o seu livre e prudente convencimento. 1986. para lembrar ao juiz que a recusa pode ser interpretada como confissão ficta. a não ser que a lei o vincule expressamente. prevista no caput do art. na sua literalidade. inclusive. v. Já se observou que o art. não podendo emprestar valoração insular à prova. 2003. independentemente do conjunto probatório. João Baptista. 2. a recusa em submeter-se à perícia.Parte Geral 137 Isso posto. 2 . Diritto Civile. em conjugação com o disposto no parágrafo único do art. 219. 2003. Tal expressão deve ser interpretada. portanto. o que positivamente ela não é. para que dê adequada e côngrua motivação da determinação adotada com base nos elementos considerados mais atendíveis e pertinentes2. implica presunção relativa e deve abarcar apenas as informações elencadas em seu §1o. a correta interpretação da expressão “prova plena”. 215. Parte geral do Código Civil. senão o exercício de um fundamental direito da personalidade1. assentada em 1982 pela Corte de Cassação da Itália. Lina Bigliazzi et. Brasília. que demandam comprovação por todos os meios de prova legalmente admitidos. JUSTIFICATIVA O art. p. Art. por fim. Cabe-lhe ter ainda presente. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz não pode ser considerada confissão ficta. na medida em que dá ênfase a uma hipótese interpretativa. GERI. 232 Autor: João Baptista Villela. Daí resulta o tom inibitório quanto ao exercício dos direitos da personalidade. a lapidar recomendação. ignora o chamado “conjunto probatório”. que pede a integração da totalidade dos elementos disponíveis. Isto é. entre tantas a que o juiz poderá recorrer. é hostil às garantias constitucionais. 217. claro. 232. Brasília: Câmara dos Deputados – Centro de Documentação e Informação. 232. In: SEMINÁRIO NOVO CÓDIGO CIVIL: O QUE MUDA NA VIDA DO CIDADÃO. acena ao juiz com a possibilidade de uma avaliação isolada ou parcelar. p. as chamadas “declarações enunciativas”.

ou da engenheira florestal e pelos farmacêuticos. porque só haverá possibilidade de aproveitar a presunção pela recusa de submissão a exame médico ordenado pelo juiz.138 III Jornada de Direito Civil Art. 232 configura importante inovação. Inova substancialmente o dispositivo ao estabelecer que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz substitui a prova que se pretendia obter com o exame. porque os arts. quando o perito não for um profissional da Medicina. Peritos e auxiliares técnicos deverão ter formação médica. 232 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. justificando-se qualquer recusa de submissão a tal exame sempre que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. Assim deve ser rigorosamente interpretado. JUSTIFICATIVA O art. Pela mecânica da nova codificação civil. dentre outras profissões distintas da Medicina. está inteiramente justificada qualquer recusa de submissão à perícia genética em DNA para a comprovação da relação de filiação. E serão plenamente justificadas as negativas procedidas em investigatórias de paternidade em que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. a exemplo do exame de DNA. e plenamente justificada a . 232 há de ser realizada por especialista médico. Entretanto. presume a paternidade. como vinha sucedendo em relação aos biólogos. a perícia há de ser realizada por especialista formado em Medicina. como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A perícia de que trata o art. a recusa à realização das provas médico-legais pelo investigado. a tornar o Código Civil de 2002 contemporâneo com os avanços da jurisprudência. provando contra aquele que se recusou a fazê-lo. descartando o novo texto legal a perícia realizada por qualquer profissional dissociado da Medicina. nas ações de investigação de paternidade. pois a pesquisa pericial deve ser necessariamente um exame médico. ficam descartados peritos sem formação em Medicina. farmacêuticos e engenheiros florestais. 231 e 232 do Código Civil são suficientemente claros ao estabelecerem por expresso que não valerá a presunção pela recusa de submissão à prova técnica. Assim. fechando a vigente disposição legal a possibilidade de serem realizadas perícias de vinculação genética pelo DNA através de peritos com formação apenas no campo da biologia. quando o perito nomeado não for profissional da Medicina. não mais havendo margem para outra sorte de peritos. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Como bem ressalta o jurista gaúcho Rolf Madaleno. à disposição da Câmara dos Deputados.

em esforço conjunto com o Conselho Federal de Medicina. numa espécie de ‘terra de ninguém’. na nova concepção da lei. Novo Código Civil: questões controvertidas. São Paulo: Método. como faz ver a nova legislação civil que agora afasta do espectro da presunção qualquer perícia que não tenha sido conduzida por profissional da Medicina. Mário Luiz Delgado. buscando especificar se no próprio campo da Medicina a perícia genética já não se trata de uma especialidade. Melhor ainda se movimentarão os pretórios brasileiros. doravante. que não se estende a todos os médicos. cuidando de promover todos os atos que tratem de regulamentar a perícia genética do DNA. A presunção relativa na recusa à perícia em DNA. decidirem pela realização de perícia técnica de verificação biológica da paternidade. Jones Figueiredo(Coords. Rolf.). 1 MADALENO. . In: RÉGIS. A paternidade já não mais poderá ser declarada apenas pela presunção através da simples recusa. melhor irão proceder os tribunais brasileiros se.Parte Geral 139 recusa de submissão a exame. somente quando presente alguma prova mínima de verossimilhança entre o relato da petição inicial e os fatos aprioristicamente demonstrados. ALVES. Aliás. o governo e as autoridades legislativas. sendo ao contrário absolutamente legitimada a recusa à perícia ordenada para outra classe profissional. com a vanguarda de excluir do campo da presunção legal laudos totalmente destituídos de habilitação médica que passam a ser os únicos imantados de legitimidade para a realização de intrincadas perícias na apuração da filiação biológica1. pois. 2004. só incidirá a presunção quando houver recusa a exame médico. É preciso conciliar com o novo Código Civil brasileiro que dispõe ser ato médico o laudo pericial de DNA. porque ela não será injustificada quando o laudo for encabeçado por perito estranho à área médica. mas apenas aos médicos geneticistas. que por ora atua numa faixa de total descontrole.

Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 141 5.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil .

mas o dano moral. no início. Desembargadora Federal ENUNCIADO: O dano moral. por exemplo. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. JUSTIFICATIVA O dano moral é reconhecido há muitas décadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 143 Art. teve seu nome negativado e. No entanto. o sofrimento causado ao lesado. mas sendo evidente o transtorno sofrido. a doutrina do dano moral. indenizável. é evidente o sofrimento profundo dos pais. como o caso de alguém cujo nome foi inscrito indevidamente em cadastro de inadimplentes. se a vítima não demonstrar que perdeu um negócio. por falha de uma instituição financeira. só via a possibilidade de indenizar o dano moral caso o prejuízo não . Nessa condição. antes mesmo da Constituição de 1988. inicialmente em relação a hipóteses em que se verificasse dor profunda. pois sua honra e credibilidade foram atingidas. evidente. com isso. a morte de um filho menor. Mas entre o nascimento e a data de seus quatorze anos não há dano patrimonial. ou de qualquer comerciante. exatamente porque a jurisprudência mais restritiva. nem contribui para a manutenção da família. baseada na experiência de qualquer pessoa. devida apenas a partir da data em que ele atingiria quatorze anos. Posteriormente. não pode mais obter crédito. se não comprovar dano patrimonial. em face das circunstâncias da causa. poderia começar a trabalhar. veio a jurisprudência a reconhecer a possibilidade de indenização por danos materiais no caso de morte de menor. então. é evidência que decorre da experiência comum. no entanto. É a hipótese de uma pessoa cumpridora de todas as suas obrigações e. porque uma criança pequena só gera despesas. ou que sua atividade econômica foi prejudicada em razão dessa inscrição. deve ser representado por prejuízo autonomamente comprovado. não se pode alegar dano material algum. segundo a pacífica jurisprudência do STJ e do STF. quando. sem nenhum vínculo com prejuízo econômico. Nesse caso. O Supremo Tribunal Federal admitia a possibilidade de indenização de dano moral puro. como. não é causa direta de proveito econômico. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. não se caracterizando como tal o mero aborrecimento inerente a qualquer prejuízo material. mas entendia ser este inacumulável com danos materiais decorrentes do mesmo fato. Por isso foi construída. coisa óbvia. Evoluiu-se para situações em que também não havia dano patrimonial. haverá o dano puramente moral. notória.

o dano moral não pode ser considerado um apêndice necessário de todo dano patrimonial. também óbvia. não relacionada ao giro de seus negócios. Em tais casos. V). em alguns processos. que foi ampliada pelo STJ. um prejuízo patrimonial resulta em aborrecimento. nem sequer efetuar uma compra pessoal no comércio. art. Mas concluir que qualquer dano patrimonial necessariamente cause um dano moral. admitir a possibilidade de acumulação de dano moral com dano patrimonial. pela circunstância. o erro cometido pelo banco etc. Assim sumariada a evolução. . de não poder fazer negócio algum. pelo fato de ser possível. art. ensejando enriquecimento sem causa. o que se pretende é uma indenização por dano moral. Na linha desses julgados que necessariamente mandam indenizar por dano moral qualquer dano patrimonial. de que. 5o. a acumulação de dano moral com dano patrimonial. 186. hoje. podendo ser a ela muito superior. Via de regra. em princípio. O objetivo da jurisprudência. ao admitir a sua acumulação com a indenização do dano material. data venia. algumas vezes com êxito. Porém. não se justifica a conclusão sustentada em vários processos. evoluindo. Com a criação do STJ. na jurisprudência. via de regra. nem o intuito da jurisprudência secular do STF. Penso não ser esse o objetivo da legislação que. a circunstância de o STJ consagrar a tese de que danos morais e patrimoniais podem decorrer do mesmo fato não significa que todo dano patrimonial ensejará necessariamente um dano moral. qualquer que seja a causa: uma batida de carro. o dano moral está se tornando o principal. não me parece razoável. No exemplo citado. durante determinado período. sem relação alguma com a quantia perdida. tanto que.144 III Jornada de Direito Civil estivesse sendo indenizado a título de dano material. receberá indenização por dano material correspondente ao que perdeu pelo fato de ter deixado de realizar o negócio. foi indenizar o dano moral puro e. de registro no cadastro de inadimplentes. o autor se esquece de pedir indenização pelos danos materiais que ele próprio alega como fundamento de fato para pleitear a indenização pelo dano moral. o dano material causa aborrecimento. e CF. entendo que. prevê de modo expresso a indenização do dano moral (Código Civil. em razão de ter ficado sujeita ao vexame. uma operação financeira mal sucedida. mais uma indenização por dano moral. num primeiro momento. uma das primeiras alterações da jurisprudência do Supremo com relação à lei ordinária foi exatamente para admitir a possibilidade de acumular indenização de dano material com indenização de dano moral decorrente do mesmo fato. agora. da tese da indenização por dano moral. de que a todo e qualquer dano patrimonial deve corresponder um dano moral. se a pessoa provar que perdeu um negócio em razão de sua inscrição indevida no SPC ou no Serasa. Ou seja.

A dor daquele que vê seu parente sofrer. A exceção é feita na jurisprudência e na doutrina em caso de morte. 186 e 187 Autor: Regina Lúcia Lima Bezerra. passível de indenização a ser paga paralelamente à indenização a que tem direito a própria vítima. experimentaram dor ao acompanhar o sofrimento do ofendido. Procuradora da Fazenda Nacional ENUNCIADO: O enunciado refere-se às repercussões do dano à imagem. mas não caracteriza dano moral autônomo. em tese. na esfera do direito personalíssimo do . na época. via de regra. gerar um dano moral autônomo. e não a seus familiares. pela satisfação que experimenta ao vê-lo receber a indenização. estudado sob a ótica do instituto da responsabilidade civil. como. JUSTIFICATIVA A indenização por danos morais. é devida à vítima. da solidariedade e dos sentimentos inerentes ao conceito de família. Nessa hipótese. em razão daquele dano patrimonial. ter a vítima deixado de fazer o tratamento médico próprio ou de um filho. houve um prejuízo moral autônomo. Esse sofrimento deriva da natureza das coisas. Desembargadora Federal ENUNCIADO: Salvo na hipótese de morte.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 145 Para que o dano material possa. Deve haver prova de que. reflexamente. vítima do ato ilícito. Art. é compensada. porque o dano moral não decorre necessariamente da existência de algum dano material. Sem essa alegação e comprovação. por exemplo. ter tido seu nome inscrito em cadastros de inadimplentes ou cheque devolvido por insuficiência de fundos. em decorrência do prejuízo econômico. Arts. o direito à indenização assiste apenas à vítima. a indenização por dano moral cabe à própria vítima. não cabe indenização por danos morais. deve ser alegado e comprovado algum prejuízo sofrido. cabe indenização aos familiares se se tratar de parentesco próximo. na mesma proporção. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. pois se presume o dano moral. e não aos parentes e amigos próximos que acaso experimentem sofrimento por verem a dor do ente querido. Não havendo óbito. não tendo ele direito a indenização autônoma. e não a parentes que.

mas possibilita. Ademais. . reconhecidamente titulares de direitos humanos na ordem internacional. Desembargadora Federal ENUNCIADO: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. o que freqüentemente ocorre quando as vítimas são crianças. particularmente no que concerne às peculiaridades do indíviduo como integrante dos grupos sociais mais discriminados na sociedade brasileira. repercutindo no Direito Público e regulando diferenciados aspectos da vida cotidiana. alcançando posição de destaque nas relações do mundo moderno. conseqüentemente. JUSTIFICATIVA A pesquisa sobre o tema é relevante porque visualiza a questão da responsabilidade civil e do dano à imagem no contexto do Direito Público e do Direito Privado. Art. sobretudo quando este integra os grupos mais discriminados na sociedade. a importante contribuição desse instrumento para a normatização e a aplicação das regras jurídicas em defesa do consumidor. outrossim. 20 da Lei n. Apresenta-se como pilar na solução de litígios por danos perpetrados contra a imagem física e moral do cidadão. adolescentes e idosos. Cite-se. com segurança. orientando os procedimentos e as decisões que contribuem para sedimentar o respeito aos direitos humanos dos indivíduos mais necessitados.036/1990. os adolescentes e os idosos. No contexto atual. que a solução dos conflitos pela aplicação do instituto da responsabilidade civil não apenas atende ao ressarcimento das lesões individuais.146 III Jornada de Direito Civil ofendido. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. sofreu transformações quanto aos seus aspectos subjetivo e objetivo. a responsabilidade civil permanece como construção jurídica de vital importância para evitar a impunidade nas relações eminentemente individuais. a atuação da função pacificadora do Direito no âmbito das relações públicas. quando se encontra lesada a individualidade do ser humano. cabendo lembrar que é imprescindível para delimitar a extensão do dano e. O instituto. pode-se afirmar. 243 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. entre outros exemplos. em especial as crianças. 8. pelo decurso do tempo. assegurar a sua composição e verificar as condições pessoais do ofendido.

e vice-versa 1. dada por alguns julgados. inclusive a sanção da mora por meio do pagamento de juros. repita-se. ao contrário. ou seja. ação ou inação que o credor tem direito a pretender do devedor. Obrigações. a imposição de multa cominatória por dia de atraso no seu cumprimento. Dessa forma. lembre-se a lição de Orlando Gomes: A distinção entre as obrigações de dar ou de fazer deve ser traçada em vista do interesse do credor. implantar um valor em folha de pagamento. art. o acórdão do STJ no REsp n. que inequivocamente é de transferir a titularidade de dinheiro. . de que tal tipo de obrigação constitui-se em obrigação de fazer tem gerado. toda obrigação de dar seria de fazer. ou seja. A interpretação. 37-38. Rel. dar dinheiro. DJ de 18/12/2000. por exemplo. Franciulli Neto. Rio de Janeiro: Forense. Assim. CC – a partir da citação em causas de recomposição de saldos de contas de FGTS 2. o condão de alterar a natureza da obrigação que se refere ao creditamento de dinheiro. 406 e 407). A perplexidade que pode causar a obrigação de “fazer crédito de correção monetária em conta de FGTS” não diz respeito ao conteúdo da obrigação. com todas as conseqüências jurídicas desse tipo de obrigação. 8. diversas distorções. 265. data máxima vênia. do valor a que faz jus. pouco lhe importando a atividade do devedor para realizar a entrega. Nas obrigações de fazer.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 147 JUSTIFICATIVA Recompor saldo de conta vinculada de FGTS nada mais é do que creditar dinheiro em conta. Nas obrigações de dar. dar dinheiro. e não de multa cominatória (Código Civil.036/1990. Orlando. O reconhecimento de que se cuida de obrigação de dar dinheiro tem apoio também na pacífica jurisprudência. 1999. o fim é o aproveitamento do serviço contratado. preencher um cheque.556. coisa fungível. mas sim à falta de disponibilidade imediata. Se assim não fosse. o cumprimento da condenação de creditar dinheiro em conta de 1 2 GOMES. o qual só poderá ser levantado quando ocorrer uma das hipóteses previstas na Lei n. p. creditá-lo em conta corrente ou entregar notas de dinheiro constituem formas de cumprimento de obrigação de dar dinheiro. Nesse sentido. como. Mas essa falta de disponibilidade imediata não tem. 407. pelo credor. arts. Min. ed. porquanto as prestações de coisas supõem certa atividade pessoal do devedor e muitas prestações de fato exigem dação. 12. que manda incidir os juros legais – somente cabíveis em caso de obrigação de dar dinheiro ou nela convertida. e não os atos que este pratica para adimpli-la. Entre outros. O que caracteriza a obrigação é a coisa. o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve ser entregue.

Havendo contrato. seja em moeda corrente. ou resolver-se em perdas e danos (CPC. art. Caberá. sem previsão legal nem contratual. essa demora fosse sancionada não apenas com . Seria mesmo um contra-senso que. sob força de vara. a critério do credor. há casos em que a dificuldade de liquidação da sentença (quando há necessidade da obtenção de extratos da época em que a CEF não centralizava os depósitos de FGTS. o atraso no cumprimento de obrigações como registrar diploma ou costurar um vestido. Se a obrigação se resolver em perdas e danos. Pretendendo o credor a execução específica pelo próprio devedor. por exemplo. ou. a imposição de juros moratórios. mediante crédito em conta bancária. a obrigação poderá ser adimplida por terceiro às custas do devedor. por outro lado. Conseqüentemente. quando demorasse a adimplir obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada. e os documentos necessários para o cálculo não foram repassados pelo banco depositário) tem levado os autores a desistirem expressamente da liquidação e execução do principal. é a imposição de multa pecuniária. só então. A única sanção legalmente prevista para o atraso na obrigação de dar dinheiro é o pagamento de juros moratórios. O que não tem nenhum fundamento. data vênia. ainda. Nesse caso. apenas juros moratórios. o magistrado cominará pena pecuniária com o objetivo de constranger o devedor a fazer o que ele não pode ser compelido a fazer mediante força física (CPC. por meio de juros moratórios. e pleitearem apenas a execução da multa diária. para compelir o devedor a creditar dinheiro. incabíveis enquanto se pretender a execução específica da obrigação. art. indisponível para o credor. se o devedor atrasasse no pagamento de dinheiro cujo valor deveria estar imediatamente disponível para o credor. constranger o devedor a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em benefício do credor.148 III Jornada de Direito Civil FGTS tem seu atraso sancionado não apenas com o pagamento de juros legais. Também não é possível. seja por meio de cheque ou implantação em folha de pagamento. No caso de obrigação de dar dinheiro. podendo atingir valores ilimitadamente altos e sem proporção legal com a condenação. em razão do atraso. e. que alcança valores muito superiores ao que se espera será devido ao titular da conta. devesse pagar. 633). há também a possibilidade de previsão de cláusula penal. mas também de multa diária. vinculada ou não. a liquidação e a execução deverão seguir o rito da execução para cobrança de quantia certa. obviamente. O motivo da cominação legal de multa diária para o caso de descumprimento de obrigação de fazer é simples: não há como sancionar. art. 644). que não poderá superar o valor da obrigação (CC. o atraso no seu cumprimento será sancionado pela imposição dos juros previstos em lei ou no contrato. 412). Estes serão.

Se o credor não concorda com o valor creditado pela CEF na conta vinculada. Parece sem lógica que uma conduta causadora de menor dano imediato ao credor – demora na efetivação de um crédito indisponível no momento – seja sancionada mais gravemente do que a mesma demora no pagamento de quantia imediatamente disponível. Segundo alguns magistrados. o juiz. Penso não ser subversivo aos princípios que informam o Direito Processual Civil adotar. Quanto à revisão dos contratos de adesão. mas também com multa diária fixada aleatoriamente pelo magistrado. Outros juízes declaram extinta a execução da obrigação de fazer. desta vez sob o rito da execução de quantia certa contra devedor solvente (obrigação de dar). 317/CC. se não cumprida plenamente. Art. isoladamente consideradas.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 149 juros de mora.078/1990. que reputo incabível. 8. tida como de fazer. tal adaptação só poderá operar-se até o limite em que não ofenda o direito material e não agrida a natureza da obrigação. V. não há processo de execução. O artificialismo da solução – converter obrigação de creditar dinheiro. tratando-se de obrigação de fazer. data vênia. sob pena de multa diária. em obséquio mesmo ao princípio da economia processual. 633) e facultam ao credor iniciar um novo processo de execução. que trata da extinção dos contratos. tendo como única diferença a controvérsia acerca da quantia executada – bem releva o equívoco da premissa de que obrigação pecuniária possa ser tida como de fazer e. inequivocamente. e não no art. Outra dificuldade proveniente do tratamento de tal tipo de obrigação como obrigação de fazer tem sido a disciplina do processo de execução. que é. deve ser aplicada a revisão por simples onerosidade. . dispensando-se o credor de elaborar memória de cálculos para a citação da ré. da Lei n. decide qual o valor devido e determina à CEF que o credite em conta vinculada de FGTS. 6º. As regras jurídicas devem ser interpretadas em seu conjunto e não. nem possibilidade de opor embargos à execução. convertem em perdas e danos eventual diferença porventura existente em favor do titular da conta vinculada (CPC. convertida em perdas e danos. em alguns casos. art. O Direito é um sistema lógico. 317 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. em perdas e danos. para esse tipo peculiar de obrigação de dar dinheiro. de dar dinheiro. Contudo. também consistente em creditar dinheiro. Advogado e Professor ENUNCIADO: A revisão judicial dos contratos está prevista no art. a fórmula prevista no CPC para a execução da obrigação de fazer. prevista no art. pois a devedora é citada desde logo para creditar em conta vinculada a diferença devida. 478.

478. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. 423 e 424). arts. . extraordinário e imprevisível. 17 do CJF. traz sérias dificuldades para a revisão contratual. Instituições de Direito Civil. Dessa forma. permitindo a revisão judicial dos contratos em virtude da alteração das circunstâncias contemporâneas à sua formação. 1958. Caso contrário. 317 e 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. pelo teor do próprio Enunciado n. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. 317 e 478 do Código Civil de 2002 corporificam a introdução da teoria da imprevisão no ordenamento jurídico brasileiro. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. b)ocorrência de fato superveniente. Segundo o Código Civil de 2002. tratada no art. 317. como bem afirma Roberto de Ruggiero. Ademais. e) inimputabilidade da alteração do 1 RUGGIERO. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os arts. por fato superveniente e imprevisível. haverá falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. 286. c) causação de onerosidade excessiva para uma das partes. Esta. v. 3. São Paulo: Saraiva. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. Arts. em que é patente a disparidade entre as partes. 317 e 478. é interessante seja dado tratamento específico à revisão dos contratos de adesão. p.150 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O novo Código Civil traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão (arts. Roberto de. os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a)existência de um contrato de execução diferida ou continuada. na hipótese específica do art. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. quanto à revisão judicial dos contratos. justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta.

Juíza Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo ENUNCIADO: O instituto da novação objetiva. a fim de receber o débito original somado aos acréscimos decorrentes da demora na prestação. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão a contratos aleatórios. do correto cumprimento das cláusulas válidas etc. Art. ou não. por não estarmos mais no campo do débito. Vários são os julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de limitar a caracterização do instituto.). As renegociações nada mais são que uma tentativa consensual de dirimir a mora do contrato. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. São eles: as garantias deferidas por normas de ordem pública. deve ser interpretado apenas como o novo crédito de origem e conteúdo completamente desvinculado do anterior. É a clássica distinção entre débito e responsabilidade. no campo da responsabilidade. 360. em face da faculdade que tem o credor de executar. dentre as quais se pode destacar o Código de Defesa do Consumidor (procurandose em regra burlar o exame de cláusulas abusivas. consistindo tais acordos em tentativas consensuais de reverter quadro de descumprimento das obrigações. e a necessidade de adequarmos a incidência do instituto à teoria geral das obrigações. como nos casos de renegociação de crédito de instituições financeiras quando. como as relativas à ordem econômica. as chamadas “renegociações contratuais”. porém o inadimplemento da obrigação faz surgir relação jurídica secundária ou derivada. desdobramento do contrato. portanto.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 151 estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. do Código Civil. I. . previsto no art. o patrimônio do devedor. mas sim no da responsabilidade. sob o fundamento de tratar-se de novação. o que pretende o credor é acrescer garantias ao seu crédito. não podendo ser entendido como tal após a incidência de acréscimos e penalidades do contrato que se pretende novar. estando. JUSTIFICATIVA A limitação interpretativa que se deve dar ao instituto decorre de fatores jurídicos e práticos que o restringem concretamente. 360 Autora: Érika Schmitz Assumpção Ramos. inc. bem como parcelar a dívida e os juros de mora mais correção monetária. g) ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade.

389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a necessidade de prática de ato privativo do profissional advogado. p. desdobramentos do próprio contrato.. o do débito (Schuld). Obrigações e contratos. 125. não sendo pertinente interpretá-los como novação do negócio jurídico. JUSTIFICATIVA Remeto ao artigo publicado na Revista de Direito Mercantil n. 389 e 404 Autor: Guilherme Couto de Castro. p. desde que tal limitação (i) não alcance atos decorrentes de dolo ou culpa grave. na Alemanha. (ii) não represente violação de norma de ordem pública (e. 402.g. Arnold. consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente da ação ou omissão do devedor. JUSTIFICATIVA (não apresentou. . e o da responsabilidade (Haftung). Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Os honorários advocatícios previstos nos arts. 7 e ss. contratos de adesão com consumidores).) Arts. 410 e 475 Autor: Nilson Lautenschleger Jr.. como nos ensina Arnold Wald: A distinção entre obrigação e responsabilidade foi feita por Brinz.). 389.. que discriminou... dois momentos distintos. (iii) reflita o interesse econômico das partes.152 III Jornada de Direito Civil vinculada à principal. 389. 410 e 475 do Código Civil não vedam às partes a possibilidade de limitarem contratualmente a sua responsabilidade. constituem eles relações jurídicas secundárias. 22-23. 402. na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido1 (. 1 WALD. (iv) não contemple quantia irrisória em face do valor real do dano. Arts. Advo gado ENUNCIADO: Os arts. na relação obrigacional. Importando tais acordos em consenso acerca do débito decorrente da mora. o qual inclusive contém proposta de reforma legislativa.

deverá ser aferida objetivamente. a purgação da mora deve ser autorizada a fim de manter-se firme o negócio jurídico celebrado entre as partes. Roque A. Desembargador da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. 399 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado sem observância da primeira ressalva ali contida. o credor deve contribuir com o devedor na execução das obrigações. motivo de sua recusa por parte do credor. Advogado e Professor. no que tange à prova da isenção de culpa. Distrito Federal ENUNCIADO: A inutilidade da prestação. . parágrafo único Autor: Paulo R. Se existir um interesse objetivo do credor no recebimento da prestação. ainda que este se encontre em mora. Khouri. 395. JUSTIFICATIVA A simples falta da prestação não pode ser motivo para a resolução do vínculo contratual. o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. ou a prestação subjetivamente não interessa ao credor. 399 Autor: Sidney Hartung Buarque. consoante os princípios da boa-fé e da função social do contrato. ou seja. quando o devedor em mora se dispõe a oferecer a prestação com atraso e esta ainda interessa objetivamente ao credor. Art. A função social aqui revela-se quando o contrato propicia a circulação da riqueza. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. mediante o cumprimento integral de seu objeto. deve -se prestigiar a conservação do negócio jurídico. como a mora. O contrato que atende a sua função social é também aquele que se permite seja cumprido até o fim.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 153 Art. A partir do mom ento em que o novo Código Civil consagra os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Por interesse objetivo deve ser entendido o interesse do credor que não contraria a boa-fé objetiva. A purgação da mora não poderá ser recusada sob o argumento de que o contrato a proíbe. ainda que haja incidentes.

salvo se provar ausência de culpa. que mereceu aprovação pela UNESA. 398 da nova codificação. 1980.) salvo se provar isenção de culpa. p. Assim sustento em minha dissertação de mestrado. pelo que sugiro sua interpretação sem levar em conta a ressalva em referência pois. JUSTIFICATIVA A norma do art. provada a ausência de culpa. 399. 1 ALVIM.154 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. por falta do elemento subjetivo e consoante o disposto no art. 54 do Superior Tribunal de Justiça: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual. salvo se provar isenção de culpa. Considero despicienda a primeira ressalva contida no art. ao afirmar: Realmente. 405 do Código em vigor estabelece que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. 399 do Código Civil de 2002: (. ed. 963. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação. São Paulo: Saraiva. em aparente confronto com o Enunciado Sumular n. Da mesma forma entendia o saudoso Professor Agostinho Alvim. em face do disposto no art. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. considerando-se a mora do devedor como o atraso culposo no cumprimento da obrigação. Art. não afastando o disposto na Súmula 54 do STJ. 59. salvo se não houver mora1. conforme defesa em junho do corrente ano (2004). 399 tem a seguinte redação: Art. que continua compatível com o termo inicial dos juros moratórios na responsabilidade extracontratual. 5. se estes ocorrerem durante o atraso. equivale a dizer que ele responde pela mora. embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior. Agostinho. é evidente que a ausência de culpa acarreta a inexistência da mora.. 405 do novo Código Civil aplica-se apenas à responsabilidade contratual. Dizer que o devedor responde pela mora. . deixa de haver mora.. ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 405 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino.

pois já havia regra semelhante no art. Portanto. do Código Tributário Nacional. ou seja. Primeiramente. 405 do novo CC aplica-se apenas às hipóteses de responsabilidade contratual ou negocial em que a mora seja ex persona. o termo inicial dos juros moratórios deve ser a data do ato ilícito. §1°. § 2º. A norma do art. Por ocasião da I Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF. ou o forem sem taxa estipulada. 406 do Novo Código Civil: quando os juros moratórios não forem convencionados. 406 do novo Código Civil correspondem à taxa Selic. que permite apenas a capitalização anual de juros. o fundamento da Súmula 54 é o art. A utilização da taxa Selic como índice de apuração de juros legais não é juridicamente segura. que a mora é ex re: Nas obrigações provenientes de ato ilícito. mediante sua citação na ação ordinária. 1% ao mês. Conseqüentemente. 398 do novo CC (correspondente ao art. 161. Art.536. o que se dá. no ano de 2002.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 155 Na realidade. do CC/1916. ou quando provierem de determinação da lei. 962 do CC/1916). a Súmula 54 do STJ não foi revogada pelo novo Código. fica evidenciada a compatibilidade da Súmula 54 com o disposto no art. porque impede o prévio conhecimento dos juros. e . 591 do Código Civil. É incompatível com a regra do art. 405 do Código Civil de 2002 não representa nenhuma inovação. Juiz Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Os juros legais de que trata o art. o qual estabelece. foi aprovado enunciado segundo o qual A taxa de juros moratórios a que se refere o art. na hipótese de ato ilícito (delito). normalmente. há necessidade de constituição em mora do devedor. 406 é a do art. estando o devedor da obrigação de indenizar em mora desde a data da ocorrência do fato. não é operacional. JUSTIFICATIVA I – Introdução Estabelece o art. 1. Em segundo lugar. porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária. considera-se o devedor em mora desde que o praticou. que deve ser computada sem concomitante correção monetária. o art. Nesses casos. serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. 398 do novo CC. 406 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan.

instituída pela Lei n. além dos juros reais. I. sem dúvida é levada em conta.981/95. o que é de conhecimento geral. 84. acumulada mensalmente. é clara ao determinar que os juros de mora serão equivalentes. Não bastasse a clareza dos dispositivos legais aplicáveis. se resultarem juros superiores a doze por cento ao ano. há. os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. segundo legislação vigente. é aquela atualmente em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Lei Complementar de que trata o art. II – Fundamentos Jurídicos e Econômicos Estabelece o art. para títulos federais. bastando dizer que é utilizada há praticamente uma década para os créditos tributários. se a lei não dispuser de modo diverso. Tal interpretação deve ser revisada. 9. já que de meridiana clareza a norma legal. à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic. no caso. 8. a Súmula 295 do STJ: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. pela mora do devedor. nem é praticada pela Fazenda Nacional. 8. e nem por isso deixou de ser a correção monetária largamente utilizada na história recente do Brasil. ao credor. 13. O fato de ser a taxa referencial do Selic inacumulável com a correção monetária (em sua fixação. no caso. de juros de 12% ao ano. Nesse sentido. §1°. A inflação futura também é imprevisível. §1º. O uso da taxa Selic é também operacional e viável nas relações privadas. a Lei n. §3°.g. Não bastasse isso. 192. na cobrança de impostos devidos à Fazenda Nacional. A taxa Selic. constitui a taxa Selic justa e adequada compensação. sendo exemplo disso a Taxa Referencial (TR). nos exatos termos do art. indubitavelmente. art. O fato de não ser possível prever o seu percentual futuro não a torna insegura ou impraticável. não sendo procedentes os argumentos e objeções apresentados em sentido contrário. é a taxa Selic justa e adequada para compensar o credor pela mora do devedor.065/95. Taxas de juros pós-fixadas são também amplamente utilizadas e admitidas no Direito brasileiro. Havendo lei especial regulando os juros de mora.177/91. §1º. 8. desde que pactuada). de largo uso pela jurisprudência (v. 161.156 III Jornada de Direito Civil pode ser incompatível com o art. prevista no art. inc. Assim. 161. não tem amparo legal. 161. lei específica sobre a taxa de juros aplicável em caso de mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. fica afastada. art. combinada com a Lei n. do Código Tributário Nacional. do CTN. a exigência. aos quais expressamente se refere o Código Civil. que. É taxa juridicamente segura.177/91. §§ 1º e 4º. a taxa de juros de 12% ao ano. No que se refere aos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. dada a sua ampla divulgação. do CTN.. 146 da Constituição Federal. da Constituição Federal. uma expectativa de desvalorização da moeda) não .

atreladas a esses títulos. mas sim de regras de mercado: é o Governo Federal. na interpretação da nova ordem legislativa. A Selic é a taxa básica da economia brasileira. da Constituição da República. Porém. é a taxa que serve de referência para o mercado de capitais como um todo. 40/2003). na interpretação e aplicação do art. desconsiderando as variáveis econômicas envolvidas no trato da matéria em questão. O Código Civil de 2002 foi concebido com o deliberado propósito de modernizar a legislação. É fundamental levar em conta. A capitalização é simples método de apuração dos juros. É a taxa Selic. seja anual. 161. A fixação da taxa Selic pelo Conselho de Política Monetária Nacional orienta-se. pode-se dizer. ou são. como regra. Basta a consideração desse aspecto nos contratos e na aplicação do Direito. 591 do Código Civil. §3°. apegar-se a paradigmas ultrapassados.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 157 prejudica sua operacionalidade. mesmo que indiretamente. ela também é perfeitamente compatível com a regra do art. é que se vislumbra a adoção da taxa de juros de 12% ao ano. compatível com a Constituição Federal e não é. o juro legal de que trata o art. por critérios de ordem macroeconômica. § 1º. Prova disso é a grande proximidade existente entre a taxa Selic e a taxa dos CDIs (Certificados de Depósitos Interbancários). seja mensal. do CTN. constituindo um dos mecanismos centrais e mais importantes de que se vale o Governo Federal para a condução da economia do País. rendimento bruto próximo da taxa Selic. em razão de convenção das partes ou expressa disposição legal. Não podem os juristas. não se confundindo com a taxa de juros estipulada pelas partes ou prevista em lei. 406 do novo Código Civil. é a remuneração básica oferecida pelo Governo em seus títulos públicos. para tornar letra morta uma soberana deliberação do legislador. por fim. como critério subsidiário. 406 do CTN. O cidadão comum obtém. que fixa o custo do dinheiro no Brasil. Tabelar o preço do dinheiro em 12% ao . a realidade econômica presente neste século XXI. especialmente para o controle da inflação. Embora o cômputo da taxa Selic não envolva capitalização. cuja remuneração básica é a ela equivalente. num mundo globalizado. econômico e social. sem dúvida. prevista no art. O juro real nela inserido pode ser superior ou inferior a 12% ao ano. em si mesma. assim. que permite a capitalização anual de juros. em aplicações financeiras consideradas as mais conservadoras e de menor risco. maior devedor do País. já que tais aplicações ou envolvem fundamentalmente títulos públicos. Conseqüentemente. Essa proximidade não resulta de tabelamento legal. é a Selic. em que prevaleceu o paradigma da economia de mercado nas relações obrigacionais privadas. A taxa Selic reflete. adequando-a ao novo contexto mundial. Somente no caso de ser realmente inafastável a aplicação da correção monetária. incompatível com a antiga redação do art. 192. o preço de mercado do dinheiro. que estabelecia o limite de 12% ao ano para os juros reais (tal norma foi revogada pela Emenda Constitucional n.

a taxa do Selic) correspondem. a inadimplência verificada em período já regido pelo novo Código Civil deve ser por este disciplinada. 406 do Código Civil de 2002 a partir de 11 de janeiro de 2003.044 e 2. pois tais juros refletem o custo de oportunidade sofrido pelo credor em decorrência da mora do devedor. 406 do Código atual. . 2. 406 do novo Código Civil. III – Conclusão Diante do exposto. A mora do devedor causa indiscutível prejuízo ao credor. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Iniciada a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. 406 do Código Civil brasileiro de 2002. seja por ser justa e adequada à realidade econômica. JUSTIFICATIVA A mora é um ilícito que se renova a cada dia em decorrência da omissão do devedor em adimplir a obrigação. Juros moratórios equivalentes à taxa básica de juros da economia (no caso. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. mesmo que a mora se tenha iniciado ainda na vigência do Código Civil de 1916. sim.045 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. numa economia de mercado. de aplicação da lei nova a fatos verificados já na sua vigência. 406. para que seja atingida a finalidade social da norma contida no art. Assim. Não se trata de aplicação retroativa da lei. A aplicação da lei nova para a definição dos juros de mora devidos em relação obrigacional surgida na vigência da lei antiga não contraria o art. seja porque sua adoção está claramente prevista em lei.158 III Jornada de Direito Civil ano não parece ser a opção mais adequada. passa a incidir o art. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). Arts. mas. a adequada e justa reparação ao credor. necessário reconhecer que a taxa Selic é o juro legal moratório de que trata o art. razão pela qual aplicável o art. são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003. do ponto de vista jurídico e econômico.

Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se a regra do art. Sendo os juros de que trata o art. 422 e 113 Autor: Rodrigo Barreto Cogo. Também há precedente em sentido contrário. Edcl/REsp n. Aldir Passarinho Júnior. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. calculados nos termos do art. 645. A partir de 11 de janeiro de 2003. Rel. 406 do novo Diploma Civil 1.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 159 A questão é controvertida na jurisprudência. Ministro Aldir Passarinho Júnior. julg. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação dos arts. Há precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os juros de mora devem ser calculados em 6% ao ano até a entrada em vigor da Lei n.406/2002 (novo Código Civil) e. é ele que vai reger o cálculo da mora. 406 do novo Código Civil equivalentes à taxa Selic. REsp n. se o fato ocorreu sob a vigência do Código Civil passado. não tendo aplicação a lei nova 2.547/RJ. Art. . JUSTIFICATIVA (não apresentou. Advogado. 413 ao sinal. unânime. 4ª Turma. o montante devido deve ser acrescido apenas da taxa Selic. José Delgado. mas o contrato perdeu a razão de ser. DJU de 1/3/2004. STJ. 413 Autor: Guilherme Couto de Castro. 421 e 422 do CC. 1ª Turma. cabível a atualização monetária e o acréscimo de juros de 6% ao ano somente até 10 de janeiro de 2003. 421. São Paulo ENUNCIADO: A frustração do fim do contrato. em razão do que estabelece o art. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. 113. Min. incidindo o percentual acumulado desta sobre o montante então apurado. e sendo essa taxa incompatível com a correção monetária. Para o relator do recurso. Min. a partir daí. unânime.339. 10. em 21/9/2004. 1 2 STJ. Rel.) Arts. 528. hipótese em que as prestações são plenamente exeqüíveis pelas partes e que não configura fattispecie de excessiva onerosidade.

há. a frustração da finalidade própria do contrato por fatos externos e não incluídos no risco daquele tipo de negócio destrói a razão de ser da permanência das obrigações: “deixa de subsistir a base do negócio jurídico” (. as atenções recaem sobretudo no estudo da impossibilidade e da excessiva onerosidade que. exposta por Karl Larenz1. merecem tutela por representarem situação extremamente injusta gerada pela alteração das circunstâncias. Trata-se de um dos aspectos – ao lado da destruição da relação de equivalência – em que se configura a perda da base em sentido objetivo. É o caso da frustração do fim do contrato.. a regra do art. AGUIAR JÚNIOR. Conforme ensina Ruy Rosado. Rio de Janeiro: Aide. da mesma forma. situação em que as prestações são plenamente exeqüíveis. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. surgindo o problema de saber quem arca com os prejuízos dela decorrentes. O rei adoece e o desfile não se realizará. entende-se que a finalidade de um dos figurantes. resta uma parcela de fatos que. que outro admitiu. Todavia. a doutrina não pode deixar tais hipóteses sem amparo. a frustração do fim do contrato. a finalidade – causa 1 2 LARENZ. Ruy Rosado de. de Carlos Fernández Rodríguez. Ademais. No tema da alteração das circunstâncias. mas. p. mesmo assim. 2002. 151. Karl. Tem-se um caso em que: a) as prestações são perfeitamente exeqüíveis (o locador pode alugar e o locatário pode pagar). ainda.). cujo cortejo passará na rua para a qual o imóvel tem vista privilegiada. Imagine-se o famoso exemplo do locatário que aluga um imóvel com a finalidade exclusiva de poder assistir ao desfile da coroação do rei. 1991. o contrato não tem mais utilidade. Tendo em vista que os casos de frustração do fim do contrato não se enquadram nas regras da impossibilidade ou da onerosidade excessiva. b) o preço ajustado não se alterou. Não se trata de um caso de impossibilidade. Trad. representam a grande maioria dos casos. portanto. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. sem dúvida. 421 do CC revela que o legislador considera importante a função (e. mas simplesmente o contrato perdeu a razão de ser. não se enquadram nessas hipóteses – impossibilidade e excessiva onerosidade – e que são. ou. não houve alteração de seu valor. é objetiva (= subjetiva comum)2.160 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Os contratos que se prolongam no tempo estão sujeitos à alteração das circunstâncias.. razão de ser. . de perda do objeto. ainda assim. ainda que possível a prestação. a ponto de merecer a tutela do ordenamento jurídico. em verdade. nem mesmo de excessiva onerosidade. cientificamente. juridicamente relevantes. Granada: Comares. (b) se não se pode obter a finalidade objetiva do negócio jurídico.

em especial. o contrato (. bem como a insuficiência da lei no Estado liberal para confrontá-los. Pode-se afirmar. causadora de desequilíbrio contratual. Essa tutela pode dar-se pela aplicação das normas dos arts.. Tendo a finalidade do contrato um papel destacado pelo legislador. a ponto de dedicar-lhe regra específica. marcada. que constitui um dos capítulos da intervenção geral do Estado na atividade privada econômica. serviu como esteio do início da crise da teoria contratual clássica. a produção de bens e serviços em série. A propósito. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual. que tanto o Código Civil de 2002 quanto o Código de Defesa do Consumidor elencam os mesmos princípios contratuais sociais. 422). fenômeno conhecido sob a denominação de “dirigismo contratual”. 423 e 424). visto que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 161 concreta) do contrato. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Com o advento do Código Civil de 2002. não havendo mais razão de ser o seu adimplemento. 421 a 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha.. por exemplo. A fim de enfrentar tal problemática. proba e leal a exigência do cumprimento de um contrato cuja finalidade se perdeu. quais sejam: a) princípio da função social dos contratos (art. a . e c) princípio da equivalência material das prestações contratuais (arts. como ocorreu e ocorre na jurisprudência alemã. Michele Giorgianni tem a seguinte percepção: Contemporaneamente. JUSTIFICATIVA A desigualdade econômica entre os contratantes. as quais determinam a observância da regra da boa-fé objetiva na interpretação dos negócios e nos comportamentos dos contratantes. O recurso à boa-fé objetiva é suficiente para permitir a aplicação da teoria da frustração do fim do contrato e dar solução a tais casos. passou a haver a intervenção estatal no conteúdo material dos contratos. pela intervenção da lei diretamente em seu conteúdo material. 421). Arts. tais como. sua frustração também deve ser tutelada. b) princípio da boa-fé objetiva (art. assim.) sofre profundas transformações em virtude de numerosos fatores. que se vale dos §§ 157 e 242 do BGB. 113 e 422. de modo que não se mostra uma conduta honesta.

mas objetiva. entre dita norma e a Constituição Federal. 1998. e não visa apenas à proteção da emissão não-viciada da vontade. que passou de uma concepção liberal para uma concepção social. tendo como ideário a busca incessante da instauração e manutenção da justiça e do equilíbrio contratual. 747. Passado o período – digamos assim.. especialmente por meio da introdução dos novos princípios contratuais da função social. intervindo diretamente no conteúdo material. ou seja. com o juiz. encontra-se carregado de novos princípios jurídicos contratuais e cláusulas gerais. (. Revista dos Tribunais. da boa-fé objetiva e da equivalência material. Tal entendimento é um dos marcos da renovação da teoria geral dos contratos. ou melhor. a uma valoração não mais subjetiva. somente o Código de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepção contratual. a corporificação legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Código Civil de 2002. jan. marcada também pela enunciação de novos princípios sociais. Esta lenta modificação da estrutura do sistema conduziu. p. a vontade dos indivíduos.162 III Jornada de Direito Civil contratação coletiva nas relações de trabalho. ao contrário. que também incorporou esse caráter cogente em seu trato das relações contratuais. 1 GIORGIANNI.)1. 43. o surgimento dos monopólios de fato no campo da produção. que se faz primeiramente com a lei e. nas quais são adotados alguns instrumentos jurídicos. ditando quais as cláusulas que podem ser inseridas e as que não podem. O Direito Privado e suas atuais fronteiras.. já não é o único imperativo na formação do contrato: passa a lei a interagir com os contratos. a exemplo daquele. “conteudista” do Direito Privado. v. A partir do dirigismo contratual. entes públicos e até mesmo o próprio Estado (. todos hábeis a proteger o consumidor mais fraco nas relações contratuais comuns. autônoma. Michele.. Assim. valorativa. Entretanto. a uma reviravolta que pode se considerar verdadeiramente decisiva na história do Direito Privado: isto é. cogente. ele agora simplesmente contém (ou talvez volte a conter) uma série de regras destinadas a disciplinar algumas atividades da vida social. somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material dos contratos. São Paulo.) Esse significado conteudista permitiu o ingresso no território do Direito Privado de novos operadores econômicos constituídos por entes – no passado marcadamente distinto dos particulares – ou seja. interage fortemente com os pactos. . num segundo momento. agora lei de ordem pública. o qual. a nosso ver. revolucionário – em que o Direito Privado protegeu ciosamente a tutela da atividade do indivíduo frente ao Príncipe. sempre em conexão axiológica. até o advento do Código Civil de 2002..

os interesses sociais. também são prevalecentes em relação aos interesses individuais.). Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. possui os seguintes conteúdos: a) prevalência dos interesses sociais eventualmente envolvidos no contrato sobre os interesses individuais nele regulados. e transcendendo mesmo os interesses conjuntos do credor e do devedor. eventual responsabilização de terceiros não-contratantes pelo inadimplemento contratual. b) inter-relação salutar entre os contratantes e terceiros não-contratantes. conforme Paulo Luiz Netto Lobo. 15. Fernando. . Eduardo Messias Gonçalves de (Coord. Paulo Luiz Netto. A teoria do contrato e o novo Código Civil. especialmente no que respeita aos princípios informadores de uma e de outra norma. estão valores maiores da sociedade. p. exibindo pontos de confluência em termos de teoria contratual. JUSTIFICATIVA A partir dessa nova concepção social do contrato. Recife: Nossa Livraria. Segundo Fernando Noronha. sob o enfoque da tutela externa do crédito. c) obediência ao dever de justiça e equilíbrio nas trocas econômicas havidas por intermédio do contrato. além dos interesses do credor. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. São Paulo: Saraiva. 1 2 NORONHA. além de deverem ser respeitados pelos contratantes. o princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais. 2003. sempre que estes se apresentem 2. tem-se entendido que o contrato não deve jungir-se apenas aos interesses das partes. de modo a inibir a invasão de uns na esfera jurídica dos outros. que não podem ser afetados1. pois. normas representivas de uma nova concepção do contrato. Assim. pautada pela intervenção da lei em seu conteúdo material e pelos novos princípios sociais que o regem. LYRA JÚNIOR. LÔBO. Art. 27. 421 do Código Civil de 2002. Em resumo. p. 2002. mas também levar em conta os interesses sociais gerais em jogo. estampado no art. sob pena de. Direito das Obrigações.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 163 O Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 são.

Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. no Enunciado acima. (. 2002. constitui cláusula geral. estampado no art. Enunciado 21: A função social do contrato. Art. Nesse sentido concluiu a I Jornada de Direito Civil. a função social e o abuso do direito constituem fundamento para a responsabilização do terceiro que. isto é. ou seja. essa interação entre interesses sociais e interesses individuais no âmbito do contrato deixa claro também que terceiros não-contratantes não podem se comportar como estranhos a uma relação contratual pré-existente. à luz da nova principiologia contratual. realizada nos dias 11 a 13 de setembro de 2002 e organizada pelo Conselho de Justiça Federal. na medida em que propicia uma apreensão do contrato como fato social 3. 3 NEGREIROS. 421 do Código Civil de 2002. de forma justa e equilibrada. a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros. Rio de Janeiro: Renovar.164 III Jornada de Direito Civil Em sentido inverso. propôs-se um esquema de tríplice conteúdo para a função social dos contratos. Segundo Teresa Negreiros. não obstante contrata com o devedor obrigação incompatível com o cumprimento da primeira obrigação assumida por este. ciente da existência de relação contratual anterior. sendo seu dever abster-se da prática de atos prejudiciais ao crédito constante no contrato. Além de tudo isso. implicando a tutela externa do crédito.) Em contraposição à concepção individualista. . o princípio da função social serve como fundamento para a relevância externa do crédito. Eis por que... Teoria do contrato. tem-se entendido que a função social dos contratos somente terá sido absolutamente respeitada se a troca econômica corporificada no ajuste realizar-se. 421 do novo Código Civil. tem amplo assento na Constituição Federal de 1988. se houver equivalência material das prestações contratuais. internamente. além da prevalência dos interesses sociais sobre os individuais e da possibilidade de tutela externa do crédito. como se esta simplesmente não existisse. no título sobre a ordem econômica. p. Teresa. 260. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. prevista no art.

por diversos motivos. Paulo Luiz Netto Lôbo esclarece: A Constituição apenas admite o contrato que realiza a função social. Com efeito. o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes. são o elemento dinâmico do direito patrimonial. v. e no instituto básico do Direito Civil no campo da estática patrimonial. p. no trato sobre a ordem econômica. Francisco Amaral doutrina: Se a propriedade é um dos institutos fundamentais da ordem jurídica privada. 148. Francisco. Brasília. o contrato. Juiz Federal de Direito do Estado da Paraíba 1 2 AMARAL./mar. À justiça social importa "reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. constituindo-se na base da vida econômica dos indivíduos.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 165 JUSTIFICATIVA O princípio da função social dos contratos possui assento na Constituição Federal de 1988. da Constituição Federal de 1988. 107. qualquer atividade econômica a ser desenvolvida no Brasil deve ter como propósito assegurar a todos existência digna. Paulo Luiz Netto. 170)” 2 . LÔBO. Revista de Informação Legislativa. deverão estes também obedecer aos ditames da justiça social. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão. Nesse sentido. Com efeito. Direito Civil. as obrigações. 170). tendo por objeto a cooperação das pessoas por meio da prestação de serviços. Art. a ela condicionando os interesses individuais. caput. . Constitucionalização do Direito Civil. e sendo os contratos um dos principais capítulos de toda a ordem sócio-econômica. 170. p. não haveria qualquer sentido a Constituição Federal atribuir função social à propriedade e não fazê-lo em relação ao meio dinâmico de aquisição da propriedade. conforme os ditames da justiça social” (art. 141. 3º e inciso VII do art. ainda que tal ocorra de forma implícita. e que considera a desigualdade material das partes. nos termos do art. Primeiramente. Por outro lado. Sendo a justiça social o pano de fundo sobre o qual deve se desenrolar a atividade econômica brasileira. qual seja. em prol de uma existência digna para todos. conforme os ditames da justiça social. ao meio de circulação das riquezas. 1999. jan. a ordem econômica tem por finalidade “assegurar a todos existência digna. e a circulação dos bens econômicos 1.

aliás. ao mesmo tempo que se alarga a esfera dos direitos que não são conferidos no interesse próprio. mas no interesse de outrem ou no interesse social (direito-função)1. O novo Código Civil brasileiro: em busca da ética da situação. MARTINS-COSTA. entende-se que os poderes do titular de um direito subjectivo estão condicionados pela respectiva função. Também Franz Wieacker já via a funcionalização dos direitos subjetivos como uma das três características essenciais da evolução do Direito Privado moderno: As três características essenciais desta mudança são a relativização dos direitos privados pela sua função social. podendo atingir também a esfera dos interesses alheios 3. 623-624. JUSTIFICATIVA Hodiernamente. 1 2 3 ALMEIDA COSTA. que indica a atribuição de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuição de um poder que se desdobra como dever.L. Nesse sentido. 25. 2002. Coimbra: Atlântida. WIEACKER. ed. História do Direito Privado moderno. (.166 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A função social dos contratos constitui-se num dos capítulos do movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos privados. Judith. Por isso entende-se que a funcionalização do contrato está inserta em um movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos em seu conjunto. 158. Judith. Direito das Obrigações. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. afirma Judith Martins-Costa: Assim como ocorre com a função social da propriedade.. há muito tempo Mário Júlio de Almeida Costa preleciona: Hoje em dia. p. São Paulo: Saraiva. Gerson Luiz Carlos. a atribuição de uma função social ao contrato insere-se no movimento da funcionalização dos direitos subjetivos: atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo estão condicionados pela respectiva função. Mário Júlio.A. contudo. p. . BRANCO. o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exercício também são afetados pela funcionalização. 1968.) Portanto. In: MARTINS-COSTA. XIX 2. Franz. S. 2.R. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. a vinculação éticosocial destes direitos e o recuo perante o formalismo do sistema do Direito Privado clássico do séc. p.. 1967. como.. considera-se que o exercício de todo e qualquer direito subjetivo deve estar condicionado ao atendimento da respectiva função. posto concedido para a satisfação de interesses não meramente próprios ou individuais.

2. 421 do novo Código Civil e definida como preceito de ordem pública no parágrafo único do art. 421 Autor: Régis Bigolin. com a consideração precípua do alter. orientando-se para a satisfação dos interesses do credor. JUSTIFICATIVA O Direito das Obrigações passou por basicamente três fases: a primeira delas caracterizava -se pela subordinação do devedor. prevista no art. identifica-se a obrigação com um período de cooperação. Modernamente. Advogado. ainda em Roma. tudo tendente ao correto desenvolvimento do processo obrigacional. da Lex Poetelia Papiria.035 do novo Código Civil (Lei n. houve um vínculo de coordenação. Art. em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003). faz-se necessária a proteção existencial do titular passivo da relação obrigacional. Inválido. Professor da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A função social dos contratos. para além de outros possíveis. 10. será qualquer negócio ou ato jurídico que contrariar essa disposição. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A função social do contrato importa no reconhecimento.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 167 Art. JUSTIFICATIVA Debate-se no Brasil o sentido e o alcance dos contratos à luz do Direito contemporâneo. Presentemente. de um direito a cumprir em favor do titular passivo da relação obrigacional. a função social dos contratos é um preceito de ordem pública. .035 do mesmo Diploma legal. 421 Autor: Luiz Edson Fachin. Assim. por isso. Informado o Código Civil pelo princípio da socialidade. o reconhecimento do direito a cumprir em favor dele atende à necessária tutela do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa humana. é condição de validade dos atos e negócios jurídicos em geral. e tendo em vista sua estreita relação com a Constituição Federal de 1988.406. cujo cumprimento pode ser averiguado ex officio pelo juiz. cujo termo foi sinalado com a edição. 2. hoje inserida no Direito brasileiro pelo parágrafo único do art. Após.

Art. a justiça e seu avesso à validade da função social como preceito de ordem pública. para a separação absoluta entre o público e o privado. Não se trata de aniquilar a autonomia privada. substituindo-o pela coexistencialidade. Além disso. Assim. no campo jurídico atual. pilar e espelho da sociedade brasileira contemporânea. O desafio é decodificá-lo para construir o futuro. assim em sua execução. Advogada em Porto Alegre e Professora na Universidade Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O credor poderá ser instado a mitigar o próprio prejuízo. 422 Autor: Véra Maria Jacob de Fradera. no debate sobre a validade e a eficácia dos contratos no Direito brasileiro. mas compreende também aqueles concluídos antes da vigência do novo Código Civil. Probidade e boa-fé são princípios obrigatórios nas propostas e negociações preliminares. . eis aí o móvel que sinaliza. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. e mesmo depois do término exclusivamente formal dos pactos. ocorrerá ineficácia. aos contratos em geral se impõem os limites da função social. está presente um sistema de valores que contrapesa. A conseqüência. Por conseguinte. na segunda hipótese (contratos pretéritos). em razão de já não existir espaço. Novos tempos traduzem outro modo de apreender tradicionais institutos jurídicos. quem contrata não mais contrata tão só o que contrata. Desse modo. via que adota e oferta um novo modo de ver a relação entre contrato e ordem pública. tal incidência abrange não apenas atos e negócios realizados após 11 de janeiro do ano de 2003.168 III Jornada de Direito Civil Esse princípio legal é aplicável a todas as espécies de contratos. sob uma ética contratual contemporânea. O equilíbrio entre justiça e segurança jurídica provoca a compreensão desse cenário jurídico. no Direito. contudo. que passa a ser o sentido orientador da liberdade de contratar. na conclusão do contrato. tanto de Direito Privado quanto de Direito Público. para a solidariedade social. mas sim de superar o ciclo histórico do individualismo exacerbado. total ou parcial. haverá invalidade. será diferente: no primeiro caso (contratos posteriores à nova lei). que não deve se resumir a um requentar do passado.

em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída2. tendo a doutrina entendido. No original: Der Schuldner ist verpflichtet. mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. essa última parte está assim traduzida: (. Se ela negligencia em tomar tais medidas. Estamos nos referindo ao inúmeras vezes citado e comentado § 242 do BGB: o devedor tem a obrigação de executar a prestação tal como o exigem a confiança e a fidelidade. ao impor certo 1 2 A partir de agora. (Grifo nosso) Já o Código Civil brasileiro de 2002. 422. que é o fato de estar situado no Capítulo V da Convenção. die Leistung so zu bewirken.. tratar-se de determinação endereçada a ambos os contratantes. resulting from the breach. para limitar a perda.) Si elle néglige de le faire. nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. por exemplo. sobre a Venda Internacional de Mercadorias1. CISG (Convention of International Sales of Goods). análise mais aprofundada. inegavelmente. 77 da Convenção de Viena de 1980. O interesse pelo assunto surgiu. o art. tanto por sua relevância prática quanto pelo fato de não ter o Código Civil brasileiro de 2002 cuidado desse aspecto relativo ao comportamento do credor. Tal particularidade suscita a lembrança de outra disposição relacionada ao comportamento contratual. merecendo o tema. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have been mitigated. relativamente ao art. Versão em inglês: The partie who relies on a breach of contract must take such mesures as are reasonable in the circunstances to mitigate the loss. 77 da CISG. Chama a atenção outro detalhe. em seu art. da leitura do referido art. a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos. 3 4 . intitulado “Disposições Relativas às Obrigações do Vendedor e do Comprador”3. Na versão francesa.. wie Treu und Glauben. la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait dû être évitée (da perda que poderia ter sido evitada ).Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 169 JUSTIFICATIVA Introdução Esta manifestação tem o carácter de um esboço. apesar da existência de exemplos legislativos recentes e eficazes da adoção dessa medida. cujo texto é o seguinte: A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis. como. aproxima-se da idéia do legislador da Convenção de Viena de 1980. including loss of profit. esta com a característica de ser dirigida ao vendedor. levando em consideração as circunstâncias. 77. levando em consideração os usos de tráfico4. Grifo nosso Provisions common to the obligations of the seller and of the buyer. If he fails to take such mesures. sempre. precisamente.

Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato. The Court moreover observed that the seller's failure to inspect the goods before delivery was of no consequence (contrary to the lower court's opinion). minimizar sua própria perda. unless it brings evidence that the impediment did not lie in its and its supplier's control. Art. na prática do foro.C/ABSTRACTS830. which the seller's supplier had entrusted with the production. por ora. The Court rejected the contention that the seller had not produced the wax itself and therefore it should not be liable for its lack of conformity. 79(2) CISG. O esforço deve valer a pena. sem procurar evitar ou. porém. the seller has to bear the risk of a lack of conformity deriving from its own suppliers' non-performance. for treatment of young vines. Country: Germany. The wax was neither received nor inspected by the seller before delivery. The seller appealed to the Supreme Court. the Court avoided to decide expressly whether Art. In any event. ilustra à perfeição o quanto são comuns os casos em que o conceito em análise pode ser aplicado. inter alia. com situações em que o credor se mantém inerte em face do descumprimento do devedor. nor had the seller successfully excluded liability through its standard terms. Uma empresa 5 Abstract: CLOUT case 318. 35(2)(a) CISG. i. because its obligation is to be construed as a warranty and does not depend on . Desse modo. black vinewax". In reaching this conclusion. de 1999. It was delivered to the buyer in its original packaging directly from a third party. como em sua execução. the buyer complained thereof to the seller. segundo o mencionado dispositivo legal. Art.170 III Jornada de Direito Civil comportamento a ambos os contratantes. If this were indeed the case. pois inúmeras vezes nos deparamos. which it regularly used in order to prevent excessive drying out and limit danger of infection. in A/CN. and because such a general exclusion would be invalid according to German domestic law. ao menos. While the first instance court rejected the claim. é necessário realizar uma série de indagações.e. surge a pergunta: seria possível ao Direito Privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em matéria contratual? Acreditamos que sim. then filed an action for damages. After a large quantity of plants treated with the wax had suffered severe damage. Antes. The buyer partly used the delivered wax on its own vines fields and partly sold it on to other vine nurseries. Number: VIIIZR 121/98: Court: Bundesgerichtshof. Parties: Unknown: An Austrian owner of a vine nursery (the buyer) was in a longstanding business relationship with a German company (the seller) for the purchase of a special kind of wax. Julgado da Bundesgerichthof5. both because they were not part of the contract. by which the seller is obliged to deliver (conforming) goods. that the vines had been damaged by a cause beyond its control. As in the past. the Court remanded the case to the lower courts in order to ascertain the facts. the buyer asked the seller to send an offer concerning "ca. or whether its application has to be excluded for lack of conformity. (Grifo nosso) Isso posto. 79 CISG does not alter the contract's distribution of risks. since the wax did not meet the industry standards that were known to and applied by both parties.9/SER. there would be no causal connection between the lack of conformity and the damage and consequently no liability of the seller concerning young vine fields. According to Art. 79 CISG was not considered applicable because the seller did not prove that the impediment lay beyond its control. para chegarmos ao fundamento dessa. os princípios de probidade e boa-fé. As to the seller's claim that the buyer had used part of the wax for a purpose other than that intended. The seller objected. mera probabilidade de acolhimento do conceito pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. The Supreme Court confirmed the lower instance decisions as to the existence of a lack of conformity of the goods under Art. on appeal the judgment was reverted in the buyer's favor. 79 CISG covers all possible cases of non-performance. 5000 kg. This was not proved in the case at hand.

Finally the Court held that the lower instance court should have dealt with the issue of mitigation of damages by the buyer (Art. adoucir. 7(1) CISG). éd. atribuído ao credor – mitigate –. foi descoberto estar a cera causando danos às cepas. mitigare. de onde passou para os sistemas jurídicos continentais. and should not have remanded it to separate proceedings concerning the amount of the claim. sobre essa decisão. no sistema atual de Direito Privado. 521. principial (boa-fé) ou legislativa. tem origem no Direito anglo-saxão. since the issue is a procedural one. porquanto oposta a todas as regras de comportamento contratual. trataremos dos fundamentos pelos quais o credor pode ser instado a minimizar o próprio prejuízo (I). 1. O vocábulo “mitigate” tem raiz francesa. In: La bonne foi dans les contrats. p. p. uma cera especial. 1993. Uniform law for international sales. In: D. I Parte – Por que Está o Credor Adstrito a Mitigar a Própria Perda O dever de mitigar. A Corte Federal alemã decidiu no sentido de que essa conduta viola o art. ainda. outros. como é o caso do alemão e do suíço. John. In the Court's opinion this is supported by the German domestic law rules on contributory negligence. V. 24 mar. 3rd ed. pois alguns ordenamentos o utilizam freqüentemente. Nesse ínterim. nem tanto. 77 CISG must be considered ex officio and may lead to exclude the seller's liability altogether. assevera ser o duty to mitigate the loss de reconhecimento geral. criado pelo Código Civil de 2002 (II). aqueles que dele se servem sem dar-lhe essa denominação. contudo. rendre moins rigoureux. a empresa continuou a utilizar-se daquele produto. havendo. não podendo ser aceita. examinaremos a possibilidade de ser tal dever recepcionado pelo Direito brasileiro. como é o caso do ordenamento francês7. Béatrice. mais precisamente. 2001. John Honnold. The case was thus remanded to the appellate court for decision on the alleged buyer's failure to mitigate damages by not stopping to use the wax as soon as it became aware of its damaging effects. 425 . Dalloz. Art. . p. apesar de expresso das mais variadas formas e aplicado com distintos graus de ênfase8. p. JALUZOT. 6 7 8 Do lat. which are applicable notwithstanding the principle of autonomous interpretation of CISG (Art.também as interessantes obs. n. a seguir. de Claude Witz. 2000. provém do verbo mitiger 6. 77 da Convenção de Viena de 1980 sobre venda internacional de mercadorias. 77 da CISG. HONNOLD. costumeira (lex mercatoria). 1796. para evitar o ressecamento das cepas e protegê-las contra os riscos de infecções. Num primeiro momento. Kluwer Law International. A recepção desse conceito deuse de maneira desigual e asistemática. 1999. sejam elas de natureza moral. fault.417.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 171 produtora de sementes de uva adquiriu certo produto. Dictionnaire Le Robert. ao comentar o art. 416-419. 77 CISG).

9: 505 : reproduz o texto do art. regras e standards da lex mercatoria incorporaram. If he fails to adopt such measures. p. No original: If. 14 Se. L’Obligation de minimiser son propre dommage dans les conventions internationales: l’exemple de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale: petites Affiches. A) A natureza jurídica do dever do credor de mitigar o próprio prejuízo Claude Witz13. o dever do credor de mitigar o dano tem maior amplitude e positivação no âmbito das convenções internacionais. relativamente a contratos de compra e venda semelhantes. então. 10 Art. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have mitigated. igualmente. porquanto não poderia. one party is entitled to require performance of any obligation by the other party. 7. diz ser opinião largamente dominante a de que o dever de mitigar o próprio prejuízo não constitui uma obrigação. 21 mars 2002. in accordance with the provisions of this Convention. caso descumprida.4. If it fails to take such measures. no sentido exato do termo. de mitigar o seu próprio prejuízo. mas tais classificações não se adaptam 9 Art. por exemplo. precisamente. em 199410. um tribunal não está obrigado a ordenar a execução in natura. the party in breach may claim a reduction in dammages. incumbência ou obrigação acessória. 13 WITZ. a Convenção de Haia de 1º julho de 1964.8 dos Principles Unidroit. de acordo com as disposições da presente Convenção.4. 50 e ss. Caude. 28 da CVIM14. de uma espécie de obrigação natural ou obrigação moral.8 : (1) The non-performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter party’s taking reasonable steps. a natureza jurídica do dever. publicados na cidade de Roma. a respeito da lei uniforme sobre a venda internacional de objetos móveis corporais9. 7. ser sancionada pela via da responsabilidade contratual. esse dever 12. os Princípios Unidroit.172 III Jornada de Direito Civil Na verdade. Nossa primeira reflexão terá por objeto. o Código europeu de contratos11. (2) : The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. 11 Art. 12 (63): A party who relies on a breach of contract must take such measures as are reasonable in the circonstances to mitigate the loss of profit. 88: The party who relies on a breach of contract shall adopt all reasonable measures to mitigate the loss resulting from the breach. . Poder-se-ia argumentar que se trata. ao comentar o assunto. Os princípios. resulting from the breach. do credor. relativos aos contratos de comércio internacional. a court is not bound to enter a judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by this Convention. a menos que o faça em virtude da aplicação de seu próprio direito. como esclarece o art. uma parte tiver direito de exigir da outra a execução de uma obrigação. exigir a execução in natura. tendo como sujeito passivo o credor. não regulados pela presente Convenção. Tampouco seria possível.

Reimer apud SILVA. 53). o alemão e o suíço. A noção de Obliegenheit tem sua fonte no Direito alemão de seguros. 17 SILVA. em que seriam incluídas todas as obrigações anexas. ou même n’en point allouer. São Paulo: José Bushastky. p. 18 FABIAN. O vocábulo provém do verbo latino incumbere. 19 A expressão “incombance” (incumbência).Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 173 perfeitamente ao caso. 16 SCHMIDT. Na França. . apesar de o Direito francês não utilizar essa terminologia. no Direito alemão. por exemplo. retomber sur qqn. Christoth. a jurisprudência vem aplicando o conceito. être imposé à qqn. de natureza mais leve. São Paulo: Revista dos Tribunais. 112-113. Já os autores suíços cunharam o termo “incombance” para designar esse tipo de dever19. 15 O termo “Obligenheit” surgiu no âmbito do direito dos seguros. Contudo. onerar. cujo sentido é o de pesar. 103. os ônus ou incumbências e os deveres para consigo mesmo. O primeiro. a descoberta de deveres anexos de menor intensidade de coação ou deveres de grau menor18. p. Clóvis do Couto e. o segundo. seu legislador adotou o substantivo incombance20. cit. a perda de uma posição jurídica favorável. A obrigação como processo. 4421. São Paulo: Revista dos Tribunais. (FABIAN. 2 – Lorsque le préjudice n’a été causé ni intentionnellement ni par l’effet d’une grave négligence ou imprudence. apenas uma sanção. Christoph. com fulcro no princípio da boa-fé objetiva e na noção de abuso de direito. a de incombance. Dois importantes sistemas jurídicos. a sua obediência está no interesse dessa pessoa. v.. faz parte do vocabulário jurídico suíço. 1. à l’augmenter. 21 Réduction de l’indemnité 1 – Le juge peut réduire les dommages-intérêts. Dever de informar no Direito Civil. 2002. tendo o sentido de um dever de menor intensidade. sobretudo em razão das conseqüências do descumprimento do dever de mitigar. como. encontraram outra qualificação para esse dever. Segundo afirmou Clóvis do Couto e Silva 17. 20 Peser.148. Sendo o Código suíço redigido em língua francesa. está prevista em seu art. Contudo. lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage. Dictionnaire Le Robert. do latim incumbere (pesar sobre). O dicionário jurídico alemão Michaelis tech traduz Obleigenheit como incumbência. p. a tentativa não teve maior êxito. Segundo adverte Christoph Fabian. atribuiu-lhe a condição de Obliegenheit15. 2002.. ou mesmo não concedê-las. A possibilidade de reduzir as perdas e danos.. Dever de informar no Direito Civil.g. Reimer Schmidt16 buscou sua sistematização a partir da construção de um sistema geral de obrigações. p. 53. o sistema jurídico não prevê um direito à indenização. le juge peut équitablement réduire les dommages-intérêts. et que sa réparation exposerait le débiteur à la gêne. op. p. ou qu’ils ont aggravé la situation du débiteur. o mesmo autor esclarece permanecerem atuais os estudos de Reimer Schmidt relativamente a certos deveres anexos. 1976.

vale referir o caso Baillleux c. em seu já citado art. p. Outra maneira encontrada pelos juízes franceses para solucionar a problemática do descumprimento do dever de mitigar o próprio prejuízo está na invocação do conceito de abuso de direito. ao invocar a cláusula resolutória. no Direito francês. tão caro à doutrina daquele país24. Embora se tratando de um país bastante reticente na recepção do conceito da boa-fé objetiva. com fundamento na proibição de venire contra factum proprium. aquele que viola um contrato é responsável pelos danos. tal solução seria mais clara do que passar pela boa-fé ou pelo abuso de direito22.1996.D. p.T. Béatrice Jaluzot. Segundo a autora. Isso revela a dificuldade dos juristas franceses com a utilização do princípio da boa-fé objetiva. 24 Caso Époux D. caso Bailleux c. ns. por J. reconhece nas situações ora analisadas a existência de uma culpa. na Common Law.civ. 7 janv. n. como justificativa para sancionar o comportamento do credor faltoso em relação à l’obligation de mitigation23. dando lugar a uma ação por perdas e danos por parte do devedor. isto é.Cornu. 77.. é uma decorrência do próprio sistema. sem consideração à culpa ou à negligência. 899. em que um locador permaneceu 11 anos sem cobrar os aluguéis e. conduzindo à compensação entre as somas devidas contratualmente e aquelas surgidas da responsabilidade. Cass.. civ. A título de exemplo. Mestre.. p. estabeleça deva a outra parte tomar 22 JALUZOT. a jurisprudência francesa vem adotando o dever de mitigar o próprio prejuízo com fulcro no princípio da boa-fé. a uma primeira conclusão: a natureza do dever do credor de mitigar o seu prejuízo varia de acordo com o sistema jurídico enfocado: no BGB é considerada uma Obligenheit.14. V comentário do caso por G. c. R.174 III Jornada de Direito Civil B) As peculiaridades da recepção do duty to mitigate the loss pelos tribunais franceses A doutrina francesa atual reconhece ser a falta de identificação dessa obrigação a causa da diversidade de regimes. 05 décembre. em seu importante estudo sobre a boa-fé. o da proibição de venire contra factum proprium.D. 521. III. 798. Comentários na R. igualmente. JALUZOT. Jaretty. cit. p.. op. Com. Dessa forma. Consultar. a justificativa estaria na boa-fé ou no abuso de direito. também derivado da boa-fé. muito próxima da culpa delitual.com. 1963. n. uma obrigação cuja exigência de cumprimento reveste-se de menor intensidade..16. Chega-se. não é de estranhar que a Convenção de Viena. 1995. Époux G. acaba sendo privado de exercer seu direito. cit. assim.T. 23 Cass. isto é. Bull. justamente devido a sua vagueza e imprecisão conceitual. . Civ.. Jaretty. op. 523. O interessante é que a jurisprudência francesa utiliza outro conceito. 833. 1974. 1795 e 1796. p.

cit. derivado do princípio da boa-fé objetiva. como na CISG) ou ser designada de “incumbência”. seria a incorporação do comportamento em análise.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 175 medidas para diminuir o prejuízo decorrente da violação... 28 Sua recepção deve-se. a conseqüência lógica. Uma parcela da doutrina. op. 50. inúmeras possibilidades ao 26 25 WITZ. passaremos a examinar a possibilidade de recepção do duty to mitigate the loss no sistema do Código Civil brasileiro de 2002. os princípios da probidade e da boa-fé. já vimos ser sua natureza jurídica de difícil definição. No que se refere à obrigação de mitigar o próprio prejuízo. Aliás. entre nós. todos os deveres anexos podem ser considerados como deveres de cooperação27. pois nosso legislador. é bastante influenciado pela doutrina e jurisprudência alemãs28. considerada uma obrigação de pequeno porte. conforme noticia Claude Witz25. 26 Os contratantes são obrigados a guardar. Pontes de Miranda e Clóvis do Couto e Silva. há longos anos. então. ou. 112 e ss. podendo estar na categoria dos deveres (se existe regra positiva a respeito. sobretudo a dois grandes juristas do século XX. no dizer de Clóvis do Couto e Silva. segundo o entendimento dos suíços. ainda. II Parte – Da Possibilidade de Recepção do Duty to Mitigate the Loss no Direito Brasileiro. op. Uma vez que o Direito brasileiro. assim na conclusão do contrato. Uma vez perquirida a natureza do dever de diminuir o próprio prejuízo. F. muito reduzida. . Outro aspecto a ser destacado é o da positivação do princípio da boafé objetiva no novo diploma civil. levando em conta os termos do seu art. 27 SILVA. em Face dos Termos do art. ambos cultores da doutrina jurídica clássica alemã. adota uma concepção cooperativa de contrato. a que está sujeito o credor. cit. o duty to mitigate the loss poderia ser considerado um dever acessório. com apoio na doutrina anterior ao atual Código. ainda mais sendo o Código Civil muito recente. abrindo-se. como em sua execução. p.C. conforme a doutrina alemã. 422. 422 . p. de acordo com o disposto no art. 422 do CC/2002 A) Como poderia ser recepcionado o duty to mitigate the loss pelo Código Civil de 2002? No sistema do Código Civil brasileiro de 2002. vislumbra nesse dever uma verdadeira obrigação.

187. decorrente do descumprimento contratual Em face da evidente violação do contrato. B) O comportamento do credor em face do dever (ou incumbência) de mitigar o próprio prejuízo. 18729 do CC/2002 – ter-se afastado da sistemática alemã. p. pelo credor: o direito ao reembolso das despesas daí decorrentes Suponhamos que o credor tenha tomado as medidas necessárias para diminuir seu prejuízo. cit. 2) se. dependem do tipo de contrato e do teor da violação perpetrada pelo devedor. o credor não observar a incumbência. e tratar de minimizar seus prejuízos. com apoio na doutrina européia continental dominante a respeito do assunto. A jurisprudência alemã. em que o abuso de direito é reputado como violação ao princípio da boa-fé objetiva. deverá suportar as conseqüências. Também comete ato ilícito o titular de um direito que. em razão do incumprimento do contrato. as despesas ocasionadas pelo emprego dessas medidas (razoáveis) seriam acrescidas aos danos suportados pelo credor. restam ainda.. ao exercê-lo. . as do credor. no caso. duas possibilidades de justificar a recepção: os conceitos de venire contra factum proprium e o de abuso de direito. 1) O cumprimento da incombance. Diante da situação em que o credor tenha cumprido a incumbência surge. de imediato. ou incumbência. Como se não se tratasse de suficiente fundamento para a adoção desse dever. previsto no art. duas poderão ser as reações do prejudicado: 1) curvar-se à obrigação.176 III Jornada de Direito Civil alargamento das obrigações e/ou incumbências das partes. de natureza econômica. 51. segundo doutrina minoritária. 29 Art. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. Tais medidas são de natureza muito variada. sob o influxo da jurisprudência francesa. op. 30 WITZ. a indagação: quem arcará com as despesas resultantes das medidas tomadas para diminuir o prejuízo? Conforme elucida o professor Witz30. omisso nessa parte. um avanço do novo Código Civil em relação ao anterior. cuja previsão representa. Deve ainda ser salientado o fato de o Direito brasileiro – no ponto relativo à concepção do abuso de direito qualificado como espécie de ato ilícito. diversamente. a francesa e a dos tribunais arbitrais fornecem ricos exemplos. pela boa-fé ou pelos bons costumes.

sua violação corresponde a uma culpa delitual. ou não.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 177 O mestre de Estrasburgo aventa. Claude Witz invoca o disposto no art. A consideração do dever de mitigar como dever anexo justificaria. mas perfeitamente aplicável a situações fora desse âmbito: as mencionadas medidas fariam surgir um crédito distinto das perdas e danos. 77 da Convenção de Viena de 1980. Apesar disso. tanto é que não está pacificado na jurisprudência européia. dos Princípios Unidroit: o credor pode recobrar as despesas razoavelmente ocasionadas. . o credor poderá sofrer sanções. a cargo de seu beneficiário. um comportamento que conduza a um aumento do prejuízo. seja em razão de ter incidido em abuso de direito. alínea 2. vizinha daquela de natureza delitual. Conclusão Como anteriormente mencionado. o devedor (grifo nosso). Para chegar a tal conclusão. No âmbito do Direito brasileiro. o tema aqui analisado à vol d’oiseau presta-se a grandes debates. outra hipótese. sempre dentro do quadro do art. que teria então uma verdadeira obrigação de reembolsar o credor. a partir de determinados elementos comuns: a atitude negligente do credor. existe o recurso à invocação da violação do princípio da boa-fé objetiva. seja com base na proibição de venire contra factum proprium. configurando. pelo credor. uma culpa. direito ao reembolso das somas despendidas? A resposta deve ser positiva. Assim.8. então. tendo em vista atenuar o prejuízo. do dever de mitigar Não cumprido o dever de mitigar o próprio prejuízo. Como se trata de dever e não de obrigação contratualmente estipulada. como ocorre na França. o cumprimento do dever de mitigar pode gerar uma autêntica obrigação. se o credor realizou as despesas para cumprir o dever (Obligenheit ou incombance) de mitigar. o pagamento de perdas e danos. quando violado pelo credor. que faz outra observação importante: do ponto de vista teórico. teria ele. ensejando dano patrimonial. nem no âmbito das convenções internacionais sobre contratos. 7. cuja natureza de cláusula geral permite tratamento individualizado de cada caso. ainda. em face da existência de cláusula limitativa de responsabilidade em determinado contrato. Uma questão interessante pode se apresentar.4. 2) O não-cumprimento. de acordo com o pensamento de Claude Witz.

JUSTIFICATIVA Da maneira posta pelo Código. Art. em âmbito nacional e internacional. e os prejudicados dificilmente obteriam qualquer ressarcimento. a exemplo do ocorrido no passado e sob o império do Código de 1916. contrastando com a nova sistemática contratual. somente na conclusão e na execução do contrato haveria necessidade de boa-fé. mediante o auxílio do Direito comparado e com fundamento no princípio da boa-fé objetiva. 423 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. Advogado e Professor ENUNCIADO: O conceito de contrato de adesão não se confunde com o de contrato de consumo.178 III Jornada de Direito Civil isto é. . 422 Autor: Francisco José de Oliveira. a empregada procura o ex-patrão para conseguir carta de referência. o conceito de contrato de adesão pode ser retirado do art. dependendo do tipo de relação contratual. 8. poderia a empregada revelar segredos ou intimidades do patrão. de suscitar tantas discussões. existe uma expectativa antes da conclusão. após findo o contrato de trabalho. 422. meses depois. devendo abranger a fase de negociações preliminares e o momento posterior à sua execução. de mitigar o seu próprio prejuízo. Assim. o nosso Código de 2002 silenciou a respeito. Se a primeira exerceu corretamente suas funções. Defensor Público do Estado de Minas Gerais e Professor da FDSM ENUNCIADO: A observância da boa-fé objetiva pelas partes não se limita à conclusão e à execução do contrato. e alguns efeitos podem prolongar-se no tempo. imposto ao credor. o que é de lamentar. O contrato não pode mais ser considerado em seu modelo clássico. De qualquer forma. reconheçam a existência de um dever. por mero capricho. Vejamos o exemplo da contratação de uma empregada doméstica: Concluído o contrato de trabalho. a doutrina e a jurisprudência nacionais. Esperamos que. Art. a resposta às duas questões seria negativa.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). de que soube apenas pelo tipo de relação jurídica travada? Nos estritos termos do art. seria lícito ao segundo. 54 da Lei n. negar-lhe a carta? Nesse mesmo exemplo. quando o exigir a natureza da avença.

Art. Segundo a Professora. isto é. pois. na maioria das vezes. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. pelo teor do próprio Enunciado n. 2003. 60. quanto à revisão judicial dos contratos. é interessante que a revisão dos contratos de adesão receba tratamento específico. ed. causa sérias dificuldades para a revisão. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. 3) seu modo de aceitação. A razão da proposta. São Paulo: Revista dos Tribunais. 317. onde o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte 2. 17 do CJF. Cláudia Lima. Não obstante os contratos de adesão tenham sido insertos. 58. Ademais. p.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 179 JUSTIFICATIVA O novo CC traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão – arts. Dessa forma. p. . não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. 1 2 MARQUES. contida no art. 4. ne varietur. é evitar falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. é patente a desigualdade entre as partes. Esta. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. bipartindo-se em contratos de adesão de consumo e contratos de adesão civis comuns. assim. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito 1. no Código de Defesa do Consumidor. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. 423 e 424. Idem.

Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. p. . permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. 6. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. ne varietur. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. 423 do Código Civil de 2002. pois os contratos de adesão estão regulados também no art.960/2002. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. não se restringe às relações de consumo. independentemente de se tratar de consumidor ou não. isto é. bastando que suas características estejam presentes. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito1. inseridos no âmbito das relações contratuais comuns. ed. em tramitação no Congresso Nacional. como acima exposta. isto é. Por isso. 2003. de estar ou não configurada a relação de consumo. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. O contrato de adesão é. aos contratos de adesão civis comuns. da mesma classe dos contratos. a formatação dos contratos de adesão. no que couber. Sintomático é que o Projeto de Lei n. 54 do CDC. 58. 423 bastante semelhante à do art. uma categoria jurídica própria. Contratos no Código de Defesa do Consumidor.180 III Jornada de Direito Civil Na realidade. 3) seu 1 MARQUES. Art. São Paulo: Revista dos Tribunais. das normas pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. é possível a aplicação subsidiária. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. Cláudia Lima. 4. portanto. propõe redação ao citado art. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). Segundo a Professora.

Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. Por isso. especialmente se houver. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. . a regra da interpretação contra proferentem é uma regra de controle formal das cláusulas dos contratos de adesão. Entretanto. no Código de Defesa do Consumidor. 54 do CDC. no que couber. à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte2. uma categoria jurídica própria. em contratos de adesão. 423 institui a regra. em tudo similar. que trata dos contratos de adesão. Por isso é que se entende não existir óbice para a aplicação subsidiária das disposições pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. a regra do art. não se restringe às relações de consumo. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. p. ao que se pensa. para os contratos comuns. a formatação dos contratos de adesão. 6. Arts. 60. e a favor daquele que apenas aderiu ao esquema proposto. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. Na realidade. onde o consentimento se dá por simples adesão. àquela estampada no art. da interpretação contra aquele que estipulou ou proferiu o termo contratual. no Código Civil. de certa forma. Sintomático é que o Projeto de Lei n. como acima exposta. Embora os contratos de adesão tenham sido insertos. cláusulas ambíguas ou contraditórias.960/2002. não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. pobre. 423 bastante semelhante à do art. 47 do Código de Defesa do Consumidor. de estar ou não configurada a relação de consumo. 423 e 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. 423 do Código Civil de 2002. bastando que suas características estejam presentes. Trata-se da regra da interpretação contra proferentem. propõe redação ao citado art. independentemente de se tratar de consumidor ou não. inserido no âmbito das relações contratuais comuns. portanto. O contrato de adesão é. em tramitação no Congresso Nacional. Juiz de Direito do Estado da Paraíba 2 Idem. 423 é a única. o que não deixa de ser uma regulação. da mesma classe dos contratos. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. À semelhança do que ocorre com a proteção do consumidor contratante.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 181 modo de aceitação. O mencionado art. isto é.

se a noção de justiça contratual é transmutada para a idéia de equilíbrio. Como pressuposto para o exercício desse papel. Entretanto. Tal mudança configura a instalação de um novo princípio social. portanto. proporcionalidade entre os contratantes etc. mas sim à presença ou não de desequilíbrios nas prestações contratuais cabíveis a um e a outro contratante. com a nova concepção social do contrato. paridade e proporcionalidade no conteúdo material do contrato. revisar seu conteúdo. o qual se liga inexoravelmente. e sempre que existente. A justiça contratual ligava-se. entendia-se que a emissão autônoma. quid juste – para a análise da qualidade material da emissão da vontade (efetivo equilíbrio das prestações contratuais). que tem como principal conteúdo prático a possibilidade de revisão judicial dos contratos. mais do que qualquer outro. o qual ameniza o princípio liberal clássico da força obrigatória dos contratos. quando existente. o princípio da equivalência material das prestações contratuais. com a possibilidade concreta de revisão contratual. seja para restabelecer o equilíbrio rompido. Em caso positivo. reciprocidade. O princípio da equivalência material das prestações contratuais. o princípio da equivalência material dos contratos acabou por significar o . tal transformação deve fazer-se acompanhar da possibilidade de. 423 e 424 do Código Civil de 2002 são representativos. Dito de outro modo. importou na modificação do critério de justiça contratual: este passou da análise da qualidade formal da emissão da vontade (ausência de vícios de consentimento) – quid contractuel. somente com a possibilidade de sua revisão é que a equivalência material e a justiça a ele retornarão. seja para instalar um equilíbrio nunca antes havido. desequilíbrio ou desproporcionalidade contratual. às idéias de justiça. o princípio da equivalência material das prestações contratuais conduz à admissão da revisão dos contratos. à garantia legal das condições para a livre declaração volitiva: quid contractuel. Isto é. equilíbrio contratual. a idéia de justiça contratual estaria ligada à qualidade da declaração da vontade. paridade. se isenta de vícios ou não. em seu conjunto. livre e isenta de vícios. estando-se diante de um contrato assim caracterizado. passou-se a entender que a justiça contratual estaria ligada não a esse parâmetro. Correlatamente. tendo em vista desequilíbrio contemporâneo ou posterior ao ajuste. do novo princípio social da equivalência material das prestações contratuais. não poderia gerar um contrato injusto. JUSTIFICATIVA Na concepção clássica do contrato.182 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os arts. quid juste.

quando . exclusivas das relações jurídicas de consumo. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. Assim. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. o art. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de modo demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. vulnerável. Prova disso é o fato de o art. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. a exemplo daquela estampada no art. um contratante débil. hipossuficiente. Certamente. 424 do Código Civil de 2002. portanto. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. Em outras palavras. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. ao mesmo tempo ou separadamente. Dessa forma. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As cláusulas abusivas corporificam categoria contratual autônoma. correlatamente a esse entendimento. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 183 recrudescimento do princípio liberal clássico da obrigatoriedade irrestrita de seu cumprimento. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. Nessa perspectiva. consumidores e fornecedores. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. Art. Entretanto. num de seus pólos. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. gerando desequilíbrio contratual. não sendo.

JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de forma demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. 424. . mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem.184 III Jornada de Direito Civil prevê a anulação daquela que estipula a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. Entretanto. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. consumidores e fornecedores. para a regulação das cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. Assim. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. gerando desequilíbrio contratual. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. Nos contratos de adesão. vulnerável. Portanto. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Prova disso é o fato de o art. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. Em outras palavras. é possível a aplicação subsidiária. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. hipossuficiente. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. Art. podem existir cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. correlatamente a esse entendimento. um contratante débil. ao mesmo tempo ou separadamente. Certamente. num de seus pólos. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que as cláusulas abusivas corporificam categorias contratuais autônomas. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. das normas do Código de Defesa do Consumidor referentes às cláusulas abusivas nos contratos de consumo.

Prevalece. poder-se-á imaginar a aplicabilidade do art. do CDC. 30 do Código de Defesa do Consumidor. não desobriga da indenização do interesse negativo se não evitou danos ao aceitante. Ora. do CDC. 424. Certamente. caput. nos termos do art. Todavia. 429 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. no caso. a exemplo do art. Na verdade. I. não possui o Código Civil de 2002 uma cláusula geral. A mesma disposição há de valer para a oferta regida pelo Código Civil. também não há uma lista exemplificativa de cláusulas abusivas. . Por tudo isso é que se advoga a aplicação subsidiária do CDC. 429. Por conseguinte. Assim reza o art. 51. inc. quando prevê a anulação daquela que estipulou a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. ou seja. Por outro lado. IV. JUSTIFICATIVA A oferta é vinculante. o art. desde que fique ressalvada tal faculdade. mesmo que em contratos civis comuns. se se pensar os contratos de adesão e as cláusulas abusivas como categorias autônomas. ao contrário da legislação consumerista. Nos contratos de adesão. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A revogação de oferta ao público. alargando as possibilidades de revisão judicial em virtude da presença de cláusulas abusivas. ainda que não se trate de relação de consumo.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 185 Nessa perspectiva. a oferta pode ser revogada pela mesma via de sua divulgação. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. do mesmo modo que a proposta. o Código Civil optou pela generalidade. 35. a teoria da responsabilidade pela confiança. Art. Trata-se de um enfoque que reflete anseios de amplo equilíbrio e justiça contratual. que é bastante detalhada. o oblato ou o consumidor têm direito ao cumprimento forçado da obrigação assumida de modo unilateral pelo ofertante. 51 e demais normas do CDC aos contratos de adesão civis comuns. do Código Civil. especialmente quando se trata de publicidade comercial. Esse dispositivo ratifica o que já dispunha o art. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns.

a partir do recebimento da carta. que se aguarde a chegada dela ao destinatário. 434 Autor: Guilherme Magalhães Martins. por exemplo. não . suas características. tanto o do proponente como o do aceitante. o ponto fraco da teoria da expedição. Verificado o erro. o que. para o qual não contribuiu de modo algum o ofertante. Isso se justifica em face da insegurança do correio eletrônico como meio de comunicação. houver sofrido algum transtorno. Art. o ofertante deve indenizá-lo pelo interesse negativo. ou. portanto. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. é o erro na divulgação dos termos da oferta por fato não imputável ao ofertante. embora o contrato já tenha se formado desde a expedição da aceitação. por meio eletrônico. recompondo integralmente o seu prejuízo. se a oferta foi idônea e o interessado agiu de boa-fé. não sendo regida pelas normas relativas à formação dos contratos por correspondência (teoria da expedição). adotar a teoria da recepção. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A formação dos contratos entre pessoas ausentes. Evita-se. Nesses casos. é sempre prudente. apresenta significativa vantagem em face da teoria da expedição. remessa de dinheiro. Essa correção pode ser tardia em face de algum interessado que já tiver realizado despesas decorrentes de viagem para o local de exposição e venda do produto ofertado. que é a possibilidade de a carta vir a ser extraviada ou retirada enquanto não chegar ao destinatário. o que implica. ainda.186 III Jornada de Direito Civil Questão remanescente. Pode acontecer. JUSTIFICATIVA Baseia-se a teoria da recepção na presunção de que. todavia. embora os efeitos do contrato tenham seu ponto de partida na remessa da aceitação. ou qualquer outro dispêndio econômico. na prática. na qual. ressalvada a possibilidade de regresso contra o causador do erro. o respectivo conteúdo se considera conhecido do destinatário. para agir sem receio. o preço ou qualquer dado essencial seja divulgado com erro de imprensa. que na divulgação da oferta de venda de um produto por meio de anúncios classificados de um jornal. na medida em que a comunicação entre as partes se dá por meio de provedores de acesso. no dia imediato é divulgada a retificação. do ponto de vista probatório.

Em razão disso. Professores de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Os prazos máximos aludidos no § 1º do art. acolhe a teoria da recepção. dentro dos quais. Art. JUSTIFICATIVA Das várias possibilidades interpretativas do comando legal em análise – que vão desde a solução de se agravar a responsabilidade do alienante indefinidamente. ciente do surgimento do defeito. tendo o legislador de 2002 perdido uma valiosa oportunidade para regular a matéria. a lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. Assim. até as correntes que extraem dos prazos aludidos no bojo do parágrafo primeiro os limites máximos para o adquirente propriamente exercer o direito que lhe é conferido –. atualmente em tramitação no Congresso Nacional. em seu art. pois têm como pressuposto uma única organização responsável pelo serviço postal. 445 referem-se aos limites temporais de revelação do vício. Tal regra foi adotada no art. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via internet.180-184. contados da data do conhecimento. Guilherme Magalhães. Rio de Janeiro: Forense. 2003. ao dispor que a mensagem de dados considera-se expedida quando do seu ingresso em um sistema de informação que se situe além do controle do emissor ou daquele que a enviou em nome deste. para exercer o seu direito. na qual as partes possam razoavelmente confiar. p. nos moldes em que o Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor. como o telefone ou o telex. 22 do Projeto de Lei n. 445 Autores: Gustavo Tepedino e Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 187 havendo sequer uma garantia acerca de que ou quando o e-mail alcançará o seu destino. o adquirente irá dispor dos prazos descritos no caput. As regras dos contratos por correspondência igualmente não se aplicam. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA MARTINS. o e-mail não apresenta qualquer analogia com os meios de comunicação marcados pela instantaneidade. 15.906-A/2001. deve . 4.

se o art. JUSTIFICATIVA Embora o art. CPC). Advogada ENUNCIADO: Não cabe denunciação da lide per saltum. Vale dizer. em sua parte final. o adquirente de um imóvel teria – nas hipóteses em que o vício. Ora. Art. 456 do novo CC já tenha sido objeto do Enunciado 29 da I Jornada. 73 do Estatuto Processual somente determina a sucessiva. 456 estabelece. quando em jogo se encontrarem vícios ocultos especificados segundo os requisitos da parte inicial do parágrafo primeiro. faz-se necessário novo enunciado. 73. Diante do exposto. 442). que reflita seu real significado. se os prazos a que se refere o parágrafo primeiro se dirigissem ao exercício das ações edilícias. Sob tal ótica. . a função legislativa não cabe ao operador do Direito. não se incorreria no aparente equívoco de tornar vazia a garantia quando em jogo estivesse um bem imóvel.188 III Jornada de Direito Civil prevalecer a que entrevê naqueles prazos a explicitação dos marcos temporais dentro dos quais. atende-se à diferenciação axiológica entre os sistemas de proteção e tutela que iluminam as relações de consumo e os modelos paritários subjacentes aos negócios celebrados entre partes eqüipolentes. sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. A busca pela instrumentalidade e economia processual não pode trazer modificações não permitidas em lei. 456 Autor: Érica Pimentel. Por outro lado. só pudesse ser conhecido mais tarde – rigorosamente o mesmo prazo assinalado como regra geral. quando e como lhe determinarem as leis do processo. o adquirente poderá exigir a redibição do contrato ou reclamar o abatimento do preço (art. esta ilustre Jornada de Estudos não pode atuar ao ponto de alterar a letra da lei ou a intenção do legislador. proibida pela Lei Processual (art. na hipótese de surgimento do defeito. além de se evitar a incoerência de conferir prazo maior (cento e oitenta dias) a contar da descoberta – exagero que extrapolaria até o modelo protetivo do CDC. Infelizmente. por sua natureza. deve-se interpretar que não caberá a denunciação per saltum. pois o art. resta claro que o benefício erigido em favor do adquirente tão-só protrai o termo inicial do fluxo dos prazos de decadência previstos no caput do artigo em foco. tornando sem sentido o raciocínio de exceção contemplado no parágrafo.

independentemente de acionamento posterior por perdas e danos. Essa conduta impede a destruição imediata do vinculo contratual e permite a sobrevivência do negócio jurídico. materializando a circulação da riqueza. a qual é mais eficientemente realizada quando seu objeto pode ser integralmente cumprido. o mesmo ocorrendo com o outro contratante 1. Direito das Obrigações. deverá ela estar autorizada no Código de Processo. com cumprimento simultâneo das obrigações. só é possível porque o contratante/devedor não atua apenas nessa qualidade na relação obrigacional – ele é também credor. o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. 1997. Roque A. 7. ao contrário do que sucede nos contratos unilaterais – em que não há sinalagma ou interdependência das obrigações –.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 189 Desta forma. não se pode de imediato pleitear a resolução do vínculo. presente no nascimento 1 TELLES. para que se admita a denunciação da lide per saltum. o que ainda não ocorreu. Distrito Federal ENUNCIADO: Inadimplido o contrato bilateral. De acordo com o princípio da boa-fé objetiva e da função social do contrato. deve ser propiciado ao contratante infiel um prazo razoável para a execução da prestação a seu cargo quando houver. por parte do credor. parágrafo único. em contrato bilateral. Khouri. Advogado e Professor. devendo o contratante fiel suspender a execução do contrato e conceder prazo razoável para que o contratante infiel realize a prestação. É a esse nexo de interdependência que se denomina “sinalagma”. 450. JUSTIFICATIVA A exceção do contrato não cumprido não pode resumir-se a uma simples faculdade do contratante fiel de suspender a execução do pacto. 476 Autor: Paulo R. de suspender ou recusar o cumprimento da obrigação que lhe compete até que a outra parte ofereça a prestação a que está obrigada. interesse objetivo no recebimento da prestação (art. p. 395. . Inocêncio Galvão. A exceção do contrato não cumprido consiste na faculdade concedida a qualquer dos contratantes. com prestação e contraprestação simultâneas. ed. Art. do novo CC). a obrigação de um é a razão de ser da obrigação do outro. claro instrumento de economia processual. Coimbra: Coimbra Editora. Tal recusa em cumprir a obrigação.

Coimbra: Coimbra Editora. comporta o recurso à exceção. só restaria a alternativa de pedir a resolução do contrato. mas com o conteúdo da própria prestação6. p. importa separar o instituto da exceptio. mas segundo uma concepção objetiva 5 do próprio desenvolvimento da relação obrigacional. 18). Nesse mesmo sentido. mas conjuga-o com o fundamento do cumprimento integral do contrato. em si. 2. ABRANTES. Coimbra: Coimbra Editora. pois o equilíbrio não se relaciona diretamente com o cumprimento ou o incumprimento. Impor a realização de uma prestação sem o oferecimento simultâneo da contraprestação desequilibraria a relação. Abrantes4 admite o fundamento do equilíbrio contratual para a exceção. ASCENSÃO. que. Mário Júlio de Almeida. A exceção não buscaria apenas o equilíbrio da relação. Direito das Obrigações. como a própria resolução ou a revisão por onerosidade excessiva. op. o grande fundamento do instituto da exceção do contrato não cumprido seria o equilíbrio contratual 3. p. da resolução por incumprimento. 2002. não a exigência do cumprimento. ABRANTES. Direito das Obrigações. 171. Para Abrantes. 299. O real sentido do instituto da exceção parece ser exatamente o cumprimento integral do contrato. TELLES. 451. cit. sendo uma simples excepção dilatória. já que outros meios lhe socorreriam. Não cumprida a obrigação em um contrato bilateral. nunca uma justificativa para fazer atuar o próprio cumprimento integral do pacto. 211. 451. João José. se não existisse tal equilíbrio. 5 6 7 . não é a falta do cumprimento de um contrato que objetivamente o desequilibra. 1994. p. 2002. Embora não apresente uma discussão maior sobre a natureza desse instituto. n. e não a sua suspensão. 3. p. v. p. Luís de Menezes. Inicialmente. p. p. A doutrina sustenta terem ambos os institutos como ponto de partida o incumprimento da obrigação7. LEITÃO. José de Oliveira. não fosse o cumprimento integral do contrato também o fundamento da exceção. Se é certo que o instituto não deve ser tratado sob o prisma da vontade subjetiva em si. TELLES. sem sua conjugação com o equilíbrio contratual. nos conduz a essa mesma justificativa: A excepção do contrato não cumprido. 67. Adriano Vaz (Boletim do Ministério da Justiça. que apenas indiretamente oferece algum critério para o enfrentamento da questão. como no momento de seu cumprimento – sinalagma funcional 2.. ou a própria execução forçada da obrigação. sequer estaria o credor a buscar o cumprimento da obrigação na forma avençada. ed. Para isso não se está perquirindo se há ou não equilíbrio contratual porque. supõe que o excipiente quer o cumprimento do contrato e apenas se recusa a cumprir enquanto o outro contraente não cumprir ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo. 199. 194. o pensamento de SERRA. Para a doutrina majoritária.190 III Jornada de Direito Civil de ambas as obrigações – sinalagma genético. Direito Civil: teoria geral. op. Coimbra: Coimbra Editora. cit. diante da ameaça do incumprimento. mas o próprio cumprimento integral da obrigação. 1. ao contratante fiel.. p. v. 2 3 4 COSTA.

1998. para efeito de futura ação de perdas e danos. só podemos falar de incumprimento fático se uma parte.. como se verá adiante – tendo em vista o nexo de interdependência –. reconoce que adeuda una contraprestación (. p.. não o excepto. Curso de Direito Civil. diante da exceção do contrato não cumprido. a obrigação que tem como razão de ser a outra obrigação também não foi cumprida. 4.. ed. sim. al reclamar el cumplimiento de um contrato bilateral. v.) si afirma haber cumplido y la prestación que le incumbe o habería ofrecido en sus debidos términos. propriamente. ser obrigada a reparar eventuais prejuízos sofridos por aquele ou penalizada com a aplicação de eventual cláusula penal. p. cit. 284. 1962. Impondo-se o cumprimento simultâneo da prestação e da contraprestação. enquanto esta não o foi no momento em que deveria sê-lo. 56. excipiente e excepto. deixa de cumprir a que lhe compete.. há incumprimento fático. 10 THUR. deberá aportar la prueba de esa afirmación (. Pode-se até admitir. Há nesse momento. não devedor adimplente e devedor inadimplente. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 11 El demandante. GOMES. Aqui observa-se. 6. portanto. O problema coloca-se dessa forma por conta da simultaneidade do cumprimento. 12 LEITÃO. p. há uma paralisação da execução do contrato. e infiel 12 a parte que não se dispõe a oferecer simultaneamente o cumprimento da sua obrigação. Em outras palavras. p. Como sustenta Orlando Gomes9. ed. 18. cit. que o contratante que se dispõe a cumprir o contrato é propriamente um contratante fiel. no plano fático. utiliza a expressão “contraente fiel e não fiel”. Não podemos falar ainda de incumprimento fático porque. na exceção do contrato não cumprido cada contratante puede reclamar la prestación de la otra parte sin necesidad de cumplir la suya propia. Rio de Janeiro: Forense. Uma vez que as obrigações de ambas as partes devem ser cumpridas simultaneamente. Consoante a doutrina alemã10. 193. 92.) op . Orlando. Aí. a execução do contrato é suspensa até que a outra parte se disponha a cumprir a que lhe cabe. na data avençada. uma impropriedade na afinidade alegada.. devendo. Concordando com o pensamento de Serpa Lopes8. Ao excipiente compete a prova do correto acionamento da exceção. cumpre sua obrigação e a outra parte. é realmente condição do exercício da exceção o excipiente não ter cumprido ainda a sua prestação. pois estão ligadas pelo nexo de interdependência. op. ônus a recair sobre o contratante que excepciona o cumprimento11. 8 9 SERPA LOPES. não existe propriamente um incumprimento da obrigação.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 191 seria o caso de excepcionar seu cumprimento ou sua resolução. . Contratos. a questão de saber se a exceção foi ou não corretamente acionada é de natureza probatória. se o excipiente não tiver acionado justificadamente o instituto. 4.. exceção. Von. de imediato. porque a obrigação que era dependente da contraprestação já foi cumprida. no contrato bilateral. Na exceção. será ele o inadimplente. Até porque. p.

Veja-se o caso do comodato. sob pena de flagrante e não recomendável descompasso 13 ABRANTES. em princípio. a prestação ainda é possível.192 III Jornada de Direito Civil nessa etapa do desenvolvimento da relação obrigacional. A exceção também pressupõe a existência de um contrato bilateral. porquanto o fim perseguido é claramente a manutenção do contrato. mesmo no contrato bilateral. 1. para o fim de possibilitar a resolução contratual por onerosidade excessiva. na exceção. CCB) como a lei portuguesa (art. mas sim no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. Art. op. se a obrigação a que a parte se obrigou tornar-se impossível ou não interessar mais objetivamente ao credor. 172.. independentemente de se tratar de incumprimento proveniente de um contrato sinalagmático ou unilateral. Distinção fundamental diz respeito aos fins perseguidos por ambos os institutos: enquanto na exceção se busca apenas suspender a execução do contrato como meio de pressionar o contratante infiel ao seu cumprimento integral. Discordo de tal posicionamento. O mesmo não sucede com a resolução. 93. Ora. cit. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: A menção à imprevisibilidade inserta no art. o que se busca não é a manutenção da relação obrigacional. o contratante que deu causa ao acionamento da exceção. sustenta que a resolução tem como pressuposto a existência de um contrato bilateral e a inexecução da contraprestação pelo outro contratante . 15 Nesse sentido sustenta GOMES. p. Tanto que. 552º. porque a resolução tem por base o incumprimento contratual. CCPT) autorizam a resolução por justa causa. em que tanto a lei brasileira (art. na exceção do contrato não cumprido não há propriamente incumprimento. cit. porque o interesse objetivo do credor não se faz mais presente. deve sujeitar-se àquelas conseqüências. e interessa objetivamente ao credor. op. p. pressupõe um incumprimento definitivo 15. mas sim uma suspensão momentânea da execução do contrato. A resolução. que pode operar-se também em contratos unilaterais13. na resolução. . em que a prestação já não é fisicamente possível. deve ser interpretada não em relação à ocorrência do fato que venha a gerar o desequilíbrio da avença. não há como acionar o instituto da exceção . que poderá ser suscetível de previsão. 14 O termo “incumprimento” encontra-se destacado porque. conforme anteriormente sustentado por este autor. promover a resolução da relação obrigacional. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. o incumprimento é temporário. 478 do CC. sim. paralisando o contrato. o incumprimento14 que autoriza a exceção em um contrato sinalagmático não é o mesmo que autoriza a resolução. mas.140º.. mas seu fim prematuro. que a resolução nos contratos bilaterais com execução simultânea das obrigações somente deve ser adotada quando o cumprimento da obrigação se tornar impossível.

o valor real da prestação. estabeleceu como requisito para que o instituto se tornasse operativo a necessidade de a extrema vantagem de uma das partes decorrer não só de fatos extraordinários. a regra da resolução contratual por onerosidade excessiva. constituiu importante inovação no plano do Direito das Obrigações o art. se a prestação a cargo de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. De modo idêntico. sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução.458. Disponível em: <http://www. 1. A resolução não pode ser pleiteada se a superveniente onerosidade se encontra na álea normal do contrato. 1458. poderá o devedor pedir a resolução do contrato. 1 Versa sobre o assunto também o art. em caráter genérico. com extrema vantagem para a outra. do Código Civil argentino: Nos contratos bilaterais comutativos. La risoluzione non può essere domandada se la sopravenuta onerosità di modificare equamente le condizioni del contrato). Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação 1. la parte che deve tal prestazione può domandare la risoluzione del contratto.198.ar>. ou periódica. Tradução livre. si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excessivamente onerosa. de modo que assegure. O mesmo princípio se aplicará aos contratos aleatórios quando a onerosidade excessiva se produzir por causas estranhas ao risco próprio do negócio (En los contratos bilaterales comutativos y em los unilaterales onerosos y comutativos de ejecución diferida o continuada. se a prestação de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa pela verificação de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. ao assim laborar. o art. se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili. visando fincar.redetel. Referido dispositivo consagrou. mas igualmente de acontecimentos imprevistos2. con gli effetti stabiuliti dall’Art. as pilastras da justiça contratual. 1. se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. JUSTIFICATIVA À míngua de precedente no diploma de 1916.467 do Código Civil italiano de 1942: Nos contratos de execução continuada. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato). Parece que o legislador pátrio se guiou pelo art. (Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita. 478 do atual Código Civil. item segundo. A parte contra a qual é pleiteada a resolução pode evitá-la. 1. quanto possível. Contudo. com solidez. por motivos imprevisíveis. e nos unilaterais onerosos e comutativos. o devedor pode pleitear a resolução do contrato.studiocelentano. Acesso em: 4/10/2004. com a seguinte redação: Quando. Acesso em: 12/3/2002. de execução diferida ou continuada. 317 do mesmo diploma.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 193 entre o novo diploma e a tendência para a qual vem se inclinando o sistema jurídico vigente. em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. a parte prejudicada poderá demandar a resolução do contrato. ao proclamar: Nos contratos de execução continuada ou diferida. por acontecimientos extraordinários e imprevisibles. la parte prejudicada podrá demandar la resolución del contrato. 2 . Disponível em: <http:// www.gov. ou de execução diferida. oferecendo-se para modificar eqüitativamente as condições do contrato. a pedido da parte. poderá o juiz corrigi-lo.it>. relativo à disciplina do objeto do pagamento e sua prova. por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. com os efeitos estabelecidos pelo art.

DJU de 25/3/2002. Ao lançar seus comentários sobre o ponto em debate. unânime. alude.194 III Jornada de Direito Civil Dessa forma. mas possa ser deduzida unicamente de suas conseqüências. Interessante notar que. 65. seja como decorrência da consagração da moralidade como pauta de agir da Administração (art. Como visto. configurando álea econômica extraordinária e extracontratual4. da CF). que o motivo da onerosidade esteja relacionado a fatos imprevisíveis. orientação sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça frente a litígios derivados de contratos de arrendamento mercantil celebrados com indexação em moeda estrangeira (dólar norte-americano). de inegável atualidade. no resguardo da persistência da comutatividade contratual. seja pela referência explícita à garantia de mantença das condições efetivas da proposta. referido Estatuto dispensa. numa atitude de aproximação do contrato com a vida moderna. Referido Diploma. 8. na esfera dos contratos administrativos. 361. porém de conseqüências incalculáveis. 37. que ela poderá ter lugar para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra. os quais foram vítimas de forte crise cambial durante o mês de janeiro de 1999. em caso de força maior. ao se ocupar da alteração destes. a perfilhar idêntica orientação. Isso porque o Código de Defesa do Consumidor.694/RS. XXI. d. serviço ou fornecimento. ameniza o rigor da imprevisibilidade requerida. caso fortuito ou fato do príncipe. ao enunciar os direitos básicos deste. Isso se passa quando há possibilidade de prever o evento. responsável pela disciplina dos contratos administrativos. V. A Lei n. mas 3 4 STJ. objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. ou ainda. tenha conseqüências que não possam ser evitadas. 6º. em cuja ementa consta a seguinte formulação: O preceito insculpido no inciso V do artigo 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente. retardadores ou impeditivos da execução do ajustado. estabelece no art. ou previsíveis. enfatizou Marçal Justen Filho: Assemelhase à imprevisibilidade o caso que. . II. Nancy Andrighi. entrou em descompasso com o sentido de nosso ordenamento. a fim de que esta se refira não somente ao fato gerador do desequilíbrio. 37. da CF. Outros segmentos do nosso Direito positivo passaram.666/93. Exemplificativo do entendimento jurisprudencial é o REsp n. no seu art. a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra duplo lastro constitucional. caput. à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. constante do art. embora previsível. na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis. bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor3. relatado pela Min. Mas não é só.

In: CORDOBERA. a esse respeito. p. 48. p. Buenos Aires: La Ley. o Código Civil de 2002 fê-lo abarcando a teoria da imprevisão. 10. Basta que se compulse o seu art. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: pontos de convergência. preocupação sentida em sede doutrinária8. AGUIAR JUNIOR. Conferir. 478 do Código Civil e os dispositivos da legislação citada resolver-se-ia. o que é inadmissível. 2004. Garrido. por completo. función social del contrato. 2003. ao ditar: Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal. poder-se-á. t. num primeiro momento. para quem. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. Lídia M. Disponível em: <http://www. tem a parte lesada direito à resolução do contrato.pt/docs/cc. para quem. onerosidad excessiva (laesio enormis). no particular. desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato6. teoría de la imprevisión y. indagar se possível antinomia entre o art. caso assim aplicado./dez. 5 6 7 8 JUSTEN FILHO. esvaziará. n. arguta observação de Álvaro Villaça Azevedo (El nuevo Código Civil brasileño: tramitación. O preceptivo. é claro o fato de este haver subordinado a resolução à existência de uma vantagem exagerada em favor da outra parte e à ocorrência de fatos imprevisíveis. 2. ou à modificação dele segundo juízos de eqüidade. apesar de visualizar imperfeição na redação do art. Idêntica predisposição já permeia os sistemas jurídicos estrangeiros. promulgado pelo Decreto-Lei n. Idem a impressão consignada em escrito de HORA .344. de difícil aplicação. 169). 478 do Código Civil. Acesso em: 30/9/2004. out. sem aludir à imprevisibilidade. como algo distante e irrealizável na prática pelo contratante.). Feitas essas observações. enquanto o Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. 47. e a imprevisibilidade do fato causador do desequilíbrio seria inarredável. en especial. Isso se passa com eventos catastróficos cuja concretização é prevista pela ciência com alguma antecedência5.mreis. aplicar-se-ia o preceito do Código Civil. KLUGER. Tratado de la buena fe en el Derecho: doctrina extranjera. implicaria tornar a onerosidade excessiva. p. n. Marçal.htm>. O Código Civil português. não versando o contrato sobre matéria regida por lei específica. quando louvada no Código Civil. Viviana (Coord. Propôs (p. buena fé objetiva.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 195 inexiste providência alguma hábil a impedir a concretização do fato e de suas conseqüências. a eficácia social do instituto. versa o tema da resolução do contrato pela alteração das circunstâncias em que celebrado. 531. 2004. Essa parece ser a opinião de Ruy Rosado de Aguiar Júnior7. malgrado resultante da articulação dos textos legais. optou por uma regulação objetiva. 437. ao invés de adotar somente o instituto da onerosidade excessiva. Ruy Rosado. 55-68. ed. Tal inteligência. de 25 de novembro de 1966. 1. pela regra da especialidade. São Paulo: Dialética. facilmente. Dessa maneira. 169) a adoção de ponto de vista conducente a ser bastante o desequilíbrio econômico para a modificação ou resolução do contrato.

Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. as diversas proposições jurídicas. cuja elaboração projetou uma forte viragem no sistema de Direito Civil então vigente. que passará a contar com um corpo de leis mais aperfeiçoado e mais próximo da realidade. o diploma atual colimou ajustar os trilhos jurídicos nacionais a sentimentos de forte inspiração social. na parte em que alude à necessidade de fato imprevisível para o fim de evitar onerosidade excessiva. 16. A relevância de ditos valores é notável nas seguintes palavras do autor: O que importa em uma codificação é o seu espírito. impõe-se a adoção de exegese que venha a corrigir a imperfeição de redação do art. ilustrada pela eticidade. Coimbra: Almedina. ainda. 148-160. o produto do trabalho jurídico-científico. v. Série Cadernos do CEJ. com muita propriedade. consubstanciadas nos princípios da socialidade. Nesse quadro. A melhor solução – parece-nos – está em considerar o requisito da imprevisibilidade não em relação ao fato que venha gerar o desequilíbrio da avença. . p. ordenam e sistematizam (loc. bem mais longe: modifica a linguagem em aspectos importantes. Antônio Menezes. João. Essa assertiva ganha notável reforço com o Código Civil de 2002. Com muita propriedade. Lastreado na insuficiência do Código Civil de 1916. 11-26). v. p. ed. 2. 9 CORDEIRO. Diante disso. p. Tratado de Direito Civil português: parte geral. 20.. 16). toda a apresentação tradicional dos institutos jurídicos 9. mostra-nos que o atual Código Civil está estruturado com base em pilastras fundamentais. eticidade e operabilidade. veio a lume a estruturação legislativa informada por uma nova e vinculativa principiologia. Assim. cit. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. assinala António Menezes Cordeiro: Uma codificação é. 478 do Código Civil. a abarcar a boa-fé objetiva e a concepção da propriedade e do contrato como instrumentos a albergar uma função social10. 2000. out. v. conforme pensamento dominante a partir do primeiro quartel da centúria passada. por excelência. marcadamente individualista e retratador de uma sociedade agrária e recém saída do escravismo. em profundidade. Mais adiante./dez. 2003. por inteiro. é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam. conclui: E vai. Ela postula um desenvolvimento intensivo e extensivo do sistema externo. NETO. 10 Miguel Reale (As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. 67. A resolução por onerosidade excessiva no novo Código Civil: uma quimera jurídica? Revista de Direito Privado. com reduções dogmáticas operosas e um esforço de síntese que remodele. 1. perdem demasiado terreno a autonomia da vontade e a força obrigatória das convenções. p. elabora conceitos abstratos onde antes proliferavam as descrições empíricas e remodela.196 III Jornada de Direito Civil Não se pode negar que a promulgação de um código representa um avanço para a sociedade.

. O Supremo Tribunal Federal. É certo que dito pronunciamento. entendeu. IV. Consta no voto condutor do Min. 75.443/RJ. 10. 13 STJ. 478 do Código Civil poderia ser sanada pela via do processo legislativo. unânime. RE n. não fosse perdurar para sempre. 68. 561. a inviabilizar o adimplemento de prestações antes plenamente suportáveis 13.406/2002. Aldir Passarinho Júnior.95. Trata-se do RE n. 71. DJU de 4/8/2003. unânime. 667. 472. Soares Muñoz. De rememorar-se. mv. em decisão proferida há aproximadamente vinte e cinco anos. RE n. 85. Min.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 197 que poderá ser suscetível de previsão. 85. É certo que a incorreção do art. assim ementado: A aplicação da cláusula rebus sic standibus não importa na negativa de vigência do art. tal fato produzira efeitos negativos que inviabilizara o cumprimento da avença. aliás. RTJ n. de modo que não se pode exatamente afirmar que os consumidores foram literalmente surpreendidos com a alta do dólar. Min. Inconfigurada divergência jurisprudencial.511/PR. p. pôs em destaque que a imprevisibilidade deveria radicar-se nos resultados ocasionados pelo fato gerador do desequilíbrio. se ocorre aumento imprevisível do surto inflacionário depois de celebrado o contrato de empreitada e no prazo da execução das obras.666/93. 305 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.714/RJ 12. embora invocando o art. mais uma vez. Rel. Com esse modo de visualizar o dispositivo legal em exame. Não obstante reputar. ainda que previsível este: Era elementar de se esperar que a estabilidade cambial. Aliomar Baleeiro. do CDC.714/RS. mesmo previsível inicialmente pelas partes. Rel. p. unânime. um tanto fictícia. manifestou ligeira propensão a esse ponto de vista. p.594/SP que. RE n. . RTJ n. RTJ n. resguardase a eficácia prática do instituto da onerosidade excessiva. 1ª Turma. a estabilidade é que constituía a exceção. Min. 12 STF. que a subida inesperada do patamar inflacionário ensejaria a revisão contratual. a inflação como fato suscetível de previsão. por não ter o recurso extraordinário atendido ao disposto no art. 96. a exemplo de julgados anteriores 11. 66. 1ª Turma. e está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de 11 STF. adaptando-o à evolução por que passou a atividade legislativa brasileira no intervalo de elaboração da Lei n. Rel. Aliomar Baleeiro. 1246 do Código Civil. 8. mas no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. a elevação da moeda norte-americana em janeiro de 1999. lamentavelmente. Ela sempre existiu. inegável negar que também não era esperado um salto tão imenso. Mas. como mostram o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n. REsp n. em lide relativa a contrato de empreitada. com uma rápida e crescente desvalorização da moeda nacional frente a outras moedas fortes. 2ª Seção. 6º. 1ª Turma.

permite o desenvolvimento de um maior labor hermenêutico. . ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto (REALE. o texto sugerido. aponta apenas e tão-só para a resolução do vínculo. no sentido de que aquele dispositivo possa ser aplicado com vistas à alteração de uma ou algumas cláusulas do negócio jurídico. 6. Série Cadernos do CEJ. apresenta-se bem mais frágil que o atual. mas também para resolver.198 III Jornada de Direito Civil Lei n. As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. 478 do Código Civil faça referência à resolução do contrato. basta novamente evocar a percepção de Reale: O novo Código. § 2º. ofertando-lhes significado que os aproxime da concretização do ideal de justiça e da realidade 15. 51. 14 A redação proposta é a seguinte: Art. § 1º A resilição unilateral. somente a resposta interpretativa seria idônea para solucionar os inúmeros litígios surgidos antes de uma eventual mudança da lei. A propósito. que.960/2002. do Código de Defesa do Consumidor. opera mediante denúncia notificada à outra parte. confere ao juiz não só poder para suprir lacunas. com perfeição. nos planos doutrinário e jurisprudencial. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. 15 A assertiva se amolda. uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução. entre nós. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita. corrigir os equívocos dos conteúdos legislativos. Como facilmente se percebe da transcrição. Miguel. § 2º Se. de conformidade com valores éticos. antes recomenda. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: Embora o art. Art. além de suscitar mais dúvidas. 478 do Código Civil centrase na singularidade de que tal dispositivo. como conseqüência da onerosidade excessiva. 478. ao menos. duas observações de logo se impõem: demais de constituir missão do intérprete. responsáveis pelo quebrantamento do equilíbrio entre as partes. positivado. Contudo. por conseguinte. dada a natureza do contrato. p. no art. 16). 20. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. ao Código Civil em comento. (NR). v. a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. a incidência do princípio da conservação dos atos jurídicos. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. JUSTIFICATIVA Outra erronia a manifestar-se na redação do art. no qual consta sugestão de mudança da mencionada regra14. Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. onde e quando previsto. nada impede.

Do dispositivo acima transcrito. 3. tanto no plano da existência. 199. Mediante esse princípio. O princípio da conservação consiste. não devem expor-se irremediavelmente à sanção da nulidade integral. vê-se que a Lei n. AZEVEDO. tratando do tema. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado. sana-se o abuso a emanar de uma de suas cláusulas. 478 do Código Civil e o art. constata-se que o primeiro olvidou o princípio da conservação dos negócios jurídicos. 51. atentou para a necessidade de conservação dos negócios jurídicos. acentua. tanto o legislador. em qualquer um dos três planos – existência. pois. em torno do qual. ed. decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. enveredar pelo reconhecimento da nulidade parcial. Negócio jurídico: existência. quanto da validade. Penso. consoante asseverou Alberto Trabucchi.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 199 De modo diferente. que o legislador laborou dissociado da tendência experimentada no moderno Direito Obrigacional. invalidade e ineficácia. Dessa maneira. ante a perspectiva de nulidade ou abusividade de suas cláusulas no decorrer da execução do ajuste. dessa forma. no seu art. mais uma vez. 64. Procedendo-se ao cotejo entre o art. o negócio jurídico possa subsistir de maneira autônoma. na sua aplicação. o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente. Instituciones de Derecho Civil. de modo que a só existência de cláusula abusiva não induz à invalidade do contrato. 2000. Antônio Junqueira de. 8. a subsistência da execução do contrato. 1 2 TRABUCCHI.078/90. 51. Somente quando da exclusão da cláusula impugnada não houver condições de persistir o equilíbrio contratual é que o vínculo será resolvido. validade e eficácia. devem procurar conservar. assim. § 2º. a incidência do princípio da conservação do negócio jurídico. p. 1967. quanto o intérprete. apesar dos esforços de integração. Alberto. o Código de Defesa do Consumidor. . social e economicamente conveniente a conservar a eficácia dos atos jurídicos 1. existe uma tendência legislativa. de Luis Martinez Calcerrada. contanto que. Na doutrina brasileira. mesmo ausente previsão legal. São Paulo: Saraiva. os atos e negócios jurídicos. validade e eficácia –. exceto quando de sua ausência. do CDC. p. Do contrário. que o reputa como baliza fundamental em matéria de inexistência. na criação das normas. promulgado mais de uma década antes. Cabe ao intérprete. § 2º. teve em Antônio Junqueira de Azevedo ardoroso defensor. em se procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto. quanto da eficácia2. proclama: A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato. ou pela modificação apenas da estipulação que esteja a afetar o equilíbrio contratual. Trad. possibilitando-se. ao invés.

a fim de que a execução deste subsista. 153). 535. o valor da prestação.200 III Jornada de Direito Civil O modelo introduzido pelo Código Civil de 2002. 184). além da elogiável introdução das figuras da confirmação dos negócios anuláveis (art. impõe-se que o citado art. operar qualquer distinção de tratamento. Código brasileiro do Consumidor. juntamente com a convalidação dos atos administrativos e a caducidade do direito à invalidação. inserto na seção destinada ao instituto da onerosidade excessiva. relativa aos nulos. figuras presentes na recente Lei n. 54 e 55). ofertam tal impressão. ao dispor sobre o objeto do pagamento. tanto quanto possível. ultrapassa as fronteiras do Direito Privado. permite seja evitada a resolução contratual quando o demandado aceita modificar eqüitativamente as condições com base nas quais foi celebrado o contrato. a possibilidade de o juiz corrigir. 170). Inegável a sua presença no Direito Constitucional. atualmente. consagra princípio geral de direito. à primeira vista. NERY JÚNIOR. 9. sem que haja obrigação de somente pleitear-se a resolução da avença. O dispositivo. ao discorrerem sobre o preceptivo. 479 do Código Civil. Há também o art. Em razão disso. O Direito Administrativo também recolhe sua contribuição. 51. na hipótese de desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o momento de seu cumprimento – o que muito se assemelha à onerosidade excessiva –. o da conservação dos atos e negócios jurídicos. seus dispositivos se interpretam uns com os outros. num código. Basta observar a previsão de nulidade parcial (art. segundo o qual. 317. como é o caso de Nelson Nery Júnior 5. por sua vez. Sem contar que o art. Os próprios comentaristas do CDC. nada obsta que tal modificação parcial já derive do pedido a ser deduzido em juízo. 4 5 . p. cogite-se da ineficácia integral do contrato. da Lei n. não repele a conservação dos negócios jurídicos 3.078/90 não deva ser interpretado unicamente no sentido de que sua abrangência haverá de circunscrever-se aos lindes das relações de consumo. § 2º. qual seja. sem que. Por isso. 7. como mostram a interpretação conforme a Constituição e as sentenças aditivas e substitutivas. sem. 172) e da conversão (art. O reconhecimento do princípio da conservação do negócio jurídico em caso de onerosidade excessiva é recomendação proveniente da interpretação sistemática do vigente Código Civil4. Nelson. Absolutamente. que. para tanto. porquanto. Rio de Janeiro: Forense Universitária.784/99 (arts. fazem-no sob o argumento de que revela o princípio da conservação do contrato. já consagrada no diploma de 1916 (art. malgrado inserido em corpo de lei específica. de origem romana. a sua abrangência deverá 3 Tamanha é a influência do postulado da conservação dos atos jurídicos que. 8. ed. 2001. Daí o estudo dos efeitos decorrentes dos atos perpetrados por funcionários de fato. prevê. Assim. Tem valia aqui o sábio conselho atribuído a Portalis.

BRAVO. e. Derecho Civil de España. cuidando-se de princípio geral de direito. Tradução livre. transparência. 141. a subsistência dos contratos como instrumento de geração de riqueza. por expressarem valores constitucionais. ed. Flórez. 8 . Revisão do contrato habitacional numa perspectiva civil-consumeristaconstitucional. p. Essa inteligência se impõe. 136-123. Sobremodo feliz a constatação de Luis Prieto Sanchís: Um princípio implícito é uma norma que não pode ser considerada como o significado de determinada disposição normativa. Sobreleva notar ainda que. 53-54. 2. em virtude do princípio da função social do contrato. p. n. Madrid: Civitas.) podem e devem ser aplicados em todas as relações contratuais independente de ser ou não relação de consumo6. A importância que os contratos possuem para a economia hodierna. sino que se obtiene a parti r de una o varias disposiciones que se supone constituyen casos de aplicación o especificación de dicho principio). categórica a observação de Álcio Manoel de Sousa Figueiredo: Por essa razão. indicam em cada caso concreto a fórmula interpretativa que se deve eleger: admitir a flexibilidade ou rigidez das disposições. 4. etc. acarreta para o aplicador da ordem jurídica o dever de perseguir. inversão do ônus da prova. fev. A esse respeito. também podem incidir sobre toda a teoria contratual. n.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 201 espraiar-se em direção a outros vínculos de direito que não os emanados das contratações de consumo. visto aportarem esclarecimento da significação de outras normas. Madrid: Civitas. 1990. (Un principio implícito es una norma que no puede ser considerada como el significado de determinada disposición normativa. VALDÉS. ademais. demais de impor-se independentemente de vinculação a texto escrito7. Consultar ainda: ARCE. 131-130. Isso significa que alguns princípios inovadores do Código de Defesa do Consumidor (boa-fé objetiva. eqüidade. principalmente em países que não atingiram acentuado grau de desenvolvimento. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (Cuadernos y Debates. próprio de um ordenamento jurídico. a conservação. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional. Federico de Castro y. Luis Prieta. tem sua razoabilidade assentada na função interpretativa atribuída a tal fonte de manifestação jurídica. estender ou restringir seu 6 7 FIGUEIREDO. sendo objeto de forte reconhecimento doutrinário. do modo mais eficiente possível. 2004. É inegável a dimensão orientadora dos princípios no trabalho interpretativo. mas sim que se obtém a partir de uma ou várias disposições que se supõe constituírem casos de aplicação ou especificação de dito princípio. 428-429. os princípios inseridos no Código de Defesa do Consumidor. Álcio Manoel de Sousa. p. com maior razão. p. SANCHÍS. confiança. 3. Joaquín. Federico de Castro y Bravo 8 é claro acerca desse aspecto dos princípios: Os princípios gerais assinalam o método de interpretação das normas. p. 40). como o Brasil. Repertório de Jurisprudência – IOB. 1984. 1992. Sobre princípios y normas. v.

10 Nel dubbio. há muito a doutrina e a jurisprudência estrangeiras vêm amenizando os requisitos. Professor de Direito Civil na PUC/RS e no Curso de Pós-Graduação em Direito da UFRGS. . Entretanto. previsível. Muitas vezes. o contrato. 1. evoca-se o disposto no art. que constituiu fonte de inspiração para o pensamento de Alberto Trabucchi. por exemplo. devem ser interpretadas no sentido através do qual possam ter qualquer efeito. as conseqüências que o evento. refere-se não só a fatos imprevisíveis. mais uma vez caberá ao intérprete compor harmonicamente suposta deficiência do legislador quanto ao benfazejo art. o fato que pode gerar a onerosidade é. ao invés daquele segundo o qual não tenham efeito algum 10. contida no art. propugnando-se que tal ocorra sob a inspiração das diretivas apontadas pelos princípios da conservação e da função social do contrato. Tradução livre. em si previsível. propio de un ordenamento jurídico. 478 Autor: Luis Renato Ferreira da Silva. Acesso em: 11/3/2002. dar contenido a los modelos de conduta.studiocelentano. possa acarretar aos contratantes são imprevisíveis. dar conteúdo aos modelos de conduta. etc. ou cada uma de suas cláusulas. etc 9. Portanto. Art. JUSTIFICATIVA A discussão que se trava quanto à exigência de extraordinariedade e imprevisibilidade dos fatos que possam justificar a resolução por onerosidade excessiva tem versado sobre a extensão dos dois vocábulos. o fenômeno da desvalorização da moeda. además.367 do Código Civil italiano: Na dúvida. em cuja 9 Los principios generales señalan el método de las normas.htm>. mas a fatos de efeitos extraordinários e imprevisíveis que atinjam a relação contratual.202 III Jornada de Direito Civil alcance. como. definir o significado dos conceitos empregados. Tradução livre. indican em cada caso concreto la fórmula interpretativa que se debe elegir: admitir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones. extender o restringir su alcance. Assim. Mestre em Direito pela UFRS e Doutor em Direito pela USP ENUNCIADO: A expressão “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”. 478 do Código Civil. em si mesmo. Volvendo ao sistema jurídico da Itália. y. Ganha especial relevo a doutrina italiana. il contrato o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto. 478 do CC/2002. Disponível em: <http://www. definir el significado de los conceptos empleados. anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.it \codici\cc\disposizioni.

mais do que previsível. estampada no art. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. embora a variação cambial. 1467). 475. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Art. abbiamo supposto prevedibile all’epoca del contratto. são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. Assim. Di alcuni principi interpretativi in materia di risoluzione per onerosità eccessiva. estivesse prevista. per una ipotesi. Pode-se mencionar os ensinamentos de Alberto Buffa: Pur ammetendo che un certo deprezzamento monetario dovesse ragionevolmente ritenerse conseguenza inevitabile del conflitto che. 478 do Código Civil de 2002. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. sugere-se a adoção do enunciado proposto. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. 1948/56. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os requisitos exigidos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 203 codificação há dispositivo semelhante (art. Alberti. o impacto na relação contratual tornou-se imprevisivelmente acarretador de uma onerosidade excessiva (veja-se. b) a ocorrência de um fato superveniente. extraordinário e imprevisível. Não é diferente a orientação que a jurisprudência do STJ vem seguindo. resterebbe sempre da esaminare se fossero prevedibili le proporzioni da esso assunte 1. o acórdão no Resp n. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. . c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. como se pode ver da seqüência de acórdãos que julgaram a elevação do dólar nos contratos de leasing. a fim de consolidar a interpretação que se vem dando aos termos em debate. In: Rivista del Diritto Commerciale. 1 BUFFA.594/SP). nos quais. por todos.

204 III Jornada de Direito Civil justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. Isso porque nem sempre a ocorrência da onerosidade excessiva para o contratante hipossuficiente advém da vantagem extrema para a parte mais forte da relação contratual. p. a alteração das circunstâncias tem de originar-se de um acontecimento superveniente e também imprevisível no instante em que as partes celebraram o pacto. 1958. O segundo grande requisito consiste na imprevisibilidade do evento superveniente no momento da formação do contrato. Pode-se apontar como quarto requisito da imprevisibilidade a excessiva vantagem para a outra parte não prejudicada com a onerosidade excessiva. apresenta-se como elemento que dificulta a incidência da teoria da imprevisão. Instituições de Direito Civil. que o acontecimento imprevisível deve necessariamente posicionar-se fora da álea normal do contrato. . que o evento seja imprevisível. O terceiro requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão é a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. 1 RUGGIERO. fora daquele campo que corresponde ao risco usual e esperado do contrato em questão. v. Esse requisito. Como sexto requisito. e o conseqüente desequilíbrio das prestações contratuais constitui o núcleo dos motivos autorizadores da revisão judicial do contrato atingido. De fato. é necessário ter em vista um contrato que perdure no tempo. Tal pressuposto também caracteriza a teoria da imprevisão – para além de uma das claras hipóteses de revisão judicial – como uma das manifestações mais especiais do princípio social da equivalência material das prestações contratuais. Roberto de. 286. como bem afirma Roberto de Ruggiero. 478 do CC. como visto. para aplicar a teoria da imprevisão. São Paulo: Saraiva. Embora não haja previsão expressa no art. Tal é o quinto requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. a toda evidência. portanto. não se pode deixar de consignar. isto é. tratando-se. na disciplina do Código Civil de 2002. Primeiramente. 3. exigido no art. e. por pressuposição lógica da teoria. há de se observar que evidentemente a teoria da imprevisão não pode ser alegada por aquele que deu origem ao acontecimento que lhe ocasionou o dano excessivo. de condição sine qua non para a ocorrência da revisão judicial. já que o fato lhe é superveniente. 478 do Código Civil de 2002. por clara impossibilidade lógica: é necessário.

. poderá requerer. Preenchidos esses requisitos. o art. e não à resolução. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. 478 e 479 do CC/2002 prevêem a possibilidade de resolução.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 205 ocasionando a pessoa o evento. De fato. ao contrário dos arts. sempre que possível. os requisitos são apenas a imprevibilidade do evento e a onerosidade excessiva. poderá ser evitada. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. JUSTIFICATIVA À vista da doutrina e do Código Civil brasileiro de 2002. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. b) a ocorrência de um fato superveniente. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. extraordinário e imprevisível. os arts. sempre que houver entre estes desproporção manifesta. Aqui. à revisão judicial dos contratos. isto é. desde que o réu se ofereça para modificar eqüitativamente as condições da avença. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. a qual. a parte prejudicada. aquela atingida pela onerosidade excessiva. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 479. pressupõe-se que ela tenha conhecimento dos fatos que seu ato poderá acarretar. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. nos termos do art. a resolução do contrato. em aplicação mais restrita do que o art. todavia. entende-se que os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. 478. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. também referentes à teoria da imprevisão. e não de revisão contratual. sem menção à correspondente vantagem para a parte adversa. conforme possibilita o art. à possibilidade de revisão contratual voltada à compatibilização entre o valor inicial da prestação devida e o valor real da prestação no momento de sua execução. 317 refere-se. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. 478 do Código Civil de 2002. Numa análise literal. 317 e 480. Art. a interpretação do o art.

em se tratando de contrato cujas obrigações couberem somente a uma das partes. deixar a opção de requerer a revisão somente à parte não prejudicada. desse modo. Ao contrário. ou seja. aquele que pode fazer o mais. Uma terceira razão é que. isto é. 478. porque vigora. no Direito Privado brasileiro. o princípio da conservação do negócio jurídico. no exame do caso concreto. tendo contratado. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/4ª Região ENUNCIADO: A resolução do contrato por onerosidade excessiva. 480. porém revisado. mas tão-somente da de resolução. como prevê o art. a alteração do modo de executá-la. poderá a parte obrigada pleitear a redução de sua prestação. 479. que pretenda a perpetuação do pacto. Em primeiro lugar. isto é. a fim de evitar a onerosidade excessiva. estar-se-á promovendo distinção entre iguais. Art. nos termos do art. devendo o magistrado. 478 do Código Civil. pedir a revisão do contrato. em confronto com as do instante de sua elaboração. pedir a resolução. é até mais provável. a interpretação segundo a qual.206 III Jornada de Direito Civil A seu turno. a aplicação dos requisitos da teoria da imprevisão possibilitaria apenas a resolução contratual a pedido da parte prejudicada não subsiste a uma análise mais profunda. entre a parte prejudicada em contratos de prestações recíprocas e a parte prejudicada em contratos de prestações só a ela cabíveis. A contrario sensu. uma apenação suplementar à parte já prejudicada pela onerosidade excessiva. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. Em segundo lugar porque. em virtude dos acontecimentos posteriores que alteraram a sua equação econômico-financeira. e o próprio art. vai de encontro ao princípio da conservação dos contratos. 480 determina que. 479 é uma expressão legislativa desse princípio. impõe. Deve-se ter em mente que um acontecimento superveniente e imprevisível que altera a relação de equivalência das prestações não significa necessariamente que a parte prejudicada pela onerosidade excessiva queira desistir do contrato. ou seja. 478. ao não se permitir a revisão contratual em face do art. por diversos motivos. aplicar . o art. a teor do art. E mais: como observado. 478 Autor: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. significa-lhe uma segunda premiação. Entretanto. pode fazer o menos. mediante regra de interpretação bem comezinha. O não-ofertamento da possibilidade de revisão contratual. na forma do art.

36-39. 10 ed. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. Paris: Librairie Générale. 2. ed. 1984. 1965. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.443-RJ: Rebus sic stantibus Pagamento total prévio. 6. seria injusto manter-se a convenção. Paul. e a elas não imputáveis. que esposa a idéia de que todos os contratos dependentes de prestações futuras incluíam cláusula tácita de resolução. Le Droit des Obligations dans les jurisprudences française et belge. p. se as condições vigentes se alterassem profundamente. ao votar no RE n. ed. 1984. DURAND. 3.. Outro não é o entendimento – uniforme – da Suprema Corte. p. adotado em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão. 1931. 7. Andréa.. elaborada pelos pós-glosadores. 242. 3. 143 e ss. FONSECA. 1926. 345-346. 1949. Tratado de Direito Privado. 373 e ss. Paris: Librairie du Recueil Sirey. t. p. 1929. 4.060. Tal idéia se inspirava num princípio de eqüidade. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida 1 TORRENTE. p. estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte. § 311. Des contrats d’après la récent codification privée faite aux États-Unis: étude comparée de Droit américain et de Droit français. Marcel. Othon . ed. F. RIPERT. Manuale di Diritto Privato . 10. Giuffrè Editore. Rio de Janeiro: Francisco Alves. pois. n. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. 1956. 194. 1936. 197-199. 71. 25. t. 414. sob os mais variados fundamentos doutrinários. § 3. cuja cultura jurídica é por todos reconhecida. Traité élémentaire de Droit Civil. Paris: Librairie Générale. CAMPOS. 1. se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestação de uma das partes. SIDOU. Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Dez anos de pareceres. p. ed. p. Todos os autores referidos admitem. p. n. Rio de Janeiro: Forense. p. Rio de Janeiro: Forense. para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. MADRAY. autorizam a sua revisão.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 207 com prudência a referida norma do Código Civil. Virgile.. _____________. v. como reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro Aliomar Baleeiro. 1. Francisco. Paris: Librairie Générale. imprevistos e imprevisíveis pelas partes. PLANIOL. PONTES DE MIRANDA. 1958. 1976. C. 5 -11. justifica a revisão do contrato com base na cláusula rebus sic stantibus.168. . p. VENIAMIN. refletindo-se sobre a economia ou a execução do contrato. JUSTIFICATIVA A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos. v. p. já que haveria o indevido enriquecimento de um e o conseqüente empobrecimento do outro1. São Paulo: Revista dos Tribunais. somente a álea econômica extraordinária e extracontratual. 2. Gilbert. Georges. 218-20. Caso fortuito e teoria da imprevisão. Direito Civil: pareceres. ed. ou seja. a aplicação da teoria da imprevisão. p. desequilibrando totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes. A revisão judicial dos contratos. 134 e ss. 95. Arnoldo Medeiros da. La règle morale dans les obligations civiles. 447-450. Paris: Librarie Générale. mas apenas em circunstâncias excepcionais. p.

63/551. 46/133. Sa mission est terminée. n. 66/561. a aplicação da teoria da imprevisão no Direito Administrativo francês. ce n’est pas à la révision du contrat qu’on doit aboutir. on évite l’arbitraite auquel la recherche d’une intention malveillante. 96/667. 51/187.443/RJ. Et. 3 . 55/92. on restreint par là même consideráblement son étendue. 393-394. 60/774. 1931. si elle supporte les dépenses au delà des limites que nous venons d’indiquer et qui sont celles résultant d’une saine interprétation du contrat. VENIAMIN. no caso da Companhia de Gás Bordeaux. dès qu’en obéissant aux directives économiques. A teoria da imprevisão deve ser aplicada com cautela pelo magistrado. le rapprochement que nous venons de faire dans le présent chapitre. p. p. Revista Trimestral de Jurisprudência. 95. Paris: Librairie Générale. 109/153. c’est seulement le mettre en état de continuer à assurer le service public. remarquez-le bien. entre la lésion et l’imprévision – toutes les deux ayant le même caractère et répondant aux mêmes nécessités de l’ordre économique – nous indique une limitation technique du pouvoir de juge. mais simplement à sa rescision (1). nascida no famoso aresto do Conselho de Estado da França. fondé sur les données concrètes dégagées grâce à une méthode d’observation directe.208 III Jornada de Direito Civil como implícita somente em contratos com pagamentos periódicos sucessivos de ambas as partes ao longo de prazo dilatado. verbis: En limitand ainsi l'application de la théorie de l’imprévision au cas où elle apparait comme une exigence. que nos trouxe lições memoráveis. Virgile. livremente pactuada. En offrant au juge un critérium objectif. En outre. pela sua. também. Nesse sentido. verbis: Le concessionnaire ne peut être tenu de faire face à des sujétions extracontractuelles que si la puissance publique lui donne le moyen d’y faire face. 57/44. il empêche la ruine de l’individu et lui assure en même temps que sa sauvegarde personnelle. se ocorreu alteração profunda inteiramente imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio (. 61/682.. No mesmo sentido: RTJ: 35/597. ce n’est pas le mettre à l’abri de tous les risques. 100/140. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. une participation efficace à la collaboration générale3. RE n. toujours devinatoire peut fournir l’occasion. de l’harmonieux développement de l’organisation économique. sobretudo as considerações de M. 71. 110/328 e 117/323. Il n’appartient point au juge d’orienter l’activité humaine en s’immiscant dans la teneur du contrat. de modo a evitar que este interfira diretamente nos contratos celebrados. substituindo a vontade das partes. à l’aide du matériel préparé par des experts idoines. plenamente atuais. Dans les deux cas. em clássica monografia. A respeito. dont le fonctionnement se trouve menacé à raison de faits que les parties ne 2 STF. no ano de 1916. 44/341. Chardenet.)2.. ce n’est pas là enrichir le concessionnaire. 68. doutrina Virgile Veniamin.

221. se o adquirente provar que o preço pago não era inferior ao valor da coisa. M. É anulável a venda de ascendente a descendente. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. DOU 13/06/1975.Giard E. Paris. houve equívoco no processo legislativo. t. A redação era a seguinte: Art. 634/75. 33. porém. foram apresentadas pelo Deputado Henrique Eduardo Alves as Emendas 390. no exame do caso concreto. JUSTIFICATIVA O art. não previa qualquer parágrafo. 494. Une fois la période des difficultés passée. Os ascendentes não podem vender aos descendentes. Na realidade. a resolução do contrato por onerosidade excessiva.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 209 pouvaient en rien prévoir et qui ont porté une grave atteinte à l’economie du contrat. salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido. 478 do Código Civil. na forma do art. desconsidera-se a expressão “em ambos os casos” no parágrafo único do art. anulável. publicado no DOU de 7/8/1972. Professor de Direito Civil da PUC/São Paulo ENUNCIADO: Em razão de erro material. em confronto com as do instante de sua elaboração. Revue du Droit Public et de la Science Politique. É nula a venda de 4 CHARDENET. devendo o magistrado. O caso é um só: a venda de ascendente para descendente. M. 494. não existem “ambos os casos”. Por conseguinte. A venda não será. Em ambos os casos. Art. Brière. houve alteração: Art. sem que os outros descendentes expressamente consintam. 1916. No Projeto n. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. Em Plenário. on reviendra à l’exécution normale du marché 4. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. p. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. 494. 496 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. O artigo correspondente do Anteprojeto do Código Civil (art. 490. 496. 391 e 392 ao art. 496 assim dispõe: É anulável a venda de ascendente a descendente. 490). . para tornar nula a venda e exigir a anuência do cônjuge do vendedor: Art. Parágrafo único. A primeira delas. aplicar com prudência a referida norma do Código Civil.

posteriormente. fazia sentido lógico a presença da expressão “em ambos os casos”. nos dois casos de nulidade: venda de ascendente para descendente e venda de descendente para ascendente. para dispensar o consentimento do cônjuge quando se tratar do regime da separação obrigatória: Art. só para exigir a anuência do cônjuge. Pelo que se vê do texto do Código. Agora já não faz sentido porque. dispensando-se maiores esforços do intérprete para encontrar um significado impossível.210 III Jornada de Direito Civil ascendente a descendente. 528 deve ser levada em conta a expressão “seu crédito. JUSTIFICATIVA O art. Art. que previa uma segunda hipótese de nulidade – a venda de descendente para ascendente –. e a expressão “em ambos os casos” deve ser tida como não-escrita. A regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta. salvo se o outro ascendente do mesmo grau e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. A segunda. § 1º. como foi dito no início. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. no contexto das emendas. a primeira emenda (390) foi aprovada em parte. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. Houve erro material. havia sido rejeitada. isto é. a benefício de qualquer . a terceira (392) foi acolhida e transformada no atual parágrafo único. com a redação do atual parágrafo único. a segunda (391) foi inteiramente rejeitada. s. A terceira emenda acrescentava mais um parágrafo (2º). para acrescentar um parágrafo considerando nula também a venda de descendente para ascendente: Art.j. Assim. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. a hipótese legal é uma só: a venda de ascendente para descendente. Esqueceu-se de que a segunda emenda. que foi omitida por manifesto erro material. Professor de Direito Civil da PUC. São Paulo ENUNCIADO: Na interpretação do art.. excluída a concorrência de”. 528 Autor: José Osório de Azevedo Júnior.m. É nula a venda de descendente para ascendente. ou. 494. § 2º Em ambos os casos. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. 494. 528 assim dispõe: Se o vendedor receber o pagamento à vista.

A operação financeira e a ciência do comprador a respeito constarão do registro do contrato. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo é de dez (10) anos no novo Código Civil. O primeiro período do artigo está com a redação truncada e não faz sentido. não se aplicando o disposto no seu art. Art. 1. houve. no texto aprovado. para efeitos regimentais. estabelecendo-se rara e interessante divergência entre doutrina e jurisprudência.184 do CC de 1916.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 211 outro. encampada. legalmente autorizada. portanto. ter como incluída a parte omitida por manifesto erro material. estando assim redigida: Se o vendedor receber o preço à vista. com pequenas alterações de redação. proposta pelo Desembargador paulista Bruno Afonso de André. . 405. A par de mínimas alterações de redação. 559 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Discute-se a incidência dessa regra na regulamentação do prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo. a saber: seu crédito. excluída a concorrência de. na interpretação do referido texto. o que acabou por tornar desconexo o período. 559 do novo CC. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato. que repetiu. 559. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. o Legislativo por certo corrigirá o erro material. a benefício de seu crédito. Cumpre. excluída a concorrência de qualquer outro. Não se trata de erro de publicação do Código. Em futura revisão. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. O erro já constava da redação do Projeto Final aprovado pela Câmara e publicado no Diário do Congresso de 17/5/1984. ou posteriormente. pelo Deputado Tancredo Neves. manifesta omissão da parte em negrito. a norma do art. JUSTIFICATIVA O prazo para a propositura da ação de revogação da doação por ingratidão continua fixado em um ano pelo art. O artigo não constava do projeto original e é fruto da emenda parlamentar n.

I. I. F. § 6º. § 707. porém começa a correr desde que houve a infração contratual. Código Civil comentado. entendia que tal prazo (um ano) era comum tanto para a revogação por ingratidão como por descumprimento do encargo. Antônio Luís da. 6. também analisando a questão sob a ótica do CC/1916.212 III Jornada de Direito Civil Na doutrina. que se prendiam às remissões sistemáticas feitas entre si pelos arts. 1980.184. v. 178. a situação regulada no art. a exemplo do REsp n. p. 1. Tratado de Direito Privado. Clóvis Beviláqua1 afirmava que. § 6º. C. Agostinho Alvim 2. Inexecução do encargo. 263.. 178. 178. analisando apenas o prazo decadencial de um ano para a ação de revogação da doação por ingratidão. t. p. § 6º.. O prazo de prescrição para a ação tendente a obter a revogação da 1 2 3 4 BEVILÁQUA. A razão era o fato de a remissão feita pelo art. .)3. 4. 178. p. São Paulo: Saraiva. p. perderam sua força com o advento do CC/2002.184 do CC/1916. Pontes de Miranda da mesma forma sustentava que o prazo para a propositura da ação de revogação por inadimplemento do encargo. Da doação. 178. predomina o entendimento de que o prazo também é de um ano para a revogação da doação por descumprimento do encargo. 1953. I. 362. § 6º. 206. I. que não elencou. n. 178. 1. as duas modalidades de revogação da doação estavam abrangidas pela prescrição ânua. se há prazo marcado. e 1. Rio de Janeiro: Francisco Alves. era de um ano: A doação onerosa poderá ser revogada por inexecução do encargo: o prazo prescricional é o do art. que igualmente abrangiam a doação com encargo.019/SP: Doação modal. 345. CÂMARA LEAL. do Código revogado. 1982. § 6º. do CC/1916 referir-se aos arts. 152. entre as hipóteses de prescrição do art. 559 do novo Código Civil não se aplica à revogação por inexecução do encargo. o prazo era prescricional de vinte (20) anos. § 6º. 1962. Câmara Leal4 não chega a enfrentar especificamente a questão. Na vigência do CC/1916. 1. Clóvis. e 1. desde que houve a interpelação judicial (. o STJ manifestou-se. se não há.181 a 1. Na jurisprudência do STJ encontram-se os mais sólidos argumentos em prol da tese de que a regra do art. I. Rio de Janeiro: Forense. I.187. Agostinho. ALVIM. no sentido de que.184 do CC/1916. Prazo Prescricional. Rio de Janeiro: Borsói. 27. Esses argumentos doutrinários. em mais de uma oportunidade. ou modus. Prescrição e decadência. PONTES DE MIRANDA. em face das remissões feitas entre si pelos arts. mas do mesmo modo no art. que estabelece o prazo de um ano para a ação revocatória não apenas na regra do art. na hipótese de revogação da doação por descumprimento do encargo.

que devem ser plenamente acatados. da Lei n. REsp. . REsp. A prescrição anual refere-se à revogação em virtude de ingratidão do donatário. na vigência do novo CC. 4ª Turma. O voto do Relator (Min. 1. STJ. de um lado. Rel.682/MS. em 26/6/1996.019/SP. 69. a jurisprudência do STJ. Desse modo. embora subsista sempre a liberalidade. 5 6 7 STJ. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. julg. p. Sálvio de Figueiredo de Teixeira.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 213 doação por inexecução do encargo é de vinte anos. aplicando-se o prazo decadencial de um ano apenas à revogação da doação por ingratidão. 8245/91 (Lei de Locações). n. conforme previsto no art. Min. 69. 27. DJ 12/2/1996. a doutrina brasileira e. julg. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. Eduardo Ribeiro) é primoroso na sustentação da tese de que o art. Rel. tratando-se de revogação por inexecução do encargo. em 10/5/1993. de outro. 4ª Turma.184 do CC/1916 aplicava -se apenas à revogação por ingratidão. 119. Min. e não o fizera. 4º. existe também um caráter oneroso. Na mesma linha orientou-se o acórdão proferido no REsp n. Eduardo Ribeiro. 3ª Turma. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. Mais consistentes mostram-se os argumentos que alicerçam a posição jurisprudencial do STJ. ocorre uma interessante e rara divergência entre. RSTJ n. LEXSTJ n. 312. 89. 48. Recurso especial conhecido e provido 5. pois a situação é bastante diversa. 572 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Rel. Assim. no estabelecimento do prazo para o ingresso da ação de revogação da doação por descumprimento do encargo. 206 do CC/2002. visto que na doação modal. n. o prazo prescricional para a ação de revogação da doação por inexecução do encargo passou a ser de dez anos. STJ. Art. p. 2ª parte. Min. o STJ reafirma esse entendimento6 em uma ação de revogação proposta por município contra empresa que recebera a doação de um terreno de dez mil metros quadrados para a construção de uma indústria em determinado prazo. Posteriormente.682-MS7.

buscando abrir espaço para os valores éticos no ordenamento jurídico1. 571. 8245/91). p. 8245/91 deverá ser feita não apenas pelo art. Na realidade. sem correspondência no Código Civil de 1916. 4. 1 REALE. ela teria maior significado se tivesse sido mantida a redação da parte final do parágrafo único do art. traçada por Miguel Reale. permite a sua redução eqüitativa. Na hipótese.214 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A norma do art. na parte final de seu art. Competirá ao locatário requerer ao juiz a redução eqüitativa da multa. a denúncia imotivada do locatário no curso do prazo de locação. senão pagando o aluguer pelo tempo que faltar. sendo estabelecida a obrigação de o locatário efetuar o pagamento proporcional da multa prevista no contrato. da totalidade dos aluguéis faltantes até o término do contrato. 1. e especialmente. permitindo alcançar a justiça do caso concreto. Isso constitui concreção da diretriz da eticidade. é a norma do novo CC que melhor complementa o disposto no art. Visão geral do Código Civil. ao regular. Observe-se que a Lei n. O legislador confia mais uma vez no senso de eqüidade dos juízes no sentido do estabelecimento de um valor justo para a multa contratual. 1.193 do CC/1916: (. . 572. 924 do CC/1916. Entretanto. que regula a mesma situação no caso específico dos contratos locatícios. Assim. da Lei de Locações (Lei n. a complementação da regra do art. constitui interessante inovação. que é o correspondente do art. Ocorre que a mencionada parte final do parágrafo único do art. A partir da edição do novo Código Civil. mas também. 4º da Lei n. 413. 16. 8245/91. pelo locatário. 572 do novo Código Civil.193 do CC/1916 foi suprimida do texto do art. Miguel. pelo art.. na forma prevista no art.) nem o locatário devolvê-la ao locador. como a hipótese de a multa ajustada no contrato de locação compreender o pagamento dos aluguéis pelo tempo residual de execução da locação. a regra do art. seria regra altamente salutar. 4º. conforme a extensão do tempo que faltar para a execução do contrato. Além disso. buscando estabelecer uma sanção proporcional ao tempo restante do contrato. a redução eqüitativa dessa indenização pelo juiz. 572 do novo CC teria pouca utilidade prática. 2ª parte. ainda apresentará eficácia para algumas situações. quando se mostrasse excessiva.. 914 do CC/1916. pois havia a exigência de pagamento.

aplica-se também ao aluguel estipulado pelo comodante. arbitrar um aluguel-pena. 575 do CC em vigor para efetuar esse controle: Parágrafo único. assim. 582. Como o novo CC é omisso a respeito dessa questão. pois sua finalidade não é transmudar o comodato em locação. 1. superior ao valor de mercado do aluguel locatício. Miguel. o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante. o aluguel-pena não deve respeito ao preço de mercado. detém também o juiz a faculdade de reduzir o aluguel arbitrado pelo comodante. 1. que autoriza ao juiz limitar o aluguel-pena arbitrado pelo locador. 575 do novo CC. quando o valor se mostrar manifestamente excessivo ou abusivo 1. pagará. o juiz poderá aplicar. será atentar para a sua natureza penal. Assim. até restituí-la. O grande cuidado que deve ter o juiz. além de por ela responder. merece lembrança a doutrina que.252 do CC/1916. até a restituição da coisa infungível emprestada: O comodatário constituído em mora. Nesse controle. aperfeiçoando a norma do art. poderá ser objeto de controle judicial. inclusive. . Visão geral do Código Civil. 582 do CC/2002. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo. como ocorre no aluguel-pena fixado pelo locador. já recomendava: mantida a natureza penal do 1 REALE. poderá o juiz reduzi-lo. interpretando o art.196 do CC/1916 (atual 575). com base no art. do novo Código Civil. p. Desse modo. no controle judicial do aluguel arbitrado pelo comodante. 16. mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade. O montante fixado poderá ser. JUSTIFICATIVA A regra da 2ª parte do art. 2ª parte. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do parágrafo único do art. Entretanto. se esse arbitramento ocorrer em valor exagerado. analogicamente. O comodante poderá. para compelir o comodatário a restituir a coisa mais rapidamente. 575 e 582 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. confere ao comodante a faculdade de arbitramento de um aluguel a ser pago pelo comodatário constituído em mora. mas coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 215 Arts. a regra do parágrafo único do art.

4595/64. 591 e 406 do Código Civil. A lição é plenamente aplicável ao aluguel-pena do comodato. que não deve ultrapassar o dobro do preço de mercado dos locativos correspondentes ao imóvel emprestado. 192 da CF. Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No que tange aos juros remuneratórios. tais como: custo de captação do dinheiro. não se sujeitando à Lei de Usura e nem ao Código Civil revogado. mostra-se possível o controle judicial do aluguel-pena arbitrado pelo comodatário com fundamento no parágrafo único do art. tal interpretação também deve ser afastada sob a égide do diploma moderno. Portanto. deve ser revisto o Enunciado 34 do CEJ. não se aplicam às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional as limitações impostas pelos arts. 591 c/c 406 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. 575 do novo Código Civil. variando de acordo com fatores estranhos ao mundo jurídico. que revogou diversos incisos do art. Já se entendia que as instituições bancárias obedecem às regras estatuídas na Lei n. 2.957. calculada pelo Banco Central do Brasil nos termos do procedimento previsto na Circular da Diretoria n. Ainda na vigência do Código anterior encontrava-se já superado o entendimento de que os juros remuneratórios estariam limitados em 12% ao ano (1% ao mês). Art. impostos. 84. no que tange à limitação dos juros remuneratórios. p. risco de inadimplência. 40. de 30 de dezembro de 1999. custos operacionais e lucro da instituição 2 SOUZA.216 III Jornada de Direito Civil aluguel-pena da locação. Dessa forma. JUSTIFICATIVA De início. quando figurar no contrato de mútuo instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional. . Esse índice também deverá ser utilizado quando não houver outro percentual expressamente contratado. ante a Emenda Constitucional n. Em caso de abusividade patente na cobrança de juros. deve ser observada como fator limitante a Taxa Média de Juros de Mercado. Sylvio Capanema de. Os juros bancários se compõem mediante regras próprias. o novo montante não deveria ultrapassar o dobro do seu valor de mercado 2.

parágrafo único. 2º da Emenda Constitucional n. 618 Autor: Guilherme Couto de Castro. do CC refere-se unicamente ao termo de garantia. demandar perdas e danos. Ademais. 655 do novo CC. os juros devem se pautar pela Taxa Média de Juros de Mercado. Todavia. descabe ao legislador ordinário a limitação simples e fria dos juros. Destarte. 602. por força do art. e não quando integrar a substância do ato.214/RS). Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser praticado por escrito.) Art. diante da demonstração cabal da abusividade do lucro da instituição financeira.170-36. A autorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para um ato a ser praticado. de acordo com recente entendimento pacificado na Segunda Seção do STJ. 655 Autor: Renato Luís Benucci. Tal índice também deve ser utilizado quando não houver expressa pactuação de outro.068/RS e 603. No caso concreto.487/RS. (REsps. 5º da Medida Provisória n. previsto no art. alheia às regras próprias do mercado financeiro. é possível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados com as instituições financeiras após 31/3/2000. de 30/12/1999 (REsp n. calculada pelo Banco Central do Brasil de acordo com a Circular n. 657 do novo Código Civil. deve ser interpretado de modo restritivo. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada.043/RS). 271. 32. Art. apenas sendo permitido quando a outorga por instrumento público do mandato for facultativa. 2.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 217 bancária. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O substabelecimento por instrumento particular de mandato outorgado por instrumento público. 629. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo referido no art. perenizada (como se lei fosse) em virtude do art. sem prejuízo de poder o dono da obra. tais regras não representam a impossibilidade de qualquer limitação. 618. JUSTIFICATIVA (não apresentou. . 2957. JUSTIFICATIVA De acordo com o art.

é imprescindível constar. no instrumento de mandato outorgado para realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. Bolsista de Iniciação Científica da mesma Instituição ENUNCIADO: Da interpretação conjunta dos arts. JUSTIFICATIVA A questão diz respeito à qualificação do mandato em relação ao objeto (especial a um ou mais negócios jurídicos ou geral a todos os do mandante) e à extensão dos poderes outorgados (mandato em termos gerais ou com poderes especiais) para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. sob pena de importante e inadmissível quebra de sistema. 660 e 661. a procuração deve conter sua identificação subjetiva e objetiva. caput e §§ 1º e 2º Autor: Carlos Roberto Alves dos Santos. incluindo sua remuneração. Juiz Federal da Seção Judiciária de Goiás ENUNCIADO: Para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia por meio de mandato. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. A controvérsia reside na necessidade da identificação subjetiva e objetiva do negócio jurídico na procuração. do objeto da operação que lhe foi cometida. . não poderá o substabelecimento se dar por instrumento particular. sua individualização objetiva e subjetiva. quando o ato a ser praticado exigir o instrumento público como parte de sua substância. 664 e 681. Arts.218 III Jornada de Direito Civil Ora. 655 do Código Civil/2002 indica que. É evidente que o acessório (substabelecimento) não pode possibilitar efeitos jurídicos vedados ao principal (mandato). bem como os necessários poderes especiais. e Milena Donato Oliva. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. uma interpretação sistemática do art. tudo o que a ele for devido em virtude do mandato. Arts. além dos poderes especiais. 664 e 681 Autor: Gustavo Tepedino. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. Não existe problema em relação à extensão dos poderes. Para que seja garantida a segurança jurídica e reduzida a litigiosidade no meio social.

excluindo-se dessa garantia o valor da remuneração contratual. ou das perdas e danos por prejuízos sobrevindos no desempenho do mandato. JUSTIFICATIVA Há duas concepções de seguro. à primeira vista. O seguro do tipo alpino surgiu nos Alpes suíços e é fundado no princípio da solidariedade. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. até o reembolso do que. no intuito de fazer abranger.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 219 JUSTIFICATIVA Deve ser ressaltado o caráter não-econômico da atividade do mandatário. Os segurados compartilham entre si os riscos comuns. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto.315 do CC/1916. a inovação legislativa procurou alterar o entendimento até então consolidado. 664 ampliou consideravelmente o alcance do direito de retenção. O dispositivo. 757. Contudo. no desempenho do encargo. 681. o que poderia tornar ocioso. segundo o qual é assegurado ao mandatário o direito de retenção sobre os bens do mandante que estejam sob sua posse. 681. no direito de retenção. incluindo sua remuneração. Art. o art. correspondente ao art. sendo certo. despendeu. o legislador mostra-se deliberadamente redundante. 664 deve ser interpretado em conjunto com o art. caracterizados pela autogestão. era interpretado no sentido de limitar o direito de retenção ao reembolso de despesas. O art. 1. conforme suas origens. Para tanto. organizando-se em sociedades mútuas e . Justifica-se a alteração por constituir forma de valorização do trabalho e corporificar o crescente prestígio da responsabilidade civil. todas as verbas devidas ao mandatário. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. a relevância do contrato de mandato para as relações patrimoniais privadas. O art. em virtude de sua menor abrangência. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. ao revés. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada.

20.435. mudou essa situação. t. Rio de Janeiro: Borsoi. . Com a edição da Lei n. que seriam o embrião das entidades de previdência privada. O segundo tipo é o seguro capitalista. conforme o art. Posteriormente. 2. todavia. denominado “anglo-saxão”. Estipulam geralmente pecúlios para o caso de morte. § 1º. Os segurados em tudo suportavam o prejuízo advindo a cada um. tal como dispusera o Decreto-Lei n. cooperativas e sociedades mútuas. 1. Tratado de Direito Privado.063.469). a mutualidade passou a ser regida por normas de previdência privada. sendo freqüentes também os seguros de saúde e de acidentes. ficando facultado ao Conselho Nacional de Seguros Privados mandar fiscalizá-las quando julgasse conveniente. reguladas pela Lei n. de beneficência. instituidoras de pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. 103-110. nos moldes do Código Civil de 1916. exercendo eles mesmos a função de segurador (art. ed. que se organizavam geralmente em forma de sociedade. É originário da cobertura dos riscos da navegação de longo curso e animado pelo objetivo de lucro do segurador. variando. de outra parte. independentemente da modalidade que praticavam – seguro capitalista ou mutualista –. 46. há negócio jurídico plurilateral envolvendo os segurados entre si. de 21 de novembro de 1966. com exceção dos planos de pecúlio de 1 PONTES DE MIRANDA. o Decreto-Lei n.435. 6. O Código Civil de 1916 acolheu as duas modalidades. não podiam ser constituídas sem prévia autorização. No seguro capitalista. de socorros mútuos e montepios então em funcionamento. Em lugar do prêmio. Pontes de Miranda acentuou não haver diferença conceitual entre seguro mutualista e capitalista.466). De um lado. Assim. 73. dispôs que as operações de seguros privados só poderiam ser realizadas por sociedades anônimas. do Código Civil de 1916. o que veio a ser feito decisivamente no Código de 2002. dedicando uma seção ao seguro mútuo. contribuíam para o enfrentamento das despesas administrativas e dos prejuízos verificados com quotas proporcionais aos benefícios individuais (arts. O Decreto-Lei n. em 1977. de beneficência e de socorros mútuos. o contrato é bilateral. 3. entre segurado e segurador1. de 7 de março de 1940. criou um seguro mútuo societário e outro associativo.467 e 1.C. excluiu de sua incidência as associações de classe. a natureza da relação jurídica. F. 1. No primeiro.063. de 15 de julho de 1977. mas. 2. reservou as operações de seguros às sociedades anônimas e às cooperativas. p. 6. foram mantidas fora do regime legal também no Decreto-Lei n. de certo modo distinguindo os conceitos de sociedade e associação. 73. alijando as antigas sociedades mútuas. 1972. As sociedades de seguros. Quanto às associações de classe.220 III Jornada de Direito Civil prevenindo-se contra os infortúnios.

nos planos previdenciários das entidades fechadas constituídas por instituidores intervêm: o instituidor. no que couber. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo “vida” podem operar planos de benefícios previdenciários. que será uma pessoa jurídica de caráter profissional.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 221 pequeno valor (até 300 ORTNs. 109. criada sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos (conhecida como fundo de pensão). nada dispondo relativamente às entidades ressalvadas na lei anterior. . Nos modelos previstos na legislação previdenciária não há lugar para o mutualismo puro. também a legislação própria das sociedades seguradoras. de 29 de maio de 2001. vigorantes no âmbito limitado de uma empresa. Como se percebe. pondo-se esta e os beneficiários como consumidores frente àquele. fundação ou outra entidade de natureza autônoma. sendo beneficiários os membros ou associados do instituidor. que são constituídas por empregadores privados ou públicos em favor dos seus empregados e servidores com serviços de gestão terceirizados. 1. denominadas “instituidores”. Operacionalmente. 6. a entidade previdenciária. não reproduzindo qualquer dispositivo análogo ao art. classista ou setorial. Às entidades abertas é aplicável.466 do CC/1916. e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional. que passou a regular com exclusividade a previdência privada fechada e aberta. O gestor presta serviços à entidade previdenciária.435/1977 foi revogada pela Lei Complementar n. e o gestor. as relações jurídicas se estabelecem entre a entidade fechada e o gestor. na época). e administrados exclusivamente sob a forma de rateio entre os participantes. O regime de previdência privada tem caráter complementar e autônomo em relação ao regime geral de previdência social. O Código Civil de 2002 também o ignorou como espécie de seguro. do Distrito Federal e dos municípios. cujo patrimônio deverá ser mantido segregado e totalmente isolado dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada. A Lei n. entes denominados “patrocinadores”. As entidades fechadas só podem ser organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos e são acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e são acessíveis a quaisquer pessoas físicas. As entidades fechadas constituídas por instituidores devem terceirizar a gestão dos recursos que irão garantir as reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada e autorizada para tanto. dos estados. classista ou setorial. O mesmo esquema de relações prevalece nas entidades patrocinadas.

Juiz Federal Convocado. Nada disso. registrou-se um importante movimento do sistema de sociedade de amigos e organizações de auxílio mútuo para a moderna empresa de seguro e para a previdência social. A autonomia privada e a liberdade contratual. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. desde que o proponente declare o interesse na 2 MACEDO JUNIOR. que não foi expressamente revogado pelo DecretoLei n. Art. 790.435. de 1977. 73. porém. uma vez que a societária é utilizável somente pelo seguro capitalista e pela previdência social. o novo Código Civil explicita que o objeto do contrato de seguro é a garantia do interesse legítimo e próprio do segurado relativo à pessoa ou à coisa contra riscos predeterminados. Ronaldo Porto.222 III Jornada de Direito Civil Como bem observou Ronaldo Porto Macedo Júnior 2. 6. JUSTIFICATIVA De maneira mais adequada do que se verificava na vigência do Código Civil de 1916. de 1940. permanecendo parcialmente em vigor: as associações de classe.063. não havendo óbice a que se contrate seguro relativamente a outra pessoa. parágrafo único. ainda prevalece a ressalva do Decreto-Lei n. mediante rateio. . repartindo custos e benefícios exclusivamente entre os participantes. 2. inclusive levando-se em consideração a função social do contrato. Legalmente. p. O contrato de ajuda mútua será plurilateral e auto-organizativo. parágrafo único Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 9. 790. 314. Os mutualistas deverão auto-organizar-se exclusivamente sob a forma associativa. tal como permitido pela Lei n. 1998. São Paulo: Max Limonad. de valor limitado. Sua diferenciação do seguro capitalista e da previdência privada é a autogestão.656/1998 para os planos de saúde. atendendose à restrição sobrevinda com a Lei n. garantem a sua permanência. Contratos relacionados e defesa do consumidor. de beneficência e de socorro mútuos podem instituir pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. desde que praticado em círculo restrito e mantido como princípio genuíno. de 1966. significa o expurgo do mutualismo.

Juiz Federal Convocado. ascendente ou descendente do proponente.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 223 preservação do bem jurídico do segurado. conforme se verifica na regra do art. O Superior Tribunal de Justiça. ao interpretar o disposto no art. assim. 798 considera nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. 790 do novo Código Civil. . O parágrafo único do art. levando em conta a ordem jurídico-constitucional instaurada com a CF de 1988 que. considerar a inclusão do companheiro no contexto do parágrafo único do art. que o parágrafo único do comentado art. inclusive.440 do Código Civil de 1916. Houve injustificável omissão. O art. previsto no bojo do dispositivo. não alterando a orientação jurisprudencial e doutrinária que já se havia formado no sistema jurídico anterior. 798 do Código Civil em vigor obrigatoriamente se associa ao princípio da boa-fé objetiva nas relações de seguro. Destarte. conforme orientação contida na Súmula 61 do Superior Tribunal de Justiça. da pessoa do companheiro. 1. como no âmbito das relações exteriores à família houve equiparação entre casamento e união estável. distinguiu duas espécies de suicídio: o premeditado e o não-premeditado. prevê a especial proteção às famílias por parte do Estado. 798 do novo Código apenas afasta a possibilidade de exclusão da responsabilidade civil contratual do segurador após o decurso do prazo de dois anos. é fundamental observar o critério sistemático e teleológico na interpretação da norma e. Daí a formulação do enunciado n. Art. JUSTIFICATIVA A regra do art. 798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. não impedindo seja coberto o suicídio não-premeditado dentro de tal prazo. por parte do legislador. 226. 790 do novo Código presume o interesse legítimo quando o segurado for cônjuge. 798 do Código Civil apenas afasta a possibilidade de excluir a responsabilidade contratual do segurador depois do prazo de dois anos do início do contrato. 790 do Código em vigor. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra constante do art. somente admitindo-a para a hipótese tratada no caput do próprio dispositivo. De notar. 61 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: O seguro de vida cobre o suicídio nãopremeditado. no caput do art.

Não há. dez. Agostinho. agrário e empresarial. 56. n. Enriquecimento sem causa. v. inclinam-se a considerar que a existência de contrato válido e eficaz é justificativa suficiente para o enriquecimento de uma das partes 1. JUSTIFICATIVA (não apresentou. set. de 1991. Arricchimento senza causa e quasi contratti: i rimedi restitutori. fasc. p.. de 1995. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Torino: UTET. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Teresa P. Professor ENUNCIADO: A existência de contrato válido e eficaz constitui justa causa para o enriquecimento. Revista Forense. Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione. Revista da Ordem dos Advogados. v. de 1957. NORONHA. p. Madrid: Civitas. na década de sessenta. 884 Autor: Cláudio Michelon Jr. n. p. Trigo. ano 15. La doctrina del enriquecimiento injustificado. GALLO. 4. v. 2 . 75-76. passim. 651-652. In: Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa. v. ed. p. Enriquecimento sem causa: aspectos de sua aplicação no Brasil como um princípio geral de direito . Ano 19./out. unanimidade quanto a isso. Miguel Maria de. p. 1965. que o instituto do enriquecimento sem causa fosse utilizado como argumento válido para concluir pela nulidade de certos contratos em que houvesse manifesto desequilíbrio. Pietro. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No contrato de seguro de vida presume-se voluntário o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura. 809.224 III Jornada de Direito Civil Art. BARCELONA. 1995. 69. SERPA LOPES. tanto no Brasil como na experiência comparada. 1988. Lisboa. mar. DIEZ-PICAZO.) Art. 5. JUSTIFICATIVA A doutrina e a jurisprudência. p. porém. Fernando. Luis . Paolo. Revista de Direito Civil: imobiliário. 1. 1996. 39. Pietro Barcelona 2 defendeu. 3. 798 Autor: Guilherme Couto de Castro. PONCE DE LEON. 1 Exemplificativamente. 173. 64-65. ALVIM. 11-79. Curso de Direito Civil: fontes acontratuais das obrigações – responsabilidade civil. 55. NEGREIROS. Do enriquecimento sem causa. p. de A. 61./jun. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário". abr.

Art. Pense-se na forma de regulamentação da revisão prevista no art. 317. Esse artigo estabelece como parte do suporte fático a imprevisibilidade do desequilíbrio contratual. desde que devidamente comprovado. Se a interpretação proposta por Barcelona prevalecesse. incide o princípio do nominalismo. 157). 927 e ss. Nem deve ser considerado uma delegação geral de competência ao Judiciário a fim de que determine quais atribuições patrimoniais são justas e quais não são. se a atribuição patrimonial que resulta do contrato é justa. ou mesmo um direito à anulação por lesão (art. do ponto de vista de uma concepção objetiva de justiça. consagrado no art. Na ausência da imprevisibilidade. não haveria qualquer necessidade de prever um direito à revisão contratual fundado no art. estar-se-á. . Juíza Federal da 9ª. um direito à resolução fundado nos arts. instituindo um meio de burlar o princípio do nominalismo. Autor: Valéria Medeiros de Albuquerque. 317 do CC. 315. o enriquecimento sem causa seria um instrumento para burlar a regulamentação por meio desses institutos. tem o juiz a tarefa especial de analisar. Isso porque: (a) torna-o substituto de vários outros já consagrados no Direito Civil brasileiro. Vara do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. no tocante às pessoas jurídicas. especificamente a partir das alterações introduzidas no novo Código Civil. já que o suporte fático do enriquecimento sem causa não exige qualquer forma de imprevisibilidade para o reconhecimento do direito de restituição ao status quo ante. Em se aplicando o instituto do enriquecimento sem causa para desfazer o desequilíbrio contratual. (b) mais ainda.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 225 Para o mencionado autor. Tal interpretação esvazia o conteúdo normativo do instituto. 478-480. de fato. O enriquecimento sem causa não deve ser visto como a panacéia para todas as dificuldades do Direito Privado. A amplitude que Pietro Barcelona propõe ao instituto é inaceitável. implica a obrigatoriedade da indenização. JUSTIFICATIVA A ótica da responsabilidade civil relativa ao dano moral.

Reside o problema no fato de que. que foram mantidas.226 III Jornada de Direito Civil Art. Obrigação semelhante já existia em leis especiais. deveres fiduciários. parágrafo único. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A responsabilidade civil por violação dos deveres de conduta rege-se pelo disposto na 2a parte do parágrafo único do art. Assim. do CC. a redistribuição dos riscos. 927. do Código Civil de 2002 introduziu de modo sistemático. corretamente informado. JUSTIFICATIVA É assente na doutrina que o princípio da boa-fé objetiva dá ensejo ao surgimento. como preferem uns. quem tinha o dever de informar terá de provar que efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe cumpria. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. portanto. 927. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: No art. 927. a chamada “responsabilidade civil objetiva”. ou teve a colaboração necessária ao correto atendimento do sinalagma obrigacional. paralelamente aos deveres principais e aos deveres secundários. 927. cooperação e honestidade. no Direito nacional. conforme referência expressa. parágrafo único Autor: Régis Bigolin. A novidade é a instituição de uma cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa. por exemplo. parágrafo único. Haverá obrigação de indenizar sempre que a atividade normalmente . 927. o fator de imputação da obrigação de indenizar é a atividade de risco. podendo ser exemplificados como deveres de lealdade. Os deveres anexos são catalisadores da relação obrigacional. Advogado. Art. impondo-se. quem seria beneficiado com a observância dos deveres anexos e restou lesado não dispõe dos meios hábeis a fazer a prova de que foi. na maioria das vezes. JUSTIFICATIVA O art. o mesmo ocorrendo com as outras modalidades de deveres anexos. com a inversão do ônus probatório. e não o risco da atividade. de deveres anexos ou.

. como a medicina. a correta interpretação da norma exige a delimitação do seu alcance. A Natureza da Atividade São realidades distintas uma atividade de risco e o risco de uma atividade . Vale dizer. Portanto. Risco é toda exposição de terceiro à possibilidade de dano. um objetivo – atividade que. aquele que expõe terceiros à possibilidade de dano. sujeita-se à obrigação de indenizar. independentemente de culpa. por sua natureza. em razão da natureza da atividade que normalmente desenvolve. em 13/8/2002. eventualmente. 951 do Código Civil (responsabilidade culposa). falando sobre o tema em São Paulo. o risco deve estar presente permanentemente na atividade. Esse modo de entendimento. Nesse espectro se incluiriam desde atividades rotineiras do cotidiano. Mas não basta esse conceito genérico. superada 1 1 Discrime feito por Sílvio Luís Ferreira da Rocha. restam afastadas do conceito aquelas atividades em que o risco. Assim. demanda a verificação do núcleo do preceito. É o caso da medicina. que apresenta dois elementos. compreendessem perigo. não apenas acidentalmente. entre os séculos XVII e XVIII. Depois de servir de estandarte ao individualismo a partir de sua primeira formulação. a escola do Direito natural. ainda que meramente potencial. mais restrita. por ocasião das Jornadas Brasilcon sobre o Código de Defesa do Consumidor em face do novo Código Civil. é criadora de risco.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 227 desenvolvida pelo autor do dano implicar. Uma primeira hipótese abarcaria todas as atividades que. por sua natureza. peca pela imprecisão e. Os dois elementos aludidos compreendem a natureza da atividade (objetivo) e o seu exercício (subjetivo). Essa constatação nos remete ao conceito de natureza das coisas. cuja responsabilidade pelo seu exercício inclui-se no art. um dos fundamentos da segunda teoria do Direito natural. o risco é atributo da atividade. O risco deve ser inseparável do exercício da atividade. que disciplinam de modo particular algumas atividades. subjetivo – atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano. ao nosso ver. esbarra em normas já existentes. como dirigir veículos automotores no trânsito urbano e rodoviário. de qualquer modo. até o exercício de algumas profissões. risco aos direitos de outrem. embora eventualmente presente. Outra hipótese. não é necessário. e não o contrário. e outro. Na norma legal.

Diante dessa resenha e da manutenção da vigência das leis especiais. muitas vezes sob a forma de seguro de responsabilidade civil. de validade universal 2. 1951. 6. 2. o que freqüentemente resultava em deixar a vítima sem reparação. o Decreto n. às bagagens e às cargas. percebe-se a formação progressiva do conceito de risco. Nos acidentes aéreos. evitando-se a injustiça do dano irreparado. 6. contrariamente ao que dispunha o art. a Lei n. Paris: Librairie du Rucueil Sirey. ressurgiu no começo do século XX. sempre fundado na natureza das coisas e na razão. O Direito deve ter um conteúdo progressivo. Em 1977. e em 1990. Théorie générale du Droit. No sistema subjetivo e individualista de responsabilidade civil.681 presumiu a culpa das estradas de ferro pelos danos causados aos passageiros. o Direito natural incorpora-se ao próprio Direito positivo. O direito justo deve corresponder a um ideal social. Tornouse preferível imputar a responsabilidade a alguém de modo objetivo como forma de garantia à vítima. advindas da revolução industrial. A técnica da presunção de culpa ou da inversão do ônus da prova foi adotada pela jurisprudência como forma de adaptação da responsabilidade culposa às novas exigências sociais. a responsabilidade é objetiva desde 1938. privilegiando a ordem social em nome da noção de bem comum. que tornou presumida a culpa do patrão pelos danos causados a terceiros pelo empregado.453 tornou responsáveis. No Direito brasileiro. Em 1934. 24. uma vez que todos os beneficiários da produção resultam onerados com a adrede internalização dos presumíveis custos da reparação no preço da coisa potencialmente causadora do dano. A substituição da culpa pelo risco como fator de imputação atualizou o princípio da reparação ao estágio de massificação das relações sociais e econômicas.228 III Jornada de Direito Civil pelo historicismo e pelo realismo no século XIX. derivando daí o conceito de socialização do risco. O imputado é sempre um agente econômico. Serve como exemplo a Súmula 341 do STF. só é injusto o dano causado com culpa. Em 1912. e sua elaboração racional levará a um Direito científico. 1. Assim. trouxe grande dificuldade à produção da prova da culpa. É princípio do Direto natural a obrigação de reparar o dano injusto. É abandonada a idéia de um direito natural imutável. O mesmo princípio foi adotado em 1981. com relação aos danos ambientais (Lei n. conclui-se que a cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa em verdade não 2 ROUBIER. a complexidade das relações de produção. Paul. No entanto.938). os operadores de instalações nucleares pelos danos resultantes de acidente nuclear. .687 tornou objetiva a responsabilidade do patrão nos acidentes de trabalho. independentemente de culpa. no Código de Defesa do Consumidor. o Decreto n.543 do Código Civil de 1916.

assegurando a evolução como resultado da continuidade. no caso particular. que ressalta do conceito de Direito natural como versão normativa de valores fundantes da espécie humana. apenas incorpora de modo sistemático ao Código Civil um conceito de risco formado historicamente no Direito brasileiro. para quem o Direito brasileiro caracteriza-se por evoluir pela continuidade. São Paulo: Saraiva. Do Direito segundo a natureza ao Direito pela natureza. 3 4 REALE. p. O motivo principal reside na falta de exigência expressa da ocorrência de defeito do produto para a responsabilização do empresário que o colocou no mercado. 1977. 927. Em conclusão.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 229 inova. O Direito como fenômeno da cultura possibilita a compreensão do ordenamento jurídico como efeito da experiência concreta. 1990. tem suscitado perplexidade na doutrina. a cláusula geral de responsabilidade civil do art. 927. a regra do art. p. Assim interpretada. deve ser interpretada de acordo com a evolução histórica da nossa responsabilidade civil. Não um risco integral. Miguel. parágrafo único. mas relativizado pela presença de excludentes apropriadas a cada espécie de responsabilidade tipificada. 12 do CDC. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. ________. ao consagrar a responsabilidade pelo fato do produto no seio do novo Código Civil. Art. JUSTIFICATIVA A regra do art. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. In: Nova fase do Direito moderno. . na esteira da lição de Miguel Reale. In: Horizontes do Direito e da História. 931 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Em outras palavras: cada lei tem causas expressas de quebra do fator de imputação. 53-57. e não da ruptura 4. parágrafo único. 931. 263-265. São Paulo: Saraiva. as chamadas “excludentes da responsabilidade civil”. 931 do novo CC não revogou as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. e. Direito e cultura. e não pela ruptura. da experiência jurídica brasileira 3. realiza a coimplicação entre natureza e cultura. limitando o alcance da norma sancionadora.

Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Sendo o empregador instituição hospitalar. 12 do CDC. necessária para evitar exageros. 12 do CDC sobre o defeito do produto: o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (.230 III Jornada de Direito Civil Dispensado o defeito do produto como pressuposto da responsabilidade pelo fato do produto. Em terceiro lugar. enquanto o do CC foi reduzido para apenas três anos nas ações de reparação de danos (art. o prazo de prescrição do CDC continua sendo de cinco anos (art. fabricantes de facas). incide a responsabilidade objetiva pelos atos praticados por médicos integrantes 1 CAVALIERI FILHO. 6º. que permite a redução da indenização na medida da culpabilidade. Isso impede a aplicação do art. o sistema de responsabilidade por acidentes de consumo do CDC (arts. o CDC acolhe o princípio da reparação integral do dano sofrido pelo consumidor. 12) e a ampliação do conceito de consumidor para abranger todas as vítimas de acidentes de consumo (art. .g. V).. de que são exemplos a limitação das hipóteses de exoneração da responsabilidade civil (§ 3º do art. apresenta-se mais completo na proteção do consumidor do que aquele constante do Código Civil. do novo CC. 17). 2003. VI. que faz expressa menção ao defeito do produto (danos causados por produtos defeituosos).. Segundo. 932. 944.). sem qualquer restrição. p. 27). Em primeiro lugar.187. 931 do novo CC. verifica-se que o sistema de responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo) constante do CDC continua mais favorável ao consumidor lesado. Programa de responsabilidade civil. pública ou privada. conjugando a norma do art. 12 a 17). sob pena de inviabilização de diversos setores da atividade empresarial (v. parágrafo único. São Paulo: Malheiros. 931 não pode ser interpretada na sua literalidade. Na realidade. 931 do novo CC com a do § 1º do art. § 3º. Portanto.. III Autora: Maria Isabel Pezzi Klein. Art. estaria derrogado o art. Com essa interpretação do art. art. Juíza Federal. Sérgio. que inclui o fato do produto e o fato do serviço. conforme preconiza Sérgio Cavalieri Filho 1. 206. essas breves considerações denotam que o regime de responsabilidade pelo fato do produto do CDC continua mais vantajoso ao consumidor do que o do novo CC. A mais razoável é uma interpretação teleológica. a norma do art.

a meu ver. afinal. 949 e 950 do novo CC prevêem os casos de indenização por lesão ou outra ofensa à saúde. residentes. credenciados ou plantonistas. Ou quando se trata de um médico credenciado. Na última hipótese. o médico responde (art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 231 de seu corpo clínico. fiscalização e controle. § 4º. Juiz Federal . 935 Autor: Artur César De Souza. Além da responsabilidade contratual. e o art. diretamente. inerente ao termo de internação. por culpa. do mesmo modo. quando prestadoras de serviços públicos. de um médico-residente. E quando não houver culpa? Art. fica maximizada. dos empregadores pelos atos de seus empregados. no caso de o médico atuar mediante vínculo empregatício. pelo Poder Público e. JUSTIFICATIVA A questão de fundo relaciona-se à proteção constitucional da saúde. devem responder pelos danos que seus agentes. portanto são de relevância pública as respectivas ações e serviços. pois exploram os serviços de hotelaria e fornecimento de medicamentos). isso sem falar no risco inerente à própria atividade. por si mesmo. Ou. causarem a terceiros. A polêmica surge quando o profissional escolhido pelo paciente não integra o corpo clínico da instituição. por pessoa física e por pessoa jurídica de direito privado. Essa é a vontade do legislador constituinte. devem responder como garantidores. 933 do novo Código Civil estabelece a responsabilidade. mesmo que não aufiram benefícios diretos (o que não ocorre. nos termos dos arts. independentemente de culpa. De fato. sejam eles contratados. trata-se da saúde da população. a saúde é um direito de todos e um dever do Estado. os hospitais. Certamente. Não parece de difícil solução jurídica a questão da reparação civil pela instituição hospitalar. essencial. bem. poder direto de regulamentação. Sendo assim. no exercício de atividade profissional. executáveis. por culpa. Os arts. Tal exigência. ainda. com ou sem culpa. Vale lembrar que o próprio art. do Código de Defesa do Consumidor). também. 14. 951 estende a indenização aos danos causados. 37. 196 e 197 da CF/1988. a interpretação integrada do texto constitucional nos remete à dicção do § 6º do art. nessa qualidade. segundo o qual as pessoas jurídicas – de direito público e as de direito privado –. escolhido ou não. o Estado mantém.

A sentença penal condenatória do filho ou do empregado/preposto gera efeitos no âmbito civil com relação às questões da autoria e da materialidade. Os pais ou o empregador são responsabilizados sem que possam exercer. igualmente não podem rediscutir a questão da autoria e da materialidade do delito. Em face dessa drástica mudança legislativa. praticamente eliminou-se qualquer viabilidade de defesa ou contraditório em favor dos responsáveis complexos. 932 do mesmo diploma. ainda. segundo previa o art. LIV e LV). a permanecer o entendimento anterior (quando era possível pelo menos discutir se havia ou não culpa). nos termos da Súmula 341 do STF: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. embora essa culpa fosse presumida. que não agiram com culpa em vigilância dos filhos ou na eleição do empregado/preposto. muito menos a questão da culpa (pois a responsabilidade passou a ser objetiva). Contudo.523 do Código Civil de 1916. os pais ou o empregador. Não há dúvida de que. 935 do Código Civil brasileiro não se aplicam ao responsável complexo indicado nos incs. da impossibilidade de comprovarem. I a IV do art. Sob a égide do novo Código Civil.232 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os efeitos reflexos da sentença penal previstos no art. as quais não podem ser mais discutidas pelos pais ou pelo empregador. uma vez que os responsáveis complexos. incs. nos termos do art. haverá possibilidade de argüir ofensa aos princípios do devido processo legal. 935. de rediscutirem a questão da autoria ou da materialidade do delito praticado pelo filho ou pelo empregado/preposto. impossível. a responsabilidade complexa (pais e empregado) passou a ser de caráter objetivo (sem culpa). nova interpretação há de prevalecer em relação ao art. ou seja. JUSTIFICATIVA A responsabilidade dos pais pelos filhos e do empregador ou comitente. 933. na vigência do Código de 1916. por seus empregados. art. estava inserida na responsabilidade subjetiva (dependente de culpa). 1. durante a tramitação da actio civile ex delicto. 5º. além de não mais poderem alegar ausência de culpa. Portanto. já definida na esfera penal. do contraditório e da ampla defesa (CF/88. discutir autoria e materialidade. efetivamente. que não agiram com culpa e. os pais ou o empregador poderiam provar. qualquer defesa. Se os pais ou o empregador não podem discutir a .

a gravidade da conduta emerge como critério natural para a fixação da indenização. acaba por penalizar a vítima. pois os efeitos reflexos da sentença penal somente atingirão aqueles que estiveram inseridos na relação jurídico-processual penal. de tratar-se de culpa leve ou média. restariam neutralizadas as funções reparadora e punitiva da responsabilidade civil. Discute-se se a responsabilidade civil teria função meramente reparadora ou se ela exerce uma função punitiva. Assim. JUSTIFICATIVA Reduzir a indenização por danos materiais sob o fundamento da ausência de gravidade da conduta. nem a autoria ou a materialidade do delito. incabível a redução da indenização. nos seguintes termos: Os pais e o empregador (que não fizeram parte do processo penal) poderão discutir a questão da autoria ou materialidade em eventual ação de responsabilidade civil contra eles direcionada. A indenização por danos materiais deve ser sempre medida pela extensão do dano. o que poderão então argüir em sua defesa? A limitação legal da matéria não pode ir a tal ponto que se torne inteiramente impossível qualquer possibilidade de defesa. operando em sintonia com a função punitiva da responsabilidade civil. 944 só deve ser aplicado quando se tratar de danos morais. Se a hipótese é de danos materiais. e somente os réus. tendo em vista a configuração atual da responsabilidade objetiva dos responsáveis complexos. porque tal significaria atribuir à vítima parte do prejuízo para o qual não concorreu. . propiciando seu empobrecimento injustificado. Art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 233 inexistência de culpa (in vigilando ou in eligendo). parágrafo único Autor: Paulo R. Distrito Federal ENUNCIADO: O parágrafo único do art. os réus. Roque A. deve -se interpretar o art. ou seja. Já com relação ao dano moral. Khouri. Advogado e Professor. 935 do Código Civil conforme a Constituição. por conta da própria natureza do dano extrapatrimonial. e não pela gravidade da conduta. caso em que a gravidade da conduta constitui um dos critérios para a fixação da indenização. 944. que é insuscetível de avaliação objetiva. Outrossim. ou seja.

Normalmente a reparação do dano não se traduz em simples restituição do que indevidamente foi subtraído do 1 2 VARELA. Tenho que. estaria se empobrecendo indevidamente. punitiva. 534. p. também reconhece na responsabilidade civil função precipuamente reparadora e. secundariamente. uma pena mesmo. elas estão presentes em todas as condenações decorrentes do instituto da responsabilidade civil. É dessa perspectiva. quando se trata de danos materiais. foi provocado injustamente por outrem. sem deixar de atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. que estaria presente na perda de patrimônio imposta ao lesante. mas o certo é que estão sempre presentes. 7. uma está mais flagrante que a outra. 1995. Jorge Fernando Sândis. constitui claramente uma sanção. que sobressai a função punitiva da responsabilidade civil. empobrecimento que. invariavelmente. admite para o instituto também uma função secundária. independentemente de o ilícito civil configurar também um ilícito penal. ed. Se assim não fosse. a responsabilidade civil desempenha dupla função: reparadora e punitiva. Não é justo que ele suporte o prejuízo resultante de um dano a que não deu causa. Coimbra: Almedina. pelo contrário. na hipótese de ato ilícito. sustenta sobressair a função punitiva. Ao atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. está autorizado a impor uma indenização de acordo com a gravidade da conduta do lesante. ora menos flagrante. PESSOA. mas não restringe tal possibilidade ao fato de o ilícito ser também ilícito penal. O Código Civil brasileiro também permite a consideração em torno da conduta do lesante para fixar a indenização. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Entretanto. Pessoa Jorge 2. Por vezes. parece-me. Das obrigações em geral. Coimbra: Almedina. Ao perder patrimônio para reparar o dano injustamente causado ao lesado. . Essas duas funções não se excluem. p. que seria justamente a punitiva. o julgador. de alguém que terá de desfazer-se de seu patrimônio (na forma de um pagamento em dinheiro) para entregá-lo a outrem. na mesma linha de argumentação acima.234 III Jornada de Direito Civil Antunes Varela 1. a doutrina. João de Matos Antunes. em favor do lesado. Entretanto. 1991. para o lesado. tem como ponto de partida a perspectiva do lesado. nem uma tem primazia sobre a outra. Conforme o Código Civil português.49. se o dano é material. nesse caso. a questão da responsabilidade civil tem de ser avaliada também sob a perspectiva do lesante. evidente que aquele se empobrece. e é este que tem o dever de reparar o dano injusto que causou. Evidente que. o que interessa é ser reintegrado patrimonialmente à situação anterior. que também constitua crime.

44). tal qual na reparação do dano material. Portanto. for atacada a honra do contratante. mais os frutos. cit. exatamente porque causou ao lesado um dano injusto. como sustentado anteriormente. p. deve suportá-lo? O próprio lesado. A solução só difere quando o dano é causado injustamente. Aqui. Nesse caso. mas a natureza do bem afetado. conforme se verá mais adiante. sequer podese falar em reparação do dano. como é o caso de responsabilidade civil por roubo ou furto. . Pode ocorrer que. é dessa perspectiva (do lesante) que o instituto da responsabilidade civil vai desestimular condutas violadoras de direitos.. injustamente. não tem qualquer contrapartida. Thecnos. O valor que o lesado recebe por não poder ver reparado o dano.. atende menos ao interesse individual do lesado. em matéria de responsabilidade civil. é suscetível de indenização. como um mau pagador no mercado.. por ter. prevenindo novos ilícitos. em que a condenação (de restituir o equivalente) em nada empobrece o lesante. decorra um dano não-patrimonial ou moral. (Op. insuscetível de reparação. e mais à sociedade como um todo. Imagine-se se o mesmo dano fosse causado por um terremoto: quem. cedendo à função compensatória. A função punitiva avulta ainda mais quando se está diante da responsabilidade civil por danos não-patrimoniais ou morais3. discute -se não a natureza do bem envolvido. É realmente uma punição. a função reparadora deixa de existir. serve tão-somente para compensá-lo da violação de um direito de personalidade.) El daño podrá ser consecuencia de la lesión de un bien no patrimonial. ele será obrigado a sacrificar parte do seu patrimônio para compensar a vítima. seu patrimônio manter-se-ia intocável. em si.. v. Quanto ao lesante. nem todo dano não -patrimonial será suscetível de receber a mesma resposta. injustamente.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 235 lesado. se. em regra. que é.g. colocado. em regra. se patrimonial ou não -patrimonial. A doutrina refere-se a “compensação do dano”. para desestimulá-las na sociedade. Não resta dúvida de que a função punitiva age em sintonia com a prevenção de condutas. fosse o dano justo. sobre o autor do ilícito. Essa perda de patrimônio. já que não há como reintegrar o lesado ao status quo anterior ao momento da lesão. e a punição recairá. como a celebração de um contrato. Na hipótese. pero cuando tenga consecuencias patrimoniales será un daño patrimonial. p. em princípio. Madrid. do ponto de vista do lesado. alguém tem de responder pelo prejuízo. Não previne o dano em relação ao lesado em si. (. A função punitiva. Conforme chama a atenção Pascual Martinez Espin (El Daño moral contractual em la ley de propriedade intelectual. Se todo dano patrimonial. causado um dano a outrem. O contrário também é possível: do ataque a um bem não-patrimonial pode suceder um dano patrimonial. 44). de um bem essencialmente patrimonial. resultado de seu esforço. que já sofreu o que não deveria ter sofrido. mas possui poder preventivo de fato com relação 3 A existência de danos patrimoniais e não -patrimoniais não se avalia a partir da natureza dos bens envolvidos.

ou extremamente leve. . Caio Mário. inibindo condutas semelhantes. a condenação represente uma punição tal ao ofensor que este sinta-se desestimulado a cometer novas lesões e. mereçam a tutela do direito. poder-se-ia chegar a um valor tão irrisório. Ocorre que o próprio instituto da responsabilidade civil e. Rio de Janeiro: Jacinto. portanto. Parece que o Direito brasileiro. que acabe premiando-o. que não possa. a exemplo de outras legislações. a reparação do dano moral tem natureza compensatória para a vítima e caráter punitivo imposto ao agente 5.236 III Jornada de Direito Civil às outras pessoas. função própria do Direito Penal. uma compensação à vítima por injustamente ter sofrido a violação de um direito. da indenização. ao mesmo tempo. O arbitramento que levasse em consideração tão-somente a forte capacidade econômica do ofensor. foi concebido desde os primórdios. Num primeiro momento. por conseguinte. desconsiderando por inteiro a capacidade econômica do ofensor e a repercussão no meio social. mesmo simbólico. o mero arbitramento. In: BRASIL. Entretanto. punindo de forma excessiva o ofensor e. ao fim. 495 do Código Civil português: Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não-patrimoniais que. com os maus tratos evoluindo para uma punição pecuniária. p. poderia resultar em um valor irreal. Entretanto. p. não se pode olvidar que também a adoção isolada de cada um dos critérios para fixação do dano moral. sem entrelaçá-los. sem ater-se aos critérios acima. com o escopo de punir. 9. ESPÍNOLA FILHO. ser paga pelo ofensor. sequer. como uma indenização extremamente pesada. 1944. Tem-se que o quantum indenizatório deve resultar da adoção cautelosa de todos os quatro critérios para que. como a francesa e a portuguesa4. O que mudou foi a forma de efetivar essa punição. Avio. 1990. Eduardo. não se concebe a fixação de uma verba indenizatória que apenas avalie a gravidade da conduta em si. na forma de punição pecuniária. Anote-se que esse desestímulo. o foco era a própria pessoa do ofensor. dando um verdadeiro prêmio ao ofendido/lesado. ed. pela sua gravidade. Rio de Janeiro: Forense. 90. PEREIRA. 27. acertou em deixar ao magistrado o poder de arbitrar o valor dos danos morais. pode provocar desajustes. Da mesma forma. sem considerar a gravidade da conduta e a repercussão da ofensa. O dano moral no Direito brasileiro. 4 5 6 Art. da lei de talião até agora. Autores como Humberto Theodoro Júnior e Espínola Filho6 sustentam não ser função do Direito Civil punir alguém. Como sustenta Cáio Mário da Silva Pereira. pode levar à fixação de indenizações injustas tanto para o ofensor quanto para o ofendido. O dano moral em face da responsabilidade civil. Responsabilidade civil. termina por se estender ao meio social. que têm a justa expectativa da proteção do Estado contra a ocorrência de danos injustos. que acabaria por premiar o ofensor.

do fundamento jurídico do ressarcimento dos danos patrimoniais. cada qual assumiria os seus prejuízos e se sentiria “penalizado” pelas fatalidades da vida. 39. cumulada com dano moral e dano estético. mas passa a exigir a prova do dano. permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e aflitivo. exatamente porque. não adotou as idéias principiológicas contidas nos §§ 1º e 2º do art. É o que também vai ocorrer na indenização por dano moral. 949 e 950.. apenas de acordo com a gravidade da conduta. Magistrado ENUNCIADO: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. com ela. Na indenização por dano material. o ofensor torna-se mais pobre do que era antes de ofender a esfera jurídica alheia. O legislador invocou razões para eliminar o apontado artigo. o Estado-Juiz vai tirar patrimônio do ofensor para transferi-lo à vítima. 2. p. não é difícil enxergar que o ofensor também está sendo punido quando é obrigado a indenizar a vítima. Objetivamente falando. em face 7 CAHALI. se um dos condutores deu causa ao acidente. 1. O autor fala do caráter sancionatório na reparação do dano moral: (. seja ele material ou moral. não mais se justifica a concessão de um “dote” à mulher que sofreu dano estético. No entanto. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002. desde que devidamente comprovados e decorrentes de fatos diversos. O problema quanto à perseguição da idéia punitiva nesse tipo de dano decorre do fato de que o bem lesado não tem valor pecuniário. . Yussef Said. Modernamente. 949 e 950 Autor: Clayton Reis. a punição continua a ser pecuniária. está fora de comércio7.. e essa transferência patrimonial acaba revelando-se uma punição. ed. estilizados pelo Direito moderno. nos arts. sem descurar dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade. 2000. Em outras palavras. Dano moral. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. devendo o julgador atentar para o princípio da ampla reparação dos danos. Arts. ele se empobrece para impedir o empobrecimento da vítima. São Paulo: Revista dos Tribunais.538 do Código Civil de 1916.) tem-se que o fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente. Dentre elas. Veja-se o simples caso de uma colisão de automóveis. quando muito em grau.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 237 independentemente do dano. Fosse o acidente provocado por fato alheio a qualquer dos condutores. ele deverá suportar o prejuízo com o dano a seu veículo e ainda indenizar todos os prejuízos que o outro sofreu. para os efeitos de atribuir indenização por perdas e danos.

687. ou seja.. Ao consignar (. DIREITO. 4 . segundo a concepção adotada na França.. admitiu-o na regra do art. GONÇALVES. no curso restante de sua existência. cit. o dispositivo em apreço não afastou o aleijão. independentemente do dano moral. 1. O conceito genérico aludido no art. da privação de todas as satisfações que o lesado podia normalmente esperar da vida antes do acidente . Comentários ao novo Código Civil. Nesse caso. 8. destacam Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho2.238 III Jornada de Direito Civil do princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher. será admissível a cumulação do 1 2 3 STOCO. A lesão deformante.). p. 2004. em razão da deformidade física e do abalo da esteticidade do seu corpo. 1. De acordo com Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho (op. perda de membro capaz de reduzir a atividade da pessoa em sua vida de relações – um verdadeiro prejudice d´argrément3. São Paulo: Saraiva. 13. ed. Tratado de responsabilidade civil. 2004.. em face da conseqüente diminuição de sua capacidade de atuar. conseqüência da depreciação vivenciada pela vítima. Responsabilidade civil. Carlos Alberto Menezes. a agressão estética. certamente o legislador quis referir-se a casos de deformidade permanente. ed. Nele não mais se encontra comando determinando a reparação do aleijão ou deformidade. ou o aleijão. abandonando o excesso de linguagem. que deve. é certamente um dos maiores traumas vivenciados pelas vítimas de acidente – especialmente automobilísticos. p.538. Conforme proclama Carlos Alberto Gonçalves. O art. Sérgio. p.. No Código em vigor. do CCB/1916). 420. 949. p. ou seja.. um enorme padecimento resultante de dificuldades motoras que lhe subtraem inúmeras possibilidades de realização nos campos social. 949 eliminou a desigualdade. Todavia. se o legislador tornou o dispositivo mais abrangente. ainda. por conseqüência. tal e qual na França “Prejudice d´agrément”. profissional e pessoal. O lesado é obrigado a suportar. Rui. com previsão de indenização das despesas do tratamento e dos lucros cessantes. a nova redação do dispositivo deixa a marca explícita do cabimento do dano estético. Carlos Roberto. CAVALIEIRI FILHO.212. a contrario sensu. 2003. o novo Código Civil não contém regras semelhantes (art. v. São Paulo: Forense. mutilação. Ao lado dessa restrição física dolorosa há. retrotranscrito. Rio de Janeiro: Forense. 949. 950. ser interpretada de forma conjunta com a do art. pode-se cogitar ao abrigo da parte final do dispositivo. §§ 1º e 2º. essa previsão foi abandonada. 6. assinala Rui Stoco1.) “ou outra ofensa à saúde” (. aplicase à lesão corporal de natureza leve e à de natureza grave. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido 4. da lesão estética. Todavia. 422). tratando genericamente da lesão corporal em um único artigo.

Art.. 247. REsp n. 949) ou. Segundo a opinião abalizada de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieiri Filho (op. A inclusão de verbas a título de dano moral. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Rel. Min. como já se encontra atualmente consagrado no Superior Tribunal de Justiça5. Assim. p. Carlos Alberto Menezes Direito. 950).865/PR... Eduardo Ribeiro. ainda. encontrando.. patrimonial. 949) e a prova da depreciação sofrida pela vítima (art. como causa. DJU de 1/3/199. isto é. op. Min. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (art. 248. Rel. poderá levar ao bis in idem. p. REsp n. DJU 23/10/2000.. dificuldade prática na fixação do provimento indenizatório. Min. por outro lado. GONÇALVES. 957 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. e da duplicidade de suas repercussões.. o que se deve considerar na interpretação do dispositivo é a busca da reparação integral. conforme lembra Yussef Said Cahali (Dano. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. em decorrência dos diversos efeitos. como efeitos7. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 239 dano moral com o dano estético quando distintas as causas. Aldir Passarinho Júnior. a possibilidade de indenização em cada caso concreto deverá ser verificada tendo em vista a prova da ofensa sofrida pelo lesado (art.) que acarrete depreciação (art. caracterizados pela autogestão.569/RJ. p. 72-3). dano estético e dano patrimonial.) 5 STJ. 422). moral.). cit. porém. Nessa linha de raciocínio. tudo aquilo que em decorrência da lesão a vítima tenha deixado de desfrutar. 688. diante da unicidade do dano. 94. 950). se da ofensa resultar defeito (.. op. cit. o que certamente não atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. É inequívoca a multiplicidade de efeitos gerados em caso de lesão ou outra ofensa à saúde (. o que se busca na interpretação dos dispositivos é a reparação integral. Rel. 6 7 . Ademais. Subtrair do lesado o direito à justa indenização.266/SP. DJU 12/2/2001. no que busca fórmulas viáveis para a sua reparação. cit. não contempla o princípio da restitutio in integrum6. e REsp n. Carlos Roberto Gonçalves pondera: a jurisprudência não desconhece o conteúdo moral (ou também moral) do dano estético.

Direito de Empresa 241 5.3 Direito de Empresa .

23. . 57. 23 do Decreto n. JUSTIFICATIVA A dispensa de qualquer formalidade para receber a mercadoria. Professores da UERJ ENUNCIADO: A vedação do aval parcial prevista no art.663/66) e das Leis do Cheque (Decreto n. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. é necessário. 894 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. não se aplica ao portador do warrant que o recebeu mediante endosso traslativo. Nesse sentido. parágrafo único. na existência de coobrigados no título. 897.102/1903 exige que o credor promova a venda da mercadoria warrantada e.Direito de Empresa 243 Art. do Código Civil não se aplica aos títulos cambiariformes nem àqueles cuja lei especial dispõe em contrário. JUSTIFICATIVA A vedação do aval parcial só deverá ser aplicada em caráter supletivo aos títulos de crédito nominados diante da ausência de norma em sentido contrário na lei especial ou de referência às normas do Direito cambial. interpor previamente o protesto por falta de pagamento. seja feito o pagamento. Sem essa providência. 897. 894 no que contrariar aquele dispositivo. 894 do Código Civil). se for o caso. estão em vigor os artigos da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. O Decreto n. não pode o depositário receber o warrant e dar quitação. o protesto por falta de pagamento do título (art. e para conservar seu direito em face do endossador do conhecimento após o primeiro endosso do warrant. afastada a aplicação do art. Art. 1. 903 do Código Civil e o Enunciado 52 do CJF. § 7º).102/1903. do produto líquido apurado. também. além da simples apresentação do título devidamente quitado (art. 1. consoante a disposição do art. Eventualmente. Professores da UERJ ENUNCIADO: O endossatário do warrant deverá promover o leilão da mercadoria gravada em depósito e. por força das disposições contidas no art.

mutatis mutandis. respectivamente. 167/67. O art.244 III Jornada de Direito Civil 57. art.g. que permitem a garantia parcial do pagamento do título prestada pelo avalista. os obrigados posteriores e o portador. 903 do Código Civil. 914 tratou da responsabilidade do endossante pelo crédito endossado e inverteu a regra adotada para a maioria dos títulos existentes no Brasil ao estabelecer que. justifica-se o enunciado em razão da possibilidade de garantia do pagamento de um título de crédito mesmo após o seu vencimento. 7. Decreto-Lei n. art. na hipótese. Professores da UERJ ENUNCIADO: Aplicam-se aos títulos de crédito regulados por lei especial as disposições dos arts. 898 e 900 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. e 900. 12. Art. No que tange ao aval cancelado. em face da expressa determinação da aplicação subsidiária da legislação cambial (v. 60. . incidindo.474/68). 413/69. parágrafo único. com relevo para a manutenção da responsabilidade do avalista perante o avalizado. 52).595/66 e Lei n. JUSTIFICATIVA Sabe-se que o Código Civil trouxe normas gerais sobre os títulos de crédito. JUSTIFICATIVA Diante da omissão das leis especiais sobre a possibilidade de aval póstumo (salvo a Lei de Duplicatas – art. Decreto-Lei n. a regra do art. Lei n. 5. Arts. 898. do cancelamento do aval e do aval póstumo. ainda que sua lei de regência não autorize tal ato expressamente. Juiz Federal ENUNCIADO: A exigência de cláusula expressa para responsabilizar o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título não se aplica aos títulos já existentes em relação aos quais haja disposição legal em contrário. as mesmas considerações podem ser feitas.357/85). 914 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. que tratam. Deve ser autorizado o aval parcial nos títulos cambiariformes. § 2º.

da Lei n. salvo cláusula expressa em contrário. 5. 903 do Código Civil determinou que as disposições sobre títulos de crédito constantes do referido Código não sejam adotadas quando houver regra diversa em lei especial. constante do endosso. Professor de Direito Comercial da UFMG. previstas no parágrafo único. 3a parte: O trecho final do parágrafo único considera empresariais atividades que. à duplicata e ao cheque. Mestrando em Direito Comercial na UFMG. Leonardo Netto Parentoni. o art. comerciais e de prestação de serviços são empresariais. 1a parte: A análise do caput revela que. 7. Em relação à letra de câmbio e à nota promissória. que se referem a atividades empresariais por conterem elemento de empresa. embora decorrentes de profissão intelectual. O art. §4o. de natureza científica. 966 e seu parágrafo único requer análise em quatro partes: (a) a regra. II. 15 e 47 do Decreto n. constante do caput. contenham elemento de empresa. 18. constantes da parte final do parágrafo único. 966 Autores: Sérgio Mourão Corrêa Lima.474/68 permitem a mesma conclusão. 57. (b) a exceção. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos ENUNCIADO: Apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. e o art. Daniel Rodrigues Martins. O art. 21 da Lei n. e (d) o tratamento legal diferenciado. 13. em regra. JUSTIFICATIVA Exegese Quadripartite do art. Rafael Couto Guimarães. que define atividade empresarial. . (c) os limites da exceção. à nota promissória. Professor de Direito Comercial da PUC/MG.Direito de Empresa 245 ressalvada cláusula expressa em contrário. literária ou artística.663/96 prevêem a responsabilidade do endossante pelo pagamento. atribuído por outros dispositivos legais. 966 do Código Civil de 2002 A precisa interpretação do art. não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. os arts. Art. 2a parte: São exceções aquelas decorrentes de profissão intelectual. constante da primeira parte do parágrafo único. Quanto à duplicata. as atividades industriais. o que afasta a aplicação do art. que estabelece as atividades não-empresariais. 914 à letra de câmbio.357/85 consagra idêntica responsabilidade ao endossante do cheque.

é razoável o entendimento de que a compra e venda de imóveis passou a ser considerada atividade empresarial. O art. (c) “organizada”: é a atividade habitual que conjuga fatores de produção. sua parte final enseja interpretações diversas: Parágrafo único. (b) “econômica”: é a atividade cujo fim precípuo é a 4 distribuição de lucro . de natureza científica. Nas sociedades empresárias. No caso do empresário individual.764/71 consideram não-empresariais as atividades praticadas pelas cooperativas. 966 define o empresário (agente) a partir do conceito de empresa (atividade): Art. §1o. o fim da atividade é a distribuição de lucros aos sócios. materiais publicitários e espaço em outdoors. O parágrafo único. Contudo. (b) atividades rurais2. 6. O art. algumas atividades. Portanto. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. 1. Por outro lado. criação de logotipos e slogans. estudos de mercado. para nele incluir. O caput do art. estabelece que as sociedades anônimas. 5. consistentes na consultoria e elaboração de estratégias de marketing. o lucro se destina a acrescer o próprio patrimônio. a prestação de serviços .404/76. não é empresária. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual. Para uma adequada interpretação do dispositivo. da Lei n. independentemente das atividades que exercem. Uma leitura atenta do caput revela que o Código Civil de 2002 ampliou o rol das atividades consideradas comerciais. Note-se que o dispositivo legal não distingue entre bens móveis e imóveis. folders. 4a parte: Por disposição legal específica. 4o e 18. c/c art. além de prestar os serviços mencionados. apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. 966. 1 2 3 4 5 Os arts. será empresária. devem sujeitar-se a regime jurídico especial. porque esses serviços são de natureza exclusivamente intelectual. 971 do Código Civil de 2002 faculta àqueles que exercem atividade rural a submissão ao regime do Direito Empresarial. 2o. § 6o. serão regidas pelo Direito Empresarial. caso a mesma sociedade. (c) sociedades anônimas3. é preciso definir os seguintes termos: (a) “atividade”: é um conjunto coordenado de atos voltados à obtenção de um resultado comum. . São exemplos: (a) cooperativas1. por associar elementos de empresa a seus serviços de natureza intelectual. por sua vez. exclui determinadas atividades do conceito de empresa. além da produção e da 5 circulação de bens. Exemplo: uma sociedade que presta serviços publicitários. comercialize cartazes. da Lei n.246 III Jornada de Direito Civil Portanto. o comércio e a prestação de serviços.089 do Código Civil de 2002. (d) “produção e circulação de bens ou serviços”: é a atividade que abrange a indústria. ainda que insertas nas hipóteses do caput ou do parágrafo único.

José Nadi. v. Outra concepção sugere que o caráter empresarial se prende à impessoalidade. 6 7 Nesse sentido. Jornal da Faculdade de Direito da UFMG (O Sino do Samuel). jul. Por outro lado. que esse entendimento não confere segurança jurídica por não estabelecer critério objetivo para a interpretação do dispositivo legal. 2003. Manual de Direito Comercial. . Como classificar as atividades de médio porte? No caso de ampliação das atividades. Art. Pessoas jurídicas. 966 Autores: Rodolfo Pinheiro de Moraes.Direito de Empresa 247 literária ou artística. Seria considerada empresa a atividade que não depende de participação direta do empresário individual ou de sócios da sociedade empresária. São Paulo: Saraiva. n. 966. consulte-se exemplo constante de: COELHO. registrada nos Registros de Pessoas Jurídicas (art. p. Assim. 2004. Professores da UERJ ENUNCIADO: É possível a existência de firma individual simples. p. Belo Horizonte. 966? Esse entendimento também não confere segurança jurídica. de grande porte. NÉRI. Fábio Ulhôa. salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. portanto. 67. 16-17. ed. por que não teria ele mencionado a impessoalidade como elemento de empresa. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro. caput). no caput do art. Alexandre Ferreira de Assunção Alves e Maurício de Moreira Mendonça de Menezes. como definir o exato momento em que estas se tornam empresárias. Mas qual o fundamento legal que permite descaracterizar a natureza empresarial da atividade simplesmente pela participação de sócios? Fosse essa a intenção do legislador. 9. ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. devendo registrar-se perante a Junta Comercial? Constata-se. seria 6 empresarial . uma vez que propõe interpretação em dissintonia com o texto legal. 966 do Código Civil de 2002 Há o entendimento de que a definição de empresa depende da dimensão da atividade desenvolvida. ao passo que um empreendimento da mesma natureza. (Grifo nosso) Críticas às Atuais Proposições Doutrinárias sobre o art. 15. uma pequena clínica médica não exerceria empresa. o envolvimento direto destes desconfiguraria a natureza empresarial 7 da atividade . 2.

Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (conceito do Código Civil de 2002.248 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código de 2002 previu a figura do empresário individual. a analogia. exerce atividade econômica de criação ou oferta de bens ou serviços sem se estruturar qualificadamente em empresa. através dos processos de integração da norma jurídica (art.O. Cabe aplicar. como tal.082 do Código Civil italiano). basta consultar o site da Receita Federal para constatar que foi mediante esse procedimento que o órgão fazendário concedeu inscrição no CNPJ às firmas individuais não-empresárias. D. Manteve. Art. com efeito. com o registro da firma individual simples. de modo que. JUSTIFICATIVA A empresa é uma atividade e. . parágrafo único Autor: Marlon Tomazette. a omissão verificada no direito anterior. levou a Corregedoria de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a admitir. claramente sustenta: Houve. o empresário.. assim. Seção I. com base no paralelismo que identifica a sociedade empresária com o empresário individual e a sociedade simples com o profissional autônomo estabelecido (firma individual nãoempresária). no passado. a existência da firma individual de natureza civil. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Os profissionais não são considerados empresários. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). art. deve ter um sujeito que a exerça. em parecer datado de 7/7/2003. a ser suprida pelo intérprete. ou seja. inscrita no 1 registro civil de pessoas jurídicas . 18. o titular da atividade. 16/8/1999. possa-se obter sua inscrição no registro civil de pessoas jurídicas. Aliás. A Receita as denomina “firma individual simples”. Não basta o exercício de uma atividade econômica para a qualificação de alguém como empresário. Poder Judiciário. salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 966. como pessoa natural. por analogia. uma omissão do legislador. José Edwaldo Tavares Borba. é essencial também que este seja o responsável pela 1 Rio de Janeiro. de natureza nãoempresária. mas deixou de editar normas sobre o profissional estabelecido que. 2. o que. 966 – no mesmo sentido do art. p. no caso.

de intuição. vale dizer. Idem. Se a atividade pessoal prevalece sobre a organização. entre outros dados . Normalmente. capacidade de escolha 2 de homens e bens. Similar é a situação do médico que não exerce suas atividades em uma grande estrutura. mas suas qualidades pessoais. assumindo prevalência sobre a 1 atividade pessoal do indivíduo . 180. A título exemplificativo. E essa organização deve ser de fundamental importância. FRANSCESCHELLI. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) 1 2 3 4 ASCARELLI. Mesmo no caso do pequeno empresário. ASCARELLI.cit. . Assim sendo. p. 31. Corso di Diritto Commerciale. 181. O desempenho pessoal do médico será então o fator preponderante para a atividade. em geral. para diferenciar o empresário dos trabalhadores autônomos e das sociedades simples. a organização assume um papel prevalente. e não a sua organização. A organização pode ser de trabalho alheio. a organização a cargo do empresário pode significar simplesmente a seleção de pessoas para efetivamente organizarem os fatores de produção. coordenam. não há falar em empresário. via de regra não se considera objetivamente o resultado de sua atuação. Essa organização pode limitar-se à escolha de pessoas que. por uma 3 determinada remuneração. op. não se pode dizer que o advogado seja um empresário. isto é. de bens e de um e outro juntos. mas sim uma qualidade de iniciativa. p. Tullio. Art. 30. quando a organização for mais importante do que sua atividade pessoal. quando se contrata um advogado. no caso do empresário a organização é que assume papel primordial. Remo. Ainda que a figura pessoal desempenhe um papel importante. p. parágrafo único Autor: Márcio Souza Guimarães. a organização não significa a presença de habilidades técnicas ligadas à atividade fim. Corso di Diritto Commerciale. de decisão. que poderão permitir um bom resultado ao cliente. e não 4 das qualificações pessoais do indivíduo . Ainda assim. p. Nesse caso. não serão enquadrados no conceito de empresário. na medida em que há consideração objetiva dos frutos da atividade.Direito de Empresa 249 organização dos fatores de produção para o bom exercício da atividade. na medida em que a organização assume um papel secundário em relação à atividade pessoal do profissional.. organizam e dirigem a atividade . os profissionais liberais. 966. salvo se exercerem atividade em que sua atuação pessoal perca espaço para a organização dos fatores de produção. temos uma organização essencial na atividade.

é possível a qualquer empresário individual regular solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. observadas as exigências e restrições contidas nos arts. 966 e 970 do Código Civil. Professores da UERJ ENUNCIADO: Independentemente da falta de definição do que seja pequeno empresário. 2º e 4º da Lei n. A empresa traduz conceito econômico de estrutura. 9. Arts. 9. Pode-se concluir. que o tratamento favorecido e diferenciado previsto na Lei n. conforme o caso. bem como auferir as vantagens proporcionadas por esse diploma e seu regulamento (Decreto n. 966.841/99 às microempresas e empresas de pequeno porte. JUSTIFICATIVA A Lei n. ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou às Juntas Comerciais. demanda interpretação econômica. o pequeno empresário não fica impedido de solicitar seu .941/99 (Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte). de natureza científica. inserta no parágrafo único do art. O art. é aplicável a todos aqueles que se enquadrarem nas suas exigências: empresário individual. como um dos pilares da estrutura empresarial. 3. independentemente do critério adotado pelo Código Civil para a caracterização de empresário ou sociedade empresária. 967 e 970 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 2º como microempresa ou empresa de pequeno porte.250 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A expressão “elemento de empresa”. não pode ser a análise da estrutura física (material) a delineadora do elemento de empresa. Portanto.841/99 permite o enquadramento de qualquer firma individual ou sociedade com receita bruta anual contida nos limites do art. 8. JUSTIFICATIVA É extremamente necessária a fixação de uma linha de raciocínio para a análise do conceito do ato não-empresarial (simples). A mera prática de ato dotado de intelectualidade não deve ser interpretada como ato não-empresarial. 4º da referida Lei permite que o enquadramento como ME ou EPP possa ser solicitado. 966 do Código Civil de 2002. sem desprezar os arts. literária ou artística.474/2000). sociedade simples ou empresária. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. Ademais. por determinação constitucional.

sem respeitar aqueles exigidos para a caracterização do empresário. 970. sobre a indefinição de seu conceito no Código Civil. diferenciado e simplificado a ser concedido ao pequeno empresário é equivalente ao da microempresa e empresa de pequeno porte de que trata o art. O pequeno empresário não é um profissional autônomo.Direito de Empresa 251 enquadramento na Junta Comercial do lugar em que situada a sede de sua atividade e gozar. Professores da UERJ ENUNCIADO: Novo Enunciado 56 – A figura do pequeno empresário. .180). A lei que definir pequeno empresário não pode fixar os requisitos dessa figura aleatoriamente. Não há menção ao pequeno empresário no Capítulo das disposições gerais sobre as sociedades. 966. O primeiro diz respeito à exclusividade do conceito para a pessoa natural. para ampliar seu conteúdo) Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. ao contrário da figura do empresário rural. 966). 970 dentre os dispositivos que tratam do empresário individual. considerada como atividade fim. 179 da CF. 967) e da escrituração do livro Diário (art. como o profissionalismo e o exercício da empresa. não foi definida pelo Código Civil no art. aplicável apenas à pessoa natural. 1.841/99). Arts. JUSTIFICATIVA O Enunciado 56 deve ressaltar alguns aspectos importantes referentes à figura do pequeno empresário. 967 e 970 (Alteração do Enunciado 56. Não procede a conclusão de que o tratamento favorecido. com dispensa de certas exigências pertinentes à inscrição e aos efeitos decorrentes. 9. em razão da diversidade de critérios entre o Código Civil e o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Lei n. a partir de então. a lei que o definir deverá respeitar os requisitos para a caracterização de empresário (art. já contido no Enunciado. das vantagens legais. regular. deve ser mantido. O segundo aspecto. muito menos sociedade empresária ou simples. que pode ser tanto pessoa natural quanto jurídica. Trata-se de empresário individual. a obrigatoriedade da inscrição na Junta Comercial (art. haja vista a localização do art.

966.) Arts. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples pode ter por objeto atividades tanto de natureza civil como mercantil. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 967 e 972 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 966 e 967. nesse aspecto. O Código Civil. não poderá requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. Professores da UERJ ENUNCIADO: A pessoa natural. não se sobrepõe à Lei de Falências. 5º. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. além de ser omisso. todavia. emancipada. Juiz Federal . maior de 16 anos e menor de 18 anos. e 972 do Código Civil). tendo em vista não poder comprovar mais de dois anos de exercício regular da atividade. parágrafo único. encerrou-se a discussão sobre a idade mínima para o exercício do comércio (18 ou 16 anos). segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). não tem direito de requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. sendo relevante. Ao considerar empresário todo aquele que estiver em pleno gozo da capacidade civil. o novo Código admite que o maior de 16 anos emancipado possa exercer a empresa e inscrever sua firma no Registro de Empresas Mercantis (arts. a ausência de qualificado nível de organização estável e impessoal dos fatores de produção. JUSTIFICATIVA (não apresentou.252 III Jornada de Direito Civil Arts. 966 e 982. JUSTIFICATIVA Com a revogação da Parte Primeira do Código Comercial. Embora o empresário maior de 16 anos e menor de 18 anos goze das prerrogativas conferidas ao empresário inscrito. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. para caracterizá-la. 966 e 982. Arts. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). por ser esta especial.

o exercício da empresa e a finalidade da organização. Por outro lado. no caso. O empresário irregular reúne os requisitos do art. as Juntas Comerciais. Professores da UERJ ENUNCIADO: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para sua caracterização como tal. por não apresentar atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços ao mercado. É no artigo seguinte (art. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade controladora holding pura é sociedade de natureza simples.) Art. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. sendo necessária para certos fins . JUSTIFICATIVA (não apresentou. 966. 966 e 982. pela natureza declaratória do ato de inscrição da firma. o art. também não lhe nega a qualidade de empresário. 966 do Código Civil não contempla essa providência para caracterizar o empresário. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. JUSTIFICATIVA (não apresentou. que exigia a matrícula do comerciante num Tribunal de Comércio. Esse mesmo artigo não prevê nenhuma conseqüência para o empresário que iniciar o exercício individual da empresa sem a inscrição prévia da firma.Direito de Empresa 253 ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. Conclui-se. 966 e 967. JUSTIFICATIVA Contrariamente ao art. da conjugação dos arts. 967) que está prevista a obrigatoriedade da inscrição da firma no órgão competente do RPEM. portanto. admitindo-se o exercício da empresa sem essa providência.) Arts. Nesse dispositivo estão reunidos o profissionalismo. 967 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 4º do Código Comercial. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial.

verifica-se o exercício irregular ou de fato da empresa. 967 Autor: Márcio Souza Guimarães. O Código Civil. Apenas as sociedades anônimas que a exploravam possuíam natureza mercantil em razão da forma. 971 e 984. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata (recuperação judicial. A possibilidade de opção justificou-se diante da diversidade de organização entre os pequenos produtores e a grande empresa rural. no PL n. 971 e 984 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. possam optar entre o regime estabelecido para os empresários sujeitos a registro e a submissão ao regime não-empresarial. 4. Art.376/93). Rio de Janeiro ENUNCIADO: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade.. O mesmo deve ocorrer em relação ao empresário e à sociedade empresária.g. mas não rejeitando a possibilidade de uma pessoa natural iniciar o exercício da empresa sem inscrever previamente sua firma. recuperação judicial). JUSTIFICATIVA Sabe-se que a atividade rural. . Juiz Federal ENUNCIADO: O empresário rural e a sociedade empresária rural. Em tal situação. tradicionalmente. respectivamente. A figura do comerciante irregular e de fato era comum na doutrina. e o empresário continuará sujeito às normas do Direito de Empresa. e não de sua caracterização como tal. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. inscritos no registro público de empresas mercantis. não estava submetida ao Direito Comercial.254 III Jornada de Direito Civil expressamente mencionados na legislação (v. Arts. JUSTIFICATIVA A análise clássica do comerciante dispensava o registro para sua caracterização. utilização dos instrumentos de escrituração a seu favor. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. nos arts. permitiu que o empresário rural e a sociedade empresária rural.

fez com que as disposições de leis não revogadas pelo Código. 7. é necessário verificar a existência ou não de inscrição no registro de empresas. 4.037 do CC/2002). o Código Civil estabelece um tratamento diferenciado. Em tal sentido orientou-se o projeto da nova Lei de Falências e recuperação de empresas (PL n. Arts. conferida pelo Código Civil ao empresário rural. Somente com o registro na Junta Comercial (de natureza constitutiva) é que a pessoa natural ou a sociedade serão reputados empresários para fins de direito. referentes a comerciantes ou a sociedades comerciais. A mesma interpretação deve ser adotada em relação à sociedade que tem por objeto o exercício de empresa rural. Por conseguinte. 971 e 984 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. porque somente o empresário rural registrado estará sujeito ao atual Decreto-Lei n. No entanto. estabelecendo a aplicação dos institutos ali regulados (falência e concordata) ao comerciante. 7. 71/2003). substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Câmara n. em relação ao empresário rural. A condição de empresário por opção. ou a não-aquisição da personalidade jurídica pelo arquivamento do contrato no RCPJ.376/1993. Assim. é vedada . ao adotar a teoria da empresa. afasta a aplicação das sanções previstas na legislação comercial ao empresário irregular caso o primeiro não esteja inscrito na Junta Comercial. a referência a comerciante contida no Decreto-Lei n. 7.661/45) refletiu evidentemente a teoria dos atos de comércio. Professores da UERJ ENUNCIADO: O registro do empresário rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva.661/1945 e à futura lei de falências e recuperação de empresas. se seu ato constitutivo estiver arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. 2. Não devem ser aplicadas ao empresário individual e à sociedade as sanções pela falta de inscrição de firma. fossem aplicadas aos empresários e às sociedades empresárias (art. na Câmara dos Deputados.661/1945 deve corresponder ao empresário e à sociedade empresária.Direito de Empresa 255 A atual Lei de Falências (Decreto-Lei n. O novo Código Civil. JUSTIFICATIVA Quando permite ao empresário rural ou à sociedade que explora atividade rural a inscrição facultativa da firma ou do ato constitutivo na Junta Comercial.

625/93). 3° da Lei de Falências não foi alterado. art. I. A doutrina majoritária asseverava que apenas o maior de 18 anos poderia ser considerado comerciante.661/45 (apenas o maior de 18 anos tem legitimidade passiva).L. quanto à intervenção do Ministério Público no processo de autorização para o incapaz prosseguir no exercício da empresa exercida . em decorrência da vedação constante no art.256 III Jornada de Direito Civil a decretação de falência do empresário. 972 Autor: Márcio Souza Guimarães. independentemente da aquisição da capacidade civil por emancipação. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da FGV. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A capacidade empresarial. CPC. 25. não havendo mais restrição de idade à incidência em falência. Com o advento do Código de 2002 nada foi modificado. V. cuja intervenção no processo é obrigatória (art. notadamente porque o indigitado art. JUSTIFICATIVA A omissão do art. antes do arquivamento da firma ou do contrato na Junta Comercial. Lei n. outro raciocínio deverá prevalecer. 8. 7. Nesse contexto. 1°) era atrelada à capacidade civil. 82. ou da sociedade. Art. 974. § 1º. 3° do D. 71/03 (“Nova Lei de Falências”). 974 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. sendo inconcebível um comerciante “infalível”. Na hipótese de aprovação do Projeto de Lei da Câmara n. em virtude do requisito subjetivo da falência. Art. não há conceber interpretação extensiva a regra tão restritiva de direitos como a de falências. portanto não se pode argumentar que nova interpretação deve ser impressa. n. Professores da UERJ ENUNCIADO: A autorização judicial para o prosseguimento da empresa pelo incapaz não poderá ser concedida sem prévia manifestação do órgão do Ministério Público. somente é alcançada aos 18 anos de idade. JUSTIFICATIVA A capacidade para ser empresário no Código Comercial de 1850 (art.

tais como empregados. pelo de cujus. tem-se a impressão de que a transmissão é por ato inter vivos. 8. o interesse poderia surgir. b) empresa exercida por seus pais. JUSTIFICATIVA O art. que exigem a manifestação do promotor de justiça nesse caso.625/93). pais. 82. por meio de representante ou devidamente assistido. uma vez que a transmissão causa mortis já estaria contemplada no caso de empresa antes exercida pelo autor da herança. 25. no caso de o pai tornar-se impedido de exercer a empresa. 974 dispõe que poderá o empresário incapaz continuar a empresa. total ou parcialmente. na primeira hipótese. Na terceira hipótese também fica claro que a sucessão é por morte. a fim de que a atividade empresarial não seja interrompida e. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. bem como a todos os colaboradores da empresa.Direito de Empresa 257 por ele. Juiz Federal ENUNCIADO: O exercício da empresa por empresário incapaz. 974 Autor: Marcos Mairton da Silva. seriam naturalmente os representantes legais. Na segunda hipótese. fica claro que o empresário exercia a empresa. logo. 3º e 5º do Código Civil. enquanto capaz. b) se o menor não tem dezesseis anos completos. I) e a Lei Orgânica do Ministério Público (art. mas isso somente . Ocorre que a transmissão da empresa para o (a) filho(a) encontra os seguintes problemas: a) se a menoridade é em razão da idade e o menor tem dezesseis anos completos. representado ou assistido. porém – empresa antes exercida pelos pais –. não tem o condão de criar norma especial que alije o órgão do Parquet de atuação em causa do interesse de incapaz. por exemplo. os pais poderiam simplesmente emancipá-lo. mas veio a perder a capacidade. V. c) empresa exercida pelo autor de herança. fornecedores etc. ou a incapacidade decorre de outra das causas previstas nos arts. pois a empresa é transmitida pelo autor da herança. não faz sentido o pai ou a mãe afastar-se da condição de dirigente da empresa e requerer a nomeação de um terceiro para representar uma pessoa de quem eles. Devem ser aplicados o Código de Processo Civil (art. Lei n. Quanto à alínea b. Observe-se que. razão pela qual faz-se necessária a nomeação de um representante ou assistente. nas seguintes hipóteses: a) empresa exercida por ele enquanto capaz. não acarrete conseqüências prejudiciais ao próprio empresário e seus dependentes. Art. pelos pais ou por autor de herança. assim.

a sociedade. Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário. ou não. JUSTIFICATIVA O art. Por estar o dispositivo em vigor. que.258 III Jornada de Direito Civil demonstra como este seria um caminho aberto a fraudes. isto é. Dr. 6. . Portanto. a partir de 11 de janeiro de 2003. sem restrições. É permitido a pessoas casadas no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória. estava se referindo apenas ao autor de herança testamentária. 977 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. ou no da separação obrigatória). divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges). 3) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. Professores da UERJ ENUNCIADO: Suprimir a parte final do artigo (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. Álvaro Villaça Azevedo. Em sua justificativa. de acordo com sua participação nela. deve-se recomendar sua supressão.960/2002. quando o legislador usou a expressão “autor de herança”. Art. o autor do projeto cita a crítica do Prof. 2) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. ou no da separação obrigatória) ou adotar as seguintes interpretações: 1) a proibição de contratação de sociedades entre cônjuges ou com terceiros não atinge as constituídas anteriormente à entrada em vigor do Código Civil. É também vedado o ingresso do segundo cônjuge em sociedade de que participa o outro. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. verbis: A vida dos cônjuges nada tem a ver com o Direito de Família. inclusive há projeto de lei em 1 tramitação propondo sua alteração para suprimir a parte final (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. ou 1 PL n. deve -se adotar regras interpretativas que restrinjam seu alcance sobre as sociedades constituídas a partir da vigência do Código Civil. São empresários e dirigem. 977 é alvo de críticas dos especialistas. Concluo. e mencionou os pais no caso de herança legítima. portanto. O regime de bens valerá para ser argüido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação.

nos termos do art. .Direito de Empresa 259 a não-cônjuges. 3. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham casado sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. 977 Autor: Marlon Tomazette. JUSTIFICATIVA Com o advento do Código Civil de 2002 (art. 977). de que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem direito à regulação do Dec. participar de uma mesma sociedade. dando azo à afirmação. 50 e 125/2003. 2. sob pena de se poder alegar direito adquirido diante de novo regime jurídico. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. JUSTIFICATIVA Apesar de o Departamento Nacional de Registro do Comércio ter laborado interpretação no sentido de que os cônjuges já associados têm direito adquirido (Pareceres Jurídicos ns. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados no regime da comunhão universal e no da separação 2 Pareceres DNRC/COJUR ns. Art. n.039. parece extremamente oportuna a incidência do art.039 do Código de 2002. como também ao mesmo casal 2 participar como sócio em sociedades distintas . por exemplo. parece inviável tal raciocínio. 2.708/1919. e não havia vedação à associação. Nesse diapasão. 977 Autor: Márcio Souza Guimarães. sendo resguardada aos que já eram casados antes de sua vigência a submissão ao sistema anterior. se eram casados sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. antes do advento do Código Civil de 2002. Ademais. 977. continuam submetidos a tal norma. 50/2003 e 125/2003). Art. não se aplica a vedação constante do art.

e tal manifestação é o ato constitutivo das sociedades. 1 2 PONTES DE MIRANDA. che decidono della validitá del medesimo. haveria a união do que deveria estar separado. prevalece 4 a lei do dia da sua formação . XXXVI. protegido constitucionalmente de qualquer ingerência de leis novas. Aspectos atinentes à constituição da sociedade estão a salvo da incidência da nova lei. No regime da separação. MAXIMILIANO. surge a dúvida em relação às sociedades preexistentes.668). F. p. 1984. se aos casados no regime da separação 1 obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio . Todavia. No regime da comunhão universal. sob cujo império o contrato é concluído . Serpa Lopes defende a mesma linha de interpretação. Direito intertemporal. C. Além disso. Há bens que. Torino: UTET. M. 3. as condições relativas à constituição da sociedade devem submeter-se à lei vigente na época desse evento. A intenção de proibir a sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é. que definem a validade do mesmo. novo Código Civil). Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. ao declarar: Na formação dos contratos. por que então proibir a associação entre os dois? De qualquer modo. acreditamos que tal solução não se justifica. por se tratar de um ato jurídico perfeito (art. nem sempre haveria de fato dois sócios. A sociedade se forma pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas (art. M. São Paulo: Revista dos Tribunais. essa nova proibição não pode afetar sociedades constituídas anteriormente. v. ed. 49. 2. ou seja. Carlos. diante do disposto no art. 5º. protegendo-se o próprio regime de casamento. 368. ed. p. p. C. 3 4 . 1. de Serpa. 3. 1. 981. nem sempre haveria real e efetiva conjugação de patrimônios. 5º. CF). imprescindível para sua formação. 234. e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade. F. Teoria della retroativitá delle leggi. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Tratado de Direito Privado. p. devem 2 ser disciplinadas pela lei. 424. 4. Tal interpretação é expressamente defendida por Gabba. Consumado o ato sob a égide de determinada lei. Entretanto. v. isto é. 226. que sustenta: As formas exteriores do contrato de sociedade. XXXVI. 1898. Tradução livre de “Le forme esteriori del contratto di societá. evitar a mudança do regime matrimonial. 1959. GABBA. inclusive a que pelo 3 Direito atual não teria personalidade jurídica . ele é um ato jurídico perfeito. atualmente há proibição. A nosso ver. não se comunicam (art. devono del pari essere desunte dalla legge sotto il cui impero il contrato venne posto in essere”. Diferente não é a lição de Carlos Maximiliano: As sociedades regem-se conforme os preceitos imperantes quando foram constituídas. LOPES. mesmo no regime da comunhão universal.260 III Jornada de Direito Civil obrigatória de bens. da Constituição Federal. como já se disse. pois. ed. v. Analisando os contratos como um todo.

006. § 2º) e.007 e 1. todos os casamentos anteriormente realizados entre primos deveriam ser desfeitos. JUSTIFICATIVA Em face da supressão da sociedade de capital e indústria pelo Código Civil e da possibilidade de contribuição apenas em serviços (art. tal dispositivo não pode afrontar a garantia constitucional da proteção ao direito adquirido. A adaptação a ser feita no prazo de um ano refere-se a formalidades contábeis. se surgisse um impedimento de casamento entre primos. o art.094. nem os cônjuges necessitam alterar o regime de bens do casamento. de plano.094. Desse modo. 981). por ilação. 1. 981. No entanto. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 2ª parte). 1.Direito de Empresa 261 Acreditamos ser essa interpretação a única que pode ser adotada. significando que a validade de uma sociedade deve ser analisada sob a égide da lei em vigor no momento em que foi constituída. os . Exclui-se. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. diante da ausência de vedação legal. podemos afirmar que as sociedades entre cônjuges casados pela comunhão universal ou pela separação obrigatória não precisam se dissolver. 2. isto é. publicações. Os opositores das conclusões ora defendidas fundamentam-se basicamente no disposto no art. É permitido a qualquer sócio. 997. prestar serviços em favor da sociedade. adicionalmente à sua contribuição para o capital. que dá o prazo de um ano para as sociedades se adequarem ao regime da nova lei. ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. 2. durante um ano a sociedade pode continuar sua escrituração sem as novas exigências. a sociedade limitada pela vedação expressa (art. 1. V. 1. justifica-se o enunciado para precisar os casos em que terá lugar a figura do sócio de serviços. Arts. 983.035 do Código Civil de 2002 estabelece que a validade dos negócios jurídicos se rege pela lei da época de sua conclusão. Interpretar de outra maneira seria admitir que.055. Além disso. Professores da UERJ ENUNCIADO: A contribuição do sócio exclusivamente mediante prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. especialmente tendo em vista a regra constitucional de proteção ao ato jurídico perfeito. o que não é razoável. 983.031 do novo Código Civil.

isto é. 1.262 III Jornada de Direito Civil demais tipos de sociedades empresárias.045. É permitido a qualquer sócio.039. Agora se classificam as sociedades em simples e empresárias. mas entre sociedades empresárias e simples. No novo ordenamento. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. não há mais falar em divisão das sociedades entre comerciais e civis... aquelas que exercem (. adicionalmente à sua contribuição para o capital. 983. sendo consideradas empresárias. se a sociedade contar com uma organização empresarial para a realização de seu objeto. 982 do novo Código. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes.094.) profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 983. 1ª parte). Rompeu o novo Código Civil com o sistema de divisão das sociedades entre civis e mercantis. deverá ser tida como empresária. 2ª parte). a teoria da empresa. De acordo com o novo sistema de classificação. cedeu espaço ao critério estrutural ou funcional.091. o Código atual consagrou. que levava em conta apenas o objeto. a contribuição do sócio exclusivamente por meio de prestação de serviços é permitida nos casos remanescentes. inclusive a da responsabilidade dos sócios (art. diante da ausência de vedação legal. segundo a qual o fator preponderante para a classificação das sociedades deixa de ser o objeto social em si e passa a ser o modo pelo qual as atividades da sociedade são desempenhadas. prestar serviços em favor da sociedade. estas disciplinadas pelas normas que lhe são próprias. 966. c/c o art. deverá observar as regras do tipo adotado. O critério material. a sistemática de classificação das sociedades foi substancialmente modificada. JUSTIFICATIVA Com o advento do novo Código Civil. de acordo com o modo pelo qual organizam suas atividades. Portanto. 1. embora mantenha sua natureza e esteja subordinada ao RCPJ. 966). A sociedade simples que adotar tipo empresarial.088 e 1. diante das disposições dos arts. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O critério de distinção entre sociedade empresária e sociedade simples está na organização com característica empresarial. 1. nos termos do art. principal base da antiga distinção entre as sociedades civis e mercantis. e simples as demais. Nesse passo. . nas sociedades cooperativas (art. Art. em substituição à teoria dos atos de comércio antes vigente. 1.

764-71 e dado que a legislação ressalvada pelo Código Civil não é aquela relativa ao registro. no que for cabível. o direito à livre associação para a formação de pessoas jurídicas. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A natureza simples da cooperativa não impede que ela seja titular de empresa. parágrafo único. 5. CC). inc. JUSTIFICATIVA Embora a cooperativa seja considerada pelo Código uma sociedade simples. quer de natureza empresária. 52 do novo Código Civil). 982. nada impede que tais sociedades sejam sócias de outras. Na realidade. 1.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. da CF/88).093 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. não deve existir nenhuma vedação a que as cooperativas participem do quadro social de outras sociedades. a sociedade será classificada como simples. Na ausência de regra limitativa. inclusive daquelas que tenham por objeto atividade organizada empresarialmente (art. quer de natureza simples. os mesmos direitos reconhecidos às pessoas naturais (art.) Arts. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA . Art.150 e 1.Direito de Empresa 263 devendo proceder ao registro de seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis. 5º. Não dispondo de estrutura empresarial. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 982. 1. também pertence às próprias pessoas jurídicas. XVIII. parágrafo único. entes dotados de existência ideal e que ostentam. a cargo das juntas comerciais. e caberá registrar-se no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ).150 e 1. previsto em sede constitucional (art. uma vez não recepcionada pela Constituição a Seção I do Capítulo IV da Lei n. Juiz Federal ENUNCIADO: O registro da cooperativa é efetuado no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Arts. 982.

II. 18 da Lei n. dentre os procedimentos de autorização governamental. parágrafo único e. . como tal. Comentários ao Código Civil. 5. 1. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento da cooperativa.764/71 (lei do cooperativismo) quanto no art. Professores da UERJ ENUNCIADO: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis. como tais. devem ser aplicados de forma concomitante e complementar à Lei n. que se encontrava inscrita no referido art. 982. Nesse sentido é a lição. em decorrência do novo sistema de registro desse tipo societário. da Lei n. de Modesto 1 Carvalhosa . o registro na Junta Comercial. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). 1 CARVALHOSA. 8. devem prevalecer os artigos do novo Código Civil. 986 e 991 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 396. a. 32.934/94 (lei do registro de empresas).093 do Código Civil. entre outros. o qual mencionava. 5º. Mencione-se que o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais foi previsto tanto no art. deve ser registrada nos cartórios de pessoas jurídicas. parágrafo único. portanto. 5. independentemente de a atividade dos sócios. Modesto.764/71). 18 da Lei n. O Código Civil não esgotou a disciplina das cooperativas. já que não foi recepcionado constitucionalmente. o art. Havendo incompatibilidade entre o Código e a legislação especial anterior. remetendo à legislação específica sobre a matéria (Lei n. inc. 5. São Paulo: Saraiva. ou do sócio ostensivo. Ou seja. Arts. 2003. deverão ser inscritas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. O primeiro dos mencionados dispositivos não pode ser abrigado pelo ordenamento civil.764/71. Os artigos pertinentes às cooperativas. 983. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art.764/71. JUSTIFICATIVA As cooperativas são consideradas sociedades simples por força do disposto no art. que não se encontram sob a ressalva do art. XVIII. p. 5.264 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A cooperativa é sociedade simples e.

é de titularidade dos sócios. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 1. Tal ilação não é procedente e acaba por contrariar o art. 988. respondendo os sócios de acordo com o teor do contrato social. quanto ao tratamento das sociedades em comum e em conta de participação. ou seja. aquela que o arquivou no registro impróprio ou no registro competente. 985 e 1. parágrafo único. 1. para a aquisição da personalidade jurídica. Arts. o arquivamento no registro próprio e na forma da lei. 982. se a sociedade arquivar seu ato constitutivo no registro impróprio. Apenas com a personificação da sociedade é que incidirão as regras específicas do tipo adotado. 983. O mesmo se aplica às sociedades em comum.150). Professor. . 986 permite concluir que o arquivamento do ato constitutivo é condição suficiente para afastar a incidência das normas reguladoras da sociedade em comum. pois o dispositivo exige. se a atividade desenvolvida pelos sócios em comum ou pelo sócio ostensivo é ou não empresarial. 985. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. Professores da UERJ ENUNCIADO: O art. 986 e 1. porém em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 988 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. JUSTIFICATIVA A interpretação literal do art. O art.150 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo arquivado no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 985. Art. de modo a ser considerada em comum. ela seria considerada regular e personificada. garante de terceiros.150. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O patrimônio especial a que se refere o art. dispõe expressamente que a sociedade em conta de participação não está sujeita ao critério distintivo do art. além da sociedade que não tem seu ato constitutivo arquivado. O art. entre sociedade simples e empresária.150.150). 985 e 1. como houve arquivamento.Direito de Empresa 265 JUSTIFICATIVA O Código Civil não distingue.

Considerando que a atribuição de personalidade própria. Professores da UERJ ENUNCIADO: A especialização patrimonial na sociedade em comum somente produz efeito em relação aos sócios. Nas ações intentadas por terceiro em face daquele que contratou no interesse social. embora sejam de titularidade dos sócios. afetados ou destinados à sociedade assim formada. Ocorre que esses bens. JUSTIFICATIVA Tal qual na sociedade em conta de participação. encontram-se em estado de comunhão ou co-propriedade de mãos juntas. Por ocasião do advento do Código Comercial de 1850. segundo a qual os sócios respondem ilimitada e solidariamente. distinta da de seus membros. 990. Perante terceiros que contrataram com um dos sócios. de origem germânica. muitos doutrinadores entendiam que vigorava entre os sócios uma comunhão dos bens usados no exercício da atividade comum. e seus bens continuam pertencendo aos sócios. que não se posicionava sobre a questão da personalidade jurídica das sociedades mercantis. Há uma cotitularidade sobre um conjunto patrimonial. 986). em que os comunheiros têm apenas determinada parte ideal na propriedade comum e o direito de uso e gozo dos bens. aplica-se a regra do art.266 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A sociedade em comum não possui personalidade jurídica (art. Arts. na sociedade em comum a especialização do patrimônio especial (bens e dívidas relacionados com a atividade social) somente produz efeito em relação aos sócios e pode ser invocada nas ações movidas pelo sócio contra os demais e a sociedade. 988 e 990 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. ou dos demais sócios. Somente a cessação da comunhão pela partilha definirá os bens que caberão na quota de cada sócio. impera a regra do art. 990. apreciando-se o patrimônio total existente na época da dissolução societária. a sociedade pendente de registro não chega a adquirir individualidade específica. constitui uma técnica de segregação patrimonial e jurídica. imperando a responsabilidade ilimitada e solidária. .

1. 989. 986). 989 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. Apesar de a sociedade em comum não ter personalidade jurídica. disjuntivamente. JUSTIFICATIVA Na sociedade em comum. o art. os bens destinados às finalidades dessa sociedade despersonificada pertencem aos sócios. tem direito de exigir que primeiro sejam executados os bens que compõem esse patrimônio especial de titularidade comum.013. 1. Logo. o sócio que tem seus bens penhorados por dívida contraída em favor da sociedade e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação tem direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a penhora. a cada sócio. se entre eles não tiver sido ajustado de outro modo. 988 prevê que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio especial. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Presume-se disjuntiva a gerência dos sócios a que se refere o art. segundo o qual somente serão executados os bens dos sócios após exauridos os bens da sociedade.Direito de Empresa 267 Art. caso o sócio que não é solidário com a sociedade tenha seus bens penhorados. JUSTIFICATIVA O art. 990 do Código Civil prevê que o sócio que não contratou pela sociedade em comum tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais. mas observado o benefício de ordem previsto no art. Art. por aplicação do art. em estado de comunhão. Professor. o exercício da administração caberá indistintamente.024. 990 Autor: Marcos Mairton da Silva. Como a sociedade em comum se rege subsidiariamente pelas regas da sociedade simples (art. . Juiz Federal ENUNCIADO: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. do qual os sócios são titulares em comum. cabendo-lhe apenas provar a alegação.

Sociedade simples. Desse modo. Lições de Direito Societário. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. Carlos Henrique. se os sócios respondem ou não subsidiariamente. II. II Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. 997. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. Procurador Do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Definir se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais é uma questão que decorre da lei. além do registro inicial. é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas – nos 30 dias subseqüentes a sua constituição. ABRÃO. Todavia. p. 2004. Art. 109. JUSTIFICATIVA Para adquirir personalidade jurídica. Direito de Empresa no Código Civil de 2002. não se tratando de opção dos sócios. p. não havendo poder de disposição por parte dos sócios. O ato constitutivo é denominado “contrato social” e possui uma série de requisitos. 997 Autor: Marlon Tomazette. Alfredo de Assis. São Paulo: Juarez de Oliveira. 997. Nada que esteja fora do contrato social pode ser oposto a terceiros (art. Laudio Camargo. parágrafo único). 2002. São Paulo: Juarez de Oliveira. tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades. trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade. 20. 2003. FABRETTI. São Paulo: Atlas. devendo indicar.268 III Jornada de Direito Civil Art. deve-se inscrever quaisquer alterações no ato constitutivo. interpretação que não é razoável. Entender 1 possível a exclusão da responsabilidade é reconhecer aos sócios o poder de alterar a responsabilidade legal. 110. 997. Há de se ressaltar que. bem como averbar a instituição de sucursais ou filiais. O registro é exigido para tornar pública a sociedade. 997. . a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente – no caso das sociedades simples. a exemplo da menção ao grau de responsabilidade dos sócios decorrente da escolha de determinado tipo societário. a fim de assegurar o conhecimento de elementos essenciais da vida da empresa àqueles que negociam com ela. não sendo uma opção dos próprios sócios. p. os quais estão mencionados no art. dentre outros dados. 1 GONÇALVES NETO.

Não se apercebeu o legislador. . na mesma linha. Assim. tendo sido acrescentado pela Emenda n. respondem os sócios pelo saldo. 1. Art. 997 referir-se à denominação e esta ser uma das espécies de nome empresarial. se na sociedade simples houver sócio que responda subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. VIII Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. a sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada operará sob firma ou razão. ela logicamente poderá adotar firma ou razão social. de que a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais é inerente a esse tipo societário.157. e a tradição foi mantida no art. só será possível quando a sociedade simples for cooperativa ou adotar um tipo de sociedade empresária que admita a limitação da responsabilidade de todos ou de algum dos sócios. senão depois de executados os bens sociais. inc.023 do Código de 2002. 997. inc. VIII do art. a permissão contida na parte final desse dispositivo legal é de ajuste de responsabilidade solidária. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios é inerente ao regime jurídico da sociedade simples. 1. VIII. Coerente com essa previsão legal. permite aos sócios definir no contrato se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. relativamente à sociedade civil. a responsabilidade subsidiária dos sócios. que estabelece: Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas. Como se observa. Era assim no regime do Código de 1916. Assim. Ora. 997. sob a epígrafe “Do Nome Empresarial”. do Senado Federal. 997. o art. salvo cláusula de responsabilidade solidária.024 estatui. mas não exclui. que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade. 1. do Código Civil. facultada no art. as regras sobre a formação e o uso do nome encontram-se sistematizadas no Capítulo II do Título IV. que só agrava. o art. contudo. 84.Direito de Empresa 269 JUSTIFICATIVA Apesar de o inc. VIII. JUSTIFICATIVA O inc. a alternativa de sua exclusão. II do art. De acordo com o art. na proporção em que participem das perdas sociais. 997 não figurava no Projeto do Código Civil.

no contrato social. 983). O mesmo ocorrerá se o tipo escolhido for de sociedade limitada. VIII. num caso ou noutro. VIII. 997. 997. Esse choque pode ser resolvido quando se considerar que a sociedade cooperativa é uma sociedade simples por força de lei. exceção feita. que não respondem pelas obrigações sociais. e 1. 1007). respondendo os sócios pelo saldo das dívidas. há possibilidade de limitação da responsabilidade dos sócios ou cooperativados (art. . Somente haverá responsabilidade solidária entre os sócios se o contrato social contiver cláusula expressa nesse sentido. 1.023 só se aplica se os sócios tiverem expressamente optado pela responsabilidade subsidiária. VIII. 1. como faculta o art. sua parte na dívida será na mesma razão distribuída entre os outros (art. na qual. ela somente terá lugar quando o tipo societário adotado comportar a exclusão da responsabilidade subsidiária. subordina-se ao respectivo regime jurídico (art.150). Se um dos sócios for insolvente. conforme a segunda parte do art. portanto. 1. apenas. não haverá a responsabilidade subsidiária. como uma faculdade a ser exercida pelos sócios indistintamente. de responsabilidade limitada. da I Jornada) Autor: Manoel Vargas Franco Netto. todavia.270 III Jornada de Direito Civil Há. pois a regra é supletiva (art. 997. implicará responsabilidade ilimitada. na proporção em que participem das perdas sociais. Por igual. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O Enunciado 61 passa a vigorar com a seguinte redação: Se os sócios. diante de qualquer sociedade simples. ao local de sua inscrição (art.023. inc. tiverem adotado a responsabilidade limitada à integralização do capital social.095 e parágrafos). Advogado e Professor de Direito Societário da PUC. V). o que. 1. uma aparente antinomia entre o regime jurídico assim traçado para a sociedade simples e o dispositivo que faculta o pacto de isenção da responsabilidade subsidiária. Em suma. terá sócios comanditários. Arts.103.023 (Reforma do Enunciado 61. O disposto na primeira parte do art. 1. se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. Nesse caso. se a sociedade simples adotar o tipo de sociedade em comandita. o enunciado ora proposto visa alertar que a alternativa do art. do Código Civil não pode ser tomada de modo isolado. ou na hipótese de omissão do contrato social.

por si só. No silêncio ou na afirmação do contrato. na hipótese de insolvência de um dos sócios. científicas e artísticas de maneira geral. VIII. poderá afastar do tipo simples os sócios que licitamente quiserem e puderem contratar a responsabilidade limitada. como é o caso das atividades rurais.023 do novo CC.023.396 do CC/1916. 1. As regras sobre responsabilidade subsidiária. do atual CC repete o art. proporcionalmente ao seu quinhão. cujo significado é o de que a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária. 1. V Autor: André Ricardo Cruz Fontes. Todavia. conforme Clóvis Bevilacqua e Carvalho Santos. de pequenos empresários e literárias. A intenção do legislador. no contrato social. prevaleceria a regra supletiva da responsabilidade subsidiária. 1. enquanto a solidariedade diz respeito à relação entre sócios. VIII do art. 997. admitindo assim norma contratual limitando a responsabilidade ao quinhão dos sócios. 997.023 do novo CC. 19. Essa insegurança aumenta com o acima citado Enunciado 61 da I Jornada.Direito de Empresa 271 JUSTIFICATIVA Numa primeira leitura do art. que propôs substituir o termo “subsidiariamente”. VIII. a redação do art. As regras de responsabilidade da sociedade simples são muito semelhantes às da sociedade civil. Talvez o motivo da confusão tenha sido a mistura de planos de responsabilidade. menos feliz do que a do art. o art. 1. 997. No entanto. Ainda segundo Clóvis e Carvalho Santos. VIII. por “solidariamente”.024 e 46. ao incorporar o conceito de solidariedade. se haverá entre eles responsabilidade solidária. do CC/1916 estabelecia que o contrato social deveria prever se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. Assim. a responsabilidade subsidiária é ilimitada. 19. Daí por que o art. 1. 997. IV. mas seria possível contratar a limitação da responsabilidade. Tal insegurança jurídica. ilimitada. É o que se depreende do Enunciado 61 do CEJ. logo. competindo aos sócios tão-só determinar. pode parecer que a responsabilidade é necessariamente subsidiária. são supletivas. Arts. logo. a subsidiariedade atua no plano entre sociedade e sócios. na sociedade simples como na sociedade civil do Código de 1916. Com efeito. devendo o contrato social determinar se ela se restringe ao quinhão de cada sócio ou se há solidariedade entre eles quanto ao saldo devido. suscita dúvidas e gera insegurança jurídica relativamente à possibilidade de contratar a limitação da responsabilidade. IV. tal interpretação não parece correta. do inc. Juiz Federal . e existindo a responsabilidade subsidiária. O mesmo sistema foi criado quanto à sociedade simples. do CC/1916. c/c o art. a perda a ele atribuível reparte-se pelos demais. foi deixar aos sócios a opção de escolher o tipo de responsabilidade e a solidariedade.

1. As Leis ns. somente será solidária se assim houverem entre si ajustado. 997. VIII. II. 1. 1. considerando-se não só o uso da expressão “no que couber”. em razão da norma do art.023 e 265 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 997 são obrigatórias nos contratos de sociedade limitada. pelo legislador. haja vista não ser admitida nessa forma de sociedade a responsabilidade subsidiária dos sócios. 997 e 1.) Arts. III.015/73 e 8. em razão da norma do art.934/94 e o Regulamento desta (Decreto n. observando-se o direito dos sócios de optar pela firma social ou denominação. 1.052.054 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.800/96) podem exigir outras indicações. como também as normas especiais aplicáveis ao tipo limitada. salvo na sociedade simples. A indicação contida no inciso V é de aplicação facultativa.) Arts. Professores da UERJ ENUNCIADO: As indicações contidas nos incisos I. VI e VII do art. JUSTIFICATIVA A remissão feita pelo art. Juiz Federal ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura). afasta-se de plano o inciso VIII.054 ao art. 997 acerca das cláusulas obrigatórias no contrato de sociedade limitada deve ser seletiva. e a do inciso VIII não se aplica ao tipo limitada. aplicáveis em caráter subsidiário. em . quando prevista no contrato social. Assim. 997. das indicações contidas no art. 1. 6.052 – responsabilidade limitada ao valor da quota – e de os sócios não poderem dispor sobre a regra da responsabilidade inerente ao tipo. IV. JUSTIFICATIVA (não apresentou. JUSTIFICATIVA (não apresentou.272 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A responsabilidade pessoal dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura) por dívidas sociais depende de previsão constante do contrato social.

o espírito da lei. 1. os quais. § 2º. certamente. V não pode ser aplicado em caráter cogente. As relações externas com fornecedores. § § 1º e 2º).023).055. na falência ou concordata. devem estar os livros legais da escrituração. perante o juízo. . Segundo Miranda Valverde. alguns ou até todos os sócios. na sede da administração. Assim. por força da determinação contida no art. o ponto central dos negócios de onde partem todas as ordens que imprimem e regularizam o movimento econômico dos estabelecimentos produtores. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sede a que se refere o parágrafo único do art. Por domicílio real se entende a sede efetiva. v. à 1 Justiça . cabe ressaltar que a legislação especial sobre o registro da sociedade simples (RCPJ) ou da sociedade empresária e cooperativa (RPEM) pode conter exigências suplementares às do Código Civil. Sem embargo. Outro não é. mais do que o valor pecuniário ou a importância do estabelecimento produtor. IV. JUSTIFICATIVA As pessoas jurídicas possuem domicílio real e de eleição (art. desde que tenha ocorrido subscrição de todas as quotas e a integralização se faça em bens. No domicílio real. 997. interessam. bancos.Direito de Empresa 273 que há flexibilidade sobre a matéria (arts. vale dizer. de onde irradiam os principais negócios e decisões. 1. A sede administrativa é. 985). o registro poderá ser efetuado tanto na sede estatutária (domicílio de eleição) quanto na sede administrativa (domicílio real). que devem ser observadas para que o arquivamento se faça “na forma da lei” e a sociedade adquira personalidade jurídica (art. Art. 96. VIII. Na sede da administração é que se faz a contabilidade geral das operações onde. com efeito. é que se abrirá a falência do devedor. 1 MIRANDA VALVERDE. e 1. 998 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. quanto às pessoas jurídicas. p. que contratos ou ato constitutivo hajam fixado em outro lugar um domicílio chamado especial. não há impedimento à descrição facultativa de obrigações de fazer no contrato de limitada para um. pouco importa. em cuja jurisdição ela se localiza. Por fim. Trajano de. por isso. 1955. clientes. Comentários à Lei de Falências. inc. 75. etc. São Paulo: Forense. Professor. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. realizam-se por seu intermédio. O inc.

004.030 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. e 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. se participar de uma deliberação tendo interesse contrário ao da sociedade (aplicação do art. em virtude de exercício abusivo do direito de voto. 115. isto é. 1. aplica-se o art. ainda que não prevalecente. 999 para as deliberações na sociedade simples. § 3º. parágrafo único.274 III Jornada de Direito Civil Arts. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. parágrafo único. A mesma orientação deve ser seguida na sociedade limitada para a exclusão do quotista remisso ou a redução do valor de sua quota.404/76).004. 6. da Lei n. se o voto foi abusivo. e no art. 1. mas não prevaleceu. consoante a regra geral fixada no art.030 para as deliberações que decidem a exclusão de sócio remisso ou a redução do valor de sua quota e a sua exclusão judicial. verificado. Arts. 1. 1. § 3o. 999. em virtude da remissão do art. parágrafo único. Esse entendimento aplica-se ao art. o sócio de uma sociedade limitada cujo contrato determine a regência supletiva pela lei das sociedades por ações.010. a maioria absoluta de votos. Nos demais casos. Todavia. parágrafo único. § 3º. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação. e 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios. e 1. respectivamente. 1. . JUSTIFICATIVA A referência à “maioria dos demais sócios” nos arts.010. 1. dano à sociedade ou aos sócios. 1. em qualquer caso.053. na aferição desse quórum. ou o art. 1. Professores da UERJ ENUNCIADO: Responde por perdas e danos. o referencial é mais da metade do capital social representado pelo valor da quotas dos demais sócios. 1.004. 999).004. Professores da UERJ ENUNCIADO: O quórum de deliberação previsto no art. 187 (abuso do direito). deve ser interpretada em consonância com a regra geral para as deliberações na sociedade simples (art.058 ao art.

é possível responsabilizar o sócio por exercício abusivo do direito de voto. do EOAB – Lei n. a mesma confiança que se deposita nas pessoas de direito público deve ser estendida às pessoas de direito privado. 8. tem-se procurado eliminar documentos que constituam ônus desnecessários e entraves ao exercício dos mais diversos direitos. ou o art. Finalize-se que. 115. Além disso. p.194/2001. aplica-se o art. Art. sobre a desnecessidade de autenticação 1 AGUIAR JÚNIOR. 291. 204.934/94. da Lei das Sociedades Anônimas. o custo de acreditar na lisura das pessoas é muito menor que aquele gerado pela necessidade de examinar os documentos em que se baseiam suas informações. DJ 2/4/2001. dano à sociedade ou aos sócios. sob pena de quebra de um princípio de igualdade que as 1 circunstâncias não justificam nem aplaudem . 1. Nos demais casos. 6. Em sua visão. DJ 6/9/1999 apud TEIXEIRA.011 no ato de registro da sociedade. 1º. REsp n. REsp n. 1. iniciado na gestão do ex-Ministro Hélio Beltrão. ainda que este não tenha prevalecido. § 1º. os atos constitutivos de pessoas jurídicas são obrigatoriamente visados por advogados (art. na esteira da jurisprudência. o art. não afasta a possibilidade de imputar-lhe a mesma sanção quando seu voto não for decisivo. 8. dispensada a apresentação de certidões. 2002.887/SP.010. em qualquer caso. 37 da Lei n. verificado.404/76. 1. Sálvio de Figueiredo. Ruy Rosado de. com a redação dada pela Lei n.906/94). Na sociedade limitada cujo contrato determinar a regência supletiva pela Lei n. 10.011 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. mas não prevaleceu.444/BA. por aplicação subsidiária do art. para responsabilizá-lo por perdas e danos. . Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA ENUNCIADO: Não são necessárias certidões para comprovar os requisitos do art. 187 (abuso do direito). se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação. determina que o pedido de arquivamento será acompanhado de declaração. § 3º. §3º.Direito de Empresa 275 JUSTIFICATIVA A exigência do prevalecimento do voto nas deliberações sociais em que o sócio tiver interesse contrário ao da sociedade. se o voto foi abusivo. Boletim Juruá n. 23-26. JUSTIFICATIVA Desde a implantação do Programa Nacional de Desburocratização. Por seu turno.

JUSTIFICATIVA O art. ratificá-lo.) Art. Ao permitir que a sociedade alegue excesso por parte dos administradores. d) não se aplica o art. 982 e adotem as formas empresárias. 1. b) sem embargo. por meio de seu órgão deliberativo. em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. com as seguintes ressalvas: a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade. JUSTIFICATIVA (não apresentou. caso as sociedades simples resolvam fazer uso da opção do art.276 III Jornada de Direito Civil de peças na formalização dos recursos de agravo de instrumento.015.404/76).150 dispõe que o registro civil observará as normas relativas à constituição das sociedades empresárias. admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social. 1. cujo registro. Art. parágrafo único. § 1o Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 158. 1. inc. Professores da UERJ ENUNCIADO: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro. 1. a sociedade poderá. dispensa a apresentação de certidões. os quais não constituem operações evidentemente estranha aos negócios da sociedade. os administradores estão autorizados a praticar atos acessórios ou conexos à atividade principal da sociedade (teoria dos poderes implícitos). III Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. II. do Código Civil incorporou a teoria ultra vires em sua interpretação menos ortodoxa. parágrafo único. isentando a sociedade de responder por . Segundo essa interpretação. Acresce que o art.011. rigorosamente.015 às sociedades por ações.015. Juiz Federal ENUNCIADO: A comprovação da presunção de capacidade e idoneidade faz-se por declaração do administrador. como se viu. 6. 1. c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires. adotada pelo Direito norte-americano. em operações evidentemente estranhas ao objeto social. III. a lei não está. sem que esta possa invalidá-los. Lei n.

Portanto. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O sócio não-administrador tem interesse legítimo de impugnar judicialmente os atos praticados em prejuízo da sociedade e objeto de deliberação pelos sócios administradores. tendo o sócio interesse em continuar na sociedade e estando armado de prerrogativas para controlar os poderes dos administradores. sem que lhe seja aplicado o direito de recesso.015. ao contrário.016 do Código Civil de 2002. sem que a sociedade possa invocar excesso para afastar sua responsabilidade. A previsão legal de um direito inclui. que regula a responsabilidade dos administradores. o administrador responde pela violação da lei ou do contrato. 1. Como se trata de matéria do interesse da sociedade e dos sócios (interesse privado). Se o Código prevê o exercício desse direito individualmente pelo sócio. por decorrência lógica. Juiz Federal ENUNCIADO: É obrigatória a aplicação do art.021 garante a todos os sócios.090. 1. o direito de fiscalizar diretamente a gestão social.089 e 1. responsabilizá-lo civilmente. nem assim o ato será anulável. óbvio está que lhe concedeu legitimidade para contrastar judicialmente os atos e operações sociais praticados pelos administradores. as sociedades por ações são reguladas em lei especial. a todas as sociedades limitadas. JUSTIFICATIVA O art. em que não há previsão da teoria ultra vires. parágrafo único. apoiado no art. não se há de resolver o caso apenas pela via do direito de recesso. Se isso não ocorrer. Art. 158.Direito de Empresa 277 qualquer ato fora do objeto social. 1. administradores ou não. persistindo seus efeitos em relação às partes que dele participaram (administrador e terceiro). 6. Na sistemática da Lei n.016 Autor: João Luis Nogueira Matias. todos os meios e instrumentos legais destinados à sua proteção. O terceiro de boa-fé poderá exigir o cumprimento da obrigação pelo administrador e. 1. mas somente por aqueles que não tiverem relação direta ou indireta com tal objeto. Art. também. .016. 1. não há impossibilidade de ratificação.404/76 (art. Diante da determinação contida nos arts. 1. o órgão deliberativo da sociedade poderá considerar válido e eficaz em relação à pessoa jurídica o ato irregular praticado pelo administrador. II). III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes.

mesmo que sejam aplicadas as normas do anonimato. supletivamente. 1. 158 da Lei n. Art. levaria a admitir a existência não de duas subespécies de sociedades limitadas mas. às normas das sociedades simples.027 (até que se liquide a sociedade) é a sociedade conjugal.027 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Defendo que. Tal compreensão não pode. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade a que se refere a parte final do art. às normas das sociedades anônimas. quando estabelecida no contrato social a aplicação supletiva do regramento do anonimato.278 III Jornada de Direito Civil mesmo àquelas em que seja prevista a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas no contrato social. subsidiariamente. 1. Raciocínio diverso. 1. dissolvida pela morte do cônjuge de sócio ou pela separação judicial. que permitisse para o subtipo de sociedade limitada vinculado ao regramento do anonimato a aplicação das regras de responsabilidade dos administradores daquelas sociedades (art. JUSTIFICATIVA A doutrina tem entendido que o novo Código Civil estabeleceu duas subespécies de sociedades limitadas: uma delas vinculada. 6. deixar de considerar a norma do art. O artigo não se aplica à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta.404/76). indicando como tal o molde fixado no art.070. quando faz referência à liquidação da sociedade. em razão da inexistência de meação. A liquidação em questão . 1. JUSTIFICATIVA O enunciado tem por finalidade esclarecer a redação dúbia da parte final do art.016. já que o ponto central de distinção entre duas sociedades é a definição da forma de responsabilidade de seus sócios e administradores. entretanto. a responsabilidade dos administradores da sociedade limitada seguirá a regra prevista no aludido artigo (art. ao reconhecimento de duas sociedades distintas.016).027. que vincula a responsabilidade do membro do Conselho Fiscal ao padrão típico dos administradores. 1. a outra. sempre. na verdade. 1. e não a sociedade simples.

A mesma solução é adotada em caso de separação judicial em relação ao cônjuge do sócio.687 do Código Civil. O art. Além de não ter mantido a proibição. que deverá aguardar a partilha do patrimônio comum. 1. inclusive menor. e somente depois de ultimado esse procedimento é que ele fará jus à sua parte. Enquanto isso. O objetivo da norma é evitar pagamentos indevidos da sociedade ao herdeiro ou cônjuge antes de efetuada a partilha da herança ou do patrimônio comum. ele participará periodicamente dos lucros que vierem a ser distribuídos pela sociedade. Diante da regra do art. implicitamente. 1. em fraude à lei. em razão da autonomia subjetiva da pessoa jurídica. 1. o herdeiro do cônjuge do sócio não pode. não se aplica o art.029 e 1.028. presente no art. JUSTIFICATIVA O Código Civil não manteve a vedação à participação de menor. permite expressamente ao incapaz prosseguir individualmente no exercício da empresa exercida anteriormente por ele ou por terceiro. é lícita a participação de menor em sociedade. pois esta não se liquida pela dissolução da sociedade conjugal estabelecida por um dos sócios. exigir imediatamente da sociedade a parte que lhe couber pelo direito sucessório. I. Professores da UERJ . Segundo a norma.Direito de Empresa 279 não é da sociedade simples. I e II Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Arts. autoriza a participação do sucessor na sociedade. com autorização judicial (art.027 à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta. for autorizada a substituição do sócio pré-morto. Professores da UERJ ENUNCIADO: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso do sucessor de sócio falecido na sociedade. ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido. 974). 1.028. quando o contrato não contiver cláusula restritiva. Deverá haver a apuração da parte do herdeiro no inventário. Art. 308 do Código Comercial. 1. por ocasião da morte. na qualidade de sucessor do sócio falecido. sem liquidação da quota em ambos os casos. em razão da inexistência de meação. ou se. por acordo com os herdeiros. pela inexistência de vedação no Código Civil.077 Autor: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.

057. supletivamente.077 do Código Civil e tem aplicação tanto no caso de sociedades constituídas por tempo determinado quanto por tempo indeterminado. caberá indenização pela despedida antes do prazo. com isso. Admite-se a retirada do quotista dissidente mediante reembolso de suas quotas. 5º. por aplicação supletiva do art. 1. ausente qualquer solução que possibilite o recebimento de seus haveres. admite-se a retirada.029. 1. com fundamento na Constituição (art. Inadmitido o recesso. nas hipóteses de modificação do contrato social. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro.077. 1.057. a lei concede ao sócio a possibilidade de negociar suas quotas com os demais sócios ou terceiros.031. por vezes. Inadmitido o recesso. XX). encontrar-se impossibilitado de negociar suas quotas. nos termos do contrato ou do art. primordialmente que: a sociedade limitada tem regras próprias e estas.057. 2ª parte). observadas a disposição contratual a esse respeito ou as regras do art. 1.280 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O direito de retirada do sócio dissidente de sociedade limitada é regulado no art. 5º. 2ª parte. caberá indenização pela despedida antes do prazo. tanto na sociedade constituída por tempo determinado quanto indeterminado.029. À luz de tais premissas. 1. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios. c) nas sociedades por tempo indeterminado. aplicam-se as seguintes regras: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado se provar judicialmente justa causa (art. adotam-se as seguintes regras de interpretação: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado provando judicialmente justa causa. não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. deve ser observado. incorporação e fusão. b) nas . nenhuma interpretação pode conduzir à permanência do sócio na sociedade contra a sua vontade. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. nem restrito como nas sociedades por ações. 1. O legislador estabeleceu regra própria no art. não se confundem com aquelas prescritas para a sociedade simples ou a sociedade anônima. XX) e na teoria do abuso de direito (art. calculado nos termos do art. 187 do Código Civil). por contrariar expressamente a Constituição (art. Não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. 1. à semelhança da cessão da quota no art. b) nas sociedades por tempo indeterminado. o abuso do direito de sócio não pode ser legitimado com a invocação da cláusula contratual restritiva (pacta sunt servanda). JUSTIFICATIVA O direito de retirada na sociedade limitada não é tão amplo quanto nos outros tipos de sociedades reguladas no Código Civil. por via judicial. 1.

057. Art.004 e seu parágrafo único. III Autor: Marlon Tomazette. também. revela o exercício arbitrário do direito e acarreta a permanência compulsória do dissidente na sociedade. 5º. Art. ou. JUSTIFICATIVA A vexata quaestio prende-se ao art. por falta grave no cumprimento de suas obrigações. admite-se a retirada. c) nas sociedades por tempo indeterminado.. 1. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Sociedade personificada. a exclusão de sócio por incapacidade superveniente independe de intervenção judicial. pode ser que o afastamento extrajudicial seja consignado em cláusula contratual no caso de incapacidade superveniente. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. achar-se impossibilitado de negociar suas quotas. 1. tão-somente. Procurador do Distrito Federal e Professor . 1.030. Consignada cláusula contratual expressa. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro. supletivamente. contrariando dispositivo constitucional (art. a alternativa mais próxima? Na primeira acepção estariam abrangidas: a) falta grave (. XX). Observe-se que este artigo. e tampouco aceitam sua cessão a outro sócio. Aí está a modalidade mencionada para a exclusão: judicialmente. De qualquer sorte.Direito de Empresa 281 sociedades por tempo indeterminado.). 1. 187 do Código Civil).030 do Código Civil: Ressalvado o disposto no art. com observância da disposição contratual a esse respeito. ainda. com fundamento na Constituição Federal e na teoria do abuso do direito (art. está a merecer pleito de alteração perante o Poder Legislativo.030 Autor: Carlos Rebelo. ou das regras do art. por incapacidade superveniente. A partir do uso desse advérbio de modo. A conduta dos sócios que se recusam a autorizar a cessão da quota a terceiro. 1. com isso. b) incapacidade superveniente. seus efeitos incluirão todas as possibilidades que lhe seguem na ordem fraseológica. ou. parágrafo único. pode o sócio ser excluído judicialmente. a imposição da invocação judicial só ocorreria em caso de falta grave. por via judicial. mediante iniciativa da maioria dos demais sócios. Numa outra maneira de iluminar..

por isso ela é a autora da ação de exclusão. é imprescindível o ajuizamento de uma ação. b) incapacidade superveniente. 2001. 1. Consagrando-se como regra a exclusão judicial de um sócio.029). não computado o sócio a ser excluído e não importando a participação no capital social. p. Conforme se verá. O direito de excluir o sócio faltoso é da sociedade. J. e o motivo faz com que prevaleça o interesse da sociedade em detrimento do interesse individual do sócio. É um direito inerente à finalidade comum do contrato de sociedade. . ANDRADE JÚNIOR. p. Attila de Souza Leão. c) impossibilidade do pagamento de suas quotas (sócio remisso). e não dos demais 5 sócios . 229. Idem. p. NUNES. Avelãs. Marcelo M. ainda que majoritário. 1. do fisco e da comunidade. O novo Direito Societário brasileiro. e como réu o sócio que se pretende excluir. a exclusão não é imotivada. em virtude dos interesses de trabalhadores. o que protege os sócios. tendo em vista o princípio dispositivo que rege o Processo Civil. que teriam interesses a ser respeitados.282 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A deliberação sobre o ajuizamento de ação para a exclusão do sócio é tomada pelo número de sócios. 4 Ressalvada a hipótese do sócio remisso . cit. cuja presença é elemento pernicioso para o seu normal 3 funcionamento e para a prosperidade da sua empresa . v. E não se diga que se trata de medida drástica contra os sócios. Curso avançado de Direito Comercial. São Paulo: Cultural Paulista. São possíveis motivos de exclusão: a) grave inadimplência das obrigações sociais. JUSTIFICATIVA A exclusão se justifica pelo princípio da preservação da atividade exercida pela sociedade. Em função dessa titularidade do 1 2 3 4 NUNES. 58. BERTOLDI. p. op. O ordenamento jurídico deve assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da vida da sociedade. A. por razões de ordem econômica que impõem a manutenção da atividade produtora de riquezas. uma vez que a sua extinção 1 pode afetar os interesses sociais na manutenção da atividade produtiva . independentemente de previsão contratual 2 ou legal . O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. 58. a exclusão deve ser decretada judicialmente (art. 122. isto é.. que pode ser excluído extrajudicialmente. p. Tal ação tramitará pelo rito ordinário. 61-62. A exclusão do sócio é um direito da própria sociedade de se defender contra aqueles que põem em risco sua existência e sua atividade. e terá como autora a própria sociedade.

seria necessária a concordância de 6 deles para o ajuizamento da ação. vencido o tempo de sua duração.033.330. Assim. NUNES. p. mesmo que este detenha a maioria do capital social. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. p. JAEGER. diante da omissão ou demora. CARVALHOSA. e em homenagem ao princípio fundamental do valor social da livre-iniciativa. 262. CORSI. p. Comentários ao Código Civil. Para tanto. 3.033. Francesco. a votação é tomada pelo número de sócios. Modesto. alijado da votação o sócio a ser 6 excluído . 323. JUSTIFICATIVA A decisão do legislador de prorrogar. 1. Diante de tal orientação. a sociedade constituída por tempo determinado que não entra imediatamente em liquidação e continua exercendo sua atividade sem oposição de sócio revela a preocupação com a manutenção da atividade (empresarial ou não) e dos benefícios que ela proporciona. Além disso. DENOZZA. e não pela participação no capital social. t. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade por tempo determinado não perde personalidade jurídica diante da prorrogação ex vi lege prevista no art. Francesco. 1. Francesco. v. porquanto é usada a expressão “maioria dos sócios” e não dos “votos” – como consta do art. computados por cabeça. 5 6 NUNES. v. por tempo indeterminado. Conquanto o teor do art. numa sociedade de 11 sócios. Pier Giusto. I. Não se computa o sócio a ser excluído. São Paulo: Saraiva. p. pois é dito que a exclusão depende da iniciativa dos demais sócios. 253. Art. . Appunti di Diritto Commerciale. 1. 2003. Diritto Civile e Commerciale. 1. acreditamos que essa é a melhor interpretação.Direito de Empresa 283 direito à exclusão. FERRARA JÚNIOR. p. o fato de a lei conceder. é necessário que a sociedade delibere o ajuizamento da ação. a fim de excluir o sócio faltoso. p. Não obstante. cit. cit. 390. GALGANO. e não pela participação no capital social. do Código Civil. op.. Francesco.010 do mesmo diploma – quando a votação é feita de acordo com a participação no capital social.030 do Código Civil de 2002 não seja tão claro a respeito da matéria. op. necessita-se a concordância da maioria absoluta dos sócios. 365. 13. e não por cabeça. além do que o sócio a ser excluído seria suspeito para participar da votação.. Gli imprenditori e le società. 1. responderá por perdas e danos a pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual no registro competente. não se pode conceber que a sociedade perca a personalidade jurídica. Sem embargo.

1. Ao estabelecer o dispositivo em comento a possibilidade de os sócios deliberarem. mas acarretará a responsabilidade civil da pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual por eventuais danos causados a terceiros pela omissão ou demora. o quadro social fica reduzido a um sócio. III. a fonte maior de formação da vontade social.033. efetivamente.284 III Jornada de Direito Civil imperativamente.033. A falta dessa providência em nada atingirá a personificação da sociedade. independentemente de arquivamento da alteração contratual no registro competente. fê-lo de forma a criar uma hipótese de dissolução baseada no princípio da autonomia da vontade e no mútuo consenso. 1. Art. é recomendável fixar uma orientação a ser seguida. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. inclusive para determinar o momento em que se inicia a . JUSTIFICATIVA Diante da omissão do legislador em fixar o termo inicial do prazo de 180 dias para o sócio remanescente reconstituir a pluralidade de sócios. Art. JUSTIFICATIVA As corporações (universitas personarum) têm nos sócios ou associados a sua origem. a prorrogação do contrato por tempo indeterminado não derroga a obrigação legal de realização da alteração contratual e arquivamento no registro competente. conta-se da data em que. IV Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. também é forma consensual de dissolução.033. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A deliberação do art. 1. na sociedade unipessoal. sobre a dissolução da sociedade que tiver prazo de duração indeterminado. pelo voto da maioria absoluta. Professores da UERJ ENUNCIADO: O prazo de 180 dias para a reconstituição da pluralidade de sócios.

e 1. 36 da Lei n. a dissolução ocorre ope judicis. 1. JUSTIFICATIVA Enquanto as causas de dissolução do art. nas previsões deste capítulo. o que não se verifica in casu. Já no art. ou a certas hipóteses legais. depois da saída ou exclusão do sócio. com exceção daquelas previstas nos arts. o fato de o sócio remanescente levar ou não a alteração contratual a registro. cuja publicidade servirá para a produção de efeitos em relação a terceiros. não impedirá o início do dies a quo. No último caso. a dissolução ocorre ex vi legis ou ex voluntate. pelas normas da sociedade simples. estão ligadas aos vícios na constituição e à impossibilidade superveniente de sua continuação. 1. as hipóteses de resolução judicial. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sociedade limitada rege-se. V. dentro ou fora do prazo de trinta dias do art. Art.034 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: É caso de resolução a decisão judicial que dissolve a sociedade.033 parecem estar vinculadas aos casos de exercício de direito potestativo de resilir o contrato de sociedade. 997. ou toma essa providência intempestivamente. É preciso que a situação fática de unipessoalidade prepondere. que flui a partir da data em que a sociedade passa a ter um único sócio. salvo se a lei expressamente dispuser em contrário. haja vista ser o arquivamento de documentos no registro competente ato meramente declaratório de uma situação jurídica. 1. 1. 1. mas sobre a liquidação da sociedade e os haveres dos sócios.053 Autor: Alcir Luiz Coelho.033.024 do Código Civil.Direito de Empresa 285 dissolução de pleno direito da sociedade unipessoal. O termo inicial não pode ficar ao alvedrio do sócio remanescente que se recusa a levar a alteração contratual ao registro competente. continuando a existir a sociedade até que sobrevenha decisão a respeito de sua desconstituição. .934/94. previstas no art. A sentença terá natureza constitutiva negativa.034. Portanto. Art. 8. e a eventual demanda judicial não versará sobre a dissolução em si.

Art.055.053 para que as omissões no regramento das sociedades limitadas sejam superadas pela lei das sociedades anônimas. nem pode o sócio responder com seus bens. 1. aplicar-se-iam as normas das sociedades simples. No caso de ser omisso o contrato. 1. excluir ou restringir o direito de voto de alguns sócios etc. Ficaria claro que nas sociedades limitadas não se permite sócio prestador de serviço (art. parágrafo único.053. 1. 1. na forma do art.053.286 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A introdução. Art. Assim. 997. 1.024.053 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. parágrafo único). do parágrafo único do art. a limitada não pode emitir debêntures. não elimina a possibilidade de o contrato social da sociedade limitada nada dispor quanto à aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. enfim. Não pode. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A aplicação supletiva das disposições relacionadas à sociedade anônima em virtude de previsão contratual só se fará na hipótese de sociedade limitada em matéria que não seja objeto de regulação expressa. A aplicação da Lei das Sociedades Anônimas às sociedades limitadas terá sempre caráter supletivo ao regime jurídico que lhes é próprio. criar partes beneficiárias. V). criar ou observar regramento incompatível com as normas que delimitam o seu regime jurídico. JUSTIFICATIVA A regra do art. dada a maior afinidade entre limitadas e anônimas. 1. Professores da UERJ .053. compondo seu regime jurídico próprio (CC. 1. art. admitindo que o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. Com o enunciado não haveria necessidade da aprovação de projeto de lei visando à modificação do art. por emenda do Congresso. não faculta a adoção do regime do anonimato para as limitadas.

razão pela qual a solidariedade durante cinco anos pela exata estimação dos bens entre os sócios quotistas faz-se presente nas duas situações. Professores da UERJ ENUNCIADO: Não haverá solidariedade pela estimação dos bens conferidos ao capital social. da Lei n. Nesse caso. a partir desse momento. com nomeação de peritos ou sociedade especializada. como não houve estimação. deve ser interpretado como atribuição de um valor pelos sócios aos bens por eles conferidos ao capital da sociedade limitada. JUSTIFICATIVA O verbo “estimar”. a responsabilidade pela estimação inexata dos bens conferidos ao capital restringe-se ao sócio subscritor. nos aumentos de capital ocorridos a partir do término do prazo legal. por analogia. do art. adotarem procedimento de avaliação dos bens. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. feita por peritos ou sociedade especializada. seja por previsão contratual.Direito de Empresa 287 ENUNCIADO: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do registro da sociedade. § 6º. e sim avaliação. 1. . 1. em caso de dolo ou culpa (aplicação. § 6º. se eles realizarem uma avaliação prévia desses bens. JUSTIFICATIVA Tanto na constituição da sociedade quanto no aumento do capital há conferência de bens ao capital social. voluntariamente ou por força do contrato. seja por deliberação social. Nesse caso.055. Por conseguinte. não haverá solidariedade entre os sócios durante cinco anos pelo valor exato. Como essa solidariedade é temporária. a responsabilidade ficará restrita aos avaliadores e ao subscritor. somente responderá o subscritor nos aumentos futuros do capital. da Lei n. Portanto. se os sócios. real. em caso de dolo ou culpa (aplicação. 6. 6.055. 8º. do art. a responsabilidade perante os sócios.404/76). a sociedade e terceiros prejudicados será dos avaliadores e do subscritor. utilizado na redação do § 1º do art. 8º.404/76). por analogia. Art. do bem.

Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: Sociedade limitada. o sócio da sociedade limitada pode alienar todas as suas quotas ou parte delas a outro sócio sem audiência dos demais (art. contendo as assinaturas do cedente e do cessionário. para se questionar o valor atribuído a esses bens. parágrafo único). inicia-se da averbação do ato. no caso de integralização de capital com bens. no caso de aumento de capital. é documento hábil a ser averbado à margem da inscrição da sociedade no registro próprio (art.057). mas o registro da averbação do aumento de capital. 1.057. Isso significa que. Na omissão do contrato social. JUSTIFICATIVA Se o contrato social for omisso. Conseqüentemente. § 1º. independentemente do percentual de sua participação. 1.055.057.057 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. referir-se apenas ao prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. é livre a negociação de quotas entre os sócios.288 III Jornada de Direito Civil Art. Como nesse caso não se dá a inscrição da sociedade. O instrumento de cessão. em nome do princípio da isonomia. é desse ato que se conta o prazo de cinco anos referido no dispositivo legal. averbado no registro da sociedade. Art. 1. independentemente de alteração contratual. nos termos do art. Instrumento de cessão de quotas. 1. 1. no caso de aumento de capital. nem pode haver interferência da maioria. § 1o Autor: Marcos Mairton da Silva. do Código Civil. .055. a operação não precisa materializar-se em alteração contratual com as exigências de maioria qualificada etc. JUSTIFICATIVA Apesar de o art. não há deliberação a respeito. Sendo assim. na operação de transmissão de quotas entre sócios. a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio. parágrafo único. 1. há de se aplicar o mesmo raciocínio. Juiz Federal ENUNCIADO: O prazo de cinco anos para o terceiro interessado questionar a estimação de bens feita pelos sócios da limitada na integralização de capital com bens.

que exige seja declinado no termo de posse do administrador seu nome. também. VI. É bom esclarecer. a administração compete a cada um dos sócios separadamente. Na administração da limitada por pessoa jurídica não há delegação. nada dispondo o contrato social a respeito. VI. JUSTIFICATIVA Com base no art. no mínimo. pode materializar-se. mas seu exercício pela própria pessoa jurídica. Art.Direito de Empresa 289 Da mesma forma. que a administração da sociedade por quotas de responsabilidade limitada não se fazia com o instituto da delegação de gerência. a alienação de quotas sociais a estranho. e 1.013 do Código Civil estabelece que. 997. de início. A vedação da participação de pessoa jurídica no quadro social só existe para as sociedades em nome coletivo e em comandita simples (arts. § 2o. sem distinguir entre sócios pessoas naturais e jurídicas. 1. deve-se entender que. em instrumento de cessão de quotas.062.060. 1. ¾ do capital social.060. do Código Civil. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter pessoa jurídica como sua administradora. § 2o Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. que alude às pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade simples. satisfaz-se em dizer que ela é administrada por uma ou . Contudo.046). Ademais. nacionalidade. 997. não há nenhum impedimento ao exercício da administração por pessoa jurídica.039 e 1. Em segundo lugar.062. não parece que os mencionados dispositivos conduzam a essa inexorável conclusão. Isso se justificaria por ter sido eliminada a delegação de gerência e porque esse tipo societário poder contar com administrador não-sócio – o que obviaria o inconveniente daquela vedação. o art. relativo à sociedade limitada. tem-se sustentado o entendimento de ser vedado à sociedade limitada possuir pessoa jurídica em sua administração. c/c os arts. e no art. estado civil e residência. sem que seja necessário ou exigível alteração contratual ou prévia deliberação quanto à operação em reunião ou assembléia. não há transferência de gestão. 1. O art. 1. contendo a anuência de sócios que representem. inc. 1. A pessoa jurídica investida como administradora designava alguém para exteriorizar os atos de administração que lhe competiam (pela impossibilidade física de ela agir no mundo dos fatos. nada dispondo o contrato social. a impor a necessidade de servir-se de alguém com existência material para praticar os atos de administração). exteriorizado por quem ela indicar.

Arts. não tem aplicação geral.071. outra. como no caso da limitada. e 1. Uma coisa é a pessoa jurídica eleger alguém para administrar. não há responsabilidade sua pelos atos de gestão. § 4o. portanto. aplicável à sociedade simples. VIII.103. o administrador pode não figurar no contrato social. VII Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. De qualquer forma. deverá estar indicado no contrato social. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter como administrador pessoa jurídica. quando a pessoa jurídica for administradora. pelo Código Civil.060 e 997. § 2º. permitido pelo regime jurídico anterior e. sem distinguir as naturais das jurídicas. aquele que se irá qualificar como porta-voz da pessoa jurídica na administração. 1. 1. não revogado expressa. os atos de gestão. pode ser entendido no sentido de que. De todo modo. O estranho indicado para a administração da pessoa jurídica não faz as vezes daquele indicado para exercer a administração pela pessoa jurídica. é ela própria exercer a administração. nessa parte. ou seja. os requisitos do termo de posse devem ser atendidos pela pessoa natural que o assina. é evidente que. por ela. ela está vinculada por todos os atos praticados em seu nome. já que em alguns tipos societários. 1. seu representante (sempre pessoa natural). nem implicitamente.072.290 III Jornada de Direito Civil mais pessoas. 997 do Código Civil é norma geral.062. Não há lavratura de termo de posse se o administrador é nomeado no contrato. O art. No primeiro caso. Seu inciso VI possui caráter meramente enunciativo. A interpretação aqui sustentada visa eliminar a dúvida e evitar que a grande quantidade de sociedades limitadas administradas por outra sociedade sejam obrigadas a mudar sua estrutura de administração e perder a segurança que decorre da adoção desse modo de administrar. 1. JUSTIFICATIVA (não apresentou. no segundo.) Arts. VI Autor: André Ricardo Cruz Fontes. refere-se ao termo de posse do administrador designado por ato em separado. O art. designadas no contrato social ou em ato separado. que irá praticar. integrando apenas supletivamente o regime jurídico dos demais tipos societários. Professores da UERJ . em se tratando de pessoa jurídica administradora.

079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. que determine a substituição dos termos “concordata” ou “concordata preventiva” por “recuperação judicial e extrajudicial” na legislação especial e no Código Civil. os administradores poderão requerer recuperação judicial ou homologação de acordo de recuperação extrajudicial. no art.079. justifica-se o presente enunciado. sem prejuízo da observância das regras do art. 1. nas disposições gerais da nova Lei de Falências. de que cabe ao contrato regular a reunião dos sócios nas sociedades com até 10 membros. 1. quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião. 1. compete ao liquidante requerer recuperação judicial ou extrajudicial da sociedade liquidanda. VIII. e. o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial.072. VII. a partir da entrada em vigor da nova Lei de Falências. como quórum mínimo de instalação. depende de deliberação dos sócios. serão . Por analogia. Destarte. Diante da inexistência de norma. com autorização de sócios com mais da metade do capital social. caput. nas omissões daquele. com o objetivo da preservar a continuidade da empresa e evitar a quebra. § 4º.076 referentes ao quórum de deliberação. Professores da UERJ ENUNCIADO: A exigência da presença de titulares de ¾ (três quartos) do capital social. e 1. 198. Em caso de urgência. que passam a ser reputados “proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial”.103.Direito de Empresa 291 ENUNCIADO: A referência à concordata ou concordata preventiva no Código Civil deve ser interpretada como referência à recuperação judicial ou extrajudicial. JUSTIFICATIVA Consoante a regra do art. do Código Civil.071. pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios. aos proibidos de requerer concordata. JUSTIFICATIVA A nova Lei de Falências extingue o instituto da concordata e introduz os institutos da recuperação judicial e extrajudicial. 1. Arts. e 1. em reunião ou assembléia.074. a mesma orientação deve ser adotada em relação aos arts. 1. Na nova Lei de Falências há apenas uma menção.

a saber: a incorporação.071 relaciona matérias que dependem de deliberação dos sócios da sociedade limitada.292 III Jornada de Direito Civil observadas as regras referentes à assembléia.076 Autor: Nilson Lautenschleger Jr..076.071 Autor: Marcos Mairton da Silva. na qual. Juiz Federal ENUNCIADO: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. Art. 1.076 c/c 1. a fusão. pois que aproxima de forma indevida a sociedade limitada da sociedade anônima. aqui sim. deverá respeitar as normas do art. só é obrigatória para as assembléias. 1.076 do Código Civil conformam matéria de Direito dispositivo. e a proteção de caráter público e cogente estar circunscrita às sociedades em que efetivamente houver a necessidade de tal proteção. como quórum mínimo de instalação. O quórum de deliberação. Advogado ENUNCIADO: Os quóruns previstos no art. Como alternativa. conforme o inciso I do art. JUSTIFICATIVA Trata-se de dispositivo muito polêmico e de difícil implementação. 1. 1.072. a dissolução e a cessação do estado de liquidação da . podendo ser alterado pelas partes. a proteção do eventual público investidor é prioritária. 1. Para a sociedade limitada deve continuar a prevalecer o elemento dispositivo. inclusive inferior a ¾. JUSTIFICATIVA O inciso VI do art. 1. a exigência da presença de ¾ (três quartos) do capital social. 1. o caráter cogente de tais quóruns deverá limitar-se às sociedades em que as decisões devem ser tomadas obrigatoriamente em assembléia. na forma do art. dependem de um quórum mínimo de três quartos do capital social. Art. as quais. o contrato pode fixar outro quórum de instalação. Prevendo expressamente a reunião como forma de deliberação. ao contrário. § 1o.076.

Essa possibilidade de retirada é um corolário da natureza contratual de tais sociedades. p. Não é razoável. aplicava-se o princípio das deliberações sociais pela maioria (art. a lei não a inclui entre elas. . do Livro que trata do Direito de Empresa. 1. nos termos do último balanço aprovado. portanto. 3. notadamente quando se sabe que a Lei das S/A iguala as situações no que diz respeito à aprovação da matéria pela assembléia geral (art. Art. segundo o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato. o que pode levar ao entendimento de que. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas por prazo indeterminado. 6. 1.404/76) e que o legislador do Código Civil praticamente esqueceu-se de tratar da cisão também no Capítulo X. ed.076 – deliberação por maioria dos presentes. 420. Fábio Ulhoa. que uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regem a matéria conduz a um quórum de três quartos também para as cisões das limitadas. com a apuração de seus haveres . nesse caso. diante da possibilidade da dissolução parcial imotivada nas sociedades por prazo indeterminado. 5. que o legislador tenha pretendido dar tratamento tão diferente a situações tão semelhantes. 1 COELHO. 567. 2. entretanto. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. sendo assegurada ao dissidente de qualquer deliberação a possibilidade de retirar-se da sociedade. Curso de Direito Comercial. Tal hipótese tinha aplicação restrita às sociedades por prazo determinado. com a apuração de seus haveres. assistia ao sócio o 1 direito de retirar-se a qualquer tempo.Direito de Empresa 293 sociedade. o exercício do direito de recesso independe de motivação.077 Autor: Marlon Tomazette. v. Lei n. 136. LUCENA. 1. José Waldecy. 15).122. Apesar de a cisão ser ocorrência de importância semelhante às matérias citadas. podendo denunciá-lo a qualquer momento. ao contrário do tratamento dispensado aos institutos da fusão e da incorporação. aplicar-se-ia o inciso III do art. fazendo menção a ela apenas no cabeçalho do Capítulo e no art. É de se concluir. não implicando tal fato a dissolução da sociedade. Subtítulo II. Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado. Título II.708/19. JUSTIFICATIVA No regime do Decreto n. p.

ABRÃO. 3. fusão da sociedade. Não foi seguida a tendência do Direito estrangeiro. 1. no que diz respeito às sociedades limitadas por prazo indeterminado. 434. p. Acreditamos que. a retirada é possível em casos de alteração do contrato social (alteração do objeto. Trata-se da incidência do princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato por toda a vida. 1960. . e é corroborado pelas disposições aplicáveis às sociedades simples.. cit. assiste ao contratante 8 o direito de denunciar o contrato. Outrossim. PEREIRA. incorporação de outra. IRUJO. No Direito português. 101. 3.294 III Jornada de Direito Civil O Código Civil de 2002 não acolheu a solução preconizada pela doutrina. Caio Mário da Silva. Tratado del Derecho de las Sociedades. GOMES. as hipóteses de recesso limitam-se aos casos de mudança do objeto social e do tipo societário. é autorizada a retirada dos sócios quando houver modificação do contrato. Orlando. v. 309. de Felipe de Solá Cañizares. La sociedad de responsabilidad limitada. 9. ou extinguindo-o. por vezes. Adriano. Rio de Janeiro: Forense. 21. não se 2 3 4 5 6 7 8 LUCENA. 3. cit. vale dizer.708/19. p. mudança de domicílio. fixando-se um prazo de 30 dias para o exercício de tal direito.. p. Tal possibilidade advém da natureza 7 contratual do ato constitutivo de tais sociedades .077). op. a retirada só pode ocorrer nos casos de aumento do capital a subscrever total ou parcialmente por terceiros. FURTADO. COELHO. Instituições de Direito Civil. apesar do 3 aplauso de Nelson Abrão . Curso de Direito das Sociedades. mantém-se a regra geral de que. retirando-se . ed. há disposição expressa nesse sentido no que diz respeito às sociedades simples. não se limitando tal direito à divergência relacionada com as alterações mais importantes do contrato social. 1993. Nos termos do Código Civil de 2002 (art. 3. 175 BRUNETTI. op. Antonio. p. 554-555. mudança do objeto. prorrogação da sociedade e transferência da sede da 5 sociedade para o exterior . 566-567. No Direito espanhol. mudança do regime de transmissão das quotas) ou modificações estruturais (transformação em 6 outro tipo societário.. havendo modificação no contrato social. LUCENA. no 2 sentido da restrição das hipóteses autorizadoras do recesso dos sócios . independentemente de causa justificada. bem 4 como de transferência da sociedade para o exterior . p. DE CUPIS. José María Embrid. p. 185. disposição esta aplicável supletivamente às limitadas. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada. poderá ser exercido o direito de recesso. p. Nelson. o direito de retirada mantém os mesmos contornos do regime do Decreto n. Ora. Trad. 485-486. Na Itália. cit. Buenos Aires: UTEHA. Contratos. p. v. Jorge Henrique Pinto. p. Em se tratando de contrato por prazo indeterminado. ou dela por outra. ou prorrogação da duração) . Istituzioni di Diritto Privato. 14. p. o sócio pode retirar-se a qualquer tempo. v. op.

Ricardo. 10 fusão ou incorporação.078. José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 2003. 128. havendo opção pela realização de deliberações sociais em reunião. se for aplicada subsidiariamente a Lei das Sociedade Anônimas. Manoel Queiroz Pereira. p. Rio de Janeiro: Renovar. 245-246. 171. em qualquer sociedade limitada por prazo indeterminado. Todavia. 11 FAZZIO JÚNIOR. 8. 1. 1. v. v. Sociedade limitada no Código Civil de 2002. Arts. 1. 370. os sócios possuem o direito de recesso independentemente de motivação. caput.072. já que esta não tem natureza contratual. ed. 2003. não serão aplicáveis as disposições sobre as assembléias de sócios na parte que for regulada diversamente no contrato. São Paulo: Saraiva. nesse caso terá lugar o art. São Paulo: Atlas. 2003. 1. CARVALHOSA. se forem aplicadas supletivamente as regras das sociedades simples. 9 Em sentido contrário. José Edwaldo Tavares Borba afirma que o Código Civil de 2002 limitou as hipóteses de recesso aos casos de alteração do contrato social.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 11 Numa posição intermediária. p. 13. em função da natureza contratual da sociedade e sobretudo da garantia constitucional de que ninguém será compelido a manter-se associado. p. Modesto. São Paulo: Atlas. Sociedades limitadas. Comentários ao Código Civil. .029 do Código Civil de 2002. p. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas de até 10 (dez) sócios. Por conseguinte. Waldo. 10 CALÇAS. JUSTIFICATIVA Diante da possibilidade de os sócios da sociedade limitada optarem pela realização das deliberações sociais na forma de reunião – interpretação do § 1º do art. Do mesmo modo. 2003. o recesso estará restringido. São Paulo: Saraiva. a contrario sensu –. a exigência de realização de uma assembléia anual nos quatro primeiros meses do novo exercício social para deliberar as matérias previstas no 9 BORBA. p. não se aplica a exigência legal de efetuar reunião anual nos 4 (quatro) meses seguintes ao término do exercício social. se o contrato social dispuser diversamente. NEGRÃO. 133. e 1. Manoel Pereira Calças .Direito de Empresa 295 podendo cogitar da aplicação das regras relativas à sociedade anônima.077. 1. Waldo Fazzio Júnior sustenta que. mantemos a opinião de que. Apesar do brilhantismo dos defensores das teses acima. 2003. condicionando o recesso às hipóteses mencionadas no art. Manual de Direito Comercial e de Empresa.

078 poderá ser afastada. Art. ou esta por débitos daqueles (desconsideração inversa). há responsabilidade direta.296 III Jornada de Direito Civil art.085 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. Exclusão. nesse caso. 1. 1.078. e não subsidiária. não cabe a aplicação da medida quando a lei atribui responsabilidade ilimitada aos sócios da sociedade limitada.079. uma vez não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. 1. 1.080 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. no tocante ao período fixado em lei (grife-se). estando a garantia no procedimento. Somente necessita de cláusula expressa a justa causa contratual. Art. 1. se o contrato social dispuser em sentido diverso. Professores da UERJ ENUNCIADO: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. JUSTIFICATIVA (não apresentou.) . como é a hipótese do art. A justa causa não necessita de cláusula expressa.080 do Código Civil. Juiz Federal ENUNCIADO: Justa causa. em virtude da aplicação subsidiária das normas sobre assembléia determinada pelo art. em razão de a autonomia patrimonial representar um escudo à sua responsabilização pessoal. 1. pois. ao regular a reunião de sócios. Ressalte-se que não pode ser dispensada reunião anual de sócios para examinar as contas dos administradores e aprovar os balanços patrimonial e de resultado econômico. A omissão do contrato sobre a época de realização da reunião anual faz incidir o caput do art. JUSTIFICATIVA Consoante o entendimento doutrinário de que a desconsideração da personalidade jurídica é uma decisão judicial que responsabiliza os sócios por débitos da sociedade.

tratou dessas figuras por inteiro.089 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. inc.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. há peculiaridades. os direitos de debenturistas. segundo as quais a deliberação sobre cada qual dessas figuras deve atender à forma estabelecida para os respectivos tipos (art.764/71. como o protocolo e a justificação. pelo Código Civil (art. 1. porém.093 não inclui os arts. que. 1. 1. JUSTIFICATIVA O art.089 do Código Civil estabelece: a sociedade anônima rege-se por lei especial. 1.116 a 1. que a matéria relativa à fusão e à incorporação. 18. o direito de retirada. Professor. aplicando-se-lhe. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam sendo reguladas pelas normas previstas na Lei n.122. o registro na Junta Comercial. que aquela lei prevê. exigência inscrita no referido art. 5. 1. Art. É certo. 1. 5º. tinha aplicação a todos os tipos societários e que o Código Civil.116. 18 da Lei n. não só em razão das especificidades do tipo societário. no meu modo de ver. não revogadas. 1. 1.116). e do art. 5. previstas na Lei das Companhias. sobre a fusão. como também por conta das disposições do art. em seus arts. continuam em vigor. além de eventual intervenção do Poder Público em seu funcionamento. XVIII. Isso porque o art. No entanto. que mencionava. também . que trata da incorporação.764/71 não pode conviver no ordenamento civil. 1. as disposições deste Código. pois não foi recepcionado constitucionalmente.. nos casos omissos. 6. quanto a esse tipo societário. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A legislação especial ressalvada no art. dentre os procedimentos de autorização governamental. JUSTIFICATIVA O art. a publicação dos atos relativos à operação etc.404 de 1976.Direito de Empresa 297 Art.089). 17 a 20 da Lei n.120. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento de cooperativa. não recepcionados pela Constituição de 1988.

aplicável a todos os tipos societários. Interpretação dos arts. Nesse sentido é a lição. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica.404/76.120 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.117 e 1. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. destarte. São Paulo: Saraiva. José da Silva 1 Pacheco e Fábio Ulhoa Coelho). uma diferença no procedimento dessas operações no âmbito das sociedades por ações em relação aos demais tipos de sociedade. 13. 396. 2003. . entre outros (Arnoldo Wald. inclusive no que se refere aos direitos dos credores.116 a 1. Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil. v. Tavares Borba. 1. 1. 6.116 a 1. 1. Comentários ao Código Civil. 224 da Lei n. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. 6. em razão do disposto no art. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação.404/76. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil. Modesto. Há.122 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 1 CARVALHOSA. 1. Arts.298 III Jornada de Direito Civil vedada constitucionalmente no mesmo dispositivo (princípio da não-interferência). não há menção ao protocolo subscrito pelos sócios ou administradores.122 do Código Civil. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades. JUSTIFICATIVA Nos dispositivos do Código Civil que se referem à incorporação e à fusão das sociedades reguladas pelo Código. p.116. Arts. de Modesto Carvalhosa .

223 e seguintes da Lei do Anonimato. aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. inclusive no que respeita aos direitos dos credores. o legislador limitou-se a inserir a palavra “cisão” no título do Capítulo X e no art.122. a não ser quando houver cisão com incorporação de parcela do patrimônio da sociedade cindida em outra. para solucioná-la. bem como a dupla visão que representa em relação à realidade. Assim. especialmente seus efeitos obrigacionais. o que torna difícil identificar. é oportuna a lembrança da lição de José de Oliveira Ascensão sobre a qualidade da universalidade de fato do estabelecimento: São típicas da universalidade de facto a variabilidade dos componentes. quando há. De fato. negocialmente. a cisão continua sendo regulada consoante as disposições dos arts. sem. contudo. cuja previsão há de ser aplicada em caráter suplementar. ou unitariamente. Esta . o trespasse. ou não.122. As coisas incluídas na universalidade não perdem a sua autonomia. Autor: Marcelo Andrade Feres. ou como pluralidade de elementos singulares. Ao aprová -lo. Trata-se de questão de difícil deslinde e. 1. já que a norma do mencionado art. Por isso. no Brasil.Direito de Empresa 299 JUSTIFICATIVA O Projeto do Código Civil não tratava da cisão – figura que surgiu no Projeto de Lei das Sociedades por Ações. na cisão é materialmente impossível ao credor obter a separação dos patrimônios das sociedades resultantes da cisão. mas aí incidem as normas sobre incorporação. 1. 1. 1. o estabelecimento constitui uma universalidade de fato.142 e ss. em abstrato. atendendo ao conjunto. na parte em que prevê o direito de o credor pedir a separação dos patrimônios (§ 3º).142 e ss. que lhe é posterior. Aquela pode ser considerada diversamente: ou atomisticamente.. JUSTIFICATIVA Até agora. firmou-se o entendimento de que. podem ser encaradas como conjunto. é incompatível com a operação. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil em seus arts. Art. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB. dispor a respeito do instituto. elemento por elemento.

em que se parte do caso concreto para a sistemática geral. Il s’agit tout simplement de découvrir quel est l’élement determinant pour la conservation de la clientèle (Cass. 1977. em matéria de arrendamento urbano.. Roblot afirmam que. ou seja. (GIERKE. ao considerarmos o fundo de comércio como um direito à clientela. a propósito. a universalidade adquirida deve ser idônea a operar como estabelecimento. A lei faz isso mediante uma indicação excludente. utensílios. 1992. em primeiro lugar. caso ele seja alienado. a transmissão da esfera de atividades. ainda que tenha sido decotado algum de seus elementos originais. havendo alienação. Banque. Amiens. 528. A análise da casuística é extremamente complexa. p. Lisboa: FDL.. p. Paris: LGDJ. ela prescreve hipóteses que não são reputadas alienação do estabelecimento. 3 Na França. Portanto. 112. é necessário que incidam efetivamente sobre o estabelecimento. das instalações. Assim. 130). Ao lado disso. tantôt le matériel et les brevets. 28 mai 1952. 2 3 . Na espécie. 1952. v. prova delinear elementos objetivos para constatar se o negócio realizado se enquadra na hipótese de trespasse. Traité de Droit Commercial. mercadorias. 463. t. sem qualquer problema. Idéia extraída da seguinte passagem: Para la transferencia de la hacienda comercial se necesita em primer lugar una transferencia de la esfera de actividades (Tätigkeitsbereich). G.D. 1998/99. Observe-se. R.. diante dos índices do caso concreto. o que vai delimitar a questão é a identificação do elemento determinante para a preservação da clientela. p. a lei considera que a situação em causa já se não verifica (arts. ocorrerá o trespasse. principalmente pela construção indutiva. isso importará a transmissão do estabelecimento. para falar em trespasse de estabelecimento. em conjunto. 3 mars 1992. 13 mai 1976. 1998. pode ser base de uma empresa (atividade). D. ou outros 1 ASCENSÃO. Buenos Aires: Argentina S. não se pode olvidar que o estabelecimento é caracterizado por sua funcionalidade. não há falar em trespasse.J. é necessário que haja a transferência de elementos suficientes à preservação de sua funcionabilidade como tal. ou não. 1. 1. ou seja. Como conseqüência. 11/2 e 115/2): quando a transmissão não seja acompanhada de transferência. observe-se uma exceção: o estabelecimento que nunca esteve em funcionamento tem a aptidão funcional. a legislação portuguesa.. José de Oliveira. Essa entrega de algo funcionalmente apto enseja a transmissão da empresa 2 (atividade) ao trespassário. para quem a transferência da azienda demanda. Direito Comercial: institutos gerais. A esse respeito. Nesse sentido é a lição de Julius von Gierke . Ripert e R. com. 1957. 602). se há ou não sua transmissão. C’est tantôt le nom ou l’enseigne. mas ainda não o é. on trouve facilement la solution de cette difficulté.300 III Jornada de Direito Civil dualidade de situações jurídicas para o enquadramento de um só objecto nada tem de 1 aberrante em Direito . Julius von. Os doutrinadores franceses escrevem: Si on définit le droit sur le fonds comme un droit de clientèle. v. Para o assegurar. (RIPERT. R. R.A. torna-se fácil definir. o magistério de José de Oliveira Ascensão: Mas para que se concretizem estes contratos. ROBLOT. Se não se transmite a atividade. 416). Derecho Comercial y de la Navegación. Conhecedora disso. 1. Colmar. tantôt le local.A.

115-116. Giorgio. 7 Na Argentina. se o seu titular se limita a ceder alguns bens que fazem 5 parte dela. quando. Tradução livre de: Alla identificazione dell’azienda come oggetto del negozio concorrono due distinti criteri: da un lato ocorre far capo alla volontà delle parti per stabilire se esse abbiano inteso riferirsi a una azienda e cioè a un complesso coordinato di beni idoneo a essere strumento di una attività produttiva. p. Aquela Corte manifestou-se negativamente quanto à existência do negócio. v. concorrem dois distintos critérios: de um lado ocorre dar prevalência à vontade das partes para estabelecer se elas tiveram intenção de se referir a uma azienda. em princípio: a) os elementos cedidos devem implicar para o cedente a impossibilidade de continuar com a empresa ou na posse da clientela na mesma forma em que fazia habitualmente. 108 e ss. se il titolare dell’azienda si limita a cedere alcuni beni che fanno parte di essa. In: Enciclopedia del Diritto. Após o Codice Civile. Imagine-se 4 5 ASCENÇÃO. Milano: Giuffre Editore. 1959. 1928). passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou de indústria. Giorgio Ferrari assinala: Para a identificação da azienda como objeto do negócio. op. b) o adquirente deve ficar em condições de prosseguir com a empresa ou na posse da clientela da qual se desprende o cedente. cit. a um complexo coordenado de bens idôneo a ser instrumento de uma atividade produtiva. Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi. da un altro lato occorre riscontrare in concreto nei beni oggetto del negozio quel collegamento funzionale in vista dell’esercizio dell’impresa in cui consiste l’organizzazione aziendale. Parte Seconda. 265. o Tribunal de Milão julgou uma demanda a respeito do campo de entrega necessário para a configuração do trespasse. ou quando. 74-78. pode ocorrer transferência parcial dos elementos da azienda. e c) deve ocorrer a transferência da funcionalidade do estabelecimento. 2000. antes do Código Civil de 1942. conservando alguns outros . 4). Tradução do original: Non sussiste cessione d’azienda.Direito de Empresa 301 elementos que integram o estabelecimento. caso em que. 6 7 . 26.. (FERRARI. pois ele constitui pressuposto para a aplicação da sistemática específica. lhe seja dado outro destino. Todavia. Esses parâmetros referem-se à alienação total da azienda. por óbvio. conservandone alcuni altri. de modo geral. a doutrina italiana passou a dispensar maior importância ao tema. Diremos que a lei procura aqui índices simples que 4 traduzam que não foi afinal o estabelecimento em causa o objecto do negócio . A esse respeito. (In: Rivista del Diritto Commerciale.. isto é. de um outro lado ocorre encontrar em concreto nos bens objeto do negócio aquela coligação funcional em vista do exercício da 6 empresa em que consiste a organização aziendal . p. Segundo ele. O decisório cuidou de analisar se a venda de apenas alguns elementos da azienda seria o suficiente para a ocorrência do trespasse. Azienda: Diritto Privato. Fondo de comercio. p. ZUNINO. v. Jorge Osvaldo Zunino também arrola critérios para a verificação do negócio sob exame. conforme se observa a seguir: Não subsiste cessão de azienda. Jorge Osvaldo. não se pode exigir a cessação da atividade do alienante. transmitido o gozo do prédio. Na Itália. Buenos Aires: Astrea.

autoriza-se a aplicação da disciplina do trespasse. é indispensável distinguir duas situações. créditos e dívidas correlacionados à exploração da marca que lhe foi cedida. a saber: a) empresas cujo objeto esteja concentrado na internet. Outra situação interessante deve ser testada em face do novo Código Civil. em conjunto ou separadamente. em última análise. todos os parâmetros aqui mencionados. Tudo dependerá. Em suma. Nada obsta. ou seja. Para responder à questão. ou seja. servem ao exame do trespasse. a alienação do site leva à aplicação das normas do trespasse. pois o alienante vai cessar sua atividade. o nome de domínio não se confunde com o estabelecimento empresarial. que isso suceda.148 do Código Civil. é possível que essa hipótese configure alienação parcial do estabelecimento. além de permitir ao adquirente a sua continuidade com toda a clientela. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB. em princípio não há falar em trespasse. 1. o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. cabe . Art. além de mercadorias e outros elementos. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial. e b) empresas cuja atuação pela internet é um meio alternativo. o adquirente experimentará contratos. o ponto virtual. ele é apenas um elemento que o compõe. haverá ou não trespasse? Conforme as circunstâncias. Havendo uma funcionalidade nos bens transferidos. contudo. Como ficam as alienações de sites de internet? As normas do trespasse incidiriam sobre elas? Em princípio.148 Autor: Marcelo Andrade Feres. No primeiro caso. 1.302 III Jornada de Direito Civil o titular de um estabelecimento que detém. o novo titular do nome de domínio experimentará contratos. como se estudou. tendo em vista os índices do caso concreto. créditos e dívidas firmados por seu antecessor. Na segunda hipótese. dos dados do caso concreto. no sentido da automática transmissão dos contratos ao adquirente de estabelecimento. duas marcas conhecidas. Se ele vier a alienar uma de suas marcas e as mercadorias por ela gravadas. JUSTIFICATIVA Em face do regime instituído pelo art. o que gera a incidência da sistemática especial sobre o trespasse.

perchè sarebbe stato sufficiente prevedere all’art. a doutrina mostrava-se favorável à prevalência do direito ao ponto comercial. esplicita) è frutto di un’evidente assenza di coordinamento. Com o Código Civil italiano. Assim. existente nas origens do Código italiano. 1. una riserva a favore dell’attività imprenditoriale.558 e 1. a differenza dell’altra. seja diferenciando a cessão do contrato de locação da sucessão no contrato. Cessione di azienda e successione nel rapporto locativo. o art. GAZZONI. Seria inadmissível que o estabelecimento se dispersasse.963. a questão da transmissão do contrato de locação empresarial ao adquirente do estabelecimento tornou-se uma constante na doutrina e na jurisprudência. 2. porque o senhorio teria um direito de vida e de morte sobre ele. José de Oliveira.558. Lisboa: FDL. 2. Milano: Giuffrè. a doutrina via a possibilidade de transmissão da avença. Como afirma Francesco Gazzoni. diante da hipótese de alienação da azienda.594 c. p. permitindo sublocar o imóvel ou 1 2 ASCENÇÃO. 193.148 do novo Código Civil brasileiro. No Direito português. sob o argumento de que se cuidava de contrato firmado intuitu personae. n. as discussões prolongaram-se até 1. à tutela específica do local .594 da codificação peninsular. perdendo o seu significado de conjunto. a codificação italiana contempla norma similar àquela do art. sem depender da anuência do proprietário do imóvel? A jurisprudência peninsular alinhou-se. Francesco. perguntava-se sobre a transferência do contrato locatício: o novo titular do estabelecimento teria direito ao ponto. 19. A esse respeito. por exemplo. Como afirmado repetidas vezes. seja pela resolução do conflito em favor da aplicação especial do art. e exige uma tutela própria. Ressalta que essa contradição aparente entre os arts. que vedava a cessão da locação sem o consentimento do locador. 1980. Contudo. per evitare ogni dubbio.Direito de Empresa 303 investigar se o contrato de locação do ponto empresarial encaixa-se no âmbito de entrega ipso iure criado pela norma mencionada. quando a Lei n. In: Giustizia Civile – Rivista Mensile di Giurisprudenza. José de Oliveira Ascenção assinala a prevalência da tutela da integridade do estabelecimento: O estabelecimento é um elemento mais valioso que o local. 115 do Regime de Arrendamento Urbano admite a transmissão do contrato do ponto empresarial ao adquirente da azienda. inicialmente. no sentido de condicionar a transmissão da relação locatícia ao prévio consentimento do senhorio. como unidade produtiva.594. sendo irrelevante a anuência do senhorio. Em ambos os argumentos. de 27 de janeiro. 1998/99. os estudiosos justificavam sua posição. cuidou de albergar a cessão do ponto. 4. independentemente de anuência do proprietário. 114-115. p. Ao mesmo tempo. referente à negociação do estabelecimento . 1. alheio ao campo de devolução automática. Isso em atenção ao art. . 1. A lei prefere a tutela do 1 estabelecimento. seria facilmente superada pela inserção de uma reserva no 2 segundo dispositivo.c. No original: In verità questa aperta contraddizione tra le due norme (l’uma peraltro. Direito Comercial: institutos gerais. na Itália. apr.

dependem do consentimento prévio e escrito do locador. Seria essa convenção transferida ipso iure ao adquirente do estabelecimento. 8. Com respeito à circulação do contrato de locação do ponto comercial no novo Código Civil. 1. p. Veja-se o art. independentemente da anuência do senhorio.148 não constitui argumento idôneo a operar a subtração da eficácia do art. mas sem destinação ao contato com o público. existia apenas na hipótese de imóveis acessíveis ao público. desde 3 que também seja alienada ou alugada a azienda . Contudo. vale tudo aquilo que a doutrina e a jurisprudência desenvolveram sobre as premissas do direito a ele anterior. 4 Ocorre que o art. total ou parcialmente. ao condicionar a eficácia da cessão da locação e da sublocação ao prévio e escrito consentimento do locador. Não se argumente que a norma da codificação teria a aptidão de derrogar o disposto no art.002.148 do novo Codex. Tendo em vista os efeitos do regime de alienação da azienda instituído pelo Código Civil de 2. portanto. No caso. cabe questionar sobre a transmissibilidade automática do contrato de locação empresarial. Assim. ficavam alheios à tutela da lei italiana. 3 4 5 Idem. 392. seja pela novidade. sem a especialidade. essa Lei trazia uma limitação perfeitamente compreensível: o direito de transmitir o contrato de locação. subsistindo. diante da alienação do estabelecimento. de forma a abranger todas as hipóteses de cessão de estabelecimento. Ela não é expressa e específica sobre o tema da locação. sendo irrelevante o consentimento do proprietário do bem de raiz. 1. 13 da Lei de Locações: Art. Confira-se o §2º do art. A cessão da locação. na Itália. não revoga nem modifica a lei anterior. . assim como ocorreu no início da vigência do Código Civil italiano. porque referida disposição se destina aos contratos em geral. 13 da Lei do Inquilinato. seja pela especialidade de tratamento do trespasse da azienda. Para sanar essa deficiência. a plena eficácia do segundo ditame mencionado. de 27 de julho. não é suficiente para tangenciar a eficácia da 5 lei especial. que altera a sistemática. que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes. 13. 13 da Lei de Locações. A novidade do art. independentemente de qualquer manifestação do locador do imóvel? Impõe-se a resposta negativa. a sublocação e o empréstimo do imóvel. de sorte a retirá-la do espectro de devolução legal do art. o alienante pode transmitir para o adquirente o contrato de locação. conforme dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil . 2º da Lei de Introdução ao Código Civil: A lei nova.304 III Jornada de Direito Civil ceder o contrato de locação. ainda que não haja o consentimento do locador. em 1978 surge a Lei n. 196. a novidade. ou mesmo aqueles usados pelo empresário. 13 da Lei n.245/91 . Desde então. os edifícios utilizados para estoque de mercadorias. acabou imprimindo um caráter pessoal à relação locatícia.

parágrafo único). e sim na parte específica (Capítulo VII do Título II. Procurador do Distrito Federal e Professor . afirma-se que o contrato de locação do ponto empresarial não se transmite automaticamente ao adquirente da azienda. salvo aquelas pertinentes à sua proteção. como sociedade simples por força de lei. a cooperativa.036). que esteja sujeito à lei especial. como também não é procedente equiparar a “denominação” de que trata o art. 10. 1. independentemente de seu objeto. parágrafo único) e não tem nome empresarial. À vista da definição de nome empresarial contida no caput do art. Art. Professores da UERJ ENUNCIADO: A regra do art. 982.159 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 1.159 à espécie de nome empresarial própria das sociedades por ações e limitada.178 Autor: Marlon Tomazette. prescreve: A locação do prédio urbano. Por tais razões. bem assim com a doutrina e a jurisprudência. 1. A cooperativa. 1. O nome empresarial é um elemento de identificação do empresário individual ou da sociedade empresária. 1. o que ratifica o posicionamento aqui assumido. Das Sociedades Cooperativas). JUSTIFICATIVA O Código Civil não deveria ter incluído disposição sobre o nome da cooperativa no capítulo que trata do nome empresarial. 2. em suas disposições finais e transitórias.Direito de Empresa 305 Ademais. 1. é sociedade simples (art.155.406/2002.155. nem exigir que o nome da entidade contenha a indicação de seu objeto. por esta continua a ser regida (art. A orientação adotada é conflitante com a natureza atribuída à cooperativa pelo próprio Código e com a noção de nome empresarial. só tem seu nome equiparado ao nome empresarial para efeito de proteção legal (art. Art. As disposições referentes ao nome empresarial não são aplicáveis às cooperativas. como também não lhe é aplicável a obrigatoriedade de indicação do objeto no nome social. a Lei n. sempre será necessária a prévia anuência do senhorio do bem de raiz.159 sobre o nome da cooperativa não autoriza concluir que tal sociedade tenha nome empresarial e que este seja do tipo denominação.

ainda que haja restrição escrita à prática de tais atos. seja nas relações externas com terceiros. ainda que não tivesse poderes específicos para 2 tanto . A aparência nesses casos é muito forte. . no limite de seus poderes. Ministro José Arnaldo da Fonseca. e não há boa-fé se o ato não 1 2 CARVALHOSA. não é razoável exigir do público em geral a conferência dos poderes de quem está agindo como se preposto fosse. Modesto. em várias hipóteses. Quando o preposto age dessa forma. às vezes. Cumpre aplicar. Assim. Quando o preposto age.178 do Código Civil de 2002. seja na órbita interna da empresa. Nesses casos. Rel. mas do preponente. EREsp n. o empresário não pode ficar vinculado. há presunção absoluta de que se trata de um ato do empresário. Diante dessa situação. perante terceiros. Corte Especial. 1. o preposto pode substituir o empresário em determinados atos. extrapola os limites que foram definidos pelo empresário. p. a teoria da aparência. O Superior Tribunal de Justiça. 13. e não pode haver prejuízo para o público. contudo. sob pena de se inviabilizar as atividades em massa. em princípio. nessas situações. e é relativo à atividade da empresa. há.306 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O empresário fica vinculado perante terceiros de boa-fé por todos os atos dos prepostos praticados dentro do estabelecimento e relativos ao exercício da atividade. STJ. o público que mantém relações com o empresário sem. toda a aparência de se tratar de um ato do empresário. DJ de 25/2/2002. desproteger o empresário de forma exagerada. ainda que não seja autorizado por escrito. Comentários ao Código Civil. se o ato é praticado pelo preposto dentro do estabelecimento. 767. recebida por pessoa que tinha a aparência de representante do empresário. A jurisprudência há muito tempo admite a aplicação da teoria da aparência nessas situações. em benefício do próprio 1 tráfico jurídico. É certo porém que o preposto. isto é. Quando os prepostos agem dentro do estabelecimento empresarial. protegendo a boa-fé . se o ato não é relativo ao exercício da empresa. reconheceu válida a citação feita na sede da empresa. 178. O que se quer proteger é a boa-fé. quem fica vinculado é o preponente. nos termos do art. primordialmente. é o preponente.145. v. Contudo. os atos que o preposto pratica nessa condição não são atos pessoais dele. JUSTIFICATIVA Na condição de preposto estão ínsitos poderes de representação do empresário. quem fica vinculado. há de se proteger. Na velocidade em que se desenvolvem as relações empresariais.

1. 5. art.00 (dois milhões. 9. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos). duzentos e vinte e dois reais). 2 Para Ricardo Negrão fica dispensada qualquer escrituração. pois não há uma aparência que justifique a proteção dos terceiros. 13. Modesto 3 Carvalhosa entende que o dispositivo não afasta a exigência da escrituração. o pequeno empresário referido no dispositivo engloba os conceitos de microempresa e empresa de pequeno porte. § 2º. Modesto.222.755.9. 220.841/99. NEGRÃO. Comentários ao Código Civil.841/99.841/99. o empresário que poderia ser vítima de pessoas inescrupulosas. Aqui não há nenhum indício de vinculação do empresário ao ato.133. parágrafo único). existe uma cautela que deve ser obedecida pelos terceiros. O mesmo ocorre quando o ato é praticado fora do estabelecimento. são microempresas as empresas cujo faturamento anual é inferior a R$ 433. sem prejudicar o público. 9. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: O pequeno empresário dispensado da escrituração é aquele previsto na Lei n. para os fins da Lei n.14 (quatrocentos e trinta e três mil. 1. 1 Pela Lei n.179. 782. não há uma aparência de representação a ser protegida. § 3º. . Não é razoável acreditar que aquele ato seja do preponente. se não guarda relação com a empresa. imagine-se um preposto vendendo carros numa padaria. JUSTIFICATIVA Nos termos do art. Nesses casos. 9. Protege-se. Não se deve acreditar que o ato é do empresário.179.178. da Lei n. v.755. Art. Manual de Direito Comercial e de Empresa. Ricardo. 1. e empresas de pequeno porte aquelas cujo faturamento é superior a R$ 433. Assim sendo. 1. logo. A nosso ver. em tais situações. o pequeno empresário está dispensado da escrituração. cento e trinta e três mil. § 2º Autor: Marlon Tomazette. 2º. ele só ficará vinculado se o ato for praticado nos limites dos poderes conferidos por escrito ao preposto (Código Civil.028/2004. p.841/99 .14 (quatrocentos e trinta e três mil. do Código Civil. A título exemplificativo. mas somente a da escrituração mais complexa do Código Civil em prol de um regime mais 1 2 3 Enquadramento atualizado pelo Decreto n. v. diante do mandamento do art.Direito de Empresa 307 diz respeito ao exercício da empresa. CARVALHOSA. p. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos) e igual ou inferior a R$ 2.

todavia. A nosso ver. No caso dessas empresas. Não há a extensão do sistema do simples. há efetivamente uma dispensa da escrituração a qual. § 1º. referente apenas às optantes do “simples”. que continua se aplicando tão-só às integrantes deste. desde que houvesse livro-caixa organizado e livro de registro de inventários (art. .308 III Jornada de Direito Civil favorável. é desaconselhável. já era dispensada a escrituração mais complexa.317/96. 9. 7º.317/96). que seria aquele da Lei n. 9. da Lei n.

Direito das Coisas 309 5.4 Direito das Coisas .

204 e 1. lecionando ser possível a modificação posterior da causa possessionis. 1. Art.196 Autor: Julier Sebastião da Silva.203 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. em clássica obra sobre a matéria. Defensor Público do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Consoante a ressalva inicial do art. os arts. como para o que possuía como locatário. mesmo a um non dominus.196 para que seja garantido às coletividades o direito de posse. 1. 1. 1. tendo por efeito a caracterização do animus domini apto a gerar a usucapião. inviabiliza o curso da prescrição aquisitiva pelo disposto no art. Proposta: Art. tanto para um possuidor com animus domini que reconhece o direito de propriedade de outro e. inclusive as coletividades despersonalizadas. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício.196.205. ou que tenha repelido o proprietário. JUSTIFICATIVA Consta nas fontes romanas a máxima latina nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (ninguém pode mudar por si mesmo a causa da posse). desperta a nossa atenção para o fato da evolução do princípio de continuidade do caráter da posse e de suas reduções no decorrer da história. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Alterar o art. portanto. é cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o possuidor direto se desincumbir do ônus de provar um ato exterior e inequívoco de oposição à posse do possuidor indireto. por exemplo. alterando-se. do Código Civil. JUSTIFICATIVA Procura-se dotar a legislação civil de maior abrangência normativa para a resolução de conflitos coletivos. VI. 1.Direito das Coisas 311 Art. Lenine Nequete. em razão do direito de posse.203 do Código Civil. desde que adquira a propriedade. 1. 202. em conseqüência. deixando de pagar-lhe os aluguéis e fazendo-lhe sentir . sob o argumento de que a vontade humana não poderia se sobrepor ao objetivismo do ordenamento jurídico. pleno ou não. de algum dos poderes inerentes à propriedade.

96. 3 EIAC n. 2 BESSONE. sim. Ela passou a possuir o imóvel. com prazo suficiente a obliterar a ação de reintegração de posse do ex-locador. o JD Sbst. o italiano. estatuindo que aquele que começar a posse por detenção não poderá adquiri-la. mas. A interversão da posse é assim fenômeno jurídico permissivo de que. No caso. que de um modo geral é acolhido. Lenine. Da prescrição aquisitiva: usucapião. ed. Nessa linha de raciocínio. a título de comodatário. a não ser que o título venha a ser mudado por causas provenientes de um terceiro ou por força de oposição por ele feita contra o possuidor. Declaração de voto do Des. nesse hipótese. Penalva Santos3. como o francês. A admissibilidade expressa da mudança do caráter de detenção para o de posse. CC. mas por efeito da exteriorização dela.005. Des. o espanhol.001. Também na AC n. Verifica-se. 1986. trata-se de oposição feita pelo pai da suplicada e por esta contra os antecessores dos autores.312 III Jornada de Direito Civil inequivocamente a sua pretensão dominial. 2. a interversão do título não apenas por efeito da vontade. art. Porto Alegre: Sulina. 1. Des. de reconhecimento de domínio alheio. sem pagar alugueres durante cerca de 40 anos. através de atos concretos e materializados2. em parte. será acertado afirmar que os atos de contradição ao proprietário devem ser tais que não dêem margem a dúvidas. como se vê na seguinte ementa: Posse. Rel. quem começa a exercer poder de fato sobre a coisa. parágrafo único. 1. Antonio Montenegro. pois ao possuidor compete o ônus de provar a mudança unilateral da posse. Interversão. possa mudar o título da sua posse. Des. 1 NEQUETE. locatário ou outro. p. admitida no Direito brasileiro através da expressão “salvo prova em contrário”. 2º Grupo de Câmara Cíveis. é explicitamente prevista em outros sistemas jurídicos. de ato material exterior e inequívoco. 7ª Câmara Cível/TJRJ. Paulo Roberto Freitas. p. preconizada no art. Darcy. 492. como seu. 1970.141. é fora de dúvida que passou a possuir como dono1. Possibilidade. Mesmo sob a égide do Código revogado já se encontram esparsas decisões sobre a matéria. leciona que não poderia o ato volitivo unilateral modificá-lo.198. A interversão da posse.02775. abre-se exceção no caso em que a modificação não decorra apenas de ato de vontade. . São Paulo: Saraiva. 492. quer por causa proveniente de um terceiro. Mudança do título da posse. permitirá que inúmeras situações de insegurança jurídica possam se consolidar em propriedade pela via da usucapião.01822. ao comentar a interversão da posse. Da posse. Este último a contempla no art. 110. Rel. do Código Civil. produzindo-se a interversão de seu título. Paulo Roberto Freitas. Darcy Bessone. Tornouse possuidora animus domini. em virtude da operosidade e sociabilidade de que se reveste o novo texto codificado. 1989. Vencido. quer por força de oposição contra o primitivo possuidor. constante do art. A esse ponto de vista. bem como uma interpretação mais tranqüila com relação à mudança do caráter da posse.

(.) Art.210 Autor: Julier Sebastião da Silva. 1.. e em razão disso tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC. 273. JUSTIFICATIVA A ação possessória seguirá rito comum ou especial.Direito das Coisas 313 Art. bem como aqueles previstos no art. todos do CPC. a depender do respectivo ajuizamento. 1. 461 e §§. 1. nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente mediante antecipação de tutela. em casos de conflitos coletivos pela posse da terra. dependendo de ratificação..210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. desde que presentes os requisitos autorizadores do art. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: A posse pode ser adquirida: I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante. JUSTIFICATIVA (não apresentou.). Advogado e Professor Universitário. 924). II – por terceiro sem mandato. São Paulo ENUNCIADO: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho. ainda que despersonalizadas. deva o Ministério Público ser ouvido antes de qualquer decisão ou cumprimento de ato judicial. para que. I ou II. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescenta-se um parágrafo aos já existentes no dispositivo. § 3º – Na hipótese de conflitos coletivos pela posse da terra. art.) Art. JUSTIFICATIVA (não apresentou. se antes ou depois de “ano e dia” da turbação ou esbulho . III – por coletividades.205 Autor: Julier Sebastião da Silva. a restituição somente se efetivará com a participação do Ministério Público desde o início do processo.

Rossana Teresa. 461 e §§). I e II. 409. melhor é a posse fundada em justo título. Logo. 40. Glauco Gumerato. p. desde que preenchidos os requisitos do art. 1 RAMOS. no qual será possível a concessão de medida liminar (ve rdadeira antecipação de tutela!). ou sendo os títulos iguais. Embora o novo Código Civil não traga em suas disposições tais critérios. ago. é possível proteção liminar da posse por meio da antecipação de tutela. art. sem que isso lhe retire o caráter possessório (mais uma vez: CPC. 273 do CPC como uma tutela antecipatória atípica. v. p. seguirá ela rito especial. já que inequívoca a coerência jurídica da regra ab-rogada. o conceito de “melhor posse”. art. Ribeirão Preto. 154. na falta de título. a mais antiga. 273. Ciência e Arte: estudos jurídicos interdisciplinares. 928 do CPC. não obstante a ação possessória tenha sido intentada após “ano e dia” da turbação ou esbulho. art. 1. eis que terá espaço em qualquer processo e em qualquer situação. art. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos – Divisão Jurídica da Instituição Toledo de Ensino. esbulho ou ameaça. In: Direito. 31.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. Perfil das tutelas de urgência no Processo Civil brasileiro. Campinas: Edicamp. Se a ação que visa à tutela da posse for intentada após “ano e dia” da turbação ou do esbulho. objetivamente previsto na primeira parte do parágrafo único do art. n. a posse atual. Bauru. São Paulo ENUNCIADO: Ao conceder tutela jurisdicional para salvaguarda da posse em caso de turbação. Advogado e Professor Universitário. Ou seja. p.314 III Jornada de Direito Civil (CPC. é plenamente possível classificar a hipótese do art. Como já tivemos a oportunidade de afirmar. na apreciação do caso concreto. seguirá o procedimento ordinário. desde que presentes os elementos autorizadores da antecipação de tutela (CPC. ante a generalização da antecipação da tutela. o juiz deverá levar em consideração. se da mesma data. Art. 2001. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência. 924)./nov. Faculdade de Direito de Bauru. que atualmente pode ser concedida em qualquer processo de conhecimento. 507 do CC/1916. nada obsta que deles se valha o juiz para a boa resolução do conflito possessório. 2001. Sendo o processo de conhecimento de rito ordinário. 924). 32. bastando apenas a ocorrência dos requisitos autorizadores 1. permitindo ao juiz antecipar os efeitos da tutela pretendida por meio da determinação de qualquer medida que atinja essa finalidade. . não há dúvida de que. 2003. Intentada a ação possessória dentro de “ano e dia” da turbação ou do esbulho. CURIONI. possível se tornará a tutela possessória liminarmente.

§§ 1º. a sistemática do novo Código Civil não mais distingue se a turbação ou esbulho ocorreram dentro de ano e dia do ajuizamento da ação para. observando-se o disposto no § 3º do art. JUSTIFICATIVA (não apresentou. as peculiaridades do caso concreto. Não há óbice hermenêutico para tal raciocínio. Portanto. sendo até recomendável que o juiz assim proceda. Diferentemente do CC/1916.) Art. 1. Em qualquer dos casos – tutela jurisdicional da posse mediante processo cognitivo de rito comum ou especial –. art. proposto no art. será mais do que prudente por parte do juiz levar em consideração o conceito de “melhor posse” que vinha objetivamente traçado na primeira parte do parágrafo único do art. 507 do CC/1916. Professor Livre-Docente. 920 e ss. 924). 1. art. gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 2º.Direito das Coisas 315 JUSTIFICATIVA A tutela jurisdicional da posse dar-se-á mediante processo de conhecimento de rito comum (ordinário ou sumário) ou de rito especial (ações possessórias típicas: ação de manutenção de posse. São Paulo ENUNCIADO: O direito de propriedade deve ser exercido em harmonia com o Direito Ambiental Constitucional. ressalvadas. 1. 3º.228 Autor: Julier Sebastião da Silva. contornar a especificidade justificadora de uma tutela possessória mais célere. aplicando-se também ao proprietário a prescrição endereçada ao possuidor.228 a observância do § 3º.210.210. Art. 523. 4º e 5º Autor: Celso Antonio Pacheco Fiorillo. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescentar ao art. CPC.). 1. 1. tal como previsto no antigo caput do art. a partir daí. . é a regra de processo civil que imprimirá rito especial à respectiva ação possessória (CPC. de reintegração de posse ou de interdito proibitório. O proprietário tem a faculdade de usar. obviamente.228.

10. podendo o juiz declarar por sentença a aquisição da propriedade pelos possuidores e determinar o conseqüente registro imobiliário da propriedade.406/02. o direito de propriedade descrito no atual Código Civil deve não só harmonizar-se com os novos marcos regulatórios de controle territorial (Estatuto da Cidade.316 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil promulgado pela Lei n. como é o caso da tutela jurídica dos patrimônios genético e cultural. não sendo pertinente falar em indenização. I). pois. 10. do Código Civil. § 4º. 10) como matéria de defesa. vinculado à realidade econômico-cultural e ideológica dominante no século XIX. ao reeditar noções de direito de propriedade oriundas do Código de Napoleão (norma jurídica européia do século XIX. 1.). 225. visando harmonizar as relações humanas em nosso País. § 4º. vale dizer.228. no plano jurídico.228 do . necessitou adequar o tradicional instituto jurídico (que sempre esteve situado na base da economia capitalista).257/2001. à realidade brasileira do século XXI.228. evitarse-iam os problemas já previstos nas propostas da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – Enunciado 82 – Art. § 5º). Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: Em casos de reivindicação de imóveis urbanos ocupados por coletividade de pessoas.228. Art. 1º. 1. fundamentado o pedido também no art. as faculdades inerentes ao proprietário descritas no art.1228 só podem ser efetivamente exercidas em consonância com o sistema ambiental constitucional (arts. 1. no século XXI.257/2001. já prevista no Estatuto da Cidade (Lei n. §§ 4º e 5º Autor: Luciano de Souza Godoy. Agronegócio etc. mas também ter em vista a proteção de valores indispensáveis à soberania brasileira (art. 1.228: É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art.257/2001. poderá ser alegada a usucapião coletiva (Lei n. o novo paradigma do direito de propriedade em face de nossa Constituição Federal em vigor. Daí a necessidade de enfrentarmos. 10. 1. JUSTIFICATIVA O art. independentemente do pagamento de qualquer indenização (art.182 e 183 e 215 e 216). 10. que ainda exerce forte influência cultural em nosso País). denominada “exceção de usucapião” (Lei n. do Código Civil deve ser considerado como modalidade de usucapião coletiva. 1. Destarte. art 13). Adequada seria a revogação do mencionado parágrafo. art. 10). como estipula o mesmo artigo no § 5º. art.228. com tal solução.

designa um perito de sua livre escolha para proceder à avaliação dos bens. não tendo como critério valorativo. de espécie de usucapião. tão-somente. 1. não há inconstitucionalidade a ser mencionada. os juros compensatórios. de igual forma. sendo indevidos. Por fim. também. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A justa indenização a que alude o § 5º do art. Efetivamente.228 é arbitrada pelo juiz na sentença. nem incidiria sobre bens públicos. necessariamente. Essa interpretação aplica-se somente aos imóveis urbanos. . da exigência de laudo elaborado por perícia técnica. com base no efetivo trabalho. caracterizada esta como aquisição da propriedade tendo por base. aqui. 3.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art.228 do novo Código Civil. ou seja. considerando a existência de obras e serviços geradores do denominado “interesse social e econômico”. como sucede por força do art. também se extinguiria a dúvida sobre quem deveria pagar a indenização objeto do Enunciado 84 – Art. reconhecendo a presença dos requisitos e a aquisição da propriedade.228: Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público. 14 da Lei n. quando o juiz. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. Sendo usucapião.228. 1. 1. ao despachar a inicial expropriatória. é a nova modalidade de posse. não se poderia cogitar. o juiz deve privilegiar a alegação e. eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização. Em face da mencionada indenização. 1. não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. 1. Art. propõese interpretação para harmonizar o Código Civil e o Estatuto da Cidade – alegada em defesa a usucapião coletiva. determinar o registro imobiliário independentemente de indenização. 1. o caso vertente cuida de aquisição da propriedade com base na posse pro labore. e Enunciado 83 – Art. que permite a aquisição da propriedade mediante o pagamento de uma justa indenização.228. JUSTIFICATIVA Como a hipótese em comento não cuida da desapropriação em sua acepção tradicional (caso do § 3º do Código).238). é possível deduzir que não se cuida. uma posse prolongada (art. Como o texto da lei prevalece. do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória.365/41. §§ 4º e 5º. 1. a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário.Direito das Coisas 317 novo Código Civil.

9. é cediço que os juros compensatórios se destinam a ressarcir o expropriado pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel. isso sim. a partir da efetiva ocupação do imóvel.228. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A eficácia da sentença de procedência do pedido em ação reivindicatória. os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e. a propriedade permanece na titularidade do reivindicante. que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores com fundamento no interesse social. São Paulo: Saraiva. Maria Helena. corrigido monetariamente. na desapropriação direta. noticiada nas Súmulas. Art. até porque caracterizou-se um presumido abandono do bem pelo titular. 2003. objeto dessa posse pro labore. visto que não houve interrupção das atividades lucrativas do titular do domínio. Contrariamente. 788. atenuando o impedimento de fruição dos rendimentos derivados do bem. 1. Assim. cujo prazo será fixado pelo juiz. calculados sobre o valor da indenização.245 do Código Civil. a posse justa daqueles que pretendem obter a titularidade do domínio. Destarte. Até o efetivo pagamento da indenização. falar em restrições de seus rendimentos. 1. que trata da regra geral das transmissões 1 DINIZ. para efeito de incidência de juros compensatórios. JUSTIFICATIVA A questão versa sobre a transferência de domínio por força de decisão judicial. na desapropriação indireta. não são devidos juros de natureza compensatória admitidos nas demandas expropriatórias. Súmula 113: Os juros compensatórios. verifica-se. assim. como previsto nos seguintes enunciados sumulares do STJ: Súmula 69: Na desapropriação direta. . ed. é condicionada ao pagamento da respectiva indenização. não ocorreu a imissão da posse pelo ente público expropriante. por força do art. Código Civil anotado. incidem a partir da imissão na posse. Apura-se não ser essa a situação verificada no instituto em estudo. p. como sucede nas desapropriações. não se podendo. reparando o que o proprietário deixou de lucrar com a medida restritiva do ente público.318 III Jornada de Direito Civil De igual maneira. denominada por Maria Helena Diniz de desapropriação judicial1. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães.

3. o proprietário tem a seu favor. p. II – pela renúncia. Antes da entrega do preço. em si. enquanto não se registrar o título translativo. elaborada mediante procedimento legal. de outro. sob pena de o proprietário ver-se despojado. considerando que o comando da sentença é no sentido de converter a imissão da posse em justa indenização.Direito das Coisas 319 imobiliárias em nosso sistema: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. a saber: I – por alienação. Com esse entendimento. seja incapaz de produzir os efeitos programados.275 do Código Civil. Há de se destacar que a nova situação jurídica. em consonância com a norma geral. consagrados. 2004. sendo proferida mediante procedimento regular (válida. De conformidade com Cândido Rangel Dinamarco. 4. não-nula) e. permanece a titularidade do domínio em mãos do autor da ação petitória. ed. Até o advento dessa condição. 2 DINAMARCO. estarão assegurados os ditames da justiça social. no princípio da propriedade privada e. embora a sentença exista e seja válida. traduzida pela necessidade do pagamento do preço justo ao proprietário-reivindicante. uma condição suspensiva. da posse direta do bem.. pois. tão-somente. ela conterá. Instituições de Direito Processual Civil. Cândido Rangel. a sentença não será considerada título válido para o registro do imóvel em nome dos possuidores. O preceito em curso (§ 5º) relaciona-se a matéria de natureza processual. 1. Nessa linha de raciocínio. 5º da Carta da República. é ineficaz a sentença que existe juridicamente. deverá o autor da demanda ser imitido na posse do bem. ambos previstos nos incs. não contendo qualquer vício. É constatável que essa modalidade de perda da propriedade imóvel não se amolda a nenhuma das hipóteses constantes do art. de um lado. ou alguns deles2. caso não seja efetivada a mencionada indenização no lapso de tempo fixado pelo juiz na sentença. Regra similar. o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. é encontrada no § 1º do mesmo art. indefinidamente. do art. a posse indireta. São Paulo: Malheiros. numa clara alusão às demais causas que não aquelas mencionadas no dispositivo firmado. o caput desse artigo ressalta: Além das causas consideradas neste Código (. por algum outro motivo. . a enunciar que. IV – por perecimento da coisa.). não poderá perpetuar-se no tempo.. 1. No caso vertente. No entanto. surgida em decorrência da sentença de procedência do pedido. Assim. V – por desapropriação. v. XXII e XXIII. no da função social da propriedade. respectivamente. pertinente ao plano de eficácia das sentenças. 685-686.245. III – por abandono.

o proprietário ou possuidor do prédio superior poluir.276 (.) § 2º Presumir-se-á a intenção a que se refere este artigo. entre as limitações ao poder de tributar. deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais. nos seguintes termos: Art. cessados os atos de posse. que instituiu.291 Autora: Ana Rita Vieira Albuquerque.291 institui o princípio de direito ambiental do poluidor/pagador com relação às águas “não essenciais” que correm ao prédio inferior. . da Constituição Federal. quer sejam estas essenciais ou não às primeiras necessidades da vida dos proprietários. propugna-se pela substituição da redação.960/2002. 1. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. interpretar o dispositivo na forma do enunciado submetido a análise. sob pena de inconstitucionalidade. considera-se o inadimplemento dos ônus fiscais que incidem sobre o imóvel apenas como indício da intenção de abandono justificadora da arrecadação do imóvel pela entidade estatal competente. o não-recolhimento dos tributos que incidam sobre o imóvel (obrigações propter rem). sem culpa.. possuidores ou detentores dos imóveis inferiores. 1. é fundamental entender o abandono como um fato jurídico pelo qual a pessoa se despoja voluntariamente de um bem.320 III Jornada de Direito Civil Art. Para a correta aplicação da referida norma. mediante uma filtragem constitucional. no Projeto de Lei n. é possível. IV. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra prevista no art. 150.276 do Código Civil. qual seja. retirando-se a idéia de presunção absoluta. Tanto assim que.. cujo Relator é o Deputado Ricardo Fiúza. e que. por ofensa ao art. mas não faculta a poluição das águas. Art. 1. 6. JUSTIFICATIVA Não se pode entender que o inadimplemento dos ônus fiscais já caracteriza o abandono. quando. 1. 1. Ainda que o Projeto não se converta em lei.276 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. a regra segundo a qual ao Estado é defeso utilizar tributo com efeito de confisco. Somente após a ocorrência do referido fato é que surgirá mais um dado a confirmar o abandono.

transferindo-os aos poluidores 1. Quanto às demais águas eventualmente poluídas. Por outro lado. mas a cada cidadão o direito de 1 GRANZIERA. sabemos que os recursos naturais não são inesgotáveis. Maria Luiza Machado Granziera. 11). traz norma não prevista no Código de 1916. portanto.433/97. os tribunais têm entendido que a legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda é daquele que assume a qualidade de “vizinho” prejudicado pela interferência nociva das águas particulares. 109. em nome próprio ou alheio. 9. Hoje. VII. . p.938/81. p. ou seja. especialmente com a Constituição de 1988 e a Lei n.. a exemplo do que já dispunham o Código de Águas nos arts. da Lei n. 4º. Por meio do artigo em tela. 2000. o novo preceito legal apresenta-se. dando ênfase. explorando-o economicamente. 71. no entanto. significa a vontade das autoridades estatais (. sem uma integração sistemática com os demais diplomas legais que regem a matéria. um princípio econômico introduzido por razões políticas.Direito das Coisas 321 JUSTIFICATIVA É indissociável a relação quantidade/qualidade da água (Lei n. isto é.) de preservar as finanças públicas desses ônus. 12. trouxe a lume o princípio de direito ambiental denominado “poluidor/pagador”. estabeleceu o legislador como limite quantitativo e qualitativo.433/97. ou com a de qualquer outro possuidor. Brasília. 225 da Constituição da República. 6. proibindo a poluição das águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. cabendo não só ao Estado defendê-lo. dez. Politicamente. O novo CC. sendo indispensável. as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. Economicamente. imputar o conjunto de despesas relativas à prevenção e à luta contra a poluição àqueles que os causaram. 109 a 116 e o art. 9. em sua origem. pelo qual incumbe ao particular ou empresa poluidora o custo total da despoluição provocada. sem concorrência de culpa. exprime a vontade de neutralizar os custos sociais provocados pela poluição. seja possuidor ou detentor a qualquer título2. Maria Luiza M achado. Contudo. DF. A cobrança pelo uso da água.. O direito ao meio ambiente sadio é direito fundamental previsto no art. e que o desenvolvimento e o progresso dependem tanto de uma indústria forte e moderna quanto da pureza da água dos rios públicos ou particulares. manter a integridade dos ecossistemas naturais. para a descarga de quaisquer rejeitos. Código Civil. Conselho da Justiça Federal. portanto. Revista CEJ. que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos. art. n. àquele que usa efetivamente o bem. podendo confundir-se com a pessoa do proprietário. O artigo sob exame refere-se ao possuidor. em princípio. observa: o princípio poluidor/pagador é. 2 Fachin. de acordo com as lições de Martine Remond-Gouilloud.

225 da Constituição Federal. antes regulamentado apenas pelo chamado “Código de Águas” (Decreto n. razão pela qual a interpretação do art. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No estágio atual de consciência jurídica.291 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. deverá recuperar. JUSTIFICATIVA Como todos sabemos. 1. A lei estabelece que o possuidor do prédio superior não pode poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores.293 do Código Civil e 117 do Código de Águas.288 a 1. 1. ampliando o conteúdo das normas de direito estritamente privado. ainda que o dono da nascente ou do solo onde caem as águas pluviais lho impugne. ressarcindo os danos que estes sofrerem. as demais. desde que indenize. sejam elas indispensáveis ou não às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. possui a seguinte redação: O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. O que causa estranheza no artigo é a aparente permissibilidade da norma com relação à poluição das águas que não digam respeito às necessidades vitais do homem. não se pode dar margem ao equivocado entendimento de que uma pessoa tem o direito de poluir águas. corresponde ao art.643/34). tem direito a fazê-lo. Art.291. a teor do que dispõem os arts.291 do Código Civil deve submeter-se ao disposto no art. o Novo Código Civil positiva. deverá ser chamado a servir de solução. o regime de águas (arts. daí por que o conceito de “ambiente”. . na parte relativa aos direitos de vizinhança. Quem quer que necessite de canalização de águas para as primeiras necessidades da vida. de certa forma. 1.322 III Jornada de Direito Civil exigir do Estado e de terceiros que se abstenham de agressões ao meio natural. se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas. 1. 24. em casos tais.296). O dever de abstinência também é estendido ao proprietário ou ao titular de qualquer direito real sobre a coisa alheia da qual seja assegurado o uso. 1. que poluir. O art. de vez que se trata de direito potestativo. para o escoamento das águas superabundantes ou para o enxugo ou bonificação dos terrenos. que. 117 do Código de Águas. A poluição capaz de afetar a vida dos possuidores contíguos ao imóvel poluente afeta ainda o equilíbrio ecológico de grande área. assim como para os serviços de agricultura ou da indústria.

não somente segundo a Lei Maior (art. . não se quer dizer que a doutrina e a jurisprudência verão a norma sob esse péssimo ângulo. como o objetivo do trabalho é sugerir enunciados de interpretação. mas também conforme dispõem os arts. o proprietário de determinado imóvel não pode negar ao vizinho a passagem das águas a que tenha direito. mas forçoso reconhecer que a redação se mostra extremamente infeliz. sobremais. de nada valendo a norma prever o dever de recuperar ou indenizar o dono do prédio inferior. confira-se. mas os agricultores ou industriais deverão providenciar para que elas se purifiquem. Mas. ninguém pode poluir a água.605/98). 33 e 54 da Lei que define crimes contra o meio ambiente (Lei n. com prévia indenização aos proprietários prejudicados.228 do Código Civil. a redação do artigo peca por se mostrar antagônica e retrógrada. 111. e mediante expressa autorização administrativa. e não individual. mercantilizando um interesse metaindividual e essencial para a vida. que entrou em vigor em 1934. ou sigam o seu esgoto natural. Até o vetusto Código de Águas.Direito das Coisas 323 Na verdade. o ideal é que fosse suprimida a parte final do dispositivo. encaminhamos o presente estudo para análise. O interesse em um meio ambiente sadio e equilibrado é público (difuso). 225). a redação da parte final do § 1º do art. Art. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas através de prédios alheios para fins industriais ou agrícolas. indispensáveis às primeiras necessidades da vida.293 Autor: Ana Rita Albuquerque. no art. tem uma redação mais moderna que o novo Código Civil. 1. No momento em que o mundo todo volta seus olhos para a aflitiva questão do meio ambiente. em que se tem assentada a necessidade de exercer o direito de propriedade sem poluir o ar e as águas.293 do CC/2002 não exclui a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho. Com isso. 1. o art. as águas poderão ser inquinadas. A propósito do tema. 1. Por dar margem a uma interpretação literal equivocada de que bastará indenizar para que se tenha o direito de poluir. pois. dispõe: Se os interesses relevantes da agricultura ou da indústria o exigirem. JUSTIFICATIVA De acordo com o dispositivo em tela. por qualquer processo. seja a que título for. 9.

567 do CC de 1916: Art. que estabelece a política agrícola. contraria a razão e a finalidade histórica do direito à canalização forçada. dependerá de prévia concessão ou autorização do Ministério do Interior. a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho em favor da agricultura ou da indústria. 8. nos termos do art. as águas a que tenha direito (. IV. vem desde os romanos e nos foi transmitida por intermédio das diversas legislações. o legislador do CC/2002 não pretendeu excluir. No entanto.433/97. para fins agrícolas ou industriais. o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação dos animais. em situações de escassez. vindo a figurar no art. diante do caso concreto.171/91. da Lei n. 1º. na redação do art. poderá o juiz considerar os interesses em jogo e dar à água a destinação mais consentânea à função social da propriedade e ao bem comum. dispondo o art. 84. O setor agrícola é contemplado pela Lei n.. sendo certo que a prioridade é o abastecimento doméstico.) canalizar em proveito agrícola ou industrial.. alterada pela Lei n. Em conclusão. por sua importância. É permitido (. dispondo o art. 6.. também em favor da agricultura ou da indústria. observada a legislação pertinente acerca da matéria. O regime de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos por parte do Poder Público deve assegurar o controle quantitativo e qualitativo da utilização da água e o direito de acesso a ela (Lei n. principalmente através dos sistemas de irrigação. III. 11). 1. para o vizinho que dela necessite com tais objetivos.324 III Jornada de Direito Civil O artigo.. de acordo com as prioridades estabelecidas pelas leis especiais que regem a matéria. por pessoas físicas ou jurídicas. 20 da Lei n. o uso das águas públicas para irrigação e atividades decorrentes.) e no art.293 do CC.433/97 que. 117 do Código de Águas. Dita finalidade. se. quanto à irrigação e à drenagem: compete ao Poder Público apoiar estudos para a execução de obras de infra-estrutura e outras relevantes ao aproveitamento das bacias hidrográficas. Desse modo. ainda que não conste expressamente da norma. 567. 8. Os usos preponderantes da água são classificados pela Resolução Conama 20/86 em função da qualidade estabelecida. . com vista à melhor e mais racional utilização das águas para irrigação. não se pode desprezar a importância da canalização da água para facilitar a exploração agrícola e industrial. for demonstrada pelo proprietário de determinado imóvel a necessidade de canalização das águas através da propriedade alheia. dada a necessidade de aproveitamento socioeconômico do bem. áreas de rios perenizados ou vales irrigáveis. Diante da estimativa de que a produção de alimentos deverá dobrar até 2020 para satisfazer o aumento populacional. que trata da Política Nacional de Irrigação. art. além da difícil redação. 9. 9. a fim de modernizar a agricultura e suprir nossas necessidades nos mercados interno e externo.662/79.657/93. mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados.

JUSTIFICATIVA Desde a segunda metade do século passado. Quanto ao disciplinamento do condomínio. 1.) § 2º. permitindo a racionalização do espaço e o barateamento dos custos da construção.. o que tornou os prédios de apartamentos uma opção confortável e segura. sobre o condomínio em edifícios e. que vigorou até a edição da Lei n. aquele último diploma legal dispunha: Art. 4591/64 versava. a qual passou a cuidar da matéria1. sem possibilidade de acesso do usuário às áreas de circulação dos condôminos. A segunda parte permanece integralmente em vigor. A legislação tinha o nítido escopo de proteger a privacidade dos habitantes dos prédios. nos termos do § 1º do art. vedada sua transferência a pessoas estranhas ao condomínio. tendo em vista que o Código Civil passou a tratar integralmente do tema. a par das incontáveis comodidades. O direito de que trata o § 1º deste artigo poderá ser transferido a outro condômino independentemente da alienação da unidade a que corresponder. Juiz Federal e Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Paraíba ENUNCIADO: As vagas de garagem em condomínios edilícios somente podem ser alienadas ou alugadas a não-condôminos quando suscetíveis de utilização independente. 1. Contudo. os conjuntos de habitações verticais passaram a dominar a paisagem urbana. sobre incorporação imobiliária. de 5/6/48). 285. em razão da convivência mais próxima. de 16/12/1964.Direito das Coisas 325 Art. (. 4. sustentam alguns que se encontra tacitamente revogada. na segunda. assim entendido quando o abrigo permitir entrada e saída exclusivamente pela via pública. 1 A Lei n. 2º.. 5.481. assegurando-se a alienação das vagas apenas a outros condôminos.331 do Código Civil de 2002. No Brasil. impedindo que estranhos tivessem acesso às garagens e delas pudessem se utilizar. os problemas de relacionamento entre vizinhos tornaram-se mais difíceis de contornar. A respeito da possibilidade de alienação das vagas de garagem. . em sua primeira parte. o primeiro regramento dos condomínios em edifícios surgiu com o Decreto n.591.331 Autor: Rogério de Meneses Fialho Moreira. de 25 de junho de 1928 (modificado pela Lei n.

a situação modificou-se. In: A garagem no edifício de apartamentos.358. e art. O diretor do estabelecimento. Imagine-se a hipótese de um prédio residencial vizinho a uma movimentada clínica psiquiátrica. sujeitam-se a propriedade exclusiva. não contemplava o direito de superfície. No que tange à locação. o Código Civil de 1916.331 a 1. entre todos. § 1º. de 1955. Luiz. a par do condomínio geral. a possibilidade de acesso aos prédios por estranhos passou a preocupar síndicos e administradores de imóveis. a venda de garagem a quem não tinha apartamento no prédio. podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários. II. razão pela qual Pontes de Miranda sustentava ser nula. lojas. representaria neologismo impróprio. e partes que são propriedade comum dos condôminos. que chamou de condomínio edilício4. C. sobrelojas ou abrigos para veículos. e. os possuidores. estranhos ao condomínio. 21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei n. com as respectivas frações ideais no solo e nas partes comuns. 4 Código Civil de 2002. Com a edição do Código Civil de 2002. “propriedade horizontal”. qualquer dos condôminos a estranhos. 10. 1. 242. ou. Antes já estava previsto nos arts.326 III Jornada de Direito Civil Além do mais.331. O termo “edilício”. ainda. O dispositivo do Código Civil de 2002 sob enfoque preceitua: Art. ou “condomínio em edifício” (Lei n. o Código Civil também permitiu que as vagas sejam alugadas a estranhos: Art. v. de 10/7/2001). III. art. por ter objeto impossível.257. Pode haver. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos. F. 4. 3 PONTES DE MIRANDA. arts. a alienação possa ser feita em favor de terceiros. preferindo-se as expressões “condomínio especial”. pois não há direito à garagem intransferível a quem não tenha parte indivisa no terreno sobre o qual se construiu o edifício de apartamentos 3. preocupado com a falta de 2 2 O direito de superfície está agora arrolado dentre os direitos reais (Código Civil de 2002. p.338. também dos condomínios verticais. escritórios. permitindo que. O novo diploma passou a se ocupar. 1. bem como à pressão do mercado. apud POLLI. quando a frota de veículos alcança números impressionantes.369). n. 1. Tratado de Direito Predial. partes que são propriedade exclusiva. A aparente amplitude consentida por aqueles dispositivos de logo chamou a atenção não apenas dos juristas. tais como apartamentos. mas sobretudo do meio imobiliário. jun. As partes suscetíveis de utilização independente. para alguns críticos. ao contrário do atual . o legislador cuidou de ampliar a possibilidade de alienação das vagas de garagem. 176.225. Revista dos Tribunais. preferir-se-á. em edificações. Certamente atento às necessidades atuais. p.591/1964). 1. como o faz o Código Civil português. em condições iguais. No momento em que um dos grandes problemas da sociedade é justamente a segurança. . então em vigor. em algumas hipóteses. 1.647.

nossa primeira sugestão se refere à redação que sugerimos para o art.331. podem vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio. 6 JORNADA DE DIREITO CIVIL. ou a assembléia geral. Não parece que a lei tenha pretendido assegurar a livre possibilidade de alienação das vagas de garagem a terceiros. aplicando-se. o adquirente da vaga poderia argüir que não estava alterando a finalidade de qualquer das unidades habitacionais e que a finalidade da vaga é apenas a de estacionar veículo. Aos locais de abrigo para veículos somente se aplica essa disposição se os prédios forem destinados a estacionamento.. Durante a 1a Jornada de Direito Civil. em princípio. 1. descurando-se da segurança e da privacidade dos demais condôminos. na hipótese de o abrigo estar vinculado de qualquer forma à unidade residencial ou não-residencial. O novo Código alargou em demasia essa possibilidade. Acrescentar a esse dispositivo a seguinte redação: (. Todavia. por outro lado. Desse modo. . o que não deixa de estar sendo resguardado. relacionado à locação de vagas de garagem: Enunciado 91. 1. 5 É certo que o condomínio poderia objetar a contrariedade à finalidade residencial do prédio mas.339 e seus parágrafos6. 360. Em nosso entender. É possível prever o desconforto das famílias que habitam o prédio com movimento na portaria e nas áreas comuns onde. acredito que o tema ainda merece maior reflexão e aprofundamento. Brasília: CJF. especialmente quando a convenção do condomínio for omissa a respeito da possibilidade de locação a terceiros. A convenção de condomínio. tendo o ilustre civilista Sílvio de Salvo Venosa apresentado proposta de alteração legislativa com a seguinte justificativa: Outra matéria que muito preocupa os moradores e administradores dos condomínios é a possibilidade de estranhos ingressarem nas garagens comuns. a questão deve ser sempre relegada ao peculiar interesse de cada condomínio. 1. Assim. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002.331 do novo Código Civil continua a desafiar os interessados no tema. resolve adquirir um dos “boxes” de garagem do condomínio contíguo. p. Ao final do conclave. para utilização por seus pacientes. 2003. restou aprovado o seguinte Enunciado.Direito das Coisas 327 estacionamento no local. Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. deveria reinar o sossego e a privacidade5.338. a matéria foi objeto de preocupação e debates.. § 1º. Art. o delineamento exato do alcance e sentido do art. o art. 1. Também o enunciado aprovado no evento anterior não esgota o assunto. A proposta de alteração do texto legal requer tempo e está sujeita ao demorado processo legislativo e à vontade política do legislador.) “livremente por seus proprietários”.

permitindo a livre alienação. a expressão “utilização independente” significa que o bem possa ter uso de per si.331 do Código Civil de 2002. que é tratada a seguir.338. permitindo-a quando for possível a utilização independente da garagem. fora da edificação principal. independentemente de previsão na convenção ou de autorização da assembléia geral. à luz da legislação anterior. Mesmo em se tratando de edifícios residenciais. conforme já mencionado. sala de ginástica etc. Nesses casos. é evidente que o uso do abrigo para veículos não se faz de modo independente. do Código Civil. ficava o condômino tolhido de alienar a sua vaga a terceiro. sejam resguardados os interesses dos outros condôminos. aplica-se apenas quando houver a indicação da fração ideal do terreno a que corresponde a vaga de garagem (não necessariamente objeto de matrícula própria no registro imobiliário). não há falar em possibilidade de venda ou imposição de gravame sobre a vaga de garagem.328 III Jornada de Direito Civil Por outro lado. subir ou descer escadarias ou acessar as áreas comuns de circulação ou os espaços de uso restrito dos condôminos. 1. É grande o número de condomínios em que as garagens dão acesso diretamente ao logradouro público. para a construção de abrigos de veículos. de não vedar totalmente a venda a não-condôminos. são muitos os que têm aquela característica. mesmo sem qualquer fundamento razoável. § 1º. num prédio de apartamentos residenciais ou de salas comerciais. sauna. Ora. 1. salão de jogos. verificando-se com mais vagar o texto daquele artigo. sem vinculação ou dependência com o bem principal. Com efeito. em face de uma interpretação mais adequada do art. Sem que seja viável a utilização independente.. Certamente foi imaginando tais situações que o legislador adotou a solução intermediária. Se.331. havendo ainda a hipótese freqüente de o condomínio adquirir terreno próximo. principalmente àqueles destinados ao comércio e à prestação de serviços. para o terceiro utilizar-se da garagem for necessário tomar elevador. é necessário estabelecer alguns pressupostos para que. principalmente os prédios mais populares. Por outro lado. Pela própria localização do dispositivo. como piscina. ou mesmo a de venda. no art. é certo que a restrição se aplica também à locação. ressalte-se que a regra do art. percebese que a previsão de alienação ou imposição de gravame livremente pelo proprietário está vinculada a que os abrigos de veículos sejam suscetíveis de utilização independente. logo no início do Capítulo. E não se diga que a alteração introduzida pelo novo Código Civil seja inócua. . ainda que esteja prevista aquela possibilidade de aluguel. 1. com “boxes” externos. de modo a possibilitar a alienação autônoma.

DELGADO. não se poderá falar em propriedade exclusiva. pois. Jones Figueiredo. sem registro próprio no álbum imobiliário ou menção da fração ideal do terreno a que corresponde –. Nesse caso. além da previsão na convenção e da ausência de oposição da assembléia. são também inseparáveis das frações ideais correspondentes às unidades imobiliárias. com as suas partes acessórias. 2005.331 do Código Civil e aplicável a todo o Capítulo. e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral. Considero que também nessa última hipótese – quando a garagem constituir mero acessório. com mais razão deve aplicar-se também aos meros acessórios.339 do mesmo diploma. a garagem é considerada parte acessória da unidade imobiliária e a sua alienação sujeita-se às disposições do § 2º do art. 1. só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio. Código Civil anotado: inovações comentadas artigo por artigo. É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino. considera-se a garagem mero acessório. não se 7 ALVES. insculpida no § 1º do art. 1. § 2º. Mário Luiz. Advogado e Professor Universitário. deve ser feita a seguinte distinção quanto às hipóteses de alienação do abrigo de veículos. . Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado. São Paulo ENUNCIADO: No condomínio edilício deve-se harmonizar o conceito de área comum (propriedade comum) com o de área de uso comum (propriedade de uso comum). aplicando-se o disciplinamento do art. São Paulo: Método. independentemente da venda da unidade imobiliária principal: a) quando a ela tiver sido atribuída fração ideal do terreno. incidindo também a regra geral. e a ela não se pode opor a respectiva assembléia geral. Logo. 1. o que legitima a eventual condômino o exercício de posse exclusiva sobre determinada área comum que. Se a possibilidade de utilização independente é marco a orientar a alienação das vagas quando constituírem bem imóvel com registro próprio. especialmente o seu parágrafo segundo: Art. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva. não existindo. é necessário ainda que o abrigo permita a utilização independente. o direito à livre alienação de que trata o § 1º. 1339.331 Autor: Glauco Gumerato Ramos. Art. pelas próprias características da respectiva construção. a alienação é livre.339 deste Código7.Direito das Coisas 329 Caso contrário. se à garagem não tiver sido atribuída específica fração ideal do terreno. depende de previsão no ato constitutivo do condomínio. § 1º. ou a individuação da fração ideal. 1. Nesse sentido também é a opinião de Jones Figueiredo e Mário Delgado: Todavia. b) quando não houver aquela atribuição.

Já a área de uso comum não permite a utilização exclusiva.330 III Jornada de Direito Civil presta ao uso comum. p. Parecer civil. JUSTIFICATIVA Não há dúvida de que os conceitos e diretrizes da Lei de Condomínio em Edificações (Lei n. as vigas e pilares que rompem por dentro de cada unidade autônoma. que terá. fato que acarretará a possibilidade do exercício de posse exclusiva por determinado condômino. a total inviabilidade do exercício de posse ad usucapionem. ou de alienação destacada da respectiva unidade (Lei n. 4. já que a existência do condomínio edilício impõe aos respectivos titulares uma situação condominial perpétua. Com efeito. set. pintar da cor desejada e tudo mais o que for compatível com a posse exclusiva a que tem direito em virtude do pilar – apesar de ser “área comum” – não se prestar ao “uso comum” dos demais comproprietários1. porém. sendo insuscetível de divisão. caput. do Código Civil. 1.591/64) aplicam-se..591/64 ajusta-se integralmente ao conceito de propriedade comum do art. 1 RAMOS. nele. inclusive com todos os efeitos decorrentes da posse ad interdicta. 3º da Lei de Condomínio em Edificações diz que o conjunto de edificações constitui área comum. Ressalva-se. buscamos a distinção entre área comum e área de uso comum.g. pela sua própria disposição. A área comum às vezes poderá ser utilizada exclusivamente por certo condômino. Revista dos Tribunais n. uma vez que a respectiva área. ao dito pilar só mesmo poderá ter acesso o respectivo titular da unidade autônoma. 803/87. constituem condomínio de todos.591/64). 91. o art. no que couber. 3º da Lei n.331. realizar algum acabamento interno. posse ad interdicta. Condomínio em Edificações – vaga de garagem registrada autonomamente – área comum contígua e somente atingível pela garagem pertencente a determinado condômino. já que nem sempre a área comum será de uso comum. o que deverá ser observado à luz das características da respectiva construção. Porém. podendo pendurar quadros. v. aparentes ou não. 4. o que significa dizer que nenhum proprietário poderá. Daí a importância de se harmonizar o conceito de área comum com o de área de uso comum. ao regramento dado pelo CC/2002 ao condomínio edilício. não obstante tratar-se de área comum. Dessa forma. Glauco Gumerato. 4. 2002. derrubar o pilar aparente existente em sua unidade autônoma. Como já tivemos a oportunidade de afirmar em Parecer produzido durante a vacatio legis do novo Código Civil. inclusive. . Logo. poderá ser utilizada por todos os comproprietários. o conceito de área comum do art. inclusive.

1º a 27 da Lei n. o incorporador e os adquirentes dos imóveis em construção.519/64 tratou na verdade de duas matérias diversas.331 a 1. em face do previsto nos arts. por exemplo: o Decreto n. até então reguladas nos arts.591. 2004. 3. de 1964. todas as leis anteriores. 3º do Decreto-Lei n. consideram-se revogados tacitamente os arts. 1. JUSTIFICATIVA Os arts. São Paulo: Atlas. 1.358 Autor: Cláudio Luiz dos Santos.708. p. . 4. 4. total ou parcialmente. de 4/9/1942 – Lei de Introdução ao Código Civil. 5. Analista Judiciário/2ª Vara Federal em João Pessoa ENUNCIADO: Até que advenha. Mário Luiz Delgado sustenta a revogação tácita: Assim. estarão revogadas. Direitos civis: direitos reais. Foram tacitamente revogados. essa matéria na Lei n. 1.331 a 1. 28 a 70.052 a 1.087 1 VENOSA. a segunda diz respeito à figura do incorporador.358 do Código Civil de 10/1/2002 dão nova disciplina às relações condominiais edilícias. 1º a 27 da Lei n. 4. ao respectivo contrato de incorporação e aos direitos e deveres das partes nessa avença. norma dispondo sobre revogação expressa. estabelecendo que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare. o estudo do contrato de incorporação pertence ao campo dos contratos em espécie. quais sejam. que disponham sobre matérias reguladas inteiramente pelo Código Civil ou que sejam com ele incompatíveis. A primeira parte é dedicada ao condomínio especial. 317.Direito das Coisas 331 Arts. regulam o condomínio em edificações de um ou mais pavimentos. O atual Código Civil passa a disciplinar integralmente o condomínio edilício. 1º a 27 da Lei n. em princípio. de 16/12/1964. Já os arts. 1. A revogação tácita dos arts. incidiria a regra de direito intertemporal prevista no § 1º do art.591. construídas sob a forma de unidades isoladas entre si e destinadas a fins residenciais e não-residenciais. Os arts. Como se percebe. ou não. por força do disposto nos arts. da mesma Lei. embora com importantes reflexos no direito real estabelecido pelo condomínio especial em edifícios.591. revogando. quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Com isso. que obrigatoriamente não necessitariam estar no mesmo diploma. mesmo aquelas de natureza especial.591/64. 4. Sílvio de Salvo.657. ed.358 do Código Civil de 10/1/2002. de 1919. 4. 4. 4. 1º a 27 da Lei n. quando afirma que A Lei n. tratam das incorporações imobiliárias. Da mesma forma. 4. de 16/12/1964.331 a 1. mas mantém em vigência a parte relativa às incorporações 1.591/64 é reconhecida por Sílvio de Salvo Venosa. v. ao direito obrigacional.

1. 3 GONÇALVES. caput. de 31/12/1973 (Lei dos Registros Públicos). 4. votou favoravelmente à mudança.591/64 continuam em vigor. 8º2. Direito das coisas. Carlos Roberto. Advogado. 9º da LC n. Art. para nele incluir a revogação expressa dos arts. p. O regimento deve ser formulado como anexo da convenção. arts. O Deputado Federal Vicente Arruda. 226 da Constituição Federal). por força dos arts. 1º a 33. a norma legal revogada –. Carlos Roberto Gonçalves considera que os arts. São Paulo: Saraiva. de 13/7/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). arts. 1. arts. os quais devem ser aplicados supletivamente aos arts. por força do art. a Lei n.960/2002. 95. Relator do referido Projeto na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara Federal. arts. a Lei n.015. 6.590.331 a 1. por força do disposto nos arts. a Lei n. bem como a competência das assembléias e dos síndicos.331 a 1.334 Autor: Melhim Namem Chalhub. 1. Problemas de Direito Intertemporal no Código Civil.516. 4. por força dos arts. 44.560. de 10/5/1996 (Lei que regula o § 3º do art. entre outras providências. 4. de 29/12/1992 (Lei da Investigação da Paternidade). e art. v. Nesses assuntos. 46.515. 8. 6. 140. 8. por força dos arts. . 2004.591/64. a Lei n. apesar de expressa remição à lei especial. 1. de 16/12/1964.571 a 1. de 29/12/1994 (Lei que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão). 4. 1º.710 do nCC. assim como de outros dispositivos legais.591. contém dispositivos regrando os direitos e deveres dos condôminos. a Lei n. Mário Luiz. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. 1º a 7º.358 do novo Código Civil: O novo Código Civil. 1. 1.618 a 1.591. 2003. 1º a 27 da Lei n. 1º a 27. 2 DELGADO. 9. art. de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiúza. de 1964. No entanto.278.069. 2. encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. estando atualmente em tramitação perante a Comissão de Defesa do Consumidor daquela Casa. que continua em vigor.694 a 1. por força dos arts. p.971. a referida Lei n. 1. visando facilitar e racionalizar suas eventuais alterações. arts. 71 a 75. 1º a 27 da Lei n. Em sentido contrário.609. aplicase apenas subsidiariamente3. 3. expressamente. a Lei n. corroborando a tese da revogação tácita – e em cumprimento ao que dispõe o art.332 III Jornada de Direito Civil do nCC. determinando que a cláusula de revogação deverá indicar. propondo. São Paulo: Saraiva. de 26/12/1977 (Lei do Divórcio).045 do novo Código Civil – que revoga expressamente apenas o Código Civil de 1916 e a Primeira Parte do Código Comercial de 1850 –.515 a 1. a Lei n. 6. nova redação ao art. 1.629.358. 8. 165. de 26/2/1998. 39 a 52. 43.

as sanções e outros aspectos que constituem os fundamentos dessa propriedade especial. enquanto o regimento é meramente administrativo e. A convenção dispõe sobre as restrições ao exercício da propriedade condominial. convenção e regimento têm estrutura e função distintas. 6. cuida de aspectos meramente rotineiros da vida condominial. Direito de construir. como.Direito das Coisas 333 JUSTIFICATIVA A Convenção de Condomínio deve ser subscrita pelos titulares de. . evitará controvérsias quanto ao quórum. Caio Mário de Silva. e tendo em vista que o quórum para alterações é diferenciado (2/3 para a convenção e livre para o regimento). portanto.337 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. 2 MEIRELLES. Condomínio e incorporações. mas inaplicável para alteração do regimento. Hely Lopes. p. 5. por isso. Dada essa diferenciação e gradação hierárquica. 1. determinará o regimento interno. entre outras matérias.. Considerando. O quórum de 2/3 é razoável para aprovação e alterações da convenção. ed. que o regimento será determinado pela convenção. 1. mais suscetível de alterações1. 1. já o regimento. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro 1 PEREIRA. 10. 2/3 das frações ideais (. De fato. ed. ficando claro. entretanto. no mínimo. por exemplo.351 dispunha que mudanças na convenção e no regimento dependeriam de 2/3 dos votos dos condôminos. Na seção intitulada “Da administração do condomínio”. circunstância que facilitará e racionalizará as alterações e. e.351 permite a flexibilização do quórum para modificação do regimento. mas esse dispositivo foi alterado pela Lei n. 3. compatível com sua natureza.) (art. segundo o Código Civil. sobretudo. de modo a identificar com clareza o grupo de disposições que compõe cada um desses atos. suprimiu a exigência desse quórum para alterações do regimento. Caio Mário da Silva Pereira assinala que a convenção é ato institucional. de utilização das áreas de lazer e outros aspectos que reclamam alterações mais freqüentes do que a convenção. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Revista dos Tribunais.. embora mantendo a exigência do quórum de 2/3 para modificação da convenção.931. Art. este deve ser mais flexível. e por isso mesmo reclamam tratamento diferenciado. p 140. de 2 de agosto de 2004. ato hierarquicamente inferior à convenção. e por isso a nova redação do art. que o regimento também deve ser subscrito por pelo menos 2/3 de titulares das frações ideais. recomenda-se que o regimento seja elaborado em forma de um anexo à convenção. o orçamento. a doutrina sempre recomendou a formalização da convenção e do regimento em instrumentos separados 2. horários de abertura e fechamento da portaria. o art.333). que. 1.

351 Autor: Melhim Namem Chalhub. Dessa forma.337. incompatibilidade de convivência. 49/60). 1. como o italiano e o francês. Registre-se o fato de que a propriedade deve cumprir função social e não pode configurar abuso de direito (arts. Contudo. Rio de Janeiro . lembrando que. 1. observadas as garantias constitucionais do condômino anti-social.337. determinar a interdição temporária do uso da unidade autônoma ou até mesmo a privação definitiva da coisa por parte do condômino ou do possuidor. diante do caso concreto. garantindo-se assim a paz aos outros condôminos.334 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Ao condômino anti-social a que se refere o art. com o quórum qualificado de três quartos dos condôminos (art. que saberá. 1. pode ser aplicada a pena. quem examinará o pedido do condomínio será o Poder Judiciário. suíço (arts. da CR. se assim for decidido em assembléia ulterior àquela que aplicou a sanção pecuniária de pagamento do décuplo da cota condominial. Art. dar ao caso a mais justa solução. caput). Forçoso reconhecer que seria melhor a previsão expressa. e 1. pode não ser por meio de sanções pecuniárias que se resgatará a paz para os outros condôminos. que dispõe sobre condomínio em edifícios).228. como diz a lei. 649-b e 649-c). a assembléia possa. alemão (§§ 31 a 58 da Lei Federal de 15 de março de 1951. de interdição judicial temporária ou definitiva da unidade autônoma. diante de impasses insolúveis e esgotadas todas as tentativas. julgamos que a proposta sugerida. é a única forma apta a solucionar o problema criado pelo condômino anti-social. dentre outros ordenamentos jurídicos. parece-nos que a parte final do parágrafo único do artigo em destaque deveria ter previsto a possibilidade de a assembléia ministrar um remédio ainda mais amargo com o objetivo de punir o condômino recalcitrante em sua insuportabilidade. 5º. pois estamos diante de restrição de direitos. Entretanto. em última análise. observado o devido processo legal. Decerto que se algum condômino cria. Advogado. 19 da Lei n. do CC). §§ 1º e 2º. conforme é admitido no Direito Civil espanhol (art. do Código Civil. afirma-se razoável que. XXIII. JUSTIFICATIVA O Código Civil não fez previsão expressa da referida interdição temporária ou definitiva do condômino anti-social. parágrafo único. estes últimos em respeito ao que estiver previsto na convenção de condomínio.

excepcionando o princípio da acessão. . 5. do subsolo e do espaço aéreo. A caracterização da coisa superficiária como direito autônomo. separando a propriedade do solo e a propriedade da construção ou plantação. contudo. entretanto. 528). dada a autonomia dos direitos de propriedade sobre o solo e a construção.474. Por esse modo. possibilita a alienação da coisa superficiária separadamente do solo. o solo e a propriedade fiduciária. 2 No Direito português. é necessário deixar esclarecida a faculdade de constituição de direitos reais de garantia separadamente. não se lhes aplicando a regra do art. limitado o prazo desses direitos à duração do direito de superfície. 1 ASCENÇÃO. p. suspendendo ou interrompendo o princípio da acessão 1. O desdobramento dos direitos reais decorrente dessa concessão pode dar à propriedade utilização mais ampla e racional. 1. viabilizando operações de crédito para as mais diversas atividades industriais e comerciais ou para a implantação de programas habitacionais. Propõe-se que o prazo dos direitos de gozo ou de garantia fique limitado ao prazo da concessão do direito de superfície. autonomamente. sobretudo em face do art.Direito das Coisas 335 ENUNCIADO: Podem ser objeto de direitos reais de gozo ou de garantia. pelo qual a hipoteca abrange todas as acessões. 1. cria-se um direito real autônomo.474. José de Oliveira. em atenção à regra que disciplina semelhante situação na propriedade resolúvel (art. gerando dúvidas e incertezas. ed. Coimbra: Coimbra Editora. em coisa alheia. diz que o direito de superfície representa a outra face da acessão (Direito civil: direitos reais.539). sobre o solo ou sobre a construção. 2000. melhoramentos ou construções no imóvel. No caso do direito de superfície. para que a propriedade superficiária cumpra plenamente sua função econômica e social. 1. art. O Código Civil.359) e às normas do Direito comparado2. como importante alternativa para a execução de políticas de ocupação do solo. a extinção do direito de superfície pelo decurso de prazo fixado importa a extinção dos direitos reais de gozo ou de garantia constituídos pelo superficiário (Código Civil. JUSTIFICATIVA A concessão do direito de superfície importa em bifurcação do domínio. em articulação com outros mecanismos jurídico-administrativos. omitiu-se a esse respeito. bem como a constituição de garantias reais destacadamente. 1.

Deliberada a venda. porque. compreendida ainda a ameaça de ruína.336 III Jornada de Direito Civil Art. mas sistematicamente em relação ao caput. Adotá-la para decidir sobre a venda. 2003. o valor apurado será repartido entre os condôminos. o único valor estável é a fração ideal. 1. que pressupõe uma anterior destruição ou ao menos ameaça de ruína. Caio Mário da Silva. CC) que tenha por objeto veículo automotor. conforme o caput. com a posterior convocação de assembléia para deliberar sobre o interesse em reconstruir o edifício ou vender o terreno e os materiais. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. pois tudo o que resta do bem. é indispensável o registro do contrato no cartório de títulos e documentos. 1. .357. Art. Rio de Janeiro: Forense. do Código Civil não pode ser interpretado literalmente. Instituições de Direito Civil. 1.” JUSTIFICATIVA O dispositivo se insere na causa extintiva do condomínio edilício decorrente de sinistro que destrua a edificação de forma total ou considerável. é a indubitável desvalorização ou mesmo a inexistência destas ao tempo da venda. 1. p.361 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. v. 1 PEREIRA. se o prédio está destruído ou sob ameaça de ruína. além dos materiais. portanto. motivo pelo qual a expressão “proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias” deve ser entendida como “proporcionalmente à fração ideal de cada condômino. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na constituição da propriedade fiduciária (art. § 2o. é a área comum do solo. 4. O fator decisivo para a impropriedade da referência ao valor das unidades imobiliárias.357 Autor: Guilherme Magalhães Martins. e rejeitá-la para a repartição do preço é utilizar dois pesos e duas medidas. sendo mais técnico atrelar a repartição do preço ao valor das frações ideais. sobretudo na hipótese de destruição. a referência ao valor das unidades imobiliárias é fator gerador de incerteza e litígio.361. na proporção de suas frações ideais. sem prejuízo da necessária anotação na repartição competente para o licenciamento.202. na hipótese do § 2o em apreço. § 1º. Segundo Caio Mário da Silva Pereira1.

120 a 135 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. dentre as inúmeras atribuições dos órgãos executivos de trânsito (Detran). que somente pode ser feita por agente delegatário de serviço público (art. na hipótese de a propriedade fiduciária ter por objeto automóvel. 6.935/94). os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária. parece-nos que continua em pleno vigor a lei especial de registros públicos (Lei n. 236 da CF/88 e Lei n. poder-se-ia pensar que. 22 do Código de Trânsito Brasileiro. 9. após. Destarte. a anotação do gravame no certificado de registro e licenciamento do veículo. conforme se pode constatar da simples leitura do art.. A teor do disposto em lei especial.) 5º) os contratos de compra e venda em prestações. Decerto que os objetivos não se confundem. e não à constituição do gravame em si. e a anotação no Detran visa dar maior publicidade ao gravame real.015/73) que. 8. No tocante à necessidade de registro no órgão executivo de trânsito do estado. À primeira vista. O registro do contrato no cartório de títulos e documentos é essencial para a constituição eficaz do indigitado direito real de garantia. que. tendo em vista a utilização da conjunção disjuntiva “ou” quando deveria ser “e”.503/97). O melhor entendimento da norma passa pelo reconhecimento de que o objetivo do legislador foi apenas dar maior publicidade ao gravame real. apenas para demonstrar o equívoco. conforme se demonstrará a seguir. para surtir efeitos em relação a terceiros: (. 92 da Jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça estabelece: A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária em garantia não anotada no Certificado de Registro de veículo automotor. dispõe de forma enfática: estão sujeitos a registro. não é revogada pela regra geral do Código Civil. Releve-se. o verbete n. a nova lei teria dispensado o registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. uma vez que o § 1º parece exigir apenas o registro na repartição competente para o licenciamento e. o duplo registro é a única possibilidade de estabelecer a seqüela inerente aos direitos reais de garantia em favor do credor fiduciário. por sua natureza. A referida Súmula apenas faz referência à eficácia erga omnes.. Cumpre esclarecer que o registro e o licenciamento de veículos são tratados nos arts. em seu art. no novo direito real de garantia. denominado “penhor de veículos”. tendo em vista sua repercussão em relação a eventuais terceiros adquirentes. § 5º. qualquer que seja a forma de que se revistam. não se encontra a delegação do Estado para a constituição de garantia real.Direito das Coisas 337 JUSTIFICATIVA A redação do dispositivo dá margem a dúvidas no tocante à necessidade ou não de se registrar a alienação fiduciária em garantia de automóvel no Registro de Cartório de Títulos e Documentos. Todavia. que. com reserva de domínio ou não. o legislador deixa bem clara a necessidade . 129. no Registro de Títulos e Documentos.

pois. 1. ou apenas requisito necessário para ensejar a produção de eficácia contra terceiros? O registro não pode ser exigido como requisito essencial à formação da propriedade fiduciária mobiliária. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O registro da propriedade fiduciária mobiliária é necessário apenas para produzir efeitos contra terceiros. Art. e que estaria expressamente derrogado). previsto no Estatuto da Cidade. JUSTIFICATIVA Coloca-se a questão nos seguintes termos: o registro é requisito de formação da propriedade fiduciária mobiliária.338 III Jornada de Direito Civil de se proceder ao registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. assim. Entre as partes contratantes é suficiente o contrato escrito. entre as partes. em razão da vigência do princípio da tipicidade elástica nos direitos reais.369 Autor: Renato Luís Benucci. Nesse aspecto. 1. que o dispositivo do Código Civil deve ser interpretado de forma ampliada. é possível imaginar a instituição do direito de superfície . jamais como elemento de formação da propriedade em si. O registro será exigido somente nas hipóteses de conflito com terceiros. O registro só é necessário para produção de eficácia contra terceiros. pode-se utilizar o Estatuto da Cidade como diploma subsidiário. Revela-se. a propriedade deve ser considerada válida. não havendo cogitar da ultratividade do Estatuto da Cidade nas disposições incompatíveis com o novo Código Civil (como a instituição por tempo indeterminado do direito de superfície. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil dispôs sobre o direito de superfície de modo exaustivo. é suficiente o contrato escrito. Não obstante. Juiz Federal da 5ª Vara de Campinas ENUNCIADO: O direito de superfície admite a superfície por cisão. assim como a anotação no certificado de propriedade do veículo (art. Art. 1.361 Autor: Eduardo Kraemer. entre as partes.462).

238.379 do Código Civil/2002. o princípio da tipicidade elástica. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. . Ademais. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos. conforme o disposto no art. 1. A proposta busca um tratamento simétrico para questões semelhantes.379. do Código Civil. ao estabelecer o prazo de 20 anos para a consumação da usucapião extraordinária. Art. 1. parágrafo único Autor: Eduardo Kraemer. não sendo razoável que a aquisição de um direito de menor amplitude tenha de aguardar 20 anos. como a instituição do direito de superfície por cisão.379. 1. parágrafo único. apesar do silêncio do novo Código Civil. Art. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo para usucapião extraordinário de uma servidão aparente. deve ser de 15 anos. especialmente aquela do art.379. JUSTIFICATIVA É surpreendente o art. caput. e Daniela Trejos Vargas. permite – desde que o espírito do instituto seja preservado – a adequação dos direitos reais a novas situações não expressamente previstas em lei. A aquisição da propriedade exige apenas 15 anos. 1. pois.238 do mesmo Código. 1. para adequação ao sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. previsto no parágrafo único do art. e não apenas para construção ou plantação no terreno. tão bem defendido por Gustavo Tepedino. não apresenta qualquer logicidade com o restante das usucapiões previstas no Código Civil. É razoável que o dispositivo seja interpretado sistematicamente. parágrafo único Autores: Gustavo Tepedino. Esse mesmo raciocínio permite a hipoteca do direito de superfície. objetivando que a aquisição da propriedade e das servidões tenha prazo idêntico – 15 anos. hipótese prevista no referido Estatuto. sobre a qual o novo Código Civil silencia. 1.Direito das Coisas 339 por cisão.

nesse caso. Não há razão plausível para que o prazo para usucapião de um direito real limitado.410. de forma deliberada. 1. admite a utilização por analogia de uma norma de servidão para suprir uma aparente lacuna com respeito ao usufruto. 205 na ausência de prazo específico. como acabou constando no parágrafo único do art. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na hipótese do art.238. 1. seja superior ao prazo para usucapião do direito real pleno. 1410. ao mesmo tempo que ignora o fato de o legislador atual ter substituído. Não se aplica. 205 por não se tratar de extinção decorrente da prescrição do direito real. respectivamente.379 – em clara discrepância com a redução dos prazos para usucapião – segue exigindo o decurso de 20 anos. a menção à prescrição pelo critério do não-uso ou não-fruição. JUSTIFICATIVA O CC/1916 referia-se expressamente à modalidade de extinção do usufruto pela prescrição (art. substituindo-a pela hipótese de não-uso ou não-fruição da coisa em que o usufruto recai (art. ou seja. 15 anos. no artigo análogo sobre extinção do usufruto. ou seja. mas sim do não-atendimento à função social da propriedade. e não 20. como é a servidão.340 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Enquanto os prazos do art.389. O CC de 2002 não exige prazo para pleitear a extinção do usufruto pelo nãouso. deixou de mencionar a hipótese de prescrição. Haveria aqui uma aparente lógica. 1. Art. 1. VI). 739. Professor Titular de Direito Civil da UERJ.410 Autores: Gustavo Tepedino. O prazo para usucapião extraordinário de servidões não-tituladas deve ser o do art. O legislador do atual Código. 1. o art. 1. caracterizado pelo não-uso ou não-fruição da propriedade pelo usufrutuário. VIII. já que é esse o prazo para a extinção das servidões (art. a propriedade. o nu-proprietário não precisa aguardar a prescrição do direito do usufrutuário para pleitear sua extinção por não-uso. III). É importante lembrar que a função social do imóvel serviente não é afetada em razão do não-exercício da servidão pelo .238 são de 10 e 15 anos. para usucapião ordinário e extraordinário. Alguns comentários de doutrina sobre o novo Código sustentam que se deve aplicar o prazo prescricional geral do art. o prazo prescricional geral do art. e Daniela Trejos Vargas.379. 10 anos. VIII). Essa interpretação. 1.

Em vista da exigência de que a propriedade cumpra sua função social (arts. pois não se trata de hipótese de prescrição extintiva/usucapio libertatis. no patrimônio de terceiro. O enunciado se justifica para evitar a interpretação do inc. não há problema. . tal qual era no Código de 1916. titular de direito real. 1. deve ser reconhecido o poder de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. visto que o proprietário do prédio serviente continua com plenas faculdades de uso e fruição. as faculdades de uso e fruição são exercidas apenas pelo usufrutuário. seja pessoalmente ou por intermédio de terceiros (cessão). o. possui interesse mais do que legítimo em buscar esse bem no patrimônio de quem quer que ele se encontre: se no patrimônio do compromissário vendedor.Direito das Coisas 341 proprietário do prédio dominante. para somente então facultar ao nu-proprietário o direito de pleitear o cancelamento do usufruto. JUSTIFICATIVA A evolução legislativa. Art. 205. O enunciado deve esclarecer que nesse caso não se aplica o prazo prescricional geral do art. não seria razoável 5 condicionar a extinção do usufruto por não-uso ao descumprimento da função social da propriedade por dez anos ininterruptos. não é menos verdade que o compromissário comprador. titular de direito real de aquisição.417 Autor: Marcelo Roberto Ferro. Já no caso do usufruto. É importante seja facultado o cancelamento do usufruto por não-atendimento à sua função social assim que o nãouso e a não-fruição sejam constatados. pois usará da ação de imissão de posse. que já pagou a integralidade do preço. Se é verdade que o poder de reivindicar é inerente àquele que tem o domínio. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O promitente comprador. titular de direito real (art.417). se. XXIII. tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. resultará no não-atendimento à função social dessa propriedade gravada com usufruto. o não-uso ou nãofruição por parte do usufrutuário.228 do CC/2002. da Constituição e 1. dependerá da ação reivindicatória (ou possessória) a ser proposta pelo seu contratante. doutrinária e jurisprudencial relativa ao compromisso de compra e venda justifica o entendimento de que. mas ainda não tem a posse do bem. entre outros). todavia. ao compromissário comprador.410 como hipótese de prescrição. e sim de não-atendimento à função social do usufruto. 1. 1. que conserva o domínio do bem. Dessa forma. VIII do art.

uma situação inferior. o complexo de relações jurídicas do promitente vendedor mas. Como bem ensina José Osório de Azevedo Jr. injustamente. em seu nome e às suas expensas. Min. É ainda o mesmo autor que afirma: Considerando o patrimônio como o complexo de relações jurídicas. temos que o direito de propriedade que restou ao compromitente vendedor após o pagamento do preço se aniquilou ao ponto de se converter em mera obrigação de assinar uma escritura. ed. é injustificável que. 3ª Turma. STJ. mesmo desprovido de direito real. o promitente vendedor desliga-se do negócio. de uma pessoa..342 III Jornada de Direito Civil Sob a ótica do compromissário vendedor. e Enunciado n. 2. No STJ há precedente relevante sobre o tema. pois já transmitiu ao compromissário todo o conteúdo do direito de propriedade. perante terceiros. é sonegada para evitar despesas supervenientes (alvarás. José Osório de. tenha. etc. sendo titular de direito real. . A promessa de compra e venda irretratável e irrevogável transfere ao promitente comprador os direitos inerentes ao exercício do domínio e confere-lhe o direito de buscar o bem que se encontra injustamente em poder de terceiro. com expressão econômica. como título para embasar ação reivindicatória. depois de receber o preço. Compromisso de compra e venda. 61. sobretudo quando se tem em mente que o princípio da função social da propriedade diz respeito à utilização dos bens. julg. Carlos Alberto Menezes Direito. ou detenha. Serve. por não ter expressão econômica. O fato é que o compromissário comprador. impostos. 3 STJ. Recurso especial conhecido e provido3. 55. titular de direito real.941-4/DF. por isso. que. assim ementado: Recurso especial. o menor interesse em promover. por certo. São Paulo: Saraiva. tem amplos direitos contra seu contratante. não integra o patrimônio 2. em princípio. 78. que o impede de buscar o bem das mãos de quem injustamente o possua. REsp n. p. 95. muitas vezes. 55. Promessa de compra e venda registrada. em 17/2/1998. 1983. encontra-se na posse do bem prometido a venda. 1 AZEVEDO JR. Restou apenas a obrigação de cumprir o rito de assinar uma escritura. Por isso. ele não tem. 2 Idem. Não é razoável essa desproteção do promitente comprador sem posse. que já recebeu a totalidade do preço. da I Jornada de Direito Civil). Rel.941/DF. 1. 2.. p. consubstanciado no Recurso Especial n. Ação reivindicatória. podendo requerer imissão na posse e adjudicação compulsória (Súmula 239. ação reivindicatória contra o terceiro que. e não à sua mera titularidade jurídica. esta obrigação integra.) e outras vezes para simplesmente criar condições propícias ao desfazimento do negócio já cumprido por uma das partes e inteiramente consolidado no tempo1.

Para tanto. 1. competia ao credor. 1.485. é necessário que as partes procedam a novo registro como condição de subsistência do contrato de hipoteca. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. Para que o credor mantenha sua precedência. sem necessidade de nova inscrição –. passa a dívida a ficar sem garantia. 1 SANTOS.Direito das Coisas 343 Art. será mantida a precedência que. Com essa reconstituição. caso em que não perderá o credor sua ordem de preferência. caso em que lhe será mantida a precedência. basta a simples averbação. requerida por ambas as partes. o contrato de hipoteca poderá ser prorrogado sucessivas vezes até perfazer 30 anos. JUSTIFICATIVA No art. v. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. isto é. até perfazer trinta anos. substituindo. a hipoteca subsiste com a colocação anterior. portanto. requerida por ambas as partes. mas. porém. só poderá subsistir a hipoteca se reconstituída por novo título e novo registro. 14. 10. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. nem por isso a hipoteca é nula. M. 366. O prazo de vigência do contrato de hipoteca é. é preciso que. de Carvalho. Ou seja: se as partes resolverem prorrogar a hipoteca até que se completem 30 anos. Ainda que a dívida principal se prolongue em razão da suspensão ou interrupção da prescrição.485 Autores: Gustavo Tepedino. Código Civil brasileiro interpretado: direito das coisas. e Gisela Sampaio da Cruz. note-se que o CC exige o acordo entre as partes. até então. a hipoteca poderá ser prorrogada. se as partes convencionarem prazo maior. a hipoteca não subsistirá nem mais um dia1. Significa dizer que. p. por meio de simples averbação – isto é. 1. não podendo ultrapassar trinta anos. Com efeito. Doutoranda em Direito Civil na UERJ ENUNCIADO: Mediante simples averbação. o legislador praticamente repetiu a redação do art. De acordo com a redação do art. decorrido o prazo de trinta anos do contrato. J. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. 1989. porém. 817 do CC de 1916. antes do decurso desse prazo. limitado. a expressão “nova inscrição” por “novo título e novo registro”. completados trinta anos do contrato.485. contados da data da celebração do contrato hipotecário (e não do contrato principal ou da inscrição da hipoteca). Prorrogações sucessivas são permitidas até juntas perfazerem o prazo de trinta anos. . da data do contrato. Ao fim desse período. ed.

Rio de Janeiro: Aide. Isso porque o mencionado artigo alude à manutenção do número anterior. 3 FULGÊNCIO Tito. 13. op. 110. sem a conservação da colocação anterior. 113. 10 GOMES. 447. o art. se a expressão “nova inscrição” implicava nova hipoteca. v. Azevedo Marques entendia que a palavra “precedência” foi mal empregada no texto e deve significar colocação. 817 do Código Civil de 1916. 825831.344 III Jornada de Direito Civil depois desse prazo. M. 2. p. antichrese e hypotheca. ed. era inútil o disposto no final do artigo. a hipoteca mantinha o posto. p. v. 368. Rio de Janeiro: Forense. p. São Paulo: Saraiva. Direitos reaes de garantia: penhor. p. De um lado. 3. se se tratasse de nova hipoteca. 9 PONTES DE. 20. 1999. 11 NASCIMENTO. 5 SANTIAGO DANTAS. mesmo porque pelo nosso processo de registros. uma nova inscrição não fica ligada à anterior. p. embora houvesse necessidade de novo título e de nova inscrição. ed. 238 da Lei de Registros Públicos teria resolvido a controvérsia. 4 PEREIRA. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 1984. p. No mesmo sentido era o entendimento de Tito Fulgêncio3. J. é necessário novo título e novo registro da hipoteca. Contrariamente. Rio de Janeiro: Rio. 1281. para 2 BEVILAQUA. São Paulo: Monteiro Lobato. 2001. 2. Direito real de hipoteca. 1996. 2. Tupinambá Miguel Castro do. nem pode receber o mesmo número. discutia a doutrina. Direitos reais. 385. Rio de Janeiro: Forense. Assim também se posicionaram: Affonso Fraga7. 1928. 6 MARQUES. ed. Programa de Direito Civil. Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior. se decidirem manter a garantia. São Paulo: Saraiva. A má redação do referido artigo ensejou grande controvérsia doutrinária. Clóvis. MIRANDA. de Carvalho Santos8. 1925. Um novo título e uma nova inscrição não podem manter o velho título e a antiga inscrição. . 18. Caio Mário da Silva. precisamente para mostrar que. ed. e é o número de ordem que determina a prioridade e esta a preferência entre as hipotecas. 8 SANTOS. Na última hipótese. cit. continuação jurídica da hipoteca anterior6. v. Azevedo. De acordo com Tupinambá Miguel Castro do Nascimento11. 1933. p. p.. ao determinar que o registro da hipoteca convencional valerá pelo prazo de trinta anos. ed. Rio de Janeiro: Borsoi. que lhe cabia diante das outras 2. manter a precedência é conservar a colocação anterior. histórica. 1973. 7 FRAGA. Tratado de Direito Privado. ed. assim como a palavra “manter” está em lugar de ter. findo o qual só será mantido o número anterior se reconstituída por novo título e novo registro.246-247. Affonso. Pontes de Miranda9 e Orlando Gomes10. em relação a terceiros. 3. p. sem ligação com a precedente. A Hipoteca. 308. Segundo esse autor. 163. Rio de Janeiro: Rio.C. enfim. p. que foi acréscimo nele intencionalmente posto. Instituições de Direito Civil. à luz do art. na opinião de Clovis Bevilaqua. F. Não há. Hipoteca. Orlando. Caio Mário da Silva Pereira4 e San Tiago Dantas5.

que é muito mais clara. Marco Aurélio Bezerra de. Esta segunda parte do art. 238 da Lei de Registros Públicos. será mantida a precedência que até então competia ao credor. Rio de Janeiro: Lumen Juris. acredita que. e a meu ver com muita segurança. isto é. 1996. 5. que então lhe competia”. p. a primeira opção seria a melhor escolha. Miguel Maria de. ou. com o verbo no passado. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. São Paulo: Saraiva. p. se quisesse seguir a corrente capitaneada por Azevedo Marques. Assim. ter dito “mantida a precedência. alcançado este termo (prazo peremptório de 30 anos). 238 da Lei de Registros Públicos. Tratado dos registros públicos. lhe será mantida a precedência. andou mal o legislador ao repetir a redação do art. antes do decurso desse prazo.485 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado tal como o era o art. Portanto. afirma que. neste caso. 369. O sentido do verbo “manter” é incompatível com o tempo em que está conjugado o verbo “competir”. v. Mas aí é nova hipoteca que nasce. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. Com apoio em Filadelfo Azevedo. mesmo com um novo registro. Direito Civil. que a renovação para gozar a preferência tem de ser feita antes de expirado o prazo de 30 anos 12. 2. por sua vez. 27. 14 MELO. ao contrário. entende Lisipo Garcia. O legislador ou deveria ter utilizado a redação do art. o art. assim também se posiciona Miguel Maria de Serpa Lopes: A segunda parte do art. 404. Nessa hipótese. uma vez registrado o novo contrato na forma retromencionada. Como se vê. 2002. 6. ed. a contar da data do contrato. que sua reconstituição seja tempestiva. p. para que o credor mantenha sua precedência. . 817 tem despertado vivas controvérsias em vista da menção que ali se faz: “e. Sílvio. Silvio Rodrigues. 1. é preciso que. ed. ao examinar a controvérsia sob a égide do Código Civil de 2002. no entanto. A nosso ver. Ao comentar a Lei de Registros Públicos. 12 SERPA LOPES. será assegurado ao credor a prioridade no recebimento do crédito que já ostentava antes do registro14. Novo Código Civil anotado. v. dentro do prazo peremptório estabelecido na lei. Brasília: Brasília Jurídica. isto é. 2002. 817 do Código Civil de 1916. 817 refere-se à prorrogação posterior ao prazo de 30 anos. que então lhe competir”. é preciso.377. e não mais a antiga13. 13 RODRIGUES. Já Marco Aurélio Bezerra de Melo. mister se faz reconstituir o negócio por novo título e novo registro. a hipoteca subsistirá com a colocação anterior.Direito das Coisas 345 que a hipoteca conserve a colocação anterior.

5 Direito de Família e Sucessões .Direito de Família e Sucessões 347 5.

O procedimento de habilitação se dará da forma tradicional. que deverão ser asseguradas por certificado emitido mediante processo de certificação disponibilizado pelo ICPBrasil. caput e § 1º. o qual se refere especificamente à finalidade probatória). declarará efetuado o casamento. sequer uma reforma legislativa. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro e Professor da Universidade Cândido Mendes ENUNCIADO: Os contraentes que estiverem em localidades distintas poderão endereçar suas declarações por meio eletrônico. 1. em tal hipótese.200-2. Código Civil). devendo o processo de habilitação de casamento adaptar-se à nova realidade tecnológica. 201).535 Autor: Guilherme Magalhães Martins. Para a celebração do ato. albergando norma vetusta e pouco utilizada.Direito de Família e Sucessões 349 Art. em face do Direito positivo nacional. de 24 de agosto de 2001. desde que cada qual dos nubentes se faça acompanhar do oficial de registro da circunscrição onde se encontre. contempla o casamento por procuração. da Medida Provisória n. visto ser perfeitamente compatível com as disposições legais em vigor. Em tais situações – presente cada qual dos nubentes diante do oficial de registro da respectiva circunscrição. ora substituída pela idéia de “presença virtual simultânea”. 2. Essa forma de celebração não frustra o requisito da presença dos nubentes (art. Se o art. perante a qual deverá estar necessariamente um dos nubentes. O enunciado ora proposto não exige. um dos nubentes deverá se encontrar perante a autoridade . 225 do Código Civil. 1.535. assegurado mediante processo de certificação disponibilizado por entidade integrante do ICP-Brasil. presente no Direito positivo nacional desde a codificação de 1916 (art. já encontra plena equiparação ao escrito tradicional. o presidente do ato. ao casamento por meio eletrônico. após o recebimento da declaração de ambos no sentido de que pretendem se casar por livre e espontânea vontade.542 do Código Civil vigente. O ato será presidido pela autoridade em cuja circunscrição tramitou o processo de habilitação de casamento. seja este público ou privado (art. para sua plena operatividade. e um deles perante a autoridade celebrante e as testemunhas –. inovando apenas ao exigir a forma pública no caso de os cônjuges se encontrarem em localidades distintas. 10. juntamente com as testemunhas. o que garante maior segurança e confiabilidade ao ato. não há nenhum obstáculo. e art. ambos conectados por meio eletrônico a computadores e assim endereçando suas declarações. JUSTIFICATIVA O documento eletrônico. 1.

Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II.). 15 da Lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. podendo desde já ser implementada e fomentada nos cartórios de registro civil de todo o país. a exemplo do que a doutrina francesa denomina “dever de socorro”. consolo nos momentos difíceis da existência (desemprego. A assistência moral. Procurador Regional da República. A primeira impõe ao cônjuge o dever de proporcionar ao consorte os meios materiais de subsistência. 4. Art. doença etc. vestuário. JUSTIFICATIVA Em consonância com a unanimidade da doutrina e da jurisprudência. moradia. Não podendo a lei exigir o amor. . amizade. 22 do Projeto de Lei n.906-A/2001 e art. o que foi rejeitado pela Comissão. após recebidas ambas as declarações no sentido de que os postulantes pretendem casar-se por livre e espontânea vontade. Uma reforma legislativa certamente se fará necessária no futuro. o dever de assistência ostenta dupla face: assistência material e assistência moral. a qual. de tal modo que o total “descaso” de um cônjuge pelo outro configure violação grave dos deveres do casamento. pode exigir a assistência moral. num sistema em que a culpa é considerada causa para a separação judicial ou o divórcio. impõe o dever de amparo espiritual. Art. como visto. confundindo-se com a noção de alimentos civis (alimentação. declarará efetuado o casamento1. é pertinente lembrar que. Pothier sugeriu fosse incluído entre os deveres de ambos os cônjuges o de amar o seu consorte. Neste passo. porém. assim como o dos feitos judiciais em geral. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O dever de mútua assistência engloba tanto a assistência material quanto a moral. a realização do casamento por via eletrônica é perfeitamente compatível com a solenidade própria de tal ato. companheirismo.566 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle.350 III Jornada de Direito Civil celebrante da circunscrição onde se processou a habilitação. 1 O envio de uma mensagem eletrônica ocorre quando esta entra em um sistema de informação alheio ao controle do remetente ou da pessoa que a envia em seu nome. remédios etc. 1. por sua vez. de modo a regular o processamento eletrônico de toda a habilitação. durante os trabalhos de elaboração do Código de Napoleão.).

cessação do dever de fidelidade. É curioso notar que. “violação grave dos deveres do casamento”.Direito de Família e Sucessões 351 Assim. como em qualquer sistema jurídico divorcista. A Lei do Divórcio optou por não fazer tábula rasa do instituto do desquite – que se encontrava plenamente aceito no meio social. desde o início do séc. a ação de divórcio pura e simples. de coabitação e do regime de bens etc. Arts. que acarreta ônus materiais tanto ao Poder .. embora na França a possibilidade jurídica de divorciar tivesse nascido com o Código de Napoleão – ou seja. na doutrina e na jurisprudência –. 1. “insuportabilidade da vida em comum”.. 1. no início do séc. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito.572. ipsis litteris. ao passo que o Código Bevilaqua já permitia. III do art. a sugestão é no sentido de que haja explicitação textual da dupla face do dever de mútua assistência. XIX –. para que impere. com a ação de separação judicial. 1. de “conduta desonrosa”. de uma vez por todas. donde foram extraídos os conceitos.571.). XX. Logo. permitindo-se o chamado “divórcio direto”. o desquite amigável. de ordem prática ou teórica. apenas em situações especiais. 1. como preliminar do divórcio. é incompreensível que o novo Código Civil não acabe.576. Todos os efeitos decorrentes da ação de separação judicial contemplados no novo Código (cessação da sociedade conjugal. para a manutenção da duplicidade de institutos. ou seja. sob o apelido de “separação judicial”. JUSTIFICATIVA A Lei n. 1. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. divórcio por conversão de prévia separação judicial como regra.578 e 1.580 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. material e moral.515/77 sofreu nítida influência da reforma do divórcio levada a cabo na França.577. 1. isoladamente.575. assim. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O instituto da separação judicial deve ser eliminado do Código Civil.) podem e devem ser conseqüência da própria ação de divórcio. acrescentando-se ao inc. não havendo qualquer razão. até 1975 o divórcio apenas podia ser decretado em razão da culpa de um ou de ambos os cônjuges. “cláusula de extrema dureza” etc. 1. Procurador Regional da República.574. 6. Criouse. mantendo-o. com a Loi du 11 juillet 1975. Tal duplicidade de institutos tem merecido acerbadas críticas desde a gênese da Lei do Divórcio. o “divórcio à brasileira”.556: (. 1.

o cônjuge poderá manter o nome de casado.no segundo caso. a de anulação. [a de separação judicial] a de divórcio [direto] ou a de dissolução de união estável. caso aceita a proposição (as modificações estão negritadas. salvo [.. na hipótese de reconciliação posterior ao divórcio.577.. cuja manutenção é de grande utilidade. Alterações textuais que se fazem necessárias. em vez do restabelecimento da sociedade conjugal por mero ato judicial.571. A sociedade conjugal termina: [III – pela separação judicial.562. Antes de mover a ação de nulidade de casamento. a separação de corpos. e as supressões.352 III Jornada de Direito Civil Judiciário (aumento do número de processos) quanto às partes (custas judiciais e honorários). Entretanto. 1. comprovando sua necessidade. tal facilitação não justifica a adoção de um complexo sistema dúplice de cessação da sociedade conjugal. 1.] III – pelo divórcio. . §2º Dissolvido o casamento pelo divórcio [direto ou por conversão]. que será concedida pelo juiz com a possível brevidade. 1.] dispondo em contrário a sentença de [separação judicial] divórcio. Capítulo X [Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal] Do Divórcio Art. conforme previsto no art. entre colchetes) Art.). poderá requerer a parte. (. informada por princípios próprios e visando atender a finalidade diversa. Talvez o único agravamento de caráter prático que possa causar a supressão da separação judicial venha a ser a necessidade de novo casamento. O mesmo não se diga quanto à ação cautelar de separação de corpos.

1. sendo por ele devidamente homologada a convenção. 1577.575. e se o regime de bens adotado o permitir. Dar-se-á [a separação judicial] o divórcio por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de 1(um) ano e o manifestarem perante o juiz. §1º [A separação judicial] O divórcio pode também ser pedid[a]o se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano e a impossibilidade de sua reconstituição. a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. Art. §2º O cônjuge pode ainda pedir [a separação judicial] o divórcio quando o outro estiver acometido de doença mental grave. manifestada após o casamento. Parágrafo único. adquirido antes e durante o estado de separado. . desde que. Art.574. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça. imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. O juiz pode recusar a homologação e não decretar [a separação] o divórcio se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. §3º No caso do §2º.576. por ato regular em juízo. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros. a sociedade conjugal. que não houver pedido [a separação judicial] o divórcio. 1. Art.Direito de Família e Sucessões 353 Art.572. a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. após uma duração de 2 (dois) anos. 1. que torne impossível a continuação da vida em comum. Parágrafo único. [Art. a todo tempo. reverterão ao cônjuge enfermo. A sentença de [separação judicial] divórcio importa a separação de corpos e a partilha de bens. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de [separação judicial] divórcio. seja qual for o regime de bens]. é lícito aos cônjuges restabelecer. 1. os remanescentes dos bens que levou para o casamento. [A separação judicial] O divórcio põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.

1.).. por morte. ao direito de usar o sobrenome do outro.). O cônjuge declarado culpado na ação de [separação judicial] divórcio (.. [§ 2º] O divórcio poderá ser requerido. qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. (. Decretado [a separação judicial ou] o divórcio.354 III Jornada de Direito Civil Art.622.] divórcio. 1. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença. nulidade e anulação do casamento.. Os divorciados [e os judicialmente separados] poderão adotar conjuntamente.. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (. Art.).580. Art. 1. 1. § 1º O cônjuge inocente na ação de [separação judicial] divórcio poderá renunciar. (.. [Decorrido 1(um) ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial. contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas. sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos. Parágrafo único. II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal. no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.578. 1597. Art. a qualquer momento.. [separação judicial.. No caso de [dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual] divórcio por mútuo consentimento.583. 1. observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.). e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la..584. . Art. por um ou por ambos os cônjuges. ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. da qual não constará referência à causa que a determinou.

703. que aos primeiros cabe. 1. a indicar.Direito de Família e Sucessões 355 Art. Na dissolução do regime de bens [por separação judicial ou] por divórcio. Art.] O divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito. pelo Poder Judiciário. seja por meio dos §§ 1º e 2º do art.683.573 e 1. Alemanha etc.632.702. [Na separação judicial litigiosa] No divórcio litigioso. seja mediante o divórcio direto. paralelamente ao divórcio culposo (faute). .578 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle.) tem rechaçado a possibilidade de exame. de direito. JUSTIFICATIVA Cada vez mais o Direito comparado (Inglaterra. 1. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. das causas culposas de falência do casamento. quando interdito. os cônjuges [separados judicialmente] divorciados contribuirão na proporção de seus recursos. 1. verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. Art. de terem em sua companhia os segundos. Para a manutenção dos filhos. 1. 5º (ruptura da vida em comum e doença mental grave). 1694. a reforma do divórcio na França amenizou a disciplina napoleônica. 1. Procurador Regional da República. introduzindo. curador do outro. [A separação judicial. 1. alcunhadas pela doutrina gaulesa de “divórcio-falência”.775. conseqüente do simples decurso do tempo de separação de fato. sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos. O cônjuge ou companheiro. “divórcio-remédio” e “divórcio-constatação”. Já em 1975. não separado [judicialmente ou] de fato.572. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa deve ser eliminada como causa da separação judicial e/ou do divórcio. inapelavelmente. Arts. as chamadas “causas objetivas de divórcio”. Art. a impossibilidade de manutenção do vínculo conjugal. é. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. Art. obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1. Assim também o fez a lei brasileira.

quando esta. no mais das vezes. decorre de má-fé genética ao ato de casar. Mesmo que se admita. sempre no interesse do menor. Por derradeiro. devendo. a eliminação da culpa como causa de separação judicial e divórcio em princípio tornaria dispensável a explicitação legal dos deveres de ambos os cônjuges em decorrência do matrimônio (fidelidade recíproca. sevícias. 1. a matéria já se encontra superada pelo art. diante da riqueza multifária da realidade. permanecer íntegro o comando do art. decorrem de culpa recíproca. aconselhável que o novo Código Civil desse um salto qualitativo em direção à modernidade. que a concede ao mais apto para tanto. com relação aos alimentos eventualmente devidos ao cônjuge dito inocente. Os diversos efeitos provenientes da existência ou não de culpa por parte de um ou ambos os cônjuges podem ser regulados sem que tal desgaste se faça necessário. Quanto ao uso do nome. pois. e. as quais. como as do art. tentativa de morte. . abandono do lar e injúria grave). independentemente da análise da existência de culpa ou não pelo fracasso do casamento. pois. Cumpre salientar que a análise da culpa é pertinente em se tratando de anulação de casamento.564. nesse caso. coabitação. 1. inclusive. previstas no antigo art. causas pontuais.571. ao contrário do que ocorre com a separação judicial e o divórcio. mútua assistência e sustento dos filhos). em vez de se tornar forma de punição ao culpado. § 2º. 1. ainda que exemplificativamente. conseqüência posterior da violação de tais deveres conjugais. a anulação. a necessidade e/ou conveniência da preservação da análise da culpa para efeitos da decretação da separação judicial ou do divórcio. nada impede que tal elenco permaneça como indicativo programático aos cônjuges. Justifica-se o tratamento diferenciado.584. a matéria deveria ser abordada sob o prisma da necessidade. podendo. mediante a ocultação dolosa ao consorte da causa de invalidade.573.356 III Jornada de Direito Civil Seria. aplica-se o disposto no art. em vez de elencar. já havia eliminado as “causas peremptórias de desquite litigioso” (adultério. pois. No que respeita à guarda dos filhos. que impõe ao cônjuge culpado a perda de todas as vantagens devidas ao cônjuge inocente e a obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial. Melhor é deixar à prudente análise do juiz as causas “abertas” de violação grave dos deveres do casamento. é inconcebível que o novo Código Civil tenha regredido a momento anterior à Lei do Divórcio. com a adoção exclusiva de causas objetivas de separação judicial e de divórcio. já que a causa de extinção do vínculo derivar-se-ia exclusivamente da ruptura da vida em comum. para argumentar. evitando com isso a discussão traumática – principalmente para os filhos – das causas culposas. Entretanto. 317. 1. em boa hora. servir eventualmente de elemento auxiliar para a avaliação do conceito de impossibilidade de reconstituição da vida em comum.

Pelas mesmas razões.572. já foi perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça. Por isso é que o legislador. e não restando ela inequivocamente comprovada. das complexas relações humanas – sobretudo a matrimonial –. 433. 467. mantendo-se no papel uma relação faticamente esfacelada. é a verdadeira causa do rompimento. 1. ensejou que a separação possa vir a ser decretada diante da constatação de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. Por outro lado.724).572 e/ou art.206-DF). pela insubsistência do afeto que gerou a união. 1. a discussão acerca da culpa unilateral representa uma visão maniqueísta. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul . na sábia dicção do parágrafo único do art. § 1º. regra de grande abertura.573 do Código Civil. Ora. Nessas condições.575 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. irreal. 1.511 do Código Civil: o casamento estabelece a comunhão plena de vida entre os cônjuges.573.184-SP) e Sálvio de Figueiredo Teixeira (REsp n. na maior parte das vezes a ruptura dessa comunhão no plano espiritual. 1. por sinal. 1. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. 1. Art. 1. o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. não demonstrada de forma cabal a culpa alegada como fundamento.Direito de Família e Sucessões 357 previsto no art. Art. que permite decretar a separação sem que necessariamente venha a ser atribuída a culpa a qualquer dos cônjuges.573 e incisos). Esse entendimento. 1. em que raramente há inocentes e culpados. não é razoável seja o pedido separatório julgado improcedente.511) – que caracteriza a hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. 1. em feitos da relatoria dos eminentes Ministros Ruy Rosado de Aguiar (REsp n. é viável a manutenção do elenco dos deveres a serem respeitados na união estável (art. JUSTIFICATIVA Dispõe o art.

que. plasmado na “posse do estado de filho”. alcança também a posse do estado de filho. 1. muito mais do que decorrência de um dado biológico. JUSTIFICATIVA O art. o qual. ampliando o enunciado sumular 197 do STJ. 1.575 não contém regra impositiva de partilha. na medida em que não faz referência a nenhuma delas. em relação ao divórcio. resulta de um dado sociológico “construído”. por sinal) dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga consentida (art. 1. não há sentido em se exigir a partilha na separação. serve para estabelecer a filiação independentemente da relação biológica. . além de abranger a adoção e a inseminação artificial heteróloga consentida. JUSTIFICATIVA Vem obtendo crescente reconhecimento doutrinário e jurisprudencial a noção de que o vínculo de filiação. senão que meramente faculta seja efetivada ao ensejo da separação. ou até mesmo em oposição a ela.358 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. 1. Logo.593 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. de meridiana lógica. aliado aos dados objetivos que constituem a posse do estado de filho. tem notoriamente efeitos bem mais limitados. V. Nesse contexto. Disso é evidência a igualdade plena dos filhos adotivos e a paternidade presumida (de modo absoluto. A doutrina nacional especializada (escudada pela jurisprudência de ponta) tem frisado a valoração do afeto na família como valor juridicamente apreciável. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil.597. Diante dessa constatação. a expressão “outra origem”. dispensa a realização da partilha de bens em qualquer modalidade de divórcio. Art. conclui-se que o art. CC).581 do Código Civil.

Essa ausência de limitação temporal cria problemas de ordem prática no aspecto sucessório. Não houve. nitidamente de natureza patrimonial.597. e os graves problemas de ordem prática daí decorrentes. e . contudo. por força do disposto no art.Direito de Família e Sucessões 359 Art. do Código Civil contempla a denominada “inseminação artificial post mortem” e a possibilidade de utilização. razoável a aplicação do prazo prescricional geral para a eventual petição de herança. III e IV. incs.597. que diferencia tais efeitos nos casos de investigação (post mortem) da paternidade. III. a ser interrompido após o nascimento com vida do filho. III e IV. até que venha a ser editada legislação específica sobre o assunto. De acordo com esse entendimento.597. mesmo após 1988. 1. 198. seguido pelo STJ. estabelecimento de prazo para a possível gestação e o nascimento do filho assim gerado. parece razoável manter-se o antigo entendimento do STF.597. “concepção artificial” e “inseminação artificial”. 1. incs. a qualquer tempo – portanto. IV e V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. também após a morte do cônjuge –. 1. Art. tudo conforme vem decidindo o STJ. a saber: “fecundação artificial” e “concepção artificial” abrangendo tanto as técnicas de inseminação artificial como as que envolvem “fertilização in vitro”. a ser suspenso na forma da lei. JUSTIFICATIVA O art. dos incisos III. os efeitos extrapatrimoniais atinentes ao estado de filiação são imprescritíveis. Considerando que o vínculo de filiação assegurado pela presunção de paternidade gera efeitos extrapatrimoniais e patrimoniais. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: As expressões “fecundação artificial”. especialmente no que respeita ao inventário de partilha dos bens do marido. constantes. não assim a petição de herança. não estipulou prazo para a possível gestação da mulher após a morte do marido. respectivamente. I. devem ser compreendidas somente no limite estreito dos seus próprios significados. dos embriões do casal que se encontrarem crioconservados. III e IV Autores: Gustavo Tepedino e Heloisa Helena Barboza. cumulado com a petição de herança. 1. 1. Professores Titulares de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Tendo em vista que o art.597. que estará sujeita ao prazo prescricional geral de 10 anos. do CC. IV e V do art.

há de se extrair. e não de reconhecimento espontâneo da paternidade. desde que anteriormente autorizada pelo marido. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: A hipótese trazida pelo dispositivo é de presunção legal. IV e V. na constância do casamento. Assim. nesse aspecto. afirmar que as mencionadas expressões devem ser interpretadas como “técnicas de reprodução assistida”. dos filhos havidos mediante inseminação artificial heteróloga. valorizando a paternidade socioafetiva. da leitura dos incisos III. V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. de maneira a estabelecer presunção de filiação em hipótese de técnica de fertilização in vitro (vulgarmente denominada “bebê de proveta”) somente se esta for homóloga (com material fecundante próprio do casal). o legislador dá amparo a mais uma hipótese de esvaziamento do conteúdo biológico da paternidade. 1. conforme estabelece o Enunciado n. De igual modo.360 III Jornada de Direito Civil “inseminação artificial” somente significando as diversas técnicas de reprodução assistida nas quais se faça somente o uso de sêmen. não abrangendo o uso de óvulos doados nem a gestação de substituição.597. 105 do CJF. com fundamento nas causas que ensejam sua anulabilidade ou nulidade. o que não corresponde à realidade técnica. a presunção de filiação para os casos de uso de material fecundante oriundo de doador anônimo (heteróloga) somente será reconhecida pelo legislador civil na hipótese de inseminação artificial. . evidentemente. avançando. JUSTIFICATIVA O uso aparentemente indiscriminado dessas expressões pelo legislador pode dar a errônea impressão de tratar-se de sinonímia. de modo que a desconstituição do estado de filiação gerado a partir da declaração de vontade a que alude o inciso V somente pode ser obtida mediante ação anulatória ou declaratória de nulidade do ato e. Art. a partir do significado próprio das expressões usadas pelo legislador. portanto. que a diferenciação foi proposital. pode deixar dúvidas quanto ao seu real alcance. JUSTIFICATIVA Ao dispor sobre a presunção de concepção.

p. Permita-me repetir aqui o que tenho dito tantas vezes: A verdadeira paternidade não é um fato da biologia. Vicente (Org. A new approach to legitimacy in the area of children’s rigths. In: PEREIRA. 26: Assinalo como ilusória e perversa a euforia que tomou conta de uma parte da doutrina e dos tribunais brasileiros com respeito ao progresso da biologia genética e sua aplicação para determinar a paternidade. contestando-a. Dobbs Ferry: Oceana Publ. restará o filho sem pai. 1997. a desconstituição da paternidade. na hipótese trazida pelo inciso V do art. porém. Frank (Ed.Direito de Família e Sucessões 361 Permite. Se. In: BARRETO.___________.. 1976. o que pode conduzir à interpretação de que. senão no amor e 1 Sobre o caráter cultural da paternidade. que é irrevogável. senão o amor. como hoje entende a melhor doutrina.597. o que afrontaria o direito à filiação paterna. Assim. somente poderá ser obtida com fundamento em causas de nulidade ou de anulabilidade do ato que a ensejou. que o marido conteste a paternidade. Belo Horizonte: Del Rey. 1999. Art. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Não se aplica o art. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen. JUSTIFICATIVA O art.601 quando estiver configurada a posse do estado de filho. 1. Por isso. __________.601 faz da paternidade uma relação sujeita a instabilidades gravemente prejudiciais às pessoas e ao Estado. no art. em essência. Repensando o Direito de Família. ver VILLELA.601 do mesmo diploma. In: BATES. daí afirmar-se que se configura situação similar à adoção. Repensando o Direito de Família: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. The child and the Law. à autorização do marido não se deve conferir força de reconhecimento espontâneo do vínculo de filiação.601 Autor: João Baptista Villela. p. 1.). o marido possa se arrepender e afastar a presunção legal de paternidade. __________. na procriação heteróloga. Família hoje. uma vez desconstituída a paternidade do marido. conteúdo biológico. 1. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG. em razão do sigilo que se guarda quanto ao doador. p. Rio de Janeiro: Renovar. 1980. João Baptista.). p. 85: Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai. o desvelo e o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança. pois ela se aplica às hipóteses de filiação havida fora do casamento. passim. a paternidade não se assenta numa realidade biológica.). Rodrigo da Cunha (Coord. não tem a paternidade. esp. sendo tal ação imprescritível. Liberdade e família. 22: Enfim. 489. 1. Falo — sabem . após haver consentido na prática da inseminação artificial com sêmen de terceiro. mas um fato da cultura. Ainda há de se considerar que. 1. colidindo com o princípio constitucional da isonomia entre os filhos. A nova família: problemas e perspectivas. a essência da paternidade1 não está na derivação genética.

Art. devendo converter-se na forma litigiosa. Art. cf. v. § 2º Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. cuja honra e intimidade passam a estar sob permanente risco de exposição pública. cujo papel no Direito de Família não pode ficar limitado ao âmbito da prova. a filiação será intencional. diversa da ascendência biológica e independentemente do surgimento da relação socioafetiva ou da posse do estado de filho. . 1. In: PEREIRA. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey. 132. ___________. V. consentida pelo marido. 1. torna-se imperioso abrir maior espaço. do mesmo Código.) O desprezo da misteriosa e complexa realidade antropológica do homem. 1999: Se o fundamento capital da paternidade é de natureza afetiva e não biológica. Art. nos termos do art. a ação negatória mostra-se incompatível com essa origem de filiação. o feito não será extinto. João Baptista. senão que deve alcançar a própria constituição do status familiae. Especificamente quanto ao art.601 do novo Código Civil. VILLELA. assim como produziu o teratológico jusnaturalismo de base racionalista. 71-88. 1. pois representaria. o artigo põe nas mãos do marido um odioso instrumento de pressão e opressão contra sua mulher. O modelo constitucional da filiação: verdade e supertições. p. p. 1. jul.601. é mediante a posse do respectivo estado que ela se revela.621.362 III Jornada de Direito Civil no serviço dedicados ao que se tem por filho. Assim. (. 1. por exemplo. Rodrigo da Cunha (Coord.). JUSTIFICATIVA Ao se considerar que na procriação assistida heteróloga há consentimento do marido no projeto de filiação. Ademais.. 2. resultam gravemente desequilibradas contra ela as relações interconjugais. a retratação unilateral da paternidade./set.. Esse poder que se confere ao marido sequer teria como ser devolvido à mulher pelo que. ameaça substituir ao sentido cultural e axiológico da relação entre pais e filhos uma tecnicalista paternidade biogenética.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga. Professor e Advogado ENUNCIADO: Não cabe a ação negatória de paternidade prevista no art. na absoluta ilimitação e imperatividade de seus termos. à posse do estado de filho. Porto Alegre. 2002. 1. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Revogado o consentimento dos pais para a adoção. Revista Brasileira de Direito de Família. entre nós.601 Autor: Francisco José Cahali. aqui considerada presumida. Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. todos — do DNA. 1. n.597.

629 Autor: Maurício Andrade de Salles Brasil. pois. cuida do tema como uma faculdade do magistrado. Art. Dessa forma. durante o processo de adoção. 8. mas sim convertido na forma litigiosa de destituição do poder familiar. 52 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).). Este. deve ser interpretada em conformidade com o princípio constitucional maior da proteção integral e da preservação do soberano interesse da criança e do adolescente. ao mencionar de forma imprecisa: A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estudual judiciária de adoção (. dessa forma. Parágrafo único. no entanto.. 1.) Essa regra.629. 8. na forma seguinte: Art. prosseguindo conforme disposto no art.). o retorno à família de origem poderá representar inominável violação dos interesses do adotado. retirado o consentimento. em estágio de convivência com os adotantes.. quando o verbo adequado é deverá.. O processo judicial de adoção não se iniciará sem que esteja instruído com o laudo de habilitação expedido pela comissão estadual judiciária de adoção. Ademais. o processo de adoção não deverá ser extinto. por trás da revogação de última hora do consentimento antes outorgado.. Ocorre que. ajusta-se o texto legal ao princípio do melhor interesse da criança e ao espírito do novo Direito de Família.069/90) a possibilidade de os pais ou responsáveis revogarem o consentimento para a adoção até a publicação da sentença constitutiva.Direito de Família e Sucessões 363 JUSTIFICATIVA Constitui inovação do Código Civil (não prevista na Lei n. 1. (.. (. por sua vez. 155 e seguintes da Lei n. JUSTIFICATIVA A redação atual do art. 1. Juiz do Tribunal de Justiça da Bahia Proposta: Acrescentar parágrafo único ao art.. que levam os operadores do Direito a recorrerem aos laudos emitidos pelas equipes interdisciplinares das Cejas não como . muitas vezes. poderão estar escondidos escusos interesses financeiros dos genitores ou responsáveis. já se encontrando a criança.629 (A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei) é lacunosa porque deixa aberta a interpretação do art. 1.069/90.629.

cuja relação matrimonial permanece em curso sob a vigência da nova lei. em vigor desde 11 de janeiro de 2003. 1. e Rosana Fachin. não impedindo. sob os pressupostos e requisitos aplicáveis aos demais casamentos. o regime de bens entre os cônjuges.039 do novo Código Civil deve ser interpretado como comando dirigido às condições de validade e não de eficácia. 1. da Lei de Introdução ao Código Civil). Art. Não obstante. Professor da UFPR. começa a vigorar desde a data do casamento.035). a escolha de um dado regime de bens se situa no campo da eficácia das relações familiares matrimonializadas. É aplicação do princípio que resguarda o ato jurídico perfeito. conforme expressamente determina a regra de direito intertemporal do caput do art.639 do novo Código Civil.639 Autores: Luiz Edson Fachin. também é permitida relativamente aos casamentos realizados antes de sua vigência.639 do Código Civil/2002. segundo o mesmo preceito (caput do art. os efeitos produzidos após a vigência do novo Código Civil subordinam-se às normas deste. consoante prevê o § 1º do art. a alteração do regime de bens. do art. Promotora de Justiça e Professora .364 III Jornada de Direito Civil mera faculdade. Somente as condições de validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor do novo Código obedecem ao disposto nas leis anteriores. mas principalmente como um direito da criança e/ou do adolescente em situação de ser adotado. 1. O teor do art. o direito adquirido e a coisa julgada (nos termos da segunda parte do art. Pelo princípio da aplicação imediata e geral da nova lei. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. 2. 1. Por conseguinte. 6o.639. É o que se passa com o regime matrimonial de bens. 2. assim. 2. esculpido na primeira parte do art. 6o. da Lei de Introdução ao Código Civil. é possível alterar o regime matrimonial de bens de casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003. Juíza do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná ENUNCIADO: A alteração do regime de bens prevista no § 2o. também se aplicam as regras novas. JUSTIFICATIVA Situado no âmbito do direito patrimonial.035 do CCB. Desse modo. ao casamento realizado antes da vigência do novel Código Civil. Art.

necessariamente. 1. refletindo a vontade dos nubentes. por equivaler à doação. devendo ser entendido como ato de disposição e liberalidade. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. Basta a declaração de que é o melhor para o casal. o juiz indeferir a pretensão. ou que reflete a vontade dos cônjuges. tem efeito ex nunc. mesmo com validade somente entre os cônjuges. Todos os atos que dependem de sentença de natureza constitutiva têm efeito ex nunc. ou mesmo ao juiz. Significa declaração de motivo e não. Mas se as partes. houverem por bem imprimir efeito retroativo em relação a um ou a todos os bens. Caso tenham efeito ex tunc. como exceção. se assim não previu a lei. se estes assim acordarem. não há como. o ato é válido. o imposto de transmissão inter vivos. indicação de causa cuja justiça deva ser avaliada pelo juiz. como tal. Tal não se dá no caso de mudança para o regime da comunhão universal de bens. os direitos de terceiros.639. incidindo. Se o pedido é conjunto. e as razões para alterar ou não o regime de bens dizem respeito somente ao . JUSTIFICATIVA A motivação é de conteúdo subjetivo. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: A motivação do pedido de alteração do regime de bens não necessita conter declaração de justa causa. já que.Direito de Família e Sucessões 365 ENUNCIADO: Não cabe imprimir efeito retroativo à decisão de alteração do regime de bens. ressalvando-se. já que a disposição do patrimônio é da natureza daquele regime. mas somente refletir a vontade dos cônjuges. sem qualquer conseqüência jurídica relevante. não havendo falar em efeito retroativo ou doação. exigem exposição da intimidade e da vida privada das pessoas. no acordo de alteração do regime. o ato é válido. em qualquer hipótese. mas ultrapassa os efeitos da sentença de alteração do regime de bens. Porém. o que não é a hipótese da alteração do regime de bens. inclusive. não cabendo às partes. determinar efeito ex tunc. JUSTIFICATIVA A sentença que defere a alteração do regime patrimonial de bens é de natureza constitutiva e. Os requisitos da motivação e da comprovação dos motivos alegados não passam pelo filtro da constitucionalidade. por qualquer outro fundamento. Art. mas porta as características e conseqüências acima mencionadas. a lei assim o declara.

639. sim. para que os interessados possam tomar conhecimento do ato e fazer valer seus direitos. devem resguardar direitos de terceiros. haver ampla publicidade. Não cabe. § 2º Autor: Francisco José Cahali. Deve. sequer. como se sabe. 1. sim. mas a decisão não terá o condão de anular a alteração do regime perfectibilizada. uma vez que não há impedimento para a alteração do regime de bens de devedor. se for o caso. que é decisão que interessa somente aos integrantes daquela relação jurídica. não tendo o poder de anular a alteração do regime. desde que comprove simulação. Há. fraude. A ressalva de direitos de terceiros não deve ser utilizada para impedir a alteração do regime de bens pretendida. Não cabe. o prejudicado pode demandar a anulação do ato jurídico. provando simulação ou fraude. Art. se for o caso. a exigência de ampla publicidade do ato. não tendo o condão de anular a alteração do regime.639. desde que comprove simulação ou fraude. vai até os limites do prejuízo comprovado. Art. sequer. ou seja. dolo. alcançando apenas os limites dos prejuízos efetivamente demonstrados. porquanto é a lei que garante tais direitos. Registre-se que a anulação do ato jurídico limita-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. erro. coação. a perquirição de inexistência de dívida. para que os interessados dele tomem conhecimento e façam valer seus direitos. uma vez que não existe impedimento para alteração de regime de bens de devedor. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. 1. Registre-se que a anulação do ato jurídico cinge-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. JUSTIFICATIVA Os motivos para alterar ou não o regime de bens interessam somente aos cônjuges que. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: O terceiro prejudicado poderá demandar anulação de ato jurídico. a perquirição de inexistência de dívida. já que é a lei quem os garante. Assim. podendo o prejudicado demandar a anulação do ato jurídico. . Professor e Advogado ENUNCIADO: A mutabilidade do regime de bens pode ser exercida também pelos cônjuges cujo matrimônio ocorreu na vigência da legislação anterior. A ressalva de tais direitos não deve ser utilizada para impedir a alteração pretendida.366 III Jornada de Direito Civil casal.

2004. § 2º. 76. 2. com farta fundamentação. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. a nosso ver. e nos Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. ainda. da AASP.Direito de Família e Sucessões 367 JUSTIFICATIVA A dúvida sobre a “retroatividade” desse benefício às pessoas casadas pela lei anterior. v. em outras palavras. São Paulo: Revista dos Tribunais. as divergências existentes. mediante previsão em pacto antenupcial e moldada a determinadas circunstâncias.639 permite a mudança do regime de bens. (Coletânea Orientações Pioneiras. Silvio Rodrigues. sobre a possibilidade de mudança de regime de bens para os casamentos celebrados anteriormente ao novo Código Civil. 3. na doutrina e na jurisprudência. A base da controvérsia reside no art. Ano XXIV.039 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. 1. 1. Diz esse artigo. como o advento de prole. de um enunciado a respeito. Divergem os doutrinadores. em nosso Família e sucessões no Código Civil de 2002. já suscitou na doutrina e na jurisprudência calorosos debates1. 2004. Daí a necessidade. objetivando superar. Na jurisprudência. em razão da previsão contida no art. definitivamente.º do art. 2. e 2. no entanto.039.639. e.039 do Código Civil. de 1º de janeiro de 1916. é o por ele estabelecido. Del Rey. que qualquer alteração nas disposições e regras específicas relativas a cada um dos quatro regimes de bens disciplinados pelo 1 A respeito. ao determinar: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior. permite a mudança do regime de bens às pessoas já casadas quando da entrada em vigor do novo Código. e assim já nos manifestamos nos trabalhos referidos. artigo publicado na Revista do Advogado n. JUSTIFICATIVA O § 2. Ed. Arts. nocivas ao jurisdicionado. atualmente em sua 28ª edição – 2004. nossa atualização ao Volume 6 – Direito de Família. embora construção jurisprudencial anterior já admitisse viável a mudança de regime.1). Lei n. 1. inclusive para os casamentos celebrados em data anterior à vigência do novo Código Civil.071. colacionamos posições em ambos os sentidos. A orientação hoje predominante. do Curso de Direito Civil do Prof.639 do Código atual afastou o princípio da imutabilidade ou da irrevogabilidade do regime de bens consagrado no Código Civil de 1916. . à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O § 2º do art.

657 são distintas e independentes daquelas que compõem os regimes 1 Anteprojeto de Código Civil de 1973: Art. apenas. 1. A solução será dada. I). 1. 2. não havia espaço para dúvida. 1. 1. pela jurisprudência. Tais regras só valem após 11/01/2003 ou se aplicam igualmente aos casamentos anteriores? Na redação original do Anteprojeto.235. Não se sabe se foi realmente intenção do legislador proibir. Por ora. apenas aqueles casados sob tal regime após 11/1/2003 se beneficiarão da nova regra. continuarão incomunicáveis nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior e vice-versa. pelas disposições do novo Código1. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por este estabelecido. A grande controvérsia em torno do presente dispositivo refere-se à aplicabilidade ou não da regra que permite a mudança do regime de bens durante o casamento (art. § 2º). porque o art.657 são aplicáveis a todos os casos. o CC/1916 incluía na comunhão os frutos civis do trabalho de cada cônjuge (art. que subordinaria os regimes de bens. e não às disposições gerais comuns a todos eles.368 III Jornada de Direito Civil Código Civil (arts.406/2002. Assim.639 a 1. antes dispensada e agora exigida (art. exclui da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (art.658/1.639 a 1. os frutos civis do trabalho continuam a entrar na comunhão.659. à existência de contradição na redação primitiva. O CC/2002. estabelecendo o dispositivo que os regimes de bens anteriores seriam mantidos. ou ainda à alienação de imóveis. mantida pela Câmara dos Deputados na primeira fase de tramitação. mas se regeriam. III). . 1. 10. a seu turno.647. 1647.688) só tem valia para os casamentos celebrados após a vigência do novo Código. por exemplo. por exemplo. a aplicação do art 1. 271. Entretanto. Ela valeria para quem se casou antes de 11/1/2003 ou apenas para quem contraiu matrimônio após a entrada em vigor do novo Código? A mesma dúvida existe no tocante à outorga para prestação de aval. necessariamente. A justificativa da emenda senatorial refere-se. VI). bens que não se comunicavam antes e que pelo CC/2002 passaram a se comunicar. manifestamos entendimento no sentido de que as disposições gerais sobre regimes de bens previstas nos arts. inclusive aos casamentos celebrados anteriormente a 11 de janeiro de 2003. 2. aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor da Lei n. 1. 2. As normas constantes dos arts.039 parece referir-se a regras específicas de cada regime. anteriormente imposta inclusive no regime da separação absoluta e agora dispensada (art. às regras do novo e do velho Código. No regime da comunhão parcial de bens. A controvérsia surge a partir de alteração procedida no Senado Federal. Para quem se casou antes. do que resultou a redação atual desse art.639. Entre outras razões.639. mas se rege pelas disposições do presente Código. § 2º. simultaneamente. desde logo.039. VI).

exigindo. o consenso entre os cônjuges e a submissão à 2 3 VELOSO. registrava com maestria. 246. compra das coisas necessárias à economia doméstica. integram o chamado “regime matrimonial primário” e prescrevem os princípios aplicáveis à sociedade conjugal. 1997. 2. além de justificada motivação. Daí entendermos que a norma transitória do art. 1. o que não exclui determinadas influências recíprocas. Belo Horizonte: Del Rey . p. o casamento desencadeia muitos efeitos econômicos. em princípio. nos termos da lei portuguesa. 233. O Direito: introdução e teoria geral. 2 ed. arts. e CC/2002. Rodrigo da Cunha (Coord. 262 a 314 do CC/1916 (CC/2002. 248. qualquer que seja o regime de bens. o gozo e a disponibilidade dos bens. por sua natureza. Não se deve olvidar que essa alteração jamais será feita unilateralmente. para o sustento. e que se aplica de uma maneira idêntica a todos os casais. independentes das normas que constituem os regimes matrimoniais propriamente ditos. por exemplo. O Professor Zeno Veloso.Direito de Família e Sucessões 369 de bens propriamente ditos. Direito de Família contemporâneo. a lei nova aplica-se mesmo aos casamentos já celebrados à data da sua entrada em vigor. como bem assentou o mestre Oliveira Ascensão: Se a nova lei altera o estatuto dos cônjuges e. por exemplo. assim como as obrigações que os cônjuges podem ou não assumir. nos termos que referimos para a lei brasileira. ou regimes matrimoniais secundários. cria uma nova causa de separação. 251 e 254 do Código Civil. 240. 247. qualquer que seja o regime matrimonial a que estejam submetidos. no âmbito da sociedade conjugal.658 a 1.039 não poderia estar-se referindo senão aos arts. conteúdo. Desse entendimento não discrepa a doutrina portuguesa. 234. objetivos. 1. sendo muito tênues e imprecisas as fronteiras entre o chamado “regime primário” e o regime de bens.). de onde se extrai serem tais regras aplicáveis inclusive aos casamentos celebrados antes de 11/01/20033. como. E isto. ou atribui a administração dos bens a ambos os cônjuges simultaneamente. abstraindo do fato que lhe deu origem. inclusive manutenção da casa. Essas normas gerais e inderrogáveis formam o que se denomina nas doutrinas francesa e belga de “regime matrimonial primário”. ou porque se trate de efeitos ainda em aberto. José de Oliveira. para atender os encargos da família. guarda e educação dos filhos2. p. “estatuto imperativo de base”. ou porque a lei regula o conteúdo da situação jurídica casamento. (ASCENSÃO. citando José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: decorre do casamento um conjunto de normas que disciplinam imperativamente a organização e o funcionamento econômico de vida do lar. 256 a 261. Realmente.639 a 1.657). formando um corpo de regras distintas. do ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. a administração. ainda à luz do CC/1916. PEREIRA. de que são exemplos os arts. a propriedade. e ampl. arts. propriamente dito. Ver. Disciplinam. Zeno. a necessidade de contribuírem os cônjuges para o sustento do lar. “regime primário imperativo” ou “estatutos patrimoniais de base”.688). 242. 245. e. 2001. 610) . para as despesas comuns. 81. 244. independentemente do regime de bens. Rio de Janeiro: Renovar. excluindo do seu campo de incidência as chamadas “disposições gerais” (CC/1916.

estaríamos. desta feita adotando outro regime de bens. sempre. o que não ocorreria se o permissivo legal de mutabilidade apenas contemplasse os casamentos realizados na vigência do novo Código. Mas a base do enunciado sumular estava no art. voltar a casar-se. Essa satisfatividade. da referida Súmula 377.641. . Os fundamentos de tal conclusão encontram-se adequadamente desenvolvidos no Volume 6 – Direito de Família. Desembargador Federal. publicado na Revista do Advogado n. 76. retirando operabilidade do preceito. Deixando o novo Código de reproduzir a regra contida no mencionado artigo. apenas. deixando de ter aplicação a Súmula 377 do STF. com a nova legislação. Se admitíssemos como vedada a possibilidade de mudança de regime para os casados antes de 11/1/2003. e inexistindo dispositivo sequer similar àquele. como na hipótese de o casal simular um divórcio para. Art. aperfeiçoa-se quando se torna possível a mudança do regime de bens. Tribunal Regional Federal/3ª Região. quanto à sua pertinência e extensão. e não somente ao tempo de sua celebração. uma vez que seus fins poderiam ser alcançados por via transversa. Registre-se. temos por certa a inaplicabilidade. por sua natureza contratual. e em trabalho específico sobre o assunto. 1. Professor e Advogado ENUNCIADO: A Súmula 377 do STF não tem mais aplicação a partir da vigência do novo Código Civil.641 Autor: Francisco José Cahali. 1. Art. 259 do Código Civil de 1916. de caráter permanente. Ano XXIV. Silvio Rodrigues. atualmente em sua 28ª edição – 2004. Ou: No regime de separação (obrigatória ou convencional) não se comunicam os aqüestos. finalmente. independentemente da forma de sua aquisição. os interesses dos contraentes e cônjuges. JUSTIFICATIVA A questão da comunhão de aqüestos no regime da separação legal ou obrigatória gerou muita controvérsia no passado. depois.370 III Jornada de Direito Civil verificação judicial. do Curso de Direito Civil do Prof. esta sempre atenta aos interesses de terceiros. da AASP. deve satisfazer. que o casamento. II Autor: Luis Paulo Cotrim Guimarães.

passou nosso sistema jurídico a contemplar as regras do regime da comunhão parcial de bens nas uniões estáveis.Direito de Família e Sucessões 371 ENUNCIADO: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica ao casamento de pessoa maior de sessenta anos. levando em consideração. caso os nubentes pretendam a conversão da união estável em casamento. pelo magistrado.278/96. a idade dos nubentes no momento da celebração do casamento. cuja convivência tenha sido pautada por um condomínio patrimonial de natureza legal. tendo sido posteriormente mantida. não poderiam. 1. estipulando regime patrimonial diverso do previsto em lei. impor aos nubentes uma circunstância mais desfavorável e prejudicial em relação àquela que vivenciaram. . foi justificado pelo Sen. JUSTIFICATIVA O mencionado inciso II do art. como é o caso da imposição do regime da separação de bens. destarte. e. 226. realizado por conversão de união estável que se tenha iniciado após o advento da Lei n.641. ao tratar do condomínio formado em função de bens – móveis e imóveis – adquiridos na constância da mencionada união. as mesmas regras antes firmadas consensualmente. pretender efetivar a conversão da união estável em matrimônio. Efetivamente. não podendo a lei ordinária. cuja prescrição constou da redação original do projeto do Código. § 3º. a situação normal seria o prosseguimento das relações patrimoniais antes firmadas. ou seja. A facilitação dessa conversão em casamento é matéria constitucional.278/96. após a certificação. na conversão em casamento. Portanto. sob flagrante situação de lesividade. somente por meio da concordância expressa de ambos os nubentes seria possível a adoção do regime da separação de bens. sofrer a imposição de um regime diverso do anteriormente vivenciado. da Carta Política. Desta feita. Na existência de contrato escrito. Assim. de que estariam ressalvados os direitos de terceiros. 5º. 9. Entretanto. maior de sessenta anos. circunstância essa de interesse de toda a sociedade. quando o nubente. neste momento. não se justifica a imposição do regime da separação obrigatória na circunstância legal ora tratada. o que é facilmente dedutível pela redação do art. assim tratada no art. mesmo assim. com o advento da Lei n. serão observadas. Josaphat Marinho como uma forma de “prudência legislativa” em favor das pessoas e de suas respectivas famílias. 9. particularmente.

por força da Súmula 377 do STF. que sobreleva a dignidade da pessoa humana. 1. 259 do Código Civil de 1916). Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia Enunciado: A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas no art. não deixando espaço. e incompatível com o espírito da legislação codificada hoje vigente.641. sendo plenamente capaz. nenhuma razão existindo para essa capitis diminutio. inclusive para suportar as conseqüências patrimoniais do casamento. estabelecendo que ele pode ser absoluto ou aliado à participação final nos aqüestos. A doutrina tem . assim. Porém.639 Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. Arts. desde que formulada nos termos do § 2º do art. a situação resolve-se pela interdição. 1.372 III Jornada de Direito Civil Art. 1. III Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. Nos dias que correm não mais se justifica essa odiosa regra restritiva.641 e 1. para a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento (art. que terminou sendo estendida à separação obrigatória. 1. havendo incapacidade do idoso para casar. 1. para esses efeitos. JUSTIFICATIVA A obrigatoriedade do regime da separação de bens para as pessoas que celebrarem matrimônio a partir de determinada faixa etária (seja ela qual for) atenta contra o princípio maior da dignidade da pessoa humana. Nessa perspectiva. como o de 1916.641 do Código Civil de 2002.641 do Código Civil não impede o acolhimento de pretensão direcionada à alteração do regime. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil delineia o regime da separação voluntária de bens. que. resultante de uma inconsistente presunção de incapacidade. deve sê-lo para a prática de todos os atos da vida civil. fundamento da República. fruto de um superado Código marcadamente patrimonialista. torna-se até absoluta. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: É inconstitucional o inciso II do art.639 do mesmo diploma legal.

de forma induvidosa. também respaldou inúmeras decisões direcionadas ao reconhecimento do concubinato (puro ou impuro). Os intérpretes do novo diploma hão de ter em mente que a realidade e os objetivos do casamento exigem dos cônjuges. mantidas as suas individualidades. fato que conclama os estudiosos da matéria a reflexões capazes de fazer surgir solução mais justa para os que não têm outra escolha. se era assim na vigência do Código Civil de 1916.511.Direito de Família e Sucessões 373 questionado acerca da continuidade ou não da aplicação da orientação nela consubstanciada às pessoas que contraem matrimônio. que não a adoção do regime da separação obrigatória de bens. 1. desviando–se o Direito de seu verdadeiro fim: a garantia da paz social. mesmo quando a hipótese versa sobre separação obrigatória. Não comungamos com a tese perfilhada pelos doutrinadores que qualificam a separação obrigatória de bens como uma pena.641 do novo Código Civil. porquanto a situação das pessoas referidas no art. como parece resultar. III) pode alcançar a fase de total discernimento e passar à plenitude de sua capacidade civil. 1. de modo solitário. diversamente do que ocorre hoje. O STF assentou a comunicabilidade dos aqüestos na separação obrigatória de bens muito antes do advento do atual Código Civil. Superada a situação inicial.639 do novo Código Civil? A vedação assegura. aliás. 1. até porque esse entendimento frustraria a comunhão plena de vida. . sustentando que. impossível de ser atingida à margem da felicidade pessoal. do exame das normas contidas no novo Código Civil. A inexistência de qualquer outra alternativa a essas pessoas implica intolerável retrocesso. deve prevalecer enquanto durar o casamento. Esse esforço. nas hipóteses referidas no art. Ora. Citamos exemplo: aquele que ainda não atingiu a idade núbil e casa com suprimento judicial (inc. na sua simples previsão. sob pena de consagrar-se a iniqüidade. não se mostra razoável o retorno a um passado já superado. quando a preocupação com a garantia do patrimônio superava aquela destinada à pessoa do seu próprio titular. mencionada no art. será justo vedar-lhe o exercício da faculdade insculpida no § 2º do art. impossibilitando qualquer outra alternativa às pessoas. Daí defendermos a possibilidade jurídica da alteração judicial e motivada do regime de bens. que caminhem em uma mesma direção.641 do novo Código Civil não pode ser exaurida. justificando o esforço comum em prol da família. a sadia qualidade da vida em comum que mantém com o seu cônjuge? Cremos que as respostas às indagações devem ser negativas. à primeira vista. senão o casamento sob o regime da separação obrigatória. como tal. As circunstâncias qualificam o caso concreto e devem ser consideradas. 1.

647.647 ocorre em qualquer dos regimes de separação (obrigatória ou convencional).374 III Jornada de Direito Civil Art.647 do Código Civil refere-se à dispensa da vênia conjugal no regime da separação absoluta. disposta no inciso III do art.039 do Código de 2002.697 e ss.039. do Curso de Direito Civil do Prof. 1. como ambos os modelos representam separação absoluta em seu conteúdo. pois é cediço ser praxe do . também designado “separação legal”) e na separação convencional (arts.641. Certamente. com o argumento do novo regime jurídico. 1. atualmente em sua 28ª edição – 2004. sendo resguardada aos que já eram casados antes do Código de 2002 a submissão ao sistema anterior. assim já nos manifestamos no Volume 6 – Direito de Família. 1.647. 2. 1. na vigência do novo Código Civil. Silvio Rodrigues. independentemente do tempo de matrimônio. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham se casado antes do advento do Código Civil de 2002 não se aplica a exigibilidade da outorga conjugal. JUSTIFICATIVA As instituições de crédito estão exigindo a outorga conjugal para a concessão de aval. Art.). principalmente aqueles que compõem sociedades que necessitam de crédito diário. Dessa forma. Nesse diapasão. parece extremamente oportuna a incidência do art. nos termos do art. a dispensa da outorga conjugal deve ocorrer em qualquer desses dois casos de separação de bens. JUSTIFICATIVA O art. 1. se eram casados sob regime de bens que não impunha a outorga do cônjuge para prestação de aval. Aliás. não se pode exigir agora. Professor e Advogado ENUNCIADO: A dispensa da autorização conjugal para os atos previstos no art. 2. muitos adotarão o regime da separação absoluta de bens. II Autor: Márcio Souza Guimarães. Na hipótese. 1.647 Autor: Francisco José Cahali. Porém temos a previsão em nosso Direito para regimes de independência patrimonial na separação obrigatória (art. 1.

ainda que posteriormente malogrado. constando como avalistas os próprios sócios. pietatis causa. Arts. . Procurador Regional da República e Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. Seu balizamento seria exclusivamente a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. ao dar tratamento uniforme aos alimentos devidos. a matéria alimentar refluiria ao seu leito natural.704 Autor: Luis Alberto d'Azevedo Aurvalle. conforme. seja em razão do casamento ou da união estável. os alimentos devidos pelos separandos ou divorciandos aos filhos menores já não guardam qualquer relação com a causa do divórcio. 1. aliás.702 e 1. implicaria renúncia a eventual pleito posterior.694 do novo Código.Direito de Família e Sucessões 375 mercado a realização de tais empréstimos mediante a emissão de títulos de crédito pela sociedade. Assim como os alimentos legítimos. Por óbvio – e em boa hora – restaria sem sentido a fixação de alimentos visando à manutenção do status quo do cônjuge inocente como forma de punição do culpado.694. por prazo determinado ou não. 1. Com isso. JUSTIFICATIVA Decorrência lógica da eliminação da análise da culpa como causa do divórcio (segundo enunciado) vem a ser a sua supressão também na fixação de alimentos devidos pelos divorciandos entre si. devidos em razão da solidariedade inerente ao vínculo do parentesco. seja em razão do parentesco. Aqui também os alimentos poderiam ser eventualmente prestados ao separando ou divorciando. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa não deve ser considerada quando da fixação dos alimentos na separação judicial e no divórcio. Evidentemente. em valor evidentemente módico. presumida de forma absoluta pela lei. pagos. dos alimentos legítimos. os decorrentes da separação judicial ou do divórcio visariam apenas à sobrevivência do ex-consorte necessitado. sinalizado pelo art. sem qualquer indagação sobre a causa do divórcio. e o arbitramento somente seria possível por ocasião da sentença de separação judicial ou de divórcio. 1. mas da solidariedade natural que emana do casamento. em razão. não do parentesco. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. a qual. que inexiste entre cônjuges. que não sirva de estímulo à ociosidade. silenciando sobre eles.

na sua parte final.376 III Jornada de Direito Civil Alterações textuais que se fazem necessárias. à possibilidade de a pessoa acionada pelo credor proceder ao chamamento das demais obrigadas para integrarem a lide processual. fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos] e não tiver parentes em condições de prestá-los. 1.694. sendo um dos cônjuges [inocente e] desprovido de recursos.704. São Paulo: Revista dos Tribunais. o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los.702. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra do art. 1. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. Juiz Federal Convocado. Tal ponto já mereceu severas críticas da doutrina1. que poder(á/ão) chamar os demais ao processo ou exercer o direito de regresso posteriormente. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos. Na separação judicial litigiosa. 1. [Parágrafo único. Art. ou seja. § 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência [quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia].. 166-168. seja deduzida pretensão alimentar contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados..). Art.698. . sob o argumento de que 1 CAHALI. (. nem aptidão para o trabalho. caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial]. 1. obedecidos os critérios estabelecidos no art. JUSTIFICATIVA A proposta refere-se ao terceiro preceito contido no art. [será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz. conforme previsto na parte final do dispositivo.698 do novo Código Civil. 1. em caráter excepcional e por motivo de urgência. caso aceita a proposição (as supressões estão entre colchetes) Art.694.698 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Yussef Said. Art. 1. 1. autoriza que. Alimentos. p.

p. OLIVEIRA. inclusive por força de decisão liminar ou medida cautelar. na redação original do Projeto do Código Civil de 1916. Assim. Com base na legislação comparada. 1. havia previsão expressa a respeito da possibilidade de. desde que não acarrete qualquer prejuízo ao credor de alimentos no que tange à percepção daqueles indispensáveis para suprir suas necessidades. Francisco José. Tal solução havia sido apontada por Clovis Bevilaqua. por sua vez. o juiz impor a obrigação alimentar a apenas um dos coobrigados que. teria direito de regresso contra os demais pelas quotas proporcionais às possibilidades econômicas. Nessa hipótese. poderá chamar ao processo os demais. facultando-lhe(s) 2 3 4 CAHALI. prevendo hipótese de intervenção de terceiro na relação processual instaurada. devidamente justificada pelo próprio credor de alimentos que promove ação contra apenas um dos co-obrigados o qual. A despeito da falta de clareza da parte final do art. ou desaparecimento de um dos obrigados). conjunto e divisível da obrigação alimentar não foi alterado. com a inclusão de todos os responsáveis no pólo passivo. ao observar que. inclusive sob o fundamento da gestão de negócios.. Desse modo. o alimentário assume os riscos inerentes às providências que vem adotando porquanto não terá como obter a satisfação de todas as necessidades. em havendo pluralidade de obrigados. deve-se considerar que o caráter não-solidário. Francisco José Ferreira. . 61. cumpre ao próprio credor de alimentos promover a ação de alimentos. notadamente diante do caráter alimentar da pretensão deduzida em juízo 2. Caso resolva promover a ação apenas contra um co-obrigado ou alguns (e não todos). 198. somente em caráter excepcional ou por motivo de urgência será possível deduzir pretensão contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados.Direito de Família e Sucessões 377 o legislador civil teria incursionado pelo Direito Processual Civil. o único demandado poderia reclamar o reembolso dos valores pagos a título de alimentos por direito de regresso. além de haver agido contrariamente ao espírito contemporâneo da busca de soluções rápidas às lides. Dos alimentos. por urgente necessidade ou em circunstâncias excepcionais (como no caso de viagem para o exterior. promover ação apenas contra o co-devedor que é obrigado a prestar os alimentos para satisfação de todas as suas necessidades. se assim o desejar. a única hipótese em que se vislumbra a possibilidade de aplicação da parte final do dispositivo consiste na excepcionalidade da situação de urgência. José Lamartine C.698 do novo Código Civil. é preciso ponderar que. Inicialmente. José Lamartine de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz3 defenderam a possibilidade de o credor. assim. em nítida hipótese de litisconsórcio passivo facultativo. p. levando em conta a própria harmonização das regras devidamente interpretadas. 390. mas não houve aprovação de tal proposta4. BEVILACQUA. em casos de urgência. MUNIZ. p.

378 III Jornada de Direito Civil invocar o disposto na parte final do dispositivo para chamar os demais. 1.698 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. ainda sob a égide do antigo Código: Outro aspecto interessante da obrigação alimentar: na hipótese de coexistirem vários parentes do mesmo grau. Na sentença o juiz rateará entre os . cumpre-lhe chamar a juízo. de prestar alimentos aos netos. portanto. todos os filhos. Sob a ótica de quem recebe os alimentos. Não sendo prestados os alimentos. pode surgir para os avós uma obrigação sucessiva e complementar. A necessidade de reconhecer que a forma verbal “poderão”. Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No caso da obrigação avoenga. em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (Cód. Não se tratando de obrigação solidária. Exemplificativamente: um indivíduo de idade avançada. jamais declinaria da ação contra seus pais (avós maternos) em prejuízo do próprio filho. obrigados à prestação. pai de vários filhos. 904). ainda que o mais abastado. pouco importa quem os presta. Não lhe é lícito dirigir a ação contra um deles somente. com caráter sucessivo e complementar. art. Civil. incumbe aos pais. em norma cogente. no final do art. é devida ao fato de que a mãe. ou se o forem de modo insuficiente. carece de alimentos. JUSTIFICATIVA O dever de alimentar os filhos. por se tratar a espécie de litisconsórcio necessário. A obrigação dos avós de prestar alimentos aos netos deve ser diluída entre todos eles (maternos e paternos). o que garante maior provisionamento para o recebimento dos alimentos. representando ou assistindo filho menor. não significa uma “faculdade”. num só feito. Carvalho Santos e Pontes de Miranda. é obrigatório o chamamento ao processo de todos os avós (maternos e paternos) para que integrem o pólo passivo da demanda. não existe solidariedade. Ao que tudo indica. mas traduz-se. esse parece ser o entendimento de Washington de Barros Monteiro. necessariamente. sendo a ele benéfico que esteja no pólo passivo o maior número possível de réus. na proporção de seus recursos sendo. Art. precipuamente.698. ou optar por exercer o direito de regresso em momento posterior ao encerramento da lide processual relativa à ação de alimentos. 1. divisível. simultaneamente.

intentada a ação. Art. Se um deles se achar incapacitado financeiramente. 9. a ação de alimentos deve ser exercida contra todos. F. Curso de Direito Civil. e a quota alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário. pedir alimentos aos avós. os trisavós.) Exemplificando: na falta de pais. 10. (. o ascendente (avô. p. p. como se diz no Código Civil alemão. São Paulo: Saraiva.. 6. M. . depois os bisavós. e. não pode o réu defender-se com a alegação de que existem outras pessoas igualmente obrigadas e aptas a fornecê-los1. são todos chamados. 1. Os ascendentes do mesmo grau são.700 do novo Código Civil permite a revisão do quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos quando da transmissão da obrigação alimentar. 23. 1985. simultaneamente. v. Dessa verdade resulta que a ação de alimentos deve ser exercida contra todos e a cota alimentar será fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e necessidade do alimetário3. Assim. depois os avós. Campinas: Bookseller. SANTOS. bisavô etc. sem dúvida. nas mesmas condições em que pediria aos pais. sem recursos para a sua subsistência.066. Código Civil brasileiro interpretado. ed. Por isso que os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em conjunto. os de grau mais remoto ficam excluídos e liberados daquela obrigação. O que se faz necessário esclarecer é que se há avós paternos e maternos. J. Juiz Federal Convocado. nas devidas proporções.700 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Washington de Barros. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. a dizer: sem distinção de sexo e de regime de bens. por testamento 1 2 3 MONTEIRO. na proporção dos seus capitais e na medida das necessidades do alimentário. assim. 298. obrigados em conjunto. 171. de Carvalho.Direito de Família e Sucessões 379 litisconsortes a soma arbitrada.) pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau2. t. por Vilson Rodrigues Alves.. Em tais condições. de acordo com as possibilidades econômicas de cada um. avó. E em existindo um ascendente de grau mais próximo. numa ação de alimentos. 2000. 1.. art. Anote-se ainda que divisível é a obrigação. será por certo exonerado do encargo. etc. 278. PONTES DE MIRANDA. caso o credor de alimentos receba. C. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. ou se êstes estão impossibilitados de cumprir essa obrigação. pode o filho. 1. Em melhor expressão: em primeiro lugar são obrigados os pais. p. Tratado de Direito Privado. ed. Atual. bisavó etc. a cumprir a obrigação.

a obrigação alimentar do parentedevedor também é transmissível a seus herdeiros.694 deve ser interpretada no sentido da viabilidade de rever o quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos. notadamente no que toca ao binômio necessidade/possibilidade.707 do novo Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da união estável. como no exemplo da separação judicial. 1. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. não mais restringindo-se aos alimentos fixados em decorrência da dissolução da sociedade conjugal. desse modo. em tese. 1. . Art. devido ao falecimento do devedor de alimentos. beneficiar-se com parte da herança (na falta das três primeiras classes da ordem de vocação hereditária. a redução (ou até a exoneração) dos alimentos diante dos valores obtidos a partir das rendas produzidas pelos bens herdados.707 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. a remissão ao art. Juiz Federal Convocado. inclusive com observância da sua condição social. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. e de exclusão da herança legítima por testamento). Portanto. como dispunha o art. 23 da Lei n. ao menos sob o prisma formal. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família.694. Assim. 1. JUSTIFICATIVA A grande novidade contida no art. Desse modo. caso o credor de alimentos receba. por testamento ou ex vi legis.700 apresenta outra novidade. será possível. 6. 1. Na eventualidade de um dos cinco irmãos do falecido receber alimentos em vida prestados por este e. por exemplo. 1. já que o credor de alimentos pode ser também um sucessor do falecido e.515/77. o art. receber bens do acervo hereditário que lhe permitam obter rendimentos que atendam às suas necessidades.700 do novo Código Civil é a regra da transmissibilidade da obrigação alimentar em todos os casos. o art. 1. ao remeter a transmissão da obrigação de prestar alimentos ao art.700 permite sejam revistos os alimentos. Além do alargamento do campo de aplicação da regra da transmissibilidade da obrigação alimentar.380 III Jornada de Direito Civil ou ex vi legis. 1.

envolvendo alimentos entre pessoas que foram vinculadas pelo casamento ou pelo companheirismo.Direito de Família e Sucessões 381 JUSTIFICATIVA O novo Código Civil. Na hipótese de concubinato. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) de efetiva assistência material. mas deverá sofrer o devido temperamento da doutrina e da jurisprudência. Art. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra contida no art. .707. 1. a regra do art. 1. no art.707 representa um retrocesso no campo do direito a alimentos decorrentes do casamento e do companheirismo. não há qualquer impedimento a que se admita a validade da cláusula de renúncia. 1. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos.708 do novo Código Civil. será indispensável que seja adotado raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. será possível a renúncia do direito a alimentos diante da ausência de vínculo de Direito de Família no período posterior à separação do casal. E. nas hipóteses de divórcio-conversão. Sem dúvida alguma.708 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Assim. já não será possível a repristinação do vínculo matrimonial para fins de prestação alimentar. pretendeu uniformizar o tratamento legal a respeito da irrenunciabilidade dos alimentos. 1. sem que tenha ocorrido acordo ou imposição judicial de alimentos na separação judicial. Juiz Federal Convocado. Como no companheirismo a relação jurídica deixa de existir com a separação dos companheiros. por força do divórcio. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. finalmente.704. inexistirá direito a alimentos – a teor do próprio art.814). A uniformização do tratamento acerca da irrenunciabilidade do direito a alimentos somente pode ser considerada no período anterior ao vínculo do Direito de Família. deixando de considerar toda a evolução da doutrina e a jurisprudência mais recente sobre o tema. Quando do divórcio. se houver ruptura. porquanto. 1. 1. impende considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais decorrentes do casamento e do companheirismo). não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos. ainda que não haja cláusula de renúncia no divórcio consensual.

8. É oportuna a crítica de Francisco José Cahali ao novo regime instaurado em relação aos alimentos decorrentes do casamento: se. encampou a hipótese anteriormente tratada no art. no que se refere aos fatos anteriores à dissolução da sociedade conjugal.708. sob a ótica sexual. se a ex-esposa havia passado a ter comportamento mais libertino. à luz do sistema jurídico anterior ao advento do novo Código Civil. o tratamento é significativamente mais rigoroso do que no sistema da Lei n. 29 da Lei n. alguns doutrinadores vinham se posicionando no sentido da aplicação do mesmo preceito relativo à perda dos alimentos decorrentes de casamento às situações que envolvem alimentos em razão do companheirismo: trata-se de regra similar àquela prevista no art. no art. ainda que a causa da extinção venha a desaparecer. mas também os casos de união estável. Constata-se. não permite a restauração do direito a alimentos. o caso é de impossibilidade de retorno à titularidade do direito a alimentos relativamente ao ex-cônjuge. bem como inseriu no parágrafo único do mesmo dispositivo a hipótese do procedimento indigno do credor de alimentos relativamente ao devedor. 6. 1. A doutrina e a jurisprudência. 1.704. 29 da Lei n. consideravam que não apenas os casos de novo casamento do excônjuge credor. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) . caput. que o atual Código. 6. a orientação que passou a predominar considerava que. no que tange à manutenção (ou não) dos alimentos no período pós-dissolução da sociedade conjugal que vinham sendo prestados. Deve-se considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais provenientes do casamento e do companheirismo). uma incoerência no sistema adotado. Há.971/94. 1. sem dúvida.515/77. Em termos sintéticos. concubinato e conduta irregular da ex-esposa autorizavam a extinção da obrigação alimentar. e não mais pelo ex-marido. do novo Código Civil). Diante do disposto no art. 6. cuidando-se de hipótese de extinção da obrigação alimentar do ex-cônjuge por força do novo casamento do credor de alimentos. tal como aquela prevista no revogado art. parágrafo único. diversamente dos casos de exoneração. 29 da Lei n. sob pena de flagrantes injustiças. 1º da Lei n. portanto.515/77.515/77.708. Assim.382 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A extinção da obrigação alimentar por alguma das hipóteses consideradas no art. teria de se automanter ou ser mantida pelo eventual companheiro (ou concubino). houve mitigação da rigidez quanto à culpa do credor de alimentos (já que pode haver alimentos prestados ao culpado nas condições previstas no art. 6. a ser devidamente sanada pelo intérprete e aplicador da norma.515/77 (casamento do credor) e as duas outras que foram consideradas na construção pretoriana e doutrinária sobre o tema (companheirismo e concubinato do credor).

1. uma forma de comportamento indigno.814. em sendo norma limitativa de direito. porque. apto a fazer cessar o direito a alimentos. previsto na Lei n.708 deve receber interpretação restritiva. aplica-se ao regime legal do bem de família. Na hipótese de concubinato. JUSTIFICATIVA Inovação do atual diploma civil. 8. . novo Código Civil). 1. 1. I e II do art. 1. a cada atitude deste.815).Direito de Família e Sucessões 383 de efetiva assistência material. Ademais. não havendo necessidade de ampliá-lo a outras hipóteses aleatórias. as hipóteses dos incs. Art. procurando caracterizar. se assim não for. E. correspondente a 1/3 do patrimônio líquido do beneficiário. Art. a regra do parágrafo único do art. finalmente. o conceito de indignidade já está consagrado em nosso ordenamento jurídico (art.708. aplica-se. de modo a liberar-se da obrigação alimentar. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. o devedor dos alimentos buscará exercer permanente fiscalização sobre o comportamento de seu ex-cônjuge. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. como é cediço. não pode ser passível de hermenêutica ampliativa. por analogia.711 Autora: Flávia Pereira Hill. Advogada ENUNCIADO: O limite do valor do bem de família estabelecido no art. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor. Primeiro porque.814 c/c 1. será indispensável a adoção de raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos. 1. Segundo. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos. 1.009/90.814 do Código Civil. 1711.

regulado precipuamente pela Lei n.. constitucionalmente previsto (art. esclarece Arnaldo Marmitt: Equivocado é. (. (Op. que ficará a salvo de suas dívidas futuras. de moradia modesta. regulado precipuamente pelo Código Civil. de um lado. em seus arts.) Ao imunizar determinados bens da penhora. por vontade própria. garantindo o direito à moradia. Lado a lado subsistem o bem de família legal e o bem de família convencional. no regime convencional. portanto. ou que esta perdeu sua ratio essendi. (Op. norteado pelas mesmas premissas2. Segundo o mesmo entendimento. que tem em conta de bem jurídico superior. preservando a família. o mínimo existencial. ao contrário. ao prever limite máximo para o bem de família convencional no patamar de 1/3 sobre o patrimônio líquido do instituidor. segundo o qual o imóvel em que reside a família fica resguardado de dívidas por força de lei (ex lege) e. cit. O art. independentemente da manifestação de vontade dos beneficiários. 8. forçoso convir que se trata de um único instituto jurídico. quer o legislador integrá -los no conceito de dignidade familiar. 1. o que decerto frustraria a satisfação de 1 Nesse sentido leciona Arnaldo Marmitt: Como o Código Civil é silente quanto ao valor do bem de família. Rio de Janeiro: Aide. por meio do qual o particular elege e institui. coexistem dois regimes relativos ao bem de família.. desde que obedecidas as formalidades pertinentes. podendo o instituidor até destinar um palácio. beneficiário do regime1. Embora a origem da proteção do bem de família seja diversa em cada qual dos regimes – ato de vontade do beneficiário. imóvel residencial como bem de família. 5o. no ordenamento jurídico pátrio. acima exposto. mediante registro público. e disposição de lei.384 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil em vigor. (In: Bem de família legal e convencional. não podendo equivaler ao de u’a mansão. excepcionadas as hipóteses expressamente previstas em lei. evidenciada pela própria natureza do instituto: a proteção da família. p.. regula o regime convencional do bem de família. em ambos os regimes. proteger a instituição familiar. indispensável à defesa da dignidade da pessoa humana3. Continuam existindo em nosso sistema jurídico ambas as legislações. Uns entendem que o valor deva ser médio. 31) O citado jurista Arnaldo Marmitt comunga o entendimento ora esposado. Outros. 1995. visa o legislador.722. 19) 2 3 . o ente mais importante do Estado. pensar que o novo diploma legal tenha a força de extinguir o bem de família de instituição voluntária. verbis: O que efetivamente importa é a idéia central e básica. que promova grande publicidade.009/90. e que o ato não prejudique direitos de terceiros. com acentuação do valor moradia familiar. De outra parte. a saber: (i) bem de família convencional. por certo. no regime legal –.711 a 1. cit. Com efeito. Fundamentalmente os dois têm objeto e objetivo idênticos. também neste assunto há divergência. Deveras. CF/1988). e (ii) bem de família legal. consistente na proteção de imóvel suntuoso ou de valor elevado. sustentam que o valor é ilimitado. 131).711 do Código em vigor inovou em nosso ordenamento jurídico.. p. p. e. 1. preocupa-se o legislador em evitar abuso de direito por parte do beneficiário. em última análise.

e a Justiça não poderá jamais compactuar com privilégios descabíveis. Por isto a interpretação não pode transbordar dos limites visados pelo legislador. sem nenhuma distinção. 649 e 650 do Código de Processo Civil e a cláusula de inalienabilidade inserta em doações e testamentos. contida no art.278/96. de acordo com o sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em vigor. pena de se adulterar seu espírito. p. 1.677 do estatuto material. prejudicando terceiros de boa-fé4.009/90. abarcando o Subtítulo IV do Código Civil de 2002 e a Lei n.Direito de Família e Sucessões 385 legítimos créditos em face do proprietário do imóvel. no campo do regime de bens. Maria Berenice.). não se encaixa em qualquer daqueles relacionados ao casamento1.. as regras patrimoniais da união estável e as do casamento. 31. 70 a 73 do Código Civil de 1916. prevista nos arts. devendo corresponder aos litigantes honestos que batem às suas portas. PEREIRA. 1. (MARMITT. regrada nos arts. na vigência do Código Civil de 1916: O bem de família por instituição voluntária. Não deve e não pode o referido diploma servir de instrumento para acobertar injustiças. favorecer maus pagadores e prejudicar credores que na atual sistemática já arrostam enormes dificuldades até receberem seus créditos.) Rodrigo da Cunha Pereira considera que. no sentido de que tal regime se revela melhor do que o 4 O mencionado civilista assim se posiciona nesse particular: Nada justifica seja ela distorcida e deturpada. Belo Horizonte: Del Rey. convivem pacificamente com a impenhorabilidade implantada pela Lei n. In: DIAS. de se implantar a insegurança nas relações jurídicas e de se destruir todo o direito obrigacional. 8. cit. com dissabores. Tem aplicação restrita. (Op. a aplicação do limite de 1/3 do patrimônio líquido para a proteção do bem de família legal vem harmonizar o sistema.. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável. Da união estável. mantendo sua coerência e compatibilizando os preceitos da Lei n. Diante disso. Direito de Família e o novo Código Civil.725 do Código Civil. cit. 9. JUSTIFICATIVA É vital observar que o regime legal no companheirismo.725 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. p. 273. perda de tempo etc. 8. Arnaldo. com o novo Código. Tais premissas caracterizam a essência do instituto. Juiz Federal Convocado.009/905. 20) Abalizada doutrina já comungava tal entendimento. Confirma-se o que já havia sido analisado sob a égide da Lei n. despesas. p. ed. Art. ficaram igualizadas.676 e 1. 8. Rodrigo da Cunha (Coord. 3. 1. op. de se livrar o devedor de qualquer execução. 2003. 5 1 . confiantes de que seus direitos sejam restabelecidos.009/90 com o novo Código Civil. razão pela qual é permitido concluir pela existência de um sistema jurídico harmônico do bem de família. A honestidade precisa ser enaltecida. decepções. concretiza a idéia de que a esfera de disponibilidade dos companheiros. a impenhorabilidade processual dos bens relacionados nos arts. enfrentando uma verdadeira via crucis. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A expressão “no que couber”.

Antônio Junqueira de (Coord. assim. solidariedade e pluralismo. Em sentido contrário: RODRIGUES. com a devida vênia. além dos bens adquiridos anteriormente ao companheirismo. pois. previstos no art. 1. que também a atividade doméstica não-remunerada é considerada relevante e equiparada ao trabalho e à atividade profissional do parceiro. não há como equiparar o regime legal de bens previsto no art. inc. I. Entretanto. durante o convívio dos companheiros. v. 1. AZEVEDO.660. p.725. como o art. Nos termos do art. mesmo que na fundamentação o autor continue sustentando a existência de condomínio entre os companheiros. 1. em estrita submissão aos princípios de igualdade material. também não se comunicam os bens adquiridos por fato eventual.386 III Jornada de Direito Civil regime da separação obrigatória do Código Civil de 1916. ed. em consonância com a orientação jurisprudencial expressa no Enunciado 377 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Direito Civil. sendo irrelevante a demonstração da contribuição e do esforço comum para tanto. Desse modo. p. “no que couber”. o que. 1.) Comentários ao Código Civil. 1. Silvio. 6. as benfeitorias em bens particulares de cada companheiro e os frutos dos bens particulares de cada companheiro percebidos na constância do companheirismo ou pendentes no momento da dissolução da união. por analogia. Mesmo no que tange aos outros regimes que não o legal do art. o disposto no art. os bens adquiridos anteriormente. São Paulo: Saraiva. é equivocado (AZEVEDO. da própria razão da expressão “no que couber”. sob pena de violação dos princípios constitucionais e legais aplicáveis à espécie.659. v. aplicando-se. 19. não se podendo cogitar de nenhuma inclusão outra. Em outras palavras: há a presunção de comunhão em partes idênticas nas aquisições de bens.725 do atual Código ao regime da comunhão parcial 2. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união companheiril. às pessoas jurídicas. São Paulo: Saraiva. Em síntese: o regime legal de bens do art. 1. inclusive. 282. 52. Tais conclusões decorrem.725 do Código.725 do texto codificado. 28.659 do Código Civil de 2002 não se comunicam no regime legal de bens do companheirismo. Há. 3 . 271). entre outros. do pacto de convivência. IV e V do art. Álvaro Villaça. 1. 1. cumpre esclarecer que a esfera de disponibilidade dos companheiros. que determina a aplicação das normas acerca dos direitos da personalidade. II. 2004. Reafirma-se. relevância normativa na expressão entre vírgulas constante do dispositivo legal. 1.725 do novo Código Civil é o regime de comunhão de aqüestos. 2003. a exemplo do que se verifica em outros dispositivos. pois. com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior3. do novo Código Civil. Os bens constantes do art.660. a não ser dos bens adquiridos a título oneroso durante a constância do companheirismo. constante do art. relativamente ao regime de bens. e daqueles adquiridos a título gratuito durante a união. há presunção absoluta de comunhão de aqüestos na constância do companheirismo. independentemente do 2 No sentido do texto é a orientação doutrinária de Álvaro Villaça Azevedo. como também não entram na comunhão os bens previstos nos incs. Devem ser considerados excluídos. de forma onerosa.

Convém lembrar. razão pela qual o princípio da liberdade do pacto (de convivência). que sua eficácia erga omnes depende de prévia inscrição no registro público 1. 452 do velho Código. Art. sofre bastante restrição quanto aos bens que podem ter regras de comunicabilidade estabelecidas em decorrência da autonomia da vontade. 6. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição. 1.015/1973 (Lei dos Registros Públicos). a prova de conhecimento por parte do terceiro. 29. só produzirá efeitos erga omnes se inscrita no registro civil. na ausência de registro. anteriormente ao trânsito em julgado.773 do novo Código Civil. o art. III. ainda que sujeita a recurso. faz a sentença declaratória de interdição eficaz. sujeita ou não a recurso. O regime de bens no companheirismo vincula-se indissoluvelmente à circunstância da convivência do casal sob o prisma econômico. vale dizer. com infringência a vários princípios e regras constantes da Constituição Federal de 1988. ressalvada ao interessado. desde logo. se ao ato não foi dada publicidade regular. Do contrário.Direito de Família e Sucessões 387 título de aquisição. Na união fundada no companheirismo. 9º. De resto. JUSTIFICATIVA O art. Lei n. tampouco a Lei dos Registros Públicos. repetindo.773 Autor: João Baptista Villela. bem como os adquiridos durante a convivência a título gratuito ou por fato eventual. antes de efetuado o registro. entretanto. a matéria somente pode ser enfocada sob a ótica constitucional. nem sequer poderá 1 Código Civil. revela-se impossível cogitar de qualquer dos regimes comunitários – mesmo o da comunhão parcial nunca existirá na sua plenitude quanto aos companheiros. arts. Conforme já salientado. 92 e 93. Daí a impossibilidade de estabelecer qualquer regra contrária à incomunicabilidade dos bens anteriores e dos bens adquiridos a outro título que não a título oneroso durante a união. O Código Civil não o diz expressamente. no particular. como já foi analisado na evolução legislativa –. . já que a finalidade da inscrição é assegurar o acesso à informação. diante da existência de cooperação e contribuição no período de efetiva convivência dos companheiros. 1. mas assim há de se concluir. art. V. em matéria de união extramatrimonial. não haverá observância do sistema jurídico nacional a respeito da temática. e ninguém tem o dever de estar informado.

inc. parágrafo único). da Constituição Federal. München: Beck. o direito à percepção de um salário mínimo. conforme disposto no art. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição de deficiente mental (CC. expediente técnico disponível no Direito alemão e perfeitamente aplicável ao Direito brasileiro 2. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a.015/73. art. embora sujeita a recurso. 1. Art. Todavia. . 1. A negative Publizität parte da presunção de conhecimento oriunda do registro para chegar à presunção de desconhecimento pela sua falta. o direito ao recebimento do benefício mensal de que trata o art. ainda faltando o registro. A presunção de desconhecimento. o registro será provisório. 1991. portador de uma deficiência mental. 6. far-se-á ou a averbação da definitividade ou o cancelamento do registro. 203. Antes do trânsito em julgado. nos termos da chamada “negative Publizität”. Tal seja o resultado final. 93. 1. Burkhard. Art. 400-401. invertido o ônus da prova. V. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. assegura ao interdito que não puder.773 Autor: Benedito Gonçalves. cabe observar que. por exemplo. por si ou sua família. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo. JUSTIFICATIVA Independentemente da natureza jurídica da sentença de interdição. 203. acompanhada das provas pertinentes. consultar-se-á com proveito MESSERSCHMIDT. contudo. art. o texto legal leva a crer que.773). V. a incapacidade poderá ser oposta a quem sabia de sua existência. cede ante a prova do efetivo conhecimento.773 Autor: Sergio Feltrin.388 III Jornada de Direito Civil o curador assinar o termo de investidura (Lei n. S. da CF. Deutsche Rechtspraxis: Hand und Schulungsbuch. prover sua manutenção. com ela. surge para o interditado. malgrado a falta de registro. 2 Para uma curta notícia sobre a negative Publizität.

modificação a respeito do conteúdo de tal autonomia privada. Art. vem recebendo tratamento burocratizado. 1. CF. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: O Código Civil valoriza a sucessão legítima – em comparação com a sucessão testamentária –. passando a sucessão legítima a figurar antes da sucessão testamentária. JUSTIFICATIVA A proposta se baseia na comparação entre o art. é fonte exclusiva de subsistência.Direito de Família e Sucessões 389 JUSTIFICATIVA Base legal: CC. em sintonia com a Constituição Federal de 1988 (arts. caput. na perspectiva do desenvolvimento nacional com a realização da justiça . prevista no art. ou seja.786 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.742/93 e Dec. a efetiva vontade do legislador. 203. inc. em inúmeros casos. 226. aquelas relacionadas à conjugalidade (em virtude de casamento e de companheirismo) e à monoparentalidade. 1. instrumentos e normas jurídicas da sucessão testamentária. implementar certos princípios da ordem econômica voltados à tutela e à promoção da pessoa humana inserida na sociedade. 1773 e 1767. 1. inviabilizar. Houve. CF. I. Observe-se que a assistência social. caput. que pode.744/95. a par da inegável repercussão no âmbito da distribuição de renda em face das notórias desigualdades sociais. 8. 203. O intuito do novo Código é prestigiar a família do autor da sucessão. art. LICC. V. e 5º. Lei n.573 do Código Civil de 1916. Juiz Federal Convocado. com a intenção clara de conferir maior importância à sucessão decorrente de lei. especialmente em razão da funcionalização social do testamento. 1772. da Constituição Federal. XXIII). 226. Busca-se. Percebe-se que houve inversão da ordem. à sucessão legítima. art. A assistência social ao necessitado. em perfeita sintonia com as transformações jurídicas operadas nos segmentos da propriedade e da família. 5º. pela demora.786 do novo Código Civil e o art. 1. considerando inclusive a manutenção de regramento ainda bastante detalhado dos institutos. em algumas situações. no sentido de o Estado tutelar especialmente as famílias constitucionais. arts. Tal não significa o desaparecimento da autonomia privada do âmbito do Direito das Sucessões. cumprindo estritamente o disposto no art. no entanto. simultaneamente.

O novo perfil da sucessão testamentária. à dignidade da pessoa humana. rebaixando a importância da autonomia da vontade para alterar os efeitos da sucessão ex lege ou ab intestato. Cuida-se. entre outros. à repersonalização. na esfera da expressa declaração de justa causa para instituir cláusula de inalienabilidade. O novo sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em relação ao Direito das Sucessões se revela mais voltado à priorização dos interesses social e familiar. à efetividade dos direitos humanos nas relações intersubjetivas. do rol dos herdeiros necessários. quase-absolutos. ao humanismo. de regulamentar como melhor lhe convier sua sucessão. como na designação testamentária de filho eventual de pessoa existente à época da morte do testador. o princípio da autonomia da vontade do testador sofre maiores restrições comparativamente ao sistema existente no período de vigência do Código Civil de 1916. equivocada no sistema jurídico contemporâneo. . não se pode mais reconhecer ao testador poderes arbitrários. no sentido de considerar que a propriedade e a família têm reconhecidamente (inclusive por força de normas constitucionais) função social de altíssima relevância. a justificação acerca da vontade presumida do autor da sucessão na sucessão ab intestato deve ser reconhecida como ultrapassada e. p. teria manifestado sua vontade no sentido de prestigiar os relacionamentos de afeto e carinho que manteve em vida e. por isso. exatamente. disciplinando a destinação de todos os bens do falecido1. para passar a ser mencionada primeiramente a sucessão decorrente de lei – é significativa quanto à maior proteção do Código Civil de 2002 à sucessão legítima. Se tal justificação se mostrava adequada e razoável em outros tempos. à cidadania. Assim. pela nova lei. assim.390 III Jornada de Direito Civil social. especialmente à luz da Constituição Federal de 1988. Todo o tratamento jurídico relativo à sucessão legítima e à sucessão testamentária deve ser repensado em termos de Direito de Família e direitos reais. a alteração da ordem legal das duas espécies de sucessão – deixando de figurar em primeiro lugar a sucessão decorrente de disposição de última vontade. Direito Civil: sucessões. teria indicado para suceder as pessoas previstas em lei. apenas e tão-somente para atender a interesses egoísticos seus. deve abranger especialmente valores existenciais. incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre bens integrantes da herança e na redução das liberalidades inoficiosas. se tivesse tido oportunidade. devidamente constitucionalizada. a exemplo do aumento. Com base nos valores atuais voltados ao solidarismo. Toda a justificação apresentada para a sucessão ab intestato tradicionalmente fundou-se numa vontade presumida do falecido que. de funcionalizar as 1 GAMA. Guilherme Calmon Nogueira da. logicamente não se mostra atualmente coerente com os valores e princípios que norteiam o ordenamento jurídico contemporâneo. 28-29. época de exacerbação do individualismo e do quaseabsolutismo da autonomia da vontade. Nesse sentido. Desse modo.

mesmo que onerosa a substituição. com mais detida análise. excluídos aqueles adquiridos em sub-rogação aos bens anteriores.790 pode levar o intérprete a considerar que o patrimônio objeto de herança em favor do sobrevivente seja aquele cuja aquisição é onerosa. ou de origem gratuita.Direito de Família e Sucessões 391 situações jurídicas patrimoniais em favor das situações jurídicas existenciais. 1. I Autor: Francisco José Cahali. tendo em vista todo o histórico e fundamentos do Direito das Sucessões.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com netos ou outros descendentes comuns. 1. reconhecendo o primado da pessoa humana na dimensão do ser sobre todos os outros valores do ordenamento jurídico. Assim. Curso avançado de Direito Civil. quando convocados por direito próprio. São Paulo: Revista dos Tribunais. considera-se ter havido um equívoco do legislador ao indicar no referido inciso I apenas filhos e não descendentes comuns 1. ed. 1. deve-se levar em conta. Giselda. Professor e Advogado ENUNCIADO: Aplica-se o inciso I do art. 2. Porém. . JUSTIFICATIVA Pela análise sistemática do Código. e não apenas na concorrência com filhos comuns. Art. se o falecido promoveu a sub-rogação de bens particulares. Francisco José.790. Professor e Advogado ENUNCIADO: Entende-se por bens adquiridos onerosamente na vigência da união o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência. JUSTIFICATIVA A redação do caput do art. 1. CAHALI. caput Autor: Francisco José Cahali. esse patrimônio não deve integrar a herança da qual participa o sobrevivente. Art. para efeito de integrar a 1 Confira-se a respeito. embora o título aquisitivo seja oneroso. 2003.790. HIRONAKA.

ou seja. 1. presumem-se na constância do casamento os filhos havidos por inseminação artificial homóloga. I c/c art. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A legitimação para a sucessão. assim. Ora. prevista no art. 1. se os filhos havidos por inseminação artificial homóloga devem ser considerados na constância do casamento. o filho havido por inseminação artificial homóloga não participará da sucessão do pai. do novo Código Civil. § 4º.799. ter resguardados seus direitos sucessórios. 1. após falecido o marido. ambos do novo Código Civil. nos mesmos moldes que a prole eventual de terceiro. por um prazo definido de dois anos entre a abertura da sucessão e a concepção. deveriam.597.800. Art. . 1. a inclusão na sucessão testamentária do filho concebido por inseminação artificial homóloga. Art.392 III Jornada de Direito Civil respectiva herança do sobrevivente. aplicando-se à hipótese o art. ver nota acima. estende-se também aos filhos ainda não concebidos quando da morte do autor da herança em caso de inseminação artificial homóloga. A solução está na utilização da analogia. mesmo que falecido o marido doador do sêmen. O problema é que não se pode admitir uma sucessão eternamente provisória. mesmo que falecido o marido. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar 1 Para maior aprofundamento. em princípio. uma interpretação sistemática do novo Código Civil indica que. admitindo-se. a aguardar eventual herdeiro a ser concebido por inseminação intra-uterina da viúva. apenas o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência1. com o sêmen congelado do marido pré-morto. devendo a hipótese ser tratada como prole eventual de terceiro. 1. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. III.798 Autor: Renato Luís Benucci.798 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. JUSTIFICATIVA De acordo com o art.798 do Código Civil. 1. Caso a concepção ocorra após esses dois anos.

verbis: Art.798 exclui. até por imperativo lógico. tem de sobreviver ao falecido. 1 VELOSO. O legislador estabeleceu. 1. FIÚZA. 1. São Paulo: Saraiva. por meio da utilização do sêmen deste. feita após a morte do pai. tanto o embrião congelado in vitro como os filhos havidos por inseminação artificial ocorrida após a abertura da sucessão.798.Direito de Família e Sucessões 393 ENUNCIADO: O art.). como sucede com freqüência. A segunda. isto é. . mesmo que falecido o marido.597 do Código Civil de 2002 criou novas presunções legais de paternidade (incs. 1. contemplando apenas os herdeiros pré-existentes.661. Código Civil comentado. 2.033. A primeira delas decorre da fecundação artificial homóloga. art. dentre os legitimados a suceder. 462. o filho gerado após a morte do pai. assim. Zeno. O herdeiro. JUSTIFICATIVA O art. Ricardo (Coord. mediante técnica de reprodução assistida (RA). Código Civil italiano.1)1. para fins de legitimação sucessória. Inexistência de violação ao princípio constitucional de igualdade dos filhos. Trata-se de princípio adotado na generalidade das legislações (cf. art. detentora. 3. segundo a lei. Uma das mais acirradas diz respeito aos direitos sucessórios do filho havido de inseminação artificial homóloga ou heteróloga. III. al. que só teriam legitimação para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. quando se tratar de embriões excedentários que. ed. art. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. p. Em outras palavras. a realizada com sêmen de terceiro (ou doador). de modo a contemplar esse filho posterior? Negar direito sucessório ao embrião in vitro implantado no ventre materno após a morte do pai e autor da herança violaria o princípio constitucional da igualdade dos filhos? Para responder a essas questões. Código Civil português. poderão ser implantados e gerados pela mãe biológica. ante a diversidade de situações. 1. mediante o congelamento do sêmen para fecundação futura. teria algum direito sucessório no tocante à herança do pai pré-morto? As partilhas já realizadas. a qualquer tempo. 906. 1. bem como à natureza jurídica do embrião congelado in vitro. o ponto de partida de nossa investigação é a regra posta no art. deveriam ser refeitas. 2004. precisa existir quando morre o hereditando. mediante prévia autorização do marido. da disponibilidade sobre eles. IV e V). Instalam-se controvérsias na doutrina diante das novas formas de paternidade jurídica criadas pelo Código Civil.798 do Código Civil vigente. A terceira presunção tem lugar diante dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga. Código Civil francês. 1.

sobretudo em se tratando de inseminação ou transferência de embriões post mortem? Pela leitura fria dos textos legais. em face do estado de filiação reconhecido pelo Código Civil (art. Guilherme Calmon Nogueira da. no entanto. Idem. 936. Na primeira hipótese. Ainda se poderia sustentar que.. da Constituição de 19882. de acordo com a melhor interpretação do art.597) e do imperativo de igualdade posto no art. nessa parte. diante do dano patrimonial que a criança terá por ser excluída da sucessão hereditária de seu pai. Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama. § 6º. in vitro. Para o mesmo autor. diante da inexistência de direitos sucessórios (. é vital o reconhecimento de que os filhos havidos por procriação assistida heteróloga terão os mesmos direitos de qualquer outro filho. Assim. p. porquanto ainda não concebido à época da abertura da sucessão. 227. com base na responsabilidade civil subjetiva da mulher que resolveu . que não se concebe a possibilidade jurídica da prática relacionada ao emprego de material fecundante congelado do ex-marido (ou do ex-companheiro) após a ocorrência da morte daquele que deixou seu sêmen congelado. e a implantação do embrião foi feita somente após a morte do pai. daquelas em que a fertilização se deu anteriormente. 2003. Na segunda hipótese. § 6º. em contrariedade ao ordenamento jurídico em vigor. poderá ser estabelecida a paternidade post mortem com base na verdade biológica. 1. considerando-se que a concepção já se teria verificado. a solução hermenêutica apta a compatibilizar a regra da legitimação sucessória com as relações de filiação decorrentes dos diversos processos de reprodução assistida. a solução lógica seria a de que o filho havido não teria direito sucessório algum. também na primeira hipótese. Ressalta. mesmo fora do útero. mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 3. sob a forma de lucros cessantes. poderíamos principiar diferenciando as hipóteses em que a fertilização se deu quando já estava morto o doador do material fecundante.) e que apenas na eventualidade do marido ter assumindo o risco de tal prática. 41..394 III Jornada de Direito Civil Qual seria. do Estatuto da Criança e do Adolescente. ao filho assim havido deveriam ser assegurados todos os direitos sucessórios em igualdade de condições com os demais filhos. diante da evidente desigualdade que seria provocada relativamente à criança. inclusive sucessórios. o filho teria direito à herança. então. 937-938. diante da prática espúria realizada por sua mãe. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Desse modo. 2 3 GAMA. ao manifestar o consentimento a que sua esposa pudesse ser inseminada com seu sêmen. p. 227. qualquer lei que venha a ser editada e que pretenda estabelecer a inexistência de direito sucessório em favor do filho havido por técnica de reprodução assistida heteróloga deverá ser declarada inconstitucional por clara afronta ao disposto no art. caput. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. pode-se considerar a viabilidade do filho ter direito à reparação do dano sofrido. da Carta Magna.

No mesmo sentido a doutrina de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.. (ROUBIER. O próprio Código Civil ressalva a situação do herdeiro aparente (art. 2003. E se os bens partilhados já houvessem sido gastos. a solução que propugnamos parte do pressuposto de que o embrião só pode ser tratado como vida humana. ed. consistirá na parte que ele teria direito na herança deixada pelo falecido pai e que foi distribuída entre os herdeiros. Les conflits des lois dans le temps: théorie dite de la non-rétroactivité des lois. Entendemos não ser função do juiz problematizar a aplicação da norma jurídica. (Idem. teremos apenas uma célula fora do corpo da mulher. 1. como nas hipóteses em que o nascimento se der após o encerramento do inventário. conceber e fazer nascer a criança que não terá qualquer direito sucessório em virtude da morte anterior de seu pai – diante da verdade biológica –. 20. 2. está fazendo alusão ao nascituro. p. p 99. Imagine-se a conturbação proveniente de situações verdadeiramente deletérias. p. depois de fixado no útero materno. Eduardo de Oliveira. como ressalva o Prof. t.Direito de Família e Sucessões 395 De fato. HIRONAKA. estão apenas duas classes médicolegais: o feto e o feto nascente6. tendo como único fator de limitação o prazo prescricional da ação de petição de herança. normalmente. Antes disso. un ´droit acquis´ pour l´héritier (. 1933. v. La doctrine courante admet qu´il y a. Comentários ao novo Código Civil. quando do próprio sistema é possível extrair a solução que assegure o primado da Justiça pelo caminho menos tortuoso na acomodação dos interesses eventualmente em conflito. 2º e. ao se referir às pessoas já concebidas. 938) 4 Ressalta Paul Roubier que é a partir da abertura da sucessão que se produit la dévolution du patrimoine. 87. v. qualquer solução que viesse assegurar direito sucessório a filho oriundo de inseminação artificial (ou transferência de embriões) post mortem esbarraria em questões de ordem prática. na condição de pessoas concebidas. podendo ocorrer até vários anos depois.). à partir de ce moment. O art.798 só pode ser interpretado em consonância com o art.828). 388) LEITE. 5 6 . que jamais pode ser equiparada ao conceptus referido no Código Civil.. p. Giselda Maria Fernandes Novaes. será perfeitamente viável ao filho exigir a reparação do dano patrimonial que. 2003. sobretudo quando os herdeiros agiram de boa-fé? E será que os herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucessão não teriam direito adquirido àqueles bens que herdaram quando inexistia esse “filho temporão”?4. 21. para quem. a merecer a adequada proteção do Estado.. Paris: Sirey. Paul. Rio de Janeiro: Forense. Com muito mais razão em se tratando de material fecundante mantido em congelamento. Comentários ao Código Civil. No caso. 1.)5. São Paulo: Saraiva. em que um filho do de cujus viesse a nascer anos após a realização da partilha. 2. Eduardo de Oliveira Leite: A nova disposição não abre espaço a qualquer dúvida: os nascituros e os nascidos no momento da abertura da sucessão podem ser chamados a ambas as espécies de sucessão (..

com finalidade de implantação futura no útero materno. ALMEIDA.. p. 5º. 10 BANDEIRA DE MELO. 7 8 9 MAIA. pois. 1. A. deve-se considerar o estabelecimento da paternidade com atribuição do nome de família à criança. seja de fecundação in vitro. Paulo Carneiro. poderão invocar os mesmos preceitos legais e comparecerão diante dos mesmos juízos. pressupondo a utilização de material genético deixado pelo marido (ou companheiro) falecido. impondo-se. p. diz Celso Antônio Bandeira de Melo. lhes assistirá ação para compelirem o Estado. 1980. v.597). p. seja ela resultado de fecundação in anima nobile (obtida naturalmente ou por inseminação artificial).. desde que a implantação do embrião no ventre materno ou a fecundação do óvulo tenha se dado após a morte do autor da herança. mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 9. O conceito de nascituro não pode ser estendido ao embrião in vitro. estaria violado o princípio da igualdade entre os filhos. E nem se alegue que. São Paulo: Saraiva.015. A. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais10. Pela mesma razão não se poderá reputar nascituro o embrião congelado. nessa hipótese.396 III Jornada de Direito Civil Ora. No mesmo sentido o magistério clássico de Paulino Jacques: Todas as pessoas das mesmas condições que se encontrarem em idênticas circunstâncias. 1. GAMA. p. São Paulo: Malheiros. direito sucessório algum terão. a . Chinelato e. 2000. Nascituro. cit. Em suma. e embrião in vitro nascituro não é. 227 da Constituição Federal. pode a lei dispor de modo diferente. pois. Nesse sentido é também a opinião de Guilherme Calmon Nogueira da Gama: Nos casos de reprodução assistida post mortem. emanada do princípio maior da isonomia. hão de ser tratadas igualmente. Sendo assim. no ventre materno (no uterus). não obstante o estado de filiação legalmente assegurado (art. os filhos havidos por quaisquer das técnicas de reprodução assistida. o conceito de nascituro sempre e apenas quando haja gravidez. conforme se depreende das abalizadas lições de Silmara J. preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. terão os mesmos direitos civis e políticos.) na fecundação in vitro. petrificado no caput do art. nascituro é aquele que está por nascer.798 refere-se ao nascituro. Silmara J. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 1. regra esta. não se poderá falar em nascituro enquanto o ovo (óvulo fertilizado in vitro) não tiver sido implantado na futura mãe. 3. conforme técnicas de reprodução assistida8. 54. Em raciocínio inverso. ed. op. de que trata o § 7º do art. 2001. 38-52. 11. In: Enciclopédia Saraiva do Direito . 35. por sua vez. São Paulo: Saraiva. adstrita a esta contingência até que dele separe7.. sua existência é intra-uterina (pars viscerum matris). Chinelato e Almeida: (. O princípio da isonomia. ou quem quer que lhes haja negado tratamento igual. isto é. Tutela civil do nascituro. se assim não acontecer. o art. Celso Antônio. sempre que existirem fatores de desigualdade.

os escólios do mestre Celso Antônio: Os que já existem recebem um dado tratamento. . mas refere-se à própria existência ou não de um ser legitimado a suceder (nascituro). p. 234. adulterinos. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar. mais uma vez. op. 12 BANDEIRA DE MELO. assegurar direito sucessório apenas aos filhos existentes na data da abertura da sucessão não viola o princípio da isonomia. p. de outro lado.. h) que todas as pessoas que se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias são tratadas igualmente pela lei. atribuir o específico tratamento jurídico em função da desigualdade proclamada. 1957.. p. op. cit. Nessa linha de pensamento. b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado. Finalmente. Registre-se que o critério de discrímen aqui não tem qualquer relação com fatores ignominiosos há muito banidos do nosso ordenamento jurídico (filhos ilegítimos. (JACQUES.. com o seu pressuposto lógico da igualdade de situação. naturais. para. Rio de Janeiro: Forense.. c) a terceira tina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. 11 JACQUES. g) que a igualdade de situação supõe a igualdade de condições e circunstâncias. 226). (Grifos nossos) Celso Antônio nos mostra com extraordinária clareza os requisitos para que se façam determinadas diferenciações sem quebra do princípio isonômico: (. No caso. i) que. conceito e conteúdo”. os que não existem e virão a existir receberão outro tratamento. ed. 21-22. isto é. dada a absoluta disparidade de situações. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles12. 2. impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é. in concreto. cumpre verificar se há justificativa racional.) o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação. são tratadas desigualmente pela lei 11. fundamento lógico.. todas as pessoas que não se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias. à vista do traço desigualador acolhido.). incestuosos etc.Direito de Família e Sucessões 397 Entre as conclusões a que chegou em sua obra “Da igualdade perante a lei: fundamento. de um lado. ressalta Paulino Jacques (.) f) que a igualdade jurídica não é outra coisa que a igualdade relativa. cit. aquilo que é adotado como critério discriminatório. É à diferença entre existir e não existir (ter ocorrido ou não ter ocorrido) que o direito empresta força de fator distintivo entre as situações para lhes reconhecer o seu direito de igualdade. afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. nem se restringe ao fator tempo.. ao contrário. transcreva-se. Da igualdade perante a lei: fundamento. Paulino. conceito e conteúdo.

se esse filho estava concebido à época da abertura da sucessão do pai. só estarão legitimados a suceder os filhos nascidos ou concebidos na data do evento morte. p. no nosso entender. caber-lhe-á valer-se dos meios próprios para provar o estado de filho. Juiz Federal Convocado. havendo deixado óvulos ou embriões para implantação em outra mulher (barriga de aluguel). Entretanto. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 13 Idem. mas da qual se extrairá a mesma conclusão. Fosse assim. ao direito adquirido e à coisa julgada. à guisa de conclusão. não poderia o filho ser excluído da sucessão ou deserdado. 31-32. dentre eles o respeito ao ato jurídico perfeito. em nascituro. O casamento apenas estabelece a presunção da filiação a favor do filho. todos eles tratados do mesmo modo. nas situações em que a lei prevê. para a questão sucessória interessa saber. ou seja. naquela data. E. por outro lado. Enfim. a ser reconhecido em qualquer situação. não ostentava a natureza de ser nascente. os fatos já existentes foram e continuam sendo. Saliente-se. por outro fator logicamente correlacionado com alguma distinção estabelecida. não é ilimitada a possibilidade de discriminar. Tal fator de desigualação guarda total consonância com o tratamento jurídico diversificado. mesmo nesta hipótese. Art. Quem. não se poderia falar. afastando-se.398 III Jornada de Direito Civil atribuir disciplinas diversas. assim. não. E essa correlação lógica entre fator de discrímen e tratamento desigual não se choca com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional.798. ocorre quando a mãe vem a falecer. quem já era nascituro na data da morte do autor da herança legitima-se a suceder por força do disposto no art. estado médico-legal que só adquiriu posteriormente. Assim. os quais. Ora. se os óvulos ou embriões só seriam implantados posteriormente.798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. . Inexistindo a presunção legal. qualquer direito sucessório. 1. na hipótese. não implica o direito absoluto e inafastável à sucessão do pai. venham a ser desequiparados 13. tão-somente. correriam sério risco se viéssemos a admitir que o filho nascido anos após o encerramento do inventário do pai fosse titular de direito sucessório quanto aos bens há muito partilhados. Hipótese aparentemente mais complexa. No tocante à sucessão da mãe. 1. que o mero estado de filho. não haverá alteração dessa conclusão na hipótese de a procriação ter sido promovida por pessoas solteiras (com ou sem união estável). salvo se.

1 Em outro trabalho. cujo tema central era a filiação resultante da reprodução assistida heteróloga. no que concerne aos aspectos e efeitos civis. não há como se admitir a legitimidade do acesso da viúva ou da ex-companheira (por morte do ex-companheiro) à técnica de reprodução assistida homóloga post mortem. não atentou para os avanços científicos na área da reprodução humana e. 2003. caput e § 5º. que o projeto do novo Código Civil teve sua redação iniciada no fim da década de sessenta. a contar do falecimento do autor da sucessão.798. principalmente.Direito de Família e Sucessões 399 ENUNCIADO: A regra do art. ambos da Constituição Federal)1. . a conclusão referida no texto foi alcançada com a apresentação de interpretação razoável (e em conformidade com a Constituição Federal de 1988) do art.798 do novo Código Civil. ao se referir apenas às pessoas já concebidas. a esse respeito. (GAMA. especialmente com a possibilidade de congelamento de embriões na perspectiva da futura transferência para o corpo de uma mulher. A nova filiação: o biodirieto e as relações parentais. que o embrião não-implantado não pode ser considerado no bojo do art. deve ser equacionada a questão acerca da possibilidade da vocação dos embriões congelados – e daqueles resultantes da utilização do material fecundante congelado – na sucessão mortis causa. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar.718 do Código de 1916. porquanto este já vem se desenvolvendo durante a gravidez. diante da redação do art. ao formular a regra contida no art. cuja pretensão inerente à petição de herança será deduzida no prazo prescricional de dez anos. Deve -se ponderar. adotou o parâmetro do revogado art. diante dos princípios da dignidade da (futura) pessoa humana. e 227. p.798 do texto codificado atual. Guilherme Calmon Nogueira da. 1. no estágio atual do Direito brasileiro. 1. 1000). Não se pode olvidar. a vocação hereditária da pessoa humana a nascer. de acordo com o novo Código Civil. desse modo. 1. No que tange ao embrião ainda não implantado no corpo humano. Assim. 1. sendo necessária somente a espera do nascimento para verificar se houve (ou não) a aquisição da herança ou do legado. 226. época em que ainda eram incipientes as notícias a respeito das técnicas de fertilização in vitro com posterior congelamento de embriões – especialmente os embriões excedentários. 1. JUSTIFICATIVA Diante das novas técnicas de reprodução medicamente assistida. devendo abranger. a questão se coloca em outro contexto. O legislador. do melhor interesse da criança (arts.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões já formados e àqueles a se formar.597 do novo Código Civil. da igualdade dos filhos em direitos e deveres e. porquanto no sistema jurídico brasileiro é vedada a possibilidade da reprodução assistida post mortem. diante do princípio da igualdade de direitos entre os filhos. assim. ausente a gravidez. § 7º. bem como no caso da criopreservação de sêmen ou de óvulo para futura utilização. Deve-se distinguir embrião de nascituro. 1.

A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criança. A doutrina contemporânea. Dos alimentos. especialmente à luz do Código Civil em vigor. a primeira hipótese autoriza o direito à sucessão hereditária. na segunda. e não há problema antecedente ao próprio Direito das Sucessões. a seu turno. o novo Código Civil não oferece solução transparente. GOZZO. pois não havia concepção no momento da abertura da sucessão. LEITE. 132. Eduardo de Oliveira Leite4.400 III Jornada de Direito Civil O tema relacionado à capacidade para suceder e à reprodução assistida post mortem é dos mais polêmicos e. Para o autor. da mesma maneira que se admite a nomeação de filho eventual de pessoa certa e determinada como possível herdeiro testamentário ou legatário. p. distingue duas situações: a) a do embrião concebido in vitro. Com fulcro nos valores e princípios constitucionais especialmente relacionados à dignidade da pessoa humana e à efetivação dos direitos humanos e fundamentais também no âmbito das relações privadas. Débora Gozzo 3. diante da regra do art. ao passo que. pois já houve concepção. Contudo. havendo sério problema a ser resolvido na hipótese de nascimento da criança depois de já encerrados o inventário e a partilha (ou a adjudicação) dos bens do autor da sucessão. variados posicionamentos a respeito do tema. 42. Débora. além da própria circunstância 2 3 4 CAHALI. apresenta posturas diversas sobre o assunto. por sua vez. o autor concluiu. no sistema jurídico anterior ao novo Código. terá direito à sucessão como qualquer outro filho. a contragosto. não. fruto de técnica de reprodução assistida post mortem. que o filho do falecido. a saber. p. Francisco José. sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade. p. sugerindo o ajuizamento da ação de petição de herança para tanto. a admissibilidade jurídica das técnicas de reprodução assistida post mortem no Direito brasileiro. . pois. era inadmissível a constituição de vínculo de parentesco entre a criança gerada e o falecido (cujo material genético fora utilizado). 109-110.597 do Código Civil atual. pode-se acrescentar o óvulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante. indubitavelmente. Existem. 1. Eduardo de Oliveira. propõe o emprego da analogia para solucionar a questão. no sentido de considerar possível reconhecer o direito sucessório à criança resultante de técnica de reprodução assistida post mortem. é inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução assistida no período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrião formado ou seu material fosse utilizado para reprodução. Francisco José Cahali2 observa que. a despeito da gravidade da questão. com sua implantação posterior ao falecimento do pai e b) a do embrião formado a partir do sêmen preservado (atualmente.

. a melhor solução é considerar que o art. do Código Civil não permite ao testador indicar futuros ou atuais embriões. Assim. diferentemente da capacidade testamentária ativa que. A capacidade sucessória passiva em geral aproxima-se bastante da noção de capacidade de direito (ou de gozo). devendo o intérprete proceder ao trabalho de estender o preceito aos casos de embriões já formados e àqueles a se formar (abrangendo. haverá mais uma hipótese de cabimento de petição de herança. Art. assim. formados a partir do seu material fecundante.Direito de Família e Sucessões 401 de ocorrer afronta ao princípio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situações jurídicas existenciais. os interesses dos demais herdeiros. pelo ordenamento jurídico brasileiro. a contar do falecimento do autor da sucessão. buscando-se. tem maior proximidade com a capacidade de fato. Não há correspondência absoluta. I. na hipótese de filho extramatrimonial não reconhecido pelo falecido. assim. ou seja. simultaneamente. sua constitucionalidade).799. das técnicas de reprodução assistida post mortem. e a própria inclusão do nascituro no rol dos que têm capacidade para suceder confirma a não-coincidência entre capacidade de direito e capacidade para suceder. 1. a questão se coloca no campo da inadmissibilidade. como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. as duas hipóteses indicadas). 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. 1. Deve-se admitir a petição de herança.799. desse modo. Juiz Federal Convocado. O problema que surge caso a criança venha a nascer após o término do inventário e da partilha pode ser tranqüilamente solucionado de acordo com o próprio sistema jurídico atual em matéria de herdeiros legítimos preteridos – por exemplo.798 do novo Código Civil disse menos do que queria. em sendo reconhecida a admissibilidade jurídica do recurso às técnicas de reprodução assistida post mortem (e. deduzida a pretensão dentro do prazo prescricional de dez anos. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por problema de inconstitucionalidade. No entanto. equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrião ou do material fecundante do falecido e. não autoriza a admissibilidade do recurso a tais técnicas científicas. Portanto. conforme já foi considerado. a que envolve o emprego de técnica de reprodução assistida post mortem. como visto. 1.

Não será permitido – por manifesta inconstitucionalidade – ao testador apontar que a instituição testamentária foi feita sob a condição de o eventual filho ser do sexo masculino ou do sexo feminino. Em outras palavras: não pode o testador indicar sua própria prole eventual no contexto do art. § 4º. CC. inc. 1. notadamente diante do próprio reconhecimento constitucional das famílias monoparentais no art. ao indicar a outra pessoa (cônjuge. Giselda Maria Fernandes Novaes. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 96. Juiz Federal Convocado.799. considerando a imposição legal a respeito da existência da pessoa indicada no momento da abertura da sucessão 3. do novo Código Civil –. poderá ser concretizada. 1. I. companheiro ou mesmo pessoa com quem nunca manteve relacionamento afetivo) como aquela existente na época da abertura da sucessão. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O filho eventual de pessoa existente à época da abertura da sucessão.800. Art. Giselda Maria Fernandes Novaes. 1.799. § 4º. não podendo ser considerado apenas o primogênito como sucessor testamentário. não há nenhum óbice a que o testador aponte os filhos de apenas uma pessoa identificada e existente à época da abertura da sucessão. A hipótese em tela – relativa aos filhos de pessoa determinada e existente à época da abertura da sucessão – não autoriza ao testador indicar futuros ou atuais embriões formados a partir de seu material fecundante como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. ser filho de origem consangüínea ou de outra origem. do Código Civil em vigor. por sua vez. A condição deve ser declarada inconstitucional. HIRONAKA. 1.402 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Outro tema de relevo a respeito da designação testamentária de filhos eventuais de pessoa indicada e existente à época da abertura da sucessão diz respeito à necessidade de haver indicação de mais de uma pessoa existente para permitir a validade e a eficácia da disposição testamentária. p. nos termos do art. Ao se referir aos filhos. não contaminando a própria disposição testamentária que. I. 226. 94. Como leciona Giselda Hironaka1. .799. da Constituição Federal. da reprodução 1 2 3 HIRONAKA. Idem. p. abrange os filhos resultantes da adoção. Lembra a autora que o testador poderá obter o mesmo resultado de maneira reflexa. o dispositivo legal admite que os herdeiros testamentários ou legatários sejam concebidos e venham a nascer no período de dois anos – referido no art. tendo-se por não-escrita a condição inconstitucional2.

quer porque não concebidos. 1. quer ainda porque não adotados antes de sua morte (HIRONAKA. 1. produzirá todas as conseqüências dos vínculos de paternidade. 2003). inserida no art. 227. no campo dos seus efeitos. maternidade e filiação resultantes da consangüinidade (GAMA. o filho fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga (sem o emprego de material fecundante da pessoa indicada pelo testador) e o filho resultante da posse do estado de filho1. inc. da reprodução assistida heteróloga e da posse do estado de filho. Guilherme Calmon Nogueira da. I. 1. pelo fato de ter sido ele concebido anteriormente à abertura da sucessão. Francisco José. a igualdade material entre os filhos independentemente da origem. cit.799. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário (op.596 do novo Código Civil e 20 da Lei n. 152). ou seja. veja a orientação de Maria Helena Diniz: Diante do estágio atual da lei. filhos estes que não conheceu nem conhecerá. nos dias atuais é perfeitamente possível o reconhecimento da parentalidade-filiação no contexto do parentesco civil que. buscar afastar o filho adotivo da sucessão em que foi indicado. § 6º. 93). em verdade. De acordo com o texto: CAHALI. isso sim. Em sentido contrário. contemplar os filhos das pessoas que indicou. 130. 82). pessoas estas ligadas pelo laços da filiação a outras que ele indicou. Mas parece que nem mesmo essa possibilidade de exclusão pode prevalecer se se atentar ao fato de a lei tentar tutelar. para o testador. acrescentando. surge o tema envolvendo a possibilidade de o filho eventual ser aquele decorrente de outra origem que não a consangüinidade – aí inserindo-se o filho adotado. 1 Débora Gozzo apresenta a questão apenas sob o prisma do filho decorrente da adoção (op. Giselda Maria Fernandes Novaes. 1. p. do novo Código os filhos fruto da adoção2. não se restringindo aos filhos relativos ao parentesco natural. ainda: Poder-se-ia. inc. inserida atualmente na legislação infraconstitucional (arts.799. deve-se considerar a incidência automática da regra principiológica contida no art.799 do novo Código Civil.593. diante do preceito contido no art. Contudo. A expressão “filhos ainda não concebidos”. JUSTIFICATIVA A respeito da hipótese prevista no inciso I do art. da Constituição Federal.. cit. I. não podem ser excluídos da capacidade testamentária passiva especial do art. 1.Direito de Família e Sucessões 403 assistida heteróloga e da posse do estado de filho. p. 8. Sobre tal assunto. devendo-se reler o texto da seguinte maneira: filhos cuja parentalidade ainda não havia sido estabelecida relativamente às pessoas determinadas pelo testador e existentes à época da abertura da sucessão. Logo.. p. o testador deveria excluir filho adotivo. Contemplar os ainda não concebidos representa. somente pode ser interpretada à luz dos valores e princípios da Constituição Federal de 1988. Giselda Hironaka também se posiciona no mesmo sentido.069/90 – o ECA). p. 2 . pessoas que o testador não conheceu em vida.

como bem observa Maria Helena Diniz: (. o bisneto é prole do ascendente. muito embora se referisse a “prole eventual”. geração. além disso. 112). fazendo com que a adoção deixe de ser um ato de amor para atender a finalidades econômicas. permite expressamente que o testador venha a contemplar pessoa ainda não concebida (nondum conceptus).899 c/c o art. incluem-se nessa categoria os filhos adotivos da pessoa designada pelo testador? E na hipótese de esse filho haver sido gerado em “barriga de aluguel”? A construção doutrinária forjada à luz do art.) A expressão “prole eventual” só compreende os filhos e não os netos da pessoa indicada pelo testador. Filho é prole.799. beneficiando. E. 1. Prole encerra significado mais amplo: linhagem. mas o neto. o testador deveria excluir filho adotivo. do CC/2002. A questão sobre a qual divergem doutrina e jurisprudência é a seguinte: Em se tratando de sucessão testamentária beneficiando prole eventual. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário. Regra semelhante já continha o CC/19161. Diante do estágio atual da lei.718 do Código de 1916 era firme no sentido de que o conceito de “prole eventual” não abrangeria os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador.799. 1. inclusive para evitar que alguém viesse a adotar com o único fito de obter o benefício testamentário. I. inc. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis.404 III Jornada de Direito Civil Art. progênie. deve ser interpretado em consonância com o princípio que manda perquirir a real intenção do testador (CC. I. 1. ou pessoas indicadas por ele. é preciso atender a vontade do testador. 1. salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. 1. descendência. gerando problemas emocionais à criança adotada para tais fins.799. art. os filhos que poderá ter uma pessoa. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art.. estabelecendo uma exceção à regra da necessária coexistência do de cujus (no caso. JUSTIFICATIVA O art. que poderá ter assim 1 Art. inc..718: São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador. Se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos da pessoa designada. 1. com isso. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos. 2 . do testador) e do herdeiro. ante a não-aplicabilidade do princípio do superior interesse da criança. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. no lugar de “filhos não concebidos”2.

6. 1993. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito das Sucessões. FIÚZA. 18. de 10/1/2002) e o (Projeto de Lei n. e atual. Zeno Veloso já defendia que o filho adotivo devia estar incluído naquela expressão –“prole eventual” –. 4 5 6 7 . a menos que haja referência expressa a estes por parte do testador. Ricardo (Coord. 10.. Belém: Cejup.Direito de Família e Sucessões 405 disposto para dar continuidade a seu patrimônio. da Constituição Federal. tem sido feita no sentido de incluir os filhos legítimos e legitimados. ed. em razão de vínculo de consangüinidade3. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais. § 6o. p. e deixando de incluir os netos. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. utilizando-se até então de forma contraceptiva. nem mesmo em face da ressalva atual no sentido de serem os filhos ainda não concebidos. pois não descendem direta e imediatamente de pessoas já existentes por ocasião da abertura da sucessão4. HIRONAKA.718.. qualquer que seja a origem ou o tipo de relação mantida por seus genitores. p. ed. v. Giselda Hironaka também entende dessa forma: A doutrina anterior afastou também a legitimidade sucessória do filho adotado pela pessoa indicada no testamento.596 e 1. ed. A Constituição Federal não faz distinção entre filhos. excluindo os adotivos. Nem adotar uma criança pode ser visto como forma de beneficiar monetariamente do quanto disposto no testamento. que se refere à prole eventual. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente5. deixassem de fazê-lo7. Arnoldo.799 são tanto os filhos biológicos como aqueles que vieram ter à família pelos laços do afeto do coração.. 1. 428. 3 DINIZ. 3. não só por força da determinação expressa do princípio igualitário do art.O fato de as pessoas indicadas no testamento como pais da prole contemplada terem adotado uma criança não pode representar presunção de tamanho ranço. 92-93.960/2002). São Paulo: Saraiva. AZEVEDO. 20. Comentários ao novo Código Civil: parte especial – do Direito das Sucessões. Direito das Sucessões. diz o autor.) A posição não merece ser mantida. p. Zeno. Novo Código Civil comentado. Nesse sentido. Testamentos. 2. entendimento. v. 9. 9. como do disposto no art. reforçado. Giselda Maria Fernandes Novaes. 1.). 2004. n. rev. 227. WALD. Antônio Junqueira de (Coord. A interpretação do art. 98-99.).406. agora. ed. VELOSO. 172. aum. 2003. adotar uma criança não pode ser visto como uma hipótese de se substituir ou desviar a disposição testamentária. p.10. Com efeito. No mesmo sentido a doutrina de Arnoldo Wald: Pergunta-se se no conceito de prole eventual entram apenas os filhos legítimos ou também os adotados e os filhos naturais reconhecidos. 854. São Paulo: Saraiva. caso contrário o mesmo deveria ser pensado das pessoas indicadas no testamento que. São Paulo: Saraiva. diante dos artigos 1. n. 1992. os filhos a que se refere o inciso I do art.626 deste Código Civil6. 2004. conforme se procurará fundamentar a seguir. nesses termos: (. Maria Helena.

8 VENOSA. ed. não obstante tenha deixado de conhecer do recurso. mesmo na nova legislação. 1988:94). Cicu (1954:238). possibilitar a contemplação dos filhos de sangue. São Paulo: Atlas. Contudo. indicou importante norte jurisprudencial. 2004. Contudo. A intenção do legislador foi a melhor. admitindo.. no entanto. entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais essa afirmação peremptória. ao comentar a lei italiana. inclusive dos adotivos (CC. incumbe ao juiz impedi-lo (. na nova sistemática.406 III Jornada de Direito Civil Silvio Venosa assume a mesma posição. por igual (. Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade. STJ. art. Cremos que na atual legislação incumbe ao testador excluir expressamente os filhos adotivos se não desejar incluí-los. ocorre com a finalidade precípua de se inserir alguém na deixa testamentária. É evidente que as leis não foram criadas para serem fraudadas. Se a adoção. 4. art. já a legitimação adotiva e a adoção plena das leis revogadas não mais permitem diferença entre a filiação natural e a filiação civil. ou seja. aliás atendendo ao que a atual Constituição pretendia. (Coleção Direito Civil. se insere no conceito de prole. isto é.. Direito Civil: Direito das Sucessões. p. 1. 41 da Lei n.. por maioria de votos. a menos que houvesse referência expressa do testador (Wald. exige o sopesamento de dois princípios gerais: o que manda perquirir a real intenção do testador (CC. A intenção do legislador foi. todos os filhos da pessoa designada herdam. 8.. não permitir qualquer diferença entre as espécies de filiação. o filho adotivo. Desse modo. Em acórdão paradigma. não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos. conforme nosso ordenamento. Lembrese de que houve sucessivas alterações de direito sucessório em favor do filho adotivo. A resposta à questão apresentada. a exclusão dos filhos adotivos quando o testador assim o determinar. .596). lavrada em data anterior à CF/88 e que contemplava os “filhos legítimos” de pessoa designada pelo testador. na verdade. por força do art. 156-157. se da cédula testamentária constar expressa referência ao fato da pretensão de contemplar apenas os filhos consangüíneos da pessoa designada. 112) e o que assegura a igualdade de todos os filhos. no qual se discutiu a interpretação de cláusula testamentária. O testador não fazendo referência (e sua vontade deve ser respeitada). não se poderá contemplar o filho adotivo. o col.899 c/c o art. filhos provenientes ou não de união com casamento. Em outras palavras. sem dúvida. Com a mesma conotação apresenta-se a adoção no atual Código Civil. Sílvio de Salvo. parecendo inclinar-se no sentido da prevalência da vontade do testador. 7). A pessoa indicada poderia adotar exclusivamente para conseguir o benefício testamentário..069/90 (. Essa também é a opinião de A. expressamente: Se o testador não esclarecer. que equipara os adotivos aos legítimos.). 1.)..)8.

como a época em que produzido o testamento. v. II . IV . ENUNCIADO N. constando mera referência aos filhos eventuais de tal pessoa. a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. A força constitucional. nos termos seguintes: Não me parece. Pela supremacia da vontade do testador.A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de filhos legítimos. no caso. 203137/PR. à situação de fato descrita nas instâncias ordinárias. nem a lei poderá estabelecê-la. sem qualquer especificação. 301. p. LEGATÁRIOS. assim resumido na ementa: DIREITO CIVIL. embora também tenham evidenciado a manifesta divisão de opiniões entre os ministros. carece o recurso especial do prequestionamento em relação à alegada ofensa aos arts. votaram os Ministros Barros Monteiro.A análise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expressão filhos legítimos na cédula testamentária vincula-se. Cezar Rocha e Aldir Passarinho Junior. o princípio da igualdade dos filhos.572 e 1. missão reservada ao Supremo Tribunal Federal9. INTERPRETAÇÃO DO TESTAMENTO. 5 DA SÚMULA/STJ. Rel.Direito de Família e Sucessões 407 Por outro lado. 159. As discussões travadas por ocasião do julgamento ratificam esse entendimento.577 do Código Civil. manifestou-se o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. deve-se entender abrangidos na disposição os filhos adotivos. para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento. LEGATÁRIO AINDA NÃO CONCEBIDO À DATA DO TESTADOR. RDR. CAPACIDADE SUCESSÓRIA. p. 214. não há mais a distinção entre filho legítimo e ilegítimo. Essa é a conclusão que se extrai do acórdão. sabidamente vedados. penso. em qualquer situação. 24. que se deva ter preocupação com a vontade do testador para interpretar e aplicar seu testamento. É que. v. atua também sobre a vontade da 9 REsp n. na espécie. III . Entendendo que deveria prevalecer. p. DOUTRINA. no sistema constitucional vigente. mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos. RECURSO DESACOLHIDO. as condições familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto. na circunstância dos autos. FILHOS LEGÍTIMOS DO NETO. Não se trata. I . no que se refere à prevalência da vontade do testador em confronto com o princípio constitucional da igualdade dos filhos. em atenção ao princípio da igualdade. .O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de norma constitucional. 428. ALCANCE DA EXPRESSÃO. a que assim dispunha se tem hoje por revogada. cujo reexame nesta instância especial demandaria a interpretação de cláusula e a reapreciação do conjunto probatório dos autos. a formação cultural do testador.Sem terem as instâncias ordinárias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei. RSTJ. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. 1. DJ 12/8/2002.

sem qualquer especificação de sua origem. assim. discriminação alguma pode ser oposta aos filhos gerados em útero locado. Com a devida vênia aos respeitáveis entendimentos em sentido contrário. Não se está falando aqui em filhos do testador. a qual deve ser lida e interpretada conforme a Constituição. da disposição testamentária. de forma que aquela distinção feita pelo testador – acredito que com a intenção manifesta de discriminar – hoje não prevalece.. “B” e “C”. tão-somente o filho “ B”. Tudo depende dos termos da cédula testamentária. mas em filhos de pessoa por ele designada. . p. Nada dispondo o testador. no que se refere aos beneficiários. cit. ser filho biológico ou adotivo. entendendo-se que o testador não quis estatuir qualquer fator de discriminação. que o testador contemple o filho varão que Maria venha a conceber. prevalecer a vontade do testador. Pode também deixar expresso que serão contemplados apenas os filhos que João tiver com Maria. Se. de seu neto João. por exemplo. Do contrário. ou sua deixa deve ser neutra? Quer parecer que condição desse jaez é inconstitucional por representar discriminação em razão do sexo. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos. O mesmo entendimento é aplicável às hipóteses de “barriga de aluguel”. da mesma forma que pode instituir como seu herdeiro ou legatário entre os filhos “A”. mas porque a Constituição não faz a distinção. constar do testamento que a “deixa” é destinada ao filho “gerado por Maria”. portanto. deve ser de logo afastada qualquer discussão que invoque o princípio da igualdade como regra impeditiva do estabelecimento de discrímen em desfavor de filho adotivo. no entanto. Nada impede. op. Não porque se deva interpretar o testamento de um modo ou de outro. os filhos que João tiver em outro leito.408 III Jornada de Direito Civil parte. se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos. será lícito ao testador submeter sua deixa à condição de ser o filho esperado um varão ou uma criança do sexo feminino. e caso tal filho venha a ser gerado em útero alheio. Deve. havendo-se por não escrita qualquer condição de natureza discriminatória10. excluídos. No mesmo diapasão do voto proferido por Ruy Rosado de Aguiar é o magistério de Giselda Hironaka: E. não fará jus ao benefício testamentário. ou da origem dos filhos. 10 HIRONAKA. não se poderá interpretar a cláusula de modo a restringir o direito dos filhos adotivos. 94. Se o testamento se refere apenas a filhos. tornando-a ilícita. por quem nutre maior afeição.

177 e 1. O ranço machista prevaleceu na construção da norma legal do Código de 1916. O período de separação de fato do testador casado. como beneficiário de seguro. . p.719. III. 1. em interpretação nitidamente voltada à evolução dos costumes e valores sociais. 1. 50-51. os casos de separação de fato. distinguir situações de companheirismo 1 SANTOS.801.801 do novo texto codificado corresponde ao revogado inciso III do art. 550 do novo Código). inc. bem assim com o art. III Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 1. Observa-se que o inciso III do art. 1. foi expressamente prevista. M. III. Durante a vigência do Código anterior. com a cominação da sanção de nulidade à disposição testamentária que a instituísse como beneficiária. JUSTIFICATIVA O inciso III do art. 1.801.719 do Código de 1916. deixando de levar em conta. Código Civil brasileiro interpretado. Além de discriminatória.801. § 1º).723. proibir e invalidar qualquer negócio ou benefício em favor daqueles que mantinham vínculos afetivos fora do casamento.474. o mesmo não se verificando quando se tratasse de instituição de herança ou legado em favor do concubino da testadora casada1. 1. Juiz Federal Convocado.Direito de Família e Sucessões 409 Art. de Carvalho. portanto. Tais disposições legais (arts. com tratamento legal voltado a restringir. 1. 1. de pessoa proibida de receber doação. somente é aplicável aos casos de concubinato (art. desse modo. que impedia a indicação. Tal regra proibitiva mantinha íntima relação com o disposto no revogado art. inclusive. 6. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. todos do texto de 1916) representavam a visão negativista da antiga codificação a respeito das relações extramatrimoniais. 1. referido. restringir o alcance da regra legal e. do Código Civil.727 do Código Civil).719. previsto no inciso III do art. 1. como regra imperativa. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro não sofre a proibição prevista no art. apenas a mulher concubina. 24. independentemente do período de separação de fato (art. com significativas alterações. a regra revogada desconsiderava a espécie de união existente entre o testador e a instituída como herdeira ou legatária. 1958.474. ed. Coube à jurisprudência. 1. v. 1.177 do Código Civil de 1916 (atual art. sancionando. J. somente vedava a instituição de herdeira ou legatária. que vedava a doação de bens pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice. a falta de legitimidade da concubina do testador casado para herança testamentária e legado.

1.410 III Jornada de Direito Civil daquelas outras de concubinato propriamente dito2. 2 3 4 5 BARREIRA. 23-25. não mais se insere no rol das hipóteses de falta de legitimidade para suceder do revogado art.801 do novo Código Civil confirma a previsão constante no § 1º do art. No mesmo sentido: GOZZO. No mesmo sentido: LEITE. do Código Civil em vigor corrige o equívoco histórico do Código de 1916. Há. em matéria redacional. v. considerando a existência de impedimento matrimonial que também se aplica ao companheirismo e. RSTJ n.723. 5 º. se o inciso somente se refere ao concubinato. 670. 62.960/2002. Desse modo. um pai e uma filha que constituam união fundada na sexualidade são concubinos. e não aos concubinos (art. inc. Débora. 1. se um deles for casado. reconhecer a validade das disposições testamentárias. 1. das doações e do seguro em favor daquela3. o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou no sentido da necessidade de distinguir a companheira da concubina e. Dessa forma. p. O art. inc. sendo irrelevante o período de separação de fato da pessoa casada – e que vive em companheirismo – para que possa instituir sua companheira como herdeira testamentária ou legatária5. haverá claro retrocesso na matéria envolvendo o companheirismo que. além de se prosseguir distinguindo companheiro de concubino. empregando o gênero masculino que. no trabalho de interpretação da norma. e diante da regra expressa constante do art. Assim. III. o Projeto de Lei n. poderá testar instituindo o concubino como herdeiro ou legatário. da Constituição Federal). Com o advento da Constituição Federal de 1988. I. inc. no sentido de que a disposição contida no inciso III do art. assim. desde a construção jurisprudencial na distinção entre concubina e companheira. Wagner. precisa ser corrigida. a previsão constante do inciso III acerca da separação de fato do testador. no entanto. A respeito de tal ponto. 226. abrange as duas situações: a do concubino de testadora casada e a da concubina de testador casado4. Caso venha a ser exigido o prazo de cinco anos de separação de fato entre os cônjuges para permitir que aquele que viva em união estável fundada no companheirismo possa testar em favor do companheiro. III. Com efeito. Posição diversa é adotada por Débora Gozzo. Eduardo de Oliveira. 1.727). 96. genericamente. p. somente é aplicável aos casos de concubinato fundado em outra razão que não a manutenção formal do casamento. caso esteja separado de fato do cônjuge (sem culpa do testador) por mais de cinco anos6. é implementado. à evidência. ao se referir. uma impropriedade na redação do inciso III. Se não for adotada tal interpretação. Revista dos Tribunais. logicamente que o companheirismo não está abrangido pelo art. p.801. 1. § 3º. p. procura corrigir o 6 7 . de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. que.801. o princípio da igualdade entre os gêneros (art. 114. 1994. embora este se refira aos companheiros. sob o prisma formal. do Código Civil de 19167.719. A Constituição de 1988 e a proibição de a concubina do testador casado ser nomeada herdeira ou legatária. 6. haverá nítido retrocesso comparativamente ao sistema jurídico anterior. 1. ao concubino de testador casado. 193. ago.

1.801. 1. o cônjuge supérstite herdará sozinho. nesse caso – e sozinho –. estiver separado de fato do cônjuge”. alterando a ordem de vocação hereditária em benefício do cônjuge sobrevivente.816 do Código Civil. JUSTIFICATIVA A interpretação do art. É o que estabelece o art. no entanto. O dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art.838 do CC/2002. 1. se não estava separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos quando da abertura da sucessão.) inciso III – o concubino do testador casado.. passa a concorrer. propondo a seguinte: “Art. 1.. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens. 1. Grande parte da equívoco da redação do inciso III do art. no sentido de apenas reduzir de cinco para três anos o prazo de separação de fato constante do inciso III (conforme consta do relatório do Desembargador Federal Mairan Maia. em razão da Comissão formada sobre o novo Código Civil junto àquele órgão). pouco importando o regime de bens. ocupando.829 vem se revelando um dos temas mais controversos de toda a disciplina do Direito das Sucessões. mesmo ocupando a terceira classe dos sucessíveis. inc.Direito de Família e Sucessões 411 Art. O referido dispositivo inova substancialmente o direito anterior. Há. JUSTIFICATIVA (não apresentou. outra proposta. (. simultânea e alternativamente.801 do novo Código Civil. a terceira classe dos sucessíveis. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. respectivamente1. 1. 1.830. A concorrência com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento. devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. I. só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança se estiveram casados no regime da separação convencional de bens ou. 1. Em outras palavras.829. o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade da herança. se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos. 1. sem culpa sua. o falecido possuísse bens particulares. 1 Não havendo descendentes ou ascendentes. .) Art. com os descendentes e ascendentes do de cujus. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. na primeira e segunda classes. Nesse ponto cabe fazer uma correção preambular.816 Autor: Guilherme Couto de Castro. entregue ao Conselho da Justiça Federal. salvo se este.829. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se à deserdação a regra prevista no art. que.

pois a grande beneficiada com tal dispositivo é. O direito real de habitação será conferido ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens (art. 1. Mas. ou no da separação obrigatória (art. é preciso atentar ao fato de que houve alteração radical no tocante ao regime de bens. o direito sucessório do cônjuge sobrevivente ao regime matrimonial de bens pactuado2. vide DANELUZZI. concorre com os descendentes e com os ascendentes até a quarta parte da herança. Tendo já a metade do patrimônio. mais a mulher do que o homem 3. o autor da herança não houver deixado bens particulares. e a outra. 2. Aspectos polêmicos na sucessão do cônjuge sobrevivente. pouco importa o regime. São Paulo: Saraiva. a regra é a concorrência. ficava excluída a idéia de herança. a situação mudou completamente. Ou seja.641). de tal maneira que cada cônjuge era meeiro. optando o dispositivo por enumerar as exceções. 2 3 Nesse sentido. quando casado no regime da separação parcial de bens (note-se).412 III Jornada de Direito Civil doutrina vem sustentando que o novo Código Civil teria vinculado. à análise pontual de cada uma dessas hipóteses excepcionais. São Paulo: Letras Jurídicas. agora. Nos termos do inciso I do art. Não é verdade. A primeira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes afasta aqueles casados no regime da comunhão universal de bens. necessariamente. ed. sendo desnecessário recordar que anteriormente prevalecia o regime da comunhão universal. 1829. Na concorrência com os ascendentes. O regime de bens só influi no direito de concorrência do cônjuge com os descendentes e nada mais. 1999. por razões óbvias. 2004. desde o momento em que passamos do regime da comunhão universal para o regime parcial de bens com comunhão de aqüestos. Miguel. a absoluta equiparação do homem e da mulher. uma razão de ordem jurídica. 1. quando outros bens podem vir a integrar o patrimônio e ser objeto de sucessão.831). o objetivo da regra de concorrência foi a proteção do cônjuge desprovido de meação: No que se refere à igualdade dos cônjuges. no fundo. não haverá concorrência com os descendentes se o cônjuge sobrevivente estava casado com o falecido no regime da comunhão universal de bens. coordenador e supervisor da comissão que se incumbiu da elaboração do anteprojeto de Código Civil. por exemplo. Maria Helena Braceiro. . ou se. p. 61 e ss. REALE. O projeto do novo Código Civil: situação após aprovação pelo Senado Federal. o cônjuge. Seria injusto que o cônjuge somente participasse daquilo que é produto comum do trabalho. De maneira que são duas as razões que justificam esse entendimento: de um lado. não havendo razão alguma para ser herdeiro. casado no regime da comunhão parcial. Passemos. que é a mudança do regime de bens do casamento. Os demais direitos sucessórios do cônjuge não possuem qualquer vinculação com o regime de bens. Nesse caso. Como bem posto pelo Professor Miguel Reale.

640. 1. no regime da separação legal de bens. A contrariu sensu. Não obstante. apesar da argumentação por mim aqui desenvolvida. “se casado com o falecido no regime de comunhão universal. de suprimento judicial (art. em artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo no dia 12/4/2003. com a integralidade da herança. O convencional é aquele eleito pelos cônjuges mediante pacto antenupcial. 977 veda aos cônjuges casados sob tal regime a constituição de sociedade entre si ou com terceiros. prevista no art 1. Não se confundem os dois regimes de separação. Roberto Stucchi.5804/6-00. os quais se confundem.641). A terceira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abrange os casados no regime da comunhão parcial de bens. Com essa supressão. Rel. finaliza o referido artigo propondo a alteração legislativa do dispositivo. ou no de separação de bens". O regime da separação obrigatória é aquele imposto por lei para as pessoas que contraírem o matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento. Ou seja. Essa separação é total e permanente. Rel. no entanto. Esse entendimento. (Projeto de Lei n. ou que dependerem. atingindo inclusive os bens adquiridos na constância do casamento. E o próprio Professor Miguel Reale. no caso. não 4 5 6 O inciso I do art. E exatamente por não se admitir qualquer tipo de comunicação patrimonial é que se afasta o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes. Nesse sentido o dispositivo é expresso. 6. 1. eliminando o adjetivo "obrigatória".960/2002). a fim de evitar qualquer burla à imposição legal5. inexiste o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes quando o regime de bens é o da separação obrigatória. o eminente Prof. previsto e disciplinado nos arts. in verbis: Se. que reconhecia comunicarem-se. quando o falecido não possuía bens particulares. 1. pois vai de encontro aos termos expressos do dispositivo questionado. 1. não merece prosperar.687 e seguintes do Código Civil. Em suma. . o cônjuge sobrevivente não teria a qualidade de herdeiro. ou seja. 364. os adquiridos durante a união. Pelo mesmo motivo é que o art.641.4144/1-00. quando a remissão correta seria ao art. e AI 313. como que reconhecendo a insustentabilidade de sua posição.com. Miguel Reale manifestou a posição de que também os casados no regime da separação total convencional estariam excluídos da concorrência.br.miguelreale. julg.6414 do Código Civil.828. que não se comunicam. parágrafo único. n. Essa posição do Professor Reale já foi rechaçada por duas decisões recentes do eg. para casar. ainda persistir a dúvida sobre o inciso I do artigo 1. que forem maiores de sessenta anos.829 refere-se ao art. em 4/11/2003. O equívoco está sendo sanado via projeto de lei. Flávio Pinheiro. o remédio será emendá-lo. somente estará assegurada a concorrência do cônjuge com os descendentes quando se tratar do regime da separação convencional de bens 6.Direito de Família e Sucessões 413 A segunda exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abarca os casados no regime da separação obrigatória de bens. TJSP: AI n. e também no site www. decisão liminar de efeito suspensivo proferida em 1//9/2004. haverá o direito de concorrência quando o casamento estiver submetido ao regime da separação convencional de bens. com a máxima vênia. não tendo mais contemporaneidade o disposto na Súmula 377 do STF. 1. E por haver direito do sobrevivente à meação dos aqüestos. todo o patrimônio do de cujus foi adquirido na constância do casamento.

Disponível em: <www. Carlos Roberto. no sentido de que a concorrência do cônjuge restringe-se aos bens particulares: a) Se a ratio essendi da proteção sucessória do cônjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meação. O novo Direito Sucessório brasileiro. ou seja. Francisco José Cahali. 93. em se tratando do regime da comunhão parcial de bens. levando-se sempre em conta os pilares da socialidade. GONÇALVES.829. Rolf Madaleno 7. só poderá ser casado sob o regime de separação convencional de bens ou de comunhão parcial. bens não integrantes do patrimônio comum. independentemente da eterna polêmica entre mens legis e mens 7 A intenção da vocação hereditária do viúvo ou da viúva no novo Direito Sucessório brasileiro é a de assegurar uma parcela patrimonial sobre os bens particulares do sucedido. Inácio Carvalho Neto e Maria Helena Diniz. Entretanto. 2002. Nesse sentido as lições de Maria Helena Diniz: Para tanto. 8 . o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. art. Principais inovações no Código Civil de 2002. Rolf. Nesse sentido é a doutrina de Eduardo de Oliveira Leite. vale dizer. para cujo alcance serão tomadas em consideração as circunstâncias que rodearam a elaboração do texto. I. o cônjuge somente será sucessor nos bens particulares. I). a meação a que faria jus em decorrência do regime (CC. Essa foi a mens legis. formado a partir do casamento. São Paulo: Saraiva. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do de cujus. Acesso em: 27 set. o consorte sobrevivo. Maria Helena Braceiro Daneluzzi e Zeno Veloso. a concorrência sobre todo o acervo iria de encontro à própria mens legis. A contrariu sensu. eticidade e operabilidade.adv. caberá ao cônjuge. Vários autores. 1. Giselda Maria Fernandes Hironaka. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. o que só poderá ocorrer no regime da comunhão parcial de bens e no regime convencional da total separação de bens.659. as justificativas do anteprojeto e do projeto de lei e os valores que o dispositivo almejou resguardar. A partir daí. sustentam que a participação se dará sobre todo o acervo. Não existindo bens particulares. 2004.gontijo-familia. A meação do de cujus não fará parte do acervo hereditário do cônjuge supérstite. Nessa última hipótese. a combinação dos diversos processos de interpretação recomenda a prevalência do processo teleológico sobre o sistemático. O intérprete que assim procede despreza a vontade do legislador.414 III Jornada de Direito Civil haveria razão para assegurar qualquer quinhão ao cônjuge em detrimento dos descendentes. 1. MADALENO. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes.br>. p. a qual. haverá o direito de concorrência se estavam casados no regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares. tão-somente. O argumento central dessa última corrente é o princípio da indivisibilidade da herança. por força do art. podemos elencar as seguintes razões ou justificativas que respaldam o nosso entendimento. somente dos descendentes. Tal posição não é pacífica. entre eles Carlos Roberto Gonçalves8.

1. p. al cónyuge supérstite se le liquida la mitad en las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal disuelta (art. c) A interpretação de que a existência de qualquer bem particular assegura o direito de concorrência ao acervo total retira do dispositivo todo sentido prático. Por outro lado. deixa-se de atender ao princípio da socialidade. 3.571 e 3. nesse ponto. não terá parte alguma na divisão dos bens gananciais.829 implica qualquer prejuízo ao sistema. sempre constituirá critério válido para se penetrar no sentido e alcance de qualquer norma jurídica. na verdade amante de sua esposa. V)? Partindo do pressuposto de que não se poderia condicionar a natureza jurídica de bens particulares ao valor deles. Admitir tal possibilidade implicaria violação ao princípio da eticidade. o dispositivo constituiria letra morta. I) de exceção ao princípio da unidade. (art. com o único objetivo de assegurar a concorrência desta sobre os bens integrantes da meação do marido.. o cônjuge sobrevivente só concorrerá com os descendentes: quando estavam casados no regime da separação convencional. quando o cônjuge supérstite concorre com os descendentes. Maria Helena. B y D (art.570). Ora. representadas pelos seus descendentes.576.659. que pessoa conhecemos não possuiria sequer um único bem particular.P). Manual de Derecho de las Sucesiones. b) Assegurar a concorrência sobre a totalidade da herança de acordo com a existência ou não de bens particulares pode dar ensejo a fraudes.271).. quando casados no 9 ZANONI.576)’ (Manual de derecho de las sucesiones. Sendo assim. Afinal de contas. Trata-se (o inc. 3.). Sobre los bienes gananciales (B. apud DANELUZZI.G. foi mais claro que o nosso Código Civil (vide arts. op. . 178. quedando excluido el cónyuge supérstite (art. d) O princípio da unidade da herança não pode ser visto como dogma. a cuya adquisición concurren por cabeza el cónyuge supérstite (Cs) y los hijos legítimos A. como o argentino. E exemplifica: Se distinguen dos masas de bienes: los propios del causante (B. p. 3. nem o seu rompimento pelo disposto na parte final do inciso I do art. Afirma Eduardo Zannoni que. o qual. 3. 1. 1659. 1. pois os casados sob o regime da comunhão parcial concorreriam com os descendentes em qualquer situação. ao se privilegiar quem já era detentor de meação em detrimento das gerações futuras do autor da herança. que corresponde ao cônjuge falecido (. como na hipótese em que o cônjuge moribundo recebe doação de um determinado bem (art. à semelhança do que existe em diversos outros ordenamentos jurídicos. como prevê o art. 471)9. Em suma. 1. rompe-se o princípio da unidade da herança e. ainda que sejam aqueles de uso pessoal (art. tal interpretação também vulnera o princípio da operabilidade.315) y la outra mitad integra el acervo sucesorio al cual concurren solo los hijos legítimos. cit. podemos concluir que os trapos usados pelo mendigo são bens particulares tanto quanto o vestido Chanel da rica senhora.. I) feita por suposto amigo. Eduardo.Direito de Família e Sucessões 415 legislatoris.576).). cit..

os doutrinadores sustentam que o regime da comunhão universal de bens exclui a concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes do falecido. I. Isso porque o aludido dispositivo somente autoriza essa concorrência quando o regime de casamento do cônjuge sobrevivo com o de cujus não é o da comunhão universal de bens. quando casados no regime da participação final dos aqüestos. pelo regime matrimonial de bens.829. os bens particulares e os que integravam a sua meação. Enfrentando a matéria. Sustenta a autora haver a concorrência do cônjuge com os descendentes do falecido. por força do art. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia ENUNCIADO: O cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens concorre com os descendentes do outro na sucessão legítima apenas com relação aos bens particulares que este deixou. alguns parecem olvidar a meação e utilizam fundamentos diversos para justificar a incidência da cota sucessória do cônjuge supérstite sobre todo o patrimônio deixado pelo de cujus. afastando-se da herança. 1. nesse caso.416 III Jornada de Direito Civil regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares.641. Nas duas últimas hipóteses. o falecido possuía patrimônio particular. I. alcançando. 1. o consorte sobrevivo. Para tanto. podemos referir a posição adotada por Maria Helena Diniz. Mas quando analisam a questão relativa ao regime da comunhão parcial. Art. se casados pela comunhão parcial. no regime da participação final dos aqüestos ou da comunhão parcial de bens. ou seja. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. os bens que integravam a sua meação. I Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. só poderá ser casado sob o regime da separação convencional de bens.829. de participação final nos . do novo Código Civil tem dado margem a interpretações diversas acerca do direito sucessório do cônjuge quando concorre com a primeira classe legalmente convocada – os descendentes.829. desde que. Ocorre que. 1. CC) ou. ou o da separação obrigatória (art. o legislador não estabeleceu o real alcance da herança pertinente ao cônjuge supérstite. assim. ainda. o falecido deixou bens particulares. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. na última hipótese – comunhão parcial de bens com bens particulares do falecido –. 1. JUSTIFICATIVA A redação do preceito insculpido no art. Nessa linha de entendimento. porque aquele titulariza a sua meação.

1. v. contudo. sustenta que o cônjuge concorre em igualdade de condições com os descendentes do falecido. a primeira classe convocada à sucessão. seu direito sucessório não pode ser identificado com o direito sucessório dos descendentes. pois. sem prejuízo do direito real de habitação que possa subjetivar. 1. Aliando-se às condições referidas no art. que a menção à existência de bens particulares do de cujus no inciso I do art. ao cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens restringe-se aos bens particulares deixados pelo falecido. todavia. Entendemos. já titulariza a meação. salvo se o fato culposo tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. 1. 112-113.831 do Código Civil. Sendo assim. Maria Helena. Com essas considerações. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares. . o qual consolida o entendimento de que a herança legalmente deferida. justifica as restrições legalmente fixadas para o ingresso concorrente do cônjuge sobrevivo. 1. o novo Código evidencia que. 1 DINIZ. nos termos do art.Direito de Família e Sucessões 417 aqüestos ou de comunhão parcial. não pode o cônjuge sobrevivente. 1. Art. conquanto o cônjuge tenha passado à condição de herdeiro necessário. à semelhança do regime da comunhão universal.830 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. p. Curso de Direito Civil brasileiro. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. em concorrência com os descendentes. conjugada a outros fundamentos. o direito sucessório legalmente outorgado a ele.830. razão que. induvidosamente. 6. daí por que formulamos o enunciado antes transcrito. porque. São Paulo: Saraiva. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Nos termos do art. separado de fato há mais de dois anos. invocar a culpa do de cujus para fins de manutenção de seus direitos sucessórios à herança daquele. naquele dispositivo.830. Logo em seguida.o que sempre ocorrerá no regime da comunhão parcial. acreditamos ser necessário um posicionamento sobre a matéria. exceto se já tiver direito à meação em face do regime matrimonial de bens1. Estes integram. 2002. não vislumbramos razoabilidade na incidência da herança concorrente do cônjuge sobre todo o patrimônio deixado pelo falecido para alcançar os bens particulares e aqueles que integraram a sua meação.829 do CC não pode funcionar tão-somente como requisito exigido para a incidência do direito sucessório concorrente do cônjuge sobrevivo. há de absorver também o objeto da herança que deverá arrecadar. em muitos dispositivos.

divirja a doutrina quanto ao ônus da prova da culpa. Graciela. salvo se tal fato tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. Excepcionalmente deve ser admitido pedido de afastamento formulado pelo Ministério Público.830 estabelece que. essa não-legitimação1 do cônjuge separado de fato. 1. Não tem legitimidade para suceder. de culpa stricto sensu ou dolo. À semelhança do que ocorre na ação de exclusão de herdeiro indigno (interpretação sistemática). A questão é solucionada no projeto de reforma. parece razoável sustentar a impossibilidade de o cônjuge sobrevivente invocar a culpa4 do de cujus. Caberá ao cônjuge sobrevivente provar a culpa do falecido.418 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art.html>. consoante destaca Graciela Medina: En el sistema vigente el problema reside en determinar quien debe probar la culpabilidad del cónyuge supérstite a fin de lograr la exclusión hereditaria conyugal. Mas se a convivência se tornara impossível em razão de o falecido não mais nutrir amor ao cônjuge. mesmo nos casos de separação de fato há mais de dois anos. MEDINA. em que um dos cônjuges propõe contra o outro ação de separação judicial com fundamento no adultério deste e ainda obtém medida cautelar de separação de corpos. 1 2 Não se trata de exclusão.com/doctri/notas /nt990827. 1. Inclui qualquer ato ou omissão que importe violação grave dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. deve o juiz remeter a questão às vias ordinárias. Un sector de la doctrina entiende que deben hacerlo los herederos que pretenden excluir al viudo. 82). não poderá ser decidida nos próprios autos do inventário. imputando-lhe o fato de estar separado de fato há mais de dois anos. sempre que o cônjuge estiver concorrendo com filhos menores do autor da herança. y otros en cambio consideran que a los herederos les basta demostrar la situación objetiva de la separación y que el sobreviviente para conservar su vocación debe probar su inocencia. em face do interesse evidente de incapazes (CPC. não deu causa à separação3. Aos herdeiros basta comprovar a situação fática da separação e o lapso de tempo decorrido. Entretanto. Acesso em: 28/9/2004. art.573 e seus incisos. 3 4 . 1. a depender de prova da culpa pela separação. O vocábulo foi empregado em sentido lato.830 é expresso. pois o cônjuge separado de fato há mais de dois anos herdeiro não é. Na última hipótese. no curso desse processo. determinando o afastamento compulsório do suposto adúltero do lar conjugal e. abrindo-se ao cônjuge a oportunidade de comprovar que: não estava separado. os que herdarão ou terão acrescidos os seus quinhões na hipótese de afastamento daquele. não cabe alegação de culpa. apenas os legitimamente interessados na exclusão do cônjuge. o lapso temporal de separação é inferior a dois anos. são partes legítimas para postular a declaração de não-legitimação do supérstite. o cônjuge a quem foi imputado o adultério vem a falecer. A situação é similar no Direito argentino. Nesse sentido o art. ali. Caso qualquer dos herdeiros legitimamente interessados 2 no afastamento do cônjuge contraponha-se à habilitação do supérstite. desde que prove não ter tido culpa na separação. La comisión propone que pierde el derecho hereditario el culpable solamente y como la presunción de inocencia es un principio básico del ordenamiento jurídico.eldial. por exemplo. embora. É o caso. podendo ou não adquiri-la. passados mais de dois anos do cumprimento da medida cautelar de separação de corpos. paralelo al de la presunción de la buena fe. por importar questão de alta indagação. Disponível em: <http://www. o cônjuge sobrevivente poderá ser chamado à sucessão. Reforma al Código Civil argentino en materia sucesoria. quien afirma la culpabilidad tiene que probarlo. ou seja. a exemplo de todas as hipóteses previstas no art.

em face do óbito daquele. Ainda que não houvesse sido proferida sentença na ação de separação sobre a existência ou não do adultério. a condenação criminal também produziria o mesmo efeito comprobatório da culpa do autor da herança e. sem prejuízo de sua participação na herança. Portanto. poderão ser tomadas por empréstimo e utilizadas em outro processo. injustamente. inclusive. a que se refere a parte final do art. injúria etc. quando ainda vivo o suposto culpado. Com base nessas provas é que o juiz vai pronunciar-se sobre a veracidade ou não do motivo que ensejou a separação.). se o feito já estava instruído. as provas ali colhidas. nos casos de separação de fato. quando ainda vivo o autor da herança. quando um dos dois vem a falecer o sobrevivente não poderá alegar que a separação se deu sem culpa sua. quando o de cujus já não terá oportunidade de defesa. 1. podendo. Art. decidir pela culpa do cônjuge que. qualquer medida judicial apta a comprovar a causa da impossibilidade da continuidade da vida em comum 5. . teria imputado ao outro um adultério inexistente. se o casal promoveu a separação de corpos consensual – pois à época estava impedido de promover a separação consensual pela pendência do período de provação –. sevícias graves. as provas ali produzidas e contraditadas poderão ser aproveitadas. em que se discuta a manutenção ou não do direito sucessório do cônjuge inocente. e passados mais de dois anos daquela medida sem que tenham promovido a dissolução judicial do vínculo.831 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. O fato de ambos haverem promovido a separação consensual impede seja resgatada a discussão a respeito. 1. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Pode o cônjuge herdeiro renunciar ao direito real de habitação. competiria ao cônjuge que pretendesse alegar inocência. O que não se pode admitir é que a questão da culpa só venha a ser alegada depois de aberta a sucessão. 5 Entretanto. nos autos do inventário ou por escritura pública. Nas hipóteses em que a separação de fato decorreu de fato penal típico (lesão corporal. ainda que a ação de separação judicial não possa prosseguir.Direito de Família e Sucessões 419 Se as provas do adultério já tiverem sido produzidas e contraditadas pelo réu. impondo seu afastamento compulsório do lar conjugal. devendo ser extinta. essa instrução pode e deve ser aproveitada na ação em que se discutirá a não-legitimação do herdeiro separado de fato. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. ainda que não proferida a sentença. haver requerido. A ausência de culpa do sobrevivente. pressupõe a existência de culpa do falecido. O mesmo se diga da sentença que julgar procedente ação de reparação civil proposta por um cônjuge contra o outro.830.

3.808. por outro lado. Ou se tal renúncia parcial não seria possível. ou. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte. Todavia. ou não se aceita1. permanece como titular do direito real de habitação.). São Paulo: Saraiva. ainda que não tenha participação alguma na herança. nos autos do inventário ou por escritura pública. 1. por serem efeitos sucessórios de origem distinta.420 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. Realmente. 2004. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. mas fazendo subsistir o direito real de habitação. Nada impede. propriamente. qualquer que seja o regime de bens. Pelo Código Civil de 1916. qualquer que seja o regime de bens. A regra geral é a da indivisibilidade tanto da aceitação da herança como da renúncia a ela: A aceitação e a renúncia têm de ser pura e simples (. o direito real de habitação só era concedido se o cônjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da comunhão universal. não convolasse para novas núpcias. o art. 1. A questão que pretendemos submeter à discussão dessa III Jornada diz respeito à possibilidade de renúncia. não há falar. Zeno.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. O herdeiro ou pega ou larga. 1. . ed. FIÚZA. Não se pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um terço da herança. ou diz sim ou diz não. Ou seja. apenas ao direito real de habitação. por vulnerar o princípio da indivisibilidade da renúncia. cujos fundamentos devem ser buscados não apenas na seara dos direitos hereditários. Da mesma forma. nem que renuncia ao seu quinhão. Ou se aceita a herança toda. mas no direito constitucional à moradia. o cônjuge fará jus ao direito real de habitação. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança.. apenas à herança.).831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. O art.808.. sem prejuízo de sua participação na herança. inversamente. sob condição ou a termo. Código Civil comentado. pelo cônjuge. Como também poderia deixar de exercê-lo. também não pode dizer que aceita a herança. recebendo a herança. é expresso ao dispor: Art. ou seja. inclusive por haver a ela renunciado. em direito integrante do acervo hereditário. 1 VELOSO. quanto ao direito real de habitação. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. dela excluído determinado bem. Ricardo (Coord. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. que o cônjuge herdeiro venha a renunciar ao direito real de habitação. caput. Mesmo renunciando à herança. à exceção de determinado direito real ou obrigacional. e desde que continuasse viúvo. 1.

Art. cabendo aos descendentes o restante. Tratando-se de benefício instituído exclusivamente a favor do cônjuge supérstite. dependendo do regime de bens do casamento. Se os descendentes não forem comuns. Inácio de Carvalho Neto. a habitar o imóvel. 1. a quota do cônjuge supérstite não poderá ser inferior à quarta parte da herança. descendentes comuns e unilaterais. se o falecido deixou até três filhos. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. O Código só assegura ao cônjuge o direito à quota mínima quando for ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido. Nessa hipótese. 1. descendentes do falecido e do sobrevivente. Assim. e se os descendentes forem comuns.829. o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança. O problema que vem suscitando apaixonados debates no seio doutrinário refere-se à hipótese de filiação híbrida. Grande parte da doutrina tem entendido que não assistirá ao cônjuge o direito ao benefício se existirem. como no caso em que o falecido tinha filhos de casamento anterior. uma vez que o Código lhe assegurou um quarto da herança. É o que estabelece o art. 1. o direito à quota mínima de uma quarta parte da herança quando for ascendente de todos os descendentes com os quais concorrer. Nesse sentido: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.832 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. em que o cônjuge concorre simultaneamente com filhos comuns e filhos exclusivos do autor da herança. JUSTIFICATIVA De acordo com o disposto no inciso I do art. 1. exempli gratia. não haveria sentido em condicionar seu repúdio ao repúdio de toda a herança. concomitantemente.832 só assegura ao cônjuge supérstite. na concorrência com os descendentes. Maria Helena Diniz. Mas se o de cujus possuir quatro filhos ou mais.Direito de Família e Sucessões 421 recusando-se. o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes. o sobrevivente e cada um dos filhos receberá 25% da herança. ou seja. o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Rolf . o cônjuge sobrevivente receberá quinhão maior. Concorrendo com filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus. Atualmente três correntes antagônicas se digladiam. simultaneamente.832 do Código Civil vigente.

o quinhão do cônjuge. Essa seria a primeira corrente. por Eduardo de Oliveira Leite e Flávio Monteiro de Barros. não obstante a omissão do Código. N. Segundo a eminente Professora. 208-209. de chamamento de descendentes a herdar. em defesa da terceira corrente. isto é. 1. b) retira-se da herança a parte do filho incomum. Flávio Augusto Monteiro de. São Paulo: Método. entendo que ele deva ser preservado. de descendentes que também o sejam do cônjuge concorrente. Manual de Direito Civil: família e sucessões. Em sentido contrário. capitaneada. Francisco José Cahali. da forma seguinte: a) dividese a herança pela soma dos herdeiros.00. dividindo o resultado pelo número de filhos2. além de quatro filhos comuns e um filho incomum. a reserva da quarta parte far-se-á pelas regras de proporção matemática. ela também. restando a importância 1 2 HIRONAKA.200.00. a hipótese híbrida antes considerada. p. 2003. segundo a qual a questão se resolveria por meio de uma proporção matemática. 2004. c) apura-se ¼ sobre a herança. entendendo que a reserva em favor do cônjuge deve ser assegurada também na hipótese de filiação híbrida. considerando-se todos os filhos como se fossem comuns. 20. Qualquer solução que pretenda deitar por terra essa postura diferencial consagrada pelo legislador deveria estar consignada em lei. BARROS. v.) Se este foi o espírito que norteou a concreção legislativa no novo Código Civil – e trata-se de uma formulação bastante elogiável –. entre outros. a maneira que escolheu o legislador para redigir o art. Giselda Maria F. desse modo.00 por 6. e de descendentes exclusivos do autor da herança.832 não deixa qualquer dúvida acerca da intenção de se dar tratamento preferencial ao cônjuge sobrevivo (. exatamente para evitar a variada gama de soluções que terão que ser. E exemplifica: Suponha-se que o sujeito tenha morrido. b) subtraise da herança a parte dos filhos incomuns. obrigatoriamente.. totalizando a importância de R$ 200. isto é. p.200. 226.832)1. ainda quando se instale. Giselda Hironaka e Sílvio Venosa. d) subtrai-se da herança a parte do cônjuge. considerando-se a filiação híbrida. organizadas pelo aplicador e pelo hermeneuta. pelo total de filhos do cônjuge. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka sustenta que todos os descendentes deveriam ser tratados como comuns. claramente registrado no artigo em comento (1. Para Flávio Augusto Monteiro de Barros. para fins de reserva da quarta parte da herança ao cônjuge. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira e Zeno Veloso.. sem