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Justificativas Enunciados CJF.codigo Civil

Justificativas Enunciados CJF.codigo Civil

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  • Conferência Inaugural 11
  • 2 Conferência Inaugural
  • Conferência de Encerramento 29
  • 3 Conferência de Encerramento
  • 4.1 PARTE GERAL
  • 4.2 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL
  • 4.3 DIREITO DE EMPRESA
  • 5.1 Parte Geral
  • Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 141
  • 5.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil
  • Direito de Empresa 241
  • 5.3 Direito de Empresa
  • 5.4 Direito das Coisas
  • Direito de Família e Sucessões 347
  • 5.5 Direito de Família e Sucessões
  • 6 Comissões
  • 7.1 Índice de Artigos
  • 7.2 Índice de Assunto
  • 7.3 Índice de Autor
  • Enunciados Aprovados - I Jornada de Direito Civil 487
  • ENUNCIADOS APROVADOS NA I JORNADA DE DIREITO CIVIL

Direito Civil

Composição do CJF Expediente Sumário

III Jornada de

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL Ministro EDSON Carvalho VIDIGAL Presidente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO Teixeira Vice-Presidente Ministro JOSÉ ARNALDO da Fonseca Coordenador-Geral da Justiça Federal, Diretor do Centro de Estudos Judiciários e Presidente da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais Ministro JOSÉ Augusto DELGADO Ministro FERNANDO GONÇALVES Desembargador Federal ALOÍSIO PALMEIRA Lima Desembargador Federal FREDERICO José Leite GUEIROS Desembargadora Federal DIVA Prestes Marcondes MALERBI Desembargador Federal NYLSON PAIM DE ABREU Desembargador Federal FRANCISCO de Queiroz Bezerra CAVALCANTI Membros Efetivos Ministro FELIX FISCHER Ministro ALDIR Guimarães PASSARINHO Jr. Ministro GILSON Langaro DIPP Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO Desembargador Federal José Eduardo CARREIRA ALVIM Desembargador Federal Paulo Octávio BAPTISTA PEREIRA Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Membros Suplentes Ney Natal de Andrade Coelho Secretário-Geral.

COORDENADOR CIENTÍFICO DO EVENTO Ruy Rosado de Aguiar Júnior – Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça EDITORAÇÃO E REVISÃO Secretaria de Pesquisa e Informação Jurídicas do Centro de Estudos Judiciários – SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi – Secretária Milra de Lucena Machado Amorim – Subsecretária de Divulgação e Editoração da SPI/CEJ Lucinda Siqueira Chaves – Diretora da Divisão de Editoração da SPI/CEJ Ariane Emílio Kloth – Chefe da Seção de Edição de Textos da SPI/CEJ Maria Dalva Limeira de Araújo – Chefe da Seção de Revisão de Textos da SPI/CEJ CAPA E DIAGRAMAÇÃO Alice Zilda Dalben Siqueira – Servidora da Divisão de Divulgação Institucional da SPI/CEJ ILUSTRAÇÃO DA CAPA Mônica Antunes NOTAS TAQUIGRÁFICAS Subsecretaria de Taquigrafia do Superior Tribunal de Justiça IMPRESSÃO Coordenadoria de Serviços Gráficos do Conselho da Justiça Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho – Coordenador

J82

Jornada de Direito Civil / Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. – Brasília : CJF, 2005. 508 p. ISBN 85-85572-80-9 1. Código civil, 2002 2. Código civil – Enunciados 3. Direito das obrigações 4. Responsabilidade civil 5. Direito de empresa 6. Direito das coisas 7. Direito de família 8. Sucessões. CDU: 347

Copyright c Conselho da Justiça Federal – 2005 ISBN 85-85572-80-9 Tiragem: 4.000 exemplares. Impresso no Brasil. É autorizada a reprodução parcial ou total desde que indicada a fonte. As opiniões expressas pelos autores não refletem necessariamente a posição do Conselho da Justiça Federal.

SUMÁRIO
1 2 Apresentação Conferência inaugural José Carlos Moreira Alves

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Conferência de encerramento José de Oliveira Ascensão

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Enunciados aprovados 4.1 Parte Geral 4.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 4.3 Direito de Empresa 4.4 Direito das Coisas 4.5 Direito de Família e Sucessões

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Enunciados apresentados 5.1 Parte Geral 5.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 5.3 Direito de Empresa 5.4 Direito das Coisas 5.5 Direito de Família e Sucessões

6 7

Comissões Índices 7.1 Índice de artigos 7.2 Índice de assunto 7.3 Índice de autor

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Anexo Enunciados aprovados na I Jornada de Direito Civil

APRESENTAÇÃO

O Conselho da Justiça Federal, pelo Centro de Estudos Judiciários, tem na sua programação realizar, a cada dois anos, encontro nacional de juristas dedicados ao estudo do Direito Civil, com a finalidade de debater as disposições do novo Código Civil. Esse diploma, que está sendo objeto de maiores e mais acesas discussões agora, depois da sua promulgação, do que durante a tramitação do Projeto, trouxe profundas modificações no nosso ordenamento jurídico privado. Por isso, a conveniência do encontro de professores de diversas Faculdades de Direito do País, magistrados da Justiça Federal e da Justiça Estadual, promotores, procuradores, defensores e advogados, para o amplo debate das questões controvertidas. A fim de dar sentido prático ao evento e assegurar a sua eficácia como instrumento auxiliar na prática forense e no estudo acadêmico, adotou-se o método já obedecido na Primeira Jornada, realizada em 2002: previamente, recolher dos participantes proposições articuladas, com breve justificativa, e depois submetê-las a discussão e votação nas comissões temáticas, em número de quatro: Parte Geral e Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, Direito de Empresa e Direito de Família e Sucessões. Os enunciados aprovados constituem um indicativo para a interpretação do Código Civil, estando todos diretamente relacionados a um artigo de lei, e significam o entendimento majoritário das respectivas comissões, nem sempre correspondendo à proposição apresentada pelo congressista. Também não expressam o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nem do Conselho da Justiça Federal, que é apenas o órgão promotor e patrocinador do evento. A Terceira Jornada de Direito Civil aconteceu em Brasília, nos dias 1º a 3 de dezembro de 2004, e contou com a participação de 101 juristas, mas as sessões, instaladas na sede do Conselho da Justiça Federal, eram reservadas aos inscritos. Foram realizadas duas sessões magnas, abertas ao público, no auditório do Superior Tribunal de Justiça. Na instalação, proferiu conferência o Ministro José Carlos Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal e membro da Comissão que redigiu o Projeto do Código Civil. O encerramento contou com a conferência do Professor José de Oliveira Ascensão, da Universidade de Lisboa. Essas sessões foram presididas pelo Ministro Edson Vidigal, Presidente do Superior Tribunal Justiça e do Conselho da Justiça Federal, e pelo Ministro Ari Pargendler, Coordenador da Justiça Federal e do Centro de Estudos Judiciários. Foram aprovados 133 novos enunciados, de números 138 a 271, sobre os diversos temas abordados nas comissões. Algumas poucas dessas conclusões implicaram alteração das aprovadas na Primeira Jornada (a Segunda Jornada não aprovou enunciados), assim

como está indicado no início do n. 4, adiante. Os enunciados já foram amplamente divulgados, abrindo-se agora a oportunidade de reuni-los e publicá-los, juntamente com as proposições e suas justificativas. É preciso deixar consignado o agradecimento a todos os que participaram do evento, colaborando como conferencistas, autores de proposições, presidentes e relatores de comissões, secretários e componentes de grupos de apoio. São juristas eminentes, a quem muito deve a ciência jurídica nacional. Estamos todos convencidos de que o trabalho servirá como instrumento útil para o estudo e a aplicação do Direito Civil, apesar de suas imperfeições e da natural discordância a respeito das matérias versadas nas proposições. Brasília, 3 de novembro de 2005.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior

Conferência Inaugural

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2 Conferência Inaugural

de um grande comercialista italiano – Archangelli. inclusive ao ordenamento jurídico privado. e. Todo Código Civil nasce com vários defeitos e. Portanto. em geral nasce com vários defeitos. tampouco. o Direito Civil. apresenta. que corresponde aos ataques à idéia de reformulação do nosso Código de 1916. com Irti. aos poucos. já se considera ser um bom código. Não estamos mais em época de codificação dessa natureza. na época. em 1995. mas é ele o produto de estudos que se fizeram para reformular o que havia anteriormente. e. mais adiante. às críticas ao próprio texto constitucional. mas pelos princípios que se mantinham estáveis. uma série de críticas no sentido de inviabilizar o seu nascimento. justamente. posteriormente. vêm-me à mente as palavras. a tendência à descodificação. Sem dúvida alguma. a princípio. invocando-se. diante da circunstância de que se considerava. quando ainda era projeto. vários defeitos. . ora lendo o que não está escrito. a doutrina e a jurisprudência começam a aparar as arestas que se apresentam. Ninguém quer descodificar o Código Penal e. não só pela sua técnica. dizem: Para quê? Ele é tão bom! Por que não continua? Já passamos da primeira etapa dessa progressão salientada por Archangelli. aludindo a Código Civil. quando se pensa em reformulá-lo. se é micro-sistema. em 1935. Aludia-se à idéia que surgiu na Itália em 1978. e. sofreu.Conferência Inaugural 13 ASPECTOS GERAIS DO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES Ministro do Supremo Tribunal Federal No momento que estamos vivendo. às discussões. era a Constituição italiana de 1947. que o que dava unidade e estabilidade ao ordenamento jurídico. No final de certo tempo. aqueles que o atacaram impiedosamente. dizia que este. é o Direito Civil o ramo mais complexo do Direito. por isso mesmo. que. o Código vai melhorando. Por isso mesmo o Código Civil é o código mais complexo dentre os códigos. a pouco e pouco. ele chegou à conclusão de que a crise da Constituição italiana era de tal ordem que verificara que o que realmente dava estabilidade às relações entre os particulares era justamente o velho Código de 1942. quando se fala em descodificação. E. já antes da sua promulgação. que considero das mais sensatas. os códigos de processo. que ficou muito impressionado com o número de leis extravagantes que havia na Itália. o que se quer descodificar talvez seja. quando nasce. ora deixando de ler o que está escrito. Mas. em contraposição às incertezas. certamente. Nascido. Em 1992. vamos descodificar. quando se trata de Código Civil. dizia Archangelli.

Nesse momento. principalmente quando se trata de um Código altamente complexo. por conseguinte. como o é o Código Civil. houve aquela célebre discussão gramatical entre Rui Barbosa e Ernesto Carneiro Ribeiro. o Código foi promulgado com relativa rapidez. pois foi quem presidiu as inúmeras reuniões com aqueles que tinham elaborado o anteprojeto. verificaremos que houve. Depois surgiram estudos com mais intensidade a respeito da inexistência dos negócios jurídicos em geral. obviamente a França não teria. todos estamos absolutamente cientes de que. em 1804. porque nenhum desses contou com Napoleão Bonaparte. O Senador Rui Barbosa. Isso se observa com o BGB (o Código Civil alemão). por conseguinte. Com referência ao Código de 1916. Com isso dizia-se ser um projeto envelhecido e absolutamente incompleto. tendo sido ele encaminhado ao Congresso Nacional por volta de 1900. pela Casa de . mas sim algo contra a natureza mesma do casamento. isso é casamento? Pela primeira vez surgiu a idéia de que isso não era problema de nulidade. Em regime democrático. em primeiro lugar. o seu Código Civil francês.14 III Jornada de Direito Civil No Brasil surgiu. expressas. o Código Civil italiano e o Código Civil português de 1967. em face do Código Civil da França. tendo em vista que aquilo caracterizava a modernidade. ele fez esta indagação: e se um homem unir-se a outro homem. deveriam estar disciplinadas nele. fez longos estudos de natureza gramatical. por atuação dele. é muito difícil um Código ter uma tramitação rápida nos parlamentos. em seguida. que não tratava das grandes inovações que o mundo moderno apresentava as quais. incompleto. ao se discutir que. contra a reforma do Código Civil brasileiro. Em conseqüência. um tratado sobre Direito Civil francês. Ao examinarmos o problema da tramitação. não eram admitidas nulidades virtuais. Pouco depois. considerou-se – e isso já ocorreu durante a tramitação do projeto de Código Civil pelo Congresso Nacional – a particularidade da demora na tramitação. Já nos encontrávamos diante de um projeto envelhecido. de pronto. Realmente Napoleão prestou-lhe uma colaboração decisiva. em que se discutiu muito mais gramática do que propriamente Direito. Muitos não sabem que a Teoria do Casamento Inexistente surgiu por conta de uma observação de Napoleão em uma dessas reuniões. em regimes democráticos. e o referido parecer só foi publicado em 1965. por duas vezes. usualmente. sua maior glória. a questão da descodificação. em que o autor (alemão) construiu a doutrina jurídica do casamento inexistente. uma verdadeira tragédia nessa matéria. principalmente porque. Essas tramitações longas ocorrem. só veio a ser promulgado em 1916. surgiu uma obra em 4 volumes. no Senado Federal. as nulidades teriam de ser textuais. Não fora ele. quando não há imposição de força para se elaborarem leis com rapidez. em 1807. encarregado de dar seu parecer jurídico. em matéria de casamento.

de um total de 1. que a intenção teria sido a de obter um empréstimo mais rápido na Caixa Econômica Federal. a indissolubilidade se explica que conste em uma Constituição. revolucionário. Já aí vinha um problema sério – a dissolução da sociedade conjugal e do vínculo conjugal pelo divórcio. para efeito de continuar sua tramitação naquela Casa. tendo chegado à análise apenas dos arts. e a tramitação ocorreu rapidamente. à Constituição de 1969. só foi aprovado em 1984 pela Câmara. esse. porque ninguém no mundo tem dúvida de que. daí seguiu para o Senado. a ponto de ser arquivado. primeiro.Conferência Inaugural 15 Rui Barbosa. logo. sem levar em consideração a distinção entre adoção estrita e adoção . depois da aprovação do projeto na Câmara dos Deputados. o projeto teria fenecido nos arquivos do Senado. não havia outra razão para que assim se dispusesse na Carta Magna. houve uma verdadeira revolução no nosso Direito. em matéria de família. depois de uma longa análise no sentido de aprimorar. uma verdadeira revolução no Direito brasileiro. o projeto que vinha da Câmara. quaisquer que fossem as espécies de adoção. seja o pai solteiro. a situação se complicou muito mais. Em geral. que representou. em um volume de mais de 700 páginas. em um princípio que não era tão revolucionário. e não fossem a dedicação e a vontade política do Senador Nelson Carneiro. ou seja. Assim que li isso na Constituição. porque. a chamada “entidade familiar monoparental”. que era disciplinado na área do Direito das Obrigações. Conseqüentemente. dado que. onde ficou totalmente parado. principalmente em matéria de família. Até hoje não entendi a razão de ser desse dispositivo. no possível. Mesmo depois de novamente vir à tona. deparou-se com a circunstância de que. em outro princípio. depois de encaminhado o projeto em 1975. O novo Código Civil brasileiro. em que se revogara o princípio da indissolubilidade do casamento e se estabelecera um dispositivo no sentido de que o casamento. em sua primeira passagem (1984). O Senador Josafah Marinho. A igualdade dos filhos. em 1988 era promulgada a Constituição da República. 8. só com a designação do Senador Josafah Marinho – no final da década de 90 – foi examinado pelo Senado. houve modificações importantes que se refletiram no projeto aprovado na Câmara dos Deputados. diferentemente do concubinato.807. que era a união estável como entidade familiar. não poderia ser indissolúvel. adulterinos ou incestuosos. mas ter necessariamente de ser dissolúvel não é hipótese muito comum em texto constitucional. segundo. seja viúvo. e uma revolução que se estabeleceu. fossem naturais. de 1977. já era uma tendência que se observava no nosso Direito. e família em sentido estrito. Com relação aos filhos adotivos. Com a Constituição de 1988. 1º a 20. sim. precedida da Emenda Constitucional n. pensei. necessariamente. e. porque caminhávamos para isto: o da igualdade dos cônjuges. Essa foi a causa principal da demora na tramitação do Código de 1916. os seus filhos são uma família. na minha opinião. até então filhos legítimos e ilegítimos.

em seguida. já no dia seguinte. Houve. fazer uma modificação dessa natureza. imbuído de toda uma filosofia individualista que reinava naquela época. apenas para que fossem examinadas as alterações sofridas no Senado Federal. Aqui mesmo foi salientada uma figura que havia no Direito Comercial brasileiro – a boa-fé. em um espaço de tempo não muito dilatado. pelo fato de que tais mudanças ocorreram. . pois a Comissão designada em 1969 para elaborar o anteprojeto. retornaria à Câmara dos Deputados. ou seja. pelo menos. Por isso. mas que. na realidade. principalmente na área do Direito de Família. Foi essa. criando normas sem que houvesse uma experiência para sua aplicação. inclusive. modernizá-lo. não visando à futuridade. essa modernização deveria considerar as conquistas da doutrina e da jurisprudência que atualizassem o que vinha de 1916. obter uma modificação do Regimento do Congresso Nacional para permitir que se introduzissem inovações. com premência de tempo. que trata da interpretação. que teve como supervisor o Professor Miguel Reale. no nosso Direito. encontramos princípios que não são evidentemente obsoletos. obviamente. num trabalho hercúleo e praticamente solitário. embora promulgado em 1916. a fazer adaptações. e. Dessa forma. o projeto retornaria ao Senado Federal para que aquele órgão se manifestasse a respeito de tais inovações e. Houve uma grande reformulação. quando foi aprovado no Senado – quase por aclamação –. já naquele projeto de 1975. é muito difícil. em segundo. remontava a 1899. Esse projeto envelheceu em termos. por mais atenção que se tivesse. e. recebeu duas orientações do governo até o seu envio ao Congresso Nacional. era fruto do século XIX. que não seriam possíveis pelo Regimento anterior. 226 e 227 da Constituição levaram o Senador Josafah Marinho. a necessidade de o Relator Geral na Câmara dos Deputados. o projeto foi remetido novamente à Câmara para a segunda passagem. quando surgiu o problema de saber se a adoção só podia ser plena ou se continuava a poder bifurcar-se em plena e restrita. Essas modificações que decorreram dos arts. manter tudo aquilo que ainda continuasse válido no Código de 1916. uma vez que o seu projeto fora elaborado no segundo semestre de 1899 e era. e direitos de natureza principalmente patrimonial entre adotado e adotante.16 III Jornada de Direito Civil plena. No entanto. Dessa forma. razão pela qual há problemas sérios. pelo menos nunca encontrei nenhum comercialista antigo que tivesse dito que o art. de uma hora para outra. mas modernizá-lo em face de um Código que. portanto. muitas vezes. a orientação do Supremo Tribunal Federal. o filho adotivo tinha direitos bastante restritos. os comercialistas não sabiam de sua existência. 161. passávamos. em 1975: em primeiro lugar. todas as adoções tornavam-se plenas. que. a uma igualdade dos filhos. portanto ao século XIX. Logo. e com uma gravidade: na véspera da promulgação. era considerado filho para todos os efeitos. inovar. Deputado Ricardo Fiúza. na verdade. razão por que. começou a ser chamada de “legitimação adotiva” e seguia a orientação do Direito francês. e. constava do Código Comercial de 1850.

como. a primeira. o Prof. encontrávamos na nossa literatura observações – algumas feitas por um dos grandes civilistas portugueses modernos. Conseqüentemente. nesse caso. admitia-se a indenização por esse dano. Mais ainda. não há problema de dano moral. no caso de software. ninguém discutia. doutrinária e jurisprudencialmente. O Código. Alinhei-me ao Ministro Djaci e ficávamos vencidos nessa matéria. porque ninguém interpretará contrato pela boa-fé subjetiva de uma das partes. em 1975. havia essa divergência. por vezes. a considerar ser admissível no nosso Direito o dano moral. já se estratificara e deveria ingressar no Código Civil. se há ou não direito autoral. para saber. Mais ainda. em 1969. o Prof. geralmente. desde o seu anteprojeto inicial. e sobre outras questões dessa natureza. por exemplo. mas até então somente o Ministro Djaci Falcão era a favor do dano moral no Direito brasileiro. até porque não existiam. Contudo admitia dizendo que não se tratava de dano moral. O dispositivo passou inteiramente sem o exame. como também da eletrônica e das ciências exatas em geral. A modernização que se procurou fazer foi justamente com base naquilo que. já constava expressamente no artigo concernente aos atos ilícitos absolutos. acerca de problemas relacionados à internet. naquela época. havia uma divergência frontal entre a doutrina e a jurisprudência. A respeito de um deles. na Parte Geral. Evidentemente. mas de dano patrimonial. Quando cheguei ao Supremo. em questões. embora naquele momento não houvesse esse vertiginoso progresso que ocorreu depois do envio do projeto ao Congresso Nacional. havia progressos em face do nosso Direito anterior. outras feitas por Orlando Gomes e por Darcy Bessone – que procuravam extrair do sistema do Código Civil de 1916. que desde o anteprojeto. já apresentava dispositivos sobre a matéria. e hoje são preceitos que vêm da Constituição. o dano moral. o que há é a verificação da perspectiva futura de essas crianças virem a ser arrimos de família”. e um dos argumentos de que nos utilizávamos era justamente o de que. tratava-se de boa-fé objetiva. por exemplo. não só no terreno da medicina. Ruy Rosado perguntou: “De onde vocês tiraram isso?” Mais ainda. Progresso tão rápido que. justamente porque. Posteriormente. àquela época. por exemplo. a ter muita cautela. e não do projeto de Código Civil. em entender que não era admissível. a software. . Naquela época. um fundamento para sustentar a existência do conceito de boa-fé objetiva no nosso Direito Civil. de alguma forma. sem o entendimento por parte da doutrina comercial. o próprio Supremo Tribunal Federal tinha de admitir o dano moral. o Supremo julgava tanto questões constitucionais quanto infraconstitucionais. em que o Supremo dizia: “Não. e a jurisprudência. não se admitia – e aí havia maior radicalidade – a cumulação do dano material com o dano moral. sem a análise. Antunes Varella. que depois vieram a ser incorporados à nossa Constituição.Conferência Inaugural 17 o qual estabelecia um preceito relativo à observância da boa-fé na interpretação dos contratos. de atropelamento de crianças pobres.

que se tornou uma idéia mais divulgada a partir de 2000. o que mostra ser possível existir vida apesar de não haver encéfalo. Veio a legislação. como morte cerebral. dizendo: “Depois da demonstração dos senhores. assisti a um painel apresentado por uma equipe de médicos do Paraná. porque os anencéfalos sobrevivem. Talvez a medicina venha considerar a respeito em um outro momento. para o Direito.18 III Jornada de Direito Civil estávamos no início do surgimento de problemas relacionados à fertilidade in vitro. porque já naquela época começava a surgir a necessidade de se criar legislação específica no tocante ao conceito de morte. do início do quarto quartel do século passado até os nossos dias. Após a explanação. banco de embriões. à maternidade e à paternidade afetiva. problema relativo à clonagem humana. efetivamente. Os que me antecederam trataram muito de problemas relativos à dignidade humana. à fertilidade artificial. com o conceito de morte. ocorria com a morte do encéfalo. para se . bastante complexa. à fertilidade artificial. ou se o sangue descia por força da gravidade. porque. a úteros de outrem (as chamadas “barrigas de aluguel”). para saber se devem prevalecer também sobre a biológica. chego a duvidar disso. Depois. que tratou primeiro da morte. dirigi-me ao chefe da equipe e fiz uma brincadeira com ele. o mais rápido possível. para que houvesse a possibilidade da retirada urgente de tecidos e órgãos. se o corpo apresentava elementos capazes de dizer se havia ocorrido a morte. engenharia genética. problemas de banco de sêmen. evidentemente. Mas. há ainda os relacionados a desligamento de aparelhos. fazendo com que a pessoa viva vegetativamente. células-tronco. de retirada de órgãos e tecidos com certa rapidez. observaremos a existência de questões relacionadas à fertilidade in vitro. chego à conclusão de que aquele velho sistema de colocar uma vela próxima do nariz para ver se há respiração ou não é melhor. Hoje. Participei de um painel no Superior Tribunal de Justiça que tratou dos problemas jurídicos de Direito Privado sobre a clonagem. que necessitavam. campo em que realmente houve um rápido progresso e que apresenta. evidentemente. à operação para mudança de sexo. como colocar o corpo deitado numa superfície plana e depois passar uma vela acesa próxima do nariz do morto para ver se a vela apagava ou não. Em um Congresso Internacional de Medicina. à própria disciplina de transplante. além de todos esses problemas. que demonstraria um sistema de verificação de morte encefálica. muitas vezes. surgiu a idéia de que a morte cerebral ainda não era propriamente a morte e a de que esta. enfim. sérios problemas. o que não era suficiente para as questões relacionadas aos transplantes. possivelmente em razão de minha ignorância em medicina. que deixava de ser aquele relacionado à morte provada tradicionalmente. Se levarmos em consideração tudo o que surgiu. os senhores também demoram bastante para terem certeza de que realmente ocorreu a morte”. a questão do genoma. ainda que por pouco tempo. um preceito constitucional muito em voga hoje.

para evitar um sofrimento maior da mulher. conseqüentemente. personalidade jurídica. . que envelheceu prematuramente. isto é. inclusive com relação a problemas de nascituro. Surge. Atualmente. inclusive. passando a ter artrite com poucos anos de vida. um pode nascer 50. Os senhores já pensaram no parentesco entre o clone e o clonado? Qual é a relação entre eles? Será que o clone é filho do clonado? Ou será que o clonado e o clone serão como irmãos gêmeos. fiquei meio em dúvida comigo mesmo e me perguntei: será que vim a um painel diferente? Imaginava que o painel trataria de repercussões sobre o Direito Civil no que diz respeito à clonagem. com os seus cômodas. uma pessoa natural – aos nascituros. depois. e teríamos. assim. anônimo. geram vários embriões. por exemplo. que não são para serem tratados em Código Civil. clone e as sucessivas clonagens que se fossem fazendo – teriam pai e mãe comuns. Deus sabe até quando. de conhecer quem é seu pai. se eles podem ser destruídos. nasce com vida. que sejam onze no total. embora não-univitelinos. Aí é só esperar. e. Essas observações são apenas para dizer que a questão da clonagem gera problemas realmente delicados. nas questões relacionadas a bancos de sêmen. Imaginando-se. que o filho tem direito. ficam. transforma-se em nascituro. porque. 140 anos depois do nascimento do primeiro. que geraram.Conferência Inaugural 19 considerar que neste País tudo é inconstitucional. coisas fantásticas. um problema: os dez outros embriões. então. finalmente. 60. bancos de embriões. Existem problemas relacionados a útero de aluguel. Alguém que fosse clonado aos 70 anos teria um irmão gêmeo com 70 anos de diferença. admitindo-se que todos eles – clonado. Depois de ouvi-los. vindo. como diriam os romanos. se o primeiro der certo. suas expectativas de direito devidamente protegidas. Uma das sugestões de modificação do texto do novo Código Civil foi no sentido de equiparar esses embriões – que sejam excedentes daquele que veio afinal a propiciar o nascituro e. por uma legislação que diga. O problema é delicadíssimo. dando margem a que aconteça o mesmo problema que acometeu a ovelha Dolly. se este fosse clonado aos 70 anos surgiria um outro. primeiro. evidentemente. a criação do neologismo “excedentários”. há a necessidade de que se revele quem é o doador. Isso não tem sentido. e também por questão de custo. adquirindo. e direito fundamental. posteriormente. Todos sabemos que os médicos. Há outros que entendem o contrário. inclusive. para se saber como haveria sucessão de bens a esse respeito. 70 anos depois do outro. a morrer de velhice. equiparados a nascituro. dando margem a problemas sérios. por uma razão singelíssima de Direito das Sucessões. há países que exigem que o doador seja absolutamente inidentificável. e por uma razão simples: até hoje não temos nem sequer legislação extravagante para isso. Já imaginaram os problemas que surgem até para que se estabeleça esse vínculo de parentesco? Haveria acontecimentos realmente curiosos.

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III Jornada de Direito Civil

depois, quando serão destruídos para efeito de aquele que deu margem a um nascituro e, depois, a uma pessoa natural, vir a herdar o que tem direito. Vejam que são situações que trazem uma série de problemas, e de difícil resolução. Outro exemplo é o caso da Aids. Na década de 80 surgiu a grande epidemia, que continua até hoje, e é trágica no mundo. Naquela época, a medicina já tinha suficiente conhecimento para dizer: “surgiu algo de novo”. Quando verificaram que era um vírus completamente diferente dos demais por apresentar características e atividades absolutamente diversas, e esse é, até hoje, o grande problema, veio a indagação: “de onde surgiu isso?”, e houve quem dissesse que teria vindo dos macacos da África. Mas alguém, com um pouco mais de bom senso, observou que os macacos existem na África há milhões de anos, e que, portanto, não havia razão para que a Aids viesse a se manifestar e a ser transmitida para o resto do mundo apenas na década de 80. Houve também quem dissesse ser problema de engenharia genética, ou decorrente de estudos com objetivo de criar bactérias que se alimentassem de ferrugem para, com isso, acabar com o problema dos metais ferruginosos no mundo inteiro, ou, ainda, que os cientistas quiseram fabricar um vírus benéfico, que acabou por dar origem a um vírus maléfico. Temos, então, a possibilidade real da criação de monstros de laboratório: os Franksteins, os Dráculas e criaturas dessa natureza, antes objetos de ficção e, atualmente, com o avanço da medicina, podendo ser transformados em objetos de realidade. Por isso o Direito se defronta com um problema gravíssimo, o de não impedir esses progressos, mas procurar disciplinar tais práticas para que, em vez de um mal, tornem-se um bem para a humanidade. Por essa razão, nada disso constou no Código Civil. No entanto, era preciso que o Código contemplasse, de alguma forma, tais concepções modernas. Assim, enfrentamos essa dificuldade no art. 1.597 do Código atual, que estabelece: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos (...) nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução (...). Enfim, emergem aqueles casos clássicos. E surgem três casos novos, (...) havidos por fecundação artificial homóloga; portanto, a utilização, pela mulher, do sêmen do marido, mesmo que falecido. E pergunta-se como se presumem concebidos, porque é uma ficção, e todos sabemos que há uma diferença entre a presunção juris et de jure, absoluta, e a ficção. Na presunção juris et de jure, embora não se admita prova em contrário, há uma possibilidade ainda remota de que seja verdade, enquanto na ficção, já dizia Ihering, é uma mentira legal. Sabe o legislador que aquilo não pode ocorrer nunca, mas para dar o mesmo tratamento, se fosse possível ocorrer, ele usa de uma ficção.

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Portanto, é uma ficção dizer que nasceram na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, que pode ocorrer muito depois, inclusive com marido morto, como se vê neste mesmo texto: (...) mesmo que falecido o marido. Outro dispositivo: Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; havidos a qualquer tempo, conseqüentemente, também, havidos na constância do casamento ou fora deste. Finalmente, os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Quer dizer, o marido, por instrumento público, dá autorização, e, apesar disso, presumidamente, é o pai. E, pior, essas presunções, hoje, valem muito pouco, porque, com o DNA, acabou-se aquela presunção que começava como relativa e se tornava, em breve espaço de tempo, presunção absoluta. O novo Código, inclusive no art. 1.601, declara isso. Com o DNA, essas presunções quase que se esvaíram. Há ainda a vantagem de o indivíduo não precisar provar que é filho de seus pais. Mas a possibilidade de se demonstrar que a presunção é falsa cresceu brutalmente, e, hoje ainda, com esta circunstância: mesmo que se diga que o exame de DNA não tem 100% de acerto, a margem é muito pequena – embora aí eu me lembre sempre de que, quando advogava em São Paulo, um ex adverso meu, num caso desses, dizia assim: “Não é tão pequena assim. Aqui em São Paulo, por exemplo, deve dar aí uns cinqüenta ou sessenta mil homens, ou seja, ainda há muita gente que pode ser o pai, tendo em vista essa pequena diferença”. Nem o DNA pode contra essa presunção já que ela é absolutíssima, apesar de o próprio pai saber que não é pai, de ter consentido, de ninguém ter dúvida disso; contudo, presume-se que foi concebido na constância do casamento. O problema é novo, e delicado, porque não é fácil fazer essa adaptação. Há não muito tempo ninguém pensava a respeito dessas questões. Com relação aos anencéfalos, quem admitiria a possibilidade de obter a imagem de uma criança dentro do útero materno, podendo-se até fazer intervenção cirúrgica nesse feto? Por essa razão, não se tratou desses problemas, e corretamente, pois se trata de matéria para legislação extravagante, mas legislação extravagante experimental, muito mais facilmente modificável. É muito difícil introduzir modificações num sistema complexo sem que se cometam equívocos, porque muitas vezes se modifica o art. 1º e haverá repercussão no art. 1.550, e isso ocorreu no novo Código Civil. Um dos avanços foi quanto à Parte Geral, a qual trata da distinção entre prescrição e decadência. E mais ainda, uma regra que não está escrita, mas existente na exposição de motivos e absolutamente verdadeira, no sentido de que prazos de prescrição só ocorriam com relação à

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pretensão nascida de violação de direito subjetivo, e prazos de decadência só ocorriam com relação aos chamados, nas línguas neolatinas, “direitos potestativos” – os alemães chamam de “direitos formativos”, e já chegaram a chamar até de “direitos de poder jurídico”, logo no início. Ocorreu – consta da exposição de motivos do professor Reale – que, em todo o então anteprojeto, hoje Código, todos os prazos que não estejam nos dois artigos que tratam especificamente de prazos de prescrição são prazos de decadência, ainda que não se aluda à natureza deles. Isso segue rigorosamente, de modo que toda vez que houver um direito potestativo exercitável dentro de um prazo – e o interesse maior é com relação ao problema dos litígios judiciais –, esse prazo é prazo de decadência; quando se trata de violação dos direitos subjetivos, essa pretensão é suscetível ou não de prescrição. Isso está em todo o Código, exceto no art. 1.601 – introduzido pelas modificações do Direito de Família, enquanto a prescrição está nos artigos duzentos e poucos da Parte Geral –, que diz: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade (...). A regra não constava do anteprojeto nem do projeto porque, na época, não havia esse problema. Naquele tempo, tratava-se de presunções relativas dentro de um espaço muito curto de tempo as quais, depois, transformavam-se em absolutas. Diz o art. 1601: (...) dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Aí há dois termos que fogem completamente do sistema do Código. O primeiro diz respeito à prescrição não da ação, mas da pretensão. Com relação à ação, todos sabemos tratar-se de direito subjetivo público, que, em última análise, traduz-se em direito abstrato, o de pedir ao Estado que preste a jurisdição, tenha-se ou não razão. De modo que isso não prescreve; o que prescreve, de acordo com o sistema adotado pelo Código, é a pretensão, que, embora seja um elemento de difícil conceituação, pareceu ser o mais apropriado para não se falar nem que prescrevia direito, que não prescreve, nem que prescrevia a ação, ou, ainda, para não usar a terminologia de Pontes de Miranda: “ação em sentido civil”. Quanto a isso, o indivíduo tem de conhecer Direito Romano, tem de conhecer a discussão entre Windscheid e Muther para saber se a ação no mundo moderno era diferente da axis do mundo romano, e o que seria essa ação no sentido material. Então, adotou-se a pretensão. E o segundo é que não se trata de problema de prescrição; é tipicamente direito potestativo, e, portanto, caso de prazo de decadência. De forma que esse dispositivo, para estar de acordo com o sistema adotado pelo Código, deveria dizer o seguinte: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher a qualquer tempo”. Não haveria prazo e, conseqüentemente, “a qualquer tempo” significaria que não era nem prazo de prescrição, nem prazo de decadência. A observação não é crítica ao trabalho que se fez; quer-se

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apenas mostrar essa dificuldade. Depois de ultrapassada toda a etapa em que agora temos um Código novo, nota-se que aqueles que o atacavam violentamente, hoje, já o aceitam, e houve ataques que chegaram a ser até um pouco jocosos, dizendo que o projeto do Código Civil era inconstitucional, porque tratava primeiro do Direito das Obrigações e do Direito das Coisas e, só depois, tratava do Direito de Família e do Direito das Sucessões, e que isso feria o princípio da dignidade humana. Depois dessa crítica, fiquei preocupado com o princípio da dignidade humana, porque, se assim entendermos, tudo se transformará em constitucional, e talvez até uma operação poderá ferir também a dignidade humana de alguém. O problema é que, após todas aquelas acirradas críticas, como aí está o Código, constata-se que já não cabe discutir se deve ou se não deve sair. Temos de estudá-lo e reconhecer que ele apresenta defeitos. Isso é absolutamente indubitável, tendo em vista toda a gama de dificuldade pela qual passou a tramitação, e não apenas a tramitação, porque o anteprojeto original também apresenta falhas. Eu mesmo fui culpado, e digo-o porque está reproduzido ipsis litteris, com relação ao problema da incapacidade absoluta (e ainda fui verificar se isto realmente constava nos meus manuscritos originários, e constava): Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (...) II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento (...). Não é o “necessário”. A redação deveria ter sido: “não tiverem o discernimento”, tanto assim que o art. 4º diz: São incapazes, relativamente, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. Esses são os que não têm o discernimento necessário. Mais adiante vem “falta de discernimento”, inclusive com relação ao problema da curatela. De modo que isso ocorre. Há alguns erros que são, evidentemente, de redação. Todos conhecem o instituto da comistão como um dos modos de aquisição da propriedade. Na redação, houve um erro e registrou-se “comissão”. Hoje há um Código com defeitos, e isso é absolutamente indubitável. Um exemplo: Há um artigo que se refere à necessidade ou não de outorga do cônjuge para a alienação de bens imóveis conforme o regime de casamento. O art. 1.647, nas Disposições Gerais sobre o regime de bens, reza: Ressalvado o disposto no art. 1.648 (...). Isso é inovação, porque o art. 1.648 diz caber ao juiz suprir a outorga quando ela for injustificada. De modo que aqui, a rigor, não precisava nem dizer “ressalvado”; é que, anteriormente, no projeto de 1975, estava assim redigido: Ressalvado o disposto no art. 1.711.

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O art. 1.656 prescreve: No pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares. Aqui, realmente, era uma exceção, porque dizia: Ressalvado o disposto nesse dispositivo nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. Portanto teríamos duas exceções no projeto: uma constante nesse dispositivo, o regime da separação absoluta, e a outra um pouco adiante, mas ainda no capítulo concernente às Disposições Gerais, que admite poder o pacto antenupcial estabelecer a possibilidade de, sem outorga, haver alienação de imóvel quando se tratar de regime de participação final nos aqüestos. A situação se complica com referência ao regime da comunhão parcial de bens. Reza o art. 1.665: A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. Aqui, é o inverso da participação. Um ilustre colega me perguntou qual era a minha opinião. Respondi ser necessário pesquisar, porque – confessei a ele – aquele ponto havia me escapado, pois, mesmo com um trato razoável do assunto, somente quando surgem certos problemas nos dedicamos a essas particularidades. Na realidade, temos uma disposição geral, estabelecendo uma regra que quase virou exceção, e três exceções. A primeira é o regime da separação absoluta; a segunda é o regime da participação nos aqüestos, se o pacto nupcial assim estabelecer; e a terceira é a do regime da comunhão parcial de bens, porque, evidentemente, não há dúvida alguma de que a disposição de bens abarca os atos de alienação. Tanto isso é verdade que no art. 1.656, exceção expressa do 1.647, diz-se que: No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. De modo que nem se deve dar uma interpretação, porque senão haverá interpretações diferentes de termos que tratam da mesma matéria proximamente, e, portanto, não há sentido fazermos essas distinções. Ou, então, anulemos o dispositivo, porque se concebermos aqui que disposição não é alienação e nem oneração em ônus reais, será difícil entender o que é disposição de bens nesse dispositivo concernente ao regime da comunhão parcial. Há outros problemas sérios, como o da responsabilidade civil. O parágrafo único do art. 927, in fine, estabelece que a responsabilidade civil ocorre quando há ato ilícito, e ato ilícito, aí, é ato culposo, que, por isso mesmo, foi modificado. Também se quis reformar esse dispositivo. Sempre considerei um erro do Código Civil quando dizia no art. 159: Ocorre ato ilícito quando aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

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imprudência, violar direito ou causar dano. Isso é um verdadeiro absurdo, porque, na realidade, para ser ato ilícito haveria violação de direito, já que se trata de um ato obviamente doloso ou culposo em sentido estrito. E, mais ainda, quando causa dano sem haver violação, temos responsabilidade objetiva. O Código, no livro concernente a Direitos e Obrigações, no art. 927, caput, dizia: Aquele que, por ato ilícito (...) – e alude justamente a esse dispositivo, e aquele outro, que considera ato ilícito o abuso de direito, (...) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Em seguida vem o parágrafo único, no qual realmente há um exagero, a meu ver, de responsabilidade objetiva: Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ninguém mais dirigirá automóvel neste País, porque, obviamente, não há nada que cause tanta possibilidade de risco do que alguém ao volante dirigindo um carro. Acredito que a doutrina e a jurisprudência irão mitigar ou reduzir essa extensão. Ainda existem casos mais sérios. O problema com relação à união estável foi curioso. O Senador Josafah Marinho e eu tivemos uma longa conversa a respeito de saber se se colocava um dispositivo sobre concubinato, e concluímos que teria de haver concubinato por uma razão: enquanto houvesse uma estabilidade que ainda não desse margem à união estável, teria de haver alguma coisa, e isso seria o concubinato puro, e não o concubinato impuro. E como naquela época não se admitia união estável, pelo menos para separação de fato, em que continua o vínculo conjugal, como continua também na separação judicial, estabeleceu-se, com relação a esse dispositivo sobre o concubinato, que as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Poder-se-ia dizer que aqui há um erro do Código, mas não há, senão estaríamos admitindo “bigamia” entre união estável e casamento, e até entre uniões estáveis. Onde está escrito que um marinheiro, por exemplo, não pode ter uma união estável com cada mulher, em cada porto em que chega? Tampouco com relação aos impedimentos matrimoniais. Então, para disciplinar a união estável, ter-seia de proceder a uma disciplina global, o que não é tarefa fácil porque, quando a Constituição estabelece que a lei tem de facilitar a conversão, muitos pensam que alguém pode apresentar-se diante de um tabelião e dizer: “Quero virar casado, e gostaria que o senhor fizesse uma escriturazinha qualquer para eu virar casado”. Obviamente não se trata disso. O Supremo, inclusive, tem uma decisão plenária de 1995 no sentido ora preconizado, julgando mandado de segurança de que foi relator o Ministro Otávio Gallotti, o que significa que a união estável é um estágio inferior ao casamento, porque ninguém e nenhuma lei precisa facilitar a conversão de meia dúzia para seis. É preciso converter uma coisa em outra e, a meu ver, corretamente.

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A união estável é dificílima disciplina, inclusive para a segurança jurídica. Imaginem que se compra hoje um imóvel de um homem solteiro, viúvo ou separado. O primeiro passo seria investigar se há alguma relação desse homem com uma mulher – e não seria preciso que convivessem sob o mesmo teto. Se assim fosse, bastaria colocar alguém para verificar se haveria uma senhora morando com esse homem. Poderia ser o contrário também. Aliás, há algumas observações sobre sucessão de conviventes, em que se diz: “é um absurdo a sucessão ser tão restrita para o convivente, porque imagine uma mocinha, que nada possua, que tenha se casado com um sujeito muito rico, que não comprou coisa alguma depois da união estável, se ele morre, ela fica na miséria”. A observação é evidentemente machista. Hoje há muita mulher que ganha muito mais do que o marido, de modo que, atualmente, o golpe do baú é recíproco. O problema da união estável é realmente delicado. Quando da compra de um imóvel, há alguns que dizem: “tem de trazer umas testemunhas que compareçam ao ato, para que testemunhem”, mas isso, a rigor, não vale nada, porque se pode combinar com quatro ou cinco amigos para dizerem que desconhecem se existe união estável, e, pior, às vezes, nem a própria pessoa sabe que está em união estável, e só saberá quando o juiz o informar. E retroage. A nossa primeira paixão permanece por toda a vida, e a minha primeira paixão em Direito foi o Direito Romano. Estudei-o com certa profundidade e sempre o achei absolutamente utópico, mítico. Depois tive a felicidade de encontrar a mesma opinião num grande historiador do Direito italiano, Amacia, que dizia ser isso quase um daqueles exageros românticos de romanistas italianos quando sustentam que o casamento, no Direito Romano clássico, era um estado de fato, porque não havia necessidade de nenhum ato jurídico que desse margem à relação matrimonial; bastaria que duas pessoas reunissem dois elementos de fato: a convivência, elemento objetivo, e a afectio maritatis, um consentimento continuado. Enquanto quisesse estar casado, era preciso apenas que o indivíduo mantivesse o seu consentimento. No momento em que este cessasse, ocorria o divórcio, porque ele não exigia, pelo menos no Direito clássico, formalidade alguma, o que gerava uma situação dramática, em que se fica em um estado de fato comparável à posse. Os romanistas seguidores dessa corrente sustentam que nesse caso quase haveria usucapião, mostrando justamente a dificuldade que se tinha no Direito Romano de saber se alguém estava casado ou não. Lá, no entanto, a dificuldade não era tão grande, porque havia cerimônias nupciais, seguidas religiosamente e, com isso, em meios pequenos, era fácil saber quem era ou não casado. Tanto assim que é difícil distinguir concubinato de casamento. Enfrentei grandes dificuldades, até que um dia encontrei em um dos autores a solução: ambos são relações de fato – é casamento quando um homem de posição social casa-se com uma mulher que não era desonrada, nem atriz, nem prostituta, que não estava numa classe em que os romanos consideravam de desonra feminina. Então, quando o

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homem e a mulher estão no mesmo nível social, se viverem em comum, a presunção é a de que são casados, e assim são considerados. Mas se um senador de Roma estabelecesse sua união com uma atriz ou uma prostituta, teríamos o concubinato, e, mais, se ele estabelecesse uma relação sem afectio maritatis com uma mulher do mesmo nível dele, cometia crime de adultério ou estuprum. É complicado. Nós também temos várias dificuldades. O art. 1.521 dá como impedimento de casamento serem as pessoas casadas, mas não diz sobre as pessoas que se encontram em união estável, embora em vários artigos haja alusão expressa à união estável. Não há nulidade nem anulabilidade de fato. O que temos é existência ou inexistência, porque não se pode anular fato. Haverá separação de fato – e aqui se fala em separação de fato – em matéria de união estável? Porque separação de fato seria justamente a negação da união estável. Mais ainda, esse estado de fato se inicia sem nenhum ato que demonstre o início dele. Por isso o juiz dirá quando ele se iniciou. Pelo art. 1.562, o casamento se dissolve com a morte, o divórcio, a anulação, a nulidade e, tratando-se de união estável, com a sentença de dissolução da união estável: antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável (...). Vemos aí algo que realmente não é muito comum. É que começa sem se saber quando começa. Mas, para terminar, tem de haver uma sentença judicial de dissolução da união estável, o que mostra que esse problema da união estável é realmente grave. Tenho medo de que se mexa nisso, porque poderá piorar a situação. Ao final, poderemos ter uma união estável em que acaba o casamento. Não vim aqui pregar moralidade a ninguém, e não se trata de um problema moral. É um problema de instituição, e o casamento, quer se queira, quer não, ainda é uma instituição que deve ser precatada. O Código possui vários defeitos, apurados a pouco e pouco. Por isso sou contrário à tentativa de modificação ainda na vacatio legis. Acho que deveríamos fazer como se fez no Código de 1916: dois anos depois de entrar em vigor, editou-se a lei que corrigiu os erros. Se trouxermos por emendas ao Código tudo o que achamos que é melhor, escreveremos outro Código. Sempre considerei que se deveria, primeiro, fazer modificações como esta: “comissão”, por exemplo, por “comistão”, correção necessária. Outra que se fez, mas, a meu ver, se fez mal, foi aquela das associações – quando se deu um grande quórum foi para a destituição de membros de diretoria e alteração dos estatutos. Mesmo assim ficou um quórum imenso e se dizia: Uma associação com vinte mil associados, para reunir um terço disso, não reúne nunca. Seria necessário um espaço considerável. Em São Paulo, o Morumbi; no Rio de Janeiro, o Maracanã. Fez-se algo e ficou pior. Veio uma modificação que, embora considerando pessoas jurídicas, tornou as associações religiosas e os partidos políticos pessoas jurídicas, que não são nem associação, nem sociedade, nem fundação. Então,

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ficaram praticamente no ar. E ainda se dizia: nada das associações se aplica a essas entidades, que, evidentemente, são associações, porque uma entidade religiosa que não tenha nenhum fim lucrativo, é associação para o Código Civil, como também é o caso dos partidos políticos, que não têm interesse, embora já a Constituição dissesse que eles deveriam ser disciplinados por legislação específica, o que foi repelido. É necessária uma lei específica, mas uma lei que pelo menos admita, no interior de um sistema, a estrutura existente dentro do Direito, ou então a descoberta de uma quarta hipótese, além das associações, sociedades e fundações. Hoje tendemos a seguir (e considero perigosíssimo) o que, na Itália, é extremamente valorizado por Perlingieri – a constitucionalização do Direito Civil. Não considero que o Direito Civil esteja constitucionalizado. O Direito Constitucional não constitucionaliza, senão ele constitucionalizou tudo, porque Processo, Direito Tributário, Direito Comercial, está tudo ali inserido. Encontramos princípio para tudo que diga respeito a essas áreas. O que entendo é isto: ele disciplina valores, que se aplicam a diferentes ramos do Direito, e se aplicam hierarquicamente, porque há muita coisa na Constituição brasileira que não é matéria de Constituição, como a impossibilidade de acionar a Justiça Comum sem antes esgotar a jurisdição desportiva. Evidentemente, jamais alguém sustentaria que isso é matéria de Constituição. E temos inúmeras outras. Há não muito tempo, li um artigo que dizia o seguinte: “É um absurdo! O Código Civil, em matéria de tutela, desrespeita a dignidade humana. Por quê? Porque ele só trata dos bens, em matéria de ausência, do ausente.” Fiquei pensando: mas ele tem de tratar do ausente? Porque o ausente, ou não se encontra no lugar, e se encontra em outro, e aí ele é capaz, plenamente capaz, e não é nem relativamente incapaz; ou ele morreu, e, conseqüentemente, não precisa mais ser tutelado como pessoa viva. Vejam que se considerava um absurdo e feria o princípio da dignidade humana que não se tivesse tratado da proteção do ausente. Isso é um problema delicado, porque, hoje, no Brasil, toda vez que fixamos um princípio, a prática, em geral, faz com que o princípio se converta no seu antípoda. Atualmente, a Constituição diz haver presunção de inocência. Nunca houve tanta presunção de corrupção como atualmente. Há presunção de constitucionalidade das leis infraconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal tem mais de três mil ações diretas de inconstitucionalidade. Se, hoje, se promulga uma lei infraconstitucional, amanhã já se invocam vários artigos da Constituição só para dizer que aquela lei é inconstitucional. Por isso temos um Supremo Tribunal Federal que possui mais ações diretas de inconstitucionalidade que todas as cortes constitucionais do mundo reunidas, que não chegam, talvez, a 20% daquelas existentes no Supremo Tribunal Federal.

Conferência de Encerramento 29 3 Conferência de Encerramento .

. . ao tempo da elaboração do Anteprojeto do atual Código Civil brasileiro. e o art. a matéria não é rotulada por lei como abuso do direito. feita no Brasil por todos os intérpretes. Veremos a seguir quais as diferenças.. o mais recente código civil existente. 334 do Código Civil português deriva. afinal. Mas o Código Civil grego qualifica este como proibido. 187 do CC/02 parece assim solidamente ancorado. A categoria era já utilizada pelos intérpretes. em confronto com o Direito anterior. 187 do Código Civil de 2002 (daqui por diante CC/02) teria consagrado a figura do abuso do direito. Nos três se refere o preceito ao exercício. o jurista tem uma liberdade acrescida de a acatar ou não. Nos três se especifica o fim econômico ou social. 281 do Código Civil grego. Nos três textos se prevê que o titular exceda manifestamente os limites (. por seu turno. Mas talvez a diferença mais impressionante esteja. Passaria agora a ter assento legal. Como não há jurista sem interpretação. É verdade que os três códigos referem a figura ao exercício. há também diferenças sutis. Este constitui a epígrafe do art.. também quase literalmente. A própria lei acusa uma derivação patente de precedentes estrangeiros. Luiz Roldão de Freitas Gomes. é assim meramente doutrinária. Também a seção em que se situam difere. 187 corresponde quase ipsis verbis ao art. do art. salvo erro.).Conferência de Encerramento 31 A DESCONSTRUÇÃO DO ABUSO DO DIREITO∗ JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO Advogado e Professor de Direito Civil da Faculdade de Lisboa 1 A QUESTÃO O art. 334 do Código Civil português de 1966. ∗ Escrito destinado aos Estudos em Memória do Des. o Código Civil português como ilegítimo. O art. Deste modo. na própria qualificação como “abuso do direito”. A qualificação como abuso do direito.. Mas o CC/02 não tem epígrafes. não podemos deixar de anotá-las. o CC/02 como ilícito. Seria uma das manifestações da orientação mais substancialista adotada pelo novo Código. o Código Civil português de 1966 era. porque no final podem pesar muito. 334 do Código Civil português. o CC/02 insere-o na disciplina dos atos ilícitos1. Todavia.). O art. Mas recorde-se que. a exemplo de orientações estrangeiras. a boa-fé e os bons costumes (. O Código Civil português regulao a propósito do exercício dos direitos.

Apressamo-nos a esclarecer que não está aqui subjacente nenhum apelo a uma posição filosófica. Curiosamente. Com isto se afirma a existência de um limite intrínseco dos direitos que não precisaria de constar da lei. 1. O limite seria funcional. Haveria abuso se o direito fosse exercido para causar prejuízo a outrem. Mas o art. mas não o abuso. E o que não está é. 187 não fala nem em atos emulativos nem em atos chicaneiros. justamente. Mas há que contar também com o que não está. consiste em depararmos com três figuras muito diversas entre si. O abuso já não seria coberto pela atribuição do direito. a que possamos designar abuso do direito? Se a resposta for negativa. XX. teremos então de perguntar: e há uma categoria de abuso do direito. É diante desse panorama que nos propomos proceder a uma desconstrução do abuso do direito. o proprietário limitava-se a observar que poderia fazer in suo tudo o que a lei não proibisse. O individualismo e o positivismo reinantes não encontravam possibilidade de estabelecer uma proibição que não constava da lei. de início. Queremos apenas exprimir que nos propomos empreender uma análise crítica da categoria (que poderá ser até uma categoria aparente) para sondar seus pressupostos e sua solidez. 187. o que está no art. O proprietário poderia exercer o seu direito com o fim de causar prejuízos ao proprietário vizinho. Recorre a categorias diferentes. o núcleo histórico do abuso do direito. 187 do CC/02. princípios do séc. O problema.228 § 2º. onde a sua sede? 2 OS ENTENDIMENTOS A doutrina do abuso do direito desenvolveu-se na França e na Bélgica em fins do séc. O abuso do direito surgiu como resposta doutrinária aos atos emulativos. Às objecções. no domínio do Direito das Coisas2. A questão centrou-se no exercício da propriedade. A eles foram assimilados também os atos chicaneiros. Constituirão essas figuras uma categoria própria. contra os quais não se encontrava previsão específica nos códigos civis. logo a uma primeira vista. XIX. os atos emulativos surgem previstos noutro lugar do CC/02: o art. . A estes se assimilaram os atos chicaneiros. para permitir uma reação contra os atos emulativos. Certa parte da doutrina engendra então a contra-argumentação: o direito permitia o uso. Os autores desses atos escudavam-se por isso na alegação de exercício do direito. que não eram objeto de previsão específica do Code Civil. Era o caso da ereção de grandes espigões no prédio para furar os dirigíveis que operavam em propriedade contígua. em absoluto? Se não reside no art. porque esse era o conteúdo do seu direito.32 III Jornada de Direito Civil É isso.

pareceria insuficiente. fruto da evolução autônoma que se processou nesse país. nomeadamente em 4 Portugal e no Brasil5. O § 226 contempla o Rechtsmissbrauch. Mas não é essencial a consideração ética. Pergunta antes se a situação que se questiona está compreendida . na Alemanha e em países limítrofes de língua alemã são consideradas como meras questões de interpretação. porém. quer do espírito alemão. muito na linha. pois. é um fim. consistente no fim de causar prejuízo a outrem. de caráter funcional. muito além da previsão subjetivista do § 226 do BGB. Por racionalizações sucessivas se concluirá se há. Essa orientação manifesta-se em vários campos. O abuso do direito expandiu-se por vários países. a doutrina alemã não vai pelo caminho do julgamento dos fins ou objetivos prosseguidos. XIX. Mas traduzia ainda o pressuposto do caráter absoluto do direito. na fraude à lei. significaria que esse fim ou função seria postergado. tão cara à Revolução Francesa. exercício do direito ou não. Questões que em outras latitudes são resolvidas à luz da função. Só conseqüentemente seria possível valorar os casos concretos para concluir se esses fins ou funções teriam sido inobservados. Curiosamente. pois basta o esclarecimento de que há limites implícitos nos direitos. Reduzir tudo a um vício subjetivo. Assim sendo. O termo “abuso” suscita uma certa idéia de reprovabilidade. Ficou célebre a síntese de Planiol: se há direito. de maneira que o exercício já não seria coberto pelo direito. Falando-se em abuso. Portanto. antes de mais nada se haveria de fixar os limites teleológicos dos direitos. É uma colocação estritamente subjetiva. Esta dirá se as situações em causa estão ou não abrangidas no conteúdo do direito. A doutrina teve acolhimento favorável. da existência de limites intrínsecos dos direitos. podendo ser atribuídos para certas funções. em geral. que não precisariam de ser expressos na lei3. Estes seriam também caracterizados por fins ou funções intrínsecas. O que é decisivo. o abuso significará que o direito é exercido num sentido que já não é coberto pela sua função. Se considerarmos que os direitos podem estar sujeitos a limites funcionais. nem mesmo pela valoração de uma finalidade objetiva de afastar a aplicação de determinada norma. no caso. não há abuso. é essa linha subjetiva que aparece consagrada no BGB alemão. e ainda por cima um fim exclusivo. ou do confronto com os legais.Conferência de Encerramento 33 Surgia assim a contraposição a uma afirmação do direito absoluto de propriedade. mas teve também seus detratores. mas nunca foi objeto de uma análise inteiramente satisfatória. quer da fundamentação do Direito no séc. A doutrina alemã é ainda hoje pouco propensa a considerações funcionais. que é traduzido como o “exercício inadmissível de situações jurídicas” − o exercício dum direito é inadmissível se unicamente tiver por fim causar dano a outrem.

É a aplicação que o realiza. em abstrato: é dado pelas orientações ínsitas na norma apurada. Dessa forma. é a aplicação que permite apurar se as finalidades ou funções da lei toleram ou não aquele tipo de conduta. As duas últimas encontram-se simultaneamente na ordem jurídica alemã. interpretação e aplicação. Diremos assim que a problemática do abuso do direito nos coloca perante orientações alternativas: a) funcional. mesmo considerando as funções que esta incorpora. b) subjetiva. pois. porque o critério não é a justiça. pretender que tudo se resolva por interpretação é incorrer em ficção.34 III Jornada de Direito Civil ou não no âmbito de proteção daquela norma. aplicando às circunstâncias concretas essas orientações7. dada a generalidade da norma. Interpretada a fonte. Sobretudo. Se a resposta for negativa. pretende chegar pela interpretação a circunscrever o que é ou não abrangido por uma norma. Mas isso leva a interpretação a um pormenor que não é real. devendo-se por isso determinar as funções implicadas e valorar à sua luz as situações concretas. mas como duas linhas de orientação independentes. no que respeita justamente à passagem ao caso concreto. extraída a norma. O abuso do direito não se detecta. Não se trata propriamente da eqüidade. Deixa um espaço por preencher. que pretenderá limitar-se à demarcação. mas exige uma valoração posterior à luz daquelas orientações. 3 LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS Posta a questão nestes termos. c) racional-descritiva. que se centrará no julgamento das finalidades (exclusivas?) do agente. não desce ao caso concreto. apenas na abstração normativa. Assim. É injustificada a confusão das duas operações. A interpretação. Logo. supomos que só a orientação funcional merece acolhimento. do conteúdo dos direitos. . São elas que permitem apreciar o caso. deverá ser necessariamente completada por outra operação. em que se procurará determinar se um tipo de exercício satisfaz ou não a função de um direito. há ainda que proceder à aplicação. A interpretação pára na determinação da norma. iluminando as circunstâncias do caso pelas orientações que a interpretação revelou. por interpretação. Para isso se terá de admitir que a factispécie contém em si a “máxima de decisão” de todos os casos concretos que possam surgir. embora defendida até por autores que partem de pontos de vista diversos6. dir-se-á que há abuso do direito. que é necessariamente geral. Todo o Direito é necessariamente finalista.

refere-se à formação do contrato. O recurso a categorias vastíssimas. na seqüência da disciplina que lhe foi dada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. O abuso poderá ser referido a qualquer situação jurídica? Desde logo: podese invocar o abuso do direito na celebração de um contrato para efeitos da rejeição de cláusulas neste compreendidas? Dir-se-ia ter havido um abuso da faculdade ou poder de contratar. por resultar de um abuso do poder de contratar. Em si. como a faculdade de contratar. A matéria foi considerada como representativa de abuso do direito9. e não o julgamento de uma ação. na realidade. enquanto tem por objeto cláusulas. no exercício da autonomia privada. que não se confundem com os que foram desenvolvidos a propósito do exercício dos direitos subjetivos. porque o art. Mas. que acabam por englobar figuras heterogêneas. Prosseguindo na demarcação das fronteiras. Não é porém esse o nosso parecer. como acabamos de ver. O abuso nasceu a propósito da problemática específica do direito subjetivo. deve-se rejeitar. Note-se porém que. o próprio ato inválido deveria ser considerado abusivo. cuja distinção da própria categoria da capacidade é difícil. começando por demarcar o âmbito do assim caracterizado “abuso do direito”. o preceituado tem um âmbito de aplicação mais vasto. . A lei tem sobretudo em vista a desproporção ou desequilíbrio que certas cláusulas criam nas posições das partes. mas ainda pessoas que estiverem em condições semelhantes às dos consumidores. Poderá abranger situações jurídicas equivalentes. o exame da matéria mostra-nos que o que está antes em causa é uma apreciação do conteúdo de certas cláusulas. É matéria que ganhou atualmente grande relevância. mas não poderes genéricos. A qualificação das cláusulas como abusivas acorda a suspeita do relacionamento com o abuso do direito: da mesma forma se cria uma idéia de reprovabilidade. apesar de ter naquele Código a sua sede. A ser assim. há que perguntar como se relaciona a categoria com a das cláusulas abusivas. como contrapartida da excessiva extensão. Perdem compreensão.Conferência de Encerramento 35 Exploremos então esse ponto de partida. Está pois em causa a faculdade de contratar que. Repare-se que deste modo o abuso poderia referir-se às próprias preliminares do contrato. Não cremos que esse caminho seja conveniente. Há. e não ao exercício dos direitos. 29 do CDC permite abranger na defesa contra semelhantes cláusulas não apenas consumidores. todo o interesse em manter a matéria afastada do nosso tema. Estas reclamam modos específicos de reação. Seria um abuso da autonomia privada8. assim. é sujeita a princípios diferentes.

Como dissemos. Mas. donde resulta a proibição da chicana. como afirmamos também. no tronco comum dos Direitos português e brasileiro atuais.36 III Jornada de Direito Civil 4 A BUSCA DE UM NÚCLEO COMUM Desembaraçado o campo. Há aspectos comuns: 1) Regula o exercício dos direitos – assim acontece também nos Códigos grego e português. Criaria uma litigiosidade sem fim. vejamos se o seu conteúdo é susceptível de unificação substancial. poderão ser atingidos. e não no art. 187. Mas também não pode deixar de implicar que o intérprete fica mais solto. que todo o exercício jurídico pudesse ser objeto de um controle social exaustivo. e por isso essa diferença do CC português deve ser relativizada. À primeira vista surge a omissão da qualificação “abuso do direito”. § 2. Limitando-nos agora ao art. 2) Supõe um excesso manifesto – é também uma característica comum às três leis e às três categorias de casos mencionados: o exercício em causa deve exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé. 187. pelos bons costumes ou pelo fim econômico ou social. 1228. por abusivo. Coelho da Rocha já exclui os atos que causem prejuízo a outrem sem nenhum interesse. ainda que o recurso a juízo fosse deixado na disponibilidade dos interessados. Esta é também pacificamente acolhida pelos praxistas. para verificar se haveria nele abuso ou não..). É verdade que o CC/02 não tem epígrafes. Seria muito inconveniente. Assim. A lei brasileira não menciona a figura do abuso do direito. não podemos deixar de indagar por que falta justamente isso na previsão do art. o dispositivo prevê três categorias muito diferentes: os atos contrários à boa-fé. a que se assimilam os atos chicaneiros.º.. Já no Direito romano se encontram previsões que antecipam a condenação dos atos emulativos. Só os casos de exercício manifestamente excessivo. Dessa forma. Mas há também elementos que põem em causa a unificação como categoria unitária do abuso do direito. 187 do CC/02. A estranheza ainda cresce quando verificamos que os atos emulativos não deixam de estar previstos: mas estão no art. para no final qualificar a situação realmente como abuso do . É bom que assim aconteça. (Quem pede o que terá que restituir). omite justamente a referência ao núcleo histórico da figura do abuso do direito: os atos emulativos. e só por emulação10. e mesmo socialmente insuportável. E todos repetem o tradicional brocardo: Qui petit quod redditurus est (. O defeito ou vício da conduta verifica-se quando ocorre o exercício de um direito. como dissemos. aos bons costumes e ao fim econômico ou social dos direitos. regressemos ao art. 187.

também os casos de abuso do direito não podem ser definidos como casos de exercício disfuncional de situações jurídicas. 187 é ou não referível a essa figura. Os intérpretes não aproveitaram essa liberdade. pode a disfuncionalização ser deixada à autonomia privada.Conferência de Encerramento 37 direito ou não. pois ficamos sem saber por que é inadmissível esse exercício. na origem histórica recente da figura tiveram-se em vista situações de exercício disfuncional. assim podem nesses termos recorrer a negócios indiretos. Unanimemente. Por isso. no seguimento da previsão do BGB. 187 ser unificadas por referência a um exercício inadmissível de situações jurídicas? É uma categoria utilizada com freqüência. Fala-se em negócio indireto quando um negócio é utilizado para um fim que não é o seu típico. poderemos dizer que há um exercício disfuncional? De fato. 2) Exercício disfuncional Uma vez que vai contra a função. ao que pensamos. Tal como as partes podem criar negócios atípicos. mas nem todo exercício inadmissível deve ser qualificado como abuso do direito. o que pensar do instituto tradicional do abuso do direito. sem discutir a categoria. O que dizemos ilustra-se flagrantemente com a figura do negócio indireto. qualificaram a matéria como abuso do direito. . O que importa é distinguir os tipos em que a finalidade legal se impõe às partes e aqueles em que é deixada à autonomia privada. Por muitas razões o Direito pode rejeitar tipos de exercício. Falta a caracterização material que estará na origem dessa inadmissibilidade. Cremos porém que a qualificação é pouco explicativa – ou talvez nada explicativa. O negócio indireto não é proibido11. Um exercício ilícito ou a lesão são exercícios rejeitados. Porém. Um exercício rejeitado pelo Direito é um exercício inadmissível. Vejamos então se o art. desde já se há de observar que a disfunção não é necessariamente repelida pela ordem jurídica. O recurso a este está dentro dos limites da autonomia privada. sem que por isso se deva caracterizar todo exercício ilícito ou a lesão como abuso do direito. 1) Exercício inadmissível Poderão as modalidades de exercício irregular compreendidas no art. e se o não for.

então. passa a não ser nada. ou comportamento . Revela-se assim já uma disparidade. distinguindo figuras que concretizem o critério geral. Assim. ou de funcionalidade. se é tudo. Os bons costumes nada têm a ver com considerações funcionais. Se se aplica a todos os setores do Direito e em todas as circunstâncias. 1. não por ter algo a ver com a função. mas por causa do seu conteúdo. Há que partir da grande distinção da boa-fé em subjetiva e objetiva. porque distinguem o ato contrário à lei ou ilícito do ato contra os bons costumes12. 187. valorativamente. 5 O EXERCÍCIO CONTRÁRIO À BOA-FÉ E que dizer da inclusão da boa-fé no art. o exercício contra os bons costumes é rejeitado. 187 não se pode dizer que é sempre a funcionalidade que é salvaguardada. verificamos que no art. traduz-se em regras de conduta. Aliás. Manifestam-se em geral no direito. Se os atos contra os bons costumes são vedados. os bons costumes não representam algo que só respeite ao exercício. é o oposto de sua virtude: a excessiva extensão. que aqui nos interessa em particular.212. entre dois tipos de situações contempladas no art. O CC/02 traz um progresso assinalável nesse campo.. na valoração das cláusulas contratuais. como se comportaria naquela situação um sujeito de boa-fé. 187? A boa-fé é um grande princípio valorativo do Direito. e não de exigências de realização de funções. que permitem a valoração de casos concretos. Traçam-se deste modo padrões de correção no comportamento. Os alemães não consideram ilícito o ato contra os bons costumes. o venire contra factum proprium. isso resulta de considerações de outra ordem. perde compreensão. Por isso dizemos que a boa-fé. ou de algo muito próximo a ela – a finalidade.. Exprime-a o Código através de expressões como “sabendo que.” (art. Contra essa excessiva diluição há que reagir. por exemplo. O grande inconveniente da boa-fé. Trata-se. uma vez que a boa-fé cobre quase integralmente todo o domínio das ações e das situações jurídicas. e profunda. tal como tem sido desenvolvida.38 III Jornada de Direito Civil 3) Estará em causa a funcionalidade? Assim acontece efetivamente quando se prevê o fim econômico ou social do direito. A boa-fé objetiva. De todo modo. A subjetiva está ligada a uma posição do espírito do agente. Passa a ser um rótulo com pouca explicatividade. Mas que dizer das outras situações? Afirmando-nos bem. por exemplo). Pergunta-se. de origem ética.

permite detectar e conseqüentemente concretizar uma manifestação da boa-fé. na base do recurso à boa-fé. com uma situação semelhante à que encontramos a propósito dos bons costumes. em que a conseqüência da ilicitude é bastante mais duvidosa. é essa a preocupação que funda o abuso do direito. porque é contrário à boa-fé realizar um escoamento de maneira que destrói a terra para a qual é dirigido. 187 não se confundem. meramente nominalísticas e carecidas de apoio substantivo. Dá-se assim maior precisão e segurança a uma típica incidência desta categoria. afinal. por uma importação menos feliz que tem por origem a posição da jurisprudência alemã. que o art. o exercício é ilícito. . Igualmente importante é afastar o recurso à boa-fé em zonas em que tal não se justifica. O que está em jogo é uma apreciação substancialmente dirigida ao conteúdo das condutas. É o que se passa. Pretende-se que o exercício seja correto e não evitar. Mas com isso também se afasta da figura do abuso do direito. Ora. retomemos o tema do abuso do direito. para abranger matérias em que faltava apoio legal. que o exercício seja desviado para funções espúrias. com o clássico abuso do direito. e é de aplaudir que o faça. e não forçosamente o desvio de uma função. a nosso ver. Uma vez que não se baseia na disfuncionalidade. Não está necessariamente em causa um exercício disfuncional. Aquilo que se disciplina é algo que respeita quase sempre ao conteúdo e não à função. A exigência é irrelevante.Conferência de Encerramento 39 contraditório. O excessivo recurso à figura. 178 também recorre à boa-fé. Suponhamos agora que Paulo aproveita para se desfazer de produtos químicos que tornam estéril a terra de Quirino por onde passam. pois o que é decisivo é a desproporção ou desequilíbrio das situações que fere a justiça contratual13. reconduz a uma exigência contrária à boa-fé. como veremos. Assim procedendo. Talvez por isso se explique que a lei brasileira tenha qualificado aqueles atos como ilícitos. O art. porque o exercício dos direitos se deve pautar pela boa-fé. mas num conteúdo do exercício que vai contra um princípio geral do Direito. nada adianta afirmar que Paulo agiu disfuncionalmente: ele está prosseguindo um interesse próprio. levou a aplicações indevidas. como vimos. 478 do CC/02. Em conclusão: verificamos que todas as categorias previstas no art. Mas o ato é ilícito. Com isso deparamos. Dito isto. Imaginemos que Paulo tem o direito de fazer escoar pelo prédio de Quirino águas que tem em excesso no seu prédio. muito menos evitar sempre. com a onerosidade excessiva por alteração das circunstâncias. Mas a imposição da boa-fé no exercício de direitos não pode ser reconduzida a uma rejeição da disfuncionalização.

Tais figuras só apresentam um laço entre elas: todas consistem em irregularidades no exercício de um direito. ou não. como contrariedade a preceito jurídico. a ilicitude proclamada não depende da qualificação da vontade ou do estado de espírito do agente. Em todos os casos. nos casos normais16. Sabendo embora que há muitas outras formas de exercício ilícito. Ora. afrontar preceitos ecológicos . Em sentido restrito. Não pergunta se o exercício se fez com base em dolo ou negligência. Por que as juntou então o Código? É também ilícito. 187 emana desse conceito amplo e objetivo de ilicitude. parece. Intervém sempre um traço valorativo. se pretendia ou não violar a função econômica ou social. Temos assim três figuras distintas e não reconduzíveis a uma categoria comum. o art. Em todos os casos. a figura contemplada no art. enquanto contempla a contrariedade: a) à boa-fé. b) em sentido lato. temos um entendimento objetivo da ilicitude. no sentido de não depender do estado de espírito do agente. se julgava ou não atuar corretamente. Podemos encontrar ainda uma terceira razão para o legislador ter juntado três figuras díspares.14. Para que a conduta seja atingida por aquela previsão não há que discutir: se o sujeito se apercebeu de que contrariava os bons costumes. Será isto um elemento de unificação bastante? O art. Diríamos ser um ilícito subjetivo. 18715.. b) aos bons costumes.40 III Jornada de Direito Civil 6 SOBRE UM EVENTUAL CARÁTER UNITÁRIO DAS FIGURAS CONTEMPLADAS NO ART. 187 pode ser descrito como o preceito que prevê a irregularidade no exercício dos direitos? Também assim não se resolve. Encontramos assim mais um tênue laço entre as figuras contempladas. encontramos o elemento comum de não bastar a mera descrição de uma conduta para caracterizar o ilícito. mas independentemente do estado de espírito do agente. Em sentido lato. como padecem de uma irregularidade objetiva. porém. diz o art. c) ao fim econômico ou social do direito. 187 Que pensar então do próprio art. 186. temos. indispensável para a caracterização da irregularidade. 187? Ele engloba três figuras distintas entre si. Basta pensar em todas as modalidades de exercício proibido: plantar maconha. o que se poderá retirar desse acentuar da ilicitude? De ilícito pode-se falar: a) em sentido restrito. Não só representam sempre irregularidades no exercício do direito. além das contempladas. Pelo menos exige dolo ou negligência. porque muitas outras irregularidades no exercício há.. .

É um parentesco frágil. a nosso ver. Não é um termo técnico. Há uma cláusula geral valorativa. em termos de regime? Chamamos já a atenção para a diversidade de qualificações. 187 só contém a qualificação das condutas como ilícitas. Sendo irregular. 186. o art. Mas bastará isto para que se possa falar de um instituto unitário? . Pode fundar tão-só a pretensão de cessação da conduta. que as conseqüências do exercício abusivo podem ser muito variadas. ao contrário do que se passa no art. por exemplo) seria ilegal17. Um efeito condicionado a um exercício dessa ordem (contra os bons costumes. não obstante a sua diversidade. exige ainda que sobre ela se faça a valoração. Por outro lado. Que significado poderemos retirar dela. pois de outro modo a unificação seria meramente nominal. não se afasta da posição do Código Civil português. as cláusulas que estipulam condutas desse tipo devem ser consideradas inválidas. Bastará ele para permitir unificar as várias figuras num instituto próprio? Isso só seria possível se lográssemos encontrar um regime comum. Mas é um ilícito objetivo. Mesmo a contrariedade ao fim econômico ou social do Direito não se basta com a materialidade de uma conduta. o exercício pode ser proibido: pode ser utilizada a ação inibitória. se acrescerem os elementos normais do dolo ou negligência. nelas incluída a responsabilidade civil. Não está ligado diretamente ao dano.Conferência de Encerramento 41 Saber se há ou não ofensa aos bons costumes ou violação da boa-fé só se pode apurar mediante uma valoração das condutas em causa. Não esclarece praticamente nada. e só ela nos pode dar a resposta quanto à ilicitude. a reconstituição natural e outras conseqüências ainda. Supomos que a motivação tenha sido essencialmente negativa: quis-se fugir à qualificação como ilícito. pois a ilicitude em sentido amplo não basta para impor como conseqüência necessária a responsabilidade civil. de que resultará poder-se concluir se o fim ou função do direito em causa foi postergado. O Código Civil grego declara proibido. O CC/02 qualifica como ilícito. Ter-se-á tido em vista. O Código Civil português qualifica como ilegítimo. não consistindo apenas na responsabilidade civil que estaria ligada à afirmação da ilicitude. Como tal. Expressamente. Temos com isto apurada uma conexão das figuras em causa. nos três códigos que albergam regra semelhante. Encontramos pois alguns aspectos de regime que podem ser considerados comuns. A conseqüência comum desses modos de exercício seria assim a irregularidade. Representam sempre causas valorativas de atuações objetivamente ilícitas no exercício dos direitos.

mesmo que as partes os não invoquem 18. em abuso de direito. diante de previsão legal tão semelhante. Bastava a interpretação para levar a concluir que a lei não permitia dispensa no período experimental. não se ultrapassa o ônus da prova. É todavia com essa base que o Supremo Tribunal de Justiça se sente legitimado para controlar oficiosamente tudo.42 III Jornada de Direito Civil 7 A OFICIOSIDADE NA APRECIAÇÃO A nossa resposta é negativa. e proceder à sua crítica: a oficiosidade e a responsabilidade civil. não precisando retomar o debate jurídico realizado. Vaz Serra defendeu categoricamente que é função do tribunal determinar os limites internos dum direito. por falta de parâmetros seguros. Não há nenhum instituto unitário cuja base seja o art. perante um litígio que lhe seja colocado. Comecemos pela oficiosidade. Não só não há base para se admitir um regime comum. mas levou-a a um extremo: o abuso do direito seria um caso de falta de direito. Não pretendo entrar num debate de Direito Processual. Atingiria o que choca clamorosamente o sentido de Justiça. cair-se numa jurisprudência de sentimento. o Supremo permite-se deitar abaixo qualquer decisão contrária das instâncias que não lhe agrade. num acórdão de 25 de junho de 1986. salvo fundada numa prestação insatisfatória do trabalhador20. uma vez que o próprio conteúdo do caso mostrava que a decisão era inadmissível. porque parece importante. Perguntamos com isto se. Mas a verdade é que desse modo não se apresenta nenhum critério ou fundamento da posição assumida. o que não pode é exercê-lo assim. e é muito real o risco de. Pressupõe-se que haveria no processo elementos que poderiam fundar a afirmação dum abuso do direito. Não havia falar. porque não tinha havido sequer exercício efetivo. uma vez que ocorrera em tempo de férias. Mesmo que a parte não tenha invocado o abuso do direito. 187. basta-lhe afirmar que o recorrido pratica um abuso do direito. Assim. pois o agente tem um direito. O Supremo Tribunal de Justiça português inspirou-se na idéia. o juiz poderá por sua iniciativa suscitar a questão da aplicação do art. Limito-me. a aduzir os termos em que a questão foi suscitada em Portugal. Em semelhante hipótese. invocando o caráter oficioso da apreciação do abuso do direito. . Vaz Serra afirmara que o agente em abuso do direito atuaria como se não tivesse direito19. como a unificação seria até nociva. mas haver-se-ia de perguntar se não seria ultrapassado o ônus da alegação. Vamos dar algumas pistas de sustentação dessa tese examinando duas áreas em que se poderia supor a existência de um regime comum. 187 do CC/02. o Supremo decidiu pelo abuso de direito um caso de dispensa realizada durante o período experimental. O que seria necessário justificar. porém. por ser a junção meramente casual. mas que isso não teria sido alegado pelas partes.

Antes. por incidência de outras considerações. Não há nenhum fundamento que permita em geral que. Passamos assim a verificar que atitude o tribunal deve adotar perante cada categoria de situações. Todas as outras dependem de alegação. 2.Conferência de Encerramento 43 Com esse entendimento. dentre as contidas no art. não tendo havido oposição da parte. mesmo as normas simplesmente injuntivas21. Mas o princípio básico. a) Exercício contra os bons costumes – viola regras que devem ser consideradas de ordem pública em geral. O que se impõe então por si ao tribunal. o Supremo afasta na prática o princípio dispositivo. Essas regras de conduta regulam as posições dos particulares: cabe a estes fazê-las valer. não podemos excluir de saída que em situações de extrema gravidade a contrariedade possa ser oficiosamente controlada. se não mesmo universal. defender-se. b) Exercício contrário à boa-fé – a boa-fé objetiva exprime-se por regras de condutas. parágrafo único. independentemente de alegação das partes? São as normas injuntivas imperativas e as que se possam qualificar como de ordem pública. A unificação das várias figuras num instituto único revela-se assim perniciosa. O princípio será o de suscitarem apreciação oficiosa. tem-se de distinguir os casos em que o tribunal pode intervir oficiosamente e aqueles em que está sujeito às alegações das partes. o tribunal pesquise oficiosamente o fundamento da pretensão. haverá que pesquisar. Quanto a outros atos que possam estar compreendidos na categoria “fim econômico ou social”. mas dele retira-se facilmente a extensão da qualificação da ordem pública também para o próprio exercício. 187.035. é o de que cabe às partes. Dada a desmesurada extensão da boa-fé. c) Exercício contrário ao fim econômico ou social – essa categoria envolve uma boa dose de ambigüidade. Nem a falta absoluta de direito. quando for do seu interesse. querendo. Seria porém necessária uma distinção das vastas categorias de atos . CC/02. seria oficiosamente pesquisada. porque faz perder de vista a diversidade das situações. para se salvaguardar o interesse coletivo. mas não está excluído que em certas categorias esse fim não tenha tal relevância que imponha a apreciação oficiosa. que o Supremo invoca. que qualifica como regras de ordem pública as referentes à função social da propriedade e do contrato. A contrariedade a estas regras deve ser oficiosamente controlada. O preceito é relativo às convenções. Daqui resulta que a contrariedade do exercício à função social deve ser oficiosamente apreciada em juízo. Temos porém um apoio no art.

causar dano a outrem. O art. fica obrigado a repará-lo. ou em que se não aplique o art.44 III Jornada de Direito Civil implicados. Com efeito. ao qualificar como ilícitos os exercícios que caracteriza. aí atende-se apenas ao art. 927. 2) Os que implicarem. Mas é o próprio art. por natureza. por sua natureza. A sujeição ao dever de reparar danos resultaria assim universalmente de todo ato abusivo causador de danos. 927. risco para outrem. O que significa que. A violação da função social de um bem. no parágrafo único. Mesmo no que respeita ao dever de reparar os danos. Se não houver culpa. É certo que o art. independentemente de culpa. Pode também ser praticada sem dolo ou negligência. por ato ilícito. 187. pareceria levar à conseqüência que de todo abuso do direito resultaria a obrigação de indenizar. deixou de atender à índole própria de cada situação contemplada. ou em que não haja “culpa” do agente. quando se fala no proêmio em ato ilícito. o art. desde que ocorresse dano. 927 dispõe: quem. não terá automaticamente essa conseqüência. 187 do CC/02. Esses casos são: 1) Os especificados em lei – mas o art. logo. Mas então haverá que perguntar se não é possível haver um ato abusivo de que não resultem danos. 187 não determina a sujeição à responsabilidade. risco aos direitos de outrem – não é o caso do art. . 187 para efeitos da responsabilidade civil. a responsabilidade civil não ocorre. Se não houver culpa. que delimita as hipóteses em que há dever de reparar o dano. Isso é possível? Sem dúvida. 186 e 187. 927 § único. Temos então outra conseqüência negativa da amálgama constante do art. 187: nada permite afirmar que os exercícios previstos impliquem. para permitir uma conclusão neste domínio22. que são justamente os de responsabilidade sem culpa. tem-se em vista o ato para o qual o agente concorreu com culpa. pode não provocar danos a terceiro. que só poderia resultar de uma investigação específica. e não faz incorrer por si na responsabilidade sem ilícito. 927 refere especificamente os arts. parágrafo único. por exemplo. a responsabilidade só poderá relevar nos casos especificados no art. 8 A RESPONSABILIDADE CIVIL O outro grande banco de ensaios situa-se no domínio da responsabilidade civil. Porém.

187 nenhuma conseqüência resulta. porque esconde a especificidade de cada situação implicada. o caminho que se abre é. E da irregularidade ou desconformidade do ato com a ordem jurídica podem derivar múltiplas conseqüências. a invalidade de cláusulas abusivas. não uma pesquisa. cria uma categoria meramente semântica. Há três institutos independentes. . as defesas contra os atos contrários aos bons costumes e assim por diante. reunidos sob um preceito legal e uma etiqueta doutrinária apenas por representarem modos irregulares de exercício de direitos. a que não corresponde um instituto jurídico caracterizado. Daqui concluiríamos que a expansão da figura. O que acontece é que também por esse prisma a uniformização é nefasta. não se justifica. Temos de nos resignar a admitir que não há um instituto unitário do abuso do direito. A qualificação do ato abusivo como ilícito não melhora. 9 A REJEIÇÃO DE UM UNITÁRIO “ABUSO DO DIREITO” Cabe agora expor o que resulta da pesquisa realizada. Suponhamos um ato contrário à função social que não seja caracterizado por dolo ou negligência. além do núcleo clássico dos atos emulativos (e chicaneiros). O ato é de todo modo irregular. Mas além destas três causas de irregularidade muitas outras há. não diz nada. mas pela análise tópica das conseqüências que podem resultar da violação da boa-fé. como sejam. É tarefa que deixamos assinalada mas seria deslocada aqui. mas cada um está subordinado a princípios e regime próprios. não pelo desenvolvimento abstrato da categoria da ilicitude. afinal. repudiada a falaciosa unificação das três figuras. porque nos levaria a empreender. Isto significa que. antes perturba. para verificar qual a disciplina que lhe corresponde. Muitas outras são ainda possíveis consoante as circunstâncias. se não couber dever de indenizar danos? Não é assim. Significa tão-somente que há uma irregularidade (porque se afrontam os bons costumes. A análise terá de prosseguir. por exemplo).Conferência de Encerramento 45 Teremos então de nos resignar a concluir que do preenchimento da factispécie do art. O ato tem por si conseqüências desde logo porque permite que seja imposta a cessação desse ato. Nem sequer a etiqueta é boa. Limitamo-nos a referir adiante alguns aspectos parcelares. mas três pesquisas diferentes e afinal dissociadas entre si. Abuso. analisar separadamente cada categoria por si. aqui como noutros traços do regime jurídico. dos bons costumes ou do fim social ou econômico dos direitos exercidos.

uma minimização da categoria.46 III Jornada de Direito Civil 10 ATOS EMULATIVOS E CHICANEIROS Na análise anterior fomos surpreendidos pela circunstância de o domínio clássico do abuso do direito não ser afinal referido no art. Em relação aos concretos direitos. é a boa-fé objetiva. implica depois uma valoração em concreto. Poder-se-ia falar antes de uma função pessoal. Sem negarmos essa fundamentação última. mas essa não encontraria guarida expressa no art. Mas o âmbito atribuído a essa cláusula geral é no Brasil bem mais restrito que o que lhe cabe na Alemanha. 187. Uma limitação referente a atos emulativos e chicaneiros não tem a ver com o fim econômico ou social. Tal caracterização leva-nos a aproximar da figura da boa-fé. É perante a configuração concreta da situação que se conclui se esse exercício é emulativo ou é chicaneiro. 187. 187. Poderia parecer que caberiam no domínio dos bons costumes. como toda orientação geral. Aplica-se a todo o exercício de direitos. Não basta a referência a uma reprovação ética para justificar a integração no exercício contra os bons costumes. 187. acantonando-a a aspectos da moral sexual. Digamos que o limite representado por essas figuras é um limite geral. uma vez que os atos emulativos e chicaneiros trazem a marca do eticamente reprovável. Assim procede Castanheira Neves. Como proceder. uma vez que o abuso do direito tem sido referenciado às figuras contempladas no art. por exemplo. 187. Traduz-se assim em regras de conduta. que encontra a resposta no próprio fundamento material-normativo constitutivo do direito23. consideramos que a certeza do direito impõe a mediação de categorias mais concretizadas. Como dissemos. nomeadamente com a função social dos direitos. parece-nos prioritário indicar se os atos emulativos e chicaneiros poderão ser afinal integrados em alguma das três espécies aí reunidas. o que se exclui não é descritivamente enunciável. essas regras de conduta referem-se ao exercício dos direitos. A boa-fé diz respeito a conjunturas de relação. Este não menciona os atos emulativos e chicaneiros. Esse limite é de caráter funcional. Mas. E. impõe padrões de correção que devem presidir o relacionamento das pessoas. . Sem que isto signifique. perante as circunstâncias do caso. por outro lado. para efeitos do art. mas de um limite implícito em todo o exercício. representa um limite intrínseco e não extrínseco: não resulta de um ajustamento com outras posições jurídicas. No caso do art. perante essa omissão? Poder-se-ia tentar enquadrá-los em princípios muito gerais da ordem jurídica. a boa-fé no exercício que releva.

187 deva ser objeto de um juízo apenas negativo. os exemplos que se apontam são de relações jurídicas: a relação predial de vizinhança para o ato emulativo. pelo contrário. Tenha ou não estado no espírito do legislador histórico.228 § 2º. 187 do novo Código Civil. Nada se lucra em tomá-los como comuns. Não é o conteúdo do art. Somos pois de parecer que a lacuna aparente do art. apesar das aparências. abre-se a porta a erros graves. em que o novo Código se empenhou. .24 É verdade que a lesão da boa-fé não tem como traço essencial a disfuncionalização. pois. 11 CONCLUSÃO Eis por que se justifica afirmar que o abuso do direito não é. que não terá de configurar necessariamente como relação jurídica. A relação que se pressupõe entre os intervenientes é uma relação da vida.Conferência de Encerramento 47 Ora. ao sabor da sua índole específica. que dissemos ser indispensável. um instituto da lei brasileira. representa mais um avanço do movimento de eticização e substancialização do Direito. nem sequer todas as formas de irregularidade no exercício estão compreendidas. a relação processual para o ato chicaneiro. dessa categoria. um ato emulativo (tal como um ato chicaneiro) vai contra a boa-fé. mas este resultará da análise individualizada. 187. em relação às figuras que estão na origem histórica do abuso do direito. que nem sequer usa a expressão “abuso do direito”. Mas vimos atrás25 que os atos contrários à boa-fé podem ser também atos disfuncionais. 1. se preenche pelo recurso à categoria valorativa ampla da boa-fé. Bons costumes. Mas então falar de atos emulativos ou chicaneiros já diria tudo.. num unitário abuso do direito só confunde. boa-fé e fim econômico e social exprimem espíritos e funções muito diferentes. temos de nos resignar a decompô-lo em três situações diferentes que representam irregularidades no exercício dos direitos. No que respeita ao art. Não há base para a unificação num instituto próprio. Uma vez depurado o seu objeto. Falar. As figuras contempladas são muito diferentes e os regimes variam. É quanto basta para que essas figuras possam ficar igualmente compreendidas. Em qualquer caso. contempladas no art.. Se quisermos continuar a recorrer à categoria doutrinária do abuso do direito. Essa é a realidade. mais vale referi-la às situações de Direito da Vizinhança. 187. Mas isso não significa que o art. a boa-fé tem amplitude suficiente para abranger sem distorção essas figuras também. Não lhes dá regime autônomo.

da função social à redução da cláusula penal. que se há de fazer.48 III Jornada de Direito Civil Junta-se a tantas outras cláusulas valorativas. 187. a boa-fé ou os bons costumes. 2 .167 do Código Civil de Seabra. Há assim base para que o art. então vigente. impõe uma observância da justiça no conteúdo das situações criadas. O que se pretendia com o abuso do direito resultava assim de previsão específica de lei. Todas as categorias aí contidas respeitam ao conteúdo dos atos de exercício. que o dispensava. nas disposições preliminares sobre propriedade: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade. o fim econômico ou social. O Código Civil português menciona os limites impostos pela boa-fé. 3 Esta doutrina está ligada ao movimento de renovação cultural francesa. o pacta sunt servanda ou o mero apelo à autonomia da vontade perderam a sua suficiência. representando uma regulação de relações humanas que se manifestam no exercício dos direitos. de validade e eficácia. da onerosidade excessiva à lesão. Manifestou-se em numerosos setores e nomeadamente originou o que podemos considerar a última escola jurídica francesa de repercussão internacional. a propriedade era definida como funcionalmente delimitada. e na necessária conexão em que se encontra com os atos emulativos e chicaneiros. seja uma pedra básica para a formulação. e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. 187 no domínio do exercício dos direitos. Mas a referência à boa-fé permite ir ainda mais longe porque. Por si. 4 Mas a aceitação em Portugal não teve em conta o art. de uma teoria geral da relevância da justiça do conteúdo das situações jurídicas como pressuposto do reconhecimento. REFERÊNCIAS 1 Como diferença menor temos a ordenação das categorias reclamadas. que impulsionou o escol intelectual francês a procurar caminhos autônomos em relação aos que se seguiam na Alemanha. representa outro pilar para o desbravar desse domínio. pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico. Numa posição singular para a época. posterior à conquista de Paris pelas tropas alemãs em 1870. particularmente pela conexão em que se encontra com a condenação dos atos emulativos e chicaneiros. ou utilidade. Aquele artigo atribuía ao proprietário a aplicação à conservação da sua existência e ao melhoramento da sua condição de tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu. o CC/02. Por efeito de todos esses institutos. Mais precisamente. 2. O conteúdo das situações jurídicas volta a ganhar protagonismo para a apreciação da juridicidade. pelo ordenamento jurídico. Esse é o contributo do art.

2004. “Faculdade de Direito: Debate dois anos do Código Civil”. Revista do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. São Paulo: Método. Considerações sobre o abuso do direito ou ato emulativo civil. . porém.). Jones Figueiredo (Coords. op. 2004. ver a nossa Introdução à Ciência do Direito. ed. pois se baseia na referência do Código Beviláqua ao exercício irregular de um direito (art.. n. v. 186 e 187. p. Gustavo (Coord. p. por obscurecer os contornos e caminhar no sentido da responsabilidade subjetiva. 351). 4. 12 Talvez por influência remota. Forense.. 1. Manuel Antônio. 167-190. Este não teria por objeto apenas direitos. O negócio simulado é proibido. ver o nosso “Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil”. n. 377-396 (392). 2004. de que o indireto se distingue bem. v.. exceto em caso de abuso de direito.). Augusto Orcel. 160. 59-69. n. 43-73. o abuso do direito é um ato ilícito. o que o leva a afastar a teoria objetiva de Saleilles (n. 3. seja por considerarem as duas operações incindíveis. v. 8 9 TARTUCE. § 49. segundo Canaris e uma linha de outros autores germânicos. Coimbra: Livraria J. Mário Luiz. A parte geral do novo Código Civil. 2. registro. 2. p. 24). Instituições de Direito Civil português. 2003. Não haveria controle na autodeterminação. 15 É crítica em relação à qualificação do ato abusivo como ilícito Heloísa Carpena (O abuso do direito no Código de 2002: relativização de direitos na ótica civil-constitucional. como a de contratar. Almedina. UNIVERSITAS/JUS. 229 e nt. Revista da Faculdade de Ciências Jurídicas e de Ciências Sociais do Centro Universitário de Brasília./jun. 11. 8. In: TEPEDINO. pois refere expressamente o dano. 16 Atente-se a que o preceito tem em vista a responsabilidade civil. 25. § 403. o CC/02 separa os arts. 6 Seja por tudo reduzirem à aplicação. 7 Sobre essa matéria. mas por razões que nada têm a ver com a disfuncionalização. 579.Conferência de Encerramento 49 5 Nomeadamente o acolhimento integral da versão francesa que se encontra na monografia que Everardo da Cunha Luma dedica ao tema: Abuso do direito. 2./jun. Flávio. ed. colocando no primeiro os atos contra lei e no segundo os atos contra os bons costumes. 11 Tal como o negócio fiduciário. Revista CEJ. mas também faculdades. p. 89-110 (n. ed. abr. 10 COELHO DA ROCHA. 2004. n. 14 E também. abr. p. 1988. 2005 (o título das edições anteriores desta obra foi O Direito: introdução e teoria geral − uma perspectiva luso-brasileira. RIBEIRO. v. 81-103. Para o autor. 1999. In: DELGADO. 13 Sobre essa matéria. cit. 3). desrespeitar preceitos imperativos sobre forma. publicidade. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o problema da liberdade contratual. 1857. Joaquim de Sousa. eventualmente. 2. 56. ALVES. DELGADO. O contrário se passa com o negócio simulado. I). 9. como Castanheira Neves. Rio de Janeiro: Renovar. ed. n. Rio de Janeiro: Renovar. p. Novo Código Civil: questões controvertidas.

como hipótese marginalmente possível. O esclarecimento do tema exigiria a análise individualizada de hipóteses referidas à violação dos bons costumes. Que em todas as modalidades há um ilícito. 24 O ato emulativo pode ser praticado por omissão. para saber se aquela conduta estaria abrangida ou não pelos poderes do banco em relação ao correntista. mas sem a definir. 18 Abuso do direito. Almedina. é genericamente caracterizada como defesa ou reação a uma agressão ilegal. A ilicitude decorrente do art. 387.50 III Jornada de Direito Civil 17 Na progressão da ilicitude ou ilegalidade. 85. porque contra a ilicitude objetiva pode configurar-se legítima defesa. Não está em causa haver abuso ou não. n. invocando cláusula de contrato de financiamento. 1967. Revista de Legislação e de Jurisprudência. nota 20). ao elemento comum da ilicitude que apuramos já existir. a esse propósito o art. 23 O A. basta simplesmente a interpretação da cláusula e da lei em que se funda. Nada acrescentam por isso. pelas repercussões da fauna e da flora que aí se desenvolve. 294 do Código Civil português.. Nem parece necessário. vimos. 188 I. Boletim do Ministério da Justiça. independentemente da lei positiva: Questão-de-Fato – Questão-de-Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade. poder-se-ia perguntar se um efeito comum não seria ainda a susceptibilidade de legítima defesa contra um modo de exercício “abusivo”. há um eventual exercício sem direito. Cfr. Os exemplos que ocorrem parece fundarem-se mais numa agressão delitual contra o defendente que na caracterização como abusivo do exercício do ofensor. 131. mas considera-o afinal como afloração do “direito justo”. 1. Mas nesse caso haveria que conjugar essa matéria com o direito de vizinhança. O proprietário de terreno agrícola que o deixa bravio só para prejudicar as explorações vizinhas. Isso não é impedimento. não nega o instituto. Aí. Em concreto é porém muito difícil supor atos de exercício “abusivo” que justifiquem legítima defesa. 21 Partimos evidentemente do princípio de uma distinção entre normas imperativas e normas simplesmente injuntivas. no sentido assinalado atrás. As conseqüências em matéria de legítima defesa bastam-se com a ilicitude ou ilegalidade da atuação. Mas não podemos entrar nessa seara. a regra seria a não-oficiosidade. que poderiam talvez levar a resultados diferentes. § 18. já o sabemos. 187 seria uma ilicitude objetiva. Aqui é a hipótese de não-oficiosidade que deve ser ressalvada. em que o STJ (Brasil) considerou haver abuso de direito do banco que. p. se pagou através de numerário depositado em conta corrente que fora obtido pelo correntista junto do BNDES para pagamento de salários. Não há abuso. pratica um ato emulativo. cit. A legítima defesa é prevista pelo art. que estabelece o princípio da nulidade dos negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de caráter imperativo. em qualquer caso. 22 É a situação de certo modo inversa da que encontramos na análise da boa-fé. sem que se pudesse excluir que em certas situações a oficiosidade se impusesse. 20 A mesma indefinição de fronteiras nos parece encontrar-se no caso relatado por Heloísa Carpena (op. da boa-fé e do fim econômico ou social. 112. Se este obedece ao princípio fundamental da manutenção do estado dos . 19 No estudo pré-legislativo para o Código Civil sobre abuso do direito. 253. Todavia.

mas sem relacionar a matéria com a do abuso do direito. 1985). n. 8. da preservação do equilíbrio imobiliário). Ciências Humanas. o nosso “Responsabilidade civil e relações de vizinhança”. cfr. 6/21 (03). Numa outra perspectiva. Luiz Roldão de Freitas. também pelas regras da vizinhança aquela conduta seria condenável. jul. como defendemos (cfr. p. GOMES. 26. melhor ainda. 21-33. n. 15-24. maio 1985. p. 595. v. 25 Supra. 5. Do uso anormal da propriedade no novo Código Civil. n. . Revista da EMERJ n. Revista dos Tribunais. 87-97.Conferência de Encerramento 51 lugares (ou.

Enunciados Aprovados 53 4 Enunciados Aprovados .

constituem propostas de modificação do Código Civil de 2002. Os Enunciados n. art. 123. 234. 1.Enunciados Aprovados 55 4 ENUNCIADOS APROVADOS ESCLARECIMENTOS DA COORDENAÇÃO CIENTÍFICA 1. 246. cancelado pelo de n. (Direito de Família. alterado pelo de n. 254. 120 a 137. A II Jornada de Direito Civil não elaborou enunciados. 56. art. (Direito de Empresa. 1. arts. Os demais enunciados da I e III Jornadas são considerados compatíveis entre si.331) • N. cancelado pelo de n. 2. 235. 4. 970 e 1.148) • N. (Direito de Empresa. prejudicado pelo de n.573) 3. . 96 e ns. 90. Os seguintes Enunciados da I Jornada sofreram modificação na III Jornada: • N. 1. (Direito das Coisas.179 do Código Civil) • N. 64. da I Jornada. art.

47: O art. 41: A remissão do art. incs. 144 – Art. na hipótese do inc. enunciadas no art. não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular. 140 – Art. nem a possibilidade de reexame. contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. 44: A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro. 41. 145 – Art. I a V. devendo ser interpretada com resultado extensivo. 461 do Código de Processo Civil. 66: A expressão “por mais de um Estado”. 12: A primeira parte do art. 146 – Art. não exclui o Distrito Federal e os Territórios. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes. 66 e seus parágrafos. desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. prevista no art. 44: A relação das pessoas jurídicas de direito privado constante do art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). contida no § 2o do art. aplicáveis de ofício. do Código Civil não é exaustiva. interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza associativa. 3o. ao MP local – isto é. 44. (Este Enunciado não prejudica o Enunciado n. 7) 147 – Art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência. aplicando-se-lhes o Código Civil. 44: Os partidos políticos. 141 – Art. 142 – Art. a que se tenha dado estrutura de direito privado”. 50: Nas relações civis. parágrafo único. dos Estados. do CC às “pessoas jurídicas de direito público. pelo Judiciário. da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos.56 III Jornada de Direito Civil 4. DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de tais . 66. A atribuição de velar pelas fundações. I do art.1 PARTE GERAL 138 – Art. diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional. é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. 143 – Art. 139 – Art. ainda que não especificamente previstas em lei.

derrogou o disposto no § 5º do art. inclusive a inocente. devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 156 – Art. 150 – Art. 148 – Art. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz. 167: Na simulação relativa. 158 – Art. 167: Toda simulação. 194: O art. ou que destas recebam verbas. 149 – Art. o disposto no § 2º do art. . tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. a verificação da lesão deverá conduzir. 155 – Art. do Código Civil de 2002. nos termos da Constituição. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. 75/93 e da Lei de Improbidade. 194 do Código Civil de 2002. § 2º. quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 151 – Art. 219 do CPC. mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros. 157. § 1o) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia. sempre que possível. da LC n. 154 – Art. é invalidante. 152 – Art. não corre a prescrição contra o ausente.Enunciados Aprovados 57 pessoas jurídicas pelo MPF. 156) aplica-se. 157: A lesão de que trata o art. o negócio simulado (aparente) é nulo. 158. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. declarado em sentença. 156: Ao “estado de perigo” (art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento. autarquia ou empresa pública federal. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é. por analogia. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. 157. 219. 157 – Art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento. 153 – Art. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. “completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art.

sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. 162 – Art. 243: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. 398 do novo CC.045: Tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916.044 e 2. 164 – Arts. consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma. pois. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente. 186: O dano moral. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual. 406. 421 e 422 ou 113: A frustração do fim do contrato. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade. passa a incidir o art. 8. obrigação pecuniária. 405: A regra do art. 2. 20 da Lei n. não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material. 161 – Arts. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002. e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual.036/90. 413 ao sinal. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. aplica-se a regra do art. são devidos juros de mora de 6% ao ano. 160 – Art. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do . até 10 de janeiro de 2003. 406 do Código Civil de 2002. 167 – Arts. 389 e 404: Os honorários advocatícios previstos nos arts.2 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL 159 – Art. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado. 165 – Art. 413: Em caso de penalidade. 163 – Art. não afastando. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). em face do disposto no art. 421 do Código Civil. 166 – Arts. o disposto na Súmula 54 do STJ.58 III Jornada de Direito Civil 4.

por exemplo. mencionado nos arts. desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no § 1º. insertas no art. 177 – Art. à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação. por meio eletrônico. 478: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade. 434: A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes. como. Dessa forma. 170 – Art. sempre que possível. quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. 496: Por erro de tramitação. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. 478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos. 174 – Art. que retirou a segunda hipótese de anulação de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente). deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio. 478 do Código Civil. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato. aquela estampada no art. 424 do Código Civil de 2002. 496. 173 – Art. no parágrafo único do art. 168 – Art. 423 e 424 do novo Código Civil. 176 – Art. 175 – Art. 172 – Art.Enunciados Aprovados 59 Consumidor no que respeita à regulação contratual. deve ser desconsiderada a expressão “em ambos os casos”. o art. o adquirente tem os prazos do caput do art. mas também em relação às conseqüências que ele produz. 169 – Art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço. 445: Em se tratando de vício oculto. fluindo. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. 424: As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. 171 – Art. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. não se confunde com o contrato de consumo. . 423: O contrato de adesão. a partir do conhecimento do defeito. entretanto.

parágrafo único. 528: Na interpretação do art. 4º. incluindo-se a remuneração ajustada e o reembolso de despesas. excluída a concorrência de”. 618. caracterizados pela autogestão. devem ser levadas em conta. após a expressão “a benefício de”. 575 e 582: A regra do parágrafo único do art. 757: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. 8245/91 (Lei de Locações). 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato. presume-se. 185 – Art. 179 – Art. 582. 2ª parte. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. 186 – Art. 790. 661 exige poderes especiais. 655: O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. autorizado pelo art. do novo CC. que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador. ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da . 575 do novo CC. 528. as palavras “seu crédito. sem prejuízo de poder o dono da obra. a procuração deve conter a identificação do objeto. 187 – Art. demandar perdas e danos. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. 572: A regra do art. 180 – Arts.60 III Jornada de Direito Civil 178 – Art. 798: No contrato de seguro de vida. 181 – Art. do objeto da operação que lhe foi cometida. tudo o que lhe for devido em virtude do mandato. 790: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. 183 – Arts. 618: O prazo referido no art. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. 184 – Art. 660 e 661: Para os casos em que o parágrafo primeiro do art. aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante. da Lei n. do CC refere-se unicamente à garantia prevista no caput. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada. de forma relativa. parágrafo único. 182 – Art. que foram omitidas por manifesto erro material. 2ª parte. 664 e 681: Da interpretação conjunta desses dispositivos.

884: A existência de negócio jurídico válido e eficaz é. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica. o fato lesivo. de natureza científica. 189 – Art. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários.3 DIREITO DE EMPRESA 193 – Art. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. 4. para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais. como um dos fatores da organização empresarial. na forma do art. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. 195 – Art. 194 – Art. literária ou artística. 191 – Art.Enunciados Aprovados 61 cobertura. pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico. uma justa causa para o enriquecimento. deve ser devidamente demonstrado. 190 – Art. como dano eventual. 949 e 950: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. 188 – Art. em regra. 192 – Arts. . 932: A instituição hospitalar privada responde. cumulada com dano moral e estético. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário”. 932 III do CC. 931 do novo CC não afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 12 do CDC. 931: A regra do art. 196 – Arts.

966. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. 198 – Art. 966. 199 – Art. (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. 966 e 967. 970: É possível a qualquer empresário individual. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art.62 III Jornada de Direito Civil 197 – Arts. maior de 16 e menor de 18 anos. 201 – Arts. 200 – Art. em situação regular. 203 – Art. e não de sua caracterização. . inscritos no registro público de empresas mercantis. 205 – Art. admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. 202 – Arts. solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata. 204 – Art. 967 e 972: A pessoa natural. não tem direito a concordata preventiva. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. O empresário irregular reúne os requisitos do art. observadas as exigências e restrições legais. isto é. todavia. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural. representado ou assistido.

e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação. inc. tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição.Enunciados Aprovados 63 206 – Arts. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). 1. 212 – Art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts.150). 990: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade. II. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 213 – Art. 210 – Art. 983. 985 e 1. 997 e 1. 997: O art. 208 – Arts. 983. ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé.006.007 e 1.094.150: O art. 207 – Art. por força legal. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade.054: As indicações contidas no art. 209 – Arts. em face da ausência de personalidade jurídica. garantidor de terceiro.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 2ª parte). 997. 981. . tampouco de praticar ato de empresa. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa. 211 – Art. 985. 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios. 1. 1. 983. 997 não são exaustivas. 997. 215 – Art. 989: Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art. 1.150. e de titularidade dos sócios em comum. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 989. aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro. 214 – Arts. ou do sócio ostensivo. 998: A sede a que se refere o caput do art. não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 986 e 1.

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216 – Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. 217 – Arts. 1.010 e 1.053: Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, incide o art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido. 218 – Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento. 219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76). 220 – Art. 1.016: É obrigatória a aplicação do art. 1.016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. 221 – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil. 222 – Art. 1.053: Não se aplica o art. 997, V, à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples.

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223 – Art. 1.053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas. 224 – Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro. 225 – Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado no registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo único do Código Civil. 226 – Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social, como quórum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quórum de deliberação. 227 – Art. 1.076 c/c 1.071: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. 228 – Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1.078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1.072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido. 229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. 230 – Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, não revogadas pelo Código Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societário.

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III Jornada de Direito Civil

231 – Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil. 232 – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica. 233 – Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. 234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. 235 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.

4.4 DIREITO DAS COISAS

236 – Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica. 237 – Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini. 238 – Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes

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os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC. 239 – Art. 1.210: Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de “melhor posse”, com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC/1916. 240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios. 241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz. 242 – Art. 1.276: A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não-cessação da posse. 243 – Art. 1.276: A presunção de que trata o § 2º do art. 1.276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, inc. IV, da Constituição da República. 244 – Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida. 245 – Art. 1.293: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios, para fins industriais ou agrícolas, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados. 246 – Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”. 247 – Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área “comum” que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao “uso comum” dos demais condôminos.

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248 – Art.: 1.334, V: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. 249 – Art. 1.369: A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474. 250 – Art. 1.369: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão. 251 – Art. 1.379: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. 252 – Art. 1.410: A extinção do usufruto pelo não-uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto. 253 – Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda.

4.5 DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

254 – Art. 1.573: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. 255 – Art. 1.575: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. 257 – Art. 1.597: As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art.

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1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição. 258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta. 259 – Art. 1.621: A revogação do consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse do adotando. 260 – Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior. 261 – Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade. 262 – Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs. 263 – Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. 264 – Art. 1.708: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil. 265 – Art. 1.708: Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. 266 – Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns. 267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,

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III Jornada de Direito Civil

abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. 268 – Art. 1.799: Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva. 269 – Art. 1.801: A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1º). 270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. 271 – Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.

Parte Geral

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5 Enunciados Apresentados

Parte Geral

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5.1 Parte Geral

JUSTIFICATIVA Base legal: LICC. LC n. O debate sobre a questão permitirá.Parte Geral 75 Art. 4657. 95/98. a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (Decreto-Lei n. Art. Bruno Paiva Bartholo. 1º. houve a derrogação de seu art. LICC Autor: Sergio Feltrin. 107/2001. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Salvo disposição contrária. não há como dissociá-las do estudo da Lei de Introdução ao Código Civil. com o advento da Lei Complementar n. 1º. consideradas. dentre outros aspectos. a vigência da lei. 3º. LC n. 5ª Turma – TRF/2ª Região. com as alterações decorrentes da LC n. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Após a edição da LC n. de 4 de setembro de 1942). 95/98. a vasta extensão do território nacional e a denominada “menor repercussão”. em seu art. CC Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. não é permitida a expedição de ato legislativo sem data expressa de sua vigência. apesar de possivelmente situar-se de forma não inteiramente precisa no foco dos trabalhos. 107/2001. o aclaramento de alguns pontos. dar-se-á no prazo expressamente estabelecido. em todo o país. pois. 1º. excetuando-se apenas aquelas de menor repercussão. Juiz Federal Convocado. JUSTIFICATIVA Apesar de as reflexões da Jornada voltarem-se ao novo Código Civil. Art. ENUNCIADO: À vontade dos absolutamente incapazes deve ser juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. Graduando em Direito. . 8º. LICC Autor: Benedito Gonçalves. de certo modo passíveis de controvérsia. no item que trata da vigência da lei. segundo o novel diploma legal. 95/98. A regra posta nos leva a questionar se. art. 1º.

que considere o grau de discernimento do infante. 4º e 6º da Lei n. como se dele fosse objeto.). Rio de Janeiro. p. no segundo inciso do dispositivo em tela. A parte geral do novo Código Civil. . pura e simplesmente. considerada para fins de segurança jurídica. 8. único entendimento em harmonia com o que preceituam a atual Carta Maior (art. Personalità. STANZIONE. que possam afetar mais ou menos o nível de compreensão. a exemplo da escolha de sua religião e educação. não se sujeitando. 5º Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Ao menor empresário não se aplica o instituto da falência. parágrafo único. O mesmo raciocínio – que tem como uma de suas premissas a fixação arbitrária da idade de 16 anos. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. de menor ou maior gravidade. 3º. conforme entendimento doutrinário mais do que sedimentado. 121-122. Rio de Janeiro: Renovar. caput. capacità e situazioni giuridiche del minore. visto que. sob pena de agressão à dignidade da pessoa humana 2. Gustavo (Coord. jan. p. Pasquale. 1. essa proteção apenas se evidencia como eficiente no que diz respeito à segurança do seu patrimônio1. por si mesmas. Revista Trimestral de Direito Civil. mas o da insolvência civil. não garantindo o atendimento a interesses extrapatrimoniais. Entretanto.069/90). CF/88) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 5º. p. 227. os atos civis. 1 2 RODRIGUES. n. Rafael Garcia. dos quais não se deve separar as capacidades de direito e de fato. 25-26. o ideal seria que este pudesse ter participação direta nas decisões basilares para sua formação como indivíduo./mar. Juiz Federal convocado. 2002. no que concerne ao menor. mas que não leva em conta o amadurecimento de um jovem que atinja essa idade – deve ser estendido aos denominados “enfermos” ou “deficientes” mentais por razões análogas. 2000. In: TEPEDINO. Tal poder deve ser exercido numa evolução gradativa. 113-122. podem ser incluídas inúmeras patologias.76 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O estabelecimento do rol dos absolutamente incapazes no diploma civil teria como principal escopo a proteção dessas pessoas por não serem dotadas de suficiente experiência para exercer. Assim. V Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Art. ao poder familiar.

7º Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. substituíram as hipóteses e o rito estampados no art. Art. em seu art. com a vedação da declaração de falência do menor de 18 anos. Parágrafo único. que admite a figura do menor empresário por emancipação. Por esses motivos. da Lei n. a hipótese que se apresenta como a mais plausível é a da admissão da empresa pelo menor emancipado. quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. não o da falência. 3º. 89 da Lei n.) V – pelo estabelecimento civil ou comercial. além dos demais gravosos efeitos futuros que possam resultar para a mesma figura. não parece correta a interpretação pela qual se admite a aplicação da falência aos menores em questão. para os menores. 7º do Código Civil de 2002 para a declaração de morte presumida sem prévia decretação de ausência. prevista no art. 5º. depara-se a doutrina com a necessidade de conciliação do referido permissivo legal. mas aplicando-se a ele o instituto da insolvência civil. II. não se deve olvidar que a Carta Magna. veda expressamente a imputabilidade penal aos menores de 18 anos. 6. a incapacidade: (. o que incluiria os menores emancipados em razão de estabelecimento mantido com recursos próprios. antes exclusivo dos comerciantes. já que.. 7. Contudo. ou pela existência de relação de emprego. surge o impasse sobre a revogação ou não. mas sem a possibilidade de imputar-lhes as correspondentes condutas criminosas. como a eventual prática de delitos falimentares. bem como o rito estabelecido no parágrafo único desse mesmo artigo. por força do art. Além da aparente contradição entre o uso da expressão “estabelecimento civil ou comercial” pelo dispositivo e a adoção da teoria da empresa pelo Código. seria aplicável aos empresários o instituto falimentar. Embora muitos se refiram à necessidade de harmonização legislativa pela diminuição da idade ali prevista para 16 anos. . A restrição etária imposta pela lei falimentar se justifica pelas conseqüências atribuíveis ao falido. desde que. 228. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As hipóteses previstas no art. pelo novo texto codificado. a um tal benefício deve corresponder uma certa responsabilidade.037 do CC/2002. em função deles. do mencionado dispositivo da Lei Falimentar.681/45.015/73 (Lei dos Registros Públicos).Parte Geral 77 JUSTIFICATIVA Art. A menoridade cessa aos dezoito anos completos. além do respaldo ao interesse público de que se reveste a matéria devido à preservação de salutares relações econômicas. 2. em sendo a quebra concebida como um privilégio para os empresários em detrimento do interesse dos seus credores. Portanto. Cessará. o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.. Igualmente.

devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.015/73 está assim redigido: Art. somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. possa ser declarada sem a necessidade de enfrentamento do longo processo de ausência. 7o. sobreposição legislativa. pois ambas as normas tratam de uma única situação: como proceder diante da probabilíssima morte de indivíduo. trazendo importante inovação em relação ao Código Civil de 1916. inundação. Parágrafo único. O Código Civil de 2002. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. 6. desaparecido em campanha ou feito prisioneiro. encontra-se o procedimento processual a ser observado em caso de pretensão de declaração de . isto é. terremoto ou qualquer outra catástrofe. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. essas duas hipóteses do art. quando estiver provada sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame ou (b) no caso de desaparecimento em campanha. quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. Pode ser declarada a morte presumida. disciplinado em seus arts. Entende-se ainda que não se trata de aplicação. b) o fato de o indivíduo ter desaparecido em campanha ou sido feito prisioneiro. uma vez que. 22 a 39. sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. 7º. A declaração da morte presumida. Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio. 88 da Lei de Registros Públicos. II – se alguém. do art. nesses casos. o respectivo cadáver tenha sido encontrado. na espécie. Está a ocorrer. As hipóteses previstas no Código Civil de 2002 são justamente: a) a extrema probabilidade de morte de quem estava em perigo de vida. morte sem cadáver. 88 da Lei n. sem que. incêndio. 88. Como se pode observar. incêndio. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha. ao que se entende. terremoto ou qualquer outra catástrofe.043 do Código Civil de 2002. Parágrafo único.78 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. previu que a morte presumida. 7º do Código Civil de 2002 possui a seguinte redação: Art. no entanto. 2. no parágrafo único do art. não sendo encontrado até dois anos após o término da guerra. não for encontrado até dois anos após o término da guerra. o art. 7º são justamente aquelas previstas no art. inundação. Por sua vez. já que aí se prevê que o juiz poderá admitir justificação para o assento de óbito (a) de pessoas desaparecidas em naufrágio.

de negócios jurídicos. 89 da Lei de Registros Públicos. 1995. Exemplo de abuso funcional de direito da personalidade não previsto expressamente em lei é a transmissão de doença grave (v. entende-se que. Tribunal Regional Federal/2ª Região. visto que. 11 do novo Código Civil restrinja as hipóteses de limitação do exercício dos direitos da personalidade aos casos previstos em lei. sida ou sífilis) por actos sexuais consentidos. Coimbra: Coimbra Editora.g. ainda. Juiz Federal Convocado. da boa-fé objetiva e dos bons costumes. Por tudo isso. p. O direito geral da personalidade. O primeiro desses limites diz respeito ao abuso de direito. Capelo de. há de se reconhecer que em hipóteses outras tal exercício deve ser amplamente condicionado. . toda e qualquer pretensão de assento de óbito de provável morto deve basear-se nas hipóteses do art. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. decorrentes do abuso de direito. sua irrenunciabilidade. o espaço deixado à autonomia privada deve ser sempre restringido quando houver extrapolamento manifesto dos limites impostos pelo fim social ou econômico desse direito. Os contratos e demais negócios jurídicos também condicionam os direitos da personalidade. ainda que não previstas em lei. Caso se constituíssem em mera expressão dos direitos da 1 SOUSA. atualmente.Parte Geral 79 morte presumida. consagrando. JUSTIFICATIVA Embora o art. sem prévia decretação de ausência: a declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações.A. não são revogáveis unilateralmente e devem ser pontualmente cumpridos. Art.. e Daniel Queiroz Pereira. 7º do Código Civil e no rito ali estabelecido. em que o transmitente saiba ser portador da doença e do elevado risco de transmissão e em que o transmissário ignore tal circunstancialismo1. Conquanto seja a liberdade um bem essencial da personalidade e verdadeiro alicerce da própria dignidade da pessoa humana. 5ª Turma. entre maiores. Rabindranath V. 11 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. ao não incidirem diretamente sobre a personalidade de um ou de ambos os contratantes. 99. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) ENUNCIADO: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. e não no art.

o aludido excesso deve ser manifesto. poderiam ser unilateralmente revogados. particularmente reprovável. configura-se o abuso do direito geral de personalidade. por sua vez. Art. p. evitando frustrar as legítimas expectativas e a confiança geral dos outros. e não como um estado de espírito. todos devem atuar com honestidade. Exemplo de abuso de direito da personalidade por violação da boa-fé reside na fórmula tu quoque. JUSTIFICATIVA Problema que tem atraído a atenção de alguns operadores do Direito diz respeito aos contratos celebrados entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. os bons costumes são comumente entendidos como aqueles usos ou costumes considerados bons pelo conjunto de regras morais aceito socialmente. 11 do novo Código Civil brasileiro. Assim sendo. pois tem-se hoje uma sociedade fortemente personalista. 531. ainda que disso decorresse a obrigação de indenizar os eventuais prejuízos causados à outra parte. . probidade e lealdade. 2 Idem. não reservada para o efeito. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A permissão contratual a que seja temporariamente exposta a imagem. apresentando-se como um princípio normativo. 11 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. não implica transmissão ou renúncia aos respectivos direitos da personalidade. e até mesmo a própria intimidade da pessoa humana. Por fim. e a conduta. contudo. não poderá considerar-se ofendido no seu pudor. deve ter aqui caráter objetivo. ser extremamente cauteloso na determinação do extrapolamento manifesto dos limites impostos pelos bons costumes. em face do aparente conflito com as normas tutelares dos diversos direitos da personalidade. Dessa forma. de caráter subjetivo. por outrem ocasionalmente aí se desnudar2. Deve-se. Assim. que considera o direito à liberdade como fundamental. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. em casos de comportamentos eivados de imoralidade social. quem habitualmente praticar nudismo numa zona pública. correção.80 III Jornada de Direito Civil personalidade. Logo. A boa-fé. especialmente o disposto no art.

recato.). reconhecida a todo ser humano. privacidade etc. aí incluídos. por exemplo. . X) . direitos à integridade intelectual (direitos de autor. 2º. a inviolabilidade do direito à vida. Entre esses direitos fundamentais e personalíssimos. à intimidade. com exceção dos casos previstos em lei (art. naturalmente. para contrair direitos e deveres na vida civil. classificados em três grupos: direitos à integridade física (do corpo e do cadáver). encontra-se. em capítulo autônomo. A personalidade. É também o conjunto de atributos naturais da pessoa humana especialmente protegidos pelo ordenamento jurídico. à honra e à imagem das pessoas. intransmissíveis e irrenunciáveis. significando dizer que qualquer um é livre – obedecidos os demais preceitos legais e desde que não atente contra os direitos de outrem – para expor ou levar a conhecimento público a sua intimidade ou a sua privacidade. A tutela desses atributos é o objeto dos direitos da personalidade.) e direitos à integridade moral (honra. o direito à intimidade e à vida privada não prevalece sobre o direito à liberdade. Daí por que o direito à liberdade não prevalece sobre o direito à vida. no resguardo dos direitos e garantias fundamentais. a título oneroso ou gratuito. à intimidade. voluntariamente abre mão do exercício de outros direitos igualmente personalíssimos. sobre os direitos da personalidade. o direito à vida. de primazia constitucional sobre outros. Da mesma forma. o direito à integridade física. já tutelou os mais relevantes direitos da personalidade. quando o indivíduo. art. art. 13). indubitavelmente. Já os direitos à intimidade. à vida privada. à liberdade. sem prejuízo de sua cumulatividade. tal como referida no art. passou a dispor. Dentre as manifestações do direito à vida. alguns gozam. não-raro. liberdade. devem ceder lugar ao direito à vida. à imagem. à igualdade (caput). não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. 15). à liberdade. nem ao paciente é dado o direito de recusar o tratamento médico que lhe venha a salvar a vida (CC. 5º). à vida privada. e sempre que verificada situação de conflito ou antinomia interna.Parte Geral 81 Antes de passarmos ao enfoque da aparente antinomia surgida. A Constituição Federal (art. O primeiro e mais importante direito da personalidade é o direito à vida. por sua vez. Ou seja. de inventor etc. faz-se mister diferenciar os conceitos de personalidade e direitos da personalidade. 11). de modo que ninguém é livre para atentar contra a própria vida ou mesmo contra a integridade de seu corpo (CC. tido como linha mestra e posto pelo constituinte em ordem de precedência em relação aos demais. sempre que houver confronto entre direitos personalíssimos de um mesmo titular. no exercício de seu direito personalíssimo à liberdade. é a aptidão genérica. deve-se observar a ordem de prevalência posta no pergaminho constitucional. decorrente do princípio constitucional do respeito ao ser humano. também. à liberdade e à igualdade. ao nome etc. O novo Código Civil. à privacidade. à honra e à imagem das pessoas (inc. assegurando.

Nesse sentido. cujo conteúdo interessa diretamente à análise da licitude dos contratos para participação em reality shows. LAFER. em pornografia1. segundo Celso Lafer. é o direito do indivíduo de estar só e a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só se refere. Um contrato que permitisse o uso ilimitado e ad aeternum da imagem de alguém infringiria. citado por Gilberto Haddad Jabur. que é a salvaguarda dos cidadãos contra quaisquer tipos de atentados ao seu mundo individual ou familiar. p. como nos casos de publicações especializadas em sexo ou. sendo perfeitamente cabível que o titular possa. de modo que D assumisse a identidade de C. inclusive para fins comerciais. direta e frontalmente. Revista dos Tribunais. O que não significa dizer que esteja vedada a exploração de suas potencialidades econômicas. 239. 11. mesmo. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. e diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada2. No que tange ao direito à privacidade. e até de forma integral e despudorada.82 III Jornada de Direito Civil Diz-se que os direitos da personalidade são intransmissíveis porque indestacáveis da pessoa e imprestáveis a adornar personalidade diversa. as disposições do art. salvo aquelas expressamente previstas em lei. 443. da mesma forma que o nome de C nunca poderia ser transmitido a D. a fruição econômica desses direitos. 2 . consubstanciada no Enunciado n. ao corpo. assim como um negócio de locação ou empréstimo está compreendido no direito de propriedade (Direito à própria imagem. é a conclusão da I Jornada de Direito Civil. do seguinte teor: O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária. Pela mesma razão. 11 do novo CC não proíbe. para quem a privacidade é a faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos em sua vida privada e familiar. deve-se destacar. p. permitir a divulgação da própria imagem. jamais podendo ser dele apartados. chega a dizer que o apêndice contratual de conteúdo econômico já não é de direito de personalidade conquanto tenha raiz nele e nele esteja envolvido. no sentido de B transformar-se em A. em momento algum. O art. pois equivaleria à completa renúncia da própria personalidade. Ninguém pode renunciar à vida. antes de mais nada. Celso. n. São irrenunciáveis porque a personalidade e todos os seus atributos imediatos ao nascimento com vida haverão de continuar agregados ao indivíduo. desde que não seja permanente nem geral. A imagem de A jamais poderia servir à de B. por exemplo. Privacidade. seu exercício não pode sofrer qualquer tipo de limitação. 4. o intuito da proteção legislativa. ou mesmo ao nome ou à imagem. O que não se admite é a cessão duradoura quanto ao tempo e indeterminada quanto ao objeto. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13/9/2002. Na mesma linha é o entendimento do mestre Celso Bastos. aliás. 18). assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a 1 Walter Moraes.

que pode ser exercida ou não. ao titular do direito à privacidade.). busto. MARTINS. Rio de Janeiro: Forense Universitária. em todas as suas acepções (imagem-retrato e imagem-atributo): a voz.). o indivíduo apenas deixa de exercer um direito que lhe foi conferido e que é irrenunciável5. sem que o seu não-exercício venha a implicar renúncia ou transmissão. em tributo à curiosidade de uma massa ávida por circo. sem que haja afronta ao art. 5º. o Big Brother. Não se pretende proibir o cidadão de expor sua vida íntima e privada a quem quer que seja. trata-se de faculdade. condiciona o exercício dessa tutela ao requerimento do interessado. assegurando-se. 2. exigindo-se. a questão da proibição à limitação voluntária do seu exercício. etc. Em outras palavras. Desde que corretamente explicitados todos os elementos integrantes do ajuste de vontades (fim. no exercício do direito personalíssimo à liberdade. abre mão. abrirem mão de sua privacidade em revistas e programas de fofocas. p. a manifestação do titular do direito violado. ambos impassíveis de limitação: a privacidade e a liberdade. remuneração etc. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano3. p. a exemplo do mais famoso deles. permitindo a plena exposição de sua imagem. 11. o pleno gozo econômico respectivo. Curso de Direito Civil. Nesse contexto é que deve ser visto o instrumento contratual celebrado entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. 1. 1994. Testemunhamos. 63. Carlos Alberto. pois. ou possibilidade. da qual qualquer um de nós pode abrir mão. e plenamente 3 4 5 BASTOS. portanto. deve ser analisada à luz do conflito surgido pelo exercício simultâneo de dois direitos personalíssimos. em que pesem as merecidas condenações sob os prismas ético e moral.Parte Geral 83 privacidade de cada um. que a individualizam no meio social (BITTAR. pessoas famosas. temporariamente. tal como posta no art. Ives Gandra. Trata-se de negócio jurídico em que uma das partes. condições. v. Mesmo que se entenda em sentido contrário. Optando por não resguardar sua intimidade. no entanto. Nada há de ilicitude em seu objeto. Esse direito pode ser usufruído comercialmente pelo titular. A aparente antinomia entre o direito à inviolabilidade da vida privada e o direito à liberdade. ao tutelar a privacidade da pessoa natural. São Paulo: Saraiva. 1989. Celso Ribeiro. 262). 21 do Código Civil. de sua privacidade. O mesmo se diga do direito à imagem. consistente no direito que a pessoa tem sobre sua forma plástica e respectivos componentes distintivos (rosto. diuturnamente. . O interesse tutelado é a privacidade. 11 do Código Civil. v. Comentários à Constituição do Brasil. o nome e até mesmo os hábitos pessoais mais íntimos. perfil. prazo. resolve-se pela prevalência desse último. consoante a ordenação constitucional inserta no inciso X do art. ou meros aspirantes à fama. conferida à pessoa natural4. O art.

obrigações de fazer e não fazer. o dispositivo deve ser interpretado generosamente. sob pena de multa. com ameaça de sanção pecuniária. 234 do CC. a modificação do estado de coisas exterior ao processo. Para que seu devido alcance seja estabelecido. Assim. que privilegiam a tutela genérica (por exemplo. diretamente. pode o juiz não apenas ordenar ao agente que deixe de agir (ou que aja). seja revertida in natura. e. Arts. Essa hermenêutica ampliativa tem apoio na releitura constitucional do Direito Privado. 461. Privilegia-se.84 III Jornada de Direito Civil respeitados os limites contratuais. que contrasta com o art. 461-A do CPC). 12. o indivíduo. e Daniel Queiroz Pereira. 461 do Código de Processo Civil. Juiz Federal. deve-se compreender a possibilidade de o juiz ordenar todas as medidas exemplificadas no art. para que a lesão não venha a se exaurir. assim. não há o que redargüir. Juiz Federal Convocado. a leitura deve ir além da mera literalidade e. o art. como também determinar. art. Quanto à primeira possibilidade. assegurando-lhe a liberdade de gozar e dispor economicamente de um direito que é só dele. menciona a possibilidade de exigir-se a cessação de ameaça ou lesão a direitos da personalidade. devendo ser interpretada com resultado extensivo. do ponto de vista da legalidade. Art. que deve servir de amparo à proteção da dignidade da pessoa humana. Tribunal Regional Federal/2ª Região. isto é. lesado ou ameaçado o direito da personalidade. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica enunciadas no art. intransmissível e irrenunciável. fonte espiritual originária dos sistemas jurídicos. de forma extensiva. 5ª Turma. bem como providências de alteração material das circunstâncias que envolvem as partes. onde se fala em ordem de cessação. 12 e 20 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. e seus parágrafos. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) . Está mais ajustado à efetividade do Processo Civil contemporâneo do que outros. JUSTIFICATIVA O CC. CPC. sem prejuízo das perdas e danos e da aplicação de outras sanções previstas em lei. 3a Região ENUNCIADO: A primeira parte do art. tanto quanto possível. 12 Autor: Erik Frederico Gramstrup.

quer de união estável. portanto. contudo. também futura1. deve ser ampliado. e 20. A referência é àquelas situações que têm em comum a função de tutela de razões que.Parte Geral 85 ENUNCIADO: O rol dos interessados em agir. ao seu turno. na maioria das vezes. Como forma de minimizar ou evitar danos à personalidade. p. p. 20 estabelece um rol de legitimados menos amplo ao versar sobre eventual ofensa do direito à imagem. É de se ressaltar que. com base no art. com a conseqüente inserção do companheiro. transcendem o interesse existencial do indivíduo. o cônjuge. por conseguinte. parágrafo único. Em virtude do exposto. em ambas as hipóteses (arts. Renovar. cit. do novo Código Civil) da alusão ao companheiro. JUSTIFICATIVA O art. não mais se admite a discriminação das famílias no campo dos efeitos externos. 178. parágrafo único. Tem-se. PERLINGIERI. Art. op. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) 1 2 PERLINGIERI.. envolvendo aquele do grupo na sua história. 226 da Carta Magna. portanto. prevê a tutela inibitória. ou então colaterais até o quarto grau. Esqueceu-se. Deve-se notar que o parágrafo único do art. O parágrafo único do supracitado dispositivo. Há. maior restrição aos efeitos de tal violação e. 183-184. Nesse caso. indica o rol de legitimados para requerer a tutela dos direitos da personalidade de pessoa falecida. Pietro. . 25 Autor: João Baptista Villela. figurar ao lado do cônjuge no rol dos interessados em agir. A distinção decorre de o interesse dos pais. Perfis de Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. quer se trate de família matrimonial. qualquer parente em linha reta. Excluise aqui os colaterais. 12. o pressuposto legitimador consiste no status familiae. em caso de falecimento daquele que tem seu direito da personalidade ameaçado ou violado. 2002. um rol de interessados mais reduzido. sem distinção de grau. em ambos os casos. deve o companheiro. 2 e Rio de Janeiro: d. 12 do novo Código Civil responde à necessidade de uma tutela integral e eficaz da pessoa humana. do cônjuge e dos filhos encontrar amparo na solidariedade familiar e na possível conseqüência negativa que o uso ilegítimo da imagem do parente pode provocar a si e ao núcleo ao qual pertence2.

que se reporta a uma estranha figura: pessoa de direito público. o companheiro será o seu curador. Provavelmente dirigese às fundações públicas. 41. do CC às pessoas jurídicas de direito público. Mesmo à época do regime jurídico único. são autarquias mas. parágrafo único. ibi idem jus. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A remissão do art. 1. por força do mencionado dispositivo. que a doutrina costuma catalogar como autarquias. A conclusão não é tão extravagante quanto poderia parecer superficialmente. . porque ditas entidades são realmente mistas. no plano interno. como também aos entes de fiscalização do exercício profissional. o da missão pública que exercem). pode-se tentar estabelecer duas linhas de inteligência do art. como é o primeiro na ordem de preferência (art. precisamente. do CC. comportam-se como associações de profissionais. parágrafo único Autor: Erik Frederico Gramstrup. Art.86 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Vivendo o ausente em união estável ao tempo do desaparecimento. O art. a que se tenha dado estrutura de direito privado.775). Do ponto de vista externo (é dizer. aplicam-se as normas estruturantes do Código. mas às quais. A ratio legis leva a concluir que só não o fez no caso de curatela do ausente por involuntária omissão. JUSTIFICATIVA Deve-se procurar evitar. diz respeito a certas fundações de origem pública. 41. estabeleceu o Código que o cônjuge ou o companheiro do interditando não só pode ser seu curador. com estrutura de direito privado. Impõe-se suprir a falha pela via interpretativa: Ubi eadem ratio. Também pode ser lido o parágrafo único como indicando as corporações de fiscalização do exercício profissional. contratavam seus empregados pelo regime da CLT. Com esse objetivo. 41 pode estar mencionando. que na lei constem palavras ou dispositivos inúteis. parágrafo único. em relação à sua arquitetura interior. na interpretação. JUSTIFICATIVA Como regra. essa dualidade. 41.

825/2003. Ninguém negará que suas especificidades (previstas na Constituição e em leis especiais) devem ser respeitadas. Pela sua redação. 44 do Código Civil pela Lei n. sem necessidade de qualquer modificação na redação do Código Civil. Art. . e os sindicatos procuraram o apoio do Ministério do Trabalho. provocou certa aversão por parte de algumas entidades de estrutura pessoal e sem fins econômicos (portanto. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Público. Estabeleceu a isonomia de associados dentro das respectivas categorias. de natureza associativa).Parte Geral 87 Art. mas sindicatos e partidos continuam com a obrigação de constituir-se na forma do direito comum e com natureza associativa. por meio da Lei n. essas entidades são irrecusavelmente associações civis. regulou as competências e forma de funcionamento das assembléias gerais. 42 Autor: Benedito Gonçalves. Os partidos políticos buscaram posição à parte. sujeitos de Direito Internacional Público externo existentes. CC. protegeu-os contra a exclusão arbitrária. e outras que possam surgir por tratado ou convenção. seu elemento essencial são as pessoas. Afinal. 44. Com isso. não-econômicos. no inciso V do art. do tipo aberto. devido à estrutura interna e às finalidades. e os fins. 10. ficam contempladas todas as pessoas. no sentido de não se adaptarem às disposições do CC/2002. JUSTIFICATIVA Vemos que esse dispositivo legal não encontra correspondente no Código Civil revogado. No entanto. JUSTIFICATIVA O Diploma de 2002 deu tratamento mais minudente e intervencionista às associações civis que seu predecessor. O mesmo deve ser frisado quanto aos sindicatos. 44 Autor: Erik Frederico Gramstrup.825/2003 não prejudica a essência associativa dos partidos políticos. 10. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A redação dada ao art.

La teoria della persona giuridica. I a V. incs. . São Paulo: Saraiva. a. I. não incluídos naquela tipologia. Milano. Titular de Direito Civil da UERJ. são postos em nítida posição subjetiva pela ordem jurídico-privada. dos chamados “entes atípicos”. 2. J. embora nem sempre explícita. do Código Civil não deve ser entendida como de caráter necessariamente exaustivo. oblíquas ou incidentais de atribuição da personalidade. Lamartine. 44. aquilo que José Lamartine Corrêa de Oliveira chama de “indícios de personalidade jurídica”1. A dupla crise da pessoa jurídica. p. funcional e normativa – com a natureza da pessoa jurídica. isto é.88 III Jornada de Direito Civil Art. tanto nos planos ontológico e funcional como em sede normativa. portanto. § 1o Autores: Gustavo Tepedino. sem que a lei dê a eles esse nome2. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. funcionam no âmbito da ordem jurídica como pessoas. II. 497. 44. p. Gustavo. incs. Disso resulta o correto enquadramento. 44. indicando a existência de formas indiretas. III. I a V. IV e V Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. uma vez que o ordenamento jurídico atribui também a entes outros na esfera privada. 1910. embora não constem do tradicional rol das pessoas jurídicas de direito privado. do Código Civil brasileiro deve ser considerada como submetida ao numerus apertus. no dizer de Gustavo Bonelli. 12 e ss. BONELLI. Art. como sujeitos de direito. Assim. e Bruno Lewicki. Constituem tais entes agrupamentos da organização social privada em que se pode reconhecer. São entes que. 1979. a condição de pessoa em sentido jurídico. uma vez que comporta agregação ou adição. JUSTIFICATIVA O estudo do fenômeno da personificação em relação aos entes coletivos permite a identificação de variados modos de atribuição da condição de pessoa pelo ordenamento jurídico. de elementos compatíveis – sob as perspectivas ontológica. a relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. a função de sujeito de direito e. Doutorando em Direito Civil na UERJ 1 2 OLIVEIRA. Rivista di Diritto Civile. 44. entes coletivos que.

A redação original do Projeto n. certamente seria difícil remetê-las. particularmente quanto aos partidos políticos e. 1. das pessoas jurídicas de direito privado (associações. gerando uma miríade de projetos para reformá-la. 10. que não se subsumiam perfeitamente à nova configuração. pura e simplesmente. evitando-se a criação de instituições apartadas da sociedade e infensas a qualquer tipo de intervenção estatal. tripartite. 634. mas esclarecia que as disposições concernentes às associações aplicar-se-iam às organizações religiosas naquilo em que for compatível. dos partidos políticos. Não é o caso. 10. para delimitar com mais clareza os contornos jurídicos das organizações religiosas. JUSTIFICATIVA A mudança do regime das pessoas jurídicas de direito privado no Código de 2002. 634 simplesmente fazia das entidades religiosas um quarto gênero de pessoa jurídica de direito privado. foi uma das mais imediatas reivindicações dos parlamentares brasileiros na esteira da promulgação da recodificação. acabaram por gerar a Lei n. que também foram incluídos expressamente no rol das pessoas jurídicas de direito privado. de 10 de maio de 2003. 634. com relação àquelas entidades.825/2003.Parte Geral 89 ENUNCIADO: A disposição segundo a qual o funcionamento das organizações religiosas é livre deve ser interpretada à luz da Constituição. mas ainda mantendo o necessário comedimento. muito mais vaga é. de 2 de abril de 2003. a delimitação dos contornos jurídicos das organizações religiosas após a aprovação da Lei n. hoje. à regulação das associações. repetia o disposto na redação original do Projeto n. sobretudo.825. Por mais que se conteste a vagueza da expressão “naquilo em que for compatível”. mas com a ressalva de sua regulação em lei específica. Outras propostas apensadas àquele foram além. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional – encimada pelo princípio de proteção à dignidade da pessoa humana –. Isso porque foi detectada a necessidade de um posicionamento mais preciso quanto àquelas entidades. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. quanto às organizações religiosas. dadas suas características. os quais. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame. . pelo Judiciário. Foi o caso do Projeto de Lei n. apensados ao Projeto n. No caso das organizações de cunho religioso. o qual. com a conseqüente emenda do Código.010. frise-se. sociedades – estas simples ou empresárias – e fundações).

os mandamentos do Código Civil pertinentes. encontra seus limites na legalidade constitucional. não podem furtar-se a algum tipo de controle de suas atividades. 2. 44 deve ser feita com cautela. Nesse sentido. é válida a advertência de Pietro Perlingieri: (a) atividade associativa não constitui uma área subtraída ao primado da pessoa (. como qualquer instituição social. de Maria Cristina de Cicco. Não se pode interpretar a diferença no tratamento que foi dispensado aos partidos políticos e às entidades religiosas como se estas se tivessem tornado espaços infensos a qualquer tipo de intervenção estatal. Nessa linha. a doutrina. a garantia que o escopo prefixado possa de fato ser alcançado e sem arbitrárias discriminações. também as disposições que regem as entidades religiosas devem ser interpretadas à luz da Constituição de 1988. A norma constitucional citada por Reale é o art.. e principalmente no exterior. sem ostracismos injustificados e qualquer tipo de prevaricação1. uma análise diferente à luz do caráter religioso de uma dada entidade.. especialmente no tocante à vedação de embaraços ao funcionamento dos cultos (. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou 1 2 PERLINGIERI.). ed. p. Assim. é certo. p. ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas.90 III Jornada de Direito Civil A interpretação do § 1º do art. da Lei Maior. Essa ponderação. o controle torna-se a justificação mesma da liberdade associativa. I. Trad. 301. . subvencioná-los. Pietro. da sua dignidade. alguns atos que não seriam tolerados em outras organizações merecem. que veda à União. de loci extremamente privilegiados para o desenvolvimento da personalidade. 300. Idem. 2002. cuida das chamadas “organizações de tendência”. que podem ser políticas. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. e as suas vicissitudes internas devem caracterizar-se pelo respeito aos direitos dos indivíduos. merecendo especial proteção. às atividades religiosas devem ser interpretados em consonância com a Carta Magna. com igualdade de tratamento e com respeito aos princípios de ordem constitucional2.) A formação social se apresenta como um lugar-comunidade tendencialmente aberto à pessoa. aos estados. em suma. religiosas ou de outro matiz. É evidente a necessidade de ponderar os atos de uma organização e o escopo dela própria. Contudo. no entanto. De fato. Nas palavras de Miguel Reale. merecendo tratamento diferenciado por suas especificidades. Tudo deve ser feito. para que a plena autonomia dos cultos religiosos se desenvolva em consonância com os objetivos éticos da sociedade civil. Recorrendo-se mais uma vez às palavras de Perlingieri. direta ou indiretamente. como o restante do ordenamento infraconstitucional. no Brasil.. 19. no mínimo. Trata-se. Rio de Janeiro: Renovar..

a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas. contudo. lesão ou ameaça a direito”. 5º. reproduzem-se as oportunas palavras do juiz monocrático que primeiro analisou a questão: (...014640-5. justamente por ocasião da entrada em vigor de um Código reconhecidamente pautado por uma maior democratização no meio associativo.716. até porque. hoje traduzido no respeito à diferença e às minorias. na forma da lei. sendo certo que um estatuto legalmente registrado é fonte de direitos para aqueles que aderem às suas disposições.1.03. pelo Judiciário. a colaboração de interesse público. Ou seja: já havia – em nível constitucional – impedimento ao poder público de criar embaraços ao funcionamento dos cultos religiosos e igrejas. segundo o art. por óbvio. Assevere-se. não representa um salvo-conduto para que estas operem sem vigilância quanto à licitude de sua atuação e ao respeito às normas. ressalvada. 2001. O que sobressai de toda essa discussão é a certeza de que o § 1º do art. que o próprio fato de os mencionados estatutos de criação serem objeto de registro (. as entidades religiosas dessem um passo na direção contrária. inc. 099. 5º veda. 44 do Código Civil funciona como um alerta. VI: é inviolável a liberdade de consciência e de crença.. inc. não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional (encimada pelo princípio da proteção à dignidade da pessoa humana). Contudo é preciso lembrar que o mesmo art. as decisões do TJSP na Apelação n. .4/1-00 e do TJDFT na Apelação Cível n. também. por sua vez. Afinal. seria inapropriado.Parte Geral 91 seus representantes relações de dependência ou aliança. XVII) o que. internas e externas.) revela que o cumprimento de tais normas pode e deve ser tutelado pelo Judiciário. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente.) não constitui ingerência indevida do Estado em assuntos religiosos a simples verificação da obediência aos critérios inseridos nos estatutos de criação de congregações como a ré. a interferência estatal no funcionamento das associações (inc. XXXV. A jurisprudência brasileira imediatamente anterior à vigência do Código de 2002 era tranqüila a respeito dessa eventual ingerência do Judiciário no âmbito das organizações religiosas – veja-se. aliás. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame. a respeito. da Constituição Federal. deve ser lida no tom da garantia fundamental inscrita no rol do art. no sentido de evitar que o poder público se imiscua impensadamente na atividade religiosa. Tal norma. na forma da lei. “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário. entre eles o da igualdade substancial. como tradução do imperativo de respeito ao livre exercício religioso. 5º. do ponto de vista hermenêutico que. No acórdão desta última. desrespeitando princípios constitucionais de elevada importância.

932. Art. inc. dos empregadores ou comitentes por quaisquer atos de seus empregados. do mesmo Código. exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. quer fora deles. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: A interpretação do art. serviçais e prepostos. ainda que estes tenham exorbitado os limites de seus poderes. 50 do CCB (desvio de finalidade social ou confusão . III. Desembargador do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul ENUNCIADO: Nas relações civis. não pode escapar da responsabilidade por danos causados por seus administradores. o qual prevê a responsabilidade. Conquanto o artigo refira-se a obrigações sociais contraídas pelas pessoas jurídicas. no exercício do trabalho que lhes competir. os casos de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. ocasionados por atos dos administradores praticados para além dos poderes outorgados no ato constitutivo. 47 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 47 do Código Civil de 2002 tem a seguinte redação: Art. 50 Autor: Josué de Oliveira. Por tal motivo é que se entende. no sentido de que todos os atos dos administradores. e propõe.92 III Jornada de Direito Civil Art. 47. ou em razão dele. do mesmo Código. III. objetiva. Entende-se que. inc. 932. 47 do Código Civil de 2002 deve ser compatibilizada com a interpretação do art. que a leitura do art. obrigam a pessoa jurídica a eventual dever jurídico de reparação civil. 47 do Código Civil de 2002 tenha de ser feita necessariamente em conjunto com o art. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores. se a pessoa jurídica responde objetivamente pelos atos de seus empregados. Em suma. JUSTIFICATIVA O art. quer tenham sido praticados nos limites dos poderes que lhe foram conferidos no ato constitutivo. a pessoa jurídica resta obrigada por toda e qualquer espécie de ato de seus administradores. essa leitura poderia redundar na conclusão de que a pessoa jurídica não seria responsável por eventuais danos causados a terceiros. A leitura inicial e literal desse texto normativo poderia levar a inferir que os atos dos administradores praticados fora dos limites dos poderes que lhe são conferidos no ato constitutivo não obrigariam a pessoa jurídica. mesmo aqueles exercidos fora dos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo.

que. a parte que não tiver avaliado bem os efeitos do contrato deve suportar as conseqüências de sua imprevisibilidade. como regra. porém. O legislador civil conhecia o teor desse último preceito e. em que ela tenha sido viciada ou. 28 do CDC. 158). o próprio contrato padece de vício (arts. o art. Toda a teoria da pessoa jurídica é estruturada com vistas a essa distinção. 28 do CDC. muitos não haveriam de se sujeitar aos riscos da atividade econômica. 50 do novo Código concebe o que se tem denominado de “desconsideração da personalidade jurídica”. mas é certo que a existência da pessoa jurídica não se confunde com a de seus sócios e. a qual justifica que as pessoas naturais se proponham a desenvolver atividades econômicas subordinadas a uma pessoa jurídica. entendem que vale a pena correr os riscos que estão dentro de uma faixa razoável. quando os resultados danosos tiverem decorrido de atitude que o Direito reprova. São situações bem menos numerosas que as contempladas no art. no entanto. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros. Por outro lado.Parte Geral 93 patrimonial) são interpretados restritivamente. essa desconsideração é possível. assim como permite que terceiro invalide negócio fraudulento a ele prejudicial (art. que poderiam arruinar seu patrimônio pessoal. caso em que este intervém para proteger o lesado ou punir quem agiu de modo reprovável. quando com ela negociam. admite o desfazimento dos contratos celebrados quando houver faltado vontade da parte. dele se afastou. O novo Código. não fora a independência entre os patrimônios da pessoa jurídica e de seus sócios. os bens de uma e outros não se confundem nem se comunicam. Com isso protege-se a confiança que o prejudicado depositara na outra parte e pune-se o infrator. Dentre outros preceitos de proteção. definiu claramente os casos em que. e não se somam às hipóteses do art. deliberadamente. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil não reproduz o preceito do art. 166. Como nos negócios essas perdas e ganhos são sempre possíveis (ou devem sê-lo por pessoa prevenida). o Direito. devem saber dos riscos naturais do negócio: só contratam porque. fê-lo por 1 1 Art. Tendo em conta esses fatores todos. para permitir que bens particulares do sócio que tenha cometido infração respondam por débitos sociais. por algum modo. 20 do diploma revogado . como fenômeno histórico. os que contratam com a pessoa jurídica devem previamente averiguar sobre sua solidez e. Com efeito. assume a missão de definir os interesses merecedores de proteção em dado momento. nas relações civis. não individualmente. dentro de uma previsibilidade normal. 167 e 171). 20. entretanto. Se assim procedeu. Não assim. .

Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A confusão patrimonial só autoriza a desconsideração se representar um abuso da personalidade jurídica. fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração. Rio de Janeiro: Renovar. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. merecedor de proteção especial. se. em que os sujeitos se acham em posição de igualdade e devem ambos ser previdentes. E se o legislador limitou essa proteção para o credor civil. pois. 2002. a justificar que o patrimônio pessoal do autor da fraude responda por dívida social quando o sócio desviar a finalidade social ou quando se operar confusão do patrimônio social com o pessoal. Tais situações. se a elas não se chegou por desvio de finalidade social ou por confusão patrimonial. A proteção especial ao prejudicado decorrente do art. nos negócios de natureza civil. não devia também ser outorgada nas relações que não fossem de consumo. Não se tratando. 146-147. constituem riscos naturais do negócio. o prejudicado terá outros tipos de proteção. ocorre abuso da personalidade jurídica. Art. 1 SILVA. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República. insolvência. p. o credor sujeita-se aos ônus do negócio celebrado. os riscos se distribuem igualmente entre os contratantes.94 III Jornada de Direito Civil entender que a maior proteção que o CDC concede ao consumidor. não pode o intérprete ampliar as hipóteses de incidência: ubi lex non distinguit nec nos distinguere possumus. na óptica do legislador civil. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002 positivou expressamente a desconsideração da personalidade jurídica. 50 do Código Civil só se justifica naquelas duas hipóteses. e Marlon Tomazette. como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades. como a fraude contra credores. mas não aquela da desconsideração da personalidade jurídica. casos de falência. o Direito positivo admite a teoria da desconsideração em seus reais contornos1. Fora delas. Por isso. encerramento ou inatividade da atividade social não podem levar àquela desconsideração. 50 Autores: Renato Amaral Braga Da Rocha. Osmar Vieira. pelo Código Civil. de modo que. não respondendo o sócio com seu patrimônio pessoal pelos débitos que são da sociedade. . Assim. de relação de consumo.

Em tais casos. Pablo Stolze. São Paulo: Saraiva.Parte Geral 95 Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial. requisito necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica. impor a desconsideração nessas hipóteses seria desvirtuar a finalidade do instituto. José Tadeu Neves. fundado originalmente em construção doutrinária e jurisprudencial e incorporado pelo art. p. não podemos vislumbrar qualquer desvio da função da pessoa jurídica. v. adquiridos pelo esforço exclusivo de um sócio. abr.-jun. Destarte. as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus sócios tornamse fluidas. na mistura de patrimônios./2002. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Código Civil de 2002. Revista de Direito Privado. bens preexistentes ou. Em nossa realidade econômica ainda é extremamente comum a utilização de bens pessoais dos sócios em sociedades. n. 2003. importantíssimo. de forma dolosa. Ao contrário do que possa parecer. de comprovar o abuso da personalidade jurídica. Rodolfo. 50 do Código Civil deve assumir caráter necessariamente restritivo. nosso Código não acolhe a concepção objetiva da teoria. 238. Art. 3. 50 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. No mesmo sentido é a opinião de José Tadeu Neves Xavier. uma vez que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem natureza rigorosamente excepcional. 2. ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa3. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A interpretação do disposto no art. de modo que somente se justifica sua aplicação em caso de abuso. 50 do Código Civil brasileiro. eventualmente. Para autores como Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze Gagliano2. 77. adotou-se uma concepção mais objetiva da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. PAMPLONA FILHO. XAVIER. da personalidade jurídica. JUSTIFICATIVA O instituto da desconsideração da personalidade jurídica. sendo simplesmente um meio. pois a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração. ed. Assim sendo. p. que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude. somente deve ter lugar nos casos em que restar cabalmente 2 3 GAGLIANO. que continua sendo usada legitimamente. Novo curso de Direito Civil. . 10. que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial. ao afirmar que.

55 do Código Civil: Os associados devem ter iguais direitos. 55 e 59. 55 do Código Civil. I e II. I Autor: Erik Frederico Gramstrup.96 III Jornada de Direito Civil demonstrado o abuso. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Associações. sobretudo. As vantagens estatutárias diferenciadas afrontarão ou não a igualdade de direitos. tal a controvérsia doutrinária que fez aflorar entre os comentadores. com a presença de pelo menos um dos elementos exigidos pela norma: desvio da finalidade para a qual o ente coletivo foi constituído ou efetiva confusão patrimonial entre este e seus sócios ou administradores. Previsão estatutária de diversidade de direitos e deveres entre associados não descaracteriza a igualdade prevista no art. As linhas de interpretação que conduzem ao alargamento do campo de incidência e aplicação do art. Arts. JUSTIFICATIVA O CC/2002 é detalhista e surpreendentemente intervencionista em matéria de associações. 55 Autor: Carlos Rebelo Júnior. JUSTIFICATIVA Art. Por exemplo. de forma dolosa. 55 do Código civil (preceito de isonomia intracategorial) admite desigualdade entre categorias diversas de associados. Venosa antevê sérios problemas no enfrentamento de casos concretos. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O art. pela via da impositiva ilimitação de responsabilidade patrimonial – e de virtual aniquilação do princípio essencial da separação entre pessoa natural e pessoa jurídica. 50 do Código Civil devem ser abandonadas. bem como os . falta de sintonia com a primeira. mas não a criação de associados sem os direitos políticos do art. Procura proteger os associados de sanções arbitrárias. Art. mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. sob pena de irremediável comprometimento da segurança jurídica – e do conseqüente desestímulo à atividade empresarial. 59. É que a segunda parte pode gerar dificuldades e. da personalidade jurídica. Este artigo já merece proposta legislativa de sua alteração. incs.

59. I Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. ao elencar quóruns especiais para as deliberações previstas no art. Art. a designação. Ademais. não há impedimento a que a eleição de administradores se realize por via indireta. II do art. obviando a “ditadura de minorias”. não exclui a possibilidade de eleição indireta por outro órgão. cabendo a este. que os cargos que compõem a diretoria da associação devem ser eleitos pela assembléia-geral. lecionou: Não é dito. Da associação no novo Código Civil. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 1 SLAIB FILHO. parece-nos que não permite a criação de categorias de associados sem direitos políticos (art. parágrafo único. JUSTIFICATIVA Miguel Reale. Nagib. 59. Até por sua redação literal. Quanto aos associados.Parte Geral 97 convida a assumir suas responsabilidades internas. Assim. no inc. como ensina Nagib Slaib Filho. o que permite a eleição por outro modo estabelecido no estatuto ou pela assembléia1. estabelece a igualdade de direitos dentro de cada categoria – permitida a existência de estamentos com vantagens especiais. o Código prevê normas acerca do procedimento específico da assembléia geral para a destituição dos administradores. desde que prevista no estatuto privado. jun. 13. p. para cada um deles. 59. 59. I e II). 2004. em artigo publicado no Jornal “O Estado de São Paulo”. assim. e por força das finalidades acima referidas. mas deixa de fazê-lo no que concerne à designação. 59. art. Art. porque isso frustraria o objetivo da lei. depois. . Seção Jurídica COAD. dos titulares dos cargos de direção. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A eleição de administradores pela assembléia geral. I. Juiz Federal Convocado. edição de 29/3/2003. 59. que é viabilizar o funcionamento saudável das associações. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um conselho. dentre os seus membros.

parece. com a liberdade de associação garantida pelo art. 101102. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil inovou ao estabelecer. 5º. o mesmo não se pode dizer da forma pela qual ela foi expressa. Pronunciando-se sobre essa liberdade. (Com a colaboração do aluno Leandro dos Santos Guerra). portanto. a distinção de maiorias e minorias. pois eleitos por meios escusos e antidemocráticos. 59. o estabelecimento da exclusividade da 1 MIRANDA. Jorge apud MORAES. XVII. Direito Constitucional. 2002. Alexandre de. inc. As associações desempenham importantíssimo papel social. São Paulo: Atlas. incumbe ao legislador garantir que elas realmente desempenhem esse papel de integração. À lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias. mostra-se correta a norma do art. dispõe Jorge Miranda: A liberdade ou autonomia interna das associações acarreta a existência de uma vontade geral ou colectiva. I. e que não sejam desvirtuadas. e não de minorias que se mantêm na direção sem real legitimidade para tal. .98 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A norma do art. sendo espaços que permitem o convívio necessário e adequado ao desenvolvimento de todo ser humano. A intenção do legislador coaduna-se. Destarte. do Código Civil permite a adoção de outras formas de eleição que assegurem a participação e a consideração da vontade de todos os associados na escolha dos administradores da associação. A finalidade da mudança. 11 ed. I. Daí a necessidade de observância do método democrático e das regras em que se consubstancia. ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. seria combater os desvios que. no art. 59. Tal dispositivo introduz uma significativa mudança no tratamento desses entes. circunscrevendo-as. Espelhando-se no modelo de eleição dos administradores das sociedades anônimas. assim. que. Nesse sentido. a actuação dos órgãos associativos. 59. a liberdade concedida pelo Código de 1916 ocasionava. possuíam liberdade quase total para dispor sobre a forma de escolha de seus dirigentes. p. o confronto de opiniões para a sua determinação. da Constituição de 1988. na legislação revogada. o legislador procurou garantir que as associações estivessem a serviço de seus associados. se louvável a intenção. tornando-se instrumentos para a prática de atos lesivos ou contrários ao interesse social. a competência exclusiva da assembléia geral para a eleição dos administradores das associações. mas não a liberdade de associação (devidamente entendida)1. Se. por um lado. inc. Entretanto. na prática. I.

muitas vezes. para cada um deles. todavia. ele também impede o uso de outros modelos igualmente democráticos e. dos titulares dos cargos de direção. por limitar a liberdade de associação.com. depois. Se exigida sempre a eleição dos administradores pela assembléia geral. Miguel. o uso de formas tradicionais e legítimas de escolha. 59. assim. que os cargos que compõem a Diretoria da associação devam ser eleitos pela assembléia geral. sem impedir. desde logo. mas apenas para uma das partes do Conselho. b) a declaração de sua inconstitucionalidade simplesmente a eliminaria de nosso ordenamento jurídico. mais adequados à realidade. . 59. que procura amenizar a exclusividade da assembléia geral para a eleição dos administradores: A questão mais delicada se refere à eleição dos dirigentes pela assembléia geral.br/>. 2004. deixando-se de aplicá-la. de um ou mais anos. na proporção e datas previamente estabelecidas2. atenuar a força cogente do art. porquanto se configuram várias hipóteses à luz do estatuto social. as quais. I. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um Conselho. estar-se-á dificultando. não procede o entendimento de que a escolha deva sempre ser feita de uma só vez e para a totalidade dos cargos a serem preenchidos. muitas vezes. por exemplo. I.miguelreale. a perpetuação de determinado grupo no poder. na prática. Acesso em: 11 abr. vai ao encontro da liberdade de associação. quiçá até inviabilizando. Uma das soluções para tal problema seria considerar inconstitucional a norma em debate. de modo a garantir a efetivação de sua finalidade – a imposição de meios democráticos de escolha dos dirigentes –. na prática. a existência de associações de grande porte. com renovação periódica e parcial do mandato dos diretores. podendo o estatuto prever a eleição em períodos distintos. Disponível em: <http://www. cabendo a este. E esse é justamente o problema de trabalhar com uma interpretação puramente literal da norma do art. Outra solução seria. obtêm melhores resultados. proibida a eleição por outro órgão que não seja a assembléia geral. Não é dito. permitindo a manutenção de meios viciados e ilegítimos de escolha. por exemplo. esse caminho apresenta dois problemas: a) a finalidade da norma contida no art. Isto posto. Entretanto. Com tais medidas fica preservado o direito dos associados de decidir livremente sobre o processo de administração que julguem mais adequado aos interesses da entidade. 59. todavia. As associações no novo Código Civil. preferindo a eleição indireta de seus diretores. Esse parece ser o caminho seguido por Miguel Reale. bem como que a eleição não seja global. 2 REALE. conforme já demonstrado acima. os chamados “associados fundadores”. com a disponibilização de urnas aos associados durante determinado período ou o envio de votos pelo correio. I. a designação.Parte Geral 99 assembléia geral impede o uso de modelos eleitorais que permitam. mediante um trabalho de interpretação. devendo-se considerar. como. dentre os seus membros.

) O intérprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos. estabelecendo uma aparente exclusividade da assembléia geral. pois tinha em mente. contudo. I. Paulo. como a disponibilização de urnas aos associados durante certo período. no § 1. o legislador foi infeliz. Embora seja muito fácil propor tal mudança. um dos que nortearam o novo Código Civil). sem retirar seu caráter cogente. Art. o princípio da operabilidade. O exemplo anterior é útil ainda: se o legislador. nos termos da vigente Carta Magna. na verdade. Assim. deve-se reconhecer que a melhor solução seria uma mudança legislativa. 261. Tal interpretação permite salvar a norma. torná-la compatível com a realidade social. quando da utilização da expressão “Ministério Público Federal”. p. impropriedade decorrente do fato de que. a vontade de determinar que a escolha dos administradores das associações fosse feita segundo um método democrático e que possibilitasse a participação e a consideração da vontade de todos os associados. pode ser afastada se trabalharmos com uma interpretação teleológica. Por fim. cumpre explicitar o conceito de interpretação extensiva apresentado por Paulo Nader: Interpretação Extensiva – (. 21. ao mesmo tempo. não tendo conseguido expressar-se adequadamente. Entretanto.100 III Jornada de Direito Civil Pensamos ser necessário ir além. . é o utilizado na escolha dos agentes políticos da nação.º do art. é possível expandir a norma do art. cabendo ao intérprete conferir à norma uma interpretação que atenda à sua finalidade e que. o intérprete alargará o campo de incidência da norma. o 3 NADER. Ocorrendo tal hipótese. de modo a se aceitarem também outras formas de eleição. em relação aos seus termos. 2001. ao se referir à assembléia geral. diga-se de passagem. do qual faz parte. garanta-lhe aplicabilidade. desejando referir-se a descendente. emprega o vocábulo filho 3. Rio de Janeiro: Forense. sabemos que ela dificilmente ocorrerá. ed. de forma a. Para tanto.. restringiu demasiado a norma. defendemos que.. Introdução ao estudo do Direito. método tradicional e que. à época da tramitação da matéria. extensiva e principiológica (vide. Percebe-se. 59. garantindo sua constitucionalidade. ainda não se tinha a distinção entre o Ministério Público Federal (MPF) e o Ministério Público da União (MPU). dizendo menos do que queria afirmar. Essa exclusividade. em fase anterior à edição da Constituição de 1988. Desembargador do Tribunal Regional Federal/5ª Região ENUNCIADO: 1. 66 Autor: Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. Com base numa interpretação extensiva. mas não impede o funcionamento adequado das associações. por exemplo. 66 do Código Civil.

§ 1. atribuída ao MPF propriamente dito no art. conforme o quadro a seguir: CC/2002 Art. § 2.º Se estenderem a atividade por mais de um Estado. é preciso interpretar todo o art. com a interpretação preconizada nos subitens 1 e 1. deve-se interpretar a expressão referida. do Código de 1916. a saber. com algumas modificações. em cada um deles. se o caso for de fundação que se estenda por um ou mais territórios ou por um ou mais territórios e o Distrito Federal.1. no art. b. 6. 75/93. § 2. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. o ramo específico. do vigente Código Civil. JUSTIFICATIVA O art. da Lei de Improbidade.º Se funcionarem no Distrito Federal. § 1.º. e defluente da própria Constituição da República. I. tem paralelo. funcione. ou mesmo às fundações privadas instituídas. caberá o encargo ao Ministério Público Federal. como sendo Ministério Público da União (MPU).º. Ademais.1. 66. Evidentemente.º Se estenderem a atividade a mais de um Estado. ao respectivo Ministério Público. junto a fundações situadas no Distrito Federal e Territórios. 26 e parágrafos. b) por um ou mais estados e um ou mais territórios. f. a expressão “por mais de um Estado” deve ser compreendida como abrangente também das seguintes hipóteses: a) por um ou mais estados e o Distrito Federal. c/c o art. da Lei Complementar n. 66 e respectivos parágrafos de modo que a atividade de velamento nele prevista não elida a de fiscalização – relativa às fundações federais. aplicar-se-á o § 1.1. 26. 3. para que. 1. § 1. caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo. de lege lata. caberá o encargo. 1. c) por um ou mais estados e um ou mais territórios e o Distrito Federal. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. ou em Território. b. Desse modo.º Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territórios não constituídos em Estados o aqui disposto quanto a estes.º.Parte Geral 101 Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). o MPDFT. XIV. 66 e seus parágrafos. mantidas ou que recebam verba da União ou de qualquer outro ente abrangível pelo art. 109. 2. supra. deste. Quanto ao § 2.º. enquanto tal impropriedade não for de lege ferenda corrigida – e já há projeto de lei nesse sentido –. 2.º. . onde situadas. “Ministério Público Federal”. da Constituição –. VII. e XVII. CC/1916 Art.

provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti. a vontade dos fundadores3. 2634) m. quando as disposições do ato fundacional não são aplicáveis. Vorschrift neugefaßt durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15. Em outros países – este é o modelo que adotamos. essa espécie de ente sempre depende. determinar a coordenação das atividades de várias fundações ou mesmo a unificação de suas administrações. anula – ouvidos os administradores – deliberações contrárias à lei. em alguma medida. dos objetivos fundacionais ou da lei 2.W. 25 estabelece que a autoridade governativa exercita o controle e a vigilância sobre a administração das fundações: provê à nomeação e à substituição dos administradores ou representantes. le deliberazioni contrarie a norme imperative. die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet. può sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario. Pode ainda a autoridade pública. (2) Die Stiftung ist als rechtsfähig anzuerkennen. por exemplo. quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi. dai liquidatori o dai nuovi amministratori. não há necessidade da autorização. em contrapartida. impõe às fundações um forte controle público. pode dissolver a administração e nomear um comissário extraordinário. sempre que os administradores da fundação não agirem na conformidade do estatuto. § 80)1. 26 – Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione . mas as fundações. L'annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima (1445. all'atto di fondazione.102 III Jornada de Direito Civil Trata-se. quanto possível. Seu art. annulla. respeitando. sentiti gli amministratori. 26 do Código peninsular. 2 Art. 1 § 80 .2002 (BGBl. 25 . pois. No Direito comparado. exigem permissão do Estado para que possa funcionar (BGB. Alguns ordenamentos. Das gilt entsprechend für Stiftungen. segundo o art. ao ato fundacional. wenn das Stiftungsgeschäft den Anforderungen des § 81 Abs. na Itália. 1 genügt. (3) Vorschriften der Landesgesetze über kirchliche Stiftungen bleiben unberührt.v. Le azioni contro gli amministratori per fatti riguardanti la loro responsabilità devono essere autorizzate dall'autorità governativa e sono esercitate dal commissario straordinario. all'ordine pubblico o al buon costume.9. 1. estão sujeitas à observação de um órgão público que vela para que não sejam desvirtuadas de suas finalidades.Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung (1) Zur Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung sind das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes erforderlich.2002. e sobre o qual o legislador de 2002 não inovou –. O Código italiano.Controllo sull'amministrazione delle fondazioni L'autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull'amministrazione delle fondazioni. die nach den Landesgesetzen kirchlichen Stiftungen gleichgestellt sind. 3 Art. à ordem pública ou aos bons costumes. I S. da questão da supervisão das fundações pelo Ministério Público.7. in dem die Stiftung ihren Sitz haben soll. como o alemão. do beneplácito estatal. qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto e dello scopo della fondazione o della legge. 2377). con provvedimento definitivo.

é o Ministério Público. pelo mesmo processo. São funções institucionais do Ministério Público: (. le Conseil fédéral [25 Actuellement «le dép. per quanto è possibile. de que mais se aproxima o modelo nacional. Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération. 5 . compétent du CF» (art. desde que compatíveis com sua finalidade. mediante proposta da autoridade supervisora pode. Tal função se insere dentre aquelas previstas constitucionalmente ao Parquet nos termos da disposição residual contida no inc. Aqui. Art. modifier le but de celle-ci.] peut.. A autoridade supervisora provê a que os bens das fundações sejam empregados conforme sua finalidade (art. 2. 84). 86). Cantão. la volontà del fondatore. põe as fundações sob a supervisão do ente estatal (Confederação. alterar o próprio escopo do ente. conforme previsão do artigo sob comentário. L'autorité cantonale compétente ou. le Conseil fédéral [actuellement «le dép. Comuna) para o qual sejam elas mais relevantes. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation. Les contestations de Droit Privé sont tranchées par le juge. 87. o órgão legitimado a velar pelas fundações. L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. modificar a organização da fundação. o Código suíço. modifier l'organisation de celle-ci. ouvida a administração fundacional. 97 et s. O poder público competente. 85).010). si la fondation relève de la Confédération. L’autorità governativa può disporre il coordinamento della attività di più fondazioni ovvero l’unificazione della loro amministrazione.Parte Geral 103 Um pouco menos rigoroso. 129.] peut. 1 L'autorité cantonale compétente ou. IX do art.) IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas. segundo seus fins. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. se as características e a natureza do fim primitivo variaram a ponto de a fundação haver manifestamente cessado de responder às intenções originais. 86. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. ou. OJ – RS 173. 1. As fundações de caráter familiar ou eclesiástico não se submetem à autoridade supervisora. 87)4. 2.010). ficando as questões puramente privadas sujeitas a decisão judicial (art. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. ainda. Art. 85. compétent du CF» (art. commune) dont elles relèvent par leur but. 129 da Carta Magna5. 84. Sous réserve des règles du droit public. les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques ne sont pas soumises au contrôle de l'autorité de surveillance. 1. Art. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. 97 et s. si la fondation relève de la Confédération. lorsque cette mesure est absolument nécessaire pour conserver les biens ou pour maintenir le but du fondateur. rispettando.. OJ – RS 173. Peuvent être supprimées ou modifiées d la même manière et dans les mêmes e circonstances les charges et conditions qui compromettent le but du fondateur. da mesma forma. 2. 4 Art. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. podem ser atingidos os encargos ou condições impostos originalmente pelo instituidor aos bens fundacionais (art.110). sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation. canton. lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au point que la fondation a manifestement cessé de répondre aux intentions du fondateur. Art. se isso for absolutamente necessário à conservação de seus bens ou à manutenção do objetivo visado por seu fundador (art.110). Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. impedindo seu desvirtuamento.

para assim esvanecer a atribuição dos Ministérios Públicos de ambos os estados. E até que o Ministério Público Estadual pudesse firmar sua convicção a respeito da matéria. além das dificuldades que teria o MPF em fiscalizar fundações situadas em rincões do interior do território nacional nos quais não há a mesma estrutura existente nos MPEs. No Senado. Se funcionarem no Distrito Federal. 328 e 330. No § 1. ou. não possuem Ministério Público). 1998. no Ceará. caberá ao Ministério Público Federal esse encargo. voltando-se à regra do texto de 1916 quanto às fundações atuantes em vários estados 7. 12. em cada um deles. Inversamente. como se sabe. Não há dúvida de que a adoção da solução tradicional. ficando a fundação sob a teórica tutela do Ministério Público Federal. 1. 66. os Ministérios Públicos dos estados e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (os municípios. 7 . precioso tempo teria decorrido. ou em Território. Inicialmente.104 III Jornada de Direito Civil Mas a estrutura do nosso Ministério Público é federativa: há o Ministério Público Federal. Qual ou quais deles terão essa função de velar pelas fundações? No caput. quando o Ministério Público Federal viesse a apurar irregularidades na administração de fundação que tenha atividade em dois estados. em Russas. onde situadas. ainda. se funcionar no Distrito Federal ou em território.°. acolhida com alterações redacionais pelo Relator. Senador Josaphat Marinho). Parágrafo único. esclarece que. 66. ou quando estendesse sua atuação além dos limites de um estado 6. haveria ainda a facilitação de burlas e problemas de competência: Na Comarca de Mossoró move o representante do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ação de prestação de contas contra os administradores de fundação que ali mantenha um asilo? Basta que esses mesmos administradores montem um segundo asilo. p. do respectivo Ministério Público. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. O Projeto de Código Civil no Senado Federal. BRASIL. foi um avanço. Brasília: Senado Federal. mediante proposta do então Senador Fernando Henrique Cardoso (Emenda n. o art. Esse dispositivo sofreu alterações em sua tramitação. 159-160. limitou-se a supervisão do MPF às fundações situadas no Distrito Federal ou em território. se estenderem a sua atividade a mais de um Estado.°. 66 do Código diz que essa competência é do Ministério Público do estado onde a fundação estiver situada. 314. que passou a constituir o § 2. v. Idem. Como havia ponderado o Senador Fernando Henrique na justificação de sua emenda. bastaria que os ímprobos administradores desativassem os órgãos da fundação em um dos estados para tornarem ilegítima a atuação do Ministério Público Federal. p. pretendeu-se que o Ministério Público Federal fosse o competente sempre que a fundação funcionasse no Distrito Federal ou em território. no § 2. 17.° do art. será. acrescenta: se estender sua atividade por mais de um estado. é do Ministério Público Federal – aí alterou o direito anterior – e. talvez o suficiente para a completa dilapidação do 6 O texto do projeto que saiu da Câmara era: Art.

sem que o Ministério Público Federal possa nela funcionar? Perante a Justiça Federal.. c) o Ministério Público Militar. passa a atuar em mais de um estado? Desloca-se. salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. 125 da Constituição). que a Carta de 1988 felizmente fez. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta.) passam a correr as ações referentes a tais fundações? Perante a Justiça Estadual. 8 9 Idem. embora houvesse muito boa intenção na abordagem. II – os Ministérios Públicos do Estados. Por outro lado. na verdade. resolveria praticamente todas as questões competenciais então levantadas. o equívoco que. 10 Art. de que não se deveria cometer a fiscalização das fundações espalhadas por mais de um estado ao Ministério Público Federal. Perante qual juízo.. que tenha causa pendente perante a Justiça Estadual. (. procedido a uma clara diferenciação entre os dois. A incidência do art. 87 do Código de Processo Civil9. nesse caso. 128. aceita a idéia-base da emenda Fernando Henrique. talvez decorrente de não ter a Constituição de 1967/1969. art. pois. e mesmo constitucional. Como se sabe.Parte Geral 105 patrimônio da Fundação. O Ministério Público da União somente funciona perante juízes e tribunais federais..) o Projeto suscitará intrigante questão processual. 87. em seus ramos específicos. O Ministério Público abrange: I – o Ministério Público da União. Conseqüentemente. já em vigor na época. entre outros. por exemplo. em desacordo com a regra constitucional que dá a competência dessa Justiça? E se a fundação. 128. (. outro ramo do Ministério Público da União deveria fazê-lo: o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.. se perpetuou foi considerar que este deveria restringir-se à fiscalização das fundações sitas no Distrito Federal ou em territórios quando. que compreende: a) o Ministério Público Federal. a e d)10. 159-160. a competência para o foro federal8? Todavia. as causas de competência da Justiça Federal são delimitadas no texto constitucional (art. da leitura desse Parecer depreende-se que. . b) o Ministério Público do Trabalho. o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (CF/88. o Ministério Público da União é termo genérico referente à instituição que compreende. percebe-se claramente – e esse é o ponto mais importante – uma confusão entre as expressões “Ministério Público Federal” e “Ministério Público da União” (observe-se que elas são usadas como se fossem perfeitamente sinônimas).d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. I. Art. p. ali não figurando as causas referentes a fundações que estendam suas atividades a mais de um estado. vigente ao tempo do parecer em foco. algumas questões técnicas não foram devidamente consideradas. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente. Por outro lado. data venia.

lei complementar (art. tudo consoante informação no sítio do STF na internet (http://www. considerar que foi a este que o legislador do Código quis se referir. ao respectivo Ministério Público. em clara violação ao espírito da Constituição. Trata-se da ADIn n. o Deputado Ricardo Fiúza.br). exigindo. um ou mais estados e um ou mais territórios.. porém.gov.° e – mesmo que a alguém pareça ser tal interpretação contra legem – entender que onde ali se escreveu Ministério Público Federal. ou pelo Distrito Federal e um ou mais territórios. talvez a melhor redação para o dispositivo inteiro fosse algo como: “Art. longe de agredir a lei. dever-se-á aplicar o § 1. 12 A redação ali proposta era: Art.°). no Projeto n. embora resolvesse o problema tocante ao Distrito Federal. a questão parece equacionada. ao organizar o Ministério Público da forma que o fez. 66. cabendo a 11 Tramita no Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade nesse sentido. já se preocupou em corrigi-lo no seu Projeto de Lei n. por sinal. não da melhor maneira. para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo questionado.) § 1. ao respectivo Ministério Público.. caberá o encargo ao Ministério Público Federal. pois só contempla a situação em que a atividade fundacional se estenda por mais de um estado. não o fazia em relação aos territórios12. atende aos seus fins e a harmoniza com o sistema constitucional e institucional já em vigor. velarão pelas fundações que se situem em seu âmbito. 2. caberá esse encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. A providência. Enquanto não se resolve tal problema. mas já havia parecer da Procuradoria-Geral da República pela procedência da ação. Agora. com pedido de liminar. caberá o encargo. Rel.° Se estenderem a atividade a mais de um estado. o que carreia a pecha de inconstitucional ao § 1. em cada um deles.stf..° Se estenderem a atividade por mais de um estado. 6. 7. e o do Distrito Federal e territórios. deixando de fora as hipóteses em que ela se espalhe por um ou mais estados e o Distrito Federal. ou se funcionarem no Distrito Federal.) § 1. 66. pois se prevê o seguinte texto: Art. O engano em pauta já atraiu a atenção do mundo jurídico.° ainda não é o ideal. e como o ramo deste que. e o próprio relator final do projeto que veio a se transformar no novo Código. porém. Sepúlveda Pertence. Em verdade. também de 2002. a teor da Constituição e da LOMPU.106 III Jornada de Direito Civil Da forma como se acha redigido o atual texto do Código Civil. . (. sequer a providência in limine havia sido julgada. cuida do Distrito Federal e dos territórios é o MPDFT.312. é preciso corrigir exegeticamente o equívoco do § 1. Até a data em que foram escritas estas linhas. 66. para alteração de sua estrutura.. § 5.° Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território. esse novo § 2. quando for o caso. § 2.° Se funcionarem em território. § 2. o MPDFT ficou afastado de suas atribuições. Por tudo isso.960. pois.°. caberá o encargo. de 2002. (.° do dispositivo em análise11. movida pela CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público. evidentemente. quis-se dizer Ministério Público da União. Isso para não falar do caso em que abarque o Distrito Federal e um ou mais territórios quando. em cada um deles.794-8. O Ministério Público dos estados. o Min. 128.

escrevendo ao tempo do Código de 1916. Se de forma eventual. . é. estenda sua atividade a outro ou a outros estados da Federação.º do art. de suas alterações. algumas observações se fazem pertinentes. de trabalhos eventuais. estabelecimentos ou parcela de atividades fundacionais localizadas em sua área. No segundo caso. 26 do Código Civil. se situada no Distrito Federal. No entanto.. i. Promotor ou Procurador de Justiça Curador de Fundações responsável pela aprovação do estatuto. só poderá atuar em local diverso de sua sede caso suas finalidades e o estatuto assim permitam e esteja em regular funcionamento (comprovado por atestado do Ministério Público). cada um dos Promotores de Justiça. se de forma permanente. estabelecimentos ou filiais.Parte Geral 107 cada um o encargo de velar pelos órgãos. do exame de suas contas.) significa exercer toda atividade fiscalizadora a fim de verificar se realizam os seus órgãos dirigentes proveitosa administração da fundação. enfim. faz-se necessário o acompanhamento do representante do Ministério Público do ao qual onde (sic) estão sendo as referidas atividades estendidas.. entende-se que cabe ao Ministério Público do Estado em que ela está situada (registrada e em funcionamento) a atribuição de por ela velar. ao contrário. 26 da CC). estabelece o Código Civil no seu § 1o que “caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo”. há que se perquirir de que forma essas atividades são estendidas a outro ente federativo. Primeiro. exigindo suas contas. ou para das (sic) consecução às suas finalidades. com escritório. ou. estatutariamente e de acordo com suas finalidades ou para atender aos seus beneficiários. e não obstante haver o poder-dever do Ministério Público de velar pela entidade. José Eduardo Sabo Paes. empregados com atividades dirigidas e contínuas. É certo que a fundação. sem a existência sequer de uma filial ou representação cumprindo eventualmente algum contrato ou ajuste. mesmo que esporadicamente. Caso a fundação estenda sua atividade a mais de um estado ou ao Distrito Federal ou. daquelas fundações de âmbito interestadual ou nacional que. Procuradores de Justiça e Curadores de fundações com atribuições de velamento terá o encargo de acompanhar os trabalhos da fundação de outro Estado ou do Distrito Federal que esteja atuando em sua circunscrição. ela será velada pelo órgão do Ministério Público local. atuam de forma permanente com escritórios. portanto instituída e exercendo suas atividades e finalidades estatutárias nesse âmbito territorial determinado. cabem inicialmente ao órgão do Ministério Público. de modo a alcançar e atender as finalidades visadas pelo instituidor e constantes do seu estatuto. Para tanto. e em atenção ao § 1. No primeiro caso. Portanto.. trata da atividade ministerial de velamento pelas fundações: Essa atitude de velamento (. de todos aqueles atos compreendidos na expressão “velar” (caput e § 2o do art. Caso a fundação situe-se em apenas um estado ou no Distrito Federal. no caso de fundações que estendam sua atuação por mais de uma das mencionadas unidades federadas”. filial.

mar. 2613. em entes fundacionais. que permitem ao Parquet Federal a promoção das medidas cabíveis para que possa também fiscalizar a probidade da aplicação de recursos.429. ata de eleição da atual Diretoria e endereço da sede. que atribui ao MPF competência para promover as ações cabíveis a fim de declarar a nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da União. b. e. ou mesmo fundações privadas que tenham sido instituídas ou sejam mantidas pela União ou qualquer outro ente federal abrangível pelo art. VII. diante de fundações federais. da Constituição14. na redação vigente. b. escritura de constituição da fundação. como é o caso freqüente . g. ente) público. fiscal ou creditício e participação do órgão (rectius. ao órgão do Ministério Público. fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal. como fica a situação do Ministério Público Federal. última versão do estatuto registrado em cartório. a fundação deverá ser velada e fiscalizada extrajudicialmente e.. portanto. da Lei n. Após a apresentação/requisição da documentação. 15 Nos termos do art. 6o. Independentemente do melhoramento redacional ou não do art. e XIV. aperfeiçoado o texto. f. Âmbito Jurídico. de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade). se for o caso. subvenção. se houver.com. I. permitir a instalação da representação da fundação no seu Estado ou no Distrito Federal (se for o caso) e autorizar o registro da deliberação que decidiu pela abertura do escritório. benefício ou incentivo. 16 Além desse dispositivo. ou. ou que destes recebam verbas15 para seu custeio ou perquirição de seus fins? Estará o MPF. adstrito a fiscalizar aquelas que funcionem no Distrito Federal ou em território. mesmo porque não fez o legislador civilista qualquer diferenciação entre o caput e os parágrafos do art. com a mesma plenitude daquelas realizadas no local onde a fundação se situa ou foi registrada. ligados a entes públicos. 14 De modo a carrear interesse e. resta ainda algo a dizer sobre o tema.htm>.br/aj/cron0113. 8. no mesmo diploma complementar há o art. judicialmente. 6º. José Eduardo Sabo. ata que autorizou a abertura da filial ou do estabelecimento.ambitojuridico. O Ministério Público e o velamento às fundações que estendam suas atividades a mais de um estado ou ao Distrito Federal. 66 do Código. como fica o disposto no art. v. ou com repercussão direta ou indireta em suas finanças16? 13 PAES. bem como do registro do estatuto e da ata relativa à eleição ou à escolha do(s) representante(s) legal(is) da fundação. do seu exame e da autorização de seu registro. Disponível em: <http://www. de sua filial ou de seu escritório ou de suas ações em seu estabelecimento. XVII. das demais unidades da fundação./2001. competência federal para o caso. Porém. por meio do encaminhamento da prestação de contas. 109. da já referida Lei Orgânica do Ministério Público da União. de suas autarquias. 1º. inteiramente afastado dessa atividade? Nesse caso. ainda que privados.108 III Jornada de Direito Civil mediante prévia análise da documentação pertinente. § 1º.

o Código Civil quer que o Ministério Público de cada unidade federada vele pelas fundações que lhe digam respeito. Alexandre. In: SEMINÁRIO DAS FUNDAÇÕES DE APOIO ÀS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO. e assim evitar esse aparente conflito de normas17. GAVRONSKI. ações de improbidade contra dirigentes fundacionais que se enquadrarem nas disposições legais pertinentes etc. 66 do Código Civil. A atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações de apoio das Instituições Federais de Ensino Superior – IFES: cabimento e alcance. ou aos valores que a Constituição. estará sempre habilitado. A atribuição do Parquet Federal. a fiscalização dos contratos entre a fundação e entes públicos de outras esferas que não a federal. v. De um lado.Parte Geral 109 Sob pena de se entender que a regra do Código Civil conflita com essa da LOMPU – hipótese em que a última. por conseguinte. se for o caso). a LOMPU e outras leis lhe determinem defender e preservar. ou mesmo com empresas privadas. de 2002. há de prevalecer –. e a própria Constituição. A atribuição do MPF em relação às fundações não tem a abrangência do velamento. nov. O Ministério Público Federal. Universidade de Brasília. do Distrito Federal e Territórios. pode caber. das fundações de apoio a universidades (autárquicas ou fundacionais) federais. vale dizer. menos abrangente. inclusive. entenda-se. das alterações estatutárias e do cumprimento das finalidades para as quais as fundações foram instituídas) continuam sob a responsabilidade dos Ministérios Públicos dos estados (e. por seu mais elevado status legal e pela especialidade de sua dicção. de amplo acompanhamento das atividades da entidade para garantir a fiel observância de seus estatutos. querem que o Ministério Público Federal possa fiscalizar as fundações federais e outras onde haja a presença de recursos federais. de outro.g. embora direcionando as afirmações especificamente às fundações de apoio às Instituições Federais de Ensino Superior. Como muito bem observa Alexandre Gavronski. Inédito. o referido dispositivo da Lei Orgânica do Parquet da União apenas reflete as atribuições (previstas por um conjunto de outras estatuições. como os municípios. aos direitos e ao patrimônio da União e suas entidades. Nesses casos. As funções ordinárias de velamento (análise dos balancetes. o que evidentemente tem de incluir fundações em que parcela desse patrimônio tenha sido ou seja investida.. as quais gerenciam recursos destas. mas a fiscalizá-las e a tomar as medidas extrajudiciais e judiciais que se fizerem necessárias em atenção aos interesses. . a LOMPU. ajuizando ações civis públicas. a atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações não se confunde com o velamento delas. é necessário interpretá-las de modo a harmonizar-lhes o conteúdo. em que atua o Ministério Público dos estados ou o do Distrito Federal e Territórios. constitucionais e legais) do Ministério Público Federal de proteger e defender o patrimônio da União e das demais entidades federais. justifica-se em razão e na medida da relação entre as fundações e os entes federais18. apesar do art. 18 No sentido do texto. 17 Na verdade. não a velar pelas fundações. interpretada em conjunto com esta.

militares e marítimos terem. – que exijam providências além daquelas ínsitas às atividades de velar pelo ente fundacional. JUSTIFICATIVA A Constituição Federal de 1988 garante. e fiscalização. Não há. o domicílio necessário não exclui a possibilidade de existência de domicílio voluntário. (Com a colaboração da aluna Andrea Leite Ribeiro de Oliveira).110 III Jornada de Direito Civil Poderá haver. o qual existirá concomitantemente ao domicílio necessário. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Em relação aos servidores públicos. é o domicílio voluntário o lugar onde eles estabelecerão suas relações individuais e constituirão suas famílias. como traçar abstratamente. O dispositivo em questão não impede que esses indivíduos tenham outro domicílio. 76 do novo Código Civil impõe é a obrigatoriedade de servidores públicos. em algum momento. o que o parágrafo único do art. Assim. Cabe ressaltar que o próprio Código Civil admite. em seu art. em alguma situação. devem ter a liberdade de escolher o lugar onde estabelecerão seu domicílio. salvo os presos e os incapazes. a pluralidade de domicílios. porém. não há nenhum empecilho a se considerar que . em seu art. atribuições que se completem ou mesmo se sobreponham entre os dois níveis do Ministério Público nesse trabalho de velamento. 71. Somente pode-se ousar afirmar que. em previsão genérica para todas as hipóteses possíveis. e não a obrigatoriedade de terem apenas aquele domicílio específico.g. a quem caberá tomar as medidas desbordantes do mero velamento. 5º. de um lado. os lindes que separam uma coisa da outra. Apesar de o inciso II do art. deverá remeter o caso ao responsável pela atividade fiscalizadora. de outro.. estabelecer que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. o qual será livremente escolhido. 5º. Assim. não podem ser privadas de escolher seu próprio domicílio. aquele domicílio. 76 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Art. uma atuação conjunta. o voluntário. improbidade. CF/88. O caso concreto dirá. pelo menos. Essas pessoas. os indivíduos. portanto. aos militares e aos marítimos. crime etc. Até porque. embora se possa imaginar. se o Parquet responsável pelo velamento de uma fundação sujeita à fiscalização por outro ramo do Órgão Ministerial encontrar irregularidades – v. a inviolabilidade do direito à liberdade. Juiz Federal Convocado.

5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos de uso especial. CC/2002). II Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. por interpretação sistemática. 41. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos móveis que não atendem a sua função social podem ser objeto de usucapião. aqueles pertencentes ao Distrito Federal e suas autarquias. previstos no inciso II do art. (Com a colaboração do aluno Felipe Germano Caricedo Cidad). militares e marítimos tenham dois – ou até mais – domicílios: o necessário e o(s) voluntário(s). Seus bens são classificados tal como disciplinado no dispositivo seguinte. pois é pessoa jurídica de direito público interno (art. 183. No entanto.Parte Geral 111 servidores públicos. 99. § 3o. não sendo plausível enquadrar os bens de uso especial do Distrito Federal nas duas outras categorias. É salutar que se conceba a existência de bens públicos de uso especial de propriedade do Distrito Federal. 102 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. JUSTIFICATIVA A clara omissão do legislador no que tange aos bens públicos distritais de uso especial não deve dar azo a considerações que extrapolem a sistemática do próprio conceito de bem afetado a uma finalidade pública. já que traduzem norma posta pelo constituinte originário os arts. Juiz Federal Convocado. e 191. 98 é a de que esse ente político possui personalidade e patrimônio. devem englobar. II. Art. 102 do Código Civil é posterior ao texto constitucional e deve ser interpretado pela . Juiz Federal Convocado. A idéia transmitida pelo art. Art. que em nada se relacionam. o art. JUSTIFICATIVA O princípio da unidade da Constituição impede que qualquer bem imóvel público seja usucapido. parágrafo único. 99 do novo Código Civil.

merecem destaque as figuras do estado de perigo (art. como vícios do negócio jurídico. A resolução não é determinada por vício no elemento constitutivo do negócio. como erige esses valores ao patamar de requisitos de validade do próprio negócio jurídico. Art. determinados fatores impõem sua extinção. 157. . que podem levar à anulabilidade. a probidade. pois o novo diploma não só valoriza a correção de comportamento. são hipóteses de defeito do negócio jurídico. deve-se permitir que particular adquira originariamente um bem que há muito não era perfeitam ente aproveitado pelo Poder Público. 5 o.112 III Jornada de Direito Civil óptica da Carta Maior (por via da declaração de nulidade parcial sem redução de texto). JUSTIFICATIVA Uma das principais inovações do Código Civil de 2002. incidirá como norma balizadora da usucapião quanto aos bens não abrangidos pela vedação constitucional. do dolo e da coação. 157) e ainda a resolução do contrato por onerosidade excessiva (art. a confiança e a solidariedade social. durante a execução. invalidando o contrato desde a sua celebração. o disposto no § 2º do art. Com fins de promover justiça social e harmonizar o sistema jurídico – pois é dever do Estado promover a dignidade da pessoa humana –. por analogia. inc. como causa de resolução: o contrato nasce perfeito e válido mas. O art. apesar de pertencer a uma pessoa jurídica de direito público. da lesão (art. 156). Já a regra da onerosidade excessiva foi posta na disciplina dos contratos. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. ao lado do erro. 478). ou seja. não serve adequadamente à sua função social. os bens públicos móveis. Este será objeto de usucapião. A opção do legislador é válida até deparar-se com um bem que. XXIII. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Ao estado de perigo (art. a honestidade. O estado de perigo e a lesão foram posicionados pelo legislador do Código Civil na Parte Geral. a retidão. 156 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. reside exatamente na sua base ética. Dentre os novos mecanismos instituídos para assegurar os primados da ética e da boa-fé nos contratos. 156) aplica-se. a lealdade. Ou seja. em matéria contratual. CF. mas por um motivo exterior ao contrato.

2003. será obrigado a complementar o preço ou a devolver o carro. . para salvar a si. Essa compra e venda é anulável. assume obrigação excessivamente onerosa. É o caso do pai que. vende o seu automóvel por preço bem aquém do valor de mercado. É o caso típico de alguém que teve um parente seqüestrado e vende o seu carro pela metade do preço. para pagar o resgate de um filho seqüestrado. diz o Código. Não se confundem estado de perigo e coação. p. 150. daí por que é ela excludente de responsabilidade contratual. 1 2 ESPÍNOLA. finalmente. e quem adquiriu o bem. Eduardo. retorna a situação ao estado anterior. 2. quando alguém. apud MOREIRA ALVES. É controversa a possibilidade de evitar a anulação do negócio mediante a redução da desproporção pela suplementação do preço. lembra Eduardo Espínola. de grave dano conhecido pela outra parte. 150. ed. pessoa de sua família ou alguém por quem nutra grande afeição. ousamos divergir. A pessoa que está em perigo adota conduta que conscientemente não adotaria.. dando ao contratante o direito de rescindir o negócio jurídico. que o negócio anulável estará sempre sujeito a confirmação. Aqui a vítima nem errou. visando à obtenção de fundos para o pagamento do resgate. alguém se obriga a dar ou fazer (prestação) por uma contraprestação sempre de fazer. Demais disso. no estado de perigo. Trata-se de situação objetiva. José Carlos. daí não ser possível suplementação da contraprestação. nem foi induzida a erro ou coagida. ainda que a contraprestação represente um fazer. sempre que o beneficiário concordar em receber menos do que originariamente propusera. citado por José Carlos Moreira Alves. sabendo o comprador do real motivo da venda. cabendo a cada uma das partes repor à outra o que desta houver recebido. Configura-se o estado de perigo. 172). para validar o negócio 2. No primeiro caso. cit. que independe de qualquer subjetivismo. São Paulo: Saraiva. Anulado o negócio. A parte geral do Projeto de Código Civil brasileiro: subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. Cabe lembrar. Isso porque a contraprestação do que se beneficia do estado de perigo nem sempre consistirá em obrigação de fazer. mas viu-se compelida a celebrar um negócio que lhe era extremamente desfavorável em razão de circunstâncias concretas que viciaram a manifestação da vontade.Parte Geral 113 que surge posteriormente. sabendo da situação de perigo do vendedor. Com o devido respeito. nem foi um dos contraentes o autor do constrangimento nem foi este praticado no intuito de se obter o consentimento para o contrato de determinado1. pode ocorrer a redução da excessiva onerosidade. pela vontade das partes (art. MOREIRA ALVES. op. p. Para Moreira Alves.

sempre que possível. Não se decretará a anulação do negócio.por vício resultante de erro. se for oferecido suplemento suficiente. da boa-fé objetiva e da equivalência material das prestações contratuais. ou ambas as partes a realizarem um acordo sobre a revisão da cláusula de preço. 157 determina: Art. seja este por meio de resolução. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. a anulação do negócio jurídico.. Entretanto. deverá ser intensamente sobrelevado pelo magistrado. § 2º. a orientação principiológica do Código de proteger as relações sociais. 171. mantendo-as. estado de perigo. dolo. Dessa forma. nos termos do art. Art. do Código Civil de 2002.. fortemente. 157. II. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. o qual deve demonstrar. pelo qual a revisão do contrato deverá sempre prevalecer em relação ao desfazimento contratual. seja mediante a anulação do negócio jurídico. § 2º. em regra. o § 2º do art. é anulável o negócio jurídico (. se a parte que se aproveitou da situação de perigo complementar o preço ou concordar em reduzir o proveito obtido. que vislumbra na espécie a possibilidade da existência de lesão. por analogia. bem como uma nova concepção de contrato. lesão ou fraude contra credores. pensa-se que o § 2º do art. a verificação da lesão deverá conduzir. o disposto no § 2º do art. a parte favorecida a ofertar um suplemento ou a concordar com a redução do proveito. 157.) II . pautada nos princípios da função social. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. Segue-se. coação. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. sem comprometimento de sua parcialidade. no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio da conservação dos negócios jurídicos. ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. Confirmando tal entendimento. deve ser preservado o negócio. inc. 157.114 III Jornada de Direito Civil Em suma. sempre que possível. 171. JUSTIFICATIVA Em se tratando de vício do consentimento. a ocorrência da lesão acarreta. assim. Toda a conduta do juiz deverá ter em vista o princípio da conservação dos contratos. do Código Civil de 2002: Art. 157. Além dos casos expressamente declarados na lei. incitando então. . como expressão do princípio da conservação dos contratos. aplicando-se.

Lesão contratual no Direito brasileiro. p. o Código Civil de 2002 não elenca a leviandade dentre as situações subjetivas da vítima que podem. contra uma prestação. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. faz prometer ou conceder. 4º da Lei n. quando esta tipifica o crime de usura real. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). Marcelo Guerra. a leviandade ou a inexperiência de um outro. 2001. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Dentre os elementos subjetivos que marcam a situação de inferioridade da vítima na lesão. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n.521/51. Como se pode observar. o BGB alemão. . lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. quais sejam: a necessidade. além da necessidade e da inexperiência. de acordo com as circunstâncias. encontra-se implicitamente. ao tipificar o crime de usura. explorando o estado de necessidade. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. particularmente. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. ao máximo. assim se considerando: b) obter ou estipular. abusando da premente necessidade. também a leviandade. ou para um terceiro. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. 1. Nulo é. 1521/51. tem sido vista como a afoiteza na realização do negócio. Art. inexperiência ou leviandade da outra parte. 91. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. em seu §138. levando também em conta a leviandade: Art. a revisão do negócio e não simplesmente conformar-se com sua anulação. situações subjetivas de inferioridade da vítima.Parte Geral 115 sendo certo que deverá tentar. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. introduziu. Entretanto. 4º. um negócio jurídico pelo qual alguém. Rio de Janeiro: Renovar. É a ausência da necessária e indispensável reflexão em torno das conseqüências advindas da avença1. A leviandade. para si. a inexperiência e também a leviandade. em qualquer contrato. como requisitos para a configuração do instituto. conforme a lição de Marcelo Guerra Martins. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. somadas a outros 1 MARTINS. Igual caminho segue o art.

estar-se-ia. impõe-se a congregação de elementos objetivos e subjetivos. Como se pode observar. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. com a vontade . como requisitos para a configuração do instituto. a prejudicar todas as vítimas de negócios jurídicos lesivos que contrataram ou foram levadas a contratar com pressa e sem a necessária reflexão. explorando o estado de necessidade. pelo lesante. em seu §138. Ocorre lesão quando uma pessoa. resultar na verificação da lesão. isto é. assim. o BGB alemão. ou por inexperiência. que a leviandade está contida. ao lado da necessidade e da inexperiência. Art. um negócio jurídico pelo qual alguém. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações.116 III Jornada de Direito Civil requisitos. segundo o art. o qual age assim com “dolo de aproveitamento”. dentre as situações de inferioridade que podem dar ensejo a um negócio jurídico lesivo. isto é. Entretanto. introduziu. faz prometer ou conceder. o aproveitamento intencional da situação de inferioridade da contraparte. age. Contudo. sob premente necessidade. contra uma prestação. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. particularmente. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). a leviandade ou sua inexperiência. 157. 157 do Código Civil de 2002. ou para um terceiro. Veja-se o art. 157: Art. na verdade. Nulo é. a leviandade ou a inexperiência de um outro. ou mesmo exploradas. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. se observarmos a evolução histórica do instituto da lesão. veremos que a leviandade sempre foi tida como um dos elementos caracterizadores da situação de inferioridade da vítima. 157 do Código Civil de 2002. Entende-se. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. de acordo com as circunstâncias. ainda que implicitamente. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. situações subjetivas de inferioridade da vítima. dentre eles não se exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Para a configuração da lesão. no art. Deixando-se de lado a leviandade. nas palavras de Marcelo Guerra Martins. para si. necessariamente conhecidas. quais sejam: a necessidade.

o aproveitamento intencional da fraqueza do outro contraente. podendo decorrer das circunstâncias do caso. através da consciência do estado de necessidade. Rio de Janeiro: Renovar. Entretanto. sob premente necessidade. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: A demonstração de insuficiência da garantia prescinde de prévio reconhecimento judicial para ensejar invocação de fraude contra credores.521/51. Só assim se pode entender a inovação legislativa. o Código Civil de 2002 não exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. isto é. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.521/51. 157: Ocorre lesão quando uma pessoa. JUSTIFICATIVA O legislador não indicou o momento em que se verifica a insuficiência da garantia real: se antes. Dessa forma. os 1 MARTINS. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. 4º. inexperiência ou leviandade da outra parte. antes da execução da dívida e da conseqüente excussão do bem. isto é. poderão estar configurados os requisitos para a verificação da lesão. Marcelo Guerra. § 1º Autor: Marcelo Roberto Ferro. essa legitimação dos credores privilegiados para a ação pauliana implica o reconhecimento de que eles podem sofrer prejuízo com a prática de atos fraudulentos de disposição que tenham por objeto os demais bens do devedor. quando esta tipifica o crime de usura real. Lesão contratual no Direito brasileiro. p. inexperiência ou leviandade da outra parte. 93. abusando da premente necessidade. para a ação pauliana. soberanamente avaliadas pelo juiz. assim se considerando: b) obter ou estipular.1 Igual caminho segue o art. ou por inexperiência. 4º da Lei n. 2001. ainda que a parte lesante não tenha a intenção de se aproveitar da situação de premente necessidade ou da inexperiência da parte lesada. . lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. Na essência. Art. 1. 158.Parte Geral 117 de lesar contratualmente alguém. desde que também ocorra desproporção objetiva das prestações. os credores ainda quando sejam privilegiados. 1. ao tipificar o crime de usura: Art. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. A inovação do Código Civil está em considerar legitimados. em qualquer contrato. Eis o teor do comentado art. ou após a excussão da garantia.

1. excutido o penhor. causando-lhe prejuízo evidente3. por exemplo. a fraude contra credores não os atingiria. ou mesmo da depreciação do bem. mas nos atos que alterem o valor do bem dado em garantia. como. no que o crédito exceda o valor da coisa dada em garantia. 1964. embora privilegiado – rectius. 2. ou. está suscetível a sofrer 1 2 3 LIMA. p. acrescida de juros moratórios. C. Tratado de Direito Privado. Pontes de Miranda. é evidente que o credor. os credores privilegiados. Na jurisprudência francesa. Código Civil brasileiro interpretado. Em vista disso. CARVALHO SANTOS. até mesmo em razão do princípio estabelecido no art. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. ou pelos privilegiados. São Paulo: Saraiva. Segundo o autor. embora sendo. No entender de Alvino Lima. os direitos reais de garantia dão ao crédito uma atuação mais intensa no patrimônio do devedor. parcialmente privilegiado –. propõe a extensão da legitimidade da ação pauliana para os credores com garantia real. ou pelos credores com garantia real. da incidência de multa contratual. a não ser que a garantia real não seja para todo ele. continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante. para quem os credores privilegiados só estão legitimados se o seu crédito não se achar completamente garantido pela hipoteca. t. Essa verificação não precisa ser feita. 1965. M. J. diante da demonstração efetiva e inequívoca de que o valor do bem dado em garantia é muito inferior ao valor do crédito reclamado. .118 III Jornada de Direito Civil quais constituem a garantia geral. ou executada a hipoteca. se lhes dá prejuízo 2. necessariamente. afirmando que o referido artigo deve ser lido como se dissesse: pelos credores quirografários. após a excussão da garantia. ed. Daí a afirmação de Carvalho Santos. Alvino. ao discorrer sobre o conteúdo do art. estão legitimados a pleitear a ineficácia do ato fraudulento. Entendemos que. visto que a existência da primeira não exclui a segunda. p. A insuficiência pode decorrer de fatores supervenientes à constituição da garantia. F. 106 do Código Civil de 1916. A fraude no Direito Civil. não baste. 458. que torne dificilmente executável o crédito1. se a ação real revela-se infrutífera ab initio. a Corte de Cassação já firmou entendimento no sentido da possibilidade de os credores privilegiados servirem-se da ação pauliana. 119. De fato. por tal razão.430 do Código Civil: Quando. PONTES DE MIRANDA. o princípio da ilegitimidade dos credores privilegiados cede diante da prova do prejuízo decorrente da alienação do bem objeto da garantia. v. o produto não bastar para o pagamento da dívida e despesas judiciais. p. vislumbrando prejuízo não na insolvência do devedor. independentemente de prévia excussão da garantia. 419. 23. Isso significa que a avaliação do prejuízo pauliano deve levar em conta o valor da garantia real e da garantia geral. 4. e. 2. 9. Rio de Janeiro: Borsoi. ed. n.

Art. embora necessária a intenção de enganar. em ambas as hipóteses. Juiz de Direito do Paraná ENUNCIADO: Considerando os termos do novo Código Civil brasileiro. mas inteiramente oco. a doutrina.Parte Geral 119 prejuízo com atos de disposição do devedor que afetem os bens representativos de sua garantia geral. com aparência de vida. para esconder os defeitos do produto falsificado. No novo Código Civil. se válido for na substância e na forma. Entretanto. sempre com intenção de enganar. 167 do Código Civil: É nulo o negócio jurídico simulado. JUSTIFICATIVA Simulação é a divergência entre a vontade declarada e a expressa. na simulação pode não haver a intenção de prejudicar terceiros. era a tônica do Código Civil de 1916. mesmo que não tenha havido intenção de prejudicar terceiros. discorre sobre simulações inocentes (não há intenção de causar prejuízo a terceiros) e nocentes ou maliciosas (há intenção de fraude ou de prejudicar outrem). o que. dentre as muitas classificações de simulação. Já não há. 167 Autor: Alberto Junior Veloso. sem vida. pois toda espécie de simulação gerará invalidade do negócio jurídico. Francesco Ferrara a ela se refere como a um espectro. aliás. a tese propõe que todo negócio simulado é nulo. portanto. Para grande parte da doutrina. Reputo que a simulação é como uma etiqueta falsa representando uma grife. visto que. e como a lei não faz distinções. independentemente da intenção das partes de . que desvia a atenção para aquilo que verdadeiramente se pretendeu. haverá nulidade do negócio simulado. conforme a regra de seu art. quando há consenso entre ambas as partes envolvidas no negócio jurídico sobre essa divergência. a diferença pregada pela doutrina entre os efeitos da simulação inocente e nocente. Passou a dispor o art. apenas a simulação nocente ou maliciosa geraria a invalidade do negócio jurídico. a simulação deixou o campo das anulabilidades e passou a ser causa de nulidade do negócio jurídico. não há mais motivo para falar em simulação invalidante e não-invalidante. as nulidades não se convalidam. Como se sabe. mas subsistirá o que se dissimulou. Sendo assim. Homero Prates a compara a um autômato. um fantasma. Em face disso. ante o Direito positivado. 103. não há como considerar eventualmente válido um negócio simulado.

DJU de 23/10/2000. mas apenas nas instâncias ordinárias. o ato simulado (aquele que apareceu aos olhos de todos) sempre será nulo. Rel. pelo que toda simulação é. julg. 193 do Código Civil. JUSTIFICATIVA Pela literalidade da regra do art. . em 3/2/1999. pois ausente o prequestionamento. não será possível alegar prescrição. ante a regra legal citada. No caso. conforme tenha ou não havido ofensa à lei ou prejuízo a terceiros. pelo que qualquer um deles poderá pedir o reconhecimento judicial dessa nulidade. não é bem assim. que a questão federal tenha sido objeto de debate nas instâncias ordinárias (prequestionamento). embora não tenha havido prejuízo a ninguém. todo o negócio seria declarado nulo. Art. Garcia Vieira.701/SE. Comentários ao Código Civil. Estando a demanda nos tribunais superiores para análise de recurso extraordinário ou especial. 3. há necessidade de prévia 1 THEODORO JÚNIOR. O prequestionamento constitui requisito indispensável para o exame de determinada questão em sede extraordinária1. poderá o interessado alegar a prescrição em qualquer grau de jurisdição. p. inclusive nas instâncias extraordinárias. para fins de recurso especial. Nos casos de simulação absoluta (aqueles nos quais. 193 do Código Civil não dispensa. poderá ou não ser declarado nulo. 2. sem dúvida. Nesse sentido a posição de Humberto Theodoro Júnior1. Professor Universitário. 30. nada sobra). A tese encontra amparo no princípio da eticidade. EREsp n. aquele que foi originariamente escondido. 1 STJ. São Paulo ENUNCIADO: A regra do art. O ato dissimulado. não é possível encobrir a mentira. 499. em primeiro ou segundo grau de jurisdição. há de se distinguir entre simulação e dissimulação. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. ou seja. v. independentemente da intenção dos agentes. Rio de Janeiro: Forense. Há. a possibilidade de alegar prescrição a qualquer tempo. Haveremos de lembrar que não mais vigora a proibição a que os próprios envolvidos no negócio invoquem a nulidade do negócio simulado. afastado o manto do negócio meramente aparente. uma vez que não seria possível admitir negócio em que há dissenso entre a vontade real (desejada) e aquela declarada. Nas simulações relativas. ou seja. t. Com isso. Humberto. ou seja. invalidante. Contudo.120 III Jornada de Direito Civil causar prejuízos a terceiros. que inspira o Código Civil em vigor. Min.

não foi proferida “contra a letra de lei federal. ou seja. 493. ou não. DJU 29/9/2003. no tempo próprio. Da prescrição e da decadência. objeto de discussão. Art. claro está que a sentença. no qual se escolhe a hora para surpreender o adversário. nos termos do art.Parte Geral 121 discussão e julgamento sobre a ocorrência. invocando todos os fundamentos de fato e de direito que entender pertinentes. Rio de Janeiro: Forense. CF/88). p. tem recebido tratamento uniforme nos tribunais 1. compete ao réu manifestarse precisamente sobre todas as alegações contidas na inicial. Min. III. 267 do CPC). III. 193 do Código Civil. REsp. deixando de aplicá-la. 2 1 CÂMARA LEAL. resta ela atingida pela preclusão. 300 e 302 do Código de Processo Civil não impedem a alegação de prescrição. e 105. da prescrição para a análise da matéria. julg. É também o entendimento de Câmara Leal: Se a prescrição não foi alegada perante a justiça estadual. a impossibilidade de alegar matéria nova (salvo aquelas apreciáveis de ofício – §3º do art. . Rel. 78. pois a Constituição Federal exige que a questão tenha sido decidida (arts. Como o processo não é um “jogo de cartas”. a prescrição não pode ser alegada. salvo se já tiver sido objeto de anterior debate e decisão. sob pena de preclusão (art. Sálvio de Figueiredo Teixeira. e o recurso extraordinário se faz inadmissível. perante os tribunais superiores. 300 do Código de Processo Civil. a qualquer tempo. sobre cuja aplicação se haja questionado”. 193 do Código Civil. a regra processual apontada possui um evidente caráter impositivo (no sentido de obrigatoriedade) e ético. 1982. JUSTIFICATIVA Segundo o art. STJ. Professor Universitário. Não invocada. o que afasta a exegese literal do art. nas instâncias extraordinárias é inadmissível a invocação da prescrição.2 Em outras palavras. nas instâncias ordinárias. determinada matéria.048/SP. Assim. portanto. n. e a lei federal que a rege não se tornou. 302. em 24/6/2003. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. inicialmente. Tal limitação. CPC). Antônio Luís da. São Paulo ENUNCIADO: As limitações previstas nos arts. 102. não lhe negou eficiência.

C. Porém a exegese não autoriza afirmar que isso seria admissível por conveniência do interessado. porque ou foi interrompida com a citação. 300 e 302 do Código de Processo Civil. se já existe a exceptio.. Humberto Theodoro Junior4 e Carlos Roberto Gonçalves5 seguem a mesma diretriz. 300 e 302. p. Min. apesar de respeitável. ou seja. b) o art. a interpretação ora defendida encontra o necessário respaldo: A prescrição pode ser argüida e decretada em qualquer instância. 300 e 302 do Código de Processo Civil restringem a possibilidade de invocar prescrição no âmbito processual. isto é. Direito Civil. pois respaldada em autorizado magistério doutrinário. em outras palavras. Sálvio de Figueiredo Teixeira. 203. (Grifos nossos) Maria Helena Diniz acolhe tal entendimento. 193 do Código Civil? Há duas interpretações possíveis: a) os arts. 193.. 471. sob pena de preclusão. 162 (semelhante ao atual art. Segundo as regras do Código de Processo Civil (arts. ou seja.) a regra jurídica do art.) a parte a quem aproveite não tenha ainda falado nos autos3.. A norma do art. encontra obstáculo na própria literalidade da norma do art. não mais pode ser. 193 do Código Civil deve ser interpretada como uma exceção ao sistema da preclusão do Direito Processual.2. mas apenas em decorrência da legislação incidente na espécie. tornando-a inócua. se já existia a exceção. 2003. 193 do Código Civil deve ser visto como uma exceção ao sistema da preclusão processual. ainda que não alegada em contestação6.. Direito Civil. p. Na omissão do interessado. STJ. 1. p. toda a matéria de defesa deve vir com a contestação. REsp n. 6.. ou. 193 do Código Civil) não significa poder ser alegada a prescrição se o réu falou na causa e não exerceu seu direito de exceção. especialmente). Humberto. Maria Helena. t. não foi exercida (. se após a contestação tal não fosse mais permitido? O texto legal é claro: a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. 249. v. 2 3 4 5 6 PONTES MIRANDA. v. porque então seria de ser exercida. desde que (. Carlos Roberto. julg. A primeira interpretação. 1983. t. Tratado de Direito Privado.) 2. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça. 203.840/SP. 157. . F. inclusive em sede de apelação. Na contestação há de ser alegada. DJU 7/8/2000. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2003. 3. São Paulo: Saraiva. Pontes de Miranda defende que (. restaria inviabilizada a alegação. DINIZ. São Paulo: Saraiva. a alegação tardia é admitida. Analisando a questão. THEODORO JÚNIOR. Se não o foi. Qual o sentido de afirmar que a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. Rel. Rio de Janeiro: Forense. Comentários ao Código Civil. em 16/5/2000.122 III Jornada de Direito Civil Como compatibilizar as limitações impostas pelo CPC com a regra de natureza processual do art. GONÇALVES.. p. ela estaria acobertada pela preclusão. após a contestação. a prescrição não estaria sujeita às regras delineadas nos arts.

Parte Geral 123 Art. a alegação de prescrição patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. Ora. Art. 170 do Projeto da Comissão especial da Câmara dos Deputados. senão que lhe impõe intervir a bem do absolutamente incapaz. Juiz Federal da Seção Judiciária do Paraná ENUNCIADO: O art. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. a allegação de prescripção. cujos interesses. 168). Tanto é assim que as nulidades que origina devem ser decretadas de ofício pelo juiz e argüidas pelo Ministério Público quando tiver de intervir (art. além de serem tratados num único âmbito . do Código de Processo Civil. autorizado pela norma processual. com o mero poder de discrição do juiz. tendo em vista que os prazos prescricionais confundiam-se por vezes com os prazos decadenciais. ao ser interpretado de forma sistemática com o art. mas não determina a atitude positiva que o magistrado deve adotar. permite que o juiz supra. § 5º. de officio. 194 Autor: João Baptista Villela. também de ofício. sim. pois. nessa qualidade. 194 Autor: Artur César de Souza. quando da discussão do Código Civil brasileiro de 1916. JUSTIFICATIVA O art. salvo para favorecer o absolutamente incapaz. mas. 219. 194 do Código Civil. A lógica do Código não se compadece. no caso. in verbis: O juiz não pode supprir. 194 impede ao juiz o suprimento da alegação de prescrição. não impede o reconhecimento de ofício da prescrição de direitos não-patrimoniais. JUSTIFICATIVA A redação da primeira parte do atual art. Contudo. mas também ao bem geral da sociedade. a incapacidade absoluta interessa não apenas ao sujeito a quem se refere. coincidem com os do Estado. 194 do CC não se diferencia daquela que constava no primitivo art.

na redacção final do Projecto. Quanto à decadência. e submettidos à mesma epigraphe – “dos prazos da prescripção” –. Civ. no pensamento do legislador. partindo da distincção doutrinaria entre prescripção e decadência (ou caducidade. . se alegados. não o regulára ahi. também aquelles só poderiam ser decretados pelo juiz. Tem. assim concebido: “O juiz não pode supprir. as hypotheses em que occorre verdadeira prescripção. no capitulo destinado a indicar os vários casos de prescripção. 1. 170 do Projecto da Commissão especial da Câmara. termo extinctivo de direito). extinguem-se por prescripção”. 166 do Código revogado. mas em seus lugares especiales. Eduardo. 201 do Projecto Bevilaqua havia desapparecido na revisão da Commissão dos 5 jurisconsultos. em respeito à tradição doutrinaria e à pratica jurisprudencial. de officio. 476-477. era autorizado a pronunciar a decadência dos direitos não patrimoniaes. Mas acontecia que a verdadeira prescripção. sem provocação da parte interessada. Assim. E como os direitos patrimoniaes é que se acham sujeitos a perder a garantia por effeito da prescripção propriamente dita. 170 – O juiz não pode declarar de offício a prescripção de direitos patrimoniae’ ” 1. se invocada pelas partes.) do artigo. 170: “Proponho que fique assim redigido: ‘Art. O projecto primitivo. que protegem os direitos patrimoniais. Como os casos de decadência estavam unidos aos de prescripção. 166 que o juiz só poderá conhecer da prescrição de direitos patrimoniaes. 166 do CC de 1916. no sentido de que o juiz poderia reconhecer de ofício a prescrição de direito não- 1 ESPÍNDOLA. Annot. estabelecia os prazos. a qual. de incluir entre os casos de prescripção os de decadência de direitos não patrimoniaes. Ninguém melhor para notificar esse momento histórico. o qual. Já o art. que o inesquecível Eduardo Espínola: Diz o art. Merêa – Cód. Breves anotações ao Código Civil brasileiro. v. porem. A primeira Commissão especial dos 21 deputados entendeu. assim redigira o Projecto o seu artigo 201: “As acções. a allegação de prescripção”. só contemplara. p. Esses princípios não seriam mantidos. bem como a discussão sobre o reconhecimento de ofício. ao envez. nesse caso. Salientam os commentadores “a formula pouco feliz” (Clovis – Cód. a que estava submettido o exercício de certos direitos não patrimoniaes. que pode levar a crêr que os direitos não patrimoniaes estão egualmente sujeitos à prescripção propriamente dita. 1918.124 III Jornada de Direito Civil normativo no CC de 1916. não podia ser decretada de officio pelo juiz. pelo juiz. Comm. se não houvesse modificação nos termos do art. entretanto. pode ser decretada pelo juiz ex-officio.. Em seguida. resolveu-se alterar a redação primitiva para aquela que ficou consignada no art. Para fazer cessar esse estado de coisas. Civ. da prescrição de direito nãopatrimonial. o deputado Barbosa Lima lembrou-se de apresentar a seguinte emenda ao art. percebe-se que a interpretação teleológica do art. a redacção do artigo a sua história e a sua justificação.

do CPC. O novo Código Civil brasileiro pouco contribui para. O art. São Paulo: Forense. Antônio Luís da. o reconhecimento de ofício da prescrição de 2 CÂMARA LEAL. o art. 194 do novo Código Civil. era impossível com base no Código Civil de 1916. ao juiz não é facultado reconhecê-la. do CPC. de ofício. observa-se que sua redação (salvo se favorecer a absolutamente incapaz) veio apenas elucidar a dúvida que já fora levantada por Antônio Luís da Câmara Leal. o que. esses prazos eram tratados conjuntamente. portanto. consolidando o direito vigente. segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. em sentido contrário. fazendo alusão a esse dispositivo consolidado. ao delimitar o impedimento para que o juiz reconheça. 219. § 5o. Hoje é ociosa qualquer discussão em torno do assunto. 194 do CC com o que dispõe o art. é fruto da confusão existente entre prazos prescricionais e decadenciais. prescrição de direito patrimonial. segundo Câmara Leal. estatuía: “A prescrição não alegada pela parte importa renúncia de direito e somente poderá ser decretada pelo juiz em favor de menores e dos que a eles não equiparados. deseja estabelecer que. mas. razão pela qual deve prevalecer a mesma interpretação teleológica da época em que se discutia o Código Civil de 1916. Carvalho de Mendonça. A afirmação de que o juiz não pode reconhecer de ofício a prescrição de direito patrimonial nada mais significa do que. distinguir entre prescrição e decadência. sim. a impronunciabilidade ex officio da prescrição de direitos patrimoniais. § 5º. de ofício. tendo em vista que é da tradição do nosso ordenamento jurídico. de ofício2. a possibilidade de o juiz reconhecer de ofício a decadência (ou a prescrição de direitos não-patrimoniais). e. principalmente porque. pelo juiz. 194 não teve por finalidade impedir ao juiz o reconhecimento. e não os prescricionais. em caso positivo. a prescrição não alegada a favor dos incapazes. Em relação à segunda parte do art. Deve-se preconizar uma interpretação sistemática do art. O Cód. . eliminar a dúvida sobre o reconhecimento ou não de ofício. 82-83. Antes do Cód. o que está em jogo são os prazos decadenciais. p. pelo menos no que concerne aos prazos concretamente considerados. Carlos de Carvalho. pôs em dúvida a sua ortodoxia. estabelecendo. Civil. como norma invariável. in verbis: Discutem nossos escritores se o juiz pode decretar. da prescrição de caráter patrimonial em favor de incapazes. de fato e diante do caso concreto. sob a égide do Código Civil revogado. Da prescrição e da decadência. por não terem capacidade para renunciar expressa ou tacitamente”. da prescrição de caráter não-patrimonial. de ofício. Civil.Parte Geral 125 patrimonial. 219. dela não excluiu a prescrição a favor dos incapazes. Portanto. 1978. diante de direitos não-patrimoniais.

194 do Código Civil de 2002. 194 do CC/2002 trouxe inovação das mais relevantes ao estabelecer que a prescrição. A melhor interpretação do art. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. mesmo envolvendo direitos patrimoniais. ao contrário. O Código de 1916 só vedava ao juiz conhecer de ofício a prescrição quando relativa a direitos patrimoniais. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor de absolutamente incapaz. 194 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. quer envolva direitos patrimoniais quer extrapatrimoniais. JUSTIFICATIVA O art. mudou o cenário. se favorecer o incapaz. poderá ser pronunciada imediatamente pelos juízes. Quando a ação envolvia direitos extrapatrimoniais. conhecer da prescrição e decretá-la de imediato. 219 do CPC. Por outro lado. . A partir da entrada em vigor do CC/2002. de ofício.126 III Jornada de Direito Civil caráter não-patrimonial. a prescrição em favor do absolutamente incapaz. ampliou o entendimento até então questionável referente à possibilidade de se reconhecer a prescrição de caráter patrimonial em favor do absolutamente incapaz. o disposto no § 5o do art. O novo dispositivo do Código Civil não veio restringir a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição de caráter não-patrimonial. O novo Código revoga. § 5º. do CPC. 166. 194 do CC tenha revogado o art. Art. portanto. 219. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. se não foi invocada pelas partes. não se deve postular que o art. pode ser conhecida de ofício. in verbis: Art. derrogou o disposto no § 5o do art. Logo. se não beneficiar o absolutamente incapaz. Nos processos em andamento. Mesmo versando sobre direitos extrapatrimoniais. 194 é aquela que autoriza ao juiz reconhecer a prescrição de caráter patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. só poderá ser decretada de ofício pelo juiz quando favorecer o absolutamente incapaz. poderia ser conhecida de ofício. cuja redação era a seguinte: Não se tratando de direitos patrimoniais. 219 do CPC. versando ou não sobre direitos patrimoniais. a prescrição não pode mais ser conhecida de ofício. O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais. o juiz poderá.

declarado em sentença. 198: Agere non valenti non currit praescriptio. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Desde o termo inicial do desaparecimento. No período em que esteve sem condições de exercitar seus direitos. São Paulo ENUNCIADO: A citação somente interrompe a prescrição caso não haja extinção do processo. é justo que se aplique a ratio implícita no art. Com relação à desistência.) as mesmas razões que militam em relação à citação em 1 MONTEIRO. o que autoriza a interrupção da prescrição.. I Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. Ao acionar o aparelho jurisdicional. 1989. de igual forma se houver a desistência. JUSTIFICATIVA O desaparecimento que compõe a tipicidade da ausência só se caracteriza depois de certo lapso de tempo. embora o Código Civil não o tenha dito expressamente. São Paulo: Saraiva. Logo. Foi.. expôs-se a perdê-los. Ao contrário do entendimento de Washington de Barros Monteiro1. embora sua ocorrência possa ser súbita. 202. em decorrência da desídia do autor. 1. 198 Autor: João Baptista Villela. são da mesma opinião Marco Aurélio S. JUSTIFICATIVA A regra do inc. p. mas ainda não lhe tivesse sido nomeado curador.Parte Geral 127 Art. v. I do art. o interessado deixa manifesta a intenção de exigir o reconhecimento/satisfação do direito supostamente existente em seu favor. Curso de Direito Civil. sem julgamento do mérito. Professor Universitário. Washington de Barros. 300. literalmente um incapaz. não corre a prescrição contra o ausente. 202 do Código Civil é clara: a citação interrompe a prescrição. portanto. ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mérito. Art. . temos que houve a interrupção da prescrição. em regra. Viana2 e Silvio Rodrigues3: (.

mencionando precedente do Superior Tribunal de Justiça5. tomando uma atitude ativa que contraria a idéia de negligência. No entanto. 597-598. Min. 1. JUSTIFICATIVA Essa interpretação deve ser adotada por uma questão de tradição legislativa. § 10º. Estudante e Estagiária da PU/AGU/GO ENUNCIADO: O §5º do art. no Direito espanhol temos José Menéndez Hernández6. REsp n. VII. 1. a qual. RIZZARDO. HERNÁNDEZ. 9. v. Dispositivo semelhante há no Direito uruguaio (art. se o processo for extinto sem julgamento do mérito. estabeleciam que prescreve em cinco anos a 2 3 4 5 6 VIANA. Comentario del Código Civil. p. não obstante a nulidade.946 do Código Civil) não haverá a interrupção da prescrição nas seguintes hipóteses: a) se a citação for nula por falta de formalidades essenciais. art. . c) se houver a extinção sem julgamento do mérito – absuelto de la demanda. A título de exemplo. 131. encontram-se em face da citação em processo do qual foi o réu absolvido da instância (hoje extinto sem julgamento do mérito – observação nossa). 205. 5. Silvio. necessária para caracterizar a prescrição. v. § 5º Autor: Rosiane Rodrigues Vieira. 329. 1. no Direito espanhol (art.128 III Jornada de Direito Civil processo nulo. do CPC). José Menéndez. Direito Civil.988. São Paulo: Saraiva. perderá o direito à interrupção da prescrição. não há interrupção da prescrição se houver desistência da ação. de 14 de dezembro de 1973. 341. Parte Geral do Código Civil.606/SP. v. b) se houver desistência ou deixar o interessado de dar prosseguimento ao feito. interrompe a prescrição. 205 do Código Civil deve ser aplicado analogicamente nos casos de prescrição da ação por ofensa a direitos autorais do autor ou conexos. v. STJ. 1. pois o interessado estaria abandonando o mecanismo interruptor da prescrição com sua negligência. Art. a citação demonstra a solércia do credor. Rel. Igualmente Arnaldo Rizzardo4. pois tanto o Código Civil de 1916. II e III. 178. Rio de Janeiro: Forense. Rio de Janeiro: Forense. 149 do CC). justamente porque terá demonstrado a ausência de interesse em obter o reconhecimento/satisfação do seu eventual direito. 1. Marco Aurélio S. Admitindo tal entendimento. Curso de Direito Civil. 267. p. RODRIGUES. em 15/10/1996. 2000. art. como a Lei n. Arnaldo. por desídia do interessado em dar-lhe regular prosseguimento (art.237). 38. Barcelona: Bosch. Em ambos os casos. Ari Pargendler. julg. p. No Direito japonês (art. 442. p.

da CF-88). que restringiu todos os prazos prescricionais sobre a matéria contidos no antigo diploma. a razoabilidade do prazo prescricional previsto no art. Entretanto. do Código Civil. Professor Universitário. inc. incs. a matéria ficou sem regulamentação legislativa expressa. tendo em vista que o dispositivo que dispunha sobre a questão foi vetado pelo então Presidente da República. 56 da Lei de Imprensa.Parte Geral 129 ação civil por ofensa a direitos patrimoniais do autor ou conexos. 5. haja vista a não-recepção. contado o prazo da data em que se deu a violação. o qual em nada contrasta com a vigente Constituição da República.. outra leitura pretoriana. 56 da Lei de Imprensa.250. o art. V e X. Pontes de Miranda o tem como aceitável: (. nos termos do art. prevista em seu art. pela Constituição Federal. V e X. da Lei Federal n. cujo art. a legislação ordinária ponha termo breve ou brevíssimo ao exercício da pretensão (prescrição). Além disso. do art. afigura-se demasia ver. caput. é de nossa tradição legislativa que a prescrição da ação por ofensa a direitos autorais é de 5 anos.). 56. JUSTIFICATIVA Na doutrina e na jurisprudência sempre se discutiu.610. ou à própria duração do direito subjetivo de ser indenizado (decadência). 9. pois iria contra a sistemática adotada no Código de 2002. em face da Constituição (art. 5º. Não há nenhuma razão jurídica por que não incida no caso. V. ou ao exercício da pretensão. 206. revogou expressamente a Lei n. óbice a que. podendo ser enquadrada somente na regra geral dos prazos prescricionais. 5. não cabe aplicar o prazo geral do art. sobre o tema. São Paulo ENUNCIADO: O pedido de reparação civil decorrente de atos e omissões dos órgãos de imprensa prescreve em 3 anos. de 19 de fevereiro de 1998.. inc. acabou por não regular a matéria da prescrição. ao tratar dos direitos autorais. na só previsão da indenizabilidade do dano moral – cuja cláusula apenas sublimou à dignidade constitucional o que já estava implícito na ordem jurídica anterior. 205. na tarefa de lhe dar perfil mais definido e regulamentar o exercício.988/73 e. atendendo às exigências particulares do alto relevo que a . Como o Código Civil de 2002 não trata do prazo para a prescrição do direito de ação por ofensa aos direitos autorais. V Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. de modo algum impede à legislação subalterna impor limite temporal ao direito aí garantido. mais respeitável que convincente. Não obstante conste. 205 nessa hipótese. que é de ação indenizatória por suposto abuso na liberdade de manifestação do pensamento e informação. § 3º. § 3o. 206. de 9 de fevereiro de 1967. Art. 5º. A Lei n.

1970. JUSTIFICATIVA (não apresentou.– mais ainda na era da máquina” (Pontes De Miranda. Des. Rodrigues de Carvalho. 697) e TJSP – AC n.) Art. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública. Defendem a não-recepção do art. p. da não-recepção do art. 71. em 5/3/2002. 2004. CENEVIVA. LEX n. 221. julg. 255. nº 2)1. 56 da Lei n. 20). VI/101. 5. Art. em nome doutros valores. AI n. Des. STF. Min.250/67 (prazo de 3 meses) pela atual Constituição Federal. no caso de responsabilidade civil dos órgãos de imprensa. Ênio Santarelli Zuliani. o prazo prescricional passa a ser de 3 anos. RJ. Des. V Autor: Guilherme Couto de Castro. Rel. p. IX e XIV. Walter. em 13/4/1999. São Paulo. 25 set. t.334-4 – Santos – Rel. em 1/6/2004. 2. 322-323. em recente julgado do Supremo Tribunal Federal 2.342-4/0. já que ausente regra especial sobre a questão. São Paulo: Revista dos Tribunais. Os institutos da prescrição e da decadência foram concebidos para acudir à necessidade pública de. sustentando a tese de que o prazo seria de 10 anos. Rel. julg. Borsoi. p. terem limite temporal certos direitos. Não há nisso contradição normativa alguma. Folha de São Paulo.827/RJ. t. em 19/2/1998. DJU 6/8/2004. Ed. e art. Advogada. E “a vida corre célere. 1994. 5º. Caderno C. Carlos Velloso. anote-se a posição de Walter Ceneviva 3. 2 3 . Cezar Peluso. No mesmo sentido: TJSP. “Tratado de Direito Privado”. Rio de Janeiro 1 TJSP. 56 da Lei de Imprensa pela Constituição Federal: Darcy Arruda Miranda (Comentários À Lei de Imprensa. 3ª ed. § 3º.130 III Jornada de Direito Civil mesma Constituição reconhece à liberdade da imprensa (art. 348.. em 30/1/2001 – LEX – JTJ n. Rel. SS 662. senão justificável conveniência políticolegislativa em que se não prolongue estado de incerteza quanto ao exercício desse direito da personalidade. julg. julg. 105. TJSP. segundo o fluxo da vida. Rel. 241/96-97.496-4/2. ações e pretensões. 117. Com o reconhecimento. 206. 212 Autor: Flávia Pereira Hill. IV. AI n. RE n. Des. Erbeta Filho. AI n. Em sentido contrário. 2. Decadência e dano moral. julg. cuja limitação conseqüente não o descaracteriza nem degrada.471-4/5-00 – São Paulo.

decerto. depoimentos de figurantes. espelha o tradicional entendimento. em que se funda a ação ou defesa. imbuído dos princípios da verdade real. a partir da leitura do art. dada a importância da dinâmica judicial nessa esfera –. p. ou de testemunhas. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. não há conceber como revogada a regra processual supra-referida. o Diploma Processual Civil de 1973. A esse respeito. exteriorizações de pensamento ou sentimento (documentos. 212 e seus incisos. t. laudos periciais. 212. confissões. sentimentos revelados em exames de responsabilidade etc. 463. I) deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal.)1. Embora o Código Civil de 2002 seja norma posterior de mesma hierarquia. F. que o legislador elencou os meios de prova admitidos. 2000. 3. imprimindo-lhe maior amplitude. ou que possa conter apreciações pelos sentidos: dados físicos. formou-se um cenário que reafirma o tradicional entendimento. I. a própria consecução do ideal de Justiça. sob pena de se tolher a busca da verdade material e. atestados. com a evolução do Direito Processual – que inevitavelmente ressoa. Nesse contexto. nos seguintes termos: Todos os meios legais. no art. Contudo. não sobrevive divorciada daquela primeira noção. JUSTIFICATIVA A teoria geral do Direito dá tratamento ampliativo à admissibilidade dos meios de prova.C. certidões. impende trazer à baila as notáveis lições de Pontes de Miranda: O meio de prova pode consistir em algo que possa ser apreciado pelos sentidos. Modernamente. do livre convencimento motivado e da instrumentalidade das formas. em matéria de direito probatório. bem como os moralmente legítimos. 332. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. Verifica-se. a confissão como meio de prova admitido no ordenamento jurídico pátrio. 212 enuncia. ainda que não especificados neste Código. nas palavras do célebre jurista José Frederico Marques: A 1 PONTES DE MIRANDA. cumpre observar que o art. Dito isso. deve ser dispensada a esse dispositivo legal uma leitura consentânea com as tradicionais premissas antes expostas. são hábeis para provar a verdade dos fatos. Campinas: Bookseller. da comunhão da prova. Tratado de Direito Privado. com especial força.Parte Geral 131 ENUNCIADO: O termo “confissão” (art. em seu inc. pois esta. . em última análise. A confissão pode ser assim conceituada.

169. que o depoimento pessoal não se confunde com a confissão. 212 abarca esses elementos. embora possa ser decisiva para o resultado do julgamento. o meio de prova se destina a reconstituir a verdade com o maior grau de fidelidade possível. não se enquadra no conceito jurídico de confissão. Estão fora de seu âmbito de incidência. senão também a declaração favorável. 2003. como fator ponderável da formação do convencimento do juiz. constitui também um instrumento da imediação processual. consoante acima referido. para prestar informações relevantes à causa (arts. por exemplo. que tenham sido apresentados oralmente pela parte. Com efeito. portanto. 2 3 MARQUES. conforme preconiza o princípio da aquisição processual da prova ou da comunhão da prova. os fatos igualmente úteis à correta compreensão da lide. nenhuma das hipóteses previstas no art. entre nós. CPC. além de ser elemento que muito pode esclarecer trechos e fatos do litígio. uma vez produzida – seja por uma das partes ou por terceiros. prestando-se. Todavia. em que a parte é convocada pelo juiz. passando a pertencer ao juízo. E não há dúvida alguma de que a sua utilidade. A prova. destaquem-se as palavras de James Goldschimidt: Não só pode aproveitar-se como meio de prova a declaração desfavorável da parte. meio de prova requerido pela parte contrária e prestado em audiência.132 III Jornada de Direito Civil confissão é o reconhecimento que uma parte faz da veracidade de um ou mais fatos que lhe são desfavoráveis e foram afirmados pela parte contrária2. a chamada self-serving. Campinas: Millennium. as considerações de José Frederico Marques. a qualquer momento. como o chamado “interrogatório livre” (subespécie). Campinas: Minelli. a despeito de sua relevância.. testemunhas etc. p. mas que lhe sejam benéficos ou favoráveis3. como peritos. mais uma vez. 348. José Frederico. os fatos apresentados oralmente pela parte e que lhe sejam favoráveis são alcançados apenas por um meio de prova: o depoimento pessoal4. (In:Teoria Geral do Processo. Esse meio de prova abarca todos os fatos. 201). Não vige. Sobre o tema. (Grifo nosso) Insere-se nesse conceito tanto o depoimento pessoal propriamente dito. Instituições de Direito Processual Civil. independentemente de quem seja o seu beneficiário. modernamente. Dúvidas não há. a noção de que a prova pertence à parte. nesse passo. segundo a melhor técnica. Imperioso destacar. a confissão no próprio sentido. além de ato destinado a provocar a confissão da parte. Ou seja. p. a confissão possui âmbito de incidência limitado e específico. 342 e 343. –. de que a apresentação de um álibi pela parte. in verbis: De tudo se infere que o depoimento pessoal. estritamente à comprovação de fatos desfavoráveis à parte que produz esse meio de prova. não podendo o intérprete contentar-se com tal inteligência. sob pena de se divorciar das premissas inicialmente expostas. pelo menos quando se preste baixo juramento decisivo. é das maiores. a fim de permitir a formação da correta convicção judicial. 4 . benéficos ou prejudiciais. no tocante a esse segundo escopo.. agrega-se aos autos. até porque. em juízo. Com isso. Ver também art. estão abrangidos todos os fatos relevantes ao deslinde da questão. (. norteando-se pelos princípios gerais de direito probatório.) Cumpre ressaltar. CPC). 2000.

porque a testemunha também não deve emitir juízos de valor. CC/2002). a partir de uma interpretação ampliativa. 348. outrossim. p. . de lege ferenda. Com isso. restabelecer o equilíbrio e a coerência do art. op. Art. e art. Sob essa perspectiva. 100. p. 402-403. Assim sendo. o depoimento pessoal é a forma”5. O depoimento pessoal distancia-se da prova testemunhal em sua essência. Tanto assim que a confissão. e que. decerto. atentando-se para a necessidade de emprestar ao art. p. (MARINONI.. depoimento pessoal e confissão têm íntima relação entre si. CPC. Como lembra Chiovenda. São Paulo: Malheiros. nem por isso foi retirado de nosso ordenamento jurídico como meio de prova legalmente admitido. 2000. 212 com os primados da teoria geral do Direito. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. conforme destacado por Luiz Rodrigues Wambier: O depoimento pessoal diferencia-se do meio testemunhal. estar-se-á suprindo omissão legislativa sobre a previsão de um meio de prova mais amplo e de incomparável relevo para o alcance da verdade real. I. já que ambos são os únicos meios orais de prova produzidos pelas próprias partes. o depoimento pessoal é uma forma de provocar a confissão da parte adversa. In: Manual do processo de conhecimento. a confissão como autêntico meio de prova. notadamente quando a parte declina fatos que lhe são prejudiciais. Instituições de Direito Processual Civil. Cândido Rangel. 363). que prevê a confissão7. embora sua produção se dê pelo mesmo modo. é reconhecida pela doutrina. E por essa mesma razão. 3. demais de ser meio de prova 6 expressamente previsto em lei (art. não há como estudar o depoimento pessoal sem necessárias referências (e constantes vinculações) entre este e a confissão. acima de tudo. mas limitar-se a relatar os fatos que sabe.Parte Geral 133 Nele pode haver mais que a confissão. destaque-se respeitável doutrina: A confissão é intimamente vinculada à figura do depoimento da parte. dentre os incisos da norma em comento. Diante do exposto. “A confissão é a espécie. o que corrobora a ligação entre os dois institutos. p. como efeito específico (pena) que pode decorrer do depoimento pessoal. v. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais 5 6 7 MARQUES. Abalizada doutrina questiona. 3. (Curso avançado de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais. 214 Autor: João Baptista Villela. DINAMARCO. adotando-se interpretação ampliativa do termo “confissão” como abrangente do conceito lato de depoimento pessoal. 212. opiniões. aquele que melhor acolhe a previsão de depoimento pessoal. 2004. ARENHART. 212 interpretação condizente com os primados do direito probatório – que preconiza a ampla admissibilidade dos meios de prova –. e pode não conter nenhum reconhecimento confessório do depoente. Sérgio Cruz. 496). Esse meio de prova é um dos instrumentos de manifestação da confissão. Luis Guilherme. ed. Por todos. cit. I virá. é decerto o inc. agasalhar o depoimento pessoal no inc. 3. No mesmo sentido.

onde houver dolo. 2. 1986. p. art. Art. 364 do Código de Processo Civil: O documento público faz prova não só da sua formação. bem como das regras tradicionais dispensadas ao tema. 214 é a reprodução adaptada do Código Civil italiano. o erro resultante de indução dolosa. Bigliazzi Geri e outros dão como “indiferente” proceder ou não o erro de dolo1. necessariamente. 215 do Código Civil de 2002. já tradicional no regime do Código Civil brasileiro de 1916 e continuada no atual (por exemplo. Embora.732. 215 Autor: Flávia Pereira Hill. haja necessariamente erro. que continua integralmente em vigor. 214. no mais. 12. Primeiramente. Advogada. como razão de nulidade da confissão. art. O enunciado tem por fim eliminar dúvidas possíveis. não possui toda a amplitude que denota ter a partir da leitura do citado dispositivo legal. quando for o caso de se pretender incluí-lo. v. Diritto Civile. faltou ao legislador brasileiro a diligência de afeiçoar o antecedente italiano à sistemática. constante do art.134 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Entende-se incluído no art. o tabelião. Tal expressão deve ser temperada. reproduza-se o disposto no art. 352. nesse passo. al. ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. E reafirma a solução que já vinha do Código de Processo Civil. trazer a seguinte classificação – tradicional em Direito probatório –. ao lado do erro. ser conjugada. 219. Torino: Utet. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A aparente amplitude da expressão “prova plena” deve ser temperada. devendo. partindo-se da análise sistemática de todo o Título V. JUSTIFICATIVA A expressão “prova plena”. (Grifo nosso) Cumpre. de sempre nomear expressamente o dolo. importando em presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco: É autógrafo o documento 1 GERI. JUSTIFICATIVA O art. 935. 171). Na própria Itália. com o disposto no parágrafo único do art. Lina Bigliazz et. no art. mas também dos fatos que o escrivão. .

1992. in verbis: Esses documentos contêm informações que se referem a: a) às circunstâncias de formação do ato. imperioso destacar as lições de Humberto Theodoro Júnior. tendo-se limitado a reproduzi-los. 215. ed. tout court. Pela verdade das afirmações feitas perante o oficial. como data. Assim sendo. 3. 1. O entendimento possui o condão de pôr esses fatos a salvo de qualquer comprovação por outro meio de prova. que se distinguir. sem qualquer respaldo. A esse respeito. entre a verdade extrínseca e a verdade intrínseca. Importando-se a classificação para os documentos públicos. Humberto. Instituições de Direito Processual Civil. p. local. ed. São Paulo: Malheiros. v.)1. e (ii) informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público. ao referir-se. Heterógrafo. mas outros instrumentos públicos poderão não sê-lo (atos do escrivão.. 3. 1 2 DINAMARCO. estar-se-ia ignorando a tradicional distinção acima exposta e tomando-se como verdadeiros aqueles fatos (declarações enunciativas) de que o oficial público nem sequer teve conhecimento. Curso avançado de Processo Civil. Há. v. 442. e não ao conteúdo destas mesmas declarações. traz a falsa impressão de que o documento público seria prova plena de todo o conteúdo nele expresso. THEODORO JÚNIOR. 2000. em razão da fé pública de que se investem os oficiais públicos. a prova plena. Sob essa perspectiva. de qualquer outro meio de prova que corrobore o documento público. só mesmo os autores delas são os responsáveis.Parte Geral 135 produzido materialmente pelo próprio autor intelectual das declarações que contém. Curso de Direito Processual Civil. tem-se a seguinte dicotomia: (i) informações e fatos presenciados pelo oficial público. portanto. Rio de Janeiro: Forense. A presunção da veracidade acobertada pela fé pública do oficial só atinge aos elementos de formação do ato e à autoria das declarações das partes. v. . a expressão “prova plena” deve alcançar apenas os elementos elencados no § 1o do art. a leitura isolada do art. Luiz Rodrigues. No mesmo sentido: WAMBIER. sem qualquer limitação. Por isso. como faz Chiovenda. As escrituras públicas são documentos heterógrafos. destarte. 8. Desse modo. nome e qualificação das partes etc. quando o autor material é outra pessoa. 567. na atualidade. que o oficial ouvir das partes. tais quais ditos pelo particular. dúvidas não há de que o documento público ostenta status diferenciado. I. criando nefasta e perigosa presunção de veracidade. em matéria de documento público2. de um funcionário do Poder Executivo etc. 2000. princípio norteador do Direito probatório Civil e Penal. 508. o que compromete a reconstituição da verdade real. pois tais fatos foram certificados e comprovados pelo oficial público. Cândido Rangel. e b) às declarações de vontade. 215. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. outorgando como que uma chancela às informações de que efetivamente tenham conhecimento. p. prescindindo.

. disposta no caput da norma civil em comento. posteriormente. 3 Art. não estando abrangidas na terminologia “prova plena”. constata-se que a expressão “prova plena”. necessária e invariavelmente. Com efeito. THEODORO JÚNIOR. 2193. nada obsta a que. Tais informações correspondem exatamente àquelas discriminadas nos incisos do art. A presunção é. apenas iuris tantum. a leitura da expressão “prova plena” deve. no art. a verdadeira qualificação do particular. as chamadas “declarações enunciativas” são justamente aquelas que foram simplesmente relatadas ao oficial público. Cumpre transcrever. p. 215. ocasiona um forte impacto inicial ao intérprete. nos termos dos arts.cit. tendo. por meio de incidente de falsidade. quanto às informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público (documentos heterógrafos). Isso porque tais informações. verifica-se mesmo quanto às informações que são do conhecimento do oficial público. demanda ulterior comprovação. 215. 4 . as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. Diante disso. Não tendo relação direta. op. porque pode ser desconstituída por declaração judicial de falsidade do documento (art. portanto. essa segunda categoria de informações não está albergada pela expressão “prova plena”. 219. a impropriedade do emprego da expressão “prova plena”. Nessa parte. qualquer expressa limitação. parecendo dispor de amplitude deveras maior do que efetivamente lhe deve ser atribuída. em juízo. Por outro lado. que pode ser obtida em ação principal ou em incidente. tal qual se encontra no citado dispositivo legal. ao estabelecer que as informações diretamente relacionadas com as disposições principais ou com a legitimidade das partes prescindem de ulterior comprovação. provando-se.. eficácia erga omnes. as considerações de Humberto Theodoro Junior: Todos (documentos públicos) gozam da mesma presunção de veracidade. passível de impugnação judicial. tout court. 390 e 395)4. 387). com as disposições principais ou com a legitimidade das partes. no entanto. nesse dispositivo legal. ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. porém. embora alçadas a status privilegiado. Contudo. quando legitimamente elaborados dentro da competência do órgão expedidor.) Parágrafo único. Tal norma corrobora o entendimento ora esposado. em detrimento do teor do documento público.. ad exemplum tantum. o particular apresente carteira de identidade falsa ao oficial público. Assim sendo. mais uma vez. (. contidas em documento público.136 III Jornada de Direito Civil De outra parte. sem qualquer temperamento. 443. inclusive. ostentam presunção relativa de veracidade (iuris tantum). permanece a necessidade de sua comprovação pelos meios de prova admitidos. embora não exista.

JUSTIFICATIVA O art. Daí resulta o tom inibitório quanto ao exercício dos direitos da personalidade. 2 . a correta interpretação da expressão “prova plena”. não podendo emprestar valoração insular à prova. In: SEMINÁRIO NOVO CÓDIGO CIVIL: O QUE MUDA NA VIDA DO CIDADÃO. Já se observou que o art. que demandam comprovação por todos os meios de prova legalmente admitidos.Parte Geral 137 Isso posto. ignora o chamado “conjunto probatório”. p. 1. 232. GERI. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz não pode ser considerada confissão ficta. 232. Brasília: Câmara dos Deputados – Centro de Documentação e Informação. 2003. por fim. prevista no caput do art. não alcançando. a não ser que a lei o vincule expressamente. Torino: Utet. desviando-se da moderna teoria sobre a avaliação da prova. portanto. Brasília. Art. 232 Autor: João Baptista Villela. Lina Bigliazzi et. 2003. é hostil às garantias constitucionais. 215. Tal expressão deve ser interpretada. claro. 919. que pede a integração da totalidade dos elementos disponíveis. na medida em que dá ênfase a uma hipótese interpretativa. inclusive. João Baptista. para que dê adequada e côngrua motivação da determinação adotada com base nos elementos considerados mais atendíveis e pertinentes2. implica presunção relativa e deve abarcar apenas as informações elencadas em seu §1o. a lapidar recomendação. v. Diritto Civile. o que positivamente ela não é. em conjugação com o disposto no parágrafo único do art. no restante. 217. 1 VILLELA. acena ao juiz com a possibilidade de uma avaliação isolada ou parcelar. 2. Isto é. a recusa em submeter-se à perícia. 1986. O juiz há de julgar segundo o seu livre e prudente convencimento. entre tantas a que o juiz poderá recorrer. 219. al. Cabe-lhe ter ainda presente. p. independentemente do conjunto probatório. na sua literalidade. as chamadas “declarações enunciativas”. para lembrar ao juiz que a recusa pode ser interpretada como confissão ficta. senão o exercício de um fundamental direito da personalidade1. Parte geral do Código Civil. assentada em 1982 pela Corte de Cassação da Itália.

nas ações de investigação de paternidade. porque só haverá possibilidade de aproveitar a presunção pela recusa de submissão a exame médico ordenado pelo juiz. ou da engenheira florestal e pelos farmacêuticos. quando o perito não for um profissional da Medicina. descartando o novo texto legal a perícia realizada por qualquer profissional dissociado da Medicina. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Assim deve ser rigorosamente interpretado. a recusa à realização das provas médico-legais pelo investigado. pois a pesquisa pericial deve ser necessariamente um exame médico. farmacêuticos e engenheiros florestais. Peritos e auxiliares técnicos deverão ter formação médica. porque os arts. a tornar o Código Civil de 2002 contemporâneo com os avanços da jurisprudência. e plenamente justificada a . Assim. como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A perícia de que trata o art. 232 há de ser realizada por especialista médico. ficam descartados peritos sem formação em Medicina. presume a paternidade. 231 e 232 do Código Civil são suficientemente claros ao estabelecerem por expresso que não valerá a presunção pela recusa de submissão à prova técnica. como vinha sucedendo em relação aos biólogos. E serão plenamente justificadas as negativas procedidas em investigatórias de paternidade em que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. a perícia há de ser realizada por especialista formado em Medicina. dentre outras profissões distintas da Medicina. Inova substancialmente o dispositivo ao estabelecer que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz substitui a prova que se pretendia obter com o exame. justificando-se qualquer recusa de submissão a tal exame sempre que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. 232 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. fechando a vigente disposição legal a possibilidade de serem realizadas perícias de vinculação genética pelo DNA através de peritos com formação apenas no campo da biologia. JUSTIFICATIVA O art.138 III Jornada de Direito Civil Art. Pela mecânica da nova codificação civil. Entretanto. provando contra aquele que se recusou a fazê-lo. à disposição da Câmara dos Deputados. está inteiramente justificada qualquer recusa de submissão à perícia genética em DNA para a comprovação da relação de filiação. quando o perito nomeado não for profissional da Medicina. a exemplo do exame de DNA. não mais havendo margem para outra sorte de peritos. Como bem ressalta o jurista gaúcho Rolf Madaleno. 232 configura importante inovação.

pois. doravante. melhor irão proceder os tribunais brasileiros se. Aliás. Rolf. em esforço conjunto com o Conselho Federal de Medicina.Parte Geral 139 recusa de submissão a exame. Melhor ainda se movimentarão os pretórios brasileiros. ALVES. numa espécie de ‘terra de ninguém’.). 2004. . como faz ver a nova legislação civil que agora afasta do espectro da presunção qualquer perícia que não tenha sido conduzida por profissional da Medicina. cuidando de promover todos os atos que tratem de regulamentar a perícia genética do DNA. Novo Código Civil: questões controvertidas. É preciso conciliar com o novo Código Civil brasileiro que dispõe ser ato médico o laudo pericial de DNA. só incidirá a presunção quando houver recusa a exame médico. A paternidade já não mais poderá ser declarada apenas pela presunção através da simples recusa. somente quando presente alguma prova mínima de verossimilhança entre o relato da petição inicial e os fatos aprioristicamente demonstrados. mas apenas aos médicos geneticistas. Jones Figueiredo(Coords. que não se estende a todos os médicos. A presunção relativa na recusa à perícia em DNA. In: RÉGIS. 1 MADALENO. na nova concepção da lei. que por ora atua numa faixa de total descontrole. porque ela não será injustificada quando o laudo for encabeçado por perito estranho à área médica. buscando especificar se no próprio campo da Medicina a perícia genética já não se trata de uma especialidade. o governo e as autoridades legislativas. sendo ao contrário absolutamente legitimada a recusa à perícia ordenada para outra classe profissional. com a vanguarda de excluir do campo da presunção legal laudos totalmente destituídos de habilitação médica que passam a ser os únicos imantados de legitimidade para a realização de intrincadas perícias na apuração da filiação biológica1. decidirem pela realização de perícia técnica de verificação biológica da paternidade. Mário Luiz Delgado. São Paulo: Método.

Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 141 5.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil .

mas o dano moral. ou que sua atividade econômica foi prejudicada em razão dessa inscrição. é evidência que decorre da experiência comum. mas sendo evidente o transtorno sofrido. exatamente porque a jurisprudência mais restritiva. devida apenas a partir da data em que ele atingiria quatorze anos. baseada na experiência de qualquer pessoa. inicialmente em relação a hipóteses em que se verificasse dor profunda. nem contribui para a manutenção da família. não é causa direta de proveito econômico. no entanto. haverá o dano puramente moral. então. a doutrina do dano moral. coisa óbvia. sem nenhum vínculo com prejuízo econômico. deve ser representado por prejuízo autonomamente comprovado. notória. Por isso foi construída. como o caso de alguém cujo nome foi inscrito indevidamente em cadastro de inadimplentes. teve seu nome negativado e. o sofrimento causado ao lesado.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 143 Art. Desembargadora Federal ENUNCIADO: O dano moral. antes mesmo da Constituição de 1988. Nesse caso. JUSTIFICATIVA O dano moral é reconhecido há muitas décadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. veio a jurisprudência a reconhecer a possibilidade de indenização por danos materiais no caso de morte de menor. em face das circunstâncias da causa. evidente. é evidente o sofrimento profundo dos pais. Mas entre o nascimento e a data de seus quatorze anos não há dano patrimonial. mas entendia ser este inacumulável com danos materiais decorrentes do mesmo fato. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. Evoluiu-se para situações em que também não havia dano patrimonial. quando. no início. É a hipótese de uma pessoa cumpridora de todas as suas obrigações e. por exemplo. O Supremo Tribunal Federal admitia a possibilidade de indenização de dano moral puro. segundo a pacífica jurisprudência do STJ e do STF. indenizável. Nessa condição. a morte de um filho menor. como. com isso. pois sua honra e credibilidade foram atingidas. por falha de uma instituição financeira. ou de qualquer comerciante. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. não se pode alegar dano material algum. poderia começar a trabalhar. se a vítima não demonstrar que perdeu um negócio. só via a possibilidade de indenizar o dano moral caso o prejuízo não . não se caracterizando como tal o mero aborrecimento inerente a qualquer prejuízo material. No entanto. porque uma criança pequena só gera despesas. se não comprovar dano patrimonial. Posteriormente. não pode mais obter crédito.

data venia. em alguns processos. agora. o autor se esquece de pedir indenização pelos danos materiais que ele próprio alega como fundamento de fato para pleitear a indenização pelo dano moral. pela circunstância. via de regra. ensejando enriquecimento sem causa. não relacionada ao giro de seus negócios. da tese da indenização por dano moral. 5o. foi indenizar o dano moral puro e. de que a todo e qualquer dano patrimonial deve corresponder um dano moral. No exemplo citado. de registro no cadastro de inadimplentes. tanto que. art. art. pelo fato de ser possível. num primeiro momento. também óbvia. uma operação financeira mal sucedida. a acumulação de dano moral com dano patrimonial. não me parece razoável. V). em princípio. prevê de modo expresso a indenização do dano moral (Código Civil. se a pessoa provar que perdeu um negócio em razão de sua inscrição indevida no SPC ou no Serasa. receberá indenização por dano material correspondente ao que perdeu pelo fato de ter deixado de realizar o negócio. Na linha desses julgados que necessariamente mandam indenizar por dano moral qualquer dano patrimonial. ao admitir a sua acumulação com a indenização do dano material. a circunstância de o STJ consagrar a tese de que danos morais e patrimoniais podem decorrer do mesmo fato não significa que todo dano patrimonial ensejará necessariamente um dano moral. admitir a possibilidade de acumulação de dano moral com dano patrimonial. Ou seja. Porém. entendo que. podendo ser a ela muito superior. O objetivo da jurisprudência. Penso não ser esse o objetivo da legislação que. uma das primeiras alterações da jurisprudência do Supremo com relação à lei ordinária foi exatamente para admitir a possibilidade de acumular indenização de dano material com indenização de dano moral decorrente do mesmo fato. que foi ampliada pelo STJ. de que.144 III Jornada de Direito Civil estivesse sendo indenizado a título de dano material. Em tais casos. mais uma indenização por dano moral. evoluindo. Mas concluir que qualquer dano patrimonial necessariamente cause um dano moral. nem sequer efetuar uma compra pessoal no comércio. em razão de ter ficado sujeita ao vexame. o dano moral está se tornando o principal. o dano material causa aborrecimento. Com a criação do STJ. Assim sumariada a evolução. hoje. nem o intuito da jurisprudência secular do STF. Via de regra. 186. o que se pretende é uma indenização por dano moral. . na jurisprudência. o erro cometido pelo banco etc. algumas vezes com êxito. não se justifica a conclusão sustentada em vários processos. o dano moral não pode ser considerado um apêndice necessário de todo dano patrimonial. sem relação alguma com a quantia perdida. e CF. de não poder fazer negócio algum. qualquer que seja a causa: uma batida de carro. durante determinado período. um prejuízo patrimonial resulta em aborrecimento.

experimentaram dor ao acompanhar o sofrimento do ofendido. cabe indenização aos familiares se se tratar de parentesco próximo. Sem essa alegação e comprovação. por exemplo. ter a vítima deixado de fazer o tratamento médico próprio ou de um filho. é devida à vítima. em decorrência do prejuízo econômico. mas não caracteriza dano moral autônomo. vítima do ato ilícito. a indenização por dano moral cabe à própria vítima.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 145 Para que o dano material possa. A exceção é feita na jurisprudência e na doutrina em caso de morte. reflexamente. Nessa hipótese. JUSTIFICATIVA A indenização por danos morais. A dor daquele que vê seu parente sofrer. Desembargadora Federal ENUNCIADO: Salvo na hipótese de morte. via de regra. da solidariedade e dos sentimentos inerentes ao conceito de família. Deve haver prova de que. Art. Não havendo óbito. e não a parentes que. na época. é compensada. gerar um dano moral autônomo. deve ser alegado e comprovado algum prejuízo sofrido. em tese. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. porque o dano moral não decorre necessariamente da existência de algum dano material. estudado sob a ótica do instituto da responsabilidade civil. na mesma proporção. houve um prejuízo moral autônomo. Esse sofrimento deriva da natureza das coisas. não cabe indenização por danos morais. na esfera do direito personalíssimo do . Procuradora da Fazenda Nacional ENUNCIADO: O enunciado refere-se às repercussões do dano à imagem. 186 e 187 Autor: Regina Lúcia Lima Bezerra. ter tido seu nome inscrito em cadastros de inadimplentes ou cheque devolvido por insuficiência de fundos. o direito à indenização assiste apenas à vítima. e não a seus familiares. e não aos parentes e amigos próximos que acaso experimentem sofrimento por verem a dor do ente querido. pela satisfação que experimenta ao vê-lo receber a indenização. Arts. passível de indenização a ser paga paralelamente à indenização a que tem direito a própria vítima. como. não tendo ele direito a indenização autônoma. em razão daquele dano patrimonial. pois se presume o dano moral.

cabendo lembrar que é imprescindível para delimitar a extensão do dano e. reconhecidamente titulares de direitos humanos na ordem internacional. a responsabilidade civil permanece como construção jurídica de vital importância para evitar a impunidade nas relações eminentemente individuais. adolescentes e idosos. que a solução dos conflitos pela aplicação do instituto da responsabilidade civil não apenas atende ao ressarcimento das lesões individuais. entre outros exemplos. Desembargadora Federal ENUNCIADO: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar.146 III Jornada de Direito Civil ofendido. Art. Cite-se. particularmente no que concerne às peculiaridades do indíviduo como integrante dos grupos sociais mais discriminados na sociedade brasileira. em especial as crianças. Ademais. Apresenta-se como pilar na solução de litígios por danos perpetrados contra a imagem física e moral do cidadão. a atuação da função pacificadora do Direito no âmbito das relações públicas. repercutindo no Direito Público e regulando diferenciados aspectos da vida cotidiana. 20 da Lei n. JUSTIFICATIVA A pesquisa sobre o tema é relevante porque visualiza a questão da responsabilidade civil e do dano à imagem no contexto do Direito Público e do Direito Privado. com segurança. O instituto. pelo decurso do tempo. 8. os adolescentes e os idosos. . sobretudo quando este integra os grupos mais discriminados na sociedade. quando se encontra lesada a individualidade do ser humano. o que freqüentemente ocorre quando as vítimas são crianças. alcançando posição de destaque nas relações do mundo moderno. orientando os procedimentos e as decisões que contribuem para sedimentar o respeito aos direitos humanos dos indivíduos mais necessitados. conseqüentemente. 243 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues.036/1990. outrossim. assegurar a sua composição e verificar as condições pessoais do ofendido. No contexto atual. a importante contribuição desse instrumento para a normatização e a aplicação das regras jurídicas em defesa do consumidor. mas possibilita. pode-se afirmar. sofreu transformações quanto aos seus aspectos subjetivo e objetivo. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art.

creditá-lo em conta corrente ou entregar notas de dinheiro constituem formas de cumprimento de obrigação de dar dinheiro. 1999. . como. e não de multa cominatória (Código Civil. Min. O reconhecimento de que se cuida de obrigação de dar dinheiro tem apoio também na pacífica jurisprudência. de que tal tipo de obrigação constitui-se em obrigação de fazer tem gerado. a imposição de multa cominatória por dia de atraso no seu cumprimento. O que caracteriza a obrigação é a coisa. o qual só poderá ser levantado quando ocorrer uma das hipóteses previstas na Lei n. o condão de alterar a natureza da obrigação que se refere ao creditamento de dinheiro. com todas as conseqüências jurídicas desse tipo de obrigação. o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve ser entregue. o fim é o aproveitamento do serviço contratado. ed. ação ou inação que o credor tem direito a pretender do devedor. Franciulli Neto. pelo credor. 8.036/1990. Mas essa falta de disponibilidade imediata não tem. porquanto as prestações de coisas supõem certa atividade pessoal do devedor e muitas prestações de fato exigem dação. Rel. p. Obrigações. 407. dar dinheiro. Orlando. dar dinheiro. A perplexidade que pode causar a obrigação de “fazer crédito de correção monetária em conta de FGTS” não diz respeito ao conteúdo da obrigação. inclusive a sanção da mora por meio do pagamento de juros. ou seja. Nas obrigações de dar.556. 406 e 407). Nesse sentido. 37-38. toda obrigação de dar seria de fazer. dada por alguns julgados. ou seja. art. o acórdão do STJ no REsp n. Rio de Janeiro: Forense. e não os atos que este pratica para adimpli-la. coisa fungível. A interpretação. preencher um cheque. Dessa forma. 12. diversas distorções. mas sim à falta de disponibilidade imediata. 265. Nas obrigações de fazer. arts. Se assim não fosse. CC – a partir da citação em causas de recomposição de saldos de contas de FGTS 2. que manda incidir os juros legais – somente cabíveis em caso de obrigação de dar dinheiro ou nela convertida.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 147 JUSTIFICATIVA Recompor saldo de conta vinculada de FGTS nada mais é do que creditar dinheiro em conta. ao contrário. lembre-se a lição de Orlando Gomes: A distinção entre as obrigações de dar ou de fazer deve ser traçada em vista do interesse do credor. que inequivocamente é de transferir a titularidade de dinheiro. o cumprimento da condenação de creditar dinheiro em conta de 1 2 GOMES. por exemplo. DJ de 18/12/2000. pouco lhe importando a atividade do devedor para realizar a entrega. do valor a que faz jus. Assim. Entre outros. e vice-versa 1. repita-se. implantar um valor em folha de pagamento. data máxima vênia.

seja em moeda corrente. o magistrado cominará pena pecuniária com o objetivo de constranger o devedor a fazer o que ele não pode ser compelido a fazer mediante força física (CPC. indisponível para o credor. em razão do atraso. mas também de multa diária. Pretendendo o credor a execução específica pelo próprio devedor. a obrigação poderá ser adimplida por terceiro às custas do devedor. art. o atraso no seu cumprimento será sancionado pela imposição dos juros previstos em lei ou no contrato.148 III Jornada de Direito Civil FGTS tem seu atraso sancionado não apenas com o pagamento de juros legais. só então. Se a obrigação se resolver em perdas e danos. Conseqüentemente. Também não é possível. o atraso no cumprimento de obrigações como registrar diploma ou costurar um vestido. há também a possibilidade de previsão de cláusula penal. a imposição de juros moratórios. e pleitearem apenas a execução da multa diária. podendo atingir valores ilimitadamente altos e sem proporção legal com a condenação. O motivo da cominação legal de multa diária para o caso de descumprimento de obrigação de fazer é simples: não há como sancionar. sob força de vara. se o devedor atrasasse no pagamento de dinheiro cujo valor deveria estar imediatamente disponível para o credor. sem previsão legal nem contratual. a critério do credor. há casos em que a dificuldade de liquidação da sentença (quando há necessidade da obtenção de extratos da época em que a CEF não centralizava os depósitos de FGTS. Caberá. No caso de obrigação de dar dinheiro. que não poderá superar o valor da obrigação (CC. constranger o devedor a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em benefício do credor. 633). seja por meio de cheque ou implantação em folha de pagamento. 412). por meio de juros moratórios. essa demora fosse sancionada não apenas com . por outro lado. que alcança valores muito superiores ao que se espera será devido ao titular da conta. e os documentos necessários para o cálculo não foram repassados pelo banco depositário) tem levado os autores a desistirem expressamente da liquidação e execução do principal. incabíveis enquanto se pretender a execução específica da obrigação. apenas juros moratórios. ou resolver-se em perdas e danos (CPC. quando demorasse a adimplir obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada. art. Nesse caso. Seria mesmo um contra-senso que. A única sanção legalmente prevista para o atraso na obrigação de dar dinheiro é o pagamento de juros moratórios. obviamente. art. vinculada ou não. O que não tem nenhum fundamento. e. mediante crédito em conta bancária. 644). é a imposição de multa pecuniária. Havendo contrato. por exemplo. devesse pagar. para compelir o devedor a creditar dinheiro. ainda. Estes serão. data vênia. a liquidação e a execução deverão seguir o rito da execução para cobrança de quantia certa. ou.

317/CC. isoladamente consideradas. pois a devedora é citada desde logo para creditar em conta vinculada a diferença devida. 633) e facultam ao credor iniciar um novo processo de execução. 8. As regras jurídicas devem ser interpretadas em seu conjunto e não. se não cumprida plenamente. 317 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. data vênia. O Direito é um sistema lógico. desta vez sob o rito da execução de quantia certa contra devedor solvente (obrigação de dar). para esse tipo peculiar de obrigação de dar dinheiro. Parece sem lógica que uma conduta causadora de menor dano imediato ao credor – demora na efetivação de um crédito indisponível no momento – seja sancionada mais gravemente do que a mesma demora no pagamento de quantia imediatamente disponível. que é. Art. convertem em perdas e danos eventual diferença porventura existente em favor do titular da conta vinculada (CPC. art. Segundo alguns magistrados. em alguns casos. tal adaptação só poderá operar-se até o limite em que não ofenda o direito material e não agrida a natureza da obrigação. Outra dificuldade proveniente do tratamento de tal tipo de obrigação como obrigação de fazer tem sido a disciplina do processo de execução. mas também com multa diária fixada aleatoriamente pelo magistrado. Quanto à revisão dos contratos de adesão. tratando-se de obrigação de fazer. .078/1990. de dar dinheiro. que trata da extinção dos contratos. Outros juízes declaram extinta a execução da obrigação de fazer. nem possibilidade de opor embargos à execução. Advogado e Professor ENUNCIADO: A revisão judicial dos contratos está prevista no art. também consistente em creditar dinheiro. decide qual o valor devido e determina à CEF que o credite em conta vinculada de FGTS. convertida em perdas e danos. dispensando-se o credor de elaborar memória de cálculos para a citação da ré. O artificialismo da solução – converter obrigação de creditar dinheiro. 478. 6º. Penso não ser subversivo aos princípios que informam o Direito Processual Civil adotar. deve ser aplicada a revisão por simples onerosidade. e não no art. o juiz. Contudo. sob pena de multa diária. V. em obséquio mesmo ao princípio da economia processual. não há processo de execução. tida como de fazer. tendo como única diferença a controvérsia acerca da quantia executada – bem releva o equívoco da premissa de que obrigação pecuniária possa ser tida como de fazer e. a fórmula prevista no CPC para a execução da obrigação de fazer. em perdas e danos. prevista no art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 149 juros de mora. da Lei n. Se o credor não concorda com o valor creditado pela CEF na conta vinculada. inequivocamente. que reputo incabível.

extraordinário e imprevisível.150 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O novo Código Civil traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão (arts. justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. 17 do CJF. p. e) inimputabilidade da alteração do 1 RUGGIERO. São Paulo: Saraiva. Segundo o Código Civil de 2002. é interessante seja dado tratamento específico à revisão dos contratos de adesão. 3. tratada no art. Esta. Caso contrário. 1958. 317 e 478. 286. Instituições de Direito Civil. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. Ademais. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os arts. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. pelo teor do próprio Enunciado n. por fato superveniente e imprevisível. . traz sérias dificuldades para a revisão contratual. em que é patente a disparidade entre as partes. Dessa forma. haverá falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. b)ocorrência de fato superveniente. 317. Arts. arts. quanto à revisão judicial dos contratos. 317 e 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. v. 317 e 478 do Código Civil de 2002 corporificam a introdução da teoria da imprevisão no ordenamento jurídico brasileiro. 478. os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a)existência de um contrato de execução diferida ou continuada. 423 e 424). c) causação de onerosidade excessiva para uma das partes. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. Roberto de. permitindo a revisão judicial dos contratos em virtude da alteração das circunstâncias contemporâneas à sua formação. na hipótese específica do art. como bem afirma Roberto de Ruggiero. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais.

. JUSTIFICATIVA A limitação interpretativa que se deve dar ao instituto decorre de fatores jurídicos e práticos que o restringem concretamente. É a clássica distinção entre débito e responsabilidade. como nos casos de renegociação de crédito de instituições financeiras quando. mas sim no da responsabilidade. e a necessidade de adequarmos a incidência do instituto à teoria geral das obrigações. 360 Autora: Érika Schmitz Assumpção Ramos. I. o patrimônio do devedor. Art. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão a contratos aleatórios. deve ser interpretado apenas como o novo crédito de origem e conteúdo completamente desvinculado do anterior. desdobramento do contrato. g) ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. bem como parcelar a dívida e os juros de mora mais correção monetária. Vários são os julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de limitar a caracterização do instituto. do correto cumprimento das cláusulas válidas etc. a fim de receber o débito original somado aos acréscimos decorrentes da demora na prestação. em face da faculdade que tem o credor de executar. do Código Civil. como as relativas à ordem econômica. inc. portanto. no campo da responsabilidade. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. sob o fundamento de tratar-se de novação. estando.). São eles: as garantias deferidas por normas de ordem pública. o que pretende o credor é acrescer garantias ao seu crédito. as chamadas “renegociações contratuais”.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 151 estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. Juíza Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo ENUNCIADO: O instituto da novação objetiva. consistindo tais acordos em tentativas consensuais de reverter quadro de descumprimento das obrigações. por não estarmos mais no campo do débito. 360. ou não. As renegociações nada mais são que uma tentativa consensual de dirimir a mora do contrato. não podendo ser entendido como tal após a incidência de acréscimos e penalidades do contrato que se pretende novar. dentre as quais se pode destacar o Código de Defesa do Consumidor (procurandose em regra burlar o exame de cláusulas abusivas. previsto no art. porém o inadimplemento da obrigação faz surgir relação jurídica secundária ou derivada.

. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Arts. o do débito (Schuld).152 III Jornada de Direito Civil vinculada à principal.. 402. (iv) não contemple quantia irrisória em face do valor real do dano. 389 e 404 Autor: Guilherme Couto de Castro. na Alemanha. constituem eles relações jurídicas secundárias.) Arts. 389. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a necessidade de prática de ato privativo do profissional advogado.. p. que discriminou. e o da responsabilidade (Haftung). dois momentos distintos. 7 e ss. 402. 410 e 475 do Código Civil não vedam às partes a possibilidade de limitarem contratualmente a sua responsabilidade. 22-23. 125. na relação obrigacional. o qual inclusive contém proposta de reforma legislativa. não sendo pertinente interpretá-los como novação do negócio jurídico. Importando tais acordos em consenso acerca do débito decorrente da mora. 389. Advo gado ENUNCIADO: Os arts. . desde que tal limitação (i) não alcance atos decorrentes de dolo ou culpa grave. na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido1 (. Arnold.g.). Obrigações e contratos. p. (ii) não represente violação de norma de ordem pública (e. como nos ensina Arnold Wald: A distinção entre obrigação e responsabilidade foi feita por Brinz. contratos de adesão com consumidores). 410 e 475 Autor: Nilson Lautenschleger Jr. (iii) reflita o interesse econômico das partes. desdobramentos do próprio contrato. consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente da ação ou omissão do devedor... JUSTIFICATIVA Remeto ao artigo publicado na Revista de Direito Mercantil n. 1 WALD. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Os honorários advocatícios previstos nos arts.

o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. deve -se prestigiar a conservação do negócio jurídico. O contrato que atende a sua função social é também aquele que se permite seja cumprido até o fim. Art. Por interesse objetivo deve ser entendido o interesse do credor que não contraria a boa-fé objetiva. parágrafo único Autor: Paulo R. deverá ser aferida objetivamente. quando o devedor em mora se dispõe a oferecer a prestação com atraso e esta ainda interessa objetivamente ao credor. ou seja. ou a prestação subjetivamente não interessa ao credor. Desembargador da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. 395. Khouri. A partir do mom ento em que o novo Código Civil consagra os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. ainda que este se encontre em mora. A purgação da mora não poderá ser recusada sob o argumento de que o contrato a proíbe. a purgação da mora deve ser autorizada a fim de manter-se firme o negócio jurídico celebrado entre as partes. 399 Autor: Sidney Hartung Buarque. no que tange à prova da isenção de culpa. o credor deve contribuir com o devedor na execução das obrigações. como a mora. motivo de sua recusa por parte do credor. Roque A. ainda que haja incidentes. Se existir um interesse objetivo do credor no recebimento da prestação.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 153 Art. Advogado e Professor. mediante o cumprimento integral de seu objeto. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. 399 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado sem observância da primeira ressalva ali contida. A função social aqui revela-se quando o contrato propicia a circulação da riqueza. Distrito Federal ENUNCIADO: A inutilidade da prestação. JUSTIFICATIVA A simples falta da prestação não pode ser motivo para a resolução do vínculo contratual. consoante os princípios da boa-fé e da função social do contrato. .

que mereceu aprovação pela UNESA. embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 59. em face do disposto no art. salvo se provar ausência de culpa. deixa de haver mora. 54 do Superior Tribunal de Justiça: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual. equivale a dizer que ele responde pela mora. 1980. se estes ocorrerem durante o atraso.. Considero despicienda a primeira ressalva contida no art. ed. 398 da nova codificação. 5. considerando-se a mora do devedor como o atraso culposo no cumprimento da obrigação. 405 do novo Código Civil aplica-se apenas à responsabilidade contratual. por falta do elemento subjetivo e consoante o disposto no art. . 399 do Código Civil de 2002: (. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. conforme defesa em junho do corrente ano (2004). salvo se não houver mora1. Dizer que o devedor responde pela mora. que continua compatível com o termo inicial dos juros moratórios na responsabilidade extracontratual. Agostinho. em aparente confronto com o Enunciado Sumular n. Assim sustento em minha dissertação de mestrado.) salvo se provar isenção de culpa. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação.154 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. salvo se provar isenção de culpa. 1 ALVIM. ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. ao afirmar: Realmente. 963. p. 399 tem a seguinte redação: Art. provada a ausência de culpa. Art. 399. pelo que sugiro sua interpretação sem levar em conta a ressalva em referência pois. não afastando o disposto na Súmula 54 do STJ.. JUSTIFICATIVA A norma do art. é evidente que a ausência de culpa acarreta a inexistência da mora. São Paulo: Saraiva. 405 do Código em vigor estabelece que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. 405 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Da mesma forma entendia o saudoso Professor Agostinho Alvim.

406 é a do art. serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. o art. o qual estabelece. A norma do art. o que se dá. JUSTIFICATIVA I – Introdução Estabelece o art. Art. 161. 962 do CC/1916). do Código Tributário Nacional. 405 do novo CC aplica-se apenas às hipóteses de responsabilidade contratual ou negocial em que a mora seja ex persona. no ano de 2002. não é operacional. Nesses casos. 405 do Código Civil de 2002 não representa nenhuma inovação. mediante sua citação na ação ordinária. § 2º. 406 do Novo Código Civil: quando os juros moratórios não forem convencionados. §1°. foi aprovado enunciado segundo o qual A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 do novo Código Civil correspondem à taxa Selic. considera-se o devedor em mora desde que o praticou. Primeiramente. na hipótese de ato ilícito (delito). Juiz Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Os juros legais de que trata o art.536. há necessidade de constituição em mora do devedor. A utilização da taxa Selic como índice de apuração de juros legais não é juridicamente segura. 398 do novo CC. 398 do novo CC (correspondente ao art. 1. fica evidenciada a compatibilidade da Súmula 54 com o disposto no art. o fundamento da Súmula 54 é o art. pois já havia regra semelhante no art. normalmente. Em segundo lugar. É incompatível com a regra do art. que permite apenas a capitalização anual de juros. ou seja. Por ocasião da I Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF. 1% ao mês. ou o forem sem taxa estipulada. do CC/1916. ou quando provierem de determinação da lei. porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária. a Súmula 54 do STJ não foi revogada pelo novo Código. estando o devedor da obrigação de indenizar em mora desde a data da ocorrência do fato. Conseqüentemente. Portanto.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 155 Na realidade. 591 do Código Civil. o termo inicial dos juros moratórios deve ser a data do ato ilícito. 406 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. que a mora é ex re: Nas obrigações provenientes de ato ilícito. porque impede o prévio conhecimento dos juros. e . que deve ser computada sem concomitante correção monetária.

§§ 1º e 4º. I. Não bastasse a clareza dos dispositivos legais aplicáveis. Havendo lei especial regulando os juros de mora. O uso da taxa Selic é também operacional e viável nas relações privadas. art. não tem amparo legal. não sendo procedentes os argumentos e objeções apresentados em sentido contrário. a Súmula 295 do STJ: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. se resultarem juros superiores a doze por cento ao ano. à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic. a Lei n. instituída pela Lei n. nem é praticada pela Fazenda Nacional. de juros de 12% ao ano. é a taxa Selic justa e adequada para compensar o credor pela mora do devedor. se a lei não dispuser de modo diverso. Nesse sentido. sem dúvida é levada em conta. além dos juros reais. 8. na cobrança de impostos devidos à Fazenda Nacional. No que se refere aos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. prevista no art. §1º. no caso.981/95. §1°. a taxa de juros de 12% ao ano. fica afastada. acumulada mensalmente.065/95. 161. O fato de ser a taxa referencial do Selic inacumulável com a correção monetária (em sua fixação. nos exatos termos do art. de largo uso pela jurisprudência (v. 192. sendo exemplo disso a Taxa Referencial (TR). é aquela atualmente em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. do CTN. ao credor. 13. 84. 161. 9. §3°.156 III Jornada de Direito Civil pode ser incompatível com o art. a exigência. da Constituição Federal. dada a sua ampla divulgação. Tal interpretação deve ser revisada. uma expectativa de desvalorização da moeda) não . indubitavelmente. é clara ao determinar que os juros de mora serão equivalentes. para títulos federais. constitui a taxa Selic justa e adequada compensação. 8. 161. Taxas de juros pós-fixadas são também amplamente utilizadas e admitidas no Direito brasileiro. Não bastasse isso. do CTN. aos quais expressamente se refere o Código Civil. pela mora do devedor. no caso. que. há. desde que pactuada). A inflação futura também é imprevisível. A taxa Selic.177/91. do Código Tributário Nacional. art. os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. II – Fundamentos Jurídicos e Econômicos Estabelece o art. Lei Complementar de que trata o art. 8.g. o que é de conhecimento geral. já que de meridiana clareza a norma legal. segundo legislação vigente. combinada com a Lei n. bastando dizer que é utilizada há praticamente uma década para os créditos tributários.. lei específica sobre a taxa de juros aplicável em caso de mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. Assim. É taxa juridicamente segura.177/91. e nem por isso deixou de ser a correção monetária largamente utilizada na história recente do Brasil. 146 da Constituição Federal. §1º. O fato de não ser possível prever o seu percentual futuro não a torna insegura ou impraticável. inc.

cuja remuneração básica é a ela equivalente. da Constituição da República. na interpretação e aplicação do art. é que se vislumbra a adoção da taxa de juros de 12% ao ano. Essa proximidade não resulta de tabelamento legal. Não podem os juristas. A taxa Selic reflete. num mundo globalizado. em que prevaleceu o paradigma da economia de mercado nas relações obrigacionais privadas. que fixa o custo do dinheiro no Brasil. como regra. 406 do CTN. apegar-se a paradigmas ultrapassados. mesmo que indiretamente. rendimento bruto próximo da taxa Selic. por critérios de ordem macroeconômica. 591 do Código Civil. assim. adequando-a ao novo contexto mundial. é a taxa que serve de referência para o mercado de capitais como um todo. A Selic é a taxa básica da economia brasileira. 40/2003). O cidadão comum obtém. A capitalização é simples método de apuração dos juros. Basta a consideração desse aspecto nos contratos e na aplicação do Direito. constituindo um dos mecanismos centrais e mais importantes de que se vale o Governo Federal para a condução da economia do País. na interpretação da nova ordem legislativa. para tornar letra morta uma soberana deliberação do legislador. já que tais aplicações ou envolvem fundamentalmente títulos públicos. a realidade econômica presente neste século XXI. em razão de convenção das partes ou expressa disposição legal. em aplicações financeiras consideradas as mais conservadoras e de menor risco. é a Selic. por fim. não se confundindo com a taxa de juros estipulada pelas partes ou prevista em lei. atreladas a esses títulos. Conseqüentemente.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 157 prejudica sua operacionalidade. o preço de mercado do dinheiro. econômico e social. 161. É a taxa Selic. seja mensal. Porém. como critério subsidiário. A fixação da taxa Selic pelo Conselho de Política Monetária Nacional orienta-se. O juro real nela inserido pode ser superior ou inferior a 12% ao ano. compatível com a Constituição Federal e não é. que estabelecia o limite de 12% ao ano para os juros reais (tal norma foi revogada pela Emenda Constitucional n. desconsiderando as variáveis econômicas envolvidas no trato da matéria em questão. incompatível com a antiga redação do art. mas sim de regras de mercado: é o Governo Federal. pode-se dizer. é a remuneração básica oferecida pelo Governo em seus títulos públicos. 192. § 1º. Tabelar o preço do dinheiro em 12% ao . especialmente para o controle da inflação. Somente no caso de ser realmente inafastável a aplicação da correção monetária. Embora o cômputo da taxa Selic não envolva capitalização. o juro legal de que trata o art. do CTN. O Código Civil de 2002 foi concebido com o deliberado propósito de modernizar a legislação. prevista no art. em si mesma. É fundamental levar em conta. que permite a capitalização anual de juros. seja anual. §3°. sem dúvida. 406 do novo Código Civil. maior devedor do País. ou são. ela também é perfeitamente compatível com a regra do art. Prova disso é a grande proximidade existente entre a taxa Selic e a taxa dos CDIs (Certificados de Depósitos Interbancários).

a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). razão pela qual aplicável o art. A aplicação da lei nova para a definição dos juros de mora devidos em relação obrigacional surgida na vigência da lei antiga não contraria o art.158 III Jornada de Direito Civil ano não parece ser a opção mais adequada. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. 406 do Código Civil de 2002 a partir de 11 de janeiro de 2003. para que seja atingida a finalidade social da norma contida no art. a inadimplência verificada em período já regido pelo novo Código Civil deve ser por este disciplinada.045 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. 406. mas. seja por ser justa e adequada à realidade econômica. são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003. passa a incidir o art.044 e 2. a adequada e justa reparação ao credor. pois tais juros refletem o custo de oportunidade sofrido pelo credor em decorrência da mora do devedor. numa economia de mercado. de aplicação da lei nova a fatos verificados já na sua vigência. necessário reconhecer que a taxa Selic é o juro legal moratório de que trata o art. JUSTIFICATIVA A mora é um ilícito que se renova a cada dia em decorrência da omissão do devedor em adimplir a obrigação. 406 do Código Civil brasileiro de 2002. seja porque sua adoção está claramente prevista em lei. 406 do novo Código Civil. A mora do devedor causa indiscutível prejuízo ao credor. Não se trata de aplicação retroativa da lei. Assim. Arts. Juros moratórios equivalentes à taxa básica de juros da economia (no caso. a taxa do Selic) correspondem. 2. sim. III – Conclusão Diante do exposto. do ponto de vista jurídico e econômico. mesmo que a mora se tenha iniciado ainda na vigência do Código Civil de 1916. 406 do Código atual. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Iniciada a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. .

Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se a regra do art. 1 2 STJ. Rel. Min. 421 e 422 do CC. 528. Edcl/REsp n. 645. 406 do novo Diploma Civil 1. Min. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. não tendo aplicação a lei nova 2. Aldir Passarinho Júnior. se o fato ocorreu sob a vigência do Código Civil passado. é ele que vai reger o cálculo da mora. 413 ao sinal. mas o contrato perdeu a razão de ser. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação dos arts. calculados nos termos do art.406/2002 (novo Código Civil) e.547/RJ.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 159 A questão é controvertida na jurisprudência. 406 do novo Código Civil equivalentes à taxa Selic. incidindo o percentual acumulado desta sobre o montante então apurado. São Paulo ENUNCIADO: A frustração do fim do contrato. hipótese em que as prestações são plenamente exeqüíveis pelas partes e que não configura fattispecie de excessiva onerosidade. 421. 10. Sendo os juros de que trata o art. 1ª Turma. em razão do que estabelece o art. Há precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os juros de mora devem ser calculados em 6% ao ano até a entrada em vigor da Lei n. A partir de 11 de janeiro de 2003. REsp n. em 21/9/2004. Para o relator do recurso. 422 e 113 Autor: Rodrigo Barreto Cogo. unânime. 4ª Turma. unânime. o montante devido deve ser acrescido apenas da taxa Selic. Também há precedente em sentido contrário. Ministro Aldir Passarinho Júnior. e sendo essa taxa incompatível com a correção monetária. 413 Autor: Guilherme Couto de Castro. Advogado. DJU de 1/3/2004. Rel. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. julg. cabível a atualização monetária e o acréscimo de juros de 6% ao ano somente até 10 de janeiro de 2003.) Arts. José Delgado. JUSTIFICATIVA (não apresentou. . Art. STJ. 113.339. a partir daí.

Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. Todavia. b) o preço ajustado não se alterou. entende-se que a finalidade de um dos figurantes. cientificamente. Imagine-se o famoso exemplo do locatário que aluga um imóvel com a finalidade exclusiva de poder assistir ao desfile da coroação do rei. situação em que as prestações são plenamente exeqüíveis. ou. (b) se não se pode obter a finalidade objetiva do negócio jurídico. Rio de Janeiro: Aide. sem dúvida. razão de ser. 2002. mesmo assim. É o caso da frustração do fim do contrato. p. a frustração da finalidade própria do contrato por fatos externos e não incluídos no risco daquele tipo de negócio destrói a razão de ser da permanência das obrigações: “deixa de subsistir a base do negócio jurídico” (. de perda do objeto. Tendo em vista que os casos de frustração do fim do contrato não se enquadram nas regras da impossibilidade ou da onerosidade excessiva. No tema da alteração das circunstâncias. 421 do CC revela que o legislador considera importante a função (e. Trad.). 1991. Conforme ensina Ruy Rosado. juridicamente relevantes. Granada: Comares. . representam a grande maioria dos casos. ainda que possível a prestação. em verdade. o contrato não tem mais utilidade. de Carlos Fernández Rodríguez. Tem-se um caso em que: a) as prestações são perfeitamente exeqüíveis (o locador pode alugar e o locatário pode pagar). ainda assim. nem mesmo de excessiva onerosidade. Ruy Rosado de. é objetiva (= subjetiva comum)2. merecem tutela por representarem situação extremamente injusta gerada pela alteração das circunstâncias. mas.. a finalidade – causa 1 2 LARENZ. AGUIAR JÚNIOR.. não se enquadram nessas hipóteses – impossibilidade e excessiva onerosidade – e que são. Trata-se de um dos aspectos – ao lado da destruição da relação de equivalência – em que se configura a perda da base em sentido objetivo. mas simplesmente o contrato perdeu a razão de ser. portanto. Não se trata de um caso de impossibilidade. não houve alteração de seu valor. 151. cujo cortejo passará na rua para a qual o imóvel tem vista privilegiada. Ademais. Karl.160 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Os contratos que se prolongam no tempo estão sujeitos à alteração das circunstâncias. a regra do art. há. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. da mesma forma. surgindo o problema de saber quem arca com os prejuízos dela decorrentes. a ponto de merecer a tutela do ordenamento jurídico. que outro admitiu. ainda. a frustração do fim do contrato. a doutrina não pode deixar tais hipóteses sem amparo. exposta por Karl Larenz1. O rei adoece e o desfile não se realizará. as atenções recaem sobretudo no estudo da impossibilidade e da excessiva onerosidade que. resta uma parcela de fatos que.

Tendo a finalidade do contrato um papel destacado pelo legislador. 421). 422). e c) princípio da equivalência material das prestações contratuais (arts. por exemplo. visto que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. como ocorreu e ocorre na jurisprudência alemã. a produção de bens e serviços em série. 113 e 422. JUSTIFICATIVA A desigualdade econômica entre os contratantes. pela intervenção da lei diretamente em seu conteúdo material. não havendo mais razão de ser o seu adimplemento. A propósito. as quais determinam a observância da regra da boa-fé objetiva na interpretação dos negócios e nos comportamentos dos contratantes. A fim de enfrentar tal problemática. Michele Giorgianni tem a seguinte percepção: Contemporaneamente. a . sua frustração também deve ser tutelada. que tanto o Código Civil de 2002 quanto o Código de Defesa do Consumidor elencam os mesmos princípios contratuais sociais.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 161 concreta) do contrato. fenômeno conhecido sob a denominação de “dirigismo contratual”.. em especial. que se vale dos §§ 157 e 242 do BGB. que constitui um dos capítulos da intervenção geral do Estado na atividade privada econômica. 423 e 424). Arts. bem como a insuficiência da lei no Estado liberal para confrontá-los. serviu como esteio do início da crise da teoria contratual clássica. Essa tutela pode dar-se pela aplicação das normas dos arts. b) princípio da boa-fé objetiva (art. 421 a 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha.. a ponto de dedicar-lhe regra específica.) sofre profundas transformações em virtude de numerosos fatores. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Com o advento do Código Civil de 2002. Pode-se afirmar. marcada. proba e leal a exigência do cumprimento de um contrato cuja finalidade se perdeu. assim. de modo que não se mostra uma conduta honesta. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual. causadora de desequilíbrio contratual. tais como. quais sejam: a) princípio da função social dos contratos (art. passou a haver a intervenção estatal no conteúdo material dos contratos. o contrato (. O recurso à boa-fé objetiva é suficiente para permitir a aplicação da teoria da frustração do fim do contrato e dar solução a tais casos.

São Paulo. revolucionário – em que o Direito Privado protegeu ciosamente a tutela da atividade do indivíduo frente ao Príncipe.) Esse significado conteudista permitiu o ingresso no território do Direito Privado de novos operadores econômicos constituídos por entes – no passado marcadamente distinto dos particulares – ou seja. que também incorporou esse caráter cogente em seu trato das relações contratuais. Entretanto. (. somente o Código de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepção contratual.. mas objetiva. 1 GIORGIANNI. cogente. a corporificação legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Código Civil de 2002. v. Passado o período – digamos assim. ditando quais as cláusulas que podem ser inseridas e as que não podem. especialmente por meio da introdução dos novos princípios contratuais da função social. Tal entendimento é um dos marcos da renovação da teoria geral dos contratos. agora lei de ordem pública. com o juiz. autônoma. O Direito Privado e suas atuais fronteiras. já não é o único imperativo na formação do contrato: passa a lei a interagir com os contratos. entre dita norma e a Constituição Federal. ao contrário. interage fortemente com os pactos. jan. a uma reviravolta que pode se considerar verdadeiramente decisiva na história do Direito Privado: isto é. valorativa. encontra-se carregado de novos princípios jurídicos contratuais e cláusulas gerais. ou melhor. até o advento do Código Civil de 2002. Michele. o qual.. intervindo diretamente no conteúdo material. 747. nas quais são adotados alguns instrumentos jurídicos. ou seja. a uma valoração não mais subjetiva. a exemplo daquele. que se faz primeiramente com a lei e. A partir do dirigismo contratual. . entes públicos e até mesmo o próprio Estado (. Revista dos Tribunais. a vontade dos indivíduos. que passou de uma concepção liberal para uma concepção social. e não visa apenas à proteção da emissão não-viciada da vontade. ele agora simplesmente contém (ou talvez volte a conter) uma série de regras destinadas a disciplinar algumas atividades da vida social. “conteudista” do Direito Privado. o surgimento dos monopólios de fato no campo da produção.)1. 43. sempre em conexão axiológica. a nosso ver.. da boa-fé objetiva e da equivalência material. p.162 III Jornada de Direito Civil contratação coletiva nas relações de trabalho. num segundo momento.. todos hábeis a proteger o consumidor mais fraco nas relações contratuais comuns. Assim. Esta lenta modificação da estrutura do sistema conduziu. tendo como ideário a busca incessante da instauração e manutenção da justiça e do equilíbrio contratual. marcada também pela enunciação de novos princípios sociais. somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material dos contratos. 1998.

o princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais. normas representivas de uma nova concepção do contrato. b) inter-relação salutar entre os contratantes e terceiros não-contratantes. sob pena de. São Paulo: Saraiva. 2003. Paulo Luiz Netto. 421 do Código Civil de 2002. estão valores maiores da sociedade. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. Eduardo Messias Gonçalves de (Coord. também são prevalecentes em relação aos interesses individuais. c) obediência ao dever de justiça e equilíbrio nas trocas econômicas havidas por intermédio do contrato. Direito das Obrigações. 2002. Recife: Nossa Livraria. sempre que estes se apresentem 2. A teoria do contrato e o novo Código Civil. pautada pela intervenção da lei em seu conteúdo material e pelos novos princípios sociais que o regem. estampado no art. sob o enfoque da tutela externa do crédito. e transcendendo mesmo os interesses conjuntos do credor e do devedor. LYRA JÚNIOR. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. p. Art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 163 O Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 são. LÔBO. tem-se entendido que o contrato não deve jungir-se apenas aos interesses das partes. p. Fernando. especialmente no que respeita aos princípios informadores de uma e de outra norma. Assim. JUSTIFICATIVA A partir dessa nova concepção social do contrato. os interesses sociais. além de deverem ser respeitados pelos contratantes. 15. pois. Em resumo. Segundo Fernando Noronha. conforme Paulo Luiz Netto Lobo. que não podem ser afetados1. mas também levar em conta os interesses sociais gerais em jogo. além dos interesses do credor.). exibindo pontos de confluência em termos de teoria contratual. 1 2 NORONHA. possui os seguintes conteúdos: a) prevalência dos interesses sociais eventualmente envolvidos no contrato sobre os interesses individuais nele regulados. 27. eventual responsabilização de terceiros não-contratantes pelo inadimplemento contratual. de modo a inibir a invasão de uns na esfera jurídica dos outros. .

421 do Código Civil de 2002. sendo seu dever abster-se da prática de atos prejudiciais ao crédito constante no contrato. Além de tudo isso. além da prevalência dos interesses sociais sobre os individuais e da possibilidade de tutela externa do crédito. ciente da existência de relação contratual anterior. tem-se entendido que a função social dos contratos somente terá sido absolutamente respeitada se a troca econômica corporificada no ajuste realizar-se. propôs-se um esquema de tríplice conteúdo para a função social dos contratos. 260. internamente. Art. Teresa. (. se houver equivalência material das prestações contratuais. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. constitui cláusula geral. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. 2002.. Nesse sentido concluiu a I Jornada de Direito Civil. realizada nos dias 11 a 13 de setembro de 2002 e organizada pelo Conselho de Justiça Federal. não obstante contrata com o devedor obrigação incompatível com o cumprimento da primeira obrigação assumida por este. isto é. p. estampado no art. Enunciado 21: A função social do contrato. . no Enunciado acima.) Em contraposição à concepção individualista. 421 do novo Código Civil. essa interação entre interesses sociais e interesses individuais no âmbito do contrato deixa claro também que terceiros não-contratantes não podem se comportar como estranhos a uma relação contratual pré-existente. 3 NEGREIROS. a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros. à luz da nova principiologia contratual. como se esta simplesmente não existisse. a função social e o abuso do direito constituem fundamento para a responsabilização do terceiro que. na medida em que propicia uma apreensão do contrato como fato social 3. no título sobre a ordem econômica. tem amplo assento na Constituição Federal de 1988. de forma justa e equilibrada. prevista no art.164 III Jornada de Direito Civil Em sentido inverso. Segundo Teresa Negreiros. implicando a tutela externa do crédito. o princípio da função social serve como fundamento para a relevância externa do crédito. Rio de Janeiro: Renovar. Eis por que. Teoria do contrato.. ou seja.

Francisco. 170). qualquer atividade econômica a ser desenvolvida no Brasil deve ter como propósito assegurar a todos existência digna. constituindo-se na base da vida econômica dos indivíduos.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 165 JUSTIFICATIVA O princípio da função social dos contratos possui assento na Constituição Federal de 1988. 107. e sendo os contratos um dos principais capítulos de toda a ordem sócio-econômica. as obrigações. À justiça social importa "reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. são o elemento dinâmico do direito patrimonial. qual seja. Direito Civil. deverão estes também obedecer aos ditames da justiça social. Brasília. em prol de uma existência digna para todos. Primeiramente. Revista de Informação Legislativa. p. jan. o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes. v. p. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão. da Constituição Federal de 1988. Paulo Luiz Netto. por diversos motivos. Por outro lado. a ordem econômica tem por finalidade “assegurar a todos existência digna. 170. Nesse sentido. Art. caput. o contrato. Com efeito. . no trato sobre a ordem econômica. Juiz Federal de Direito do Estado da Paraíba 1 2 AMARAL. a ela condicionando os interesses individuais. ao meio de circulação das riquezas. Constitucionalização do Direito Civil. 1999. ainda que tal ocorra de forma implícita. Francisco Amaral doutrina: Se a propriedade é um dos institutos fundamentais da ordem jurídica privada./mar. 3º e inciso VII do art. e no instituto básico do Direito Civil no campo da estática patrimonial. e a circulação dos bens econômicos 1. conforme os ditames da justiça social. Paulo Luiz Netto Lôbo esclarece: A Constituição apenas admite o contrato que realiza a função social. 170)” 2 . Com efeito. 141. tendo por objeto a cooperação das pessoas por meio da prestação de serviços. LÔBO. Sendo a justiça social o pano de fundo sobre o qual deve se desenrolar a atividade econômica brasileira. 148. e que considera a desigualdade material das partes. nos termos do art. conforme os ditames da justiça social” (art. não haveria qualquer sentido a Constituição Federal atribuir função social à propriedade e não fazê-lo em relação ao meio dinâmico de aquisição da propriedade.

1 2 3 ALMEIDA COSTA. p. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. entende-se que os poderes do titular de um direito subjectivo estão condicionados pela respectiva função. 2. Coimbra: Atlântida..A. o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exercício também são afetados pela funcionalização. que indica a atribuição de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuição de um poder que se desdobra como dever. In: MARTINS-COSTA. 158. 25. Direito das Obrigações. Também Franz Wieacker já via a funcionalização dos direitos subjetivos como uma das três características essenciais da evolução do Direito Privado moderno: As três características essenciais desta mudança são a relativização dos direitos privados pela sua função social. Por isso entende-se que a funcionalização do contrato está inserta em um movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos em seu conjunto. p. Franz.166 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A função social dos contratos constitui-se num dos capítulos do movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos privados. afirma Judith Martins-Costa: Assim como ocorre com a função social da propriedade.R. (. considera-se que o exercício de todo e qualquer direito subjetivo deve estar condicionado ao atendimento da respectiva função. S.L. . Judith. 1968. Gerson Luiz Carlos. a atribuição de uma função social ao contrato insere-se no movimento da funcionalização dos direitos subjetivos: atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo estão condicionados pela respectiva função. 623-624. há muito tempo Mário Júlio de Almeida Costa preleciona: Hoje em dia. contudo. BRANCO. História do Direito Privado moderno.. XIX 2. Mário Júlio. Judith. MARTINS-COSTA. p. 1967. 2002. podendo atingir também a esfera dos interesses alheios 3. Nesse sentido. como. aliás. a vinculação éticosocial destes direitos e o recuo perante o formalismo do sistema do Direito Privado clássico do séc. mas no interesse de outrem ou no interesse social (direito-função)1. O novo Código Civil brasileiro: em busca da ética da situação. São Paulo: Saraiva.. ed. posto concedido para a satisfação de interesses não meramente próprios ou individuais. WIEACKER. JUSTIFICATIVA Hodiernamente. ao mesmo tempo que se alarga a esfera dos direitos que não são conferidos no interesse próprio.) Portanto. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian.

houve um vínculo de coordenação. será qualquer negócio ou ato jurídico que contrariar essa disposição. 2.035 do mesmo Diploma legal. Após. faz-se necessária a proteção existencial do titular passivo da relação obrigacional. 10. Advogado. orientando-se para a satisfação dos interesses do credor. o reconhecimento do direito a cumprir em favor dele atende à necessária tutela do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa humana. 421 Autor: Régis Bigolin. com a consideração precípua do alter. Inválido. Assim. JUSTIFICATIVA O Direito das Obrigações passou por basicamente três fases: a primeira delas caracterizava -se pela subordinação do devedor. identifica-se a obrigação com um período de cooperação. cujo cumprimento pode ser averiguado ex officio pelo juiz. a função social dos contratos é um preceito de ordem pública. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A função social do contrato importa no reconhecimento. em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003). Informado o Código Civil pelo princípio da socialidade. JUSTIFICATIVA Debate-se no Brasil o sentido e o alcance dos contratos à luz do Direito contemporâneo. Modernamente.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 167 Art. cujo termo foi sinalado com a edição. 421 do novo Código Civil e definida como preceito de ordem pública no parágrafo único do art. tudo tendente ao correto desenvolvimento do processo obrigacional.035 do novo Código Civil (Lei n. prevista no art. Art. 2. e tendo em vista sua estreita relação com a Constituição Federal de 1988. de um direito a cumprir em favor do titular passivo da relação obrigacional. hoje inserida no Direito brasileiro pelo parágrafo único do art. Presentemente. .406. é condição de validade dos atos e negócios jurídicos em geral. da Lex Poetelia Papiria. 421 Autor: Luiz Edson Fachin. por isso. para além de outros possíveis. ainda em Roma. Professor da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A função social dos contratos.

na segunda hipótese (contratos pretéritos). O equilíbrio entre justiça e segurança jurídica provoca a compreensão desse cenário jurídico. e mesmo depois do término exclusivamente formal dos pactos. será diferente: no primeiro caso (contratos posteriores à nova lei).168 III Jornada de Direito Civil Esse princípio legal é aplicável a todas as espécies de contratos. a justiça e seu avesso à validade da função social como preceito de ordem pública. para a separação absoluta entre o público e o privado. Probidade e boa-fé são princípios obrigatórios nas propostas e negociações preliminares. O desafio é decodificá-lo para construir o futuro. haverá invalidade. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. via que adota e oferta um novo modo de ver a relação entre contrato e ordem pública. total ou parcial. A conseqüência. 422 Autor: Véra Maria Jacob de Fradera. no campo jurídico atual. tal incidência abrange não apenas atos e negócios realizados após 11 de janeiro do ano de 2003. no Direito. eis aí o móvel que sinaliza. assim em sua execução. quem contrata não mais contrata tão só o que contrata. Art. em razão de já não existir espaço. tanto de Direito Privado quanto de Direito Público. ocorrerá ineficácia. contudo. na conclusão do contrato. Novos tempos traduzem outro modo de apreender tradicionais institutos jurídicos. que não deve se resumir a um requentar do passado. está presente um sistema de valores que contrapesa. Além disso. no debate sobre a validade e a eficácia dos contratos no Direito brasileiro. Advogada em Porto Alegre e Professora na Universidade Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O credor poderá ser instado a mitigar o próprio prejuízo. Desse modo. Não se trata de aniquilar a autonomia privada. mas sim de superar o ciclo histórico do individualismo exacerbado. aos contratos em geral se impõem os limites da função social. sob uma ética contratual contemporânea. Assim. Por conseguinte. pilar e espelho da sociedade brasileira contemporânea. . substituindo-o pela coexistencialidade. mas compreende também aqueles concluídos antes da vigência do novo Código Civil. para a solidariedade social. que passa a ser o sentido orientador da liberdade de contratar.

77 da CISG. o art. em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída2. cujo texto é o seguinte: A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis. mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. Grifo nosso Provisions common to the obligations of the seller and of the buyer. como. Versão em inglês: The partie who relies on a breach of contract must take such mesures as are reasonable in the circunstances to mitigate the loss. Na versão francesa. resulting from the breach. inegavelmente. 3 4 .. CISG (Convention of International Sales of Goods). esta com a característica de ser dirigida ao vendedor. levando em consideração as circunstâncias. aproxima-se da idéia do legislador da Convenção de Viena de 1980. No original: Der Schuldner ist verpflichtet. wie Treu und Glauben. da leitura do referido art. la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait dû être évitée (da perda que poderia ter sido evitada ). sempre. O interesse pelo assunto surgiu. relativamente ao art. por exemplo. 422. levando em consideração os usos de tráfico4. Se ela negligencia em tomar tais medidas. Chama a atenção outro detalhe. tratar-se de determinação endereçada a ambos os contratantes. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have been mitigated. precisamente. sobre a Venda Internacional de Mercadorias1. If he fails to take such mesures. intitulado “Disposições Relativas às Obrigações do Vendedor e do Comprador”3. essa última parte está assim traduzida: (. que é o fato de estar situado no Capítulo V da Convenção. apesar da existência de exemplos legislativos recentes e eficazes da adoção dessa medida. Tal particularidade suscita a lembrança de outra disposição relacionada ao comportamento contratual. para limitar a perda. ao impor certo 1 2 A partir de agora. die Leistung so zu bewirken. análise mais aprofundada. Estamos nos referindo ao inúmeras vezes citado e comentado § 242 do BGB: o devedor tem a obrigação de executar a prestação tal como o exigem a confiança e a fidelidade. em seu art. a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos.) Si elle néglige de le faire.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 169 JUSTIFICATIVA Introdução Esta manifestação tem o carácter de um esboço. merecendo o tema. tanto por sua relevância prática quanto pelo fato de não ter o Código Civil brasileiro de 2002 cuidado desse aspecto relativo ao comportamento do credor.. 77. (Grifo nosso) Já o Código Civil brasileiro de 2002. 77 da Convenção de Viena de 1980. tendo a doutrina entendido. including loss of profit.

The Court moreover observed that the seller's failure to inspect the goods before delivery was of no consequence (contrary to the lower court's opinion). porém. in A/CN. the buyer complained thereof to the seller. Desse modo. on appeal the judgment was reverted in the buyer's favor. the seller has to bear the risk of a lack of conformity deriving from its own suppliers' non-performance. the buyer asked the seller to send an offer concerning "ca. i. 79 CISG does not alter the contract's distribution of risks. which it regularly used in order to prevent excessive drying out and limit danger of infection. Country: Germany. 79(2) CISG. Parties: Unknown: An Austrian owner of a vine nursery (the buyer) was in a longstanding business relationship with a German company (the seller) for the purchase of a special kind of wax. or whether its application has to be excluded for lack of conformity. Number: VIIIZR 121/98: Court: Bundesgerichtshof. which the seller's supplier had entrusted with the production. 79 CISG covers all possible cases of non-performance. inter alia. 79 CISG was not considered applicable because the seller did not prove that the impediment lay beyond its control. com situações em que o credor se mantém inerte em face do descumprimento do devedor. by which the seller is obliged to deliver (conforming) goods. 5000 kg. segundo o mencionado dispositivo legal. because its obligation is to be construed as a warranty and does not depend on . since the wax did not meet the industry standards that were known to and applied by both parties. This was not proved in the case at hand. Art. After a large quantity of plants treated with the wax had suffered severe damage. ilustra à perfeição o quanto são comuns os casos em que o conceito em análise pode ser aplicado.e. mera probabilidade de acolhimento do conceito pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. The seller objected. black vinewax". The Court rejected the contention that the seller had not produced the wax itself and therefore it should not be liable for its lack of conformity. then filed an action for damages. Antes. Julgado da Bundesgerichthof5. pois inúmeras vezes nos deparamos. It was delivered to the buyer in its original packaging directly from a third party. Uma empresa 5 Abstract: CLOUT case 318. The buyer partly used the delivered wax on its own vines fields and partly sold it on to other vine nurseries. As to the seller's claim that the buyer had used part of the wax for a purpose other than that intended. The seller appealed to the Supreme Court. for treatment of young vines. O esforço deve valer a pena. the Court remanded the case to the lower courts in order to ascertain the facts. para chegarmos ao fundamento dessa. (Grifo nosso) Isso posto. é necessário realizar uma série de indagações. the Court avoided to decide expressly whether Art. If this were indeed the case. unless it brings evidence that the impediment did not lie in its and its supplier's control.170 III Jornada de Direito Civil comportamento a ambos os contratantes. The wax was neither received nor inspected by the seller before delivery. As in the past. 35(2)(a) CISG. sem procurar evitar ou. Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato. surge a pergunta: seria possível ao Direito Privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em matéria contratual? Acreditamos que sim.9/SER. na prática do foro. and because such a general exclusion would be invalid according to German domestic law. In reaching this conclusion. While the first instance court rejected the claim. Art. that the vines had been damaged by a cause beyond its control. both because they were not part of the contract. por ora. ao menos. According to Art. de 1999. nor had the seller successfully excluded liability through its standard terms. minimizar sua própria perda. os princípios de probidade e boa-fé. In any event.C/ABSTRACTS830. there would be no causal connection between the lack of conformity and the damage and consequently no liability of the seller concerning young vine fields. The Supreme Court confirmed the lower instance decisions as to the existence of a lack of conformity of the goods under Art. como em sua execução.

77 CISG must be considered ex officio and may lead to exclude the seller's liability altogether. assevera ser o duty to mitigate the loss de reconhecimento geral. criado pelo Código Civil de 2002 (II). O vocábulo “mitigate” tem raiz francesa. 77 da Convenção de Viena de 1980 sobre venda internacional de mercadorias. éd. p. nem tanto. como é o caso do alemão e do suíço. contudo. examinaremos a possibilidade de ser tal dever recepcionado pelo Direito brasileiro. de Claude Witz. como é o caso do ordenamento francês7. 2000. ainda. n.417. 1999. trataremos dos fundamentos pelos quais o credor pode ser instado a minimizar o próprio prejuízo (I). adoucir. Nesse ínterim. 2001. The case was thus remanded to the appellate court for decision on the alleged buyer's failure to mitigate damages by not stopping to use the wax as soon as it became aware of its damaging effects. Kluwer Law International. I Parte – Por que Está o Credor Adstrito a Mitigar a Própria Perda O dever de mitigar. sejam elas de natureza moral. principial (boa-fé) ou legislativa. 6 7 8 Do lat. provém do verbo mitiger 6. p. 7(1) CISG). havendo. atribuído ao credor – mitigate –. 77 da CISG. A Corte Federal alemã decidiu no sentido de que essa conduta viola o art. mitigare. apesar de expresso das mais variadas formas e aplicado com distintos graus de ênfase8. sobre essa decisão. HONNOLD. 24 mar. Art. In: D. A recepção desse conceito deuse de maneira desigual e asistemática. no sistema atual de Direito Privado. In the Court's opinion this is supported by the German domestic law rules on contributory negligence. 77 CISG).também as interessantes obs. de onde passou para os sistemas jurídicos continentais. Finally the Court held that the lower instance court should have dealt with the issue of mitigation of damages by the buyer (Art. pois alguns ordenamentos o utilizam freqüentemente. 1796. uma cera especial. a empresa continuou a utilizar-se daquele produto. p. outros. foi descoberto estar a cera causando danos às cepas. John Honnold. which are applicable notwithstanding the principle of autonomous interpretation of CISG (Art. In: La bonne foi dans les contrats. Num primeiro momento. Béatrice. ao comentar o art. 425 . 521. porquanto oposta a todas as regras de comportamento contratual. 3rd ed. JALUZOT. tem origem no Direito anglo-saxão. V. John. since the issue is a procedural one. rendre moins rigoureux. 416-419. não podendo ser aceita. p. Dalloz. and should not have remanded it to separate proceedings concerning the amount of the claim. 1. Uniform law for international sales. costumeira (lex mercatoria). para evitar o ressecamento das cepas e protegê-las contra os riscos de infecções. mais precisamente. 1993. a seguir. aqueles que dele se servem sem dar-lhe essa denominação. fault.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 171 produtora de sementes de uva adquiriu certo produto. . Dictionnaire Le Robert.

a Convenção de Haia de 1º julho de 1964. ser sancionada pela via da responsabilidade contratual.4. a respeito da lei uniforme sobre a venda internacional de objetos móveis corporais9. 13 WITZ. 50 e ss. L’Obligation de minimiser son propre dommage dans les conventions internationales: l’exemple de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale: petites Affiches. one party is entitled to require performance of any obligation by the other party. Os princípios. resulting from the breach. 21 mars 2002. Poder-se-ia argumentar que se trata.8 : (1) The non-performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter party’s taking reasonable steps. A) A natureza jurídica do dever do credor de mitigar o próprio prejuízo Claude Witz13. de uma espécie de obrigação natural ou obrigação moral. relativamente a contratos de compra e venda semelhantes. o Código europeu de contratos11.4.172 III Jornada de Direito Civil Na verdade. ao comentar o assunto. 14 Se. precisamente. If it fails to take such measures. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have mitigated. 7. de acordo com as disposições da presente Convenção. 7. a natureza jurídica do dever. relativos aos contratos de comércio internacional. os Princípios Unidroit. diz ser opinião largamente dominante a de que o dever de mitigar o próprio prejuízo não constitui uma obrigação. 9: 505 : reproduz o texto do art. 10 Art. do credor. então. o dever do credor de mitigar o dano tem maior amplitude e positivação no âmbito das convenções internacionais. porquanto não poderia. como esclarece o art. esse dever 12. publicados na cidade de Roma. If he fails to adopt such measures. 11 Art. tendo como sujeito passivo o credor. a court is not bound to enter a judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by this Convention. exigir a execução in natura. regras e standards da lex mercatoria incorporaram. No original: If. um tribunal não está obrigado a ordenar a execução in natura. Tampouco seria possível. 88: The party who relies on a breach of contract shall adopt all reasonable measures to mitigate the loss resulting from the breach. igualmente. 12 (63): A party who relies on a breach of contract must take such measures as are reasonable in the circonstances to mitigate the loss of profit. incumbência ou obrigação acessória.8 dos Principles Unidroit. p. por exemplo. não regulados pela presente Convenção. 28 da CVIM14. mas tais classificações não se adaptam 9 Art. em 199410. (2) : The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. Caude. no sentido exato do termo. Nossa primeira reflexão terá por objeto. de mitigar o seu próprio prejuízo. in accordance with the provisions of this Convention. the party in breach may claim a reduction in dammages. caso descumprida. a menos que o faça em virtude da aplicação de seu próprio direito. . uma parte tiver direito de exigir da outra a execução de uma obrigação.

p.. a tentativa não teve maior êxito. Contudo. Dois importantes sistemas jurídicos. 19 A expressão “incombance” (incumbência). São Paulo: José Bushastky. 1. Dever de informar no Direito Civil. . a sua obediência está no interesse dessa pessoa. Contudo. le juge peut équitablement réduire les dommages-intérêts. 53. à l’augmenter. a perda de uma posição jurídica favorável. Sendo o Código suíço redigido em língua francesa. A possibilidade de reduzir as perdas e danos. cujo sentido é o de pesar. et que sa réparation exposerait le débiteur à la gêne. está prevista em seu art. 17 SILVA. São Paulo: Revista dos Tribunais. Reimer apud SILVA. p. être imposé à qqn. 16 SCHMIDT. o alemão e o suíço. Clóvis do Couto e.148.. a descoberta de deveres anexos de menor intensidade de coação ou deveres de grau menor18. 20 Peser. em que seriam incluídas todas as obrigações anexas. ou qu’ils ont aggravé la situation du débiteur. apesar de o Direito francês não utilizar essa terminologia. por exemplo. 53). seu legislador adotou o substantivo incombance20. apenas uma sanção. tendo o sentido de um dever de menor intensidade. encontraram outra qualificação para esse dever. v. ou même n’en point allouer. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. de natureza mais leve. 1976. p. Dever de informar no Direito Civil. sobretudo em razão das conseqüências do descumprimento do dever de mitigar. A obrigação como processo. Já os autores suíços cunharam o termo “incombance” para designar esse tipo de dever19. a jurisprudência vem aplicando o conceito. o sistema jurídico não prevê um direito à indenização. atribuiu-lhe a condição de Obliegenheit15. lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage. o mesmo autor esclarece permanecerem atuais os estudos de Reimer Schmidt relativamente a certos deveres anexos. Segundo adverte Christoph Fabian. o segundo. cit. 2002. 2002. os ônus ou incumbências e os deveres para consigo mesmo. Dictionnaire Le Robert. retomber sur qqn. O dicionário jurídico alemão Michaelis tech traduz Obleigenheit como incumbência. (FABIAN. Christoph. no Direito alemão. ou mesmo não concedê-las. 15 O termo “Obligenheit” surgiu no âmbito do direito dos seguros. op. O primeiro. 2 – Lorsque le préjudice n’a été causé ni intentionnellement ni par l’effet d’une grave négligence ou imprudence. Reimer Schmidt16 buscou sua sistematização a partir da construção de um sistema geral de obrigações. do latim incumbere (pesar sobre). 18 FABIAN. 103. Segundo afirmou Clóvis do Couto e Silva 17. O vocábulo provém do verbo latino incumbere. p. 112-113. onerar. como. faz parte do vocabulário jurídico suíço. 21 Réduction de l’indemnité 1 – Le juge peut réduire les dommages-intérêts.g.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 173 perfeitamente ao caso. 4421. Christoth. A noção de Obliegenheit tem sua fonte no Direito alemão de seguros. Na França.. a de incombance. com fulcro no princípio da boa-fé objetiva e na noção de abuso de direito.

Civ. 523. isto é. 1974. vale referir o caso Baillleux c. Chega-se. caso Bailleux c.. por J. c. 1963. o da proibição de venire contra factum proprium. Isso revela a dificuldade dos juristas franceses com a utilização do princípio da boa-fé objetiva. 521.D. 1795 e 1796. 1995. em seu importante estudo sobre a boa-fé. assim. A título de exemplo. 833. p. p.civ. Jaretty.174 III Jornada de Direito Civil B) As peculiaridades da recepção do duty to mitigate the loss pelos tribunais franceses A doutrina francesa atual reconhece ser a falta de identificação dessa obrigação a causa da diversidade de regimes. Dessa forma. Comentários na R. 798.T.16. R. Époux G. Segundo a autora. é uma decorrência do próprio sistema. estabeleça deva a outra parte tomar 22 JALUZOT. p. op. . 24 Caso Époux D. em seu já citado art. n. Béatrice Jaluzot..14.com. p. JALUZOT. reconhece nas situações ora analisadas a existência de uma culpa. 77. como justificativa para sancionar o comportamento do credor faltoso em relação à l’obligation de mitigation23.T. ao invocar a cláusula resolutória. a justificativa estaria na boa-fé ou no abuso de direito. a uma primeira conclusão: a natureza do dever do credor de mitigar o seu prejuízo varia de acordo com o sistema jurídico enfocado: no BGB é considerada uma Obligenheit.. p.. sem consideração à culpa ou à negligência. no Direito francês. Outra maneira encontrada pelos juízes franceses para solucionar a problemática do descumprimento do dever de mitigar o próprio prejuízo está na invocação do conceito de abuso de direito. Cass. Com. em que um locador permaneceu 11 anos sem cobrar os aluguéis e. acaba sendo privado de exercer seu direito. também derivado da boa-fé.D. conduzindo à compensação entre as somas devidas contratualmente e aquelas surgidas da responsabilidade. 899. tão caro à doutrina daquele país24. justamente devido a sua vagueza e imprecisão conceitual. III.Cornu. V comentário do caso por G. n. muito próxima da culpa delitual. dando lugar a uma ação por perdas e danos por parte do devedor. O interessante é que a jurisprudência francesa utiliza outro conceito. na Common Law. uma obrigação cuja exigência de cumprimento reveste-se de menor intensidade. 23 Cass. Consultar. com fundamento na proibição de venire contra factum proprium. Bull. cit. ns. op. igualmente. 05 décembre. não é de estranhar que a Convenção de Viena.. a jurisprudência francesa vem adotando o dever de mitigar o próprio prejuízo com fulcro no princípio da boa-fé. tal solução seria mais clara do que passar pela boa-fé ou pelo abuso de direito22. Mestre. Jaretty.1996. cit.. Embora se tratando de um país bastante reticente na recepção do conceito da boa-fé objetiva. aquele que viola um contrato é responsável pelos danos. civ. 7 janv. isto é.

Uma vez perquirida a natureza do dever de diminuir o próprio prejuízo.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 175 medidas para diminuir o prejuízo decorrente da violação. cit. conforme noticia Claude Witz25. é bastante influenciado pela doutrina e jurisprudência alemãs28. a conseqüência lógica. ou. ambos cultores da doutrina jurídica clássica alemã. todos os deveres anexos podem ser considerados como deveres de cooperação27. Aliás. adota uma concepção cooperativa de contrato. inúmeras possibilidades ao 26 25 WITZ. cit. há longos anos. p. Pontes de Miranda e Clóvis do Couto e Silva. . os princípios da probidade e da boa-fé. Uma vez que o Direito brasileiro. então. como na CISG) ou ser designada de “incumbência”. pois nosso legislador. conforme a doutrina alemã. II Parte – Da Possibilidade de Recepção do Duty to Mitigate the Loss no Direito Brasileiro. 112 e ss. 422. segundo o entendimento dos suíços. podendo estar na categoria dos deveres (se existe regra positiva a respeito. passaremos a examinar a possibilidade de recepção do duty to mitigate the loss no sistema do Código Civil brasileiro de 2002. no dizer de Clóvis do Couto e Silva. 26 Os contratantes são obrigados a guardar. 422 do CC/2002 A) Como poderia ser recepcionado o duty to mitigate the loss pelo Código Civil de 2002? No sistema do Código Civil brasileiro de 2002. 50. como em sua execução. p. seria a incorporação do comportamento em análise. No que se refere à obrigação de mitigar o próprio prejuízo. op. de acordo com o disposto no art. levando em conta os termos do seu art. com apoio na doutrina anterior ao atual Código. Uma parcela da doutrina. derivado do princípio da boa-fé objetiva. vislumbra nesse dever uma verdadeira obrigação. a que está sujeito o credor. 28 Sua recepção deve-se. F.C. sobretudo a dois grandes juristas do século XX. op. já vimos ser sua natureza jurídica de difícil definição. assim na conclusão do contrato. ainda. o duty to mitigate the loss poderia ser considerado um dever acessório.. Outro aspecto a ser destacado é o da positivação do princípio da boafé objetiva no novo diploma civil. 422 . ainda mais sendo o Código Civil muito recente. 27 SILVA. muito reduzida. abrindo-se. entre nós. considerada uma obrigação de pequeno porte. em Face dos Termos do art..

com apoio na doutrina européia continental dominante a respeito do assunto. ao exercê-lo. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. ou incumbência. B) O comportamento do credor em face do dever (ou incumbência) de mitigar o próprio prejuízo. Tais medidas são de natureza muito variada. de imediato. omisso nessa parte. Como se não se tratasse de suficiente fundamento para a adoção desse dever. duas possibilidades de justificar a recepção: os conceitos de venire contra factum proprium e o de abuso de direito. decorrente do descumprimento contratual Em face da evidente violação do contrato. em razão do incumprimento do contrato. Diante da situação em que o credor tenha cumprido a incumbência surge. 2) se. 51. Deve ainda ser salientado o fato de o Direito brasileiro – no ponto relativo à concepção do abuso de direito qualificado como espécie de ato ilícito. Também comete ato ilícito o titular de um direito que. pelo credor: o direito ao reembolso das despesas daí decorrentes Suponhamos que o credor tenha tomado as medidas necessárias para diminuir seu prejuízo. . as despesas ocasionadas pelo emprego dessas medidas (razoáveis) seriam acrescidas aos danos suportados pelo credor. 1) O cumprimento da incombance. pela boa-fé ou pelos bons costumes. 30 WITZ. em que o abuso de direito é reputado como violação ao princípio da boa-fé objetiva.176 III Jornada de Direito Civil alargamento das obrigações e/ou incumbências das partes. de natureza econômica. segundo doutrina minoritária. a francesa e a dos tribunais arbitrais fornecem ricos exemplos. op. cit. previsto no art. 187. p. cuja previsão representa.. 29 Art. as do credor. deverá suportar as conseqüências. um avanço do novo Código Civil em relação ao anterior. A jurisprudência alemã. a indagação: quem arcará com as despesas resultantes das medidas tomadas para diminuir o prejuízo? Conforme elucida o professor Witz30. duas poderão ser as reações do prejudicado: 1) curvar-se à obrigação. diversamente. restam ainda. dependem do tipo de contrato e do teor da violação perpetrada pelo devedor. sob o influxo da jurisprudência francesa. no caso. 18729 do CC/2002 – ter-se afastado da sistemática alemã. e tratar de minimizar seus prejuízos. o credor não observar a incumbência.

No âmbito do Direito brasileiro. existe o recurso à invocação da violação do princípio da boa-fé objetiva.4. pelo credor. ensejando dano patrimonial. mas perfeitamente aplicável a situações fora desse âmbito: as mencionadas medidas fariam surgir um crédito distinto das perdas e danos. se o credor realizou as despesas para cumprir o dever (Obligenheit ou incombance) de mitigar. a cargo de seu beneficiário. a partir de determinados elementos comuns: a atitude negligente do credor. quando violado pelo credor. o pagamento de perdas e danos. o devedor (grifo nosso). do dever de mitigar Não cumprido o dever de mitigar o próprio prejuízo. Apesar disso. 7. vizinha daquela de natureza delitual. direito ao reembolso das somas despendidas? A resposta deve ser positiva. então. Para chegar a tal conclusão. como ocorre na França. dos Princípios Unidroit: o credor pode recobrar as despesas razoavelmente ocasionadas. nem no âmbito das convenções internacionais sobre contratos.8.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 177 O mestre de Estrasburgo aventa. ou não. . Como se trata de dever e não de obrigação contratualmente estipulada. outra hipótese. que faz outra observação importante: do ponto de vista teórico. configurando. A consideração do dever de mitigar como dever anexo justificaria. uma culpa. 2) O não-cumprimento. sempre dentro do quadro do art. seja em razão de ter incidido em abuso de direito. Claude Witz invoca o disposto no art. Uma questão interessante pode se apresentar. o cumprimento do dever de mitigar pode gerar uma autêntica obrigação. sua violação corresponde a uma culpa delitual. alínea 2. Conclusão Como anteriormente mencionado. de acordo com o pensamento de Claude Witz. que teria então uma verdadeira obrigação de reembolsar o credor. ainda. o tema aqui analisado à vol d’oiseau presta-se a grandes debates. em face da existência de cláusula limitativa de responsabilidade em determinado contrato. tendo em vista atenuar o prejuízo. Assim. cuja natureza de cláusula geral permite tratamento individualizado de cada caso. tanto é que não está pacificado na jurisprudência européia. seja com base na proibição de venire contra factum proprium. um comportamento que conduza a um aumento do prejuízo. 77 da Convenção de Viena de 1980. teria ele. o credor poderá sofrer sanções.

Assim. o que é de lamentar. 423 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. a resposta às duas questões seria negativa. De qualquer forma. . contrastando com a nova sistemática contratual. devendo abranger a fase de negociações preliminares e o momento posterior à sua execução. quando o exigir a natureza da avença. Defensor Público do Estado de Minas Gerais e Professor da FDSM ENUNCIADO: A observância da boa-fé objetiva pelas partes não se limita à conclusão e à execução do contrato.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). JUSTIFICATIVA Da maneira posta pelo Código. Advogado e Professor ENUNCIADO: O conceito de contrato de adesão não se confunde com o de contrato de consumo. somente na conclusão e na execução do contrato haveria necessidade de boa-fé. a exemplo do ocorrido no passado e sob o império do Código de 1916. poderia a empregada revelar segredos ou intimidades do patrão. e alguns efeitos podem prolongar-se no tempo. dependendo do tipo de relação contratual. em âmbito nacional e internacional. O contrato não pode mais ser considerado em seu modelo clássico. a empregada procura o ex-patrão para conseguir carta de referência. existe uma expectativa antes da conclusão. meses depois. e os prejudicados dificilmente obteriam qualquer ressarcimento. Vejamos o exemplo da contratação de uma empregada doméstica: Concluído o contrato de trabalho. de suscitar tantas discussões. de mitigar o seu próprio prejuízo. 422. 8. Art.178 III Jornada de Direito Civil isto é. por mero capricho. seria lícito ao segundo. imposto ao credor. o conceito de contrato de adesão pode ser retirado do art. a doutrina e a jurisprudência nacionais. Se a primeira exerceu corretamente suas funções. 422 Autor: Francisco José de Oliveira. Art. reconheçam a existência de um dever. negar-lhe a carta? Nesse mesmo exemplo. o nosso Código de 2002 silenciou a respeito. mediante o auxílio do Direito comparado e com fundamento no princípio da boa-fé objetiva. após findo o contrato de trabalho. Esperamos que. 54 da Lei n. de que soube apenas pelo tipo de relação jurídica travada? Nos estritos termos do art.

Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 179 JUSTIFICATIVA O novo CC traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão – arts. 17 do CJF. 2003. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. 58. 4. 317. Segundo a Professora. causa sérias dificuldades para a revisão. na maioria das vezes. Idem. isto é. p. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). 3) seu modo de aceitação. Ademais. onde o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte 2. 60. contida no art. quanto à revisão judicial dos contratos. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. Art. bipartindo-se em contratos de adesão de consumo e contratos de adesão civis comuns. assim. A razão da proposta. p. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. Dessa forma. Esta. pois. pelo teor do próprio Enunciado n. é patente a desigualdade entre as partes. Cláudia Lima. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. ed. é evitar falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. 423 e 424. não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. 1 2 MARQUES. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. ne varietur. é interessante que a revisão dos contratos de adesão receba tratamento específico. Não obstante os contratos de adesão tenham sido insertos. no Código de Defesa do Consumidor. . sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito 1. São Paulo: Revista dos Tribunais.

podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. . no que couber. 423 do Código Civil de 2002. isto é. a formatação dos contratos de adesão. portanto. isto é. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. uma categoria jurídica própria. 3) seu 1 MARQUES. Sintomático é que o Projeto de Lei n. independentemente de se tratar de consumidor ou não. das normas pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. aos contratos de adesão civis comuns. São Paulo: Revista dos Tribunais. é possível a aplicação subsidiária.960/2002. 58. propõe redação ao citado art. p. em tramitação no Congresso Nacional. ne varietur. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. Art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. de estar ou não configurada a relação de consumo. não se restringe às relações de consumo. ed. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. Segundo a Professora. 4. 2003.180 III Jornada de Direito Civil Na realidade. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). Cláudia Lima. O contrato de adesão é. como acima exposta. 423 bastante semelhante à do art. bastando que suas características estejam presentes. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. da mesma classe dos contratos. Por isso. inseridos no âmbito das relações contratuais comuns. 54 do CDC. 6. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito1. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral.

423 e 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. uma categoria jurídica própria. Entretanto. Sintomático é que o Projeto de Lei n. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. 6. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. Por isso. a regra do art. a formatação dos contratos de adesão. da mesma classe dos contratos. no Código de Defesa do Consumidor. isto é. como acima exposta. independentemente de se tratar de consumidor ou não. especialmente se houver. p. em tramitação no Congresso Nacional. no Código Civil. 423 é a única. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. 423 institui a regra. que trata dos contratos de adesão. pobre. Juiz de Direito do Estado da Paraíba 2 Idem. 60. Embora os contratos de adesão tenham sido insertos. . Por isso é que se entende não existir óbice para a aplicação subsidiária das disposições pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. de estar ou não configurada a relação de consumo. Trata-se da regra da interpretação contra proferentem. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. 54 do CDC. da interpretação contra aquele que estipulou ou proferiu o termo contratual. O contrato de adesão é. não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. 47 do Código de Defesa do Consumidor. propõe redação ao citado art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 181 modo de aceitação. portanto.960/2002. e a favor daquele que apenas aderiu ao esquema proposto. bastando que suas características estejam presentes. no que couber. 423 bastante semelhante à do art. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. não se restringe às relações de consumo. em tudo similar. cláusulas ambíguas ou contraditórias. onde o consentimento se dá por simples adesão. o que não deixa de ser uma regulação. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. 423 do Código Civil de 2002. ao que se pensa. Na realidade. à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte2. O mencionado art. inserido no âmbito das relações contratuais comuns. para os contratos comuns. À semelhança do que ocorre com a proteção do consumidor contratante. a regra da interpretação contra proferentem é uma regra de controle formal das cláusulas dos contratos de adesão. Arts. àquela estampada no art. em contratos de adesão. de certa forma.

seja para instalar um equilíbrio nunca antes havido. às idéias de justiça. não poderia gerar um contrato injusto. seja para restabelecer o equilíbrio rompido. 423 e 424 do Código Civil de 2002 são representativos. quid juste. do novo princípio social da equivalência material das prestações contratuais. o qual ameniza o princípio liberal clássico da força obrigatória dos contratos. Correlatamente. tendo em vista desequilíbrio contemporâneo ou posterior ao ajuste. Tal mudança configura a instalação de um novo princípio social. livre e isenta de vícios. A justiça contratual ligava-se. portanto. reciprocidade. entendia-se que a emissão autônoma. Entretanto. Isto é. proporcionalidade entre os contratantes etc. passou-se a entender que a justiça contratual estaria ligada não a esse parâmetro. se isenta de vícios ou não. importou na modificação do critério de justiça contratual: este passou da análise da qualidade formal da emissão da vontade (ausência de vícios de consentimento) – quid contractuel. mas sim à presença ou não de desequilíbrios nas prestações contratuais cabíveis a um e a outro contratante. o princípio da equivalência material dos contratos acabou por significar o . tal transformação deve fazer-se acompanhar da possibilidade de. mais do que qualquer outro. com a nova concepção social do contrato.182 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os arts. estando-se diante de um contrato assim caracterizado. paridade e proporcionalidade no conteúdo material do contrato. quando existente. com a possibilidade concreta de revisão contratual. JUSTIFICATIVA Na concepção clássica do contrato. o princípio da equivalência material das prestações contratuais. à garantia legal das condições para a livre declaração volitiva: quid contractuel. O princípio da equivalência material das prestações contratuais. revisar seu conteúdo. Como pressuposto para o exercício desse papel. somente com a possibilidade de sua revisão é que a equivalência material e a justiça a ele retornarão. se a noção de justiça contratual é transmutada para a idéia de equilíbrio. em seu conjunto. Em caso positivo. paridade. que tem como principal conteúdo prático a possibilidade de revisão judicial dos contratos. equilíbrio contratual. e sempre que existente. quid juste – para a análise da qualidade material da emissão da vontade (efetivo equilíbrio das prestações contratuais). a idéia de justiça contratual estaria ligada à qualidade da declaração da vontade. desequilíbrio ou desproporcionalidade contratual. o qual se liga inexoravelmente. Dito de outro modo. o princípio da equivalência material das prestações contratuais conduz à admissão da revisão dos contratos.

o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 183 recrudescimento do princípio liberal clássico da obrigatoriedade irrestrita de seu cumprimento. a exemplo daquela estampada no art. Assim. consumidores e fornecedores. 424 do Código Civil de 2002. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de modo demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. um contratante débil. quando . Dessa forma. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. vulnerável. Entretanto. não sendo. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. portanto. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem. hipossuficiente. correlatamente a esse entendimento. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. gerando desequilíbrio contratual. Em outras palavras. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. Art. num de seus pólos. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. Nessa perspectiva. o art. Prova disso é o fato de o art. Certamente. exclusivas das relações jurídicas de consumo. ao mesmo tempo ou separadamente. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As cláusulas abusivas corporificam categoria contratual autônoma. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo.

mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. das normas do Código de Defesa do Consumidor referentes às cláusulas abusivas nos contratos de consumo. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. consumidores e fornecedores. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. Entretanto. podem existir cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. Nos contratos de adesão. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. vulnerável. 424. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. Portanto. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de forma demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. um contratante débil. Art. hipossuficiente. gerando desequilíbrio contratual. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. para a regulação das cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. correlatamente a esse entendimento. .184 III Jornada de Direito Civil prevê a anulação daquela que estipula a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. Assim. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. ao mesmo tempo ou separadamente. num de seus pólos. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. Certamente. Em outras palavras. é possível a aplicação subsidiária. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que as cláusulas abusivas corporificam categorias contratuais autônomas. Prova disso é o fato de o art.

no caso. Assim reza o art. Trata-se de um enfoque que reflete anseios de amplo equilíbrio e justiça contratual. alargando as possibilidades de revisão judicial em virtude da presença de cláusulas abusivas. 30 do Código de Defesa do Consumidor. ao contrário da legislação consumerista. poder-se-á imaginar a aplicabilidade do art. desde que fique ressalvada tal faculdade. JUSTIFICATIVA A oferta é vinculante. também não há uma lista exemplificativa de cláusulas abusivas. Por tudo isso é que se advoga a aplicação subsidiária do CDC. Por conseguinte. Nos contratos de adesão. Esse dispositivo ratifica o que já dispunha o art. se se pensar os contratos de adesão e as cláusulas abusivas como categorias autônomas. a oferta pode ser revogada pela mesma via de sua divulgação. Art. o Código Civil optou pela generalidade. 429. do Código Civil. o oblato ou o consumidor têm direito ao cumprimento forçado da obrigação assumida de modo unilateral pelo ofertante. especialmente quando se trata de publicidade comercial. Prevalece. a teoria da responsabilidade pela confiança. que é bastante detalhada. IV. Todavia. 51. o art. a exemplo do art. do CDC. Por outro lado. 35. do CDC. caput. 424. A mesma disposição há de valer para a oferta regida pelo Código Civil. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. nos termos do art. quando prevê a anulação daquela que estipulou a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. . 51 e demais normas do CDC aos contratos de adesão civis comuns. Ora. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. inc. não possui o Código Civil de 2002 uma cláusula geral. do mesmo modo que a proposta. Certamente. Na verdade. I. 429 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. ou seja. não desobriga da indenização do interesse negativo se não evitou danos ao aceitante. ainda que não se trate de relação de consumo.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 185 Nessa perspectiva. mesmo que em contratos civis comuns. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A revogação de oferta ao público.

não . o ofertante deve indenizá-lo pelo interesse negativo. embora os efeitos do contrato tenham seu ponto de partida na remessa da aceitação. Isso se justifica em face da insegurança do correio eletrônico como meio de comunicação. ainda. que na divulgação da oferta de venda de um produto por meio de anúncios classificados de um jornal. ressalvada a possibilidade de regresso contra o causador do erro. o que implica. Verificado o erro. no dia imediato é divulgada a retificação. Pode acontecer. se a oferta foi idônea e o interessado agiu de boa-fé. 434 Autor: Guilherme Magalhães Martins. apresenta significativa vantagem em face da teoria da expedição. tanto o do proponente como o do aceitante. o respectivo conteúdo se considera conhecido do destinatário. portanto. embora o contrato já tenha se formado desde a expedição da aceitação. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. por meio eletrônico. não sendo regida pelas normas relativas à formação dos contratos por correspondência (teoria da expedição). todavia. Evita-se. Art. a partir do recebimento da carta. ou. é o erro na divulgação dos termos da oferta por fato não imputável ao ofertante. suas características. adotar a teoria da recepção. que é a possibilidade de a carta vir a ser extraviada ou retirada enquanto não chegar ao destinatário. o que. do ponto de vista probatório. Essa correção pode ser tardia em face de algum interessado que já tiver realizado despesas decorrentes de viagem para o local de exposição e venda do produto ofertado. o ponto fraco da teoria da expedição. na qual. houver sofrido algum transtorno. remessa de dinheiro. ou qualquer outro dispêndio econômico. por exemplo. que se aguarde a chegada dela ao destinatário. é sempre prudente.186 III Jornada de Direito Civil Questão remanescente. para agir sem receio. JUSTIFICATIVA Baseia-se a teoria da recepção na presunção de que. recompondo integralmente o seu prejuízo. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A formação dos contratos entre pessoas ausentes. para o qual não contribuiu de modo algum o ofertante. o preço ou qualquer dado essencial seja divulgado com erro de imprensa. Nesses casos. na prática. na medida em que a comunicação entre as partes se dá por meio de provedores de acesso.

15.180-184. Guilherme Magalhães. para exercer o seu direito. como o telefone ou o telex. o e-mail não apresenta qualquer analogia com os meios de comunicação marcados pela instantaneidade. 2003. a lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. Assim.906-A/2001. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA MARTINS. p.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 187 havendo sequer uma garantia acerca de que ou quando o e-mail alcançará o seu destino. Art. nos moldes em que o Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor. acolhe a teoria da recepção. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via internet. 445 Autores: Gustavo Tepedino e Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. 22 do Projeto de Lei n. dentro dos quais. 445 referem-se aos limites temporais de revelação do vício. ao dispor que a mensagem de dados considera-se expedida quando do seu ingresso em um sistema de informação que se situe além do controle do emissor ou daquele que a enviou em nome deste. Em razão disso. na qual as partes possam razoavelmente confiar. contados da data do conhecimento. o adquirente irá dispor dos prazos descritos no caput. até as correntes que extraem dos prazos aludidos no bojo do parágrafo primeiro os limites máximos para o adquirente propriamente exercer o direito que lhe é conferido –. Professores de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Os prazos máximos aludidos no § 1º do art. em seu art. pois têm como pressuposto uma única organização responsável pelo serviço postal. JUSTIFICATIVA Das várias possibilidades interpretativas do comando legal em análise – que vão desde a solução de se agravar a responsabilidade do alienante indefinidamente. Tal regra foi adotada no art. tendo o legislador de 2002 perdido uma valiosa oportunidade para regular a matéria. atualmente em tramitação no Congresso Nacional. 4. As regras dos contratos por correspondência igualmente não se aplicam. deve . ciente do surgimento do defeito. Rio de Janeiro: Forense.

a função legislativa não cabe ao operador do Direito. Infelizmente. tornando sem sentido o raciocínio de exceção contemplado no parágrafo. Sob tal ótica. Por outro lado. atende-se à diferenciação axiológica entre os sistemas de proteção e tutela que iluminam as relações de consumo e os modelos paritários subjacentes aos negócios celebrados entre partes eqüipolentes. A busca pela instrumentalidade e economia processual não pode trazer modificações não permitidas em lei. 73. quando e como lhe determinarem as leis do processo. resta claro que o benefício erigido em favor do adquirente tão-só protrai o termo inicial do fluxo dos prazos de decadência previstos no caput do artigo em foco. em sua parte final. JUSTIFICATIVA Embora o art. 73 do Estatuto Processual somente determina a sucessiva. só pudesse ser conhecido mais tarde – rigorosamente o mesmo prazo assinalado como regra geral. 456 estabelece. deve-se interpretar que não caberá a denunciação per saltum. se o art. Ora. por sua natureza. Diante do exposto. faz-se necessário novo enunciado.188 III Jornada de Direito Civil prevalecer a que entrevê naqueles prazos a explicitação dos marcos temporais dentro dos quais. Advogada ENUNCIADO: Não cabe denunciação da lide per saltum. 456 Autor: Érica Pimentel. Vale dizer. o adquirente de um imóvel teria – nas hipóteses em que o vício. Art. além de se evitar a incoerência de conferir prazo maior (cento e oitenta dias) a contar da descoberta – exagero que extrapolaria até o modelo protetivo do CDC. se os prazos a que se refere o parágrafo primeiro se dirigissem ao exercício das ações edilícias. CPC). o adquirente poderá exigir a redibição do contrato ou reclamar o abatimento do preço (art. quando em jogo se encontrarem vícios ocultos especificados segundo os requisitos da parte inicial do parágrafo primeiro. na hipótese de surgimento do defeito. 456 do novo CC já tenha sido objeto do Enunciado 29 da I Jornada. não se incorreria no aparente equívoco de tornar vazia a garantia quando em jogo estivesse um bem imóvel. que reflita seu real significado. sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. pois o art. proibida pela Lei Processual (art. 442). esta ilustre Jornada de Estudos não pode atuar ao ponto de alterar a letra da lei ou a intenção do legislador. .

independentemente de acionamento posterior por perdas e danos. Distrito Federal ENUNCIADO: Inadimplido o contrato bilateral. para que se admita a denunciação da lide per saltum. Direito das Obrigações. ed. o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. de suspender ou recusar o cumprimento da obrigação que lhe compete até que a outra parte ofereça a prestação a que está obrigada. A exceção do contrato não cumprido consiste na faculdade concedida a qualquer dos contratantes. devendo o contratante fiel suspender a execução do contrato e conceder prazo razoável para que o contratante infiel realize a prestação. Khouri. o mesmo ocorrendo com o outro contratante 1. por parte do credor. Roque A. deve ser propiciado ao contratante infiel um prazo razoável para a execução da prestação a seu cargo quando houver. o que ainda não ocorreu. Inocêncio Galvão. presente no nascimento 1 TELLES. do novo CC). De acordo com o princípio da boa-fé objetiva e da função social do contrato. Coimbra: Coimbra Editora. a qual é mais eficientemente realizada quando seu objeto pode ser integralmente cumprido. 450. JUSTIFICATIVA A exceção do contrato não cumprido não pode resumir-se a uma simples faculdade do contratante fiel de suspender a execução do pacto. materializando a circulação da riqueza. 1997.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 189 Desta forma. parágrafo único. p. interesse objetivo no recebimento da prestação (art. . só é possível porque o contratante/devedor não atua apenas nessa qualidade na relação obrigacional – ele é também credor. não se pode de imediato pleitear a resolução do vínculo. Tal recusa em cumprir a obrigação. com cumprimento simultâneo das obrigações. com prestação e contraprestação simultâneas. Essa conduta impede a destruição imediata do vinculo contratual e permite a sobrevivência do negócio jurídico. Art. em contrato bilateral. 395. 476 Autor: Paulo R. claro instrumento de economia processual. Advogado e Professor. deverá ela estar autorizada no Código de Processo. a obrigação de um é a razão de ser da obrigação do outro. ao contrário do que sucede nos contratos unilaterais – em que não há sinalagma ou interdependência das obrigações –. 7. É a esse nexo de interdependência que se denomina “sinalagma”.

Embora não apresente uma discussão maior sobre a natureza desse instituto. ASCENSÃO. p. não é a falta do cumprimento de um contrato que objetivamente o desequilibra. Para a doutrina majoritária. não a exigência do cumprimento. da resolução por incumprimento. nunca uma justificativa para fazer atuar o próprio cumprimento integral do pacto. o grande fundamento do instituto da exceção do contrato não cumprido seria o equilíbrio contratual 3. mas segundo uma concepção objetiva 5 do próprio desenvolvimento da relação obrigacional. ABRANTES. Mário Júlio de Almeida. 451. cit. p. 3. p. José de Oliveira.. Coimbra: Coimbra Editora. o pensamento de SERRA. 2002. 1. 2 3 4 COSTA. v. Abrantes4 admite o fundamento do equilíbrio contratual para a exceção. ao contratante fiel. já que outros meios lhe socorreriam. Inicialmente. Direito das Obrigações.190 III Jornada de Direito Civil de ambas as obrigações – sinalagma genético. TELLES. 299. p. p. Nesse mesmo sentido. João José. Para isso não se está perquirindo se há ou não equilíbrio contratual porque. sequer estaria o credor a buscar o cumprimento da obrigação na forma avençada. em si. 199. mas com o conteúdo da própria prestação6. ABRANTES. v. op. Direito das Obrigações. só restaria a alternativa de pedir a resolução do contrato. como a própria resolução ou a revisão por onerosidade excessiva. Impor a realização de uma prestação sem o oferecimento simultâneo da contraprestação desequilibraria a relação. 2. importa separar o instituto da exceptio. sem sua conjugação com o equilíbrio contratual. mas o próprio cumprimento integral da obrigação. Adriano Vaz (Boletim do Ministério da Justiça. Direito Civil: teoria geral. Luís de Menezes. supõe que o excipiente quer o cumprimento do contrato e apenas se recusa a cumprir enquanto o outro contraente não cumprir ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo. 2002. p. Coimbra: Coimbra Editora. Se é certo que o instituto não deve ser tratado sob o prisma da vontade subjetiva em si. Não cumprida a obrigação em um contrato bilateral. e não a sua suspensão. cit. que. ed. Para Abrantes. comporta o recurso à exceção. se não existisse tal equilíbrio. 1994. op. como no momento de seu cumprimento – sinalagma funcional 2. 171. A doutrina sustenta terem ambos os institutos como ponto de partida o incumprimento da obrigação7. LEITÃO. 211. pois o equilíbrio não se relaciona diretamente com o cumprimento ou o incumprimento.. diante da ameaça do incumprimento. p. A exceção não buscaria apenas o equilíbrio da relação. que apenas indiretamente oferece algum critério para o enfrentamento da questão. O real sentido do instituto da exceção parece ser exatamente o cumprimento integral do contrato. não fosse o cumprimento integral do contrato também o fundamento da exceção. p. n. 67. 194. 451. Coimbra: Coimbra Editora. nos conduz a essa mesma justificativa: A excepção do contrato não cumprido. mas conjuga-o com o fundamento do cumprimento integral do contrato. TELLES. 18). 5 6 7 . sendo uma simples excepção dilatória. ou a própria execução forçada da obrigação.

Ao excipiente compete a prova do correto acionamento da exceção. não devedor adimplente e devedor inadimplente. 10 THUR. 4. portanto. Em outras palavras.. op. 284.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 191 seria o caso de excepcionar seu cumprimento ou sua resolução. não o excepto. se o excipiente não tiver acionado justificadamente o instituto. de imediato. sim. não existe propriamente um incumprimento da obrigação. cit. Pode-se até admitir. 12 LEITÃO. O problema coloca-se dessa forma por conta da simultaneidade do cumprimento. utiliza a expressão “contraente fiel e não fiel”. Na exceção. .) op . Até porque. só podemos falar de incumprimento fático se uma parte. Rio de Janeiro: Forense. exceção. Impondo-se o cumprimento simultâneo da prestação e da contraprestação. propriamente. p. p. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. é realmente condição do exercício da exceção o excipiente não ter cumprido ainda a sua prestação. 6.. Von. Consoante a doutrina alemã10. excipiente e excepto. 18. deberá aportar la prueba de esa afirmación (. 92. Orlando. Contratos. há uma paralisação da execução do contrato. na data avençada. no contrato bilateral. Há nesse momento. 1962. pois estão ligadas pelo nexo de interdependência. e infiel 12 a parte que não se dispõe a oferecer simultaneamente o cumprimento da sua obrigação. Uma vez que as obrigações de ambas as partes devem ser cumpridas simultaneamente. 11 El demandante. p. Aqui observa-se. que o contratante que se dispõe a cumprir o contrato é propriamente um contratante fiel. para efeito de futura ação de perdas e danos.. 193. a execução do contrato é suspensa até que a outra parte se disponha a cumprir a que lhe cabe.. cit. ed. diante da exceção do contrato não cumprido. Concordando com o pensamento de Serpa Lopes8. ser obrigada a reparar eventuais prejuízos sofridos por aquele ou penalizada com a aplicação de eventual cláusula penal. ônus a recair sobre o contratante que excepciona o cumprimento11. ed. há incumprimento fático. como se verá adiante – tendo em vista o nexo de interdependência –. porque a obrigação que era dependente da contraprestação já foi cumprida. Aí. a obrigação que tem como razão de ser a outra obrigação também não foi cumprida. v. al reclamar el cumplimiento de um contrato bilateral. GOMES. deixa de cumprir a que lhe compete. 4. p. 8 9 SERPA LOPES. Não podemos falar ainda de incumprimento fático porque. no plano fático.. Curso de Direito Civil. será ele o inadimplente. devendo.) si afirma haber cumplido y la prestación que le incumbe o habería ofrecido en sus debidos términos. na exceção do contrato não cumprido cada contratante puede reclamar la prestación de la otra parte sin necesidad de cumplir la suya propia. Como sustenta Orlando Gomes9. uma impropriedade na afinidade alegada. cumpre sua obrigação e a outra parte. 1998. enquanto esta não o foi no momento em que deveria sê-lo. p. 56.. reconoce que adeuda una contraprestación (. a questão de saber se a exceção foi ou não corretamente acionada é de natureza probatória.

172. op. mas sim uma suspensão momentânea da execução do contrato. O mesmo não sucede com a resolução. em que tanto a lei brasileira (art. para o fim de possibilitar a resolução contratual por onerosidade excessiva. em princípio. na exceção. promover a resolução da relação obrigacional. mas sim no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. pressupõe um incumprimento definitivo 15. Distinção fundamental diz respeito aos fins perseguidos por ambos os institutos: enquanto na exceção se busca apenas suspender a execução do contrato como meio de pressionar o contratante infiel ao seu cumprimento integral. 93. a prestação ainda é possível. que poderá ser suscetível de previsão. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: A menção à imprevisibilidade inserta no art. Discordo de tal posicionamento. 14 O termo “incumprimento” encontra-se destacado porque. CCB) como a lei portuguesa (art. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior.. 1. em que a prestação já não é fisicamente possível. Ora. deve sujeitar-se àquelas conseqüências. o incumprimento é temporário. que pode operar-se também em contratos unilaterais13. não há como acionar o instituto da exceção . Tanto que. o contratante que deu causa ao acionamento da exceção. porquanto o fim perseguido é claramente a manutenção do contrato. cit. A exceção também pressupõe a existência de um contrato bilateral. cit. p. porque a resolução tem por base o incumprimento contratual. se a obrigação a que a parte se obrigou tornar-se impossível ou não interessar mais objetivamente ao credor. CCPT) autorizam a resolução por justa causa. porque o interesse objetivo do credor não se faz mais presente. na resolução.140º. na exceção do contrato não cumprido não há propriamente incumprimento. que a resolução nos contratos bilaterais com execução simultânea das obrigações somente deve ser adotada quando o cumprimento da obrigação se tornar impossível. o que se busca não é a manutenção da relação obrigacional.192 III Jornada de Direito Civil nessa etapa do desenvolvimento da relação obrigacional. mas seu fim prematuro. mesmo no contrato bilateral. A resolução. conforme anteriormente sustentado por este autor. 478 do CC. independentemente de se tratar de incumprimento proveniente de um contrato sinalagmático ou unilateral. sob pena de flagrante e não recomendável descompasso 13 ABRANTES. Art.. . 15 Nesse sentido sustenta GOMES. o incumprimento14 que autoriza a exceção em um contrato sinalagmático não é o mesmo que autoriza a resolução. p. op. Veja-se o caso do comodato. mas. e interessa objetivamente ao credor. sustenta que a resolução tem como pressuposto a existência de um contrato bilateral e a inexecução da contraprestação pelo outro contratante . sim. paralisando o contrato. deve ser interpretada não em relação à ocorrência do fato que venha a gerar o desequilíbrio da avença. 552º.

o art. (Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 193 entre o novo diploma e a tendência para a qual vem se inclinando o sistema jurídico vigente. por motivos imprevisíveis. Acesso em: 4/10/2004. item segundo.198.gov. ao assim laborar. ou de execução diferida. de execução diferida ou continuada. si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excessivamente onerosa. o valor real da prestação. Contudo. Acesso em: 12/3/2002.it>. relativo à disciplina do objeto do pagamento e sua prova. la parte prejudicada podrá demandar la resolución del contrato.467 do Código Civil italiano de 1942: Nos contratos de execução continuada. com a seguinte redação: Quando. 1 Versa sobre o assunto também o art. 1.redetel. se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. se a prestação de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa pela verificação de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.ar>. 1458. A parte contra a qual é pleiteada a resolução pode evitá-la. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato). mas igualmente de acontecimentos imprevistos2. Disponível em: <http:// www. em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. constituiu importante inovação no plano do Direito das Obrigações o art. do Código Civil argentino: Nos contratos bilaterais comutativos. com os efeitos estabelecidos pelo art. la parte che deve tal prestazione può domandare la risoluzione del contratto. Referido dispositivo consagrou. O mesmo princípio se aplicará aos contratos aleatórios quando a onerosidade excessiva se produzir por causas estranhas ao risco próprio do negócio (En los contratos bilaterales comutativos y em los unilaterales onerosos y comutativos de ejecución diferida o continuada. a pedido da parte. o devedor pode pleitear a resolução do contrato. com solidez. oferecendo-se para modificar eqüitativamente as condições do contrato. Parece que o legislador pátrio se guiou pelo art. e nos unilaterais onerosos e comutativos. 1. poderá o devedor pedir a resolução do contrato. ao proclamar: Nos contratos de execução continuada ou diferida. a parte prejudicada poderá demandar a resolução do contrato. ou periódica. por acontecimientos extraordinários e imprevisibles. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação 1. 317 do mesmo diploma. A resolução não pode ser pleiteada se a superveniente onerosidade se encontra na álea normal do contrato. quanto possível. com extrema vantagem para a outra. De modo idêntico. de modo que assegure. 478 do atual Código Civil. 1.458. por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. as pilastras da justiça contratual. 2 . JUSTIFICATIVA À míngua de precedente no diploma de 1916. sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução.studiocelentano. se a prestação a cargo de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. con gli effetti stabiuliti dall’Art. Tradução livre. poderá o juiz corrigi-lo. visando fincar. em caráter genérico. Disponível em: <http://www. se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili. La risoluzione non può essere domandada se la sopravenuta onerosità di modificare equamente le condizioni del contrato). estabeleceu como requisito para que o instituto se tornasse operativo a necessidade de a extrema vantagem de uma das partes decorrer não só de fatos extraordinários. a regra da resolução contratual por onerosidade excessiva.

Mas não é só. serviço ou fornecimento. objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. . no seu art. à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. V.194 III Jornada de Direito Civil Dessa forma. Outros segmentos do nosso Direito positivo passaram. mas 3 4 STJ. embora previsível. caso fortuito ou fato do príncipe. d. constante do art. a fim de que esta se refira não somente ao fato gerador do desequilíbrio. Ao lançar seus comentários sobre o ponto em debate. ameniza o rigor da imprevisibilidade requerida. que ela poderá ter lugar para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra. 361. II. porém de conseqüências incalculáveis. que o motivo da onerosidade esteja relacionado a fatos imprevisíveis. Exemplificativo do entendimento jurisprudencial é o REsp n. da CF. unânime. na esfera dos contratos administrativos. ou ainda. mas possa ser deduzida unicamente de suas conseqüências. configurando álea econômica extraordinária e extracontratual4. 6º. orientação sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça frente a litígios derivados de contratos de arrendamento mercantil celebrados com indexação em moeda estrangeira (dólar norte-americano). na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis. a perfilhar idêntica orientação. da CF). de inegável atualidade. bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor3.694/RS. a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra duplo lastro constitucional. 65. Isso se passa quando há possibilidade de prever o evento. Nancy Andrighi. os quais foram vítimas de forte crise cambial durante o mês de janeiro de 1999. 37. retardadores ou impeditivos da execução do ajustado. estabelece no art. Interessante notar que. ao se ocupar da alteração destes. em cuja ementa consta a seguinte formulação: O preceito insculpido no inciso V do artigo 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente. alude. tenha conseqüências que não possam ser evitadas. Isso porque o Código de Defesa do Consumidor. 37. entrou em descompasso com o sentido de nosso ordenamento. seja pela referência explícita à garantia de mantença das condições efetivas da proposta. DJU de 25/3/2002. numa atitude de aproximação do contrato com a vida moderna. ou previsíveis. caput. em caso de força maior. XXI. Referido Diploma. seja como decorrência da consagração da moralidade como pauta de agir da Administração (art. A Lei n. Como visto. referido Estatuto dispensa. ao enunciar os direitos básicos deste. relatado pela Min. 8. enfatizou Marçal Justen Filho: Assemelhase à imprevisibilidade o caso que.666/93. no resguardo da persistência da comutatividade contratual. responsável pela disciplina dos contratos administrativos.

facilmente. función social del contrato. Tratado de la buena fe en el Derecho: doctrina extranjera. O Código Civil português.). O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: pontos de convergência. poder-se-á. e a imprevisibilidade do fato causador do desequilíbrio seria inarredável. 55-68. onerosidad excessiva (laesio enormis). de difícil aplicação. o Código Civil de 2002 fê-lo abarcando a teoria da imprevisão. 2004.htm>. de 25 de novembro de 1966. desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato6. 5 6 7 8 JUSTEN FILHO. out. Lídia M. pela regra da especialidade. 531. o que é inadmissível. Tal inteligência. Isso se passa com eventos catastróficos cuja concretização é prevista pela ciência com alguma antecedência5./dez. buena fé objetiva. KLUGER. 169). arguta observação de Álvaro Villaça Azevedo (El nuevo Código Civil brasileño: tramitación. num primeiro momento. para quem. implicaria tornar a onerosidade excessiva. como algo distante e irrealizável na prática pelo contratante.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 195 inexiste providência alguma hábil a impedir a concretização do fato e de suas conseqüências. en especial. Marçal. preocupação sentida em sede doutrinária8. p. 437. apesar de visualizar imperfeição na redação do art. Revista de Direito do Consumidor. malgrado resultante da articulação dos textos legais. t. p. 1. não versando o contrato sobre matéria regida por lei específica. ao invés de adotar somente o instituto da onerosidade excessiva. teoría de la imprevisión y. 47. n. Garrido. quando louvada no Código Civil. para quem. optou por uma regulação objetiva. versa o tema da resolução do contrato pela alteração das circunstâncias em que celebrado. Buenos Aires: La Ley.mreis. no particular. Conferir. ou à modificação dele segundo juízos de eqüidade. Viviana (Coord. indagar se possível antinomia entre o art. 10. O preceptivo. ed. Dessa maneira. promulgado pelo Decreto-Lei n. Idêntica predisposição já permeia os sistemas jurídicos estrangeiros. Ruy Rosado. 2. Propôs (p. 2003. ao ditar: Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal. 48. por completo. AGUIAR JUNIOR. Disponível em: <http://www. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. tem a parte lesada direito à resolução do contrato. 2004. a eficácia social do instituto. In: CORDOBERA. a esse respeito. São Paulo: Dialética. Idem a impressão consignada em escrito de HORA . 478 do Código Civil. sem aludir à imprevisibilidade.344. Essa parece ser a opinião de Ruy Rosado de Aguiar Júnior7. p.pt/docs/cc. 478 do Código Civil e os dispositivos da legislação citada resolver-se-ia. n. é claro o fato de este haver subordinado a resolução à existência de uma vantagem exagerada em favor da outra parte e à ocorrência de fatos imprevisíveis. Acesso em: 30/9/2004. Feitas essas observações. 169) a adoção de ponto de vista conducente a ser bastante o desequilíbrio econômico para a modificação ou resolução do contrato. caso assim aplicado. Basta que se compulse o seu art. enquanto o Código de Defesa do Consumidor. esvaziará. aplicar-se-ia o preceito do Código Civil.

478 do Código Civil. bem mais longe: modifica a linguagem em aspectos importantes. as diversas proposições jurídicas. p. 16. 2003. conforme pensamento dominante a partir do primeiro quartel da centúria passada. Lastreado na insuficiência do Código Civil de 1916. A relevância de ditos valores é notável nas seguintes palavras do autor: O que importa em uma codificação é o seu espírito. cuja elaboração projetou uma forte viragem no sistema de Direito Civil então vigente. Assim. por inteiro. na parte em que alude à necessidade de fato imprevisível para o fim de evitar onerosidade excessiva. 1. Coimbra: Almedina./dez. que passará a contar com um corpo de leis mais aperfeiçoado e mais próximo da realidade. Nesse quadro. out. toda a apresentação tradicional dos institutos jurídicos 9. p. com muita propriedade. v. ainda. marcadamente individualista e retratador de uma sociedade agrária e recém saída do escravismo. Tratado de Direito Civil português: parte geral. conclui: E vai. consubstanciadas nos princípios da socialidade. 2000. é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam. p. perdem demasiado terreno a autonomia da vontade e a força obrigatória das convenções. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro.196 III Jornada de Direito Civil Não se pode negar que a promulgação de um código representa um avanço para a sociedade. 10 Miguel Reale (As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. 9 CORDEIRO.. NETO. 67. o diploma atual colimou ajustar os trilhos jurídicos nacionais a sentimentos de forte inspiração social. cit. Ela postula um desenvolvimento intensivo e extensivo do sistema externo. Essa assertiva ganha notável reforço com o Código Civil de 2002. 20. Antônio Menezes. João. Com muita propriedade. assinala António Menezes Cordeiro: Uma codificação é. ed. 16). impõe-se a adoção de exegese que venha a corrigir a imperfeição de redação do art. A melhor solução – parece-nos – está em considerar o requisito da imprevisibilidade não em relação ao fato que venha gerar o desequilíbrio da avença. Mais adiante. com reduções dogmáticas operosas e um esforço de síntese que remodele. 2. a abarcar a boa-fé objetiva e a concepção da propriedade e do contrato como instrumentos a albergar uma função social10. ilustrada pela eticidade. o produto do trabalho jurídico-científico. A resolução por onerosidade excessiva no novo Código Civil: uma quimera jurídica? Revista de Direito Privado. eticidade e operabilidade. . p. em profundidade. mostra-nos que o atual Código Civil está estruturado com base em pilastras fundamentais. veio a lume a estruturação legislativa informada por uma nova e vinculativa principiologia. 148-160. Diante disso. por excelência. v. v. 11-26). ordenam e sistematizam (loc. Série Cadernos do CEJ. Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. elabora conceitos abstratos onde antes proliferavam as descrições empíricas e remodela.

não fosse perdurar para sempre.95. RE n. Min. de modo que não se pode exatamente afirmar que os consumidores foram literalmente surpreendidos com a alta do dólar.406/2002. É certo que a incorreção do art. De rememorar-se. 75. 85.714/RJ 12.443/RJ. 12 STF. 1246 do Código Civil. 1ª Turma. O Supremo Tribunal Federal. do CDC.511/PR. mesmo previsível inicialmente pelas partes. RTJ n. Min. 66. em decisão proferida há aproximadamente vinte e cinco anos.714/RS. ainda que previsível este: Era elementar de se esperar que a estabilidade cambial. mas no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. se ocorre aumento imprevisível do surto inflacionário depois de celebrado o contrato de empreitada e no prazo da execução das obras. 1ª Turma. 71.594/SP que. resguardase a eficácia prática do instituto da onerosidade excessiva. IV. p. unânime. que a subida inesperada do patamar inflacionário ensejaria a revisão contratual. por não ter o recurso extraordinário atendido ao disposto no art. a elevação da moeda norte-americana em janeiro de 1999. 10. Trata-se do RE n. como mostram o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n. unânime. entendeu. RTJ n. RE n. 85. DJU de 4/8/2003. a inflação como fato suscetível de previsão. 472. adaptando-o à evolução por que passou a atividade legislativa brasileira no intervalo de elaboração da Lei n. 8. aliás. embora invocando o art. assim ementado: A aplicação da cláusula rebus sic standibus não importa na negativa de vigência do art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 197 que poderá ser suscetível de previsão. 305 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 96. manifestou ligeira propensão a esse ponto de vista. Aldir Passarinho Júnior. Rel. 1ª Turma. 478 do Código Civil poderia ser sanada pela via do processo legislativo. a estabilidade é que constituía a exceção.. RE n. REsp n. É certo que dito pronunciamento. Consta no voto condutor do Min. 667. 13 STJ. 561. inegável negar que também não era esperado um salto tão imenso. Ela sempre existiu. 2ª Seção. Soares Muñoz. p. mais uma vez.666/93. p. a exemplo de julgados anteriores 11. Aliomar Baleeiro. lamentavelmente. tal fato produzira efeitos negativos que inviabilizara o cumprimento da avença. Min. e está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de 11 STF. Não obstante reputar. com uma rápida e crescente desvalorização da moeda nacional frente a outras moedas fortes. 6º. . Mas. pôs em destaque que a imprevisibilidade deveria radicar-se nos resultados ocasionados pelo fato gerador do desequilíbrio. Com esse modo de visualizar o dispositivo legal em exame. um tanto fictícia. RTJ n. 68. a inviabilizar o adimplemento de prestações antes plenamente suportáveis 13. Rel. Rel. mv. unânime. Aliomar Baleeiro. em lide relativa a contrato de empreitada. Inconfigurada divergência jurisprudencial.

no qual consta sugestão de mudança da mencionada regra14. como conseqüência da onerosidade excessiva. corrigir os equívocos dos conteúdos legislativos. As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: Embora o art. ao menos. (NR). com perfeição. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. 478. nos planos doutrinário e jurisprudencial. opera mediante denúncia notificada à outra parte. aponta apenas e tão-só para a resolução do vínculo. p. ao Código Civil em comento. positivado. entre nós. 51. Miguel. mas também para resolver. ofertando-lhes significado que os aproxime da concretização do ideal de justiça e da realidade 15. responsáveis pelo quebrantamento do equilíbrio entre as partes. Art. no sentido de que aquele dispositivo possa ser aplicado com vistas à alteração de uma ou algumas cláusulas do negócio jurídico. ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto (REALE. . § 2º Se. somente a resposta interpretativa seria idônea para solucionar os inúmeros litígios surgidos antes de uma eventual mudança da lei. antes recomenda. basta novamente evocar a percepção de Reale: O novo Código. no art. onde e quando previsto. Como facilmente se percebe da transcrição. A propósito. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. Série Cadernos do CEJ. a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. a incidência do princípio da conservação dos atos jurídicos. 478 do Código Civil centrase na singularidade de que tal dispositivo. Contudo. permite o desenvolvimento de um maior labor hermenêutico. § 1º A resilição unilateral. 15 A assertiva se amolda. por conseguinte. de conformidade com valores éticos. 6.960/2002. duas observações de logo se impõem: demais de constituir missão do intérprete. nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita. 14 A redação proposta é a seguinte: Art. nada impede. JUSTIFICATIVA Outra erronia a manifestar-se na redação do art. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. além de suscitar mais dúvidas. 478 do Código Civil faça referência à resolução do contrato. que. 16). dada a natureza do contrato. apresenta-se bem mais frágil que o atual. Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução.198 III Jornada de Direito Civil Lei n. § 2º. do Código de Defesa do Consumidor. v. confere ao juiz não só poder para suprir lacunas. 20. o texto sugerido. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato.

pois. p. na sua aplicação. ao invés. atentou para a necessidade de conservação dos negócios jurídicos. mais uma vez. ante a perspectiva de nulidade ou abusividade de suas cláusulas no decorrer da execução do ajuste. assim. decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. invalidade e ineficácia. Do dispositivo acima transcrito. quanto da eficácia2. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado. existe uma tendência legislativa. O princípio da conservação consiste. de modo que a só existência de cláusula abusiva não induz à invalidade do contrato. Somente quando da exclusão da cláusula impugnada não houver condições de persistir o equilíbrio contratual é que o vínculo será resolvido. ou pela modificação apenas da estipulação que esteja a afetar o equilíbrio contratual. constata-se que o primeiro olvidou o princípio da conservação dos negócios jurídicos. o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente. tanto o legislador. 51. mesmo ausente previsão legal. Penso. Na doutrina brasileira. Mediante esse princípio. não devem expor-se irremediavelmente à sanção da nulidade integral. 1967. devem procurar conservar. possibilitando-se. em qualquer um dos três planos – existência. o negócio jurídico possa subsistir de maneira autônoma. do CDC. Instituciones de Derecho Civil. em se procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto. os atos e negócios jurídicos. 478 do Código Civil e o art. 199. social e economicamente conveniente a conservar a eficácia dos atos jurídicos 1. AZEVEDO. que o reputa como baliza fundamental em matéria de inexistência. . validade e eficácia –. tanto no plano da existência. enveredar pelo reconhecimento da nulidade parcial. ed. Do contrário.078/90. de Luis Martinez Calcerrada. dessa forma. 1 2 TRABUCCHI. § 2º. o Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva. teve em Antônio Junqueira de Azevedo ardoroso defensor. 2000. contanto que.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 199 De modo diferente. quanto da validade. Procedendo-se ao cotejo entre o art. que o legislador laborou dissociado da tendência experimentada no moderno Direito Obrigacional. proclama: A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato. validade e eficácia. no seu art. Dessa maneira. consoante asseverou Alberto Trabucchi. a incidência do princípio da conservação do negócio jurídico. promulgado mais de uma década antes. 51. em torno do qual. § 2º. 3. vê-se que a Lei n. a subsistência da execução do contrato. Alberto. exceto quando de sua ausência. quanto o intérprete. na criação das normas. acentua. Cabe ao intérprete. sana-se o abuso a emanar de uma de suas cláusulas. 8. tratando do tema. p. Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência. apesar dos esforços de integração. Trad. 64.

ed. fazem-no sob o argumento de que revela o princípio da conservação do contrato. segundo o qual. não repele a conservação dos negócios jurídicos 3.784/99 (arts. prevê. Tem valia aqui o sábio conselho atribuído a Portalis. 172) e da conversão (art. a fim de que a execução deste subsista. relativa aos nulos. seus dispositivos se interpretam uns com os outros. Há também o art. O reconhecimento do princípio da conservação do negócio jurídico em caso de onerosidade excessiva é recomendação proveniente da interpretação sistemática do vigente Código Civil4. 8. Em razão disso. porquanto. 2001. O dispositivo.078/90 não deva ser interpretado unicamente no sentido de que sua abrangência haverá de circunscrever-se aos lindes das relações de consumo. 170). qual seja.200 III Jornada de Direito Civil O modelo introduzido pelo Código Civil de 2002. Os próprios comentaristas do CDC. 4 5 . ultrapassa as fronteiras do Direito Privado. na hipótese de desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o momento de seu cumprimento – o que muito se assemelha à onerosidade excessiva –. além da elogiável introdução das figuras da confirmação dos negócios anuláveis (art. da Lei n. o da conservação dos atos e negócios jurídicos. já consagrada no diploma de 1916 (art. Inegável a sua presença no Direito Constitucional. a possibilidade de o juiz corrigir. malgrado inserido em corpo de lei específica. juntamente com a convalidação dos atos administrativos e a caducidade do direito à invalidação. figuras presentes na recente Lei n. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 317. sem que. ofertam tal impressão. atualmente. Basta observar a previsão de nulidade parcial (art. 54 e 55). como é o caso de Nelson Nery Júnior 5. à primeira vista. p. sem que haja obrigação de somente pleitear-se a resolução da avença. 535. cogite-se da ineficácia integral do contrato. Código brasileiro do Consumidor. sem. que. consagra princípio geral de direito. NERY JÚNIOR. ao discorrerem sobre o preceptivo. 9. Assim. 51. 479 do Código Civil. Daí o estudo dos efeitos decorrentes dos atos perpetrados por funcionários de fato. tanto quanto possível. a sua abrangência deverá 3 Tamanha é a influência do postulado da conservação dos atos jurídicos que. impõe-se que o citado art. Nelson. Por isso. por sua vez. Sem contar que o art. de origem romana. Absolutamente. 153). nada obsta que tal modificação parcial já derive do pedido a ser deduzido em juízo. num código. como mostram a interpretação conforme a Constituição e as sentenças aditivas e substitutivas. permite seja evitada a resolução contratual quando o demandado aceita modificar eqüitativamente as condições com base nas quais foi celebrado o contrato. ao dispor sobre o objeto do pagamento. inserto na seção destinada ao instituto da onerosidade excessiva. 7. O Direito Administrativo também recolhe sua contribuição. para tanto. operar qualquer distinção de tratamento. o valor da prestação. 184). § 2º.

visto aportarem esclarecimento da significação de outras normas. Joaquín. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional. próprio de um ordenamento jurídico. estender ou restringir seu 6 7 FIGUEIREDO. 428-429. indicam em cada caso concreto a fórmula interpretativa que se deve eleger: admitir a flexibilidade ou rigidez das disposições. p. e. confiança. p. fev. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (Cuadernos y Debates. cuidando-se de princípio geral de direito. 1992. tem sua razoabilidade assentada na função interpretativa atribuída a tal fonte de manifestação jurídica. a subsistência dos contratos como instrumento de geração de riqueza. p. mas sim que se obtém a partir de uma ou várias disposições que se supõe constituírem casos de aplicação ou especificação de dito princípio. 1990. Luis Prieta. 40). 131-130. 4. 1984. Sobre princípios y normas. acarreta para o aplicador da ordem jurídica o dever de perseguir. como o Brasil. demais de impor-se independentemente de vinculação a texto escrito7. n. VALDÉS. ademais. categórica a observação de Álcio Manoel de Sousa Figueiredo: Por essa razão. por expressarem valores constitucionais. v. Sobreleva notar ainda que. Repertório de Jurisprudência – IOB.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 201 espraiar-se em direção a outros vínculos de direito que não os emanados das contratações de consumo. Tradução livre. em virtude do princípio da função social do contrato. Essa inteligência se impõe. sino que se obtiene a parti r de una o varias disposiciones que se supone constituyen casos de aplicación o especificación de dicho principio). ed. etc. p. Revisão do contrato habitacional numa perspectiva civil-consumeristaconstitucional. É inegável a dimensão orientadora dos princípios no trabalho interpretativo. inversão do ônus da prova. 136-123. os princípios inseridos no Código de Defesa do Consumidor. Madrid: Civitas. Álcio Manoel de Sousa. a conservação.) podem e devem ser aplicados em todas as relações contratuais independente de ser ou não relação de consumo6. (Un principio implícito es una norma que no puede ser considerada como el significado de determinada disposición normativa. Consultar ainda: ARCE. SANCHÍS. também podem incidir sobre toda a teoria contratual. Federico de Castro y. A importância que os contratos possuem para a economia hodierna. Isso significa que alguns princípios inovadores do Código de Defesa do Consumidor (boa-fé objetiva. do modo mais eficiente possível. 3. transparência. Derecho Civil de España. sendo objeto de forte reconhecimento doutrinário. 53-54. Madrid: Civitas. n. eqüidade. Sobremodo feliz a constatação de Luis Prieto Sanchís: Um princípio implícito é uma norma que não pode ser considerada como o significado de determinada disposição normativa. 2004. Federico de Castro y Bravo 8 é claro acerca desse aspecto dos princípios: Os princípios gerais assinalam o método de interpretação das normas. 2. p. com maior razão. A esse respeito. Flórez. 8 . 141. BRAVO. principalmente em países que não atingiram acentuado grau de desenvolvimento.

202 III Jornada de Direito Civil alcance. además. contida no art. 478 do CC/2002. extender o restringir su alcance. por exemplo. previsível. devem ser interpretadas no sentido através do qual possam ter qualquer efeito. y. propio de un ordenamento jurídico. evoca-se o disposto no art. o fenômeno da desvalorização da moeda. o contrato. Ganha especial relevo a doutrina italiana. Muitas vezes. mas a fatos de efeitos extraordinários e imprevisíveis que atinjam a relação contratual. 478 Autor: Luis Renato Ferreira da Silva. dar contenido a los modelos de conduta. Tradução livre. dar conteúdo aos modelos de conduta. indican em cada caso concreto la fórmula interpretativa que se debe elegir: admitir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones. ou cada uma de suas cláusulas. como. etc 9. Professor de Direito Civil na PUC/RS e no Curso de Pós-Graduação em Direito da UFRGS. em si mesmo. refere-se não só a fatos imprevisíveis. 478 do Código Civil. Acesso em: 11/3/2002. as conseqüências que o evento. ao invés daquele segundo o qual não tenham efeito algum 10. mais uma vez caberá ao intérprete compor harmonicamente suposta deficiência do legislador quanto ao benfazejo art.htm>. Tradução livre. que constituiu fonte de inspiração para o pensamento de Alberto Trabucchi. anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno. há muito a doutrina e a jurisprudência estrangeiras vêm amenizando os requisitos.studiocelentano. Portanto.it \codici\cc\disposizioni. 1. propugnando-se que tal ocorra sob a inspiração das diretivas apontadas pelos princípios da conservação e da função social do contrato. em si previsível. JUSTIFICATIVA A discussão que se trava quanto à exigência de extraordinariedade e imprevisibilidade dos fatos que possam justificar a resolução por onerosidade excessiva tem versado sobre a extensão dos dois vocábulos.367 do Código Civil italiano: Na dúvida. . definir o significado dos conceitos empregados. 10 Nel dubbio. Volvendo ao sistema jurídico da Itália. Mestre em Direito pela UFRS e Doutor em Direito pela USP ENUNCIADO: A expressão “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”. Disponível em: <http://www. Assim. possa acarretar aos contratantes são imprevisíveis. Art. o fato que pode gerar a onerosidade é. etc. em cuja 9 Los principios generales señalan el método de las normas. il contrato o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto. Entretanto. definir el significado de los conceptos empleados.

estampada no art. sugere-se a adoção do enunciado proposto. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. In: Rivista del Diritto Commerciale. como se pode ver da seqüência de acórdãos que julgaram a elevação do dólar nos contratos de leasing. per una ipotesi. Alberti. b) a ocorrência de um fato superveniente. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. . g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. o impacto na relação contratual tornou-se imprevisivelmente acarretador de uma onerosidade excessiva (veja-se. extraordinário e imprevisível. o acórdão no Resp n. 475. 1948/56. Pode-se mencionar os ensinamentos de Alberto Buffa: Pur ammetendo che un certo deprezzamento monetario dovesse ragionevolmente ritenerse conseguenza inevitabile del conflitto che. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. estivesse prevista. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. 478 do Código Civil de 2002. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio.594/SP). abbiamo supposto prevedibile all’epoca del contratto.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 203 codificação há dispositivo semelhante (art. a fim de consolidar a interpretação que se vem dando aos termos em debate. 1467). Assim. Art. embora a variação cambial. Di alcuni principi interpretativi in materia di risoluzione per onerosità eccessiva. resterebbe sempre da esaminare se fossero prevedibili le proporzioni da esso assunte 1. nos quais. 1 BUFFA. mais do que previsível. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os requisitos exigidos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. por todos. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. Não é diferente a orientação que a jurisprudência do STJ vem seguindo.

1958. 1 RUGGIERO. para aplicar a teoria da imprevisão. Pode-se apontar como quarto requisito da imprevisibilidade a excessiva vantagem para a outra parte não prejudicada com a onerosidade excessiva. tratando-se. p. de condição sine qua non para a ocorrência da revisão judicial. e o conseqüente desequilíbrio das prestações contratuais constitui o núcleo dos motivos autorizadores da revisão judicial do contrato atingido. por pressuposição lógica da teoria. De fato. Roberto de. como visto. O terceiro requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão é a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. que o acontecimento imprevisível deve necessariamente posicionar-se fora da álea normal do contrato. e. Tal pressuposto também caracteriza a teoria da imprevisão – para além de uma das claras hipóteses de revisão judicial – como uma das manifestações mais especiais do princípio social da equivalência material das prestações contratuais. 3. portanto. exigido no art. Embora não haja previsão expressa no art. na disciplina do Código Civil de 2002. a toda evidência. isto é. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. a alteração das circunstâncias tem de originar-se de um acontecimento superveniente e também imprevisível no instante em que as partes celebraram o pacto. como bem afirma Roberto de Ruggiero. fora daquele campo que corresponde ao risco usual e esperado do contrato em questão. que o evento seja imprevisível. já que o fato lhe é superveniente. Instituições de Direito Civil. apresenta-se como elemento que dificulta a incidência da teoria da imprevisão. . por clara impossibilidade lógica: é necessário. Como sexto requisito. v. Esse requisito. Isso porque nem sempre a ocorrência da onerosidade excessiva para o contratante hipossuficiente advém da vantagem extrema para a parte mais forte da relação contratual. O segundo grande requisito consiste na imprevisibilidade do evento superveniente no momento da formação do contrato. Primeiramente. 478 do Código Civil de 2002. há de se observar que evidentemente a teoria da imprevisão não pode ser alegada por aquele que deu origem ao acontecimento que lhe ocasionou o dano excessivo. é necessário ter em vista um contrato que perdure no tempo.204 III Jornada de Direito Civil justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. 478 do CC. 286. São Paulo: Saraiva. não se pode deixar de consignar. Tal é o quinto requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão.

isto é. Art. poderá ser evitada. aquela atingida pela onerosidade excessiva. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. nos termos do art. 478. entende-se que os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. todavia. sempre que houver entre estes desproporção manifesta. Preenchidos esses requisitos. extraordinário e imprevisível. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. os arts. a qual. JUSTIFICATIVA À vista da doutrina e do Código Civil brasileiro de 2002. 478 e 479 do CC/2002 prevêem a possibilidade de resolução. e não de revisão contratual. poderá requerer. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. . a interpretação do o art. a resolução do contrato. à revisão judicial dos contratos. à possibilidade de revisão contratual voltada à compatibilização entre o valor inicial da prestação devida e o valor real da prestação no momento de sua execução. a parte prejudicada. Numa análise literal. 317 e 480. em aplicação mais restrita do que o art. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. o art. Aqui. e não à resolução.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 205 ocasionando a pessoa o evento. De fato. sem menção à correspondente vantagem para a parte adversa. os requisitos são apenas a imprevibilidade do evento e a onerosidade excessiva. b) a ocorrência de um fato superveniente. pressupõe-se que ela tenha conhecimento dos fatos que seu ato poderá acarretar. 478 do Código Civil de 2002. desde que o réu se ofereça para modificar eqüitativamente as condições da avença. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. conforme possibilita o art. 479. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. ao contrário dos arts. sempre que possível. também referentes à teoria da imprevisão. 317 refere-se.

por diversos motivos. 480. como prevê o art. deixar a opção de requerer a revisão somente à parte não prejudicada. a teor do art. Em primeiro lugar. 478. mas tão-somente da de resolução. tendo contratado. em confronto com as do instante de sua elaboração. pode fazer o menos. nos termos do art. Art. E mais: como observado. pedir a revisão do contrato. isto é. 478 Autor: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. impõe. o princípio da conservação do negócio jurídico. estar-se-á promovendo distinção entre iguais. porque vigora. A contrario sensu. mediante regra de interpretação bem comezinha. 478 do Código Civil. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/4ª Região ENUNCIADO: A resolução do contrato por onerosidade excessiva. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. a interpretação segundo a qual. Entretanto. a fim de evitar a onerosidade excessiva. 479. o art. no exame do caso concreto. no Direito Privado brasileiro. Deve-se ter em mente que um acontecimento superveniente e imprevisível que altera a relação de equivalência das prestações não significa necessariamente que a parte prejudicada pela onerosidade excessiva queira desistir do contrato.206 III Jornada de Direito Civil A seu turno. Em segundo lugar porque. Uma terceira razão é que. poderá a parte obrigada pleitear a redução de sua prestação. é até mais provável. ou seja. ao não se permitir a revisão contratual em face do art. 479 é uma expressão legislativa desse princípio. devendo o magistrado. pedir a resolução. em virtude dos acontecimentos posteriores que alteraram a sua equação econômico-financeira. em se tratando de contrato cujas obrigações couberem somente a uma das partes. a alteração do modo de executá-la. porém revisado. entre a parte prejudicada em contratos de prestações recíprocas e a parte prejudicada em contratos de prestações só a ela cabíveis. e o próprio art. aquele que pode fazer o mais. a aplicação dos requisitos da teoria da imprevisão possibilitaria apenas a resolução contratual a pedido da parte prejudicada não subsiste a uma análise mais profunda. isto é. O não-ofertamento da possibilidade de revisão contratual. significa-lhe uma segunda premiação. 478. uma apenação suplementar à parte já prejudicada pela onerosidade excessiva. na forma do art. que pretenda a perpetuação do pacto. aplicar . ou seja. Ao contrário. vai de encontro ao princípio da conservação dos contratos. desse modo. 480 determina que.

7. Virgile. 194. p. 1931. n. C. § 3. p. Paris: Librarie Générale. Rio de Janeiro: Francisco Alves. para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. a aplicação da teoria da imprevisão. Georges. ed. F. sob os mais variados fundamentos doutrinários. 1. imprevistos e imprevisíveis pelas partes. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestação de uma das partes. _____________. A revisão judicial dos contratos. somente a álea econômica extraordinária e extracontratual.168. estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte. ao votar no RE n. adotado em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão. p. v. 6. VENIAMIN. Le Droit des Obligations dans les jurisprudences française et belge. 10 ed. mas apenas em circunstâncias excepcionais. 4. cuja cultura jurídica é por todos reconhecida. DURAND. p.. Paris: Librairie Générale. Paul. São Paulo: Revista dos Tribunais. PONTES DE MIRANDA. 218-20. SIDOU. 25. p. Othon . Todos os autores referidos admitem. 2. Manuale di Diritto Privato .443-RJ: Rebus sic stantibus Pagamento total prévio. MADRAY. Marcel. 1965. n. elaborada pelos pós-glosadores. Arnoldo Medeiros da.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 207 com prudência a referida norma do Código Civil. Traité élémentaire de Droit Civil. como reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro Aliomar Baleeiro. PLANIOL. 242.. que esposa a idéia de que todos os contratos dependentes de prestações futuras incluíam cláusula tácita de resolução. 1949. Giuffrè Editore. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Caso fortuito e teoria da imprevisão. p. Paris: Librairie Générale. Tratado de Direito Privado. ed. desequilibrando totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes. refletindo-se sobre a economia ou a execução do contrato. 36-39. p.. ou seja. p. . 1958. 134 e ss. 1. ed. p. p. Paris: Librairie du Recueil Sirey. 71. 345-346. 3. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. 1984. v. 1984. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida 1 TORRENTE. p. 10. 1926. Rio de Janeiro: Forense. Des contrats d’après la récent codification privée faite aux États-Unis: étude comparée de Droit américain et de Droit français. 1956. se as condições vigentes se alterassem profundamente. e a elas não imputáveis. 2. 1976. 197-199. 95. 1929. 414.060. Tal idéia se inspirava num princípio de eqüidade. justifica a revisão do contrato com base na cláusula rebus sic stantibus. RIPERT. 5 -11. § 311. p. pois. t. Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Direito Civil: pareceres. autorizam a sua revisão. CAMPOS. FONSECA. Paris: Librairie Générale. Francisco. 373 e ss. Gilbert. Andréa. ed. 1936. La règle morale dans les obligations civiles. já que haveria o indevido enriquecimento de um e o conseqüente empobrecimento do outro1. JUSTIFICATIVA A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos. seria injusto manter-se a convenção. Rio de Janeiro: Forense. 447-450. ed. Dez anos de pareceres. 143 e ss. t. 3. Outro não é o entendimento – uniforme – da Suprema Corte.

No mesmo sentido: RTJ: 35/597. pela sua. En offrant au juge un critérium objectif. n. no ano de 1916. fondé sur les données concrètes dégagées grâce à une méthode d’observation directe. c’est seulement le mettre en état de continuer à assurer le service public. toujours devinatoire peut fournir l’occasion. Virgile. nascida no famoso aresto do Conselho de Estado da França. 46/133. il empêche la ruine de l’individu et lui assure en même temps que sa sauvegarde personnelle. 100/140. 109/153. 95. 68. de l’harmonieux développement de l’organisation économique. a aplicação da teoria da imprevisão no Direito Administrativo francês. 3 . entre la lésion et l’imprévision – toutes les deux ayant le même caractère et répondant aux mêmes nécessités de l’ordre économique – nous indique une limitation technique du pouvoir de juge. 44/341. 393-394.208 III Jornada de Direito Civil como implícita somente em contratos com pagamentos periódicos sucessivos de ambas as partes ao longo de prazo dilatado. sobretudo as considerações de M. remarquez-le bien. 60/774. RE n. livremente pactuada. também. on évite l’arbitraite auquel la recherche d’une intention malveillante. que nos trouxe lições memoráveis. verbis: En limitand ainsi l'application de la théorie de l’imprévision au cas où elle apparait comme une exigence. 96/667. no caso da Companhia de Gás Bordeaux. A teoria da imprevisão deve ser aplicada com cautela pelo magistrado. doutrina Virgile Veniamin. 55/92. ce n’est pas là enrichir le concessionnaire. 1931. 61/682. 57/44. ce n’est pas à la révision du contrat qu’on doit aboutir. si elle supporte les dépenses au delà des limites que nous venons d’indiquer et qui sont celles résultant d’une saine interprétation du contrat. dès qu’en obéissant aux directives économiques. En outre. Dans les deux cas. em clássica monografia. ce n’est pas le mettre à l’abri de tous les risques. mais simplement à sa rescision (1). se ocorreu alteração profunda inteiramente imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio (. Et. p. Chardenet. on restreint par là même consideráblement son étendue. 66/561. Il n’appartient point au juge d’orienter l’activité humaine en s’immiscant dans la teneur du contrat. de modo a evitar que este interfira diretamente nos contratos celebrados. le rapprochement que nous venons de faire dans le présent chapitre.. 51/187. VENIAMIN.)2. substituindo a vontade das partes. Sa mission est terminée. dont le fonctionnement se trouve menacé à raison de faits que les parties ne 2 STF. A respeito. une participation efficace à la collaboration générale3.. 110/328 e 117/323. 71. plenamente atuais. Revista Trimestral de Jurisprudência. 63/551. p. Nesse sentido.443/RJ. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. à l’aide du matériel préparé par des experts idoines. Paris: Librairie Générale. verbis: Le concessionnaire ne peut être tenu de faire face à des sujétions extracontractuelles que si la puissance publique lui donne le moyen d’y faire face.

houve alteração: Art. Art. em confronto com as do instante de sua elaboração. anulável. desconsidera-se a expressão “em ambos os casos” no parágrafo único do art. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. não existem “ambos os casos”. 490. DOU 13/06/1975. 494. foram apresentadas pelo Deputado Henrique Eduardo Alves as Emendas 390. 634/75. Os ascendentes não podem vender aos descendentes. publicado no DOU de 7/8/1972. M. sem que os outros descendentes expressamente consintam. 1916.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 209 pouvaient en rien prévoir et qui ont porté une grave atteinte à l’economie du contrat. Une fois la période des difficultés passée. É anulável a venda de ascendente a descendente. 391 e 392 ao art. JUSTIFICATIVA O art. não previa qualquer parágrafo. A venda não será. A redação era a seguinte: Art. Paris. 33. 496. Professor de Direito Civil da PUC/São Paulo ENUNCIADO: Em razão de erro material. . Parágrafo único. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. no exame do caso concreto. Brière. 494. na forma do art. A primeira delas. 490). t. a resolução do contrato por onerosidade excessiva. 478 do Código Civil. p. Revue du Droit Public et de la Science Politique. Por conseguinte. aplicar com prudência a referida norma do Código Civil. O artigo correspondente do Anteprojeto do Código Civil (art. Na realidade. M. porém. on reviendra à l’exécution normale du marché 4. 496 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido.Giard E. Em Plenário. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. No Projeto n. se o adquirente provar que o preço pago não era inferior ao valor da coisa. 494. houve equívoco no processo legislativo. para tornar nula a venda e exigir a anuência do cônjuge do vendedor: Art. O caso é um só: a venda de ascendente para descendente. 221. devendo o magistrado. 496 assim dispõe: É anulável a venda de ascendente a descendente. Em ambos os casos. É nula a venda de 4 CHARDENET.

e a expressão “em ambos os casos” deve ser tida como não-escrita. para dispensar o consentimento do cônjuge quando se tratar do regime da separação obrigatória: Art. dispensando-se maiores esforços do intérprete para encontrar um significado impossível. s. É nula a venda de descendente para ascendente. como foi dito no início. posteriormente. Esqueceu-se de que a segunda emenda. 494. 528 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. ou. a terceira (392) foi acolhida e transformada no atual parágrafo único. salvo se o outro ascendente do mesmo grau e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. Professor de Direito Civil da PUC. para acrescentar um parágrafo considerando nula também a venda de descendente para ascendente: Art. com a redação do atual parágrafo único. no contexto das emendas. a primeira emenda (390) foi aprovada em parte. Assim.. a segunda (391) foi inteiramente rejeitada. fazia sentido lógico a presença da expressão “em ambos os casos”. A regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta. havia sido rejeitada. A segunda. JUSTIFICATIVA O art. § 1º. Art. a benefício de qualquer . que foi omitida por manifesto erro material. 528 deve ser levada em conta a expressão “seu crédito. A terceira emenda acrescentava mais um parágrafo (2º). 494. São Paulo ENUNCIADO: Na interpretação do art. a hipótese legal é uma só: a venda de ascendente para descendente. Agora já não faz sentido porque. só para exigir a anuência do cônjuge. 528 assim dispõe: Se o vendedor receber o pagamento à vista.210 III Jornada de Direito Civil ascendente a descendente.m. que previa uma segunda hipótese de nulidade – a venda de descendente para ascendente –. Pelo que se vê do texto do Código. nos dois casos de nulidade: venda de ascendente para descendente e venda de descendente para ascendente. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. excluída a concorrência de”. Houve erro material. isto é. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido.j. § 2º Em ambos os casos.

a saber: seu crédito. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato. 1. A operação financeira e a ciência do comprador a respeito constarão do registro do contrato. para efeitos regimentais. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. Em futura revisão. estando assim redigida: Se o vendedor receber o preço à vista. . 559 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo é de dez (10) anos no novo Código Civil. 559. o Legislativo por certo corrigirá o erro material. a norma do art. A par de mínimas alterações de redação. encampada. que repetiu. excluída a concorrência de. O primeiro período do artigo está com a redação truncada e não faz sentido. excluída a concorrência de qualquer outro. legalmente autorizada. portanto. 405. no texto aprovado. O erro já constava da redação do Projeto Final aprovado pela Câmara e publicado no Diário do Congresso de 17/5/1984. manifesta omissão da parte em negrito. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. ou posteriormente. estabelecendo-se rara e interessante divergência entre doutrina e jurisprudência. não se aplicando o disposto no seu art. com pequenas alterações de redação. a benefício de seu crédito. Discute-se a incidência dessa regra na regulamentação do prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo. Cumpre. ter como incluída a parte omitida por manifesto erro material. Art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 211 outro. pelo Deputado Tancredo Neves. O artigo não constava do projeto original e é fruto da emenda parlamentar n. houve. JUSTIFICATIVA O prazo para a propositura da ação de revogação da doação por ingratidão continua fixado em um ano pelo art.184 do CC de 1916. Não se trata de erro de publicação do Código. 559 do novo CC. na interpretação do referido texto. o que acabou por tornar desconexo o período. proposta pelo Desembargador paulista Bruno Afonso de André.

184 do CC/1916. CÂMARA LEAL.212 III Jornada de Direito Civil Na doutrina. p. § 6º. 1982. 6. Na jurisprudência do STJ encontram-se os mais sólidos argumentos em prol da tese de que a regra do art. § 6º. 1980. t. São Paulo: Saraiva. § 6º. as duas modalidades de revogação da doação estavam abrangidas pela prescrição ânua. entendia que tal prazo (um ano) era comum tanto para a revogação por ingratidão como por descumprimento do encargo. 178. 178. se não há.187. p. e 1. I. I. Rio de Janeiro: Forense. 1. Esses argumentos doutrinários. Agostinho. n. Câmara Leal4 não chega a enfrentar especificamente a questão. I. § 6º. Código Civil comentado. 206. Pontes de Miranda da mesma forma sustentava que o prazo para a propositura da ação de revogação por inadimplemento do encargo. em face das remissões feitas entre si pelos arts. F. predomina o entendimento de que o prazo também é de um ano para a revogação da doação por descumprimento do encargo. 362. desde que houve a interpelação judicial (. analisando apenas o prazo decadencial de um ano para a ação de revogação da doação por ingratidão. 178. entre as hipóteses de prescrição do art.)3. Tratado de Direito Privado. Rio de Janeiro: Borsói. § 707. § 6º. Antônio Luís da. 178. a situação regulada no art. em mais de uma oportunidade. 152. ou modus. 1962. que estabelece o prazo de um ano para a ação revocatória não apenas na regra do art. 1. p. PONTES DE MIRANDA. perderam sua força com o advento do CC/2002. 178. o STJ manifestou-se. p. § 6º. também analisando a questão sob a ótica do CC/1916. 345. I. 4. 559 do novo Código Civil não se aplica à revogação por inexecução do encargo. porém começa a correr desde que houve a infração contratual. que não elencou. Da doação. era de um ano: A doação onerosa poderá ser revogada por inexecução do encargo: o prazo prescricional é o do art. Na vigência do CC/1916. Clóvis Beviláqua1 afirmava que. na hipótese de revogação da doação por descumprimento do encargo. que se prendiam às remissões sistemáticas feitas entre si pelos arts. . o prazo era prescricional de vinte (20) anos..184 do CC/1916. ALVIM. v. e 1. do Código revogado. A razão era o fato de a remissão feita pelo art.181 a 1. no sentido de que. 178..184. Rio de Janeiro: Francisco Alves.019/SP: Doação modal. Prazo Prescricional. Clóvis. Agostinho Alvim 2. 1953. Prescrição e decadência. 263. C. O prazo de prescrição para a ação tendente a obter a revogação da 1 2 3 4 BEVILÁQUA. 27. I. a exemplo do REsp n. mas do mesmo modo no art. que igualmente abrangiam a doação com encargo. Inexecução do encargo. do CC/1916 referir-se aos arts. I. se há prazo marcado. 1.

4ª Turma. na vigência do novo CC. 572 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino.019/SP. Recurso especial conhecido e provido 5. Rel.682-MS7. RSTJ n. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. o prazo prescricional para a ação de revogação da doação por inexecução do encargo passou a ser de dez anos. pois a situação é bastante diversa. Desse modo. LEXSTJ n. p. 48. Sálvio de Figueiredo de Teixeira. embora subsista sempre a liberalidade. REsp. 3ª Turma. 119. conforme previsto no art. 89.682/MS. n. p. no estabelecimento do prazo para o ingresso da ação de revogação da doação por descumprimento do encargo. Mais consistentes mostram-se os argumentos que alicerçam a posição jurisprudencial do STJ. REsp.184 do CC/1916 aplicava -se apenas à revogação por ingratidão. de outro. Min. DJ 12/2/1996. julg. o STJ reafirma esse entendimento6 em uma ação de revogação proposta por município contra empresa que recebera a doação de um terreno de dez mil metros quadrados para a construção de uma indústria em determinado prazo. tratando-se de revogação por inexecução do encargo. de um lado. 206 do CC/2002. 69. 2ª parte. da Lei n. 1. Art. Min. ocorre uma interessante e rara divergência entre. O voto do Relator (Min. Eduardo Ribeiro. n. Rel. e não o fizera. que devem ser plenamente acatados. 312. 4ª Turma. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. 69. Rel. em 26/6/1996. STJ. A prescrição anual refere-se à revogação em virtude de ingratidão do donatário. a doutrina brasileira e. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. existe também um caráter oneroso. em 10/5/1993. STJ. aplicando-se o prazo decadencial de um ano apenas à revogação da doação por ingratidão. 4º. visto que na doação modal. 5 6 7 STJ.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 213 doação por inexecução do encargo é de vinte anos. 27. a jurisprudência do STJ. julg. Posteriormente. Assim. Eduardo Ribeiro) é primoroso na sustentação da tese de que o art. . Na mesma linha orientou-se o acórdão proferido no REsp n. Min. 8245/91 (Lei de Locações).

4º da Lei n. 1. pelo locatário. seria regra altamente salutar. 571. 1 REALE. Além disso. sem correspondência no Código Civil de 1916. da totalidade dos aluguéis faltantes até o término do contrato. que regula a mesma situação no caso específico dos contratos locatícios. traçada por Miguel Reale. Miguel. na forma prevista no art. da Lei de Locações (Lei n. Na realidade. a complementação da regra do art. 914 do CC/1916. 572. como a hipótese de a multa ajustada no contrato de locação compreender o pagamento dos aluguéis pelo tempo residual de execução da locação. Visão geral do Código Civil.. a denúncia imotivada do locatário no curso do prazo de locação. O legislador confia mais uma vez no senso de eqüidade dos juízes no sentido do estabelecimento de um valor justo para a multa contratual.) nem o locatário devolvê-la ao locador. 1. 8245/91. buscando abrir espaço para os valores éticos no ordenamento jurídico1.193 do CC/1916 foi suprimida do texto do art. p. Entretanto. 4. 572 do novo CC teria pouca utilidade prática. mas também. constitui interessante inovação. Isso constitui concreção da diretriz da eticidade. 8245/91 deverá ser feita não apenas pelo art. quando se mostrasse excessiva. Assim. e especialmente. sendo estabelecida a obrigação de o locatário efetuar o pagamento proporcional da multa prevista no contrato. 8245/91).193 do CC/1916: (. 924 do CC/1916.214 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A norma do art. . na parte final de seu art. ainda apresentará eficácia para algumas situações. é a norma do novo CC que melhor complementa o disposto no art. a regra do art. pois havia a exigência de pagamento. senão pagando o aluguer pelo tempo que faltar. Na hipótese. ela teria maior significado se tivesse sido mantida a redação da parte final do parágrafo único do art. Competirá ao locatário requerer ao juiz a redução eqüitativa da multa. 413. pelo art.. 16. conforme a extensão do tempo que faltar para a execução do contrato. 572 do novo Código Civil. ao regular. Observe-se que a Lei n. que é o correspondente do art. 4º. 2ª parte. buscando estabelecer uma sanção proporcional ao tempo restante do contrato. permite a sua redução eqüitativa. A partir da edição do novo Código Civil. a redução eqüitativa dessa indenização pelo juiz. Ocorre que a mencionada parte final do parágrafo único do art. permitindo alcançar a justiça do caso concreto.

o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante. se esse arbitramento ocorrer em valor exagerado. Miguel. mas coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada. com base no art. detém também o juiz a faculdade de reduzir o aluguel arbitrado pelo comodante. para compelir o comodatário a restituir a coisa mais rapidamente. pois sua finalidade não é transmudar o comodato em locação. 582 do CC/2002. Nesse controle. 16. merece lembrança a doutrina que. a regra do parágrafo único do art. 575 do CC em vigor para efetuar esse controle: Parágrafo único. assim. O comodante poderá. até restituí-la. Desse modo. 1. poderá o juiz reduzi-lo.252 do CC/1916. mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade. pagará. o aluguel-pena não deve respeito ao preço de mercado. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo. quando o valor se mostrar manifestamente excessivo ou abusivo 1. Visão geral do Código Civil. poderá ser objeto de controle judicial. aperfeiçoando a norma do art. aplica-se também ao aluguel estipulado pelo comodante. 575 e 582 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. como ocorre no aluguel-pena fixado pelo locador. O grande cuidado que deve ter o juiz. além de por ela responder. será atentar para a sua natureza penal. 575 do novo CC. já recomendava: mantida a natureza penal do 1 REALE. arbitrar um aluguel-pena. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do parágrafo único do art.196 do CC/1916 (atual 575). do novo Código Civil. 1. Assim. Entretanto. analogicamente. inclusive. que autoriza ao juiz limitar o aluguel-pena arbitrado pelo locador. 2ª parte. interpretando o art. no controle judicial do aluguel arbitrado pelo comodante.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 215 Arts. confere ao comodante a faculdade de arbitramento de um aluguel a ser pago pelo comodatário constituído em mora. Como o novo CC é omisso a respeito dessa questão. até a restituição da coisa infungível emprestada: O comodatário constituído em mora. . O montante fixado poderá ser. superior ao valor de mercado do aluguel locatício. o juiz poderá aplicar. JUSTIFICATIVA A regra da 2ª parte do art. p. 582.

calculada pelo Banco Central do Brasil nos termos do procedimento previsto na Circular da Diretoria n. JUSTIFICATIVA De início. impostos. p. quando figurar no contrato de mútuo instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional. o novo montante não deveria ultrapassar o dobro do seu valor de mercado 2. que revogou diversos incisos do art. deve ser revisto o Enunciado 34 do CEJ. Sylvio Capanema de. variando de acordo com fatores estranhos ao mundo jurídico. Ainda na vigência do Código anterior encontrava-se já superado o entendimento de que os juros remuneratórios estariam limitados em 12% ao ano (1% ao mês). Dessa forma. não se sujeitando à Lei de Usura e nem ao Código Civil revogado. 591 e 406 do Código Civil.957. risco de inadimplência. ante a Emenda Constitucional n. Portanto. Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No que tange aos juros remuneratórios. 575 do novo Código Civil. que não deve ultrapassar o dobro do preço de mercado dos locativos correspondentes ao imóvel emprestado. 591 c/c 406 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. 2. A lição é plenamente aplicável ao aluguel-pena do comodato. mostra-se possível o controle judicial do aluguel-pena arbitrado pelo comodatário com fundamento no parágrafo único do art. tal interpretação também deve ser afastada sob a égide do diploma moderno. .216 III Jornada de Direito Civil aluguel-pena da locação. 84. não se aplicam às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional as limitações impostas pelos arts. de 30 de dezembro de 1999. Já se entendia que as instituições bancárias obedecem às regras estatuídas na Lei n. tais como: custo de captação do dinheiro. 192 da CF. no que tange à limitação dos juros remuneratórios. Os juros bancários se compõem mediante regras próprias. Em caso de abusividade patente na cobrança de juros. Esse índice também deverá ser utilizado quando não houver outro percentual expressamente contratado. deve ser observada como fator limitante a Taxa Média de Juros de Mercado. 4595/64. 40. Art. custos operacionais e lucro da instituição 2 SOUZA.

é possível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados com as instituições financeiras após 31/3/2000. 32. 602. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Todavia. 657 do novo Código Civil. 2. de acordo com recente entendimento pacificado na Segunda Seção do STJ. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada.214/RS). apenas sendo permitido quando a outorga por instrumento público do mandato for facultativa.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 217 bancária. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser praticado por escrito. 655 Autor: Renato Luís Benucci. A autorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para um ato a ser praticado. JUSTIFICATIVA De acordo com o art. 5º da Medida Provisória n.170-36. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O substabelecimento por instrumento particular de mandato outorgado por instrumento público. (REsps. 629. os juros devem se pautar pela Taxa Média de Juros de Mercado. . de 30/12/1999 (REsp n. alheia às regras próprias do mercado financeiro. previsto no art. Ademais. No caso concreto. diante da demonstração cabal da abusividade do lucro da instituição financeira.043/RS). 618. 618 Autor: Guilherme Couto de Castro. do CC refere-se unicamente ao termo de garantia. Tal índice também deve ser utilizado quando não houver expressa pactuação de outro. 2º da Emenda Constitucional n. demandar perdas e danos. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo referido no art. deve ser interpretado de modo restritivo. Art.068/RS e 603. calculada pelo Banco Central do Brasil de acordo com a Circular n. e não quando integrar a substância do ato. sem prejuízo de poder o dono da obra. 655 do novo CC. Destarte. parágrafo único.487/RS. 271. descabe ao legislador ordinário a limitação simples e fria dos juros. tais regras não representam a impossibilidade de qualquer limitação. 2957.) Art. perenizada (como se lei fosse) em virtude do art. por força do art.

não poderá o substabelecimento se dar por instrumento particular. 664 e 681 Autor: Gustavo Tepedino. no instrumento de mandato outorgado para realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. É evidente que o acessório (substabelecimento) não pode possibilitar efeitos jurídicos vedados ao principal (mandato). JUSTIFICATIVA A questão diz respeito à qualificação do mandato em relação ao objeto (especial a um ou mais negócios jurídicos ou geral a todos os do mandante) e à extensão dos poderes outorgados (mandato em termos gerais ou com poderes especiais) para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. sob pena de importante e inadmissível quebra de sistema. é imprescindível constar. Juiz Federal da Seção Judiciária de Goiás ENUNCIADO: Para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia por meio de mandato. quando o ato a ser praticado exigir o instrumento público como parte de sua substância. tudo o que a ele for devido em virtude do mandato. do objeto da operação que lhe foi cometida.218 III Jornada de Direito Civil Ora. 660 e 661. a procuração deve conter sua identificação subjetiva e objetiva. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. Para que seja garantida a segurança jurídica e reduzida a litigiosidade no meio social. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. 655 do Código Civil/2002 indica que. Arts. incluindo sua remuneração. Bolsista de Iniciação Científica da mesma Instituição ENUNCIADO: Da interpretação conjunta dos arts. além dos poderes especiais. Arts. caput e §§ 1º e 2º Autor: Carlos Roberto Alves dos Santos. e Milena Donato Oliva. . Professor Titular de Direito Civil da UERJ. 664 e 681. uma interpretação sistemática do art. Não existe problema em relação à extensão dos poderes. bem como os necessários poderes especiais. A controvérsia reside na necessidade da identificação subjetiva e objetiva do negócio jurídico na procuração. sua individualização objetiva e subjetiva.

Contudo. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. à primeira vista. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. JUSTIFICATIVA Há duas concepções de seguro. incluindo sua remuneração.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 219 JUSTIFICATIVA Deve ser ressaltado o caráter não-econômico da atividade do mandatário. 681. Os segurados compartilham entre si os riscos comuns. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. organizando-se em sociedades mútuas e . não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. 1. até o reembolso do que. Justifica-se a alteração por constituir forma de valorização do trabalho e corporificar o crescente prestígio da responsabilidade civil. todas as verbas devidas ao mandatário. era interpretado no sentido de limitar o direito de retenção ao reembolso de despesas. ou das perdas e danos por prejuízos sobrevindos no desempenho do mandato. no direito de retenção. ao revés. o art. a inovação legislativa procurou alterar o entendimento até então consolidado.315 do CC/1916. O art. O dispositivo. correspondente ao art. em virtude de sua menor abrangência. conforme suas origens. excluindo-se dessa garantia o valor da remuneração contratual. O art. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. a relevância do contrato de mandato para as relações patrimoniais privadas. no intuito de fazer abranger. o legislador mostra-se deliberadamente redundante. Para tanto. despendeu. 757. 664 deve ser interpretado em conjunto com o art. sendo certo. no desempenho do encargo. O seguro do tipo alpino surgiu nos Alpes suíços e é fundado no princípio da solidariedade. caracterizados pela autogestão. segundo o qual é assegurado ao mandatário o direito de retenção sobre os bens do mandante que estejam sob sua posse. 681. Art. 664 ampliou consideravelmente o alcance do direito de retenção. o que poderia tornar ocioso.

Quanto às associações de classe. denominado “anglo-saxão”. mudou essa situação. O Decreto-Lei n. As sociedades de seguros. em 1977. de 7 de março de 1940. o que veio a ser feito decisivamente no Código de 2002.467 e 1. 6. que se organizavam geralmente em forma de sociedade. cooperativas e sociedades mútuas. mas. No primeiro. do Código Civil de 1916. variando. contribuíam para o enfrentamento das despesas administrativas e dos prejuízos verificados com quotas proporcionais aos benefícios individuais (arts. de 21 de novembro de 1966. O Código Civil de 1916 acolheu as duas modalidades. sendo freqüentes também os seguros de saúde e de acidentes. 1. dispôs que as operações de seguros privados só poderiam ser realizadas por sociedades anônimas. 1. Em lugar do prêmio. 103-110. É originário da cobertura dos riscos da navegação de longo curso e animado pelo objetivo de lucro do segurador.466). Posteriormente. reservou as operações de seguros às sociedades anônimas e às cooperativas. nos moldes do Código Civil de 1916.435. entre segurado e segurador1. dedicando uma seção ao seguro mútuo. reguladas pela Lei n. 73. independentemente da modalidade que praticavam – seguro capitalista ou mutualista –.469). tal como dispusera o Decreto-Lei n. o Decreto-Lei n.C. a natureza da relação jurídica. excluiu de sua incidência as associações de classe. 6. de beneficência. 46. t. de socorros mútuos e montepios então em funcionamento. o contrato é bilateral. de 15 de julho de 1977.220 III Jornada de Direito Civil prevenindo-se contra os infortúnios. de beneficência e de socorros mútuos. 20. conforme o art. exercendo eles mesmos a função de segurador (art. de certo modo distinguindo os conceitos de sociedade e associação. todavia. ficando facultado ao Conselho Nacional de Seguros Privados mandar fiscalizá-las quando julgasse conveniente. 1972. No seguro capitalista. alijando as antigas sociedades mútuas. 3. Pontes de Miranda acentuou não haver diferença conceitual entre seguro mutualista e capitalista. Os segurados em tudo suportavam o prejuízo advindo a cada um. Rio de Janeiro: Borsoi.435.063. p. de outra parte. Assim. criou um seguro mútuo societário e outro associativo. 2. não podiam ser constituídas sem prévia autorização. Estipulam geralmente pecúlios para o caso de morte. foram mantidas fora do regime legal também no Decreto-Lei n. ed. F. 73. De um lado. O segundo tipo é o seguro capitalista. 2. Com a edição da Lei n. que seriam o embrião das entidades de previdência privada. Tratado de Direito Privado. a mutualidade passou a ser regida por normas de previdência privada. § 1º. com exceção dos planos de pecúlio de 1 PONTES DE MIRANDA.063. há negócio jurídico plurilateral envolvendo os segurados entre si. . instituidoras de pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias.

109. classista ou setorial. O gestor presta serviços à entidade previdenciária. O Código Civil de 2002 também o ignorou como espécie de seguro. que será uma pessoa jurídica de caráter profissional. denominadas “instituidores”. As entidades fechadas só podem ser organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos e são acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União. A Lei n. Nos modelos previstos na legislação previdenciária não há lugar para o mutualismo puro. na época). cujo patrimônio deverá ser mantido segregado e totalmente isolado dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada. no que couber. nada dispondo relativamente às entidades ressalvadas na lei anterior. As entidades fechadas constituídas por instituidores devem terceirizar a gestão dos recursos que irão garantir as reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada e autorizada para tanto. Operacionalmente. e administrados exclusivamente sob a forma de rateio entre os participantes. do Distrito Federal e dos municípios. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e são acessíveis a quaisquer pessoas físicas. as relações jurídicas se estabelecem entre a entidade fechada e o gestor. nos planos previdenciários das entidades fechadas constituídas por instituidores intervêm: o instituidor.435/1977 foi revogada pela Lei Complementar n. fundação ou outra entidade de natureza autônoma. Como se percebe. dos estados. O regime de previdência privada tem caráter complementar e autônomo em relação ao regime geral de previdência social. criada sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos (conhecida como fundo de pensão). As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo “vida” podem operar planos de benefícios previdenciários. que passou a regular com exclusividade a previdência privada fechada e aberta. Às entidades abertas é aplicável.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 221 pequeno valor (até 300 ORTNs. e o gestor. de 29 de maio de 2001. vigorantes no âmbito limitado de uma empresa. que são constituídas por empregadores privados ou públicos em favor dos seus empregados e servidores com serviços de gestão terceirizados. 6. O mesmo esquema de relações prevalece nas entidades patrocinadas. também a legislação própria das sociedades seguradoras. .466 do CC/1916. sendo beneficiários os membros ou associados do instituidor. a entidade previdenciária. 1. pondo-se esta e os beneficiários como consumidores frente àquele. não reproduzindo qualquer dispositivo análogo ao art. entes denominados “patrocinadores”. classista ou setorial. e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional.

que não foi expressamente revogado pelo DecretoLei n. de valor limitado. 2. ainda prevalece a ressalva do Decreto-Lei n. de 1940. de 1966. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. o novo Código Civil explicita que o objeto do contrato de seguro é a garantia do interesse legítimo e próprio do segurado relativo à pessoa ou à coisa contra riscos predeterminados. repartindo custos e benefícios exclusivamente entre os participantes. tal como permitido pela Lei n. 790. significa o expurgo do mutualismo. JUSTIFICATIVA De maneira mais adequada do que se verificava na vigência do Código Civil de 1916. de beneficência e de socorro mútuos podem instituir pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. Sua diferenciação do seguro capitalista e da previdência privada é a autogestão. 790. 314. permanecendo parcialmente em vigor: as associações de classe. de 1977. Legalmente. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. . p. parágrafo único Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Os mutualistas deverão auto-organizar-se exclusivamente sob a forma associativa. desde que o proponente declare o interesse na 2 MACEDO JUNIOR. inclusive levando-se em consideração a função social do contrato. O contrato de ajuda mútua será plurilateral e auto-organizativo.435.222 III Jornada de Direito Civil Como bem observou Ronaldo Porto Macedo Júnior 2. mediante rateio. não havendo óbice a que se contrate seguro relativamente a outra pessoa. Nada disso. uma vez que a societária é utilizável somente pelo seguro capitalista e pela previdência social. parágrafo único. porém. Ronaldo Porto. Juiz Federal Convocado. Contratos relacionados e defesa do consumidor. 1998. São Paulo: Max Limonad. desde que praticado em círculo restrito e mantido como princípio genuíno.656/1998 para os planos de saúde. atendendose à restrição sobrevinda com a Lei n. A autonomia privada e a liberdade contratual.063. garantem a sua permanência. Art. 9. 73. 6. registrou-se um importante movimento do sistema de sociedade de amigos e organizações de auxílio mútuo para a moderna empresa de seguro e para a previdência social.

Destarte. da pessoa do companheiro. 798 considera nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. Houve injustificável omissão. 798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. assim. previsto no bojo do dispositivo. Daí a formulação do enunciado n. não alterando a orientação jurisprudencial e doutrinária que já se havia formado no sistema jurídico anterior. conforme orientação contida na Súmula 61 do Superior Tribunal de Justiça. conforme se verifica na regra do art. 798 do Código Civil em vigor obrigatoriamente se associa ao princípio da boa-fé objetiva nas relações de seguro. 798 do Código Civil apenas afasta a possibilidade de excluir a responsabilidade contratual do segurador depois do prazo de dois anos do início do contrato. . 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra constante do art. levando em conta a ordem jurídico-constitucional instaurada com a CF de 1988 que.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 223 preservação do bem jurídico do segurado. 790 do Código em vigor. Juiz Federal Convocado. ascendente ou descendente do proponente. O parágrafo único do art. no caput do art. considerar a inclusão do companheiro no contexto do parágrafo único do art. inclusive. 1. por parte do legislador.440 do Código Civil de 1916. De notar. somente admitindo-a para a hipótese tratada no caput do próprio dispositivo. não impedindo seja coberto o suicídio não-premeditado dentro de tal prazo. Art. 61 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: O seguro de vida cobre o suicídio nãopremeditado. JUSTIFICATIVA A regra do art. como no âmbito das relações exteriores à família houve equiparação entre casamento e união estável. O art. é fundamental observar o critério sistemático e teleológico na interpretação da norma e. 790 do novo Código Civil. que o parágrafo único do comentado art. ao interpretar o disposto no art. 798 do novo Código apenas afasta a possibilidade de exclusão da responsabilidade civil contratual do segurador após o decurso do prazo de dois anos. 226. 790 do novo Código presume o interesse legítimo quando o segurado for cônjuge. prevê a especial proteção às famílias por parte do Estado. O Superior Tribunal de Justiça. distinguiu duas espécies de suicídio: o premeditado e o não-premeditado.

unanimidade quanto a isso.. Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione. ano 15. v. 3. 4. GALLO. Miguel Maria de. mar. de 1995./out. de 1991. na década de sessenta. Madrid: Civitas. Enriquecimento sem causa. set. DIEZ-PICAZO. agrário e empresarial. 798 Autor: Guilherme Couto de Castro. Revista Forense. 69. Fernando. 64-65. Arricchimento senza causa e quasi contratti: i rimedi restitutori. v. 2 . BARCELONA.224 III Jornada de Direito Civil Art. SERPA LOPES. 55. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1. Paolo. p. In: Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa. Professor ENUNCIADO: A existência de contrato válido e eficaz constitui justa causa para o enriquecimento./jun. 1995. p. p. 651-652. Pietro Barcelona 2 defendeu. 39. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Luis . 1996. 75-76. Agostinho. v. Enriquecimento sem causa: aspectos de sua aplicação no Brasil como um princípio geral de direito . n. passim. Ano 19. ALVIM. Lisboa. PONCE DE LEON. 56. Curso de Direito Civil: fontes acontratuais das obrigações – responsabilidade civil. p. 1965. v. 61. que o instituto do enriquecimento sem causa fosse utilizado como argumento válido para concluir pela nulidade de certos contratos em que houvesse manifesto desequilíbrio. 173. 11-79. de A. dez. 884 Autor: Cláudio Michelon Jr. fasc. inclinam-se a considerar que a existência de contrato válido e eficaz é justificativa suficiente para o enriquecimento de uma das partes 1. JUSTIFICATIVA A doutrina e a jurisprudência. 1 Exemplificativamente. p. Pietro. 5. Trigo.) Art. n. p. NORONHA. Não há. p. tanto no Brasil como na experiência comparada. Do enriquecimento sem causa. porém. Torino: UTET. de 1957. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário". NEGREIROS. Teresa P. Revista de Direito Civil: imobiliário. 809. abr. La doctrina del enriquecimiento injustificado. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Revista da Ordem dos Advogados. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No contrato de seguro de vida presume-se voluntário o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura. 1988. ed.

estar-se-á. 478-480. não haveria qualquer necessidade de prever um direito à revisão contratual fundado no art. Esse artigo estabelece como parte do suporte fático a imprevisibilidade do desequilíbrio contratual. Vara do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. desde que devidamente comprovado. já que o suporte fático do enriquecimento sem causa não exige qualquer forma de imprevisibilidade para o reconhecimento do direito de restituição ao status quo ante. tem o juiz a tarefa especial de analisar.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 225 Para o mencionado autor. um direito à resolução fundado nos arts. (b) mais ainda. Isso porque: (a) torna-o substituto de vários outros já consagrados no Direito Civil brasileiro. Na ausência da imprevisibilidade. o enriquecimento sem causa seria um instrumento para burlar a regulamentação por meio desses institutos. 315. 157). Juíza Federal da 9ª. no tocante às pessoas jurídicas. ou mesmo um direito à anulação por lesão (art. Nem deve ser considerado uma delegação geral de competência ao Judiciário a fim de que determine quais atribuições patrimoniais são justas e quais não são. especificamente a partir das alterações introduzidas no novo Código Civil. Pense-se na forma de regulamentação da revisão prevista no art. implica a obrigatoriedade da indenização. Em se aplicando o instituto do enriquecimento sem causa para desfazer o desequilíbrio contratual. Art. . Se a interpretação proposta por Barcelona prevalecesse. Tal interpretação esvazia o conteúdo normativo do instituto. instituindo um meio de burlar o princípio do nominalismo. se a atribuição patrimonial que resulta do contrato é justa. A amplitude que Pietro Barcelona propõe ao instituto é inaceitável. 317 do CC. de fato. 927 e ss. 317. JUSTIFICATIVA A ótica da responsabilidade civil relativa ao dano moral. incide o princípio do nominalismo. O enriquecimento sem causa não deve ser visto como a panacéia para todas as dificuldades do Direito Privado. do ponto de vista de uma concepção objetiva de justiça. consagrado no art. Autor: Valéria Medeiros de Albuquerque.

o mesmo ocorrendo com as outras modalidades de deveres anexos. JUSTIFICATIVA O art. na maioria das vezes. 927. 927. de deveres anexos ou. como preferem uns. Os deveres anexos são catalisadores da relação obrigacional. corretamente informado. ou teve a colaboração necessária ao correto atendimento do sinalagma obrigacional. e não o risco da atividade. Obrigação semelhante já existia em leis especiais. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A responsabilidade civil por violação dos deveres de conduta rege-se pelo disposto na 2a parte do parágrafo único do art. conforme referência expressa. cooperação e honestidade. JUSTIFICATIVA É assente na doutrina que o princípio da boa-fé objetiva dá ensejo ao surgimento. com a inversão do ônus probatório. podendo ser exemplificados como deveres de lealdade. parágrafo único Autor: Régis Bigolin. Art. A novidade é a instituição de uma cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa. que foram mantidas.226 III Jornada de Direito Civil Art. 927. 927. portanto. Haverá obrigação de indenizar sempre que a atividade normalmente . paralelamente aos deveres principais e aos deveres secundários. a redistribuição dos riscos. deveres fiduciários. Assim. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: No art. Reside o problema no fato de que. 927. o fator de imputação da obrigação de indenizar é a atividade de risco. quem tinha o dever de informar terá de provar que efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe cumpria. impondo-se. do CC. a chamada “responsabilidade civil objetiva”. quem seria beneficiado com a observância dos deveres anexos e restou lesado não dispõe dos meios hábeis a fazer a prova de que foi. Advogado. parágrafo único. parágrafo único. no Direito nacional. do Código Civil de 2002 introduziu de modo sistemático. por exemplo.

Depois de servir de estandarte ao individualismo a partir de sua primeira formulação. ao nosso ver. como a medicina. . aquele que expõe terceiros à possibilidade de dano. A Natureza da Atividade São realidades distintas uma atividade de risco e o risco de uma atividade . ainda que meramente potencial. risco aos direitos de outrem. Vale dizer.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 227 desenvolvida pelo autor do dano implicar. Assim. 951 do Código Civil (responsabilidade culposa). um objetivo – atividade que. por sua natureza. não é necessário. embora eventualmente presente. demanda a verificação do núcleo do preceito. Uma primeira hipótese abarcaria todas as atividades que. independentemente de culpa. Portanto. Outra hipótese. e não o contrário. por ocasião das Jornadas Brasilcon sobre o Código de Defesa do Consumidor em face do novo Código Civil. falando sobre o tema em São Paulo. compreendessem perigo. Risco é toda exposição de terceiro à possibilidade de dano. Mas não basta esse conceito genérico. o risco deve estar presente permanentemente na atividade. entre os séculos XVII e XVIII. por sua natureza. peca pela imprecisão e. É o caso da medicina. subjetivo – atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano. que disciplinam de modo particular algumas atividades. e outro. que apresenta dois elementos. Essa constatação nos remete ao conceito de natureza das coisas. o risco é atributo da atividade. Os dois elementos aludidos compreendem a natureza da atividade (objetivo) e o seu exercício (subjetivo). a escola do Direito natural. O risco deve ser inseparável do exercício da atividade. eventualmente. Nesse espectro se incluiriam desde atividades rotineiras do cotidiano. não apenas acidentalmente. de qualquer modo. como dirigir veículos automotores no trânsito urbano e rodoviário. a correta interpretação da norma exige a delimitação do seu alcance. é criadora de risco. cuja responsabilidade pelo seu exercício inclui-se no art. mais restrita. em razão da natureza da atividade que normalmente desenvolve. Na norma legal. restam afastadas do conceito aquelas atividades em que o risco. superada 1 1 Discrime feito por Sílvio Luís Ferreira da Rocha. até o exercício de algumas profissões. Esse modo de entendimento. esbarra em normas já existentes. em 13/8/2002. sujeita-se à obrigação de indenizar. um dos fundamentos da segunda teoria do Direito natural.

os operadores de instalações nucleares pelos danos resultantes de acidente nuclear. A substituição da culpa pelo risco como fator de imputação atualizou o princípio da reparação ao estágio de massificação das relações sociais e econômicas. às bagagens e às cargas. sempre fundado na natureza das coisas e na razão. contrariamente ao que dispunha o art. o Decreto n. de validade universal 2. no Código de Defesa do Consumidor. que tornou presumida a culpa do patrão pelos danos causados a terceiros pelo empregado. privilegiando a ordem social em nome da noção de bem comum. só é injusto o dano causado com culpa. 1951. Em 1977. Em 1934. com relação aos danos ambientais (Lei n. 6. ressurgiu no começo do século XX. independentemente de culpa.453 tornou responsáveis.228 III Jornada de Direito Civil pelo historicismo e pelo realismo no século XIX. O Direito deve ter um conteúdo progressivo. advindas da revolução industrial. Paris: Librairie du Rucueil Sirey. Paul. uma vez que todos os beneficiários da produção resultam onerados com a adrede internalização dos presumíveis custos da reparação no preço da coisa potencialmente causadora do dano. O imputado é sempre um agente econômico. o Decreto n. e sua elaboração racional levará a um Direito científico. o que freqüentemente resultava em deixar a vítima sem reparação. No entanto. A técnica da presunção de culpa ou da inversão do ônus da prova foi adotada pela jurisprudência como forma de adaptação da responsabilidade culposa às novas exigências sociais. Assim. No sistema subjetivo e individualista de responsabilidade civil. É princípio do Direto natural a obrigação de reparar o dano injusto.938).687 tornou objetiva a responsabilidade do patrão nos acidentes de trabalho. . 1. Nos acidentes aéreos. Em 1912. muitas vezes sob a forma de seguro de responsabilidade civil. Serve como exemplo a Súmula 341 do STF. evitando-se a injustiça do dano irreparado.681 presumiu a culpa das estradas de ferro pelos danos causados aos passageiros. 6. e em 1990. o Direito natural incorpora-se ao próprio Direito positivo. O direito justo deve corresponder a um ideal social. O mesmo princípio foi adotado em 1981. 2. derivando daí o conceito de socialização do risco. Théorie générale du Droit. Diante dessa resenha e da manutenção da vigência das leis especiais. 24. trouxe grande dificuldade à produção da prova da culpa. a complexidade das relações de produção. a Lei n. No Direito brasileiro.543 do Código Civil de 1916. Tornouse preferível imputar a responsabilidade a alguém de modo objetivo como forma de garantia à vítima. conclui-se que a cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa em verdade não 2 ROUBIER. a responsabilidade é objetiva desde 1938. É abandonada a idéia de um direito natural imutável. percebe-se a formação progressiva do conceito de risco.

Do Direito segundo a natureza ao Direito pela natureza. São Paulo: Saraiva. a regra do art. p. Assim interpretada. São Paulo: Saraiva. 1990. para quem o Direito brasileiro caracteriza-se por evoluir pela continuidade. mas relativizado pela presença de excludentes apropriadas a cada espécie de responsabilidade tipificada. e não pela ruptura. Miguel. e não da ruptura 4. apenas incorpora de modo sistemático ao Código Civil um conceito de risco formado historicamente no Direito brasileiro. no caso particular. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. O motivo principal reside na falta de exigência expressa da ocorrência de defeito do produto para a responsabilização do empresário que o colocou no mercado. ________. tem suscitado perplexidade na doutrina. assegurando a evolução como resultado da continuidade. que ressalta do conceito de Direito natural como versão normativa de valores fundantes da espécie humana. deve ser interpretada de acordo com a evolução histórica da nossa responsabilidade civil. as chamadas “excludentes da responsabilidade civil”. ao consagrar a responsabilidade pelo fato do produto no seio do novo Código Civil. Direito e cultura. da experiência jurídica brasileira 3.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 229 inova. e. 3 4 REALE. p. a cláusula geral de responsabilidade civil do art. O Direito como fenômeno da cultura possibilita a compreensão do ordenamento jurídico como efeito da experiência concreta. Não um risco integral. 931. parágrafo único. In: Horizontes do Direito e da História. na esteira da lição de Miguel Reale. 53-57. realiza a coimplicação entre natureza e cultura. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. . limitando o alcance da norma sancionadora. JUSTIFICATIVA A regra do art. 927. Em conclusão. 12 do CDC. 263-265. 1977. Em outras palavras: cada lei tem causas expressas de quebra do fator de imputação. parágrafo único. 931 do novo CC não revogou as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. In: Nova fase do Direito moderno. Art. 931 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. 927.

12 do CDC sobre o defeito do produto: o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (. Portanto. VI. . estaria derrogado o art. essas breves considerações denotam que o regime de responsabilidade pelo fato do produto do CDC continua mais vantajoso ao consumidor do que o do novo CC. parágrafo único. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Sendo o empregador instituição hospitalar. Sérgio.. 17). apresenta-se mais completo na proteção do consumidor do que aquele constante do Código Civil.. o sistema de responsabilidade por acidentes de consumo do CDC (arts. sob pena de inviabilização de diversos setores da atividade empresarial (v. que faz expressa menção ao defeito do produto (danos causados por produtos defeituosos). Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Malheiros. art. incide a responsabilidade objetiva pelos atos praticados por médicos integrantes 1 CAVALIERI FILHO. verifica-se que o sistema de responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo) constante do CDC continua mais favorável ao consumidor lesado. 932.). Juíza Federal. p. enquanto o do CC foi reduzido para apenas três anos nas ações de reparação de danos (art. 12 a 17). 931 não pode ser interpretada na sua literalidade. Art. 27). III Autora: Maria Isabel Pezzi Klein. pública ou privada.187. § 3º. 6º. 206. de que são exemplos a limitação das hipóteses de exoneração da responsabilidade civil (§ 3º do art. fabricantes de facas). 12) e a ampliação do conceito de consumidor para abranger todas as vítimas de acidentes de consumo (art. o prazo de prescrição do CDC continua sendo de cinco anos (art. Em terceiro lugar. conjugando a norma do art. sem qualquer restrição.g.. 12 do CDC. Isso impede a aplicação do art.230 III Jornada de Direito Civil Dispensado o defeito do produto como pressuposto da responsabilidade pelo fato do produto. Na realidade. que inclui o fato do produto e o fato do serviço. que permite a redução da indenização na medida da culpabilidade. 2003. Segundo. necessária para evitar exageros. Com essa interpretação do art. 931 do novo CC com a do § 1º do art. a norma do art. do novo CC. Em primeiro lugar. 944. A mais razoável é uma interpretação teleológica. V). o CDC acolhe o princípio da reparação integral do dano sofrido pelo consumidor. conforme preconiza Sérgio Cavalieri Filho 1. 931 do novo CC.

sejam eles contratados. Juiz Federal . 951 estende a indenização aos danos causados. trata-se da saúde da população. quando prestadoras de serviços públicos. Além da responsabilidade contratual. pois exploram os serviços de hotelaria e fornecimento de medicamentos). o Estado mantém. no caso de o médico atuar mediante vínculo empregatício. fiscalização e controle. 935 Autor: Artur César De Souza. 37. inerente ao termo de internação. Os arts. poder direto de regulamentação. executáveis. Não parece de difícil solução jurídica a questão da reparação civil pela instituição hospitalar. por pessoa física e por pessoa jurídica de direito privado. afinal. diretamente. mesmo que não aufiram benefícios diretos (o que não ocorre. a interpretação integrada do texto constitucional nos remete à dicção do § 6º do art. por si mesmo. por culpa. com ou sem culpa. do Código de Defesa do Consumidor). devem responder pelos danos que seus agentes. 14. causarem a terceiros. nessa qualidade. de um médico-residente. fica maximizada. por culpa. os hospitais. residentes. bem. Ou. portanto são de relevância pública as respectivas ações e serviços. 933 do novo Código Civil estabelece a responsabilidade. De fato. no exercício de atividade profissional. independentemente de culpa. Vale lembrar que o próprio art. nos termos dos arts. e o art. essencial.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 231 de seu corpo clínico. ainda. também. JUSTIFICATIVA A questão de fundo relaciona-se à proteção constitucional da saúde. devem responder como garantidores. isso sem falar no risco inerente à própria atividade. A polêmica surge quando o profissional escolhido pelo paciente não integra o corpo clínico da instituição. Tal exigência. 196 e 197 da CF/1988. § 4º. segundo o qual as pessoas jurídicas – de direito público e as de direito privado –. E quando não houver culpa? Art. Essa é a vontade do legislador constituinte. a meu ver. dos empregadores pelos atos de seus empregados. credenciados ou plantonistas. Na última hipótese. o médico responde (art. do mesmo modo. 949 e 950 do novo CC prevêem os casos de indenização por lesão ou outra ofensa à saúde. escolhido ou não. Certamente. Sendo assim. a saúde é um direito de todos e um dever do Estado. Ou quando se trata de um médico credenciado. pelo Poder Público e.

523 do Código Civil de 1916. efetivamente. Se os pais ou o empregador não podem discutir a . 933.232 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os efeitos reflexos da sentença penal previstos no art. Os pais ou o empregador são responsabilizados sem que possam exercer. igualmente não podem rediscutir a questão da autoria e da materialidade do delito. já definida na esfera penal. de rediscutirem a questão da autoria ou da materialidade do delito praticado pelo filho ou pelo empregado/preposto. qualquer defesa. muito menos a questão da culpa (pois a responsabilidade passou a ser objetiva). discutir autoria e materialidade. durante a tramitação da actio civile ex delicto. ou seja. que não agiram com culpa em vigilância dos filhos ou na eleição do empregado/preposto. Contudo. as quais não podem ser mais discutidas pelos pais ou pelo empregador. 935. por seus empregados. 5º. impossível. nos termos do art. que não agiram com culpa e. Portanto. uma vez que os responsáveis complexos. Não há dúvida de que. JUSTIFICATIVA A responsabilidade dos pais pelos filhos e do empregador ou comitente. ainda. LIV e LV). 1. do contraditório e da ampla defesa (CF/88. praticamente eliminou-se qualquer viabilidade de defesa ou contraditório em favor dos responsáveis complexos. art. 935 do Código Civil brasileiro não se aplicam ao responsável complexo indicado nos incs. Sob a égide do novo Código Civil. a permanecer o entendimento anterior (quando era possível pelo menos discutir se havia ou não culpa). os pais ou o empregador poderiam provar. na vigência do Código de 1916. haverá possibilidade de argüir ofensa aos princípios do devido processo legal. segundo previa o art. incs. A sentença penal condenatória do filho ou do empregado/preposto gera efeitos no âmbito civil com relação às questões da autoria e da materialidade. a responsabilidade complexa (pais e empregado) passou a ser de caráter objetivo (sem culpa). Em face dessa drástica mudança legislativa. estava inserida na responsabilidade subjetiva (dependente de culpa). 932 do mesmo diploma. nova interpretação há de prevalecer em relação ao art. I a IV do art. nos termos da Súmula 341 do STF: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. embora essa culpa fosse presumida. da impossibilidade de comprovarem. além de não mais poderem alegar ausência de culpa. os pais ou o empregador.

JUSTIFICATIVA Reduzir a indenização por danos materiais sob o fundamento da ausência de gravidade da conduta. 944 só deve ser aplicado quando se tratar de danos morais. operando em sintonia com a função punitiva da responsabilidade civil. Roque A. propiciando seu empobrecimento injustificado. A indenização por danos materiais deve ser sempre medida pela extensão do dano. pois os efeitos reflexos da sentença penal somente atingirão aqueles que estiveram inseridos na relação jurídico-processual penal. de tratar-se de culpa leve ou média. a gravidade da conduta emerge como critério natural para a fixação da indenização. deve -se interpretar o art. incabível a redução da indenização. porque tal significaria atribuir à vítima parte do prejuízo para o qual não concorreu. ou seja. acaba por penalizar a vítima. 935 do Código Civil conforme a Constituição. . Já com relação ao dano moral. e somente os réus. Discute-se se a responsabilidade civil teria função meramente reparadora ou se ela exerce uma função punitiva. Art. que é insuscetível de avaliação objetiva. e não pela gravidade da conduta. Outrossim. 944. tendo em vista a configuração atual da responsabilidade objetiva dos responsáveis complexos.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 233 inexistência de culpa (in vigilando ou in eligendo). nem a autoria ou a materialidade do delito. Assim. os réus. restariam neutralizadas as funções reparadora e punitiva da responsabilidade civil. ou seja. por conta da própria natureza do dano extrapatrimonial. Distrito Federal ENUNCIADO: O parágrafo único do art. parágrafo único Autor: Paulo R. o que poderão então argüir em sua defesa? A limitação legal da matéria não pode ir a tal ponto que se torne inteiramente impossível qualquer possibilidade de defesa. Se a hipótese é de danos materiais. Advogado e Professor. caso em que a gravidade da conduta constitui um dos critérios para a fixação da indenização. Khouri. nos seguintes termos: Os pais e o empregador (que não fizeram parte do processo penal) poderão discutir a questão da autoria ou materialidade em eventual ação de responsabilidade civil contra eles direcionada.

tem como ponto de partida a perspectiva do lesado. p. uma pena mesmo. Das obrigações em geral. 1995. PESSOA. É dessa perspectiva. Coimbra: Almedina.234 III Jornada de Direito Civil Antunes Varela 1. p. a doutrina. Ao perder patrimônio para reparar o dano injustamente causado ao lesado. João de Matos Antunes. de alguém que terá de desfazer-se de seu patrimônio (na forma de um pagamento em dinheiro) para entregá-lo a outrem. Se assim não fosse. também reconhece na responsabilidade civil função precipuamente reparadora e. Evidente que. ora menos flagrante. constitui claramente uma sanção. Essas duas funções não se excluem. parece-me. evidente que aquele se empobrece. Normalmente a reparação do dano não se traduz em simples restituição do que indevidamente foi subtraído do 1 2 VARELA. nesse caso. Coimbra: Almedina. que seria justamente a punitiva. a questão da responsabilidade civil tem de ser avaliada também sob a perspectiva do lesante. em favor do lesado. Jorge Fernando Sândis. para o lesado. na mesma linha de argumentação acima. e é este que tem o dever de reparar o dano injusto que causou. se o dano é material. que estaria presente na perda de patrimônio imposta ao lesante. 534. secundariamente. estaria se empobrecendo indevidamente. na hipótese de ato ilícito. Por vezes. Tenho que. Entretanto. empobrecimento que. pelo contrário. que sobressai a função punitiva da responsabilidade civil. elas estão presentes em todas as condenações decorrentes do instituto da responsabilidade civil. Conforme o Código Civil português. quando se trata de danos materiais. Ao atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. independentemente de o ilícito civil configurar também um ilícito penal. Entretanto. Pessoa Jorge 2. sustenta sobressair a função punitiva. o que interessa é ser reintegrado patrimonialmente à situação anterior.49. nem uma tem primazia sobre a outra. que também constitua crime. O Código Civil brasileiro também permite a consideração em torno da conduta do lesante para fixar a indenização. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. a responsabilidade civil desempenha dupla função: reparadora e punitiva. mas não restringe tal possibilidade ao fato de o ilícito ser também ilícito penal. invariavelmente. 7. punitiva. mas o certo é que estão sempre presentes. . o julgador. 1991. admite para o instituto também uma função secundária. está autorizado a impor uma indenização de acordo com a gravidade da conduta do lesante. ed. foi provocado injustamente por outrem. Não é justo que ele suporte o prejuízo resultante de um dano a que não deu causa. sem deixar de atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. uma está mais flagrante que a outra.

. não tem qualquer contrapartida. que já sofreu o que não deveria ter sofrido. em que a condenação (de restituir o equivalente) em nada empobrece o lesante. p. como um mau pagador no mercado. cit. O contrário também é possível: do ataque a um bem não-patrimonial pode suceder um dano patrimonial. se. fosse o dano justo. atende menos ao interesse individual do lesado. pero cuando tenga consecuencias patrimoniales será un daño patrimonial. já que não há como reintegrar o lesado ao status quo anterior ao momento da lesão. e mais à sociedade como um todo. como sustentado anteriormente. Pode ocorrer que. mais os frutos. é dessa perspectiva (do lesante) que o instituto da responsabilidade civil vai desestimular condutas violadoras de direitos. é suscetível de indenização. A solução só difere quando o dano é causado injustamente. colocado. exatamente porque causou ao lesado um dano injusto. cedendo à função compensatória. em si. tal qual na reparação do dano material.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 235 lesado. mas a natureza do bem afetado. em princípio. decorra um dano não-patrimonial ou moral. Madrid. Se todo dano patrimonial. (Op. É realmente uma punição. do ponto de vista do lesado. de um bem essencialmente patrimonial. sequer podese falar em reparação do dano. Na hipótese. resultado de seu esforço. a função reparadora deixa de existir. A função punitiva avulta ainda mais quando se está diante da responsabilidade civil por danos não-patrimoniais ou morais3. Portanto. mas possui poder preventivo de fato com relação 3 A existência de danos patrimoniais e não -patrimoniais não se avalia a partir da natureza dos bens envolvidos. p. 44). O valor que o lesado recebe por não poder ver reparado o dano. prevenindo novos ilícitos. seu patrimônio manter-se-ia intocável. causado um dano a outrem. . por ter. Essa perda de patrimônio.) El daño podrá ser consecuencia de la lesión de un bien no patrimonial.g. Não previne o dano em relação ao lesado em si. discute -se não a natureza do bem envolvido. em matéria de responsabilidade civil. Quanto ao lesante. Nesse caso. injustamente. Conforme chama a atenção Pascual Martinez Espin (El Daño moral contractual em la ley de propriedade intelectual. Não resta dúvida de que a função punitiva age em sintonia com a prevenção de condutas. em regra. for atacada a honra do contratante.. v. deve suportá-lo? O próprio lesado... conforme se verá mais adiante. para desestimulá-las na sociedade. ele será obrigado a sacrificar parte do seu patrimônio para compensar a vítima. alguém tem de responder pelo prejuízo. que é. e a punição recairá. em regra. A função punitiva. 44). Imagine-se se o mesmo dano fosse causado por um terremoto: quem. insuscetível de reparação. A doutrina refere-se a “compensação do dano”. serve tão-somente para compensá-lo da violação de um direito de personalidade. sobre o autor do ilícito. como é o caso de responsabilidade civil por roubo ou furto. injustamente. como a celebração de um contrato. Thecnos. se patrimonial ou não -patrimonial. Aqui. (. nem todo dano não -patrimonial será suscetível de receber a mesma resposta.

que têm a justa expectativa da proteção do Estado contra a ocorrência de danos injustos. função própria do Direito Penal. 495 do Código Civil português: Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não-patrimoniais que. poderia resultar em um valor irreal. foi concebido desde os primórdios. Eduardo. Caio Mário. com o escopo de punir. acertou em deixar ao magistrado o poder de arbitrar o valor dos danos morais. ao mesmo tempo. na forma de punição pecuniária. Rio de Janeiro: Jacinto. que acabe premiando-o. que não possa. sem ater-se aos critérios acima. pode provocar desajustes.236 III Jornada de Direito Civil às outras pessoas. como uma indenização extremamente pesada. Tem-se que o quantum indenizatório deve resultar da adoção cautelosa de todos os quatro critérios para que. a reparação do dano moral tem natureza compensatória para a vítima e caráter punitivo imposto ao agente 5. a condenação represente uma punição tal ao ofensor que este sinta-se desestimulado a cometer novas lesões e. que acabaria por premiar o ofensor. uma compensação à vítima por injustamente ter sofrido a violação de um direito. sem considerar a gravidade da conduta e a repercussão da ofensa. mesmo simbólico. Ocorre que o próprio instituto da responsabilidade civil e. p. ou extremamente leve. Como sustenta Cáio Mário da Silva Pereira. não se pode olvidar que também a adoção isolada de cada um dos critérios para fixação do dano moral. In: BRASIL. desconsiderando por inteiro a capacidade econômica do ofensor e a repercussão no meio social. por conseguinte. ed. p. Rio de Janeiro: Forense. Entretanto. ser paga pelo ofensor. pode levar à fixação de indenizações injustas tanto para o ofensor quanto para o ofendido. sequer. poder-se-ia chegar a um valor tão irrisório. PEREIRA. não se concebe a fixação de uma verba indenizatória que apenas avalie a gravidade da conduta em si. 9. o foco era a própria pessoa do ofensor. Parece que o Direito brasileiro. . o mero arbitramento. punindo de forma excessiva o ofensor e. Anote-se que esse desestímulo. Entretanto. pela sua gravidade. 1944. ESPÍNOLA FILHO. da lei de talião até agora. O arbitramento que levasse em consideração tão-somente a forte capacidade econômica do ofensor. portanto. Avio. mereçam a tutela do direito. Num primeiro momento. com os maus tratos evoluindo para uma punição pecuniária. 27. a exemplo de outras legislações. O dano moral no Direito brasileiro. Responsabilidade civil. ao fim. inibindo condutas semelhantes. O que mudou foi a forma de efetivar essa punição. 4 5 6 Art. O dano moral em face da responsabilidade civil. 90. dando um verdadeiro prêmio ao ofendido/lesado. Da mesma forma. como a francesa e a portuguesa4. da indenização. Autores como Humberto Theodoro Júnior e Espínola Filho6 sustentam não ser função do Direito Civil punir alguém. 1990. sem entrelaçá-los. termina por se estender ao meio social.

cada qual assumiria os seus prejuízos e se sentiria “penalizado” pelas fatalidades da vida. ed. O legislador invocou razões para eliminar o apontado artigo. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. Na indenização por dano material.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 237 independentemente do dano. não é difícil enxergar que o ofensor também está sendo punido quando é obrigado a indenizar a vítima. desde que devidamente comprovados e decorrentes de fatos diversos. Magistrado ENUNCIADO: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. do fundamento jurídico do ressarcimento dos danos patrimoniais. Objetivamente falando.538 do Código Civil de 1916. seja ele material ou moral. 1. mas passa a exigir a prova do dano. não adotou as idéias principiológicas contidas nos §§ 1º e 2º do art. o ofensor torna-se mais pobre do que era antes de ofender a esfera jurídica alheia. exatamente porque. Yussef Said. ele deverá suportar o prejuízo com o dano a seu veículo e ainda indenizar todos os prejuízos que o outro sofreu. O autor fala do caráter sancionatório na reparação do dano moral: (. Modernamente.) tem-se que o fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente. 39. não mais se justifica a concessão de um “dote” à mulher que sofreu dano estético. estilizados pelo Direito moderno.. Veja-se o simples caso de uma colisão de automóveis. o Estado-Juiz vai tirar patrimônio do ofensor para transferi-lo à vítima. ele se empobrece para impedir o empobrecimento da vítima. está fora de comércio7. 949 e 950. e essa transferência patrimonial acaba revelando-se uma punição. Dano moral. cumulada com dano moral e dano estético. Dentre elas. 949 e 950 Autor: Clayton Reis. apenas de acordo com a gravidade da conduta. No entanto.. nos arts. É o que também vai ocorrer na indenização por dano moral. com ela. em face 7 CAHALI. p. para os efeitos de atribuir indenização por perdas e danos. Arts. . 2000. O problema quanto à perseguição da idéia punitiva nesse tipo de dano decorre do fato de que o bem lesado não tem valor pecuniário. devendo o julgador atentar para o princípio da ampla reparação dos danos. 2. São Paulo: Revista dos Tribunais. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002. Fosse o acidente provocado por fato alheio a qualquer dos condutores. Em outras palavras. se um dos condutores deu causa ao acidente. quando muito em grau. a punição continua a ser pecuniária. permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e aflitivo. sem descurar dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade.

pode-se cogitar ao abrigo da parte final do dispositivo. Todavia. Comentários ao novo Código Civil. ed. Todavia. 6. Sérgio. p. aplicase à lesão corporal de natureza leve e à de natureza grave. em razão da deformidade física e do abalo da esteticidade do seu corpo. ou o aleijão.). Nesse caso. p. tal e qual na França “Prejudice d´agrément”. é certamente um dos maiores traumas vivenciados pelas vítimas de acidente – especialmente automobilísticos. ainda. independentemente do dano moral.212. assinala Rui Stoco1. São Paulo: Saraiva. ser interpretada de forma conjunta com a do art. em face da conseqüente diminuição de sua capacidade de atuar. ed. De acordo com Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho (op. segundo a concepção adotada na França. profissional e pessoal. 687. 2004. a nova redação do dispositivo deixa a marca explícita do cabimento do dano estético. conseqüência da depreciação vivenciada pela vítima. p. certamente o legislador quis referir-se a casos de deformidade permanente. Rio de Janeiro: Forense. ou seja. retrotranscrito. Carlos Roberto. 422). São Paulo: Forense. a agressão estética. 949. GONÇALVES.238 III Jornada de Direito Civil do princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher. por conseqüência. um enorme padecimento resultante de dificuldades motoras que lhe subtraem inúmeras possibilidades de realização nos campos social. 13. da lesão estética. se o legislador tornou o dispositivo mais abrangente. 2003. 2004. A lesão deformante. Carlos Alberto Menezes. 8. abandonando o excesso de linguagem. 420. p. Rui. 4 .) “ou outra ofensa à saúde” (. O art. Conforme proclama Carlos Alberto Gonçalves. DIREITO. destacam Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho2.. Ao lado dessa restrição física dolorosa há. a contrario sensu.. com previsão de indenização das despesas do tratamento e dos lucros cessantes... 949. O conceito genérico aludido no art. do CCB/1916). o dispositivo em apreço não afastou o aleijão. perda de membro capaz de reduzir a atividade da pessoa em sua vida de relações – um verdadeiro prejudice d´argrément3. cit. essa previsão foi abandonada. CAVALIEIRI FILHO. que deve. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido 4. 1. mutilação. 1. ou seja. Nele não mais se encontra comando determinando a reparação do aleijão ou deformidade. 950. §§ 1º e 2º. o novo Código Civil não contém regras semelhantes (art. 949 eliminou a desigualdade.538. no curso restante de sua existência. admitiu-o na regra do art. No Código em vigor. será admissível a cumulação do 1 2 3 STOCO. Tratado de responsabilidade civil. v. Responsabilidade civil. tratando genericamente da lesão corporal em um único artigo. O lesado é obrigado a suportar. da privação de todas as satisfações que o lesado podia normalmente esperar da vida antes do acidente . Ao consignar (..

Min. Rel.. p. GONÇALVES.569/RJ. o que se busca na interpretação dos dispositivos é a reparação integral.. cit.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 239 dano moral com o dano estético quando distintas as causas. op. Rel. 949) e a prova da depreciação sofrida pela vítima (art. dano estético e dano patrimonial. por outro lado.865/PR. o que se deve considerar na interpretação do dispositivo é a busca da reparação integral. Min. como causa.) 5 STJ. encontrando.. 94. 72-3). tudo aquilo que em decorrência da lesão a vítima tenha deixado de desfrutar. no que busca fórmulas viáveis para a sua reparação. como efeitos7. Assim... Subtrair do lesado o direito à justa indenização. como já se encontra atualmente consagrado no Superior Tribunal de Justiça5. Segundo a opinião abalizada de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieiri Filho (op. 247. Min. 957 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto.. 950).. patrimonial. 6 7 . op. DJU de 1/3/199. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Ademais. se da ofensa resultar defeito (. 248. REsp n.).) que acarrete depreciação (art. É inequívoca a multiplicidade de efeitos gerados em caso de lesão ou outra ofensa à saúde (. em decorrência dos diversos efeitos. DJU 12/2/2001. p. Aldir Passarinho Júnior. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. Rel. porém. conforme lembra Yussef Said Cahali (Dano. caracterizados pela autogestão. cit. Nessa linha de raciocínio. DJU 23/10/2000. diante da unicidade do dano. Carlos Roberto Gonçalves pondera: a jurisprudência não desconhece o conteúdo moral (ou também moral) do dano estético. moral. Art. cit. não contempla o princípio da restitutio in integrum6. 949) ou. isto é. o que certamente não atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. e da duplicidade de suas repercussões.266/SP. 688. ainda. REsp n. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (art. 950). p. poderá levar ao bis in idem. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. 422). e REsp n. Carlos Alberto Menezes Direito. a possibilidade de indenização em cada caso concreto deverá ser verificada tendo em vista a prova da ofensa sofrida pelo lesado (art. dificuldade prática na fixação do provimento indenizatório. A inclusão de verbas a título de dano moral. Eduardo Ribeiro. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua.

3 Direito de Empresa .Direito de Empresa 241 5.

parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. O Decreto n. além da simples apresentação do título devidamente quitado (art. Nesse sentido.102/1903. do produto líquido apurado. 897. Art. interpor previamente o protesto por falta de pagamento. afastada a aplicação do art. . 57. Professores da UERJ ENUNCIADO: O endossatário do warrant deverá promover o leilão da mercadoria gravada em depósito e. não se aplica ao portador do warrant que o recebeu mediante endosso traslativo. seja feito o pagamento. consoante a disposição do art. 903 do Código Civil e o Enunciado 52 do CJF. 897. § 7º). também. é necessário. Eventualmente. do Código Civil não se aplica aos títulos cambiariformes nem àqueles cuja lei especial dispõe em contrário. 1. 894 no que contrariar aquele dispositivo. por força das disposições contidas no art. parágrafo único. na existência de coobrigados no título. 894 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.102/1903 exige que o credor promova a venda da mercadoria warrantada e. Sem essa providência. 1. JUSTIFICATIVA A vedação do aval parcial só deverá ser aplicada em caráter supletivo aos títulos de crédito nominados diante da ausência de norma em sentido contrário na lei especial ou de referência às normas do Direito cambial. o protesto por falta de pagamento do título (art. 23 do Decreto n. se for o caso.663/66) e das Leis do Cheque (Decreto n. 894 do Código Civil). JUSTIFICATIVA A dispensa de qualquer formalidade para receber a mercadoria. não pode o depositário receber o warrant e dar quitação. Professores da UERJ ENUNCIADO: A vedação do aval parcial prevista no art. estão em vigor os artigos da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n.Direito de Empresa 243 Art. e para conservar seu direito em face do endossador do conhecimento após o primeiro endosso do warrant. 23.

O art. do cancelamento do aval e do aval póstumo. No que tange ao aval cancelado. com relevo para a manutenção da responsabilidade do avalista perante o avalizado. 52). Juiz Federal ENUNCIADO: A exigência de cláusula expressa para responsabilizar o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título não se aplica aos títulos já existentes em relação aos quais haja disposição legal em contrário. § 2º. ainda que sua lei de regência não autorize tal ato expressamente. Decreto-Lei n. 7. 903 do Código Civil. 5. Professores da UERJ ENUNCIADO: Aplicam-se aos títulos de crédito regulados por lei especial as disposições dos arts. Lei n. em face da expressa determinação da aplicação subsidiária da legislação cambial (v. 914 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt.357/85). art. as mesmas considerações podem ser feitas. que permitem a garantia parcial do pagamento do título prestada pelo avalista. 413/69.474/68). 167/67. Deve ser autorizado o aval parcial nos títulos cambiariformes. incidindo. JUSTIFICATIVA Sabe-se que o Código Civil trouxe normas gerais sobre os títulos de crédito.g.595/66 e Lei n. respectivamente. mutatis mutandis. 914 tratou da responsabilidade do endossante pelo crédito endossado e inverteu a regra adotada para a maioria dos títulos existentes no Brasil ao estabelecer que. e 900. que tratam. Art. justifica-se o enunciado em razão da possibilidade de garantia do pagamento de um título de crédito mesmo após o seu vencimento. Arts. os obrigados posteriores e o portador. 898. 12. a regra do art. 898 e 900 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. art. .244 III Jornada de Direito Civil 57. 60. Decreto-Lei n. parágrafo único. na hipótese. JUSTIFICATIVA Diante da omissão das leis especiais sobre a possibilidade de aval póstumo (salvo a Lei de Duplicatas – art.

e (d) o tratamento legal diferenciado. 3a parte: O trecho final do parágrafo único considera empresariais atividades que. à duplicata e ao cheque.357/85 consagra idêntica responsabilidade ao endossante do cheque.Direito de Empresa 245 ressalvada cláusula expressa em contrário. 21 da Lei n. 57. Professor de Direito Comercial da UFMG. os arts. que estabelece as atividades não-empresariais. à nota promissória. . e o art. em regra. salvo cláusula expressa em contrário. constante do endosso. constante da primeira parte do parágrafo único. o que afasta a aplicação do art. II. contenham elemento de empresa. 13. 914 à letra de câmbio. atribuído por outros dispositivos legais. 18. Professor de Direito Comercial da PUC/MG. Art. 903 do Código Civil determinou que as disposições sobre títulos de crédito constantes do referido Código não sejam adotadas quando houver regra diversa em lei especial. O art. Em relação à letra de câmbio e à nota promissória. previstas no parágrafo único. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos ENUNCIADO: Apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. Mestrando em Direito Comercial na UFMG. da Lei n. Leonardo Netto Parentoni. não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. comerciais e de prestação de serviços são empresariais. literária ou artística. as atividades industriais. 5. que se referem a atividades empresariais por conterem elemento de empresa. 2a parte: São exceções aquelas decorrentes de profissão intelectual. (b) a exceção. 966 Autores: Sérgio Mourão Corrêa Lima. Daniel Rodrigues Martins. de natureza científica.474/68 permitem a mesma conclusão.663/96 prevêem a responsabilidade do endossante pelo pagamento. Quanto à duplicata. embora decorrentes de profissão intelectual. que define atividade empresarial. 1a parte: A análise do caput revela que. (c) os limites da exceção. 966 do Código Civil de 2002 A precisa interpretação do art. §4o. o art. Rafael Couto Guimarães. constante do caput. 966 e seu parágrafo único requer análise em quatro partes: (a) a regra. JUSTIFICATIVA Exegese Quadripartite do art. O art. 7. 15 e 47 do Decreto n. constantes da parte final do parágrafo único.

além de prestar os serviços mencionados. (c) sociedades anônimas3. 1. o lucro se destina a acrescer o próprio patrimônio. O parágrafo único. a prestação de serviços . o fim da atividade é a distribuição de lucros aos sócios. Para uma adequada interpretação do dispositivo. 2o. Por outro lado. O art. 1 2 3 4 5 Os arts. o comércio e a prestação de serviços. consistentes na consultoria e elaboração de estratégias de marketing. 6. Portanto. Uma leitura atenta do caput revela que o Código Civil de 2002 ampliou o rol das atividades consideradas comerciais. 966 define o empresário (agente) a partir do conceito de empresa (atividade): Art. (b) “econômica”: é a atividade cujo fim precípuo é a 4 distribuição de lucro . § 6o. 971 do Código Civil de 2002 faculta àqueles que exercem atividade rural a submissão ao regime do Direito Empresarial. estudos de mercado. Exemplo: uma sociedade que presta serviços publicitários. 4a parte: Por disposição legal específica. Contudo. 5. porque esses serviços são de natureza exclusivamente intelectual. por associar elementos de empresa a seus serviços de natureza intelectual.089 do Código Civil de 2002. será empresária. da Lei n. (d) “produção e circulação de bens ou serviços”: é a atividade que abrange a indústria. estabelece que as sociedades anônimas.404/76. O art. c/c art. 966. caso a mesma sociedade. de natureza científica. §1o. ainda que insertas nas hipóteses do caput ou do parágrafo único. Note-se que o dispositivo legal não distingue entre bens móveis e imóveis. apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. São exemplos: (a) cooperativas1. folders. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual. para nele incluir.246 III Jornada de Direito Civil Portanto. serão regidas pelo Direito Empresarial. devem sujeitar-se a regime jurídico especial. não é empresária. é preciso definir os seguintes termos: (a) “atividade”: é um conjunto coordenado de atos voltados à obtenção de um resultado comum. (b) atividades rurais2. materiais publicitários e espaço em outdoors. exclui determinadas atividades do conceito de empresa.764/71 consideram não-empresariais as atividades praticadas pelas cooperativas. Nas sociedades empresárias. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. (c) “organizada”: é a atividade habitual que conjuga fatores de produção. é razoável o entendimento de que a compra e venda de imóveis passou a ser considerada atividade empresarial. . por sua vez. da Lei n. No caso do empresário individual. comercialize cartazes. 4o e 18. criação de logotipos e slogans. O caput do art. algumas atividades. sua parte final enseja interpretações diversas: Parágrafo único. independentemente das atividades que exercem. além da produção e da 5 circulação de bens.

6 7 Nesse sentido. Outra concepção sugere que o caráter empresarial se prende à impessoalidade. consulte-se exemplo constante de: COELHO. no caput do art. Por outro lado. registrada nos Registros de Pessoas Jurídicas (art. portanto. Mas qual o fundamento legal que permite descaracterizar a natureza empresarial da atividade simplesmente pela participação de sócios? Fosse essa a intenção do legislador. . 966 do Código Civil de 2002 Há o entendimento de que a definição de empresa depende da dimensão da atividade desenvolvida. uma pequena clínica médica não exerceria empresa. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro. 2004. de grande porte. 966? Esse entendimento também não confere segurança jurídica. jul. p. caput). p. uma vez que propõe interpretação em dissintonia com o texto legal. por que não teria ele mencionado a impessoalidade como elemento de empresa. 9. 67. ed. Pessoas jurídicas. Professores da UERJ ENUNCIADO: É possível a existência de firma individual simples. 15. 966. 2. devendo registrar-se perante a Junta Comercial? Constata-se. Seria considerada empresa a atividade que não depende de participação direta do empresário individual ou de sócios da sociedade empresária. NÉRI. n. Art. José Nadi. ao passo que um empreendimento da mesma natureza. Assim. salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. como definir o exato momento em que estas se tornam empresárias. seria 6 empresarial . Jornal da Faculdade de Direito da UFMG (O Sino do Samuel). que esse entendimento não confere segurança jurídica por não estabelecer critério objetivo para a interpretação do dispositivo legal.Direito de Empresa 247 literária ou artística. 2003. o envolvimento direto destes desconfiguraria a natureza empresarial 7 da atividade . Fábio Ulhôa. Alexandre Ferreira de Assunção Alves e Maurício de Moreira Mendonça de Menezes. ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. v. (Grifo nosso) Críticas às Atuais Proposições Doutrinárias sobre o art. 16-17. São Paulo: Saraiva. Manual de Direito Comercial. Como classificar as atividades de médio porte? No caso de ampliação das atividades. Belo Horizonte. 966 Autores: Rodolfo Pinheiro de Moraes.

através dos processos de integração da norma jurídica (art. com base no paralelismo que identifica a sociedade empresária com o empresário individual e a sociedade simples com o profissional autônomo estabelecido (firma individual nãoempresária). como tal. salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 966 – no mesmo sentido do art. o que. exerce atividade econômica de criação ou oferta de bens ou serviços sem se estruturar qualificadamente em empresa. p. Cabe aplicar. Art. a ser suprida pelo intérprete. Aliás. 18. o titular da atividade. inscrita no 1 registro civil de pessoas jurídicas . 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). de natureza nãoempresária. no passado. Poder Judiciário.082 do Código Civil italiano). possa-se obter sua inscrição no registro civil de pessoas jurídicas. a omissão verificada no direito anterior. a analogia. deve ter um sujeito que a exerça. 966. em parecer datado de 7/7/2003. Seção I. levou a Corregedoria de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a admitir. assim. a existência da firma individual de natureza civil.248 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código de 2002 previu a figura do empresário individual. de modo que.. por analogia. basta consultar o site da Receita Federal para constatar que foi mediante esse procedimento que o órgão fazendário concedeu inscrição no CNPJ às firmas individuais não-empresárias. com o registro da firma individual simples. ou seja.O. Manteve. é essencial também que este seja o responsável pela 1 Rio de Janeiro. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (conceito do Código Civil de 2002. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Os profissionais não são considerados empresários. A Receita as denomina “firma individual simples”. com efeito. o empresário. art. D. claramente sustenta: Houve. . 2. uma omissão do legislador. parágrafo único Autor: Marlon Tomazette. como pessoa natural. Não basta o exercício de uma atividade econômica para a qualificação de alguém como empresário. 16/8/1999. no caso. JUSTIFICATIVA A empresa é uma atividade e. José Edwaldo Tavares Borba. mas deixou de editar normas sobre o profissional estabelecido que.

por uma 3 determinada remuneração. salvo se exercerem atividade em que sua atuação pessoal perca espaço para a organização dos fatores de produção. Remo. e não 4 das qualificações pessoais do indivíduo . 31. não serão enquadrados no conceito de empresário. 30.Direito de Empresa 249 organização dos fatores de produção para o bom exercício da atividade. quando a organização for mais importante do que sua atividade pessoal.. p. de decisão. O desempenho pessoal do médico será então o fator preponderante para a atividade. a organização a cargo do empresário pode significar simplesmente a seleção de pessoas para efetivamente organizarem os fatores de produção. p. Nesse caso. na medida em que a organização assume um papel secundário em relação à atividade pessoal do profissional. a organização não significa a presença de habilidades técnicas ligadas à atividade fim. Corso di Diritto Commerciale. e não a sua organização. A organização pode ser de trabalho alheio. Idem. 966. Normalmente. E essa organização deve ser de fundamental importância. que poderão permitir um bom resultado ao cliente. capacidade de escolha 2 de homens e bens. mas sim uma qualidade de iniciativa. coordenam. Mesmo no caso do pequeno empresário. para diferenciar o empresário dos trabalhadores autônomos e das sociedades simples. Se a atividade pessoal prevalece sobre a organização. não se pode dizer que o advogado seja um empresário. quando se contrata um advogado. . Ainda assim. via de regra não se considera objetivamente o resultado de sua atuação. ASCARELLI. Assim sendo.cit. a organização assume um papel prevalente. de bens e de um e outro juntos. os profissionais liberais. não há falar em empresário. isto é. FRANSCESCHELLI. p. entre outros dados . Similar é a situação do médico que não exerce suas atividades em uma grande estrutura. temos uma organização essencial na atividade. Art. na medida em que há consideração objetiva dos frutos da atividade. parágrafo único Autor: Márcio Souza Guimarães. 181. Tullio. p. organizam e dirigem a atividade . Essa organização pode limitar-se à escolha de pessoas que. op. Ainda que a figura pessoal desempenhe um papel importante. no caso do empresário a organização é que assume papel primordial. Corso di Diritto Commerciale. assumindo prevalência sobre a 1 atividade pessoal do indivíduo . A título exemplificativo. vale dizer. de intuição. em geral. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) 1 2 3 4 ASCARELLI. 180. mas suas qualidades pessoais.

250 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A expressão “elemento de empresa”. que o tratamento favorecido e diferenciado previsto na Lei n. Pode-se concluir. 9. o pequeno empresário não fica impedido de solicitar seu . devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. observadas as exigências e restrições contidas nos arts. de natureza científica. não pode ser a análise da estrutura física (material) a delineadora do elemento de empresa. literária ou artística. independentemente do critério adotado pelo Código Civil para a caracterização de empresário ou sociedade empresária. sociedade simples ou empresária. 2º como microempresa ou empresa de pequeno porte. demanda interpretação econômica.474/2000). bem como auferir as vantagens proporcionadas por esse diploma e seu regulamento (Decreto n. O art.841/99 permite o enquadramento de qualquer firma individual ou sociedade com receita bruta anual contida nos limites do art. ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou às Juntas Comerciais. 4º da referida Lei permite que o enquadramento como ME ou EPP possa ser solicitado. 966. como um dos pilares da estrutura empresarial. sem desprezar os arts. 9.841/99 às microempresas e empresas de pequeno porte. JUSTIFICATIVA É extremamente necessária a fixação de uma linha de raciocínio para a análise do conceito do ato não-empresarial (simples). inserta no parágrafo único do art. por determinação constitucional.941/99 (Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte). A mera prática de ato dotado de intelectualidade não deve ser interpretada como ato não-empresarial. conforme o caso. Portanto. Professores da UERJ ENUNCIADO: Independentemente da falta de definição do que seja pequeno empresário. 2º e 4º da Lei n. Arts. é aplicável a todos aqueles que se enquadrarem nas suas exigências: empresário individual. 966 e 970 do Código Civil. A empresa traduz conceito econômico de estrutura. é possível a qualquer empresário individual regular solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. 967 e 970 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 966 do Código Civil de 2002. JUSTIFICATIVA A Lei n. 8. Ademais. 3.

967) e da escrituração do livro Diário (art. Não procede a conclusão de que o tratamento favorecido. O segundo aspecto. . deve ser mantido. aplicável apenas à pessoa natural. A lei que definir pequeno empresário não pode fixar os requisitos dessa figura aleatoriamente. O primeiro diz respeito à exclusividade do conceito para a pessoa natural. ao contrário da figura do empresário rural. considerada como atividade fim. Não há menção ao pequeno empresário no Capítulo das disposições gerais sobre as sociedades. Trata-se de empresário individual. 970. 966. em razão da diversidade de critérios entre o Código Civil e o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Lei n. a lei que o definir deverá respeitar os requisitos para a caracterização de empresário (art. haja vista a localização do art. 967 e 970 (Alteração do Enunciado 56. 970 dentre os dispositivos que tratam do empresário individual. Professores da UERJ ENUNCIADO: Novo Enunciado 56 – A figura do pequeno empresário. Arts. 9. 1. sobre a indefinição de seu conceito no Código Civil.Direito de Empresa 251 enquadramento na Junta Comercial do lugar em que situada a sede de sua atividade e gozar.841/99). regular. para ampliar seu conteúdo) Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.180). com dispensa de certas exigências pertinentes à inscrição e aos efeitos decorrentes. O pequeno empresário não é um profissional autônomo. muito menos sociedade empresária ou simples. sem respeitar aqueles exigidos para a caracterização do empresário. que pode ser tanto pessoa natural quanto jurídica. não foi definida pelo Código Civil no art. diferenciado e simplificado a ser concedido ao pequeno empresário é equivalente ao da microempresa e empresa de pequeno porte de que trata o art. das vantagens legais. já contido no Enunciado. como o profissionalismo e o exercício da empresa. JUSTIFICATIVA O Enunciado 56 deve ressaltar alguns aspectos importantes referentes à figura do pequeno empresário. a obrigatoriedade da inscrição na Junta Comercial (art. 179 da CF. 966). a partir de então.

tendo em vista não poder comprovar mais de dois anos de exercício regular da atividade. Ao considerar empresário todo aquele que estiver em pleno gozo da capacidade civil. Embora o empresário maior de 16 anos e menor de 18 anos goze das prerrogativas conferidas ao empresário inscrito. O Código Civil. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). não poderá requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. e 972 do Código Civil). Professores da UERJ ENUNCIADO: A pessoa natural. 966. a ausência de qualificado nível de organização estável e impessoal dos fatores de produção. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). 967 e 972 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. para caracterizá-la. encerrou-se a discussão sobre a idade mínima para o exercício do comércio (18 ou 16 anos). JUSTIFICATIVA Com a revogação da Parte Primeira do Código Comercial. sendo relevante. o novo Código admite que o maior de 16 anos emancipado possa exercer a empresa e inscrever sua firma no Registro de Empresas Mercantis (arts. Arts.) Arts. emancipada. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples pode ter por objeto atividades tanto de natureza civil como mercantil. Juiz Federal . 966 e 967. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. 966 e 982.252 III Jornada de Direito Civil Arts. todavia. 5º. maior de 16 anos e menor de 18 anos. não tem direito de requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. parágrafo único. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. além de ser omisso. 966 e 982. nesse aspecto. JUSTIFICATIVA (não apresentou. não se sobrepõe à Lei de Falências. por ser esta especial.

JUSTIFICATIVA (não apresentou. admitindo-se o exercício da empresa sem essa providência. JUSTIFICATIVA Contrariamente ao art. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 966. Esse mesmo artigo não prevê nenhuma conseqüência para o empresário que iniciar o exercício individual da empresa sem a inscrição prévia da firma. 4º do Código Comercial. o art. que exigia a matrícula do comerciante num Tribunal de Comércio. por não apresentar atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços ao mercado. também não lhe nega a qualidade de empresário. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial. sendo necessária para certos fins . Professores da UERJ ENUNCIADO: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para sua caracterização como tal. 966 e 982. portanto. 966 e 967.) Art. Nesse dispositivo estão reunidos o profissionalismo. JUSTIFICATIVA (não apresentou.) Arts. as Juntas Comerciais. pela natureza declaratória do ato de inscrição da firma. 966 do Código Civil não contempla essa providência para caracterizar o empresário. no caso. da conjugação dos arts. 967) que está prevista a obrigatoriedade da inscrição da firma no órgão competente do RPEM. 967 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. Conclui-se.Direito de Empresa 253 ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. Por outro lado. o exercício da empresa e a finalidade da organização. É no artigo seguinte (art. O empresário irregular reúne os requisitos do art. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade controladora holding pura é sociedade de natureza simples.

estão sujeitos à falência e podem requerer concordata (recuperação judicial. tradicionalmente. O Código Civil. inscritos no registro público de empresas mercantis. Art. JUSTIFICATIVA A análise clássica do comerciante dispensava o registro para sua caracterização. nos arts. . 971 e 984 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. 971 e 984. 967 Autor: Márcio Souza Guimarães.376/93). possam optar entre o regime estabelecido para os empresários sujeitos a registro e a submissão ao regime não-empresarial. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Juiz Federal ENUNCIADO: O empresário rural e a sociedade empresária rural. e o empresário continuará sujeito às normas do Direito de Empresa. permitiu que o empresário rural e a sociedade empresária rural. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. A possibilidade de opção justificou-se diante da diversidade de organização entre os pequenos produtores e a grande empresa rural. não estava submetida ao Direito Comercial. utilização dos instrumentos de escrituração a seu favor. A figura do comerciante irregular e de fato era comum na doutrina. mas não rejeitando a possibilidade de uma pessoa natural iniciar o exercício da empresa sem inscrever previamente sua firma. verifica-se o exercício irregular ou de fato da empresa. 4.254 III Jornada de Direito Civil expressamente mencionados na legislação (v.g. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. recuperação judicial).. JUSTIFICATIVA Sabe-se que a atividade rural. Apenas as sociedades anônimas que a exploravam possuíam natureza mercantil em razão da forma. O mesmo deve ocorrer em relação ao empresário e à sociedade empresária. no PL n. Em tal situação. Arts. e não de sua caracterização como tal. respectivamente.

O novo Código Civil. Em tal sentido orientou-se o projeto da nova Lei de Falências e recuperação de empresas (PL n. se seu ato constitutivo estiver arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. estabelecendo a aplicação dos institutos ali regulados (falência e concordata) ao comerciante. substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Câmara n. Por conseguinte.661/1945 deve corresponder ao empresário e à sociedade empresária. a referência a comerciante contida no Decreto-Lei n. 71/2003). na Câmara dos Deputados. Assim. No entanto. A mesma interpretação deve ser adotada em relação à sociedade que tem por objeto o exercício de empresa rural. Arts. Professores da UERJ ENUNCIADO: O registro do empresário rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. Não devem ser aplicadas ao empresário individual e à sociedade as sanções pela falta de inscrição de firma. referentes a comerciantes ou a sociedades comerciais. 4. 971 e 984 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. conferida pelo Código Civil ao empresário rural.037 do CC/2002).Direito de Empresa 255 A atual Lei de Falências (Decreto-Lei n. fossem aplicadas aos empresários e às sociedades empresárias (art. A condição de empresário por opção. ou a não-aquisição da personalidade jurídica pelo arquivamento do contrato no RCPJ.661/1945 e à futura lei de falências e recuperação de empresas. 7. ao adotar a teoria da empresa. é necessário verificar a existência ou não de inscrição no registro de empresas. 2. é vedada . porque somente o empresário rural registrado estará sujeito ao atual Decreto-Lei n. o Código Civil estabelece um tratamento diferenciado. JUSTIFICATIVA Quando permite ao empresário rural ou à sociedade que explora atividade rural a inscrição facultativa da firma ou do ato constitutivo na Junta Comercial. fez com que as disposições de leis não revogadas pelo Código.376/1993. 7. Somente com o registro na Junta Comercial (de natureza constitutiva) é que a pessoa natural ou a sociedade serão reputados empresários para fins de direito. em relação ao empresário rural. 7. afasta a aplicação das sanções previstas na legislação comercial ao empresário irregular caso o primeiro não esteja inscrito na Junta Comercial.661/45) refletiu evidentemente a teoria dos atos de comércio.

256 III Jornada de Direito Civil a decretação de falência do empresário.661/45 (apenas o maior de 18 anos tem legitimidade passiva). ou da sociedade. JUSTIFICATIVA A omissão do art.625/93). somente é alcançada aos 18 anos de idade. art. 3° da Lei de Falências não foi alterado. 71/03 (“Nova Lei de Falências”). antes do arquivamento da firma ou do contrato na Junta Comercial. JUSTIFICATIVA A capacidade para ser empresário no Código Comercial de 1850 (art. § 1º. independentemente da aquisição da capacidade civil por emancipação. quanto à intervenção do Ministério Público no processo de autorização para o incapaz prosseguir no exercício da empresa exercida . Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da FGV. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A capacidade empresarial. não havendo mais restrição de idade à incidência em falência. Nesse contexto. outro raciocínio deverá prevalecer. 7. 974 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Lei n. V. 974. 82. 3° do D. não há conceber interpretação extensiva a regra tão restritiva de direitos como a de falências.L. Com o advento do Código de 2002 nada foi modificado. n. sendo inconcebível um comerciante “infalível”. em virtude do requisito subjetivo da falência. portanto não se pode argumentar que nova interpretação deve ser impressa. Art. em decorrência da vedação constante no art. notadamente porque o indigitado art. 972 Autor: Márcio Souza Guimarães. A doutrina majoritária asseverava que apenas o maior de 18 anos poderia ser considerado comerciante. cuja intervenção no processo é obrigatória (art. 8. I. Art. 1°) era atrelada à capacidade civil. 25. Professores da UERJ ENUNCIADO: A autorização judicial para o prosseguimento da empresa pelo incapaz não poderá ser concedida sem prévia manifestação do órgão do Ministério Público. CPC. Na hipótese de aprovação do Projeto de Lei da Câmara n.

974 dispõe que poderá o empresário incapaz continuar a empresa. 82. nas seguintes hipóteses: a) empresa exercida por ele enquanto capaz. I) e a Lei Orgânica do Ministério Público (art. pelo de cujus. porém – empresa antes exercida pelos pais –. mas isso somente . Na terceira hipótese também fica claro que a sucessão é por morte. enquanto capaz. não acarrete conseqüências prejudiciais ao próprio empresário e seus dependentes. no caso de o pai tornar-se impedido de exercer a empresa. mas veio a perder a capacidade. razão pela qual faz-se necessária a nomeação de um representante ou assistente. fica claro que o empresário exercia a empresa. pois a empresa é transmitida pelo autor da herança. na primeira hipótese. uma vez que a transmissão causa mortis já estaria contemplada no caso de empresa antes exercida pelo autor da herança. Lei n. 8. 25. Juiz Federal ENUNCIADO: O exercício da empresa por empresário incapaz. pais. bem como a todos os colaboradores da empresa. Quanto à alínea b. representado ou assistido.Direito de Empresa 257 por ele. Na segunda hipótese. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. logo. por exemplo. Art. tais como empregados. 974 Autor: Marcos Mairton da Silva. Ocorre que a transmissão da empresa para o (a) filho(a) encontra os seguintes problemas: a) se a menoridade é em razão da idade e o menor tem dezesseis anos completos. não tem o condão de criar norma especial que alije o órgão do Parquet de atuação em causa do interesse de incapaz. b) empresa exercida por seus pais. ou a incapacidade decorre de outra das causas previstas nos arts. tem-se a impressão de que a transmissão é por ato inter vivos. o interesse poderia surgir. pelos pais ou por autor de herança. que exigem a manifestação do promotor de justiça nesse caso. fornecedores etc. os pais poderiam simplesmente emancipá-lo. 3º e 5º do Código Civil. seriam naturalmente os representantes legais. a fim de que a atividade empresarial não seja interrompida e.625/93). Devem ser aplicados o Código de Processo Civil (art. assim. Observe-se que. por meio de representante ou devidamente assistido. JUSTIFICATIVA O art. b) se o menor não tem dezesseis anos completos. não faz sentido o pai ou a mãe afastar-se da condição de dirigente da empresa e requerer a nomeação de um terceiro para representar uma pessoa de quem eles. total ou parcialmente. c) empresa exercida pelo autor de herança. V.

É também vedado o ingresso do segundo cônjuge em sociedade de que participa o outro. isto é. a partir de 11 de janeiro de 2003. Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário. Álvaro Villaça Azevedo. JUSTIFICATIVA O art. o autor do projeto cita a crítica do Prof. quando o legislador usou a expressão “autor de herança”. portanto. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. e mencionou os pais no caso de herança legítima. 977 é alvo de críticas dos especialistas. Dr. deve-se recomendar sua supressão. deve -se adotar regras interpretativas que restrinjam seu alcance sobre as sociedades constituídas a partir da vigência do Código Civil. ou 1 PL n. que. . Portanto. 3) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. inclusive há projeto de lei em 1 tramitação propondo sua alteração para suprimir a parte final (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. Art. Professores da UERJ ENUNCIADO: Suprimir a parte final do artigo (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. O regime de bens valerá para ser argüido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação. Em sua justificativa. 2) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. estava se referindo apenas ao autor de herança testamentária. de acordo com sua participação nela. sem restrições. 977 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. É permitido a pessoas casadas no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória.258 III Jornada de Direito Civil demonstra como este seria um caminho aberto a fraudes. ou no da separação obrigatória). Por estar o dispositivo em vigor. Concluo. a sociedade. ou não. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. São empresários e dirigem. divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges). ou no da separação obrigatória) ou adotar as seguintes interpretações: 1) a proibição de contratação de sociedades entre cônjuges ou com terceiros não atinge as constituídas anteriormente à entrada em vigor do Código Civil. 6. verbis: A vida dos cônjuges nada tem a ver com o Direito de Família.960/2002.

continuam submetidos a tal norma.Direito de Empresa 259 a não-cônjuges. participar de uma mesma sociedade. 977 Autor: Márcio Souza Guimarães. por exemplo. sob pena de se poder alegar direito adquirido diante de novo regime jurídico. JUSTIFICATIVA Com o advento do Código Civil de 2002 (art. se eram casados sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. dando azo à afirmação. Ademais. 50/2003 e 125/2003). 977. proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados no regime da comunhão universal e no da separação 2 Pareceres DNRC/COJUR ns. 50 e 125/2003. parece extremamente oportuna a incidência do art. parece inviável tal raciocínio. JUSTIFICATIVA Apesar de o Departamento Nacional de Registro do Comércio ter laborado interpretação no sentido de que os cônjuges já associados têm direito adquirido (Pareceres Jurídicos ns.039 do Código de 2002.039. de que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem direito à regulação do Dec. 2. não se aplica a vedação constante do art. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. n.708/1919. Nesse diapasão. . antes do advento do Código Civil de 2002. 3. sendo resguardada aos que já eram casados antes de sua vigência a submissão ao sistema anterior. 2. 977 Autor: Marlon Tomazette. Art. Art. 977). Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham casado sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. nos termos do art. e não havia vedação à associação. como também ao mesmo casal 2 participar como sócio em sociedades distintas . Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.

Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. 3. v. MAXIMILIANO. protegido constitucionalmente de qualquer ingerência de leis novas. p. A intenção de proibir a sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é. 1. che decidono della validitá del medesimo. F. surge a dúvida em relação às sociedades preexistentes. inclusive a que pelo 3 Direito atual não teria personalidade jurídica . essa nova proibição não pode afetar sociedades constituídas anteriormente. Tal interpretação é expressamente defendida por Gabba. nem sempre haveria de fato dois sócios. 368. Analisando os contratos como um todo. Carlos. Entretanto. São Paulo: Revista dos Tribunais. isto é. GABBA. 1959. p. atualmente há proibição. 981. A sociedade se forma pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas (art. C. 4. M. Além disso. acreditamos que tal solução não se justifica. Aspectos atinentes à constituição da sociedade estão a salvo da incidência da nova lei. e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade. XXXVI. de Serpa. por se tratar de um ato jurídico perfeito (art. M. v. Direito intertemporal. que sustenta: As formas exteriores do contrato de sociedade.668). 226. da Constituição Federal. 3 4 . Teoria della retroativitá delle leggi. p. Diferente não é a lição de Carlos Maximiliano: As sociedades regem-se conforme os preceitos imperantes quando foram constituídas. ed. ele é um ato jurídico perfeito. Consumado o ato sob a égide de determinada lei. haveria a união do que deveria estar separado. e tal manifestação é o ato constitutivo das sociedades. F. como já se disse. diante do disposto no art. 424. LOPES. 1. Todavia. No regime da comunhão universal. Tradução livre de “Le forme esteriori del contratto di societá. prevalece 4 a lei do dia da sua formação . evitar a mudança do regime matrimonial. Torino: UTET. 234. que definem a validade do mesmo. 1 2 PONTES DE MIRANDA. 5º. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. as condições relativas à constituição da sociedade devem submeter-se à lei vigente na época desse evento. v. ed. 1898. A nosso ver. imprescindível para sua formação. 5º. devono del pari essere desunte dalla legge sotto il cui impero il contrato venne posto in essere”. se aos casados no regime da separação 1 obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio . mesmo no regime da comunhão universal. devem 2 ser disciplinadas pela lei. Há bens que. 49. sob cujo império o contrato é concluído . C. 1984. protegendo-se o próprio regime de casamento. ed. CF). Serpa Lopes defende a mesma linha de interpretação. Tratado de Direito Privado. pois. 2. ou seja. No regime da separação. XXXVI. novo Código Civil). não se comunicam (art. 3. por que então proibir a associação entre os dois? De qualquer modo. ao declarar: Na formação dos contratos.260 III Jornada de Direito Civil obrigatória de bens. p. nem sempre haveria real e efetiva conjugação de patrimônios.

2. Professores da UERJ ENUNCIADO: A contribuição do sócio exclusivamente mediante prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art.094.094. por ilação. publicações. significando que a validade de uma sociedade deve ser analisada sob a égide da lei em vigor no momento em que foi constituída. durante um ano a sociedade pode continuar sua escrituração sem as novas exigências.Direito de Empresa 261 Acreditamos ser essa interpretação a única que pode ser adotada. Desse modo. Arts.035 do Código Civil de 2002 estabelece que a validade dos negócios jurídicos se rege pela lei da época de sua conclusão. de plano. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. adicionalmente à sua contribuição para o capital. Além disso. os . Os opositores das conclusões ora defendidas fundamentam-se basicamente no disposto no art. ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. 1. No entanto. É permitido a qualquer sócio. 997. diante da ausência de vedação legal. 983. 1. 981. todos os casamentos anteriormente realizados entre primos deveriam ser desfeitos. a sociedade limitada pela vedação expressa (art. A adaptação a ser feita no prazo de um ano refere-se a formalidades contábeis. isto é. prestar serviços em favor da sociedade. o art. que dá o prazo de um ano para as sociedades se adequarem ao regime da nova lei. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. justifica-se o enunciado para precisar os casos em que terá lugar a figura do sócio de serviços. especialmente tendo em vista a regra constitucional de proteção ao ato jurídico perfeito.055. 1. Interpretar de outra maneira seria admitir que. 2. 983. se surgisse um impedimento de casamento entre primos. V.031 do novo Código Civil. § 2º) e. Exclui-se. JUSTIFICATIVA Em face da supressão da sociedade de capital e indústria pelo Código Civil e da possibilidade de contribuição apenas em serviços (art. tal dispositivo não pode afrontar a garantia constitucional da proteção ao direito adquirido. podemos afirmar que as sociedades entre cônjuges casados pela comunhão universal ou pela separação obrigatória não precisam se dissolver. 2ª parte). nem os cônjuges necessitam alterar o regime de bens do casamento. o que não é razoável. 981).007 e 1.006. 1.

não há mais falar em divisão das sociedades entre comerciais e civis. em substituição à teoria dos atos de comércio antes vigente. Agora se classificam as sociedades em simples e empresárias. isto é. a contribuição do sócio exclusivamente por meio de prestação de serviços é permitida nos casos remanescentes. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. o Código atual consagrou. 2ª parte). De acordo com o novo sistema de classificação. a sistemática de classificação das sociedades foi substancialmente modificada. diante da ausência de vedação legal. diante das disposições dos arts. No novo ordenamento. O critério material. 983. c/c o art. 983. mas entre sociedades empresárias e simples. 966). aquelas que exercem (. e simples as demais. Portanto. principal base da antiga distinção entre as sociedades civis e mercantis. 1. A sociedade simples que adotar tipo empresarial. deverá observar as regras do tipo adotado. 1.045. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O critério de distinção entre sociedade empresária e sociedade simples está na organização com característica empresarial. nas sociedades cooperativas (art. 1.039. Art.088 e 1. Rompeu o novo Código Civil com o sistema de divisão das sociedades entre civis e mercantis.. sendo consideradas empresárias. cedeu espaço ao critério estrutural ou funcional.262 III Jornada de Direito Civil demais tipos de sociedades empresárias. 1. 1ª parte). 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. 966. JUSTIFICATIVA Com o advento do novo Código Civil. de acordo com o modo pelo qual organizam suas atividades.. estas disciplinadas pelas normas que lhe são próprias. se a sociedade contar com uma organização empresarial para a realização de seu objeto. Nesse passo. deverá ser tida como empresária. inclusive a da responsabilidade dos sócios (art. prestar serviços em favor da sociedade. que levava em conta apenas o objeto.) profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. embora mantenha sua natureza e esteja subordinada ao RCPJ. a teoria da empresa. adicionalmente à sua contribuição para o capital. É permitido a qualquer sócio.094. nos termos do art. segundo a qual o fator preponderante para a classificação das sociedades deixa de ser o objeto social em si e passa a ser o modo pelo qual as atividades da sociedade são desempenhadas.091. . 982 do novo Código.

CC). JUSTIFICATIVA (não apresentou.764-71 e dado que a legislação ressalvada pelo Código Civil não é aquela relativa ao registro. Arts. 52 do novo Código Civil).Direito de Empresa 263 devendo proceder ao registro de seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis. XVIII. no que for cabível. Juiz Federal ENUNCIADO: O registro da cooperativa é efetuado no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. quer de natureza empresária. nada impede que tais sociedades sejam sócias de outras. parágrafo único. da CF/88).093 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. Na ausência de regra limitativa. 1. os mesmos direitos reconhecidos às pessoas naturais (art.) Arts. e caberá registrar-se no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ). Não dispondo de estrutura empresarial. 1. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA . 982. quer de natureza simples.150 e 1. uma vez não recepcionada pela Constituição a Seção I do Capítulo IV da Lei n. também pertence às próprias pessoas jurídicas. parágrafo único. Na realidade. JUSTIFICATIVA Embora a cooperativa seja considerada pelo Código uma sociedade simples. 982.150 e 1. o direito à livre associação para a formação de pessoas jurídicas. inc. 982. não deve existir nenhuma vedação a que as cooperativas participem do quadro social de outras sociedades. 5º. entes dotados de existência ideal e que ostentam. Art. previsto em sede constitucional (art. a sociedade será classificada como simples. a cargo das juntas comerciais. inclusive daquelas que tenham por objeto atividade organizada empresarialmente (art. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. 5. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A natureza simples da cooperativa não impede que ela seja titular de empresa.

remetendo à legislação específica sobre a matéria (Lei n. o art. de Modesto 1 Carvalhosa . como tal. parágrafo único e. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). O Código Civil não esgotou a disciplina das cooperativas. Arts. devem ser aplicados de forma concomitante e complementar à Lei n. que não se encontram sob a ressalva do art.764/71. que se encontrava inscrita no referido art. inc. 5. São Paulo: Saraiva. em decorrência do novo sistema de registro desse tipo societário. 5.764/71. 5. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 986 e 991 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.764/71 (lei do cooperativismo) quanto no art. Nesse sentido é a lição. . Ou seja. 2003. independentemente de a atividade dos sócios. Os artigos pertinentes às cooperativas. 5º. portanto. 5. Mencione-se que o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais foi previsto tanto no art. o registro na Junta Comercial. JUSTIFICATIVA As cooperativas são consideradas sociedades simples por força do disposto no art. Modesto. XVIII. como tais. Havendo incompatibilidade entre o Código e a legislação especial anterior. Comentários ao Código Civil. p. o qual mencionava. deve ser registrada nos cartórios de pessoas jurídicas. devem prevalecer os artigos do novo Código Civil. 32. 1 CARVALHOSA.764/71). já que não foi recepcionado constitucionalmente. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento da cooperativa. 983. ou do sócio ostensivo. dentre os procedimentos de autorização governamental. O primeiro dos mencionados dispositivos não pode ser abrigado pelo ordenamento civil. 982. 18 da Lei n. parágrafo único. 396. 1. entre outros.264 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A cooperativa é sociedade simples e. deverão ser inscritas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas.934/94 (lei do registro de empresas). a. 18 da Lei n. Professores da UERJ ENUNCIADO: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis. 8. da Lei n.093 do Código Civil. II.

se a sociedade arquivar seu ato constitutivo no registro impróprio. garante de terceiros. ou seja. respondendo os sócios de acordo com o teor do contrato social. 1.150). Rio de Janeiro ENUNCIADO: O patrimônio especial a que se refere o art. é de titularidade dos sócios. porém em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art.Direito de Empresa 265 JUSTIFICATIVA O Código Civil não distingue. além da sociedade que não tem seu ato constitutivo arquivado. Professor. de modo a ser considerada em comum. ela seria considerada regular e personificada. Art. 982. O art. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo arquivado no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. O art.150. Apenas com a personificação da sociedade é que incidirão as regras específicas do tipo adotado. dispõe expressamente que a sociedade em conta de participação não está sujeita ao critério distintivo do art. Arts.150 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 986 permite concluir que o arquivamento do ato constitutivo é condição suficiente para afastar a incidência das normas reguladoras da sociedade em comum. o arquivamento no registro próprio e na forma da lei. Professores da UERJ ENUNCIADO: O art. 986 e 1.150. JUSTIFICATIVA A interpretação literal do art.150). como houve arquivamento. 1. para a aquisição da personalidade jurídica. pois o dispositivo exige. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985. 985 e 1. aquela que o arquivou no registro impróprio ou no registro competente. 985 e 1. entre sociedade simples e empresária. 983. se a atividade desenvolvida pelos sócios em comum ou pelo sócio ostensivo é ou não empresarial. 988. 985. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. . Tal ilação não é procedente e acaba por contrariar o art. quanto ao tratamento das sociedades em comum e em conta de participação. O mesmo se aplica às sociedades em comum. parágrafo único. 988 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior.

impera a regra do art.266 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A sociedade em comum não possui personalidade jurídica (art. Ocorre que esses bens. em que os comunheiros têm apenas determinada parte ideal na propriedade comum e o direito de uso e gozo dos bens. apreciando-se o patrimônio total existente na época da dissolução societária. ou dos demais sócios. . muitos doutrinadores entendiam que vigorava entre os sócios uma comunhão dos bens usados no exercício da atividade comum. Somente a cessação da comunhão pela partilha definirá os bens que caberão na quota de cada sócio. aplica-se a regra do art. distinta da de seus membros. Perante terceiros que contrataram com um dos sócios. Professores da UERJ ENUNCIADO: A especialização patrimonial na sociedade em comum somente produz efeito em relação aos sócios. Arts. de origem germânica. 990. imperando a responsabilidade ilimitada e solidária. embora sejam de titularidade dos sócios. 990. Nas ações intentadas por terceiro em face daquele que contratou no interesse social. segundo a qual os sócios respondem ilimitada e solidariamente. na sociedade em comum a especialização do patrimônio especial (bens e dívidas relacionados com a atividade social) somente produz efeito em relação aos sócios e pode ser invocada nas ações movidas pelo sócio contra os demais e a sociedade. a sociedade pendente de registro não chega a adquirir individualidade específica. Há uma cotitularidade sobre um conjunto patrimonial. Considerando que a atribuição de personalidade própria. encontram-se em estado de comunhão ou co-propriedade de mãos juntas. Por ocasião do advento do Código Comercial de 1850. JUSTIFICATIVA Tal qual na sociedade em conta de participação. e seus bens continuam pertencendo aos sócios. 988 e 990 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. constitui uma técnica de segregação patrimonial e jurídica. 986). afetados ou destinados à sociedade assim formada. que não se posicionava sobre a questão da personalidade jurídica das sociedades mercantis.

013. 989. Apesar de a sociedade em comum não ter personalidade jurídica. os bens destinados às finalidades dessa sociedade despersonificada pertencem aos sócios. Art. Juiz Federal ENUNCIADO: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. caso o sócio que não é solidário com a sociedade tenha seus bens penhorados. Logo. cabendo-lhe apenas provar a alegação. disjuntivamente. por aplicação do art. . Professor. 989 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior.Direito de Empresa 267 Art. 988 prevê que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio especial. se entre eles não tiver sido ajustado de outro modo. 990 do Código Civil prevê que o sócio que não contratou pela sociedade em comum tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais. 1. JUSTIFICATIVA O art. em estado de comunhão. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Presume-se disjuntiva a gerência dos sócios a que se refere o art. 986). 1.024. a cada sócio. mas observado o benefício de ordem previsto no art. o exercício da administração caberá indistintamente. segundo o qual somente serão executados os bens dos sócios após exauridos os bens da sociedade. Como a sociedade em comum se rege subsidiariamente pelas regas da sociedade simples (art. 990 Autor: Marcos Mairton da Silva. do qual os sócios são titulares em comum. o art. JUSTIFICATIVA Na sociedade em comum. o sócio que tem seus bens penhorados por dívida contraída em favor da sociedade e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação tem direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a penhora. tem direito de exigir que primeiro sejam executados os bens que compõem esse patrimônio especial de titularidade comum.

p. 997. 997. Direito de Empresa no Código Civil de 2002. tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades. a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente – no caso das sociedades simples. os quais estão mencionados no art. São Paulo: Juarez de Oliveira. a fim de assegurar o conhecimento de elementos essenciais da vida da empresa àqueles que negociam com ela. interpretação que não é razoável. São Paulo: Juarez de Oliveira. ABRÃO. Desse modo. Procurador Do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Definir se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais é uma questão que decorre da lei. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. 2002. Há de se ressaltar que. JUSTIFICATIVA Para adquirir personalidade jurídica. Art. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art.268 III Jornada de Direito Civil Art. parágrafo único). Entender 1 possível a exclusão da responsabilidade é reconhecer aos sócios o poder de alterar a responsabilidade legal. 20. Lições de Direito Societário. 997. p. O ato constitutivo é denominado “contrato social” e possui uma série de requisitos. não se tratando de opção dos sócios. além do registro inicial. deve-se inscrever quaisquer alterações no ato constitutivo. . 1 GONÇALVES NETO. Nada que esteja fora do contrato social pode ser oposto a terceiros (art. Carlos Henrique. São Paulo: Atlas. 2003. trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade. II. dentre outros dados. II Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. não sendo uma opção dos próprios sócios. 109. é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas – nos 30 dias subseqüentes a sua constituição. 997 Autor: Marlon Tomazette. Sociedade simples. Todavia. 2004. a exemplo da menção ao grau de responsabilidade dos sócios decorrente da escolha de determinado tipo societário. FABRETTI. bem como averbar a instituição de sucursais ou filiais. se os sócios respondem ou não subsidiariamente. O registro é exigido para tornar pública a sociedade. não havendo poder de disposição por parte dos sócios. Laudio Camargo. devendo indicar. 110. 997. p. Alfredo de Assis.

JUSTIFICATIVA O inc. do Código Civil. ela logicamente poderá adotar firma ou razão social. VIII. a permissão contida na parte final desse dispositivo legal é de ajuste de responsabilidade solidária. relativamente à sociedade civil. que só agrava. VIII. Assim. Ora. permite aos sócios definir no contrato se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. senão depois de executados os bens sociais. na proporção em que participem das perdas sociais. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios é inerente ao regime jurídico da sociedade simples. 1. as regras sobre a formação e o uso do nome encontram-se sistematizadas no Capítulo II do Título IV. 997 não figurava no Projeto do Código Civil. Como se observa. sob a epígrafe “Do Nome Empresarial”. mas não exclui. 997. que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade. De acordo com o art. Coerente com essa previsão legal. VIII Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. a alternativa de sua exclusão. VIII do art. 997 referir-se à denominação e esta ser uma das espécies de nome empresarial. . só será possível quando a sociedade simples for cooperativa ou adotar um tipo de sociedade empresária que admita a limitação da responsabilidade de todos ou de algum dos sócios. a sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada operará sob firma ou razão. 997. se na sociedade simples houver sócio que responda subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. 1. II do art.024 estatui. 84.Direito de Empresa 269 JUSTIFICATIVA Apesar de o inc.157.023 do Código de 2002. e a tradição foi mantida no art. salvo cláusula de responsabilidade solidária. Não se apercebeu o legislador. o art. inc. de que a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais é inerente a esse tipo societário. que estabelece: Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas. inc. Art. o art. contudo. 1. tendo sido acrescentado pela Emenda n. a responsabilidade subsidiária dos sócios. Assim. respondem os sócios pelo saldo. na mesma linha. Era assim no regime do Código de 1916. do Senado Federal. facultada no art. 997.

1. V). exceção feita. não haverá a responsabilidade subsidiária. o enunciado ora proposto visa alertar que a alternativa do art. no contrato social. Advogado e Professor de Direito Societário da PUC. conforme a segunda parte do art. respondendo os sócios pelo saldo das dívidas. O mesmo ocorrerá se o tipo escolhido for de sociedade limitada. ao local de sua inscrição (art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O Enunciado 61 passa a vigorar com a seguinte redação: Se os sócios. uma aparente antinomia entre o regime jurídico assim traçado para a sociedade simples e o dispositivo que faculta o pacto de isenção da responsabilidade subsidiária. inc. na proporção em que participem das perdas sociais. Em suma. há possibilidade de limitação da responsabilidade dos sócios ou cooperativados (art. se a sociedade simples adotar o tipo de sociedade em comandita. terá sócios comanditários. 1. portanto. Esse choque pode ser resolvido quando se considerar que a sociedade cooperativa é uma sociedade simples por força de lei. VIII. Se um dos sócios for insolvente. na qual. como uma faculdade a ser exercida pelos sócios indistintamente.150).270 III Jornada de Direito Civil Há. 997. 983). tiverem adotado a responsabilidade limitada à integralização do capital social.023. todavia. 1.095 e parágrafos). implicará responsabilidade ilimitada. apenas. 1. VIII. de responsabilidade limitada. subordina-se ao respectivo regime jurídico (art. Arts. . 1007). ela somente terá lugar quando o tipo societário adotado comportar a exclusão da responsabilidade subsidiária.023 (Reforma do Enunciado 61. do Código Civil não pode ser tomada de modo isolado. Por igual. 1. 997. VIII. e 1. sua parte na dívida será na mesma razão distribuída entre os outros (art. ou na hipótese de omissão do contrato social.023 só se aplica se os sócios tiverem expressamente optado pela responsabilidade subsidiária. O disposto na primeira parte do art. como faculta o art. num caso ou noutro.103. Somente haverá responsabilidade solidária entre os sócios se o contrato social contiver cláusula expressa nesse sentido. que não respondem pelas obrigações sociais. diante de qualquer sociedade simples. da I Jornada) Autor: Manoel Vargas Franco Netto. 997. se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. pois a regra é supletiva (art. o que. Nesse caso.

como é o caso das atividades rurais.Direito de Empresa 271 JUSTIFICATIVA Numa primeira leitura do art. 1. Assim. ao incorporar o conceito de solidariedade. cujo significado é o de que a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária. prevaleceria a regra supletiva da responsabilidade subsidiária. na hipótese de insolvência de um dos sócios. e existindo a responsabilidade subsidiária. do atual CC repete o art.024 e 46. foi deixar aos sócios a opção de escolher o tipo de responsabilidade e a solidariedade. Arts. IV. logo. Juiz Federal . Tal insegurança jurídica. científicas e artísticas de maneira geral. o art. VIII do art. É o que se depreende do Enunciado 61 do CEJ. tal interpretação não parece correta. por si só. enquanto a solidariedade diz respeito à relação entre sócios. 19. VIII. admitindo assim norma contratual limitando a responsabilidade ao quinhão dos sócios. No silêncio ou na afirmação do contrato. do inc. V Autor: André Ricardo Cruz Fontes. na sociedade simples como na sociedade civil do Código de 1916. a perda a ele atribuível reparte-se pelos demais. 1. do CC/1916. Ainda segundo Clóvis e Carvalho Santos. são supletivas.396 do CC/1916. menos feliz do que a do art. a redação do art. 1. pode parecer que a responsabilidade é necessariamente subsidiária. Com efeito. Daí por que o art. Essa insegurança aumenta com o acima citado Enunciado 61 da I Jornada. As regras de responsabilidade da sociedade simples são muito semelhantes às da sociedade civil. As regras sobre responsabilidade subsidiária. Talvez o motivo da confusão tenha sido a mistura de planos de responsabilidade. No entanto. poderá afastar do tipo simples os sócios que licitamente quiserem e puderem contratar a responsabilidade limitada. de pequenos empresários e literárias. 997. 1. conforme Clóvis Bevilacqua e Carvalho Santos. a subsidiariedade atua no plano entre sociedade e sócios. se haverá entre eles responsabilidade solidária. VIII. que propôs substituir o termo “subsidiariamente”. c/c o art. suscita dúvidas e gera insegurança jurídica relativamente à possibilidade de contratar a limitação da responsabilidade. do CC/1916 estabelecia que o contrato social deveria prever se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. Todavia. no contrato social. logo. proporcionalmente ao seu quinhão. mas seria possível contratar a limitação da responsabilidade. 19. IV. A intenção do legislador. 997. ilimitada. 1. devendo o contrato social determinar se ela se restringe ao quinhão de cada sócio ou se há solidariedade entre eles quanto ao saldo devido. competindo aos sócios tão-só determinar. VIII.023 do novo CC. O mesmo sistema foi criado quanto à sociedade simples.023 do novo CC. por “solidariamente”. a responsabilidade subsidiária é ilimitada. 997.023. 997.

III. em . aplicáveis em caráter subsidiário. 997 e 1. como também as normas especiais aplicáveis ao tipo limitada. Professores da UERJ ENUNCIADO: As indicações contidas nos incisos I. Assim. somente será solidária se assim houverem entre si ajustado. As Leis ns. 1. IV. pelo legislador. 6. 997. em razão da norma do art.015/73 e 8.934/94 e o Regulamento desta (Decreto n.052 – responsabilidade limitada ao valor da quota – e de os sócios não poderem dispor sobre a regra da responsabilidade inerente ao tipo. em razão da norma do art.023 e 265 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. A indicação contida no inciso V é de aplicação facultativa.052.054 ao art. 997 são obrigatórias nos contratos de sociedade limitada.054 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. afasta-se de plano o inciso VIII.800/96) podem exigir outras indicações. considerando-se não só o uso da expressão “no que couber”.) Arts. 1. JUSTIFICATIVA (não apresentou.272 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A responsabilidade pessoal dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura) por dívidas sociais depende de previsão constante do contrato social. VI e VII do art. salvo na sociedade simples. 1. haja vista não ser admitida nessa forma de sociedade a responsabilidade subsidiária dos sócios. II. JUSTIFICATIVA (não apresentou.) Arts. quando prevista no contrato social. e a do inciso VIII não se aplica ao tipo limitada. das indicações contidas no art. 997 acerca das cláusulas obrigatórias no contrato de sociedade limitada deve ser seletiva. VIII. Juiz Federal ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura). 1. observando-se o direito dos sócios de optar pela firma social ou denominação. 997. JUSTIFICATIVA A remissão feita pelo art. 1.

de onde irradiam os principais negócios e decisões. pouco importa. A sede administrativa é. Trajano de. interessam. 75. os quais. 96. e 1. O inc. Outro não é. Comentários à Lei de Falências. . alguns ou até todos os sócios. mais do que o valor pecuniário ou a importância do estabelecimento produtor. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sede a que se refere o parágrafo único do art. com efeito. As relações externas com fornecedores. IV. Assim. à 1 Justiça . cabe ressaltar que a legislação especial sobre o registro da sociedade simples (RCPJ) ou da sociedade empresária e cooperativa (RPEM) pode conter exigências suplementares às do Código Civil. 998 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. VIII. clientes. etc. Art. por isso. o registro poderá ser efetuado tanto na sede estatutária (domicílio de eleição) quanto na sede administrativa (domicílio real). quanto às pessoas jurídicas. p. na falência ou concordata. realizam-se por seu intermédio. V não pode ser aplicado em caráter cogente. No domicílio real. vale dizer. 1. na sede da administração. Professor. 985). § § 1º e 2º). Segundo Miranda Valverde. o espírito da lei. devem estar os livros legais da escrituração. Por domicílio real se entende a sede efetiva. v. perante o juízo. 1. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais.055. Por fim. não há impedimento à descrição facultativa de obrigações de fazer no contrato de limitada para um. bancos. JUSTIFICATIVA As pessoas jurídicas possuem domicílio real e de eleição (art. 1 MIRANDA VALVERDE. que devem ser observadas para que o arquivamento se faça “na forma da lei” e a sociedade adquira personalidade jurídica (art.Direito de Empresa 273 que há flexibilidade sobre a matéria (arts. em cuja jurisdição ela se localiza. é que se abrirá a falência do devedor. desde que tenha ocorrido subscrição de todas as quotas e a integralização se faça em bens. 1955. que contratos ou ato constitutivo hajam fixado em outro lugar um domicílio chamado especial. 997.023). Sem embargo. § 2º. Na sede da administração é que se faz a contabilidade geral das operações onde. certamente. inc. por força da determinação contida no art. o ponto central dos negócios de onde partem todas as ordens que imprimem e regularizam o movimento econômico dos estabelecimentos produtores. São Paulo: Forense.

404/76). se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação. Esse entendimento aplica-se ao art. em qualquer caso. 999. e 1. A mesma orientação deve ser seguida na sociedade limitada para a exclusão do quotista remisso ou a redução do valor de sua quota.030 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Professores da UERJ ENUNCIADO: Responde por perdas e danos.274 III Jornada de Direito Civil Arts.004. e 1. § 3º. a maioria absoluta de votos. § 3º. 1. 115.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. 1. 1. mas não prevaleceu. parágrafo único. aplica-se o art. 187 (abuso do direito). 1. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.004. se o voto foi abusivo. o referencial é mais da metade do capital social representado pelo valor da quotas dos demais sócios. JUSTIFICATIVA A referência à “maioria dos demais sócios” nos arts. da Lei n. 999 para as deliberações na sociedade simples. 1. em virtude de exercício abusivo do direito de voto. Nos demais casos. parágrafo único. isto é. consoante a regra geral fixada no art.053. deve ser interpretada em consonância com a regra geral para as deliberações na sociedade simples (art.010.010. 1. em virtude da remissão do art. dano à sociedade ou aos sócios. Arts.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios. 1. e no art. 1. 6. ainda que não prevalecente. parágrafo único. verificado. Todavia. na aferição desse quórum. o sócio de uma sociedade limitada cujo contrato determine a regência supletiva pela lei das sociedades por ações.030 para as deliberações que decidem a exclusão de sócio remisso ou a redução do valor de sua quota e a sua exclusão judicial. e 1. ou o art. § 3o. 1. . 999). parágrafo único.058 ao art. respectivamente. se participar de uma deliberação tendo interesse contrário ao da sociedade (aplicação do art.004. Professores da UERJ ENUNCIADO: O quórum de deliberação previsto no art.004.

dano à sociedade ou aos sócios. não afasta a possibilidade de imputar-lhe a mesma sanção quando seu voto não for decisivo. sob pena de quebra de um princípio de igualdade que as 1 circunstâncias não justificam nem aplaudem .Direito de Empresa 275 JUSTIFICATIVA A exigência do prevalecimento do voto nas deliberações sociais em que o sócio tiver interesse contrário ao da sociedade. 6. 2002. dispensada a apresentação de certidões. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA ENUNCIADO: Não são necessárias certidões para comprovar os requisitos do art. REsp n. sobre a desnecessidade de autenticação 1 AGUIAR JÚNIOR. 1. DJ 6/9/1999 apud TEIXEIRA.011 no ato de registro da sociedade. o art. 8. Art.404/76. JUSTIFICATIVA Desde a implantação do Programa Nacional de Desburocratização. 37 da Lei n. determina que o pedido de arquivamento será acompanhado de declaração. se o voto foi abusivo. p. Sálvio de Figueiredo. por aplicação subsidiária do art. verificado. 291. 1º. iniciado na gestão do ex-Ministro Hélio Beltrão. ou o art.010. em qualquer caso. ainda que este não tenha prevalecido. Na sociedade limitada cujo contrato determinar a regência supletiva pela Lei n. 204. § 3º. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação. §3º.887/SP. 1. 1. para responsabilizá-lo por perdas e danos. o custo de acreditar na lisura das pessoas é muito menor que aquele gerado pela necessidade de examinar os documentos em que se baseiam suas informações. Além disso. tem-se procurado eliminar documentos que constituam ônus desnecessários e entraves ao exercício dos mais diversos direitos. da Lei das Sociedades Anônimas. Por seu turno. na esteira da jurisprudência. Em sua visão. Ruy Rosado de. § 1º. DJ 2/4/2001. 115.194/2001. mas não prevaleceu.906/94). REsp n. é possível responsabilizar o sócio por exercício abusivo do direito de voto. Nos demais casos.444/BA. com a redação dada pela Lei n. do EOAB – Lei n. os atos constitutivos de pessoas jurídicas são obrigatoriamente visados por advogados (art. 10. 187 (abuso do direito). aplica-se o art. 23-26. a mesma confiança que se deposita nas pessoas de direito público deve ser estendida às pessoas de direito privado. .011 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior.934/94. Boletim Juruá n. 8. Finalize-se que.

Lei n. Juiz Federal ENUNCIADO: A comprovação da presunção de capacidade e idoneidade faz-se por declaração do administrador. b) sem embargo.011. por meio de seu órgão deliberativo.015.015 às sociedades por ações. os quais não constituem operações evidentemente estranha aos negócios da sociedade.404/76). a lei não está.276 III Jornada de Direito Civil de peças na formalização dos recursos de agravo de instrumento. rigorosamente. como se viu. admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social. dispensa a apresentação de certidões. III. Acresce que o art. com as seguintes ressalvas: a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade.) Art. 1. adotada pelo Direito norte-americano. 1. c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires.015. III Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Ao permitir que a sociedade alegue excesso por parte dos administradores. 982 e adotem as formas empresárias. 1. 158. caso as sociedades simples resolvam fazer uso da opção do art. isentando a sociedade de responder por . d) não se aplica o art. Professores da UERJ ENUNCIADO: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro. em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. JUSTIFICATIVA (não apresentou.150 dispõe que o registro civil observará as normas relativas à constituição das sociedades empresárias. 1. § 1o Autor: André Ricardo Cruz Fontes. Segundo essa interpretação. parágrafo único. JUSTIFICATIVA O art. ratificá-lo. sem que esta possa invalidá-los. cujo registro. do Código Civil incorporou a teoria ultra vires em sua interpretação menos ortodoxa. 1. Art. 6. inc. parágrafo único. a sociedade poderá. os administradores estão autorizados a praticar atos acessórios ou conexos à atividade principal da sociedade (teoria dos poderes implícitos). em operações evidentemente estranhas ao objeto social. II.

em que não há previsão da teoria ultra vires. persistindo seus efeitos em relação às partes que dele participaram (administrador e terceiro). responsabilizá-lo civilmente. por decorrência lógica. tendo o sócio interesse em continuar na sociedade e estando armado de prerrogativas para controlar os poderes dos administradores. 1. Como se trata de matéria do interesse da sociedade e dos sócios (interesse privado).090. as sociedades por ações são reguladas em lei especial. Juiz Federal ENUNCIADO: É obrigatória a aplicação do art.016. o órgão deliberativo da sociedade poderá considerar válido e eficaz em relação à pessoa jurídica o ato irregular praticado pelo administrador. JUSTIFICATIVA O art. parágrafo único. Se isso não ocorrer. apoiado no art. administradores ou não. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O sócio não-administrador tem interesse legítimo de impugnar judicialmente os atos praticados em prejuízo da sociedade e objeto de deliberação pelos sócios administradores. 1.089 e 1. 1. também. não há impossibilidade de ratificação. que regula a responsabilidade dos administradores. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. sem que a sociedade possa invocar excesso para afastar sua responsabilidade. não se há de resolver o caso apenas pela via do direito de recesso.404/76 (art. sem que lhe seja aplicado o direito de recesso. todos os meios e instrumentos legais destinados à sua proteção. Art. Art.Direito de Empresa 277 qualquer ato fora do objeto social. 6. . Se o Código prevê o exercício desse direito individualmente pelo sócio. nem assim o ato será anulável. a todas as sociedades limitadas. ao contrário. 158. A previsão legal de um direito inclui. o direito de fiscalizar diretamente a gestão social.016 do Código Civil de 2002.021 garante a todos os sócios. 1. Diante da determinação contida nos arts.015. 1. Portanto. óbvio está que lhe concedeu legitimidade para contrastar judicialmente os atos e operações sociais praticados pelos administradores. Na sistemática da Lei n. II). 1. o administrador responde pela violação da lei ou do contrato. O terceiro de boa-fé poderá exigir o cumprimento da obrigação pelo administrador e. mas somente por aqueles que não tiverem relação direta ou indireta com tal objeto.016 Autor: João Luis Nogueira Matias.

027 (até que se liquide a sociedade) é a sociedade conjugal. quando estabelecida no contrato social a aplicação supletiva do regramento do anonimato. na verdade. O artigo não se aplica à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta. supletivamente. JUSTIFICATIVA A doutrina tem entendido que o novo Código Civil estabeleceu duas subespécies de sociedades limitadas: uma delas vinculada. JUSTIFICATIVA O enunciado tem por finalidade esclarecer a redação dúbia da parte final do art. entretanto. a outra.016). 1. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade a que se refere a parte final do art. deixar de considerar a norma do art.070. 1.278 III Jornada de Direito Civil mesmo àquelas em que seja prevista a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas no contrato social. sempre. Art. 6. subsidiariamente. 158 da Lei n. ao reconhecimento de duas sociedades distintas. quando faz referência à liquidação da sociedade. Raciocínio diverso. Defendo que.404/76). a responsabilidade dos administradores da sociedade limitada seguirá a regra prevista no aludido artigo (art.027. que permitisse para o subtipo de sociedade limitada vinculado ao regramento do anonimato a aplicação das regras de responsabilidade dos administradores daquelas sociedades (art. que vincula a responsabilidade do membro do Conselho Fiscal ao padrão típico dos administradores.016. indicando como tal o molde fixado no art. 1. dissolvida pela morte do cônjuge de sócio ou pela separação judicial. A liquidação em questão . em razão da inexistência de meação.027 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. às normas das sociedades anônimas. já que o ponto central de distinção entre duas sociedades é a definição da forma de responsabilidade de seus sócios e administradores. Tal compreensão não pode. mesmo que sejam aplicadas as normas do anonimato. e não a sociedade simples. 1. às normas das sociedades simples. 1. levaria a admitir a existência não de duas subespécies de sociedades limitadas mas. 1.

027 à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta. O art. pois esta não se liquida pela dissolução da sociedade conjugal estabelecida por um dos sócios. implicitamente. e somente depois de ultimado esse procedimento é que ele fará jus à sua parte. O objetivo da norma é evitar pagamentos indevidos da sociedade ao herdeiro ou cônjuge antes de efetuada a partilha da herança ou do patrimônio comum. Diante da regra do art. com autorização judicial (art. I e II Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 1. A mesma solução é adotada em caso de separação judicial em relação ao cônjuge do sócio. Enquanto isso.Direito de Empresa 279 não é da sociedade simples. exigir imediatamente da sociedade a parte que lhe couber pelo direito sucessório. em razão da inexistência de meação. JUSTIFICATIVA O Código Civil não manteve a vedação à participação de menor. Art.029 e 1. em razão da autonomia subjetiva da pessoa jurídica. sem liquidação da quota em ambos os casos. por acordo com os herdeiros. presente no art. Além de não ter mantido a proibição. ou se. 974). 1.028. por ocasião da morte. 1. que deverá aguardar a partilha do patrimônio comum. inclusive menor.077 Autor: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Deverá haver a apuração da parte do herdeiro no inventário.687 do Código Civil. Professores da UERJ ENUNCIADO: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso do sucessor de sócio falecido na sociedade. na qualidade de sucessor do sócio falecido. autoriza a participação do sucessor na sociedade. 308 do Código Comercial. I. o herdeiro do cônjuge do sócio não pode.028. Segundo a norma. quando o contrato não contiver cláusula restritiva. 1. ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido. em fraude à lei. pela inexistência de vedação no Código Civil. permite expressamente ao incapaz prosseguir individualmente no exercício da empresa exercida anteriormente por ele ou por terceiro. Professores da UERJ . é lícita a participação de menor em sociedade. Arts. ele participará periodicamente dos lucros que vierem a ser distribuídos pela sociedade. 1. não se aplica o art. for autorizada a substituição do sócio pré-morto.

admite-se a retirada. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro. ausente qualquer solução que possibilite o recebimento de seus haveres. XX). 187 do Código Civil). c) nas sociedades por tempo indeterminado.057. observadas a disposição contratual a esse respeito ou as regras do art. nos termos do contrato ou do art. por contrariar expressamente a Constituição (art. à semelhança da cessão da quota no art. por aplicação supletiva do art. supletivamente. O legislador estabeleceu regra própria no art. nem restrito como nas sociedades por ações. 1. JUSTIFICATIVA O direito de retirada na sociedade limitada não é tão amplo quanto nos outros tipos de sociedades reguladas no Código Civil. por via judicial. 2ª parte).057. a lei concede ao sócio a possibilidade de negociar suas quotas com os demais sócios ou terceiros. 5º. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios. não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. primordialmente que: a sociedade limitada tem regras próprias e estas.031.077 do Código Civil e tem aplicação tanto no caso de sociedades constituídas por tempo determinado quanto por tempo indeterminado. nas hipóteses de modificação do contrato social. 1. deve ser observado. Não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte.029. tanto na sociedade constituída por tempo determinado quanto indeterminado. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. 1. nenhuma interpretação pode conduzir à permanência do sócio na sociedade contra a sua vontade. adotam-se as seguintes regras de interpretação: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado provando judicialmente justa causa. incorporação e fusão. 1. o abuso do direito de sócio não pode ser legitimado com a invocação da cláusula contratual restritiva (pacta sunt servanda).077. não se confundem com aquelas prescritas para a sociedade simples ou a sociedade anônima. b) nas . 1. b) nas sociedades por tempo indeterminado. caberá indenização pela despedida antes do prazo. À luz de tais premissas. Inadmitido o recesso. 1.029. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios.280 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O direito de retirada do sócio dissidente de sociedade limitada é regulado no art. 1. encontrar-se impossibilitado de negociar suas quotas. Inadmitido o recesso. XX) e na teoria do abuso de direito (art. com fundamento na Constituição (art.057. 2ª parte. 5º. 1. Admite-se a retirada do quotista dissidente mediante reembolso de suas quotas. aplicam-se as seguintes regras: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado se provar judicialmente justa causa (art. por vezes. calculado nos termos do art. com isso. caberá indenização pela despedida antes do prazo.

III Autor: Marlon Tomazette. a alternativa mais próxima? Na primeira acepção estariam abrangidas: a) falta grave (. com isso. A partir do uso desse advérbio de modo. revela o exercício arbitrário do direito e acarreta a permanência compulsória do dissidente na sociedade. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Sociedade personificada. 1. 1. 187 do Código Civil). Aí está a modalidade mencionada para a exclusão: judicialmente. Art. Observe-se que este artigo. 1. mediante iniciativa da maioria dos demais sócios. com fundamento na Constituição Federal e na teoria do abuso do direito (art.030. parágrafo único. com observância da disposição contratual a esse respeito.). XX). na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e..Direito de Empresa 281 sociedades por tempo indeterminado. 5º.004 e seu parágrafo único. ainda. ou. De qualquer sorte. por falta grave no cumprimento de suas obrigações. Procurador do Distrito Federal e Professor . a exclusão de sócio por incapacidade superveniente independe de intervenção judicial.057. achar-se impossibilitado de negociar suas quotas. por incapacidade superveniente. b) incapacidade superveniente.030 Autor: Carlos Rebelo. pode ser que o afastamento extrajudicial seja consignado em cláusula contratual no caso de incapacidade superveniente. supletivamente. JUSTIFICATIVA A vexata quaestio prende-se ao art. a imposição da invocação judicial só ocorreria em caso de falta grave. pode o sócio ser excluído judicialmente.030 do Código Civil: Ressalvado o disposto no art. A conduta dos sócios que se recusam a autorizar a cessão da quota a terceiro. Numa outra maneira de iluminar. Consignada cláusula contratual expressa.. Art. c) nas sociedades por tempo indeterminado. está a merecer pleito de alteração perante o Poder Legislativo. ou das regras do art. tão-somente. admite-se a retirada. por via judicial. contrariando dispositivo constitucional (art. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro. seus efeitos incluirão todas as possibilidades que lhe seguem na ordem fraseológica. e tampouco aceitam sua cessão a outro sócio. ou. também. 1. 1.

p. J. Consagrando-se como regra a exclusão judicial de um sócio. por razões de ordem econômica que impõem a manutenção da atividade produtora de riquezas. A. O direito de excluir o sócio faltoso é da sociedade. Attila de Souza Leão. 58. Marcelo M. 61-62. Tal ação tramitará pelo rito ordinário. NUNES.029). isto é. a exclusão deve ser decretada judicialmente (art. cuja presença é elemento pernicioso para o seu normal 3 funcionamento e para a prosperidade da sua empresa . E não se diga que se trata de medida drástica contra os sócios. 229. que teriam interesses a ser respeitados.. p. que pode ser excluído extrajudicialmente. 122. 4 Ressalvada a hipótese do sócio remisso . 2001. Em função dessa titularidade do 1 2 3 4 NUNES. não computado o sócio a ser excluído e não importando a participação no capital social. do fisco e da comunidade. JUSTIFICATIVA A exclusão se justifica pelo princípio da preservação da atividade exercida pela sociedade. cit. e não dos demais 5 sócios . O novo Direito Societário brasileiro. Idem. 1. A exclusão do sócio é um direito da própria sociedade de se defender contra aqueles que põem em risco sua existência e sua atividade. é imprescindível o ajuizamento de uma ação. O ordenamento jurídico deve assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da vida da sociedade. em virtude dos interesses de trabalhadores. ANDRADE JÚNIOR. por isso ela é a autora da ação de exclusão. tendo em vista o princípio dispositivo que rege o Processo Civil. independentemente de previsão contratual 2 ou legal . BERTOLDI. São possíveis motivos de exclusão: a) grave inadimplência das obrigações sociais. Avelãs. 1. o que protege os sócios. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. e o motivo faz com que prevaleça o interesse da sociedade em detrimento do interesse individual do sócio. c) impossibilidade do pagamento de suas quotas (sócio remisso). p. p. 58. uma vez que a sua extinção 1 pode afetar os interesses sociais na manutenção da atividade produtiva . São Paulo: Cultural Paulista. v. . p. Curso avançado de Direito Comercial. ainda que majoritário. a exclusão não é imotivada.282 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A deliberação sobre o ajuizamento de ação para a exclusão do sócio é tomada pelo número de sócios. e terá como autora a própria sociedade. É um direito inerente à finalidade comum do contrato de sociedade. op. Conforme se verá. e como réu o sócio que se pretende excluir. b) incapacidade superveniente.

NUNES. seria necessária a concordância de 6 deles para o ajuizamento da ação. 1. Francesco. Appunti di Diritto Commerciale. São Paulo: Saraiva. p.. 323.033. . 1. Pier Giusto. p. Não obstante. p. 365. Além disso. Francesco. op. op. p. Diante de tal orientação. computados por cabeça. p. 3. Sem embargo. JUSTIFICATIVA A decisão do legislador de prorrogar. cit. Assim. além do que o sócio a ser excluído seria suspeito para participar da votação.. alijado da votação o sócio a ser 6 excluído . e não pela participação no capital social.010 do mesmo diploma – quando a votação é feita de acordo com a participação no capital social. Conquanto o teor do art.033. Diritto Civile e Commerciale.030 do Código Civil de 2002 não seja tão claro a respeito da matéria. porquanto é usada a expressão “maioria dos sócios” e não dos “votos” – como consta do art. v. do Código Civil. v. CORSI. o fato de a lei conceder. 262. 1. 5 6 NUNES. p. Art. não se pode conceber que a sociedade perca a personalidade jurídica. e em homenagem ao princípio fundamental do valor social da livre-iniciativa. mesmo que este detenha a maioria do capital social. Modesto. FERRARA JÚNIOR. I. responderá por perdas e danos a pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual no registro competente. é necessário que a sociedade delibere o ajuizamento da ação. cit. Gli imprenditori e le società. por tempo indeterminado. DENOZZA. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. acreditamos que essa é a melhor interpretação. 2003. JAEGER. 13. 1. a fim de excluir o sócio faltoso. Francesco. Para tanto.Direito de Empresa 283 direito à exclusão. a sociedade constituída por tempo determinado que não entra imediatamente em liquidação e continua exercendo sua atividade sem oposição de sócio revela a preocupação com a manutenção da atividade (empresarial ou não) e dos benefícios que ela proporciona. Não se computa o sócio a ser excluído.330. 390. numa sociedade de 11 sócios. Francesco. e não pela participação no capital social. GALGANO. diante da omissão ou demora. e não por cabeça. CARVALHOSA. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade por tempo determinado não perde personalidade jurídica diante da prorrogação ex vi lege prevista no art. necessita-se a concordância da maioria absoluta dos sócios. vencido o tempo de sua duração. 253. pois é dito que a exclusão depende da iniciativa dos demais sócios. a votação é tomada pelo número de sócios. 1. t. Comentários ao Código Civil.

fê-lo de forma a criar uma hipótese de dissolução baseada no princípio da autonomia da vontade e no mútuo consenso. pelo voto da maioria absoluta. na sociedade unipessoal. efetivamente. mas acarretará a responsabilidade civil da pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual por eventuais danos causados a terceiros pela omissão ou demora. conta-se da data em que. independentemente de arquivamento da alteração contratual no registro competente. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A deliberação do art.284 III Jornada de Direito Civil imperativamente. IV Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Professores da UERJ ENUNCIADO: O prazo de 180 dias para a reconstituição da pluralidade de sócios. JUSTIFICATIVA Diante da omissão do legislador em fixar o termo inicial do prazo de 180 dias para o sócio remanescente reconstituir a pluralidade de sócios. 1.033. A falta dessa providência em nada atingirá a personificação da sociedade. o quadro social fica reduzido a um sócio.033. Ao estabelecer o dispositivo em comento a possibilidade de os sócios deliberarem. 1.033. também é forma consensual de dissolução. III. sobre a dissolução da sociedade que tiver prazo de duração indeterminado. inclusive para determinar o momento em que se inicia a . Art. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. a prorrogação do contrato por tempo indeterminado não derroga a obrigação legal de realização da alteração contratual e arquivamento no registro competente. a fonte maior de formação da vontade social. 1. é recomendável fixar uma orientação a ser seguida. JUSTIFICATIVA As corporações (universitas personarum) têm nos sócios ou associados a sua origem. Art.

as hipóteses de resolução judicial. No último caso. 36 da Lei n. Art. e 1.053 Autor: Alcir Luiz Coelho.033.024 do Código Civil. com exceção daquelas previstas nos arts.Direito de Empresa 285 dissolução de pleno direito da sociedade unipessoal.934/94. o fato de o sócio remanescente levar ou não a alteração contratual a registro. a dissolução ocorre ope judicis. que flui a partir da data em que a sociedade passa a ter um único sócio. nas previsões deste capítulo. cuja publicidade servirá para a produção de efeitos em relação a terceiros. 1. dentro ou fora do prazo de trinta dias do art. 997. ou toma essa providência intempestivamente. mas sobre a liquidação da sociedade e os haveres dos sócios. Art. depois da saída ou exclusão do sócio. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: É caso de resolução a decisão judicial que dissolve a sociedade. Já no art. A sentença terá natureza constitutiva negativa. V.034 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. O termo inicial não pode ficar ao alvedrio do sócio remanescente que se recusa a levar a alteração contratual ao registro competente. 1. o que não se verifica in casu. previstas no art. 1.033 parecem estar vinculadas aos casos de exercício de direito potestativo de resilir o contrato de sociedade. 1. É preciso que a situação fática de unipessoalidade prepondere. estão ligadas aos vícios na constituição e à impossibilidade superveniente de sua continuação. JUSTIFICATIVA Enquanto as causas de dissolução do art. haja vista ser o arquivamento de documentos no registro competente ato meramente declaratório de uma situação jurídica. 1. pelas normas da sociedade simples. salvo se a lei expressamente dispuser em contrário. continuando a existir a sociedade até que sobrevenha decisão a respeito de sua desconstituição. Portanto. a dissolução ocorre ex vi legis ou ex voluntate. ou a certas hipóteses legais. . e a eventual demanda judicial não versará sobre a dissolução em si. não impedirá o início do dies a quo.034. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sociedade limitada rege-se. 8.

aplicar-se-iam as normas das sociedades simples. No caso de ser omisso o contrato. enfim. dada a maior afinidade entre limitadas e anônimas. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A aplicação supletiva das disposições relacionadas à sociedade anônima em virtude de previsão contratual só se fará na hipótese de sociedade limitada em matéria que não seja objeto de regulação expressa. 1. Com o enunciado não haveria necessidade da aprovação de projeto de lei visando à modificação do art. art. a limitada não pode emitir debêntures. não faculta a adoção do regime do anonimato para as limitadas. 1. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. excluir ou restringir o direito de voto de alguns sócios etc. parágrafo único. na forma do art.286 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A introdução. admitindo que o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.053. A aplicação da Lei das Sociedades Anônimas às sociedades limitadas terá sempre caráter supletivo ao regime jurídico que lhes é próprio. 1.053 para que as omissões no regramento das sociedades limitadas sejam superadas pela lei das sociedades anônimas. nem pode o sócio responder com seus bens.055. compondo seu regime jurídico próprio (CC. Art. criar partes beneficiárias. criar ou observar regramento incompatível com as normas que delimitam o seu regime jurídico. Assim. por emenda do Congresso. 1. Ficaria claro que nas sociedades limitadas não se permite sócio prestador de serviço (art. 1. V).053. Não pode. 997. parágrafo único). JUSTIFICATIVA A regra do art. Art. 1. não elimina a possibilidade de o contrato social da sociedade limitada nada dispor quanto à aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. do parágrafo único do art. Professores da UERJ .053 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 1.053.024.

. Como essa solidariedade é temporária. real. 8º. 8º. feita por peritos ou sociedade especializada. como não houve estimação. § 6º. do art.055. seja por deliberação social. a responsabilidade pela estimação inexata dos bens conferidos ao capital restringe-se ao sócio subscritor. JUSTIFICATIVA O verbo “estimar”.404/76). 6. nos aumentos de capital ocorridos a partir do término do prazo legal.404/76). em caso de dolo ou culpa (aplicação. da Lei n. adotarem procedimento de avaliação dos bens. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. não haverá solidariedade entre os sócios durante cinco anos pelo valor exato. em caso de dolo ou culpa (aplicação. deve ser interpretado como atribuição de um valor pelos sócios aos bens por eles conferidos ao capital da sociedade limitada. se eles realizarem uma avaliação prévia desses bens. da Lei n. Nesse caso. a sociedade e terceiros prejudicados será dos avaliadores e do subscritor. com nomeação de peritos ou sociedade especializada. Portanto. por analogia. § 6º. 1. a responsabilidade ficará restrita aos avaliadores e ao subscritor. por analogia. a responsabilidade perante os sócios. Art. 6. do bem. JUSTIFICATIVA Tanto na constituição da sociedade quanto no aumento do capital há conferência de bens ao capital social. do art.055. voluntariamente ou por força do contrato. somente responderá o subscritor nos aumentos futuros do capital. Por conseguinte. razão pela qual a solidariedade durante cinco anos pela exata estimação dos bens entre os sócios quotistas faz-se presente nas duas situações.Direito de Empresa 287 ENUNCIADO: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do registro da sociedade. 1. Nesse caso. a partir desse momento. e sim avaliação. se os sócios. seja por previsão contratual. utilizado na redação do § 1º do art. Professores da UERJ ENUNCIADO: Não haverá solidariedade pela estimação dos bens conferidos ao capital social.

contendo as assinaturas do cedente e do cessionário. referir-se apenas ao prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. inicia-se da averbação do ato. nem pode haver interferência da maioria. O instrumento de cessão. não há deliberação a respeito. Isso significa que. § 1o Autor: Marcos Mairton da Silva. é desse ato que se conta o prazo de cinco anos referido no dispositivo legal.057). JUSTIFICATIVA Se o contrato social for omisso. .288 III Jornada de Direito Civil Art. 1. JUSTIFICATIVA Apesar de o art. a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio. é livre a negociação de quotas entre os sócios. Sendo assim. 1.055.057. 1. parágrafo único. 1. no caso de aumento de capital. Instrumento de cessão de quotas. há de se aplicar o mesmo raciocínio. parágrafo único). o sócio da sociedade limitada pode alienar todas as suas quotas ou parte delas a outro sócio sem audiência dos demais (art. na operação de transmissão de quotas entre sócios. Art. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: Sociedade limitada. Na omissão do contrato social. § 1º. 1. independentemente do percentual de sua participação. no caso de aumento de capital. no caso de integralização de capital com bens. 1.057. Juiz Federal ENUNCIADO: O prazo de cinco anos para o terceiro interessado questionar a estimação de bens feita pelos sócios da limitada na integralização de capital com bens. independentemente de alteração contratual. averbado no registro da sociedade. Conseqüentemente.057 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. é documento hábil a ser averbado à margem da inscrição da sociedade no registro próprio (art. mas o registro da averbação do aumento de capital. do Código Civil. Como nesse caso não se dá a inscrição da sociedade. em nome do princípio da isonomia.055. para se questionar o valor atribuído a esses bens. nos termos do art. a operação não precisa materializar-se em alteração contratual com as exigências de maioria qualificada etc.

§ 2o Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. c/c os arts.013 do Código Civil estabelece que. 997. satisfaz-se em dizer que ela é administrada por uma ou . não há nenhum impedimento ao exercício da administração por pessoa jurídica. A pessoa jurídica investida como administradora designava alguém para exteriorizar os atos de administração que lhe competiam (pela impossibilidade física de ela agir no mundo dos fatos.046). de início. em instrumento de cessão de quotas. Art.060. § 2o. 1. JUSTIFICATIVA Com base no art.062. 997. inc. pode materializar-se. ¾ do capital social. que alude às pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade simples.Direito de Empresa 289 Da mesma forma. também. não parece que os mencionados dispositivos conduzam a essa inexorável conclusão. sem distinguir entre sócios pessoas naturais e jurídicas. o art. tem-se sustentado o entendimento de ser vedado à sociedade limitada possuir pessoa jurídica em sua administração. A vedação da participação de pessoa jurídica no quadro social só existe para as sociedades em nome coletivo e em comandita simples (arts. contendo a anuência de sócios que representem. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter pessoa jurídica como sua administradora. Contudo. e 1. que a administração da sociedade por quotas de responsabilidade limitada não se fazia com o instituto da delegação de gerência.039 e 1.060. O art. Ademais. mas seu exercício pela própria pessoa jurídica. sem que seja necessário ou exigível alteração contratual ou prévia deliberação quanto à operação em reunião ou assembléia. do Código Civil. deve-se entender que. VI. 1. Isso se justificaria por ter sido eliminada a delegação de gerência e porque esse tipo societário poder contar com administrador não-sócio – o que obviaria o inconveniente daquela vedação. a impor a necessidade de servir-se de alguém com existência material para praticar os atos de administração). Na administração da limitada por pessoa jurídica não há delegação. VI. Em segundo lugar. a alienação de quotas sociais a estranho. no mínimo. estado civil e residência. nacionalidade. relativo à sociedade limitada. nada dispondo o contrato social a respeito. É bom esclarecer. exteriorizado por quem ela indicar. nada dispondo o contrato social. 1. e no art.062. 1. não há transferência de gestão. 1. a administração compete a cada um dos sócios separadamente. que exige seja declinado no termo de posse do administrador seu nome.

já que em alguns tipos societários. nem implicitamente. que irá praticar. como no caso da limitada. os atos de gestão. Não há lavratura de termo de posse se o administrador é nomeado no contrato. seu representante (sempre pessoa natural).060 e 997. integrando apenas supletivamente o regime jurídico dos demais tipos societários. 1. sem distinguir as naturais das jurídicas. VIII. De qualquer forma.290 III Jornada de Direito Civil mais pessoas. e 1. O art. Seu inciso VI possui caráter meramente enunciativo.071. por ela. No primeiro caso. não tem aplicação geral. não há responsabilidade sua pelos atos de gestão. pode ser entendido no sentido de que. aquele que se irá qualificar como porta-voz da pessoa jurídica na administração. § 4o. § 2º.062. aplicável à sociedade simples. VII Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. no segundo. não revogado expressa. permitido pelo regime jurídico anterior e. é ela própria exercer a administração. refere-se ao termo de posse do administrador designado por ato em separado. A interpretação aqui sustentada visa eliminar a dúvida e evitar que a grande quantidade de sociedades limitadas administradas por outra sociedade sejam obrigadas a mudar sua estrutura de administração e perder a segurança que decorre da adoção desse modo de administrar. outra. De todo modo. Uma coisa é a pessoa jurídica eleger alguém para administrar. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter como administrador pessoa jurídica. ela está vinculada por todos os atos praticados em seu nome. portanto. quando a pessoa jurídica for administradora. O estranho indicado para a administração da pessoa jurídica não faz as vezes daquele indicado para exercer a administração pela pessoa jurídica. é evidente que.103. os requisitos do termo de posse devem ser atendidos pela pessoa natural que o assina. em se tratando de pessoa jurídica administradora. designadas no contrato social ou em ato separado. 997 do Código Civil é norma geral. 1. VI Autor: André Ricardo Cruz Fontes. pelo Código Civil. nessa parte. 1. Arts. Professores da UERJ .) Arts.072. JUSTIFICATIVA (não apresentou. ou seja. 1. O art. o administrador pode não figurar no contrato social. deverá estar indicado no contrato social.

que determine a substituição dos termos “concordata” ou “concordata preventiva” por “recuperação judicial e extrajudicial” na legislação especial e no Código Civil. VII. Na nova Lei de Falências há apenas uma menção. sem prejuízo da observância das regras do art. a mesma orientação deve ser adotada em relação aos arts. Em caso de urgência. 1.079. Destarte. os administradores poderão requerer recuperação judicial ou homologação de acordo de recuperação extrajudicial. serão . com o objetivo da preservar a continuidade da empresa e evitar a quebra. 1. de que cabe ao contrato regular a reunião dos sócios nas sociedades com até 10 membros.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.076 referentes ao quórum de deliberação. como quórum mínimo de instalação. com autorização de sócios com mais da metade do capital social. JUSTIFICATIVA Consoante a regra do art. VIII. o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial. em reunião ou assembléia. nas disposições gerais da nova Lei de Falências. no art. 198. Arts. 1. justifica-se o presente enunciado. pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios. Professores da UERJ ENUNCIADO: A exigência da presença de titulares de ¾ (três quartos) do capital social.Direito de Empresa 291 ENUNCIADO: A referência à concordata ou concordata preventiva no Código Civil deve ser interpretada como referência à recuperação judicial ou extrajudicial. quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião. e 1. JUSTIFICATIVA A nova Lei de Falências extingue o instituto da concordata e introduz os institutos da recuperação judicial e extrajudicial.072. caput.074. 1. a partir da entrada em vigor da nova Lei de Falências. do Código Civil.103. nas omissões daquele. depende de deliberação dos sócios. aos proibidos de requerer concordata. Diante da inexistência de norma. e 1. § 4º.071. compete ao liquidante requerer recuperação judicial ou extrajudicial da sociedade liquidanda. que passam a ser reputados “proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial”. e. Por analogia. 1.

§ 1o. a exigência da presença de ¾ (três quartos) do capital social. conforme o inciso I do art. 1.071 relaciona matérias que dependem de deliberação dos sócios da sociedade limitada.. Juiz Federal ENUNCIADO: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. o contrato pode fixar outro quórum de instalação. aqui sim. a dissolução e a cessação do estado de liquidação da . pois que aproxima de forma indevida a sociedade limitada da sociedade anônima. o caráter cogente de tais quóruns deverá limitar-se às sociedades em que as decisões devem ser tomadas obrigatoriamente em assembléia. 1. JUSTIFICATIVA O inciso VI do art. ao contrário.076. Para a sociedade limitada deve continuar a prevalecer o elemento dispositivo. 1. na forma do art.076 Autor: Nilson Lautenschleger Jr. inclusive inferior a ¾. a saber: a incorporação.076 do Código Civil conformam matéria de Direito dispositivo. 1. deverá respeitar as normas do art. Art. Prevendo expressamente a reunião como forma de deliberação.071 Autor: Marcos Mairton da Silva. O quórum de deliberação.072.076. podendo ser alterado pelas partes. Como alternativa. Advogado ENUNCIADO: Os quóruns previstos no art. como quórum mínimo de instalação. a fusão. dependem de um quórum mínimo de três quartos do capital social.076 c/c 1. e a proteção de caráter público e cogente estar circunscrita às sociedades em que efetivamente houver a necessidade de tal proteção. JUSTIFICATIVA Trata-se de dispositivo muito polêmico e de difícil implementação. as quais. a proteção do eventual público investidor é prioritária.292 III Jornada de Direito Civil observadas as regras referentes à assembléia. só é obrigatória para as assembléias. Art. 1. na qual. 1. 1.

122. portanto. que uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regem a matéria conduz a um quórum de três quartos também para as cisões das limitadas.077 Autor: Marlon Tomazette. 1. p. . 1 COELHO. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. p. É de se concluir. fazendo menção a ela apenas no cabeçalho do Capítulo e no art. do Livro que trata do Direito de Empresa. notadamente quando se sabe que a Lei das S/A iguala as situações no que diz respeito à aprovação da matéria pela assembléia geral (art. Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado. ao contrário do tratamento dispensado aos institutos da fusão e da incorporação. o que pode levar ao entendimento de que. JUSTIFICATIVA No regime do Decreto n. 1. aplicar-se-ia o inciso III do art. Art. 136. Subtítulo II. que o legislador tenha pretendido dar tratamento tão diferente a situações tão semelhantes.708/19. com a apuração de seus haveres. entretanto. LUCENA. a lei não a inclui entre elas. Não é razoável.404/76) e que o legislador do Código Civil praticamente esqueceu-se de tratar da cisão também no Capítulo X. nesse caso. sendo assegurada ao dissidente de qualquer deliberação a possibilidade de retirar-se da sociedade.Direito de Empresa 293 sociedade. 420. 5. assistia ao sócio o 1 direito de retirar-se a qualquer tempo. v. 3. 567. Tal hipótese tinha aplicação restrita às sociedades por prazo determinado. Título II. podendo denunciá-lo a qualquer momento.076 – deliberação por maioria dos presentes. 1. Fábio Ulhoa. diante da possibilidade da dissolução parcial imotivada nas sociedades por prazo indeterminado. ed. 15). Curso de Direito Comercial. segundo o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato. aplicava-se o princípio das deliberações sociais pela maioria (art. com a apuração de seus haveres . Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas por prazo indeterminado. nos termos do último balanço aprovado. 6. José Waldecy. Essa possibilidade de retirada é um corolário da natureza contratual de tais sociedades. Lei n. Apesar de a cisão ser ocorrência de importância semelhante às matérias citadas. o exercício do direito de recesso independe de motivação. 2. não implicando tal fato a dissolução da sociedade.

077). as hipóteses de recesso limitam-se aos casos de mudança do objeto social e do tipo societário.. Nos termos do Código Civil de 2002 (art. Buenos Aires: UTEHA. 1. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada. v. apesar do 3 aplauso de Nelson Abrão . 3. Tal possibilidade advém da natureza 7 contratual do ato constitutivo de tais sociedades . p. havendo modificação no contrato social. 3. Em se tratando de contrato por prazo indeterminado. ed. mantém-se a regra geral de que. . op. ou dela por outra. p.. Instituições de Direito Civil. ou extinguindo-o. Caio Mário da Silva. PEREIRA. p. p. mudança de domicílio. no que diz respeito às sociedades limitadas por prazo indeterminado. 434. Trad. 1993. 21. Acreditamos que. Jorge Henrique Pinto. GOMES. 1960. retirando-se .294 III Jornada de Direito Civil O Código Civil de 2002 não acolheu a solução preconizada pela doutrina.708/19. fixando-se um prazo de 30 dias para o exercício de tal direito. IRUJO. v. cit. de Felipe de Solá Cañizares. Não foi seguida a tendência do Direito estrangeiro. Curso de Direito das Sociedades. 554-555. não se 2 3 4 5 6 7 8 LUCENA. fusão da sociedade. ABRÃO. assiste ao contratante 8 o direito de denunciar o contrato. Contratos. p. Na Itália. Ora. v. p. independentemente de causa justificada. Istituzioni di Diritto Privato. Antonio. No Direito português. 3. mudança do objeto. 566-567. Tratado del Derecho de las Sociedades. 101. 14. Trata-se da incidência do princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato por toda a vida. 485-486. é autorizada a retirada dos sócios quando houver modificação do contrato. prorrogação da sociedade e transferência da sede da 5 sociedade para o exterior . por vezes. Orlando. 185. a retirada só pode ocorrer nos casos de aumento do capital a subscrever total ou parcialmente por terceiros. 309. Outrossim. Nelson. incorporação de outra. Adriano. op. não se limitando tal direito à divergência relacionada com as alterações mais importantes do contrato social. mudança do regime de transmissão das quotas) ou modificações estruturais (transformação em 6 outro tipo societário. p.. vale dizer. 175 BRUNETTI. José María Embrid. há disposição expressa nesse sentido no que diz respeito às sociedades simples. COELHO. cit. LUCENA. no 2 sentido da restrição das hipóteses autorizadoras do recesso dos sócios . o direito de retirada mantém os mesmos contornos do regime do Decreto n. p. disposição esta aplicável supletivamente às limitadas. a retirada é possível em casos de alteração do contrato social (alteração do objeto. 9. o sócio pode retirar-se a qualquer tempo. op. p. poderá ser exercido o direito de recesso. ou prorrogação da duração) . bem 4 como de transferência da sociedade para o exterior . Rio de Janeiro: Forense. p. e é corroborado pelas disposições aplicáveis às sociedades simples. FURTADO. No Direito espanhol. cit. La sociedad de responsabilidad limitada. 3. DE CUPIS.

em qualquer sociedade limitada por prazo indeterminado. São Paulo: Atlas. 11 FAZZIO JÚNIOR.Direito de Empresa 295 podendo cogitar da aplicação das regras relativas à sociedade anônima. p. 10 fusão ou incorporação. 2003. Manoel Queiroz Pereira. Ricardo. Arts. Apesar do brilhantismo dos defensores das teses acima. 133. 11 Numa posição intermediária. 1. Rio de Janeiro: Renovar. Waldo. José Edwaldo Tavares Borba afirma que o Código Civil de 2002 limitou as hipóteses de recesso aos casos de alteração do contrato social. José Edwaldo Tavares. Modesto. mantemos a opinião de que. 2003. nesse caso terá lugar o art. 13. 1. Comentários ao Código Civil. NEGRÃO.077. São Paulo: Atlas. Sociedades limitadas. Manoel Pereira Calças .072. já que esta não tem natureza contratual.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. se for aplicada subsidiariamente a Lei das Sociedade Anônimas. 2003. se o contrato social dispuser diversamente. não serão aplicáveis as disposições sobre as assembléias de sócios na parte que for regulada diversamente no contrato. 1. a contrario sensu –. . JUSTIFICATIVA Diante da possibilidade de os sócios da sociedade limitada optarem pela realização das deliberações sociais na forma de reunião – interpretação do § 1º do art. 2003. 9 Em sentido contrário. Do mesmo modo. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas de até 10 (dez) sócios. a exigência de realização de uma assembléia anual nos quatro primeiros meses do novo exercício social para deliberar as matérias previstas no 9 BORBA.029 do Código Civil de 2002. v. 10 CALÇAS. 370. Direito Societário. 128. caput. os sócios possuem o direito de recesso independentemente de motivação. Sociedade limitada no Código Civil de 2002. São Paulo: Saraiva. não se aplica a exigência legal de efetuar reunião anual nos 4 (quatro) meses seguintes ao término do exercício social. Todavia. São Paulo: Saraiva. p. o recesso estará restringido.078. 2003. condicionando o recesso às hipóteses mencionadas no art. p. CARVALHOSA. p. Waldo Fazzio Júnior sustenta que. 1. p. 8. havendo opção pela realização de deliberações sociais em reunião. e 1. se forem aplicadas supletivamente as regras das sociedades simples. 1. 171. Por conseguinte. ed. 245-246. v. Manual de Direito Comercial e de Empresa. em função da natureza contratual da sociedade e sobretudo da garantia constitucional de que ninguém será compelido a manter-se associado.

1. nesse caso. 1. Ressalte-se que não pode ser dispensada reunião anual de sócios para examinar as contas dos administradores e aprovar os balanços patrimonial e de resultado econômico. 1. 1. Juiz Federal ENUNCIADO: Justa causa. em virtude da aplicação subsidiária das normas sobre assembléia determinada pelo art. ao regular a reunião de sócios. em razão de a autonomia patrimonial representar um escudo à sua responsabilização pessoal.080 do Código Civil.) . Somente necessita de cláusula expressa a justa causa contratual.078.296 III Jornada de Direito Civil art. ou esta por débitos daqueles (desconsideração inversa). A justa causa não necessita de cláusula expressa. pois.080 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. há responsabilidade direta. Art. A omissão do contrato sobre a época de realização da reunião anual faz incidir o caput do art.078 poderá ser afastada. 1. como é a hipótese do art. no tocante ao período fixado em lei (grife-se). e não subsidiária. estando a garantia no procedimento. Art. JUSTIFICATIVA Consoante o entendimento doutrinário de que a desconsideração da personalidade jurídica é uma decisão judicial que responsabiliza os sócios por débitos da sociedade. se o contrato social dispuser em sentido diverso. Professores da UERJ ENUNCIADO: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.085 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. uma vez não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.079. Exclusão. 1. JUSTIFICATIVA (não apresentou. não cabe a aplicação da medida quando a lei atribui responsabilidade ilimitada aos sócios da sociedade limitada.

também .093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. aplicando-se-lhe. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento de cooperativa. como também por conta das disposições do art. JUSTIFICATIVA O art. dentre os procedimentos de autorização governamental. inc. No entanto. não recepcionados pela Constituição de 1988. JUSTIFICATIVA O art. não só em razão das especificidades do tipo societário. 6.120. 1.093 não inclui os arts.Direito de Empresa 297 Art. que mencionava.404 de 1976. sobre a fusão. 5. 1. tinha aplicação a todos os tipos societários e que o Código Civil.089). 5. 1. 1. e do art. continuam em vigor. exigência inscrita no referido art. nos casos omissos. 5º. no meu modo de ver.089 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 1. além de eventual intervenção do Poder Público em seu funcionamento. não revogadas. que. 1. segundo as quais a deliberação sobre cada qual dessas figuras deve atender à forma estabelecida para os respectivos tipos (art. tratou dessas figuras por inteiro. 18. pelo Código Civil (art. quanto a esse tipo societário. a publicação dos atos relativos à operação etc. 1. que aquela lei prevê. Art. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam sendo reguladas pelas normas previstas na Lei n. como o protocolo e a justificação.764/71. Professor. previstas na Lei das Companhias. o direito de retirada. o registro na Junta Comercial. porém. 18 da Lei n. em seus arts. que a matéria relativa à fusão e à incorporação. XVIII.122.764/71 não pode conviver no ordenamento civil. 1. 1. as disposições deste Código. É certo.089 do Código Civil estabelece: a sociedade anônima rege-se por lei especial.116 a 1. que trata da incorporação..116. pois não foi recepcionado constitucionalmente. 17 a 20 da Lei n. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A legislação especial ressalvada no art. há peculiaridades.116). os direitos de debenturistas. Isso porque o art.

6. 13. JUSTIFICATIVA Nos dispositivos do Código Civil que se referem à incorporação e à fusão das sociedades reguladas pelo Código.122 do Código Civil. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil. Arts. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades.404/76.116 a 1. José da Silva 1 Pacheco e Fábio Ulhoa Coelho).117 e 1. aplicável a todos os tipos societários. em razão do disposto no art. p. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. uma diferença no procedimento dessas operações no âmbito das sociedades por ações em relação aos demais tipos de sociedade. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 224 da Lei n. Arts. 1. v. 1. 396. entre outros (Arnoldo Wald.298 III Jornada de Direito Civil vedada constitucionalmente no mesmo dispositivo (princípio da não-interferência).122 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. Interpretação dos arts. São Paulo: Saraiva. Modesto. não há menção ao protocolo subscrito pelos sócios ou administradores. 1. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. 1. Há.404/76. 1 CARVALHOSA. destarte. 6.120 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. inclusive no que se refere aos direitos dos credores. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades. Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil. . Comentários ao Código Civil. 2003.116. Nesse sentido é a lição.116 a 1. de Modesto Carvalhosa . Tavares Borba.

na parte em que prevê o direito de o credor pedir a separação dos patrimônios (§ 3º). 1. a cisão continua sendo regulada consoante as disposições dos arts. sem. aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. é incompatível com a operação. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil em seus arts. 1. 1. 1. no Brasil. inclusive no que respeita aos direitos dos credores. Esta . o estabelecimento constitui uma universalidade de fato. contudo.142 e ss.142 e ss.122. em abstrato. JUSTIFICATIVA Até agora.Direito de Empresa 299 JUSTIFICATIVA O Projeto do Código Civil não tratava da cisão – figura que surgiu no Projeto de Lei das Sociedades por Ações. firmou-se o entendimento de que. o trespasse. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB. podem ser encaradas como conjunto. ou não. para solucioná-la. é oportuna a lembrança da lição de José de Oliveira Ascensão sobre a qualidade da universalidade de fato do estabelecimento: São típicas da universalidade de facto a variabilidade dos componentes. Por isso. Ao aprová -lo. o legislador limitou-se a inserir a palavra “cisão” no título do Capítulo X e no art. As coisas incluídas na universalidade não perdem a sua autonomia. o que torna difícil identificar. quando há. dispor a respeito do instituto. que lhe é posterior. a não ser quando houver cisão com incorporação de parcela do patrimônio da sociedade cindida em outra. mas aí incidem as normas sobre incorporação. elemento por elemento.122. Assim. especialmente seus efeitos obrigacionais. atendendo ao conjunto. negocialmente.. ou como pluralidade de elementos singulares. bem como a dupla visão que representa em relação à realidade. ou unitariamente. Art. já que a norma do mencionado art. cuja previsão há de ser aplicada em caráter suplementar. na cisão é materialmente impossível ao credor obter a separação dos patrimônios das sociedades resultantes da cisão. Trata-se de questão de difícil deslinde e. Autor: Marcelo Andrade Feres. 223 e seguintes da Lei do Anonimato. De fato. Aquela pode ser considerada diversamente: ou atomisticamente.

Colmar.A. 28 mai 1952. C’est tantôt le nom ou l’enseigne. Na espécie. José de Oliveira. A esse respeito. em conjunto. ela prescreve hipóteses que não são reputadas alienação do estabelecimento. ou seja. Direito Comercial: institutos gerais. ROBLOT. a transmissão da esfera de atividades. das instalações. a lei considera que a situação em causa já se não verifica (arts. 1. Conhecedora disso. em matéria de arrendamento urbano. ao considerarmos o fundo de comércio como um direito à clientela. p. 416). (GIERKE. Os doutrinadores franceses escrevem: Si on définit le droit sur le fonds comme un droit de clientèle. Roblot afirmam que. para falar em trespasse de estabelecimento. R. a legislação portuguesa. havendo alienação. para quem a transferência da azienda demanda. utensílios. Lisboa: FDL. G. Buenos Aires: Argentina S. Il s’agit tout simplement de découvrir quel est l’élement determinant pour la conservation de la clientèle (Cass. ocorrerá o trespasse. D. 112. Portanto. em que se parte do caso concreto para a sistemática geral. 1. o que vai delimitar a questão é a identificação do elemento determinante para a preservação da clientela. a propósito. 528. em primeiro lugar. Banque. 3 mars 1992.D. (RIPERT.. é necessário que haja a transferência de elementos suficientes à preservação de sua funcionabilidade como tal. Para o assegurar. principalmente pela construção indutiva. Essa entrega de algo funcionalmente apto enseja a transmissão da empresa 2 (atividade) ao trespassário.A. R. R. tantôt le local. caso ele seja alienado. 1992. não há falar em trespasse.. Paris: LGDJ. observe-se uma exceção: o estabelecimento que nunca esteve em funcionamento tem a aptidão funcional. é necessário que incidam efetivamente sobre o estabelecimento. mas ainda não o é. A lei faz isso mediante uma indicação excludente. Traité de Droit Commercial. sem qualquer problema. mercadorias.. Ao lado disso. o magistério de José de Oliveira Ascensão: Mas para que se concretizem estes contratos. não se pode olvidar que o estabelecimento é caracterizado por sua funcionalidade. torna-se fácil definir. Assim. tantôt le matériel et les brevets. p. se há ou não sua transmissão. 463. 1998. p. prova delinear elementos objetivos para constatar se o negócio realizado se enquadra na hipótese de trespasse. com.J. 1952. Observe-se. v. 3 Na França. 130). diante dos índices do caso concreto. ou seja. Derecho Comercial y de la Navegación. ou outros 1 ASCENSÃO. isso importará a transmissão do estabelecimento.300 III Jornada de Direito Civil dualidade de situações jurídicas para o enquadramento de um só objecto nada tem de 1 aberrante em Direito . 13 mai 1976. 2 3 . 11/2 e 115/2): quando a transmissão não seja acompanhada de transferência. 1957. Se não se transmite a atividade. Nesse sentido é a lição de Julius von Gierke . ainda que tenha sido decotado algum de seus elementos originais. Como conseqüência. 1977. Ripert e R. A análise da casuística é extremamente complexa. 602). t. ou não. Amiens. on trouve facilement la solution de cette difficulté. a universalidade adquirida deve ser idônea a operar como estabelecimento. Julius von. Idéia extraída da seguinte passagem: Para la transferencia de la hacienda comercial se necesita em primer lugar una transferencia de la esfera de actividades (Tätigkeitsbereich). pode ser base de uma empresa (atividade). v.. 1998/99. 1.

ZUNINO. Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi. p. Na Itália. Tradução do original: Non sussiste cessione d’azienda. Aquela Corte manifestou-se negativamente quanto à existência do negócio. Tradução livre de: Alla identificazione dell’azienda come oggetto del negozio concorrono due distinti criteri: da un lato ocorre far capo alla volontà delle parti per stabilire se esse abbiano inteso riferirsi a una azienda e cioè a un complesso coordinato di beni idoneo a essere strumento di una attività produttiva. 4). de um outro lado ocorre encontrar em concreto nos bens objeto do negócio aquela coligação funcional em vista do exercício da 6 empresa em que consiste a organização aziendal . a doutrina italiana passou a dispensar maior importância ao tema.. 7 Na Argentina.Direito de Empresa 301 elementos que integram o estabelecimento. da un altro lato occorre riscontrare in concreto nei beni oggetto del negozio quel collegamento funzionale in vista dell’esercizio dell’impresa in cui consiste l’organizzazione aziendale. Milano: Giuffre Editore. antes do Código Civil de 1942. ou quando. 265. conservandone alcuni altri. 1959. Jorge Osvaldo. p. 6 7 . 26. v. In: Enciclopedia del Diritto. 2000. concorrem dois distintos critérios: de um lado ocorre dar prevalência à vontade das partes para estabelecer se elas tiveram intenção de se referir a uma azienda. isto é. em princípio: a) os elementos cedidos devem implicar para o cedente a impossibilidade de continuar com a empresa ou na posse da clientela na mesma forma em que fazia habitualmente. 1928). (In: Rivista del Diritto Commerciale. passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou de indústria. lhe seja dado outro destino. conservando alguns outros . Jorge Osvaldo Zunino também arrola critérios para a verificação do negócio sob exame. e c) deve ocorrer a transferência da funcionalidade do estabelecimento. Parte Seconda. Segundo ele. 115-116. o Tribunal de Milão julgou uma demanda a respeito do campo de entrega necessário para a configuração do trespasse. Azienda: Diritto Privato. se il titolare dell’azienda si limita a cedere alcuni beni che fanno parte di essa. transmitido o gozo do prédio. por óbvio. 74-78. b) o adquirente deve ficar em condições de prosseguir com a empresa ou na posse da clientela da qual se desprende o cedente. se o seu titular se limita a ceder alguns bens que fazem 5 parte dela. A esse respeito. pois ele constitui pressuposto para a aplicação da sistemática específica. v. p. quando. Giorgio. pode ocorrer transferência parcial dos elementos da azienda. não se pode exigir a cessação da atividade do alienante. 108 e ss. Após o Codice Civile. Buenos Aires: Astrea. op.. Giorgio Ferrari assinala: Para a identificação da azienda como objeto do negócio. Esses parâmetros referem-se à alienação total da azienda. O decisório cuidou de analisar se a venda de apenas alguns elementos da azienda seria o suficiente para a ocorrência do trespasse. cit. Fondo de comercio. de modo geral. conforme se observa a seguir: Não subsiste cessão de azienda. Diremos que a lei procura aqui índices simples que 4 traduzam que não foi afinal o estabelecimento em causa o objecto do negócio . (FERRARI. Todavia. a um complexo coordenado de bens idôneo a ser instrumento de uma atividade produtiva. Imagine-se 4 5 ASCENÇÃO. caso em que.

1. o ponto virtual. Para responder à questão. a alienação do site leva à aplicação das normas do trespasse. o novo titular do nome de domínio experimentará contratos. haverá ou não trespasse? Conforme as circunstâncias. cabe . Como ficam as alienações de sites de internet? As normas do trespasse incidiriam sobre elas? Em princípio. autoriza-se a aplicação da disciplina do trespasse. e b) empresas cuja atuação pela internet é um meio alternativo. a saber: a) empresas cujo objeto esteja concentrado na internet. pois o alienante vai cessar sua atividade. tendo em vista os índices do caso concreto.302 III Jornada de Direito Civil o titular de um estabelecimento que detém. como se estudou. ele é apenas um elemento que o compõe. 1. No primeiro caso. ou seja. é indispensável distinguir duas situações. além de mercadorias e outros elementos. todos os parâmetros aqui mencionados. em princípio não há falar em trespasse. o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente.148 Autor: Marcelo Andrade Feres. além de permitir ao adquirente a sua continuidade com toda a clientela. Havendo uma funcionalidade nos bens transferidos. contudo. servem ao exame do trespasse. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB. Tudo dependerá. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial. ou seja. duas marcas conhecidas. no sentido da automática transmissão dos contratos ao adquirente de estabelecimento. o adquirente experimentará contratos. créditos e dívidas firmados por seu antecessor. créditos e dívidas correlacionados à exploração da marca que lhe foi cedida. Art. é possível que essa hipótese configure alienação parcial do estabelecimento. Na segunda hipótese. em última análise. Se ele vier a alienar uma de suas marcas e as mercadorias por ela gravadas. o nome de domínio não se confunde com o estabelecimento empresarial. Nada obsta. que isso suceda. JUSTIFICATIVA Em face do regime instituído pelo art. Outra situação interessante deve ser testada em face do novo Código Civil. o que gera a incidência da sistemática especial sobre o trespasse. dos dados do caso concreto. Em suma. em conjunto ou separadamente.148 do Código Civil.

2. Com o Código Civil italiano. Ressalta que essa contradição aparente entre os arts. 19.558 e 1.148 do novo Código Civil brasileiro. sendo irrelevante a anuência do senhorio.558.963. os estudiosos justificavam sua posição. referente à negociação do estabelecimento . à tutela específica do local . In: Giustizia Civile – Rivista Mensile di Giurisprudenza. 2. 1998/99. inicialmente. . que vedava a cessão da locação sem o consentimento do locador. esplicita) è frutto di un’evidente assenza di coordinamento. cuidou de albergar a cessão do ponto. permitindo sublocar o imóvel ou 1 2 ASCENÇÃO. 1. Cessione di azienda e successione nel rapporto locativo. apr. quando a Lei n. Ao mesmo tempo. a codificação italiana contempla norma similar àquela do art. perchè sarebbe stato sufficiente prevedere all’art. diante da hipótese de alienação da azienda. independentemente de anuência do proprietário. per evitare ogni dubbio. na Itália. 1. a doutrina mostrava-se favorável à prevalência do direito ao ponto comercial. como unidade produtiva.594 c. perdendo o seu significado de conjunto. sem depender da anuência do proprietário do imóvel? A jurisprudência peninsular alinhou-se. e exige uma tutela própria. José de Oliveira. Contudo. 115 do Regime de Arrendamento Urbano admite a transmissão do contrato do ponto empresarial ao adquirente da azienda. seria facilmente superada pela inserção de uma reserva no 2 segundo dispositivo. existente nas origens do Código italiano. Lisboa: FDL. No original: In verità questa aperta contraddizione tra le due norme (l’uma peraltro. 114-115. alheio ao campo de devolução automática. seja diferenciando a cessão do contrato de locação da sucessão no contrato. Como afirmado repetidas vezes. a doutrina via a possibilidade de transmissão da avença.c. a differenza dell’altra. porque o senhorio teria um direito de vida e de morte sobre ele. por exemplo. Seria inadmissível que o estabelecimento se dispersasse.594 da codificação peninsular. Milano: Giuffrè. 1980. Francesco. sob o argumento de que se cuidava de contrato firmado intuitu personae. a questão da transmissão do contrato de locação empresarial ao adquirente do estabelecimento tornou-se uma constante na doutrina e na jurisprudência. seja pela resolução do conflito em favor da aplicação especial do art. A lei prefere a tutela do 1 estabelecimento. una riserva a favore dell’attività imprenditoriale. 1. Como afirma Francesco Gazzoni. GAZZONI. Direito Comercial: institutos gerais. José de Oliveira Ascenção assinala a prevalência da tutela da integridade do estabelecimento: O estabelecimento é um elemento mais valioso que o local.Direito de Empresa 303 investigar se o contrato de locação do ponto empresarial encaixa-se no âmbito de entrega ipso iure criado pela norma mencionada. No Direito português. de 27 de janeiro. no sentido de condicionar a transmissão da relação locatícia ao prévio consentimento do senhorio. A esse respeito. 4. Isso em atenção ao art. perguntava-se sobre a transferência do contrato locatício: o novo titular do estabelecimento teria direito ao ponto. Em ambos os argumentos. as discussões prolongaram-se até 1. p. n. Assim.594. p. 193. o art.

acabou imprimindo um caráter pessoal à relação locatícia. 13 da Lei de Locações: Art. de forma a abranger todas as hipóteses de cessão de estabelecimento. p. seja pela novidade. total ou parcialmente. 392. assim como ocorreu no início da vigência do Código Civil italiano. Não se argumente que a norma da codificação teria a aptidão de derrogar o disposto no art. o alienante pode transmitir para o adquirente o contrato de locação. Desde então. de 27 de julho. na Itália. 3 4 5 Idem. independentemente da anuência do senhorio. subsistindo. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil: A lei nova. 13 da Lei do Inquilinato. 1. Veja-se o art. Seria essa convenção transferida ipso iure ao adquirente do estabelecimento. portanto.002.148 não constitui argumento idôneo a operar a subtração da eficácia do art. A novidade do art. ainda que não haja o consentimento do locador. Confira-se o §2º do art. independentemente de qualquer manifestação do locador do imóvel? Impõe-se a resposta negativa. a sublocação e o empréstimo do imóvel. que altera a sistemática. desde 3 que também seja alienada ou alugada a azienda . 1. cabe questionar sobre a transmissibilidade automática do contrato de locação empresarial. sem a especialidade. 13. dependem do consentimento prévio e escrito do locador. essa Lei trazia uma limitação perfeitamente compreensível: o direito de transmitir o contrato de locação. não é suficiente para tangenciar a eficácia da 5 lei especial. não revoga nem modifica a lei anterior. a novidade. 13 da Lei n. No caso. conforme dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil . ou mesmo aqueles usados pelo empresário.245/91 . Ela não é expressa e específica sobre o tema da locação. Contudo. Com respeito à circulação do contrato de locação do ponto comercial no novo Código Civil. mas sem destinação ao contato com o público. em 1978 surge a Lei n. diante da alienação do estabelecimento. porque referida disposição se destina aos contratos em geral. de sorte a retirá-la do espectro de devolução legal do art. Tendo em vista os efeitos do regime de alienação da azienda instituído pelo Código Civil de 2. 196. que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes. 13 da Lei de Locações. Assim. Para sanar essa deficiência. sendo irrelevante o consentimento do proprietário do bem de raiz. existia apenas na hipótese de imóveis acessíveis ao público. 4 Ocorre que o art.304 III Jornada de Direito Civil ceder o contrato de locação. .148 do novo Codex. vale tudo aquilo que a doutrina e a jurisprudência desenvolveram sobre as premissas do direito a ele anterior. ficavam alheios à tutela da lei italiana. seja pela especialidade de tratamento do trespasse da azienda. 8. a plena eficácia do segundo ditame mencionado. A cessão da locação. ao condicionar a eficácia da cessão da locação e da sublocação ao prévio e escrito consentimento do locador. os edifícios utilizados para estoque de mercadorias.

036). Art. salvo aquelas pertinentes à sua proteção. JUSTIFICATIVA O Código Civil não deveria ter incluído disposição sobre o nome da cooperativa no capítulo que trata do nome empresarial.155.Direito de Empresa 305 Ademais.155. As disposições referentes ao nome empresarial não são aplicáveis às cooperativas.159 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Das Sociedades Cooperativas). por esta continua a ser regida (art. 982. prescreve: A locação do prédio urbano. como também não lhe é aplicável a obrigatoriedade de indicação do objeto no nome social. 1. em suas disposições finais e transitórias. A orientação adotada é conflitante com a natureza atribuída à cooperativa pelo próprio Código e com a noção de nome empresarial. independentemente de seu objeto. 1. e sim na parte específica (Capítulo VII do Título II.406/2002. o que ratifica o posicionamento aqui assumido. que esteja sujeito à lei especial. a Lei n. O nome empresarial é um elemento de identificação do empresário individual ou da sociedade empresária.159 à espécie de nome empresarial própria das sociedades por ações e limitada. parágrafo único). sempre será necessária a prévia anuência do senhorio do bem de raiz. bem assim com a doutrina e a jurisprudência.159 sobre o nome da cooperativa não autoriza concluir que tal sociedade tenha nome empresarial e que este seja do tipo denominação. parágrafo único) e não tem nome empresarial. A cooperativa. 10. como sociedade simples por força de lei. é sociedade simples (art. 1. como também não é procedente equiparar a “denominação” de que trata o art. nem exigir que o nome da entidade contenha a indicação de seu objeto. Por tais razões. Professores da UERJ ENUNCIADO: A regra do art. 1. a cooperativa. 2. Art. À vista da definição de nome empresarial contida no caput do art. 1. afirma-se que o contrato de locação do ponto empresarial não se transmite automaticamente ao adquirente da azienda. só tem seu nome equiparado ao nome empresarial para efeito de proteção legal (art. 1. Procurador do Distrito Federal e Professor .178 Autor: Marlon Tomazette.

se o ato não é relativo ao exercício da empresa. Nesses casos. STJ. protegendo a boa-fé . o preposto pode substituir o empresário em determinados atos. há de se proteger. O que se quer proteger é a boa-fé. o empresário não pode ficar vinculado. A jurisprudência há muito tempo admite a aplicação da teoria da aparência nessas situações. os atos que o preposto pratica nessa condição não são atos pessoais dele. 767. Diante dessa situação. quem fica vinculado. Contudo. reconheceu válida a citação feita na sede da empresa. em várias hipóteses. nessas situações. Assim. perante terceiros. mas do preponente. Quando os prepostos agem dentro do estabelecimento empresarial. EREsp n. seja na órbita interna da empresa. 1. Cumpre aplicar. nos termos do art. ainda que não seja autorizado por escrito. Quando o preposto age dessa forma. e não pode haver prejuízo para o público. quem fica vinculado é o preponente. e não há boa-fé se o ato não 1 2 CARVALHOSA. extrapola os limites que foram definidos pelo empresário. DJ de 25/2/2002. não é razoável exigir do público em geral a conferência dos poderes de quem está agindo como se preposto fosse. p. JUSTIFICATIVA Na condição de preposto estão ínsitos poderes de representação do empresário. v. Quando o preposto age. ainda que não tivesse poderes específicos para 2 tanto . e é relativo à atividade da empresa. É certo porém que o preposto. há. Ministro José Arnaldo da Fonseca. Na velocidade em que se desenvolvem as relações empresariais. 13. primordialmente. O Superior Tribunal de Justiça. é o preponente. recebida por pessoa que tinha a aparência de representante do empresário.306 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O empresário fica vinculado perante terceiros de boa-fé por todos os atos dos prepostos praticados dentro do estabelecimento e relativos ao exercício da atividade. sob pena de se inviabilizar as atividades em massa. em princípio. . 178. em benefício do próprio 1 tráfico jurídico. ainda que haja restrição escrita à prática de tais atos. contudo. isto é. a teoria da aparência. toda a aparência de se tratar de um ato do empresário. seja nas relações externas com terceiros.145. se o ato é praticado pelo preposto dentro do estabelecimento. às vezes. Modesto. no limite de seus poderes. há presunção absoluta de que se trata de um ato do empresário. Rel. Corte Especial. Comentários ao Código Civil. o público que mantém relações com o empresário sem. desproteger o empresário de forma exagerada.178 do Código Civil de 2002. A aparência nesses casos é muito forte.

5. para os fins da Lei n.178. cento e trinta e três mil. Protege-se. da Lei n. v. 2 Para Ricardo Negrão fica dispensada qualquer escrituração.841/99. p. 782. § 2º Autor: Marlon Tomazette. o pequeno empresário referido no dispositivo engloba os conceitos de microempresa e empresa de pequeno porte.841/99 . 1. § 3º.755. o pequeno empresário está dispensado da escrituração. Art.133. Manual de Direito Comercial e de Empresa. são microempresas as empresas cujo faturamento anual é inferior a R$ 433. Não se deve acreditar que o ato é do empresário. § 2º. ele só ficará vinculado se o ato for praticado nos limites dos poderes conferidos por escrito ao preposto (Código Civil.Direito de Empresa 307 diz respeito ao exercício da empresa. Assim sendo.841/99. Modesto. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos) e igual ou inferior a R$ 2. existe uma cautela que deve ser obedecida pelos terceiros. e empresas de pequeno porte aquelas cujo faturamento é superior a R$ 433. pois não há uma aparência que justifique a proteção dos terceiros. mas somente a da escrituração mais complexa do Código Civil em prol de um regime mais 1 2 3 Enquadramento atualizado pelo Decreto n. em tais situações. 220. 1. 1 Pela Lei n.179. p. . Comentários ao Código Civil. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos).14 (quatrocentos e trinta e três mil.14 (quatrocentos e trinta e três mil. Nesses casos. Modesto 3 Carvalhosa entende que o dispositivo não afasta a exigência da escrituração.179. imagine-se um preposto vendendo carros numa padaria. o empresário que poderia ser vítima de pessoas inescrupulosas. A título exemplificativo. 9.755. se não guarda relação com a empresa.841/99.028/2004. CARVALHOSA. A nosso ver. 9. 9. O mesmo ocorre quando o ato é praticado fora do estabelecimento. logo.222. sem prejudicar o público. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: O pequeno empresário dispensado da escrituração é aquele previsto na Lei n. 1. Aqui não há nenhum indício de vinculação do empresário ao ato. 1. NEGRÃO. duzentos e vinte e dois reais). não há uma aparência de representação a ser protegida. 13. do Código Civil.00 (dois milhões. art. diante do mandamento do art. Não é razoável acreditar que aquele ato seja do preponente. Ricardo. v. JUSTIFICATIVA Nos termos do art.9. parágrafo único). 2º.

A nosso ver. Não há a extensão do sistema do simples. que continua se aplicando tão-só às integrantes deste.317/96. . é desaconselhável. desde que houvesse livro-caixa organizado e livro de registro de inventários (art. referente apenas às optantes do “simples”. todavia. que seria aquele da Lei n. § 1º.317/96). 9. já era dispensada a escrituração mais complexa. 7º. No caso dessas empresas. 9.308 III Jornada de Direito Civil favorável. há efetivamente uma dispensa da escrituração a qual. da Lei n.

Direito das Coisas 309 5.4 Direito das Coisas .

1. JUSTIFICATIVA Consta nas fontes romanas a máxima latina nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (ninguém pode mudar por si mesmo a causa da posse). tanto para um possuidor com animus domini que reconhece o direito de propriedade de outro e. como para o que possuía como locatário. de algum dos poderes inerentes à propriedade. 1. mesmo a um non dominus. é cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o possuidor direto se desincumbir do ônus de provar um ato exterior e inequívoco de oposição à posse do possuidor indireto. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Alterar o art.205.196 para que seja garantido às coletividades o direito de posse.196. inviabiliza o curso da prescrição aquisitiva pelo disposto no art. Lenine Nequete. 1. os arts. 1. 1. sob o argumento de que a vontade humana não poderia se sobrepor ao objetivismo do ordenamento jurídico.203 do Código Civil. em conseqüência. em razão do direito de posse.Direito das Coisas 311 Art. 202. desperta a nossa atenção para o fato da evolução do princípio de continuidade do caráter da posse e de suas reduções no decorrer da história.204 e 1. alterando-se. portanto. deixando de pagar-lhe os aluguéis e fazendo-lhe sentir . lecionando ser possível a modificação posterior da causa possessionis. JUSTIFICATIVA Procura-se dotar a legislação civil de maior abrangência normativa para a resolução de conflitos coletivos. ou que tenha repelido o proprietário. em clássica obra sobre a matéria. inclusive as coletividades despersonalizadas. do Código Civil. 1. Defensor Público do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Consoante a ressalva inicial do art.196 Autor: Julier Sebastião da Silva. tendo por efeito a caracterização do animus domini apto a gerar a usucapião.203 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. desde que adquira a propriedade. por exemplo. VI. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício. Art. Proposta: Art. pleno ou não.

locatário ou outro. abre-se exceção no caso em que a modificação não decorra apenas de ato de vontade. 492. como se vê na seguinte ementa: Posse. leciona que não poderia o ato volitivo unilateral modificá-lo. quer por força de oposição contra o primitivo possuidor. Des. produzindo-se a interversão de seu título. Vencido. sim. 2º Grupo de Câmara Cíveis. estatuindo que aquele que começar a posse por detenção não poderá adquiri-la.001. o espanhol. p. Lenine. Da posse. constante do art. sem pagar alugueres durante cerca de 40 anos. a título de comodatário. é explicitamente prevista em outros sistemas jurídicos. CC. A esse ponto de vista. será acertado afirmar que os atos de contradição ao proprietário devem ser tais que não dêem margem a dúvidas. p. Porto Alegre: Sulina. Possibilidade. possa mudar o título da sua posse.312 III Jornada de Direito Civil inequivocamente a sua pretensão dominial. Penalva Santos3. a interversão do título não apenas por efeito da vontade. parágrafo único. preconizada no art. trata-se de oposição feita pelo pai da suplicada e por esta contra os antecessores dos autores. quer por causa proveniente de um terceiro. ed. ao comentar a interversão da posse. No caso. Tornouse possuidora animus domini. como o francês. Antonio Montenegro. de reconhecimento de domínio alheio. 2. Darcy Bessone. Interversão. 492. Darcy. é fora de dúvida que passou a possuir como dono1. 1. Des. mas. Paulo Roberto Freitas. que de um modo geral é acolhido. Des. nesse hipótese.005. Este último a contempla no art. 7ª Câmara Cível/TJRJ. 1986. em parte. 1970. A admissibilidade expressa da mudança do caráter de detenção para o de posse. Paulo Roberto Freitas. pois ao possuidor compete o ônus de provar a mudança unilateral da posse. São Paulo: Saraiva. Mesmo sob a égide do Código revogado já se encontram esparsas decisões sobre a matéria. 3 EIAC n. com prazo suficiente a obliterar a ação de reintegração de posse do ex-locador. Da prescrição aquisitiva: usucapião. através de atos concretos e materializados2. A interversão da posse é assim fenômeno jurídico permissivo de que. quem começa a exercer poder de fato sobre a coisa.141. mas por efeito da exteriorização dela. Rel. 1989. 1 NEQUETE. A interversão da posse. 2 BESSONE. Nessa linha de raciocínio. 1. Mudança do título da posse. o JD Sbst. 96. a não ser que o título venha a ser mudado por causas provenientes de um terceiro ou por força de oposição por ele feita contra o possuidor. Declaração de voto do Des. do Código Civil. admitida no Direito brasileiro através da expressão “salvo prova em contrário”. art.02775. como seu. o italiano. 110. permitirá que inúmeras situações de insegurança jurídica possam se consolidar em propriedade pela via da usucapião. bem como uma interpretação mais tranqüila com relação à mudança do caráter da posse. Também na AC n. Verifica-se. em virtude da operosidade e sociabilidade de que se reveste o novo texto codificado. Rel. de ato material exterior e inequívoco.01822. Ela passou a possuir o imóvel. .198.

II – por terceiro sem mandato. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescenta-se um parágrafo aos já existentes no dispositivo.) Art. 924). 1. JUSTIFICATIVA A ação possessória seguirá rito comum ou especial.205 Autor: Julier Sebastião da Silva. (.. ainda que despersonalizadas.. 1. para que. em casos de conflitos coletivos pela posse da terra. e em razão disso tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC. 273. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: A posse pode ser adquirida: I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante. a depender do respectivo ajuizamento. I ou II.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. todos do CPC. bem como aqueles previstos no art.210 Autor: Julier Sebastião da Silva. nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente mediante antecipação de tutela. dependendo de ratificação.) Art. III – por coletividades.). JUSTIFICATIVA (não apresentou. 461 e §§. deva o Ministério Público ser ouvido antes de qualquer decisão ou cumprimento de ato judicial. 1. art.Direito das Coisas 313 Art. São Paulo ENUNCIADO: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho. a restituição somente se efetivará com a participação do Ministério Público desde o início do processo. se antes ou depois de “ano e dia” da turbação ou esbulho . § 3º – Na hipótese de conflitos coletivos pela posse da terra. desde que presentes os requisitos autorizadores do art. Advogado e Professor Universitário.

é plenamente possível classificar a hipótese do art. nada obsta que deles se valha o juiz para a boa resolução do conflito possessório. 31. melhor é a posse fundada em justo título. Advogado e Professor Universitário. Faculdade de Direito de Bauru. já que inequívoca a coerência jurídica da regra ab-rogada. p. art. Glauco Gumerato. não obstante a ação possessória tenha sido intentada após “ano e dia” da turbação ou esbulho. Ou seja. Embora o novo Código Civil não traga em suas disposições tais critérios. a posse atual. n. ago. objetivamente previsto na primeira parte do parágrafo único do art. a mais antiga. o conceito de “melhor posse”. 32. Rossana Teresa. sem que isso lhe retire o caráter possessório (mais uma vez: CPC. Se a ação que visa à tutela da posse for intentada após “ano e dia” da turbação ou do esbulho. 1. 928 do CPC. desde que preenchidos os requisitos do art. 2001. na apreciação do caso concreto. 507 do CC/1916. 924). Sendo o processo de conhecimento de rito ordinário. na falta de título. . o juiz deverá levar em consideração. ou sendo os títulos iguais. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência./nov. p. 1 RAMOS. p. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos – Divisão Jurídica da Instituição Toledo de Ensino. 273. 409. que atualmente pode ser concedida em qualquer processo de conhecimento. Intentada a ação possessória dentro de “ano e dia” da turbação ou do esbulho. 154. 2003. Campinas: Edicamp. desde que presentes os elementos autorizadores da antecipação de tutela (CPC. Logo. eis que terá espaço em qualquer processo e em qualquer situação.314 III Jornada de Direito Civil (CPC. é possível proteção liminar da posse por meio da antecipação de tutela. art. Bauru. se da mesma data. Ribeirão Preto. São Paulo ENUNCIADO: Ao conceder tutela jurisdicional para salvaguarda da posse em caso de turbação. Ciência e Arte: estudos jurídicos interdisciplinares. Perfil das tutelas de urgência no Processo Civil brasileiro. 2001. esbulho ou ameaça. art.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. possível se tornará a tutela possessória liminarmente. Como já tivemos a oportunidade de afirmar. I e II. seguirá o procedimento ordinário. seguirá ela rito especial. bastando apenas a ocorrência dos requisitos autorizadores 1. 40. não há dúvida de que. In: Direito. ante a generalização da antecipação da tutela. 461 e §§). Art. no qual será possível a concessão de medida liminar (ve rdadeira antecipação de tutela!). 924). 273 do CPC como uma tutela antecipatória atípica. v. art. CURIONI. permitindo ao juiz antecipar os efeitos da tutela pretendida por meio da determinação de qualquer medida que atinja essa finalidade.

2º.228. de reintegração de posse ou de interdito proibitório. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescentar ao art. 3º. 507 do CC/1916. sendo até recomendável que o juiz assim proceda. 4º e 5º Autor: Celso Antonio Pacheco Fiorillo. Art.228 a observância do § 3º. Portanto. proposto no art. contornar a especificidade justificadora de uma tutela possessória mais célere. 924). tal como previsto no antigo caput do art. art. 523. será mais do que prudente por parte do juiz levar em consideração o conceito de “melhor posse” que vinha objetivamente traçado na primeira parte do parágrafo único do art. JUSTIFICATIVA (não apresentou. CPC. gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. . 1. observando-se o disposto no § 3º do art. Não há óbice hermenêutico para tal raciocínio. Diferentemente do CC/1916. 1.) Art. aplicando-se também ao proprietário a prescrição endereçada ao possuidor. 1.).Direito das Coisas 315 JUSTIFICATIVA A tutela jurisdicional da posse dar-se-á mediante processo de conhecimento de rito comum (ordinário ou sumário) ou de rito especial (ações possessórias típicas: ação de manutenção de posse.210. 920 e ss. a sistemática do novo Código Civil não mais distingue se a turbação ou esbulho ocorreram dentro de ano e dia do ajuizamento da ação para. O proprietário tem a faculdade de usar. a partir daí. é a regra de processo civil que imprimirá rito especial à respectiva ação possessória (CPC. obviamente. Em qualquer dos casos – tutela jurisdicional da posse mediante processo cognitivo de rito comum ou especial –. 1. art. §§ 1º. 1.210. São Paulo ENUNCIADO: O direito de propriedade deve ser exercido em harmonia com o Direito Ambiental Constitucional. Professor Livre-Docente.228 Autor: Julier Sebastião da Silva. as peculiaridades do caso concreto. ressalvadas.

1. Daí a necessidade de enfrentarmos.257/2001. §§ 4º e 5º Autor: Luciano de Souza Godoy. do Código Civil deve ser considerado como modalidade de usucapião coletiva.406/02. não sendo pertinente falar em indenização. com tal solução. Art.182 e 183 e 215 e 216). 1.228: É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. JUSTIFICATIVA O art.257/2001.228. Agronegócio etc. no século XXI. evitarse-iam os problemas já previstos nas propostas da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – Enunciado 82 – Art. 1.228 do .228. 1. fundamentado o pedido também no art.316 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil promulgado pela Lei n. I). 10) como matéria de defesa.228. 10.). o direito de propriedade descrito no atual Código Civil deve não só harmonizar-se com os novos marcos regulatórios de controle territorial (Estatuto da Cidade. já prevista no Estatuto da Cidade (Lei n. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: Em casos de reivindicação de imóveis urbanos ocupados por coletividade de pessoas. ao reeditar noções de direito de propriedade oriundas do Código de Napoleão (norma jurídica européia do século XIX. 1º. Adequada seria a revogação do mencionado parágrafo. 10. visando harmonizar as relações humanas em nosso País. § 5º). independentemente do pagamento de qualquer indenização (art. 10). o novo paradigma do direito de propriedade em face de nossa Constituição Federal em vigor. necessitou adequar o tradicional instituto jurídico (que sempre esteve situado na base da economia capitalista). como estipula o mesmo artigo no § 5º. poderá ser alegada a usucapião coletiva (Lei n. do Código Civil. pois. denominada “exceção de usucapião” (Lei n. 1. 10. podendo o juiz declarar por sentença a aquisição da propriedade pelos possuidores e determinar o conseqüente registro imobiliário da propriedade. vinculado à realidade econômico-cultural e ideológica dominante no século XIX. no plano jurídico. que ainda exerce forte influência cultural em nosso País). art 13). § 4º. como é o caso da tutela jurídica dos patrimônios genético e cultural.1228 só podem ser efetivamente exercidas em consonância com o sistema ambiental constitucional (arts. 1. Destarte. as faculdades inerentes ao proprietário descritas no art. 10. mas também ter em vista a proteção de valores indispensáveis à soberania brasileira (art.257/2001.228. art. art. 225. vale dizer. à realidade brasileira do século XXI. § 4º.

ou seja. caracterizada esta como aquisição da propriedade tendo por base.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. reconhecendo a presença dos requisitos e a aquisição da propriedade. não se poderia cogitar. 1. não há inconstitucionalidade a ser mencionada. §§ 4º e 5º. com base no efetivo trabalho.228 é arbitrada pelo juiz na sentença.228: Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público. 1. considerando a existência de obras e serviços geradores do denominado “interesse social e econômico”. o juiz deve privilegiar a alegação e. sendo indevidos. propõese interpretação para harmonizar o Código Civil e o Estatuto da Cidade – alegada em defesa a usucapião coletiva. designa um perito de sua livre escolha para proceder à avaliação dos bens. Essa interpretação aplica-se somente aos imóveis urbanos. aqui.365/41. quando o juiz. também. que permite a aquisição da propriedade mediante o pagamento de uma justa indenização. 1. não tendo como critério valorativo. Art. também se extinguiria a dúvida sobre quem deveria pagar a indenização objeto do Enunciado 84 – Art.228. 1. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário.228.228 do novo Código Civil. como sucede por força do art. os juros compensatórios. necessariamente. . Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A justa indenização a que alude o § 5º do art. é possível deduzir que não se cuida.Direito das Coisas 317 novo Código Civil. uma posse prolongada (art. e Enunciado 83 – Art. tão-somente.238). 1. Sendo usucapião. Efetivamente. de igual forma. Por fim. 1. determinar o registro imobiliário independentemente de indenização. de espécie de usucapião. do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória. 1. nem incidiria sobre bens públicos. Em face da mencionada indenização. Como o texto da lei prevalece. eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização. ao despachar a inicial expropriatória. é a nova modalidade de posse. 14 da Lei n. o caso vertente cuida de aquisição da propriedade com base na posse pro labore. 3. da exigência de laudo elaborado por perícia técnica. JUSTIFICATIVA Como a hipótese em comento não cuida da desapropriação em sua acepção tradicional (caso do § 3º do Código).

que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores com fundamento no interesse social. Contrariamente. p. por força do art. na desapropriação indireta. . reparando o que o proprietário deixou de lucrar com a medida restritiva do ente público. assim. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. denominada por Maria Helena Diniz de desapropriação judicial1. noticiada nas Súmulas. não se podendo. 1. 1. a partir da efetiva ocupação do imóvel. como sucede nas desapropriações. Destarte. São Paulo: Saraiva. Art. como previsto nos seguintes enunciados sumulares do STJ: Súmula 69: Na desapropriação direta. calculados sobre o valor da indenização. é condicionada ao pagamento da respectiva indenização. Súmula 113: Os juros compensatórios.245 do Código Civil. incidem a partir da imissão na posse. falar em restrições de seus rendimentos. atenuando o impedimento de fruição dos rendimentos derivados do bem. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A eficácia da sentença de procedência do pedido em ação reivindicatória. ed. isso sim. 2003. cujo prazo será fixado pelo juiz. Apura-se não ser essa a situação verificada no instituto em estudo.318 III Jornada de Direito Civil De igual maneira. corrigido monetariamente. Assim. 9. 788. até porque caracterizou-se um presumido abandono do bem pelo titular. Código Civil anotado. os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e. a posse justa daqueles que pretendem obter a titularidade do domínio. para efeito de incidência de juros compensatórios. Maria Helena. não ocorreu a imissão da posse pelo ente público expropriante. Até o efetivo pagamento da indenização. que trata da regra geral das transmissões 1 DINIZ. visto que não houve interrupção das atividades lucrativas do titular do domínio. objeto dessa posse pro labore. JUSTIFICATIVA A questão versa sobre a transferência de domínio por força de decisão judicial. não são devidos juros de natureza compensatória admitidos nas demandas expropriatórias. a propriedade permanece na titularidade do reivindicante. verifica-se. na desapropriação direta. é cediço que os juros compensatórios se destinam a ressarcir o expropriado pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel.228.

Instituições de Direito Processual Civil. No caso vertente. . 2 DINAMARCO. p. tão-somente. é encontrada no § 1º do mesmo art. Com esse entendimento. estarão assegurados os ditames da justiça social. ed. surgida em decorrência da sentença de procedência do pedido. em si. a posse indireta. Assim. o proprietário tem a seu favor. o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. traduzida pela necessidade do pagamento do preço justo ao proprietário-reivindicante. II – pela renúncia. 1. Antes da entrega do preço. deverá o autor da demanda ser imitido na posse do bem. respectivamente. no da função social da propriedade. 4. O preceito em curso (§ 5º) relaciona-se a matéria de natureza processual. v. Há de se destacar que a nova situação jurídica. IV – por perecimento da coisa.Direito das Coisas 319 imobiliárias em nosso sistema: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.).275 do Código Civil. pertinente ao plano de eficácia das sentenças. ou alguns deles2. XXII e XXIII. elaborada mediante procedimento legal. considerando que o comando da sentença é no sentido de converter a imissão da posse em justa indenização. Nessa linha de raciocínio. não poderá perpetuar-se no tempo. da posse direta do bem. São Paulo: Malheiros. 5º da Carta da República. ela conterá. seja incapaz de produzir os efeitos programados.. Cândido Rangel. por algum outro motivo. indefinidamente. não contendo qualquer vício. de outro. embora a sentença exista e seja válida. 685-686. no princípio da propriedade privada e. consagrados. caso não seja efetivada a mencionada indenização no lapso de tempo fixado pelo juiz na sentença. em consonância com a norma geral. pois. Até o advento dessa condição. uma condição suspensiva. ambos previstos nos incs.245. a sentença não será considerada título válido para o registro do imóvel em nome dos possuidores. De conformidade com Cândido Rangel Dinamarco. 2004. permanece a titularidade do domínio em mãos do autor da ação petitória. 3. do art. 1. Regra similar. de um lado.. a saber: I – por alienação. enquanto não se registrar o título translativo. V – por desapropriação. sob pena de o proprietário ver-se despojado. não-nula) e. a enunciar que. No entanto. É constatável que essa modalidade de perda da propriedade imóvel não se amolda a nenhuma das hipóteses constantes do art. é ineficaz a sentença que existe juridicamente. numa clara alusão às demais causas que não aquelas mencionadas no dispositivo firmado. sendo proferida mediante procedimento regular (válida. III – por abandono. o caput desse artigo ressalta: Além das causas consideradas neste Código (.

por ofensa ao art.291 Autora: Ana Rita Vieira Albuquerque. entre as limitações ao poder de tributar. sob pena de inconstitucionalidade. 6. Somente após a ocorrência do referido fato é que surgirá mais um dado a confirmar o abandono. e que. deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais. Ainda que o Projeto não se converta em lei. cujo Relator é o Deputado Ricardo Fiúza..276 (. Art. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. sem culpa. o proprietário ou possuidor do prédio superior poluir. mediante uma filtragem constitucional. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra prevista no art.276 do Código Civil. nos seguintes termos: Art. é possível. que instituiu.. qual seja. cessados os atos de posse. no Projeto de Lei n.276 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. propugna-se pela substituição da redação. 1. quer sejam estas essenciais ou não às primeiras necessidades da vida dos proprietários. interpretar o dispositivo na forma do enunciado submetido a análise. 150. considera-se o inadimplemento dos ônus fiscais que incidem sobre o imóvel apenas como indício da intenção de abandono justificadora da arrecadação do imóvel pela entidade estatal competente. .960/2002.291 institui o princípio de direito ambiental do poluidor/pagador com relação às águas “não essenciais” que correm ao prédio inferior. 1. Para a correta aplicação da referida norma.) § 2º Presumir-se-á a intenção a que se refere este artigo. o não-recolhimento dos tributos que incidam sobre o imóvel (obrigações propter rem). 1. quando. a regra segundo a qual ao Estado é defeso utilizar tributo com efeito de confisco. é fundamental entender o abandono como um fato jurídico pelo qual a pessoa se despoja voluntariamente de um bem. mas não faculta a poluição das águas. 1. possuidores ou detentores dos imóveis inferiores. IV. 1.320 III Jornada de Direito Civil Art. JUSTIFICATIVA Não se pode entender que o inadimplemento dos ônus fiscais já caracteriza o abandono. retirando-se a idéia de presunção absoluta. da Constituição Federal. Tanto assim que.

. portanto. explorando-o economicamente. Código Civil. 2 Fachin. DF. 109. O direito ao meio ambiente sadio é direito fundamental previsto no art. Economicamente. Por outro lado. seja possuidor ou detentor a qualquer título2. em sua origem. Quanto às demais águas eventualmente poluídas. ou com a de qualquer outro possuidor. especialmente com a Constituição de 1988 e a Lei n.. significa a vontade das autoridades estatais (. trouxe a lume o princípio de direito ambiental denominado “poluidor/pagador”. cabendo não só ao Estado defendê-lo. transferindo-os aos poluidores 1. 71. Contudo. àquele que usa efetivamente o bem.938/81. 9. em princípio. as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. dez. art. da Lei n. para a descarga de quaisquer rejeitos. Maria Luiza Machado Granziera. VII. A cobrança pelo uso da água. Brasília. p. dando ênfase.Direito das Coisas 321 JUSTIFICATIVA É indissociável a relação quantidade/qualidade da água (Lei n.) de preservar as finanças públicas desses ônus. podendo confundir-se com a pessoa do proprietário. 4º. 2000. o novo preceito legal apresenta-se. no entanto. p. sabemos que os recursos naturais não são inesgotáveis. exprime a vontade de neutralizar os custos sociais provocados pela poluição.433/97. O artigo sob exame refere-se ao possuidor. Conselho da Justiça Federal. observa: o princípio poluidor/pagador é. Maria Luiza M achado. a exemplo do que já dispunham o Código de Águas nos arts. 11). 225 da Constituição da República. 9. traz norma não prevista no Código de 1916. n. um princípio econômico introduzido por razões políticas. 109 a 116 e o art.433/97. O novo CC. Hoje. proibindo a poluição das águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores.. estabeleceu o legislador como limite quantitativo e qualitativo. isto é. sendo indispensável. ou seja. pelo qual incumbe ao particular ou empresa poluidora o custo total da despoluição provocada. que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos. portanto. imputar o conjunto de despesas relativas à prevenção e à luta contra a poluição àqueles que os causaram. Revista CEJ. 6. sem uma integração sistemática com os demais diplomas legais que regem a matéria. manter a integridade dos ecossistemas naturais. de acordo com as lições de Martine Remond-Gouilloud. os tribunais têm entendido que a legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda é daquele que assume a qualidade de “vizinho” prejudicado pela interferência nociva das águas particulares. 12. e que o desenvolvimento e o progresso dependem tanto de uma indústria forte e moderna quanto da pureza da água dos rios públicos ou particulares. sem concorrência de culpa. Por meio do artigo em tela. em nome próprio ou alheio. mas a cada cidadão o direito de 1 GRANZIERA. Politicamente.

JUSTIFICATIVA Como todos sabemos. Quem quer que necessite de canalização de águas para as primeiras necessidades da vida. que. 1. a teor do que dispõem os arts. 1. O dever de abstinência também é estendido ao proprietário ou ao titular de qualquer direito real sobre a coisa alheia da qual seja assegurado o uso. não se pode dar margem ao equivocado entendimento de que uma pessoa tem o direito de poluir águas. . na parte relativa aos direitos de vizinhança. deverá recuperar. antes regulamentado apenas pelo chamado “Código de Águas” (Decreto n. 1. A poluição capaz de afetar a vida dos possuidores contíguos ao imóvel poluente afeta ainda o equilíbrio ecológico de grande área. ressarcindo os danos que estes sofrerem. O art. tem direito a fazê-lo.643/34).322 III Jornada de Direito Civil exigir do Estado e de terceiros que se abstenham de agressões ao meio natural.291 do Código Civil deve submeter-se ao disposto no art. sejam elas indispensáveis ou não às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. assim como para os serviços de agricultura ou da indústria. 1. Art. o Novo Código Civil positiva. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No estágio atual de consciência jurídica. corresponde ao art. deverá ser chamado a servir de solução. 117 do Código de Águas. 225 da Constituição Federal. 1. ampliando o conteúdo das normas de direito estritamente privado. O que causa estranheza no artigo é a aparente permissibilidade da norma com relação à poluição das águas que não digam respeito às necessidades vitais do homem. se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas. de certa forma.293 do Código Civil e 117 do Código de Águas. o regime de águas (arts. em casos tais.291 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. 24. razão pela qual a interpretação do art. de vez que se trata de direito potestativo.288 a 1. daí por que o conceito de “ambiente”. possui a seguinte redação: O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. ainda que o dono da nascente ou do solo onde caem as águas pluviais lho impugne. que poluir.291. desde que indenize. A lei estabelece que o possuidor do prédio superior não pode poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. as demais.296). para o escoamento das águas superabundantes ou para o enxugo ou bonificação dos terrenos.

mas os agricultores ou industriais deverão providenciar para que elas se purifiquem. Por dar margem a uma interpretação literal equivocada de que bastará indenizar para que se tenha o direito de poluir.293 Autor: Ana Rita Albuquerque. encaminhamos o presente estudo para análise. dispõe: Se os interesses relevantes da agricultura ou da indústria o exigirem. 1. no art.605/98). e mediante expressa autorização administrativa.Direito das Coisas 323 Na verdade. . 225). 1.228 do Código Civil. de nada valendo a norma prever o dever de recuperar ou indenizar o dono do prédio inferior. o ideal é que fosse suprimida a parte final do dispositivo. mas forçoso reconhecer que a redação se mostra extremamente infeliz. 1. sobremais. a redação do artigo peca por se mostrar antagônica e retrógrada. com prévia indenização aos proprietários prejudicados. pois. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas através de prédios alheios para fins industriais ou agrícolas. em que se tem assentada a necessidade de exercer o direito de propriedade sem poluir o ar e as águas. 111. Mas. a redação da parte final do § 1º do art. ou sigam o seu esgoto natural. mercantilizando um interesse metaindividual e essencial para a vida. não se quer dizer que a doutrina e a jurisprudência verão a norma sob esse péssimo ângulo. as águas poderão ser inquinadas. o art. Art. indispensáveis às primeiras necessidades da vida.293 do CC/2002 não exclui a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho. como o objetivo do trabalho é sugerir enunciados de interpretação. não somente segundo a Lei Maior (art. confira-se. Com isso. No momento em que o mundo todo volta seus olhos para a aflitiva questão do meio ambiente. ninguém pode poluir a água. seja a que título for. 9. JUSTIFICATIVA De acordo com o dispositivo em tela. o proprietário de determinado imóvel não pode negar ao vizinho a passagem das águas a que tenha direito. por qualquer processo. A propósito do tema. O interesse em um meio ambiente sadio e equilibrado é público (difuso). que entrou em vigor em 1934. mas também conforme dispõem os arts. tem uma redação mais moderna que o novo Código Civil. e não individual. Até o vetusto Código de Águas. 33 e 54 da Lei que define crimes contra o meio ambiente (Lei n.

III. O regime de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos por parte do Poder Público deve assegurar o controle quantitativo e qualitativo da utilização da água e o direito de acesso a ela (Lei n. 6.) canalizar em proveito agrícola ou industrial. além da difícil redação. 20 da Lei n. as águas a que tenha direito (. O setor agrícola é contemplado pela Lei n. de acordo com as prioridades estabelecidas pelas leis especiais que regem a matéria. principalmente através dos sistemas de irrigação.293 do CC. o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação dos animais. Diante da estimativa de que a produção de alimentos deverá dobrar até 2020 para satisfazer o aumento populacional. 8. for demonstrada pelo proprietário de determinado imóvel a necessidade de canalização das águas através da propriedade alheia..324 III Jornada de Direito Civil O artigo.657/93. mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados. observada a legislação pertinente acerca da matéria. Os usos preponderantes da água são classificados pela Resolução Conama 20/86 em função da qualidade estabelecida. dependerá de prévia concessão ou autorização do Ministério do Interior. quanto à irrigação e à drenagem: compete ao Poder Público apoiar estudos para a execução de obras de infra-estrutura e outras relevantes ao aproveitamento das bacias hidrográficas. 117 do Código de Águas. que trata da Política Nacional de Irrigação. que estabelece a política agrícola. dada a necessidade de aproveitamento socioeconômico do bem. . também em favor da agricultura ou da indústria. 9. por sua importância. 1. Em conclusão. 84. o legislador do CC/2002 não pretendeu excluir. 9. o uso das águas públicas para irrigação e atividades decorrentes. sendo certo que a prioridade é o abastecimento doméstico.662/79. na redação do art. a fim de modernizar a agricultura e suprir nossas necessidades nos mercados interno e externo. 8. nos termos do art. em situações de escassez. áreas de rios perenizados ou vales irrigáveis. ainda que não conste expressamente da norma. 1º. 567. para o vizinho que dela necessite com tais objetivos. vindo a figurar no art.433/97 que. Desse modo.) e no art. vem desde os romanos e nos foi transmitida por intermédio das diversas legislações.171/91. É permitido (.. não se pode desprezar a importância da canalização da água para facilitar a exploração agrícola e industrial. Dita finalidade. se. para fins agrícolas ou industriais. art. No entanto. 11). por pessoas físicas ou jurídicas.. a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho em favor da agricultura ou da indústria. poderá o juiz considerar os interesses em jogo e dar à água a destinação mais consentânea à função social da propriedade e ao bem comum.. IV. com vista à melhor e mais racional utilização das águas para irrigação. dispondo o art. da Lei n. dispondo o art. 567 do CC de 1916: Art. diante do caso concreto.433/97. alterada pela Lei n. contraria a razão e a finalidade histórica do direito à canalização forçada.

A segunda parte permanece integralmente em vigor. em razão da convivência mais próxima. 2º. 1. assim entendido quando o abrigo permitir entrada e saída exclusivamente pela via pública. aquele último diploma legal dispunha: Art.. sustentam alguns que se encontra tacitamente revogada. os conjuntos de habitações verticais passaram a dominar a paisagem urbana. A respeito da possibilidade de alienação das vagas de garagem. tendo em vista que o Código Civil passou a tratar integralmente do tema. Quanto ao disciplinamento do condomínio. a qual passou a cuidar da matéria1. que vigorou até a edição da Lei n. de 25 de junho de 1928 (modificado pela Lei n. permitindo a racionalização do espaço e o barateamento dos custos da construção. a par das incontáveis comodidades.Direito das Coisas 325 Art..) § 2º. assegurando-se a alienação das vagas apenas a outros condôminos. sem possibilidade de acesso do usuário às áreas de circulação dos condôminos.331 Autor: Rogério de Meneses Fialho Moreira. o primeiro regramento dos condomínios em edifícios surgiu com o Decreto n. de 5/6/48). 285.591.481. de 16/12/1964. 1 A Lei n. Juiz Federal e Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Paraíba ENUNCIADO: As vagas de garagem em condomínios edilícios somente podem ser alienadas ou alugadas a não-condôminos quando suscetíveis de utilização independente. 5. JUSTIFICATIVA Desde a segunda metade do século passado. 1. . A legislação tinha o nítido escopo de proteger a privacidade dos habitantes dos prédios. 4. No Brasil. (. 4591/64 versava. vedada sua transferência a pessoas estranhas ao condomínio. O direito de que trata o § 1º deste artigo poderá ser transferido a outro condômino independentemente da alienação da unidade a que corresponder.331 do Código Civil de 2002. Contudo. sobre o condomínio em edifícios e. na segunda. em sua primeira parte. sobre incorporação imobiliária. os problemas de relacionamento entre vizinhos tornaram-se mais difíceis de contornar. nos termos do § 1º do art. impedindo que estranhos tivessem acesso às garagens e delas pudessem se utilizar. o que tornou os prédios de apartamentos uma opção confortável e segura.

4 Código Civil de 2002. arts. a situação modificou-se. mas sobretudo do meio imobiliário. a venda de garagem a quem não tinha apartamento no prédio. 1. “propriedade horizontal”.257. 176. lojas. § 1º. 3 PONTES DE MIRANDA. o Código Civil também permitiu que as vagas sejam alugadas a estranhos: Art. e art. em condições iguais. e. partes que são propriedade exclusiva. então em vigor. 1. a alienação possa ser feita em favor de terceiros.338. podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários. C. ou. jun. Luiz. ou “condomínio em edifício” (Lei n. O termo “edilício”. por ter objeto impossível. em edificações. qualquer dos condôminos a estranhos. a possibilidade de acesso aos prédios por estranhos passou a preocupar síndicos e administradores de imóveis. de 1955. 21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei n. O diretor do estabelecimento. A aparente amplitude consentida por aqueles dispositivos de logo chamou a atenção não apenas dos juristas.591/1964). II.225. entre todos. razão pela qual Pontes de Miranda sustentava ser nula. Tratado de Direito Predial. F. preocupado com a falta de 2 2 O direito de superfície está agora arrolado dentre os direitos reais (Código Civil de 2002. apud POLLI. O dispositivo do Código Civil de 2002 sob enfoque preceitua: Art. estranhos ao condomínio. Certamente atento às necessidades atuais. 4. v. escritórios. Com a edição do Código Civil de 2002. 1. Antes já estava previsto nos arts.331 a 1. preferindo-se as expressões “condomínio especial”. p.326 III Jornada de Direito Civil Além do mais. e partes que são propriedade comum dos condôminos. As partes suscetíveis de utilização independente. 1. 10. ao contrário do atual . III. o Código Civil de 1916. p. No momento em que um dos grandes problemas da sociedade é justamente a segurança. o legislador cuidou de ampliar a possibilidade de alienação das vagas de garagem. para alguns críticos. No que tange à locação. pois não há direito à garagem intransferível a quem não tenha parte indivisa no terreno sobre o qual se construiu o edifício de apartamentos 3. sobrelojas ou abrigos para veículos. com as respectivas frações ideais no solo e nas partes comuns. permitindo que. . Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos. de 10/7/2001). 242. tais como apartamentos. bem como à pressão do mercado. preferir-se-á. Pode haver. também dos condomínios verticais.331.358. não contemplava o direito de superfície. 1. sujeitam-se a propriedade exclusiva. ainda. O novo diploma passou a se ocupar. representaria neologismo impróprio. quando a frota de veículos alcança números impressionantes. Revista dos Tribunais. os possuidores.369). Imagine-se a hipótese de um prédio residencial vizinho a uma movimentada clínica psiquiátrica. In: A garagem no edifício de apartamentos. a par do condomínio geral. em algumas hipóteses.647. art. n. que chamou de condomínio edilício4. como o faz o Código Civil português.

o art. Desse modo. Também o enunciado aprovado no evento anterior não esgota o assunto. especialmente quando a convenção do condomínio for omissa a respeito da possibilidade de locação a terceiros. Em nosso entender. para utilização por seus pacientes. Art. em princípio. 1. acredito que o tema ainda merece maior reflexão e aprofundamento. a matéria foi objeto de preocupação e debates. Todavia. Aos locais de abrigo para veículos somente se aplica essa disposição se os prédios forem destinados a estacionamento. 6 JORNADA DE DIREITO CIVIL. A convenção de condomínio. p.) “livremente por seus proprietários”. Ao final do conclave.339 e seus parágrafos6. Durante a 1a Jornada de Direito Civil. a questão deve ser sempre relegada ao peculiar interesse de cada condomínio. 2003. 1.. 1. Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. 360. por outro lado. Acrescentar a esse dispositivo a seguinte redação: (.. § 1º. podem vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio. deveria reinar o sossego e a privacidade5. . descurando-se da segurança e da privacidade dos demais condôminos. relacionado à locação de vagas de garagem: Enunciado 91. o adquirente da vaga poderia argüir que não estava alterando a finalidade de qualquer das unidades habitacionais e que a finalidade da vaga é apenas a de estacionar veículo. o que não deixa de estar sendo resguardado. O novo Código alargou em demasia essa possibilidade. 5 É certo que o condomínio poderia objetar a contrariedade à finalidade residencial do prédio mas. 1. aplicando-se. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002.331 do novo Código Civil continua a desafiar os interessados no tema. tendo o ilustre civilista Sílvio de Salvo Venosa apresentado proposta de alteração legislativa com a seguinte justificativa: Outra matéria que muito preocupa os moradores e administradores dos condomínios é a possibilidade de estranhos ingressarem nas garagens comuns.338. resolve adquirir um dos “boxes” de garagem do condomínio contíguo.Direito das Coisas 327 estacionamento no local. ou a assembléia geral. Não parece que a lei tenha pretendido assegurar a livre possibilidade de alienação das vagas de garagem a terceiros.331. o delineamento exato do alcance e sentido do art. restou aprovado o seguinte Enunciado. É possível prever o desconforto das famílias que habitam o prédio com movimento na portaria e nas áreas comuns onde. nossa primeira sugestão se refere à redação que sugerimos para o art. A proposta de alteração do texto legal requer tempo e está sujeita ao demorado processo legislativo e à vontade política do legislador. Brasília: CJF. na hipótese de o abrigo estar vinculado de qualquer forma à unidade residencial ou não-residencial. Assim.

Nesses casos. sala de ginástica etc. como piscina. salão de jogos. sejam resguardados os interesses dos outros condôminos. Certamente foi imaginando tais situações que o legislador adotou a solução intermediária. percebese que a previsão de alienação ou imposição de gravame livremente pelo proprietário está vinculada a que os abrigos de veículos sejam suscetíveis de utilização independente. são muitos os que têm aquela característica. para o terceiro utilizar-se da garagem for necessário tomar elevador. § 1º. sem vinculação ou dependência com o bem principal.331. ainda que esteja prevista aquela possibilidade de aluguel. mesmo sem qualquer fundamento razoável. independentemente de previsão na convenção ou de autorização da assembléia geral.331 do Código Civil de 2002. ou mesmo a de venda. verificando-se com mais vagar o texto daquele artigo. . havendo ainda a hipótese freqüente de o condomínio adquirir terreno próximo. permitindo-a quando for possível a utilização independente da garagem. logo no início do Capítulo. é necessário estabelecer alguns pressupostos para que. permitindo a livre alienação. sauna. Sem que seja viável a utilização independente. fora da edificação principal. Ora. Com efeito. de modo a possibilitar a alienação autônoma. em face de uma interpretação mais adequada do art. é certo que a restrição se aplica também à locação. principalmente àqueles destinados ao comércio e à prestação de serviços. a expressão “utilização independente” significa que o bem possa ter uso de per si. à luz da legislação anterior. ressalte-se que a regra do art. com “boxes” externos.328 III Jornada de Direito Civil Por outro lado. não há falar em possibilidade de venda ou imposição de gravame sobre a vaga de garagem. principalmente os prédios mais populares. Por outro lado. do Código Civil. para a construção de abrigos de veículos.. é evidente que o uso do abrigo para veículos não se faz de modo independente. de não vedar totalmente a venda a não-condôminos.338. que é tratada a seguir. Mesmo em se tratando de edifícios residenciais. no art. subir ou descer escadarias ou acessar as áreas comuns de circulação ou os espaços de uso restrito dos condôminos. num prédio de apartamentos residenciais ou de salas comerciais. Se. É grande o número de condomínios em que as garagens dão acesso diretamente ao logradouro público. E não se diga que a alteração introduzida pelo novo Código Civil seja inócua. aplica-se apenas quando houver a indicação da fração ideal do terreno a que corresponde a vaga de garagem (não necessariamente objeto de matrícula própria no registro imobiliário). conforme já mencionado. 1. Pela própria localização do dispositivo. 1. ficava o condômino tolhido de alienar a sua vaga a terceiro. 1.

insculpida no § 1º do art. não se poderá falar em propriedade exclusiva. 1339.Direito das Coisas 329 Caso contrário. § 1º. especialmente o seu parágrafo segundo: Art. depende de previsão no ato constitutivo do condomínio. considera-se a garagem mero acessório. Considero que também nessa última hipótese – quando a garagem constituir mero acessório. deve ser feita a seguinte distinção quanto às hipóteses de alienação do abrigo de veículos. . incidindo também a regra geral. Advogado e Professor Universitário. com mais razão deve aplicar-se também aos meros acessórios. Código Civil anotado: inovações comentadas artigo por artigo. Art. o que legitima a eventual condômino o exercício de posse exclusiva sobre determinada área comum que. com as suas partes acessórias. só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio. b) quando não houver aquela atribuição. Mário Luiz.331 do Código Civil e aplicável a todo o Capítulo. ou a individuação da fração ideal. Jones Figueiredo. Nesse sentido também é a opinião de Jones Figueiredo e Mário Delgado: Todavia. § 2º. não se 7 ALVES. pelas próprias características da respectiva construção. se à garagem não tiver sido atribuída específica fração ideal do terreno. não existindo. São Paulo ENUNCIADO: No condomínio edilício deve-se harmonizar o conceito de área comum (propriedade comum) com o de área de uso comum (propriedade de uso comum). 1. 1. 1. e a ela não se pode opor a respectiva assembléia geral.339 deste Código7. independentemente da venda da unidade imobiliária principal: a) quando a ela tiver sido atribuída fração ideal do terreno. são também inseparáveis das frações ideais correspondentes às unidades imobiliárias. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva. é necessário ainda que o abrigo permita a utilização independente. DELGADO. Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado. Se a possibilidade de utilização independente é marco a orientar a alienação das vagas quando constituírem bem imóvel com registro próprio. 1. Nesse caso. É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino. São Paulo: Método. e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral. sem registro próprio no álbum imobiliário ou menção da fração ideal do terreno a que corresponde –.331 Autor: Glauco Gumerato Ramos. pois. 2005. Logo. a alienação é livre. aplicando-se o disciplinamento do art. a garagem é considerada parte acessória da unidade imobiliária e a sua alienação sujeita-se às disposições do § 2º do art. o direito à livre alienação de que trata o § 1º. além da previsão na convenção e da ausência de oposição da assembléia.339 do mesmo diploma.

A área comum às vezes poderá ser utilizada exclusivamente por certo condômino. buscamos a distinção entre área comum e área de uso comum.591/64). set. ao regramento dado pelo CC/2002 ao condomínio edilício. JUSTIFICATIVA Não há dúvida de que os conceitos e diretrizes da Lei de Condomínio em Edificações (Lei n. já que a existência do condomínio edilício impõe aos respectivos titulares uma situação condominial perpétua. não obstante tratar-se de área comum. . Com efeito. nele.331. Daí a importância de se harmonizar o conceito de área comum com o de área de uso comum. 1. 2002. o art. inclusive com todos os efeitos decorrentes da posse ad interdicta. Ressalva-se. v. realizar algum acabamento interno.591/64) aplicam-se. o que significa dizer que nenhum proprietário poderá. inclusive. 3º da Lei n. Logo. as vigas e pilares que rompem por dentro de cada unidade autônoma. 4. derrubar o pilar aparente existente em sua unidade autônoma. 91. pela sua própria disposição.g. constituem condomínio de todos. Já a área de uso comum não permite a utilização exclusiva. poderá ser utilizada por todos os comproprietários.591/64 ajusta-se integralmente ao conceito de propriedade comum do art. ao dito pilar só mesmo poderá ter acesso o respectivo titular da unidade autônoma. no que couber. Dessa forma.. podendo pendurar quadros. 3º da Lei de Condomínio em Edificações diz que o conjunto de edificações constitui área comum. já que nem sempre a área comum será de uso comum.330 III Jornada de Direito Civil presta ao uso comum. a total inviabilidade do exercício de posse ad usucapionem. pintar da cor desejada e tudo mais o que for compatível com a posse exclusiva a que tem direito em virtude do pilar – apesar de ser “área comum” – não se prestar ao “uso comum” dos demais comproprietários1. 4. posse ad interdicta. do Código Civil. aparentes ou não. fato que acarretará a possibilidade do exercício de posse exclusiva por determinado condômino. Como já tivemos a oportunidade de afirmar em Parecer produzido durante a vacatio legis do novo Código Civil. 4. caput. Revista dos Tribunais n. inclusive. 1 RAMOS. Porém. Parecer civil. o que deverá ser observado à luz das características da respectiva construção. o conceito de área comum do art. que terá. porém. 803/87. uma vez que a respectiva área. sendo insuscetível de divisão. p. Condomínio em Edificações – vaga de garagem registrada autonomamente – área comum contígua e somente atingível pela garagem pertencente a determinado condômino. Glauco Gumerato. ou de alienação destacada da respectiva unidade (Lei n.

O atual Código Civil passa a disciplinar integralmente o condomínio edilício. ou não. da mesma Lei. 28 a 70. embora com importantes reflexos no direito real estabelecido pelo condomínio especial em edifícios. a segunda diz respeito à figura do incorporador. estabelecendo que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare.591. 1º a 27 da Lei n. 1º a 27 da Lei n. 4.331 a 1. o incorporador e os adquirentes dos imóveis em construção. 4. essa matéria na Lei n. Como se percebe. todas as leis anteriores. JUSTIFICATIVA Os arts. que disponham sobre matérias reguladas inteiramente pelo Código Civil ou que sejam com ele incompatíveis. 4. 1º a 27 da Lei n. norma dispondo sobre revogação expressa. Foram tacitamente revogados. por força do disposto nos arts. 4. de 16/12/1964. Já os arts. . 4.358 do Código Civil de 10/1/2002 dão nova disciplina às relações condominiais edilícias. 1. 3.591/64. 3º do Decreto-Lei n. mesmo aquelas de natureza especial. 5. de 1919. Os arts. quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. consideram-se revogados tacitamente os arts. Mário Luiz Delgado sustenta a revogação tácita: Assim. Com isso. estarão revogadas. 1. de 16/12/1964. quais sejam. 1. de 4/9/1942 – Lei de Introdução ao Código Civil. Analista Judiciário/2ª Vara Federal em João Pessoa ENUNCIADO: Até que advenha. 2004. 4. v.519/64 tratou na verdade de duas matérias diversas. São Paulo: Atlas.591.331 a 1. Sílvio de Salvo. Da mesma forma. 4. construídas sob a forma de unidades isoladas entre si e destinadas a fins residenciais e não-residenciais. total ou parcialmente.331 a 1. o estudo do contrato de incorporação pertence ao campo dos contratos em espécie. quando afirma que A Lei n. 4.657. Direitos civis: direitos reais. de 1964. 1º a 27 da Lei n. 317. que obrigatoriamente não necessitariam estar no mesmo diploma. 1.591. p. ed.591/64 é reconhecida por Sílvio de Salvo Venosa. mas mantém em vigência a parte relativa às incorporações 1. até então reguladas nos arts. tratam das incorporações imobiliárias.358 do Código Civil de 10/1/2002. por exemplo: o Decreto n. ao direito obrigacional. A primeira parte é dedicada ao condomínio especial. incidiria a regra de direito intertemporal prevista no § 1º do art. revogando.358 Autor: Cláudio Luiz dos Santos.Direito das Coisas 331 Arts.708.052 a 1.087 1 VENOSA. ao respectivo contrato de incorporação e aos direitos e deveres das partes nessa avença. em princípio. em face do previsto nos arts. A revogação tácita dos arts. regulam o condomínio em edificações de um ou mais pavimentos.

8º2. 2004. a Lei n. Carlos Roberto. arts. apesar de expressa remição à lei especial. 4. de 26/2/1998. arts.560. Direito das coisas. votou favoravelmente à mudança. 3 GONÇALVES. 6.571 a 1. de 10/5/1996 (Lei que regula o § 3º do art. . assim como de outros dispositivos legais. São Paulo: Saraiva.516.332 III Jornada de Direito Civil do nCC. a norma legal revogada –. 39 a 52. 1. Carlos Roberto Gonçalves considera que os arts. visando facilitar e racionalizar suas eventuais alterações. 1º a 33. 1º a 7º. a Lei n. 8. p. 1.971. 3. a Lei n.278. a Lei n. a Lei n. de 13/7/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 9º da LC n. os quais devem ser aplicados supletivamente aos arts. arts. que continua em vigor. estando atualmente em tramitação perante a Comissão de Defesa do Consumidor daquela Casa. entre outras providências. bem como a competência das assembléias e dos síndicos. 8. por força do art. arts. 1. para nele incluir a revogação expressa dos arts.609. 2003.591. 4. 2. p. de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiúza. 1. aplicase apenas subsidiariamente3. por força dos arts. Em sentido contrário. 226 da Constituição Federal). a referida Lei n. por força dos arts. a Lei n.618 a 1.358.591/64 continuam em vigor. 95. de 16/12/1964. Mário Luiz. São Paulo: Saraiva. 1º a 27 da Lei n.515. expressamente. de 29/12/1992 (Lei da Investigação da Paternidade).331 a 1. caput. de 1964. 44. 1º. Nesses assuntos. 2 DELGADO. Problemas de Direito Intertemporal no Código Civil. determinando que a cláusula de revogação deverá indicar. propondo.045 do novo Código Civil – que revoga expressamente apenas o Código Civil de 1916 e a Primeira Parte do Código Comercial de 1850 –.331 a 1. de 29/12/1994 (Lei que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão). Advogado. 6.694 a 1.515 a 1. de 31/12/1973 (Lei dos Registros Públicos). O Deputado Federal Vicente Arruda. 4.358 do novo Código Civil: O novo Código Civil. 43.710 do nCC. por força dos arts. corroborando a tese da revogação tácita – e em cumprimento ao que dispõe o art. 4. art. encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n.334 Autor: Melhim Namem Chalhub. 1. 140. 8. 1º a 27.960/2002. a Lei n. 1º a 27 da Lei n.069. 71 a 75. Art. nova redação ao art. contém dispositivos regrando os direitos e deveres dos condôminos. de 26/12/1977 (Lei do Divórcio). 1. 6. No entanto.015. 1. 1.590.629. 9. arts. 165. 46. por força dos arts. v.591/64. e art.591. O regimento deve ser formulado como anexo da convenção. Relator do referido Projeto na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara Federal. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. por força do disposto nos arts.

Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro 1 PEREIRA. já o regimento.Direito das Coisas 333 JUSTIFICATIVA A Convenção de Condomínio deve ser subscrita pelos titulares de. de modo a identificar com clareza o grupo de disposições que compõe cada um desses atos. compatível com sua natureza. como. por isso. sobretudo. mais suscetível de alterações1. 3. 2 MEIRELLES. ed. Direito de construir. ed. 1.. as sanções e outros aspectos que constituem os fundamentos dessa propriedade especial. no mínimo. que o regimento será determinado pela convenção. De fato. 5. Art. O quórum de 2/3 é razoável para aprovação e alterações da convenção.931. Caio Mário da Silva Pereira assinala que a convenção é ato institucional. o orçamento. Dada essa diferenciação e gradação hierárquica. e por isso mesmo reclamam tratamento diferenciado.. recomenda-se que o regimento seja elaborado em forma de um anexo à convenção. evitará controvérsias quanto ao quórum. . convenção e regimento têm estrutura e função distintas. Considerando.337 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. este deve ser mais flexível. horários de abertura e fechamento da portaria. p. 1. Hely Lopes. de 2 de agosto de 2004. A convenção dispõe sobre as restrições ao exercício da propriedade condominial. suprimiu a exigência desse quórum para alterações do regimento. o art. a doutrina sempre recomendou a formalização da convenção e do regimento em instrumentos separados 2. entretanto. 10. São Paulo: Revista dos Tribunais. p 140. 2/3 das frações ideais (. ficando claro.351 dispunha que mudanças na convenção e no regimento dependeriam de 2/3 dos votos dos condôminos. Na seção intitulada “Da administração do condomínio”. enquanto o regimento é meramente administrativo e. circunstância que facilitará e racionalizará as alterações e. segundo o Código Civil. embora mantendo a exigência do quórum de 2/3 para modificação da convenção. mas esse dispositivo foi alterado pela Lei n. 1.) (art. de utilização das áreas de lazer e outros aspectos que reclamam alterações mais freqüentes do que a convenção.333). Condomínio e incorporações. e tendo em vista que o quórum para alterações é diferenciado (2/3 para a convenção e livre para o regimento).351 permite a flexibilização do quórum para modificação do regimento. Rio de Janeiro: Forense. ato hierarquicamente inferior à convenção. 1. determinará o regimento interno. e por isso a nova redação do art. mas inaplicável para alteração do regimento. 6. Caio Mário de Silva. entre outras matérias. que o regimento também deve ser subscrito por pelo menos 2/3 de titulares das frações ideais. e. portanto. que. por exemplo. cuida de aspectos meramente rotineiros da vida condominial.

Registre-se o fato de que a propriedade deve cumprir função social e não pode configurar abuso de direito (arts. do Código Civil. suíço (arts. 49/60). Decerto que se algum condômino cria. Forçoso reconhecer que seria melhor a previsão expressa. julgamos que a proposta sugerida. §§ 1º e 2º. pode ser aplicada a pena. alemão (§§ 31 a 58 da Lei Federal de 15 de março de 1951. dar ao caso a mais justa solução. estes últimos em respeito ao que estiver previsto na convenção de condomínio. 1. afirma-se razoável que. conforme é admitido no Direito Civil espanhol (art. do CC). como diz a lei. 19 da Lei n. Art. Contudo. quem examinará o pedido do condomínio será o Poder Judiciário. que dispõe sobre condomínio em edifícios). determinar a interdição temporária do uso da unidade autônoma ou até mesmo a privação definitiva da coisa por parte do condômino ou do possuidor. JUSTIFICATIVA O Código Civil não fez previsão expressa da referida interdição temporária ou definitiva do condômino anti-social. a assembléia possa. dentre outros ordenamentos jurídicos. como o italiano e o francês. 1. em última análise. pois estamos diante de restrição de direitos.334 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Ao condômino anti-social a que se refere o art. Dessa forma. pode não ser por meio de sanções pecuniárias que se resgatará a paz para os outros condôminos.337. da CR. observadas as garantias constitucionais do condômino anti-social. XXIII. parágrafo único. caput). parece-nos que a parte final do parágrafo único do artigo em destaque deveria ter previsto a possibilidade de a assembléia ministrar um remédio ainda mais amargo com o objetivo de punir o condômino recalcitrante em sua insuportabilidade. 1. observado o devido processo legal. 5º. é a única forma apta a solucionar o problema criado pelo condômino anti-social. diante do caso concreto. diante de impasses insolúveis e esgotadas todas as tentativas. de interdição judicial temporária ou definitiva da unidade autônoma. lembrando que.351 Autor: Melhim Namem Chalhub. Entretanto. se assim for decidido em assembléia ulterior àquela que aplicou a sanção pecuniária de pagamento do décuplo da cota condominial.337. com o quórum qualificado de três quartos dos condôminos (art. e 1. 649-b e 649-c). garantindo-se assim a paz aos outros condôminos. que saberá.228. incompatibilidade de convivência. Advogado. Rio de Janeiro .

1 ASCENÇÃO.539).474.474. sobretudo em face do art. gerando dúvidas e incertezas. em atenção à regra que disciplina semelhante situação na propriedade resolúvel (art. como importante alternativa para a execução de políticas de ocupação do solo. bem como a constituição de garantias reais destacadamente. A caracterização da coisa superficiária como direito autônomo. entretanto. No caso do direito de superfície. Coimbra: Coimbra Editora. em articulação com outros mecanismos jurídico-administrativos. dada a autonomia dos direitos de propriedade sobre o solo e a construção. em coisa alheia. 1. possibilita a alienação da coisa superficiária separadamente do solo. 1. viabilizando operações de crédito para as mais diversas atividades industriais e comerciais ou para a implantação de programas habitacionais. não se lhes aplicando a regra do art. omitiu-se a esse respeito. Por esse modo. separando a propriedade do solo e a propriedade da construção ou plantação. melhoramentos ou construções no imóvel. contudo. cria-se um direito real autônomo. ed. O desdobramento dos direitos reais decorrente dessa concessão pode dar à propriedade utilização mais ampla e racional. 5. 528). o solo e a propriedade fiduciária.359) e às normas do Direito comparado2. do subsolo e do espaço aéreo. . 2 No Direito português. é necessário deixar esclarecida a faculdade de constituição de direitos reais de garantia separadamente. excepcionando o princípio da acessão. José de Oliveira. 1. sobre o solo ou sobre a construção. Propõe-se que o prazo dos direitos de gozo ou de garantia fique limitado ao prazo da concessão do direito de superfície.Direito das Coisas 335 ENUNCIADO: Podem ser objeto de direitos reais de gozo ou de garantia. 1. art. limitado o prazo desses direitos à duração do direito de superfície. autonomamente. JUSTIFICATIVA A concessão do direito de superfície importa em bifurcação do domínio. a extinção do direito de superfície pelo decurso de prazo fixado importa a extinção dos direitos reais de gozo ou de garantia constituídos pelo superficiário (Código Civil. diz que o direito de superfície representa a outra face da acessão (Direito civil: direitos reais. p. pelo qual a hipoteca abrange todas as acessões. para que a propriedade superficiária cumpra plenamente sua função econômica e social. suspendendo ou interrompendo o princípio da acessão 1. 2000. O Código Civil.

O fator decisivo para a impropriedade da referência ao valor das unidades imobiliárias. na proporção de suas frações ideais. a referência ao valor das unidades imobiliárias é fator gerador de incerteza e litígio. .357 Autor: Guilherme Magalhães Martins. § 1º. Caio Mário da Silva.336 III Jornada de Direito Civil Art.361. é indispensável o registro do contrato no cartório de títulos e documentos. o valor apurado será repartido entre os condôminos. 1. motivo pelo qual a expressão “proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias” deve ser entendida como “proporcionalmente à fração ideal de cada condômino. 4. 1.” JUSTIFICATIVA O dispositivo se insere na causa extintiva do condomínio edilício decorrente de sinistro que destrua a edificação de forma total ou considerável. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. v. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na constituição da propriedade fiduciária (art. se o prédio está destruído ou sob ameaça de ruína. Deliberada a venda. § 2o. Rio de Janeiro: Forense. p. 2003. é a área comum do solo. Instituições de Direito Civil. além dos materiais. sem prejuízo da necessária anotação na repartição competente para o licenciamento.361 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. Art. 1. mas sistematicamente em relação ao caput. sobretudo na hipótese de destruição.202. CC) que tenha por objeto veículo automotor. pois tudo o que resta do bem. e rejeitá-la para a repartição do preço é utilizar dois pesos e duas medidas.357. porque. conforme o caput. que pressupõe uma anterior destruição ou ao menos ameaça de ruína. 1 PEREIRA. com a posterior convocação de assembléia para deliberar sobre o interesse em reconstruir o edifício ou vender o terreno e os materiais. compreendida ainda a ameaça de ruína. portanto. 1. o único valor estável é a fração ideal. é a indubitável desvalorização ou mesmo a inexistência destas ao tempo da venda. sendo mais técnico atrelar a repartição do preço ao valor das frações ideais. na hipótese do § 2o em apreço. Segundo Caio Mário da Silva Pereira1. Adotá-la para decidir sobre a venda. do Código Civil não pode ser interpretado literalmente.

parece-nos que continua em pleno vigor a lei especial de registros públicos (Lei n. poder-se-ia pensar que. dentre as inúmeras atribuições dos órgãos executivos de trânsito (Detran). Releve-se. dispõe de forma enfática: estão sujeitos a registro.015/73) que. no Registro de Títulos e Documentos. tendo em vista sua repercussão em relação a eventuais terceiros adquirentes.. que somente pode ser feita por agente delegatário de serviço público (art. o verbete n. o duplo registro é a única possibilidade de estabelecer a seqüela inerente aos direitos reais de garantia em favor do credor fiduciário. 22 do Código de Trânsito Brasileiro. 9. a nova lei teria dispensado o registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. não se encontra a delegação do Estado para a constituição de garantia real. À primeira vista. e a anotação no Detran visa dar maior publicidade ao gravame real. conforme se demonstrará a seguir. no novo direito real de garantia. em seu art. por sua natureza.Direito das Coisas 337 JUSTIFICATIVA A redação do dispositivo dá margem a dúvidas no tocante à necessidade ou não de se registrar a alienação fiduciária em garantia de automóvel no Registro de Cartório de Títulos e Documentos. com reserva de domínio ou não.) 5º) os contratos de compra e venda em prestações. 236 da CF/88 e Lei n.503/97). 129. § 5º. e não à constituição do gravame em si.935/94). Cumpre esclarecer que o registro e o licenciamento de veículos são tratados nos arts. o legislador deixa bem clara a necessidade . 8. tendo em vista a utilização da conjunção disjuntiva “ou” quando deveria ser “e”. apenas para demonstrar o equívoco. O registro do contrato no cartório de títulos e documentos é essencial para a constituição eficaz do indigitado direito real de garantia. Decerto que os objetivos não se confundem. não é revogada pela regra geral do Código Civil. Destarte. Todavia. os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária. que. 6.. 92 da Jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça estabelece: A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária em garantia não anotada no Certificado de Registro de veículo automotor. denominado “penhor de veículos”. conforme se pode constatar da simples leitura do art. a anotação do gravame no certificado de registro e licenciamento do veículo. uma vez que o § 1º parece exigir apenas o registro na repartição competente para o licenciamento e. O melhor entendimento da norma passa pelo reconhecimento de que o objetivo do legislador foi apenas dar maior publicidade ao gravame real. A referida Súmula apenas faz referência à eficácia erga omnes. que. para surtir efeitos em relação a terceiros: (. após. No tocante à necessidade de registro no órgão executivo de trânsito do estado. A teor do disposto em lei especial. 120 a 135 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. qualquer que seja a forma de que se revistam. na hipótese de a propriedade fiduciária ter por objeto automóvel.

1. Não obstante. pois. O registro só é necessário para produção de eficácia contra terceiros. previsto no Estatuto da Cidade. 1. Revela-se. Nesse aspecto. entre as partes.361 Autor: Eduardo Kraemer. Juiz Federal da 5ª Vara de Campinas ENUNCIADO: O direito de superfície admite a superfície por cisão. que o dispositivo do Código Civil deve ser interpretado de forma ampliada. entre as partes. e que estaria expressamente derrogado). não havendo cogitar da ultratividade do Estatuto da Cidade nas disposições incompatíveis com o novo Código Civil (como a instituição por tempo indeterminado do direito de superfície. pode-se utilizar o Estatuto da Cidade como diploma subsidiário. Art. em razão da vigência do princípio da tipicidade elástica nos direitos reais. O registro será exigido somente nas hipóteses de conflito com terceiros.369 Autor: Renato Luís Benucci. 1. a propriedade deve ser considerada válida. Art. JUSTIFICATIVA Coloca-se a questão nos seguintes termos: o registro é requisito de formação da propriedade fiduciária mobiliária. jamais como elemento de formação da propriedade em si. Entre as partes contratantes é suficiente o contrato escrito.462). é possível imaginar a instituição do direito de superfície . JUSTIFICATIVA O novo Código Civil dispôs sobre o direito de superfície de modo exaustivo. é suficiente o contrato escrito. ou apenas requisito necessário para ensejar a produção de eficácia contra terceiros? O registro não pode ser exigido como requisito essencial à formação da propriedade fiduciária mobiliária.338 III Jornada de Direito Civil de se proceder ao registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O registro da propriedade fiduciária mobiliária é necessário apenas para produzir efeitos contra terceiros. assim como a anotação no certificado de propriedade do veículo (art. assim.

tão bem defendido por Gustavo Tepedino. sobre a qual o novo Código Civil silencia. Ademais. objetivando que a aquisição da propriedade e das servidões tenha prazo idêntico – 15 anos. como a instituição do direito de superfície por cisão.Direito das Coisas 339 por cisão. 1. não apresenta qualquer logicidade com o restante das usucapiões previstas no Código Civil. conforme o disposto no art. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo para usucapião extraordinário de uma servidão aparente. do Código Civil. para adequação ao sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. especialmente aquela do art. previsto no parágrafo único do art. 1.238 do mesmo Código. parágrafo único. Art. e Daniela Trejos Vargas. apesar do silêncio do novo Código Civil. A proposta busca um tratamento simétrico para questões semelhantes.379. deve ser de 15 anos. 1. 1. É razoável que o dispositivo seja interpretado sistematicamente. A aquisição da propriedade exige apenas 15 anos.379 do Código Civil/2002. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. permite – desde que o espírito do instituto seja preservado – a adequação dos direitos reais a novas situações não expressamente previstas em lei. parágrafo único Autores: Gustavo Tepedino. e não apenas para construção ou plantação no terreno. caput.379.379. .238. o princípio da tipicidade elástica. não sendo razoável que a aquisição de um direito de menor amplitude tenha de aguardar 20 anos. Esse mesmo raciocínio permite a hipoteca do direito de superfície. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos. 1. hipótese prevista no referido Estatuto. parágrafo único Autor: Eduardo Kraemer. ao estabelecer o prazo de 20 anos para a consumação da usucapião extraordinária. JUSTIFICATIVA É surpreendente o art. 1. Art. pois.

340 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Enquanto os prazos do art. e não 20. deixou de mencionar a hipótese de prescrição.410. a menção à prescrição pelo critério do não-uso ou não-fruição. Alguns comentários de doutrina sobre o novo Código sustentam que se deve aplicar o prazo prescricional geral do art.238 são de 10 e 15 anos. para usucapião ordinário e extraordinário. o nu-proprietário não precisa aguardar a prescrição do direito do usufrutuário para pleitear sua extinção por não-uso. O legislador do atual Código. Não se aplica. no artigo análogo sobre extinção do usufruto. Art. 1410. 1. mas sim do não-atendimento à função social da propriedade. o art. seja superior ao prazo para usucapião do direito real pleno. nesse caso. 205 na ausência de prazo específico.379.389. VI). 739.238. III). 10 anos. de forma deliberada. ou seja. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. VIII. Essa interpretação. 1. 1. respectivamente. Não há razão plausível para que o prazo para usucapião de um direito real limitado. 205 por não se tratar de extinção decorrente da prescrição do direito real. admite a utilização por analogia de uma norma de servidão para suprir uma aparente lacuna com respeito ao usufruto. ao mesmo tempo que ignora o fato de o legislador atual ter substituído. 15 anos. o prazo prescricional geral do art. substituindo-a pela hipótese de não-uso ou não-fruição da coisa em que o usufruto recai (art. É importante lembrar que a função social do imóvel serviente não é afetada em razão do não-exercício da servidão pelo .410 Autores: Gustavo Tepedino. 1. 1.379 – em clara discrepância com a redução dos prazos para usucapião – segue exigindo o decurso de 20 anos. JUSTIFICATIVA O CC/1916 referia-se expressamente à modalidade de extinção do usufruto pela prescrição (art. ou seja. VIII). como acabou constando no parágrafo único do art. e Daniela Trejos Vargas. O prazo para usucapião extraordinário de servidões não-tituladas deve ser o do art. Haveria aqui uma aparente lógica. já que é esse o prazo para a extinção das servidões (art. a propriedade. caracterizado pelo não-uso ou não-fruição da propriedade pelo usufrutuário. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na hipótese do art. O CC de 2002 não exige prazo para pleitear a extinção do usufruto pelo nãouso. 1. como é a servidão. 1.

titular de direito real (art. entre outros). doutrinária e jurisprudencial relativa ao compromisso de compra e venda justifica o entendimento de que. visto que o proprietário do prédio serviente continua com plenas faculdades de uso e fruição. 1. dependerá da ação reivindicatória (ou possessória) a ser proposta pelo seu contratante.417). pois usará da ação de imissão de posse. JUSTIFICATIVA A evolução legislativa. pois não se trata de hipótese de prescrição extintiva/usucapio libertatis. Se é verdade que o poder de reivindicar é inerente àquele que tem o domínio. titular de direito real. 1.417 Autor: Marcelo Roberto Ferro. no patrimônio de terceiro. as faculdades de uso e fruição são exercidas apenas pelo usufrutuário. e sim de não-atendimento à função social do usufruto. XXIII. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O promitente comprador. seja pessoalmente ou por intermédio de terceiros (cessão). 205. para somente então facultar ao nu-proprietário o direito de pleitear o cancelamento do usufruto. não seria razoável 5 condicionar a extinção do usufruto por não-uso ao descumprimento da função social da propriedade por dez anos ininterruptos. Em vista da exigência de que a propriedade cumpra sua função social (arts. Já no caso do usufruto. . VIII do art. se. 1. todavia. O enunciado se justifica para evitar a interpretação do inc. possui interesse mais do que legítimo em buscar esse bem no patrimônio de quem quer que ele se encontre: se no patrimônio do compromissário vendedor. Art. deve ser reconhecido o poder de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. o. da Constituição e 1. ao compromissário comprador. titular de direito real de aquisição.228 do CC/2002. mas ainda não tem a posse do bem. não é menos verdade que o compromissário comprador. que já pagou a integralidade do preço. resultará no não-atendimento à função social dessa propriedade gravada com usufruto. É importante seja facultado o cancelamento do usufruto por não-atendimento à sua função social assim que o nãouso e a não-fruição sejam constatados. tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. que conserva o domínio do bem. não há problema.Direito das Coisas 341 proprietário do prédio dominante.410 como hipótese de prescrição. Dessa forma. O enunciado deve esclarecer que nesse caso não se aplica o prazo prescricional geral do art. tal qual era no Código de 1916. o não-uso ou nãofruição por parte do usufrutuário.

O fato é que o compromissário comprador. Não é razoável essa desproteção do promitente comprador sem posse. tenha. José Osório de. ou detenha. Promessa de compra e venda registrada. o promitente vendedor desliga-se do negócio. esta obrigação integra. 55. é injustificável que. ação reivindicatória contra o terceiro que. por não ter expressão econômica. 3ª Turma. Como bem ensina José Osório de Azevedo Jr. Por isso. p. pois já transmitiu ao compromissário todo o conteúdo do direito de propriedade. da I Jornada de Direito Civil). depois de receber o preço. podendo requerer imissão na posse e adjudicação compulsória (Súmula 239. titular de direito real. assim ementado: Recurso especial. Serve. como título para embasar ação reivindicatória. 3 STJ. injustamente. p. por isso. por certo. 2. uma situação inferior.) e outras vezes para simplesmente criar condições propícias ao desfazimento do negócio já cumprido por uma das partes e inteiramente consolidado no tempo1. o menor interesse em promover. não integra o patrimônio 2. que já recebeu a totalidade do preço. 2 Idem. . consubstanciado no Recurso Especial n. Rel. que. REsp n. com expressão econômica.. Carlos Alberto Menezes Direito. encontra-se na posse do bem prometido a venda. 55. e Enunciado n. Min. o complexo de relações jurídicas do promitente vendedor mas. e não à sua mera titularidade jurídica. de uma pessoa. impostos. que o impede de buscar o bem das mãos de quem injustamente o possua. 1.. julg. São Paulo: Saraiva. Recurso especial conhecido e provido3. 78. 2. No STJ há precedente relevante sobre o tema. muitas vezes. Compromisso de compra e venda. sobretudo quando se tem em mente que o princípio da função social da propriedade diz respeito à utilização dos bens. ed. mesmo desprovido de direito real. STJ. tem amplos direitos contra seu contratante.941/DF. 1983.941-4/DF. A promessa de compra e venda irretratável e irrevogável transfere ao promitente comprador os direitos inerentes ao exercício do domínio e confere-lhe o direito de buscar o bem que se encontra injustamente em poder de terceiro. Ação reivindicatória. É ainda o mesmo autor que afirma: Considerando o patrimônio como o complexo de relações jurídicas.342 III Jornada de Direito Civil Sob a ótica do compromissário vendedor. em princípio. é sonegada para evitar despesas supervenientes (alvarás. 95. etc. perante terceiros. ele não tem. em 17/2/1998. 1 AZEVEDO JR. Restou apenas a obrigação de cumprir o rito de assinar uma escritura. em seu nome e às suas expensas. 61. temos que o direito de propriedade que restou ao compromitente vendedor após o pagamento do preço se aniquilou ao ponto de se converter em mera obrigação de assinar uma escritura. sendo titular de direito real.

nem por isso a hipoteca é nula.485 Autores: Gustavo Tepedino. competia ao credor. requerida por ambas as partes. 817 do CC de 1916. se as partes convencionarem prazo maior. note-se que o CC exige o acordo entre as partes. basta a simples averbação. será mantida a precedência que. Para tanto. caso em que não perderá o credor sua ordem de preferência. não podendo ultrapassar trinta anos. 1. J. Significa dizer que. isto é. passa a dívida a ficar sem garantia. só poderá subsistir a hipoteca se reconstituída por novo título e novo registro. Ou seja: se as partes resolverem prorrogar a hipoteca até que se completem 30 anos. porém. a hipoteca poderá ser prorrogada. requerida por ambas as partes. portanto. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. é necessário que as partes procedam a novo registro como condição de subsistência do contrato de hipoteca. . Doutoranda em Direito Civil na UERJ ENUNCIADO: Mediante simples averbação. por meio de simples averbação – isto é. Ainda que a dívida principal se prolongue em razão da suspensão ou interrupção da prescrição. é preciso que. 1989. mas. Para que o credor mantenha sua precedência. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. caso em que lhe será mantida a precedência. contados da data da celebração do contrato hipotecário (e não do contrato principal ou da inscrição da hipoteca). JUSTIFICATIVA No art. e Gisela Sampaio da Cruz. 366. 1 SANTOS. substituindo. até perfazer trinta anos.485. até então. completados trinta anos do contrato. p. Ao fim desse período. 1. da data do contrato. limitado. Prorrogações sucessivas são permitidas até juntas perfazerem o prazo de trinta anos. Código Civil brasileiro interpretado: direito das coisas. ed. 14. a hipoteca não subsistirá nem mais um dia1. Com efeito. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. M. a expressão “nova inscrição” por “novo título e novo registro”. Com essa reconstituição. de Carvalho. 10. v. 1. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. o legislador praticamente repetiu a redação do art. De acordo com a redação do art. sem necessidade de nova inscrição –. o contrato de hipoteca poderá ser prorrogado sucessivas vezes até perfazer 30 anos. antes do decurso desse prazo. a hipoteca subsiste com a colocação anterior. porém.Direito das Coisas 343 Art.485. O prazo de vigência do contrato de hipoteca é. decorrido o prazo de trinta anos do contrato.

se se tratasse de nova hipoteca. e é o número de ordem que determina a prioridade e esta a preferência entre as hipotecas. 6 MARQUES. 5 SANTIAGO DANTAS. sem ligação com a precedente. Tupinambá Miguel Castro do. v. nem pode receber o mesmo número. 3. De acordo com Tupinambá Miguel Castro do Nascimento11. ed. 1928. F. M. 2. São Paulo: Saraiva. 2001.. Um novo título e uma nova inscrição não podem manter o velho título e a antiga inscrição. continuação jurídica da hipoteca anterior6. p. 13. antichrese e hypotheca. p. 163. Na última hipótese. São Paulo: Monteiro Lobato. a hipoteca mantinha o posto. Affonso. histórica. 11 NASCIMENTO. São Paulo: Saraiva.C. que foi acréscimo nele intencionalmente posto. Rio de Janeiro: Rio. J. discutia a doutrina.246-247. Azevedo Marques entendia que a palavra “precedência” foi mal empregada no texto e deve significar colocação. 1933.344 III Jornada de Direito Civil depois desse prazo. de Carvalho Santos8. se a expressão “nova inscrição” implicava nova hipoteca. 368. v. uma nova inscrição não fica ligada à anterior. 9 PONTES DE. Instituições de Direito Civil. 1999. Assim também se posicionaram: Affonso Fraga7. 8 SANTOS. Clóvis. p. é necessário novo título e novo registro da hipoteca. Isso porque o mencionado artigo alude à manutenção do número anterior. 110. se decidirem manter a garantia. 1281. A Hipoteca. Rio de Janeiro: Borsoi. 2. Direitos reaes de garantia: penhor. 238 da Lei de Registros Públicos teria resolvido a controvérsia. ao determinar que o registro da hipoteca convencional valerá pelo prazo de trinta anos. Programa de Direito Civil. 1925. que lhe cabia diante das outras 2. manter a precedência é conservar a colocação anterior. na opinião de Clovis Bevilaqua. Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior. op. 308. assim como a palavra “manter” está em lugar de ter. Caio Mário da Silva Pereira4 e San Tiago Dantas5. enfim. Rio de Janeiro: Forense. p. Contrariamente. 3 FULGÊNCIO Tito. 4 PEREIRA. 1984. Rio de Janeiro: Aide. p. 10 GOMES. 7 FRAGA. findo o qual só será mantido o número anterior se reconstituída por novo título e novo registro. p. 3. cit. Rio de Janeiro: Forense. Segundo esse autor. p. 2. à luz do art. era inútil o disposto no final do artigo. Tratado de Direito Privado. 447. 1973. Pontes de Miranda9 e Orlando Gomes10. De um lado. Azevedo. Não há. Orlando. Rio de Janeiro: Rio. 18. v. precisamente para mostrar que. Direitos reais. ed. 825831. sem a conservação da colocação anterior. p. p. 20. mesmo porque pelo nosso processo de registros. 817 do Código Civil de 1916. ed. ed. 113. p. Direito real de hipoteca. ed. . Caio Mário da Silva. embora houvesse necessidade de novo título e de nova inscrição. MIRANDA. A má redação do referido artigo ensejou grande controvérsia doutrinária. para 2 BEVILAQUA. 1996. 385. em relação a terceiros. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. ed. No mesmo sentido era o entendimento de Tito Fulgêncio3. o art. Hipoteca.

mister se faz reconstituir o negócio por novo título e novo registro. uma vez registrado o novo contrato na forma retromencionada. ou. 27. ed. lhe será mantida a precedência. 817 tem despertado vivas controvérsias em vista da menção que ali se faz: “e. ed. Novo Código Civil anotado. Ao comentar a Lei de Registros Públicos. a contar da data do contrato. 2. ao examinar a controvérsia sob a égide do Código Civil de 2002. Com apoio em Filadelfo Azevedo. neste caso. afirma que. 238 da Lei de Registros Públicos. andou mal o legislador ao repetir a redação do art. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. v. que sua reconstituição seja tempestiva. Marco Aurélio Bezerra de. 2002.Direito das Coisas 345 que a hipoteca conserve a colocação anterior. São Paulo: Saraiva. Como se vê. Miguel Maria de. se quisesse seguir a corrente capitaneada por Azevedo Marques. O legislador ou deveria ter utilizado a redação do art. 5. 6. Sílvio. 12 SERPA LOPES. 1996. e a meu ver com muita segurança. Já Marco Aurélio Bezerra de Melo. o art.485 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado tal como o era o art. Brasília: Brasília Jurídica. v. é preciso. Direito Civil. 404. que então lhe competia”. Esta segunda parte do art. no entanto. Silvio Rodrigues. p. isto é. alcançado este termo (prazo peremptório de 30 anos). será mantida a precedência que até então competia ao credor. ter dito “mantida a precedência. acredita que. 1. ao contrário. Tratado dos registros públicos. que a renovação para gozar a preferência tem de ser feita antes de expirado o prazo de 30 anos 12. antes do decurso desse prazo. e não mais a antiga13. será assegurado ao credor a prioridade no recebimento do crédito que já ostentava antes do registro14. . 2002. 369. O sentido do verbo “manter” é incompatível com o tempo em que está conjugado o verbo “competir”. 14 MELO. Mas aí é nova hipoteca que nasce. 238 da Lei de Registros Públicos. p. A nosso ver. mesmo com um novo registro. Nessa hipótese. 817 do Código Civil de 1916. com o verbo no passado. dentro do prazo peremptório estabelecido na lei. entende Lisipo Garcia. Rio de Janeiro: Lumen Juris. a primeira opção seria a melhor escolha. 13 RODRIGUES. para que o credor mantenha sua precedência. é preciso que. p. assim também se posiciona Miguel Maria de Serpa Lopes: A segunda parte do art. Assim. que então lhe competir”. por sua vez. isto é.377. Portanto. que é muito mais clara. a hipoteca subsistirá com a colocação anterior. 817 refere-se à prorrogação posterior ao prazo de 30 anos.

Direito de Família e Sucessões 347 5.5 Direito de Família e Sucessões .

contempla o casamento por procuração.535 Autor: Guilherme Magalhães Martins. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro e Professor da Universidade Cândido Mendes ENUNCIADO: Os contraentes que estiverem em localidades distintas poderão endereçar suas declarações por meio eletrônico. para sua plena operatividade. 225 do Código Civil. Essa forma de celebração não frustra o requisito da presença dos nubentes (art. e um deles perante a autoridade celebrante e as testemunhas –.200-2. O procedimento de habilitação se dará da forma tradicional. o qual se refere especificamente à finalidade probatória). assegurado mediante processo de certificação disponibilizado por entidade integrante do ICP-Brasil. de 24 de agosto de 2001. Se o art.542 do Código Civil vigente. ao casamento por meio eletrônico. já encontra plena equiparação ao escrito tradicional. inovando apenas ao exigir a forma pública no caso de os cônjuges se encontrarem em localidades distintas. caput e § 1º. 1. um dos nubentes deverá se encontrar perante a autoridade . JUSTIFICATIVA O documento eletrônico. da Medida Provisória n. após o recebimento da declaração de ambos no sentido de que pretendem se casar por livre e espontânea vontade. Em tais situações – presente cada qual dos nubentes diante do oficial de registro da respectiva circunscrição. albergando norma vetusta e pouco utilizada. ambos conectados por meio eletrônico a computadores e assim endereçando suas declarações. 1. devendo o processo de habilitação de casamento adaptar-se à nova realidade tecnológica. ora substituída pela idéia de “presença virtual simultânea”. O enunciado ora proposto não exige. em tal hipótese. 1. Para a celebração do ato. não há nenhum obstáculo. declarará efetuado o casamento.535. em face do Direito positivo nacional. visto ser perfeitamente compatível com as disposições legais em vigor. Código Civil). seja este público ou privado (art. 10. 2. o que garante maior segurança e confiabilidade ao ato. juntamente com as testemunhas. sequer uma reforma legislativa. que deverão ser asseguradas por certificado emitido mediante processo de certificação disponibilizado pelo ICPBrasil. O ato será presidido pela autoridade em cuja circunscrição tramitou o processo de habilitação de casamento. presente no Direito positivo nacional desde a codificação de 1916 (art. o presidente do ato.Direito de Família e Sucessões 349 Art. perante a qual deverá estar necessariamente um dos nubentes. desde que cada qual dos nubentes se faça acompanhar do oficial de registro da circunscrição onde se encontre. 201). e art.

durante os trabalhos de elaboração do Código de Napoleão. Pothier sugeriu fosse incluído entre os deveres de ambos os cônjuges o de amar o seu consorte. consolo nos momentos difíceis da existência (desemprego. impõe o dever de amparo espiritual. A primeira impõe ao cônjuge o dever de proporcionar ao consorte os meios materiais de subsistência. por sua vez. vestuário. moradia. declarará efetuado o casamento1. doença etc. Procurador Regional da República. 15 da Lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. amizade. é pertinente lembrar que. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. Não podendo a lei exigir o amor. 1 O envio de uma mensagem eletrônica ocorre quando esta entra em um sistema de informação alheio ao controle do remetente ou da pessoa que a envia em seu nome. a exemplo do que a doutrina francesa denomina “dever de socorro”. confundindo-se com a noção de alimentos civis (alimentação. JUSTIFICATIVA Em consonância com a unanimidade da doutrina e da jurisprudência. a realização do casamento por via eletrônica é perfeitamente compatível com a solenidade própria de tal ato. de modo a regular o processamento eletrônico de toda a habilitação. assim como o dos feitos judiciais em geral. 4.566 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. 1. Uma reforma legislativa certamente se fará necessária no futuro. como visto. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito.350 III Jornada de Direito Civil celebrante da circunscrição onde se processou a habilitação. porém. A assistência moral. 22 do Projeto de Lei n.).). remédios etc. companheirismo. Art. de tal modo que o total “descaso” de um cônjuge pelo outro configure violação grave dos deveres do casamento. num sistema em que a culpa é considerada causa para a separação judicial ou o divórcio. o que foi rejeitado pela Comissão. . a qual. podendo desde já ser implementada e fomentada nos cartórios de registro civil de todo o país. Art. Neste passo. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O dever de mútua assistência engloba tanto a assistência material quanto a moral. após recebidas ambas as declarações no sentido de que os postulantes pretendem casar-se por livre e espontânea vontade. o dever de assistência ostenta dupla face: assistência material e assistência moral.906-A/2001 e art. pode exigir a assistência moral.

como preliminar do divórcio.. a sugestão é no sentido de que haja explicitação textual da dupla face do dever de mútua assistência. “cláusula de extrema dureza” etc.572. apenas em situações especiais. É curioso notar que.515/77 sofreu nítida influência da reforma do divórcio levada a cabo na França. Todos os efeitos decorrentes da ação de separação judicial contemplados no novo Código (cessação da sociedade conjugal. sob o apelido de “separação judicial”. 1. é incompreensível que o novo Código Civil não acabe. embora na França a possibilidade jurídica de divorciar tivesse nascido com o Código de Napoleão – ou seja. o desquite amigável.576. 1. a ação de divórcio pura e simples. o “divórcio à brasileira”. “insuportabilidade da vida em comum”. III do art.). de coabitação e do regime de bens etc. Arts. como em qualquer sistema jurídico divorcista. de “conduta desonrosa”. Criouse. Logo. 1. A Lei do Divórcio optou por não fazer tábula rasa do instituto do desquite – que se encontrava plenamente aceito no meio social. de ordem prática ou teórica. de uma vez por todas. ou seja. desde o início do séc.575. cessação do dever de fidelidade. até 1975 o divórcio apenas podia ser decretado em razão da culpa de um ou de ambos os cônjuges.571. 1. para a manutenção da duplicidade de institutos. 6. 1. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. mantendo-o.578 e 1. “violação grave dos deveres do casamento”. JUSTIFICATIVA A Lei n.580 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. 1. para que impere.Direito de Família e Sucessões 351 Assim. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O instituto da separação judicial deve ser eliminado do Código Civil. acrescentando-se ao inc. Tal duplicidade de institutos tem merecido acerbadas críticas desde a gênese da Lei do Divórcio. assim.577.574. isoladamente. com a Loi du 11 juillet 1975. ao passo que o Código Bevilaqua já permitia. material e moral. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. ipsis litteris. donde foram extraídos os conceitos.. no início do séc. não havendo qualquer razão. com a ação de separação judicial.556: (. XIX –. na doutrina e na jurisprudência –. XX. permitindo-se o chamado “divórcio direto”. que acarreta ônus materiais tanto ao Poder . 1. divórcio por conversão de prévia separação judicial como regra.) podem e devem ser conseqüência da própria ação de divórcio. Procurador Regional da República. 1.

na hipótese de reconciliação posterior ao divórcio. cuja manutenção é de grande utilidade. Capítulo X [Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal] Do Divórcio Art. entre colchetes) Art. e as supressões. a de anulação.. o cônjuge poderá manter o nome de casado.] dispondo em contrário a sentença de [separação judicial] divórcio.577. em vez do restabelecimento da sociedade conjugal por mero ato judicial. informada por princípios próprios e visando atender a finalidade diversa. conforme previsto no art. a separação de corpos. Antes de mover a ação de nulidade de casamento. que será concedida pelo juiz com a possível brevidade. .] III – pelo divórcio. §2º Dissolvido o casamento pelo divórcio [direto ou por conversão]. salvo [.). O mesmo não se diga quanto à ação cautelar de separação de corpos.no segundo caso. Entretanto.562. tal facilitação não justifica a adoção de um complexo sistema dúplice de cessação da sociedade conjugal.. 1. comprovando sua necessidade.352 III Jornada de Direito Civil Judiciário (aumento do número de processos) quanto às partes (custas judiciais e honorários).571. Talvez o único agravamento de caráter prático que possa causar a supressão da separação judicial venha a ser a necessidade de novo casamento. A sociedade conjugal termina: [III – pela separação judicial. [a de separação judicial] a de divórcio [direto] ou a de dissolução de união estável. Alterações textuais que se fazem necessárias. (. 1. 1. poderá requerer a parte. caso aceita a proposição (as modificações estão negritadas.

O juiz pode recusar a homologação e não decretar [a separação] o divórcio se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.576. os remanescentes dos bens que levou para o casamento. imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. §3º No caso do §2º. 1577. manifestada após o casamento. A sentença de [separação judicial] divórcio importa a separação de corpos e a partilha de bens. seja qual for o regime de bens]. Art.Direito de Família e Sucessões 353 Art. 1. reverterão ao cônjuge enfermo.572. após uma duração de 2 (dois) anos. desde que. que torne impossível a continuação da vida em comum. §1º [A separação judicial] O divórcio pode também ser pedid[a]o se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano e a impossibilidade de sua reconstituição. §2º O cônjuge pode ainda pedir [a separação judicial] o divórcio quando o outro estiver acometido de doença mental grave. 1. Art. [Art. sendo por ele devidamente homologada a convenção. . Parágrafo único. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça.574. por ato regular em juízo. é lícito aos cônjuges restabelecer. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de [separação judicial] divórcio. a todo tempo. Parágrafo único. adquirido antes e durante o estado de separado. [A separação judicial] O divórcio põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens.575. a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. que não houver pedido [a separação judicial] o divórcio. a sociedade conjugal. Dar-se-á [a separação judicial] o divórcio por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de 1(um) ano e o manifestarem perante o juiz. 1. 1. e se o regime de bens adotado o permitir. Art. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros.

por morte.... [Decorrido 1(um) ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial.. Art. 1. observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos. Art. § 1º O cônjuge inocente na ação de [separação judicial] divórcio poderá renunciar. [§ 2º] O divórcio poderá ser requerido.. nulidade e anulação do casamento. Parágrafo único.] divórcio. 1. a qualquer momento. 1. 1. será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal. . (.583. ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos.. qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. (. contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas.).584. 1. da qual não constará referência à causa que a determinou. Art. No caso de [dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual] divórcio por mútuo consentimento. e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. O cônjuge declarado culpado na ação de [separação judicial] divórcio (. por um ou por ambos os cônjuges. 1597. Decretado [a separação judicial ou] o divórcio. ao direito de usar o sobrenome do outro.).622.580. Art. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença. no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos.). sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos...354 III Jornada de Direito Civil Art. Os divorciados [e os judicialmente separados] poderão adotar conjuntamente.).578. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (. [separação judicial.

Direito de Família e Sucessões 355 Art. Procurador Regional da República. Já em 1975. JUSTIFICATIVA Cada vez mais o Direito comparado (Inglaterra. Para a manutenção dos filhos. curador do outro. sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos. Na dissolução do regime de bens [por separação judicial ou] por divórcio. Art.) tem rechaçado a possibilidade de exame. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência. 1. é. alcunhadas pela doutrina gaulesa de “divórcio-falência”.578 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. “divórcio-remédio” e “divórcio-constatação”. [Na separação judicial litigiosa] No divórcio litigioso. 1. obedecidos os critérios estabelecidos no art.683. Arts. . paralelamente ao divórcio culposo (faute). introduzindo. conseqüente do simples decurso do tempo de separação de fato.572. 1. as chamadas “causas objetivas de divórcio”. 1. Alemanha etc. de direito. os cônjuges [separados judicialmente] divorciados contribuirão na proporção de seus recursos. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa deve ser eliminada como causa da separação judicial e/ou do divórcio. de terem em sua companhia os segundos. das causas culposas de falência do casamento.573 e 1. inapelavelmente. seja mediante o divórcio direto. não separado [judicialmente ou] de fato. 1694. Art. a reforma do divórcio na França amenizou a disciplina napoleônica.702. pelo Poder Judiciário.775. Assim também o fez a lei brasileira. seja por meio dos §§ 1º e 2º do art. a impossibilidade de manutenção do vínculo conjugal. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. quando interdito.] O divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito. [A separação judicial. que aos primeiros cabe. Art. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. 5º (ruptura da vida em comum e doença mental grave).632. O cônjuge ou companheiro. a indicar. 1. Art. 1.703. 1.

e. pois. aconselhável que o novo Código Civil desse um salto qualitativo em direção à modernidade. devendo. Mesmo que se admita. Entretanto. já havia eliminado as “causas peremptórias de desquite litigioso” (adultério. quando esta. em vez de se tornar forma de punição ao culpado. sevícias. ainda que exemplificativamente. conseqüência posterior da violação de tais deveres conjugais. a anulação. Melhor é deixar à prudente análise do juiz as causas “abertas” de violação grave dos deveres do casamento. a eliminação da culpa como causa de separação judicial e divórcio em princípio tornaria dispensável a explicitação legal dos deveres de ambos os cônjuges em decorrência do matrimônio (fidelidade recíproca. tentativa de morte. decorrem de culpa recíproca. aplica-se o disposto no art.584. como as do art. mútua assistência e sustento dos filhos). § 2º. Cumpre salientar que a análise da culpa é pertinente em se tratando de anulação de casamento. decorre de má-fé genética ao ato de casar. servir eventualmente de elemento auxiliar para a avaliação do conceito de impossibilidade de reconstituição da vida em comum. pois. 1. independentemente da análise da existência de culpa ou não pelo fracasso do casamento. sempre no interesse do menor. nesse caso. mediante a ocultação dolosa ao consorte da causa de invalidade.356 III Jornada de Direito Civil Seria. nada impede que tal elenco permaneça como indicativo programático aos cônjuges. . a matéria deveria ser abordada sob o prisma da necessidade. 1. permanecer íntegro o comando do art. coabitação. evitando com isso a discussão traumática – principalmente para os filhos – das causas culposas. diante da riqueza multifária da realidade. Justifica-se o tratamento diferenciado. 317. pois. com a adoção exclusiva de causas objetivas de separação judicial e de divórcio. já que a causa de extinção do vínculo derivar-se-ia exclusivamente da ruptura da vida em comum.571. previstas no antigo art. Os diversos efeitos provenientes da existência ou não de culpa por parte de um ou ambos os cônjuges podem ser regulados sem que tal desgaste se faça necessário. abandono do lar e injúria grave). 1. em vez de elencar. para argumentar. a matéria já se encontra superada pelo art. as quais. Quanto ao uso do nome. ao contrário do que ocorre com a separação judicial e o divórcio. a necessidade e/ou conveniência da preservação da análise da culpa para efeitos da decretação da separação judicial ou do divórcio. Por derradeiro. No que respeita à guarda dos filhos. podendo. que impõe ao cônjuge culpado a perda de todas as vantagens devidas ao cônjuge inocente e a obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.573. 1. no mais das vezes. causas pontuais. é inconcebível que o novo Código Civil tenha regredido a momento anterior à Lei do Divórcio. com relação aos alimentos eventualmente devidos ao cônjuge dito inocente. que a concede ao mais apto para tanto. em boa hora. inclusive.564.

511) – que caracteriza a hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. 1. é viável a manutenção do elenco dos deveres a serem respeitados na união estável (art. Art.575 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos.572 e/ou art. JUSTIFICATIVA Dispõe o art. 1. Por outro lado. mantendo-se no papel uma relação faticamente esfacelada. e não restando ela inequivocamente comprovada. 1.573. regra de grande abertura. o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. Nessas condições.724).572. que permite decretar a separação sem que necessariamente venha a ser atribuída a culpa a qualquer dos cônjuges.Direito de Família e Sucessões 357 previsto no art.184-SP) e Sálvio de Figueiredo Teixeira (REsp n. Art. por sinal. Por isso é que o legislador. pela insubsistência do afeto que gerou a união. em que raramente há inocentes e culpados.573 e incisos). 1. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. em feitos da relatoria dos eminentes Ministros Ruy Rosado de Aguiar (REsp n. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. não é razoável seja o pedido separatório julgado improcedente.206-DF). 433. ensejou que a separação possa vir a ser decretada diante da constatação de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. 1. na sábia dicção do parágrafo único do art. já foi perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça.511 do Código Civil: o casamento estabelece a comunhão plena de vida entre os cônjuges. Ora. é a verdadeira causa do rompimento. das complexas relações humanas – sobretudo a matrimonial –. 1. 1. 1. § 1º. na maior parte das vezes a ruptura dessa comunhão no plano espiritual. 1. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul . a discussão acerca da culpa unilateral representa uma visão maniqueísta. Esse entendimento. Pelas mesmas razões.573 do Código Civil. 467. não demonstrada de forma cabal a culpa alegada como fundamento. irreal.

muito mais do que decorrência de um dado biológico. tem notoriamente efeitos bem mais limitados. plasmado na “posse do estado de filho”. em relação ao divórcio. 1. por sinal) dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga consentida (art. senão que meramente faculta seja efetivada ao ensejo da separação. 1. . não há sentido em se exigir a partilha na separação.597. V. a expressão “outra origem”. JUSTIFICATIVA O art. JUSTIFICATIVA Vem obtendo crescente reconhecimento doutrinário e jurisprudencial a noção de que o vínculo de filiação. conclui-se que o art. dispensa a realização da partilha de bens em qualquer modalidade de divórcio. alcança também a posse do estado de filho. ampliando o enunciado sumular 197 do STJ. 1. o qual. Nesse contexto. resulta de um dado sociológico “construído”. Disso é evidência a igualdade plena dos filhos adotivos e a paternidade presumida (de modo absoluto.581 do Código Civil. ou até mesmo em oposição a ela. serve para estabelecer a filiação independentemente da relação biológica.575 não contém regra impositiva de partilha. Diante dessa constatação. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. CC). de meridiana lógica. Art. aliado aos dados objetivos que constituem a posse do estado de filho.593 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. 1. Logo. A doutrina nacional especializada (escudada pela jurisprudência de ponta) tem frisado a valoração do afeto na família como valor juridicamente apreciável. que. além de abranger a adoção e a inseminação artificial heteróloga consentida.358 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. na medida em que não faz referência a nenhuma delas.

respectivamente. I. que estará sujeita ao prazo prescricional geral de 10 anos. Essa ausência de limitação temporal cria problemas de ordem prática no aspecto sucessório. os efeitos extrapatrimoniais atinentes ao estado de filiação são imprescritíveis. que diferencia tais efeitos nos casos de investigação (post mortem) da paternidade. 1. a qualquer tempo – portanto.Direito de Família e Sucessões 359 Art. nitidamente de natureza patrimonial. III e IV Autores: Gustavo Tepedino e Heloisa Helena Barboza. JUSTIFICATIVA O art. mesmo após 1988.597. não estipulou prazo para a possível gestação da mulher após a morte do marido. Não houve. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: As expressões “fecundação artificial”. especialmente no que respeita ao inventário de partilha dos bens do marido. não assim a petição de herança. 1. seguido pelo STJ. 1. cumulado com a petição de herança. De acordo com esse entendimento. 198. tudo conforme vem decidindo o STJ. e . razoável a aplicação do prazo prescricional geral para a eventual petição de herança. parece razoável manter-se o antigo entendimento do STF. até que venha a ser editada legislação específica sobre o assunto. IV e V do art. estabelecimento de prazo para a possível gestação e o nascimento do filho assim gerado.597. incs. Art. a saber: “fecundação artificial” e “concepção artificial” abrangendo tanto as técnicas de inseminação artificial como as que envolvem “fertilização in vitro”. III e IV. incs. 1.597. contudo. também após a morte do cônjuge –. a ser interrompido após o nascimento com vida do filho. do Código Civil contempla a denominada “inseminação artificial post mortem” e a possibilidade de utilização. constantes.597. “concepção artificial” e “inseminação artificial”. devem ser compreendidas somente no limite estreito dos seus próprios significados. III. III e IV. dos incisos III. 1. a ser suspenso na forma da lei. do CC. Considerando que o vínculo de filiação assegurado pela presunção de paternidade gera efeitos extrapatrimoniais e patrimoniais.597. IV e V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. Professores Titulares de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Tendo em vista que o art. e os graves problemas de ordem prática daí decorrentes. dos embriões do casal que se encontrarem crioconservados. por força do disposto no art.

a partir do significado próprio das expressões usadas pelo legislador. conforme estabelece o Enunciado n. não abrangendo o uso de óvulos doados nem a gestação de substituição. e não de reconhecimento espontâneo da paternidade. Art. . a presunção de filiação para os casos de uso de material fecundante oriundo de doador anônimo (heteróloga) somente será reconhecida pelo legislador civil na hipótese de inseminação artificial. De igual modo. portanto. JUSTIFICATIVA Ao dispor sobre a presunção de concepção. evidentemente. há de se extrair. valorizando a paternidade socioafetiva. IV e V. com fundamento nas causas que ensejam sua anulabilidade ou nulidade. da leitura dos incisos III. dos filhos havidos mediante inseminação artificial heteróloga. na constância do casamento. JUSTIFICATIVA O uso aparentemente indiscriminado dessas expressões pelo legislador pode dar a errônea impressão de tratar-se de sinonímia. de modo que a desconstituição do estado de filiação gerado a partir da declaração de vontade a que alude o inciso V somente pode ser obtida mediante ação anulatória ou declaratória de nulidade do ato e. avançando. desde que anteriormente autorizada pelo marido. o que não corresponde à realidade técnica. V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. 1. pode deixar dúvidas quanto ao seu real alcance. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: A hipótese trazida pelo dispositivo é de presunção legal. nesse aspecto.597. Assim. o legislador dá amparo a mais uma hipótese de esvaziamento do conteúdo biológico da paternidade. de maneira a estabelecer presunção de filiação em hipótese de técnica de fertilização in vitro (vulgarmente denominada “bebê de proveta”) somente se esta for homóloga (com material fecundante próprio do casal). que a diferenciação foi proposital. 105 do CJF.360 III Jornada de Direito Civil “inseminação artificial” somente significando as diversas técnicas de reprodução assistida nas quais se faça somente o uso de sêmen. afirmar que as mencionadas expressões devem ser interpretadas como “técnicas de reprodução assistida”.

1980. __________. restará o filho sem pai. Repensando o Direito de Família: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. passim. 1. Família hoje. 1. em razão do sigilo que se guarda quanto ao doador. contestando-a. Por isso. The child and the Law.). à autorização do marido não se deve conferir força de reconhecimento espontâneo do vínculo de filiação. Liberdade e família. uma vez desconstituída a paternidade do marido. João Baptista. em essência. In: BARRETO. somente poderá ser obtida com fundamento em causas de nulidade ou de anulabilidade do ato que a ensejou. na hipótese trazida pelo inciso V do art.597. senão o amor.).601 quando estiver configurada a posse do estado de filho.601 faz da paternidade uma relação sujeita a instabilidades gravemente prejudiciais às pessoas e ao Estado. porém.601 Autor: João Baptista Villela. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen. 1. o desvelo e o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança. Repensando o Direito de Família. a desconstituição da paternidade. a essência da paternidade1 não está na derivação genética. 1. 1997. colidindo com o princípio constitucional da isonomia entre os filhos. sendo tal ação imprescritível. Belo Horizonte: Del Rey. pois ela se aplica às hipóteses de filiação havida fora do casamento. p. 489. A nova família: problemas e perspectivas.). que é irrevogável. Art. a paternidade não se assenta numa realidade biológica. 1999. Ainda há de se considerar que. que o marido conteste a paternidade. p. p. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Não se aplica o art.. A new approach to legitimacy in the area of children’s rigths. 85: Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai. Frank (Ed. Vicente (Org. Falo — sabem . após haver consentido na prática da inseminação artificial com sêmen de terceiro. ver VILLELA.___________. senão no amor e 1 Sobre o caráter cultural da paternidade. o que afrontaria o direito à filiação paterna. Rodrigo da Cunha (Coord. In: BATES. o que pode conduzir à interpretação de que. __________. como hoje entende a melhor doutrina. esp. o marido possa se arrepender e afastar a presunção legal de paternidade.Direito de Família e Sucessões 361 Permite. daí afirmar-se que se configura situação similar à adoção. na procriação heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar. conteúdo biológico. mas um fato da cultura. não tem a paternidade. 26: Assinalo como ilusória e perversa a euforia que tomou conta de uma parte da doutrina e dos tribunais brasileiros com respeito ao progresso da biologia genética e sua aplicação para determinar a paternidade. 1. JUSTIFICATIVA O art.601 do mesmo diploma. 22: Enfim. p. Permita-me repetir aqui o que tenho dito tantas vezes: A verdadeira paternidade não é um fato da biologia. Assim. Dobbs Ferry: Oceana Publ. 1976. In: PEREIRA. no art. Se. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG.

.) O desprezo da misteriosa e complexa realidade antropológica do homem. § 2º Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. é mediante a posse do respectivo estado que ela se revela. diversa da ascendência biológica e independentemente do surgimento da relação socioafetiva ou da posse do estado de filho. cuja honra e intimidade passam a estar sob permanente risco de exposição pública. entre nós. p. In: PEREIRA. senão que deve alcançar a própria constituição do status familiae. . Art.362 III Jornada de Direito Civil no serviço dedicados ao que se tem por filho. Art. jul. VILLELA. cujo papel no Direito de Família não pode ficar limitado ao âmbito da prova. consentida pelo marido.). cf. o feito não será extinto. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Revogado o consentimento dos pais para a adoção. JUSTIFICATIVA Ao se considerar que na procriação assistida heteróloga há consentimento do marido no projeto de filiação. ameaça substituir ao sentido cultural e axiológico da relação entre pais e filhos uma tecnicalista paternidade biogenética.601 Autor: Francisco José Cahali. 132. 1. ___________. Ademais. nos termos do art. Professor e Advogado ENUNCIADO: Não cabe a ação negatória de paternidade prevista no art. a retratação unilateral da paternidade. 1. 1999: Se o fundamento capital da paternidade é de natureza afetiva e não biológica. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey. Rodrigo da Cunha (Coord.597. O modelo constitucional da filiação: verdade e supertições./set. aqui considerada presumida. Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. 1. resultam gravemente desequilibradas contra ela as relações interconjugais. Porto Alegre. pois representaria. por exemplo. V. assim como produziu o teratológico jusnaturalismo de base racionalista. 71-88. 2002. 1. João Baptista.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga. a filiação será intencional. 1. todos — do DNA. (. Art.. Esse poder que se confere ao marido sequer teria como ser devolvido à mulher pelo que. na absoluta ilimitação e imperatividade de seus termos. n. Especificamente quanto ao art. 1. v. 2. Assim. 1. o artigo põe nas mãos do marido um odioso instrumento de pressão e opressão contra sua mulher.601.621. do mesmo Código. torna-se imperioso abrir maior espaço. Revista Brasileira de Direito de Família. p.601 do novo Código Civil. devendo converter-se na forma litigiosa. à posse do estado de filho. a ação negatória mostra-se incompatível com essa origem de filiação.

8. ajusta-se o texto legal ao princípio do melhor interesse da criança e ao espírito do novo Direito de Família.. pois. 52 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).629 Autor: Maurício Andrade de Salles Brasil. por trás da revogação de última hora do consentimento antes outorgado.069/90) a possibilidade de os pais ou responsáveis revogarem o consentimento para a adoção até a publicação da sentença constitutiva. JUSTIFICATIVA A redação atual do art. o retorno à família de origem poderá representar inominável violação dos interesses do adotado. por sua vez.Direito de Família e Sucessões 363 JUSTIFICATIVA Constitui inovação do Código Civil (não prevista na Lei n. (. 155 e seguintes da Lei n. retirado o consentimento..). poderão estar escondidos escusos interesses financeiros dos genitores ou responsáveis.069/90. Juiz do Tribunal de Justiça da Bahia Proposta: Acrescentar parágrafo único ao art. no entanto. 1. o processo de adoção não deverá ser extinto.629 (A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei) é lacunosa porque deixa aberta a interpretação do art. na forma seguinte: Art.629. 1. Dessa forma. mas sim convertido na forma litigiosa de destituição do poder familiar. durante o processo de adoção. deve ser interpretada em conformidade com o princípio constitucional maior da proteção integral e da preservação do soberano interesse da criança e do adolescente. ao mencionar de forma imprecisa: A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estudual judiciária de adoção (. 1. Este.). já se encontrando a criança. (. dessa forma.629. O processo judicial de adoção não se iniciará sem que esteja instruído com o laudo de habilitação expedido pela comissão estadual judiciária de adoção. que levam os operadores do Direito a recorrerem aos laudos emitidos pelas equipes interdisciplinares das Cejas não como . 1.. Ademais. 8.. em estágio de convivência com os adotantes.) Essa regra. muitas vezes. cuida do tema como uma faculdade do magistrado. Parágrafo único.. Ocorre que. Art.. prosseguindo conforme disposto no art. quando o verbo adequado é deverá.

consoante prevê o § 1º do art. É o que se passa com o regime matrimonial de bens. começa a vigorar desde a data do casamento.364 III Jornada de Direito Civil mera faculdade. esculpido na primeira parte do art.039 do novo Código Civil deve ser interpretado como comando dirigido às condições de validade e não de eficácia. da Lei de Introdução ao Código Civil. Professor da UFPR. 1.035). conforme expressamente determina a regra de direito intertemporal do caput do art. Art. cuja relação matrimonial permanece em curso sob a vigência da nova lei. mas principalmente como um direito da criança e/ou do adolescente em situação de ser adotado. 2. em vigor desde 11 de janeiro de 2003. da Lei de Introdução ao Código Civil). O teor do art. Somente as condições de validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor do novo Código obedecem ao disposto nas leis anteriores. 2. ao casamento realizado antes da vigência do novel Código Civil.639 do Código Civil/2002. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. Por conseguinte. Juíza do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná ENUNCIADO: A alteração do regime de bens prevista no § 2o. segundo o mesmo preceito (caput do art. 1.639 Autores: Luiz Edson Fachin. 1. 6o. a alteração do regime de bens.639 do novo Código Civil. Art. JUSTIFICATIVA Situado no âmbito do direito patrimonial. também é permitida relativamente aos casamentos realizados antes de sua vigência. o direito adquirido e a coisa julgada (nos termos da segunda parte do art. é possível alterar o regime matrimonial de bens de casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003. 2. 6o. Promotora de Justiça e Professora . também se aplicam as regras novas. sob os pressupostos e requisitos aplicáveis aos demais casamentos. do art. 1. assim. Desse modo. os efeitos produzidos após a vigência do novo Código Civil subordinam-se às normas deste. Pelo princípio da aplicação imediata e geral da nova lei. a escolha de um dado regime de bens se situa no campo da eficácia das relações familiares matrimonializadas. e Rosana Fachin.035 do CCB.639. É aplicação do princípio que resguarda o ato jurídico perfeito. não impedindo. Não obstante. o regime de bens entre os cônjuges.

o ato é válido. Mas se as partes. se assim não previu a lei. a lei assim o declara. por qualquer outro fundamento. mas somente refletir a vontade dos cônjuges. os direitos de terceiros. no acordo de alteração do regime. já que. inclusive. se estes assim acordarem. Caso tenham efeito ex tunc. determinar efeito ex tunc. tem efeito ex nunc. e as razões para alterar ou não o regime de bens dizem respeito somente ao . em qualquer hipótese.Direito de Família e Sucessões 365 ENUNCIADO: Não cabe imprimir efeito retroativo à decisão de alteração do regime de bens. mas ultrapassa os efeitos da sentença de alteração do regime de bens. devendo ser entendido como ato de disposição e liberalidade. Art. não cabendo às partes. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. o que não é a hipótese da alteração do regime de bens. refletindo a vontade dos nubentes. Todos os atos que dependem de sentença de natureza constitutiva têm efeito ex nunc. JUSTIFICATIVA A motivação é de conteúdo subjetivo. Porém. como tal. o imposto de transmissão inter vivos. Significa declaração de motivo e não. ressalvando-se. exigem exposição da intimidade e da vida privada das pessoas. necessariamente. sem qualquer conseqüência jurídica relevante. Os requisitos da motivação e da comprovação dos motivos alegados não passam pelo filtro da constitucionalidade. ou que reflete a vontade dos cônjuges. mesmo com validade somente entre os cônjuges. indicação de causa cuja justiça deva ser avaliada pelo juiz. ou mesmo ao juiz. Basta a declaração de que é o melhor para o casal. houverem por bem imprimir efeito retroativo em relação a um ou a todos os bens. o ato é válido. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: A motivação do pedido de alteração do regime de bens não necessita conter declaração de justa causa. o juiz indeferir a pretensão. por equivaler à doação. JUSTIFICATIVA A sentença que defere a alteração do regime patrimonial de bens é de natureza constitutiva e. já que a disposição do patrimônio é da natureza daquele regime. incidindo. Tal não se dá no caso de mudança para o regime da comunhão universal de bens.639. como exceção. Se o pedido é conjunto. não havendo falar em efeito retroativo ou doação. não há como. mas porta as características e conseqüências acima mencionadas. 1.

Professor e Advogado ENUNCIADO: A mutabilidade do regime de bens pode ser exercida também pelos cônjuges cujo matrimônio ocorreu na vigência da legislação anterior. coação. § 2º Autor: Francisco José Cahali. Não cabe. 1. a perquirição de inexistência de dívida. mas a decisão não terá o condão de anular a alteração do regime perfectibilizada. alcançando apenas os limites dos prejuízos efetivamente demonstrados. 1. já que é a lei quem os garante. devem resguardar direitos de terceiros. Registre-se que a anulação do ato jurídico limita-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. se for o caso. erro.639. não tendo o condão de anular a alteração do regime. dolo. porquanto é a lei que garante tais direitos. JUSTIFICATIVA Os motivos para alterar ou não o regime de bens interessam somente aos cônjuges que. uma vez que não há impedimento para a alteração do regime de bens de devedor. sim. haver ampla publicidade.639. Assim. o prejudicado pode demandar a anulação do ato jurídico. A ressalva de direitos de terceiros não deve ser utilizada para impedir a alteração do regime de bens pretendida. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: O terceiro prejudicado poderá demandar anulação de ato jurídico. Não cabe. Deve. Há. . Art. fraude. para que os interessados dele tomem conhecimento e façam valer seus direitos. se for o caso. Registre-se que a anulação do ato jurídico cinge-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. sequer. desde que comprove simulação. A ressalva de tais direitos não deve ser utilizada para impedir a alteração pretendida. ou seja. como se sabe. provando simulação ou fraude.366 III Jornada de Direito Civil casal. vai até os limites do prejuízo comprovado. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. uma vez que não existe impedimento para alteração de regime de bens de devedor. Art. sim. que é decisão que interessa somente aos integrantes daquela relação jurídica. podendo o prejudicado demandar a anulação do ato jurídico. sequer. a perquirição de inexistência de dívida. para que os interessados possam tomar conhecimento do ato e fazer valer seus direitos. a exigência de ampla publicidade do ato. não tendo o poder de anular a alteração do regime. desde que comprove simulação ou fraude.

como o advento de prole. e assim já nos manifestamos nos trabalhos referidos. Silvio Rodrigues. as divergências existentes. São Paulo: Revista dos Tribunais. no entanto. Daí a necessidade.1). sobre a possibilidade de mudança de regime de bens para os casamentos celebrados anteriormente ao novo Código Civil. 1. na doutrina e na jurisprudência. Divergem os doutrinadores. definitivamente. (Coletânea Orientações Pioneiras. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O § 2º do art.639 do Código atual afastou o princípio da imutabilidade ou da irrevogabilidade do regime de bens consagrado no Código Civil de 1916.639 permite a mudança do regime de bens. em nosso Família e sucessões no Código Civil de 2002. Ano XXIV. § 2º. embora construção jurisprudencial anterior já admitisse viável a mudança de regime. já suscitou na doutrina e na jurisprudência calorosos debates1. atualmente em sua 28ª edição – 2004. inclusive para os casamentos celebrados em data anterior à vigência do novo Código Civil. 3. e 2. Ed. Na jurisprudência. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. . 2004. do Curso de Direito Civil do Prof. de um enunciado a respeito. colacionamos posições em ambos os sentidos.Direito de Família e Sucessões 367 JUSTIFICATIVA A dúvida sobre a “retroatividade” desse benefício às pessoas casadas pela lei anterior. que qualquer alteração nas disposições e regras específicas relativas a cada um dos quatro regimes de bens disciplinados pelo 1 A respeito.039 do Código Civil. ao determinar: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior. 2.071.639. é o por ele estabelecido. JUSTIFICATIVA O § 2. com farta fundamentação. Arts. 76. de 1º de janeiro de 1916. A base da controvérsia reside no art. e nos Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. permite a mudança do regime de bens às pessoas já casadas quando da entrada em vigor do novo Código. objetivando superar.º do art. em razão da previsão contida no art. nocivas ao jurisdicionado. a nosso ver. ainda.039. 2004. artigo publicado na Revista do Advogado n. 1. A orientação hoje predominante. 2. v. em outras palavras. Del Rey. da AASP. mediante previsão em pacto antenupcial e moldada a determinadas circunstâncias. Diz esse artigo. nossa atualização ao Volume 6 – Direito de Família. 1.039 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. e. Lei n.

271. mas se rege pelas disposições do presente Código. desde logo. Tais regras só valem após 11/01/2003 ou se aplicam igualmente aos casamentos anteriores? Na redação original do Anteprojeto. Entretanto. porque o art. por exemplo. A grande controvérsia em torno do presente dispositivo refere-se à aplicabilidade ou não da regra que permite a mudança do regime de bens durante o casamento (art. exclui da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (art. ou ainda à alienação de imóveis. às regras do novo e do velho Código.657 são distintas e independentes daquelas que compõem os regimes 1 Anteprojeto de Código Civil de 1973: Art. Ela valeria para quem se casou antes de 11/1/2003 ou apenas para quem contraiu matrimônio após a entrada em vigor do novo Código? A mesma dúvida existe no tocante à outorga para prestação de aval. A solução será dada. do que resultou a redação atual desse art. pelas disposições do novo Código1. a aplicação do art 1. As normas constantes dos arts. O CC/2002.639 a 1. pela jurisprudência. VI). 2. estabelecendo o dispositivo que os regimes de bens anteriores seriam mantidos. inclusive aos casamentos celebrados anteriormente a 11 de janeiro de 2003. simultaneamente. A controvérsia surge a partir de alteração procedida no Senado Federal.639. os frutos civis do trabalho continuam a entrar na comunhão. e não às disposições gerais comuns a todos eles. que subordinaria os regimes de bens. Assim.658/1.639. mantida pela Câmara dos Deputados na primeira fase de tramitação. 10. VI). apenas. 1. A justificativa da emenda senatorial refere-se.039. Entre outras razões. anteriormente imposta inclusive no regime da separação absoluta e agora dispensada (art. bens que não se comunicavam antes e que pelo CC/2002 passaram a se comunicar. 1. Para quem se casou antes.657 são aplicáveis a todos os casos. 1. à existência de contradição na redação primitiva. aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor da Lei n. continuarão incomunicáveis nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior e vice-versa. Não se sabe se foi realmente intenção do legislador proibir.039 parece referir-se a regras específicas de cada regime. o CC/1916 incluía na comunhão os frutos civis do trabalho de cada cônjuge (art.688) só tem valia para os casamentos celebrados após a vigência do novo Código.368 III Jornada de Direito Civil Código Civil (arts. apenas aqueles casados sob tal regime após 11/1/2003 se beneficiarão da nova regra. 1647. I).659. antes dispensada e agora exigida (art. necessariamente.639 a 1. . 1. 2. § 2º). 1. 1.406/2002. a seu turno. manifestamos entendimento no sentido de que as disposições gerais sobre regimes de bens previstas nos arts. Por ora. 2. No regime da comunhão parcial de bens. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por este estabelecido.235. por exemplo.647. § 2º. III). mas se regeriam. não havia espaço para dúvida.

Essas normas gerais e inderrogáveis formam o que se denomina nas doutrinas francesa e belga de “regime matrimonial primário”. 2001. Não se deve olvidar que essa alteração jamais será feita unilateralmente. 2 ed. p. a necessidade de contribuírem os cônjuges para o sustento do lar. sendo muito tênues e imprecisas as fronteiras entre o chamado “regime primário” e o regime de bens. 242. 2. conteúdo. José de Oliveira. 262 a 314 do CC/1916 (CC/2002. Rio de Janeiro: Renovar. 251 e 254 do Código Civil. 1. inclusive manutenção da casa. para o sustento. 248. a administração.658 a 1. e CC/2002. Daí entendermos que a norma transitória do art. independentemente do regime de bens. Ver. o consenso entre os cônjuges e a submissão à 2 3 VELOSO. nos termos que referimos para a lei brasileira.039 não poderia estar-se referindo senão aos arts. 245. p. O Professor Zeno Veloso.688). ou porque a lei regula o conteúdo da situação jurídica casamento. cria uma nova causa de separação. por exemplo. Realmente. ou porque se trate de efeitos ainda em aberto. 244. para as despesas comuns. para atender os encargos da família. e ampl. Direito de Família contemporâneo. independentes das normas que constituem os regimes matrimoniais propriamente ditos. formando um corpo de regras distintas. O Direito: introdução e teoria geral. além de justificada motivação. Desse entendimento não discrepa a doutrina portuguesa. ou atribui a administração dos bens a ambos os cônjuges simultaneamente. E isto. (ASCENSÃO. 246. no âmbito da sociedade conjugal.639 a 1. Belo Horizonte: Del Rey . 81. 233. arts. 240. PEREIRA. do ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. Disciplinam.657). Zeno. citando José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: decorre do casamento um conjunto de normas que disciplinam imperativamente a organização e o funcionamento econômico de vida do lar. o que não exclui determinadas influências recíprocas. em princípio. Rodrigo da Cunha (Coord. de que são exemplos os arts. excluindo do seu campo de incidência as chamadas “disposições gerais” (CC/1916. 256 a 261. como bem assentou o mestre Oliveira Ascensão: Se a nova lei altera o estatuto dos cônjuges e. a propriedade. por sua natureza. qualquer que seja o regime matrimonial a que estejam submetidos. 234. compra das coisas necessárias à economia doméstica. e. nos termos da lei portuguesa. integram o chamado “regime matrimonial primário” e prescrevem os princípios aplicáveis à sociedade conjugal. 247. exigindo. e que se aplica de uma maneira idêntica a todos os casais.Direito de Família e Sucessões 369 de bens propriamente ditos. por exemplo. 1. de onde se extrai serem tais regras aplicáveis inclusive aos casamentos celebrados antes de 11/01/20033. “estatuto imperativo de base”. objetivos. “regime primário imperativo” ou “estatutos patrimoniais de base”. qualquer que seja o regime de bens. guarda e educação dos filhos2. registrava com maestria.). ainda à luz do CC/1916. 1997. propriamente dito. assim como as obrigações que os cônjuges podem ou não assumir. como. arts. 610) . o gozo e a disponibilidade dos bens. o casamento desencadeia muitos efeitos econômicos. ou regimes matrimoniais secundários. a lei nova aplica-se mesmo aos casamentos já celebrados à data da sua entrada em vigor. abstraindo do fato que lhe deu origem.

641. publicado na Revista do Advogado n. desta feita adotando outro regime de bens. Art.370 III Jornada de Direito Civil verificação judicial. aperfeiçoa-se quando se torna possível a mudança do regime de bens. de caráter permanente. por sua natureza contratual. apenas. Se admitíssemos como vedada a possibilidade de mudança de regime para os casados antes de 11/1/2003. . Deixando o novo Código de reproduzir a regra contida no mencionado artigo. os interesses dos contraentes e cônjuges. o que não ocorreria se o permissivo legal de mutabilidade apenas contemplasse os casamentos realizados na vigência do novo Código. JUSTIFICATIVA A questão da comunhão de aqüestos no regime da separação legal ou obrigatória gerou muita controvérsia no passado. Desembargador Federal. atualmente em sua 28ª edição – 2004. depois. temos por certa a inaplicabilidade. II Autor: Luis Paulo Cotrim Guimarães. estaríamos. quanto à sua pertinência e extensão. 76. independentemente da forma de sua aquisição. Professor e Advogado ENUNCIADO: A Súmula 377 do STF não tem mais aplicação a partir da vigência do novo Código Civil. 259 do Código Civil de 1916. voltar a casar-se. do Curso de Direito Civil do Prof. Registre-se.641 Autor: Francisco José Cahali. e não somente ao tempo de sua celebração. 1. e inexistindo dispositivo sequer similar àquele. deve satisfazer. com a nova legislação. finalmente. uma vez que seus fins poderiam ser alcançados por via transversa. Ou: No regime de separação (obrigatória ou convencional) não se comunicam os aqüestos. 1. deixando de ter aplicação a Súmula 377 do STF. da referida Súmula 377. Art. esta sempre atenta aos interesses de terceiros. como na hipótese de o casal simular um divórcio para. e em trabalho específico sobre o assunto. que o casamento. Silvio Rodrigues. Os fundamentos de tal conclusão encontram-se adequadamente desenvolvidos no Volume 6 – Direito de Família. Ano XXIV. sempre. Essa satisfatividade. Mas a base do enunciado sumular estava no art. retirando operabilidade do preceito. Tribunal Regional Federal/3ª Região. da AASP.

circunstância essa de interesse de toda a sociedade. mesmo assim. particularmente. destarte.Direito de Família e Sucessões 371 ENUNCIADO: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica ao casamento de pessoa maior de sessenta anos. pretender efetivar a conversão da união estável em matrimônio. sofrer a imposição de um regime diverso do anteriormente vivenciado. Na existência de contrato escrito. realizado por conversão de união estável que se tenha iniciado após o advento da Lei n. 5º. não se justifica a imposição do regime da separação obrigatória na circunstância legal ora tratada. 1. . a idade dos nubentes no momento da celebração do casamento. de que estariam ressalvados os direitos de terceiros.278/96. não podendo a lei ordinária. após a certificação. A facilitação dessa conversão em casamento é matéria constitucional. Entretanto. e. cuja convivência tenha sido pautada por um condomínio patrimonial de natureza legal. levando em consideração. ou seja. tendo sido posteriormente mantida. passou nosso sistema jurídico a contemplar as regras do regime da comunhão parcial de bens nas uniões estáveis. as mesmas regras antes firmadas consensualmente. ao tratar do condomínio formado em função de bens – móveis e imóveis – adquiridos na constância da mencionada união. assim tratada no art. § 3º. foi justificado pelo Sen. Assim. o que é facilmente dedutível pela redação do art. Josaphat Marinho como uma forma de “prudência legislativa” em favor das pessoas e de suas respectivas famílias.641. com o advento da Lei n. neste momento. como é o caso da imposição do regime da separação de bens.278/96. serão observadas. somente por meio da concordância expressa de ambos os nubentes seria possível a adoção do regime da separação de bens. impor aos nubentes uma circunstância mais desfavorável e prejudicial em relação àquela que vivenciaram. caso os nubentes pretendam a conversão da união estável em casamento. não poderiam. cuja prescrição constou da redação original do projeto do Código. na conversão em casamento. maior de sessenta anos. Efetivamente. pelo magistrado. sob flagrante situação de lesividade. da Carta Política. 9. 226. Portanto. estipulando regime patrimonial diverso do previsto em lei. a situação normal seria o prosseguimento das relações patrimoniais antes firmadas. quando o nubente. JUSTIFICATIVA O mencionado inciso II do art. Desta feita. 9.

resultante de uma inconsistente presunção de incapacidade. 1. inclusive para suportar as conseqüências patrimoniais do casamento. para esses efeitos. Nos dias que correm não mais se justifica essa odiosa regra restritiva. fruto de um superado Código marcadamente patrimonialista. fundamento da República. por força da Súmula 377 do STF. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: É inconstitucional o inciso II do art.639 do mesmo diploma legal. Arts. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia Enunciado: A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas no art. sendo plenamente capaz.372 III Jornada de Direito Civil Art. 1. 1. 1. que sobreleva a dignidade da pessoa humana. JUSTIFICATIVA A obrigatoriedade do regime da separação de bens para as pessoas que celebrarem matrimônio a partir de determinada faixa etária (seja ela qual for) atenta contra o princípio maior da dignidade da pessoa humana.641 e 1.641 do Código Civil de 2002. estabelecendo que ele pode ser absoluto ou aliado à participação final nos aqüestos.641. que.641 do Código Civil não impede o acolhimento de pretensão direcionada à alteração do regime. A doutrina tem . para a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento (art. deve sê-lo para a prática de todos os atos da vida civil. assim. nenhuma razão existindo para essa capitis diminutio. não deixando espaço. e incompatível com o espírito da legislação codificada hoje vigente. desde que formulada nos termos do § 2º do art. como o de 1916. torna-se até absoluta. III Autor: Luiz Felipe Brasil Santos.639 Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. 259 do Código Civil de 1916). JUSTIFICATIVA O novo Código Civil delineia o regime da separação voluntária de bens. Nessa perspectiva. que terminou sendo estendida à separação obrigatória. 1. havendo incapacidade do idoso para casar. Porém. a situação resolve-se pela interdição.

também respaldou inúmeras decisões direcionadas ao reconhecimento do concubinato (puro ou impuro). que não a adoção do regime da separação obrigatória de bens. . mesmo quando a hipótese versa sobre separação obrigatória. O STF assentou a comunicabilidade dos aqüestos na separação obrigatória de bens muito antes do advento do atual Código Civil. desviando–se o Direito de seu verdadeiro fim: a garantia da paz social. se era assim na vigência do Código Civil de 1916. Ora.641 do novo Código Civil não pode ser exaurida. sustentando que. Não comungamos com a tese perfilhada pelos doutrinadores que qualificam a separação obrigatória de bens como uma pena. As circunstâncias qualificam o caso concreto e devem ser consideradas. justificando o esforço comum em prol da família. como tal. até porque esse entendimento frustraria a comunhão plena de vida. sob pena de consagrar-se a iniqüidade. Superada a situação inicial.639 do novo Código Civil? A vedação assegura. como parece resultar. A inexistência de qualquer outra alternativa a essas pessoas implica intolerável retrocesso. impossibilitando qualquer outra alternativa às pessoas. deve prevalecer enquanto durar o casamento. impossível de ser atingida à margem da felicidade pessoal. mencionada no art. senão o casamento sob o regime da separação obrigatória. quando a preocupação com a garantia do patrimônio superava aquela destinada à pessoa do seu próprio titular. 1. à primeira vista. nas hipóteses referidas no art. 1. diversamente do que ocorre hoje. aliás. Esse esforço. III) pode alcançar a fase de total discernimento e passar à plenitude de sua capacidade civil.511. mantidas as suas individualidades. 1. fato que conclama os estudiosos da matéria a reflexões capazes de fazer surgir solução mais justa para os que não têm outra escolha. 1.Direito de Família e Sucessões 373 questionado acerca da continuidade ou não da aplicação da orientação nela consubstanciada às pessoas que contraem matrimônio. não se mostra razoável o retorno a um passado já superado. será justo vedar-lhe o exercício da faculdade insculpida no § 2º do art. a sadia qualidade da vida em comum que mantém com o seu cônjuge? Cremos que as respostas às indagações devem ser negativas. Citamos exemplo: aquele que ainda não atingiu a idade núbil e casa com suprimento judicial (inc.641 do novo Código Civil. do exame das normas contidas no novo Código Civil. Daí defendermos a possibilidade jurídica da alteração judicial e motivada do regime de bens. porquanto a situação das pessoas referidas no art. Os intérpretes do novo diploma hão de ter em mente que a realidade e os objetivos do casamento exigem dos cônjuges. de modo solitário. de forma induvidosa. que caminhem em uma mesma direção. na sua simples previsão.

assim já nos manifestamos no Volume 6 – Direito de Família. nos termos do art. disposta no inciso III do art. Nesse diapasão. como ambos os modelos representam separação absoluta em seu conteúdo. 1. 2.039. principalmente aqueles que compõem sociedades que necessitam de crédito diário. independentemente do tempo de matrimônio. a dispensa da outorga conjugal deve ocorrer em qualquer desses dois casos de separação de bens. JUSTIFICATIVA As instituições de crédito estão exigindo a outorga conjugal para a concessão de aval. Professor e Advogado ENUNCIADO: A dispensa da autorização conjugal para os atos previstos no art. do Curso de Direito Civil do Prof. atualmente em sua 28ª edição – 2004. 1. Silvio Rodrigues. Porém temos a previsão em nosso Direito para regimes de independência patrimonial na separação obrigatória (art. 1. Dessa forma. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham se casado antes do advento do Código Civil de 2002 não se aplica a exigibilidade da outorga conjugal.697 e ss.039 do Código de 2002. Na hipótese. parece extremamente oportuna a incidência do art. Aliás.647. pois é cediço ser praxe do . não se pode exigir agora. 1.647 Autor: Francisco José Cahali.). sendo resguardada aos que já eram casados antes do Código de 2002 a submissão ao sistema anterior.374 III Jornada de Direito Civil Art. II Autor: Márcio Souza Guimarães.641. 1. 1. 2.647 ocorre em qualquer dos regimes de separação (obrigatória ou convencional). 1.647. Certamente. muitos adotarão o regime da separação absoluta de bens. também designado “separação legal”) e na separação convencional (arts. Art. JUSTIFICATIVA O art.647 do Código Civil refere-se à dispensa da vênia conjugal no regime da separação absoluta. com o argumento do novo regime jurídico. se eram casados sob regime de bens que não impunha a outorga do cônjuge para prestação de aval. na vigência do novo Código Civil.

a matéria alimentar refluiria ao seu leito natural. conforme. . Aqui também os alimentos poderiam ser eventualmente prestados ao separando ou divorciando.702 e 1. constando como avalistas os próprios sócios. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa não deve ser considerada quando da fixação dos alimentos na separação judicial e no divórcio.704 Autor: Luis Alberto d'Azevedo Aurvalle. pietatis causa. os decorrentes da separação judicial ou do divórcio visariam apenas à sobrevivência do ex-consorte necessitado. Evidentemente. aliás. que não sirva de estímulo à ociosidade. em razão. implicaria renúncia a eventual pleito posterior. Com isso. 1.Direito de Família e Sucessões 375 mercado a realização de tais empréstimos mediante a emissão de títulos de crédito pela sociedade. não do parentesco. os alimentos devidos pelos separandos ou divorciandos aos filhos menores já não guardam qualquer relação com a causa do divórcio. Seu balizamento seria exclusivamente a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. 1. ao dar tratamento uniforme aos alimentos devidos. mas da solidariedade natural que emana do casamento. JUSTIFICATIVA Decorrência lógica da eliminação da análise da culpa como causa do divórcio (segundo enunciado) vem a ser a sua supressão também na fixação de alimentos devidos pelos divorciandos entre si. e o arbitramento somente seria possível por ocasião da sentença de separação judicial ou de divórcio. que inexiste entre cônjuges. Procurador Regional da República e Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. silenciando sobre eles. pagos. Assim como os alimentos legítimos. em valor evidentemente módico. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. presumida de forma absoluta pela lei.694. seja em razão do parentesco. seja em razão do casamento ou da união estável. por prazo determinado ou não. a qual. 1. sem qualquer indagação sobre a causa do divórcio. devidos em razão da solidariedade inerente ao vínculo do parentesco.694 do novo Código. ainda que posteriormente malogrado. Por óbvio – e em boa hora – restaria sem sentido a fixação de alimentos visando à manutenção do status quo do cônjuge inocente como forma de punição do culpado. sinalizado pelo art. Arts. dos alimentos legítimos.

698 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. na sua parte final. § 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência [quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia]. 1. . ou seja. Alimentos. autoriza que. à possibilidade de a pessoa acionada pelo credor proceder ao chamamento das demais obrigadas para integrarem a lide processual. Yussef Said.694. obedecidos os critérios estabelecidos no art.698 do novo Código Civil. [será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz. Art.376 III Jornada de Direito Civil Alterações textuais que se fazem necessárias. JUSTIFICATIVA A proposta refere-se ao terceiro preceito contido no art. sendo um dos cônjuges [inocente e] desprovido de recursos. (. Art. que poder(á/ão) chamar os demais ao processo ou exercer o direito de regresso posteriormente. seja deduzida pretensão alimentar contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados. Tal ponto já mereceu severas críticas da doutrina1. Art. p. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos] e não tiver parentes em condições de prestá-los. conforme previsto na parte final do dispositivo.704. 1. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. Juiz Federal Convocado.702. 1. Na separação judicial litigiosa. 1.. caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial].). 1. caso aceita a proposição (as supressões estão entre colchetes) Art. o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los. fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra do art.. [Parágrafo único. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos. 1. 166-168. São Paulo: Revista dos Tribunais.694.698. 1. sob o argumento de que 1 CAHALI. nem aptidão para o trabalho. em caráter excepcional e por motivo de urgência.

698 do novo Código Civil. por sua vez. p. o alimentário assume os riscos inerentes às providências que vem adotando porquanto não terá como obter a satisfação de todas as necessidades. Inicialmente. assim. A despeito da falta de clareza da parte final do art. a única hipótese em que se vislumbra a possibilidade de aplicação da parte final do dispositivo consiste na excepcionalidade da situação de urgência. MUNIZ. José Lamartine de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz3 defenderam a possibilidade de o credor. conjunto e divisível da obrigação alimentar não foi alterado. teria direito de regresso contra os demais pelas quotas proporcionais às possibilidades econômicas. p. Francisco José. Nessa hipótese. 1. desde que não acarrete qualquer prejuízo ao credor de alimentos no que tange à percepção daqueles indispensáveis para suprir suas necessidades. em casos de urgência. prevendo hipótese de intervenção de terceiro na relação processual instaurada. poderá chamar ao processo os demais. se assim o desejar. cumpre ao próprio credor de alimentos promover a ação de alimentos. Desse modo. notadamente diante do caráter alimentar da pretensão deduzida em juízo 2. 61. José Lamartine C. deve-se considerar que o caráter não-solidário. . em nítida hipótese de litisconsórcio passivo facultativo.Direito de Família e Sucessões 377 o legislador civil teria incursionado pelo Direito Processual Civil. Assim. levando em conta a própria harmonização das regras devidamente interpretadas. promover ação apenas contra o co-devedor que é obrigado a prestar os alimentos para satisfação de todas as suas necessidades. ou desaparecimento de um dos obrigados). Com base na legislação comparada. em havendo pluralidade de obrigados.. OLIVEIRA. na redação original do Projeto do Código Civil de 1916. p. Francisco José Ferreira. com a inclusão de todos os responsáveis no pólo passivo. facultando-lhe(s) 2 3 4 CAHALI. somente em caráter excepcional ou por motivo de urgência será possível deduzir pretensão contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados. inclusive sob o fundamento da gestão de negócios. Dos alimentos. Caso resolva promover a ação apenas contra um co-obrigado ou alguns (e não todos). o único demandado poderia reclamar o reembolso dos valores pagos a título de alimentos por direito de regresso. devidamente justificada pelo próprio credor de alimentos que promove ação contra apenas um dos co-obrigados o qual. BEVILACQUA. 198. o juiz impor a obrigação alimentar a apenas um dos coobrigados que. por urgente necessidade ou em circunstâncias excepcionais (como no caso de viagem para o exterior. 390. além de haver agido contrariamente ao espírito contemporâneo da busca de soluções rápidas às lides. ao observar que. Tal solução havia sido apontada por Clovis Bevilaqua. é preciso ponderar que. inclusive por força de decisão liminar ou medida cautelar. havia previsão expressa a respeito da possibilidade de. mas não houve aprovação de tal proposta4.

no final do art. A necessidade de reconhecer que a forma verbal “poderão”. Ao que tudo indica. representando ou assistindo filho menor.698 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. simultaneamente. num só feito. 1. com caráter sucessivo e complementar. o que garante maior provisionamento para o recebimento dos alimentos. em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (Cód. cumpre-lhe chamar a juízo. Art. 1. pouco importa quem os presta. Não lhe é lícito dirigir a ação contra um deles somente. divisível. sendo a ele benéfico que esteja no pólo passivo o maior número possível de réus. na proporção de seus recursos sendo. obrigados à prestação. JUSTIFICATIVA O dever de alimentar os filhos. Não se tratando de obrigação solidária. ainda sob a égide do antigo Código: Outro aspecto interessante da obrigação alimentar: na hipótese de coexistirem vários parentes do mesmo grau. precipuamente.698. necessariamente. todos os filhos. Exemplificativamente: um indivíduo de idade avançada. jamais declinaria da ação contra seus pais (avós maternos) em prejuízo do próprio filho. esse parece ser o entendimento de Washington de Barros Monteiro. não significa uma “faculdade”. art. por se tratar a espécie de litisconsórcio necessário. Carvalho Santos e Pontes de Miranda. é obrigatório o chamamento ao processo de todos os avós (maternos e paternos) para que integrem o pólo passivo da demanda. pode surgir para os avós uma obrigação sucessiva e complementar. é devida ao fato de que a mãe. Não sendo prestados os alimentos. pai de vários filhos. ou optar por exercer o direito de regresso em momento posterior ao encerramento da lide processual relativa à ação de alimentos.378 III Jornada de Direito Civil invocar o disposto na parte final do dispositivo para chamar os demais. 904). portanto. em norma cogente. carece de alimentos. não existe solidariedade. ou se o forem de modo insuficiente. Sob a ótica de quem recebe os alimentos. mas traduz-se. ainda que o mais abastado. Na sentença o juiz rateará entre os . Civil. Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No caso da obrigação avoenga. de prestar alimentos aos netos. incumbe aos pais. A obrigação dos avós de prestar alimentos aos netos deve ser diluída entre todos eles (maternos e paternos).

1. F. pode o filho. Anote-se ainda que divisível é a obrigação. de Carvalho.066. Atual. caso o credor de alimentos receba. C.) Exemplificando: na falta de pais. os de grau mais remoto ficam excluídos e liberados daquela obrigação. . 2000. SANTOS. M. o ascendente (avô. 298. 23. na proporção dos seus capitais e na medida das necessidades do alimentário. avó. 1. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Juiz Federal Convocado. 1. v. Em tais condições. e. a dizer: sem distinção de sexo e de regime de bens. assim. obrigados em conjunto. como se diz no Código Civil alemão. nas devidas proporções. a ação de alimentos deve ser exercida contra todos. depois os bisavós. PONTES DE MIRANDA. Os ascendentes do mesmo grau são. Curso de Direito Civil.. 1985. numa ação de alimentos. t. intentada a ação. p. 171. será por certo exonerado do encargo. Assim. não pode o réu defender-se com a alegação de que existem outras pessoas igualmente obrigadas e aptas a fornecê-los1. E em existindo um ascendente de grau mais próximo. Código Civil brasileiro interpretado. são todos chamados. sem dúvida. de acordo com as possibilidades econômicas de cada um. e a quota alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário. pedir alimentos aos avós. J. por Vilson Rodrigues Alves. Tratado de Direito Privado. depois os avós.Direito de Família e Sucessões 379 litisconsortes a soma arbitrada. simultaneamente. Dessa verdade resulta que a ação de alimentos deve ser exercida contra todos e a cota alimentar será fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e necessidade do alimetário3. (. 10. a cumprir a obrigação. bisavó etc. nas mesmas condições em que pediria aos pais. 9.. Washington de Barros. art. ou se êstes estão impossibilitados de cumprir essa obrigação. p. sem recursos para a sua subsistência. Em melhor expressão: em primeiro lugar são obrigados os pais. por testamento 1 2 3 MONTEIRO. Por isso que os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em conjunto. O que se faz necessário esclarecer é que se há avós paternos e maternos. Campinas: Bookseller.700 do novo Código Civil permite a revisão do quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos quando da transmissão da obrigação alimentar. Art.. os trisavós. 6. 278. São Paulo: Saraiva. etc. ed. bisavô etc. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art.700 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.) pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau2. p. ed. Se um deles se achar incapacitado financeiramente.

JUSTIFICATIVA A grande novidade contida no art. 1. não mais restringindo-se aos alimentos fixados em decorrência da dissolução da sociedade conjugal. Na eventualidade de um dos cinco irmãos do falecido receber alimentos em vida prestados por este e. receber bens do acervo hereditário que lhe permitam obter rendimentos que atendam às suas necessidades. 1. Art. 1. a redução (ou até a exoneração) dos alimentos diante dos valores obtidos a partir das rendas produzidas pelos bens herdados. ao menos sob o prisma formal. como dispunha o art. e de exclusão da herança legítima por testamento).700 apresenta outra novidade. beneficiar-se com parte da herança (na falta das três primeiras classes da ordem de vocação hereditária. 1. Além do alargamento do campo de aplicação da regra da transmissibilidade da obrigação alimentar. por testamento ou ex vi legis. 1. a remissão ao art. 1. Desse modo. Assim. 6. Juiz Federal Convocado. inclusive com observância da sua condição social. o art. já que o credor de alimentos pode ser também um sucessor do falecido e. notadamente no que toca ao binômio necessidade/possibilidade. caso o credor de alimentos receba.700 permite sejam revistos os alimentos. em tese. como no exemplo da separação judicial.707 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.694. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. Portanto. por exemplo. 1. ao remeter a transmissão da obrigação de prestar alimentos ao art. desse modo. . a obrigação alimentar do parentedevedor também é transmissível a seus herdeiros.707 do novo Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da união estável. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família.700 do novo Código Civil é a regra da transmissibilidade da obrigação alimentar em todos os casos. 23 da Lei n.694 deve ser interpretada no sentido da viabilidade de rever o quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos. devido ao falecimento do devedor de alimentos.515/77. será possível.380 III Jornada de Direito Civil ou ex vi legis. o art.

708 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 1. 1. Na hipótese de concubinato. A uniformização do tratamento acerca da irrenunciabilidade do direito a alimentos somente pode ser considerada no período anterior ao vínculo do Direito de Família. Sem dúvida alguma. por força do divórcio. Juiz Federal Convocado. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) de efetiva assistência material.707 representa um retrocesso no campo do direito a alimentos decorrentes do casamento e do companheirismo. impende considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais decorrentes do casamento e do companheirismo). 1.814). será possível a renúncia do direito a alimentos diante da ausência de vínculo de Direito de Família no período posterior à separação do casal. 1.Direito de Família e Sucessões 381 JUSTIFICATIVA O novo Código Civil. se houver ruptura. finalmente. sem que tenha ocorrido acordo ou imposição judicial de alimentos na separação judicial. Art. inexistirá direito a alimentos – a teor do próprio art. nas hipóteses de divórcio-conversão. será indispensável que seja adotado raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. 1. Quando do divórcio. a regra do art. pretendeu uniformizar o tratamento legal a respeito da irrenunciabilidade dos alimentos. não há qualquer impedimento a que se admita a validade da cláusula de renúncia.704. já não será possível a repristinação do vínculo matrimonial para fins de prestação alimentar.708 do novo Código Civil. envolvendo alimentos entre pessoas que foram vinculadas pelo casamento ou pelo companheirismo. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra contida no art. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos. Assim. porquanto. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. deixando de considerar toda a evolução da doutrina e a jurisprudência mais recente sobre o tema. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos. Como no companheirismo a relação jurídica deixa de existir com a separação dos companheiros. . E. 1. mas deverá sofrer o devido temperamento da doutrina e da jurisprudência. no art. ainda que não haja cláusula de renúncia no divórcio consensual.707.

Deve-se considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais provenientes do casamento e do companheirismo). 1º da Lei n.704. a ser devidamente sanada pelo intérprete e aplicador da norma. 1.515/77. 1. encampou a hipótese anteriormente tratada no art. o caso é de impossibilidade de retorno à titularidade do direito a alimentos relativamente ao ex-cônjuge. e não mais pelo ex-marido. no que se refere aos fatos anteriores à dissolução da sociedade conjugal. não permite a restauração do direito a alimentos. tal como aquela prevista no revogado art. 8. bem como inseriu no parágrafo único do mesmo dispositivo a hipótese do procedimento indigno do credor de alimentos relativamente ao devedor. 29 da Lei n. A doutrina e a jurisprudência.971/94. o tratamento é significativamente mais rigoroso do que no sistema da Lei n. 29 da Lei n. 6. Em termos sintéticos. caput.515/77. sem dúvida. 6. 6. à luz do sistema jurídico anterior ao advento do novo Código Civil. no que tange à manutenção (ou não) dos alimentos no período pós-dissolução da sociedade conjugal que vinham sendo prestados. 1. concubinato e conduta irregular da ex-esposa autorizavam a extinção da obrigação alimentar.382 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A extinção da obrigação alimentar por alguma das hipóteses consideradas no art. sob a ótica sexual.708. Diante do disposto no art. mas também os casos de união estável. 6.515/77 (casamento do credor) e as duas outras que foram consideradas na construção pretoriana e doutrinária sobre o tema (companheirismo e concubinato do credor). uma incoerência no sistema adotado. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) . Constata-se.708. portanto. ainda que a causa da extinção venha a desaparecer. cuidando-se de hipótese de extinção da obrigação alimentar do ex-cônjuge por força do novo casamento do credor de alimentos. se a ex-esposa havia passado a ter comportamento mais libertino. alguns doutrinadores vinham se posicionando no sentido da aplicação do mesmo preceito relativo à perda dos alimentos decorrentes de casamento às situações que envolvem alimentos em razão do companheirismo: trata-se de regra similar àquela prevista no art. 29 da Lei n. Assim. Há. do novo Código Civil). É oportuna a crítica de Francisco José Cahali ao novo regime instaurado em relação aos alimentos decorrentes do casamento: se. no art. teria de se automanter ou ser mantida pelo eventual companheiro (ou concubino). que o atual Código.515/77. houve mitigação da rigidez quanto à culpa do credor de alimentos (já que pode haver alimentos prestados ao culpado nas condições previstas no art. diversamente dos casos de exoneração. parágrafo único. a orientação que passou a predominar considerava que. sob pena de flagrantes injustiças. consideravam que não apenas os casos de novo casamento do excônjuge credor.

. 1.814. 1. Art.708 deve receber interpretação restritiva. não pode ser passível de hermenêutica ampliativa. correspondente a 1/3 do patrimônio líquido do beneficiário. porque. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor. Na hipótese de concubinato. uma forma de comportamento indigno. 1. aplica-se ao regime legal do bem de família. o devedor dos alimentos buscará exercer permanente fiscalização sobre o comportamento de seu ex-cônjuge.815). 1.814 c/c 1.711 Autora: Flávia Pereira Hill. apto a fazer cessar o direito a alimentos. Art. 1. se assim não for. aplica-se.Direito de Família e Sucessões 383 de efetiva assistência material. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos. como é cediço. de modo a liberar-se da obrigação alimentar. Primeiro porque. por analogia. a regra do parágrafo único do art. I e II do art. não havendo necessidade de ampliá-lo a outras hipóteses aleatórias. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. Segundo. em sendo norma limitativa de direito.708. 1. E. procurando caracterizar.814 do Código Civil. finalmente. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos. 8. novo Código Civil). Ademais. Advogada ENUNCIADO: O limite do valor do bem de família estabelecido no art. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. JUSTIFICATIVA Inovação do atual diploma civil.009/90. a cada atitude deste. 1711. será indispensável a adoção de raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. o conceito de indignidade já está consagrado em nosso ordenamento jurídico (art. previsto na Lei n. as hipóteses dos incs.

De outra parte. visa o legislador. 1995. p. excepcionadas as hipóteses expressamente previstas em lei. por certo.384 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil em vigor. forçoso convir que se trata de um único instituto jurídico. proteger a instituição familiar. O art. também neste assunto há divergência. a saber: (i) bem de família convencional.009/90. p. preocupa-se o legislador em evitar abuso de direito por parte do beneficiário. 19) 2 3 .) Ao imunizar determinados bens da penhora. beneficiário do regime1. 1. em última análise. Embora a origem da proteção do bem de família seja diversa em cada qual dos regimes – ato de vontade do beneficiário. que tem em conta de bem jurídico superior. e (ii) bem de família legal. 8. (In: Bem de família legal e convencional. regula o regime convencional do bem de família. Uns entendem que o valor deva ser médio.711 a 1. 5o. cit. no regime convencional. evidenciada pela própria natureza do instituto: a proteção da família. e disposição de lei. em ambos os regimes. acima exposto. mediante registro público. ao prever limite máximo para o bem de família convencional no patamar de 1/3 sobre o patrimônio líquido do instituidor. CF/1988). garantindo o direito à moradia. esclarece Arnaldo Marmitt: Equivocado é.. e que o ato não prejudique direitos de terceiros. ao contrário. de moradia modesta. que ficará a salvo de suas dívidas futuras.. coexistem dois regimes relativos ao bem de família. Outros. o ente mais importante do Estado.. imóvel residencial como bem de família. consistente na proteção de imóvel suntuoso ou de valor elevado. Fundamentalmente os dois têm objeto e objetivo idênticos. (. de um lado.. regulado precipuamente pela Lei n. ou que esta perdeu sua ratio essendi. (Op.722. que promova grande publicidade. Lado a lado subsistem o bem de família legal e o bem de família convencional. no ordenamento jurídico pátrio. 131). quer o legislador integrá -los no conceito de dignidade familiar. (Op. por vontade própria. 1. Deveras. não podendo equivaler ao de u’a mansão. segundo o qual o imóvel em que reside a família fica resguardado de dívidas por força de lei (ex lege) e. por meio do qual o particular elege e institui. sustentam que o valor é ilimitado. o mínimo existencial. Continuam existindo em nosso sistema jurídico ambas as legislações. 31) O citado jurista Arnaldo Marmitt comunga o entendimento ora esposado. preservando a família. em seus arts. p.711 do Código em vigor inovou em nosso ordenamento jurídico. constitucionalmente previsto (art. podendo o instituidor até destinar um palácio. portanto. cit. regulado precipuamente pelo Código Civil. Rio de Janeiro: Aide. pensar que o novo diploma legal tenha a força de extinguir o bem de família de instituição voluntária. e. no regime legal –. verbis: O que efetivamente importa é a idéia central e básica. Segundo o mesmo entendimento. independentemente da manifestação de vontade dos beneficiários. com acentuação do valor moradia familiar. norteado pelas mesmas premissas2. o que decerto frustraria a satisfação de 1 Nesse sentido leciona Arnaldo Marmitt: Como o Código Civil é silente quanto ao valor do bem de família. desde que obedecidas as formalidades pertinentes. indispensável à defesa da dignidade da pessoa humana3. Com efeito.

. na vigência do Código Civil de 1916: O bem de família por instituição voluntária. despesas. 649 e 650 do Código de Processo Civil e a cláusula de inalienabilidade inserta em doações e testamentos. 8. Maria Berenice. Arnaldo. 2003. 9.677 do estatuto material. 70 a 73 do Código Civil de 1916. devendo corresponder aos litigantes honestos que batem às suas portas.676 e 1. regrada nos arts. Juiz Federal Convocado. In: DIAS. Art. pena de se adulterar seu espírito. Confirma-se o que já havia sido analisado sob a égide da Lei n. contida no art. Tais premissas caracterizam a essência do instituto. 31. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A expressão “no que couber”. perda de tempo etc. a impenhorabilidade processual dos bens relacionados nos arts. prevista nos arts. op. abarcando o Subtítulo IV do Código Civil de 2002 e a Lei n. de se implantar a insegurança nas relações jurídicas e de se destruir todo o direito obrigacional. p. 273. cit. Não deve e não pode o referido diploma servir de instrumento para acobertar injustiças. mantendo sua coerência e compatibilizando os preceitos da Lei n. concretiza a idéia de que a esfera de disponibilidade dos companheiros.278/96. 1. a aplicação do limite de 1/3 do patrimônio líquido para a proteção do bem de família legal vem harmonizar o sistema. Tem aplicação restrita. convivem pacificamente com a impenhorabilidade implantada pela Lei n. Direito de Família e o novo Código Civil. p. 1.Direito de Família e Sucessões 385 legítimos créditos em face do proprietário do imóvel. e a Justiça não poderá jamais compactuar com privilégios descabíveis. 5 1 .009/90 com o novo Código Civil. JUSTIFICATIVA É vital observar que o regime legal no companheirismo. com o novo Código. sem nenhuma distinção. Da união estável. Por isto a interpretação não pode transbordar dos limites visados pelo legislador. ed. 8.. A honestidade precisa ser enaltecida. Diante disso. decepções. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável. ficaram igualizadas. no campo do regime de bens. p.725 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. prejudicando terceiros de boa-fé4. razão pela qual é permitido concluir pela existência de um sistema jurídico harmônico do bem de família. 3. as regras patrimoniais da união estável e as do casamento. Rodrigo da Cunha (Coord. com dissabores.009/905. confiantes de que seus direitos sejam restabelecidos. não se encaixa em qualquer daqueles relacionados ao casamento1. no sentido de que tal regime se revela melhor do que o 4 O mencionado civilista assim se posiciona nesse particular: Nada justifica seja ela distorcida e deturpada. favorecer maus pagadores e prejudicar credores que na atual sistemática já arrostam enormes dificuldades até receberem seus créditos. (Op. PEREIRA.). Belo Horizonte: Del Rey. de acordo com o sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em vigor. (MARMITT. enfrentando uma verdadeira via crucis. cit. de se livrar o devedor de qualquer execução. 1.) Rodrigo da Cunha Pereira considera que. 8.009/90.725 do Código Civil. 20) Abalizada doutrina já comungava tal entendimento.

os bens adquiridos anteriormente. entre outros. inc. 2004.725 do novo Código Civil é o regime de comunhão de aqüestos. 1. 271). o disposto no art. mesmo que na fundamentação o autor continue sustentando a existência de condomínio entre os companheiros. Reafirma-se. por analogia. Entretanto. 2003. p. sendo irrelevante a demonstração da contribuição e do esforço comum para tanto. como também não entram na comunhão os bens previstos nos incs. constante do art. 282. p. não se podendo cogitar de nenhuma inclusão outra. aplicando-se. São Paulo: Saraiva. solidariedade e pluralismo. 1. as benfeitorias em bens particulares de cada companheiro e os frutos dos bens particulares de cada companheiro percebidos na constância do companheirismo ou pendentes no momento da dissolução da união. Em síntese: o regime legal de bens do art. 1. 1. também não se comunicam os bens adquiridos por fato eventual. Antônio Junqueira de (Coord. Silvio. a exemplo do que se verifica em outros dispositivos. São Paulo: Saraiva. Mesmo no que tange aos outros regimes que não o legal do art. Desse modo. de forma onerosa. 1. pois. não há como equiparar o regime legal de bens previsto no art. além dos bens adquiridos anteriormente ao companheirismo. Em sentido contrário: RODRIGUES.) Comentários ao Código Civil. a não ser dos bens adquiridos a título oneroso durante a constância do companheirismo. Devem ser considerados excluídos. que também a atividade doméstica não-remunerada é considerada relevante e equiparada ao trabalho e à atividade profissional do parceiro. Álvaro Villaça. com a devida vênia. “no que couber”. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união companheiril.386 III Jornada de Direito Civil regime da separação obrigatória do Código Civil de 1916. previstos no art. do novo Código Civil. que determina a aplicação das normas acerca dos direitos da personalidade. 6. é equivocado (AZEVEDO. relativamente ao regime de bens. inclusive.725 do Código. 1.725. v. há presunção absoluta de comunhão de aqüestos na constância do companheirismo. Nos termos do art. 28. 19. e daqueles adquiridos a título gratuito durante a união. assim. cumpre esclarecer que a esfera de disponibilidade dos companheiros.660.659 do Código Civil de 2002 não se comunicam no regime legal de bens do companheirismo. às pessoas jurídicas.659. IV e V do art. relevância normativa na expressão entre vírgulas constante do dispositivo legal.725 do texto codificado. durante o convívio dos companheiros.660. em estrita submissão aos princípios de igualdade material. I.725 do atual Código ao regime da comunhão parcial 2. como o art. o que. 52. ed. em consonância com a orientação jurisprudencial expressa no Enunciado 377 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. II. do pacto de convivência. Os bens constantes do art. 1. sob pena de violação dos princípios constitucionais e legais aplicáveis à espécie. v. com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior3. Há. 1. 1. independentemente do 2 No sentido do texto é a orientação doutrinária de Álvaro Villaça Azevedo. pois. AZEVEDO. Direito Civil. Em outras palavras: há a presunção de comunhão em partes idênticas nas aquisições de bens. Tais conclusões decorrem. 3 . da própria razão da expressão “no que couber”.

e ninguém tem o dever de estar informado. já que a finalidade da inscrição é assegurar o acesso à informação. III. 1. JUSTIFICATIVA O art. nem sequer poderá 1 Código Civil. 92 e 93. como já foi analisado na evolução legislativa –. desde logo. diante da existência de cooperação e contribuição no período de efetiva convivência dos companheiros. De resto. razão pela qual o princípio da liberdade do pacto (de convivência). Daí a impossibilidade de estabelecer qualquer regra contrária à incomunicabilidade dos bens anteriores e dos bens adquiridos a outro título que não a título oneroso durante a união. O regime de bens no companheirismo vincula-se indissoluvelmente à circunstância da convivência do casal sob o prisma econômico. . 29. mas assim há de se concluir. 9º. vale dizer.773 do novo Código Civil. com infringência a vários princípios e regras constantes da Constituição Federal de 1988. tampouco a Lei dos Registros Públicos. Conforme já salientado. Convém lembrar. anteriormente ao trânsito em julgado. que sua eficácia erga omnes depende de prévia inscrição no registro público 1. revela-se impossível cogitar de qualquer dos regimes comunitários – mesmo o da comunhão parcial nunca existirá na sua plenitude quanto aos companheiros. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição. arts.Direito de Família e Sucessões 387 título de aquisição. o art. faz a sentença declaratória de interdição eficaz. ressalvada ao interessado. só produzirá efeitos erga omnes se inscrita no registro civil. Art. sofre bastante restrição quanto aos bens que podem ter regras de comunicabilidade estabelecidas em decorrência da autonomia da vontade. art.015/1973 (Lei dos Registros Públicos).773 Autor: João Baptista Villela. antes de efetuado o registro. O Código Civil não o diz expressamente. Lei n. não haverá observância do sistema jurídico nacional a respeito da temática. V. ainda que sujeita a recurso. a prova de conhecimento por parte do terceiro. sujeita ou não a recurso. Do contrário. 6. Na união fundada no companheirismo. em matéria de união extramatrimonial. a matéria somente pode ser enfocada sob a ótica constitucional. 452 do velho Código. na ausência de registro. repetindo. no particular. bem como os adquiridos durante a convivência a título gratuito ou por fato eventual. se ao ato não foi dada publicidade regular. 1. entretanto.

contudo. nos termos da chamada “negative Publizität”. a incapacidade poderá ser oposta a quem sabia de sua existência. cede ante a prova do efetivo conhecimento.773 Autor: Benedito Gonçalves. Burkhard. S. 203. Deutsche Rechtspraxis: Hand und Schulungsbuch. embora sujeita a recurso. invertido o ônus da prova. inc. o direito ao recebimento do benefício mensal de que trata o art. acompanhada das provas pertinentes. da CF. malgrado a falta de registro. Art. 2 Para uma curta notícia sobre a negative Publizität. V. com ela. surge para o interditado. 6. por si ou sua família. 203. consultar-se-á com proveito MESSERSCHMIDT. V. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição de deficiente mental (CC. da Constituição Federal. . conforme disposto no art. 1991. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. prover sua manutenção. JUSTIFICATIVA Independentemente da natureza jurídica da sentença de interdição. far-se-á ou a averbação da definitividade ou o cancelamento do registro. art. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. 1. o registro será provisório. A negative Publizität parte da presunção de conhecimento oriunda do registro para chegar à presunção de desconhecimento pela sua falta. art. 400-401. o texto legal leva a crer que. por exemplo.773). Antes do trânsito em julgado. cabe observar que. 1. o direito à percepção de um salário mínimo. München: Beck. portador de uma deficiência mental. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo.015/73. ainda faltando o registro. 93. A presunção de desconhecimento.388 III Jornada de Direito Civil o curador assinar o termo de investidura (Lei n. 1. Tal seja o resultado final.773 Autor: Sergio Feltrin. expediente técnico disponível no Direito alemão e perfeitamente aplicável ao Direito brasileiro 2. Todavia. Art. assegura ao interdito que não puder. parágrafo único).

inc. modificação a respeito do conteúdo de tal autonomia privada. implementar certos princípios da ordem econômica voltados à tutela e à promoção da pessoa humana inserida na sociedade. 1772. a par da inegável repercussão no âmbito da distribuição de renda em face das notórias desigualdades sociais. que pode. caput. 203. à sucessão legítima. a efetiva vontade do legislador. inviabilizar. O intuito do novo Código é prestigiar a família do autor da sucessão. cumprindo estritamente o disposto no art. caput. art. passando a sucessão legítima a figurar antes da sucessão testamentária. XXIII). I. simultaneamente. JUSTIFICATIVA A proposta se baseia na comparação entre o art. 203. 226. prevista no art. 1. Tal não significa o desaparecimento da autonomia privada do âmbito do Direito das Sucessões. 1.786 do novo Código Civil e o art. Busca-se. Juiz Federal Convocado. em perfeita sintonia com as transformações jurídicas operadas nos segmentos da propriedade e da família. no sentido de o Estado tutelar especialmente as famílias constitucionais.786 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 1. no entanto. Lei n.744/95.Direito de Família e Sucessões 389 JUSTIFICATIVA Base legal: CC. com a intenção clara de conferir maior importância à sucessão decorrente de lei. pela demora. vem recebendo tratamento burocratizado. 5º. da Constituição Federal. em inúmeros casos. Observe-se que a assistência social. e 5º. aquelas relacionadas à conjugalidade (em virtude de casamento e de companheirismo) e à monoparentalidade. 1773 e 1767. 226. ou seja. CF. A assistência social ao necessitado. Art. 8. CF. em algumas situações. arts.742/93 e Dec. na perspectiva do desenvolvimento nacional com a realização da justiça . especialmente em razão da funcionalização social do testamento. instrumentos e normas jurídicas da sucessão testamentária.573 do Código Civil de 1916. Percebe-se que houve inversão da ordem. em sintonia com a Constituição Federal de 1988 (arts. LICC. considerando inclusive a manutenção de regramento ainda bastante detalhado dos institutos. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: O Código Civil valoriza a sucessão legítima – em comparação com a sucessão testamentária –. Houve. art. 1. V. é fonte exclusiva de subsistência.

do rol dos herdeiros necessários. . a justificação acerca da vontade presumida do autor da sucessão na sucessão ab intestato deve ser reconhecida como ultrapassada e. deve abranger especialmente valores existenciais. logicamente não se mostra atualmente coerente com os valores e princípios que norteiam o ordenamento jurídico contemporâneo. como na designação testamentária de filho eventual de pessoa existente à época da morte do testador. o princípio da autonomia da vontade do testador sofre maiores restrições comparativamente ao sistema existente no período de vigência do Código Civil de 1916. O novo sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em relação ao Direito das Sucessões se revela mais voltado à priorização dos interesses social e familiar. exatamente. Guilherme Calmon Nogueira da. entre outros. pela nova lei. Desse modo. teria indicado para suceder as pessoas previstas em lei. de regulamentar como melhor lhe convier sua sucessão. a exemplo do aumento. Toda a justificação apresentada para a sucessão ab intestato tradicionalmente fundou-se numa vontade presumida do falecido que. na esfera da expressa declaração de justa causa para instituir cláusula de inalienabilidade. especialmente à luz da Constituição Federal de 1988. à repersonalização. teria manifestado sua vontade no sentido de prestigiar os relacionamentos de afeto e carinho que manteve em vida e. equivocada no sistema jurídico contemporâneo. rebaixando a importância da autonomia da vontade para alterar os efeitos da sucessão ex lege ou ab intestato. não se pode mais reconhecer ao testador poderes arbitrários. Cuida-se. Assim. O novo perfil da sucessão testamentária. devidamente constitucionalizada. à dignidade da pessoa humana. à cidadania. disciplinando a destinação de todos os bens do falecido1. quase-absolutos. época de exacerbação do individualismo e do quaseabsolutismo da autonomia da vontade. apenas e tão-somente para atender a interesses egoísticos seus. Direito Civil: sucessões. Se tal justificação se mostrava adequada e razoável em outros tempos. no sentido de considerar que a propriedade e a família têm reconhecidamente (inclusive por força de normas constitucionais) função social de altíssima relevância.390 III Jornada de Direito Civil social. para passar a ser mencionada primeiramente a sucessão decorrente de lei – é significativa quanto à maior proteção do Código Civil de 2002 à sucessão legítima. p. à efetividade dos direitos humanos nas relações intersubjetivas. Todo o tratamento jurídico relativo à sucessão legítima e à sucessão testamentária deve ser repensado em termos de Direito de Família e direitos reais. incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre bens integrantes da herança e na redução das liberalidades inoficiosas. Com base nos valores atuais voltados ao solidarismo. de funcionalizar as 1 GAMA. a alteração da ordem legal das duas espécies de sucessão – deixando de figurar em primeiro lugar a sucessão decorrente de disposição de última vontade. Nesse sentido. 28-29. assim. ao humanismo. se tivesse tido oportunidade. por isso.

1. HIRONAKA. quando convocados por direito próprio. Giselda.790. considera-se ter havido um equívoco do legislador ao indicar no referido inciso I apenas filhos e não descendentes comuns 1. deve-se levar em conta.Direito de Família e Sucessões 391 situações jurídicas patrimoniais em favor das situações jurídicas existenciais. embora o título aquisitivo seja oneroso. 1. Professor e Advogado ENUNCIADO: Entende-se por bens adquiridos onerosamente na vigência da união o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência. Porém. 1. Professor e Advogado ENUNCIADO: Aplica-se o inciso I do art. ed. . ou de origem gratuita. tendo em vista todo o histórico e fundamentos do Direito das Sucessões. reconhecendo o primado da pessoa humana na dimensão do ser sobre todos os outros valores do ordenamento jurídico. se o falecido promoveu a sub-rogação de bens particulares. Assim. CAHALI.790 pode levar o intérprete a considerar que o patrimônio objeto de herança em favor do sobrevivente seja aquele cuja aquisição é onerosa. com mais detida análise. São Paulo: Revista dos Tribunais. Francisco José. Art. mesmo que onerosa a substituição. JUSTIFICATIVA Pela análise sistemática do Código. esse patrimônio não deve integrar a herança da qual participa o sobrevivente. Curso avançado de Direito Civil. caput Autor: Francisco José Cahali. para efeito de integrar a 1 Confira-se a respeito. 2. I Autor: Francisco José Cahali. 1. Art. 2003. excluídos aqueles adquiridos em sub-rogação aos bens anteriores.790.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com netos ou outros descendentes comuns. JUSTIFICATIVA A redação do caput do art. e não apenas na concorrência com filhos comuns.

Caso a concepção ocorra após esses dois anos. A solução está na utilização da analogia. ter resguardados seus direitos sucessórios. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A legitimação para a sucessão. Art.799. JUSTIFICATIVA De acordo com o art. III. ambos do novo Código Civil. devendo a hipótese ser tratada como prole eventual de terceiro. § 4º. . 1. por um prazo definido de dois anos entre a abertura da sucessão e a concepção. apenas o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência1. O problema é que não se pode admitir uma sucessão eternamente provisória. do novo Código Civil. Ora. prevista no art. a inclusão na sucessão testamentária do filho concebido por inseminação artificial homóloga. Art.798 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. mesmo que falecido o marido.798 Autor: Renato Luís Benucci.597. a aguardar eventual herdeiro a ser concebido por inseminação intra-uterina da viúva. assim. I c/c art. 1. presumem-se na constância do casamento os filhos havidos por inseminação artificial homóloga.800. 1. aplicando-se à hipótese o art. deveriam. uma interpretação sistemática do novo Código Civil indica que.392 III Jornada de Direito Civil respectiva herança do sobrevivente. 1. ou seja. o filho havido por inseminação artificial homóloga não participará da sucessão do pai. ver nota acima. se os filhos havidos por inseminação artificial homóloga devem ser considerados na constância do casamento. com o sêmen congelado do marido pré-morto. após falecido o marido. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar 1 Para maior aprofundamento. nos mesmos moldes que a prole eventual de terceiro. admitindo-se. mesmo que falecido o marido doador do sêmen. em princípio. estende-se também aos filhos ainda não concebidos quando da morte do autor da herança em caso de inseminação artificial homóloga. 1. 1. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba.798 do Código Civil.

art. tem de sobreviver ao falecido. segundo a lei. 3. até por imperativo lógico. deveriam ser refeitas. Em outras palavras. art. Trata-se de princípio adotado na generalidade das legislações (cf. al. precisa existir quando morre o hereditando. IV e V). por meio da utilização do sêmen deste. ante a diversidade de situações. O herdeiro.798 exclui. a realizada com sêmen de terceiro (ou doador). a qualquer tempo.798 do Código Civil vigente. Código Civil francês. bem como à natureza jurídica do embrião congelado in vitro. JUSTIFICATIVA O art. dentre os legitimados a suceder. 1. mediante prévia autorização do marido. São Paulo: Saraiva. o ponto de partida de nossa investigação é a regra posta no art. mesmo que falecido o marido. Ricardo (Coord. ed. 1. .033. da disponibilidade sobre eles. de modo a contemplar esse filho posterior? Negar direito sucessório ao embrião in vitro implantado no ventre materno após a morte do pai e autor da herança violaria o princípio constitucional da igualdade dos filhos? Para responder a essas questões. mediante técnica de reprodução assistida (RA). 2004. que só teriam legitimação para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.Direito de Família e Sucessões 393 ENUNCIADO: O art. mediante o congelamento do sêmen para fecundação futura.597 do Código Civil de 2002 criou novas presunções legais de paternidade (incs. isto é. III. 1. teria algum direito sucessório no tocante à herança do pai pré-morto? As partilhas já realizadas. tanto o embrião congelado in vitro como os filhos havidos por inseminação artificial ocorrida após a abertura da sucessão. para fins de legitimação sucessória. quando se tratar de embriões excedentários que. 1 VELOSO. O legislador estabeleceu.1)1. Instalam-se controvérsias na doutrina diante das novas formas de paternidade jurídica criadas pelo Código Civil. poderão ser implantados e gerados pela mãe biológica. FIÚZA. assim. contemplando apenas os herdeiros pré-existentes. como sucede com freqüência. 2.). 906. 462.661. p. Zeno. Código Civil italiano. feita após a morte do pai. Código Civil português. A primeira delas decorre da fecundação artificial homóloga. verbis: Art. Código Civil comentado. A segunda. 1. Uma das mais acirradas diz respeito aos direitos sucessórios do filho havido de inseminação artificial homóloga ou heteróloga. art. o filho gerado após a morte do pai. Inexistência de violação ao princípio constitucional de igualdade dos filhos. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. A terceira presunção tem lugar diante dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga. detentora. 1.798. 1.

Ressalta. § 6º.. sobretudo em se tratando de inseminação ou transferência de embriões post mortem? Pela leitura fria dos textos legais. Assim. a solução lógica seria a de que o filho havido não teria direito sucessório algum. p. o filho teria direito à herança. ao manifestar o consentimento a que sua esposa pudesse ser inseminada com seu sêmen. 1. ao filho assim havido deveriam ser assegurados todos os direitos sucessórios em igualdade de condições com os demais filhos. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. é vital o reconhecimento de que os filhos havidos por procriação assistida heteróloga terão os mesmos direitos de qualquer outro filho. no entanto. Na primeira hipótese. mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 3. com base na responsabilidade civil subjetiva da mulher que resolveu . Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. em contrariedade ao ordenamento jurídico em vigor. 227.597) e do imperativo de igualdade posto no art. Guilherme Calmon Nogueira da. 227. que não se concebe a possibilidade jurídica da prática relacionada ao emprego de material fecundante congelado do ex-marido (ou do ex-companheiro) após a ocorrência da morte daquele que deixou seu sêmen congelado. daquelas em que a fertilização se deu anteriormente. Idem.. em face do estado de filiação reconhecido pelo Código Civil (art. 2 3 GAMA. diante da evidente desigualdade que seria provocada relativamente à criança. Ainda se poderia sustentar que. Desse modo. Na segunda hipótese. 937-938. Para o mesmo autor. sob a forma de lucros cessantes. in vitro. nessa parte. diante da inexistência de direitos sucessórios (. caput. a solução hermenêutica apta a compatibilizar a regra da legitimação sucessória com as relações de filiação decorrentes dos diversos processos de reprodução assistida. pode-se considerar a viabilidade do filho ter direito à reparação do dano sofrido. então. considerando-se que a concepção já se teria verificado.394 III Jornada de Direito Civil Qual seria.) e que apenas na eventualidade do marido ter assumindo o risco de tal prática. § 6º. diante da prática espúria realizada por sua mãe. do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2003. poderíamos principiar diferenciando as hipóteses em que a fertilização se deu quando já estava morto o doador do material fecundante. 41. da Constituição de 19882. qualquer lei que venha a ser editada e que pretenda estabelecer a inexistência de direito sucessório em favor do filho havido por técnica de reprodução assistida heteróloga deverá ser declarada inconstitucional por clara afronta ao disposto no art. também na primeira hipótese. diante do dano patrimonial que a criança terá por ser excluída da sucessão hereditária de seu pai. e a implantação do embrião foi feita somente após a morte do pai. de acordo com a melhor interpretação do art. Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama. mesmo fora do útero. porquanto ainda não concebido à época da abertura da sucessão. 936. p. inclusive sucessórios. da Carta Magna. poderá ser estabelecida a paternidade post mortem com base na verdade biológica.

p 99. consistirá na parte que ele teria direito na herança deixada pelo falecido pai e que foi distribuída entre os herdeiros. 938) 4 Ressalta Paul Roubier que é a partir da abertura da sucessão que se produit la dévolution du patrimoine. quando do próprio sistema é possível extrair a solução que assegure o primado da Justiça pelo caminho menos tortuoso na acomodação dos interesses eventualmente em conflito. (ROUBIER. será perfeitamente viável ao filho exigir a reparação do dano patrimonial que. 1933. Comentários ao Código Civil. O próprio Código Civil ressalva a situação do herdeiro aparente (art. que jamais pode ser equiparada ao conceptus referido no Código Civil. Rio de Janeiro: Forense.828). 2003. normalmente. 5 6 . Paris: Sirey. Comentários ao novo Código Civil. Entendemos não ser função do juiz problematizar a aplicação da norma jurídica. No mesmo sentido a doutrina de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. 2.798 só pode ser interpretado em consonância com o art.. Les conflits des lois dans le temps: théorie dite de la non-rétroactivité des lois. estão apenas duas classes médicolegais: o feto e o feto nascente6.)5. a solução que propugnamos parte do pressuposto de que o embrião só pode ser tratado como vida humana. HIRONAKA. O art. p. à partir de ce moment. Com muito mais razão em se tratando de material fecundante mantido em congelamento. Paul. na condição de pessoas concebidas. Eduardo de Oliveira Leite: A nova disposição não abre espaço a qualquer dúvida: os nascituros e os nascidos no momento da abertura da sucessão podem ser chamados a ambas as espécies de sucessão (. Imagine-se a conturbação proveniente de situações verdadeiramente deletérias. ao se referir às pessoas já concebidas. para quem. 87. São Paulo: Saraiva.. (Idem. No caso. t. E se os bens partilhados já houvessem sido gastos. 2º e. p.. 388) LEITE.Direito de Família e Sucessões 395 De fato. Eduardo de Oliveira. 2003. teremos apenas uma célula fora do corpo da mulher. está fazendo alusão ao nascituro. Giselda Maria Fernandes Novaes. a merecer a adequada proteção do Estado. podendo ocorrer até vários anos depois.). un ´droit acquis´ pour l´héritier (. como ressalva o Prof. La doctrine courante admet qu´il y a. 1. conceber e fazer nascer a criança que não terá qualquer direito sucessório em virtude da morte anterior de seu pai – diante da verdade biológica –. ed. como nas hipóteses em que o nascimento se der após o encerramento do inventário. 1. 2.. v. qualquer solução que viesse assegurar direito sucessório a filho oriundo de inseminação artificial (ou transferência de embriões) post mortem esbarraria em questões de ordem prática. Antes disso. p. 21. em que um filho do de cujus viesse a nascer anos após a realização da partilha. v. sobretudo quando os herdeiros agiram de boa-fé? E será que os herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucessão não teriam direito adquirido àqueles bens que herdaram quando inexistia esse “filho temporão”?4. 20. depois de fixado no útero materno. tendo como único fator de limitação o prazo prescricional da ação de petição de herança.

5º. O conceito de nascituro não pode ser estendido ao embrião in vitro. pois. nascituro é aquele que está por nascer. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais10.015.. regra esta. p. isto é. pode a lei dispor de modo diferente. São Paulo: Saraiva. p. v. com finalidade de implantação futura no útero materno. p. deve-se considerar o estabelecimento da paternidade com atribuição do nome de família à criança. 54.. seja de fecundação in vitro. Pela mesma razão não se poderá reputar nascituro o embrião congelado. conforme técnicas de reprodução assistida8. 7 8 9 MAIA. por sua vez. nessa hipótese. GAMA. Em raciocínio inverso. hão de ser tratadas igualmente. Paulo Carneiro. A. p. os filhos havidos por quaisquer das técnicas de reprodução assistida. pois. Nascituro. não obstante o estado de filiação legalmente assegurado (art. terão os mesmos direitos civis e políticos. diz Celso Antônio Bandeira de Melo. 1. poderão invocar os mesmos preceitos legais e comparecerão diante dos mesmos juízos. Chinelato e Almeida: (. no ventre materno (no uterus). In: Enciclopédia Saraiva do Direito . pressupondo a utilização de material genético deixado pelo marido (ou companheiro) falecido. mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 9. 38-52. 1980.396 III Jornada de Direito Civil Ora. Sendo assim. 2001. impondo-se.798 refere-se ao nascituro. se assim não acontecer. op. cit.597). 227 da Constituição Federal. ou quem quer que lhes haja negado tratamento igual. 35. São Paulo: Malheiros.) na fecundação in vitro. sua existência é intra-uterina (pars viscerum matris). emanada do princípio maior da isonomia. Em suma. lhes assistirá ação para compelirem o Estado. ALMEIDA. de que trata o § 7º do art. Silmara J. 3. conforme se depreende das abalizadas lições de Silmara J. Chinelato e. adstrita a esta contingência até que dele separe7. sempre que existirem fatores de desigualdade. Tutela civil do nascituro. e embrião in vitro nascituro não é. ed. a . o art. estaria violado o princípio da igualdade entre os filhos.. 2000. São Paulo: Saraiva. o conceito de nascituro sempre e apenas quando haja gravidez. preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. O princípio da isonomia. Nesse sentido é também a opinião de Guilherme Calmon Nogueira da Gama: Nos casos de reprodução assistida post mortem. 11. seja ela resultado de fecundação in anima nobile (obtida naturalmente ou por inseminação artificial). não se poderá falar em nascituro enquanto o ovo (óvulo fertilizado in vitro) não tiver sido implantado na futura mãe. E nem se alegue que. desde que a implantação do embrião no ventre materno ou a fecundação do óvulo tenha se dado após a morte do autor da herança. 1. direito sucessório algum terão. 1. Celso Antônio. 10 BANDEIRA DE MELO. No mesmo sentido o magistério clássico de Paulino Jacques: Todas as pessoas das mesmas condições que se encontrarem em idênticas circunstâncias. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. A. petrificado no caput do art.

Finalmente. atribuir o específico tratamento jurídico em função da desigualdade proclamada. de um lado. conceito e conteúdo. 12 BANDEIRA DE MELO. Da igualdade perante a lei: fundamento. h) que todas as pessoas que se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias são tratadas igualmente pela lei.. ed. cumpre verificar se há justificativa racional. impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é. p. 234. g) que a igualdade de situação supõe a igualdade de condições e circunstâncias. os escólios do mestre Celso Antônio: Os que já existem recebem um dado tratamento. os que não existem e virão a existir receberão outro tratamento. naturais. mas refere-se à própria existência ou não de um ser legitimado a suceder (nascituro).Direito de Família e Sucessões 397 Entre as conclusões a que chegou em sua obra “Da igualdade perante a lei: fundamento. mais uma vez. isto é. são tratadas desigualmente pela lei 11. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles12. c) a terceira tina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. assegurar direito sucessório apenas aos filhos existentes na data da abertura da sucessão não viola o princípio da isonomia. (JACQUES. 11 JACQUES. de outro lado.) o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação.. para. 2. p. op. Nessa linha de pensamento. fundamento lógico. É à diferença entre existir e não existir (ter ocorrido ou não ter ocorrido) que o direito empresta força de fator distintivo entre as situações para lhes reconhecer o seu direito de igualdade. 1957.).. com o seu pressuposto lógico da igualdade de situação. cit. nem se restringe ao fator tempo. 226). Registre-se que o critério de discrímen aqui não tem qualquer relação com fatores ignominiosos há muito banidos do nosso ordenamento jurídico (filhos ilegítimos. à vista do traço desigualador acolhido. Paulino.) f) que a igualdade jurídica não é outra coisa que a igualdade relativa. aquilo que é adotado como critério discriminatório. No caso. op. dada a absoluta disparidade de situações. b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado. 21-22. incestuosos etc. (Grifos nossos) Celso Antônio nos mostra com extraordinária clareza os requisitos para que se façam determinadas diferenciações sem quebra do princípio isonômico: (. i) que... ao contrário. transcreva-se.. Rio de Janeiro: Forense. cit. todas as pessoas que não se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias. adulterinos. . p. in concreto. afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar. conceito e conteúdo”. ressalta Paulino Jacques (.

E essa correlação lógica entre fator de discrímen e tratamento desigual não se choca com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. mas da qual se extrairá a mesma conclusão. em nascituro. correriam sério risco se viéssemos a admitir que o filho nascido anos após o encerramento do inventário do pai fosse titular de direito sucessório quanto aos bens há muito partilhados. no nosso entender. Enfim. os quais. estado médico-legal que só adquiriu posteriormente. na hipótese. ao direito adquirido e à coisa julgada. tão-somente. Hipótese aparentemente mais complexa. dentre eles o respeito ao ato jurídico perfeito. não ostentava a natureza de ser nascente. não haverá alteração dessa conclusão na hipótese de a procriação ter sido promovida por pessoas solteiras (com ou sem união estável). havendo deixado óvulos ou embriões para implantação em outra mulher (barriga de aluguel). ocorre quando a mãe vem a falecer. mesmo nesta hipótese. não. venham a ser desequiparados 13. afastando-se. quem já era nascituro na data da morte do autor da herança legitima-se a suceder por força do disposto no art. Quem. assim. 1. Entretanto. Ora. 31-32. . só estarão legitimados a suceder os filhos nascidos ou concebidos na data do evento morte. por outro lado. Inexistindo a presunção legal. Assim. ou seja. se esse filho estava concebido à época da abertura da sucessão do pai. O casamento apenas estabelece a presunção da filiação a favor do filho. Saliente-se. p. não é ilimitada a possibilidade de discriminar.398 III Jornada de Direito Civil atribuir disciplinas diversas. não poderia o filho ser excluído da sucessão ou deserdado. E.798. naquela data. nas situações em que a lei prevê. por outro fator logicamente correlacionado com alguma distinção estabelecida. Fosse assim. caber-lhe-á valer-se dos meios próprios para provar o estado de filho. todos eles tratados do mesmo modo. a ser reconhecido em qualquer situação. para a questão sucessória interessa saber. No tocante à sucessão da mãe. qualquer direito sucessório. Tal fator de desigualação guarda total consonância com o tratamento jurídico diversificado. Juiz Federal Convocado. se os óvulos ou embriões só seriam implantados posteriormente. os fatos já existentes foram e continuam sendo. à guisa de conclusão.798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. não implica o direito absoluto e inafastável à sucessão do pai. salvo se. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 13 Idem. não se poderia falar. que o mero estado de filho. Art. 1.

718 do Código de 1916. ausente a gravidez. a conclusão referida no texto foi alcançada com a apresentação de interpretação razoável (e em conformidade com a Constituição Federal de 1988) do art. cuja pretensão inerente à petição de herança será deduzida no prazo prescricional de dez anos. 1.798 do texto codificado atual. do melhor interesse da criança (arts. deve ser equacionada a questão acerca da possibilidade da vocação dos embriões congelados – e daqueles resultantes da utilização do material fecundante congelado – na sucessão mortis causa. Deve-se distinguir embrião de nascituro. não atentou para os avanços científicos na área da reprodução humana e. a contar do falecimento do autor da sucessão. Deve -se ponderar. no estágio atual do Direito brasileiro. A nova filiação: o biodirieto e as relações parentais.798 do novo Código Civil. cujo tema central era a filiação resultante da reprodução assistida heteróloga. 1 Em outro trabalho. . p. a vocação hereditária da pessoa humana a nascer. não há como se admitir a legitimidade do acesso da viúva ou da ex-companheira (por morte do ex-companheiro) à técnica de reprodução assistida homóloga post mortem. sendo necessária somente a espera do nascimento para verificar se houve (ou não) a aquisição da herança ou do legado. a questão se coloca em outro contexto. porquanto este já vem se desenvolvendo durante a gravidez. que o projeto do novo Código Civil teve sua redação iniciada no fim da década de sessenta. diante da redação do art. diante do princípio da igualdade de direitos entre os filhos. desse modo.Direito de Família e Sucessões 399 ENUNCIADO: A regra do art. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar.798. 1. JUSTIFICATIVA Diante das novas técnicas de reprodução medicamente assistida. principalmente. que o embrião não-implantado não pode ser considerado no bojo do art. a esse respeito. 1. caput e § 5º. devendo abranger. No que tange ao embrião ainda não implantado no corpo humano. diante dos princípios da dignidade da (futura) pessoa humana. 226. 1. 1000).798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões já formados e àqueles a se formar. no que concerne aos aspectos e efeitos civis. ao formular a regra contida no art. especialmente com a possibilidade de congelamento de embriões na perspectiva da futura transferência para o corpo de uma mulher. adotou o parâmetro do revogado art. 1.597 do novo Código Civil. da igualdade dos filhos em direitos e deveres e. bem como no caso da criopreservação de sêmen ou de óvulo para futura utilização. de acordo com o novo Código Civil. 2003. Não se pode olvidar. assim. Guilherme Calmon Nogueira da. e 227. 1. O legislador. ao se referir apenas às pessoas já concebidas. Assim. § 7º. porquanto no sistema jurídico brasileiro é vedada a possibilidade da reprodução assistida post mortem. época em que ainda eram incipientes as notícias a respeito das técnicas de fertilização in vitro com posterior congelamento de embriões – especialmente os embriões excedentários. (GAMA. ambos da Constituição Federal)1.

Eduardo de Oliveira. além da própria circunstância 2 3 4 CAHALI. Com fulcro nos valores e princípios constitucionais especialmente relacionados à dignidade da pessoa humana e à efetivação dos direitos humanos e fundamentais também no âmbito das relações privadas. A doutrina contemporânea. especialmente à luz do Código Civil em vigor. e não há problema antecedente ao próprio Direito das Sucessões. no sistema jurídico anterior ao novo Código. 1. pode-se acrescentar o óvulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante. pois não havia concepção no momento da abertura da sucessão. fruto de técnica de reprodução assistida post mortem. apresenta posturas diversas sobre o assunto. sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade. p. LEITE. Débora. o autor concluiu. variados posicionamentos a respeito do tema. p. Francisco José Cahali2 observa que. o novo Código Civil não oferece solução transparente. havendo sério problema a ser resolvido na hipótese de nascimento da criança depois de já encerrados o inventário e a partilha (ou a adjudicação) dos bens do autor da sucessão. 132. propõe o emprego da analogia para solucionar a questão. a despeito da gravidade da questão. Eduardo de Oliveira Leite4. 109-110. sugerindo o ajuizamento da ação de petição de herança para tanto. não. . Dos alimentos. no sentido de considerar possível reconhecer o direito sucessório à criança resultante de técnica de reprodução assistida post mortem. Contudo. com sua implantação posterior ao falecimento do pai e b) a do embrião formado a partir do sêmen preservado (atualmente. A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criança. diante da regra do art. Débora Gozzo 3. pois já houve concepção.597 do Código Civil atual. p. Existem. a saber.400 III Jornada de Direito Civil O tema relacionado à capacidade para suceder e à reprodução assistida post mortem é dos mais polêmicos e. por sua vez. pois. terá direito à sucessão como qualquer outro filho. ao passo que. a admissibilidade jurídica das técnicas de reprodução assistida post mortem no Direito brasileiro. da mesma maneira que se admite a nomeação de filho eventual de pessoa certa e determinada como possível herdeiro testamentário ou legatário. GOZZO. era inadmissível a constituição de vínculo de parentesco entre a criança gerada e o falecido (cujo material genético fora utilizado). indubitavelmente. Francisco José. na segunda. a seu turno. 42. distingue duas situações: a) a do embrião concebido in vitro. Para o autor. a primeira hipótese autoriza o direito à sucessão hereditária. é inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução assistida no período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrião formado ou seu material fosse utilizado para reprodução. que o filho do falecido. a contragosto.

a questão se coloca no campo da inadmissibilidade. simultaneamente. formados a partir do seu material fecundante. do Código Civil não permite ao testador indicar futuros ou atuais embriões. sua constitucionalidade). 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. a melhor solução é considerar que o art. haverá mais uma hipótese de cabimento de petição de herança. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. deduzida a pretensão dentro do prazo prescricional de dez anos. Assim. A capacidade sucessória passiva em geral aproxima-se bastante da noção de capacidade de direito (ou de gozo). Deve-se admitir a petição de herança. os interesses dos demais herdeiros. desse modo. . em sendo reconhecida a admissibilidade jurídica do recurso às técnicas de reprodução assistida post mortem (e.Direito de Família e Sucessões 401 de ocorrer afronta ao princípio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situações jurídicas existenciais. devendo o intérprete proceder ao trabalho de estender o preceito aos casos de embriões já formados e àqueles a se formar (abrangendo. 1. Portanto. O problema que surge caso a criança venha a nascer após o término do inventário e da partilha pode ser tranqüilamente solucionado de acordo com o próprio sistema jurídico atual em matéria de herdeiros legítimos preteridos – por exemplo. as duas hipóteses indicadas). Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por problema de inconstitucionalidade. diferentemente da capacidade testamentária ativa que. buscando-se. a contar do falecimento do autor da sucessão. I. assim. No entanto. Não há correspondência absoluta.799. tem maior proximidade com a capacidade de fato. das técnicas de reprodução assistida post mortem. Art. como visto. Juiz Federal Convocado. a que envolve o emprego de técnica de reprodução assistida post mortem. como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrião ou do material fecundante do falecido e. pelo ordenamento jurídico brasileiro.798 do novo Código Civil disse menos do que queria. conforme já foi considerado. não autoriza a admissibilidade do recurso a tais técnicas científicas. e a própria inclusão do nascituro no rol dos que têm capacidade para suceder confirma a não-coincidência entre capacidade de direito e capacidade para suceder. 1. ou seja.799. assim. 1. na hipótese de filho extramatrimonial não reconhecido pelo falecido.

p. por sua vez. do novo Código Civil –. Ao se referir aos filhos. Em outras palavras: não pode o testador indicar sua própria prole eventual no contexto do art. da reprodução 1 2 3 HIRONAKA. ao indicar a outra pessoa (cônjuge. companheiro ou mesmo pessoa com quem nunca manteve relacionamento afetivo) como aquela existente na época da abertura da sucessão. . abrange os filhos resultantes da adoção. Como leciona Giselda Hironaka1. I. não há nenhum óbice a que o testador aponte os filhos de apenas uma pessoa identificada e existente à época da abertura da sucessão. I. inc. A condição deve ser declarada inconstitucional.799. 1.800.799. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O filho eventual de pessoa existente à época da abertura da sucessão. Não será permitido – por manifesta inconstitucionalidade – ao testador apontar que a instituição testamentária foi feita sob a condição de o eventual filho ser do sexo masculino ou do sexo feminino.402 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Outro tema de relevo a respeito da designação testamentária de filhos eventuais de pessoa indicada e existente à época da abertura da sucessão diz respeito à necessidade de haver indicação de mais de uma pessoa existente para permitir a validade e a eficácia da disposição testamentária. Juiz Federal Convocado. do Código Civil em vigor. não podendo ser considerado apenas o primogênito como sucessor testamentário. notadamente diante do próprio reconhecimento constitucional das famílias monoparentais no art. nos termos do art. considerando a imposição legal a respeito da existência da pessoa indicada no momento da abertura da sucessão 3. § 4º. tendo-se por não-escrita a condição inconstitucional2. da Constituição Federal. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Giselda Maria Fernandes Novaes. 94. o dispositivo legal admite que os herdeiros testamentários ou legatários sejam concebidos e venham a nascer no período de dois anos – referido no art. Lembra a autora que o testador poderá obter o mesmo resultado de maneira reflexa. ser filho de origem consangüínea ou de outra origem. 226. 1. A hipótese em tela – relativa aos filhos de pessoa determinada e existente à época da abertura da sucessão – não autoriza ao testador indicar futuros ou atuais embriões formados a partir de seu material fecundante como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. não contaminando a própria disposição testamentária que. 1. HIRONAKA. Giselda Maria Fernandes Novaes. poderá ser concretizada. CC. § 4º. Art. p. 1. Idem. 96.799.

maternidade e filiação resultantes da consangüinidade (GAMA.Direito de Família e Sucessões 403 assistida heteróloga e da posse do estado de filho. I. 8. Guilherme Calmon Nogueira da. A expressão “filhos ainda não concebidos”. da Constituição Federal. somente pode ser interpretada à luz dos valores e princípios da Constituição Federal de 1988. pessoas estas ligadas pelo laços da filiação a outras que ele indicou.. não se restringindo aos filhos relativos ao parentesco natural. 1. De acordo com o texto: CAHALI. Logo. 2 . cit. do novo Código os filhos fruto da adoção2. inserida atualmente na legislação infraconstitucional (arts. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. para o testador. no campo dos seus efeitos. 82). Giselda Maria Fernandes Novaes. diante do preceito contido no art. pelo fato de ter sido ele concebido anteriormente à abertura da sucessão. ainda: Poder-se-ia. inserida no art. veja a orientação de Maria Helena Diniz: Diante do estágio atual da lei. da reprodução assistida heteróloga e da posse do estado de filho.596 do novo Código Civil e 20 da Lei n. 1. quer porque não concebidos. 1 Débora Gozzo apresenta a questão apenas sob o prisma do filho decorrente da adoção (op. inc. produzirá todas as conseqüências dos vínculos de paternidade. 1. quer ainda porque não adotados antes de sua morte (HIRONAKA. a igualdade material entre os filhos independentemente da origem. nos dias atuais é perfeitamente possível o reconhecimento da parentalidade-filiação no contexto do parentesco civil que. deve-se considerar a incidência automática da regra principiológica contida no art. Francisco José. o filho fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga (sem o emprego de material fecundante da pessoa indicada pelo testador) e o filho resultante da posse do estado de filho1. p. 130. acrescentando. Mas parece que nem mesmo essa possibilidade de exclusão pode prevalecer se se atentar ao fato de a lei tentar tutelar. não podem ser excluídos da capacidade testamentária passiva especial do art. JUSTIFICATIVA A respeito da hipótese prevista no inciso I do art. Contemplar os ainda não concebidos representa. p. 152). devendo-se reler o texto da seguinte maneira: filhos cuja parentalidade ainda não havia sido estabelecida relativamente às pessoas determinadas pelo testador e existentes à época da abertura da sucessão. 93). pessoas que o testador não conheceu em vida. filhos estes que não conheceu nem conhecerá.. em verdade. Sobre tal assunto. I. p.799. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário (op. 2003). Em sentido contrário. inc. isso sim.799 do novo Código Civil. p. surge o tema envolvendo a possibilidade de o filho eventual ser aquele decorrente de outra origem que não a consangüinidade – aí inserindo-se o filho adotado. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. Giselda Hironaka também se posiciona no mesmo sentido. § 6º. 1. 227. ou seja. 1.069/90 – o ECA). contemplar os filhos das pessoas que indicou.593. buscar afastar o filho adotivo da sucessão em que foi indicado. Contudo.799. cit. o testador deveria excluir filho adotivo.

I Autor: Mário Luiz Delgado Régis.799. 112). descendência. como bem observa Maria Helena Diniz: (. inc. 1.899 c/c o art. que poderá ter assim 1 Art. inclusive para evitar que alguém viesse a adotar com o único fito de obter o benefício testamentário. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art.799.799. I. estabelecendo uma exceção à regra da necessária coexistência do de cujus (no caso. os filhos que poderá ter uma pessoa. I.. 2 . salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. Regra semelhante já continha o CC/19161. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. ante a não-aplicabilidade do princípio do superior interesse da criança. 1. 1. Diante do estágio atual da lei. com isso. Filho é prole. do CC/2002.718 do Código de 1916 era firme no sentido de que o conceito de “prole eventual” não abrangeria os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador. JUSTIFICATIVA O art.718: São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário. é preciso atender a vontade do testador. deve ser interpretado em consonância com o princípio que manda perquirir a real intenção do testador (CC. progênie. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos. 1. do testador) e do herdeiro. geração. fazendo com que a adoção deixe de ser um ato de amor para atender a finalidades econômicas. beneficiando. permite expressamente que o testador venha a contemplar pessoa ainda não concebida (nondum conceptus). Prole encerra significado mais amplo: linhagem. gerando problemas emocionais à criança adotada para tais fins. além disso. inc. incluem-se nessa categoria os filhos adotivos da pessoa designada pelo testador? E na hipótese de esse filho haver sido gerado em “barriga de aluguel”? A construção doutrinária forjada à luz do art. Se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos da pessoa designada. o bisneto é prole do ascendente. mas o neto.404 III Jornada de Direito Civil Art. A questão sobre a qual divergem doutrina e jurisprudência é a seguinte: Em se tratando de sucessão testamentária beneficiando prole eventual. no lugar de “filhos não concebidos”2. art. 1. 1. o testador deveria excluir filho adotivo. muito embora se referisse a “prole eventual”. ou pessoas indicadas por ele. E.) A expressão “prole eventual” só compreende os filhos e não os netos da pessoa indicada pelo testador..

. No mesmo sentido a doutrina de Arnoldo Wald: Pergunta-se se no conceito de prole eventual entram apenas os filhos legítimos ou também os adotados e os filhos naturais reconhecidos.718. ed. p. ed. e deixando de incluir os netos. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente5. não só por força da determinação expressa do princípio igualitário do art. FIÚZA. Giselda Hironaka também entende dessa forma: A doutrina anterior afastou também a legitimidade sucessória do filho adotado pela pessoa indicada no testamento. da Constituição Federal. p. deixassem de fazê-lo7. 18. AZEVEDO. nem mesmo em face da ressalva atual no sentido de serem os filhos ainda não concebidos.Direito de Família e Sucessões 405 disposto para dar continuidade a seu patrimônio. VELOSO. Zeno. A interpretação do art. 854. 92-93. conforme se procurará fundamentar a seguir. tem sido feita no sentido de incluir os filhos legítimos e legitimados. Belém: Cejup. qualquer que seja a origem ou o tipo de relação mantida por seus genitores. 1. 98-99.596 e 1. 9. agora. São Paulo: Saraiva. rev. Maria Helena. 2004.10. a menos que haja referência expressa a estes por parte do testador. aum. WALD. 2003.960/2002). Giselda Maria Fernandes Novaes. nesses termos: (. reforçado. p. de 10/1/2002) e o (Projeto de Lei n. diz o autor. adotar uma criança não pode ser visto como uma hipótese de se substituir ou desviar a disposição testamentária. v. diante dos artigos 1. 172. 1993.) A posição não merece ser mantida. 3.. v. Novo Código Civil comentado. como do disposto no art. A Constituição Federal não faz distinção entre filhos. 3 DINIZ. e atual. 1992.). em razão de vínculo de consangüinidade3. n.799 são tanto os filhos biológicos como aqueles que vieram ter à família pelos laços do afeto do coração. entendimento.626 deste Código Civil6. excluindo os adotivos.).406. Arnoldo. 9. Nem adotar uma criança pode ser visto como forma de beneficiar monetariamente do quanto disposto no testamento. 2. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito das Sucessões. Zeno Veloso já defendia que o filho adotivo devia estar incluído naquela expressão –“prole eventual” –. São Paulo: Saraiva. Comentários ao novo Código Civil: parte especial – do Direito das Sucessões. 2004. os filhos a que se refere o inciso I do art. ed. 20. 6. 4 5 6 7 . Direito das Sucessões. pois não descendem direta e imediatamente de pessoas já existentes por ocasião da abertura da sucessão4. São Paulo: Saraiva. p. 227. Testamentos. 10. 6. Nesse sentido. que se refere à prole eventual. Ricardo (Coord.. 1. 428. n. utilizando-se até então de forma contraceptiva. Antônio Junqueira de (Coord. Com efeito. HIRONAKA. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais.O fato de as pessoas indicadas no testamento como pais da prole contemplada terem adotado uma criança não pode representar presunção de tamanho ranço. caso contrário o mesmo deveria ser pensado das pessoas indicadas no testamento que. § 6o. de acordo com o novo Código Civil (Lei n.

.)8. já a legitimação adotiva e a adoção plena das leis revogadas não mais permitem diferença entre a filiação natural e a filiação civil. por maioria de votos. a menos que houvesse referência expressa do testador (Wald. Cicu (1954:238). 1. A intenção do legislador foi a melhor.. não se poderá contemplar o filho adotivo. possibilitar a contemplação dos filhos de sangue. incumbe ao juiz impedi-lo (. Sílvio de Salvo. não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos. indicou importante norte jurisprudencial.069/90 (. a exclusão dos filhos adotivos quando o testador assim o determinar.). no entanto. se da cédula testamentária constar expressa referência ao fato da pretensão de contemplar apenas os filhos consangüíneos da pessoa designada.406 III Jornada de Direito Civil Silvio Venosa assume a mesma posição. na verdade. 8. não obstante tenha deixado de conhecer do recurso. A resposta à questão apresentada. ou seja. . Contudo. Em acórdão paradigma. Direito Civil: Direito das Sucessões. 7). p. sem dúvida. art. É evidente que as leis não foram criadas para serem fraudadas. aliás atendendo ao que a atual Constituição pretendia. 2004.899 c/c o art. Cremos que na atual legislação incumbe ao testador excluir expressamente os filhos adotivos se não desejar incluí-los. todos os filhos da pessoa designada herdam. art.. o col.. ao comentar a lei italiana. Essa também é a opinião de A. admitindo. por igual (. Com a mesma conotação apresenta-se a adoção no atual Código Civil. Lembrese de que houve sucessivas alterações de direito sucessório em favor do filho adotivo. 4. conforme nosso ordenamento. A pessoa indicada poderia adotar exclusivamente para conseguir o benefício testamentário. que equipara os adotivos aos legítimos. Em outras palavras. por força do art.596). se insere no conceito de prole. 8 VENOSA. ocorre com a finalidade precípua de se inserir alguém na deixa testamentária. no qual se discutiu a interpretação de cláusula testamentária. A intenção do legislador foi. na nova sistemática. 1.. Contudo. exige o sopesamento de dois princípios gerais: o que manda perquirir a real intenção do testador (CC. filhos provenientes ou não de união com casamento. isto é. expressamente: Se o testador não esclarecer.. o filho adotivo. Desse modo. Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade. O testador não fazendo referência (e sua vontade deve ser respeitada). 1988:94). Se a adoção. São Paulo: Atlas. STJ. 41 da Lei n. (Coleção Direito Civil. 156-157. entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais essa afirmação peremptória. lavrada em data anterior à CF/88 e que contemplava os “filhos legítimos” de pessoa designada pelo testador. parecendo inclinar-se no sentido da prevalência da vontade do testador. ed.). mesmo na nova legislação. inclusive dos adotivos (CC. não permitir qualquer diferença entre as espécies de filiação. 112) e o que assegura a igualdade de todos os filhos.

RDR. 24. Entendendo que deveria prevalecer. Essa é a conclusão que se extrai do acórdão. cujo reexame nesta instância especial demandaria a interpretação de cláusula e a reapreciação do conjunto probatório dos autos. INTERPRETAÇÃO DO TESTAMENTO. p. 214. 1. em qualquer situação.Direito de Família e Sucessões 407 Por outro lado. a formação cultural do testador. manifestou-se o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. v. DJ 12/8/2002. DOUTRINA. nem a lei poderá estabelecê-la. no sistema constitucional vigente. embora também tenham evidenciado a manifesta divisão de opiniões entre os ministros. RSTJ. p. missão reservada ao Supremo Tribunal Federal9. no que se refere à prevalência da vontade do testador em confronto com o princípio constitucional da igualdade dos filhos. votaram os Ministros Barros Monteiro. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. CAPACIDADE SUCESSÓRIA. a que assim dispunha se tem hoje por revogada. as condições familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto. que se deva ter preocupação com a vontade do testador para interpretar e aplicar seu testamento. em atenção ao princípio da igualdade. penso. para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento. 428. p. Não se trata. constando mera referência aos filhos eventuais de tal pessoa. ENUNCIADO N. I . sem qualquer especificação. É que. Rel. sabidamente vedados. IV . no caso. 203137/PR. atua também sobre a vontade da 9 REsp n. de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de filhos legítimos.O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de norma constitucional. à situação de fato descrita nas instâncias ordinárias. 301. LEGATÁRIO AINDA NÃO CONCEBIDO À DATA DO TESTADOR. ALCANCE DA EXPRESSÃO. a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. FILHOS LEGÍTIMOS DO NETO. deve-se entender abrangidos na disposição os filhos adotivos. III . 5 DA SÚMULA/STJ. Pela supremacia da vontade do testador.Sem terem as instâncias ordinárias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei. A força constitucional. assim resumido na ementa: DIREITO CIVIL. RECURSO DESACOLHIDO. 159. As discussões travadas por ocasião do julgamento ratificam esse entendimento. na espécie. carece o recurso especial do prequestionamento em relação à alegada ofensa aos arts.572 e 1. o princípio da igualdade dos filhos.A análise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expressão filhos legítimos na cédula testamentária vincula-se.577 do Código Civil. como a época em que produzido o testamento. . SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA.A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva. Cezar Rocha e Aldir Passarinho Junior. na circunstância dos autos. nos termos seguintes: Não me parece. LEGATÁRIOS. II . v. mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos. não há mais a distinção entre filho legítimo e ilegítimo.

assim. tornando-a ilícita. mas porque a Constituição não faz a distinção. Não porque se deva interpretar o testamento de um modo ou de outro. os filhos que João tiver em outro leito. ou da origem dos filhos. prevalecer a vontade do testador. por exemplo. da mesma forma que pode instituir como seu herdeiro ou legatário entre os filhos “A”. havendo-se por não escrita qualquer condição de natureza discriminatória10. discriminação alguma pode ser oposta aos filhos gerados em útero locado. será lícito ao testador submeter sua deixa à condição de ser o filho esperado um varão ou uma criança do sexo feminino. não se poderá interpretar a cláusula de modo a restringir o direito dos filhos adotivos. p. que o testador contemple o filho varão que Maria venha a conceber. Do contrário. mas em filhos de pessoa por ele designada. deve ser de logo afastada qualquer discussão que invoque o princípio da igualdade como regra impeditiva do estabelecimento de discrímen em desfavor de filho adotivo. de seu neto João. ou sua deixa deve ser neutra? Quer parecer que condição desse jaez é inconstitucional por representar discriminação em razão do sexo. Nada dispondo o testador. . sem qualquer especificação de sua origem. a qual deve ser lida e interpretada conforme a Constituição. de forma que aquela distinção feita pelo testador – acredito que com a intenção manifesta de discriminar – hoje não prevalece. portanto. “B” e “C”. Pode também deixar expresso que serão contemplados apenas os filhos que João tiver com Maria. Deve. Nada impede. cit. 10 HIRONAKA. O mesmo entendimento é aplicável às hipóteses de “barriga de aluguel”. e caso tal filho venha a ser gerado em útero alheio. Com a devida vênia aos respeitáveis entendimentos em sentido contrário. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos. por quem nutre maior afeição. não fará jus ao benefício testamentário.. Tudo depende dos termos da cédula testamentária. no entanto. ser filho biológico ou adotivo. entendendo-se que o testador não quis estatuir qualquer fator de discriminação. Se. no que se refere aos beneficiários. constar do testamento que a “deixa” é destinada ao filho “gerado por Maria”. Se o testamento se refere apenas a filhos. se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos. excluídos.408 III Jornada de Direito Civil parte. Não se está falando aqui em filhos do testador. da disposição testamentária. tão-somente o filho “ B”. No mesmo diapasão do voto proferido por Ruy Rosado de Aguiar é o magistério de Giselda Hironaka: E. op. 94.

a falta de legitimidade da concubina do testador casado para herança testamentária e legado. restringir o alcance da regra legal e. portanto.719. que impedia a indicação.719 do Código de 1916. inclusive. Código Civil brasileiro interpretado. deixando de levar em conta. somente é aplicável aos casos de concubinato (art. 24. Coube à jurisprudência. inc. 1958. 550 do novo Código). 50-51. todos do texto de 1916) representavam a visão negativista da antiga codificação a respeito das relações extramatrimoniais. III Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Além de discriminatória. proibir e invalidar qualquer negócio ou benefício em favor daqueles que mantinham vínculos afetivos fora do casamento. 6. 1. 1. 1. 1.474. como regra imperativa. bem assim com o art.474. o mesmo não se verificando quando se tratasse de instituição de herança ou legado em favor do concubino da testadora casada1. com significativas alterações. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro não sofre a proibição prevista no art. de Carvalho.177 e 1. M. O ranço machista prevaleceu na construção da norma legal do Código de 1916. apenas a mulher concubina. § 1º).801 do novo texto codificado corresponde ao revogado inciso III do art. independentemente do período de separação de fato (art. que vedava a doação de bens pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice.801. 1. ed. os casos de separação de fato. do Código Civil. distinguir situações de companheirismo 1 SANTOS. somente vedava a instituição de herdeira ou legatária. sancionando. III. foi expressamente prevista. 1. como beneficiário de seguro. de pessoa proibida de receber doação. JUSTIFICATIVA O inciso III do art. com a cominação da sanção de nulidade à disposição testamentária que a instituísse como beneficiária.801. . a regra revogada desconsiderava a espécie de união existente entre o testador e a instituída como herdeira ou legatária.801. com tratamento legal voltado a restringir. previsto no inciso III do art. v. Juiz Federal Convocado. Observa-se que o inciso III do art. referido. 1.727 do Código Civil). O período de separação de fato do testador casado. 1. 1.719. desse modo. 1. Tal regra proibitiva mantinha íntima relação com o disposto no revogado art. em interpretação nitidamente voltada à evolução dos costumes e valores sociais. Durante a vigência do Código anterior. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Tais disposições legais (arts.Direito de Família e Sucessões 409 Art. III.177 do Código Civil de 1916 (atual art. 1. 1.723. p. J.

62. 670. 226. 1.723. 96. Com efeito. Com o advento da Constituição Federal de 1988. I.960/2002. Eduardo de Oliveira. 2 3 4 5 BARREIRA. ao se referir. que. no sentido de que a disposição contida no inciso III do art. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. RSTJ n. 23-25. sendo irrelevante o período de separação de fato da pessoa casada – e que vive em companheirismo – para que possa instituir sua companheira como herdeira testamentária ou legatária5. assim. uma impropriedade na redação do inciso III. do Código Civil de 19167. Revista dos Tribunais. o Projeto de Lei n. das doações e do seguro em favor daquela3. 6. A Constituição de 1988 e a proibição de a concubina do testador casado ser nomeada herdeira ou legatária. embora este se refira aos companheiros. inc. genericamente. no trabalho de interpretação da norma. inc. haverá nítido retrocesso comparativamente ao sistema jurídico anterior. desde a construção jurisprudencial na distinção entre concubina e companheira. à evidência. considerando a existência de impedimento matrimonial que também se aplica ao companheirismo e. No mesmo sentido: GOZZO. p. 1. Se não for adotada tal interpretação.801. precisa ser corrigida. haverá claro retrocesso na matéria envolvendo o companheirismo que. um pai e uma filha que constituam união fundada na sexualidade são concubinos. no entanto. e não aos concubinos (art. em matéria redacional. é implementado. O art.801. III. v. procura corrigir o 6 7 . Wagner.727). além de se prosseguir distinguindo companheiro de concubino. do Código Civil em vigor corrige o equívoco histórico do Código de 1916. inc. somente é aplicável aos casos de concubinato fundado em outra razão que não a manutenção formal do casamento. Débora. 5 º. 1. 114. No mesmo sentido: LEITE. III. Assim. Desse modo. não mais se insere no rol das hipóteses de falta de legitimidade para suceder do revogado art. reconhecer a validade das disposições testamentárias. p. abrange as duas situações: a do concubino de testadora casada e a da concubina de testador casado4. p. 193. sob o prisma formal.801 do novo Código Civil confirma a previsão constante no § 1º do art. poderá testar instituindo o concubino como herdeiro ou legatário. § 3º. o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou no sentido da necessidade de distinguir a companheira da concubina e. o princípio da igualdade entre os gêneros (art. p. 1.410 III Jornada de Direito Civil daquelas outras de concubinato propriamente dito2. ao concubino de testador casado. e diante da regra expressa constante do art. da Constituição Federal). Posição diversa é adotada por Débora Gozzo. Caso venha a ser exigido o prazo de cinco anos de separação de fato entre os cônjuges para permitir que aquele que viva em união estável fundada no companheirismo possa testar em favor do companheiro. Dessa forma. Há. ago. 1. 1. a previsão constante do inciso III acerca da separação de fato do testador. 1994. se um deles for casado. logicamente que o companheirismo não está abrangido pelo art. se o inciso somente se refere ao concubinato. empregando o gênero masculino que.719. caso esteja separado de fato do cônjuge (sem culpa do testador) por mais de cinco anos6. A respeito de tal ponto.

o falecido possuísse bens particulares. o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade da herança.829. nesse caso – e sozinho –. se não estava separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos quando da abertura da sucessão.816 Autor: Guilherme Couto de Castro. sem culpa sua. passa a concorrer. em razão da Comissão formada sobre o novo Código Civil junto àquele órgão). JUSTIFICATIVA A interpretação do art. alterando a ordem de vocação hereditária em benefício do cônjuge sobrevivente. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se à deserdação a regra prevista no art. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. JUSTIFICATIVA (não apresentou. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. 1 Não havendo descendentes ou ascendentes. devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos. 1. inc. no sentido de apenas reduzir de cinco para três anos o prazo de separação de fato constante do inciso III (conforme consta do relatório do Desembargador Federal Mairan Maia.Direito de Família e Sucessões 411 Art. hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens. Há.801.829 vem se revelando um dos temas mais controversos de toda a disciplina do Direito das Sucessões. 1.. salvo se este. com os descendentes e ascendentes do de cujus. O referido dispositivo inova substancialmente o direito anterior. 1. o cônjuge supérstite herdará sozinho. Em outras palavras.. Grande parte da equívoco da redação do inciso III do art. mesmo ocupando a terceira classe dos sucessíveis. no entanto. 1. (.829.838 do CC/2002. ocupando. a terceira classe dos sucessíveis. na primeira e segunda classes. A concorrência com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento. simultânea e alternativamente. pouco importando o regime de bens. que. respectivamente1. 1. propondo a seguinte: “Art. Nesse ponto cabe fazer uma correção preambular.816 do Código Civil. só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança se estiveram casados no regime da separação convencional de bens ou. O dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. É o que estabelece o art. estiver separado de fato do cônjuge”.801 do novo Código Civil. 1. . entregue ao Conselho da Justiça Federal. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. I. 1. 1.) Art. 1. outra proposta.) inciso III – o concubino do testador casado.830.

e a outra. O direito real de habitação será conferido ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens (art. De maneira que são duas as razões que justificam esse entendimento: de um lado. concorre com os descendentes e com os ascendentes até a quarta parte da herança. Ou seja. agora. o objetivo da regra de concorrência foi a proteção do cônjuge desprovido de meação: No que se refere à igualdade dos cônjuges. o cônjuge. ou se. o autor da herança não houver deixado bens particulares. não haverá concorrência com os descendentes se o cônjuge sobrevivente estava casado com o falecido no regime da comunhão universal de bens. Tendo já a metade do patrimônio. 2004. desde o momento em que passamos do regime da comunhão universal para o regime parcial de bens com comunhão de aqüestos. quando outros bens podem vir a integrar o patrimônio e ser objeto de sucessão. . 1.641). ou no da separação obrigatória (art. 2 3 Nesse sentido. São Paulo: Saraiva. Seria injusto que o cônjuge somente participasse daquilo que é produto comum do trabalho. à análise pontual de cada uma dessas hipóteses excepcionais. 1. de tal maneira que cada cônjuge era meeiro. a regra é a concorrência. Maria Helena Braceiro. sendo desnecessário recordar que anteriormente prevalecia o regime da comunhão universal. A primeira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes afasta aqueles casados no regime da comunhão universal de bens. Mas. REALE. que é a mudança do regime de bens do casamento. coordenador e supervisor da comissão que se incumbiu da elaboração do anteprojeto de Código Civil. no fundo. por razões óbvias. por exemplo. 2. a absoluta equiparação do homem e da mulher. Miguel. Não é verdade. São Paulo: Letras Jurídicas. o direito sucessório do cônjuge sobrevivente ao regime matrimonial de bens pactuado2. 1829. pois a grande beneficiada com tal dispositivo é. Na concorrência com os ascendentes. Nos termos do inciso I do art.831). mais a mulher do que o homem 3. Os demais direitos sucessórios do cônjuge não possuem qualquer vinculação com o regime de bens. necessariamente. é preciso atentar ao fato de que houve alteração radical no tocante ao regime de bens. O projeto do novo Código Civil: situação após aprovação pelo Senado Federal. Nesse caso.412 III Jornada de Direito Civil doutrina vem sustentando que o novo Código Civil teria vinculado. não havendo razão alguma para ser herdeiro. optando o dispositivo por enumerar as exceções. pouco importa o regime. casado no regime da comunhão parcial. Como bem posto pelo Professor Miguel Reale. quando casado no regime da separação parcial de bens (note-se). vide DANELUZZI. Passemos. O regime de bens só influi no direito de concorrência do cônjuge com os descendentes e nada mais. p. 61 e ss. 1999. a situação mudou completamente. ed. uma razão de ordem jurídica. ficava excluída a idéia de herança. Aspectos polêmicos na sucessão do cônjuge sobrevivente.

Essa separação é total e permanente. que forem maiores de sessenta anos. Miguel Reale manifestou a posição de que também os casados no regime da separação total convencional estariam excluídos da concorrência. os adquiridos durante a união. Roberto Stucchi. 1. em 4/11/2003. Não obstante. julg. todo o patrimônio do de cujus foi adquirido na constância do casamento. 977 veda aos cônjuges casados sob tal regime a constituição de sociedade entre si ou com terceiros. apesar da argumentação por mim aqui desenvolvida.828.miguelreale. que reconhecia comunicarem-se. n. (Projeto de Lei n.640. como que reconhecendo a insustentabilidade de sua posição. E o próprio Professor Miguel Reale. “se casado com o falecido no regime de comunhão universal.6414 do Código Civil. eliminando o adjetivo "obrigatória". ainda persistir a dúvida sobre o inciso I do artigo 1. o cônjuge sobrevivente não teria a qualidade de herdeiro. Com essa supressão. ou no de separação de bens". não tendo mais contemporaneidade o disposto na Súmula 377 do STF. e também no site www. Flávio Pinheiro.com. para casar. Nesse sentido o dispositivo é expresso. E por haver direito do sobrevivente à meação dos aqüestos. TJSP: AI n.829 refere-se ao art. Rel. O equívoco está sendo sanado via projeto de lei. quando o falecido não possuía bens particulares. Pelo mesmo motivo é que o art. A terceira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abrange os casados no regime da comunhão parcial de bens. Não se confundem os dois regimes de separação. atingindo inclusive os bens adquiridos na constância do casamento. e AI 313. previsto e disciplinado nos arts. de suprimento judicial (art. prevista no art 1. haverá o direito de concorrência quando o casamento estiver submetido ao regime da separação convencional de bens. Em suma.960/2002). 6. Essa posição do Professor Reale já foi rechaçada por duas decisões recentes do eg. decisão liminar de efeito suspensivo proferida em 1//9/2004. 1. 364. Rel. quando a remissão correta seria ao art. parágrafo único.br. no entanto. não 4 5 6 O inciso I do art. no caso. O regime da separação obrigatória é aquele imposto por lei para as pessoas que contraírem o matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento. a fim de evitar qualquer burla à imposição legal5.641).5804/6-00. os quais se confundem. ou seja. em artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo no dia 12/4/2003.687 e seguintes do Código Civil. com a máxima vênia. ou que dependerem. 1. somente estará assegurada a concorrência do cônjuge com os descendentes quando se tratar do regime da separação convencional de bens 6.Direito de Família e Sucessões 413 A segunda exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abarca os casados no regime da separação obrigatória de bens. A contrariu sensu.641. 1.4144/1-00. o eminente Prof. Ou seja. in verbis: Se. pois vai de encontro aos termos expressos do dispositivo questionado. 1. não merece prosperar. inexiste o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes quando o regime de bens é o da separação obrigatória. com a integralidade da herança. o remédio será emendá-lo. Esse entendimento. E exatamente por não se admitir qualquer tipo de comunicação patrimonial é que se afasta o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes. no regime da separação legal de bens. O convencional é aquele eleito pelos cônjuges mediante pacto antenupcial. finaliza o referido artigo propondo a alteração legislativa do dispositivo. que não se comunicam. .

93. só poderá ser casado sob o regime de separação convencional de bens ou de comunhão parcial. Tal posição não é pacífica. Francisco José Cahali.829. MADALENO. Inácio Carvalho Neto e Maria Helena Diniz. I). A contrariu sensu. independentemente da eterna polêmica entre mens legis e mens 7 A intenção da vocação hereditária do viúvo ou da viúva no novo Direito Sucessório brasileiro é a de assegurar uma parcela patrimonial sobre os bens particulares do sucedido. haverá o direito de concorrência se estavam casados no regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares. Disponível em: <www. por força do art. Essa foi a mens legis. tão-somente. art. 8 . Guilherme Calmon Nogueira da Gama. O argumento central dessa última corrente é o princípio da indivisibilidade da herança. Acesso em: 27 set. Carlos Roberto. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do de cujus.adv. Giselda Maria Fernandes Hironaka. podemos elencar as seguintes razões ou justificativas que respaldam o nosso entendimento. a meação a que faria jus em decorrência do regime (CC. Nessa última hipótese. 1. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. Não existindo bens particulares. as justificativas do anteprojeto e do projeto de lei e os valores que o dispositivo almejou resguardar. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira. em se tratando do regime da comunhão parcial de bens. a combinação dos diversos processos de interpretação recomenda a prevalência do processo teleológico sobre o sistemático. São Paulo: Saraiva. A meação do de cujus não fará parte do acervo hereditário do cônjuge supérstite.659. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. a qual. Entretanto. no sentido de que a concorrência do cônjuge restringe-se aos bens particulares: a) Se a ratio essendi da proteção sucessória do cônjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meação. Vários autores. o cônjuge somente será sucessor nos bens particulares. eticidade e operabilidade. vale dizer. sustentam que a participação se dará sobre todo o acervo. formado a partir do casamento. o que só poderá ocorrer no regime da comunhão parcial de bens e no regime convencional da total separação de bens. GONÇALVES.br>.414 III Jornada de Direito Civil haveria razão para assegurar qualquer quinhão ao cônjuge em detrimento dos descendentes. Principais inovações no Código Civil de 2002. I. O novo Direito Sucessório brasileiro. 2002. A partir daí. ou seja. o consorte sobrevivo. Maria Helena Braceiro Daneluzzi e Zeno Veloso. somente dos descendentes. Nesse sentido as lições de Maria Helena Diniz: Para tanto. a concorrência sobre todo o acervo iria de encontro à própria mens legis. Rolf. levando-se sempre em conta os pilares da socialidade. bens não integrantes do patrimônio comum. entre eles Carlos Roberto Gonçalves8. caberá ao cônjuge. O intérprete que assim procede despreza a vontade do legislador. para cujo alcance serão tomadas em consideração as circunstâncias que rodearam a elaboração do texto. Rolf Madaleno 7.gontijo-familia. Nesse sentido é a doutrina de Eduardo de Oliveira Leite. 1. 2004. p.

o dispositivo constituiria letra morta. Manual de Derecho de las Sucesiones. quando casados no 9 ZANONI. Em suma. sempre constituirá critério válido para se penetrar no sentido e alcance de qualquer norma jurídica.Direito de Família e Sucessões 415 legislatoris. nesse ponto. como prevê o art. . 471)9. al cónyuge supérstite se le liquida la mitad en las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal disuelta (art. I) feita por suposto amigo.571 e 3.570)..576). pois os casados sob o regime da comunhão parcial concorreriam com os descendentes em qualquer situação. I) de exceção ao princípio da unidade. 178.. Eduardo. como na hipótese em que o cônjuge moribundo recebe doação de um determinado bem (art.). foi mais claro que o nosso Código Civil (vide arts. Admitir tal possibilidade implicaria violação ao princípio da eticidade. ao se privilegiar quem já era detentor de meação em detrimento das gerações futuras do autor da herança. cit. apud DANELUZZI. como o argentino. Afinal de contas. a cuya adquisición concurren por cabeza el cónyuge supérstite (Cs) y los hijos legítimos A. V)? Partindo do pressuposto de que não se poderia condicionar a natureza jurídica de bens particulares ao valor deles. 1. (art. quedando excluido el cónyuge supérstite (art. tal interpretação também vulnera o princípio da operabilidade. deixa-se de atender ao princípio da socialidade. E exemplifica: Se distinguen dos masas de bienes: los propios del causante (B. 3. podemos concluir que os trapos usados pelo mendigo são bens particulares tanto quanto o vestido Chanel da rica senhora. o qual.659. ainda que sejam aqueles de uso pessoal (art. Afirma Eduardo Zannoni que.576)’ (Manual de derecho de las sucesiones. nem o seu rompimento pelo disposto na parte final do inciso I do art. 1.G. quando o cônjuge supérstite concorre com os descendentes. Sendo assim.P). 3. o cônjuge sobrevivente só concorrerá com os descendentes: quando estavam casados no regime da separação convencional.). com o único objetivo de assegurar a concorrência desta sobre os bens integrantes da meação do marido. Trata-se (o inc. Por outro lado.315) y la outra mitad integra el acervo sucesorio al cual concurren solo los hijos legítimos. 3. p. 3. na verdade amante de sua esposa.. que pessoa conhecemos não possuiria sequer um único bem particular. d) O princípio da unidade da herança não pode ser visto como dogma. rompe-se o princípio da unidade da herança e. 1. op. 1659. Ora. Maria Helena.271). c) A interpretação de que a existência de qualquer bem particular assegura o direito de concorrência ao acervo total retira do dispositivo todo sentido prático.. B y D (art. à semelhança do que existe em diversos outros ordenamentos jurídicos. b) Assegurar a concorrência sobre a totalidade da herança de acordo com a existência ou não de bens particulares pode dar ensejo a fraudes. que corresponde ao cônjuge falecido (. p. não terá parte alguma na divisão dos bens gananciais. Sobre los bienes gananciales (B.829 implica qualquer prejuízo ao sistema. cit.576. representadas pelos seus descendentes. 1.

ainda. afastando-se da herança. por força do art. Nessa linha de entendimento. Para tanto. o falecido deixou bens particulares. os doutrinadores sustentam que o regime da comunhão universal de bens exclui a concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes do falecido. assim. na última hipótese – comunhão parcial de bens com bens particulares do falecido –. 1. Isso porque o aludido dispositivo somente autoriza essa concorrência quando o regime de casamento do cônjuge sobrevivo com o de cujus não é o da comunhão universal de bens. pelo regime matrimonial de bens. os bens que integravam a sua meação. Ocorre que. CC) ou. nesse caso. no regime da participação final dos aqüestos ou da comunhão parcial de bens. I.416 III Jornada de Direito Civil regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares.829. porque aquele titulariza a sua meação. do novo Código Civil tem dado margem a interpretações diversas acerca do direito sucessório do cônjuge quando concorre com a primeira classe legalmente convocada – os descendentes. Mas quando analisam a questão relativa ao regime da comunhão parcial. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia ENUNCIADO: O cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens concorre com os descendentes do outro na sucessão legítima apenas com relação aos bens particulares que este deixou. Enfrentando a matéria. alguns parecem olvidar a meação e utilizam fundamentos diversos para justificar a incidência da cota sucessória do cônjuge supérstite sobre todo o patrimônio deixado pelo de cujus. 1. 1. 1. de participação final nos . desde que. Art. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. podemos referir a posição adotada por Maria Helena Diniz. só poderá ser casado sob o regime da separação convencional de bens. os bens particulares e os que integravam a sua meação. quando casados no regime da participação final dos aqüestos. se casados pela comunhão parcial. I Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. o falecido possuía patrimônio particular.641. ou o da separação obrigatória (art. I.829. alcançando. o legislador não estabeleceu o real alcance da herança pertinente ao cônjuge supérstite. Sustenta a autora haver a concorrência do cônjuge com os descendentes do falecido.829. o consorte sobrevivo. JUSTIFICATIVA A redação do preceito insculpido no art. Nas duas últimas hipóteses. ou seja. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares.

contudo. separado de fato há mais de dois anos. 112-113. Aliando-se às condições referidas no art. Logo em seguida. não pode o cônjuge sobrevivente. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Entendemos. p. Sendo assim. Curso de Direito Civil brasileiro. nos termos do art. salvo se o fato culposo tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. . justifica as restrições legalmente fixadas para o ingresso concorrente do cônjuge sobrevivo. induvidosamente. São Paulo: Saraiva. sustenta que o cônjuge concorre em igualdade de condições com os descendentes do falecido. já titulariza a meação.830 Autor: Mário Luiz Delgado Régis.831 do Código Civil. 1.830. 1 DINIZ. 1. em muitos dispositivos. acreditamos ser necessário um posicionamento sobre a matéria. conquanto o cônjuge tenha passado à condição de herdeiro necessário. Com essas considerações. 1. o novo Código evidencia que. daí por que formulamos o enunciado antes transcrito. 6. razão que.o que sempre ocorrerá no regime da comunhão parcial. porque. invocar a culpa do de cujus para fins de manutenção de seus direitos sucessórios à herança daquele. que a menção à existência de bens particulares do de cujus no inciso I do art. 2002.829 do CC não pode funcionar tão-somente como requisito exigido para a incidência do direito sucessório concorrente do cônjuge sobrevivo. seu direito sucessório não pode ser identificado com o direito sucessório dos descendentes. o direito sucessório legalmente outorgado a ele. todavia. v. sem prejuízo do direito real de habitação que possa subjetivar. 1. naquele dispositivo. pois. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares. não vislumbramos razoabilidade na incidência da herança concorrente do cônjuge sobre todo o patrimônio deixado pelo falecido para alcançar os bens particulares e aqueles que integraram a sua meação. há de absorver também o objeto da herança que deverá arrecadar. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Nos termos do art. em concorrência com os descendentes.Direito de Família e Sucessões 417 aqüestos ou de comunhão parcial. a primeira classe convocada à sucessão. conjugada a outros fundamentos. Maria Helena. ao cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens restringe-se aos bens particulares deixados pelo falecido.830. exceto se já tiver direito à meação em face do regime matrimonial de bens1. à semelhança do regime da comunhão universal. 1. o qual consolida o entendimento de que a herança legalmente deferida. Estes integram. Art.

por importar questão de alta indagação. ali. Acesso em: 28/9/2004. 3 4 . y otros en cambio consideran que a los herederos les basta demostrar la situación objetiva de la separación y que el sobreviviente para conservar su vocación debe probar su inocencia.418 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. imputando-lhe o fato de estar separado de fato há mais de dois anos. o cônjuge a quem foi imputado o adultério vem a falecer. 82). A situação é similar no Direito argentino. Reforma al Código Civil argentino en materia sucesoria. por exemplo. em que um dos cônjuges propõe contra o outro ação de separação judicial com fundamento no adultério deste e ainda obtém medida cautelar de separação de corpos. a depender de prova da culpa pela separação. o cônjuge sobrevivente poderá ser chamado à sucessão. essa não-legitimação1 do cônjuge separado de fato. apenas os legitimamente interessados na exclusão do cônjuge. Nesse sentido o art. art. Mas se a convivência se tornara impossível em razão de o falecido não mais nutrir amor ao cônjuge. Não tem legitimidade para suceder.eldial. O vocábulo foi empregado em sentido lato. passados mais de dois anos do cumprimento da medida cautelar de separação de corpos. Aos herdeiros basta comprovar a situação fática da separação e o lapso de tempo decorrido. ou seja. os que herdarão ou terão acrescidos os seus quinhões na hipótese de afastamento daquele. É o caso. desde que prove não ter tido culpa na separação. o lapso temporal de separação é inferior a dois anos. não deu causa à separação3.com/doctri/notas /nt990827. a exemplo de todas as hipóteses previstas no art. determinando o afastamento compulsório do suposto adúltero do lar conjugal e.html>. Caberá ao cônjuge sobrevivente provar a culpa do falecido. MEDINA. Excepcionalmente deve ser admitido pedido de afastamento formulado pelo Ministério Público. A questão é solucionada no projeto de reforma. salvo se tal fato tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. paralelo al de la presunción de la buena fe. La comisión propone que pierde el derecho hereditario el culpable solamente y como la presunción de inocencia es un principio básico del ordenamiento jurídico. Entretanto. podendo ou não adquiri-la. são partes legítimas para postular a declaração de não-legitimação do supérstite. À semelhança do que ocorre na ação de exclusão de herdeiro indigno (interpretação sistemática). Caso qualquer dos herdeiros legitimamente interessados 2 no afastamento do cônjuge contraponha-se à habilitação do supérstite. 1. mesmo nos casos de separação de fato há mais de dois anos. abrindo-se ao cônjuge a oportunidade de comprovar que: não estava separado.573 e seus incisos. consoante destaca Graciela Medina: En el sistema vigente el problema reside en determinar quien debe probar la culpabilidad del cónyuge supérstite a fin de lograr la exclusión hereditaria conyugal. pois o cônjuge separado de fato há mais de dois anos herdeiro não é. no curso desse processo. parece razoável sustentar a impossibilidade de o cônjuge sobrevivente invocar a culpa4 do de cujus. embora. 1. Un sector de la doctrina entiende que deben hacerlo los herederos que pretenden excluir al viudo. em face do interesse evidente de incapazes (CPC. não poderá ser decidida nos próprios autos do inventário. Inclui qualquer ato ou omissão que importe violação grave dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. 1.830 é expresso.830 estabelece que. quien afirma la culpabilidad tiene que probarlo. sempre que o cônjuge estiver concorrendo com filhos menores do autor da herança. não cabe alegação de culpa. Na última hipótese. divirja a doutrina quanto ao ônus da prova da culpa. Graciela. deve o juiz remeter a questão às vias ordinárias. de culpa stricto sensu ou dolo. 1 2 Não se trata de exclusão. Disponível em: <http://www.

A ausência de culpa do sobrevivente. sem prejuízo de sua participação na herança. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Pode o cônjuge herdeiro renunciar ao direito real de habitação. O que não se pode admitir é que a questão da culpa só venha a ser alegada depois de aberta a sucessão. injustamente. em que se discuta a manutenção ou não do direito sucessório do cônjuge inocente. quando ainda vivo o suposto culpado. sevícias graves. Com base nessas provas é que o juiz vai pronunciar-se sobre a veracidade ou não do motivo que ensejou a separação. qualquer medida judicial apta a comprovar a causa da impossibilidade da continuidade da vida em comum 5.830. inclusive. 1. nos autos do inventário ou por escritura pública. quando ainda vivo o autor da herança. Art. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. poderão ser tomadas por empréstimo e utilizadas em outro processo. pressupõe a existência de culpa do falecido. essa instrução pode e deve ser aproveitada na ação em que se discutirá a não-legitimação do herdeiro separado de fato. teria imputado ao outro um adultério inexistente. a condenação criminal também produziria o mesmo efeito comprobatório da culpa do autor da herança e. quando um dos dois vem a falecer o sobrevivente não poderá alegar que a separação se deu sem culpa sua. se o casal promoveu a separação de corpos consensual – pois à época estava impedido de promover a separação consensual pela pendência do período de provação –.Direito de Família e Sucessões 419 Se as provas do adultério já tiverem sido produzidas e contraditadas pelo réu. e passados mais de dois anos daquela medida sem que tenham promovido a dissolução judicial do vínculo. podendo. 5 Entretanto. . Portanto. Ainda que não houvesse sido proferida sentença na ação de separação sobre a existência ou não do adultério. Nas hipóteses em que a separação de fato decorreu de fato penal típico (lesão corporal. as provas ali produzidas e contraditadas poderão ser aproveitadas. 1. nos casos de separação de fato. haver requerido. quando o de cujus já não terá oportunidade de defesa. ainda que não proferida a sentença. impondo seu afastamento compulsório do lar conjugal. em face do óbito daquele. competiria ao cônjuge que pretendesse alegar inocência.831 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. devendo ser extinta. se o feito já estava instruído. injúria etc. a que se refere a parte final do art.). ainda que a ação de separação judicial não possa prosseguir. as provas ali colhidas. O mesmo se diga da sentença que julgar procedente ação de reparação civil proposta por um cônjuge contra o outro. O fato de ambos haverem promovido a separação consensual impede seja resgatada a discussão a respeito. decidir pela culpa do cônjuge que.

por outro lado. dela excluído determinado bem. é expresso ao dispor: Art. sem prejuízo de sua participação na herança. Pelo Código Civil de 1916. Nada impede.808. ou seja. nos autos do inventário ou por escritura pública. o cônjuge fará jus ao direito real de habitação. 1. ed.. em direito integrante do acervo hereditário. mas fazendo subsistir o direito real de habitação. ou.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família.420 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art.). A regra geral é a da indivisibilidade tanto da aceitação da herança como da renúncia a ela: A aceitação e a renúncia têm de ser pura e simples (. O art. qualquer que seja o regime de bens. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte. propriamente. apenas ao direito real de habitação.. ainda que não tenha participação alguma na herança. o direito real de habitação só era concedido se o cônjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da comunhão universal. O herdeiro ou pega ou larga. 3. o art. inversamente. Ricardo (Coord. também não pode dizer que aceita a herança. por serem efeitos sucessórios de origem distinta. permanece como titular do direito real de habitação. Como também poderia deixar de exercê-lo. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. 1. pelo cônjuge. quanto ao direito real de habitação. ou não se aceita1. Ou seja. por vulnerar o princípio da indivisibilidade da renúncia. apenas à herança. Da mesma forma. que o cônjuge herdeiro venha a renunciar ao direito real de habitação. ou diz sim ou diz não.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. A questão que pretendemos submeter à discussão dessa III Jornada diz respeito à possibilidade de renúncia. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. 1. à exceção de determinado direito real ou obrigacional. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. não convolasse para novas núpcias. São Paulo: Saraiva. inclusive por haver a ela renunciado.808. Mesmo renunciando à herança. Zeno. e desde que continuasse viúvo. 1 VELOSO. Ou se aceita a herança toda. Ou se tal renúncia parcial não seria possível. Código Civil comentado. FIÚZA. cujos fundamentos devem ser buscados não apenas na seara dos direitos hereditários. Todavia. Realmente. nem que renuncia ao seu quinhão. . mas no direito constitucional à moradia. qualquer que seja o regime de bens. Não se pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um terço da herança. 1.). 2004. recebendo a herança. sob condição ou a termo. não há falar. caput.

É o que estabelece o art. na concorrência com os descendentes. Grande parte da doutrina tem entendido que não assistirá ao cônjuge o direito ao benefício se existirem. Mas se o de cujus possuir quatro filhos ou mais. a habitar o imóvel.832 só assegura ao cônjuge supérstite. Se os descendentes não forem comuns. se o falecido deixou até três filhos. 1.Direito de Família e Sucessões 421 recusando-se. Assim. o direito à quota mínima de uma quarta parte da herança quando for ascendente de todos os descendentes com os quais concorrer. JUSTIFICATIVA De acordo com o disposto no inciso I do art. Nessa hipótese. o sobrevivente e cada um dos filhos receberá 25% da herança. Concorrendo com filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus. simultaneamente. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar EN