Direito Civil

Composição do CJF Expediente Sumário

III Jornada de

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL Ministro EDSON Carvalho VIDIGAL Presidente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO Teixeira Vice-Presidente Ministro JOSÉ ARNALDO da Fonseca Coordenador-Geral da Justiça Federal, Diretor do Centro de Estudos Judiciários e Presidente da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais Ministro JOSÉ Augusto DELGADO Ministro FERNANDO GONÇALVES Desembargador Federal ALOÍSIO PALMEIRA Lima Desembargador Federal FREDERICO José Leite GUEIROS Desembargadora Federal DIVA Prestes Marcondes MALERBI Desembargador Federal NYLSON PAIM DE ABREU Desembargador Federal FRANCISCO de Queiroz Bezerra CAVALCANTI Membros Efetivos Ministro FELIX FISCHER Ministro ALDIR Guimarães PASSARINHO Jr. Ministro GILSON Langaro DIPP Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO Desembargador Federal José Eduardo CARREIRA ALVIM Desembargador Federal Paulo Octávio BAPTISTA PEREIRA Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Membros Suplentes Ney Natal de Andrade Coelho Secretário-Geral.

COORDENADOR CIENTÍFICO DO EVENTO Ruy Rosado de Aguiar Júnior – Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça EDITORAÇÃO E REVISÃO Secretaria de Pesquisa e Informação Jurídicas do Centro de Estudos Judiciários – SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi – Secretária Milra de Lucena Machado Amorim – Subsecretária de Divulgação e Editoração da SPI/CEJ Lucinda Siqueira Chaves – Diretora da Divisão de Editoração da SPI/CEJ Ariane Emílio Kloth – Chefe da Seção de Edição de Textos da SPI/CEJ Maria Dalva Limeira de Araújo – Chefe da Seção de Revisão de Textos da SPI/CEJ CAPA E DIAGRAMAÇÃO Alice Zilda Dalben Siqueira – Servidora da Divisão de Divulgação Institucional da SPI/CEJ ILUSTRAÇÃO DA CAPA Mônica Antunes NOTAS TAQUIGRÁFICAS Subsecretaria de Taquigrafia do Superior Tribunal de Justiça IMPRESSÃO Coordenadoria de Serviços Gráficos do Conselho da Justiça Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho – Coordenador

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Jornada de Direito Civil / Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. – Brasília : CJF, 2005. 508 p. ISBN 85-85572-80-9 1. Código civil, 2002 2. Código civil – Enunciados 3. Direito das obrigações 4. Responsabilidade civil 5. Direito de empresa 6. Direito das coisas 7. Direito de família 8. Sucessões. CDU: 347

Copyright c Conselho da Justiça Federal – 2005 ISBN 85-85572-80-9 Tiragem: 4.000 exemplares. Impresso no Brasil. É autorizada a reprodução parcial ou total desde que indicada a fonte. As opiniões expressas pelos autores não refletem necessariamente a posição do Conselho da Justiça Federal.

SUMÁRIO
1 2 Apresentação Conferência inaugural José Carlos Moreira Alves

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Conferência de encerramento José de Oliveira Ascensão

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Enunciados aprovados 4.1 Parte Geral 4.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 4.3 Direito de Empresa 4.4 Direito das Coisas 4.5 Direito de Família e Sucessões

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Enunciados apresentados 5.1 Parte Geral 5.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 5.3 Direito de Empresa 5.4 Direito das Coisas 5.5 Direito de Família e Sucessões

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Comissões Índices 7.1 Índice de artigos 7.2 Índice de assunto 7.3 Índice de autor

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Anexo Enunciados aprovados na I Jornada de Direito Civil

APRESENTAÇÃO

O Conselho da Justiça Federal, pelo Centro de Estudos Judiciários, tem na sua programação realizar, a cada dois anos, encontro nacional de juristas dedicados ao estudo do Direito Civil, com a finalidade de debater as disposições do novo Código Civil. Esse diploma, que está sendo objeto de maiores e mais acesas discussões agora, depois da sua promulgação, do que durante a tramitação do Projeto, trouxe profundas modificações no nosso ordenamento jurídico privado. Por isso, a conveniência do encontro de professores de diversas Faculdades de Direito do País, magistrados da Justiça Federal e da Justiça Estadual, promotores, procuradores, defensores e advogados, para o amplo debate das questões controvertidas. A fim de dar sentido prático ao evento e assegurar a sua eficácia como instrumento auxiliar na prática forense e no estudo acadêmico, adotou-se o método já obedecido na Primeira Jornada, realizada em 2002: previamente, recolher dos participantes proposições articuladas, com breve justificativa, e depois submetê-las a discussão e votação nas comissões temáticas, em número de quatro: Parte Geral e Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, Direito de Empresa e Direito de Família e Sucessões. Os enunciados aprovados constituem um indicativo para a interpretação do Código Civil, estando todos diretamente relacionados a um artigo de lei, e significam o entendimento majoritário das respectivas comissões, nem sempre correspondendo à proposição apresentada pelo congressista. Também não expressam o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nem do Conselho da Justiça Federal, que é apenas o órgão promotor e patrocinador do evento. A Terceira Jornada de Direito Civil aconteceu em Brasília, nos dias 1º a 3 de dezembro de 2004, e contou com a participação de 101 juristas, mas as sessões, instaladas na sede do Conselho da Justiça Federal, eram reservadas aos inscritos. Foram realizadas duas sessões magnas, abertas ao público, no auditório do Superior Tribunal de Justiça. Na instalação, proferiu conferência o Ministro José Carlos Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal e membro da Comissão que redigiu o Projeto do Código Civil. O encerramento contou com a conferência do Professor José de Oliveira Ascensão, da Universidade de Lisboa. Essas sessões foram presididas pelo Ministro Edson Vidigal, Presidente do Superior Tribunal Justiça e do Conselho da Justiça Federal, e pelo Ministro Ari Pargendler, Coordenador da Justiça Federal e do Centro de Estudos Judiciários. Foram aprovados 133 novos enunciados, de números 138 a 271, sobre os diversos temas abordados nas comissões. Algumas poucas dessas conclusões implicaram alteração das aprovadas na Primeira Jornada (a Segunda Jornada não aprovou enunciados), assim

como está indicado no início do n. 4, adiante. Os enunciados já foram amplamente divulgados, abrindo-se agora a oportunidade de reuni-los e publicá-los, juntamente com as proposições e suas justificativas. É preciso deixar consignado o agradecimento a todos os que participaram do evento, colaborando como conferencistas, autores de proposições, presidentes e relatores de comissões, secretários e componentes de grupos de apoio. São juristas eminentes, a quem muito deve a ciência jurídica nacional. Estamos todos convencidos de que o trabalho servirá como instrumento útil para o estudo e a aplicação do Direito Civil, apesar de suas imperfeições e da natural discordância a respeito das matérias versadas nas proposições. Brasília, 3 de novembro de 2005.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior

Conferência Inaugural

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certamente. de um grande comercialista italiano – Archangelli. vêm-me à mente as palavras. inclusive ao ordenamento jurídico privado. a tendência à descodificação. . sofreu. Não estamos mais em época de codificação dessa natureza. Todo Código Civil nasce com vários defeitos e. o que se quer descodificar talvez seja.Conferência Inaugural 13 ASPECTOS GERAIS DO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES Ministro do Supremo Tribunal Federal No momento que estamos vivendo. Aludia-se à idéia que surgiu na Itália em 1978. Ninguém quer descodificar o Código Penal e. aqueles que o atacaram impiedosamente. o Código vai melhorando. quando se pensa em reformulá-lo. tampouco. dizem: Para quê? Ele é tão bom! Por que não continua? Já passamos da primeira etapa dessa progressão salientada por Archangelli. diante da circunstância de que se considerava. quando nasce. por isso mesmo. Portanto. e. ora deixando de ler o que está escrito. era a Constituição italiana de 1947. e. dizia Archangelli. ora lendo o que não está escrito. aludindo a Código Civil. que corresponde aos ataques à idéia de reformulação do nosso Código de 1916. Nascido. quando se trata de Código Civil. mais adiante. E. a doutrina e a jurisprudência começam a aparar as arestas que se apresentam. mas pelos princípios que se mantinham estáveis. justamente. Por isso mesmo o Código Civil é o código mais complexo dentre os códigos. Sem dúvida alguma. que considero das mais sensatas. às discussões. apresenta. No final de certo tempo. não só pela sua técnica. é o Direito Civil o ramo mais complexo do Direito. que o que dava unidade e estabilidade ao ordenamento jurídico. quando ainda era projeto. quando se fala em descodificação. mas é ele o produto de estudos que se fizeram para reformular o que havia anteriormente. uma série de críticas no sentido de inviabilizar o seu nascimento. ele chegou à conclusão de que a crise da Constituição italiana era de tal ordem que verificara que o que realmente dava estabilidade às relações entre os particulares era justamente o velho Código de 1942. Em 1992. em 1935. dizia que este. em 1995. às críticas ao próprio texto constitucional. a pouco e pouco. os códigos de processo. que ficou muito impressionado com o número de leis extravagantes que havia na Itália. Mas. o Direito Civil. invocando-se. com Irti. aos poucos. e. na época. já antes da sua promulgação. vamos descodificar. posteriormente. em contraposição às incertezas. em geral nasce com vários defeitos. que. se é micro-sistema. a princípio. vários defeitos. já se considera ser um bom código.

não eram admitidas nulidades virtuais. quando não há imposição de força para se elaborarem leis com rapidez. porque nenhum desses contou com Napoleão Bonaparte. em regimes democráticos. Não fora ele. sua maior glória. Essas tramitações longas ocorrem. principalmente quando se trata de um Código altamente complexo. Pouco depois. tendo sido ele encaminhado ao Congresso Nacional por volta de 1900. é muito difícil um Código ter uma tramitação rápida nos parlamentos. só veio a ser promulgado em 1916. mas sim algo contra a natureza mesma do casamento. Com isso dizia-se ser um projeto envelhecido e absolutamente incompleto.14 III Jornada de Direito Civil No Brasil surgiu. como o é o Código Civil. Já nos encontrávamos diante de um projeto envelhecido. surgiu uma obra em 4 volumes. por conseguinte. considerou-se – e isso já ocorreu durante a tramitação do projeto de Código Civil pelo Congresso Nacional – a particularidade da demora na tramitação. Em conseqüência. encarregado de dar seu parecer jurídico. tendo em vista que aquilo caracterizava a modernidade. que não tratava das grandes inovações que o mundo moderno apresentava as quais. Em regime democrático. por conseguinte. ao se discutir que. Isso se observa com o BGB (o Código Civil alemão). incompleto. O Senador Rui Barbosa. verificaremos que houve. em face do Código Civil da França. uma verdadeira tragédia nessa matéria. pois foi quem presidiu as inúmeras reuniões com aqueles que tinham elaborado o anteprojeto. pela Casa de . fez longos estudos de natureza gramatical. em 1804. a questão da descodificação. houve aquela célebre discussão gramatical entre Rui Barbosa e Ernesto Carneiro Ribeiro. em matéria de casamento. e o referido parecer só foi publicado em 1965. em que se discutiu muito mais gramática do que propriamente Direito. todos estamos absolutamente cientes de que. Nesse momento. em que o autor (alemão) construiu a doutrina jurídica do casamento inexistente. contra a reforma do Código Civil brasileiro. ele fez esta indagação: e se um homem unir-se a outro homem. no Senado Federal. Muitos não sabem que a Teoria do Casamento Inexistente surgiu por conta de uma observação de Napoleão em uma dessas reuniões. por atuação dele. deveriam estar disciplinadas nele. usualmente. Com referência ao Código de 1916. Ao examinarmos o problema da tramitação. o Código foi promulgado com relativa rapidez. o seu Código Civil francês. em 1807. por duas vezes. obviamente a França não teria. Realmente Napoleão prestou-lhe uma colaboração decisiva. expressas. isso é casamento? Pela primeira vez surgiu a idéia de que isso não era problema de nulidade. o Código Civil italiano e o Código Civil português de 1967. em seguida. principalmente porque. um tratado sobre Direito Civil francês. as nulidades teriam de ser textuais. em primeiro lugar. Depois surgiram estudos com mais intensidade a respeito da inexistência dos negócios jurídicos em geral. de pronto.

esse. a indissolubilidade se explica que conste em uma Constituição. depois da aprovação do projeto na Câmara dos Deputados. o projeto teria fenecido nos arquivos do Senado. não havia outra razão para que assim se dispusesse na Carta Magna. seja viúvo. Até hoje não entendi a razão de ser desse dispositivo. de 1977. que era disciplinado na área do Direito das Obrigações. revolucionário. quaisquer que fossem as espécies de adoção. sem levar em consideração a distinção entre adoção estrita e adoção . principalmente em matéria de família. dado que. os seus filhos são uma família.Conferência Inaugural 15 Rui Barbosa. e a tramitação ocorreu rapidamente. a chamada “entidade familiar monoparental”. Conseqüentemente. de um total de 1. em 1988 era promulgada a Constituição da República. só com a designação do Senador Josafah Marinho – no final da década de 90 – foi examinado pelo Senado.807. necessariamente. porque. só foi aprovado em 1984 pela Câmara. em um princípio que não era tão revolucionário. mas ter necessariamente de ser dissolúvel não é hipótese muito comum em texto constitucional. pensei. logo. 1º a 20. adulterinos ou incestuosos. 8. e não fossem a dedicação e a vontade política do Senador Nelson Carneiro. porque caminhávamos para isto: o da igualdade dos cônjuges. que representou. Assim que li isso na Constituição. depois de encaminhado o projeto em 1975. ou seja. segundo. o projeto que vinha da Câmara. sim. no possível. porque ninguém no mundo tem dúvida de que. Mesmo depois de novamente vir à tona. Em geral. a ponto de ser arquivado. em outro princípio. em um volume de mais de 700 páginas. A igualdade dos filhos. houve modificações importantes que se refletiram no projeto aprovado na Câmara dos Deputados. Já aí vinha um problema sério – a dissolução da sociedade conjugal e do vínculo conjugal pelo divórcio. tendo chegado à análise apenas dos arts. não poderia ser indissolúvel. a situação se complicou muito mais. que a intenção teria sido a de obter um empréstimo mais rápido na Caixa Econômica Federal. daí seguiu para o Senado. até então filhos legítimos e ilegítimos. primeiro. onde ficou totalmente parado. em que se revogara o princípio da indissolubilidade do casamento e se estabelecera um dispositivo no sentido de que o casamento. na minha opinião. e família em sentido estrito. já era uma tendência que se observava no nosso Direito. O novo Código Civil brasileiro. depois de uma longa análise no sentido de aprimorar. Com relação aos filhos adotivos. uma verdadeira revolução no Direito brasileiro. em sua primeira passagem (1984). precedida da Emenda Constitucional n. Essa foi a causa principal da demora na tramitação do Código de 1916. em matéria de família. seja o pai solteiro. à Constituição de 1969. O Senador Josafah Marinho. diferentemente do concubinato. que era a união estável como entidade familiar. e. Com a Constituição de 1988. para efeito de continuar sua tramitação naquela Casa. e uma revolução que se estabeleceu. fossem naturais. houve uma verdadeira revolução no nosso Direito. deparou-se com a circunstância de que.

inovar. já no dia seguinte. . Essas modificações que decorreram dos arts. e. retornaria à Câmara dos Deputados. Dessa forma. na verdade. 161. em seguida. modernizá-lo.16 III Jornada de Direito Civil plena. na realidade. o projeto retornaria ao Senado Federal para que aquele órgão se manifestasse a respeito de tais inovações e. pelo fato de que tais mudanças ocorreram. a orientação do Supremo Tribunal Federal. a necessidade de o Relator Geral na Câmara dos Deputados. criando normas sem que houvesse uma experiência para sua aplicação. é muito difícil. quando surgiu o problema de saber se a adoção só podia ser plena ou se continuava a poder bifurcar-se em plena e restrita. Esse projeto envelheceu em termos. No entanto. os comercialistas não sabiam de sua existência. fazer uma modificação dessa natureza. no nosso Direito. todas as adoções tornavam-se plenas. muitas vezes. obter uma modificação do Regimento do Congresso Nacional para permitir que se introduzissem inovações. inclusive. e com uma gravidade: na véspera da promulgação. num trabalho hercúleo e praticamente solitário. constava do Código Comercial de 1850. portanto. uma vez que o seu projeto fora elaborado no segundo semestre de 1899 e era. em 1975: em primeiro lugar. em segundo. e. de uma hora para outra. imbuído de toda uma filosofia individualista que reinava naquela época. quando foi aprovado no Senado – quase por aclamação –. razão pela qual há problemas sérios. que trata da interpretação. Dessa forma. essa modernização deveria considerar as conquistas da doutrina e da jurisprudência que atualizassem o que vinha de 1916. o filho adotivo tinha direitos bastante restritos. portanto ao século XIX. pelo menos nunca encontrei nenhum comercialista antigo que tivesse dito que o art. Deputado Ricardo Fiúza. passávamos. mas que. razão por que. remontava a 1899. mas modernizá-lo em face de um Código que. era fruto do século XIX. embora promulgado em 1916. por mais atenção que se tivesse. em um espaço de tempo não muito dilatado. com premência de tempo. Logo. já naquele projeto de 1975. Por isso. o projeto foi remetido novamente à Câmara para a segunda passagem. que teve como supervisor o Professor Miguel Reale. começou a ser chamada de “legitimação adotiva” e seguia a orientação do Direito francês. pois a Comissão designada em 1969 para elaborar o anteprojeto. apenas para que fossem examinadas as alterações sofridas no Senado Federal. Houve. ou seja. principalmente na área do Direito de Família. Houve uma grande reformulação. não visando à futuridade. obviamente. e direitos de natureza principalmente patrimonial entre adotado e adotante. 226 e 227 da Constituição levaram o Senador Josafah Marinho. a uma igualdade dos filhos. que não seriam possíveis pelo Regimento anterior. a fazer adaptações. manter tudo aquilo que ainda continuasse válido no Código de 1916. encontramos princípios que não são evidentemente obsoletos. e. recebeu duas orientações do governo até o seu envio ao Congresso Nacional. que. Aqui mesmo foi salientada uma figura que havia no Direito Comercial brasileiro – a boa-fé. pelo menos. Foi essa. era considerado filho para todos os efeitos.

o Prof. e sobre outras questões dessa natureza. naquela época. Alinhei-me ao Ministro Djaci e ficávamos vencidos nessa matéria. mas até então somente o Ministro Djaci Falcão era a favor do dano moral no Direito brasileiro. a considerar ser admissível no nosso Direito o dano moral.Conferência Inaugural 17 o qual estabelecia um preceito relativo à observância da boa-fé na interpretação dos contratos. por exemplo. em 1969. nesse caso. havia progressos em face do nosso Direito anterior. O dispositivo passou inteiramente sem o exame. já apresentava dispositivos sobre a matéria. no caso de software. mas de dano patrimonial. Mais ainda. sem a análise. não há problema de dano moral. Naquela época. um fundamento para sustentar a existência do conceito de boa-fé objetiva no nosso Direito Civil. Posteriormente. àquela época. por vezes. admitia-se a indenização por esse dano. havia uma divergência frontal entre a doutrina e a jurisprudência. por exemplo. A modernização que se procurou fazer foi justamente com base naquilo que. porque ninguém interpretará contrato pela boa-fé subjetiva de uma das partes. o Prof. não se admitia – e aí havia maior radicalidade – a cumulação do dano material com o dano moral. havia essa divergência. já constava expressamente no artigo concernente aos atos ilícitos absolutos. Conseqüentemente. se há ou não direito autoral. que depois vieram a ser incorporados à nossa Constituição. e hoje são preceitos que vêm da Constituição. já se estratificara e deveria ingressar no Código Civil. encontrávamos na nossa literatura observações – algumas feitas por um dos grandes civilistas portugueses modernos. O Código. sem o entendimento por parte da doutrina comercial. e não do projeto de Código Civil. ninguém discutia. acerca de problemas relacionados à internet. e a jurisprudência. por exemplo. Mais ainda. de alguma forma. geralmente. e um dos argumentos de que nos utilizávamos era justamente o de que. o dano moral. a primeira. outras feitas por Orlando Gomes e por Darcy Bessone – que procuravam extrair do sistema do Código Civil de 1916. Evidentemente. até porque não existiam. como. a software. Progresso tão rápido que. como também da eletrônica e das ciências exatas em geral. . não só no terreno da medicina. doutrinária e jurisprudencialmente. Ruy Rosado perguntou: “De onde vocês tiraram isso?” Mais ainda. em questões. para saber. A respeito de um deles. na Parte Geral. em 1975. o Supremo julgava tanto questões constitucionais quanto infraconstitucionais. de atropelamento de crianças pobres. embora naquele momento não houvesse esse vertiginoso progresso que ocorreu depois do envio do projeto ao Congresso Nacional. Contudo admitia dizendo que não se tratava de dano moral. justamente porque. em entender que não era admissível. Quando cheguei ao Supremo. a ter muita cautela. tratava-se de boa-fé objetiva. em que o Supremo dizia: “Não. que desde o anteprojeto. desde o seu anteprojeto inicial. o próprio Supremo Tribunal Federal tinha de admitir o dano moral. o que há é a verificação da perspectiva futura de essas crianças virem a ser arrimos de família”. Antunes Varella.

que necessitavam. que deixava de ser aquele relacionado à morte provada tradicionalmente. Hoje. que se tornou uma idéia mais divulgada a partir de 2000. ou se o sangue descia por força da gravidade. observaremos a existência de questões relacionadas à fertilidade in vitro. o que mostra ser possível existir vida apesar de não haver encéfalo. enfim. sérios problemas. assisti a um painel apresentado por uma equipe de médicos do Paraná. que demonstraria um sistema de verificação de morte encefálica. para saber se devem prevalecer também sobre a biológica. os senhores também demoram bastante para terem certeza de que realmente ocorreu a morte”. o que não era suficiente para as questões relacionadas aos transplantes. muitas vezes. a úteros de outrem (as chamadas “barrigas de aluguel”). bastante complexa. o mais rápido possível. problema relativo à clonagem humana. porque. um preceito constitucional muito em voga hoje. a questão do genoma. campo em que realmente houve um rápido progresso e que apresenta. células-tronco. à operação para mudança de sexo. engenharia genética. à fertilidade artificial. surgiu a idéia de que a morte cerebral ainda não era propriamente a morte e a de que esta. porque os anencéfalos sobrevivem. Se levarmos em consideração tudo o que surgiu. com o conceito de morte. Os que me antecederam trataram muito de problemas relativos à dignidade humana. chego a duvidar disso. de retirada de órgãos e tecidos com certa rapidez. dirigi-me ao chefe da equipe e fiz uma brincadeira com ele.18 III Jornada de Direito Civil estávamos no início do surgimento de problemas relacionados à fertilidade in vitro. Veio a legislação. Depois. evidentemente. problemas de banco de sêmen. à própria disciplina de transplante. ocorria com a morte do encéfalo. dizendo: “Depois da demonstração dos senhores. ainda que por pouco tempo. Talvez a medicina venha considerar a respeito em um outro momento. para se . Participei de um painel no Superior Tribunal de Justiça que tratou dos problemas jurídicos de Direito Privado sobre a clonagem. como morte cerebral. à maternidade e à paternidade afetiva. para que houvesse a possibilidade da retirada urgente de tecidos e órgãos. além de todos esses problemas. que tratou primeiro da morte. Em um Congresso Internacional de Medicina. como colocar o corpo deitado numa superfície plana e depois passar uma vela acesa próxima do nariz do morto para ver se a vela apagava ou não. para o Direito. à fertilidade artificial. se o corpo apresentava elementos capazes de dizer se havia ocorrido a morte. fazendo com que a pessoa viva vegetativamente. há ainda os relacionados a desligamento de aparelhos. do início do quarto quartel do século passado até os nossos dias. banco de embriões. evidentemente. Mas. porque já naquela época começava a surgir a necessidade de se criar legislação específica no tocante ao conceito de morte. efetivamente. possivelmente em razão de minha ignorância em medicina. chego à conclusão de que aquele velho sistema de colocar uma vela próxima do nariz para ver se há respiração ou não é melhor. Após a explanação.

70 anos depois do outro. ficam. há a necessidade de que se revele quem é o doador. Deus sabe até quando. inclusive com relação a problemas de nascituro. Os senhores já pensaram no parentesco entre o clone e o clonado? Qual é a relação entre eles? Será que o clone é filho do clonado? Ou será que o clonado e o clone serão como irmãos gêmeos. Essas observações são apenas para dizer que a questão da clonagem gera problemas realmente delicados. Isso não tem sentido. isto é. um pode nascer 50. e também por questão de custo. Alguém que fosse clonado aos 70 anos teria um irmão gêmeo com 70 anos de diferença. 140 anos depois do nascimento do primeiro. Imaginando-se. com os seus cômodas. fiquei meio em dúvida comigo mesmo e me perguntei: será que vim a um painel diferente? Imaginava que o painel trataria de repercussões sobre o Direito Civil no que diz respeito à clonagem. dando margem a problemas sérios. nas questões relacionadas a bancos de sêmen. então. uma pessoa natural – aos nascituros. Uma das sugestões de modificação do texto do novo Código Civil foi no sentido de equiparar esses embriões – que sejam excedentes daquele que veio afinal a propiciar o nascituro e. e direito fundamental. e por uma razão simples: até hoje não temos nem sequer legislação extravagante para isso. inclusive. se o primeiro der certo. de conhecer quem é seu pai. adquirindo. O problema é delicadíssimo. como diriam os romanos. admitindo-se que todos eles – clonado. clone e as sucessivas clonagens que se fossem fazendo – teriam pai e mãe comuns. anônimo. personalidade jurídica. Aí é só esperar. e teríamos. que geraram. transforma-se em nascituro. Já imaginaram os problemas que surgem até para que se estabeleça esse vínculo de parentesco? Haveria acontecimentos realmente curiosos. se eles podem ser destruídos. embora não-univitelinos. um problema: os dez outros embriões. 60. que sejam onze no total. Atualmente. equiparados a nascituro. Todos sabemos que os médicos. conseqüentemente. para se saber como haveria sucessão de bens a esse respeito. assim. coisas fantásticas. . nasce com vida. geram vários embriões. passando a ter artrite com poucos anos de vida. inclusive. Depois de ouvi-los. que não são para serem tratados em Código Civil. a criação do neologismo “excedentários”. finalmente. primeiro. evidentemente. por uma razão singelíssima de Direito das Sucessões. posteriormente. a morrer de velhice. que o filho tem direito. Há outros que entendem o contrário. há países que exigem que o doador seja absolutamente inidentificável. Surge. se este fosse clonado aos 70 anos surgiria um outro. para evitar um sofrimento maior da mulher. suas expectativas de direito devidamente protegidas. Existem problemas relacionados a útero de aluguel. depois. vindo. e. porque. por uma legislação que diga. por exemplo. que envelheceu prematuramente. dando margem a que aconteça o mesmo problema que acometeu a ovelha Dolly.Conferência Inaugural 19 considerar que neste País tudo é inconstitucional. bancos de embriões.

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depois, quando serão destruídos para efeito de aquele que deu margem a um nascituro e, depois, a uma pessoa natural, vir a herdar o que tem direito. Vejam que são situações que trazem uma série de problemas, e de difícil resolução. Outro exemplo é o caso da Aids. Na década de 80 surgiu a grande epidemia, que continua até hoje, e é trágica no mundo. Naquela época, a medicina já tinha suficiente conhecimento para dizer: “surgiu algo de novo”. Quando verificaram que era um vírus completamente diferente dos demais por apresentar características e atividades absolutamente diversas, e esse é, até hoje, o grande problema, veio a indagação: “de onde surgiu isso?”, e houve quem dissesse que teria vindo dos macacos da África. Mas alguém, com um pouco mais de bom senso, observou que os macacos existem na África há milhões de anos, e que, portanto, não havia razão para que a Aids viesse a se manifestar e a ser transmitida para o resto do mundo apenas na década de 80. Houve também quem dissesse ser problema de engenharia genética, ou decorrente de estudos com objetivo de criar bactérias que se alimentassem de ferrugem para, com isso, acabar com o problema dos metais ferruginosos no mundo inteiro, ou, ainda, que os cientistas quiseram fabricar um vírus benéfico, que acabou por dar origem a um vírus maléfico. Temos, então, a possibilidade real da criação de monstros de laboratório: os Franksteins, os Dráculas e criaturas dessa natureza, antes objetos de ficção e, atualmente, com o avanço da medicina, podendo ser transformados em objetos de realidade. Por isso o Direito se defronta com um problema gravíssimo, o de não impedir esses progressos, mas procurar disciplinar tais práticas para que, em vez de um mal, tornem-se um bem para a humanidade. Por essa razão, nada disso constou no Código Civil. No entanto, era preciso que o Código contemplasse, de alguma forma, tais concepções modernas. Assim, enfrentamos essa dificuldade no art. 1.597 do Código atual, que estabelece: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos (...) nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução (...). Enfim, emergem aqueles casos clássicos. E surgem três casos novos, (...) havidos por fecundação artificial homóloga; portanto, a utilização, pela mulher, do sêmen do marido, mesmo que falecido. E pergunta-se como se presumem concebidos, porque é uma ficção, e todos sabemos que há uma diferença entre a presunção juris et de jure, absoluta, e a ficção. Na presunção juris et de jure, embora não se admita prova em contrário, há uma possibilidade ainda remota de que seja verdade, enquanto na ficção, já dizia Ihering, é uma mentira legal. Sabe o legislador que aquilo não pode ocorrer nunca, mas para dar o mesmo tratamento, se fosse possível ocorrer, ele usa de uma ficção.

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Portanto, é uma ficção dizer que nasceram na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, que pode ocorrer muito depois, inclusive com marido morto, como se vê neste mesmo texto: (...) mesmo que falecido o marido. Outro dispositivo: Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; havidos a qualquer tempo, conseqüentemente, também, havidos na constância do casamento ou fora deste. Finalmente, os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Quer dizer, o marido, por instrumento público, dá autorização, e, apesar disso, presumidamente, é o pai. E, pior, essas presunções, hoje, valem muito pouco, porque, com o DNA, acabou-se aquela presunção que começava como relativa e se tornava, em breve espaço de tempo, presunção absoluta. O novo Código, inclusive no art. 1.601, declara isso. Com o DNA, essas presunções quase que se esvaíram. Há ainda a vantagem de o indivíduo não precisar provar que é filho de seus pais. Mas a possibilidade de se demonstrar que a presunção é falsa cresceu brutalmente, e, hoje ainda, com esta circunstância: mesmo que se diga que o exame de DNA não tem 100% de acerto, a margem é muito pequena – embora aí eu me lembre sempre de que, quando advogava em São Paulo, um ex adverso meu, num caso desses, dizia assim: “Não é tão pequena assim. Aqui em São Paulo, por exemplo, deve dar aí uns cinqüenta ou sessenta mil homens, ou seja, ainda há muita gente que pode ser o pai, tendo em vista essa pequena diferença”. Nem o DNA pode contra essa presunção já que ela é absolutíssima, apesar de o próprio pai saber que não é pai, de ter consentido, de ninguém ter dúvida disso; contudo, presume-se que foi concebido na constância do casamento. O problema é novo, e delicado, porque não é fácil fazer essa adaptação. Há não muito tempo ninguém pensava a respeito dessas questões. Com relação aos anencéfalos, quem admitiria a possibilidade de obter a imagem de uma criança dentro do útero materno, podendo-se até fazer intervenção cirúrgica nesse feto? Por essa razão, não se tratou desses problemas, e corretamente, pois se trata de matéria para legislação extravagante, mas legislação extravagante experimental, muito mais facilmente modificável. É muito difícil introduzir modificações num sistema complexo sem que se cometam equívocos, porque muitas vezes se modifica o art. 1º e haverá repercussão no art. 1.550, e isso ocorreu no novo Código Civil. Um dos avanços foi quanto à Parte Geral, a qual trata da distinção entre prescrição e decadência. E mais ainda, uma regra que não está escrita, mas existente na exposição de motivos e absolutamente verdadeira, no sentido de que prazos de prescrição só ocorriam com relação à

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pretensão nascida de violação de direito subjetivo, e prazos de decadência só ocorriam com relação aos chamados, nas línguas neolatinas, “direitos potestativos” – os alemães chamam de “direitos formativos”, e já chegaram a chamar até de “direitos de poder jurídico”, logo no início. Ocorreu – consta da exposição de motivos do professor Reale – que, em todo o então anteprojeto, hoje Código, todos os prazos que não estejam nos dois artigos que tratam especificamente de prazos de prescrição são prazos de decadência, ainda que não se aluda à natureza deles. Isso segue rigorosamente, de modo que toda vez que houver um direito potestativo exercitável dentro de um prazo – e o interesse maior é com relação ao problema dos litígios judiciais –, esse prazo é prazo de decadência; quando se trata de violação dos direitos subjetivos, essa pretensão é suscetível ou não de prescrição. Isso está em todo o Código, exceto no art. 1.601 – introduzido pelas modificações do Direito de Família, enquanto a prescrição está nos artigos duzentos e poucos da Parte Geral –, que diz: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade (...). A regra não constava do anteprojeto nem do projeto porque, na época, não havia esse problema. Naquele tempo, tratava-se de presunções relativas dentro de um espaço muito curto de tempo as quais, depois, transformavam-se em absolutas. Diz o art. 1601: (...) dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Aí há dois termos que fogem completamente do sistema do Código. O primeiro diz respeito à prescrição não da ação, mas da pretensão. Com relação à ação, todos sabemos tratar-se de direito subjetivo público, que, em última análise, traduz-se em direito abstrato, o de pedir ao Estado que preste a jurisdição, tenha-se ou não razão. De modo que isso não prescreve; o que prescreve, de acordo com o sistema adotado pelo Código, é a pretensão, que, embora seja um elemento de difícil conceituação, pareceu ser o mais apropriado para não se falar nem que prescrevia direito, que não prescreve, nem que prescrevia a ação, ou, ainda, para não usar a terminologia de Pontes de Miranda: “ação em sentido civil”. Quanto a isso, o indivíduo tem de conhecer Direito Romano, tem de conhecer a discussão entre Windscheid e Muther para saber se a ação no mundo moderno era diferente da axis do mundo romano, e o que seria essa ação no sentido material. Então, adotou-se a pretensão. E o segundo é que não se trata de problema de prescrição; é tipicamente direito potestativo, e, portanto, caso de prazo de decadência. De forma que esse dispositivo, para estar de acordo com o sistema adotado pelo Código, deveria dizer o seguinte: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher a qualquer tempo”. Não haveria prazo e, conseqüentemente, “a qualquer tempo” significaria que não era nem prazo de prescrição, nem prazo de decadência. A observação não é crítica ao trabalho que se fez; quer-se

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apenas mostrar essa dificuldade. Depois de ultrapassada toda a etapa em que agora temos um Código novo, nota-se que aqueles que o atacavam violentamente, hoje, já o aceitam, e houve ataques que chegaram a ser até um pouco jocosos, dizendo que o projeto do Código Civil era inconstitucional, porque tratava primeiro do Direito das Obrigações e do Direito das Coisas e, só depois, tratava do Direito de Família e do Direito das Sucessões, e que isso feria o princípio da dignidade humana. Depois dessa crítica, fiquei preocupado com o princípio da dignidade humana, porque, se assim entendermos, tudo se transformará em constitucional, e talvez até uma operação poderá ferir também a dignidade humana de alguém. O problema é que, após todas aquelas acirradas críticas, como aí está o Código, constata-se que já não cabe discutir se deve ou se não deve sair. Temos de estudá-lo e reconhecer que ele apresenta defeitos. Isso é absolutamente indubitável, tendo em vista toda a gama de dificuldade pela qual passou a tramitação, e não apenas a tramitação, porque o anteprojeto original também apresenta falhas. Eu mesmo fui culpado, e digo-o porque está reproduzido ipsis litteris, com relação ao problema da incapacidade absoluta (e ainda fui verificar se isto realmente constava nos meus manuscritos originários, e constava): Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (...) II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento (...). Não é o “necessário”. A redação deveria ter sido: “não tiverem o discernimento”, tanto assim que o art. 4º diz: São incapazes, relativamente, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. Esses são os que não têm o discernimento necessário. Mais adiante vem “falta de discernimento”, inclusive com relação ao problema da curatela. De modo que isso ocorre. Há alguns erros que são, evidentemente, de redação. Todos conhecem o instituto da comistão como um dos modos de aquisição da propriedade. Na redação, houve um erro e registrou-se “comissão”. Hoje há um Código com defeitos, e isso é absolutamente indubitável. Um exemplo: Há um artigo que se refere à necessidade ou não de outorga do cônjuge para a alienação de bens imóveis conforme o regime de casamento. O art. 1.647, nas Disposições Gerais sobre o regime de bens, reza: Ressalvado o disposto no art. 1.648 (...). Isso é inovação, porque o art. 1.648 diz caber ao juiz suprir a outorga quando ela for injustificada. De modo que aqui, a rigor, não precisava nem dizer “ressalvado”; é que, anteriormente, no projeto de 1975, estava assim redigido: Ressalvado o disposto no art. 1.711.

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O art. 1.656 prescreve: No pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares. Aqui, realmente, era uma exceção, porque dizia: Ressalvado o disposto nesse dispositivo nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. Portanto teríamos duas exceções no projeto: uma constante nesse dispositivo, o regime da separação absoluta, e a outra um pouco adiante, mas ainda no capítulo concernente às Disposições Gerais, que admite poder o pacto antenupcial estabelecer a possibilidade de, sem outorga, haver alienação de imóvel quando se tratar de regime de participação final nos aqüestos. A situação se complica com referência ao regime da comunhão parcial de bens. Reza o art. 1.665: A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. Aqui, é o inverso da participação. Um ilustre colega me perguntou qual era a minha opinião. Respondi ser necessário pesquisar, porque – confessei a ele – aquele ponto havia me escapado, pois, mesmo com um trato razoável do assunto, somente quando surgem certos problemas nos dedicamos a essas particularidades. Na realidade, temos uma disposição geral, estabelecendo uma regra que quase virou exceção, e três exceções. A primeira é o regime da separação absoluta; a segunda é o regime da participação nos aqüestos, se o pacto nupcial assim estabelecer; e a terceira é a do regime da comunhão parcial de bens, porque, evidentemente, não há dúvida alguma de que a disposição de bens abarca os atos de alienação. Tanto isso é verdade que no art. 1.656, exceção expressa do 1.647, diz-se que: No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. De modo que nem se deve dar uma interpretação, porque senão haverá interpretações diferentes de termos que tratam da mesma matéria proximamente, e, portanto, não há sentido fazermos essas distinções. Ou, então, anulemos o dispositivo, porque se concebermos aqui que disposição não é alienação e nem oneração em ônus reais, será difícil entender o que é disposição de bens nesse dispositivo concernente ao regime da comunhão parcial. Há outros problemas sérios, como o da responsabilidade civil. O parágrafo único do art. 927, in fine, estabelece que a responsabilidade civil ocorre quando há ato ilícito, e ato ilícito, aí, é ato culposo, que, por isso mesmo, foi modificado. Também se quis reformar esse dispositivo. Sempre considerei um erro do Código Civil quando dizia no art. 159: Ocorre ato ilícito quando aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

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imprudência, violar direito ou causar dano. Isso é um verdadeiro absurdo, porque, na realidade, para ser ato ilícito haveria violação de direito, já que se trata de um ato obviamente doloso ou culposo em sentido estrito. E, mais ainda, quando causa dano sem haver violação, temos responsabilidade objetiva. O Código, no livro concernente a Direitos e Obrigações, no art. 927, caput, dizia: Aquele que, por ato ilícito (...) – e alude justamente a esse dispositivo, e aquele outro, que considera ato ilícito o abuso de direito, (...) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Em seguida vem o parágrafo único, no qual realmente há um exagero, a meu ver, de responsabilidade objetiva: Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ninguém mais dirigirá automóvel neste País, porque, obviamente, não há nada que cause tanta possibilidade de risco do que alguém ao volante dirigindo um carro. Acredito que a doutrina e a jurisprudência irão mitigar ou reduzir essa extensão. Ainda existem casos mais sérios. O problema com relação à união estável foi curioso. O Senador Josafah Marinho e eu tivemos uma longa conversa a respeito de saber se se colocava um dispositivo sobre concubinato, e concluímos que teria de haver concubinato por uma razão: enquanto houvesse uma estabilidade que ainda não desse margem à união estável, teria de haver alguma coisa, e isso seria o concubinato puro, e não o concubinato impuro. E como naquela época não se admitia união estável, pelo menos para separação de fato, em que continua o vínculo conjugal, como continua também na separação judicial, estabeleceu-se, com relação a esse dispositivo sobre o concubinato, que as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Poder-se-ia dizer que aqui há um erro do Código, mas não há, senão estaríamos admitindo “bigamia” entre união estável e casamento, e até entre uniões estáveis. Onde está escrito que um marinheiro, por exemplo, não pode ter uma união estável com cada mulher, em cada porto em que chega? Tampouco com relação aos impedimentos matrimoniais. Então, para disciplinar a união estável, ter-seia de proceder a uma disciplina global, o que não é tarefa fácil porque, quando a Constituição estabelece que a lei tem de facilitar a conversão, muitos pensam que alguém pode apresentar-se diante de um tabelião e dizer: “Quero virar casado, e gostaria que o senhor fizesse uma escriturazinha qualquer para eu virar casado”. Obviamente não se trata disso. O Supremo, inclusive, tem uma decisão plenária de 1995 no sentido ora preconizado, julgando mandado de segurança de que foi relator o Ministro Otávio Gallotti, o que significa que a união estável é um estágio inferior ao casamento, porque ninguém e nenhuma lei precisa facilitar a conversão de meia dúzia para seis. É preciso converter uma coisa em outra e, a meu ver, corretamente.

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A união estável é dificílima disciplina, inclusive para a segurança jurídica. Imaginem que se compra hoje um imóvel de um homem solteiro, viúvo ou separado. O primeiro passo seria investigar se há alguma relação desse homem com uma mulher – e não seria preciso que convivessem sob o mesmo teto. Se assim fosse, bastaria colocar alguém para verificar se haveria uma senhora morando com esse homem. Poderia ser o contrário também. Aliás, há algumas observações sobre sucessão de conviventes, em que se diz: “é um absurdo a sucessão ser tão restrita para o convivente, porque imagine uma mocinha, que nada possua, que tenha se casado com um sujeito muito rico, que não comprou coisa alguma depois da união estável, se ele morre, ela fica na miséria”. A observação é evidentemente machista. Hoje há muita mulher que ganha muito mais do que o marido, de modo que, atualmente, o golpe do baú é recíproco. O problema da união estável é realmente delicado. Quando da compra de um imóvel, há alguns que dizem: “tem de trazer umas testemunhas que compareçam ao ato, para que testemunhem”, mas isso, a rigor, não vale nada, porque se pode combinar com quatro ou cinco amigos para dizerem que desconhecem se existe união estável, e, pior, às vezes, nem a própria pessoa sabe que está em união estável, e só saberá quando o juiz o informar. E retroage. A nossa primeira paixão permanece por toda a vida, e a minha primeira paixão em Direito foi o Direito Romano. Estudei-o com certa profundidade e sempre o achei absolutamente utópico, mítico. Depois tive a felicidade de encontrar a mesma opinião num grande historiador do Direito italiano, Amacia, que dizia ser isso quase um daqueles exageros românticos de romanistas italianos quando sustentam que o casamento, no Direito Romano clássico, era um estado de fato, porque não havia necessidade de nenhum ato jurídico que desse margem à relação matrimonial; bastaria que duas pessoas reunissem dois elementos de fato: a convivência, elemento objetivo, e a afectio maritatis, um consentimento continuado. Enquanto quisesse estar casado, era preciso apenas que o indivíduo mantivesse o seu consentimento. No momento em que este cessasse, ocorria o divórcio, porque ele não exigia, pelo menos no Direito clássico, formalidade alguma, o que gerava uma situação dramática, em que se fica em um estado de fato comparável à posse. Os romanistas seguidores dessa corrente sustentam que nesse caso quase haveria usucapião, mostrando justamente a dificuldade que se tinha no Direito Romano de saber se alguém estava casado ou não. Lá, no entanto, a dificuldade não era tão grande, porque havia cerimônias nupciais, seguidas religiosamente e, com isso, em meios pequenos, era fácil saber quem era ou não casado. Tanto assim que é difícil distinguir concubinato de casamento. Enfrentei grandes dificuldades, até que um dia encontrei em um dos autores a solução: ambos são relações de fato – é casamento quando um homem de posição social casa-se com uma mulher que não era desonrada, nem atriz, nem prostituta, que não estava numa classe em que os romanos consideravam de desonra feminina. Então, quando o

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homem e a mulher estão no mesmo nível social, se viverem em comum, a presunção é a de que são casados, e assim são considerados. Mas se um senador de Roma estabelecesse sua união com uma atriz ou uma prostituta, teríamos o concubinato, e, mais, se ele estabelecesse uma relação sem afectio maritatis com uma mulher do mesmo nível dele, cometia crime de adultério ou estuprum. É complicado. Nós também temos várias dificuldades. O art. 1.521 dá como impedimento de casamento serem as pessoas casadas, mas não diz sobre as pessoas que se encontram em união estável, embora em vários artigos haja alusão expressa à união estável. Não há nulidade nem anulabilidade de fato. O que temos é existência ou inexistência, porque não se pode anular fato. Haverá separação de fato – e aqui se fala em separação de fato – em matéria de união estável? Porque separação de fato seria justamente a negação da união estável. Mais ainda, esse estado de fato se inicia sem nenhum ato que demonstre o início dele. Por isso o juiz dirá quando ele se iniciou. Pelo art. 1.562, o casamento se dissolve com a morte, o divórcio, a anulação, a nulidade e, tratando-se de união estável, com a sentença de dissolução da união estável: antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável (...). Vemos aí algo que realmente não é muito comum. É que começa sem se saber quando começa. Mas, para terminar, tem de haver uma sentença judicial de dissolução da união estável, o que mostra que esse problema da união estável é realmente grave. Tenho medo de que se mexa nisso, porque poderá piorar a situação. Ao final, poderemos ter uma união estável em que acaba o casamento. Não vim aqui pregar moralidade a ninguém, e não se trata de um problema moral. É um problema de instituição, e o casamento, quer se queira, quer não, ainda é uma instituição que deve ser precatada. O Código possui vários defeitos, apurados a pouco e pouco. Por isso sou contrário à tentativa de modificação ainda na vacatio legis. Acho que deveríamos fazer como se fez no Código de 1916: dois anos depois de entrar em vigor, editou-se a lei que corrigiu os erros. Se trouxermos por emendas ao Código tudo o que achamos que é melhor, escreveremos outro Código. Sempre considerei que se deveria, primeiro, fazer modificações como esta: “comissão”, por exemplo, por “comistão”, correção necessária. Outra que se fez, mas, a meu ver, se fez mal, foi aquela das associações – quando se deu um grande quórum foi para a destituição de membros de diretoria e alteração dos estatutos. Mesmo assim ficou um quórum imenso e se dizia: Uma associação com vinte mil associados, para reunir um terço disso, não reúne nunca. Seria necessário um espaço considerável. Em São Paulo, o Morumbi; no Rio de Janeiro, o Maracanã. Fez-se algo e ficou pior. Veio uma modificação que, embora considerando pessoas jurídicas, tornou as associações religiosas e os partidos políticos pessoas jurídicas, que não são nem associação, nem sociedade, nem fundação. Então,

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ficaram praticamente no ar. E ainda se dizia: nada das associações se aplica a essas entidades, que, evidentemente, são associações, porque uma entidade religiosa que não tenha nenhum fim lucrativo, é associação para o Código Civil, como também é o caso dos partidos políticos, que não têm interesse, embora já a Constituição dissesse que eles deveriam ser disciplinados por legislação específica, o que foi repelido. É necessária uma lei específica, mas uma lei que pelo menos admita, no interior de um sistema, a estrutura existente dentro do Direito, ou então a descoberta de uma quarta hipótese, além das associações, sociedades e fundações. Hoje tendemos a seguir (e considero perigosíssimo) o que, na Itália, é extremamente valorizado por Perlingieri – a constitucionalização do Direito Civil. Não considero que o Direito Civil esteja constitucionalizado. O Direito Constitucional não constitucionaliza, senão ele constitucionalizou tudo, porque Processo, Direito Tributário, Direito Comercial, está tudo ali inserido. Encontramos princípio para tudo que diga respeito a essas áreas. O que entendo é isto: ele disciplina valores, que se aplicam a diferentes ramos do Direito, e se aplicam hierarquicamente, porque há muita coisa na Constituição brasileira que não é matéria de Constituição, como a impossibilidade de acionar a Justiça Comum sem antes esgotar a jurisdição desportiva. Evidentemente, jamais alguém sustentaria que isso é matéria de Constituição. E temos inúmeras outras. Há não muito tempo, li um artigo que dizia o seguinte: “É um absurdo! O Código Civil, em matéria de tutela, desrespeita a dignidade humana. Por quê? Porque ele só trata dos bens, em matéria de ausência, do ausente.” Fiquei pensando: mas ele tem de tratar do ausente? Porque o ausente, ou não se encontra no lugar, e se encontra em outro, e aí ele é capaz, plenamente capaz, e não é nem relativamente incapaz; ou ele morreu, e, conseqüentemente, não precisa mais ser tutelado como pessoa viva. Vejam que se considerava um absurdo e feria o princípio da dignidade humana que não se tivesse tratado da proteção do ausente. Isso é um problema delicado, porque, hoje, no Brasil, toda vez que fixamos um princípio, a prática, em geral, faz com que o princípio se converta no seu antípoda. Atualmente, a Constituição diz haver presunção de inocência. Nunca houve tanta presunção de corrupção como atualmente. Há presunção de constitucionalidade das leis infraconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal tem mais de três mil ações diretas de inconstitucionalidade. Se, hoje, se promulga uma lei infraconstitucional, amanhã já se invocam vários artigos da Constituição só para dizer que aquela lei é inconstitucional. Por isso temos um Supremo Tribunal Federal que possui mais ações diretas de inconstitucionalidade que todas as cortes constitucionais do mundo reunidas, que não chegam, talvez, a 20% daquelas existentes no Supremo Tribunal Federal.

Conferência de Encerramento 29 3 Conferência de Encerramento .

há também diferenças sutis. Todavia. o jurista tem uma liberdade acrescida de a acatar ou não. em confronto com o Direito anterior. . Passaria agora a ter assento legal. Mas recorde-se que. Deste modo.. 187 do CC/02 parece assim solidamente ancorado. Este constitui a epígrafe do art. o CC/02 como ilícito. 334 do Código Civil português deriva.. Seria uma das manifestações da orientação mais substancialista adotada pelo novo Código. Veremos a seguir quais as diferenças.). O Código Civil português regulao a propósito do exercício dos direitos. ∗ Escrito destinado aos Estudos em Memória do Des. 334 do Código Civil português.). por seu turno. É verdade que os três códigos referem a figura ao exercício. na própria qualificação como “abuso do direito”. afinal. Luiz Roldão de Freitas Gomes. porque no final podem pesar muito. Como não há jurista sem interpretação. ao tempo da elaboração do Anteprojeto do atual Código Civil brasileiro.. o CC/02 insere-o na disciplina dos atos ilícitos1. o Código Civil português como ilegítimo. 281 do Código Civil grego. A categoria era já utilizada pelos intérpretes. também quase literalmente. Nos três se refere o preceito ao exercício. não podemos deixar de anotá-las. A qualificação como abuso do direito. A própria lei acusa uma derivação patente de precedentes estrangeiros. o Código Civil português de 1966 era. Mas talvez a diferença mais impressionante esteja. do art. Nos três textos se prevê que o titular exceda manifestamente os limites (. 187 do Código Civil de 2002 (daqui por diante CC/02) teria consagrado a figura do abuso do direito. é assim meramente doutrinária. a boa-fé e os bons costumes (. O art. e o art. 334 do Código Civil português de 1966. a matéria não é rotulada por lei como abuso do direito.. feita no Brasil por todos os intérpretes. Também a seção em que se situam difere. salvo erro. 187 corresponde quase ipsis verbis ao art. o mais recente código civil existente. a exemplo de orientações estrangeiras. Nos três se especifica o fim econômico ou social.Conferência de Encerramento 31 A DESCONSTRUÇÃO DO ABUSO DO DIREITO∗ JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO Advogado e Professor de Direito Civil da Faculdade de Lisboa 1 A QUESTÃO O art. O art. Mas o CC/02 não tem epígrafes. Mas o Código Civil grego qualifica este como proibido.

Às objecções. o proprietário limitava-se a observar que poderia fazer in suo tudo o que a lei não proibisse. 187.228 § 2º. O abuso já não seria coberto pela atribuição do direito. Mas há que contar também com o que não está. O proprietário poderia exercer o seu direito com o fim de causar prejuízos ao proprietário vizinho. para permitir uma reação contra os atos emulativos. em absoluto? Se não reside no art. O problema. Recorre a categorias diferentes. O abuso do direito surgiu como resposta doutrinária aos atos emulativos. Apressamo-nos a esclarecer que não está aqui subjacente nenhum apelo a uma posição filosófica. XIX. Queremos apenas exprimir que nos propomos empreender uma análise crítica da categoria (que poderá ser até uma categoria aparente) para sondar seus pressupostos e sua solidez. Com isto se afirma a existência de um limite intrínseco dos direitos que não precisaria de constar da lei. o núcleo histórico do abuso do direito. porque esse era o conteúdo do seu direito. teremos então de perguntar: e há uma categoria de abuso do direito. Certa parte da doutrina engendra então a contra-argumentação: o direito permitia o uso. consiste em depararmos com três figuras muito diversas entre si. que não eram objeto de previsão específica do Code Civil. o que está no art. O limite seria funcional. . a que possamos designar abuso do direito? Se a resposta for negativa. justamente. A questão centrou-se no exercício da propriedade. A estes se assimilaram os atos chicaneiros. de início. Mas o art. É diante desse panorama que nos propomos proceder a uma desconstrução do abuso do direito. O individualismo e o positivismo reinantes não encontravam possibilidade de estabelecer uma proibição que não constava da lei. Era o caso da ereção de grandes espigões no prédio para furar os dirigíveis que operavam em propriedade contígua. mas não o abuso. A eles foram assimilados também os atos chicaneiros. Curiosamente. 1. 187 não fala nem em atos emulativos nem em atos chicaneiros. no domínio do Direito das Coisas2.32 III Jornada de Direito Civil É isso. princípios do séc. XX. Haveria abuso se o direito fosse exercido para causar prejuízo a outrem. logo a uma primeira vista. Constituirão essas figuras uma categoria própria. contra os quais não se encontrava previsão específica nos códigos civis. onde a sua sede? 2 OS ENTENDIMENTOS A doutrina do abuso do direito desenvolveu-se na França e na Bélgica em fins do séc. E o que não está é. Os autores desses atos escudavam-se por isso na alegação de exercício do direito. os atos emulativos surgem previstos noutro lugar do CC/02: o art. 187 do CC/02.

e ainda por cima um fim exclusivo. O abuso do direito expandiu-se por vários países. antes de mais nada se haveria de fixar os limites teleológicos dos direitos. na fraude à lei. da existência de limites intrínsecos dos direitos. Reduzir tudo a um vício subjetivo. exercício do direito ou não. de caráter funcional. É uma colocação estritamente subjetiva. Assim sendo. no caso. consistente no fim de causar prejuízo a outrem. A doutrina alemã é ainda hoje pouco propensa a considerações funcionais. pareceria insuficiente. mas teve também seus detratores. Se considerarmos que os direitos podem estar sujeitos a limites funcionais. Ficou célebre a síntese de Planiol: se há direito. Curiosamente. Estes seriam também caracterizados por fins ou funções intrínsecas. significaria que esse fim ou função seria postergado.Conferência de Encerramento 33 Surgia assim a contraposição a uma afirmação do direito absoluto de propriedade. nem mesmo pela valoração de uma finalidade objetiva de afastar a aplicação de determinada norma. Mas não é essencial a consideração ética. o abuso significará que o direito é exercido num sentido que já não é coberto pela sua função. Mas traduzia ainda o pressuposto do caráter absoluto do direito. a doutrina alemã não vai pelo caminho do julgamento dos fins ou objetivos prosseguidos. em geral. porém. não há abuso. Pergunta antes se a situação que se questiona está compreendida . muito na linha. O que é decisivo. quer da fundamentação do Direito no séc. A doutrina teve acolhimento favorável. mas nunca foi objeto de uma análise inteiramente satisfatória. Essa orientação manifesta-se em vários campos. Falando-se em abuso. Esta dirá se as situações em causa estão ou não abrangidas no conteúdo do direito. quer do espírito alemão. que é traduzido como o “exercício inadmissível de situações jurídicas” − o exercício dum direito é inadmissível se unicamente tiver por fim causar dano a outrem. Por racionalizações sucessivas se concluirá se há. Só conseqüentemente seria possível valorar os casos concretos para concluir se esses fins ou funções teriam sido inobservados. pois. Questões que em outras latitudes são resolvidas à luz da função. O termo “abuso” suscita uma certa idéia de reprovabilidade. fruto da evolução autônoma que se processou nesse país. é essa linha subjetiva que aparece consagrada no BGB alemão. pois basta o esclarecimento de que há limites implícitos nos direitos. tão cara à Revolução Francesa. nomeadamente em 4 Portugal e no Brasil5. muito além da previsão subjetivista do § 226 do BGB. Portanto. na Alemanha e em países limítrofes de língua alemã são consideradas como meras questões de interpretação. de maneira que o exercício já não seria coberto pelo direito. XIX. O § 226 contempla o Rechtsmissbrauch. que não precisariam de ser expressos na lei3. é um fim. ou do confronto com os legais. podendo ser atribuídos para certas funções.

deverá ser necessariamente completada por outra operação. Logo.34 III Jornada de Direito Civil ou não no âmbito de proteção daquela norma. iluminando as circunstâncias do caso pelas orientações que a interpretação revelou. Deixa um espaço por preencher. em que se procurará determinar se um tipo de exercício satisfaz ou não a função de um direito. c) racional-descritiva. 3 LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS Posta a questão nestes termos. Dessa forma. b) subjetiva. pretende chegar pela interpretação a circunscrever o que é ou não abrangido por uma norma. em abstrato: é dado pelas orientações ínsitas na norma apurada. há ainda que proceder à aplicação. aplicando às circunstâncias concretas essas orientações7. pois. que pretenderá limitar-se à demarcação. Para isso se terá de admitir que a factispécie contém em si a “máxima de decisão” de todos os casos concretos que possam surgir. que se centrará no julgamento das finalidades (exclusivas?) do agente. Não se trata propriamente da eqüidade. é a aplicação que permite apurar se as finalidades ou funções da lei toleram ou não aquele tipo de conduta. Sobretudo. Se a resposta for negativa. interpretação e aplicação. mesmo considerando as funções que esta incorpora. pretender que tudo se resolva por interpretação é incorrer em ficção. por interpretação. devendo-se por isso determinar as funções implicadas e valorar à sua luz as situações concretas. Assim. Todo o Direito é necessariamente finalista. no que respeita justamente à passagem ao caso concreto. não desce ao caso concreto. . Interpretada a fonte. do conteúdo dos direitos. que é necessariamente geral. apenas na abstração normativa. São elas que permitem apreciar o caso. dada a generalidade da norma. mas como duas linhas de orientação independentes. Diremos assim que a problemática do abuso do direito nos coloca perante orientações alternativas: a) funcional. O abuso do direito não se detecta. A interpretação. extraída a norma. As duas últimas encontram-se simultaneamente na ordem jurídica alemã. porque o critério não é a justiça. É a aplicação que o realiza. É injustificada a confusão das duas operações. dir-se-á que há abuso do direito. embora defendida até por autores que partem de pontos de vista diversos6. supomos que só a orientação funcional merece acolhimento. Mas isso leva a interpretação a um pormenor que não é real. mas exige uma valoração posterior à luz daquelas orientações. A interpretação pára na determinação da norma.

mas não poderes genéricos. Poderá abranger situações jurídicas equivalentes. na seqüência da disciplina que lhe foi dada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. 29 do CDC permite abranger na defesa contra semelhantes cláusulas não apenas consumidores. Está pois em causa a faculdade de contratar que. na realidade. o próprio ato inválido deveria ser considerado abusivo. e não ao exercício dos direitos. Há. Não é porém esse o nosso parecer. é sujeita a princípios diferentes. como contrapartida da excessiva extensão. enquanto tem por objeto cláusulas. apesar de ter naquele Código a sua sede. É matéria que ganhou atualmente grande relevância. A qualificação das cláusulas como abusivas acorda a suspeita do relacionamento com o abuso do direito: da mesma forma se cria uma idéia de reprovabilidade. o preceituado tem um âmbito de aplicação mais vasto. O abuso poderá ser referido a qualquer situação jurídica? Desde logo: podese invocar o abuso do direito na celebração de um contrato para efeitos da rejeição de cláusulas neste compreendidas? Dir-se-ia ter havido um abuso da faculdade ou poder de contratar. Perdem compreensão. como acabamos de ver. começando por demarcar o âmbito do assim caracterizado “abuso do direito”. A ser assim. que acabam por englobar figuras heterogêneas. Repare-se que deste modo o abuso poderia referir-se às próprias preliminares do contrato. todo o interesse em manter a matéria afastada do nosso tema. Estas reclamam modos específicos de reação. Note-se porém que. que não se confundem com os que foram desenvolvidos a propósito do exercício dos direitos subjetivos. Em si. Prosseguindo na demarcação das fronteiras. mas ainda pessoas que estiverem em condições semelhantes às dos consumidores.Conferência de Encerramento 35 Exploremos então esse ponto de partida. porque o art. no exercício da autonomia privada. há que perguntar como se relaciona a categoria com a das cláusulas abusivas. A lei tem sobretudo em vista a desproporção ou desequilíbrio que certas cláusulas criam nas posições das partes. como a faculdade de contratar. assim. O abuso nasceu a propósito da problemática específica do direito subjetivo. cuja distinção da própria categoria da capacidade é difícil. Seria um abuso da autonomia privada8. Mas. refere-se à formação do contrato. . por resultar de um abuso do poder de contratar. Não cremos que esse caminho seja conveniente. e não o julgamento de uma ação. A matéria foi considerada como representativa de abuso do direito9. deve-se rejeitar. o exame da matéria mostra-nos que o que está antes em causa é uma apreciação do conteúdo de certas cláusulas. O recurso a categorias vastíssimas.

e por isso essa diferença do CC português deve ser relativizada. Mas. por abusivo. (Quem pede o que terá que restituir). pelos bons costumes ou pelo fim econômico ou social. Dessa forma. Criaria uma litigiosidade sem fim. 2) Supõe um excesso manifesto – é também uma característica comum às três leis e às três categorias de casos mencionados: o exercício em causa deve exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé. que todo o exercício jurídico pudesse ser objeto de um controle social exaustivo. 1228.º. 187 do CC/02. À primeira vista surge a omissão da qualificação “abuso do direito”. 187.). a que se assimilam os atos chicaneiros. Mas também não pode deixar de implicar que o intérprete fica mais solto. e não no art. Limitando-nos agora ao art.. como afirmamos também. no tronco comum dos Direitos português e brasileiro atuais. O defeito ou vício da conduta verifica-se quando ocorre o exercício de um direito. Mas há também elementos que põem em causa a unificação como categoria unitária do abuso do direito. Esta é também pacificamente acolhida pelos praxistas. e mesmo socialmente insuportável. vejamos se o seu conteúdo é susceptível de unificação substancial.36 III Jornada de Direito Civil 4 A BUSCA DE UM NÚCLEO COMUM Desembaraçado o campo. Há aspectos comuns: 1) Regula o exercício dos direitos – assim acontece também nos Códigos grego e português. Como dissemos. e só por emulação10. 187. regressemos ao art. É verdade que o CC/02 não tem epígrafes. donde resulta a proibição da chicana. Seria muito inconveniente. § 2. A estranheza ainda cresce quando verificamos que os atos emulativos não deixam de estar previstos: mas estão no art. Já no Direito romano se encontram previsões que antecipam a condenação dos atos emulativos. para no final qualificar a situação realmente como abuso do . aos bons costumes e ao fim econômico ou social dos direitos. A lei brasileira não menciona a figura do abuso do direito. ainda que o recurso a juízo fosse deixado na disponibilidade dos interessados. poderão ser atingidos. para verificar se haveria nele abuso ou não. E todos repetem o tradicional brocardo: Qui petit quod redditurus est (. o dispositivo prevê três categorias muito diferentes: os atos contrários à boa-fé. É bom que assim aconteça. Só os casos de exercício manifestamente excessivo. omite justamente a referência ao núcleo histórico da figura do abuso do direito: os atos emulativos. Coelho da Rocha já exclui os atos que causem prejuízo a outrem sem nenhum interesse. não podemos deixar de indagar por que falta justamente isso na previsão do art. Assim. 187.. como dissemos.

Por muitas razões o Direito pode rejeitar tipos de exercício. o que pensar do instituto tradicional do abuso do direito. O que dizemos ilustra-se flagrantemente com a figura do negócio indireto. mas nem todo exercício inadmissível deve ser qualificado como abuso do direito. pode a disfuncionalização ser deixada à autonomia privada. O recurso a este está dentro dos limites da autonomia privada. pois ficamos sem saber por que é inadmissível esse exercício. na origem histórica recente da figura tiveram-se em vista situações de exercício disfuncional. Um exercício ilícito ou a lesão são exercícios rejeitados. Vejamos então se o art. . também os casos de abuso do direito não podem ser definidos como casos de exercício disfuncional de situações jurídicas.Conferência de Encerramento 37 direito ou não. 2) Exercício disfuncional Uma vez que vai contra a função. 1) Exercício inadmissível Poderão as modalidades de exercício irregular compreendidas no art. assim podem nesses termos recorrer a negócios indiretos. Os intérpretes não aproveitaram essa liberdade. qualificaram a matéria como abuso do direito. Porém. 187 é ou não referível a essa figura. Um exercício rejeitado pelo Direito é um exercício inadmissível. e se o não for. Fala-se em negócio indireto quando um negócio é utilizado para um fim que não é o seu típico. Por isso. desde já se há de observar que a disfunção não é necessariamente repelida pela ordem jurídica. O negócio indireto não é proibido11. poderemos dizer que há um exercício disfuncional? De fato. O que importa é distinguir os tipos em que a finalidade legal se impõe às partes e aqueles em que é deixada à autonomia privada. 187 ser unificadas por referência a um exercício inadmissível de situações jurídicas? É uma categoria utilizada com freqüência. Falta a caracterização material que estará na origem dessa inadmissibilidade. Cremos porém que a qualificação é pouco explicativa – ou talvez nada explicativa. sem que por isso se deva caracterizar todo exercício ilícito ou a lesão como abuso do direito. sem discutir a categoria. Unanimemente. Tal como as partes podem criar negócios atípicos. ao que pensamos. no seguimento da previsão do BGB.

tal como tem sido desenvolvida. então. A boa-fé objetiva.. como se comportaria naquela situação um sujeito de boa-fé. se é tudo. Assim. Pergunta-se. Os bons costumes nada têm a ver com considerações funcionais. O grande inconveniente da boa-fé. verificamos que no art. o venire contra factum proprium. não por ter algo a ver com a função. 187.” (art. Aliás. De todo modo. Trata-se. que aqui nos interessa em particular. Contra essa excessiva diluição há que reagir. distinguindo figuras que concretizem o critério geral. Passa a ser um rótulo com pouca explicatividade. 5 O EXERCÍCIO CONTRÁRIO À BOA-FÉ E que dizer da inclusão da boa-fé no art. é o oposto de sua virtude: a excessiva extensão. mas por causa do seu conteúdo. e profunda. Há que partir da grande distinção da boa-fé em subjetiva e objetiva. Exprime-a o Código através de expressões como “sabendo que. Por isso dizemos que a boa-fé. 187? A boa-fé é um grande princípio valorativo do Direito. 1. isso resulta de considerações de outra ordem. 187 não se pode dizer que é sempre a funcionalidade que é salvaguardada.38 III Jornada de Direito Civil 3) Estará em causa a funcionalidade? Assim acontece efetivamente quando se prevê o fim econômico ou social do direito. perde compreensão. por exemplo). O CC/02 traz um progresso assinalável nesse campo. A subjetiva está ligada a uma posição do espírito do agente. Mas que dizer das outras situações? Afirmando-nos bem. porque distinguem o ato contrário à lei ou ilícito do ato contra os bons costumes12. ou de algo muito próximo a ela – a finalidade. ou de funcionalidade. passa a não ser nada. Se os atos contra os bons costumes são vedados. os bons costumes não representam algo que só respeite ao exercício. Manifestam-se em geral no direito. na valoração das cláusulas contratuais. entre dois tipos de situações contempladas no art. Os alemães não consideram ilícito o ato contra os bons costumes.. e não de exigências de realização de funções. Se se aplica a todos os setores do Direito e em todas as circunstâncias. traduz-se em regras de conduta.212. de origem ética. Traçam-se deste modo padrões de correção no comportamento. que permitem a valoração de casos concretos. Revela-se assim já uma disparidade. ou comportamento . uma vez que a boa-fé cobre quase integralmente todo o domínio das ações e das situações jurídicas. o exercício contra os bons costumes é rejeitado. por exemplo. valorativamente.

com uma situação semelhante à que encontramos a propósito dos bons costumes. que o art. Imaginemos que Paulo tem o direito de fazer escoar pelo prédio de Quirino águas que tem em excesso no seu prédio. como veremos. É o que se passa. Ora. com a onerosidade excessiva por alteração das circunstâncias. é essa a preocupação que funda o abuso do direito. Mas com isso também se afasta da figura do abuso do direito. Dá-se assim maior precisão e segurança a uma típica incidência desta categoria. levou a aplicações indevidas. Dito isto.Conferência de Encerramento 39 contraditório. . afinal. A exigência é irrelevante. Talvez por isso se explique que a lei brasileira tenha qualificado aqueles atos como ilícitos. Com isso deparamos. a nosso ver. na base do recurso à boa-fé. O que está em jogo é uma apreciação substancialmente dirigida ao conteúdo das condutas. Assim procedendo. Mas o ato é ilícito. em que a conseqüência da ilicitude é bastante mais duvidosa. 478 do CC/02. Suponhamos agora que Paulo aproveita para se desfazer de produtos químicos que tornam estéril a terra de Quirino por onde passam. permite detectar e conseqüentemente concretizar uma manifestação da boa-fé. como vimos. Pretende-se que o exercício seja correto e não evitar. O excessivo recurso à figura. Mas a imposição da boa-fé no exercício de direitos não pode ser reconduzida a uma rejeição da disfuncionalização. muito menos evitar sempre. 178 também recorre à boa-fé. meramente nominalísticas e carecidas de apoio substantivo. mas num conteúdo do exercício que vai contra um princípio geral do Direito. Aquilo que se disciplina é algo que respeita quase sempre ao conteúdo e não à função. nada adianta afirmar que Paulo agiu disfuncionalmente: ele está prosseguindo um interesse próprio. porque o exercício dos direitos se deve pautar pela boa-fé. e não forçosamente o desvio de uma função. para abranger matérias em que faltava apoio legal. porque é contrário à boa-fé realizar um escoamento de maneira que destrói a terra para a qual é dirigido. O art. retomemos o tema do abuso do direito. o exercício é ilícito. Igualmente importante é afastar o recurso à boa-fé em zonas em que tal não se justifica. com o clássico abuso do direito. reconduz a uma exigência contrária à boa-fé. Não está necessariamente em causa um exercício disfuncional. Em conclusão: verificamos que todas as categorias previstas no art. e é de aplaudir que o faça. por uma importação menos feliz que tem por origem a posição da jurisprudência alemã. 187 não se confundem. pois o que é decisivo é a desproporção ou desequilíbrio das situações que fere a justiça contratual13. Uma vez que não se baseia na disfuncionalidade. que o exercício seja desviado para funções espúrias.

a figura contemplada no art. Ora. Em sentido restrito. Por que as juntou então o Código? É também ilícito. 18715. Em todos os casos. no sentido de não depender do estado de espírito do agente. como padecem de uma irregularidade objetiva. Para que a conduta seja atingida por aquela previsão não há que discutir: se o sujeito se apercebeu de que contrariava os bons costumes. temos um entendimento objetivo da ilicitude. diz o art.40 III Jornada de Direito Civil 6 SOBRE UM EVENTUAL CARÁTER UNITÁRIO DAS FIGURAS CONTEMPLADAS NO ART. encontramos o elemento comum de não bastar a mera descrição de uma conduta para caracterizar o ilícito. Tais figuras só apresentam um laço entre elas: todas consistem em irregularidades no exercício de um direito. 187 emana desse conceito amplo e objetivo de ilicitude. mas independentemente do estado de espírito do agente. b) em sentido lato. Basta pensar em todas as modalidades de exercício proibido: plantar maconha. Encontramos assim mais um tênue laço entre as figuras contempladas. além das contempladas. se julgava ou não atuar corretamente. Pelo menos exige dolo ou negligência. como contrariedade a preceito jurídico. o que se poderá retirar desse acentuar da ilicitude? De ilícito pode-se falar: a) em sentido restrito. Em sentido lato. Podemos encontrar ainda uma terceira razão para o legislador ter juntado três figuras díspares. temos.. 187 pode ser descrito como o preceito que prevê a irregularidade no exercício dos direitos? Também assim não se resolve. enquanto contempla a contrariedade: a) à boa-fé. Será isto um elemento de unificação bastante? O art.14. Em todos os casos. 186. Não pergunta se o exercício se fez com base em dolo ou negligência. nos casos normais16. Intervém sempre um traço valorativo. porque muitas outras irregularidades no exercício há. Sabendo embora que há muitas outras formas de exercício ilícito. 187? Ele engloba três figuras distintas entre si. b) aos bons costumes. afrontar preceitos ecológicos . Temos assim três figuras distintas e não reconduzíveis a uma categoria comum. c) ao fim econômico ou social do direito. 187 Que pensar então do próprio art. Não só representam sempre irregularidades no exercício do direito. ou não. a ilicitude proclamada não depende da qualificação da vontade ou do estado de espírito do agente. Diríamos ser um ilícito subjetivo. se pretendia ou não violar a função econômica ou social. o art.. indispensável para a caracterização da irregularidade. . parece. porém.

que as conseqüências do exercício abusivo podem ser muito variadas. nelas incluída a responsabilidade civil. O Código Civil português qualifica como ilegítimo. Sendo irregular. Ter-se-á tido em vista. A conseqüência comum desses modos de exercício seria assim a irregularidade. Bastará ele para permitir unificar as várias figuras num instituto próprio? Isso só seria possível se lográssemos encontrar um regime comum. exige ainda que sobre ela se faça a valoração. Mesmo a contrariedade ao fim econômico ou social do Direito não se basta com a materialidade de uma conduta. Por outro lado. Temos com isto apurada uma conexão das figuras em causa. O CC/02 qualifica como ilícito. o exercício pode ser proibido: pode ser utilizada a ação inibitória. pois a ilicitude em sentido amplo não basta para impor como conseqüência necessária a responsabilidade civil. de que resultará poder-se concluir se o fim ou função do direito em causa foi postergado. por exemplo) seria ilegal17. não se afasta da posição do Código Civil português.Conferência de Encerramento 41 Saber se há ou não ofensa aos bons costumes ou violação da boa-fé só se pode apurar mediante uma valoração das condutas em causa. nos três códigos que albergam regra semelhante. Pode fundar tão-só a pretensão de cessação da conduta. não consistindo apenas na responsabilidade civil que estaria ligada à afirmação da ilicitude. se acrescerem os elementos normais do dolo ou negligência. 186. Encontramos pois alguns aspectos de regime que podem ser considerados comuns. Expressamente. Que significado poderemos retirar dela. não obstante a sua diversidade. Não esclarece praticamente nada. Mas é um ilícito objetivo. Supomos que a motivação tenha sido essencialmente negativa: quis-se fugir à qualificação como ilícito. o art. O Código Civil grego declara proibido. Não é um termo técnico. ao contrário do que se passa no art. Não está ligado diretamente ao dano. 187 só contém a qualificação das condutas como ilícitas. Um efeito condicionado a um exercício dessa ordem (contra os bons costumes. Mas bastará isto para que se possa falar de um instituto unitário? . Há uma cláusula geral valorativa. as cláusulas que estipulam condutas desse tipo devem ser consideradas inválidas. a nosso ver. Como tal. a reconstituição natural e outras conseqüências ainda. É um parentesco frágil. Representam sempre causas valorativas de atuações objetivamente ilícitas no exercício dos direitos. e só ela nos pode dar a resposta quanto à ilicitude. em termos de regime? Chamamos já a atenção para a diversidade de qualificações. pois de outro modo a unificação seria meramente nominal.

O que seria necessário justificar. num acórdão de 25 de junho de 1986. É todavia com essa base que o Supremo Tribunal de Justiça se sente legitimado para controlar oficiosamente tudo. não se ultrapassa o ônus da prova. Não pretendo entrar num debate de Direito Processual. e é muito real o risco de. mas que isso não teria sido alegado pelas partes. porque parece importante. Em semelhante hipótese. Bastava a interpretação para levar a concluir que a lei não permitia dispensa no período experimental. Pressupõe-se que haveria no processo elementos que poderiam fundar a afirmação dum abuso do direito. 187. Vaz Serra afirmara que o agente em abuso do direito atuaria como se não tivesse direito19. Não havia falar. mesmo que as partes os não invoquem 18. o que não pode é exercê-lo assim. Vamos dar algumas pistas de sustentação dessa tese examinando duas áreas em que se poderia supor a existência de um regime comum. uma vez que o próprio conteúdo do caso mostrava que a decisão era inadmissível. porém. o Supremo permite-se deitar abaixo qualquer decisão contrária das instâncias que não lhe agrade. Atingiria o que choca clamorosamente o sentido de Justiça. Não há nenhum instituto unitário cuja base seja o art. Assim. Limito-me. e proceder à sua crítica: a oficiosidade e a responsabilidade civil. o Supremo decidiu pelo abuso de direito um caso de dispensa realizada durante o período experimental. Mas a verdade é que desse modo não se apresenta nenhum critério ou fundamento da posição assumida. Vaz Serra defendeu categoricamente que é função do tribunal determinar os limites internos dum direito. mas levou-a a um extremo: o abuso do direito seria um caso de falta de direito. o juiz poderá por sua iniciativa suscitar a questão da aplicação do art. invocando o caráter oficioso da apreciação do abuso do direito. pois o agente tem um direito. porque não tinha havido sequer exercício efetivo.42 III Jornada de Direito Civil 7 A OFICIOSIDADE NA APRECIAÇÃO A nossa resposta é negativa. . basta-lhe afirmar que o recorrido pratica um abuso do direito. 187 do CC/02. Comecemos pela oficiosidade. diante de previsão legal tão semelhante. mas haver-se-ia de perguntar se não seria ultrapassado o ônus da alegação. Não só não há base para se admitir um regime comum. a aduzir os termos em que a questão foi suscitada em Portugal. salvo fundada numa prestação insatisfatória do trabalhador20. como a unificação seria até nociva. por ser a junção meramente casual. em abuso de direito. não precisando retomar o debate jurídico realizado. Mesmo que a parte não tenha invocado o abuso do direito. cair-se numa jurisprudência de sentimento. por falta de parâmetros seguros. uma vez que ocorrera em tempo de férias. perante um litígio que lhe seja colocado. Perguntamos com isto se. O Supremo Tribunal de Justiça português inspirou-se na idéia.

parágrafo único. O princípio será o de suscitarem apreciação oficiosa. porque faz perder de vista a diversidade das situações. CC/02. Quanto a outros atos que possam estar compreendidos na categoria “fim econômico ou social”. Temos porém um apoio no art. A unificação das várias figuras num instituto único revela-se assim perniciosa.035. Seria porém necessária uma distinção das vastas categorias de atos . é o de que cabe às partes. defender-se. quando for do seu interesse. por incidência de outras considerações. Essas regras de conduta regulam as posições dos particulares: cabe a estes fazê-las valer. Todas as outras dependem de alegação. 2. Dada a desmesurada extensão da boa-fé. mas não está excluído que em certas categorias esse fim não tenha tal relevância que imponha a apreciação oficiosa. O preceito é relativo às convenções. se não mesmo universal. a) Exercício contra os bons costumes – viola regras que devem ser consideradas de ordem pública em geral. mesmo as normas simplesmente injuntivas21. que o Supremo invoca. independentemente de alegação das partes? São as normas injuntivas imperativas e as que se possam qualificar como de ordem pública.Conferência de Encerramento 43 Com esse entendimento. não tendo havido oposição da parte. A contrariedade a estas regras deve ser oficiosamente controlada. seria oficiosamente pesquisada. haverá que pesquisar. c) Exercício contrário ao fim econômico ou social – essa categoria envolve uma boa dose de ambigüidade. Nem a falta absoluta de direito. Mas o princípio básico. tem-se de distinguir os casos em que o tribunal pode intervir oficiosamente e aqueles em que está sujeito às alegações das partes. não podemos excluir de saída que em situações de extrema gravidade a contrariedade possa ser oficiosamente controlada. b) Exercício contrário à boa-fé – a boa-fé objetiva exprime-se por regras de condutas. dentre as contidas no art. 187. o Supremo afasta na prática o princípio dispositivo. o tribunal pesquise oficiosamente o fundamento da pretensão. Passamos assim a verificar que atitude o tribunal deve adotar perante cada categoria de situações. para se salvaguardar o interesse coletivo. Não há nenhum fundamento que permita em geral que. querendo. mas dele retira-se facilmente a extensão da qualificação da ordem pública também para o próprio exercício. Antes. Daqui resulta que a contrariedade do exercício à função social deve ser oficiosamente apreciada em juízo. O que se impõe então por si ao tribunal. que qualifica como regras de ordem pública as referentes à função social da propriedade e do contrato.

para permitir uma conclusão neste domínio22. Temos então outra conseqüência negativa da amálgama constante do art. Com efeito. a responsabilidade civil não ocorre. 187 do CC/02. independentemente de culpa. Esses casos são: 1) Os especificados em lei – mas o art. tem-se em vista o ato para o qual o agente concorreu com culpa. Porém. aí atende-se apenas ao art. 927. 927. que delimita as hipóteses em que há dever de reparar o dano. ou em que se não aplique o art. Pode também ser praticada sem dolo ou negligência. logo. Mesmo no que respeita ao dever de reparar os danos. O que significa que. 187. risco para outrem. 927 § único. Mas então haverá que perguntar se não é possível haver um ato abusivo de que não resultem danos. 187: nada permite afirmar que os exercícios previstos impliquem. Isso é possível? Sem dúvida. 187 para efeitos da responsabilidade civil. desde que ocorresse dano. ao qualificar como ilícitos os exercícios que caracteriza. 186 e 187. no parágrafo único. o art. A sujeição ao dever de reparar danos resultaria assim universalmente de todo ato abusivo causador de danos. por sua natureza. que só poderia resultar de uma investigação específica.44 III Jornada de Direito Civil implicados. 8 A RESPONSABILIDADE CIVIL O outro grande banco de ensaios situa-se no domínio da responsabilidade civil. e não faz incorrer por si na responsabilidade sem ilícito. 2) Os que implicarem. ou em que não haja “culpa” do agente. É certo que o art. por natureza. pode não provocar danos a terceiro. fica obrigado a repará-lo. a responsabilidade só poderá relevar nos casos especificados no art. A violação da função social de um bem. causar dano a outrem. parágrafo único. deixou de atender à índole própria de cada situação contemplada. risco aos direitos de outrem – não é o caso do art. . que são justamente os de responsabilidade sem culpa. quando se fala no proêmio em ato ilícito. 927 refere especificamente os arts. 187 não determina a sujeição à responsabilidade. por ato ilícito. Se não houver culpa. não terá automaticamente essa conseqüência. Mas é o próprio art. 927 dispõe: quem. pareceria levar à conseqüência que de todo abuso do direito resultaria a obrigação de indenizar. Se não houver culpa. O art. por exemplo.

como sejam. mas pela análise tópica das conseqüências que podem resultar da violação da boa-fé. O ato é de todo modo irregular. Mas além destas três causas de irregularidade muitas outras há. A análise terá de prosseguir. Isto significa que. afinal.Conferência de Encerramento 45 Teremos então de nos resignar a concluir que do preenchimento da factispécie do art. mas cada um está subordinado a princípios e regime próprios. a invalidade de cláusulas abusivas. Nem sequer a etiqueta é boa. não diz nada. para verificar qual a disciplina que lhe corresponde. . Significa tão-somente que há uma irregularidade (porque se afrontam os bons costumes. não pelo desenvolvimento abstrato da categoria da ilicitude. repudiada a falaciosa unificação das três figuras. dos bons costumes ou do fim social ou econômico dos direitos exercidos. o caminho que se abre é. reunidos sob um preceito legal e uma etiqueta doutrinária apenas por representarem modos irregulares de exercício de direitos. mas três pesquisas diferentes e afinal dissociadas entre si. Limitamo-nos a referir adiante alguns aspectos parcelares. Muitas outras são ainda possíveis consoante as circunstâncias. a que não corresponde um instituto jurídico caracterizado. porque nos levaria a empreender. Abuso. O ato tem por si conseqüências desde logo porque permite que seja imposta a cessação desse ato. as defesas contra os atos contrários aos bons costumes e assim por diante. Daqui concluiríamos que a expansão da figura. não uma pesquisa. Há três institutos independentes. antes perturba. Suponhamos um ato contrário à função social que não seja caracterizado por dolo ou negligência. aqui como noutros traços do regime jurídico. É tarefa que deixamos assinalada mas seria deslocada aqui. analisar separadamente cada categoria por si. E da irregularidade ou desconformidade do ato com a ordem jurídica podem derivar múltiplas conseqüências. 9 A REJEIÇÃO DE UM UNITÁRIO “ABUSO DO DIREITO” Cabe agora expor o que resulta da pesquisa realizada. Temos de nos resignar a admitir que não há um instituto unitário do abuso do direito. porque esconde a especificidade de cada situação implicada. por exemplo). A qualificação do ato abusivo como ilícito não melhora. cria uma categoria meramente semântica. não se justifica. se não couber dever de indenizar danos? Não é assim. além do núcleo clássico dos atos emulativos (e chicaneiros). O que acontece é que também por esse prisma a uniformização é nefasta. 187 nenhuma conseqüência resulta.

uma vez que os atos emulativos e chicaneiros trazem a marca do eticamente reprovável. mas de um limite implícito em todo o exercício. Mas. Sem que isto signifique. Digamos que o limite representado por essas figuras é um limite geral. Tal caracterização leva-nos a aproximar da figura da boa-fé. por outro lado. 187. mas essa não encontraria guarida expressa no art. para efeitos do art. Este não menciona os atos emulativos e chicaneiros. Poderia parecer que caberiam no domínio dos bons costumes.46 III Jornada de Direito Civil 10 ATOS EMULATIVOS E CHICANEIROS Na análise anterior fomos surpreendidos pela circunstância de o domínio clássico do abuso do direito não ser afinal referido no art. 187. o que se exclui não é descritivamente enunciável. Traduz-se assim em regras de conduta. nomeadamente com a função social dos direitos. essas regras de conduta referem-se ao exercício dos direitos. implica depois uma valoração em concreto. Mas o âmbito atribuído a essa cláusula geral é no Brasil bem mais restrito que o que lhe cabe na Alemanha. A boa-fé diz respeito a conjunturas de relação. perante essa omissão? Poder-se-ia tentar enquadrá-los em princípios muito gerais da ordem jurídica. 187. uma vez que o abuso do direito tem sido referenciado às figuras contempladas no art. como toda orientação geral. acantonando-a a aspectos da moral sexual. Aplica-se a todo o exercício de direitos. Esse limite é de caráter funcional. E. 187. Não basta a referência a uma reprovação ética para justificar a integração no exercício contra os bons costumes. No caso do art. perante as circunstâncias do caso. uma minimização da categoria. representa um limite intrínseco e não extrínseco: não resulta de um ajustamento com outras posições jurídicas. Assim procede Castanheira Neves. Como proceder. é a boa-fé objetiva. Sem negarmos essa fundamentação última. Poder-se-ia falar antes de uma função pessoal. Como dissemos. 187. consideramos que a certeza do direito impõe a mediação de categorias mais concretizadas. impõe padrões de correção que devem presidir o relacionamento das pessoas. que encontra a resposta no próprio fundamento material-normativo constitutivo do direito23. É perante a configuração concreta da situação que se conclui se esse exercício é emulativo ou é chicaneiro. a boa-fé no exercício que releva. Em relação aos concretos direitos. por exemplo. . parece-nos prioritário indicar se os atos emulativos e chicaneiros poderão ser afinal integrados em alguma das três espécies aí reunidas. Uma limitação referente a atos emulativos e chicaneiros não tem a ver com o fim econômico ou social.

Mas isso não significa que o art. Somos pois de parecer que a lacuna aparente do art. 1. Em qualquer caso. Mas então falar de atos emulativos ou chicaneiros já diria tudo. Falar. a relação processual para o ato chicaneiro. que não terá de configurar necessariamente como relação jurídica. um ato emulativo (tal como um ato chicaneiro) vai contra a boa-fé. 187. a boa-fé tem amplitude suficiente para abranger sem distorção essas figuras também. que nem sequer usa a expressão “abuso do direito”. boa-fé e fim econômico e social exprimem espíritos e funções muito diferentes. A relação que se pressupõe entre os intervenientes é uma relação da vida. Mas vimos atrás25 que os atos contrários à boa-fé podem ser também atos disfuncionais. Uma vez depurado o seu objeto. um instituto da lei brasileira.24 É verdade que a lesão da boa-fé não tem como traço essencial a disfuncionalização. que dissemos ser indispensável. 187 deva ser objeto de um juízo apenas negativo. ao sabor da sua índole específica. temos de nos resignar a decompô-lo em três situações diferentes que representam irregularidades no exercício dos direitos. se preenche pelo recurso à categoria valorativa ampla da boa-fé. Tenha ou não estado no espírito do legislador histórico. contempladas no art.228 § 2º. . nem sequer todas as formas de irregularidade no exercício estão compreendidas. No que respeita ao art. 187 do novo Código Civil. pois.. Nada se lucra em tomá-los como comuns. abre-se a porta a erros graves. É quanto basta para que essas figuras possam ficar igualmente compreendidas. Bons costumes. As figuras contempladas são muito diferentes e os regimes variam. Não há base para a unificação num instituto próprio. os exemplos que se apontam são de relações jurídicas: a relação predial de vizinhança para o ato emulativo. dessa categoria.Conferência de Encerramento 47 Ora. em relação às figuras que estão na origem histórica do abuso do direito. em que o novo Código se empenhou.. pelo contrário. Não é o conteúdo do art. 187. mas este resultará da análise individualizada. Se quisermos continuar a recorrer à categoria doutrinária do abuso do direito. 11 CONCLUSÃO Eis por que se justifica afirmar que o abuso do direito não é. Não lhes dá regime autônomo. num unitário abuso do direito só confunde. mais vale referi-la às situações de Direito da Vizinhança. representa mais um avanço do movimento de eticização e substancialização do Direito. apesar das aparências. Essa é a realidade.

que impulsionou o escol intelectual francês a procurar caminhos autônomos em relação aos que se seguiam na Alemanha. Por efeito de todos esses institutos. de validade e eficácia. Aquele artigo atribuía ao proprietário a aplicação à conservação da sua existência e ao melhoramento da sua condição de tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu. Todas as categorias aí contidas respeitam ao conteúdo dos atos de exercício. e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. 2. 187. e na necessária conexão em que se encontra com os atos emulativos e chicaneiros. pelo ordenamento jurídico. ou utilidade. 4 Mas a aceitação em Portugal não teve em conta o art. nas disposições preliminares sobre propriedade: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade. REFERÊNCIAS 1 Como diferença menor temos a ordenação das categorias reclamadas. O Código Civil português menciona os limites impostos pela boa-fé.167 do Código Civil de Seabra. o pacta sunt servanda ou o mero apelo à autonomia da vontade perderam a sua suficiência. da onerosidade excessiva à lesão. posterior à conquista de Paris pelas tropas alemãs em 1870. a propriedade era definida como funcionalmente delimitada. o CC/02. 2 . 187 no domínio do exercício dos direitos. O que se pretendia com o abuso do direito resultava assim de previsão específica de lei. impõe uma observância da justiça no conteúdo das situações criadas. Esse é o contributo do art. representa outro pilar para o desbravar desse domínio. a boa-fé ou os bons costumes. particularmente pela conexão em que se encontra com a condenação dos atos emulativos e chicaneiros. então vigente. pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico. o fim econômico ou social. Mais precisamente.48 III Jornada de Direito Civil Junta-se a tantas outras cláusulas valorativas. Mas a referência à boa-fé permite ir ainda mais longe porque. Por si. 3 Esta doutrina está ligada ao movimento de renovação cultural francesa. seja uma pedra básica para a formulação. de uma teoria geral da relevância da justiça do conteúdo das situações jurídicas como pressuposto do reconhecimento. representando uma regulação de relações humanas que se manifestam no exercício dos direitos. da função social à redução da cláusula penal. Numa posição singular para a época. Há assim base para que o art. O conteúdo das situações jurídicas volta a ganhar protagonismo para a apreciação da juridicidade. que se há de fazer. que o dispensava. Manifestou-se em numerosos setores e nomeadamente originou o que podemos considerar a última escola jurídica francesa de repercussão internacional.

186 e 187.. v. 3). como a de contratar. 12 Talvez por influência remota. segundo Canaris e uma linha de outros autores germânicos. 1988. 43-73. . p. ed. abr. desrespeitar preceitos imperativos sobre forma. Novo Código Civil: questões controvertidas. 2004. 81-103. 11 Tal como o negócio fiduciário. 2. 25. 16 Atente-se a que o preceito tem em vista a responsabilidade civil. Revista CEJ.). por obscurecer os contornos e caminhar no sentido da responsabilidade subjetiva. Almedina. mas por razões que nada têm a ver com a disfuncionalização. 8. UNIVERSITAS/JUS./jun. ed. Considerações sobre o abuso do direito ou ato emulativo civil. abr. § 49. A parte geral do novo Código Civil. n. 10 COELHO DA ROCHA. 377-396 (392). eventualmente.. Rio de Janeiro: Renovar. Gustavo (Coord.. ed. 1.). 2. Forense. 229 e nt. 56. 160. In: DELGADO. porém. Não haveria controle na autodeterminação. 2004. Augusto Orcel. ed. O contrário se passa com o negócio simulado. n. “Faculdade de Direito: Debate dois anos do Código Civil”. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o problema da liberdade contratual. cit. 1857. seja por considerarem as duas operações incindíveis. publicidade. v. ver o nosso “Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil”./jun. Joaquim de Sousa. 2003. 2005 (o título das edições anteriores desta obra foi O Direito: introdução e teoria geral − uma perspectiva luso-brasileira. Instituições de Direito Civil português. 167-190. v. RIBEIRO. p. 2004.Conferência de Encerramento 49 5 Nomeadamente o acolhimento integral da versão francesa que se encontra na monografia que Everardo da Cunha Luma dedica ao tema: Abuso do direito. de que o indireto se distingue bem. 15 É crítica em relação à qualificação do ato abusivo como ilícito Heloísa Carpena (O abuso do direito no Código de 2002: relativização de direitos na ótica civil-constitucional. 8 9 TARTUCE. ALVES. Jones Figueiredo (Coords. v. pois se baseia na referência do Código Beviláqua ao exercício irregular de um direito (art. DELGADO. 9. n. Mário Luiz. Coimbra: Livraria J. I). colocando no primeiro os atos contra lei e no segundo os atos contra os bons costumes. p. Flávio. 59-69. São Paulo: Método. exceto em caso de abuso de direito. Revista da Faculdade de Ciências Jurídicas e de Ciências Sociais do Centro Universitário de Brasília. 13 Sobre essa matéria. Este não teria por objeto apenas direitos. 14 E também. O negócio simulado é proibido. 2. 1999. 89-110 (n. n. 11. Para o autor. mas também faculdades. Rio de Janeiro: Renovar. n. registro. ver a nossa Introdução à Ciência do Direito. Revista do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. como Castanheira Neves. 7 Sobre essa matéria. o CC/02 separa os arts. o abuso do direito é um ato ilícito. 3. 579. 24). p. In: TEPEDINO. pois refere expressamente o dano. 351). p. o que o leva a afastar a teoria objetiva de Saleilles (n. 6 Seja por tudo reduzirem à aplicação. op. p. 2004. § 403. Manuel Antônio. 4. 2.

Almedina. Os exemplos que ocorrem parece fundarem-se mais numa agressão delitual contra o defendente que na caracterização como abusivo do exercício do ofensor. Aqui é a hipótese de não-oficiosidade que deve ser ressalvada. 131. Que em todas as modalidades há um ilícito. 112. a esse propósito o art. que poderiam talvez levar a resultados diferentes. que estabelece o princípio da nulidade dos negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de caráter imperativo. As conseqüências em matéria de legítima defesa bastam-se com a ilicitude ou ilegalidade da atuação. em que o STJ (Brasil) considerou haver abuso de direito do banco que. ao elemento comum da ilicitude que apuramos já existir. Não há abuso.50 III Jornada de Direito Civil 17 Na progressão da ilicitude ou ilegalidade. 20 A mesma indefinição de fronteiras nos parece encontrar-se no caso relatado por Heloísa Carpena (op. O esclarecimento do tema exigiria a análise individualizada de hipóteses referidas à violação dos bons costumes. em qualquer caso. não nega o instituto. Cfr. A ilicitude decorrente do art. a regra seria a não-oficiosidade. poder-se-ia perguntar se um efeito comum não seria ainda a susceptibilidade de legítima defesa contra um modo de exercício “abusivo”. Não está em causa haver abuso ou não. Mas nesse caso haveria que conjugar essa matéria com o direito de vizinhança. porque contra a ilicitude objetiva pode configurar-se legítima defesa. 1. § 18. pelas repercussões da fauna e da flora que aí se desenvolve. é genericamente caracterizada como defesa ou reação a uma agressão ilegal. já o sabemos. Em concreto é porém muito difícil supor atos de exercício “abusivo” que justifiquem legítima defesa. Isso não é impedimento. 24 O ato emulativo pode ser praticado por omissão. vimos. 188 I. se pagou através de numerário depositado em conta corrente que fora obtido pelo correntista junto do BNDES para pagamento de salários. nota 20). invocando cláusula de contrato de financiamento. n. Aí. Todavia. 253. Boletim do Ministério da Justiça. independentemente da lei positiva: Questão-de-Fato – Questão-de-Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade. 22 É a situação de certo modo inversa da que encontramos na análise da boa-fé. 18 Abuso do direito. Nada acrescentam por isso. pratica um ato emulativo. 1967. como hipótese marginalmente possível. para saber se aquela conduta estaria abrangida ou não pelos poderes do banco em relação ao correntista. Mas não podemos entrar nessa seara. Revista de Legislação e de Jurisprudência. 187 seria uma ilicitude objetiva. A legítima defesa é prevista pelo art. 19 No estudo pré-legislativo para o Código Civil sobre abuso do direito. cit. basta simplesmente a interpretação da cláusula e da lei em que se funda. 85. mas sem a definir. O proprietário de terreno agrícola que o deixa bravio só para prejudicar as explorações vizinhas. Se este obedece ao princípio fundamental da manutenção do estado dos . sem que se pudesse excluir que em certas situações a oficiosidade se impusesse. 387. 21 Partimos evidentemente do princípio de uma distinção entre normas imperativas e normas simplesmente injuntivas. mas considera-o afinal como afloração do “direito justo”. Nem parece necessário. 294 do Código Civil português. no sentido assinalado atrás. da boa-fé e do fim econômico ou social.. p. há um eventual exercício sem direito. 23 O A.

Revista dos Tribunais. Do uso anormal da propriedade no novo Código Civil. .Conferência de Encerramento 51 lugares (ou. Numa outra perspectiva. 595. GOMES. também pelas regras da vizinhança aquela conduta seria condenável. p. 25 Supra. o nosso “Responsabilidade civil e relações de vizinhança”. como defendemos (cfr. Luiz Roldão de Freitas. v. 6/21 (03). 15-24. mas sem relacionar a matéria com a do abuso do direito. 21-33. melhor ainda. n. n. 5. p. 1985). 87-97. da preservação do equilíbrio imobiliário). 8. n. maio 1985. cfr. Revista da EMERJ n. Ciências Humanas. 26. jul.

Enunciados Aprovados 53 4 Enunciados Aprovados .

2. Os demais enunciados da I e III Jornadas são considerados compatíveis entre si. 96 e ns. (Direito de Empresa. 56. 64. 970 e 1. cancelado pelo de n.179 do Código Civil) • N. arts.148) • N. 1. 1. (Direito de Empresa. Os Enunciados n. 246.573) 3. cancelado pelo de n. 235. Os seguintes Enunciados da I Jornada sofreram modificação na III Jornada: • N. 90. 234. art.331) • N. A II Jornada de Direito Civil não elaborou enunciados. 1. 254. art. 4. (Direito das Coisas. (Direito de Família. alterado pelo de n. art. prejudicado pelo de n. . 123. constituem propostas de modificação do Código Civil de 2002. 120 a 137.Enunciados Aprovados 55 4 ENUNCIADOS APROVADOS ESCLARECIMENTOS DA COORDENAÇÃO CIENTÍFICA 1. da I Jornada.

não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular. pelo Judiciário. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). ao MP local – isto é. 142 – Art. do Código Civil não é exaustiva. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica. aplicando-se-lhes o Código Civil.56 III Jornada de Direito Civil 4. 44: A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro. não exclui o Distrito Federal e os Territórios. A atribuição de velar pelas fundações. parágrafo único. 146 – Art. 144 – Art. é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. 66 e seus parágrafos. 47: O art. 139 – Art. dos Estados. diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional. 140 – Art. 7) 147 – Art.1 PARTE GERAL 138 – Art. 141 – Art. 44. na hipótese do inc. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência. DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de tais . desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. 44: Os partidos políticos. enunciadas no art. 143 – Art. do CC às “pessoas jurídicas de direito público. os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza associativa. 461 do Código de Processo Civil. prevista no art. incs. ainda que não especificamente previstas em lei. a que se tenha dado estrutura de direito privado”. I a V. 66: A expressão “por mais de um Estado”. 66. contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. 3o. I do art. 145 – Art. interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. devendo ser interpretada com resultado extensivo. aplicáveis de ofício. (Este Enunciado não prejudica o Enunciado n. 44: A relação das pessoas jurídicas de direito privado constante do art. contida no § 2o do art. 50: Nas relações civis. 12: A primeira parte do art. da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos. 41: A remissão do art. nem a possibilidade de reexame. 41.

156 – Art. 167: Na simulação relativa. a verificação da lesão deverá conduzir. 156: Ao “estado de perigo” (art. quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União. mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art.Enunciados Aprovados 57 pessoas jurídicas pelo MPF. o negócio simulado (aparente) é nulo. 148 – Art. inclusive a inocente. por analogia. 155 – Art. 157. o disposto no § 2º do art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento. autarquia ou empresa pública federal. sempre que possível. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. 157 – Art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento. não corre a prescrição contra o ausente. da LC n. ou que destas recebam verbas. 158 – Art. 219 do CPC. 157: A lesão de que trata o art. 194 do Código Civil de 2002. 154 – Art. do Código Civil de 2002. nos termos da Constituição. 75/93 e da Lei de Improbidade. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. 149 – Art. . 194: O art. 167: Toda simulação. 151 – Art. é invalidante. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. 157. “completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. 158. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. § 2º. 152 – Art. 150 – Art. declarado em sentença. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é. 153 – Art. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. 156) aplica-se. § 1o) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia. devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 219. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. derrogou o disposto no § 5º do art. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz.

413 ao sinal. pois. em face do disposto no art. aplica-se a regra do art. 160 – Art. 406. 243: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). não afastando. 186: O dano moral. não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material. 405: A regra do art. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002. 161 – Arts. o disposto na Súmula 54 do STJ. até 10 de janeiro de 2003. 163 – Art. são devidos juros de mora de 6% ao ano. como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade. 413: Em caso de penalidade. 167 – Arts. passa a incidir o art. obrigação pecuniária. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais.045: Tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado.036/90. 389 e 404: Os honorários advocatícios previstos nos arts. 162 – Art. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente. 8. 2. 164 – Arts. 166 – Arts. 20 da Lei n. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do . tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art.58 III Jornada de Direito Civil 4. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual. 398 do novo CC. 406 do Código Civil de 2002.044 e 2. 165 – Art.2 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL 159 – Art. 421 do Código Civil. 421 e 422 ou 113: A frustração do fim do contrato.

mencionado nos arts. sempre que possível. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. 496. 496: Por erro de tramitação. deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio. 177 – Art. a partir do conhecimento do defeito. insertas no art.Enunciados Aprovados 59 Consumidor no que respeita à regulação contratual. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato. o art. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação. 168 – Art. 424: As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. 445 para obter redibição ou abatimento de preço. por exemplo. deve ser desconsiderada a expressão “em ambos os casos”. 171 – Art. 434: A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes. 478 do Código Civil. 172 – Art. mas também em relação às conseqüências que ele produz. por meio eletrônico. 174 – Art. 423: O contrato de adesão. 170 – Art. desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no § 1º. uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. 424 do Código Civil de 2002. fluindo. 176 – Art. no parágrafo único do art. 423 e 424 do novo Código Civil. . 445: Em se tratando de vício oculto. 478: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade. quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. 175 – Art. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. que retirou a segunda hipótese de anulação de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente). entretanto. aquela estampada no art. o adquirente tem os prazos do caput do art. 173 – Art. Dessa forma. não se confunde com o contrato de consumo. 169 – Art. como. à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual. 478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir.

528: Na interpretação do art. aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante. 2ª parte. 661 exige poderes especiais. tudo o que lhe for devido em virtude do mandato. 582. 575 do novo CC. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. 181 – Art. 618: O prazo referido no art. 4º. sem prejuízo de poder o dono da obra. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada. 184 – Art. 572: A regra do art. incluindo-se a remuneração ajustada e o reembolso de despesas. 790: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. devem ser levadas em conta. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. do CC refere-se unicamente à garantia prevista no caput. 790. as palavras “seu crédito. caracterizados pela autogestão. ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da . 186 – Art. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. 182 – Art. 528. 575 e 582: A regra do parágrafo único do art. 183 – Arts. presume-se. 664 e 681: Da interpretação conjunta desses dispositivos. que foram omitidas por manifesto erro material. parágrafo único. 660 e 661: Para os casos em que o parágrafo primeiro do art. 179 – Art. após a expressão “a benefício de”. de forma relativa. 187 – Art. 757: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. demandar perdas e danos.60 III Jornada de Direito Civil 178 – Art. 2ª parte. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. 655: O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. do objeto da operação que lhe foi cometida. autorizado pelo art. 180 – Arts. do novo CC. excluída a concorrência de”. da Lei n. 185 – Art. 798: No contrato de seguro de vida. que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador. parágrafo único. a procuração deve conter a identificação do objeto. 618. 8245/91 (Lei de Locações). 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato.

966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica. o fato lesivo. 932 III do CC. 932: A instituição hospitalar privada responde. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários. . 192 – Arts. na forma do art.3 DIREITO DE EMPRESA 193 – Art. deve ser devidamente demonstrado. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. cumulada com dano moral e estético. 194 – Art. de natureza científica. como dano eventual. 196 – Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. 188 – Art. literária ou artística. pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico. 884: A existência de negócio jurídico válido e eficaz é. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 195 – Art. para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais. 191 – Art. 4. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. 949 e 950: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. uma justa causa para o enriquecimento. em regra.Enunciados Aprovados 61 cobertura. 189 – Art. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. 931: A regra do art. como um dos fatores da organização empresarial. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. 12 do CDC. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário”. salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 190 – Art. 931 do novo CC não afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art.

977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 966 e 967. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. maior de 16 e menor de 18 anos. inscritos no registro público de empresas mercantis. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização. não tem direito a concordata preventiva. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. em situação regular. observadas as exigências e restrições legais. admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência.62 III Jornada de Direito Civil 197 – Arts. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural. 202 – Arts. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. todavia. 967 e 972: A pessoa natural. 966. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. 201 – Arts. (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial. 204 – Art. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. 200 – Art. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. 205 – Art. e não de sua caracterização. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. isto é. 203 – Art. . fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. 199 – Art. 198 – Art. representado ou assistido. 970: É possível a qualquer empresário individual. 966.

Enunciados Aprovados 63 206 – Arts. aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro. inc. em face da ausência de personalidade jurídica. não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário. 213 – Art. II.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. 998: A sede a que se refere o caput do art. e de titularidade dos sócios em comum. 985 e 1. por força legal.007 e 1. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. . 215 – Art. 1. 997. 990: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. 985. 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios. 210 – Art.094. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa. tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição. 1. 983. 989. 1. 997 não são exaustivas. e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). 212 – Art. 1. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade. tampouco de praticar ato de empresa. 997. ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé. 211 – Art. 997 e 1.054: As indicações contidas no art. 208 – Arts. 209 – Arts. 2ª parte). 989: Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. garantidor de terceiro. 983. 997: O art. 981.006. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. 207 – Art.150.150: O art. 983. ou do sócio ostensivo. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. 214 – Arts.150). 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 986 e 1.

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216 – Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. 217 – Arts. 1.010 e 1.053: Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, incide o art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido. 218 – Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento. 219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76). 220 – Art. 1.016: É obrigatória a aplicação do art. 1.016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. 221 – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil. 222 – Art. 1.053: Não se aplica o art. 997, V, à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples.

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223 – Art. 1.053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas. 224 – Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro. 225 – Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado no registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo único do Código Civil. 226 – Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social, como quórum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quórum de deliberação. 227 – Art. 1.076 c/c 1.071: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. 228 – Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1.078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1.072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido. 229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. 230 – Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, não revogadas pelo Código Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societário.

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231 – Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil. 232 – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica. 233 – Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. 234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. 235 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.

4.4 DIREITO DAS COISAS

236 – Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica. 237 – Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini. 238 – Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes

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os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC. 239 – Art. 1.210: Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de “melhor posse”, com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC/1916. 240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios. 241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz. 242 – Art. 1.276: A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não-cessação da posse. 243 – Art. 1.276: A presunção de que trata o § 2º do art. 1.276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, inc. IV, da Constituição da República. 244 – Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida. 245 – Art. 1.293: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios, para fins industriais ou agrícolas, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados. 246 – Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”. 247 – Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área “comum” que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao “uso comum” dos demais condôminos.

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248 – Art.: 1.334, V: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. 249 – Art. 1.369: A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474. 250 – Art. 1.369: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão. 251 – Art. 1.379: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. 252 – Art. 1.410: A extinção do usufruto pelo não-uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto. 253 – Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda.

4.5 DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

254 – Art. 1.573: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. 255 – Art. 1.575: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. 257 – Art. 1.597: As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art.

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1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição. 258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta. 259 – Art. 1.621: A revogação do consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse do adotando. 260 – Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior. 261 – Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade. 262 – Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs. 263 – Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. 264 – Art. 1.708: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil. 265 – Art. 1.708: Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. 266 – Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns. 267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,

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III Jornada de Direito Civil

abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. 268 – Art. 1.799: Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva. 269 – Art. 1.801: A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1º). 270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. 271 – Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.

Parte Geral

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5 Enunciados Apresentados

Parte Geral

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5.1 Parte Geral

Desembargador do Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Após a edição da LC n. em todo o país. a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (Decreto-Lei n. o aclaramento de alguns pontos. 95/98. no item que trata da vigência da lei. 107/2001. dentre outros aspectos. Art. houve a derrogação de seu art. Juiz Federal Convocado. 95/98. pois. com o advento da Lei Complementar n. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Salvo disposição contrária. LICC Autor: Sergio Feltrin. excetuando-se apenas aquelas de menor repercussão. apesar de possivelmente situar-se de forma não inteiramente precisa no foco dos trabalhos. não é permitida a expedição de ato legislativo sem data expressa de sua vigência. LC n. ENUNCIADO: À vontade dos absolutamente incapazes deve ser juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. A regra posta nos leva a questionar se.Parte Geral 75 Art. não há como dissociá-las do estudo da Lei de Introdução ao Código Civil. 4657. 1º. dar-se-á no prazo expressamente estabelecido. de 4 de setembro de 1942). com as alterações decorrentes da LC n. Art. JUSTIFICATIVA Base legal: LICC. consideradas. a vigência da lei. Graduando em Direito. 1º. 107/2001. 8º. art. 1º. 5ª Turma – TRF/2ª Região. em seu art. 1º. de certo modo passíveis de controvérsia. CC Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Bruno Paiva Bartholo. LICC Autor: Benedito Gonçalves. O debate sobre a questão permitirá. 95/98. segundo o novel diploma legal. . 3º. JUSTIFICATIVA Apesar de as reflexões da Jornada voltarem-se ao novo Código Civil. LC n. a vasta extensão do território nacional e a denominada “menor repercussão”.

conforme entendimento doutrinário mais do que sedimentado. por si mesmas. 2002. A parte geral do novo Código Civil. 1 2 RODRIGUES. Assim. no segundo inciso do dispositivo em tela. n. CF/88) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. mas que não leva em conta o amadurecimento de um jovem que atinja essa idade – deve ser estendido aos denominados “enfermos” ou “deficientes” mentais por razões análogas. como se dele fosse objeto. não se sujeitando. . que possam afetar mais ou menos o nível de compreensão. 5º. de menor ou maior gravidade. Personalità. Revista Trimestral de Direito Civil. dos quais não se deve separar as capacidades de direito e de fato. Tal poder deve ser exercido numa evolução gradativa. 25-26. sob pena de agressão à dignidade da pessoa humana 2. 4º e 6º da Lei n. Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Renovar. Pasquale. 121-122. Art. 2000. p. 113-122.76 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O estabelecimento do rol dos absolutamente incapazes no diploma civil teria como principal escopo a proteção dessas pessoas por não serem dotadas de suficiente experiência para exercer. parágrafo único./mar. Rafael Garcia. 5º Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Ao menor empresário não se aplica o instituto da falência. 3º. essa proteção apenas se evidencia como eficiente no que diz respeito à segurança do seu patrimônio1. considerada para fins de segurança jurídica. mas o da insolvência civil. único entendimento em harmonia com o que preceituam a atual Carta Maior (art. no que concerne ao menor. o ideal seria que este pudesse ter participação direta nas decisões basilares para sua formação como indivíduo. podem ser incluídas inúmeras patologias.069/90). não garantindo o atendimento a interesses extrapatrimoniais. que considere o grau de discernimento do infante. a exemplo da escolha de sua religião e educação. p. V Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. pura e simplesmente. Gustavo (Coord. caput. jan. 8. visto que. p. 1. ao poder familiar. 227.). os atos civis. Juiz Federal convocado. In: TEPEDINO. Entretanto. O mesmo raciocínio – que tem como uma de suas premissas a fixação arbitrária da idade de 16 anos. STANZIONE. capacità e situazioni giuridiche del minore. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil.

Art.. da Lei n. não parece correta a interpretação pela qual se admite a aplicação da falência aos menores em questão. 6. . 7º Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. seria aplicável aos empresários o instituto falimentar. mas sem a possibilidade de imputar-lhes as correspondentes condutas criminosas.. em seu art.Parte Geral 77 JUSTIFICATIVA Art. 228. Cessará. veda expressamente a imputabilidade penal aos menores de 18 anos.037 do CC/2002. 3º.015/73 (Lei dos Registros Públicos). do mencionado dispositivo da Lei Falimentar. pelo novo texto codificado. ou pela existência de relação de emprego. bem como o rito estabelecido no parágrafo único desse mesmo artigo. A restrição etária imposta pela lei falimentar se justifica pelas conseqüências atribuíveis ao falido. com a vedação da declaração de falência do menor de 18 anos. Contudo. 2. Igualmente. Além da aparente contradição entre o uso da expressão “estabelecimento civil ou comercial” pelo dispositivo e a adoção da teoria da empresa pelo Código. desde que. Portanto. o que incluiria os menores emancipados em razão de estabelecimento mantido com recursos próprios. depara-se a doutrina com a necessidade de conciliação do referido permissivo legal. além do respaldo ao interesse público de que se reveste a matéria devido à preservação de salutares relações econômicas.) V – pelo estabelecimento civil ou comercial. em sendo a quebra concebida como um privilégio para os empresários em detrimento do interesse dos seus credores. a hipótese que se apresenta como a mais plausível é a da admissão da empresa pelo menor emancipado. mas aplicando-se a ele o instituto da insolvência civil. por força do art. antes exclusivo dos comerciantes. 5º. a incapacidade: (. surge o impasse sobre a revogação ou não. não se deve olvidar que a Carta Magna. II. para os menores. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As hipóteses previstas no art. já que. 7º do Código Civil de 2002 para a declaração de morte presumida sem prévia decretação de ausência. Parágrafo único. prevista no art. o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria. que admite a figura do menor empresário por emancipação. em função deles. A menoridade cessa aos dezoito anos completos. não o da falência. substituíram as hipóteses e o rito estampados no art. Por esses motivos. como a eventual prática de delitos falimentares. a um tal benefício deve corresponder uma certa responsabilidade. Embora muitos se refiram à necessidade de harmonização legislativa pela diminuição da idade ali prevista para 16 anos.681/45. 7. além dos demais gravosos efeitos futuros que possam resultar para a mesma figura. 89 da Lei n.

devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio. já que aí se prevê que o juiz poderá admitir justificação para o assento de óbito (a) de pessoas desaparecidas em naufrágio. 88 da Lei n. nesses casos. disciplinado em seus arts.043 do Código Civil de 2002. 2. 7º do Código Civil de 2002 possui a seguinte redação: Art. A declaração da morte presumida. somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. trazendo importante inovação em relação ao Código Civil de 1916. II – se alguém. O Código Civil de 2002. sobreposição legislativa.015/73 está assim redigido: Art. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. isto é. quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. 7º são justamente aquelas previstas no art. incêndio. terremoto ou qualquer outra catástrofe. inundação. Por sua vez. 88. quando estiver provada sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame ou (b) no caso de desaparecimento em campanha. na espécie. o respectivo cadáver tenha sido encontrado. sem que. As hipóteses previstas no Código Civil de 2002 são justamente: a) a extrema probabilidade de morte de quem estava em perigo de vida. 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. no entanto. Como se pode observar. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha. Pode ser declarada a morte presumida. Parágrafo único. incêndio. não for encontrado até dois anos após o término da guerra. 7o. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. b) o fato de o indivíduo ter desaparecido em campanha ou sido feito prisioneiro. do art. essas duas hipóteses do art. no parágrafo único do art. possa ser declarada sem a necessidade de enfrentamento do longo processo de ausência. 88 da Lei de Registros Públicos. o art. terremoto ou qualquer outra catástrofe. Parágrafo único. 22 a 39. Entende-se ainda que não se trata de aplicação. uma vez que. Está a ocorrer. 6. encontra-se o procedimento processual a ser observado em caso de pretensão de declaração de .78 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. desaparecido em campanha ou feito prisioneiro. 7º. pois ambas as normas tratam de uma única situação: como proceder diante da probabilíssima morte de indivíduo. previu que a morte presumida. não sendo encontrado até dois anos após o término da guerra. inundação. morte sem cadáver. ao que se entende. sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida.

da boa-fé objetiva e dos bons costumes. e não no art. Os contratos e demais negócios jurídicos também condicionam os direitos da personalidade. 1995. entende-se que. sida ou sífilis) por actos sexuais consentidos. 7º do Código Civil e no rito ali estabelecido. o espaço deixado à autonomia privada deve ser sempre restringido quando houver extrapolamento manifesto dos limites impostos pelo fim social ou econômico desse direito. Juiz Federal Convocado. em que o transmitente saiba ser portador da doença e do elevado risco de transmissão e em que o transmissário ignore tal circunstancialismo1. p. entre maiores. de negócios jurídicos.g. O direito geral da personalidade. toda e qualquer pretensão de assento de óbito de provável morto deve basear-se nas hipóteses do art. Caso se constituíssem em mera expressão dos direitos da 1 SOUSA. sem prévia decretação de ausência: a declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. Exemplo de abuso funcional de direito da personalidade não previsto expressamente em lei é a transmissão de doença grave (v. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. 11 do novo Código Civil restrinja as hipóteses de limitação do exercício dos direitos da personalidade aos casos previstos em lei. Rabindranath V. não são revogáveis unilateralmente e devem ser pontualmente cumpridos. Coimbra: Coimbra Editora. O primeiro desses limites diz respeito ao abuso de direito. Art.. Conquanto seja a liberdade um bem essencial da personalidade e verdadeiro alicerce da própria dignidade da pessoa humana.A. 5ª Turma. e Daniel Queiroz Pereira. há de se reconhecer que em hipóteses outras tal exercício deve ser amplamente condicionado. . atualmente. JUSTIFICATIVA Embora o art. 89 da Lei de Registros Públicos. Capelo de. Tribunal Regional Federal/2ª Região.Parte Geral 79 morte presumida. consagrando. ao não incidirem diretamente sobre a personalidade de um ou de ambos os contratantes. decorrentes do abuso de direito. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) ENUNCIADO: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. visto que. Por tudo isso. sua irrenunciabilidade. ainda que não previstas em lei. 11 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 99. ainda.

que considera o direito à liberdade como fundamental. ainda que disso decorresse a obrigação de indenizar os eventuais prejuízos causados à outra parte. ser extremamente cauteloso na determinação do extrapolamento manifesto dos limites impostos pelos bons costumes. de caráter subjetivo. quem habitualmente praticar nudismo numa zona pública. Assim sendo. 2 Idem. correção. contudo. 11 do novo Código Civil brasileiro. em face do aparente conflito com as normas tutelares dos diversos direitos da personalidade. Dessa forma. A boa-fé. JUSTIFICATIVA Problema que tem atraído a atenção de alguns operadores do Direito diz respeito aos contratos celebrados entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. e até mesmo a própria intimidade da pessoa humana. não implica transmissão ou renúncia aos respectivos direitos da personalidade. por outrem ocasionalmente aí se desnudar2. por sua vez. Deve-se. especialmente o disposto no art. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. deve ter aqui caráter objetivo. p. 11 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. apresentando-se como um princípio normativo. não poderá considerar-se ofendido no seu pudor. em casos de comportamentos eivados de imoralidade social. poderiam ser unilateralmente revogados. e a conduta. Logo. os bons costumes são comumente entendidos como aqueles usos ou costumes considerados bons pelo conjunto de regras morais aceito socialmente. todos devem atuar com honestidade. Art. particularmente reprovável. pois tem-se hoje uma sociedade fortemente personalista. . Exemplo de abuso de direito da personalidade por violação da boa-fé reside na fórmula tu quoque. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A permissão contratual a que seja temporariamente exposta a imagem. Assim.80 III Jornada de Direito Civil personalidade. evitando frustrar as legítimas expectativas e a confiança geral dos outros. o aludido excesso deve ser manifesto. 531. e não como um estado de espírito. não reservada para o efeito. configura-se o abuso do direito geral de personalidade. probidade e lealdade. Por fim.

e sempre que verificada situação de conflito ou antinomia interna. sobre os direitos da personalidade. naturalmente. decorrente do princípio constitucional do respeito ao ser humano. o direito à intimidade e à vida privada não prevalece sobre o direito à liberdade.) e direitos à integridade moral (honra. X) . O novo Código Civil. Já os direitos à intimidade. Dentre as manifestações do direito à vida. também. Ou seja. alguns gozam. à intimidade. no resguardo dos direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal (art. indubitavelmente. à vida privada. à liberdade e à igualdade. à imagem. de modo que ninguém é livre para atentar contra a própria vida ou mesmo contra a integridade de seu corpo (CC.). não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. é a aptidão genérica. O primeiro e mais importante direito da personalidade é o direito à vida. Entre esses direitos fundamentais e personalíssimos. A personalidade. Daí por que o direito à liberdade não prevalece sobre o direito à vida. art. 15). de primazia constitucional sobre outros. à honra e à imagem das pessoas (inc. à privacidade. por sua vez. à igualdade (caput). 2º. de inventor etc. para contrair direitos e deveres na vida civil. à honra e à imagem das pessoas. o direito à vida. classificados em três grupos: direitos à integridade física (do corpo e do cadáver). sempre que houver confronto entre direitos personalíssimos de um mesmo titular. sem prejuízo de sua cumulatividade. ao nome etc. art. deve-se observar a ordem de prevalência posta no pergaminho constitucional. direitos à integridade intelectual (direitos de autor. não-raro.Parte Geral 81 Antes de passarmos ao enfoque da aparente antinomia surgida. à intimidade. o direito à integridade física. faz-se mister diferenciar os conceitos de personalidade e direitos da personalidade. 11). tal como referida no art. significando dizer que qualquer um é livre – obedecidos os demais preceitos legais e desde que não atente contra os direitos de outrem – para expor ou levar a conhecimento público a sua intimidade ou a sua privacidade. A tutela desses atributos é o objeto dos direitos da personalidade. no exercício de seu direito personalíssimo à liberdade. voluntariamente abre mão do exercício de outros direitos igualmente personalíssimos. aí incluídos. nem ao paciente é dado o direito de recusar o tratamento médico que lhe venha a salvar a vida (CC. devem ceder lugar ao direito à vida. 13). passou a dispor. É também o conjunto de atributos naturais da pessoa humana especialmente protegidos pelo ordenamento jurídico. já tutelou os mais relevantes direitos da personalidade. à liberdade. tido como linha mestra e posto pelo constituinte em ordem de precedência em relação aos demais. à liberdade. em capítulo autônomo. intransmissíveis e irrenunciáveis. privacidade etc. com exceção dos casos previstos em lei (art. liberdade. quando o indivíduo. reconhecida a todo ser humano. 5º). à vida privada. a título oneroso ou gratuito. recato. Da mesma forma. . assegurando. a inviolabilidade do direito à vida. encontra-se. por exemplo.

seu exercício não pode sofrer qualquer tipo de limitação. o intuito da proteção legislativa. para quem a privacidade é a faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos em sua vida privada e familiar. citado por Gilberto Haddad Jabur. mesmo. n. assim como um negócio de locação ou empréstimo está compreendido no direito de propriedade (Direito à própria imagem. Revista dos Tribunais. No que tange ao direito à privacidade. jamais podendo ser dele apartados. cujo conteúdo interessa diretamente à análise da licitude dos contratos para participação em reality shows. 4. como nos casos de publicações especializadas em sexo ou. São irrenunciáveis porque a personalidade e todos os seus atributos imediatos ao nascimento com vida haverão de continuar agregados ao indivíduo. sendo perfeitamente cabível que o titular possa. salvo aquelas expressamente previstas em lei. 2 . p. a fruição econômica desses direitos. e até de forma integral e despudorada. 239. que é a salvaguarda dos cidadãos contra quaisquer tipos de atentados ao seu mundo individual ou familiar. pois equivaleria à completa renúncia da própria personalidade. antes de mais nada. permitir a divulgação da própria imagem. aliás. do seguinte teor: O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária. LAFER. O que não significa dizer que esteja vedada a exploração de suas potencialidades econômicas. 443. deve-se destacar. ao corpo. Celso. O que não se admite é a cessão duradoura quanto ao tempo e indeterminada quanto ao objeto. segundo Celso Lafer. Pela mesma razão. é o direito do indivíduo de estar só e a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só se refere. 11 do novo CC não proíbe. Na mesma linha é o entendimento do mestre Celso Bastos. em momento algum. inclusive para fins comerciais. p. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13/9/2002. consubstanciada no Enunciado n. assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a 1 Walter Moraes. A imagem de A jamais poderia servir à de B. Privacidade. no sentido de B transformar-se em A. da mesma forma que o nome de C nunca poderia ser transmitido a D. por exemplo. e diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada2. Um contrato que permitisse o uso ilimitado e ad aeternum da imagem de alguém infringiria. Nesse sentido. as disposições do art. de modo que D assumisse a identidade de C. 11. é a conclusão da I Jornada de Direito Civil. desde que não seja permanente nem geral. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. direta e frontalmente. 18).82 III Jornada de Direito Civil Diz-se que os direitos da personalidade são intransmissíveis porque indestacáveis da pessoa e imprestáveis a adornar personalidade diversa. chega a dizer que o apêndice contratual de conteúdo econômico já não é de direito de personalidade conquanto tenha raiz nele e nele esteja envolvido. O art. Ninguém pode renunciar à vida. em pornografia1. ou mesmo ao nome ou à imagem.

O art. deve ser analisada à luz do conflito surgido pelo exercício simultâneo de dois direitos personalíssimos. Esse direito pode ser usufruído comercialmente pelo titular. Testemunhamos. de sua privacidade. conferida à pessoa natural4. Comentários à Constituição do Brasil. perfil. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano3. 1. Mesmo que se entenda em sentido contrário. e plenamente 3 4 5 BASTOS. Ives Gandra. o Big Brother. sem que o seu não-exercício venha a implicar renúncia ou transmissão. o pleno gozo econômico respectivo. Curso de Direito Civil. A aparente antinomia entre o direito à inviolabilidade da vida privada e o direito à liberdade. o nome e até mesmo os hábitos pessoais mais íntimos. abrirem mão de sua privacidade em revistas e programas de fofocas. Celso Ribeiro. p. 11 do Código Civil. resolve-se pela prevalência desse último. 11. em que pesem as merecidas condenações sob os prismas ético e moral. no entanto. abre mão. a manifestação do titular do direito violado. etc. Nesse contexto é que deve ser visto o instrumento contratual celebrado entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. o indivíduo apenas deixa de exercer um direito que lhe foi conferido e que é irrenunciável5. v. ao titular do direito à privacidade. ambos impassíveis de limitação: a privacidade e a liberdade. 21 do Código Civil. 5º. O mesmo se diga do direito à imagem. p. Desde que corretamente explicitados todos os elementos integrantes do ajuste de vontades (fim. Trata-se de negócio jurídico em que uma das partes. em tributo à curiosidade de uma massa ávida por circo. Rio de Janeiro: Forense Universitária. prazo. diuturnamente. pessoas famosas. que a individualizam no meio social (BITTAR. portanto. a exemplo do mais famoso deles. ao tutelar a privacidade da pessoa natural. em todas as suas acepções (imagem-retrato e imagem-atributo): a voz. sem que haja afronta ao art. no exercício do direito personalíssimo à liberdade. assegurando-se. da qual qualquer um de nós pode abrir mão. trata-se de faculdade.). remuneração etc. pois. 1994. ou possibilidade. Em outras palavras. 262). consoante a ordenação constitucional inserta no inciso X do art. exigindo-se. Não se pretende proibir o cidadão de expor sua vida íntima e privada a quem quer que seja. a questão da proibição à limitação voluntária do seu exercício.). busto. permitindo a plena exposição de sua imagem.Parte Geral 83 privacidade de cada um. consistente no direito que a pessoa tem sobre sua forma plástica e respectivos componentes distintivos (rosto. ou meros aspirantes à fama. . que pode ser exercida ou não. condiciona o exercício dessa tutela ao requerimento do interessado. 2. MARTINS. Carlos Alberto. condições. O interesse tutelado é a privacidade. tal como posta no art. 1989. São Paulo: Saraiva. Nada há de ilicitude em seu objeto. 63. Optando por não resguardar sua intimidade. temporariamente. v.

12 e 20 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.84 III Jornada de Direito Civil respeitados os limites contratuais. 12. e. que deve servir de amparo à proteção da dignidade da pessoa humana. o dispositivo deve ser interpretado generosamente. Art. 461-A do CPC). o indivíduo. tanto quanto possível. de forma extensiva. diretamente. Está mais ajustado à efetividade do Processo Civil contemporâneo do que outros. que privilegiam a tutela genérica (por exemplo. 461 do Código de Processo Civil. 12 Autor: Erik Frederico Gramstrup. Para que seu devido alcance seja estabelecido. 234 do CC. assegurando-lhe a liberdade de gozar e dispor economicamente de um direito que é só dele. fonte espiritual originária dos sistemas jurídicos. Tribunal Regional Federal/2ª Região. bem como providências de alteração material das circunstâncias que envolvem as partes. Privilegia-se. intransmissível e irrenunciável. CPC. e Daniel Queiroz Pereira. do ponto de vista da legalidade. sob pena de multa. menciona a possibilidade de exigir-se a cessação de ameaça ou lesão a direitos da personalidade. devendo ser interpretada com resultado extensivo. para que a lesão não venha a se exaurir. Juiz Federal. 461. Essa hermenêutica ampliativa tem apoio na releitura constitucional do Direito Privado. com ameaça de sanção pecuniária. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) . Quanto à primeira possibilidade. lesado ou ameaçado o direito da personalidade. JUSTIFICATIVA O CC. deve-se compreender a possibilidade de o juiz ordenar todas as medidas exemplificadas no art. pode o juiz não apenas ordenar ao agente que deixe de agir (ou que aja). obrigações de fazer e não fazer. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica enunciadas no art. que contrasta com o art. art. 5ª Turma. sem prejuízo das perdas e danos e da aplicação de outras sanções previstas em lei. a modificação do estado de coisas exterior ao processo. como também determinar. onde se fala em ordem de cessação. isto é. não há o que redargüir. seja revertida in natura. Assim. Arts. e seus parágrafos. o art. a leitura deve ir além da mera literalidade e. 3a Região ENUNCIADO: A primeira parte do art. assim. Juiz Federal Convocado.

Deve-se notar que o parágrafo único do art. PERLINGIERI. ao seu turno. o cônjuge. 178.Parte Geral 85 ENUNCIADO: O rol dos interessados em agir. indica o rol de legitimados para requerer a tutela dos direitos da personalidade de pessoa falecida. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) 1 2 PERLINGIERI. Pietro. com base no art. quer de união estável. O parágrafo único do supracitado dispositivo. p. . e 20. do cônjuge e dos filhos encontrar amparo na solidariedade familiar e na possível conseqüência negativa que o uso ilegítimo da imagem do parente pode provocar a si e ao núcleo ao qual pertence2. na maioria das vezes. A distinção decorre de o interesse dos pais. sem distinção de grau. Tem-se. A referência é àquelas situações que têm em comum a função de tutela de razões que. 20 estabelece um rol de legitimados menos amplo ao versar sobre eventual ofensa do direito à imagem. op. Em virtude do exposto. 25 Autor: João Baptista Villela. Esqueceu-se. quer se trate de família matrimonial. 2002. 226 da Carta Magna. maior restrição aos efeitos de tal violação e. um rol de interessados mais reduzido. por conseguinte. contudo. em ambos os casos. ou então colaterais até o quarto grau. 12 do novo Código Civil responde à necessidade de uma tutela integral e eficaz da pessoa humana. não mais se admite a discriminação das famílias no campo dos efeitos externos. Nesse caso. o pressuposto legitimador consiste no status familiae. parágrafo único. em ambas as hipóteses (arts. 183-184. p. portanto.. Renovar. deve o companheiro. portanto. Art. 12. transcendem o interesse existencial do indivíduo. também futura1. Como forma de minimizar ou evitar danos à personalidade. envolvendo aquele do grupo na sua história. 2 e Rio de Janeiro: d. Excluise aqui os colaterais. parágrafo único. Perfis de Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. deve ser ampliado. cit. prevê a tutela inibitória. JUSTIFICATIVA O art. com a conseqüente inserção do companheiro. figurar ao lado do cônjuge no rol dos interessados em agir. É de se ressaltar que. Há. qualquer parente em linha reta. do novo Código Civil) da alusão ao companheiro. em caso de falecimento daquele que tem seu direito da personalidade ameaçado ou violado.

diz respeito a certas fundações de origem pública. são autarquias mas. na interpretação. por força do mencionado dispositivo. Do ponto de vista externo (é dizer. que se reporta a uma estranha figura: pessoa de direito público. essa dualidade. JUSTIFICATIVA Deve-se procurar evitar. pode-se tentar estabelecer duas linhas de inteligência do art. do CC. Mesmo à época do regime jurídico único. mas às quais. . precisamente. 1. contratavam seus empregados pelo regime da CLT. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A remissão do art. em relação à sua arquitetura interior. O art. JUSTIFICATIVA Como regra. o da missão pública que exercem). A conclusão não é tão extravagante quanto poderia parecer superficialmente. Com esse objetivo. Também pode ser lido o parágrafo único como indicando as corporações de fiscalização do exercício profissional. parágrafo único. parágrafo único. como é o primeiro na ordem de preferência (art. que na lei constem palavras ou dispositivos inúteis. o companheiro será o seu curador. 41. comportam-se como associações de profissionais. estabeleceu o Código que o cônjuge ou o companheiro do interditando não só pode ser seu curador. Art. a que se tenha dado estrutura de direito privado. como também aos entes de fiscalização do exercício profissional. aplicam-se as normas estruturantes do Código. A ratio legis leva a concluir que só não o fez no caso de curatela do ausente por involuntária omissão. do CC às pessoas jurídicas de direito público.86 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Vivendo o ausente em união estável ao tempo do desaparecimento. Provavelmente dirigese às fundações públicas. com estrutura de direito privado.775). 41. parágrafo único Autor: Erik Frederico Gramstrup. 41. Impõe-se suprir a falha pela via interpretativa: Ubi eadem ratio. porque ditas entidades são realmente mistas. que a doutrina costuma catalogar como autarquias. no plano interno. ibi idem jus. 41 pode estar mencionando.

seu elemento essencial são as pessoas. 10. e outras que possam surgir por tratado ou convenção. do tipo aberto. mas sindicatos e partidos continuam com a obrigação de constituir-se na forma do direito comum e com natureza associativa. no sentido de não se adaptarem às disposições do CC/2002. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A redação dada ao art. 42 Autor: Benedito Gonçalves. provocou certa aversão por parte de algumas entidades de estrutura pessoal e sem fins econômicos (portanto. 44 Autor: Erik Frederico Gramstrup. Art. e os fins. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Público. CC. de natureza associativa). regulou as competências e forma de funcionamento das assembléias gerais. no inciso V do art. Estabeleceu a isonomia de associados dentro das respectivas categorias. 10. Ninguém negará que suas especificidades (previstas na Constituição e em leis especiais) devem ser respeitadas. ficam contempladas todas as pessoas. protegeu-os contra a exclusão arbitrária. JUSTIFICATIVA O Diploma de 2002 deu tratamento mais minudente e intervencionista às associações civis que seu predecessor. Os partidos políticos buscaram posição à parte. No entanto. Afinal. . O mesmo deve ser frisado quanto aos sindicatos. JUSTIFICATIVA Vemos que esse dispositivo legal não encontra correspondente no Código Civil revogado. Pela sua redação. 44.825/2003.825/2003 não prejudica a essência associativa dos partidos políticos. não-econômicos. essas entidades são irrecusavelmente associações civis. sem necessidade de qualquer modificação na redação do Código Civil. e os sindicatos procuraram o apoio do Ministério do Trabalho.Parte Geral 87 Art. sujeitos de Direito Internacional Público externo existentes. devido à estrutura interna e às finalidades. Com isso. 44 do Código Civil pela Lei n. por meio da Lei n.

La teoria della persona giuridica. sem que a lei dê a eles esse nome2. uma vez que o ordenamento jurídico atribui também a entes outros na esfera privada. São Paulo: Saraiva. 1910. JUSTIFICATIVA O estudo do fenômeno da personificação em relação aos entes coletivos permite a identificação de variados modos de atribuição da condição de pessoa pelo ordenamento jurídico. oblíquas ou incidentais de atribuição da personalidade. § 1o Autores: Gustavo Tepedino. . 12 e ss. 44. II. funcionam no âmbito da ordem jurídica como pessoas. I a V.88 III Jornada de Direito Civil Art. 44. incs. III. aquilo que José Lamartine Corrêa de Oliveira chama de “indícios de personalidade jurídica”1. Lamartine. de elementos compatíveis – sob as perspectivas ontológica. 1979. não incluídos naquela tipologia. a condição de pessoa em sentido jurídico. incs. Assim. Constituem tais entes agrupamentos da organização social privada em que se pode reconhecer. dos chamados “entes atípicos”. portanto. embora nem sempre explícita. embora não constem do tradicional rol das pessoas jurídicas de direito privado. uma vez que comporta agregação ou adição. a. e Bruno Lewicki. 44. J. no dizer de Gustavo Bonelli. IV e V Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. do Código Civil brasileiro deve ser considerada como submetida ao numerus apertus. tanto nos planos ontológico e funcional como em sede normativa. funcional e normativa – com a natureza da pessoa jurídica. I. São entes que. BONELLI. indicando a existência de formas indiretas. do Código Civil não deve ser entendida como de caráter necessariamente exaustivo. entes coletivos que. isto é. como sujeitos de direito. a relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. p. Gustavo. Rivista di Diritto Civile. p. são postos em nítida posição subjetiva pela ordem jurídico-privada. 2. 44. Milano. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. Doutorando em Direito Civil na UERJ 1 2 OLIVEIRA. a função de sujeito de direito e. A dupla crise da pessoa jurídica. Titular de Direito Civil da UERJ. 497. I a V. Disso resulta o correto enquadramento. Art.

com relação àquelas entidades. o qual.825. Por mais que se conteste a vagueza da expressão “naquilo em que for compatível”. mas com a ressalva de sua regulação em lei específica. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente.010. 1. hoje. 10. frise-se. sociedades – estas simples ou empresárias – e fundações). A redação original do Projeto n. Isso porque foi detectada a necessidade de um posicionamento mais preciso quanto àquelas entidades. . quanto às organizações religiosas.Parte Geral 89 ENUNCIADO: A disposição segundo a qual o funcionamento das organizações religiosas é livre deve ser interpretada à luz da Constituição. foi uma das mais imediatas reivindicações dos parlamentares brasileiros na esteira da promulgação da recodificação. que não se subsumiam perfeitamente à nova configuração. gerando uma miríade de projetos para reformá-la. No caso das organizações de cunho religioso. certamente seria difícil remetê-las. à regulação das associações. 634 simplesmente fazia das entidades religiosas um quarto gênero de pessoa jurídica de direito privado. repetia o disposto na redação original do Projeto n. das pessoas jurídicas de direito privado (associações. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame. Não é o caso. sobretudo. mas esclarecia que as disposições concernentes às associações aplicar-se-iam às organizações religiosas naquilo em que for compatível. de 10 de maio de 2003. particularmente quanto aos partidos políticos e. evitando-se a criação de instituições apartadas da sociedade e infensas a qualquer tipo de intervenção estatal. com a conseqüente emenda do Código. para delimitar com mais clareza os contornos jurídicos das organizações religiosas. pura e simplesmente. acabaram por gerar a Lei n.825/2003. Foi o caso do Projeto de Lei n. 634. 10. pelo Judiciário. dadas suas características. dos partidos políticos. muito mais vaga é. tripartite. os quais. de 2 de abril de 2003. a delimitação dos contornos jurídicos das organizações religiosas após a aprovação da Lei n. JUSTIFICATIVA A mudança do regime das pessoas jurídicas de direito privado no Código de 2002. apensados ao Projeto n. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional – encimada pelo princípio de proteção à dignidade da pessoa humana –. 634. Outras propostas apensadas àquele foram além. mas ainda mantendo o necessário comedimento. que também foram incluídos expressamente no rol das pessoas jurídicas de direito privado.

cuida das chamadas “organizações de tendência”. Tudo deve ser feito.90 III Jornada de Direito Civil A interpretação do § 1º do art. é válida a advertência de Pietro Perlingieri: (a) atividade associativa não constitui uma área subtraída ao primado da pessoa (. p. no Brasil. a doutrina. encontra seus limites na legalidade constitucional. como o restante do ordenamento infraconstitucional. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. especialmente no tocante à vedação de embaraços ao funcionamento dos cultos (. 19. religiosas ou de outro matiz. 300. Nas palavras de Miguel Reale. Trad. ed. p. da sua dignidade. merecendo especial proteção. e principalmente no exterior. I. subvencioná-los. para que a plena autonomia dos cultos religiosos se desenvolva em consonância com os objetivos éticos da sociedade civil. Rio de Janeiro: Renovar. em suma. Trata-se. da Lei Maior.. de Maria Cristina de Cicco.) A formação social se apresenta como um lugar-comunidade tendencialmente aberto à pessoa. direta ou indiretamente. . 301. Não se pode interpretar a diferença no tratamento que foi dispensado aos partidos políticos e às entidades religiosas como se estas se tivessem tornado espaços infensos a qualquer tipo de intervenção estatal. Idem. A norma constitucional citada por Reale é o art. às atividades religiosas devem ser interpretados em consonância com a Carta Magna. também as disposições que regem as entidades religiosas devem ser interpretadas à luz da Constituição de 1988. 44 deve ser feita com cautela. É evidente a necessidade de ponderar os atos de uma organização e o escopo dela própria.. Pietro. como qualquer instituição social. Contudo. alguns atos que não seriam tolerados em outras organizações merecem. de loci extremamente privilegiados para o desenvolvimento da personalidade. é certo. Nessa linha. ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas. uma análise diferente à luz do caráter religioso de uma dada entidade. Recorrendo-se mais uma vez às palavras de Perlingieri. Nesse sentido. 2002. os mandamentos do Código Civil pertinentes. Essa ponderação. sem ostracismos injustificados e qualquer tipo de prevaricação1. com igualdade de tratamento e com respeito aos princípios de ordem constitucional2. o controle torna-se a justificação mesma da liberdade associativa. no entanto. De fato.. 2. Assim. a garantia que o escopo prefixado possa de fato ser alcançado e sem arbitrárias discriminações. aos estados. não podem furtar-se a algum tipo de controle de suas atividades. que veda à União. que podem ser políticas.). e as suas vicissitudes internas devem caracterizar-se pelo respeito aos direitos dos indivíduos. no mínimo. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou 1 2 PERLINGIERI. merecendo tratamento diferenciado por suas especificidades..

O que sobressai de toda essa discussão é a certeza de que o § 1º do art. até porque. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas. A jurisprudência brasileira imediatamente anterior à vigência do Código de 2002 era tranqüila a respeito dessa eventual ingerência do Judiciário no âmbito das organizações religiosas – veja-se. pelo Judiciário. Ou seja: já havia – em nível constitucional – impedimento ao poder público de criar embaraços ao funcionamento dos cultos religiosos e igrejas. também. sendo certo que um estatuto legalmente registrado é fonte de direitos para aqueles que aderem às suas disposições.. XXXV. ressalvada. deve ser lida no tom da garantia fundamental inscrita no rol do art. as entidades religiosas dessem um passo na direção contrária. lesão ou ameaça a direito”. hoje traduzido no respeito à diferença e às minorias. seria inapropriado. aliás. Assevere-se.. “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário.) não constitui ingerência indevida do Estado em assuntos religiosos a simples verificação da obediência aos critérios inseridos nos estatutos de criação de congregações como a ré. Contudo é preciso lembrar que o mesmo art. não representa um salvo-conduto para que estas operem sem vigilância quanto à licitude de sua atuação e ao respeito às normas. por sua vez. 44 do Código Civil funciona como um alerta.Parte Geral 91 seus representantes relações de dependência ou aliança. segundo o art.. 2001. internas e externas. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. VI: é inviolável a liberdade de consciência e de crença. inc.. a respeito.014640-5.1.716. a colaboração de interesse público. da Constituição Federal. XVII) o que.03. no sentido de evitar que o poder público se imiscua impensadamente na atividade religiosa. . a interferência estatal no funcionamento das associações (inc. por óbvio. 5º veda. 099. as decisões do TJSP na Apelação n.4/1-00 e do TJDFT na Apelação Cível n. desrespeitando princípios constitucionais de elevada importância. do ponto de vista hermenêutico que. na forma da lei. Afinal. como tradução do imperativo de respeito ao livre exercício religioso. No acórdão desta última. 5º. Tal norma.) revela que o cumprimento de tais normas pode e deve ser tutelado pelo Judiciário. inc. na forma da lei. não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional (encimada pelo princípio da proteção à dignidade da pessoa humana). que o próprio fato de os mencionados estatutos de criação serem objeto de registro (. 5º. entre eles o da igualdade substancial. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame. contudo. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. reproduzem-se as oportunas palavras do juiz monocrático que primeiro analisou a questão: (. justamente por ocasião da entrada em vigor de um Código reconhecidamente pautado por uma maior democratização no meio associativo. a proteção aos locais de culto e a suas liturgias.

Em suma. do mesmo Código. 47 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. no exercício do trabalho que lhes competir. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: A interpretação do art. ainda que estes tenham exorbitado os limites de seus poderes. que a leitura do art. 932. quer fora deles. serviçais e prepostos. e propõe. dos empregadores ou comitentes por quaisquer atos de seus empregados. Entende-se que. Desembargador do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul ENUNCIADO: Nas relações civis. Por tal motivo é que se entende. JUSTIFICATIVA O art. Art. ocasionados por atos dos administradores praticados para além dos poderes outorgados no ato constitutivo. no sentido de que todos os atos dos administradores. obrigam a pessoa jurídica a eventual dever jurídico de reparação civil. essa leitura poderia redundar na conclusão de que a pessoa jurídica não seria responsável por eventuais danos causados a terceiros. 932. Conquanto o artigo refira-se a obrigações sociais contraídas pelas pessoas jurídicas. inc. a pessoa jurídica resta obrigada por toda e qualquer espécie de ato de seus administradores. do mesmo Código. inc. A leitura inicial e literal desse texto normativo poderia levar a inferir que os atos dos administradores praticados fora dos limites dos poderes que lhe são conferidos no ato constitutivo não obrigariam a pessoa jurídica. 47 do Código Civil de 2002 deve ser compatibilizada com a interpretação do art. o qual prevê a responsabilidade. exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. mesmo aqueles exercidos fora dos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. ou em razão dele. quer tenham sido praticados nos limites dos poderes que lhe foram conferidos no ato constitutivo. 47 do Código Civil de 2002 tem a seguinte redação: Art. 47 do Código Civil de 2002 tenha de ser feita necessariamente em conjunto com o art. 47. os casos de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. se a pessoa jurídica responde objetivamente pelos atos de seus empregados.92 III Jornada de Direito Civil Art. objetiva. III. 50 Autor: Josué de Oliveira. não pode escapar da responsabilidade por danos causados por seus administradores. III. 50 do CCB (desvio de finalidade social ou confusão . Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores.

em que ela tenha sido viciada ou. não individualmente. admite o desfazimento dos contratos celebrados quando houver faltado vontade da parte. que. o art. dentro de uma previsibilidade normal. quando com ela negociam. 50 do novo Código concebe o que se tem denominado de “desconsideração da personalidade jurídica”. como regra. 28 do CDC. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil não reproduz o preceito do art. 20 do diploma revogado . que poderiam arruinar seu patrimônio pessoal. O novo Código. assim como permite que terceiro invalide negócio fraudulento a ele prejudicial (art. Com efeito. assume a missão de definir os interesses merecedores de proteção em dado momento. dele se afastou. Tendo em conta esses fatores todos. entendem que vale a pena correr os riscos que estão dentro de uma faixa razoável. O legislador civil conhecia o teor desse último preceito e. os bens de uma e outros não se confundem nem se comunicam. Como nos negócios essas perdas e ganhos são sempre possíveis (ou devem sê-lo por pessoa prevenida). no entanto. Toda a teoria da pessoa jurídica é estruturada com vistas a essa distinção. para permitir que bens particulares do sócio que tenha cometido infração respondam por débitos sociais. São situações bem menos numerosas que as contempladas no art. Se assim procedeu.Parte Geral 93 patrimonial) são interpretados restritivamente. porém. . por algum modo. e não se somam às hipóteses do art. nas relações civis. caso em que este intervém para proteger o lesado ou punir quem agiu de modo reprovável. como fenômeno histórico. quando os resultados danosos tiverem decorrido de atitude que o Direito reprova. 167 e 171). a qual justifica que as pessoas naturais se proponham a desenvolver atividades econômicas subordinadas a uma pessoa jurídica. 166. Dentre outros preceitos de proteção. o próprio contrato padece de vício (arts. os que contratam com a pessoa jurídica devem previamente averiguar sobre sua solidez e. não fora a independência entre os patrimônios da pessoa jurídica e de seus sócios. a parte que não tiver avaliado bem os efeitos do contrato deve suportar as conseqüências de sua imprevisibilidade. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros. mas é certo que a existência da pessoa jurídica não se confunde com a de seus sócios e. fê-lo por 1 1 Art. Por outro lado. essa desconsideração é possível. 28 do CDC. definiu claramente os casos em que. Com isso protege-se a confiança que o prejudicado depositara na outra parte e pune-se o infrator. muitos não haveriam de se sujeitar aos riscos da atividade econômica. 158). deliberadamente. devem saber dos riscos naturais do negócio: só contratam porque. entretanto. Não assim. 20. o Direito.

o credor sujeita-se aos ônus do negócio celebrado. Por isso. encerramento ou inatividade da atividade social não podem levar àquela desconsideração. Assim. 50 do Código Civil só se justifica naquelas duas hipóteses. E se o legislador limitou essa proteção para o credor civil. A proteção especial ao prejudicado decorrente do art. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades. em que os sujeitos se acham em posição de igualdade e devem ambos ser previdentes. não respondendo o sócio com seu patrimônio pessoal pelos débitos que são da sociedade. mas não aquela da desconsideração da personalidade jurídica. Art. casos de falência. nos negócios de natureza civil. os riscos se distribuem igualmente entre os contratantes. 2002. e Marlon Tomazette. Não se tratando. o Direito positivo admite a teoria da desconsideração em seus reais contornos1. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002 positivou expressamente a desconsideração da personalidade jurídica. na óptica do legislador civil. 50 Autores: Renato Amaral Braga Da Rocha. Osmar Vieira. . Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A confusão patrimonial só autoriza a desconsideração se representar um abuso da personalidade jurídica. o prejudicado terá outros tipos de proteção. Fora delas. não devia também ser outorgada nas relações que não fossem de consumo. se. de modo que. 1 SILVA. não pode o intérprete ampliar as hipóteses de incidência: ubi lex non distinguit nec nos distinguere possumus. insolvência. p. merecedor de proteção especial. se a elas não se chegou por desvio de finalidade social ou por confusão patrimonial. pois. a justificar que o patrimônio pessoal do autor da fraude responda por dívida social quando o sócio desviar a finalidade social ou quando se operar confusão do patrimônio social com o pessoal. de relação de consumo.94 III Jornada de Direito Civil entender que a maior proteção que o CDC concede ao consumidor. pelo Código Civil. constituem riscos naturais do negócio. Rio de Janeiro: Renovar. 146-147. como a fraude contra credores. Tais situações. fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração. ocorre abuso da personalidade jurídica. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República.

impor a desconsideração nessas hipóteses seria desvirtuar a finalidade do instituto. de forma dolosa. na mistura de patrimônios. 3. fundado originalmente em construção doutrinária e jurisprudencial e incorporado pelo art. 2003. uma vez que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem natureza rigorosamente excepcional. Assim sendo. Em nossa realidade econômica ainda é extremamente comum a utilização de bens pessoais dos sócios em sociedades. ao afirmar que. No mesmo sentido é a opinião de José Tadeu Neves Xavier. Revista de Direito Privado. sendo simplesmente um meio. as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus sócios tornamse fluidas. Rodolfo. que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial. somente deve ter lugar nos casos em que restar cabalmente 2 3 GAGLIANO.Parte Geral 95 Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial. São Paulo: Saraiva. Art. ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa3.-jun. requisito necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica. adquiridos pelo esforço exclusivo de um sócio. ed. Em tais casos. Para autores como Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze Gagliano2. v. da personalidade jurídica. 10. p. nosso Código não acolhe a concepção objetiva da teoria. eventualmente. de modo que somente se justifica sua aplicação em caso de abuso. XAVIER. Pablo Stolze. 77. 50 do Código Civil brasileiro. importantíssimo. bens preexistentes ou. pois a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração. 50 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha./2002. PAMPLONA FILHO. n. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A interpretação do disposto no art. Ao contrário do que possa parecer. José Tadeu Neves. 50 do Código Civil deve assumir caráter necessariamente restritivo. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Código Civil de 2002. não podemos vislumbrar qualquer desvio da função da pessoa jurídica. adotou-se uma concepção mais objetiva da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. p. que continua sendo usada legitimamente. . Novo curso de Direito Civil. que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude. de comprovar o abuso da personalidade jurídica. Destarte. abr. 238. 2. JUSTIFICATIVA O instituto da desconsideração da personalidade jurídica.

Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O art. 55 do Código civil (preceito de isonomia intracategorial) admite desigualdade entre categorias diversas de associados. Este artigo já merece proposta legislativa de sua alteração. Art. bem como os . 55 do Código Civil. com a presença de pelo menos um dos elementos exigidos pela norma: desvio da finalidade para a qual o ente coletivo foi constituído ou efetiva confusão patrimonial entre este e seus sócios ou administradores. incs. 55 do Código Civil: Os associados devem ter iguais direitos. As linhas de interpretação que conduzem ao alargamento do campo de incidência e aplicação do art. É que a segunda parte pode gerar dificuldades e. I e II. I Autor: Erik Frederico Gramstrup. mas não a criação de associados sem os direitos políticos do art. JUSTIFICATIVA Art. 55 Autor: Carlos Rebelo Júnior. Venosa antevê sérios problemas no enfrentamento de casos concretos. 50 do Código Civil devem ser abandonadas. de forma dolosa. da personalidade jurídica. Previsão estatutária de diversidade de direitos e deveres entre associados não descaracteriza a igualdade prevista no art. mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. As vantagens estatutárias diferenciadas afrontarão ou não a igualdade de direitos. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Associações. Por exemplo. 59. pela via da impositiva ilimitação de responsabilidade patrimonial – e de virtual aniquilação do princípio essencial da separação entre pessoa natural e pessoa jurídica.96 III Jornada de Direito Civil demonstrado o abuso. tal a controvérsia doutrinária que fez aflorar entre os comentadores. Arts. Procura proteger os associados de sanções arbitrárias. sob pena de irremediável comprometimento da segurança jurídica – e do conseqüente desestímulo à atividade empresarial. JUSTIFICATIVA O CC/2002 é detalhista e surpreendentemente intervencionista em matéria de associações. 55 e 59. sobretudo. falta de sintonia com a primeira.

I e II). p. cabendo a este. 59. I. o Código prevê normas acerca do procedimento específico da assembléia geral para a destituição dos administradores. parece-nos que não permite a criação de categorias de associados sem direitos políticos (art. Nagib. dentre os seus membros. Até por sua redação literal. em artigo publicado no Jornal “O Estado de São Paulo”. jun. . podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um conselho. o que permite a eleição por outro modo estabelecido no estatuto ou pela assembléia1. e por força das finalidades acima referidas. Da associação no novo Código Civil. I Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. a designação. 2004. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A eleição de administradores pela assembléia geral. 59. edição de 29/3/2003. desde que prevista no estatuto privado. Quanto aos associados. JUSTIFICATIVA Miguel Reale. obviando a “ditadura de minorias”. Seção Jurídica COAD. que os cargos que compõem a diretoria da associação devem ser eleitos pela assembléia-geral. Juiz Federal Convocado. para cada um deles. estabelece a igualdade de direitos dentro de cada categoria – permitida a existência de estamentos com vantagens especiais. lecionou: Não é dito. que é viabilizar o funcionamento saudável das associações. 59. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 1 SLAIB FILHO. dos titulares dos cargos de direção. mas deixa de fazê-lo no que concerne à designação. não exclui a possibilidade de eleição indireta por outro órgão. II do art. Art.Parte Geral 97 convida a assumir suas responsabilidades internas. 59. 59. parágrafo único. como ensina Nagib Slaib Filho. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. art. porque isso frustraria o objetivo da lei. no inc. Art. Assim. 13. depois. assim. ao elencar quóruns especiais para as deliberações previstas no art. não há impedimento a que a eleição de administradores se realize por via indireta. Ademais. 59.

portanto. se louvável a intenção. XVII. 5º. a distinção de maiorias e minorias. e que não sejam desvirtuadas. dispõe Jorge Miranda: A liberdade ou autonomia interna das associações acarreta a existência de uma vontade geral ou colectiva. Destarte. Alexandre de. possuíam liberdade quase total para dispor sobre a forma de escolha de seus dirigentes. 59. a liberdade concedida pelo Código de 1916 ocasionava. Daí a necessidade de observância do método democrático e das regras em que se consubstancia.98 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A norma do art. Nesse sentido. a competência exclusiva da assembléia geral para a eleição dos administradores das associações. incumbe ao legislador garantir que elas realmente desempenhem esse papel de integração. com a liberdade de associação garantida pelo art. Espelhando-se no modelo de eleição dos administradores das sociedades anônimas. A intenção do legislador coaduna-se. que. o legislador procurou garantir que as associações estivessem a serviço de seus associados. . I. inc. na prática. Direito Constitucional. p. e não de minorias que se mantêm na direção sem real legitimidade para tal. tornando-se instrumentos para a prática de atos lesivos ou contrários ao interesse social. sendo espaços que permitem o convívio necessário e adequado ao desenvolvimento de todo ser humano. seria combater os desvios que. por um lado. inc. 2002. À lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias. parece. Tal dispositivo introduz uma significativa mudança no tratamento desses entes. o estabelecimento da exclusividade da 1 MIRANDA. As associações desempenham importantíssimo papel social. mas não a liberdade de associação (devidamente entendida)1. (Com a colaboração do aluno Leandro dos Santos Guerra). A finalidade da mudança. I. I. ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. São Paulo: Atlas. 59. 11 ed. circunscrevendo-as. Entretanto. pois eleitos por meios escusos e antidemocráticos. na legislação revogada. o mesmo não se pode dizer da forma pela qual ela foi expressa. mostra-se correta a norma do art. Se. Jorge apud MORAES. da Constituição de 1988. a actuação dos órgãos associativos. 101102. Pronunciando-se sobre essa liberdade. do Código Civil permite a adoção de outras formas de eleição que assegurem a participação e a consideração da vontade de todos os associados na escolha dos administradores da associação. 59. o confronto de opiniões para a sua determinação. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil inovou ao estabelecer. no art. assim.

com. Não é dito. obtêm melhores resultados. como. vai ao encontro da liberdade de associação. por exemplo. a perpetuação de determinado grupo no poder. cabendo a este. que procura amenizar a exclusividade da assembléia geral para a eleição dos administradores: A questão mais delicada se refere à eleição dos dirigentes pela assembléia geral. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um Conselho. de modo a garantir a efetivação de sua finalidade – a imposição de meios democráticos de escolha dos dirigentes –. E esse é justamente o problema de trabalhar com uma interpretação puramente literal da norma do art. Esse parece ser o caminho seguido por Miguel Reale. dentre os seus membros. devendo-se considerar. Se exigida sempre a eleição dos administradores pela assembléia geral. quiçá até inviabilizando. assim. todavia. Disponível em: <http://www. os chamados “associados fundadores”. muitas vezes. estar-se-á dificultando. Isto posto. por limitar a liberdade de associação. Entretanto. 59. mais adequados à realidade. bem como que a eleição não seja global.miguelreale. Miguel. para cada um deles.Parte Geral 99 assembléia geral impede o uso de modelos eleitorais que permitam. na proporção e datas previamente estabelecidas2. Uma das soluções para tal problema seria considerar inconstitucional a norma em debate. o uso de formas tradicionais e legítimas de escolha. conforme já demonstrado acima. a existência de associações de grande porte. todavia. permitindo a manutenção de meios viciados e ilegítimos de escolha. mas apenas para uma das partes do Conselho. sem impedir. I. as quais. ele também impede o uso de outros modelos igualmente democráticos e. de um ou mais anos. não procede o entendimento de que a escolha deva sempre ser feita de uma só vez e para a totalidade dos cargos a serem preenchidos. muitas vezes. 59. com renovação periódica e parcial do mandato dos diretores. 2004. deixando-se de aplicá-la. que os cargos que compõem a Diretoria da associação devam ser eleitos pela assembléia geral. Acesso em: 11 abr. desde logo. esse caminho apresenta dois problemas: a) a finalidade da norma contida no art. As associações no novo Código Civil. atenuar a força cogente do art.br/>. Com tais medidas fica preservado o direito dos associados de decidir livremente sobre o processo de administração que julguem mais adequado aos interesses da entidade. b) a declaração de sua inconstitucionalidade simplesmente a eliminaria de nosso ordenamento jurídico. podendo o estatuto prever a eleição em períodos distintos. depois. porquanto se configuram várias hipóteses à luz do estatuto social. proibida a eleição por outro órgão que não seja a assembléia geral. mediante um trabalho de interpretação. 59. dos titulares dos cargos de direção. por exemplo. . 2 REALE. com a disponibilização de urnas aos associados durante determinado período ou o envio de votos pelo correio. I. a designação. preferindo a eleição indireta de seus diretores. na prática. Outra solução seria. na prática. I.

método tradicional e que. garanta-lhe aplicabilidade. mas não impede o funcionamento adequado das associações. na verdade. impropriedade decorrente do fato de que. . 59. no § 1. o intérprete alargará o campo de incidência da norma. como a disponibilização de urnas aos associados durante certo período. Por fim. dizendo menos do que queria afirmar. emprega o vocábulo filho 3. não tendo conseguido expressar-se adequadamente. defendemos que. à época da tramitação da matéria. a vontade de determinar que a escolha dos administradores das associações fosse feita segundo um método democrático e que possibilitasse a participação e a consideração da vontade de todos os associados.º do art. cumpre explicitar o conceito de interpretação extensiva apresentado por Paulo Nader: Interpretação Extensiva – (. torná-la compatível com a realidade social. Para tanto. Art.. 2001. Ocorrendo tal hipótese. Rio de Janeiro: Forense. diga-se de passagem. 21. quando da utilização da expressão “Ministério Público Federal”. restringiu demasiado a norma. pode ser afastada se trabalharmos com uma interpretação teleológica. o 3 NADER. ao mesmo tempo.. ainda não se tinha a distinção entre o Ministério Público Federal (MPF) e o Ministério Público da União (MPU). o legislador foi infeliz. Percebe-se. deve-se reconhecer que a melhor solução seria uma mudança legislativa. Paulo. O exemplo anterior é útil ainda: se o legislador. nos termos da vigente Carta Magna. sem retirar seu caráter cogente. Introdução ao estudo do Direito. Essa exclusividade. 66 Autor: Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. pois tinha em mente. Embora seja muito fácil propor tal mudança. p. em fase anterior à edição da Constituição de 1988. por exemplo. de modo a se aceitarem também outras formas de eleição. Tal interpretação permite salvar a norma. extensiva e principiológica (vide. do qual faz parte. Com base numa interpretação extensiva. garantindo sua constitucionalidade. de forma a. sabemos que ela dificilmente ocorrerá. é possível expandir a norma do art. 66 do Código Civil. um dos que nortearam o novo Código Civil). ed. Assim. estabelecendo uma aparente exclusividade da assembléia geral. Entretanto.100 III Jornada de Direito Civil Pensamos ser necessário ir além. cabendo ao intérprete conferir à norma uma interpretação que atenda à sua finalidade e que. em relação aos seus termos. I. desejando referir-se a descendente. ao se referir à assembléia geral. 261. Desembargador do Tribunal Regional Federal/5ª Região ENUNCIADO: 1.) O intérprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos. contudo. o princípio da operabilidade. é o utilizado na escolha dos agentes políticos da nação.

deve-se interpretar a expressão referida. § 1. onde situadas. 1. aplicar-se-á o § 1.º. 26 e parágrafos. 6. com a interpretação preconizada nos subitens 1 e 1. mantidas ou que recebam verba da União ou de qualquer outro ente abrangível pelo art. da Lei Complementar n. § 2.º. . ou mesmo às fundações privadas instituídas. atribuída ao MPF propriamente dito no art. 1. “Ministério Público Federal”. e defluente da própria Constituição da República.º Se estenderem a atividade por mais de um Estado. b. CC/1916 Art. 66 e seus parágrafos. no art. VII. com algumas modificações. conforme o quadro a seguir: CC/2002 Art. de lege lata. da Lei de Improbidade. c/c o art. § 1. o MPDFT. deste. a saber. caberá o encargo.º. JUSTIFICATIVA O art. 66.1. é preciso interpretar todo o art. 2.º. § 2. caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo. como sendo Ministério Público da União (MPU). b) por um ou mais estados e um ou mais territórios. § 1.1. Ademais.Parte Geral 101 Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). Desse modo. para que. Evidentemente. f.º. junto a fundações situadas no Distrito Federal e Territórios. tem paralelo.º Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territórios não constituídos em Estados o aqui disposto quanto a estes. enquanto tal impropriedade não for de lege ferenda corrigida – e já há projeto de lei nesse sentido –. Quanto ao § 2. supra. a expressão “por mais de um Estado” deve ser compreendida como abrangente também das seguintes hipóteses: a) por um ou mais estados e o Distrito Federal. e XVII. XIV. do Código de 1916. ao respectivo Ministério Público. o ramo específico. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. b. I.1. c) por um ou mais estados e um ou mais territórios e o Distrito Federal. funcione. 26. ou em Território. 75/93.º Se estenderem a atividade a mais de um Estado. se o caso for de fundação que se estenda por um ou mais territórios ou por um ou mais territórios e o Distrito Federal. 3. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. 109. da Constituição –. 2. em cada um deles. do vigente Código Civil. caberá o encargo ao Ministério Público Federal. 66 e respectivos parágrafos de modo que a atividade de velamento nele prevista não elida a de fiscalização – relativa às fundações federais.º Se funcionarem no Distrito Federal.

na Itália. respeitando. em alguma medida. dai liquidatori o dai nuovi amministratori.102 III Jornada de Direito Civil Trata-se.Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung (1) Zur Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung sind das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes erforderlich. por exemplo. annulla. No Direito comparado. le deliberazioni contrarie a norme imperative. 2634) m. Pode ainda a autoridade pública. O Código italiano. § 80)1. em contrapartida. quando as disposições do ato fundacional não são aplicáveis.v. quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi.7. e sobre o qual o legislador de 2002 não inovou –. die nach den Landesgesetzen kirchlichen Stiftungen gleichgestellt sind. mas as fundações. Alguns ordenamentos.Controllo sull'amministrazione delle fondazioni L'autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull'amministrazione delle fondazioni. in dem die Stiftung ihren Sitz haben soll. 1 § 80 .9. wenn das Stiftungsgeschäft den Anforderungen des § 81 Abs. segundo o art. da questão da supervisão das fundações pelo Ministério Público. 26 – Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione . provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti. I S. à ordem pública ou aos bons costumes. do beneplácito estatal. pois. die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet. 2 Art. qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto e dello scopo della fondazione o della legge. sempre que os administradores da fundação não agirem na conformidade do estatuto. Seu art. essa espécie de ente sempre depende. dos objetivos fundacionais ou da lei 2. impõe às fundações um forte controle público. sentiti gli amministratori. não há necessidade da autorização. con provvedimento definitivo. 2377).2002. pode dissolver a administração e nomear um comissário extraordinário. all'ordine pubblico o al buon costume. 26 do Código peninsular. determinar a coordenação das atividades de várias fundações ou mesmo a unificação de suas administrações. anula – ouvidos os administradores – deliberações contrárias à lei. Em outros países – este é o modelo que adotamos. può sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario. (2) Die Stiftung ist als rechtsfähig anzuerkennen. L'annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima (1445. Le azioni contro gli amministratori per fatti riguardanti la loro responsabilità devono essere autorizzate dall'autorità governativa e sono esercitate dal commissario straordinario. 25 estabelece que a autoridade governativa exercita o controle e a vigilância sobre a administração das fundações: provê à nomeação e à substituição dos administradores ou representantes. como o alemão. 1 genügt. ao ato fundacional. (3) Vorschriften der Landesgesetze über kirchliche Stiftungen bleiben unberührt. estão sujeitas à observação de um órgão público que vela para que não sejam desvirtuadas de suas finalidades. all'atto di fondazione. Vorschrift neugefaßt durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15. a vontade dos fundadores3. 1. Das gilt entsprechend für Stiftungen.2002 (BGBl. 3 Art.W. quanto possível. 25 . exigem permissão do Estado para que possa funcionar (BGB.

sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. da mesma forma. 129. é o Ministério Público. 97 et s. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation. ou.) IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas. commune) dont elles relèvent par leur but. pelo mesmo processo.110). per quanto è possibile. 129 da Carta Magna5. Les contestations de Droit Privé sont tranchées par le juge. 84. Peuvent être supprimées ou modifiées d la même manière et dans les mêmes e circonstances les charges et conditions qui compromettent le but du fondateur. 5 .] peut. OJ – RS 173. canton. IX do art. 2. L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. o órgão legitimado a velar pelas fundações. segundo seus fins. O poder público competente. desde que compatíveis com sua finalidade. Art.010). modifier le but de celle-ci. se as características e a natureza do fim primitivo variaram a ponto de a fundação haver manifestamente cessado de responder às intenções originais. As fundações de caráter familiar ou eclesiástico não se submetem à autoridade supervisora. le Conseil fédéral [25 Actuellement «le dép. si la fondation relève de la Confédération. 86. 4 Art. si la fondation relève de la Confédération. 84). 87. rispettando. Art. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. compétent du CF» (art. 85). Art. lorsque cette mesure est absolument nécessaire pour conserver les biens ou pour maintenir le but du fondateur. de que mais se aproxima o modelo nacional. conforme previsão do artigo sob comentário. la volontà del fondatore. se isso for absolutamente necessário à conservação de seus bens ou à manutenção do objetivo visado por seu fundador (art. alterar o próprio escopo do ente. 1. 85. Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération. Aqui. lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au point que la fondation a manifestement cessé de répondre aux intentions du fondateur. A autoridade supervisora provê a que os bens das fundações sejam empregados conforme sua finalidade (art. ficando as questões puramente privadas sujeitas a decisão judicial (art. São funções institucionais do Ministério Público: (. põe as fundações sob a supervisão do ente estatal (Confederação. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation. Cantão. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. ouvida a administração fundacional. o Código suíço. compétent du CF» (art.. 87)4. impedindo seu desvirtuamento. le Conseil fédéral [actuellement «le dép. L’autorità governativa può disporre il coordinamento della attività di più fondazioni ovvero l’unificazione della loro amministrazione. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. L'autorité cantonale compétente ou. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. mediante proposta da autoridade supervisora pode. 2. 86). Sous réserve des règles du droit public.. Comuna) para o qual sejam elas mais relevantes. Art. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. 97 et s. ainda. OJ – RS 173.] peut. modifier l'organisation de celle-ci. 1 L'autorité cantonale compétente ou. les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques ne sont pas soumises au contrôle de l'autorité de surveillance. modificar a organização da fundação. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. 1.110). podem ser atingidos os encargos ou condições impostos originalmente pelo instituidor aos bens fundacionais (art. 2.Parte Geral 103 Um pouco menos rigoroso.010). Tal função se insere dentre aquelas previstas constitucionalmente ao Parquet nos termos da disposição residual contida no inc.

Como havia ponderado o Senador Fernando Henrique na justificação de sua emenda. 66. No Senado. mediante proposta do então Senador Fernando Henrique Cardoso (Emenda n. Parágrafo único. onde situadas. haveria ainda a facilitação de burlas e problemas de competência: Na Comarca de Mossoró move o representante do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ação de prestação de contas contra os administradores de fundação que ali mantenha um asilo? Basta que esses mesmos administradores montem um segundo asilo. p. 159-160. acolhida com alterações redacionais pelo Relator. caberá ao Ministério Público Federal esse encargo. limitou-se a supervisão do MPF às fundações situadas no Distrito Federal ou em território. voltando-se à regra do texto de 1916 quanto às fundações atuantes em vários estados 7. quando o Ministério Público Federal viesse a apurar irregularidades na administração de fundação que tenha atividade em dois estados. 1998. E até que o Ministério Público Estadual pudesse firmar sua convicção a respeito da matéria. 12. ficando a fundação sob a teórica tutela do Ministério Público Federal. como se sabe. além das dificuldades que teria o MPF em fiscalizar fundações situadas em rincões do interior do território nacional nos quais não há a mesma estrutura existente nos MPEs.104 III Jornada de Direito Civil Mas a estrutura do nosso Ministério Público é federativa: há o Ministério Público Federal. os Ministérios Públicos dos estados e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (os municípios. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. 7 . no § 2. em Russas. que passou a constituir o § 2. p. 66. Idem. foi um avanço. 314. bastaria que os ímprobos administradores desativassem os órgãos da fundação em um dos estados para tornarem ilegítima a atuação do Ministério Público Federal. acrescenta: se estender sua atividade por mais de um estado.°. é do Ministério Público Federal – aí alterou o direito anterior – e. em cada um deles. se estenderem a sua atividade a mais de um Estado. o art. Se funcionarem no Distrito Federal. ou. não possuem Ministério Público). no Ceará. ou em Território. BRASIL. Inicialmente. 328 e 330. No § 1. se funcionar no Distrito Federal ou em território.° do art. 1.°. será. Inversamente. O Projeto de Código Civil no Senado Federal. Brasília: Senado Federal. Esse dispositivo sofreu alterações em sua tramitação. ou quando estendesse sua atuação além dos limites de um estado 6. do respectivo Ministério Público. v. ainda. precioso tempo teria decorrido. Não há dúvida de que a adoção da solução tradicional. Qual ou quais deles terão essa função de velar pelas fundações? No caput. pretendeu-se que o Ministério Público Federal fosse o competente sempre que a fundação funcionasse no Distrito Federal ou em território. 66 do Código diz que essa competência é do Ministério Público do estado onde a fundação estiver situada. para assim esvanecer a atribuição dos Ministérios Públicos de ambos os estados. Senador Josaphat Marinho). talvez o suficiente para a completa dilapidação do 6 O texto do projeto que saiu da Câmara era: Art. 17. esclarece que.

Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. que a Carta de 1988 felizmente fez. algumas questões técnicas não foram devidamente consideradas. que tenha causa pendente perante a Justiça Estadual. outro ramo do Ministério Público da União deveria fazê-lo: o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.) o Projeto suscitará intrigante questão processual. e mesmo constitucional.d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Por outro lado. O Ministério Público da União somente funciona perante juízes e tribunais federais. data venia. entre outros. as causas de competência da Justiça Federal são delimitadas no texto constitucional (art. sem que o Ministério Público Federal possa nela funcionar? Perante a Justiça Federal. que compreende: a) o Ministério Público Federal.. em desacordo com a regra constitucional que dá a competência dessa Justiça? E se a fundação.. Conseqüentemente. Perante qual juízo. 128. a competência para o foro federal8? Todavia. 87 do Código de Processo Civil9. talvez decorrente de não ter a Constituição de 1967/1969. Por outro lado. c) o Ministério Público Militar. passa a atuar em mais de um estado? Desloca-se. . vigente ao tempo do parecer em foco. aceita a idéia-base da emenda Fernando Henrique. percebe-se claramente – e esse é o ponto mais importante – uma confusão entre as expressões “Ministério Público Federal” e “Ministério Público da União” (observe-se que elas são usadas como se fossem perfeitamente sinônimas). por exemplo. (. ali não figurando as causas referentes a fundações que estendam suas atividades a mais de um estado. (.) passam a correr as ações referentes a tais fundações? Perante a Justiça Estadual. o Ministério Público da União é termo genérico referente à instituição que compreende. O Ministério Público abrange: I – o Ministério Público da União. Como se sabe. II – os Ministérios Públicos do Estados. 10 Art. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente. 128. de que não se deveria cometer a fiscalização das fundações espalhadas por mais de um estado ao Ministério Público Federal. o equívoco que. 125 da Constituição). I.Parte Geral 105 patrimônio da Fundação.. embora houvesse muito boa intenção na abordagem. o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (CF/88. A incidência do art. a e d)10.. 87. 159-160. art. procedido a uma clara diferenciação entre os dois. na verdade. pois. p. resolveria praticamente todas as questões competenciais então levantadas. nesse caso. b) o Ministério Público do Trabalho. se perpetuou foi considerar que este deveria restringir-se à fiscalização das fundações sitas no Distrito Federal ou em territórios quando. em seus ramos específicos. Art. 8 9 Idem. da leitura desse Parecer depreende-se que. já em vigor na época. salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

) § 1. o que carreia a pecha de inconstitucional ao § 1. quis-se dizer Ministério Público da União.. Trata-se da ADIn n.960. O Ministério Público dos estados. e o próprio relator final do projeto que veio a se transformar no novo Código. Rel. tudo consoante informação no sítio do STF na internet (http://www. movida pela CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público. o MPDFT ficou afastado de suas atribuições. Agora. um ou mais estados e um ou mais territórios. Por tudo isso. deixando de fora as hipóteses em que ela se espalhe por um ou mais estados e o Distrito Federal.. § 2. em cada um deles. atende aos seus fins e a harmoniza com o sistema constitucional e institucional já em vigor. dever-se-á aplicar o § 1.312. Até a data em que foram escritas estas linhas. Em verdade.stf. (. caberá esse encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. porém. Enquanto não se resolve tal problema. caberá o encargo. no Projeto n.° e – mesmo que a alguém pareça ser tal interpretação contra legem – entender que onde ali se escreveu Ministério Público Federal. evidentemente. Isso para não falar do caso em que abarque o Distrito Federal e um ou mais territórios quando. 2. o Deputado Ricardo Fiúza. cabendo a 11 Tramita no Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade nesse sentido. 6.gov. e o do Distrito Federal e territórios. 128. O engano em pauta já atraiu a atenção do mundo jurídico. em cada um deles. lei complementar (art. A providência. 66. porém.° Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território. sequer a providência in limine havia sido julgada. ao organizar o Ministério Público da forma que o fez. 7. quando for o caso. considerar que foi a este que o legislador do Código quis se referir. esse novo § 2. ao respectivo Ministério Público. a questão parece equacionada. ou se funcionarem no Distrito Federal. ao respectivo Ministério Público. não o fazia em relação aos territórios12. 12 A redação ali proposta era: Art. velarão pelas fundações que se situem em seu âmbito. de 2002. mas já havia parecer da Procuradoria-Geral da República pela procedência da ação.) § 1. (. .br). 66. para alteração de sua estrutura. § 2. talvez a melhor redação para o dispositivo inteiro fosse algo como: “Art. longe de agredir a lei. cuida do Distrito Federal e dos territórios é o MPDFT. ou pelo Distrito Federal e um ou mais territórios. o Min. pois se prevê o seguinte texto: Art.° ainda não é o ideal. pois só contempla a situação em que a atividade fundacional se estenda por mais de um estado. 66.° Se estenderem a atividade a mais de um estado. § 5.° do dispositivo em análise11.°). embora resolvesse o problema tocante ao Distrito Federal. e como o ramo deste que.° Se funcionarem em território.° Se estenderem a atividade por mais de um estado. não da melhor maneira. pois.. a teor da Constituição e da LOMPU.794-8. para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo questionado. caberá o encargo ao Ministério Público Federal.106 III Jornada de Direito Civil Da forma como se acha redigido o atual texto do Código Civil. exigindo. já se preocupou em corrigi-lo no seu Projeto de Lei n. caberá o encargo.°. também de 2002. com pedido de liminar. em clara violação ao espírito da Constituição. é preciso corrigir exegeticamente o equívoco do § 1. por sinal.. Sepúlveda Pertence.

cada um dos Promotores de Justiça. estabelecimentos ou filiais. i. Caso a fundação estenda sua atividade a mais de um estado ou ao Distrito Federal ou. exigindo suas contas.) significa exercer toda atividade fiscalizadora a fim de verificar se realizam os seus órgãos dirigentes proveitosa administração da fundação. e em atenção ao § 1. No segundo caso.º do art. algumas observações se fazem pertinentes. estatutariamente e de acordo com suas finalidades ou para atender aos seus beneficiários. Caso a fundação situe-se em apenas um estado ou no Distrito Federal. escrevendo ao tempo do Código de 1916. de suas alterações. estabelecimentos ou parcela de atividades fundacionais localizadas em sua área.Parte Geral 107 cada um o encargo de velar pelos órgãos. Para tanto. No entanto. É certo que a fundação. do exame de suas contas. ao contrário. daquelas fundações de âmbito interestadual ou nacional que. . de modo a alcançar e atender as finalidades visadas pelo instituidor e constantes do seu estatuto. trata da atividade ministerial de velamento pelas fundações: Essa atitude de velamento (. 26 do Código Civil. portanto instituída e exercendo suas atividades e finalidades estatutárias nesse âmbito territorial determinado. enfim. com escritório. Portanto. só poderá atuar em local diverso de sua sede caso suas finalidades e o estatuto assim permitam e esteja em regular funcionamento (comprovado por atestado do Ministério Público). Primeiro. estenda sua atividade a outro ou a outros estados da Federação.. entende-se que cabe ao Ministério Público do Estado em que ela está situada (registrada e em funcionamento) a atribuição de por ela velar. ela será velada pelo órgão do Ministério Público local. Promotor ou Procurador de Justiça Curador de Fundações responsável pela aprovação do estatuto. de todos aqueles atos compreendidos na expressão “velar” (caput e § 2o do art. cabem inicialmente ao órgão do Ministério Público. Se de forma eventual. José Eduardo Sabo Paes. No primeiro caso. no caso de fundações que estendam sua atuação por mais de uma das mencionadas unidades federadas”. se de forma permanente. é. e não obstante haver o poder-dever do Ministério Público de velar pela entidade. Procuradores de Justiça e Curadores de fundações com atribuições de velamento terá o encargo de acompanhar os trabalhos da fundação de outro Estado ou do Distrito Federal que esteja atuando em sua circunscrição. filial. ou para das (sic) consecução às suas finalidades. empregados com atividades dirigidas e contínuas. estabelece o Código Civil no seu § 1o que “caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo”.. faz-se necessário o acompanhamento do representante do Ministério Público do ao qual onde (sic) estão sendo as referidas atividades estendidas. se situada no Distrito Federal.. sem a existência sequer de uma filial ou representação cumprindo eventualmente algum contrato ou ajuste. ou. mesmo que esporadicamente. 26 da CC). de trabalhos eventuais. atuam de forma permanente com escritórios. há que se perquirir de que forma essas atividades são estendidas a outro ente federativo.

adstrito a fiscalizar aquelas que funcionem no Distrito Federal ou em território. competência federal para o caso. benefício ou incentivo. subvenção. b. que atribui ao MPF competência para promover as ações cabíveis a fim de declarar a nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da União. se for o caso. fiscal ou creditício e participação do órgão (rectius. Porém. 16 Além desse dispositivo. Âmbito Jurídico. e XIV. I. 15 Nos termos do art. permitir a instalação da representação da fundação no seu Estado ou no Distrito Federal (se for o caso) e autorizar o registro da deliberação que decidiu pela abertura do escritório. de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade). das demais unidades da fundação. a fundação deverá ser velada e fiscalizada extrajudicialmente e. 1º.108 III Jornada de Direito Civil mediante prévia análise da documentação pertinente.com. que permitem ao Parquet Federal a promoção das medidas cabíveis para que possa também fiscalizar a probidade da aplicação de recursos. como é o caso freqüente . mesmo porque não fez o legislador civilista qualquer diferenciação entre o caput e os parágrafos do art. 2613. 6o. § 1º. judicialmente. de suas autarquias. b.ambitojuridico. ou que destes recebam verbas15 para seu custeio ou perquirição de seus fins? Estará o MPF. última versão do estatuto registrado em cartório. em entes fundacionais. da já referida Lei Orgânica do Ministério Público da União. ou./2001. no mesmo diploma complementar há o art. Disponível em: <http://www. diante de fundações federais. de sua filial ou de seu escritório ou de suas ações em seu estabelecimento. 109. ata que autorizou a abertura da filial ou do estabelecimento. da Lei n. 8. O Ministério Público e o velamento às fundações que estendam suas atividades a mais de um estado ou ao Distrito Federal. ente) público. com a mesma plenitude daquelas realizadas no local onde a fundação se situa ou foi registrada. XVII. José Eduardo Sabo. Independentemente do melhoramento redacional ou não do art. portanto. aperfeiçoado o texto. da Constituição14. na redação vigente. como fica a situação do Ministério Público Federal. 14 De modo a carrear interesse e. fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal. f. escritura de constituição da fundação. como fica o disposto no art. do seu exame e da autorização de seu registro. ligados a entes públicos. v.429. resta ainda algo a dizer sobre o tema. bem como do registro do estatuto e da ata relativa à eleição ou à escolha do(s) representante(s) legal(is) da fundação.. g. por meio do encaminhamento da prestação de contas. 6º. ao órgão do Ministério Público. 66 do Código.br/aj/cron0113. e. ou mesmo fundações privadas que tenham sido instituídas ou sejam mantidas pela União ou qualquer outro ente federal abrangível pelo art. inteiramente afastado dessa atividade? Nesse caso. ainda que privados. ata de eleição da atual Diretoria e endereço da sede. ou com repercussão direta ou indireta em suas finanças16? 13 PAES. mar.htm>. VII. Após a apresentação/requisição da documentação. se houver.

por seu mais elevado status legal e pela especialidade de sua dicção. não a velar pelas fundações. de outro. a LOMPU. Como muito bem observa Alexandre Gavronski. Inédito. por conseguinte. 17 Na verdade. e assim evitar esse aparente conflito de normas17. v. querem que o Ministério Público Federal possa fiscalizar as fundações federais e outras onde haja a presença de recursos federais.. . Alexandre. As funções ordinárias de velamento (análise dos balancetes. A atribuição do MPF em relação às fundações não tem a abrangência do velamento. se for o caso).Parte Geral 109 Sob pena de se entender que a regra do Código Civil conflita com essa da LOMPU – hipótese em que a última. mas a fiscalizá-las e a tomar as medidas extrajudiciais e judiciais que se fizerem necessárias em atenção aos interesses. O Ministério Público Federal. entenda-se. o Código Civil quer que o Ministério Público de cada unidade federada vele pelas fundações que lhe digam respeito. ou aos valores que a Constituição. 18 No sentido do texto. GAVRONSKI. de amplo acompanhamento das atividades da entidade para garantir a fiel observância de seus estatutos. interpretada em conjunto com esta. pode caber. apesar do art. como os municípios. estará sempre habilitado. In: SEMINÁRIO DAS FUNDAÇÕES DE APOIO ÀS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO. constitucionais e legais) do Ministério Público Federal de proteger e defender o patrimônio da União e das demais entidades federais. ações de improbidade contra dirigentes fundacionais que se enquadrarem nas disposições legais pertinentes etc. De um lado. menos abrangente. as quais gerenciam recursos destas. vale dizer. do Distrito Federal e Territórios. Nesses casos. das alterações estatutárias e do cumprimento das finalidades para as quais as fundações foram instituídas) continuam sob a responsabilidade dos Ministérios Públicos dos estados (e. a atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações não se confunde com o velamento delas. ou mesmo com empresas privadas. aos direitos e ao patrimônio da União e suas entidades. é necessário interpretá-las de modo a harmonizar-lhes o conteúdo. ajuizando ações civis públicas.g. justifica-se em razão e na medida da relação entre as fundações e os entes federais18. embora direcionando as afirmações especificamente às fundações de apoio às Instituições Federais de Ensino Superior. e a própria Constituição. A atribuição do Parquet Federal. o que evidentemente tem de incluir fundações em que parcela desse patrimônio tenha sido ou seja investida. o referido dispositivo da Lei Orgânica do Parquet da União apenas reflete as atribuições (previstas por um conjunto de outras estatuições. A atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações de apoio das Instituições Federais de Ensino Superior – IFES: cabimento e alcance. de 2002. nov. das fundações de apoio a universidades (autárquicas ou fundacionais) federais. a LOMPU e outras leis lhe determinem defender e preservar. há de prevalecer –. em que atua o Ministério Público dos estados ou o do Distrito Federal e Territórios. 66 do Código Civil. inclusive. a fiscalização dos contratos entre a fundação e entes públicos de outras esferas que não a federal. Universidade de Brasília.

Assim. os indivíduos.g. a pluralidade de domicílios. Cabe ressaltar que o próprio Código Civil admite. aos militares e aos marítimos. 76 do novo Código Civil impõe é a obrigatoriedade de servidores públicos. JUSTIFICATIVA A Constituição Federal de 1988 garante. de um lado. Art. Assim. o que o parágrafo único do art. estabelecer que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. (Com a colaboração da aluna Andrea Leite Ribeiro de Oliveira). O caso concreto dirá. em alguma situação. salvo os presos e os incapazes. portanto. 71. deverá remeter o caso ao responsável pela atividade fiscalizadora. 5º. O dispositivo em questão não impede que esses indivíduos tenham outro domicílio. pelo menos. Somente pode-se ousar afirmar que.. em seu art. – que exijam providências além daquelas ínsitas às atividades de velar pelo ente fundacional. Apesar de o inciso II do art. o domicílio necessário não exclui a possibilidade de existência de domicílio voluntário. 5º. a inviolabilidade do direito à liberdade. e não a obrigatoriedade de terem apenas aquele domicílio específico. 76 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. devem ter a liberdade de escolher o lugar onde estabelecerão seu domicílio. o qual existirá concomitantemente ao domicílio necessário. em seu art. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Em relação aos servidores públicos. militares e marítimos terem. embora se possa imaginar. é o domicílio voluntário o lugar onde eles estabelecerão suas relações individuais e constituirão suas famílias.110 III Jornada de Direito Civil Poderá haver. atribuições que se completem ou mesmo se sobreponham entre os dois níveis do Ministério Público nesse trabalho de velamento. Essas pessoas. porém. improbidade. se o Parquet responsável pelo velamento de uma fundação sujeita à fiscalização por outro ramo do Órgão Ministerial encontrar irregularidades – v. como traçar abstratamente. o voluntário. de outro. CF/88. em previsão genérica para todas as hipóteses possíveis. e fiscalização. os lindes que separam uma coisa da outra. Até porque. crime etc. em algum momento. não há nenhum empecilho a se considerar que . uma atuação conjunta. aquele domicílio. Não há. Juiz Federal Convocado. a quem caberá tomar as medidas desbordantes do mero velamento. o qual será livremente escolhido. não podem ser privadas de escolher seu próprio domicílio.

5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos de uso especial. pois é pessoa jurídica de direito público interno (art. devem englobar. II. 99. previstos no inciso II do art. JUSTIFICATIVA A clara omissão do legislador no que tange aos bens públicos distritais de uso especial não deve dar azo a considerações que extrapolem a sistemática do próprio conceito de bem afetado a uma finalidade pública. 183. o art. É salutar que se conceba a existência de bens públicos de uso especial de propriedade do Distrito Federal. 41. 102 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 98 é a de que esse ente político possui personalidade e patrimônio. que em nada se relacionam. § 3o. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos móveis que não atendem a sua função social podem ser objeto de usucapião. e 191. No entanto. não sendo plausível enquadrar os bens de uso especial do Distrito Federal nas duas outras categorias. CC/2002). Seus bens são classificados tal como disciplinado no dispositivo seguinte. militares e marítimos tenham dois – ou até mais – domicílios: o necessário e o(s) voluntário(s). Juiz Federal Convocado. II Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. por interpretação sistemática. aqueles pertencentes ao Distrito Federal e suas autarquias. Juiz Federal Convocado.Parte Geral 111 servidores públicos. (Com a colaboração do aluno Felipe Germano Caricedo Cidad). Art. já que traduzem norma posta pelo constituinte originário os arts. 99 do novo Código Civil. Art. parágrafo único. 102 do Código Civil é posterior ao texto constitucional e deve ser interpretado pela . A idéia transmitida pelo art. JUSTIFICATIVA O princípio da unidade da Constituição impede que qualquer bem imóvel público seja usucapido.

. durante a execução. 157) e ainda a resolução do contrato por onerosidade excessiva (art. O art. do dolo e da coação. deve-se permitir que particular adquira originariamente um bem que há muito não era perfeitam ente aproveitado pelo Poder Público. como causa de resolução: o contrato nasce perfeito e válido mas. como erige esses valores ao patamar de requisitos de validade do próprio negócio jurídico. não serve adequadamente à sua função social. inc. os bens públicos móveis. como vícios do negócio jurídico.112 III Jornada de Direito Civil óptica da Carta Maior (por via da declaração de nulidade parcial sem redução de texto). mas por um motivo exterior ao contrato. Este será objeto de usucapião. reside exatamente na sua base ética. a honestidade. A opção do legislador é válida até deparar-se com um bem que. JUSTIFICATIVA Uma das principais inovações do Código Civil de 2002. invalidando o contrato desde a sua celebração. da lesão (art. O estado de perigo e a lesão foram posicionados pelo legislador do Código Civil na Parte Geral. Com fins de promover justiça social e harmonizar o sistema jurídico – pois é dever do Estado promover a dignidade da pessoa humana –. Ou seja. A resolução não é determinada por vício no elemento constitutivo do negócio. Dentre os novos mecanismos instituídos para assegurar os primados da ética e da boa-fé nos contratos. merecem destaque as figuras do estado de perigo (art. ou seja. o disposto no § 2º do art. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Ao estado de perigo (art. 156). que podem levar à anulabilidade. CF. determinados fatores impõem sua extinção. Art. 156 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. Já a regra da onerosidade excessiva foi posta na disciplina dos contratos. a retidão. por analogia. incidirá como norma balizadora da usucapião quanto aos bens não abrangidos pela vedação constitucional. pois o novo diploma não só valoriza a correção de comportamento. 5 o. ao lado do erro. XXIII. 478). a probidade. a lealdade. 156) aplica-se. são hipóteses de defeito do negócio jurídico. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. 157. a confiança e a solidariedade social. em matéria contratual. apesar de pertencer a uma pessoa jurídica de direito público.

pela vontade das partes (art. será obrigado a complementar o preço ou a devolver o carro. Anulado o negócio. op. de grave dano conhecido pela outra parte. ousamos divergir. Demais disso. assume obrigação excessivamente onerosa. 2. José Carlos. no estado de perigo. 150. quando alguém. sempre que o beneficiário concordar em receber menos do que originariamente propusera. . São Paulo: Saraiva. p. 172). lembra Eduardo Espínola. finalmente. Eduardo. A pessoa que está em perigo adota conduta que conscientemente não adotaria. visando à obtenção de fundos para o pagamento do resgate. Não se confundem estado de perigo e coação. nem foi um dos contraentes o autor do constrangimento nem foi este praticado no intuito de se obter o consentimento para o contrato de determinado1. cabendo a cada uma das partes repor à outra o que desta houver recebido. daí não ser possível suplementação da contraprestação. É o caso do pai que. pessoa de sua família ou alguém por quem nutra grande afeição. 150. sabendo da situação de perigo do vendedor. vende o seu automóvel por preço bem aquém do valor de mercado. para pagar o resgate de um filho seqüestrado. Trata-se de situação objetiva. mas viu-se compelida a celebrar um negócio que lhe era extremamente desfavorável em razão de circunstâncias concretas que viciaram a manifestação da vontade. para salvar a si. pode ocorrer a redução da excessiva onerosidade. Configura-se o estado de perigo. É o caso típico de alguém que teve um parente seqüestrado e vende o seu carro pela metade do preço. daí por que é ela excludente de responsabilidade contratual.Parte Geral 113 que surge posteriormente. A parte geral do Projeto de Código Civil brasileiro: subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. p. Para Moreira Alves. Cabe lembrar. Essa compra e venda é anulável. 2003. diz o Código. para validar o negócio 2. retorna a situação ao estado anterior. que o negócio anulável estará sempre sujeito a confirmação. Isso porque a contraprestação do que se beneficia do estado de perigo nem sempre consistirá em obrigação de fazer. citado por José Carlos Moreira Alves. No primeiro caso. Com o devido respeito. Aqui a vítima nem errou. MOREIRA ALVES. e quem adquiriu o bem. que independe de qualquer subjetivismo. sabendo o comprador do real motivo da venda. nem foi induzida a erro ou coagida. É controversa a possibilidade de evitar a anulação do negócio mediante a redução da desproporção pela suplementação do preço. 1 2 ESPÍNOLA. apud MOREIRA ALVES. ed. dando ao contratante o direito de rescindir o negócio jurídico.. alguém se obriga a dar ou fazer (prestação) por uma contraprestação sempre de fazer. ainda que a contraprestação represente um fazer. cit.

é anulável o negócio jurídico (.por vício resultante de erro. sempre que possível. fortemente. 157. da boa-fé objetiva e da equivalência material das prestações contratuais. Confirmando tal entendimento. Art. do Código Civil de 2002: Art. sempre que possível. 157 determina: Art. 157. 171. 157. inc. mantendo-as. por analogia. Toda a conduta do juiz deverá ter em vista o princípio da conservação dos contratos. seja mediante a anulação do negócio jurídico. em regra. § 2º. 171. do Código Civil de 2002. seja este por meio de resolução. ou ambas as partes a realizarem um acordo sobre a revisão da cláusula de preço. Entretanto. lesão ou fraude contra credores. pautada nos princípios da função social. a ocorrência da lesão acarreta. deve ser preservado o negócio. a anulação do negócio jurídico. sem comprometimento de sua parcialidade. 157. dolo. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. coação. nos termos do art. Além dos casos expressamente declarados na lei. II. incitando então. a verificação da lesão deverá conduzir.. pensa-se que o § 2º do art.. a parte favorecida a ofertar um suplemento ou a concordar com a redução do proveito. ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. a orientação principiológica do Código de proteger as relações sociais. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. Dessa forma. bem como uma nova concepção de contrato. o disposto no § 2º do art.) II . 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. o § 2º do art. o qual deve demonstrar. . que vislumbra na espécie a possibilidade da existência de lesão. JUSTIFICATIVA Em se tratando de vício do consentimento. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. pelo qual a revisão do contrato deverá sempre prevalecer em relação ao desfazimento contratual. Segue-se. Não se decretará a anulação do negócio. se for oferecido suplemento suficiente. como expressão do princípio da conservação dos contratos.114 III Jornada de Direito Civil Em suma. deverá ser intensamente sobrelevado pelo magistrado. se a parte que se aproveitou da situação de perigo complementar o preço ou concordar em reduzir o proveito obtido. aplicando-se. estado de perigo. no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio da conservação dos negócios jurídicos. assim. § 2º.

levando também em conta a leviandade: Art. 91. além da necessidade e da inexperiência. Art. Rio de Janeiro: Renovar. em qualquer contrato. também a leviandade. o Código Civil de 2002 não elenca a leviandade dentre as situações subjetivas da vítima que podem. ao máximo. explorando o estado de necessidade. Marcelo Guerra. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. contra uma prestação. situações subjetivas de inferioridade da vítima. 4º da Lei n. Entretanto. 1. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. quais sejam: a necessidade. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. 1521/51. A leviandade. somadas a outros 1 MARTINS. introduziu. como requisitos para a configuração do instituto. ou para um terceiro. tem sido vista como a afoiteza na realização do negócio.521/51. ao tipificar o crime de usura. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. assim se considerando: b) obter ou estipular. encontra-se implicitamente. para si.Parte Geral 115 sendo certo que deverá tentar. a inexperiência e também a leviandade. Nulo é. É a ausência da necessária e indispensável reflexão em torno das conseqüências advindas da avença1. o BGB alemão. faz prometer ou conceder. Como se pode observar. um negócio jurídico pelo qual alguém. particularmente. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Dentre os elementos subjetivos que marcam a situação de inferioridade da vítima na lesão. inexperiência ou leviandade da outra parte. a leviandade ou a inexperiência de um outro. p. 2001. Lesão contratual no Direito brasileiro. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. abusando da premente necessidade. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. de acordo com as circunstâncias. quando esta tipifica o crime de usura real. Igual caminho segue o art. a revisão do negócio e não simplesmente conformar-se com sua anulação. em seu §138. 4º. conforme a lição de Marcelo Guerra Martins. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. .

necessariamente conhecidas. explorando o estado de necessidade. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. quais sejam: a necessidade. a leviandade ou a inexperiência de um outro. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. segundo o art. ou mesmo exploradas. isto é. Entretanto. faz prometer ou conceder. contra uma prestação. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. com a vontade . 157: Art. age. assim. Nulo é. se observarmos a evolução histórica do instituto da lesão. um negócio jurídico pelo qual alguém. na verdade. em seu §138. no art. particularmente. dentre eles não se exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. o aproveitamento intencional da situação de inferioridade da contraparte. que a leviandade está contida. Contudo. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. ao lado da necessidade e da inexperiência. Deixando-se de lado a leviandade. veremos que a leviandade sempre foi tida como um dos elementos caracterizadores da situação de inferioridade da vítima. a prejudicar todas as vítimas de negócios jurídicos lesivos que contrataram ou foram levadas a contratar com pressa e sem a necessária reflexão. pelo lesante. resultar na verificação da lesão. Veja-se o art. o BGB alemão. nas palavras de Marcelo Guerra Martins. ou para um terceiro. como requisitos para a configuração do instituto. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. 157 do Código Civil de 2002. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. 157 do Código Civil de 2002. ainda que implicitamente. estar-se-ia. situações subjetivas de inferioridade da vítima. de acordo com as circunstâncias. Art. isto é. Ocorre lesão quando uma pessoa. a leviandade ou sua inexperiência. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Para a configuração da lesão. Entende-se.116 III Jornada de Direito Civil requisitos. 157. dentre as situações de inferioridade que podem dar ensejo a um negócio jurídico lesivo. ou por inexperiência. Como se pode observar. impõe-se a congregação de elementos objetivos e subjetivos. sob premente necessidade. introduziu. o qual age assim com “dolo de aproveitamento”. para si.

ou por inexperiência. Lesão contratual no Direito brasileiro. sob premente necessidade. abusando da premente necessidade. Marcelo Guerra. 93. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. 4º. para a ação pauliana. soberanamente avaliadas pelo juiz. 158. Rio de Janeiro: Renovar. 1. o Código Civil de 2002 não exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. em qualquer contrato. Art. ainda que a parte lesante não tenha a intenção de se aproveitar da situação de premente necessidade ou da inexperiência da parte lesada. JUSTIFICATIVA O legislador não indicou o momento em que se verifica a insuficiência da garantia real: se antes. através da consciência do estado de necessidade. 1. Entretanto. inexperiência ou leviandade da outra parte. quando esta tipifica o crime de usura real. desde que também ocorra desproporção objetiva das prestações. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. poderão estar configurados os requisitos para a verificação da lesão.521/51. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: A demonstração de insuficiência da garantia prescinde de prévio reconhecimento judicial para ensejar invocação de fraude contra credores. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. ou após a excussão da garantia. os 1 MARTINS.Parte Geral 117 de lesar contratualmente alguém. Na essência. ao tipificar o crime de usura: Art. inexperiência ou leviandade da outra parte. essa legitimação dos credores privilegiados para a ação pauliana implica o reconhecimento de que eles podem sofrer prejuízo com a prática de atos fraudulentos de disposição que tenham por objeto os demais bens do devedor. antes da execução da dívida e da conseqüente excussão do bem. isto é. p. 2001. 157: Ocorre lesão quando uma pessoa. assim se considerando: b) obter ou estipular. podendo decorrer das circunstâncias do caso. Dessa forma. A inovação do Código Civil está em considerar legitimados.1 Igual caminho segue o art. Eis o teor do comentado art. § 1º Autor: Marcelo Roberto Ferro. . os credores ainda quando sejam privilegiados. 4º da Lei n. o aproveitamento intencional da fraqueza do outro contraente. isto é.521/51. Só assim se pode entender a inovação legislativa.

106 do Código Civil de 1916. mas nos atos que alterem o valor do bem dado em garantia. necessariamente. continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante. visto que a existência da primeira não exclui a segunda. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. afirmando que o referido artigo deve ser lido como se dissesse: pelos credores quirografários. 419. ou executada a hipoteca. Na jurisprudência francesa. No entender de Alvino Lima. F. ou pelos credores com garantia real. Pontes de Miranda. por tal razão. está suscetível a sofrer 1 2 3 LIMA. por exemplo. no que o crédito exceda o valor da coisa dada em garantia. 1965. Em vista disso. até mesmo em razão do princípio estabelecido no art. embora sendo. 119. v. 2. ao discorrer sobre o conteúdo do art. acrescida de juros moratórios. Alvino. p. A insuficiência pode decorrer de fatores supervenientes à constituição da garantia. embora privilegiado – rectius. Isso significa que a avaliação do prejuízo pauliano deve levar em conta o valor da garantia real e da garantia geral. da incidência de multa contratual. Tratado de Direito Privado. que torne dificilmente executável o crédito1. parcialmente privilegiado –. os direitos reais de garantia dão ao crédito uma atuação mais intensa no patrimônio do devedor. se lhes dá prejuízo 2. p. 9. p. a não ser que a garantia real não seja para todo ele. De fato. a Corte de Cassação já firmou entendimento no sentido da possibilidade de os credores privilegiados servirem-se da ação pauliana. após a excussão da garantia. Essa verificação não precisa ser feita. . 4. Entendemos que. Código Civil brasileiro interpretado. n. vislumbrando prejuízo não na insolvência do devedor. como. 2. São Paulo: Saraiva. CARVALHO SANTOS.118 III Jornada de Direito Civil quais constituem a garantia geral. estão legitimados a pleitear a ineficácia do ato fraudulento. ed. o princípio da ilegitimidade dos credores privilegiados cede diante da prova do prejuízo decorrente da alienação do bem objeto da garantia. 1.430 do Código Civil: Quando. C. ou mesmo da depreciação do bem. 1964. Daí a afirmação de Carvalho Santos. excutido o penhor. se a ação real revela-se infrutífera ab initio. J. Rio de Janeiro: Borsoi. independentemente de prévia excussão da garantia. a fraude contra credores não os atingiria. PONTES DE MIRANDA. 458. A fraude no Direito Civil. causando-lhe prejuízo evidente3. ou pelos privilegiados. 23. os credores privilegiados. t. não baste. é evidente que o credor. propõe a extensão da legitimidade da ação pauliana para os credores com garantia real. M. o produto não bastar para o pagamento da dívida e despesas judiciais. ou. diante da demonstração efetiva e inequívoca de que o valor do bem dado em garantia é muito inferior ao valor do crédito reclamado. para quem os credores privilegiados só estão legitimados se o seu crédito não se achar completamente garantido pela hipoteca. ed. Segundo o autor. e.

a diferença pregada pela doutrina entre os efeitos da simulação inocente e nocente. discorre sobre simulações inocentes (não há intenção de causar prejuízo a terceiros) e nocentes ou maliciosas (há intenção de fraude ou de prejudicar outrem). em ambas as hipóteses. Para grande parte da doutrina. mas inteiramente oco. apenas a simulação nocente ou maliciosa geraria a invalidade do negócio jurídico. pois toda espécie de simulação gerará invalidade do negócio jurídico. a tese propõe que todo negócio simulado é nulo. não há como considerar eventualmente válido um negócio simulado. Francesco Ferrara a ela se refere como a um espectro. conforme a regra de seu art. que desvia a atenção para aquilo que verdadeiramente se pretendeu. No novo Código Civil. mesmo que não tenha havido intenção de prejudicar terceiros. haverá nulidade do negócio simulado. era a tônica do Código Civil de 1916. na simulação pode não haver a intenção de prejudicar terceiros. a simulação deixou o campo das anulabilidades e passou a ser causa de nulidade do negócio jurídico. a doutrina. um fantasma. Entretanto. sempre com intenção de enganar. visto que. Art. JUSTIFICATIVA Simulação é a divergência entre a vontade declarada e a expressa. com aparência de vida. o que.Parte Geral 119 prejuízo com atos de disposição do devedor que afetem os bens representativos de sua garantia geral. Sendo assim. mas subsistirá o que se dissimulou. sem vida. ante o Direito positivado. Em face disso. Passou a dispor o art. não há mais motivo para falar em simulação invalidante e não-invalidante. Como se sabe. embora necessária a intenção de enganar. para esconder os defeitos do produto falsificado. 167 do Código Civil: É nulo o negócio jurídico simulado. e como a lei não faz distinções. dentre as muitas classificações de simulação. Juiz de Direito do Paraná ENUNCIADO: Considerando os termos do novo Código Civil brasileiro. 103. as nulidades não se convalidam. Homero Prates a compara a um autômato. independentemente da intenção das partes de . aliás. 167 Autor: Alberto Junior Veloso. quando há consenso entre ambas as partes envolvidas no negócio jurídico sobre essa divergência. Reputo que a simulação é como uma etiqueta falsa representando uma grife. se válido for na substância e na forma. portanto. Já não há.

193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. No caso.120 III Jornada de Direito Civil causar prejuízos a terceiros. Há. . ou seja. O prequestionamento constitui requisito indispensável para o exame de determinada questão em sede extraordinária1.701/SE. afastado o manto do negócio meramente aparente. Estando a demanda nos tribunais superiores para análise de recurso extraordinário ou especial. ou seja. DJU de 23/10/2000. julg. poderá o interessado alegar a prescrição em qualquer grau de jurisdição. pois ausente o prequestionamento. Nos casos de simulação absoluta (aqueles nos quais. nada sobra). São Paulo ENUNCIADO: A regra do art. ou seja. em 3/2/1999. para fins de recurso especial. 2. Contudo. ante a regra legal citada. t. há de se distinguir entre simulação e dissimulação. 30. 193 do Código Civil. pelo que toda simulação é. invalidante. v. não é bem assim. mas apenas nas instâncias ordinárias. Art. Garcia Vieira. Haveremos de lembrar que não mais vigora a proibição a que os próprios envolvidos no negócio invoquem a nulidade do negócio simulado. sem dúvida. que a questão federal tenha sido objeto de debate nas instâncias ordinárias (prequestionamento). O ato dissimulado. 193 do Código Civil não dispensa. a possibilidade de alegar prescrição a qualquer tempo. em primeiro ou segundo grau de jurisdição. JUSTIFICATIVA Pela literalidade da regra do art. Com isso. não é possível encobrir a mentira. todo o negócio seria declarado nulo. Humberto. o ato simulado (aquele que apareceu aos olhos de todos) sempre será nulo. Rio de Janeiro: Forense. que inspira o Código Civil em vigor. não será possível alegar prescrição. independentemente da intenção dos agentes. inclusive nas instâncias extraordinárias. 499. uma vez que não seria possível admitir negócio em que há dissenso entre a vontade real (desejada) e aquela declarada. EREsp n. Min. 1 STJ. pelo que qualquer um deles poderá pedir o reconhecimento judicial dessa nulidade. Nas simulações relativas. Comentários ao Código Civil. embora não tenha havido prejuízo a ninguém. A tese encontra amparo no princípio da eticidade. Nesse sentido a posição de Humberto Theodoro Júnior1. Rel. poderá ou não ser declarado nulo. p. há necessidade de prévia 1 THEODORO JÚNIOR. 3. conforme tenha ou não havido ofensa à lei ou prejuízo a terceiros. aquele que foi originariamente escondido. Professor Universitário.

pois a Constituição Federal exige que a questão tenha sido decidida (arts. e o recurso extraordinário se faz inadmissível. no tempo próprio. não foi proferida “contra a letra de lei federal. nas instâncias extraordinárias é inadmissível a invocação da prescrição. inicialmente. salvo se já tiver sido objeto de anterior debate e decisão. Assim.Parte Geral 121 discussão e julgamento sobre a ocorrência. 193 do Código Civil. STJ. CF/88). deixando de aplicá-la. Rio de Janeiro: Forense. perante os tribunais superiores. a prescrição não pode ser alegada. JUSTIFICATIVA Segundo o art. 267 do CPC). e a lei federal que a rege não se tornou. objeto de discussão. 1982. Tal limitação. da prescrição para a análise da matéria. resta ela atingida pela preclusão. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. p. Sálvio de Figueiredo Teixeira. REsp. Antônio Luís da. Como o processo não é um “jogo de cartas”. julg. 78. Professor Universitário. São Paulo ENUNCIADO: As limitações previstas nos arts. 102. portanto. a impossibilidade de alegar matéria nova (salvo aquelas apreciáveis de ofício – §3º do art. Da prescrição e da decadência. 2 1 CÂMARA LEAL. a qualquer tempo. e 105. ou não.048/SP. 300 e 302 do Código de Processo Civil não impedem a alegação de prescrição. III. compete ao réu manifestarse precisamente sobre todas as alegações contidas na inicial. sob pena de preclusão (art. Min. no qual se escolhe a hora para surpreender o adversário. invocando todos os fundamentos de fato e de direito que entender pertinentes. 302. nos termos do art. a regra processual apontada possui um evidente caráter impositivo (no sentido de obrigatoriedade) e ético. Não invocada. 193 do Código Civil. tem recebido tratamento uniforme nos tribunais 1. CPC). sobre cuja aplicação se haja questionado”. III. ou seja. nas instâncias ordinárias. . claro está que a sentença. É também o entendimento de Câmara Leal: Se a prescrição não foi alegada perante a justiça estadual. 300 do Código de Processo Civil.2 Em outras palavras. determinada matéria. n. 493. DJU 29/9/2003. Art. não lhe negou eficiência. em 24/6/2003. Rel. o que afasta a exegese literal do art.

122 III Jornada de Direito Civil Como compatibilizar as limitações impostas pelo CPC com a regra de natureza processual do art. Direito Civil. THEODORO JÚNIOR. p. 193 do Código Civil deve ser visto como uma exceção ao sistema da preclusão processual. a alegação tardia é admitida. Na contestação há de ser alegada. 162 (semelhante ao atual art. GONÇALVES. ou seja.. 249. Maria Helena. São Paulo: Revista dos Tribunais. a prescrição não estaria sujeita às regras delineadas nos arts. Se não o foi. Rel.) 2.. Direito Civil. porque então seria de ser exercida. Porém a exegese não autoriza afirmar que isso seria admissível por conveniência do interessado. São Paulo: Saraiva. p. se já existia a exceção. Na omissão do interessado. 203. não mais pode ser.. 1983. Carlos Roberto. STJ. toda a matéria de defesa deve vir com a contestação. após a contestação. 193 do Código Civil deve ser interpretada como uma exceção ao sistema da preclusão do Direito Processual. F. isto é. 6. p. especialmente).. apesar de respeitável. Pontes de Miranda defende que (. 2003. v. 2003. ou seja. restaria inviabilizada a alegação. 300 e 302. tornando-a inócua. São Paulo: Saraiva. Tratado de Direito Privado. em 16/5/2000.C. pois respaldada em autorizado magistério doutrinário. 300 e 302 do Código de Processo Civil restringem a possibilidade de invocar prescrição no âmbito processual. 3. 193 do Código Civil? Há duas interpretações possíveis: a) os arts. Analisando a questão. julg. Min. 471.. DINIZ. porque ou foi interrompida com a citação. ela estaria acobertada pela preclusão. Rio de Janeiro: Forense. Humberto Theodoro Junior4 e Carlos Roberto Gonçalves5 seguem a mesma diretriz.) a parte a quem aproveite não tenha ainda falado nos autos3. desde que (. 193 do Código Civil) não significa poder ser alegada a prescrição se o réu falou na causa e não exerceu seu direito de exceção. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça.. A norma do art.2. Qual o sentido de afirmar que a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. ou. A primeira interpretação. . 2 3 4 5 6 PONTES MIRANDA. mas apenas em decorrência da legislação incidente na espécie. inclusive em sede de apelação. se após a contestação tal não fosse mais permitido? O texto legal é claro: a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. t. Segundo as regras do Código de Processo Civil (arts. (Grifos nossos) Maria Helena Diniz acolhe tal entendimento. Humberto. se já existe a exceptio. t. encontra obstáculo na própria literalidade da norma do art. p. DJU 7/8/2000. 300 e 302 do Código de Processo Civil. REsp n. 193. não foi exercida (. ainda que não alegada em contestação6.840/SP. 1. 203.) a regra jurídica do art. b) o art. Comentários ao Código Civil. em outras palavras. 157. a interpretação ora defendida encontra o necessário respaldo: A prescrição pode ser argüida e decretada em qualquer instância. Sálvio de Figueiredo Teixeira. v. sob pena de preclusão.

do Código de Processo Civil. também de ofício. sim. Juiz Federal da Seção Judiciária do Paraná ENUNCIADO: O art. coincidem com os do Estado. autorizado pela norma processual. A lógica do Código não se compadece. in verbis: O juiz não pode supprir. pois. mas não determina a atitude positiva que o magistrado deve adotar. Ora. § 5º. 168). mas. salvo para favorecer o absolutamente incapaz. de officio.Parte Geral 123 Art. nessa qualidade. JUSTIFICATIVA A redação da primeira parte do atual art. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. Contudo. Art. cujos interesses. permite que o juiz supra. JUSTIFICATIVA O art. 194 Autor: Artur César de Souza. 194 do CC não se diferencia daquela que constava no primitivo art. mas também ao bem geral da sociedade. tendo em vista que os prazos prescricionais confundiam-se por vezes com os prazos decadenciais. a alegação de prescrição patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. não impede o reconhecimento de ofício da prescrição de direitos não-patrimoniais. 194 do Código Civil. além de serem tratados num único âmbito . 219. no caso. senão que lhe impõe intervir a bem do absolutamente incapaz. a allegação de prescripção. com o mero poder de discrição do juiz. 194 impede ao juiz o suprimento da alegação de prescrição. 170 do Projeto da Comissão especial da Câmara dos Deputados. a incapacidade absoluta interessa não apenas ao sujeito a quem se refere. quando da discussão do Código Civil brasileiro de 1916. 194 Autor: João Baptista Villela. ao ser interpretado de forma sistemática com o art. Tanto é assim que as nulidades que origina devem ser decretadas de ofício pelo juiz e argüidas pelo Ministério Público quando tiver de intervir (art.

Mas acontecia que a verdadeira prescripção. E como os direitos patrimoniaes é que se acham sujeitos a perder a garantia por effeito da prescripção propriamente dita. Breves anotações ao Código Civil brasileiro. Tem. Civ.) do artigo. 166 que o juiz só poderá conhecer da prescrição de direitos patrimoniaes. resolveu-se alterar a redação primitiva para aquela que ficou consignada no art. Eduardo. assim redigira o Projecto o seu artigo 201: “As acções. Esses princípios não seriam mantidos. Já o art. não podia ser decretada de officio pelo juiz. bem como a discussão sobre o reconhecimento de ofício. 476-477. Merêa – Cód. p. assim concebido: “O juiz não pode supprir. 166 do Código revogado. 166 do CC de 1916. 170 – O juiz não pode declarar de offício a prescripção de direitos patrimoniae’ ” 1. a redacção do artigo a sua história e a sua justificação. mas em seus lugares especiales. porem. Para fazer cessar esse estado de coisas. 201 do Projecto Bevilaqua havia desapparecido na revisão da Commissão dos 5 jurisconsultos. no capitulo destinado a indicar os vários casos de prescripção. estabelecia os prazos. v. que o inesquecível Eduardo Espínola: Diz o art. era autorizado a pronunciar a decadência dos direitos não patrimoniaes. ao envez. pode ser decretada pelo juiz ex-officio. de officio. Comm. nesse caso. também aquelles só poderiam ser decretados pelo juiz. A primeira Commissão especial dos 21 deputados entendeu. não o regulára ahi. 170: “Proponho que fique assim redigido: ‘Art. da prescrição de direito nãopatrimonial. a que estava submettido o exercício de certos direitos não patrimoniaes. as hypotheses em que occorre verdadeira prescripção. partindo da distincção doutrinaria entre prescripção e decadência (ou caducidade. Ninguém melhor para notificar esse momento histórico. entretanto. 1. só contemplara. 1918. no sentido de que o juiz poderia reconhecer de ofício a prescrição de direito não- 1 ESPÍNDOLA. se alegados. se invocada pelas partes. se não houvesse modificação nos termos do art. Annot. O projecto primitivo. a qual. que protegem os direitos patrimoniais. em respeito à tradição doutrinaria e à pratica jurisprudencial. percebe-se que a interpretação teleológica do art. Como os casos de decadência estavam unidos aos de prescripção. pelo juiz. Assim. sem provocação da parte interessada. a allegação de prescripção”. o deputado Barbosa Lima lembrou-se de apresentar a seguinte emenda ao art. termo extinctivo de direito). Quanto à decadência. Em seguida. . Civ.. de incluir entre os casos de prescripção os de decadência de direitos não patrimoniaes. que pode levar a crêr que os direitos não patrimoniaes estão egualmente sujeitos à prescripção propriamente dita. no pensamento do legislador. e submettidos à mesma epigraphe – “dos prazos da prescripção” –. extinguem-se por prescripção”. Salientam os commentadores “a formula pouco feliz” (Clovis – Cód. na redacção final do Projecto. 170 do Projecto da Commissão especial da Câmara.124 III Jornada de Direito Civil normativo no CC de 1916. o qual.

Portanto. Carvalho de Mendonça. de ofício2. segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. O art. e não os prescricionais. do CPC. Hoje é ociosa qualquer discussão em torno do assunto. dela não excluiu a prescrição a favor dos incapazes. p. Civil. § 5º. . de fato e diante do caso concreto. como norma invariável. sim. esses prazos eram tratados conjuntamente. Antes do Cód. observa-se que sua redação (salvo se favorecer a absolutamente incapaz) veio apenas elucidar a dúvida que já fora levantada por Antônio Luís da Câmara Leal. mas. 219. estabelecendo. pelo juiz. estatuía: “A prescrição não alegada pela parte importa renúncia de direito e somente poderá ser decretada pelo juiz em favor de menores e dos que a eles não equiparados. da prescrição de caráter não-patrimonial. 194 do CC com o que dispõe o art. diante de direitos não-patrimoniais. 194 do novo Código Civil. por não terem capacidade para renunciar expressa ou tacitamente”. 194 não teve por finalidade impedir ao juiz o reconhecimento. de ofício. a prescrição não alegada a favor dos incapazes. de ofício. Civil. tendo em vista que é da tradição do nosso ordenamento jurídico. Carlos de Carvalho. Antônio Luís da. em caso positivo. fazendo alusão a esse dispositivo consolidado. ao delimitar o impedimento para que o juiz reconheça. ao juiz não é facultado reconhecê-la. razão pela qual deve prevalecer a mesma interpretação teleológica da época em que se discutia o Código Civil de 1916. O Cód. 82-83. distinguir entre prescrição e decadência. a possibilidade de o juiz reconhecer de ofício a decadência (ou a prescrição de direitos não-patrimoniais). prescrição de direito patrimonial. 1978. Em relação à segunda parte do art. Da prescrição e da decadência. principalmente porque. A afirmação de que o juiz não pode reconhecer de ofício a prescrição de direito patrimonial nada mais significa do que. O novo Código Civil brasileiro pouco contribui para. São Paulo: Forense. o que está em jogo são os prazos decadenciais. pelo menos no que concerne aos prazos concretamente considerados.Parte Geral 125 patrimonial. da prescrição de caráter patrimonial em favor de incapazes. pôs em dúvida a sua ortodoxia. o que. portanto. in verbis: Discutem nossos escritores se o juiz pode decretar. o reconhecimento de ofício da prescrição de 2 CÂMARA LEAL. é fruto da confusão existente entre prazos prescricionais e decadenciais. 219. Deve-se preconizar uma interpretação sistemática do art. do CPC. deseja estabelecer que. segundo Câmara Leal. consolidando o direito vigente. a impronunciabilidade ex officio da prescrição de direitos patrimoniais. eliminar a dúvida sobre o reconhecimento ou não de ofício. e. o art. de ofício. § 5o. sob a égide do Código Civil revogado. era impossível com base no Código Civil de 1916. em sentido contrário.

§ 5º. Nos processos em andamento. Mesmo versando sobre direitos extrapatrimoniais. derrogou o disposto no § 5o do art. se favorecer o incapaz. Logo. poderia ser conhecida de ofício. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. 194 do Código Civil de 2002. não se deve postular que o art. versando ou não sobre direitos patrimoniais. JUSTIFICATIVA O art. portanto. . O novo Código revoga. O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais. 219 do CPC. Quando a ação envolvia direitos extrapatrimoniais. Art. 219. 166.126 III Jornada de Direito Civil caráter não-patrimonial. poderá ser pronunciada imediatamente pelos juízes. in verbis: Art. se não foi invocada pelas partes. pode ser conhecida de ofício. a prescrição em favor do absolutamente incapaz. do CPC. 194 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. mudou o cenário. mesmo envolvendo direitos patrimoniais. cuja redação era a seguinte: Não se tratando de direitos patrimoniais. O novo dispositivo do Código Civil não veio restringir a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição de caráter não-patrimonial. 194 do CC/2002 trouxe inovação das mais relevantes ao estabelecer que a prescrição. Por outro lado. se não beneficiar o absolutamente incapaz. a prescrição não pode mais ser conhecida de ofício. quer envolva direitos patrimoniais quer extrapatrimoniais. de ofício. 194 do CC tenha revogado o art. o disposto no § 5o do art. 219 do CPC. só poderá ser decretada de ofício pelo juiz quando favorecer o absolutamente incapaz. ampliou o entendimento até então questionável referente à possibilidade de se reconhecer a prescrição de caráter patrimonial em favor do absolutamente incapaz. 194 é aquela que autoriza ao juiz reconhecer a prescrição de caráter patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. ao contrário. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor de absolutamente incapaz. o juiz poderá. A melhor interpretação do art. conhecer da prescrição e decretá-la de imediato. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. A partir da entrada em vigor do CC/2002. O Código de 1916 só vedava ao juiz conhecer de ofício a prescrição quando relativa a direitos patrimoniais.

em decorrência da desídia do autor. 202. literalmente um incapaz. o interessado deixa manifesta a intenção de exigir o reconhecimento/satisfação do direito supostamente existente em seu favor. é justo que se aplique a ratio implícita no art. temos que houve a interrupção da prescrição. Ao acionar o aparelho jurisdicional. Curso de Direito Civil. I do art. sem julgamento do mérito. 202 do Código Civil é clara: a citação interrompe a prescrição. Viana2 e Silvio Rodrigues3: (. o que autoriza a interrupção da prescrição. de igual forma se houver a desistência. mas ainda não lhe tivesse sido nomeado curador. expôs-se a perdê-los. em regra. declarado em sentença. embora sua ocorrência possa ser súbita. Professor Universitário. Washington de Barros. não corre a prescrição contra o ausente. JUSTIFICATIVA O desaparecimento que compõe a tipicidade da ausência só se caracteriza depois de certo lapso de tempo.Parte Geral 127 Art. 300. portanto. embora o Código Civil não o tenha dito expressamente. São Paulo ENUNCIADO: A citação somente interrompe a prescrição caso não haja extinção do processo.. Logo. 198: Agere non valenti non currit praescriptio.) as mesmas razões que militam em relação à citação em 1 MONTEIRO.. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Desde o termo inicial do desaparecimento. No período em que esteve sem condições de exercitar seus direitos. . Com relação à desistência. Art. 1. I Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. São Paulo: Saraiva. p. ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mérito. v. 198 Autor: João Baptista Villela. 1989. Foi. são da mesma opinião Marco Aurélio S. JUSTIFICATIVA A regra do inc. Ao contrário do entendimento de Washington de Barros Monteiro1.

149 do CC). art. II e III. v. 329. VII. a qual. 178. Rel. pois tanto o Código Civil de 1916. p. Admitindo tal entendimento. Arnaldo. por desídia do interessado em dar-lhe regular prosseguimento (art. v. b) se houver desistência ou deixar o interessado de dar prosseguimento ao feito. c) se houver a extinção sem julgamento do mérito – absuelto de la demanda. mencionando precedente do Superior Tribunal de Justiça5. não obstante a nulidade. Ari Pargendler. 341. § 10º. São Paulo: Saraiva. tomando uma atitude ativa que contraria a idéia de negligência. RODRIGUES. 442. STJ.128 III Jornada de Direito Civil processo nulo. se o processo for extinto sem julgamento do mérito.606/SP. estabeleciam que prescreve em cinco anos a 2 3 4 5 6 VIANA. 1. Min. 1. Dispositivo semelhante há no Direito uruguaio (art. Igualmente Arnaldo Rizzardo4. a citação demonstra a solércia do credor. perderá o direito à interrupção da prescrição. RIZZARDO. art. 2000. 131. 1. José Menéndez. v. Comentario del Código Civil. p. JUSTIFICATIVA Essa interpretação deve ser adotada por uma questão de tradição legislativa.988. Silvio. Rio de Janeiro: Forense. como a Lei n. 597-598. No entanto. 267. HERNÁNDEZ. 38. § 5º Autor: Rosiane Rodrigues Vieira. p. A título de exemplo. interrompe a prescrição. necessária para caracterizar a prescrição. em 15/10/1996. 205. Direito Civil. do CPC). Parte Geral do Código Civil. no Direito espanhol (art. Marco Aurélio S. 9. Rio de Janeiro: Forense. v. Em ambos os casos. Estudante e Estagiária da PU/AGU/GO ENUNCIADO: O §5º do art.946 do Código Civil) não haverá a interrupção da prescrição nas seguintes hipóteses: a) se a citação for nula por falta de formalidades essenciais. de 14 de dezembro de 1973. no Direito espanhol temos José Menéndez Hernández6. encontram-se em face da citação em processo do qual foi o réu absolvido da instância (hoje extinto sem julgamento do mérito – observação nossa). justamente porque terá demonstrado a ausência de interesse em obter o reconhecimento/satisfação do seu eventual direito. . p.237). 1. REsp n. não há interrupção da prescrição se houver desistência da ação. Curso de Direito Civil. 1. Barcelona: Bosch. No Direito japonês (art. 205 do Código Civil deve ser aplicado analogicamente nos casos de prescrição da ação por ofensa a direitos autorais do autor ou conexos. julg. Art. pois o interessado estaria abandonando o mecanismo interruptor da prescrição com sua negligência. 5.

V e X. podendo ser enquadrada somente na regra geral dos prazos prescricionais. nos termos do art. óbice a que.. Pontes de Miranda o tem como aceitável: (. inc. Professor Universitário. 205. Além disso. em face da Constituição (art. do Código Civil. afigura-se demasia ver. de modo algum impede à legislação subalterna impor limite temporal ao direito aí garantido. cujo art. a matéria ficou sem regulamentação legislativa expressa. prevista em seu art. Como o Código Civil de 2002 não trata do prazo para a prescrição do direito de ação por ofensa aos direitos autorais. o qual em nada contrasta com a vigente Constituição da República. São Paulo ENUNCIADO: O pedido de reparação civil decorrente de atos e omissões dos órgãos de imprensa prescreve em 3 anos. V e X. revogou expressamente a Lei n. que é de ação indenizatória por suposto abuso na liberdade de manifestação do pensamento e informação. contado o prazo da data em que se deu a violação. o art. 206. V Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. haja vista a não-recepção. a razoabilidade do prazo prescricional previsto no art. de 9 de fevereiro de 1967. Art. acabou por não regular a matéria da prescrição. ao tratar dos direitos autorais. na tarefa de lhe dar perfil mais definido e regulamentar o exercício. 56 da Lei de Imprensa. da CF-88). 5º. 5.). Entretanto. 206. Não obstante conste. é de nossa tradição legislativa que a prescrição da ação por ofensa a direitos autorais é de 5 anos. que restringiu todos os prazos prescricionais sobre a matéria contidos no antigo diploma. 205 nessa hipótese. caput. ou ao exercício da pretensão.250. atendendo às exigências particulares do alto relevo que a . § 3o. 5º. inc. ou à própria duração do direito subjetivo de ser indenizado (decadência). outra leitura pretoriana. pois iria contra a sistemática adotada no Código de 2002. tendo em vista que o dispositivo que dispunha sobre a questão foi vetado pelo então Presidente da República. JUSTIFICATIVA Na doutrina e na jurisprudência sempre se discutiu. 5. Não há nenhuma razão jurídica por que não incida no caso..988/73 e. na só previsão da indenizabilidade do dano moral – cuja cláusula apenas sublimou à dignidade constitucional o que já estava implícito na ordem jurídica anterior. incs. da Lei Federal n. não cabe aplicar o prazo geral do art. § 3º.610. de 19 de fevereiro de 1998. V. do art. pela Constituição Federal. sobre o tema. 56. A Lei n. 9.Parte Geral 129 ação civil por ofensa a direitos patrimoniais do autor ou conexos. 56 da Lei de Imprensa. mais respeitável que convincente. a legislação ordinária ponha termo breve ou brevíssimo ao exercício da pretensão (prescrição).

SS 662. IV. Com o reconhecimento.250/67 (prazo de 3 meses) pela atual Constituição Federal. 206. STF. o prazo prescricional passa a ser de 3 anos.. V Autor: Guilherme Couto de Castro. 322-323. LEX n. Rel. 697) e TJSP – AC n. 71. senão justificável conveniência políticolegislativa em que se não prolongue estado de incerteza quanto ao exercício desse direito da personalidade.496-4/2. VI/101. 241/96-97. São Paulo. 255. No mesmo sentido: TJSP. em 19/2/1998.471-4/5-00 – São Paulo. 20). Erbeta Filho. 2.334-4 – Santos – Rel. julg.827/RJ. RJ. segundo o fluxo da vida. Em sentido contrário.130 III Jornada de Direito Civil mesma Constituição reconhece à liberdade da imprensa (art. julg. “Tratado de Direito Privado”. Min. e art. Ênio Santarelli Zuliani. 2. Defendem a não-recepção do art. Des. da não-recepção do art. em 13/4/1999. 117. em nome doutros valores. Advogada.342-4/0. Carlos Velloso. DJU 6/8/2004. CENEVIVA. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública. Rodrigues de Carvalho. 2 3 . 3ª ed. julg. Des. 5. Ed. § 3º. 25 set. 5º. 105. RE n. 212 Autor: Flávia Pereira Hill. Des. julg. em 30/1/2001 – LEX – JTJ n.– mais ainda na era da máquina” (Pontes De Miranda. no caso de responsabilidade civil dos órgãos de imprensa. Folha de São Paulo. sustentando a tese de que o prazo seria de 10 anos. TJSP.) Art. Os institutos da prescrição e da decadência foram concebidos para acudir à necessidade pública de. Rio de Janeiro 1 TJSP. 221. Cezar Peluso. nº 2)1. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 2004. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 348. anote-se a posição de Walter Ceneviva 3. t. AI n. Art. Rel. p. E “a vida corre célere. em recente julgado do Supremo Tribunal Federal 2. em 5/3/2002. AI n. Decadência e dano moral. t. Borsoi. Caderno C. 1994. em 1/6/2004. AI n. já que ausente regra especial sobre a questão. Walter. Rel. 1970. ações e pretensões. julg. Des. 56 da Lei de Imprensa pela Constituição Federal: Darcy Arruda Miranda (Comentários À Lei de Imprensa. Rel. terem limite temporal certos direitos. 56 da Lei n. Não há nisso contradição normativa alguma. IX e XIV. p. cuja limitação conseqüente não o descaracteriza nem degrada.

212 e seus incisos. a própria consecução do ideal de Justiça. sob pena de se tolher a busca da verdade material e. não sobrevive divorciada daquela primeira noção. exteriorizações de pensamento ou sentimento (documentos. Dito isso. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. pois esta. da comunhão da prova. com especial força. F. Contudo. em matéria de direito probatório. certidões. cumpre observar que o art. imbuído dos princípios da verdade real. 212. ou de testemunhas.)1. o Diploma Processual Civil de 1973. confissões. não há conceber como revogada a regra processual supra-referida. espelha o tradicional entendimento. Campinas: Bookseller. 3. Nesse contexto. depoimentos de figurantes. p. são hábeis para provar a verdade dos fatos. . deve ser dispensada a esse dispositivo legal uma leitura consentânea com as tradicionais premissas antes expostas. laudos periciais. Embora o Código Civil de 2002 seja norma posterior de mesma hierarquia.Parte Geral 131 ENUNCIADO: O termo “confissão” (art. 2000. 212 enuncia. impende trazer à baila as notáveis lições de Pontes de Miranda: O meio de prova pode consistir em algo que possa ser apreciado pelos sentidos. imprimindo-lhe maior amplitude. t. 463. ainda que não especificados neste Código. formou-se um cenário que reafirma o tradicional entendimento. atestados. bem como os moralmente legítimos. 332. em seu inc. ou que possa conter apreciações pelos sentidos: dados físicos. dada a importância da dinâmica judicial nessa esfera –. a partir da leitura do art. em que se funda a ação ou defesa. do livre convencimento motivado e da instrumentalidade das formas. Modernamente. que o legislador elencou os meios de prova admitidos. decerto. com a evolução do Direito Processual – que inevitavelmente ressoa. Verifica-se. nas palavras do célebre jurista José Frederico Marques: A 1 PONTES DE MIRANDA. A esse respeito. no art. em última análise. I. nos seguintes termos: Todos os meios legais.C. sentimentos revelados em exames de responsabilidade etc. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. I) deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. a confissão como meio de prova admitido no ordenamento jurídico pátrio. JUSTIFICATIVA A teoria geral do Direito dá tratamento ampliativo à admissibilidade dos meios de prova. Tratado de Direito Privado. A confissão pode ser assim conceituada.

CPC. pelo menos quando se preste baixo juramento decisivo. como o chamado “interrogatório livre” (subespécie). Campinas: Minelli. 2003. além de ato destinado a provocar a confissão da parte. por exemplo. os fatos igualmente úteis à correta compreensão da lide. Campinas: Millennium. as considerações de José Frederico Marques. 4 . modernamente. Imperioso destacar. –. além de ser elemento que muito pode esclarecer trechos e fatos do litígio. 212 abarca esses elementos. 2000.. como peritos. E não há dúvida alguma de que a sua utilidade. Não vige. Sobre o tema. passando a pertencer ao juízo. não podendo o intérprete contentar-se com tal inteligência. testemunhas etc. Estão fora de seu âmbito de incidência. agrega-se aos autos. a fim de permitir a formação da correta convicção judicial. mas que lhe sejam benéficos ou favoráveis3. 2 3 MARQUES. a qualquer momento. norteando-se pelos princípios gerais de direito probatório. benéficos ou prejudiciais. estão abrangidos todos os fatos relevantes ao deslinde da questão. 348. a confissão no próprio sentido. mais uma vez. in verbis: De tudo se infere que o depoimento pessoal. CPC). (In:Teoria Geral do Processo. A prova. o meio de prova se destina a reconstituir a verdade com o maior grau de fidelidade possível. José Frederico. Todavia. senão também a declaração favorável. de que a apresentação de um álibi pela parte. uma vez produzida – seja por uma das partes ou por terceiros. p. em que a parte é convocada pelo juiz. embora possa ser decisiva para o resultado do julgamento. entre nós. no tocante a esse segundo escopo. para prestar informações relevantes à causa (arts. não se enquadra no conceito jurídico de confissão. prestando-se. independentemente de quem seja o seu beneficiário. segundo a melhor técnica..132 III Jornada de Direito Civil confissão é o reconhecimento que uma parte faz da veracidade de um ou mais fatos que lhe são desfavoráveis e foram afirmados pela parte contrária2. a despeito de sua relevância. (. nesse passo. Ver também art. os fatos apresentados oralmente pela parte e que lhe sejam favoráveis são alcançados apenas por um meio de prova: o depoimento pessoal4. estritamente à comprovação de fatos desfavoráveis à parte que produz esse meio de prova. é das maiores. 342 e 343. consoante acima referido. 169. em juízo. Esse meio de prova abarca todos os fatos. meio de prova requerido pela parte contrária e prestado em audiência. portanto. como fator ponderável da formação do convencimento do juiz. p. constitui também um instrumento da imediação processual. que tenham sido apresentados oralmente pela parte. a confissão possui âmbito de incidência limitado e específico. até porque. Instituições de Direito Processual Civil. (Grifo nosso) Insere-se nesse conceito tanto o depoimento pessoal propriamente dito. Ou seja. sob pena de se divorciar das premissas inicialmente expostas. a noção de que a prova pertence à parte.) Cumpre ressaltar. destaquem-se as palavras de James Goldschimidt: Não só pode aproveitar-se como meio de prova a declaração desfavorável da parte. Dúvidas não há. nenhuma das hipóteses previstas no art. Com efeito. Com isso. a chamada self-serving. 201). conforme preconiza o princípio da aquisição processual da prova ou da comunhão da prova. que o depoimento pessoal não se confunde com a confissão.

nem por isso foi retirado de nosso ordenamento jurídico como meio de prova legalmente admitido. Art. adotando-se interpretação ampliativa do termo “confissão” como abrangente do conceito lato de depoimento pessoal. o depoimento pessoal é a forma”5. Cândido Rangel. Sob essa perspectiva. (MARINONI. depoimento pessoal e confissão têm íntima relação entre si. agasalhar o depoimento pessoal no inc. Tanto assim que a confissão. ed. 496). São Paulo: Revista dos Tribunais. In: Manual do processo de conhecimento. notadamente quando a parte declina fatos que lhe são prejudiciais.Parte Geral 133 Nele pode haver mais que a confissão. 3. Diante do exposto. de lege ferenda. DINAMARCO. é decerto o inc. 363). destaque-se respeitável doutrina: A confissão é intimamente vinculada à figura do depoimento da parte. CC/2002). 2004. 212 com os primados da teoria geral do Direito. mas limitar-se a relatar os fatos que sabe. 3.. I virá. 3. aquele que melhor acolhe a previsão de depoimento pessoal. São Paulo: Revista dos Tribunais. E por essa mesma razão. é reconhecida pela doutrina. cit. ed. ARENHART. CPC. Assim sendo. embora sua produção se dê pelo mesmo modo. v. Por todos. como efeito específico (pena) que pode decorrer do depoimento pessoal. 100. op. conforme destacado por Luiz Rodrigues Wambier: O depoimento pessoal diferencia-se do meio testemunhal. e que. 214 Autor: João Baptista Villela. p. I. opiniões. atentando-se para a necessidade de emprestar ao art. Instituições de Direito Processual Civil. 402-403. acima de tudo. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais 5 6 7 MARQUES. e pode não conter nenhum reconhecimento confessório do depoente. . Abalizada doutrina questiona. Luis Guilherme. Como lembra Chiovenda. São Paulo: Malheiros. Sérgio Cruz. outrossim. Esse meio de prova é um dos instrumentos de manifestação da confissão. demais de ser meio de prova 6 expressamente previsto em lei (art. a confissão como autêntico meio de prova. que prevê a confissão7. No mesmo sentido. 212 interpretação condizente com os primados do direito probatório – que preconiza a ampla admissibilidade dos meios de prova –. já que ambos são os únicos meios orais de prova produzidos pelas próprias partes. e art. 2000. o que corrobora a ligação entre os dois institutos. 212. o depoimento pessoal é uma forma de provocar a confissão da parte adversa. não há como estudar o depoimento pessoal sem necessárias referências (e constantes vinculações) entre este e a confissão. dentre os incisos da norma em comento. 348. O depoimento pessoal distancia-se da prova testemunhal em sua essência. p. restabelecer o equilíbrio e a coerência do art. p. decerto. p. a partir de uma interpretação ampliativa. (Curso avançado de Processo Civil. estar-se-á suprindo omissão legislativa sobre a previsão de um meio de prova mais amplo e de incomparável relevo para o alcance da verdade real. “A confissão é a espécie. porque a testemunha também não deve emitir juízos de valor. Com isso.

p. nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco: É autógrafo o documento 1 GERI. Na própria Itália. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A aparente amplitude da expressão “prova plena” deve ser temperada. não possui toda a amplitude que denota ter a partir da leitura do citado dispositivo legal. art. o tabelião. .732. mas também dos fatos que o escrivão. al. v. Torino: Utet. 2. bem como das regras tradicionais dispensadas ao tema. ser conjugada. 12. ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. como razão de nulidade da confissão. 352. 1986. haja necessariamente erro. 215 Autor: Flávia Pereira Hill. JUSTIFICATIVA O art. Art. 219. necessariamente. Bigliazzi Geri e outros dão como “indiferente” proceder ou não o erro de dolo1. 364 do Código de Processo Civil: O documento público faz prova não só da sua formação. JUSTIFICATIVA A expressão “prova plena”. devendo. que continua integralmente em vigor. trazer a seguinte classificação – tradicional em Direito probatório –. 215 do Código Civil de 2002. 214. já tradicional no regime do Código Civil brasileiro de 1916 e continuada no atual (por exemplo. 171). (Grifo nosso) Cumpre. Tal expressão deve ser temperada. Embora.134 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Entende-se incluído no art. no mais. Primeiramente. E reafirma a solução que já vinha do Código de Processo Civil. quando for o caso de se pretender incluí-lo. art. o erro resultante de indução dolosa. de sempre nomear expressamente o dolo. reproduza-se o disposto no art. 214 é a reprodução adaptada do Código Civil italiano. 935. ao lado do erro. faltou ao legislador brasileiro a diligência de afeiçoar o antecedente italiano à sistemática. com o disposto no parágrafo único do art. onde houver dolo. Diritto Civile. nesse passo. importando em presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. Lina Bigliazz et. partindo-se da análise sistemática de todo o Título V. no art. constante do art. O enunciado tem por fim eliminar dúvidas possíveis. Advogada.

A esse respeito. v. 3. nome e qualificação das partes etc. outorgando como que uma chancela às informações de que efetivamente tenham conhecimento. tout court. 567. pois tais fatos foram certificados e comprovados pelo oficial público. São Paulo: Malheiros. portanto. Pela verdade das afirmações feitas perante o oficial. sem qualquer respaldo. Heterógrafo. 2000. Assim sendo. 508. quando o autor material é outra pessoa. sem qualquer limitação. . de um funcionário do Poder Executivo etc. v. que se distinguir. e b) às declarações de vontade. Sob essa perspectiva. tendo-se limitado a reproduzi-los. ao referir-se. Luiz Rodrigues. in verbis: Esses documentos contêm informações que se referem a: a) às circunstâncias de formação do ato. só mesmo os autores delas são os responsáveis. ed. ed. prescindindo. A presunção da veracidade acobertada pela fé pública do oficial só atinge aos elementos de formação do ato e à autoria das declarações das partes. entre a verdade extrínseca e a verdade intrínseca. O entendimento possui o condão de pôr esses fatos a salvo de qualquer comprovação por outro meio de prova. Cândido Rangel. de qualquer outro meio de prova que corrobore o documento público. Curso avançado de Processo Civil. 215. a expressão “prova plena” deve alcançar apenas os elementos elencados no § 1o do art. em razão da fé pública de que se investem os oficiais públicos. imperioso destacar as lições de Humberto Theodoro Júnior. 1 2 DINAMARCO.)1. 215. p. Desse modo. princípio norteador do Direito probatório Civil e Penal. THEODORO JÚNIOR. v. 1. o que compromete a reconstituição da verdade real. na atualidade. p.Parte Geral 135 produzido materialmente pelo próprio autor intelectual das declarações que contém. 442. Importando-se a classificação para os documentos públicos. traz a falsa impressão de que o documento público seria prova plena de todo o conteúdo nele expresso. dúvidas não há de que o documento público ostenta status diferenciado.. a prova plena. 8. mas outros instrumentos públicos poderão não sê-lo (atos do escrivão. São Paulo: Revista dos Tribunais. Há. Curso de Direito Processual Civil. que o oficial ouvir das partes. Humberto. p. I. As escrituras públicas são documentos heterógrafos. Por isso. a leitura isolada do art. tem-se a seguinte dicotomia: (i) informações e fatos presenciados pelo oficial público. como data. 3. local. criando nefasta e perigosa presunção de veracidade. em matéria de documento público2. 2000. como faz Chiovenda. Instituições de Direito Processual Civil. 1992. e não ao conteúdo destas mesmas declarações. destarte. estar-se-ia ignorando a tradicional distinção acima exposta e tomando-se como verdadeiros aqueles fatos (declarações enunciativas) de que o oficial público nem sequer teve conhecimento. No mesmo sentido: WAMBIER. e (ii) informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público. tais quais ditos pelo particular. Rio de Janeiro: Forense.

nos termos dos arts. no art. as considerações de Humberto Theodoro Junior: Todos (documentos públicos) gozam da mesma presunção de veracidade. no entanto. nesse dispositivo legal. 215. ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. Cumpre transcrever.136 III Jornada de Direito Civil De outra parte. as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. sem qualquer temperamento. (. ocasiona um forte impacto inicial ao intérprete. Tal norma corrobora o entendimento ora esposado. Por outro lado. ao estabelecer que as informações diretamente relacionadas com as disposições principais ou com a legitimidade das partes prescindem de ulterior comprovação. eficácia erga omnes. qualquer expressa limitação. a leitura da expressão “prova plena” deve. Isso porque tais informações. embora não exista. p. ad exemplum tantum. quando legitimamente elaborados dentro da competência do órgão expedidor. Diante disso. 4 . porém. 390 e 395)4. o particular apresente carteira de identidade falsa ao oficial público. op. tendo. em juízo.. demanda ulterior comprovação. 219. contidas em documento público. a impropriedade do emprego da expressão “prova plena”. Nessa parte. verifica-se mesmo quanto às informações que são do conhecimento do oficial público. passível de impugnação judicial. disposta no caput da norma civil em comento.. portanto. com as disposições principais ou com a legitimidade das partes. não estando abrangidas na terminologia “prova plena”. provando-se. constata-se que a expressão “prova plena”. 443. posteriormente. que pode ser obtida em ação principal ou em incidente. 3 Art. 2193. em detrimento do teor do documento público. quanto às informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público (documentos heterógrafos). Com efeito. a verdadeira qualificação do particular. nada obsta a que. tout court.) Parágrafo único.cit. parecendo dispor de amplitude deveras maior do que efetivamente lhe deve ser atribuída. necessária e invariavelmente. apenas iuris tantum. 215. Não tendo relação direta. mais uma vez. ostentam presunção relativa de veracidade (iuris tantum). permanece a necessidade de sua comprovação pelos meios de prova admitidos. A presunção é. inclusive. as chamadas “declarações enunciativas” são justamente aquelas que foram simplesmente relatadas ao oficial público.. porque pode ser desconstituída por declaração judicial de falsidade do documento (art. por meio de incidente de falsidade. Assim sendo. essa segunda categoria de informações não está albergada pela expressão “prova plena”. THEODORO JÚNIOR. Contudo. Tais informações correspondem exatamente àquelas discriminadas nos incisos do art. embora alçadas a status privilegiado. 387). tal qual se encontra no citado dispositivo legal.

a recusa em submeter-se à perícia. 2003. em conjugação com o disposto no parágrafo único do art. p. 919. claro. 215. é hostil às garantias constitucionais. implica presunção relativa e deve abarcar apenas as informações elencadas em seu §1o. GERI. Parte geral do Código Civil. no restante. na medida em que dá ênfase a uma hipótese interpretativa. O juiz há de julgar segundo o seu livre e prudente convencimento. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz não pode ser considerada confissão ficta. 1 VILLELA. por fim. inclusive. prevista no caput do art.Parte Geral 137 Isso posto. desviando-se da moderna teoria sobre a avaliação da prova. In: SEMINÁRIO NOVO CÓDIGO CIVIL: O QUE MUDA NA VIDA DO CIDADÃO. Art. v. o que positivamente ela não é. 219. al. Brasília. Daí resulta o tom inibitório quanto ao exercício dos direitos da personalidade. senão o exercício de um fundamental direito da personalidade1. a correta interpretação da expressão “prova plena”. independentemente do conjunto probatório. Tal expressão deve ser interpretada. Cabe-lhe ter ainda presente. ignora o chamado “conjunto probatório”. João Baptista. 2. para lembrar ao juiz que a recusa pode ser interpretada como confissão ficta. que pede a integração da totalidade dos elementos disponíveis. Torino: Utet. JUSTIFICATIVA O art. 232. a não ser que a lei o vincule expressamente. portanto. que demandam comprovação por todos os meios de prova legalmente admitidos. a lapidar recomendação. não alcançando. assentada em 1982 pela Corte de Cassação da Itália. 1986. 1. 232 Autor: João Baptista Villela. Lina Bigliazzi et. 2 . Já se observou que o art. Isto é. Diritto Civile. 217. Brasília: Câmara dos Deputados – Centro de Documentação e Informação. acena ao juiz com a possibilidade de uma avaliação isolada ou parcelar. entre tantas a que o juiz poderá recorrer. não podendo emprestar valoração insular à prova. para que dê adequada e côngrua motivação da determinação adotada com base nos elementos considerados mais atendíveis e pertinentes2. 232. p. na sua literalidade. 2003. as chamadas “declarações enunciativas”.

Como bem ressalta o jurista gaúcho Rolf Madaleno. nas ações de investigação de paternidade. Pela mecânica da nova codificação civil. a recusa à realização das provas médico-legais pelo investigado. e plenamente justificada a .138 III Jornada de Direito Civil Art. 232 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. quando o perito não for um profissional da Medicina. quando o perito nomeado não for profissional da Medicina. ou da engenheira florestal e pelos farmacêuticos. não mais havendo margem para outra sorte de peritos. farmacêuticos e engenheiros florestais. presume a paternidade. como vinha sucedendo em relação aos biólogos. justificando-se qualquer recusa de submissão a tal exame sempre que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. a exemplo do exame de DNA. fechando a vigente disposição legal a possibilidade de serem realizadas perícias de vinculação genética pelo DNA através de peritos com formação apenas no campo da biologia. a perícia há de ser realizada por especialista formado em Medicina. ficam descartados peritos sem formação em Medicina. à disposição da Câmara dos Deputados. está inteiramente justificada qualquer recusa de submissão à perícia genética em DNA para a comprovação da relação de filiação. JUSTIFICATIVA O art. Peritos e auxiliares técnicos deverão ter formação médica. porque os arts. Assim deve ser rigorosamente interpretado. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A perícia de que trata o art. provando contra aquele que se recusou a fazê-lo. 232 há de ser realizada por especialista médico. a tornar o Código Civil de 2002 contemporâneo com os avanços da jurisprudência. Inova substancialmente o dispositivo ao estabelecer que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz substitui a prova que se pretendia obter com o exame. 231 e 232 do Código Civil são suficientemente claros ao estabelecerem por expresso que não valerá a presunção pela recusa de submissão à prova técnica. pois a pesquisa pericial deve ser necessariamente um exame médico. Assim. dentre outras profissões distintas da Medicina. 232 configura importante inovação. E serão plenamente justificadas as negativas procedidas em investigatórias de paternidade em que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. descartando o novo texto legal a perícia realizada por qualquer profissional dissociado da Medicina. Entretanto. porque só haverá possibilidade de aproveitar a presunção pela recusa de submissão a exame médico ordenado pelo juiz.

numa espécie de ‘terra de ninguém’. buscando especificar se no próprio campo da Medicina a perícia genética já não se trata de uma especialidade. só incidirá a presunção quando houver recusa a exame médico. Novo Código Civil: questões controvertidas. A presunção relativa na recusa à perícia em DNA. em esforço conjunto com o Conselho Federal de Medicina. Jones Figueiredo(Coords. São Paulo: Método. porque ela não será injustificada quando o laudo for encabeçado por perito estranho à área médica. Melhor ainda se movimentarão os pretórios brasileiros. . como faz ver a nova legislação civil que agora afasta do espectro da presunção qualquer perícia que não tenha sido conduzida por profissional da Medicina. melhor irão proceder os tribunais brasileiros se. ALVES. A paternidade já não mais poderá ser declarada apenas pela presunção através da simples recusa. In: RÉGIS. que por ora atua numa faixa de total descontrole. que não se estende a todos os médicos. cuidando de promover todos os atos que tratem de regulamentar a perícia genética do DNA. pois. doravante. com a vanguarda de excluir do campo da presunção legal laudos totalmente destituídos de habilitação médica que passam a ser os únicos imantados de legitimidade para a realização de intrincadas perícias na apuração da filiação biológica1.Parte Geral 139 recusa de submissão a exame. 2004. Aliás.). o governo e as autoridades legislativas. somente quando presente alguma prova mínima de verossimilhança entre o relato da petição inicial e os fatos aprioristicamente demonstrados. Rolf. É preciso conciliar com o novo Código Civil brasileiro que dispõe ser ato médico o laudo pericial de DNA. mas apenas aos médicos geneticistas. Mário Luiz Delgado. na nova concepção da lei. 1 MADALENO. decidirem pela realização de perícia técnica de verificação biológica da paternidade. sendo ao contrário absolutamente legitimada a recusa à perícia ordenada para outra classe profissional.

2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil .Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 141 5.

quando. inicialmente em relação a hipóteses em que se verificasse dor profunda. indenizável. teve seu nome negativado e. coisa óbvia. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. nem contribui para a manutenção da família. não se pode alegar dano material algum. poderia começar a trabalhar. a morte de um filho menor. porque uma criança pequena só gera despesas.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 143 Art. deve ser representado por prejuízo autonomamente comprovado. haverá o dano puramente moral. então. por exemplo. no início. Mas entre o nascimento e a data de seus quatorze anos não há dano patrimonial. o sofrimento causado ao lesado. não pode mais obter crédito. em face das circunstâncias da causa. segundo a pacífica jurisprudência do STJ e do STF. pois sua honra e credibilidade foram atingidas. se não comprovar dano patrimonial. se a vítima não demonstrar que perdeu um negócio. por falha de uma instituição financeira. não é causa direta de proveito econômico. como o caso de alguém cujo nome foi inscrito indevidamente em cadastro de inadimplentes. no entanto. sem nenhum vínculo com prejuízo econômico. é evidente o sofrimento profundo dos pais. mas sendo evidente o transtorno sofrido. exatamente porque a jurisprudência mais restritiva. antes mesmo da Constituição de 1988. JUSTIFICATIVA O dano moral é reconhecido há muitas décadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. como. mas entendia ser este inacumulável com danos materiais decorrentes do mesmo fato. devida apenas a partir da data em que ele atingiria quatorze anos. com isso. É a hipótese de uma pessoa cumpridora de todas as suas obrigações e. veio a jurisprudência a reconhecer a possibilidade de indenização por danos materiais no caso de morte de menor. Nesse caso. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. ou que sua atividade econômica foi prejudicada em razão dessa inscrição. a doutrina do dano moral. é evidência que decorre da experiência comum. mas o dano moral. Posteriormente. notória. baseada na experiência de qualquer pessoa. não se caracterizando como tal o mero aborrecimento inerente a qualquer prejuízo material. Por isso foi construída. No entanto. Desembargadora Federal ENUNCIADO: O dano moral. Evoluiu-se para situações em que também não havia dano patrimonial. evidente. ou de qualquer comerciante. Nessa condição. O Supremo Tribunal Federal admitia a possibilidade de indenização de dano moral puro. só via a possibilidade de indenizar o dano moral caso o prejuízo não .

V). que foi ampliada pelo STJ. art. de registro no cadastro de inadimplentes. na jurisprudência. via de regra. não se justifica a conclusão sustentada em vários processos. de que. um prejuízo patrimonial resulta em aborrecimento. num primeiro momento. mais uma indenização por dano moral. uma operação financeira mal sucedida. data venia. nem sequer efetuar uma compra pessoal no comércio. Com a criação do STJ. agora. Na linha desses julgados que necessariamente mandam indenizar por dano moral qualquer dano patrimonial. o dano moral não pode ser considerado um apêndice necessário de todo dano patrimonial. o dano material causa aborrecimento. O objetivo da jurisprudência. 5o. o autor se esquece de pedir indenização pelos danos materiais que ele próprio alega como fundamento de fato para pleitear a indenização pelo dano moral. Mas concluir que qualquer dano patrimonial necessariamente cause um dano moral. No exemplo citado. admitir a possibilidade de acumulação de dano moral com dano patrimonial. não me parece razoável. art. uma das primeiras alterações da jurisprudência do Supremo com relação à lei ordinária foi exatamente para admitir a possibilidade de acumular indenização de dano material com indenização de dano moral decorrente do mesmo fato. foi indenizar o dano moral puro e. o erro cometido pelo banco etc. o dano moral está se tornando o principal. de que a todo e qualquer dano patrimonial deve corresponder um dano moral. algumas vezes com êxito. qualquer que seja a causa: uma batida de carro. a acumulação de dano moral com dano patrimonial. ao admitir a sua acumulação com a indenização do dano material. tanto que. Via de regra. Penso não ser esse o objetivo da legislação que. podendo ser a ela muito superior. receberá indenização por dano material correspondente ao que perdeu pelo fato de ter deixado de realizar o negócio. se a pessoa provar que perdeu um negócio em razão de sua inscrição indevida no SPC ou no Serasa. o que se pretende é uma indenização por dano moral. Porém. em princípio. durante determinado período. hoje. prevê de modo expresso a indenização do dano moral (Código Civil. a circunstância de o STJ consagrar a tese de que danos morais e patrimoniais podem decorrer do mesmo fato não significa que todo dano patrimonial ensejará necessariamente um dano moral. . também óbvia. sem relação alguma com a quantia perdida. entendo que. não relacionada ao giro de seus negócios. e CF. Em tais casos. 186. nem o intuito da jurisprudência secular do STF. ensejando enriquecimento sem causa. Assim sumariada a evolução. em alguns processos. Ou seja. da tese da indenização por dano moral. pela circunstância. de não poder fazer negócio algum. em razão de ter ficado sujeita ao vexame. pelo fato de ser possível.144 III Jornada de Direito Civil estivesse sendo indenizado a título de dano material. evoluindo.

A dor daquele que vê seu parente sofrer. em razão daquele dano patrimonial. passível de indenização a ser paga paralelamente à indenização a que tem direito a própria vítima. não tendo ele direito a indenização autônoma. é compensada. Procuradora da Fazenda Nacional ENUNCIADO: O enunciado refere-se às repercussões do dano à imagem. na mesma proporção. Desembargadora Federal ENUNCIADO: Salvo na hipótese de morte. gerar um dano moral autônomo. Arts. Esse sofrimento deriva da natureza das coisas. cabe indenização aos familiares se se tratar de parentesco próximo. Art. experimentaram dor ao acompanhar o sofrimento do ofendido. porque o dano moral não decorre necessariamente da existência de algum dano material.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 145 Para que o dano material possa. estudado sob a ótica do instituto da responsabilidade civil. 186 e 187 Autor: Regina Lúcia Lima Bezerra. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. Não havendo óbito. houve um prejuízo moral autônomo. pois se presume o dano moral. A exceção é feita na jurisprudência e na doutrina em caso de morte. por exemplo. Sem essa alegação e comprovação. Deve haver prova de que. pela satisfação que experimenta ao vê-lo receber a indenização. e não a parentes que. a indenização por dano moral cabe à própria vítima. e não a seus familiares. como. vítima do ato ilícito. via de regra. é devida à vítima. Nessa hipótese. JUSTIFICATIVA A indenização por danos morais. ter tido seu nome inscrito em cadastros de inadimplentes ou cheque devolvido por insuficiência de fundos. da solidariedade e dos sentimentos inerentes ao conceito de família. o direito à indenização assiste apenas à vítima. deve ser alegado e comprovado algum prejuízo sofrido. não cabe indenização por danos morais. ter a vítima deixado de fazer o tratamento médico próprio ou de um filho. na época. mas não caracteriza dano moral autônomo. em tese. e não aos parentes e amigos próximos que acaso experimentem sofrimento por verem a dor do ente querido. em decorrência do prejuízo econômico. reflexamente. na esfera do direito personalíssimo do .

alcançando posição de destaque nas relações do mundo moderno. Art. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. em especial as crianças. Apresenta-se como pilar na solução de litígios por danos perpetrados contra a imagem física e moral do cidadão. os adolescentes e os idosos. mas possibilita. entre outros exemplos. outrossim. o que freqüentemente ocorre quando as vítimas são crianças. sobretudo quando este integra os grupos mais discriminados na sociedade. No contexto atual. adolescentes e idosos. que a solução dos conflitos pela aplicação do instituto da responsabilidade civil não apenas atende ao ressarcimento das lesões individuais. Desembargadora Federal ENUNCIADO: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. conseqüentemente. . 243 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. repercutindo no Direito Público e regulando diferenciados aspectos da vida cotidiana. sofreu transformações quanto aos seus aspectos subjetivo e objetivo. particularmente no que concerne às peculiaridades do indíviduo como integrante dos grupos sociais mais discriminados na sociedade brasileira. a importante contribuição desse instrumento para a normatização e a aplicação das regras jurídicas em defesa do consumidor. pode-se afirmar. com segurança. cabendo lembrar que é imprescindível para delimitar a extensão do dano e. assegurar a sua composição e verificar as condições pessoais do ofendido.146 III Jornada de Direito Civil ofendido. quando se encontra lesada a individualidade do ser humano. a responsabilidade civil permanece como construção jurídica de vital importância para evitar a impunidade nas relações eminentemente individuais. Cite-se. O instituto. orientando os procedimentos e as decisões que contribuem para sedimentar o respeito aos direitos humanos dos indivíduos mais necessitados. pelo decurso do tempo.036/1990. reconhecidamente titulares de direitos humanos na ordem internacional. Ademais. 8. JUSTIFICATIVA A pesquisa sobre o tema é relevante porque visualiza a questão da responsabilidade civil e do dano à imagem no contexto do Direito Público e do Direito Privado. a atuação da função pacificadora do Direito no âmbito das relações públicas. 20 da Lei n.

repita-se. mas sim à falta de disponibilidade imediata. art. dar dinheiro. Nas obrigações de dar. implantar um valor em folha de pagamento. e não os atos que este pratica para adimpli-la. com todas as conseqüências jurídicas desse tipo de obrigação. data máxima vênia. ou seja. toda obrigação de dar seria de fazer. dar dinheiro.036/1990. preencher um cheque. Nas obrigações de fazer. Rel.556. o condão de alterar a natureza da obrigação que se refere ao creditamento de dinheiro. p. Franciulli Neto. . A interpretação. Nesse sentido. O reconhecimento de que se cuida de obrigação de dar dinheiro tem apoio também na pacífica jurisprudência. 8. 407. o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve ser entregue. o acórdão do STJ no REsp n.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 147 JUSTIFICATIVA Recompor saldo de conta vinculada de FGTS nada mais é do que creditar dinheiro em conta. Entre outros. CC – a partir da citação em causas de recomposição de saldos de contas de FGTS 2. Min. pouco lhe importando a atividade do devedor para realizar a entrega. Obrigações. coisa fungível. A perplexidade que pode causar a obrigação de “fazer crédito de correção monetária em conta de FGTS” não diz respeito ao conteúdo da obrigação. como. porquanto as prestações de coisas supõem certa atividade pessoal do devedor e muitas prestações de fato exigem dação. e não de multa cominatória (Código Civil. que inequivocamente é de transferir a titularidade de dinheiro. Assim. 1999. que manda incidir os juros legais – somente cabíveis em caso de obrigação de dar dinheiro ou nela convertida. e vice-versa 1. ed. Mas essa falta de disponibilidade imediata não tem. 37-38. Rio de Janeiro: Forense. Se assim não fosse. dada por alguns julgados. de que tal tipo de obrigação constitui-se em obrigação de fazer tem gerado. ação ou inação que o credor tem direito a pretender do devedor. diversas distorções. O que caracteriza a obrigação é a coisa. do valor a que faz jus. ao contrário. 12. inclusive a sanção da mora por meio do pagamento de juros. 265. creditá-lo em conta corrente ou entregar notas de dinheiro constituem formas de cumprimento de obrigação de dar dinheiro. a imposição de multa cominatória por dia de atraso no seu cumprimento. o fim é o aproveitamento do serviço contratado. o cumprimento da condenação de creditar dinheiro em conta de 1 2 GOMES. lembre-se a lição de Orlando Gomes: A distinção entre as obrigações de dar ou de fazer deve ser traçada em vista do interesse do credor. pelo credor. Orlando. DJ de 18/12/2000. arts. o qual só poderá ser levantado quando ocorrer uma das hipóteses previstas na Lei n. Dessa forma. 406 e 407). ou seja. por exemplo.

o atraso no seu cumprimento será sancionado pela imposição dos juros previstos em lei ou no contrato. 644). e pleitearem apenas a execução da multa diária. devesse pagar. a liquidação e a execução deverão seguir o rito da execução para cobrança de quantia certa. sem previsão legal nem contratual. a critério do credor. indisponível para o credor. por meio de juros moratórios. por exemplo. o atraso no cumprimento de obrigações como registrar diploma ou costurar um vestido. O que não tem nenhum fundamento. sob força de vara. Conseqüentemente. quando demorasse a adimplir obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada. art. Também não é possível. há também a possibilidade de previsão de cláusula penal. incabíveis enquanto se pretender a execução específica da obrigação. seja por meio de cheque ou implantação em folha de pagamento. seja em moeda corrente. obviamente. e os documentos necessários para o cálculo não foram repassados pelo banco depositário) tem levado os autores a desistirem expressamente da liquidação e execução do principal. podendo atingir valores ilimitadamente altos e sem proporção legal com a condenação. a obrigação poderá ser adimplida por terceiro às custas do devedor. art. vinculada ou não. só então. art. se o devedor atrasasse no pagamento de dinheiro cujo valor deveria estar imediatamente disponível para o credor. No caso de obrigação de dar dinheiro. em razão do atraso. Seria mesmo um contra-senso que. ou resolver-se em perdas e danos (CPC. essa demora fosse sancionada não apenas com . para compelir o devedor a creditar dinheiro. constranger o devedor a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em benefício do credor. a imposição de juros moratórios. Estes serão. é a imposição de multa pecuniária. que alcança valores muito superiores ao que se espera será devido ao titular da conta. Se a obrigação se resolver em perdas e danos. ainda. Nesse caso. o magistrado cominará pena pecuniária com o objetivo de constranger o devedor a fazer o que ele não pode ser compelido a fazer mediante força física (CPC. 633). mas também de multa diária. 412). que não poderá superar o valor da obrigação (CC. ou. Havendo contrato. e. A única sanção legalmente prevista para o atraso na obrigação de dar dinheiro é o pagamento de juros moratórios. mediante crédito em conta bancária. Caberá. apenas juros moratórios.148 III Jornada de Direito Civil FGTS tem seu atraso sancionado não apenas com o pagamento de juros legais. data vênia. Pretendendo o credor a execução específica pelo próprio devedor. há casos em que a dificuldade de liquidação da sentença (quando há necessidade da obtenção de extratos da época em que a CEF não centralizava os depósitos de FGTS. por outro lado. O motivo da cominação legal de multa diária para o caso de descumprimento de obrigação de fazer é simples: não há como sancionar.

não há processo de execução. As regras jurídicas devem ser interpretadas em seu conjunto e não. o juiz. em obséquio mesmo ao princípio da economia processual. Segundo alguns magistrados. que é. para esse tipo peculiar de obrigação de dar dinheiro. convertida em perdas e danos. art. tratando-se de obrigação de fazer. desta vez sob o rito da execução de quantia certa contra devedor solvente (obrigação de dar). sob pena de multa diária. mas também com multa diária fixada aleatoriamente pelo magistrado. 317/CC. pois a devedora é citada desde logo para creditar em conta vinculada a diferença devida.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 149 juros de mora. V.078/1990. que reputo incabível. se não cumprida plenamente. convertem em perdas e danos eventual diferença porventura existente em favor do titular da conta vinculada (CPC. Outros juízes declaram extinta a execução da obrigação de fazer. O artificialismo da solução – converter obrigação de creditar dinheiro. e não no art. a fórmula prevista no CPC para a execução da obrigação de fazer. prevista no art. isoladamente consideradas. em alguns casos. Art. dispensando-se o credor de elaborar memória de cálculos para a citação da ré. Contudo. de dar dinheiro. 478. . Penso não ser subversivo aos princípios que informam o Direito Processual Civil adotar. Outra dificuldade proveniente do tratamento de tal tipo de obrigação como obrigação de fazer tem sido a disciplina do processo de execução. tida como de fazer. 317 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. Se o credor não concorda com o valor creditado pela CEF na conta vinculada. que trata da extinção dos contratos. tendo como única diferença a controvérsia acerca da quantia executada – bem releva o equívoco da premissa de que obrigação pecuniária possa ser tida como de fazer e. inequivocamente. 6º. decide qual o valor devido e determina à CEF que o credite em conta vinculada de FGTS. também consistente em creditar dinheiro. em perdas e danos. O Direito é um sistema lógico. Parece sem lógica que uma conduta causadora de menor dano imediato ao credor – demora na efetivação de um crédito indisponível no momento – seja sancionada mais gravemente do que a mesma demora no pagamento de quantia imediatamente disponível. tal adaptação só poderá operar-se até o limite em que não ofenda o direito material e não agrida a natureza da obrigação. data vênia. da Lei n. Advogado e Professor ENUNCIADO: A revisão judicial dos contratos está prevista no art. 8. deve ser aplicada a revisão por simples onerosidade. Quanto à revisão dos contratos de adesão. nem possibilidade de opor embargos à execução. 633) e facultam ao credor iniciar um novo processo de execução.

17 do CJF. v. pelo teor do próprio Enunciado n. 317 e 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. São Paulo: Saraiva. Roberto de. 1958. os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a)existência de um contrato de execução diferida ou continuada. p. em que é patente a disparidade entre as partes. 3. quanto à revisão judicial dos contratos. como bem afirma Roberto de Ruggiero. extraordinário e imprevisível. haverá falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. por fato superveniente e imprevisível. Ademais. 478. 317 e 478. Caso contrário. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. Esta. Dessa forma. justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. arts. na hipótese específica do art. traz sérias dificuldades para a revisão contratual. 423 e 424). deve ser aplicada a teoria da imprevisão. Instituições de Direito Civil. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. tratada no art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os arts. Arts. é interessante seja dado tratamento específico à revisão dos contratos de adesão. 286.150 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O novo Código Civil traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão (arts. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. . permitindo a revisão judicial dos contratos em virtude da alteração das circunstâncias contemporâneas à sua formação. b)ocorrência de fato superveniente. 317. 317 e 478 do Código Civil de 2002 corporificam a introdução da teoria da imprevisão no ordenamento jurídico brasileiro. e) inimputabilidade da alteração do 1 RUGGIERO. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. Segundo o Código Civil de 2002. c) causação de onerosidade excessiva para uma das partes.

não podendo ser entendido como tal após a incidência de acréscimos e penalidades do contrato que se pretende novar. porém o inadimplemento da obrigação faz surgir relação jurídica secundária ou derivada. a fim de receber o débito original somado aos acréscimos decorrentes da demora na prestação. mas sim no da responsabilidade. o patrimônio do devedor. do correto cumprimento das cláusulas válidas etc. ou não. por não estarmos mais no campo do débito. consistindo tais acordos em tentativas consensuais de reverter quadro de descumprimento das obrigações. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. o que pretende o credor é acrescer garantias ao seu crédito. Art. . deve ser interpretado apenas como o novo crédito de origem e conteúdo completamente desvinculado do anterior. como nos casos de renegociação de crédito de instituições financeiras quando. São eles: as garantias deferidas por normas de ordem pública. desdobramento do contrato. inc. JUSTIFICATIVA A limitação interpretativa que se deve dar ao instituto decorre de fatores jurídicos e práticos que o restringem concretamente. É a clássica distinção entre débito e responsabilidade. 360 Autora: Érika Schmitz Assumpção Ramos. as chamadas “renegociações contratuais”. dentre as quais se pode destacar o Código de Defesa do Consumidor (procurandose em regra burlar o exame de cláusulas abusivas. do Código Civil. portanto. em face da faculdade que tem o credor de executar. g) ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. Juíza Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo ENUNCIADO: O instituto da novação objetiva. bem como parcelar a dívida e os juros de mora mais correção monetária. As renegociações nada mais são que uma tentativa consensual de dirimir a mora do contrato. como as relativas à ordem econômica. e a necessidade de adequarmos a incidência do instituto à teoria geral das obrigações. 360. previsto no art.).Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 151 estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão a contratos aleatórios. I. sob o fundamento de tratar-se de novação. estando. Vários são os julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de limitar a caracterização do instituto. no campo da responsabilidade.

Obrigações e contratos. não sendo pertinente interpretá-los como novação do negócio jurídico. JUSTIFICATIVA (não apresentou. constituem eles relações jurídicas secundárias.152 III Jornada de Direito Civil vinculada à principal. 125.) Arts. na relação obrigacional. 7 e ss. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a necessidade de prática de ato privativo do profissional advogado. desde que tal limitação (i) não alcance atos decorrentes de dolo ou culpa grave.. que discriminou. 389. na Alemanha. JUSTIFICATIVA Remeto ao artigo publicado na Revista de Direito Mercantil n. . (ii) não represente violação de norma de ordem pública (e. (iv) não contemple quantia irrisória em face do valor real do dano. 402. (iii) reflita o interesse econômico das partes. 410 e 475 do Código Civil não vedam às partes a possibilidade de limitarem contratualmente a sua responsabilidade.. 22-23.. o do débito (Schuld). 1 WALD.g. Arnold. contratos de adesão com consumidores). como nos ensina Arnold Wald: A distinção entre obrigação e responsabilidade foi feita por Brinz. 402.. p.).. consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente da ação ou omissão do devedor. na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido1 (. p. desdobramentos do próprio contrato. 389. Importando tais acordos em consenso acerca do débito decorrente da mora. Arts. o qual inclusive contém proposta de reforma legislativa. 410 e 475 Autor: Nilson Lautenschleger Jr. dois momentos distintos. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 e 404 Autor: Guilherme Couto de Castro. e o da responsabilidade (Haftung). Advo gado ENUNCIADO: Os arts.

ainda que haja incidentes.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 153 Art. mediante o cumprimento integral de seu objeto. ou seja. no que tange à prova da isenção de culpa. JUSTIFICATIVA A simples falta da prestação não pode ser motivo para a resolução do vínculo contratual. A purgação da mora não poderá ser recusada sob o argumento de que o contrato a proíbe. Desembargador da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. Advogado e Professor. A função social aqui revela-se quando o contrato propicia a circulação da riqueza. Distrito Federal ENUNCIADO: A inutilidade da prestação. o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. o credor deve contribuir com o devedor na execução das obrigações. Roque A. parágrafo único Autor: Paulo R. deverá ser aferida objetivamente. motivo de sua recusa por parte do credor. ainda que este se encontre em mora. quando o devedor em mora se dispõe a oferecer a prestação com atraso e esta ainda interessa objetivamente ao credor. ou a prestação subjetivamente não interessa ao credor. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. . a purgação da mora deve ser autorizada a fim de manter-se firme o negócio jurídico celebrado entre as partes. A partir do mom ento em que o novo Código Civil consagra os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. deve -se prestigiar a conservação do negócio jurídico. Khouri. Art. 399 Autor: Sidney Hartung Buarque. como a mora. O contrato que atende a sua função social é também aquele que se permite seja cumprido até o fim. 395. 399 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado sem observância da primeira ressalva ali contida. Por interesse objetivo deve ser entendido o interesse do credor que não contraria a boa-fé objetiva. Se existir um interesse objetivo do credor no recebimento da prestação. consoante os princípios da boa-fé e da função social do contrato.

é evidente que a ausência de culpa acarreta a inexistência da mora. Agostinho. salvo se provar ausência de culpa. conforme defesa em junho do corrente ano (2004). que mereceu aprovação pela UNESA. se estes ocorrerem durante o atraso. provada a ausência de culpa. Considero despicienda a primeira ressalva contida no art. 399. 405 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. considerando-se a mora do devedor como o atraso culposo no cumprimento da obrigação.) salvo se provar isenção de culpa. JUSTIFICATIVA A norma do art. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. salvo se provar isenção de culpa. 1980.. por falta do elemento subjetivo e consoante o disposto no art. ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. . O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação. 405 do novo Código Civil aplica-se apenas à responsabilidade contratual. 399 tem a seguinte redação: Art. em aparente confronto com o Enunciado Sumular n. 59. Dizer que o devedor responde pela mora. não afastando o disposto na Súmula 54 do STJ. Assim sustento em minha dissertação de mestrado. 398 da nova codificação. em face do disposto no art. 405 do Código em vigor estabelece que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior. 1 ALVIM. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. 5. deixa de haver mora.154 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. 963. São Paulo: Saraiva. Art. salvo se não houver mora1.. 54 do Superior Tribunal de Justiça: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual. equivale a dizer que ele responde pela mora. Da mesma forma entendia o saudoso Professor Agostinho Alvim. pelo que sugiro sua interpretação sem levar em conta a ressalva em referência pois. ed. 399 do Código Civil de 2002: (. ao afirmar: Realmente. p. que continua compatível com o termo inicial dos juros moratórios na responsabilidade extracontratual.

mediante sua citação na ação ordinária. Por ocasião da I Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF. na hipótese de ato ilícito (delito). o qual estabelece. porque impede o prévio conhecimento dos juros. A utilização da taxa Selic como índice de apuração de juros legais não é juridicamente segura. Primeiramente. 1. a Súmula 54 do STJ não foi revogada pelo novo Código. 406 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. normalmente.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 155 Na realidade. ou o forem sem taxa estipulada. e . 406 é a do art. não é operacional. É incompatível com a regra do art. 161. no ano de 2002. porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária. Conseqüentemente. há necessidade de constituição em mora do devedor. §1°. pois já havia regra semelhante no art. JUSTIFICATIVA I – Introdução Estabelece o art. que a mora é ex re: Nas obrigações provenientes de ato ilícito. fica evidenciada a compatibilidade da Súmula 54 com o disposto no art. Nesses casos. o que se dá. § 2º. ou seja. 591 do Código Civil. 405 do Código Civil de 2002 não representa nenhuma inovação. ou quando provierem de determinação da lei. o fundamento da Súmula 54 é o art. serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. estando o devedor da obrigação de indenizar em mora desde a data da ocorrência do fato. Portanto. 962 do CC/1916). Art. foi aprovado enunciado segundo o qual A taxa de juros moratórios a que se refere o art. A norma do art. Em segundo lugar. 406 do Novo Código Civil: quando os juros moratórios não forem convencionados. 405 do novo CC aplica-se apenas às hipóteses de responsabilidade contratual ou negocial em que a mora seja ex persona. 406 do novo Código Civil correspondem à taxa Selic. 1% ao mês. 398 do novo CC (correspondente ao art. Juiz Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Os juros legais de que trata o art. 398 do novo CC. considera-se o devedor em mora desde que o praticou.536. do CC/1916. que permite apenas a capitalização anual de juros. o art. do Código Tributário Nacional. que deve ser computada sem concomitante correção monetária. o termo inicial dos juros moratórios deve ser a data do ato ilícito.

constitui a taxa Selic justa e adequada compensação. 9. II – Fundamentos Jurídicos e Econômicos Estabelece o art. Tal interpretação deve ser revisada. No que se refere aos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. a Lei n. O fato de ser a taxa referencial do Selic inacumulável com a correção monetária (em sua fixação.177/91. já que de meridiana clareza a norma legal. É taxa juridicamente segura. aos quais expressamente se refere o Código Civil. se a lei não dispuser de modo diverso. a Súmula 295 do STJ: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. no caso. 8. 13. art. O fato de não ser possível prever o seu percentual futuro não a torna insegura ou impraticável. inc.981/95. 192. do CTN.065/95. 161.177/91. fica afastada. ao credor. §1°. a exigência. uma expectativa de desvalorização da moeda) não . Havendo lei especial regulando os juros de mora. para títulos federais. 8. Não bastasse isso. nem é praticada pela Fazenda Nacional. sem dúvida é levada em conta.. §1º. Nesse sentido. os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. dada a sua ampla divulgação. acumulada mensalmente. Taxas de juros pós-fixadas são também amplamente utilizadas e admitidas no Direito brasileiro. lei específica sobre a taxa de juros aplicável em caso de mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. de largo uso pela jurisprudência (v. do CTN. além dos juros reais. indubitavelmente. à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic. §1º.g. 8. art.156 III Jornada de Direito Civil pode ser incompatível com o art. pela mora do devedor. sendo exemplo disso a Taxa Referencial (TR). a taxa de juros de 12% ao ano. na cobrança de impostos devidos à Fazenda Nacional. se resultarem juros superiores a doze por cento ao ano. de juros de 12% ao ano. segundo legislação vigente. desde que pactuada). Lei Complementar de que trata o art. 146 da Constituição Federal. o que é de conhecimento geral. 161. O uso da taxa Selic é também operacional e viável nas relações privadas. é aquela atualmente em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. que. nos exatos termos do art. do Código Tributário Nacional. bastando dizer que é utilizada há praticamente uma década para os créditos tributários. há. não sendo procedentes os argumentos e objeções apresentados em sentido contrário. prevista no art. no caso. Assim. I. é clara ao determinar que os juros de mora serão equivalentes. e nem por isso deixou de ser a correção monetária largamente utilizada na história recente do Brasil. é a taxa Selic justa e adequada para compensar o credor pela mora do devedor. 161. §§ 1º e 4º. 84. instituída pela Lei n. da Constituição Federal. Não bastasse a clareza dos dispositivos legais aplicáveis. A inflação futura também é imprevisível. A taxa Selic. combinada com a Lei n. §3°. não tem amparo legal.

§ 1º. Prova disso é a grande proximidade existente entre a taxa Selic e a taxa dos CDIs (Certificados de Depósitos Interbancários). A capitalização é simples método de apuração dos juros. apegar-se a paradigmas ultrapassados. 192. Essa proximidade não resulta de tabelamento legal. que estabelecia o limite de 12% ao ano para os juros reais (tal norma foi revogada pela Emenda Constitucional n. mesmo que indiretamente. Basta a consideração desse aspecto nos contratos e na aplicação do Direito. como critério subsidiário. já que tais aplicações ou envolvem fundamentalmente títulos públicos. na interpretação e aplicação do art. Somente no caso de ser realmente inafastável a aplicação da correção monetária. 40/2003). é a taxa que serve de referência para o mercado de capitais como um todo. Não podem os juristas. assim. pode-se dizer. 591 do Código Civil. a realidade econômica presente neste século XXI. 406 do CTN. É fundamental levar em conta. seja mensal. atreladas a esses títulos. adequando-a ao novo contexto mundial. O Código Civil de 2002 foi concebido com o deliberado propósito de modernizar a legislação. incompatível com a antiga redação do art. ela também é perfeitamente compatível com a regra do art. da Constituição da República. em razão de convenção das partes ou expressa disposição legal. na interpretação da nova ordem legislativa. econômico e social. O cidadão comum obtém. Embora o cômputo da taxa Selic não envolva capitalização.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 157 prejudica sua operacionalidade. compatível com a Constituição Federal e não é. cuja remuneração básica é a ela equivalente. §3°. constituindo um dos mecanismos centrais e mais importantes de que se vale o Governo Federal para a condução da economia do País. desconsiderando as variáveis econômicas envolvidas no trato da matéria em questão. em que prevaleceu o paradigma da economia de mercado nas relações obrigacionais privadas. prevista no art. Porém. que permite a capitalização anual de juros. É a taxa Selic. especialmente para o controle da inflação. como regra. é a Selic. o preço de mercado do dinheiro. 161. o juro legal de que trata o art. por fim. ou são. por critérios de ordem macroeconômica. A Selic é a taxa básica da economia brasileira. não se confundindo com a taxa de juros estipulada pelas partes ou prevista em lei. sem dúvida. O juro real nela inserido pode ser superior ou inferior a 12% ao ano. é que se vislumbra a adoção da taxa de juros de 12% ao ano. mas sim de regras de mercado: é o Governo Federal. rendimento bruto próximo da taxa Selic. Tabelar o preço do dinheiro em 12% ao . A fixação da taxa Selic pelo Conselho de Política Monetária Nacional orienta-se. num mundo globalizado. é a remuneração básica oferecida pelo Governo em seus títulos públicos. maior devedor do País. seja anual. em aplicações financeiras consideradas as mais conservadoras e de menor risco. do CTN. Conseqüentemente. A taxa Selic reflete. para tornar letra morta uma soberana deliberação do legislador. em si mesma. 406 do novo Código Civil. que fixa o custo do dinheiro no Brasil.

Não se trata de aplicação retroativa da lei. a taxa do Selic) correspondem. 406. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). para que seja atingida a finalidade social da norma contida no art. 406 do novo Código Civil. A mora do devedor causa indiscutível prejuízo ao credor. A aplicação da lei nova para a definição dos juros de mora devidos em relação obrigacional surgida na vigência da lei antiga não contraria o art. mesmo que a mora se tenha iniciado ainda na vigência do Código Civil de 1916. pois tais juros refletem o custo de oportunidade sofrido pelo credor em decorrência da mora do devedor. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003.045 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. 406 do Código atual. Assim. 2. JUSTIFICATIVA A mora é um ilícito que se renova a cada dia em decorrência da omissão do devedor em adimplir a obrigação. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Iniciada a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. necessário reconhecer que a taxa Selic é o juro legal moratório de que trata o art. a inadimplência verificada em período já regido pelo novo Código Civil deve ser por este disciplinada. do ponto de vista jurídico e econômico. Arts. 406 do Código Civil brasileiro de 2002. seja porque sua adoção está claramente prevista em lei. razão pela qual aplicável o art. .044 e 2. mas. sim. passa a incidir o art. Juros moratórios equivalentes à taxa básica de juros da economia (no caso. seja por ser justa e adequada à realidade econômica. de aplicação da lei nova a fatos verificados já na sua vigência.158 III Jornada de Direito Civil ano não parece ser a opção mais adequada. III – Conclusão Diante do exposto. 406 do Código Civil de 2002 a partir de 11 de janeiro de 2003. a adequada e justa reparação ao credor. numa economia de mercado.

o montante devido deve ser acrescido apenas da taxa Selic. Min. Aldir Passarinho Júnior. DJU de 1/3/2004. José Delgado. unânime.) Arts. Ministro Aldir Passarinho Júnior. Rel. 4ª Turma. calculados nos termos do art. unânime. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. não tendo aplicação a lei nova 2. Sendo os juros de que trata o art. Há precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os juros de mora devem ser calculados em 6% ao ano até a entrada em vigor da Lei n. se o fato ocorreu sob a vigência do Código Civil passado. A partir de 11 de janeiro de 2003. . a partir daí. cabível a atualização monetária e o acréscimo de juros de 6% ao ano somente até 10 de janeiro de 2003. REsp n. 421. 10. São Paulo ENUNCIADO: A frustração do fim do contrato. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação dos arts. mas o contrato perdeu a razão de ser. hipótese em que as prestações são plenamente exeqüíveis pelas partes e que não configura fattispecie de excessiva onerosidade. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se a regra do art. e sendo essa taxa incompatível com a correção monetária. 413 Autor: Guilherme Couto de Castro. 406 do novo Diploma Civil 1.547/RJ. Min.406/2002 (novo Código Civil) e.339. STJ. Advogado. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. é ele que vai reger o cálculo da mora. em razão do que estabelece o art. 528. 421 e 422 do CC. Também há precedente em sentido contrário. Rel. 1 2 STJ. Para o relator do recurso. incidindo o percentual acumulado desta sobre o montante então apurado. 406 do novo Código Civil equivalentes à taxa Selic. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 1ª Turma. 113. 413 ao sinal. Edcl/REsp n. 645. Art. em 21/9/2004. 422 e 113 Autor: Rodrigo Barreto Cogo.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 159 A questão é controvertida na jurisprudência. julg.

razão de ser. O rei adoece e o desfile não se realizará. 2002. a regra do art. Imagine-se o famoso exemplo do locatário que aluga um imóvel com a finalidade exclusiva de poder assistir ao desfile da coroação do rei. de perda do objeto. No tema da alteração das circunstâncias. cujo cortejo passará na rua para a qual o imóvel tem vista privilegiada. há. 421 do CC revela que o legislador considera importante a função (e. ainda assim. é objetiva (= subjetiva comum)2. juridicamente relevantes. situação em que as prestações são plenamente exeqüíveis. entende-se que a finalidade de um dos figurantes. É o caso da frustração do fim do contrato. Trata-se de um dos aspectos – ao lado da destruição da relação de equivalência – em que se configura a perda da base em sentido objetivo. de Carlos Fernández Rodríguez. a frustração do fim do contrato. Todavia. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. nem mesmo de excessiva onerosidade. 1991. resta uma parcela de fatos que. não se enquadram nessas hipóteses – impossibilidade e excessiva onerosidade – e que são. mas simplesmente o contrato perdeu a razão de ser. mas. representam a grande maioria dos casos. da mesma forma. Karl. Ruy Rosado de.. que outro admitiu. merecem tutela por representarem situação extremamente injusta gerada pela alteração das circunstâncias. Trad. ainda que possível a prestação. Tem-se um caso em que: a) as prestações são perfeitamente exeqüíveis (o locador pode alugar e o locatário pode pagar). a finalidade – causa 1 2 LARENZ. Não se trata de um caso de impossibilidade. 151. o contrato não tem mais utilidade. (b) se não se pode obter a finalidade objetiva do negócio jurídico. em verdade. a ponto de merecer a tutela do ordenamento jurídico. mesmo assim. AGUIAR JÚNIOR. Granada: Comares. . Rio de Janeiro: Aide.. as atenções recaem sobretudo no estudo da impossibilidade e da excessiva onerosidade que. ou. exposta por Karl Larenz1. Tendo em vista que os casos de frustração do fim do contrato não se enquadram nas regras da impossibilidade ou da onerosidade excessiva. Conforme ensina Ruy Rosado. b) o preço ajustado não se alterou. a frustração da finalidade própria do contrato por fatos externos e não incluídos no risco daquele tipo de negócio destrói a razão de ser da permanência das obrigações: “deixa de subsistir a base do negócio jurídico” (. ainda. surgindo o problema de saber quem arca com os prejuízos dela decorrentes.).160 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Os contratos que se prolongam no tempo estão sujeitos à alteração das circunstâncias. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. cientificamente. sem dúvida. a doutrina não pode deixar tais hipóteses sem amparo. portanto. não houve alteração de seu valor. p. Ademais.

por exemplo.. A fim de enfrentar tal problemática. passou a haver a intervenção estatal no conteúdo material dos contratos. não havendo mais razão de ser o seu adimplemento. as quais determinam a observância da regra da boa-fé objetiva na interpretação dos negócios e nos comportamentos dos contratantes. sua frustração também deve ser tutelada. serviu como esteio do início da crise da teoria contratual clássica. JUSTIFICATIVA A desigualdade econômica entre os contratantes. O recurso à boa-fé objetiva é suficiente para permitir a aplicação da teoria da frustração do fim do contrato e dar solução a tais casos. Pode-se afirmar. Essa tutela pode dar-se pela aplicação das normas dos arts. Michele Giorgianni tem a seguinte percepção: Contemporaneamente. que constitui um dos capítulos da intervenção geral do Estado na atividade privada econômica.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 161 concreta) do contrato. marcada. 421 a 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. como ocorreu e ocorre na jurisprudência alemã. proba e leal a exigência do cumprimento de um contrato cuja finalidade se perdeu. pela intervenção da lei diretamente em seu conteúdo material. Arts. fenômeno conhecido sob a denominação de “dirigismo contratual”. a ponto de dedicar-lhe regra específica. quais sejam: a) princípio da função social dos contratos (art. bem como a insuficiência da lei no Estado liberal para confrontá-los. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Com o advento do Código Civil de 2002.) sofre profundas transformações em virtude de numerosos fatores. e c) princípio da equivalência material das prestações contratuais (arts. que tanto o Código Civil de 2002 quanto o Código de Defesa do Consumidor elencam os mesmos princípios contratuais sociais. 422). que se vale dos §§ 157 e 242 do BGB. 113 e 422. em especial. b) princípio da boa-fé objetiva (art. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual. a . assim. Tendo a finalidade do contrato um papel destacado pelo legislador. visto que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. o contrato (. a produção de bens e serviços em série. de modo que não se mostra uma conduta honesta.. 421). A propósito. 423 e 424). tais como. causadora de desequilíbrio contratual.

e não visa apenas à proteção da emissão não-viciada da vontade. jan. o surgimento dos monopólios de fato no campo da produção. a vontade dos indivíduos. já não é o único imperativo na formação do contrato: passa a lei a interagir com os contratos. a uma reviravolta que pode se considerar verdadeiramente decisiva na história do Direito Privado: isto é. v. todos hábeis a proteger o consumidor mais fraco nas relações contratuais comuns.162 III Jornada de Direito Civil contratação coletiva nas relações de trabalho. O Direito Privado e suas atuais fronteiras. ou seja.. 1998. que também incorporou esse caráter cogente em seu trato das relações contratuais. o qual. intervindo diretamente no conteúdo material. entes públicos e até mesmo o próprio Estado (. somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material dos contratos. somente o Código de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepção contratual. São Paulo. a exemplo daquele. marcada também pela enunciação de novos princípios sociais. a corporificação legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Código Civil de 2002. mas objetiva. a nosso ver. p. com o juiz. encontra-se carregado de novos princípios jurídicos contratuais e cláusulas gerais. sempre em conexão axiológica.. cogente. Esta lenta modificação da estrutura do sistema conduziu.. nas quais são adotados alguns instrumentos jurídicos. entre dita norma e a Constituição Federal. ele agora simplesmente contém (ou talvez volte a conter) uma série de regras destinadas a disciplinar algumas atividades da vida social.)1. da boa-fé objetiva e da equivalência material. 43. num segundo momento. tendo como ideário a busca incessante da instauração e manutenção da justiça e do equilíbrio contratual. revolucionário – em que o Direito Privado protegeu ciosamente a tutela da atividade do indivíduo frente ao Príncipe. (. ditando quais as cláusulas que podem ser inseridas e as que não podem. ou melhor.) Esse significado conteudista permitiu o ingresso no território do Direito Privado de novos operadores econômicos constituídos por entes – no passado marcadamente distinto dos particulares – ou seja. valorativa. autônoma. Assim. interage fortemente com os pactos. a uma valoração não mais subjetiva. que passou de uma concepção liberal para uma concepção social. Tal entendimento é um dos marcos da renovação da teoria geral dos contratos.. Passado o período – digamos assim. que se faz primeiramente com a lei e. agora lei de ordem pública. 747. A partir do dirigismo contratual. especialmente por meio da introdução dos novos princípios contratuais da função social. ao contrário. Revista dos Tribunais. Michele. “conteudista” do Direito Privado. 1 GIORGIANNI. . até o advento do Código Civil de 2002. Entretanto.

Assim. também são prevalecentes em relação aos interesses individuais. de modo a inibir a invasão de uns na esfera jurídica dos outros. Eduardo Messias Gonçalves de (Coord. Fernando. p. exibindo pontos de confluência em termos de teoria contratual. b) inter-relação salutar entre os contratantes e terceiros não-contratantes. o princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais. 15. conforme Paulo Luiz Netto Lobo. 2002. e transcendendo mesmo os interesses conjuntos do credor e do devedor. Recife: Nossa Livraria.). estampado no art. A teoria do contrato e o novo Código Civil. tem-se entendido que o contrato não deve jungir-se apenas aos interesses das partes. eventual responsabilização de terceiros não-contratantes pelo inadimplemento contratual. pautada pela intervenção da lei em seu conteúdo material e pelos novos princípios sociais que o regem. Segundo Fernando Noronha. os interesses sociais. estão valores maiores da sociedade. Em resumo. além dos interesses do credor. Paulo Luiz Netto. Direito das Obrigações. 421 do Código Civil de 2002. Art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. sob pena de. São Paulo: Saraiva. 27. LÔBO. sempre que estes se apresentem 2. 1 2 NORONHA. especialmente no que respeita aos princípios informadores de uma e de outra norma. sob o enfoque da tutela externa do crédito.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 163 O Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 são. 2003. que não podem ser afetados1. . possui os seguintes conteúdos: a) prevalência dos interesses sociais eventualmente envolvidos no contrato sobre os interesses individuais nele regulados. p. mas também levar em conta os interesses sociais gerais em jogo. c) obediência ao dever de justiça e equilíbrio nas trocas econômicas havidas por intermédio do contrato. JUSTIFICATIVA A partir dessa nova concepção social do contrato. pois. além de deverem ser respeitados pelos contratantes. LYRA JÚNIOR. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. normas representivas de uma nova concepção do contrato.

(. de forma justa e equilibrada. tem-se entendido que a função social dos contratos somente terá sido absolutamente respeitada se a troca econômica corporificada no ajuste realizar-se. à luz da nova principiologia contratual. constitui cláusula geral. 421 do Código Civil de 2002.164 III Jornada de Direito Civil Em sentido inverso. sendo seu dever abster-se da prática de atos prejudiciais ao crédito constante no contrato. Teoria do contrato. prevista no art. a função social e o abuso do direito constituem fundamento para a responsabilização do terceiro que. 260. Rio de Janeiro: Renovar. Além de tudo isso. na medida em que propicia uma apreensão do contrato como fato social 3. não obstante contrata com o devedor obrigação incompatível com o cumprimento da primeira obrigação assumida por este. no título sobre a ordem econômica. Enunciado 21: A função social do contrato. como se esta simplesmente não existisse. internamente. além da prevalência dos interesses sociais sobre os individuais e da possibilidade de tutela externa do crédito. Teresa. 421 do novo Código Civil. no Enunciado acima. p. essa interação entre interesses sociais e interesses individuais no âmbito do contrato deixa claro também que terceiros não-contratantes não podem se comportar como estranhos a uma relação contratual pré-existente.) Em contraposição à concepção individualista. Art. propôs-se um esquema de tríplice conteúdo para a função social dos contratos. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. 3 NEGREIROS.. o princípio da função social serve como fundamento para a relevância externa do crédito. 2002. a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros. Eis por que. realizada nos dias 11 a 13 de setembro de 2002 e organizada pelo Conselho de Justiça Federal. isto é. implicando a tutela externa do crédito. ou seja. estampado no art. se houver equivalência material das prestações contratuais. . ciente da existência de relação contratual anterior. tem amplo assento na Constituição Federal de 1988. Segundo Teresa Negreiros.. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Nesse sentido concluiu a I Jornada de Direito Civil.

caput. 170). qual seja. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão. Paulo Luiz Netto. as obrigações. tendo por objeto a cooperação das pessoas por meio da prestação de serviços. Paulo Luiz Netto Lôbo esclarece: A Constituição apenas admite o contrato que realiza a função social. Art. Brasília. 3º e inciso VII do art. Constitucionalização do Direito Civil. ao meio de circulação das riquezas. ainda que tal ocorra de forma implícita. a ordem econômica tem por finalidade “assegurar a todos existência digna. qualquer atividade econômica a ser desenvolvida no Brasil deve ter como propósito assegurar a todos existência digna. LÔBO. constituindo-se na base da vida econômica dos indivíduos. Francisco. Com efeito. Revista de Informação Legislativa. e a circulação dos bens econômicos 1. conforme os ditames da justiça social. Primeiramente. 141. 107. p. conforme os ditames da justiça social” (art. a ela condicionando os interesses individuais.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 165 JUSTIFICATIVA O princípio da função social dos contratos possui assento na Constituição Federal de 1988. 170)” 2 . p. e sendo os contratos um dos principais capítulos de toda a ordem sócio-econômica. 148. da Constituição Federal de 1988. e no instituto básico do Direito Civil no campo da estática patrimonial. em prol de uma existência digna para todos./mar. v. Nesse sentido. Com efeito. por diversos motivos. À justiça social importa "reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 170. no trato sobre a ordem econômica. 1999. e que considera a desigualdade material das partes. nos termos do art. . jan. Por outro lado. Direito Civil. são o elemento dinâmico do direito patrimonial. Juiz Federal de Direito do Estado da Paraíba 1 2 AMARAL. Francisco Amaral doutrina: Se a propriedade é um dos institutos fundamentais da ordem jurídica privada. deverão estes também obedecer aos ditames da justiça social. o contrato. o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes. Sendo a justiça social o pano de fundo sobre o qual deve se desenrolar a atividade econômica brasileira. não haveria qualquer sentido a Constituição Federal atribuir função social à propriedade e não fazê-lo em relação ao meio dinâmico de aquisição da propriedade.

Mário Júlio. (. Também Franz Wieacker já via a funcionalização dos direitos subjetivos como uma das três características essenciais da evolução do Direito Privado moderno: As três características essenciais desta mudança são a relativização dos direitos privados pela sua função social. posto concedido para a satisfação de interesses não meramente próprios ou individuais. podendo atingir também a esfera dos interesses alheios 3. que indica a atribuição de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuição de um poder que se desdobra como dever. como.L. 2. 623-624. p. p.. 1967. Franz. ao mesmo tempo que se alarga a esfera dos direitos que não são conferidos no interesse próprio. O novo Código Civil brasileiro: em busca da ética da situação. afirma Judith Martins-Costa: Assim como ocorre com a função social da propriedade. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. Nesse sentido. há muito tempo Mário Júlio de Almeida Costa preleciona: Hoje em dia. Por isso entende-se que a funcionalização do contrato está inserta em um movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos em seu conjunto. o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exercício também são afetados pela funcionalização.. In: MARTINS-COSTA. 1968. Judith. considera-se que o exercício de todo e qualquer direito subjetivo deve estar condicionado ao atendimento da respectiva função.166 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A função social dos contratos constitui-se num dos capítulos do movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos privados. entende-se que os poderes do titular de um direito subjectivo estão condicionados pela respectiva função. 2002. 25.. contudo. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. ed. a vinculação éticosocial destes direitos e o recuo perante o formalismo do sistema do Direito Privado clássico do séc. a atribuição de uma função social ao contrato insere-se no movimento da funcionalização dos direitos subjetivos: atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo estão condicionados pela respectiva função. mas no interesse de outrem ou no interesse social (direito-função)1. WIEACKER. JUSTIFICATIVA Hodiernamente. aliás. 158.) Portanto. S. Direito das Obrigações. MARTINS-COSTA.R. BRANCO. História do Direito Privado moderno. Judith. p. . XIX 2. Coimbra: Atlântida. São Paulo: Saraiva. Gerson Luiz Carlos.A. 1 2 3 ALMEIDA COSTA.

421 Autor: Régis Bigolin.035 do mesmo Diploma legal. JUSTIFICATIVA O Direito das Obrigações passou por basicamente três fases: a primeira delas caracterizava -se pela subordinação do devedor. Advogado.035 do novo Código Civil (Lei n. Após. com a consideração precípua do alter. JUSTIFICATIVA Debate-se no Brasil o sentido e o alcance dos contratos à luz do Direito contemporâneo. da Lex Poetelia Papiria. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A função social do contrato importa no reconhecimento. em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003). será qualquer negócio ou ato jurídico que contrariar essa disposição. hoje inserida no Direito brasileiro pelo parágrafo único do art. houve um vínculo de coordenação. de um direito a cumprir em favor do titular passivo da relação obrigacional. para além de outros possíveis. cujo termo foi sinalado com a edição. cujo cumprimento pode ser averiguado ex officio pelo juiz. Inválido. Art. identifica-se a obrigação com um período de cooperação. 10. 2.406. 2. 421 Autor: Luiz Edson Fachin. é condição de validade dos atos e negócios jurídicos em geral. por isso. e tendo em vista sua estreita relação com a Constituição Federal de 1988. Presentemente. a função social dos contratos é um preceito de ordem pública. orientando-se para a satisfação dos interesses do credor. Assim. Modernamente.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 167 Art. faz-se necessária a proteção existencial do titular passivo da relação obrigacional. ainda em Roma. tudo tendente ao correto desenvolvimento do processo obrigacional. 421 do novo Código Civil e definida como preceito de ordem pública no parágrafo único do art. o reconhecimento do direito a cumprir em favor dele atende à necessária tutela do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa humana. . Informado o Código Civil pelo princípio da socialidade. Professor da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A função social dos contratos. prevista no art.

tal incidência abrange não apenas atos e negócios realizados após 11 de janeiro do ano de 2003. que não deve se resumir a um requentar do passado. será diferente: no primeiro caso (contratos posteriores à nova lei). Advogada em Porto Alegre e Professora na Universidade Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O credor poderá ser instado a mitigar o próprio prejuízo. O equilíbrio entre justiça e segurança jurídica provoca a compreensão desse cenário jurídico. Assim. pilar e espelho da sociedade brasileira contemporânea. no debate sobre a validade e a eficácia dos contratos no Direito brasileiro. na conclusão do contrato. Probidade e boa-fé são princípios obrigatórios nas propostas e negociações preliminares. substituindo-o pela coexistencialidade. via que adota e oferta um novo modo de ver a relação entre contrato e ordem pública. que passa a ser o sentido orientador da liberdade de contratar. mas compreende também aqueles concluídos antes da vigência do novo Código Civil. na segunda hipótese (contratos pretéritos). 422 Autor: Véra Maria Jacob de Fradera. para a solidariedade social. Desse modo. para a separação absoluta entre o público e o privado. a justiça e seu avesso à validade da função social como preceito de ordem pública. está presente um sistema de valores que contrapesa. assim em sua execução. eis aí o móvel que sinaliza. contudo. Novos tempos traduzem outro modo de apreender tradicionais institutos jurídicos. tanto de Direito Privado quanto de Direito Público. O desafio é decodificá-lo para construir o futuro. A conseqüência. Art. ocorrerá ineficácia. no campo jurídico atual. Além disso. no Direito. mas sim de superar o ciclo histórico do individualismo exacerbado. total ou parcial. em razão de já não existir espaço. haverá invalidade. . sob uma ética contratual contemporânea. aos contratos em geral se impõem os limites da função social. Não se trata de aniquilar a autonomia privada.168 III Jornada de Direito Civil Esse princípio legal é aplicável a todas as espécies de contratos. quem contrata não mais contrata tão só o que contrata. e mesmo depois do término exclusivamente formal dos pactos. Por conseguinte. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata.

resulting from the breach. tratar-se de determinação endereçada a ambos os contratantes. aproxima-se da idéia do legislador da Convenção de Viena de 1980. 77 da Convenção de Viena de 1980. No original: Der Schuldner ist verpflichtet. análise mais aprofundada. Na versão francesa. la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait dû être évitée (da perda que poderia ter sido evitada ). 422. cujo texto é o seguinte: A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis.. tanto por sua relevância prática quanto pelo fato de não ter o Código Civil brasileiro de 2002 cuidado desse aspecto relativo ao comportamento do credor. essa última parte está assim traduzida: (. em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída2. levando em consideração os usos de tráfico4. Grifo nosso Provisions common to the obligations of the seller and of the buyer. sempre. que é o fato de estar situado no Capítulo V da Convenção. including loss of profit. ao impor certo 1 2 A partir de agora. wie Treu und Glauben. da leitura do referido art. para limitar a perda. merecendo o tema. inegavelmente. If he fails to take such mesures. Versão em inglês: The partie who relies on a breach of contract must take such mesures as are reasonable in the circunstances to mitigate the loss. die Leistung so zu bewirken. relativamente ao art. por exemplo. nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. CISG (Convention of International Sales of Goods).Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 169 JUSTIFICATIVA Introdução Esta manifestação tem o carácter de um esboço. O interesse pelo assunto surgiu. levando em consideração as circunstâncias. apesar da existência de exemplos legislativos recentes e eficazes da adoção dessa medida. 3 4 . (Grifo nosso) Já o Código Civil brasileiro de 2002. o art. intitulado “Disposições Relativas às Obrigações do Vendedor e do Comprador”3. mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.. a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos. Se ela negligencia em tomar tais medidas. Estamos nos referindo ao inúmeras vezes citado e comentado § 242 do BGB: o devedor tem a obrigação de executar a prestação tal como o exigem a confiança e a fidelidade. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have been mitigated. como.) Si elle néglige de le faire. em seu art. Tal particularidade suscita a lembrança de outra disposição relacionada ao comportamento contratual. Chama a atenção outro detalhe. esta com a característica de ser dirigida ao vendedor. precisamente. sobre a Venda Internacional de Mercadorias1. tendo a doutrina entendido. 77. 77 da CISG.

ilustra à perfeição o quanto são comuns os casos em que o conceito em análise pode ser aplicado. and because such a general exclusion would be invalid according to German domestic law. As in the past. Julgado da Bundesgerichthof5. The seller appealed to the Supreme Court.C/ABSTRACTS830. Antes. minimizar sua própria perda. ao menos. According to Art. The Supreme Court confirmed the lower instance decisions as to the existence of a lack of conformity of the goods under Art. The seller objected. (Grifo nosso) Isso posto. In any event. The Court rejected the contention that the seller had not produced the wax itself and therefore it should not be liable for its lack of conformity. which it regularly used in order to prevent excessive drying out and limit danger of infection. de 1999. Number: VIIIZR 121/98: Court: Bundesgerichtshof. 35(2)(a) CISG.e. In reaching this conclusion. na prática do foro. Country: Germany. Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato. for treatment of young vines. unless it brings evidence that the impediment did not lie in its and its supplier's control. por ora. in A/CN. sem procurar evitar ou. by which the seller is obliged to deliver (conforming) goods. on appeal the judgment was reverted in the buyer's favor. 79 CISG does not alter the contract's distribution of risks. because its obligation is to be construed as a warranty and does not depend on . Uma empresa 5 Abstract: CLOUT case 318. the seller has to bear the risk of a lack of conformity deriving from its own suppliers' non-performance. The Court moreover observed that the seller's failure to inspect the goods before delivery was of no consequence (contrary to the lower court's opinion). Desse modo. porém. mera probabilidade de acolhimento do conceito pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. Parties: Unknown: An Austrian owner of a vine nursery (the buyer) was in a longstanding business relationship with a German company (the seller) for the purchase of a special kind of wax. which the seller's supplier had entrusted with the production. O esforço deve valer a pena. the buyer asked the seller to send an offer concerning "ca. 79(2) CISG. then filed an action for damages. Art. both because they were not part of the contract. The wax was neither received nor inspected by the seller before delivery. 79 CISG was not considered applicable because the seller did not prove that the impediment lay beyond its control. pois inúmeras vezes nos deparamos. The buyer partly used the delivered wax on its own vines fields and partly sold it on to other vine nurseries. i. os princípios de probidade e boa-fé. After a large quantity of plants treated with the wax had suffered severe damage. Art. since the wax did not meet the industry standards that were known to and applied by both parties.9/SER. nor had the seller successfully excluded liability through its standard terms. como em sua execução. It was delivered to the buyer in its original packaging directly from a third party. 79 CISG covers all possible cases of non-performance. If this were indeed the case. the Court remanded the case to the lower courts in order to ascertain the facts. the buyer complained thereof to the seller. While the first instance court rejected the claim. or whether its application has to be excluded for lack of conformity.170 III Jornada de Direito Civil comportamento a ambos os contratantes. para chegarmos ao fundamento dessa. there would be no causal connection between the lack of conformity and the damage and consequently no liability of the seller concerning young vine fields. inter alia. that the vines had been damaged by a cause beyond its control. black vinewax". segundo o mencionado dispositivo legal. surge a pergunta: seria possível ao Direito Privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em matéria contratual? Acreditamos que sim. é necessário realizar uma série de indagações. As to the seller's claim that the buyer had used part of the wax for a purpose other than that intended. This was not proved in the case at hand. the Court avoided to decide expressly whether Art. com situações em que o credor se mantém inerte em face do descumprimento do devedor. 5000 kg.

6 7 8 Do lat. 77 CISG). and should not have remanded it to separate proceedings concerning the amount of the claim. 521. 2001. havendo. criado pelo Código Civil de 2002 (II). p. Uniform law for international sales. mitigare. 24 mar. Dictionnaire Le Robert. 1993. de Claude Witz. apesar de expresso das mais variadas formas e aplicado com distintos graus de ênfase8. Béatrice. sejam elas de natureza moral. contudo. 77 da CISG. which are applicable notwithstanding the principle of autonomous interpretation of CISG (Art. a empresa continuou a utilizar-se daquele produto. foi descoberto estar a cera causando danos às cepas. HONNOLD. 1999. a seguir. trataremos dos fundamentos pelos quais o credor pode ser instado a minimizar o próprio prejuízo (I). fault. uma cera especial. mais precisamente. costumeira (lex mercatoria). p. 77 da Convenção de Viena de 1980 sobre venda internacional de mercadorias. nem tanto. Finally the Court held that the lower instance court should have dealt with the issue of mitigation of damages by the buyer (Art. tem origem no Direito anglo-saxão. 2000. n. rendre moins rigoureux.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 171 produtora de sementes de uva adquiriu certo produto. V. no sistema atual de Direito Privado. John Honnold. Kluwer Law International. porquanto oposta a todas as regras de comportamento contratual.também as interessantes obs. The case was thus remanded to the appellate court for decision on the alleged buyer's failure to mitigate damages by not stopping to use the wax as soon as it became aware of its damaging effects. JALUZOT. John. 77 CISG must be considered ex officio and may lead to exclude the seller's liability altogether. A recepção desse conceito deuse de maneira desigual e asistemática. aqueles que dele se servem sem dar-lhe essa denominação. p. não podendo ser aceita. p. Dalloz. since the issue is a procedural one. A Corte Federal alemã decidiu no sentido de que essa conduta viola o art. examinaremos a possibilidade de ser tal dever recepcionado pelo Direito brasileiro. como é o caso do alemão e do suíço. 425 . Num primeiro momento. pois alguns ordenamentos o utilizam freqüentemente. provém do verbo mitiger 6. . 7(1) CISG). In: La bonne foi dans les contrats. ainda. como é o caso do ordenamento francês7. éd. outros. de onde passou para os sistemas jurídicos continentais. para evitar o ressecamento das cepas e protegê-las contra os riscos de infecções. atribuído ao credor – mitigate –. 1. Nesse ínterim. In: D. assevera ser o duty to mitigate the loss de reconhecimento geral. 416-419. ao comentar o art. I Parte – Por que Está o Credor Adstrito a Mitigar a Própria Perda O dever de mitigar. 1796. In the Court's opinion this is supported by the German domestic law rules on contributory negligence. sobre essa decisão. 3rd ed. O vocábulo “mitigate” tem raiz francesa. Art. principial (boa-fé) ou legislativa. adoucir.417.

não regulados pela presente Convenção. a menos que o faça em virtude da aplicação de seu próprio direito. If he fails to adopt such measures. mas tais classificações não se adaptam 9 Art. caso descumprida. precisamente. a respeito da lei uniforme sobre a venda internacional de objetos móveis corporais9. de uma espécie de obrigação natural ou obrigação moral.172 III Jornada de Direito Civil Na verdade.8 : (1) The non-performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter party’s taking reasonable steps. esse dever 12. . como esclarece o art. 21 mars 2002. Nossa primeira reflexão terá por objeto. a Convenção de Haia de 1º julho de 1964. 10 Art. one party is entitled to require performance of any obligation by the other party. A) A natureza jurídica do dever do credor de mitigar o próprio prejuízo Claude Witz13. de acordo com as disposições da presente Convenção. a natureza jurídica do dever. incumbência ou obrigação acessória. ser sancionada pela via da responsabilidade contratual. os Princípios Unidroit. 7. um tribunal não está obrigado a ordenar a execução in natura. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have mitigated. L’Obligation de minimiser son propre dommage dans les conventions internationales: l’exemple de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale: petites Affiches. No original: If. 88: The party who relies on a breach of contract shall adopt all reasonable measures to mitigate the loss resulting from the breach. 13 WITZ. p. relativamente a contratos de compra e venda semelhantes. a court is not bound to enter a judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by this Convention. (2) : The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. então. uma parte tiver direito de exigir da outra a execução de uma obrigação. 14 Se. relativos aos contratos de comércio internacional. Poder-se-ia argumentar que se trata.4. Os princípios. de mitigar o seu próprio prejuízo. 28 da CVIM14. em 199410. Tampouco seria possível. in accordance with the provisions of this Convention. por exemplo. diz ser opinião largamente dominante a de que o dever de mitigar o próprio prejuízo não constitui uma obrigação. 9: 505 : reproduz o texto do art. Caude. If it fails to take such measures. o Código europeu de contratos11. the party in breach may claim a reduction in dammages. 50 e ss. tendo como sujeito passivo o credor.4. resulting from the breach. igualmente.8 dos Principles Unidroit. publicados na cidade de Roma. 11 Art. ao comentar o assunto. o dever do credor de mitigar o dano tem maior amplitude e positivação no âmbito das convenções internacionais. exigir a execução in natura. 12 (63): A party who relies on a breach of contract must take such measures as are reasonable in the circonstances to mitigate the loss of profit. regras e standards da lex mercatoria incorporaram. do credor. porquanto não poderia. no sentido exato do termo. 7.

53). 21 Réduction de l’indemnité 1 – Le juge peut réduire les dommages-intérêts. o mesmo autor esclarece permanecerem atuais os estudos de Reimer Schmidt relativamente a certos deveres anexos. 19 A expressão “incombance” (incumbência). 2002. lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage. por exemplo. como. Reimer Schmidt16 buscou sua sistematização a partir da construção de um sistema geral de obrigações. a perda de uma posição jurídica favorável. Segundo adverte Christoph Fabian. a tentativa não teve maior êxito. apenas uma sanção. O primeiro. 4421. sobretudo em razão das conseqüências do descumprimento do dever de mitigar. Dictionnaire Le Robert. Contudo. tendo o sentido de um dever de menor intensidade.. em que seriam incluídas todas as obrigações anexas. ou qu’ils ont aggravé la situation du débiteur. Reimer apud SILVA. onerar. 2002. p. apesar de o Direito francês não utilizar essa terminologia. 1. à l’augmenter.148. op. Contudo. Segundo afirmou Clóvis do Couto e Silva 17. (FABIAN. O vocábulo provém do verbo latino incumbere. 20 Peser. ou mesmo não concedê-las.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 173 perfeitamente ao caso. de natureza mais leve. 112-113. São Paulo: José Bushastky. A obrigação como processo. ou même n’en point allouer. São Paulo: Revista dos Tribunais. atribuiu-lhe a condição de Obliegenheit15. Dever de informar no Direito Civil. está prevista em seu art. A possibilidade de reduzir as perdas e danos.. retomber sur qqn. 2 – Lorsque le préjudice n’a été causé ni intentionnellement ni par l’effet d’une grave négligence ou imprudence. São Paulo: Revista dos Tribunais. 18 FABIAN. encontraram outra qualificação para esse dever. com fulcro no princípio da boa-fé objetiva e na noção de abuso de direito. os ônus ou incumbências e os deveres para consigo mesmo. do latim incumbere (pesar sobre). cit. o sistema jurídico não prevê um direito à indenização. a de incombance. Na França. o segundo. a descoberta de deveres anexos de menor intensidade de coação ou deveres de grau menor18. Já os autores suíços cunharam o termo “incombance” para designar esse tipo de dever19. 1976. et que sa réparation exposerait le débiteur à la gêne. 17 SILVA. le juge peut équitablement réduire les dommages-intérêts. A noção de Obliegenheit tem sua fonte no Direito alemão de seguros. Christoth. 103. p. p. . Sendo o Código suíço redigido em língua francesa. Dois importantes sistemas jurídicos. Christoph. no Direito alemão. 53.g. p. Dever de informar no Direito Civil.. O dicionário jurídico alemão Michaelis tech traduz Obleigenheit como incumbência. être imposé à qqn. o alemão e o suíço. cujo sentido é o de pesar. a jurisprudência vem aplicando o conceito. p. Clóvis do Couto e. faz parte do vocabulário jurídico suíço. 15 O termo “Obligenheit” surgiu no âmbito do direito dos seguros. seu legislador adotou o substantivo incombance20. 16 SCHMIDT. a sua obediência está no interesse dessa pessoa. v.

a jurisprudência francesa vem adotando o dever de mitigar o próprio prejuízo com fulcro no princípio da boa-fé. isto é. caso Bailleux c. V comentário do caso por G. p. Cass. III.174 III Jornada de Direito Civil B) As peculiaridades da recepção do duty to mitigate the loss pelos tribunais franceses A doutrina francesa atual reconhece ser a falta de identificação dessa obrigação a causa da diversidade de regimes. muito próxima da culpa delitual. Béatrice Jaluzot. cit.D. no Direito francês. dando lugar a uma ação por perdas e danos por parte do devedor. 1963.. acaba sendo privado de exercer seu direito. Mestre. Jaretty. Consultar. 05 décembre.14. Dessa forma. 1995. a uma primeira conclusão: a natureza do dever do credor de mitigar o seu prejuízo varia de acordo com o sistema jurídico enfocado: no BGB é considerada uma Obligenheit.1996. conduzindo à compensação entre as somas devidas contratualmente e aquelas surgidas da responsabilidade.T. R. reconhece nas situações ora analisadas a existência de uma culpa.. não é de estranhar que a Convenção de Viena. vale referir o caso Baillleux c. 521. c. 1974.com. A título de exemplo. ao invocar a cláusula resolutória.. n. 7 janv. 833. igualmente. Civ. civ. o da proibição de venire contra factum proprium. Époux G. Jaretty. 523. 899. Comentários na R. JALUZOT. Com. tão caro à doutrina daquele país24. 1795 e 1796. sem consideração à culpa ou à negligência. a justificativa estaria na boa-fé ou no abuso de direito. assim. Embora se tratando de um país bastante reticente na recepção do conceito da boa-fé objetiva.. na Common Law. cit. Outra maneira encontrada pelos juízes franceses para solucionar a problemática do descumprimento do dever de mitigar o próprio prejuízo está na invocação do conceito de abuso de direito. p. Segundo a autora. como justificativa para sancionar o comportamento do credor faltoso em relação à l’obligation de mitigation23. . estabeleça deva a outra parte tomar 22 JALUZOT. p. em seu importante estudo sobre a boa-fé. uma obrigação cuja exigência de cumprimento reveste-se de menor intensidade. n.. é uma decorrência do próprio sistema. p. p. op. 798. Bull. isto é. em seu já citado art. 24 Caso Époux D. op. por J. tal solução seria mais clara do que passar pela boa-fé ou pelo abuso de direito22. aquele que viola um contrato é responsável pelos danos. também derivado da boa-fé. 23 Cass. O interessante é que a jurisprudência francesa utiliza outro conceito. Chega-se. Isso revela a dificuldade dos juristas franceses com a utilização do princípio da boa-fé objetiva.D. com fundamento na proibição de venire contra factum proprium.Cornu. em que um locador permaneceu 11 anos sem cobrar os aluguéis e.16. ns. 77.T..civ. justamente devido a sua vagueza e imprecisão conceitual.

conforme noticia Claude Witz25. II Parte – Da Possibilidade de Recepção do Duty to Mitigate the Loss no Direito Brasileiro. a conseqüência lógica. 422 . no dizer de Clóvis do Couto e Silva. ainda. já vimos ser sua natureza jurídica de difícil definição. 422. Outro aspecto a ser destacado é o da positivação do princípio da boafé objetiva no novo diploma civil. p. abrindo-se. levando em conta os termos do seu art. ambos cultores da doutrina jurídica clássica alemã. cit. Uma vez perquirida a natureza do dever de diminuir o próprio prejuízo. seria a incorporação do comportamento em análise. . sobretudo a dois grandes juristas do século XX. 27 SILVA. p. a que está sujeito o credor. vislumbra nesse dever uma verdadeira obrigação. 28 Sua recepção deve-se. ainda mais sendo o Código Civil muito recente. 422 do CC/2002 A) Como poderia ser recepcionado o duty to mitigate the loss pelo Código Civil de 2002? No sistema do Código Civil brasileiro de 2002. Pontes de Miranda e Clóvis do Couto e Silva. adota uma concepção cooperativa de contrato. podendo estar na categoria dos deveres (se existe regra positiva a respeito. derivado do princípio da boa-fé objetiva. há longos anos. conforme a doutrina alemã. passaremos a examinar a possibilidade de recepção do duty to mitigate the loss no sistema do Código Civil brasileiro de 2002.. 26 Os contratantes são obrigados a guardar. Uma vez que o Direito brasileiro. Uma parcela da doutrina. como em sua execução.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 175 medidas para diminuir o prejuízo decorrente da violação. em Face dos Termos do art. Aliás. inúmeras possibilidades ao 26 25 WITZ. 50. com apoio na doutrina anterior ao atual Código. cit. F. de acordo com o disposto no art. é bastante influenciado pela doutrina e jurisprudência alemãs28. todos os deveres anexos podem ser considerados como deveres de cooperação27. pois nosso legislador. op. como na CISG) ou ser designada de “incumbência”. ou. então. assim na conclusão do contrato.. op. entre nós.C. o duty to mitigate the loss poderia ser considerado um dever acessório. No que se refere à obrigação de mitigar o próprio prejuízo. os princípios da probidade e da boa-fé. considerada uma obrigação de pequeno porte. 112 e ss. segundo o entendimento dos suíços. muito reduzida.

em razão do incumprimento do contrato. A jurisprudência alemã. . as do credor. restam ainda. Tais medidas são de natureza muito variada. em que o abuso de direito é reputado como violação ao princípio da boa-fé objetiva. Diante da situação em que o credor tenha cumprido a incumbência surge. as despesas ocasionadas pelo emprego dessas medidas (razoáveis) seriam acrescidas aos danos suportados pelo credor. duas possibilidades de justificar a recepção: os conceitos de venire contra factum proprium e o de abuso de direito. omisso nessa parte. B) O comportamento do credor em face do dever (ou incumbência) de mitigar o próprio prejuízo. cit. cuja previsão representa. no caso. a indagação: quem arcará com as despesas resultantes das medidas tomadas para diminuir o prejuízo? Conforme elucida o professor Witz30. p. pela boa-fé ou pelos bons costumes. 51. op. 187. ou incumbência. deverá suportar as conseqüências. e tratar de minimizar seus prejuízos. diversamente. decorrente do descumprimento contratual Em face da evidente violação do contrato.176 III Jornada de Direito Civil alargamento das obrigações e/ou incumbências das partes. um avanço do novo Código Civil em relação ao anterior. Deve ainda ser salientado o fato de o Direito brasileiro – no ponto relativo à concepção do abuso de direito qualificado como espécie de ato ilícito. de imediato. ao exercê-lo. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. 29 Art. a francesa e a dos tribunais arbitrais fornecem ricos exemplos. Como se não se tratasse de suficiente fundamento para a adoção desse dever. previsto no art. 2) se. de natureza econômica.. 1) O cumprimento da incombance. duas poderão ser as reações do prejudicado: 1) curvar-se à obrigação. o credor não observar a incumbência. 30 WITZ. com apoio na doutrina européia continental dominante a respeito do assunto. pelo credor: o direito ao reembolso das despesas daí decorrentes Suponhamos que o credor tenha tomado as medidas necessárias para diminuir seu prejuízo. 18729 do CC/2002 – ter-se afastado da sistemática alemã. segundo doutrina minoritária. sob o influxo da jurisprudência francesa. dependem do tipo de contrato e do teor da violação perpetrada pelo devedor. Também comete ato ilícito o titular de um direito que.

existe o recurso à invocação da violação do princípio da boa-fé objetiva. A consideração do dever de mitigar como dever anexo justificaria. Conclusão Como anteriormente mencionado. Claude Witz invoca o disposto no art. do dever de mitigar Não cumprido o dever de mitigar o próprio prejuízo.8. ou não. pelo credor. de acordo com o pensamento de Claude Witz. tanto é que não está pacificado na jurisprudência européia. quando violado pelo credor. alínea 2. o cumprimento do dever de mitigar pode gerar uma autêntica obrigação. Assim. outra hipótese. sua violação corresponde a uma culpa delitual. o pagamento de perdas e danos. em face da existência de cláusula limitativa de responsabilidade em determinado contrato. 7. nem no âmbito das convenções internacionais sobre contratos. como ocorre na França. Como se trata de dever e não de obrigação contratualmente estipulada. vizinha daquela de natureza delitual. dos Princípios Unidroit: o credor pode recobrar as despesas razoavelmente ocasionadas. sempre dentro do quadro do art. seja em razão de ter incidido em abuso de direito. se o credor realizou as despesas para cumprir o dever (Obligenheit ou incombance) de mitigar. o credor poderá sofrer sanções. o devedor (grifo nosso). configurando. um comportamento que conduza a um aumento do prejuízo. que faz outra observação importante: do ponto de vista teórico.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 177 O mestre de Estrasburgo aventa. ensejando dano patrimonial. a partir de determinados elementos comuns: a atitude negligente do credor. que teria então uma verdadeira obrigação de reembolsar o credor. 2) O não-cumprimento. cuja natureza de cláusula geral permite tratamento individualizado de cada caso. uma culpa. Para chegar a tal conclusão.4. No âmbito do Direito brasileiro. 77 da Convenção de Viena de 1980. seja com base na proibição de venire contra factum proprium. ainda. o tema aqui analisado à vol d’oiseau presta-se a grandes debates. Uma questão interessante pode se apresentar. então. direito ao reembolso das somas despendidas? A resposta deve ser positiva. mas perfeitamente aplicável a situações fora desse âmbito: as mencionadas medidas fariam surgir um crédito distinto das perdas e danos. tendo em vista atenuar o prejuízo. a cargo de seu beneficiário. teria ele. Apesar disso. .

de que soube apenas pelo tipo de relação jurídica travada? Nos estritos termos do art. dependendo do tipo de relação contratual. após findo o contrato de trabalho. Art. Art. 54 da Lei n. de suscitar tantas discussões. JUSTIFICATIVA Da maneira posta pelo Código. contrastando com a nova sistemática contratual.178 III Jornada de Direito Civil isto é. Se a primeira exerceu corretamente suas funções. mediante o auxílio do Direito comparado e com fundamento no princípio da boa-fé objetiva. existe uma expectativa antes da conclusão. quando o exigir a natureza da avença. a doutrina e a jurisprudência nacionais. Defensor Público do Estado de Minas Gerais e Professor da FDSM ENUNCIADO: A observância da boa-fé objetiva pelas partes não se limita à conclusão e à execução do contrato. 423 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. reconheçam a existência de um dever. imposto ao credor. Vejamos o exemplo da contratação de uma empregada doméstica: Concluído o contrato de trabalho. Assim. devendo abranger a fase de negociações preliminares e o momento posterior à sua execução. 422 Autor: Francisco José de Oliveira. seria lícito ao segundo. poderia a empregada revelar segredos ou intimidades do patrão. Esperamos que. o nosso Código de 2002 silenciou a respeito. de mitigar o seu próprio prejuízo. . negar-lhe a carta? Nesse mesmo exemplo. De qualquer forma. e alguns efeitos podem prolongar-se no tempo. em âmbito nacional e internacional. a exemplo do ocorrido no passado e sob o império do Código de 1916.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Advogado e Professor ENUNCIADO: O conceito de contrato de adesão não se confunde com o de contrato de consumo. a resposta às duas questões seria negativa. meses depois. somente na conclusão e na execução do contrato haveria necessidade de boa-fé. O contrato não pode mais ser considerado em seu modelo clássico. por mero capricho. 8. 422. o que é de lamentar. e os prejudicados dificilmente obteriam qualquer ressarcimento. a empregada procura o ex-patrão para conseguir carta de referência. o conceito de contrato de adesão pode ser retirado do art.

sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito 1. Ademais. é interessante que a revisão dos contratos de adesão receba tratamento específico. é patente a desigualdade entre as partes. Idem. na maioria das vezes. quanto à revisão judicial dos contratos. 2003. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. 4. Segundo a Professora. Dessa forma. A razão da proposta. Não obstante os contratos de adesão tenham sido insertos. 58. ne varietur. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. Esta. não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. 423 e 424. Cláudia Lima. 317. Art. 17 do CJF. 60. . possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. 1 2 MARQUES. pelo teor do próprio Enunciado n. no Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais. bipartindo-se em contratos de adesão de consumo e contratos de adesão civis comuns. pois. isto é. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. ed. contida no art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. assim.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 179 JUSTIFICATIVA O novo CC traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão – arts. 3) seu modo de aceitação. é evitar falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. p. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. p. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. causa sérias dificuldades para a revisão. onde o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte 2.

p. O contrato de adesão é. portanto. 4. inseridos no âmbito das relações contratuais comuns. 2003. 6. aos contratos de adesão civis comuns. 3) seu 1 MARQUES. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito1. 423 do Código Civil de 2002. uma categoria jurídica própria. em tramitação no Congresso Nacional. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. independentemente de se tratar de consumidor ou não. Art. no que couber. como acima exposta. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. isto é. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. ed. é possível a aplicação subsidiária. das normas pertinentes do Código de Defesa do Consumidor.180 III Jornada de Direito Civil Na realidade. 54 do CDC.960/2002. . abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. ne varietur. não se restringe às relações de consumo. propõe redação ao citado art. São Paulo: Revista dos Tribunais. isto é. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. Sintomático é que o Projeto de Lei n. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 423 bastante semelhante à do art. a formatação dos contratos de adesão. Cláudia Lima. Segundo a Professora. Por isso. 58. de estar ou não configurada a relação de consumo. da mesma classe dos contratos. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. bastando que suas características estejam presentes.

a regra do art. pobre. Entretanto. bastando que suas características estejam presentes. . não se restringe às relações de consumo. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. no Código Civil. 54 do CDC. em tramitação no Congresso Nacional. e a favor daquele que apenas aderiu ao esquema proposto. inserido no âmbito das relações contratuais comuns. a formatação dos contratos de adesão. 423 bastante semelhante à do art. Arts. Na realidade. isto é. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. em tudo similar. cláusulas ambíguas ou contraditórias. Embora os contratos de adesão tenham sido insertos. 423 institui a regra. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte2. uma categoria jurídica própria. especialmente se houver. da mesma classe dos contratos. portanto. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. àquela estampada no art. 423 e 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. no que couber. 6. Trata-se da regra da interpretação contra proferentem. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. de estar ou não configurada a relação de consumo. 423 é a única. o que não deixa de ser uma regulação. propõe redação ao citado art. que trata dos contratos de adesão. 47 do Código de Defesa do Consumidor. em contratos de adesão. Sintomático é que o Projeto de Lei n. no Código de Defesa do Consumidor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 181 modo de aceitação. onde o consentimento se dá por simples adesão. 423 do Código Civil de 2002.960/2002. Por isso é que se entende não existir óbice para a aplicação subsidiária das disposições pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. a regra da interpretação contra proferentem é uma regra de controle formal das cláusulas dos contratos de adesão. O mencionado art. para os contratos comuns. p. À semelhança do que ocorre com a proteção do consumidor contratante. Por isso. como acima exposta. ao que se pensa. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. Juiz de Direito do Estado da Paraíba 2 Idem. independentemente de se tratar de consumidor ou não. de certa forma. O contrato de adesão é. da interpretação contra aquele que estipulou ou proferiu o termo contratual. 60.

paridade. mas sim à presença ou não de desequilíbrios nas prestações contratuais cabíveis a um e a outro contratante. tendo em vista desequilíbrio contemporâneo ou posterior ao ajuste. 423 e 424 do Código Civil de 2002 são representativos. estando-se diante de um contrato assim caracterizado. quid juste. paridade e proporcionalidade no conteúdo material do contrato. com a possibilidade concreta de revisão contratual. Correlatamente. em seu conjunto. desequilíbrio ou desproporcionalidade contratual. seja para restabelecer o equilíbrio rompido. que tem como principal conteúdo prático a possibilidade de revisão judicial dos contratos. tal transformação deve fazer-se acompanhar da possibilidade de. à garantia legal das condições para a livre declaração volitiva: quid contractuel. o princípio da equivalência material das prestações contratuais. livre e isenta de vícios. o princípio da equivalência material das prestações contratuais conduz à admissão da revisão dos contratos. o princípio da equivalência material dos contratos acabou por significar o . não poderia gerar um contrato injusto. O princípio da equivalência material das prestações contratuais. seja para instalar um equilíbrio nunca antes havido. JUSTIFICATIVA Na concepção clássica do contrato. portanto. A justiça contratual ligava-se. o qual ameniza o princípio liberal clássico da força obrigatória dos contratos. a idéia de justiça contratual estaria ligada à qualidade da declaração da vontade. Como pressuposto para o exercício desse papel. importou na modificação do critério de justiça contratual: este passou da análise da qualidade formal da emissão da vontade (ausência de vícios de consentimento) – quid contractuel. às idéias de justiça.182 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os arts. e sempre que existente. Entretanto. Dito de outro modo. quando existente. o qual se liga inexoravelmente. equilíbrio contratual. entendia-se que a emissão autônoma. se isenta de vícios ou não. Em caso positivo. reciprocidade. proporcionalidade entre os contratantes etc. Tal mudança configura a instalação de um novo princípio social. se a noção de justiça contratual é transmutada para a idéia de equilíbrio. Isto é. quid juste – para a análise da qualidade material da emissão da vontade (efetivo equilíbrio das prestações contratuais). somente com a possibilidade de sua revisão é que a equivalência material e a justiça a ele retornarão. com a nova concepção social do contrato. revisar seu conteúdo. mais do que qualquer outro. passou-se a entender que a justiça contratual estaria ligada não a esse parâmetro. do novo princípio social da equivalência material das prestações contratuais.

cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. Em outras palavras. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. hipossuficiente. ao mesmo tempo ou separadamente. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. a exemplo daquela estampada no art. Entretanto. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. consumidores e fornecedores. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. vulnerável. Certamente. mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. Art. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. 424 do Código Civil de 2002. portanto. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 183 recrudescimento do princípio liberal clássico da obrigatoriedade irrestrita de seu cumprimento. Assim. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. num de seus pólos. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. o art. quando . quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. gerando desequilíbrio contratual. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As cláusulas abusivas corporificam categoria contratual autônoma. Nessa perspectiva. não sendo. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. Prova disso é o fato de o art. correlatamente a esse entendimento. exclusivas das relações jurídicas de consumo. um contratante débil. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de modo demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. Dessa forma.

vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem. correlatamente a esse entendimento. Entretanto. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. Nos contratos de adesão. Em outras palavras. Assim. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que as cláusulas abusivas corporificam categorias contratuais autônomas. ao mesmo tempo ou separadamente. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. 424. num de seus pólos. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. gerando desequilíbrio contratual. . mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais.184 III Jornada de Direito Civil prevê a anulação daquela que estipula a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. consumidores e fornecedores. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Art. Certamente. para a regulação das cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. hipossuficiente. das normas do Código de Defesa do Consumidor referentes às cláusulas abusivas nos contratos de consumo. podem existir cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. é possível a aplicação subsidiária. um contratante débil. vulnerável. Prova disso é o fato de o art. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de forma demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. Portanto. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Esse dispositivo ratifica o que já dispunha o art. Trata-se de um enfoque que reflete anseios de amplo equilíbrio e justiça contratual. no caso. não possui o Código Civil de 2002 uma cláusula geral. inc. 429 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. Nos contratos de adesão. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. que é bastante detalhada. A mesma disposição há de valer para a oferta regida pelo Código Civil. a teoria da responsabilidade pela confiança. 51. I. Por conseguinte. Na verdade. Assim reza o art. IV. do CDC. 51 e demais normas do CDC aos contratos de adesão civis comuns. o Código Civil optou pela generalidade. Por outro lado. Certamente. Todavia. do CDC. ou seja. mesmo que em contratos civis comuns. o oblato ou o consumidor têm direito ao cumprimento forçado da obrigação assumida de modo unilateral pelo ofertante. quando prevê a anulação daquela que estipulou a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. Por tudo isso é que se advoga a aplicação subsidiária do CDC. 30 do Código de Defesa do Consumidor. do mesmo modo que a proposta. 424. Ora. JUSTIFICATIVA A oferta é vinculante. Art. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A revogação de oferta ao público. 35. não desobriga da indenização do interesse negativo se não evitou danos ao aceitante. poder-se-á imaginar a aplicabilidade do art. também não há uma lista exemplificativa de cláusulas abusivas. . ainda que não se trate de relação de consumo. especialmente quando se trata de publicidade comercial. alargando as possibilidades de revisão judicial em virtude da presença de cláusulas abusivas. a oferta pode ser revogada pela mesma via de sua divulgação. a exemplo do art. do Código Civil. desde que fique ressalvada tal faculdade. o art. nos termos do art. caput.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 185 Nessa perspectiva. 429. se se pensar os contratos de adesão e as cláusulas abusivas como categorias autônomas. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. ao contrário da legislação consumerista. Prevalece.

Nesses casos. o que. não sendo regida pelas normas relativas à formação dos contratos por correspondência (teoria da expedição). tanto o do proponente como o do aceitante. para o qual não contribuiu de modo algum o ofertante. o ponto fraco da teoria da expedição. Art. o ofertante deve indenizá-lo pelo interesse negativo. para agir sem receio. ainda.186 III Jornada de Direito Civil Questão remanescente. Verificado o erro. na medida em que a comunicação entre as partes se dá por meio de provedores de acesso. no dia imediato é divulgada a retificação. portanto. Isso se justifica em face da insegurança do correio eletrônico como meio de comunicação. o respectivo conteúdo se considera conhecido do destinatário. embora o contrato já tenha se formado desde a expedição da aceitação. o que implica. ou. Evita-se. Pode acontecer. houver sofrido algum transtorno. por meio eletrônico. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. Essa correção pode ser tardia em face de algum interessado que já tiver realizado despesas decorrentes de viagem para o local de exposição e venda do produto ofertado. do ponto de vista probatório. remessa de dinheiro. é sempre prudente. apresenta significativa vantagem em face da teoria da expedição. na prática. ressalvada a possibilidade de regresso contra o causador do erro. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A formação dos contratos entre pessoas ausentes. ou qualquer outro dispêndio econômico. suas características. que se aguarde a chegada dela ao destinatário. não . na qual. o preço ou qualquer dado essencial seja divulgado com erro de imprensa. recompondo integralmente o seu prejuízo. embora os efeitos do contrato tenham seu ponto de partida na remessa da aceitação. se a oferta foi idônea e o interessado agiu de boa-fé. todavia. é o erro na divulgação dos termos da oferta por fato não imputável ao ofertante. que é a possibilidade de a carta vir a ser extraviada ou retirada enquanto não chegar ao destinatário. adotar a teoria da recepção. que na divulgação da oferta de venda de um produto por meio de anúncios classificados de um jornal. JUSTIFICATIVA Baseia-se a teoria da recepção na presunção de que. por exemplo. a partir do recebimento da carta. 434 Autor: Guilherme Magalhães Martins.

até as correntes que extraem dos prazos aludidos no bojo do parágrafo primeiro os limites máximos para o adquirente propriamente exercer o direito que lhe é conferido –. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA MARTINS. o e-mail não apresenta qualquer analogia com os meios de comunicação marcados pela instantaneidade. 4. 22 do Projeto de Lei n. tendo o legislador de 2002 perdido uma valiosa oportunidade para regular a matéria. como o telefone ou o telex. dentro dos quais. nos moldes em que o Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor. 15. As regras dos contratos por correspondência igualmente não se aplicam. contados da data do conhecimento. Tal regra foi adotada no art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 187 havendo sequer uma garantia acerca de que ou quando o e-mail alcançará o seu destino.906-A/2001. a lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. acolhe a teoria da recepção. 2003. Guilherme Magalhães. JUSTIFICATIVA Das várias possibilidades interpretativas do comando legal em análise – que vão desde a solução de se agravar a responsabilidade do alienante indefinidamente. ao dispor que a mensagem de dados considera-se expedida quando do seu ingresso em um sistema de informação que se situe além do controle do emissor ou daquele que a enviou em nome deste. o adquirente irá dispor dos prazos descritos no caput. 445 referem-se aos limites temporais de revelação do vício. Art.180-184. atualmente em tramitação no Congresso Nacional. na qual as partes possam razoavelmente confiar. pois têm como pressuposto uma única organização responsável pelo serviço postal. Rio de Janeiro: Forense. para exercer o seu direito. p. Em razão disso. 445 Autores: Gustavo Tepedino e Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. deve . ciente do surgimento do defeito. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via internet. Professores de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Os prazos máximos aludidos no § 1º do art. em seu art. Assim.

456 Autor: Érica Pimentel. sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. que reflita seu real significado. . quando e como lhe determinarem as leis do processo. só pudesse ser conhecido mais tarde – rigorosamente o mesmo prazo assinalado como regra geral. a função legislativa não cabe ao operador do Direito. 442). se os prazos a que se refere o parágrafo primeiro se dirigissem ao exercício das ações edilícias. Infelizmente. em sua parte final. CPC). resta claro que o benefício erigido em favor do adquirente tão-só protrai o termo inicial do fluxo dos prazos de decadência previstos no caput do artigo em foco. não se incorreria no aparente equívoco de tornar vazia a garantia quando em jogo estivesse um bem imóvel. quando em jogo se encontrarem vícios ocultos especificados segundo os requisitos da parte inicial do parágrafo primeiro. Por outro lado. por sua natureza. 73. 456 do novo CC já tenha sido objeto do Enunciado 29 da I Jornada. na hipótese de surgimento do defeito. Advogada ENUNCIADO: Não cabe denunciação da lide per saltum. além de se evitar a incoerência de conferir prazo maior (cento e oitenta dias) a contar da descoberta – exagero que extrapolaria até o modelo protetivo do CDC. Diante do exposto. JUSTIFICATIVA Embora o art. Art. 73 do Estatuto Processual somente determina a sucessiva. deve-se interpretar que não caberá a denunciação per saltum. proibida pela Lei Processual (art. 456 estabelece. esta ilustre Jornada de Estudos não pode atuar ao ponto de alterar a letra da lei ou a intenção do legislador. Sob tal ótica. o adquirente de um imóvel teria – nas hipóteses em que o vício. tornando sem sentido o raciocínio de exceção contemplado no parágrafo. se o art. atende-se à diferenciação axiológica entre os sistemas de proteção e tutela que iluminam as relações de consumo e os modelos paritários subjacentes aos negócios celebrados entre partes eqüipolentes. o adquirente poderá exigir a redibição do contrato ou reclamar o abatimento do preço (art. A busca pela instrumentalidade e economia processual não pode trazer modificações não permitidas em lei. Vale dizer. faz-se necessário novo enunciado. pois o art.188 III Jornada de Direito Civil prevalecer a que entrevê naqueles prazos a explicitação dos marcos temporais dentro dos quais. Ora.

A exceção do contrato não cumprido consiste na faculdade concedida a qualquer dos contratantes. Direito das Obrigações. independentemente de acionamento posterior por perdas e danos. o mesmo ocorrendo com o outro contratante 1. do novo CC). com cumprimento simultâneo das obrigações. claro instrumento de economia processual. para que se admita a denunciação da lide per saltum. 395. materializando a circulação da riqueza. por parte do credor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 189 Desta forma. Roque A. De acordo com o princípio da boa-fé objetiva e da função social do contrato. JUSTIFICATIVA A exceção do contrato não cumprido não pode resumir-se a uma simples faculdade do contratante fiel de suspender a execução do pacto. deverá ela estar autorizada no Código de Processo. p. o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. Khouri. Distrito Federal ENUNCIADO: Inadimplido o contrato bilateral. ao contrário do que sucede nos contratos unilaterais – em que não há sinalagma ou interdependência das obrigações –. em contrato bilateral. Art. 476 Autor: Paulo R. Coimbra: Coimbra Editora. deve ser propiciado ao contratante infiel um prazo razoável para a execução da prestação a seu cargo quando houver. a obrigação de um é a razão de ser da obrigação do outro. Tal recusa em cumprir a obrigação. 1997. a qual é mais eficientemente realizada quando seu objeto pode ser integralmente cumprido. com prestação e contraprestação simultâneas. É a esse nexo de interdependência que se denomina “sinalagma”. 450. . devendo o contratante fiel suspender a execução do contrato e conceder prazo razoável para que o contratante infiel realize a prestação. ed. o que ainda não ocorreu. Advogado e Professor. de suspender ou recusar o cumprimento da obrigação que lhe compete até que a outra parte ofereça a prestação a que está obrigada. não se pode de imediato pleitear a resolução do vínculo. presente no nascimento 1 TELLES. Essa conduta impede a destruição imediata do vinculo contratual e permite a sobrevivência do negócio jurídico. 7. parágrafo único. interesse objetivo no recebimento da prestação (art. Inocêncio Galvão. só é possível porque o contratante/devedor não atua apenas nessa qualidade na relação obrigacional – ele é também credor.

não a exigência do cumprimento.190 III Jornada de Direito Civil de ambas as obrigações – sinalagma genético. p. v. que. 2002. 451. Direito das Obrigações. já que outros meios lhe socorreriam. p. Coimbra: Coimbra Editora. não fosse o cumprimento integral do contrato também o fundamento da exceção. 2 3 4 COSTA. 194. 1. 1994. Coimbra: Coimbra Editora. 451. Adriano Vaz (Boletim do Ministério da Justiça. p. o pensamento de SERRA. ABRANTES. TELLES. José de Oliveira. Abrantes4 admite o fundamento do equilíbrio contratual para a exceção. 2002. João José. Luís de Menezes. como a própria resolução ou a revisão por onerosidade excessiva. 199. p. p. que apenas indiretamente oferece algum critério para o enfrentamento da questão. 299. Coimbra: Coimbra Editora. mas conjuga-o com o fundamento do cumprimento integral do contrato. sequer estaria o credor a buscar o cumprimento da obrigação na forma avençada. A doutrina sustenta terem ambos os institutos como ponto de partida o incumprimento da obrigação7. mas segundo uma concepção objetiva 5 do próprio desenvolvimento da relação obrigacional. cit. Inicialmente. como no momento de seu cumprimento – sinalagma funcional 2. sem sua conjugação com o equilíbrio contratual. LEITÃO. da resolução por incumprimento. ou a própria execução forçada da obrigação. Nesse mesmo sentido. Embora não apresente uma discussão maior sobre a natureza desse instituto. em si. 171. 5 6 7 . não é a falta do cumprimento de um contrato que objetivamente o desequilibra. Para a doutrina majoritária. ed. mas o próprio cumprimento integral da obrigação. importa separar o instituto da exceptio. A exceção não buscaria apenas o equilíbrio da relação. ASCENSÃO. Se é certo que o instituto não deve ser tratado sob o prisma da vontade subjetiva em si. p. mas com o conteúdo da própria prestação6. O real sentido do instituto da exceção parece ser exatamente o cumprimento integral do contrato. cit. 3. pois o equilíbrio não se relaciona diretamente com o cumprimento ou o incumprimento. só restaria a alternativa de pedir a resolução do contrato. op. p.. 2. e não a sua suspensão. v. nunca uma justificativa para fazer atuar o próprio cumprimento integral do pacto. n. Direito das Obrigações. nos conduz a essa mesma justificativa: A excepção do contrato não cumprido. 67. 211. Para Abrantes. sendo uma simples excepção dilatória. Direito Civil: teoria geral. p. 18). ABRANTES.. ao contratante fiel. Impor a realização de uma prestação sem o oferecimento simultâneo da contraprestação desequilibraria a relação. o grande fundamento do instituto da exceção do contrato não cumprido seria o equilíbrio contratual 3. comporta o recurso à exceção. TELLES. diante da ameaça do incumprimento. Para isso não se está perquirindo se há ou não equilíbrio contratual porque. supõe que o excipiente quer o cumprimento do contrato e apenas se recusa a cumprir enquanto o outro contraente não cumprir ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo. Mário Júlio de Almeida. se não existisse tal equilíbrio. Não cumprida a obrigação em um contrato bilateral. op.

. porque a obrigação que era dependente da contraprestação já foi cumprida. p. portanto. devendo. 8 9 SERPA LOPES. excipiente e excepto. não existe propriamente um incumprimento da obrigação. Curso de Direito Civil. v. 284.. 10 THUR. há uma paralisação da execução do contrato. Não podemos falar ainda de incumprimento fático porque. será ele o inadimplente. diante da exceção do contrato não cumprido.. p. 4.. GOMES. Há nesse momento. na data avençada. deberá aportar la prueba de esa afirmación (. Em outras palavras. se o excipiente não tiver acionado justificadamente o instituto. na exceção do contrato não cumprido cada contratante puede reclamar la prestación de la otra parte sin necesidad de cumplir la suya propia. pois estão ligadas pelo nexo de interdependência. sim. ed.. cumpre sua obrigação e a outra parte. Na exceção. Ao excipiente compete a prova do correto acionamento da exceção. Rio de Janeiro: Forense. deixa de cumprir a que lhe compete. 92. Consoante a doutrina alemã10. Orlando. não devedor adimplente e devedor inadimplente. de imediato. reconoce que adeuda una contraprestación (. p. a obrigação que tem como razão de ser a outra obrigação também não foi cumprida. Impondo-se o cumprimento simultâneo da prestação e da contraprestação. e infiel 12 a parte que não se dispõe a oferecer simultaneamente o cumprimento da sua obrigação. ônus a recair sobre o contratante que excepciona o cumprimento11. no plano fático. utiliza a expressão “contraente fiel e não fiel”.) op . O problema coloca-se dessa forma por conta da simultaneidade do cumprimento. enquanto esta não o foi no momento em que deveria sê-lo. 4. há incumprimento fático. p. como se verá adiante – tendo em vista o nexo de interdependência –. 56. Uma vez que as obrigações de ambas as partes devem ser cumpridas simultaneamente. op. 193. que o contratante que se dispõe a cumprir o contrato é propriamente um contratante fiel. Contratos. a questão de saber se a exceção foi ou não corretamente acionada é de natureza probatória. Concordando com o pensamento de Serpa Lopes8. 6. . Rio de Janeiro: Freitas Bastos. cit. no contrato bilateral. exceção. uma impropriedade na afinidade alegada. 11 El demandante. 1962.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 191 seria o caso de excepcionar seu cumprimento ou sua resolução. Aqui observa-se. cit.. Pode-se até admitir. 18. Como sustenta Orlando Gomes9. é realmente condição do exercício da exceção o excipiente não ter cumprido ainda a sua prestação. ser obrigada a reparar eventuais prejuízos sofridos por aquele ou penalizada com a aplicação de eventual cláusula penal. para efeito de futura ação de perdas e danos. al reclamar el cumplimiento de um contrato bilateral. ed. não o excepto. 12 LEITÃO. Até porque. 1998. p.) si afirma haber cumplido y la prestación que le incumbe o habería ofrecido en sus debidos términos. só podemos falar de incumprimento fático se uma parte. propriamente. a execução do contrato é suspensa até que a outra parte se disponha a cumprir a que lhe cabe. Aí. Von.

CCPT) autorizam a resolução por justa causa. para o fim de possibilitar a resolução contratual por onerosidade excessiva. 478 do CC. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: A menção à imprevisibilidade inserta no art. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. não há como acionar o instituto da exceção . na resolução. 552º. sob pena de flagrante e não recomendável descompasso 13 ABRANTES. CCB) como a lei portuguesa (art. em princípio. Discordo de tal posicionamento. deve ser interpretada não em relação à ocorrência do fato que venha a gerar o desequilíbrio da avença. pressupõe um incumprimento definitivo 15. cit. . porque a resolução tem por base o incumprimento contratual. Ora. que poderá ser suscetível de previsão.192 III Jornada de Direito Civil nessa etapa do desenvolvimento da relação obrigacional. que pode operar-se também em contratos unilaterais13. o incumprimento14 que autoriza a exceção em um contrato sinalagmático não é o mesmo que autoriza a resolução. 93. em que a prestação já não é fisicamente possível. promover a resolução da relação obrigacional. op. Distinção fundamental diz respeito aos fins perseguidos por ambos os institutos: enquanto na exceção se busca apenas suspender a execução do contrato como meio de pressionar o contratante infiel ao seu cumprimento integral. na exceção. o incumprimento é temporário. Art.. se a obrigação a que a parte se obrigou tornar-se impossível ou não interessar mais objetivamente ao credor. Veja-se o caso do comodato. 1.. independentemente de se tratar de incumprimento proveniente de um contrato sinalagmático ou unilateral. O mesmo não sucede com a resolução. A exceção também pressupõe a existência de um contrato bilateral. conforme anteriormente sustentado por este autor. sustenta que a resolução tem como pressuposto a existência de um contrato bilateral e a inexecução da contraprestação pelo outro contratante . que a resolução nos contratos bilaterais com execução simultânea das obrigações somente deve ser adotada quando o cumprimento da obrigação se tornar impossível. 14 O termo “incumprimento” encontra-se destacado porque. deve sujeitar-se àquelas conseqüências. mesmo no contrato bilateral. porque o interesse objetivo do credor não se faz mais presente. o contratante que deu causa ao acionamento da exceção. p. Tanto que. o que se busca não é a manutenção da relação obrigacional. na exceção do contrato não cumprido não há propriamente incumprimento. em que tanto a lei brasileira (art. 15 Nesse sentido sustenta GOMES. op. mas sim uma suspensão momentânea da execução do contrato. p. cit. porquanto o fim perseguido é claramente a manutenção do contrato. mas seu fim prematuro. 172. A resolução. paralisando o contrato. mas sim no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. sim.140º. a prestação ainda é possível. e interessa objetivamente ao credor. mas.

Contudo. quanto possível. item segundo. a parte prejudicada poderá demandar a resolução do contrato. a regra da resolução contratual por onerosidade excessiva. ou de execução diferida. mas igualmente de acontecimentos imprevistos2. 1.it>. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato). constituiu importante inovação no plano do Direito das Obrigações o art. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação 1. 478 do atual Código Civil. o valor real da prestação. ao proclamar: Nos contratos de execução continuada ou diferida.467 do Código Civil italiano de 1942: Nos contratos de execução continuada. e nos unilaterais onerosos e comutativos. relativo à disciplina do objeto do pagamento e sua prova. 1.gov. de modo que assegure. com a seguinte redação: Quando. Acesso em: 4/10/2004. por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. JUSTIFICATIVA À míngua de precedente no diploma de 1916. Parece que o legislador pátrio se guiou pelo art. poderá o devedor pedir a resolução do contrato. com extrema vantagem para a outra. com os efeitos estabelecidos pelo art.redetel. 1 Versa sobre o assunto também o art. do Código Civil argentino: Nos contratos bilaterais comutativos. as pilastras da justiça contratual. visando fincar.198. O mesmo princípio se aplicará aos contratos aleatórios quando a onerosidade excessiva se produzir por causas estranhas ao risco próprio do negócio (En los contratos bilaterales comutativos y em los unilaterales onerosos y comutativos de ejecución diferida o continuada.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 193 entre o novo diploma e a tendência para a qual vem se inclinando o sistema jurídico vigente. la parte che deve tal prestazione può domandare la risoluzione del contratto. (Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita. ou periódica.studiocelentano. se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. A parte contra a qual é pleiteada a resolução pode evitá-la. Disponível em: <http:// www. em caráter genérico. o devedor pode pleitear a resolução do contrato. sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução.ar>.458. Disponível em: <http://www. por acontecimientos extraordinários e imprevisibles. 317 do mesmo diploma. Acesso em: 12/3/2002. em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. de execução diferida ou continuada. oferecendo-se para modificar eqüitativamente as condições do contrato. con gli effetti stabiuliti dall’Art. la parte prejudicada podrá demandar la resolución del contrato. a pedido da parte. De modo idêntico. Tradução livre. estabeleceu como requisito para que o instituto se tornasse operativo a necessidade de a extrema vantagem de uma das partes decorrer não só de fatos extraordinários. A resolução não pode ser pleiteada se a superveniente onerosidade se encontra na álea normal do contrato. 2 . por motivos imprevisíveis. poderá o juiz corrigi-lo. 1. se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili. ao assim laborar. si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excessivamente onerosa. La risoluzione non può essere domandada se la sopravenuta onerosità di modificare equamente le condizioni del contrato). 1458. com solidez. se a prestação a cargo de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. se a prestação de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa pela verificação de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. o art. Referido dispositivo consagrou.

DJU de 25/3/2002. caput. 361. 65. entrou em descompasso com o sentido de nosso ordenamento. referido Estatuto dispensa. tenha conseqüências que não possam ser evitadas. XXI. na esfera dos contratos administrativos. Mas não é só. Como visto. à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Exemplificativo do entendimento jurisprudencial é o REsp n. ao se ocupar da alteração destes. 37. Outros segmentos do nosso Direito positivo passaram. 37. estabelece no art.666/93. ou previsíveis. V. serviço ou fornecimento. em cuja ementa consta a seguinte formulação: O preceito insculpido no inciso V do artigo 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente. de inegável atualidade. Isso porque o Código de Defesa do Consumidor. em caso de força maior. 6º. os quais foram vítimas de forte crise cambial durante o mês de janeiro de 1999. no resguardo da persistência da comutatividade contratual. a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra duplo lastro constitucional.194 III Jornada de Direito Civil Dessa forma. d. ou ainda. II. Nancy Andrighi. na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis. orientação sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça frente a litígios derivados de contratos de arrendamento mercantil celebrados com indexação em moeda estrangeira (dólar norte-americano). Ao lançar seus comentários sobre o ponto em debate. numa atitude de aproximação do contrato com a vida moderna. alude. embora previsível. objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. da CF. ameniza o rigor da imprevisibilidade requerida. seja pela referência explícita à garantia de mantença das condições efetivas da proposta. Isso se passa quando há possibilidade de prever o evento. bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor3. caso fortuito ou fato do príncipe. seja como decorrência da consagração da moralidade como pauta de agir da Administração (art. a fim de que esta se refira não somente ao fato gerador do desequilíbrio. da CF). . mas 3 4 STJ. Referido Diploma. que ela poderá ter lugar para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra. retardadores ou impeditivos da execução do ajustado. responsável pela disciplina dos contratos administrativos. porém de conseqüências incalculáveis. configurando álea econômica extraordinária e extracontratual4. ao enunciar os direitos básicos deste.694/RS. 8. A Lei n. Interessante notar que. mas possa ser deduzida unicamente de suas conseqüências. no seu art. a perfilhar idêntica orientação. enfatizou Marçal Justen Filho: Assemelhase à imprevisibilidade o caso que. que o motivo da onerosidade esteja relacionado a fatos imprevisíveis. unânime. relatado pela Min. constante do art.

2003. caso assim aplicado. Tal inteligência. ao ditar: Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal.). O Código Civil português. Ruy Rosado. Buenos Aires: La Ley. desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato6. de difícil aplicação. Basta que se compulse o seu art. por completo. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. ou à modificação dele segundo juízos de eqüidade. o Código Civil de 2002 fê-lo abarcando a teoria da imprevisão. Lídia M. Essa parece ser a opinião de Ruy Rosado de Aguiar Júnior7. enquanto o Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do Consumidor. p. a esse respeito. Conferir. 2. preocupação sentida em sede doutrinária8. Disponível em: <http://www. Dessa maneira.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 195 inexiste providência alguma hábil a impedir a concretização do fato e de suas conseqüências. 478 do Código Civil. sem aludir à imprevisibilidade. malgrado resultante da articulação dos textos legais. p. In: CORDOBERA. São Paulo: Dialética. pela regra da especialidade. para quem. 478 do Código Civil e os dispositivos da legislação citada resolver-se-ia. Viviana (Coord. no particular. para quem. facilmente. e a imprevisibilidade do fato causador do desequilíbrio seria inarredável. Isso se passa com eventos catastróficos cuja concretização é prevista pela ciência com alguma antecedência5. arguta observação de Álvaro Villaça Azevedo (El nuevo Código Civil brasileño: tramitación. en especial. n. out. Tratado de la buena fe en el Derecho: doctrina extranjera. ao invés de adotar somente o instituto da onerosidade excessiva. O preceptivo. como algo distante e irrealizável na prática pelo contratante. p.mreis. KLUGER. 2004. 531. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: pontos de convergência. 169). 47.pt/docs/cc. Propôs (p. tem a parte lesada direito à resolução do contrato. 437. n. Marçal. apesar de visualizar imperfeição na redação do art. 48. onerosidad excessiva (laesio enormis). función social del contrato. Idêntica predisposição já permeia os sistemas jurídicos estrangeiros. versa o tema da resolução do contrato pela alteração das circunstâncias em que celebrado. o que é inadmissível. indagar se possível antinomia entre o art./dez. ed. esvaziará. 5 6 7 8 JUSTEN FILHO. Idem a impressão consignada em escrito de HORA . AGUIAR JUNIOR. 10.344. num primeiro momento. aplicar-se-ia o preceito do Código Civil. teoría de la imprevisión y. buena fé objetiva. não versando o contrato sobre matéria regida por lei específica. implicaria tornar a onerosidade excessiva. é claro o fato de este haver subordinado a resolução à existência de uma vantagem exagerada em favor da outra parte e à ocorrência de fatos imprevisíveis. Acesso em: 30/9/2004. 2004. 55-68. t. a eficácia social do instituto. poder-se-á. 169) a adoção de ponto de vista conducente a ser bastante o desequilíbrio econômico para a modificação ou resolução do contrato. 1. Feitas essas observações. Garrido.htm>. quando louvada no Código Civil. de 25 de novembro de 1966. optou por uma regulação objetiva. promulgado pelo Decreto-Lei n.

com reduções dogmáticas operosas e um esforço de síntese que remodele. cit. out. Com muita propriedade. veio a lume a estruturação legislativa informada por uma nova e vinculativa principiologia. conclui: E vai. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. 2000. v./dez. 9 CORDEIRO. Tratado de Direito Civil português: parte geral. 16. Assim. 478 do Código Civil. por excelência. A melhor solução – parece-nos – está em considerar o requisito da imprevisibilidade não em relação ao fato que venha gerar o desequilíbrio da avença. Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. mostra-nos que o atual Código Civil está estruturado com base em pilastras fundamentais.196 III Jornada de Direito Civil Não se pode negar que a promulgação de um código representa um avanço para a sociedade. toda a apresentação tradicional dos institutos jurídicos 9. Antônio Menezes. cuja elaboração projetou uma forte viragem no sistema de Direito Civil então vigente. 67. v. . 1. Diante disso.. que passará a contar com um corpo de leis mais aperfeiçoado e mais próximo da realidade. por inteiro. Lastreado na insuficiência do Código Civil de 1916. Essa assertiva ganha notável reforço com o Código Civil de 2002. NETO. assinala António Menezes Cordeiro: Uma codificação é. marcadamente individualista e retratador de uma sociedade agrária e recém saída do escravismo. na parte em que alude à necessidade de fato imprevisível para o fim de evitar onerosidade excessiva. é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam. a abarcar a boa-fé objetiva e a concepção da propriedade e do contrato como instrumentos a albergar uma função social10. p. 11-26). p. João. A resolução por onerosidade excessiva no novo Código Civil: uma quimera jurídica? Revista de Direito Privado. Coimbra: Almedina. o produto do trabalho jurídico-científico. 148-160. impõe-se a adoção de exegese que venha a corrigir a imperfeição de redação do art. com muita propriedade. Série Cadernos do CEJ. p. bem mais longe: modifica a linguagem em aspectos importantes. 10 Miguel Reale (As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. perdem demasiado terreno a autonomia da vontade e a força obrigatória das convenções. conforme pensamento dominante a partir do primeiro quartel da centúria passada. elabora conceitos abstratos onde antes proliferavam as descrições empíricas e remodela. Nesse quadro. Ela postula um desenvolvimento intensivo e extensivo do sistema externo. o diploma atual colimou ajustar os trilhos jurídicos nacionais a sentimentos de forte inspiração social. eticidade e operabilidade. ordenam e sistematizam (loc. Mais adiante. p. 2003. 20. em profundidade. ed. 16). 2. v. ilustrada pela eticidade. ainda. A relevância de ditos valores é notável nas seguintes palavras do autor: O que importa em uma codificação é o seu espírito. consubstanciadas nos princípios da socialidade. as diversas proposições jurídicas.

714/RJ 12. Aldir Passarinho Júnior. 10. Ela sempre existiu.511/PR. se ocorre aumento imprevisível do surto inflacionário depois de celebrado o contrato de empreitada e no prazo da execução das obras. unânime. 85. 667. RTJ n. 1246 do Código Civil. tal fato produzira efeitos negativos que inviabilizara o cumprimento da avença. a exemplo de julgados anteriores 11. Não obstante reputar. a estabilidade é que constituía a exceção. REsp n. Rel.443/RJ. 2ª Seção. a elevação da moeda norte-americana em janeiro de 1999. Soares Muñoz. 75. RTJ n. IV. 13 STJ. não fosse perdurar para sempre. 1ª Turma. De rememorar-se.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 197 que poderá ser suscetível de previsão. 8. assim ementado: A aplicação da cláusula rebus sic standibus não importa na negativa de vigência do art. que a subida inesperada do patamar inflacionário ensejaria a revisão contratual. e está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de 11 STF. 96. ainda que previsível este: Era elementar de se esperar que a estabilidade cambial. de modo que não se pode exatamente afirmar que os consumidores foram literalmente surpreendidos com a alta do dólar. a inflação como fato suscetível de previsão. pôs em destaque que a imprevisibilidade deveria radicar-se nos resultados ocasionados pelo fato gerador do desequilíbrio. DJU de 4/8/2003.714/RS. 6º. RE n. Inconfigurada divergência jurisprudencial. Aliomar Baleeiro. mesmo previsível inicialmente pelas partes. Consta no voto condutor do Min. um tanto fictícia. mas no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. embora invocando o art. Rel. RE n. Min. 561. 1ª Turma. 1ª Turma. RE n. É certo que a incorreção do art. 85. a inviabilizar o adimplemento de prestações antes plenamente suportáveis 13. Com esse modo de visualizar o dispositivo legal em exame. unânime. entendeu.. por não ter o recurso extraordinário atendido ao disposto no art. Mas. RTJ n. manifestou ligeira propensão a esse ponto de vista. 305 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. em lide relativa a contrato de empreitada. com uma rápida e crescente desvalorização da moeda nacional frente a outras moedas fortes. O Supremo Tribunal Federal. 12 STF. Trata-se do RE n. Min. 68. 71.666/93. unânime. 478 do Código Civil poderia ser sanada pela via do processo legislativo. inegável negar que também não era esperado um salto tão imenso. mais uma vez. Rel. mv. 66. lamentavelmente. p. em decisão proferida há aproximadamente vinte e cinco anos. 472. Aliomar Baleeiro.95. . do CDC.406/2002. Min. É certo que dito pronunciamento. adaptando-o à evolução por que passou a atividade legislativa brasileira no intervalo de elaboração da Lei n. aliás. como mostram o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n. p. p. resguardase a eficácia prática do instituto da onerosidade excessiva.594/SP que.

aponta apenas e tão-só para a resolução do vínculo. ao menos. ao Código Civil em comento. uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução. somente a resposta interpretativa seria idônea para solucionar os inúmeros litígios surgidos antes de uma eventual mudança da lei. Como facilmente se percebe da transcrição. § 2º Se. 478 do Código Civil centrase na singularidade de que tal dispositivo. 16). Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. nos planos doutrinário e jurisprudencial. mas também para resolver. § 2º. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: Embora o art. basta novamente evocar a percepção de Reale: O novo Código. que. de conformidade com valores éticos. do Código de Defesa do Consumidor. confere ao juiz não só poder para suprir lacunas. no qual consta sugestão de mudança da mencionada regra14. ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto (REALE. (NR).960/2002. 6. opera mediante denúncia notificada à outra parte. responsáveis pelo quebrantamento do equilíbrio entre as partes. Contudo. 15 A assertiva se amolda. 20. Art. Miguel. 14 A redação proposta é a seguinte: Art. como conseqüência da onerosidade excessiva. 51. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita. JUSTIFICATIVA Outra erronia a manifestar-se na redação do art.198 III Jornada de Direito Civil Lei n. no sentido de que aquele dispositivo possa ser aplicado com vistas à alteração de uma ou algumas cláusulas do negócio jurídico. no art. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. 478 do Código Civil faça referência à resolução do contrato. . entre nós. antes recomenda. As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. nada impede. § 1º A resilição unilateral. v. Série Cadernos do CEJ. corrigir os equívocos dos conteúdos legislativos. ofertando-lhes significado que os aproxime da concretização do ideal de justiça e da realidade 15. por conseguinte. onde e quando previsto. duas observações de logo se impõem: demais de constituir missão do intérprete. a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. positivado. dada a natureza do contrato. a incidência do princípio da conservação dos atos jurídicos. 478. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. permite o desenvolvimento de um maior labor hermenêutico. com perfeição. além de suscitar mais dúvidas. apresenta-se bem mais frágil que o atual. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. A propósito. o texto sugerido. p.

na sua aplicação. 478 do Código Civil e o art. 8. que o reputa como baliza fundamental em matéria de inexistência. São Paulo: Saraiva. enveredar pelo reconhecimento da nulidade parcial. quanto da eficácia2. Do dispositivo acima transcrito. dessa forma. Procedendo-se ao cotejo entre o art. § 2º.078/90. Instituciones de Derecho Civil. 64. Alberto. possibilitando-se. em qualquer um dos três planos – existência. decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. que o legislador laborou dissociado da tendência experimentada no moderno Direito Obrigacional. o negócio jurídico possa subsistir de maneira autônoma. 1967. 2000. p. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado. validade e eficácia. mesmo ausente previsão legal. pois. em torno do qual. não devem expor-se irremediavelmente à sanção da nulidade integral. Trad. validade e eficácia –. exceto quando de sua ausência. sana-se o abuso a emanar de uma de suas cláusulas. Penso. contanto que. devem procurar conservar. tratando do tema. quanto da validade. a incidência do princípio da conservação do negócio jurídico. os atos e negócios jurídicos. . mais uma vez. Somente quando da exclusão da cláusula impugnada não houver condições de persistir o equilíbrio contratual é que o vínculo será resolvido. existe uma tendência legislativa. em se procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto. vê-se que a Lei n. 51. atentou para a necessidade de conservação dos negócios jurídicos. invalidade e ineficácia. Do contrário. Cabe ao intérprete. Mediante esse princípio. de modo que a só existência de cláusula abusiva não induz à invalidade do contrato. quanto o intérprete. na criação das normas. consoante asseverou Alberto Trabucchi. teve em Antônio Junqueira de Azevedo ardoroso defensor. acentua. Na doutrina brasileira. tanto o legislador. § 2º. assim. ao invés. ante a perspectiva de nulidade ou abusividade de suas cláusulas no decorrer da execução do ajuste. Antônio Junqueira de. apesar dos esforços de integração. social e economicamente conveniente a conservar a eficácia dos atos jurídicos 1. Negócio jurídico: existência. tanto no plano da existência. 1 2 TRABUCCHI. p. proclama: A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato. 3. constata-se que o primeiro olvidou o princípio da conservação dos negócios jurídicos. ed. ou pela modificação apenas da estipulação que esteja a afetar o equilíbrio contratual. AZEVEDO. o Código de Defesa do Consumidor. O princípio da conservação consiste. de Luis Martinez Calcerrada. 51. Dessa maneira. 199. do CDC. no seu art. a subsistência da execução do contrato. o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente. promulgado mais de uma década antes.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 199 De modo diferente.

172) e da conversão (art. o da conservação dos atos e negócios jurídicos. Sem contar que o art. permite seja evitada a resolução contratual quando o demandado aceita modificar eqüitativamente as condições com base nas quais foi celebrado o contrato. 54 e 55). seus dispositivos se interpretam uns com os outros. já consagrada no diploma de 1916 (art. sem que haja obrigação de somente pleitear-se a resolução da avença. atualmente. malgrado inserido em corpo de lei específica. Daí o estudo dos efeitos decorrentes dos atos perpetrados por funcionários de fato. segundo o qual. O Direito Administrativo também recolhe sua contribuição. impõe-se que o citado art. da Lei n. ao discorrerem sobre o preceptivo. qual seja. Inegável a sua presença no Direito Constitucional. à primeira vista. consagra princípio geral de direito. 4 5 . Código brasileiro do Consumidor. o valor da prestação. a possibilidade de o juiz corrigir. NERY JÚNIOR. como é o caso de Nelson Nery Júnior 5. relativa aos nulos. Rio de Janeiro: Forense Universitária. além da elogiável introdução das figuras da confirmação dos negócios anuláveis (art. inserto na seção destinada ao instituto da onerosidade excessiva. porquanto. a sua abrangência deverá 3 Tamanha é a influência do postulado da conservação dos atos jurídicos que. para tanto. 153). 8. que.200 III Jornada de Direito Civil O modelo introduzido pelo Código Civil de 2002. 184). sem. juntamente com a convalidação dos atos administrativos e a caducidade do direito à invalidação. 7.784/99 (arts. 479 do Código Civil. ultrapassa as fronteiras do Direito Privado. não repele a conservação dos negócios jurídicos 3. figuras presentes na recente Lei n. § 2º. de origem romana. tanto quanto possível. operar qualquer distinção de tratamento. O reconhecimento do princípio da conservação do negócio jurídico em caso de onerosidade excessiva é recomendação proveniente da interpretação sistemática do vigente Código Civil4. 535. a fim de que a execução deste subsista. 2001. Basta observar a previsão de nulidade parcial (art. Absolutamente. Há também o art. ao dispor sobre o objeto do pagamento. 170). nada obsta que tal modificação parcial já derive do pedido a ser deduzido em juízo. na hipótese de desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o momento de seu cumprimento – o que muito se assemelha à onerosidade excessiva –. sem que. 9. cogite-se da ineficácia integral do contrato. fazem-no sob o argumento de que revela o princípio da conservação do contrato. Por isso. Nelson. como mostram a interpretação conforme a Constituição e as sentenças aditivas e substitutivas.078/90 não deva ser interpretado unicamente no sentido de que sua abrangência haverá de circunscrever-se aos lindes das relações de consumo. ed. por sua vez. num código. Os próprios comentaristas do CDC. Em razão disso. 51. O dispositivo. Tem valia aqui o sábio conselho atribuído a Portalis. prevê. p. 317. Assim. ofertam tal impressão.

53-54. como o Brasil. com maior razão. Federico de Castro y Bravo 8 é claro acerca desse aspecto dos princípios: Os princípios gerais assinalam o método de interpretação das normas. p. Madrid: Civitas. Revisão do contrato habitacional numa perspectiva civil-consumeristaconstitucional. cuidando-se de princípio geral de direito. ed. 131-130. 1992. A importância que os contratos possuem para a economia hodierna. também podem incidir sobre toda a teoria contratual. Consultar ainda: ARCE. Isso significa que alguns princípios inovadores do Código de Defesa do Consumidor (boa-fé objetiva. 1984. etc. Federico de Castro y. inversão do ônus da prova. 4. Álcio Manoel de Sousa. Essa inteligência se impõe. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (Cuadernos y Debates. ademais. sendo objeto de forte reconhecimento doutrinário. visto aportarem esclarecimento da significação de outras normas. 136-123. Sobre princípios y normas. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional. indicam em cada caso concreto a fórmula interpretativa que se deve eleger: admitir a flexibilidade ou rigidez das disposições. p. por expressarem valores constitucionais. próprio de um ordenamento jurídico. (Un principio implícito es una norma que no puede ser considerada como el significado de determinada disposición normativa.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 201 espraiar-se em direção a outros vínculos de direito que não os emanados das contratações de consumo. 2004. Sobremodo feliz a constatação de Luis Prieto Sanchís: Um princípio implícito é uma norma que não pode ser considerada como o significado de determinada disposição normativa. categórica a observação de Álcio Manoel de Sousa Figueiredo: Por essa razão.) podem e devem ser aplicados em todas as relações contratuais independente de ser ou não relação de consumo6. do modo mais eficiente possível. SANCHÍS. principalmente em países que não atingiram acentuado grau de desenvolvimento. em virtude do princípio da função social do contrato. 1990. Repertório de Jurisprudência – IOB. Flórez. VALDÉS. mas sim que se obtém a partir de uma ou várias disposições que se supõe constituírem casos de aplicação ou especificação de dito princípio. a conservação. 3. n. Madrid: Civitas. estender ou restringir seu 6 7 FIGUEIREDO. transparência. sino que se obtiene a parti r de una o varias disposiciones que se supone constituyen casos de aplicación o especificación de dicho principio). BRAVO. p. Tradução livre. demais de impor-se independentemente de vinculação a texto escrito7. p. os princípios inseridos no Código de Defesa do Consumidor. a subsistência dos contratos como instrumento de geração de riqueza. eqüidade. Derecho Civil de España. n. v. Joaquín. confiança. 40). acarreta para o aplicador da ordem jurídica o dever de perseguir. A esse respeito. 141. tem sua razoabilidade assentada na função interpretativa atribuída a tal fonte de manifestação jurídica. Luis Prieta. 428-429. p. e. 2. fev. Sobreleva notar ainda que. É inegável a dimensão orientadora dos princípios no trabalho interpretativo. 8 .

em cuja 9 Los principios generales señalan el método de las normas. as conseqüências que o evento. em si previsível. etc 9. ao invés daquele segundo o qual não tenham efeito algum 10. dar contenido a los modelos de conduta. extender o restringir su alcance. propio de un ordenamento jurídico. Volvendo ao sistema jurídico da Itália. há muito a doutrina e a jurisprudência estrangeiras vêm amenizando os requisitos. 478 Autor: Luis Renato Ferreira da Silva. que constituiu fonte de inspiração para o pensamento de Alberto Trabucchi. como.studiocelentano. o contrato. y. refere-se não só a fatos imprevisíveis. Ganha especial relevo a doutrina italiana. Art. definir el significado de los conceptos empleados. anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno. Tradução livre. Tradução livre. Portanto. possa acarretar aos contratantes são imprevisíveis. por exemplo. o fato que pode gerar a onerosidade é. il contrato o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto. evoca-se o disposto no art. además. Acesso em: 11/3/2002. dar conteúdo aos modelos de conduta. propugnando-se que tal ocorra sob a inspiração das diretivas apontadas pelos princípios da conservação e da função social do contrato. ou cada uma de suas cláusulas. 1. indican em cada caso concreto la fórmula interpretativa que se debe elegir: admitir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones. 10 Nel dubbio. mas a fatos de efeitos extraordinários e imprevisíveis que atinjam a relação contratual. mais uma vez caberá ao intérprete compor harmonicamente suposta deficiência do legislador quanto ao benfazejo art. definir o significado dos conceitos empregados.202 III Jornada de Direito Civil alcance. contida no art. JUSTIFICATIVA A discussão que se trava quanto à exigência de extraordinariedade e imprevisibilidade dos fatos que possam justificar a resolução por onerosidade excessiva tem versado sobre a extensão dos dois vocábulos. devem ser interpretadas no sentido através do qual possam ter qualquer efeito. 478 do Código Civil. Entretanto.it \codici\cc\disposizioni. o fenômeno da desvalorização da moeda. em si mesmo. Muitas vezes.367 do Código Civil italiano: Na dúvida. Professor de Direito Civil na PUC/RS e no Curso de Pós-Graduação em Direito da UFRGS. . 478 do CC/2002. etc. Assim. Mestre em Direito pela UFRS e Doutor em Direito pela USP ENUNCIADO: A expressão “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”.htm>. previsível. Disponível em: <http://www.

. a fim de consolidar a interpretação que se vem dando aos termos em debate. como se pode ver da seqüência de acórdãos que julgaram a elevação do dólar nos contratos de leasing. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. 1467). o acórdão no Resp n. In: Rivista del Diritto Commerciale. por todos. são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. Alberti.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 203 codificação há dispositivo semelhante (art. 475. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. embora a variação cambial. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. 1948/56. estivesse prevista. b) a ocorrência de um fato superveniente. 1 BUFFA. Art. estampada no art. sugere-se a adoção do enunciado proposto. Não é diferente a orientação que a jurisprudência do STJ vem seguindo. Di alcuni principi interpretativi in materia di risoluzione per onerosità eccessiva. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes.594/SP). g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os requisitos exigidos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. resterebbe sempre da esaminare se fossero prevedibili le proporzioni da esso assunte 1. mais do que previsível. Pode-se mencionar os ensinamentos de Alberto Buffa: Pur ammetendo che un certo deprezzamento monetario dovesse ragionevolmente ritenerse conseguenza inevitabile del conflitto che. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. per una ipotesi. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. Assim. nos quais. o impacto na relação contratual tornou-se imprevisivelmente acarretador de uma onerosidade excessiva (veja-se. abbiamo supposto prevedibile all’epoca del contratto. extraordinário e imprevisível. 478 do Código Civil de 2002.

Primeiramente. 1958. tratando-se. Tal é o quinto requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. 478 do Código Civil de 2002. há de se observar que evidentemente a teoria da imprevisão não pode ser alegada por aquele que deu origem ao acontecimento que lhe ocasionou o dano excessivo.204 III Jornada de Direito Civil justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. portanto. O segundo grande requisito consiste na imprevisibilidade do evento superveniente no momento da formação do contrato. São Paulo: Saraiva. que o acontecimento imprevisível deve necessariamente posicionar-se fora da álea normal do contrato. 3. De fato. a toda evidência. . Embora não haja previsão expressa no art. exigido no art. como bem afirma Roberto de Ruggiero. por clara impossibilidade lógica: é necessário. isto é. Tal pressuposto também caracteriza a teoria da imprevisão – para além de uma das claras hipóteses de revisão judicial – como uma das manifestações mais especiais do princípio social da equivalência material das prestações contratuais. é necessário ter em vista um contrato que perdure no tempo. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. O terceiro requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão é a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. fora daquele campo que corresponde ao risco usual e esperado do contrato em questão. Esse requisito. por pressuposição lógica da teoria. Instituições de Direito Civil. e o conseqüente desequilíbrio das prestações contratuais constitui o núcleo dos motivos autorizadores da revisão judicial do contrato atingido. já que o fato lhe é superveniente. como visto. não se pode deixar de consignar. 1 RUGGIERO. apresenta-se como elemento que dificulta a incidência da teoria da imprevisão. a alteração das circunstâncias tem de originar-se de um acontecimento superveniente e também imprevisível no instante em que as partes celebraram o pacto. 286. Como sexto requisito. 478 do CC. na disciplina do Código Civil de 2002. p. que o evento seja imprevisível. de condição sine qua non para a ocorrência da revisão judicial. para aplicar a teoria da imprevisão. v. Roberto de. e. Isso porque nem sempre a ocorrência da onerosidade excessiva para o contratante hipossuficiente advém da vantagem extrema para a parte mais forte da relação contratual. Pode-se apontar como quarto requisito da imprevisibilidade a excessiva vantagem para a outra parte não prejudicada com a onerosidade excessiva.

poderá ser evitada. desde que o réu se ofereça para modificar eqüitativamente as condições da avença. . 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. isto é. poderá requerer. pressupõe-se que ela tenha conhecimento dos fatos que seu ato poderá acarretar. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. b) a ocorrência de um fato superveniente. os requisitos são apenas a imprevibilidade do evento e a onerosidade excessiva. 478. à possibilidade de revisão contratual voltada à compatibilização entre o valor inicial da prestação devida e o valor real da prestação no momento de sua execução. sempre que houver entre estes desproporção manifesta. 478 e 479 do CC/2002 prevêem a possibilidade de resolução. De fato. 478 do Código Civil de 2002. também referentes à teoria da imprevisão. 479. Aqui. 317 refere-se. os arts. Art. entende-se que os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. JUSTIFICATIVA À vista da doutrina e do Código Civil brasileiro de 2002. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. extraordinário e imprevisível. 317 e 480. a qual.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 205 ocasionando a pessoa o evento. em aplicação mais restrita do que o art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. sem menção à correspondente vantagem para a parte adversa. nos termos do art. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. à revisão judicial dos contratos. Numa análise literal. ao contrário dos arts. conforme possibilita o art. todavia. a parte prejudicada. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. a interpretação do o art. e não à resolução. sempre que possível. e não de revisão contratual. aquela atingida pela onerosidade excessiva. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. a resolução do contrato. o art. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. Preenchidos esses requisitos.

isto é. em virtude dos acontecimentos posteriores que alteraram a sua equação econômico-financeira. devendo o magistrado. o princípio da conservação do negócio jurídico. isto é. 478. nos termos do art. 480 determina que. 479. 478 do Código Civil. pedir a resolução.206 III Jornada de Direito Civil A seu turno. como prevê o art. 480. E mais: como observado. pedir a revisão do contrato. em se tratando de contrato cujas obrigações couberem somente a uma das partes. pode fazer o menos. porque vigora. a interpretação segundo a qual. poderá a parte obrigada pleitear a redução de sua prestação. porém revisado. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. na forma do art. desse modo. A contrario sensu. Em primeiro lugar. mediante regra de interpretação bem comezinha. Deve-se ter em mente que um acontecimento superveniente e imprevisível que altera a relação de equivalência das prestações não significa necessariamente que a parte prejudicada pela onerosidade excessiva queira desistir do contrato. impõe. significa-lhe uma segunda premiação. 478 Autor: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. Art. Entretanto. a alteração do modo de executá-la. Ao contrário. em confronto com as do instante de sua elaboração. no Direito Privado brasileiro. entre a parte prejudicada em contratos de prestações recíprocas e a parte prejudicada em contratos de prestações só a ela cabíveis. deixar a opção de requerer a revisão somente à parte não prejudicada. é até mais provável. no exame do caso concreto. tendo contratado. ou seja. que pretenda a perpetuação do pacto. vai de encontro ao princípio da conservação dos contratos. a fim de evitar a onerosidade excessiva. Em segundo lugar porque. a aplicação dos requisitos da teoria da imprevisão possibilitaria apenas a resolução contratual a pedido da parte prejudicada não subsiste a uma análise mais profunda. Uma terceira razão é que. e o próprio art. por diversos motivos. estar-se-á promovendo distinção entre iguais. a teor do art. 479 é uma expressão legislativa desse princípio. uma apenação suplementar à parte já prejudicada pela onerosidade excessiva. o art. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/4ª Região ENUNCIADO: A resolução do contrato por onerosidade excessiva. aquele que pode fazer o mais. aplicar . ao não se permitir a revisão contratual em face do art. mas tão-somente da de resolução. ou seja. O não-ofertamento da possibilidade de revisão contratual. 478.

Tratado de Direito Privado. se as condições vigentes se alterassem profundamente. cuja cultura jurídica é por todos reconhecida. 36-39. 134 e ss. como reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro Aliomar Baleeiro. PONTES DE MIRANDA. e a elas não imputáveis. 7. Des contrats d’après la récent codification privée faite aux États-Unis: étude comparée de Droit américain et de Droit français. 95. elaborada pelos pós-glosadores. § 3. Rio de Janeiro: Forense. Dez anos de pareceres.. 1. p. § 311. p. p. 1936. a aplicação da teoria da imprevisão. Giuffrè Editore. Marcel. 4. n. 1976. para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. 2. Gilbert. ou seja. Caso fortuito e teoria da imprevisão. Georges. 414. Paris: Librairie Générale. 1929. justifica a revisão do contrato com base na cláusula rebus sic stantibus. 197-199. se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestação de uma das partes. VENIAMIN. refletindo-se sobre a economia ou a execução do contrato. Paris: Librairie du Recueil Sirey.. PLANIOL. Paris: Librairie Générale. 1965. ed. Traité élémentaire de Droit Civil. A revisão judicial dos contratos. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte. 1984. p. 1931. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. RIPERT. Paris: Librairie Générale. Othon .. n. São Paulo: Revista dos Tribunais. t. Direito Civil: pareceres. 345-346. já que haveria o indevido enriquecimento de um e o conseqüente empobrecimento do outro1. SIDOU. Todos os autores referidos admitem. F. 1949. p. Rio de Janeiro: Francisco Alves. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 6. CAMPOS. 447-450. JUSTIFICATIVA A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos. C. 143 e ss. p. v. pois. _____________. ed. 10 ed. 218-20. p. .443-RJ: Rebus sic stantibus Pagamento total prévio. 1956. MADRAY. autorizam a sua revisão.060. Rio de Janeiro: Forense. FONSECA. Le Droit des Obligations dans les jurisprudences française et belge. 3. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida 1 TORRENTE. ed. 373 e ss. 3. v. Arnoldo Medeiros da. Paris: Librarie Générale. sob os mais variados fundamentos doutrinários. p. adotado em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão. desequilibrando totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes. DURAND. p. Francisco. seria injusto manter-se a convenção. ed. p.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 207 com prudência a referida norma do Código Civil. 1. 71. Andréa. Paul. 242. 25. 1984. Tal idéia se inspirava num princípio de eqüidade. Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus. p. ed. 5 -11. que esposa a idéia de que todos os contratos dependentes de prestações futuras incluíam cláusula tácita de resolução. Virgile.168. mas apenas em circunstâncias excepcionais. 194. 10. imprevistos e imprevisíveis pelas partes. p. 1926. 1958. somente a álea econômica extraordinária e extracontratual. ao votar no RE n. t. Outro não é o entendimento – uniforme – da Suprema Corte. 2. La règle morale dans les obligations civiles. Manuale di Diritto Privato .

Il n’appartient point au juge d’orienter l’activité humaine en s’immiscant dans la teneur du contrat. 3 . p.. pela sua. plenamente atuais. A teoria da imprevisão deve ser aplicada com cautela pelo magistrado. 61/682. En outre. que nos trouxe lições memoráveis. 60/774. 1931. 109/153. substituindo a vontade das partes. Virgile. En offrant au juge un critérium objectif. si elle supporte les dépenses au delà des limites que nous venons d’indiquer et qui sont celles résultant d’une saine interprétation du contrat. também. 51/187. Chardenet. toujours devinatoire peut fournir l’occasion. Nesse sentido. 110/328 e 117/323. no caso da Companhia de Gás Bordeaux. remarquez-le bien. 57/44. 63/551. verbis: Le concessionnaire ne peut être tenu de faire face à des sujétions extracontractuelles que si la puissance publique lui donne le moyen d’y faire face. on évite l’arbitraite auquel la recherche d’une intention malveillante.208 III Jornada de Direito Civil como implícita somente em contratos com pagamentos periódicos sucessivos de ambas as partes ao longo de prazo dilatado. 68. 95. le rapprochement que nous venons de faire dans le présent chapitre. à l’aide du matériel préparé par des experts idoines. em clássica monografia. mais simplement à sa rescision (1). verbis: En limitand ainsi l'application de la théorie de l’imprévision au cas où elle apparait comme une exigence. 46/133. 100/140. livremente pactuada. 66/561. p. nascida no famoso aresto do Conselho de Estado da França. ce n’est pas à la révision du contrat qu’on doit aboutir. Revista Trimestral de Jurisprudência. c’est seulement le mettre en état de continuer à assurer le service public.. ce n’est pas là enrichir le concessionnaire. Et. de modo a evitar que este interfira diretamente nos contratos celebrados. RE n. 71.443/RJ. sobretudo as considerações de M.)2. dès qu’en obéissant aux directives économiques. dont le fonctionnement se trouve menacé à raison de faits que les parties ne 2 STF. Paris: Librairie Générale. entre la lésion et l’imprévision – toutes les deux ayant le même caractère et répondant aux mêmes nécessités de l’ordre économique – nous indique une limitation technique du pouvoir de juge. a aplicação da teoria da imprevisão no Direito Administrativo francês. une participation efficace à la collaboration générale3. 44/341. A respeito. doutrina Virgile Veniamin. no ano de 1916. 393-394. Dans les deux cas. n. 96/667. se ocorreu alteração profunda inteiramente imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio (. 55/92. de l’harmonieux développement de l’organisation économique. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. Sa mission est terminée. on restreint par là même consideráblement son étendue. il empêche la ruine de l’individu et lui assure en même temps que sa sauvegarde personnelle. No mesmo sentido: RTJ: 35/597. ce n’est pas le mettre à l’abri de tous les risques. fondé sur les données concrètes dégagées grâce à une méthode d’observation directe. VENIAMIN.

anulável. no exame do caso concreto. Art. houve equívoco no processo legislativo. Em ambos os casos. Em Plenário. É nula a venda de 4 CHARDENET. Os ascendentes não podem vender aos descendentes. não previa qualquer parágrafo. não existem “ambos os casos”. a resolução do contrato por onerosidade excessiva. A redação era a seguinte: Art. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. 478 do Código Civil. Brière. Por conseguinte. 634/75. 496 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. 33. 391 e 392 ao art.Giard E. Paris. Parágrafo único. Na realidade. Professor de Direito Civil da PUC/São Paulo ENUNCIADO: Em razão de erro material. sem que os outros descendentes expressamente consintam. houve alteração: Art. publicado no DOU de 7/8/1972. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. 494. 496. em confronto com as do instante de sua elaboração. 1916. 494. . O caso é um só: a venda de ascendente para descendente. 221. p. O artigo correspondente do Anteprojeto do Código Civil (art. M. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. desconsidera-se a expressão “em ambos os casos” no parágrafo único do art. aplicar com prudência a referida norma do Código Civil. t. salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido. É anulável a venda de ascendente a descendente. para tornar nula a venda e exigir a anuência do cônjuge do vendedor: Art. 494. A venda não será. Une fois la période des difficultés passée. devendo o magistrado. porém. DOU 13/06/1975. se o adquirente provar que o preço pago não era inferior ao valor da coisa. na forma do art. on reviendra à l’exécution normale du marché 4. JUSTIFICATIVA O art. 496 assim dispõe: É anulável a venda de ascendente a descendente. A primeira delas.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 209 pouvaient en rien prévoir et qui ont porté une grave atteinte à l’economie du contrat. foram apresentadas pelo Deputado Henrique Eduardo Alves as Emendas 390. 490). 490. Revue du Droit Public et de la Science Politique. M. No Projeto n.

Esqueceu-se de que a segunda emenda.. como foi dito no início. dispensando-se maiores esforços do intérprete para encontrar um significado impossível. 528 deve ser levada em conta a expressão “seu crédito. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. É nula a venda de descendente para ascendente. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. Pelo que se vê do texto do Código.210 III Jornada de Direito Civil ascendente a descendente. Art. 494. só para exigir a anuência do cônjuge. A regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta.j. e a expressão “em ambos os casos” deve ser tida como não-escrita. § 1º. Agora já não faz sentido porque. a hipótese legal é uma só: a venda de ascendente para descendente. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. 528 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. a segunda (391) foi inteiramente rejeitada. ou. s. no contexto das emendas. para dispensar o consentimento do cônjuge quando se tratar do regime da separação obrigatória: Art. que foi omitida por manifesto erro material. que previa uma segunda hipótese de nulidade – a venda de descendente para ascendente –. para acrescentar um parágrafo considerando nula também a venda de descendente para ascendente: Art. fazia sentido lógico a presença da expressão “em ambos os casos”. Assim. a terceira (392) foi acolhida e transformada no atual parágrafo único. posteriormente. 528 assim dispõe: Se o vendedor receber o pagamento à vista. A terceira emenda acrescentava mais um parágrafo (2º). com a redação do atual parágrafo único. § 2º Em ambos os casos. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. JUSTIFICATIVA O art.m. a primeira emenda (390) foi aprovada em parte. A segunda. salvo se o outro ascendente do mesmo grau e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. nos dois casos de nulidade: venda de ascendente para descendente e venda de descendente para ascendente. isto é. excluída a concorrência de”. havia sido rejeitada. São Paulo ENUNCIADO: Na interpretação do art. 494. Professor de Direito Civil da PUC. a benefício de qualquer . Houve erro material.

ou posteriormente. Em futura revisão.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 211 outro. excluída a concorrência de. O erro já constava da redação do Projeto Final aprovado pela Câmara e publicado no Diário do Congresso de 17/5/1984. O primeiro período do artigo está com a redação truncada e não faz sentido. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo é de dez (10) anos no novo Código Civil. a norma do art. legalmente autorizada. 559 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. no texto aprovado. A par de mínimas alterações de redação. Art. manifesta omissão da parte em negrito. na interpretação do referido texto. com pequenas alterações de redação. a saber: seu crédito. 559 do novo CC. pelo Deputado Tancredo Neves. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. o Legislativo por certo corrigirá o erro material. houve. 405. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato. excluída a concorrência de qualquer outro. . A operação financeira e a ciência do comprador a respeito constarão do registro do contrato. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. JUSTIFICATIVA O prazo para a propositura da ação de revogação da doação por ingratidão continua fixado em um ano pelo art. estando assim redigida: Se o vendedor receber o preço à vista. o que acabou por tornar desconexo o período. proposta pelo Desembargador paulista Bruno Afonso de André. O artigo não constava do projeto original e é fruto da emenda parlamentar n. ter como incluída a parte omitida por manifesto erro material. portanto. não se aplicando o disposto no seu art. Cumpre. estabelecendo-se rara e interessante divergência entre doutrina e jurisprudência. a benefício de seu crédito. para efeitos regimentais.184 do CC de 1916. 559. encampada. Discute-se a incidência dessa regra na regulamentação do prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo. Não se trata de erro de publicação do Código. 1. que repetiu.

Prescrição e decadência. Agostinho Alvim 2. § 6º. Clóvis Beviláqua1 afirmava que. o STJ manifestou-se. I. § 6º. n. p. Agostinho. I. 178. I. 1953. 1. Câmara Leal4 não chega a enfrentar especificamente a questão. perderam sua força com o advento do CC/2002. no sentido de que. Clóvis. C. e 1. p. I.019/SP: Doação modal.. Na vigência do CC/1916. 345. Rio de Janeiro: Forense. em mais de uma oportunidade. que igualmente abrangiam a doação com encargo. ALVIM. Prazo Prescricional. se não há.181 a 1. que se prendiam às remissões sistemáticas feitas entre si pelos arts. ..212 III Jornada de Direito Civil Na doutrina. Antônio Luís da. 1962. § 707. desde que houve a interpelação judicial (. 559 do novo Código Civil não se aplica à revogação por inexecução do encargo. entendia que tal prazo (um ano) era comum tanto para a revogação por ingratidão como por descumprimento do encargo. v. A razão era o fato de a remissão feita pelo art. entre as hipóteses de prescrição do art. p. Na jurisprudência do STJ encontram-se os mais sólidos argumentos em prol da tese de que a regra do art. 1982. do CC/1916 referir-se aos arts. 1980. 1. 178. PONTES DE MIRANDA. Rio de Janeiro: Borsói. 178. porém começa a correr desde que houve a infração contratual. 263. § 6º. CÂMARA LEAL. 178. 4. a exemplo do REsp n. I. São Paulo: Saraiva. que estabelece o prazo de um ano para a ação revocatória não apenas na regra do art. se há prazo marcado. as duas modalidades de revogação da doação estavam abrangidas pela prescrição ânua.)3. e 1. que não elencou. em face das remissões feitas entre si pelos arts. Pontes de Miranda da mesma forma sustentava que o prazo para a propositura da ação de revogação por inadimplemento do encargo. I. p. Da doação. § 6º. F. mas do mesmo modo no art. t.184. 1. analisando apenas o prazo decadencial de um ano para a ação de revogação da doação por ingratidão. do Código revogado. 27. Esses argumentos doutrinários. na hipótese de revogação da doação por descumprimento do encargo. 362. a situação regulada no art. § 6º. Código Civil comentado. era de um ano: A doação onerosa poderá ser revogada por inexecução do encargo: o prazo prescricional é o do art. 152. 178. O prazo de prescrição para a ação tendente a obter a revogação da 1 2 3 4 BEVILÁQUA. o prazo era prescricional de vinte (20) anos.187. predomina o entendimento de que o prazo também é de um ano para a revogação da doação por descumprimento do encargo. 206. ou modus. também analisando a questão sob a ótica do CC/1916. § 6º. Rio de Janeiro: Francisco Alves. 178.184 do CC/1916. Tratado de Direito Privado. Inexecução do encargo. 6.184 do CC/1916.

de outro. Assim. julg. 572 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. STJ. aplicando-se o prazo decadencial de um ano apenas à revogação da doação por ingratidão. 27. 48. 4ª Turma. ocorre uma interessante e rara divergência entre. STJ. DJ 12/2/1996.682-MS7. 89. Min. tratando-se de revogação por inexecução do encargo. 3ª Turma. e não o fizera. 4º. 8245/91 (Lei de Locações). Na mesma linha orientou-se o acórdão proferido no REsp n. Posteriormente. de um lado. p. Desse modo. Rel. visto que na doação modal. Mais consistentes mostram-se os argumentos que alicerçam a posição jurisprudencial do STJ. Rel. Rel. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. em 26/6/1996. existe também um caráter oneroso. Min. 5 6 7 STJ. embora subsista sempre a liberalidade. Recurso especial conhecido e provido 5. A prescrição anual refere-se à revogação em virtude de ingratidão do donatário. julg. no estabelecimento do prazo para o ingresso da ação de revogação da doação por descumprimento do encargo. 119. 312. 206 do CC/2002. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. 4ª Turma. Eduardo Ribeiro) é primoroso na sustentação da tese de que o art. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. 69. 69. 1. Art. a doutrina brasileira e.019/SP. p. n. RSTJ n. Min. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. a jurisprudência do STJ. o prazo prescricional para a ação de revogação da doação por inexecução do encargo passou a ser de dez anos. na vigência do novo CC. Sálvio de Figueiredo de Teixeira.184 do CC/1916 aplicava -se apenas à revogação por ingratidão. 2ª parte. que devem ser plenamente acatados.682/MS. Eduardo Ribeiro. o STJ reafirma esse entendimento6 em uma ação de revogação proposta por município contra empresa que recebera a doação de um terreno de dez mil metros quadrados para a construção de uma indústria em determinado prazo. O voto do Relator (Min. . da Lei n. conforme previsto no art. REsp. LEXSTJ n. REsp. n. em 10/5/1993. pois a situação é bastante diversa.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 213 doação por inexecução do encargo é de vinte anos.

pois havia a exigência de pagamento. Competirá ao locatário requerer ao juiz a redução eqüitativa da multa. a denúncia imotivada do locatário no curso do prazo de locação. da totalidade dos aluguéis faltantes até o término do contrato. . seria regra altamente salutar. Na realidade. 8245/91 deverá ser feita não apenas pelo art. Na hipótese. 1. como a hipótese de a multa ajustada no contrato de locação compreender o pagamento dos aluguéis pelo tempo residual de execução da locação. traçada por Miguel Reale. Ocorre que a mencionada parte final do parágrafo único do art. na forma prevista no art. permite a sua redução eqüitativa.) nem o locatário devolvê-la ao locador.. na parte final de seu art. sendo estabelecida a obrigação de o locatário efetuar o pagamento proporcional da multa prevista no contrato. a complementação da regra do art. Visão geral do Código Civil. 8245/91). é a norma do novo CC que melhor complementa o disposto no art. 572. 2ª parte. 1 REALE. constitui interessante inovação. 572 do novo CC teria pouca utilidade prática.214 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A norma do art. que é o correspondente do art. e especialmente. a regra do art. 1. ela teria maior significado se tivesse sido mantida a redação da parte final do parágrafo único do art. conforme a extensão do tempo que faltar para a execução do contrato.193 do CC/1916 foi suprimida do texto do art. senão pagando o aluguer pelo tempo que faltar. permitindo alcançar a justiça do caso concreto. sem correspondência no Código Civil de 1916. Assim. buscando abrir espaço para os valores éticos no ordenamento jurídico1.. 914 do CC/1916. ao regular. da Lei de Locações (Lei n. pelo locatário. pelo art. buscando estabelecer uma sanção proporcional ao tempo restante do contrato. que regula a mesma situação no caso específico dos contratos locatícios. 4. 571. Miguel. p. a redução eqüitativa dessa indenização pelo juiz. 572 do novo Código Civil. Isso constitui concreção da diretriz da eticidade. 8245/91. O legislador confia mais uma vez no senso de eqüidade dos juízes no sentido do estabelecimento de um valor justo para a multa contratual. 4º. quando se mostrasse excessiva. 16. mas também. ainda apresentará eficácia para algumas situações. 4º da Lei n. 924 do CC/1916. Entretanto. A partir da edição do novo Código Civil.193 do CC/1916: (. Além disso. Observe-se que a Lei n. 413.

pagará. detém também o juiz a faculdade de reduzir o aluguel arbitrado pelo comodante. 575 do CC em vigor para efetuar esse controle: Parágrafo único. o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante. JUSTIFICATIVA A regra da 2ª parte do art. Desse modo. merece lembrança a doutrina que. que autoriza ao juiz limitar o aluguel-pena arbitrado pelo locador.196 do CC/1916 (atual 575). Como o novo CC é omisso a respeito dessa questão. a regra do parágrafo único do art. 2ª parte. com base no art. p. Entretanto. 575 e 582 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. até restituí-la. aperfeiçoando a norma do art. 16. além de por ela responder. o juiz poderá aplicar. Nesse controle. Visão geral do Código Civil. 575 do novo CC. superior ao valor de mercado do aluguel locatício. até a restituição da coisa infungível emprestada: O comodatário constituído em mora. poderá o juiz reduzi-lo. confere ao comodante a faculdade de arbitramento de um aluguel a ser pago pelo comodatário constituído em mora. o aluguel-pena não deve respeito ao preço de mercado. O comodante poderá.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 215 Arts. interpretando o art. Assim. 1. quando o valor se mostrar manifestamente excessivo ou abusivo 1. inclusive. analogicamente. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do parágrafo único do art. O grande cuidado que deve ter o juiz. poderá ser objeto de controle judicial. já recomendava: mantida a natureza penal do 1 REALE. arbitrar um aluguel-pena. como ocorre no aluguel-pena fixado pelo locador. no controle judicial do aluguel arbitrado pelo comodante. mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade. O montante fixado poderá ser. . será atentar para a sua natureza penal. mas coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada. Miguel. aplica-se também ao aluguel estipulado pelo comodante. 582 do CC/2002.252 do CC/1916. 1. 582. para compelir o comodatário a restituir a coisa mais rapidamente. se esse arbitramento ocorrer em valor exagerado. assim. pois sua finalidade não é transmudar o comodato em locação. do novo Código Civil. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo.

variando de acordo com fatores estranhos ao mundo jurídico. Ainda na vigência do Código anterior encontrava-se já superado o entendimento de que os juros remuneratórios estariam limitados em 12% ao ano (1% ao mês). deve ser observada como fator limitante a Taxa Média de Juros de Mercado.957. 591 c/c 406 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. não se aplicam às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional as limitações impostas pelos arts. calculada pelo Banco Central do Brasil nos termos do procedimento previsto na Circular da Diretoria n.216 III Jornada de Direito Civil aluguel-pena da locação. risco de inadimplência. Portanto. 591 e 406 do Código Civil. Em caso de abusividade patente na cobrança de juros. JUSTIFICATIVA De início. que não deve ultrapassar o dobro do preço de mercado dos locativos correspondentes ao imóvel emprestado. o novo montante não deveria ultrapassar o dobro do seu valor de mercado 2. Os juros bancários se compõem mediante regras próprias. 2. Dessa forma. 575 do novo Código Civil. 84. . Esse índice também deverá ser utilizado quando não houver outro percentual expressamente contratado. tais como: custo de captação do dinheiro. quando figurar no contrato de mútuo instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional. não se sujeitando à Lei de Usura e nem ao Código Civil revogado. mostra-se possível o controle judicial do aluguel-pena arbitrado pelo comodatário com fundamento no parágrafo único do art. Art. custos operacionais e lucro da instituição 2 SOUZA. tal interpretação também deve ser afastada sob a égide do diploma moderno. p. Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No que tange aos juros remuneratórios. 192 da CF. de 30 de dezembro de 1999. 40. A lição é plenamente aplicável ao aluguel-pena do comodato. ante a Emenda Constitucional n. impostos. que revogou diversos incisos do art. Sylvio Capanema de. deve ser revisto o Enunciado 34 do CEJ. Já se entendia que as instituições bancárias obedecem às regras estatuídas na Lei n. 4595/64. no que tange à limitação dos juros remuneratórios.

e não quando integrar a substância do ato. Ademais. 2957.) Art. os juros devem se pautar pela Taxa Média de Juros de Mercado. diante da demonstração cabal da abusividade do lucro da instituição financeira. tais regras não representam a impossibilidade de qualquer limitação. 2º da Emenda Constitucional n. Todavia. 271. 618 Autor: Guilherme Couto de Castro. descabe ao legislador ordinário a limitação simples e fria dos juros. . 5º da Medida Provisória n. 618. Destarte. de 30/12/1999 (REsp n. previsto no art. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser praticado por escrito.170-36. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 2. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada. 657 do novo Código Civil. perenizada (como se lei fosse) em virtude do art. 32. deve ser interpretado de modo restritivo. JUSTIFICATIVA De acordo com o art. parágrafo único. calculada pelo Banco Central do Brasil de acordo com a Circular n. apenas sendo permitido quando a outorga por instrumento público do mandato for facultativa. No caso concreto. (REsps. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O substabelecimento por instrumento particular de mandato outorgado por instrumento público. Art.043/RS). 602.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 217 bancária.068/RS e 603. 629. demandar perdas e danos. Tal índice também deve ser utilizado quando não houver expressa pactuação de outro. 655 do novo CC. de acordo com recente entendimento pacificado na Segunda Seção do STJ. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo referido no art. é possível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados com as instituições financeiras após 31/3/2000. do CC refere-se unicamente ao termo de garantia. A autorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para um ato a ser praticado. alheia às regras próprias do mercado financeiro. 655 Autor: Renato Luís Benucci. por força do art.487/RS. sem prejuízo de poder o dono da obra.214/RS).

sob pena de importante e inadmissível quebra de sistema. quando o ato a ser praticado exigir o instrumento público como parte de sua substância. Para que seja garantida a segurança jurídica e reduzida a litigiosidade no meio social. uma interpretação sistemática do art. a procuração deve conter sua identificação subjetiva e objetiva. Bolsista de Iniciação Científica da mesma Instituição ENUNCIADO: Da interpretação conjunta dos arts. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. é imprescindível constar. A controvérsia reside na necessidade da identificação subjetiva e objetiva do negócio jurídico na procuração. sua individualização objetiva e subjetiva. JUSTIFICATIVA A questão diz respeito à qualificação do mandato em relação ao objeto (especial a um ou mais negócios jurídicos ou geral a todos os do mandante) e à extensão dos poderes outorgados (mandato em termos gerais ou com poderes especiais) para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. . 664 e 681 Autor: Gustavo Tepedino. Juiz Federal da Seção Judiciária de Goiás ENUNCIADO: Para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia por meio de mandato. no instrumento de mandato outorgado para realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. tudo o que a ele for devido em virtude do mandato.218 III Jornada de Direito Civil Ora. não poderá o substabelecimento se dar por instrumento particular. incluindo sua remuneração. bem como os necessários poderes especiais. 655 do Código Civil/2002 indica que. além dos poderes especiais. do objeto da operação que lhe foi cometida. É evidente que o acessório (substabelecimento) não pode possibilitar efeitos jurídicos vedados ao principal (mandato). Arts. 664 e 681. 660 e 661. caput e §§ 1º e 2º Autor: Carlos Roberto Alves dos Santos. Arts. Não existe problema em relação à extensão dos poderes. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. e Milena Donato Oliva. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos.

Os segurados compartilham entre si os riscos comuns. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. caracterizados pela autogestão. era interpretado no sentido de limitar o direito de retenção ao reembolso de despesas. ao revés. O dispositivo. ou das perdas e danos por prejuízos sobrevindos no desempenho do mandato. 681. incluindo sua remuneração. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. no desempenho do encargo. a relevância do contrato de mandato para as relações patrimoniais privadas. excluindo-se dessa garantia o valor da remuneração contratual. 1. até o reembolso do que. 664 deve ser interpretado em conjunto com o art. Para tanto. conforme suas origens. O art. no direito de retenção. a inovação legislativa procurou alterar o entendimento até então consolidado. despendeu. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. 757. o art. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. correspondente ao art. organizando-se em sociedades mútuas e . segundo o qual é assegurado ao mandatário o direito de retenção sobre os bens do mandante que estejam sob sua posse. O art. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. no intuito de fazer abranger.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 219 JUSTIFICATIVA Deve ser ressaltado o caráter não-econômico da atividade do mandatário. 664 ampliou consideravelmente o alcance do direito de retenção. todas as verbas devidas ao mandatário.315 do CC/1916. 681. O seguro do tipo alpino surgiu nos Alpes suíços e é fundado no princípio da solidariedade. Contudo. Justifica-se a alteração por constituir forma de valorização do trabalho e corporificar o crescente prestígio da responsabilidade civil. em virtude de sua menor abrangência. Art. o legislador mostra-se deliberadamente redundante. o que poderia tornar ocioso. à primeira vista. sendo certo. JUSTIFICATIVA Há duas concepções de seguro.

cooperativas e sociedades mútuas. alijando as antigas sociedades mútuas. entre segurado e segurador1. a mutualidade passou a ser regida por normas de previdência privada. contribuíam para o enfrentamento das despesas administrativas e dos prejuízos verificados com quotas proporcionais aos benefícios individuais (arts. de socorros mútuos e montepios então em funcionamento. reguladas pela Lei n. O segundo tipo é o seguro capitalista. mudou essa situação. denominado “anglo-saxão”. 2. 6. F. criou um seguro mútuo societário e outro associativo. 2. De um lado. há negócio jurídico plurilateral envolvendo os segurados entre si. conforme o art.467 e 1. de outra parte. o que veio a ser feito decisivamente no Código de 2002. 46. Em lugar do prêmio. dispôs que as operações de seguros privados só poderiam ser realizadas por sociedades anônimas. em 1977. não podiam ser constituídas sem prévia autorização. ed. 3. independentemente da modalidade que praticavam – seguro capitalista ou mutualista –.C. . O Decreto-Lei n. o Decreto-Lei n.435. 73. variando. excluiu de sua incidência as associações de classe. Com a edição da Lei n. 73.466). 6. 103-110. de beneficência. de 21 de novembro de 1966. Posteriormente. a natureza da relação jurídica. No seguro capitalista. As sociedades de seguros. com exceção dos planos de pecúlio de 1 PONTES DE MIRANDA. de 15 de julho de 1977. Assim. tal como dispusera o Decreto-Lei n. § 1º. foram mantidas fora do regime legal também no Decreto-Lei n.220 III Jornada de Direito Civil prevenindo-se contra os infortúnios. de beneficência e de socorros mútuos. t. nos moldes do Código Civil de 1916. O Código Civil de 1916 acolheu as duas modalidades. instituidoras de pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. 1. sendo freqüentes também os seguros de saúde e de acidentes. 1972. Rio de Janeiro: Borsoi. de 7 de março de 1940. o contrato é bilateral. 1. Os segurados em tudo suportavam o prejuízo advindo a cada um. ficando facultado ao Conselho Nacional de Seguros Privados mandar fiscalizá-las quando julgasse conveniente. todavia.469). reservou as operações de seguros às sociedades anônimas e às cooperativas. No primeiro.063. Tratado de Direito Privado. do Código Civil de 1916. Pontes de Miranda acentuou não haver diferença conceitual entre seguro mutualista e capitalista. exercendo eles mesmos a função de segurador (art. 20. que seriam o embrião das entidades de previdência privada. que se organizavam geralmente em forma de sociedade. Quanto às associações de classe. É originário da cobertura dos riscos da navegação de longo curso e animado pelo objetivo de lucro do segurador.435. p. dedicando uma seção ao seguro mútuo. mas.063. Estipulam geralmente pecúlios para o caso de morte. de certo modo distinguindo os conceitos de sociedade e associação.

que será uma pessoa jurídica de caráter profissional. O gestor presta serviços à entidade previdenciária. nada dispondo relativamente às entidades ressalvadas na lei anterior. no que couber. vigorantes no âmbito limitado de uma empresa. de 29 de maio de 2001. cujo patrimônio deverá ser mantido segregado e totalmente isolado dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada. A Lei n. classista ou setorial. criada sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos (conhecida como fundo de pensão). nos planos previdenciários das entidades fechadas constituídas por instituidores intervêm: o instituidor. 6. Às entidades abertas é aplicável. O Código Civil de 2002 também o ignorou como espécie de seguro. e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional. também a legislação própria das sociedades seguradoras.435/1977 foi revogada pela Lei Complementar n. pondo-se esta e os beneficiários como consumidores frente àquele. Nos modelos previstos na legislação previdenciária não há lugar para o mutualismo puro. e administrados exclusivamente sob a forma de rateio entre os participantes. As entidades fechadas constituídas por instituidores devem terceirizar a gestão dos recursos que irão garantir as reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada e autorizada para tanto. que são constituídas por empregadores privados ou públicos em favor dos seus empregados e servidores com serviços de gestão terceirizados. sendo beneficiários os membros ou associados do instituidor. e o gestor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 221 pequeno valor (até 300 ORTNs. que passou a regular com exclusividade a previdência privada fechada e aberta. . fundação ou outra entidade de natureza autônoma. Como se percebe. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e são acessíveis a quaisquer pessoas físicas. na época). do Distrito Federal e dos municípios. a entidade previdenciária. classista ou setorial. dos estados. 109. O regime de previdência privada tem caráter complementar e autônomo em relação ao regime geral de previdência social. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo “vida” podem operar planos de benefícios previdenciários. não reproduzindo qualquer dispositivo análogo ao art.466 do CC/1916. Operacionalmente. O mesmo esquema de relações prevalece nas entidades patrocinadas. entes denominados “patrocinadores”. As entidades fechadas só podem ser organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos e são acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União. denominadas “instituidores”. 1. as relações jurídicas se estabelecem entre a entidade fechada e o gestor.

435. Os mutualistas deverão auto-organizar-se exclusivamente sob a forma associativa. permanecendo parcialmente em vigor: as associações de classe. uma vez que a societária é utilizável somente pelo seguro capitalista e pela previdência social. 314. porém. o novo Código Civil explicita que o objeto do contrato de seguro é a garantia do interesse legítimo e próprio do segurado relativo à pessoa ou à coisa contra riscos predeterminados. Ronaldo Porto. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. de valor limitado. parágrafo único Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. desde que o proponente declare o interesse na 2 MACEDO JUNIOR. atendendose à restrição sobrevinda com a Lei n. ainda prevalece a ressalva do Decreto-Lei n. p. repartindo custos e benefícios exclusivamente entre os participantes. garantem a sua permanência. de beneficência e de socorro mútuos podem instituir pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. Nada disso. parágrafo único. Juiz Federal Convocado. Contratos relacionados e defesa do consumidor. mediante rateio. São Paulo: Max Limonad. 9. 73. que não foi expressamente revogado pelo DecretoLei n. A autonomia privada e a liberdade contratual. tal como permitido pela Lei n. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. inclusive levando-se em consideração a função social do contrato. 6. Sua diferenciação do seguro capitalista e da previdência privada é a autogestão.222 III Jornada de Direito Civil Como bem observou Ronaldo Porto Macedo Júnior 2. 2. JUSTIFICATIVA De maneira mais adequada do que se verificava na vigência do Código Civil de 1916. de 1977. não havendo óbice a que se contrate seguro relativamente a outra pessoa. registrou-se um importante movimento do sistema de sociedade de amigos e organizações de auxílio mútuo para a moderna empresa de seguro e para a previdência social. desde que praticado em círculo restrito e mantido como princípio genuíno. de 1966. de 1940. Art. 790. O contrato de ajuda mútua será plurilateral e auto-organizativo. 1998.656/1998 para os planos de saúde.063. significa o expurgo do mutualismo. Legalmente. 790. .

somente admitindo-a para a hipótese tratada no caput do próprio dispositivo. 798 considera nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. 61 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: O seguro de vida cobre o suicídio nãopremeditado. considerar a inclusão do companheiro no contexto do parágrafo único do art. 790 do novo Código Civil. ascendente ou descendente do proponente. Destarte. ao interpretar o disposto no art. Juiz Federal Convocado. conforme orientação contida na Súmula 61 do Superior Tribunal de Justiça. 798 do novo Código apenas afasta a possibilidade de exclusão da responsabilidade civil contratual do segurador após o decurso do prazo de dois anos. previsto no bojo do dispositivo. O parágrafo único do art. 790 do Código em vigor. O art. 798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Houve injustificável omissão. O Superior Tribunal de Justiça. não impedindo seja coberto o suicídio não-premeditado dentro de tal prazo. . assim. De notar. não alterando a orientação jurisprudencial e doutrinária que já se havia formado no sistema jurídico anterior. no caput do art. distinguiu duas espécies de suicídio: o premeditado e o não-premeditado. Art. por parte do legislador. 1. levando em conta a ordem jurídico-constitucional instaurada com a CF de 1988 que. 798 do Código Civil apenas afasta a possibilidade de excluir a responsabilidade contratual do segurador depois do prazo de dois anos do início do contrato.440 do Código Civil de 1916. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra constante do art. da pessoa do companheiro. conforme se verifica na regra do art. é fundamental observar o critério sistemático e teleológico na interpretação da norma e. 790 do novo Código presume o interesse legítimo quando o segurado for cônjuge. 226. inclusive. JUSTIFICATIVA A regra do art. prevê a especial proteção às famílias por parte do Estado. Daí a formulação do enunciado n.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 223 preservação do bem jurídico do segurado. 798 do Código Civil em vigor obrigatoriamente se associa ao princípio da boa-fé objetiva nas relações de seguro. que o parágrafo único do comentado art. como no âmbito das relações exteriores à família houve equiparação entre casamento e união estável.

Torino: UTET. 55. porém. 3. PONCE DE LEON. Lisboa. Miguel Maria de. p. mar. BARCELONA. Professor ENUNCIADO: A existência de contrato válido e eficaz constitui justa causa para o enriquecimento. Trigo. 69. set.. Arricchimento senza causa e quasi contratti: i rimedi restitutori. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. n. de 1991. na década de sessenta. 64-65. de 1957. La doctrina del enriquecimiento injustificado. ALVIM. passim. v. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No contrato de seguro de vida presume-se voluntário o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura. 884 Autor: Cláudio Michelon Jr. 11-79. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário". DIEZ-PICAZO. 1 Exemplificativamente. de 1995. Madrid: Civitas./out. Revista da Ordem dos Advogados. 4. 798 Autor: Guilherme Couto de Castro.) Art. JUSTIFICATIVA A doutrina e a jurisprudência. JUSTIFICATIVA (não apresentou. v. p. de A. agrário e empresarial. p. 56.224 III Jornada de Direito Civil Art. SERPA LOPES. v. Ano 19. Enriquecimento sem causa: aspectos de sua aplicação no Brasil como um princípio geral de direito . Fernando. Do enriquecimento sem causa. Curso de Direito Civil: fontes acontratuais das obrigações – responsabilidade civil. NEGREIROS. n. 651-652. fasc. 39. 2 . 1988. Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione. ano 15. NORONHA. Teresa P. Enriquecimento sem causa. 1995./jun. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. 1. Paolo. In: Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa. v. Pietro. Revista de Direito Civil: imobiliário. Não há. 75-76. 809. unanimidade quanto a isso. p. que o instituto do enriquecimento sem causa fosse utilizado como argumento válido para concluir pela nulidade de certos contratos em que houvesse manifesto desequilíbrio. p. 1996. dez. abr. 1965. inclinam-se a considerar que a existência de contrato válido e eficaz é justificativa suficiente para o enriquecimento de uma das partes 1. 5. p. p. Pietro Barcelona 2 defendeu. GALLO. Agostinho. Luis . 61. Revista Forense. 173. ed. tanto no Brasil como na experiência comparada.

Na ausência da imprevisibilidade. Esse artigo estabelece como parte do suporte fático a imprevisibilidade do desequilíbrio contratual. Nem deve ser considerado uma delegação geral de competência ao Judiciário a fim de que determine quais atribuições patrimoniais são justas e quais não são. no tocante às pessoas jurídicas. tem o juiz a tarefa especial de analisar. não haveria qualquer necessidade de prever um direito à revisão contratual fundado no art. Se a interpretação proposta por Barcelona prevalecesse. 315. ou mesmo um direito à anulação por lesão (art. Juíza Federal da 9ª. o enriquecimento sem causa seria um instrumento para burlar a regulamentação por meio desses institutos. (b) mais ainda. Pense-se na forma de regulamentação da revisão prevista no art. 317. Autor: Valéria Medeiros de Albuquerque. 317 do CC. estar-se-á. Em se aplicando o instituto do enriquecimento sem causa para desfazer o desequilíbrio contratual. incide o princípio do nominalismo. 927 e ss. especificamente a partir das alterações introduzidas no novo Código Civil. desde que devidamente comprovado. Art. 157). um direito à resolução fundado nos arts. implica a obrigatoriedade da indenização. instituindo um meio de burlar o princípio do nominalismo. já que o suporte fático do enriquecimento sem causa não exige qualquer forma de imprevisibilidade para o reconhecimento do direito de restituição ao status quo ante. A amplitude que Pietro Barcelona propõe ao instituto é inaceitável. consagrado no art. Tal interpretação esvazia o conteúdo normativo do instituto. se a atribuição patrimonial que resulta do contrato é justa. 478-480. Isso porque: (a) torna-o substituto de vários outros já consagrados no Direito Civil brasileiro. . JUSTIFICATIVA A ótica da responsabilidade civil relativa ao dano moral. O enriquecimento sem causa não deve ser visto como a panacéia para todas as dificuldades do Direito Privado. Vara do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. do ponto de vista de uma concepção objetiva de justiça. de fato.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 225 Para o mencionado autor.

Haverá obrigação de indenizar sempre que a atividade normalmente . corretamente informado. paralelamente aos deveres principais e aos deveres secundários. Obrigação semelhante já existia em leis especiais. deveres fiduciários. Advogado. 927. conforme referência expressa. impondo-se. que foram mantidas. como preferem uns. do Código Civil de 2002 introduziu de modo sistemático. quem seria beneficiado com a observância dos deveres anexos e restou lesado não dispõe dos meios hábeis a fazer a prova de que foi. JUSTIFICATIVA O art. do CC. no Direito nacional. A novidade é a instituição de uma cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa. a redistribuição dos riscos. ou teve a colaboração necessária ao correto atendimento do sinalagma obrigacional. o fator de imputação da obrigação de indenizar é a atividade de risco. o mesmo ocorrendo com as outras modalidades de deveres anexos. Art. Reside o problema no fato de que. e não o risco da atividade. JUSTIFICATIVA É assente na doutrina que o princípio da boa-fé objetiva dá ensejo ao surgimento. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: No art. na maioria das vezes. de deveres anexos ou. Assim. a chamada “responsabilidade civil objetiva”. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A responsabilidade civil por violação dos deveres de conduta rege-se pelo disposto na 2a parte do parágrafo único do art. quem tinha o dever de informar terá de provar que efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe cumpria. 927. cooperação e honestidade.226 III Jornada de Direito Civil Art. parágrafo único. portanto. Os deveres anexos são catalisadores da relação obrigacional. podendo ser exemplificados como deveres de lealdade. 927. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. 927. 927. parágrafo único. parágrafo único Autor: Régis Bigolin. com a inversão do ônus probatório. por exemplo.

por ocasião das Jornadas Brasilcon sobre o Código de Defesa do Consumidor em face do novo Código Civil. restam afastadas do conceito aquelas atividades em que o risco. A Natureza da Atividade São realidades distintas uma atividade de risco e o risco de uma atividade . a escola do Direito natural. como dirigir veículos automotores no trânsito urbano e rodoviário. Mas não basta esse conceito genérico. Portanto. O risco deve ser inseparável do exercício da atividade. entre os séculos XVII e XVIII.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 227 desenvolvida pelo autor do dano implicar. Depois de servir de estandarte ao individualismo a partir de sua primeira formulação. esbarra em normas já existentes. um dos fundamentos da segunda teoria do Direito natural. Risco é toda exposição de terceiro à possibilidade de dano. Os dois elementos aludidos compreendem a natureza da atividade (objetivo) e o seu exercício (subjetivo). de qualquer modo. e não o contrário. e outro. embora eventualmente presente. por sua natureza. o risco deve estar presente permanentemente na atividade. compreendessem perigo. Outra hipótese. sujeita-se à obrigação de indenizar. 951 do Código Civil (responsabilidade culposa). ao nosso ver. a correta interpretação da norma exige a delimitação do seu alcance. que disciplinam de modo particular algumas atividades. falando sobre o tema em São Paulo. Esse modo de entendimento. não é necessário. superada 1 1 Discrime feito por Sílvio Luís Ferreira da Rocha. até o exercício de algumas profissões. Assim. Nesse espectro se incluiriam desde atividades rotineiras do cotidiano. que apresenta dois elementos. como a medicina. peca pela imprecisão e. o risco é atributo da atividade. aquele que expõe terceiros à possibilidade de dano. subjetivo – atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano. por sua natureza. cuja responsabilidade pelo seu exercício inclui-se no art. Na norma legal. em razão da natureza da atividade que normalmente desenvolve. Uma primeira hipótese abarcaria todas as atividades que. É o caso da medicina. não apenas acidentalmente. eventualmente. independentemente de culpa. Essa constatação nos remete ao conceito de natureza das coisas. Vale dizer. risco aos direitos de outrem. . demanda a verificação do núcleo do preceito. é criadora de risco. ainda que meramente potencial. mais restrita. em 13/8/2002. um objetivo – atividade que.

1. conclui-se que a cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa em verdade não 2 ROUBIER. É princípio do Direto natural a obrigação de reparar o dano injusto.681 presumiu a culpa das estradas de ferro pelos danos causados aos passageiros. que tornou presumida a culpa do patrão pelos danos causados a terceiros pelo empregado. Assim. de validade universal 2. 6. às bagagens e às cargas.453 tornou responsáveis.543 do Código Civil de 1916.938). percebe-se a formação progressiva do conceito de risco. Serve como exemplo a Súmula 341 do STF. derivando daí o conceito de socialização do risco. a Lei n. sempre fundado na natureza das coisas e na razão. o Decreto n. No Direito brasileiro. O Direito deve ter um conteúdo progressivo. Tornouse preferível imputar a responsabilidade a alguém de modo objetivo como forma de garantia à vítima. No sistema subjetivo e individualista de responsabilidade civil. o Decreto n. privilegiando a ordem social em nome da noção de bem comum. Em 1934. evitando-se a injustiça do dano irreparado. O imputado é sempre um agente econômico. e sua elaboração racional levará a um Direito científico. contrariamente ao que dispunha o art. independentemente de culpa. . No entanto. Paul. Em 1977. só é injusto o dano causado com culpa. É abandonada a idéia de um direito natural imutável. Diante dessa resenha e da manutenção da vigência das leis especiais. Théorie générale du Droit. com relação aos danos ambientais (Lei n. 1951. O direito justo deve corresponder a um ideal social. advindas da revolução industrial. uma vez que todos os beneficiários da produção resultam onerados com a adrede internalização dos presumíveis custos da reparação no preço da coisa potencialmente causadora do dano. A substituição da culpa pelo risco como fator de imputação atualizou o princípio da reparação ao estágio de massificação das relações sociais e econômicas. o que freqüentemente resultava em deixar a vítima sem reparação. o Direito natural incorpora-se ao próprio Direito positivo. a complexidade das relações de produção. os operadores de instalações nucleares pelos danos resultantes de acidente nuclear. a responsabilidade é objetiva desde 1938. Nos acidentes aéreos. 6. 24. Paris: Librairie du Rucueil Sirey. 2. trouxe grande dificuldade à produção da prova da culpa. e em 1990.228 III Jornada de Direito Civil pelo historicismo e pelo realismo no século XIX. O mesmo princípio foi adotado em 1981. A técnica da presunção de culpa ou da inversão do ônus da prova foi adotada pela jurisprudência como forma de adaptação da responsabilidade culposa às novas exigências sociais. no Código de Defesa do Consumidor. Em 1912.687 tornou objetiva a responsabilidade do patrão nos acidentes de trabalho. muitas vezes sob a forma de seguro de responsabilidade civil. ressurgiu no começo do século XX.

que ressalta do conceito de Direito natural como versão normativa de valores fundantes da espécie humana. O motivo principal reside na falta de exigência expressa da ocorrência de defeito do produto para a responsabilização do empresário que o colocou no mercado. e não da ruptura 4.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 229 inova. e não pela ruptura. para quem o Direito brasileiro caracteriza-se por evoluir pela continuidade. 263-265. ________. 1990. no caso particular. Miguel. Direito e cultura. JUSTIFICATIVA A regra do art. tem suscitado perplexidade na doutrina. Não um risco integral. assegurando a evolução como resultado da continuidade. parágrafo único. e. Em outras palavras: cada lei tem causas expressas de quebra do fator de imputação. In: Nova fase do Direito moderno. limitando o alcance da norma sancionadora. 927. 931. na esteira da lição de Miguel Reale. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. 931 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. São Paulo: Saraiva. da experiência jurídica brasileira 3. parágrafo único. 12 do CDC. p. São Paulo: Saraiva. 3 4 REALE. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. 931 do novo CC não revogou as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. Do Direito segundo a natureza ao Direito pela natureza. mas relativizado pela presença de excludentes apropriadas a cada espécie de responsabilidade tipificada. p. apenas incorpora de modo sistemático ao Código Civil um conceito de risco formado historicamente no Direito brasileiro. a regra do art. realiza a coimplicação entre natureza e cultura. deve ser interpretada de acordo com a evolução histórica da nossa responsabilidade civil. . 53-57. Art. a cláusula geral de responsabilidade civil do art. 927. as chamadas “excludentes da responsabilidade civil”. 1977. O Direito como fenômeno da cultura possibilita a compreensão do ordenamento jurídico como efeito da experiência concreta. In: Horizontes do Direito e da História. Em conclusão. Assim interpretada. ao consagrar a responsabilidade pelo fato do produto no seio do novo Código Civil.

conforme preconiza Sérgio Cavalieri Filho 1. do novo CC. fabricantes de facas). enquanto o do CC foi reduzido para apenas três anos nas ações de reparação de danos (art. 2003. 944. Art. Sérgio. 206. 932. apresenta-se mais completo na proteção do consumidor do que aquele constante do Código Civil. estaria derrogado o art. Programa de responsabilidade civil. III Autora: Maria Isabel Pezzi Klein. Juíza Federal.. incide a responsabilidade objetiva pelos atos praticados por médicos integrantes 1 CAVALIERI FILHO. necessária para evitar exageros. o prazo de prescrição do CDC continua sendo de cinco anos (art. sob pena de inviabilização de diversos setores da atividade empresarial (v. p. 931 do novo CC. 27). Portanto. sem qualquer restrição. Em terceiro lugar. 17). que inclui o fato do produto e o fato do serviço. VI. 6º.. 12 do CDC. 931 do novo CC com a do § 1º do art. essas breves considerações denotam que o regime de responsabilidade pelo fato do produto do CDC continua mais vantajoso ao consumidor do que o do novo CC. São Paulo: Malheiros.g. parágrafo único. 12) e a ampliação do conceito de consumidor para abranger todas as vítimas de acidentes de consumo (art. o sistema de responsabilidade por acidentes de consumo do CDC (arts. conjugando a norma do art. Na realidade. § 3º. que permite a redução da indenização na medida da culpabilidade.). 931 não pode ser interpretada na sua literalidade. o CDC acolhe o princípio da reparação integral do dano sofrido pelo consumidor. a norma do art. 12 do CDC sobre o defeito do produto: o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (. que faz expressa menção ao defeito do produto (danos causados por produtos defeituosos). Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Sendo o empregador instituição hospitalar. Com essa interpretação do art. 12 a 17). de que são exemplos a limitação das hipóteses de exoneração da responsabilidade civil (§ 3º do art. art. verifica-se que o sistema de responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo) constante do CDC continua mais favorável ao consumidor lesado. Segundo. Em primeiro lugar. Isso impede a aplicação do art.230 III Jornada de Direito Civil Dispensado o defeito do produto como pressuposto da responsabilidade pelo fato do produto.. V).187. A mais razoável é uma interpretação teleológica. . pública ou privada.

nos termos dos arts. causarem a terceiros. 933 do novo Código Civil estabelece a responsabilidade. no exercício de atividade profissional. E quando não houver culpa? Art. Essa é a vontade do legislador constituinte. 14. com ou sem culpa. pois exploram os serviços de hotelaria e fornecimento de medicamentos). Na última hipótese. fica maximizada. afinal. 196 e 197 da CF/1988. poder direto de regulamentação. a saúde é um direito de todos e um dever do Estado. a interpretação integrada do texto constitucional nos remete à dicção do § 6º do art. devem responder pelos danos que seus agentes. portanto são de relevância pública as respectivas ações e serviços. fiscalização e controle. 951 estende a indenização aos danos causados. ainda. essencial. do Código de Defesa do Consumidor). sejam eles contratados. independentemente de culpa. Além da responsabilidade contratual. Vale lembrar que o próprio art. executáveis. no caso de o médico atuar mediante vínculo empregatício. Juiz Federal . por si mesmo. pelo Poder Público e. do mesmo modo. 37. residentes. escolhido ou não. o Estado mantém. credenciados ou plantonistas. dos empregadores pelos atos de seus empregados. Sendo assim. Tal exigência. trata-se da saúde da população. isso sem falar no risco inerente à própria atividade. 949 e 950 do novo CC prevêem os casos de indenização por lesão ou outra ofensa à saúde. De fato. o médico responde (art. Os arts. a meu ver.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 231 de seu corpo clínico. e o art. mesmo que não aufiram benefícios diretos (o que não ocorre. Ou quando se trata de um médico credenciado. 935 Autor: Artur César De Souza. por pessoa física e por pessoa jurídica de direito privado. nessa qualidade. os hospitais. Não parece de difícil solução jurídica a questão da reparação civil pela instituição hospitalar. diretamente. segundo o qual as pessoas jurídicas – de direito público e as de direito privado –. quando prestadoras de serviços públicos. inerente ao termo de internação. Ou. § 4º. bem. por culpa. por culpa. Certamente. também. A polêmica surge quando o profissional escolhido pelo paciente não integra o corpo clínico da instituição. devem responder como garantidores. JUSTIFICATIVA A questão de fundo relaciona-se à proteção constitucional da saúde. de um médico-residente.

Não há dúvida de que. igualmente não podem rediscutir a questão da autoria e da materialidade do delito. ou seja. nova interpretação há de prevalecer em relação ao art. de rediscutirem a questão da autoria ou da materialidade do delito praticado pelo filho ou pelo empregado/preposto. as quais não podem ser mais discutidas pelos pais ou pelo empregador. nos termos do art.232 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os efeitos reflexos da sentença penal previstos no art. haverá possibilidade de argüir ofensa aos princípios do devido processo legal. incs. Contudo. durante a tramitação da actio civile ex delicto. 933. os pais ou o empregador. uma vez que os responsáveis complexos. a responsabilidade complexa (pais e empregado) passou a ser de caráter objetivo (sem culpa). que não agiram com culpa e. impossível. na vigência do Código de 1916.523 do Código Civil de 1916. efetivamente. LIV e LV). Portanto. já definida na esfera penal. que não agiram com culpa em vigilância dos filhos ou na eleição do empregado/preposto. os pais ou o empregador poderiam provar. A sentença penal condenatória do filho ou do empregado/preposto gera efeitos no âmbito civil com relação às questões da autoria e da materialidade. Se os pais ou o empregador não podem discutir a . ainda. embora essa culpa fosse presumida. nos termos da Súmula 341 do STF: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. a permanecer o entendimento anterior (quando era possível pelo menos discutir se havia ou não culpa). praticamente eliminou-se qualquer viabilidade de defesa ou contraditório em favor dos responsáveis complexos. 935. qualquer defesa. Os pais ou o empregador são responsabilizados sem que possam exercer. do contraditório e da ampla defesa (CF/88. muito menos a questão da culpa (pois a responsabilidade passou a ser objetiva). além de não mais poderem alegar ausência de culpa. 932 do mesmo diploma. JUSTIFICATIVA A responsabilidade dos pais pelos filhos e do empregador ou comitente. 5º. Em face dessa drástica mudança legislativa. art. estava inserida na responsabilidade subjetiva (dependente de culpa). 935 do Código Civil brasileiro não se aplicam ao responsável complexo indicado nos incs. discutir autoria e materialidade. I a IV do art. 1. Sob a égide do novo Código Civil. da impossibilidade de comprovarem. segundo previa o art. por seus empregados.

Já com relação ao dano moral. nos seguintes termos: Os pais e o empregador (que não fizeram parte do processo penal) poderão discutir a questão da autoria ou materialidade em eventual ação de responsabilidade civil contra eles direcionada. que é insuscetível de avaliação objetiva. 944 só deve ser aplicado quando se tratar de danos morais. Se a hipótese é de danos materiais. de tratar-se de culpa leve ou média. os réus.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 233 inexistência de culpa (in vigilando ou in eligendo). porque tal significaria atribuir à vítima parte do prejuízo para o qual não concorreu. A indenização por danos materiais deve ser sempre medida pela extensão do dano. o que poderão então argüir em sua defesa? A limitação legal da matéria não pode ir a tal ponto que se torne inteiramente impossível qualquer possibilidade de defesa. parágrafo único Autor: Paulo R. Distrito Federal ENUNCIADO: O parágrafo único do art. Advogado e Professor. e somente os réus. a gravidade da conduta emerge como critério natural para a fixação da indenização. deve -se interpretar o art. pois os efeitos reflexos da sentença penal somente atingirão aqueles que estiveram inseridos na relação jurídico-processual penal. 944. JUSTIFICATIVA Reduzir a indenização por danos materiais sob o fundamento da ausência de gravidade da conduta. caso em que a gravidade da conduta constitui um dos critérios para a fixação da indenização. incabível a redução da indenização. Outrossim. 935 do Código Civil conforme a Constituição. nem a autoria ou a materialidade do delito. propiciando seu empobrecimento injustificado. ou seja. acaba por penalizar a vítima. Roque A. . Assim. ou seja. e não pela gravidade da conduta. restariam neutralizadas as funções reparadora e punitiva da responsabilidade civil. Khouri. Discute-se se a responsabilidade civil teria função meramente reparadora ou se ela exerce uma função punitiva. tendo em vista a configuração atual da responsabilidade objetiva dos responsáveis complexos. Art. por conta da própria natureza do dano extrapatrimonial. operando em sintonia com a função punitiva da responsabilidade civil.

sustenta sobressair a função punitiva. a questão da responsabilidade civil tem de ser avaliada também sob a perspectiva do lesante. também reconhece na responsabilidade civil função precipuamente reparadora e.234 III Jornada de Direito Civil Antunes Varela 1. evidente que aquele se empobrece. tem como ponto de partida a perspectiva do lesado. quando se trata de danos materiais. que sobressai a função punitiva da responsabilidade civil. uma está mais flagrante que a outra. Das obrigações em geral. Tenho que. . Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. nem uma tem primazia sobre a outra. 1991. constitui claramente uma sanção. a doutrina. João de Matos Antunes. em favor do lesado. mas não restringe tal possibilidade ao fato de o ilícito ser também ilícito penal. Ao perder patrimônio para reparar o dano injustamente causado ao lesado. É dessa perspectiva. foi provocado injustamente por outrem. estaria se empobrecendo indevidamente. Evidente que. Ao atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. Entretanto. pelo contrário. 534. para o lesado. punitiva. elas estão presentes em todas as condenações decorrentes do instituto da responsabilidade civil. nesse caso. Não é justo que ele suporte o prejuízo resultante de um dano a que não deu causa. independentemente de o ilícito civil configurar também um ilícito penal. admite para o instituto também uma função secundária. na mesma linha de argumentação acima. está autorizado a impor uma indenização de acordo com a gravidade da conduta do lesante. na hipótese de ato ilícito. Por vezes. ed. Normalmente a reparação do dano não se traduz em simples restituição do que indevidamente foi subtraído do 1 2 VARELA. Coimbra: Almedina. O Código Civil brasileiro também permite a consideração em torno da conduta do lesante para fixar a indenização. que seria justamente a punitiva. secundariamente. Conforme o Código Civil português. invariavelmente. sem deixar de atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. que também constitua crime. 1995. Entretanto. que estaria presente na perda de patrimônio imposta ao lesante. o julgador. a responsabilidade civil desempenha dupla função: reparadora e punitiva. PESSOA. uma pena mesmo. 7. p. Se assim não fosse. de alguém que terá de desfazer-se de seu patrimônio (na forma de um pagamento em dinheiro) para entregá-lo a outrem. ora menos flagrante. e é este que tem o dever de reparar o dano injusto que causou. Jorge Fernando Sândis. parece-me. mas o certo é que estão sempre presentes. Pessoa Jorge 2. se o dano é material. Coimbra: Almedina. p. o que interessa é ser reintegrado patrimonialmente à situação anterior. empobrecimento que. Essas duas funções não se excluem.49.

e mais à sociedade como um todo. é suscetível de indenização.. (. como sustentado anteriormente. alguém tem de responder pelo prejuízo. se patrimonial ou não -patrimonial.. sequer podese falar em reparação do dano. do ponto de vista do lesado. (Op. discute -se não a natureza do bem envolvido. para desestimulá-las na sociedade. Pode ocorrer que. ele será obrigado a sacrificar parte do seu patrimônio para compensar a vítima. 44). em regra. colocado. que é. Não resta dúvida de que a função punitiva age em sintonia com a prevenção de condutas. resultado de seu esforço. deve suportá-lo? O próprio lesado. Quanto ao lesante. Conforme chama a atenção Pascual Martinez Espin (El Daño moral contractual em la ley de propriedade intelectual. É realmente uma punição. conforme se verá mais adiante.) El daño podrá ser consecuencia de la lesión de un bien no patrimonial. como a celebração de um contrato. 44).g. Essa perda de patrimônio. v. atende menos ao interesse individual do lesado. mas a natureza do bem afetado. não tem qualquer contrapartida. Nesse caso. insuscetível de reparação. pero cuando tenga consecuencias patrimoniales será un daño patrimonial. fosse o dano justo. A função punitiva. e a punição recairá. em que a condenação (de restituir o equivalente) em nada empobrece o lesante. Thecnos. O contrário também é possível: do ataque a um bem não-patrimonial pode suceder um dano patrimonial. em princípio. decorra um dano não-patrimonial ou moral. cit. de um bem essencialmente patrimonial. por ter. Não previne o dano em relação ao lesado em si. p. como um mau pagador no mercado. é dessa perspectiva (do lesante) que o instituto da responsabilidade civil vai desestimular condutas violadoras de direitos. A função punitiva avulta ainda mais quando se está diante da responsabilidade civil por danos não-patrimoniais ou morais3. nem todo dano não -patrimonial será suscetível de receber a mesma resposta. serve tão-somente para compensá-lo da violação de um direito de personalidade. em si.. exatamente porque causou ao lesado um dano injusto. Imagine-se se o mesmo dano fosse causado por um terremoto: quem. O valor que o lesado recebe por não poder ver reparado o dano. injustamente. prevenindo novos ilícitos. já que não há como reintegrar o lesado ao status quo anterior ao momento da lesão. se. em matéria de responsabilidade civil. Portanto. causado um dano a outrem. mais os frutos. Aqui. como é o caso de responsabilidade civil por roubo ou furto. injustamente. mas possui poder preventivo de fato com relação 3 A existência de danos patrimoniais e não -patrimoniais não se avalia a partir da natureza dos bens envolvidos. A solução só difere quando o dano é causado injustamente. Na hipótese. p. for atacada a honra do contratante. em regra. Se todo dano patrimonial. que já sofreu o que não deveria ter sofrido. . sobre o autor do ilícito.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 235 lesado. seu patrimônio manter-se-ia intocável. Madrid.. A doutrina refere-se a “compensação do dano”. tal qual na reparação do dano material. cedendo à função compensatória. a função reparadora deixa de existir.

função própria do Direito Penal. a reparação do dano moral tem natureza compensatória para a vítima e caráter punitivo imposto ao agente 5. Entretanto. Da mesma forma. não se pode olvidar que também a adoção isolada de cada um dos critérios para fixação do dano moral. da indenização. portanto. 27. poder-se-ia chegar a um valor tão irrisório. Avio. Como sustenta Cáio Mário da Silva Pereira. desconsiderando por inteiro a capacidade econômica do ofensor e a repercussão no meio social. que têm a justa expectativa da proteção do Estado contra a ocorrência de danos injustos. termina por se estender ao meio social. Parece que o Direito brasileiro. como uma indenização extremamente pesada. pela sua gravidade. o foco era a própria pessoa do ofensor. uma compensação à vítima por injustamente ter sofrido a violação de um direito. poderia resultar em um valor irreal. sem considerar a gravidade da conduta e a repercussão da ofensa. . na forma de punição pecuniária. Caio Mário. O arbitramento que levasse em consideração tão-somente a forte capacidade econômica do ofensor. Tem-se que o quantum indenizatório deve resultar da adoção cautelosa de todos os quatro critérios para que. ou extremamente leve. Ocorre que o próprio instituto da responsabilidade civil e. Responsabilidade civil. pode provocar desajustes.236 III Jornada de Direito Civil às outras pessoas. inibindo condutas semelhantes. 9. não se concebe a fixação de uma verba indenizatória que apenas avalie a gravidade da conduta em si. O que mudou foi a forma de efetivar essa punição. com os maus tratos evoluindo para uma punição pecuniária. que não possa. ser paga pelo ofensor. Entretanto. 1990. ao mesmo tempo. PEREIRA. punindo de forma excessiva o ofensor e. ESPÍNOLA FILHO. por conseguinte. Rio de Janeiro: Forense. foi concebido desde os primórdios. acertou em deixar ao magistrado o poder de arbitrar o valor dos danos morais. sem entrelaçá-los. da lei de talião até agora. Autores como Humberto Theodoro Júnior e Espínola Filho6 sustentam não ser função do Direito Civil punir alguém. 1944. dando um verdadeiro prêmio ao ofendido/lesado. mereçam a tutela do direito. In: BRASIL. que acabaria por premiar o ofensor. Num primeiro momento. com o escopo de punir. ed. O dano moral no Direito brasileiro. sem ater-se aos critérios acima. O dano moral em face da responsabilidade civil. Anote-se que esse desestímulo. a exemplo de outras legislações. 4 5 6 Art. Rio de Janeiro: Jacinto. p. ao fim. 495 do Código Civil português: Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não-patrimoniais que. o mero arbitramento. como a francesa e a portuguesa4. a condenação represente uma punição tal ao ofensor que este sinta-se desestimulado a cometer novas lesões e. pode levar à fixação de indenizações injustas tanto para o ofensor quanto para o ofendido. que acabe premiando-o. p. 90. mesmo simbólico. sequer. Eduardo.

se um dos condutores deu causa ao acidente. cada qual assumiria os seus prejuízos e se sentiria “penalizado” pelas fatalidades da vida. não é difícil enxergar que o ofensor também está sendo punido quando é obrigado a indenizar a vítima.) tem-se que o fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente. ele deverá suportar o prejuízo com o dano a seu veículo e ainda indenizar todos os prejuízos que o outro sofreu. Em outras palavras. Objetivamente falando. Modernamente. nos arts. devendo o julgador atentar para o princípio da ampla reparação dos danos. estilizados pelo Direito moderno. com ela. apenas de acordo com a gravidade da conduta. ele se empobrece para impedir o empobrecimento da vítima. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002.538 do Código Civil de 1916. . 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 237 independentemente do dano. cumulada com dano moral e dano estético. 949 e 950.. Dano moral. No entanto. o Estado-Juiz vai tirar patrimônio do ofensor para transferi-lo à vítima.. está fora de comércio7. permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e aflitivo. Na indenização por dano material. em face 7 CAHALI. O autor fala do caráter sancionatório na reparação do dano moral: (. 949 e 950 Autor: Clayton Reis. a punição continua a ser pecuniária. Fosse o acidente provocado por fato alheio a qualquer dos condutores. e essa transferência patrimonial acaba revelando-se uma punição. São Paulo: Revista dos Tribunais. para os efeitos de atribuir indenização por perdas e danos. Yussef Said. não mais se justifica a concessão de um “dote” à mulher que sofreu dano estético. O problema quanto à perseguição da idéia punitiva nesse tipo de dano decorre do fato de que o bem lesado não tem valor pecuniário. 1. mas passa a exigir a prova do dano. Dentre elas. Arts. seja ele material ou moral. 39. o ofensor torna-se mais pobre do que era antes de ofender a esfera jurídica alheia. do fundamento jurídico do ressarcimento dos danos patrimoniais. 2000. exatamente porque. p. desde que devidamente comprovados e decorrentes de fatos diversos. Magistrado ENUNCIADO: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. não adotou as idéias principiológicas contidas nos §§ 1º e 2º do art. O legislador invocou razões para eliminar o apontado artigo. É o que também vai ocorrer na indenização por dano moral. sem descurar dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade. ed. Veja-se o simples caso de uma colisão de automóveis. 2. quando muito em grau.

No Código em vigor. A lesão deformante. p. ed. 6.). 1. ou o aleijão. ou seja. retrotranscrito.. Conforme proclama Carlos Alberto Gonçalves. ed. em face da conseqüente diminuição de sua capacidade de atuar. se o legislador tornou o dispositivo mais abrangente.. tratando genericamente da lesão corporal em um único artigo. 422). cit. Nesse caso. São Paulo: Forense. ainda. p. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido 4. §§ 1º e 2º. aplicase à lesão corporal de natureza leve e à de natureza grave. 4 . Responsabilidade civil. São Paulo: Saraiva. da privação de todas as satisfações que o lesado podia normalmente esperar da vida antes do acidente . p. Rui. Carlos Alberto Menezes. Ao consignar (. profissional e pessoal.) “ou outra ofensa à saúde” (. CAVALIEIRI FILHO. O conceito genérico aludido no art. 687. será admissível a cumulação do 1 2 3 STOCO. 2004.. abandonando o excesso de linguagem. no curso restante de sua existência. essa previsão foi abandonada. conseqüência da depreciação vivenciada pela vítima. v. Ao lado dessa restrição física dolorosa há. Sérgio.212. que deve. admitiu-o na regra do art. 1. Nele não mais se encontra comando determinando a reparação do aleijão ou deformidade.. 950. 949. em razão da deformidade física e do abalo da esteticidade do seu corpo. 2003. a contrario sensu.238 III Jornada de Direito Civil do princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher. segundo a concepção adotada na França.. Carlos Roberto. 8. do CCB/1916). Todavia. De acordo com Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho (op. o dispositivo em apreço não afastou o aleijão. mutilação. 420. GONÇALVES. da lesão estética. a agressão estética. o novo Código Civil não contém regras semelhantes (art. 13. tal e qual na França “Prejudice d´agrément”. O art. DIREITO. ser interpretada de forma conjunta com a do art. assinala Rui Stoco1. destacam Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho2. certamente o legislador quis referir-se a casos de deformidade permanente. pode-se cogitar ao abrigo da parte final do dispositivo. Comentários ao novo Código Civil. perda de membro capaz de reduzir a atividade da pessoa em sua vida de relações – um verdadeiro prejudice d´argrément3. p. ou seja. 949. com previsão de indenização das despesas do tratamento e dos lucros cessantes. um enorme padecimento resultante de dificuldades motoras que lhe subtraem inúmeras possibilidades de realização nos campos social. a nova redação do dispositivo deixa a marca explícita do cabimento do dano estético. por conseqüência. é certamente um dos maiores traumas vivenciados pelas vítimas de acidente – especialmente automobilísticos. Todavia. O lesado é obrigado a suportar. 949 eliminou a desigualdade. Rio de Janeiro: Forense. independentemente do dano moral. Tratado de responsabilidade civil.538. 2004.

GONÇALVES. Rel. 957 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. Subtrair do lesado o direito à justa indenização.865/PR. porém. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. moral. cit. Eduardo Ribeiro. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. dificuldade prática na fixação do provimento indenizatório. como já se encontra atualmente consagrado no Superior Tribunal de Justiça5. isto é. Carlos Alberto Menezes Direito. REsp n. 94. op. 950). DJU de 1/3/199. REsp n. DJU 23/10/2000. Min. tudo aquilo que em decorrência da lesão a vítima tenha deixado de desfrutar. cit. Rel.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 239 dano moral com o dano estético quando distintas as causas. e da duplicidade de suas repercussões. e REsp n. dano estético e dano patrimonial. A inclusão de verbas a título de dano moral. 422).. DJU 12/2/2001. 72-3). 949) ou. o que certamente não atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade..) 5 STJ. como causa. Min. op. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Rel. Assim. 688. p. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (art. caracterizados pela autogestão. a possibilidade de indenização em cada caso concreto deverá ser verificada tendo em vista a prova da ofensa sofrida pelo lesado (art.. 6 7 . se da ofensa resultar defeito (.. 949) e a prova da depreciação sofrida pela vítima (art.. Segundo a opinião abalizada de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieiri Filho (op. em decorrência dos diversos efeitos. Aldir Passarinho Júnior. Carlos Roberto Gonçalves pondera: a jurisprudência não desconhece o conteúdo moral (ou também moral) do dano estético.. conforme lembra Yussef Said Cahali (Dano. Min. o que se deve considerar na interpretação do dispositivo é a busca da reparação integral. encontrando.. 247.) que acarrete depreciação (art. ainda. 950).569/RJ. cit.266/SP. Nessa linha de raciocínio. por outro lado. poderá levar ao bis in idem. patrimonial. p. É inequívoca a multiplicidade de efeitos gerados em caso de lesão ou outra ofensa à saúde (. como efeitos7. no que busca fórmulas viáveis para a sua reparação. Art. não contempla o princípio da restitutio in integrum6. o que se busca na interpretação dos dispositivos é a reparação integral. Ademais. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. 248. p.). diante da unicidade do dano.

3 Direito de Empresa .Direito de Empresa 241 5.

JUSTIFICATIVA A dispensa de qualquer formalidade para receber a mercadoria.102/1903. na existência de coobrigados no título. § 7º).102/1903 exige que o credor promova a venda da mercadoria warrantada e. JUSTIFICATIVA A vedação do aval parcial só deverá ser aplicada em caráter supletivo aos títulos de crédito nominados diante da ausência de norma em sentido contrário na lei especial ou de referência às normas do Direito cambial. afastada a aplicação do art. 903 do Código Civil e o Enunciado 52 do CJF. é necessário. do produto líquido apurado. não pode o depositário receber o warrant e dar quitação. Professores da UERJ ENUNCIADO: O endossatário do warrant deverá promover o leilão da mercadoria gravada em depósito e. 894 do Código Civil). 897. consoante a disposição do art. estão em vigor os artigos da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 1. parágrafo único. 897. 57. Nesse sentido. além da simples apresentação do título devidamente quitado (art. interpor previamente o protesto por falta de pagamento. o protesto por falta de pagamento do título (art. 23 do Decreto n. 894 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. também. 1. O Decreto n. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.663/66) e das Leis do Cheque (Decreto n.Direito de Empresa 243 Art. seja feito o pagamento. Professores da UERJ ENUNCIADO: A vedação do aval parcial prevista no art. por força das disposições contidas no art. do Código Civil não se aplica aos títulos cambiariformes nem àqueles cuja lei especial dispõe em contrário. Sem essa providência. 894 no que contrariar aquele dispositivo. Eventualmente. Art. . se for o caso. 23. não se aplica ao portador do warrant que o recebeu mediante endosso traslativo. e para conservar seu direito em face do endossador do conhecimento após o primeiro endosso do warrant.

respectivamente. que permitem a garantia parcial do pagamento do título prestada pelo avalista. Lei n.g. art. as mesmas considerações podem ser feitas. 52). § 2º. 903 do Código Civil. 898. incidindo. 5. em face da expressa determinação da aplicação subsidiária da legislação cambial (v. 60. 413/69. na hipótese. O art. Decreto-Lei n. 167/67. com relevo para a manutenção da responsabilidade do avalista perante o avalizado. JUSTIFICATIVA Sabe-se que o Código Civil trouxe normas gerais sobre os títulos de crédito.357/85). Arts. Art. 7. Professores da UERJ ENUNCIADO: Aplicam-se aos títulos de crédito regulados por lei especial as disposições dos arts.595/66 e Lei n. a regra do art.244 III Jornada de Direito Civil 57. Decreto-Lei n. os obrigados posteriores e o portador. No que tange ao aval cancelado. Juiz Federal ENUNCIADO: A exigência de cláusula expressa para responsabilizar o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título não se aplica aos títulos já existentes em relação aos quais haja disposição legal em contrário. justifica-se o enunciado em razão da possibilidade de garantia do pagamento de um título de crédito mesmo após o seu vencimento. 914 tratou da responsabilidade do endossante pelo crédito endossado e inverteu a regra adotada para a maioria dos títulos existentes no Brasil ao estabelecer que. 914 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. JUSTIFICATIVA Diante da omissão das leis especiais sobre a possibilidade de aval póstumo (salvo a Lei de Duplicatas – art. do cancelamento do aval e do aval póstumo.474/68). e 900. art. mutatis mutandis. 898 e 900 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. . Deve ser autorizado o aval parcial nos títulos cambiariformes. parágrafo único. ainda que sua lei de regência não autorize tal ato expressamente. que tratam. 12.

as atividades industriais.663/96 prevêem a responsabilidade do endossante pelo pagamento. 966 Autores: Sérgio Mourão Corrêa Lima. 903 do Código Civil determinou que as disposições sobre títulos de crédito constantes do referido Código não sejam adotadas quando houver regra diversa em lei especial. 2a parte: São exceções aquelas decorrentes de profissão intelectual. constante do caput. 15 e 47 do Decreto n. embora decorrentes de profissão intelectual. (c) os limites da exceção. à nota promissória. 7. 3a parte: O trecho final do parágrafo único considera empresariais atividades que. O art. 18. constantes da parte final do parágrafo único. da Lei n. 21 da Lei n. à duplicata e ao cheque. 966 do Código Civil de 2002 A precisa interpretação do art. Art. . Em relação à letra de câmbio e à nota promissória. e o art. constante do endosso. 1a parte: A análise do caput revela que.357/85 consagra idêntica responsabilidade ao endossante do cheque. Leonardo Netto Parentoni.Direito de Empresa 245 ressalvada cláusula expressa em contrário. em regra. que se referem a atividades empresariais por conterem elemento de empresa. atribuído por outros dispositivos legais. literária ou artística. §4o. 914 à letra de câmbio. Mestrando em Direito Comercial na UFMG.474/68 permitem a mesma conclusão. JUSTIFICATIVA Exegese Quadripartite do art. comerciais e de prestação de serviços são empresariais. os arts. previstas no parágrafo único. Professor de Direito Comercial da UFMG. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos ENUNCIADO: Apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. 966 e seu parágrafo único requer análise em quatro partes: (a) a regra. Daniel Rodrigues Martins. o que afasta a aplicação do art. não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. o art. contenham elemento de empresa. constante da primeira parte do parágrafo único. 57. salvo cláusula expressa em contrário. II. Professor de Direito Comercial da PUC/MG. e (d) o tratamento legal diferenciado. Rafael Couto Guimarães. O art. 13. Quanto à duplicata. que estabelece as atividades não-empresariais. 5. que define atividade empresarial. (b) a exceção. de natureza científica.

(c) “organizada”: é a atividade habitual que conjuga fatores de produção. estabelece que as sociedades anônimas. por sua vez. de natureza científica. § 6o.246 III Jornada de Direito Civil Portanto.764/71 consideram não-empresariais as atividades praticadas pelas cooperativas. Portanto. é preciso definir os seguintes termos: (a) “atividade”: é um conjunto coordenado de atos voltados à obtenção de um resultado comum. (d) “produção e circulação de bens ou serviços”: é a atividade que abrange a indústria. 4o e 18. (c) sociedades anônimas3. O caput do art. §1o. 6. é razoável o entendimento de que a compra e venda de imóveis passou a ser considerada atividade empresarial. 4a parte: Por disposição legal específica. o fim da atividade é a distribuição de lucros aos sócios. serão regidas pelo Direito Empresarial. . 966. o lucro se destina a acrescer o próprio patrimônio. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual. materiais publicitários e espaço em outdoors. Contudo.089 do Código Civil de 2002.404/76. São exemplos: (a) cooperativas1. Nas sociedades empresárias. 966 define o empresário (agente) a partir do conceito de empresa (atividade): Art. 2o. ainda que insertas nas hipóteses do caput ou do parágrafo único. c/c art. consistentes na consultoria e elaboração de estratégias de marketing. além de prestar os serviços mencionados. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. o comércio e a prestação de serviços. O art. Por outro lado. comercialize cartazes. Uma leitura atenta do caput revela que o Código Civil de 2002 ampliou o rol das atividades consideradas comerciais. Para uma adequada interpretação do dispositivo. (b) atividades rurais2. da Lei n. será empresária. a prestação de serviços . No caso do empresário individual. 971 do Código Civil de 2002 faculta àqueles que exercem atividade rural a submissão ao regime do Direito Empresarial. criação de logotipos e slogans. exclui determinadas atividades do conceito de empresa. da Lei n. além da produção e da 5 circulação de bens. algumas atividades. estudos de mercado. porque esses serviços são de natureza exclusivamente intelectual. 5. sua parte final enseja interpretações diversas: Parágrafo único. 1. 1 2 3 4 5 Os arts. caso a mesma sociedade. apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. (b) “econômica”: é a atividade cujo fim precípuo é a 4 distribuição de lucro . devem sujeitar-se a regime jurídico especial. independentemente das atividades que exercem. folders. Note-se que o dispositivo legal não distingue entre bens móveis e imóveis. Exemplo: uma sociedade que presta serviços publicitários. para nele incluir. O art. O parágrafo único. por associar elementos de empresa a seus serviços de natureza intelectual. não é empresária.

p. devendo registrar-se perante a Junta Comercial? Constata-se. (Grifo nosso) Críticas às Atuais Proposições Doutrinárias sobre o art. ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. São Paulo: Saraiva. Professores da UERJ ENUNCIADO: É possível a existência de firma individual simples. 9. Belo Horizonte. o envolvimento direto destes desconfiguraria a natureza empresarial 7 da atividade . 966 do Código Civil de 2002 Há o entendimento de que a definição de empresa depende da dimensão da atividade desenvolvida. Por outro lado. registrada nos Registros de Pessoas Jurídicas (art. 15. José Nadi. Mas qual o fundamento legal que permite descaracterizar a natureza empresarial da atividade simplesmente pela participação de sócios? Fosse essa a intenção do legislador. de grande porte. Como classificar as atividades de médio porte? No caso de ampliação das atividades. consulte-se exemplo constante de: COELHO. Manual de Direito Comercial. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro. uma vez que propõe interpretação em dissintonia com o texto legal. 966 Autores: Rodolfo Pinheiro de Moraes. . n. que esse entendimento não confere segurança jurídica por não estabelecer critério objetivo para a interpretação do dispositivo legal. Outra concepção sugere que o caráter empresarial se prende à impessoalidade. Jornal da Faculdade de Direito da UFMG (O Sino do Samuel). Pessoas jurídicas. NÉRI. v. por que não teria ele mencionado a impessoalidade como elemento de empresa. 966. 966? Esse entendimento também não confere segurança jurídica. seria 6 empresarial . 2003. Alexandre Ferreira de Assunção Alves e Maurício de Moreira Mendonça de Menezes. ao passo que um empreendimento da mesma natureza. portanto. no caput do art. Seria considerada empresa a atividade que não depende de participação direta do empresário individual ou de sócios da sociedade empresária. 6 7 Nesse sentido. Assim. 67. salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. Art. jul. 16-17. p. caput). 2. Fábio Ulhôa. como definir o exato momento em que estas se tornam empresárias. ed. uma pequena clínica médica não exerceria empresa.Direito de Empresa 247 literária ou artística. 2004.

Poder Judiciário. como pessoa natural. uma omissão do legislador. claramente sustenta: Houve. 18. o titular da atividade. 966 – no mesmo sentido do art. no caso. José Edwaldo Tavares Borba. inscrita no 1 registro civil de pessoas jurídicas . JUSTIFICATIVA A empresa é uma atividade e. a omissão verificada no direito anterior. com base no paralelismo que identifica a sociedade empresária com o empresário individual e a sociedade simples com o profissional autônomo estabelecido (firma individual nãoempresária). basta consultar o site da Receita Federal para constatar que foi mediante esse procedimento que o órgão fazendário concedeu inscrição no CNPJ às firmas individuais não-empresárias. Aliás. a ser suprida pelo intérprete. possa-se obter sua inscrição no registro civil de pessoas jurídicas. ou seja. o que. por analogia. 966. Manteve. com o registro da firma individual simples. D. Seção I. 16/8/1999. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (conceito do Código Civil de 2002. art. através dos processos de integração da norma jurídica (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Art. parágrafo único Autor: Marlon Tomazette.O. é essencial também que este seja o responsável pela 1 Rio de Janeiro. a analogia. assim. deve ter um sujeito que a exerça. Cabe aplicar. .082 do Código Civil italiano). como tal. salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. levou a Corregedoria de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a admitir. a existência da firma individual de natureza civil. A Receita as denomina “firma individual simples”. em parecer datado de 7/7/2003. mas deixou de editar normas sobre o profissional estabelecido que. de modo que. com efeito. p. o empresário. 2. Não basta o exercício de uma atividade econômica para a qualificação de alguém como empresário. exerce atividade econômica de criação ou oferta de bens ou serviços sem se estruturar qualificadamente em empresa. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Os profissionais não são considerados empresários. de natureza nãoempresária. no passado..248 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código de 2002 previu a figura do empresário individual.

A organização pode ser de trabalho alheio. os profissionais liberais. Essa organização pode limitar-se à escolha de pessoas que. mas suas qualidades pessoais. a organização não significa a presença de habilidades técnicas ligadas à atividade fim. isto é. não serão enquadrados no conceito de empresário.Direito de Empresa 249 organização dos fatores de produção para o bom exercício da atividade.. ASCARELLI. E essa organização deve ser de fundamental importância. Ainda assim. p. na medida em que a organização assume um papel secundário em relação à atividade pessoal do profissional. Tullio. salvo se exercerem atividade em que sua atuação pessoal perca espaço para a organização dos fatores de produção. via de regra não se considera objetivamente o resultado de sua atuação. capacidade de escolha 2 de homens e bens. para diferenciar o empresário dos trabalhadores autônomos e das sociedades simples. vale dizer. Corso di Diritto Commerciale. na medida em que há consideração objetiva dos frutos da atividade. O desempenho pessoal do médico será então o fator preponderante para a atividade. Art. p. 31. organizam e dirigem a atividade .cit. em geral. A título exemplificativo. Similar é a situação do médico que não exerce suas atividades em uma grande estrutura. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) 1 2 3 4 ASCARELLI. 966. coordenam. FRANSCESCHELLI. Corso di Diritto Commerciale. 180. de decisão. por uma 3 determinada remuneração. 181. mas sim uma qualidade de iniciativa. não se pode dizer que o advogado seja um empresário. p. Idem. no caso do empresário a organização é que assume papel primordial. Remo. entre outros dados . temos uma organização essencial na atividade. quando se contrata um advogado. e não a sua organização. quando a organização for mais importante do que sua atividade pessoal. a organização a cargo do empresário pode significar simplesmente a seleção de pessoas para efetivamente organizarem os fatores de produção. p. Normalmente. de bens e de um e outro juntos. que poderão permitir um bom resultado ao cliente. Nesse caso. de intuição. Se a atividade pessoal prevalece sobre a organização. Assim sendo. 30. a organização assume um papel prevalente. Mesmo no caso do pequeno empresário. parágrafo único Autor: Márcio Souza Guimarães. op. assumindo prevalência sobre a 1 atividade pessoal do indivíduo . e não 4 das qualificações pessoais do indivíduo . . não há falar em empresário. Ainda que a figura pessoal desempenhe um papel importante.

devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou às Juntas Comerciais. 966. 966 do Código Civil de 2002. sociedade simples ou empresária. demanda interpretação econômica. o pequeno empresário não fica impedido de solicitar seu . 966 e 970 do Código Civil. sem desprezar os arts. por determinação constitucional. Professores da UERJ ENUNCIADO: Independentemente da falta de definição do que seja pequeno empresário. como um dos pilares da estrutura empresarial.250 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A expressão “elemento de empresa”. que o tratamento favorecido e diferenciado previsto na Lei n. Arts. inserta no parágrafo único do art. O art. 9. não pode ser a análise da estrutura física (material) a delineadora do elemento de empresa. Ademais. 2º como microempresa ou empresa de pequeno porte.941/99 (Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte). 9. é possível a qualquer empresário individual regular solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. A empresa traduz conceito econômico de estrutura. JUSTIFICATIVA A Lei n. de natureza científica. 3. observadas as exigências e restrições contidas nos arts.841/99 permite o enquadramento de qualquer firma individual ou sociedade com receita bruta anual contida nos limites do art. Portanto. Pode-se concluir. 2º e 4º da Lei n. 967 e 970 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.841/99 às microempresas e empresas de pequeno porte. A mera prática de ato dotado de intelectualidade não deve ser interpretada como ato não-empresarial. 4º da referida Lei permite que o enquadramento como ME ou EPP possa ser solicitado.474/2000). independentemente do critério adotado pelo Código Civil para a caracterização de empresário ou sociedade empresária. bem como auferir as vantagens proporcionadas por esse diploma e seu regulamento (Decreto n. conforme o caso. literária ou artística. 8. é aplicável a todos aqueles que se enquadrarem nas suas exigências: empresário individual. JUSTIFICATIVA É extremamente necessária a fixação de uma linha de raciocínio para a análise do conceito do ato não-empresarial (simples).

com dispensa de certas exigências pertinentes à inscrição e aos efeitos decorrentes. ao contrário da figura do empresário rural. 966. sem respeitar aqueles exigidos para a caracterização do empresário. aplicável apenas à pessoa natural. . sobre a indefinição de seu conceito no Código Civil. 970. O pequeno empresário não é um profissional autônomo. Professores da UERJ ENUNCIADO: Novo Enunciado 56 – A figura do pequeno empresário. não foi definida pelo Código Civil no art. deve ser mantido. Arts. que pode ser tanto pessoa natural quanto jurídica. muito menos sociedade empresária ou simples.841/99). em razão da diversidade de critérios entre o Código Civil e o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Lei n. já contido no Enunciado. O segundo aspecto. como o profissionalismo e o exercício da empresa. 966). JUSTIFICATIVA O Enunciado 56 deve ressaltar alguns aspectos importantes referentes à figura do pequeno empresário. 179 da CF. O primeiro diz respeito à exclusividade do conceito para a pessoa natural. Não procede a conclusão de que o tratamento favorecido. haja vista a localização do art. a partir de então. diferenciado e simplificado a ser concedido ao pequeno empresário é equivalente ao da microempresa e empresa de pequeno porte de que trata o art.Direito de Empresa 251 enquadramento na Junta Comercial do lugar em que situada a sede de sua atividade e gozar. 967) e da escrituração do livro Diário (art. Não há menção ao pequeno empresário no Capítulo das disposições gerais sobre as sociedades. 967 e 970 (Alteração do Enunciado 56. 1. a obrigatoriedade da inscrição na Junta Comercial (art. Trata-se de empresário individual. A lei que definir pequeno empresário não pode fixar os requisitos dessa figura aleatoriamente. 970 dentre os dispositivos que tratam do empresário individual.180). considerada como atividade fim. das vantagens legais. 9. a lei que o definir deverá respeitar os requisitos para a caracterização de empresário (art. regular. para ampliar seu conteúdo) Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.

sendo relevante. tendo em vista não poder comprovar mais de dois anos de exercício regular da atividade. maior de 16 anos e menor de 18 anos. 5º. por ser esta especial. Embora o empresário maior de 16 anos e menor de 18 anos goze das prerrogativas conferidas ao empresário inscrito.252 III Jornada de Direito Civil Arts. 966 e 982. emancipada. encerrou-se a discussão sobre a idade mínima para o exercício do comércio (18 ou 16 anos). 966. Ao considerar empresário todo aquele que estiver em pleno gozo da capacidade civil. 967 e 972 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Juiz Federal . parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. todavia. não tem direito de requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. e 972 do Código Civil). a ausência de qualificado nível de organização estável e impessoal dos fatores de produção.) Arts. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples pode ter por objeto atividades tanto de natureza civil como mercantil. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). além de ser omisso. Professores da UERJ ENUNCIADO: A pessoa natural. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. nesse aspecto. O Código Civil. JUSTIFICATIVA (não apresentou. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). 966 e 982. JUSTIFICATIVA Com a revogação da Parte Primeira do Código Comercial. para caracterizá-la. o novo Código admite que o maior de 16 anos emancipado possa exercer a empresa e inscrever sua firma no Registro de Empresas Mercantis (arts. não poderá requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. Arts. 966 e 967. parágrafo único. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. não se sobrepõe à Lei de Falências.

) Art. 966 e 967. 967) que está prevista a obrigatoriedade da inscrição da firma no órgão competente do RPEM. as Juntas Comerciais. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade controladora holding pura é sociedade de natureza simples. portanto. 966 do Código Civil não contempla essa providência para caracterizar o empresário. Esse mesmo artigo não prevê nenhuma conseqüência para o empresário que iniciar o exercício individual da empresa sem a inscrição prévia da firma. o art. JUSTIFICATIVA (não apresentou. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Nesse dispositivo estão reunidos o profissionalismo. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. 966 e 982.) Arts. É no artigo seguinte (art. no caso. Por outro lado. também não lhe nega a qualidade de empresário. 967 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. admitindo-se o exercício da empresa sem essa providência.Direito de Empresa 253 ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial. 4º do Código Comercial. que exigia a matrícula do comerciante num Tribunal de Comércio. o exercício da empresa e a finalidade da organização. por não apresentar atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços ao mercado. da conjugação dos arts. O empresário irregular reúne os requisitos do art. Professores da UERJ ENUNCIADO: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para sua caracterização como tal. sendo necessária para certos fins . 966. JUSTIFICATIVA Contrariamente ao art. pela natureza declaratória do ato de inscrição da firma. Conclui-se.

.254 III Jornada de Direito Civil expressamente mencionados na legislação (v. 971 e 984. no PL n.g.. Em tal situação. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. verifica-se o exercício irregular ou de fato da empresa. nos arts. 971 e 984 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. O mesmo deve ocorrer em relação ao empresário e à sociedade empresária. Art. 967 Autor: Márcio Souza Guimarães. possam optar entre o regime estabelecido para os empresários sujeitos a registro e a submissão ao regime não-empresarial. permitiu que o empresário rural e a sociedade empresária rural. JUSTIFICATIVA A análise clássica do comerciante dispensava o registro para sua caracterização. não estava submetida ao Direito Comercial. Juiz Federal ENUNCIADO: O empresário rural e a sociedade empresária rural. Arts. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata (recuperação judicial. e não de sua caracterização como tal. 4. A possibilidade de opção justificou-se diante da diversidade de organização entre os pequenos produtores e a grande empresa rural. JUSTIFICATIVA Sabe-se que a atividade rural. respectivamente. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. A figura do comerciante irregular e de fato era comum na doutrina. O Código Civil. recuperação judicial).376/93). utilização dos instrumentos de escrituração a seu favor. inscritos no registro público de empresas mercantis. Apenas as sociedades anônimas que a exploravam possuíam natureza mercantil em razão da forma. tradicionalmente. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. e o empresário continuará sujeito às normas do Direito de Empresa. mas não rejeitando a possibilidade de uma pessoa natural iniciar o exercício da empresa sem inscrever previamente sua firma.

ao adotar a teoria da empresa. Assim. ou a não-aquisição da personalidade jurídica pelo arquivamento do contrato no RCPJ. A mesma interpretação deve ser adotada em relação à sociedade que tem por objeto o exercício de empresa rural.661/1945 deve corresponder ao empresário e à sociedade empresária. em relação ao empresário rural. conferida pelo Código Civil ao empresário rural. 7. se seu ato constitutivo estiver arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. é vedada . JUSTIFICATIVA Quando permite ao empresário rural ou à sociedade que explora atividade rural a inscrição facultativa da firma ou do ato constitutivo na Junta Comercial. fossem aplicadas aos empresários e às sociedades empresárias (art. referentes a comerciantes ou a sociedades comerciais. o Código Civil estabelece um tratamento diferenciado.661/45) refletiu evidentemente a teoria dos atos de comércio. 71/2003). Por conseguinte.037 do CC/2002). 7. é necessário verificar a existência ou não de inscrição no registro de empresas. porque somente o empresário rural registrado estará sujeito ao atual Decreto-Lei n. Somente com o registro na Junta Comercial (de natureza constitutiva) é que a pessoa natural ou a sociedade serão reputados empresários para fins de direito. A condição de empresário por opção. 7.Direito de Empresa 255 A atual Lei de Falências (Decreto-Lei n. afasta a aplicação das sanções previstas na legislação comercial ao empresário irregular caso o primeiro não esteja inscrito na Junta Comercial. estabelecendo a aplicação dos institutos ali regulados (falência e concordata) ao comerciante. fez com que as disposições de leis não revogadas pelo Código.376/1993. 2. No entanto. Em tal sentido orientou-se o projeto da nova Lei de Falências e recuperação de empresas (PL n. na Câmara dos Deputados. substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Câmara n. 971 e 984 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Professores da UERJ ENUNCIADO: O registro do empresário rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. a referência a comerciante contida no Decreto-Lei n. Não devem ser aplicadas ao empresário individual e à sociedade as sanções pela falta de inscrição de firma.661/1945 e à futura lei de falências e recuperação de empresas. O novo Código Civil. 4. Arts.

JUSTIFICATIVA A capacidade para ser empresário no Código Comercial de 1850 (art. cuja intervenção no processo é obrigatória (art. 8. § 1º. 972 Autor: Márcio Souza Guimarães. antes do arquivamento da firma ou do contrato na Junta Comercial. art. notadamente porque o indigitado art. Lei n. V. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A capacidade empresarial. 974. outro raciocínio deverá prevalecer. Na hipótese de aprovação do Projeto de Lei da Câmara n. 71/03 (“Nova Lei de Falências”). Art. sendo inconcebível um comerciante “infalível”. 82.661/45 (apenas o maior de 18 anos tem legitimidade passiva). quanto à intervenção do Ministério Público no processo de autorização para o incapaz prosseguir no exercício da empresa exercida .L. não havendo mais restrição de idade à incidência em falência. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da FGV. Art.625/93). portanto não se pode argumentar que nova interpretação deve ser impressa. em virtude do requisito subjetivo da falência. 7. Professores da UERJ ENUNCIADO: A autorização judicial para o prosseguimento da empresa pelo incapaz não poderá ser concedida sem prévia manifestação do órgão do Ministério Público. CPC. n. I. não há conceber interpretação extensiva a regra tão restritiva de direitos como a de falências.256 III Jornada de Direito Civil a decretação de falência do empresário. independentemente da aquisição da capacidade civil por emancipação. 3° da Lei de Falências não foi alterado. A doutrina majoritária asseverava que apenas o maior de 18 anos poderia ser considerado comerciante. Nesse contexto. 25. Com o advento do Código de 2002 nada foi modificado. ou da sociedade. JUSTIFICATIVA A omissão do art. somente é alcançada aos 18 anos de idade. 1°) era atrelada à capacidade civil. em decorrência da vedação constante no art. 3° do D. 974 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.

mas isso somente . fica claro que o empresário exercia a empresa. bem como a todos os colaboradores da empresa. 25. Na terceira hipótese também fica claro que a sucessão é por morte. por exemplo. seriam naturalmente os representantes legais. razão pela qual faz-se necessária a nomeação de um representante ou assistente.Direito de Empresa 257 por ele. logo. nas seguintes hipóteses: a) empresa exercida por ele enquanto capaz. por meio de representante ou devidamente assistido. 8. o interesse poderia surgir. JUSTIFICATIVA O art. 974 Autor: Marcos Mairton da Silva. ou a incapacidade decorre de outra das causas previstas nos arts. assim. que exigem a manifestação do promotor de justiça nesse caso.625/93). tais como empregados. Ocorre que a transmissão da empresa para o (a) filho(a) encontra os seguintes problemas: a) se a menoridade é em razão da idade e o menor tem dezesseis anos completos. 974 dispõe que poderá o empresário incapaz continuar a empresa. enquanto capaz. os pais poderiam simplesmente emancipá-lo. b) empresa exercida por seus pais. fornecedores etc. Juiz Federal ENUNCIADO: O exercício da empresa por empresário incapaz. não acarrete conseqüências prejudiciais ao próprio empresário e seus dependentes. Quanto à alínea b. mas veio a perder a capacidade. Lei n. Na segunda hipótese. I) e a Lei Orgânica do Ministério Público (art. pelos pais ou por autor de herança. representado ou assistido. Observe-se que. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. V. pois a empresa é transmitida pelo autor da herança. não faz sentido o pai ou a mãe afastar-se da condição de dirigente da empresa e requerer a nomeação de um terceiro para representar uma pessoa de quem eles. pelo de cujus. na primeira hipótese. 82. não tem o condão de criar norma especial que alije o órgão do Parquet de atuação em causa do interesse de incapaz. tem-se a impressão de que a transmissão é por ato inter vivos. total ou parcialmente. b) se o menor não tem dezesseis anos completos. Art. no caso de o pai tornar-se impedido de exercer a empresa. 3º e 5º do Código Civil. a fim de que a atividade empresarial não seja interrompida e. c) empresa exercida pelo autor de herança. uma vez que a transmissão causa mortis já estaria contemplada no caso de empresa antes exercida pelo autor da herança. Devem ser aplicados o Código de Processo Civil (art. porém – empresa antes exercida pelos pais –. pais.

6. que. inclusive há projeto de lei em 1 tramitação propondo sua alteração para suprimir a parte final (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. Álvaro Villaça Azevedo. O regime de bens valerá para ser argüido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação.258 III Jornada de Direito Civil demonstra como este seria um caminho aberto a fraudes. a partir de 11 de janeiro de 2003. 3) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. ou não. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. Por estar o dispositivo em vigor. deve-se recomendar sua supressão. São empresários e dirigem. estava se referindo apenas ao autor de herança testamentária. portanto. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. isto é. ou no da separação obrigatória) ou adotar as seguintes interpretações: 1) a proibição de contratação de sociedades entre cônjuges ou com terceiros não atinge as constituídas anteriormente à entrada em vigor do Código Civil. Art. quando o legislador usou a expressão “autor de herança”. deve -se adotar regras interpretativas que restrinjam seu alcance sobre as sociedades constituídas a partir da vigência do Código Civil. Professores da UERJ ENUNCIADO: Suprimir a parte final do artigo (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário. a sociedade. JUSTIFICATIVA O art. o autor do projeto cita a crítica do Prof. 977 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. ou 1 PL n.960/2002. divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges). verbis: A vida dos cônjuges nada tem a ver com o Direito de Família. 2) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. Concluo. de acordo com sua participação nela. É permitido a pessoas casadas no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória. . ou no da separação obrigatória). 977 é alvo de críticas dos especialistas. e mencionou os pais no caso de herança legítima. Dr. Em sua justificativa. É também vedado o ingresso do segundo cônjuge em sociedade de que participa o outro. sem restrições. Portanto.

039. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham casado sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. parece extremamente oportuna a incidência do art. 977 Autor: Marlon Tomazette. parece inviável tal raciocínio. . Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. 2. nos termos do art. 977. 977). de que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem direito à regulação do Dec. 2. por exemplo. Art. continuam submetidos a tal norma. sendo resguardada aos que já eram casados antes de sua vigência a submissão ao sistema anterior. dando azo à afirmação. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. 3. Ademais.039 do Código de 2002. JUSTIFICATIVA Com o advento do Código Civil de 2002 (art.Direito de Empresa 259 a não-cônjuges. como também ao mesmo casal 2 participar como sócio em sociedades distintas . proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados no regime da comunhão universal e no da separação 2 Pareceres DNRC/COJUR ns. não se aplica a vedação constante do art. 50 e 125/2003. n.708/1919. e não havia vedação à associação. 977 Autor: Márcio Souza Guimarães. Art. participar de uma mesma sociedade. se eram casados sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. JUSTIFICATIVA Apesar de o Departamento Nacional de Registro do Comércio ter laborado interpretação no sentido de que os cônjuges já associados têm direito adquirido (Pareceres Jurídicos ns. antes do advento do Código Civil de 2002. sob pena de se poder alegar direito adquirido diante de novo regime jurídico. 50/2003 e 125/2003). Nesse diapasão.

por se tratar de um ato jurídico perfeito (art. isto é. ed. ou seja. inclusive a que pelo 3 Direito atual não teria personalidade jurídica . São Paulo: Revista dos Tribunais. v. p. novo Código Civil). Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. 1. Tradução livre de “Le forme esteriori del contratto di societá. XXXVI. CF). diante do disposto no art. devem 2 ser disciplinadas pela lei. p. essa nova proibição não pode afetar sociedades constituídas anteriormente. Aspectos atinentes à constituição da sociedade estão a salvo da incidência da nova lei. 1984. imprescindível para sua formação. 4. 3. Analisando os contratos como um todo. Carlos. C. nem sempre haveria real e efetiva conjugação de patrimônios. prevalece 4 a lei do dia da sua formação . Todavia. ed. 1959. 2. e tal manifestação é o ato constitutivo das sociedades. protegido constitucionalmente de qualquer ingerência de leis novas. 424. nem sempre haveria de fato dois sócios. as condições relativas à constituição da sociedade devem submeter-se à lei vigente na época desse evento. M. v. que sustenta: As formas exteriores do contrato de sociedade. Diferente não é a lição de Carlos Maximiliano: As sociedades regem-se conforme os preceitos imperantes quando foram constituídas.260 III Jornada de Direito Civil obrigatória de bens. Serpa Lopes defende a mesma linha de interpretação. ed. A nosso ver. F. acreditamos que tal solução não se justifica. 1 2 PONTES DE MIRANDA. 49. como já se disse. Direito intertemporal. 3 4 . MAXIMILIANO. v. e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade. 226. p. Há bens que. A intenção de proibir a sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é. Torino: UTET. da Constituição Federal. Tal interpretação é expressamente defendida por Gabba. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. haveria a união do que deveria estar separado. não se comunicam (art. Entretanto. 5º. mesmo no regime da comunhão universal. che decidono della validitá del medesimo. p. 5º. atualmente há proibição. 234. Consumado o ato sob a égide de determinada lei. C. ele é um ato jurídico perfeito. M. XXXVI. por que então proibir a associação entre os dois? De qualquer modo. 1. protegendo-se o próprio regime de casamento. 1898.668). LOPES. No regime da comunhão universal. No regime da separação. surge a dúvida em relação às sociedades preexistentes. Além disso. pois. GABBA. se aos casados no regime da separação 1 obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio . de Serpa. Tratado de Direito Privado. 981. sob cujo império o contrato é concluído . 3. 368. F. que definem a validade do mesmo. devono del pari essere desunte dalla legge sotto il cui impero il contrato venne posto in essere”. ao declarar: Na formação dos contratos. Teoria della retroativitá delle leggi. A sociedade se forma pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas (art. evitar a mudança do regime matrimonial.

031 do novo Código Civil. 1. a sociedade limitada pela vedação expressa (art. É permitido a qualquer sócio. Interpretar de outra maneira seria admitir que. que dá o prazo de um ano para as sociedades se adequarem ao regime da nova lei. JUSTIFICATIVA Em face da supressão da sociedade de capital e indústria pelo Código Civil e da possibilidade de contribuição apenas em serviços (art. especialmente tendo em vista a regra constitucional de proteção ao ato jurídico perfeito. 983. Desse modo. 981). durante um ano a sociedade pode continuar sua escrituração sem as novas exigências. os . 1. adicionalmente à sua contribuição para o capital. de plano. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. justifica-se o enunciado para precisar os casos em que terá lugar a figura do sócio de serviços. V.094. nem os cônjuges necessitam alterar o regime de bens do casamento. publicações. 2ª parte). Os opositores das conclusões ora defendidas fundamentam-se basicamente no disposto no art. prestar serviços em favor da sociedade. Além disso. significando que a validade de uma sociedade deve ser analisada sob a égide da lei em vigor no momento em que foi constituída. todos os casamentos anteriormente realizados entre primos deveriam ser desfeitos. § 2º) e.035 do Código Civil de 2002 estabelece que a validade dos negócios jurídicos se rege pela lei da época de sua conclusão. Arts. 2. ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. diante da ausência de vedação legal. 1. 997.Direito de Empresa 261 Acreditamos ser essa interpretação a única que pode ser adotada.055. podemos afirmar que as sociedades entre cônjuges casados pela comunhão universal ou pela separação obrigatória não precisam se dissolver. A adaptação a ser feita no prazo de um ano refere-se a formalidades contábeis. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 1. o que não é razoável.094. o art. 2. por ilação. Exclui-se. se surgisse um impedimento de casamento entre primos.007 e 1. tal dispositivo não pode afrontar a garantia constitucional da proteção ao direito adquirido. Professores da UERJ ENUNCIADO: A contribuição do sócio exclusivamente mediante prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. No entanto. isto é.006. 981. 983.

A sociedade simples que adotar tipo empresarial. 1ª parte). e simples as demais. deverá observar as regras do tipo adotado. inclusive a da responsabilidade dos sócios (art. Agora se classificam as sociedades em simples e empresárias.045. .039. deverá ser tida como empresária. nas sociedades cooperativas (art. cedeu espaço ao critério estrutural ou funcional. diante da ausência de vedação legal. Portanto. diante das disposições dos arts. a sistemática de classificação das sociedades foi substancialmente modificada. Nesse passo. 1. a contribuição do sócio exclusivamente por meio de prestação de serviços é permitida nos casos remanescentes. em substituição à teoria dos atos de comércio antes vigente. aquelas que exercem (. nos termos do art. 966). 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes.088 e 1.) profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966. No novo ordenamento. JUSTIFICATIVA Com o advento do novo Código Civil. embora mantenha sua natureza e esteja subordinada ao RCPJ.091. isto é.. estas disciplinadas pelas normas que lhe são próprias.094. sendo consideradas empresárias. segundo a qual o fator preponderante para a classificação das sociedades deixa de ser o objeto social em si e passa a ser o modo pelo qual as atividades da sociedade são desempenhadas. 983. o Código atual consagrou. de acordo com o modo pelo qual organizam suas atividades. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. a teoria da empresa. É permitido a qualquer sócio. 1. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O critério de distinção entre sociedade empresária e sociedade simples está na organização com característica empresarial. 982 do novo Código. adicionalmente à sua contribuição para o capital. se a sociedade contar com uma organização empresarial para a realização de seu objeto. De acordo com o novo sistema de classificação. principal base da antiga distinção entre as sociedades civis e mercantis. não há mais falar em divisão das sociedades entre comerciais e civis. Rompeu o novo Código Civil com o sistema de divisão das sociedades entre civis e mercantis. 1. 2ª parte). O critério material.262 III Jornada de Direito Civil demais tipos de sociedades empresárias. Art. que levava em conta apenas o objeto. 983.. c/c o art. prestar serviços em favor da sociedade. 1. mas entre sociedades empresárias e simples.

150 e 1. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA . quer de natureza empresária. inclusive daquelas que tenham por objeto atividade organizada empresarialmente (art. 52 do novo Código Civil). 982. 5. e caberá registrar-se no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ). XVIII. Na realidade. nada impede que tais sociedades sejam sócias de outras.150 e 1. uma vez não recepcionada pela Constituição a Seção I do Capítulo IV da Lei n.Direito de Empresa 263 devendo proceder ao registro de seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis. CC). a cargo das juntas comerciais. 1.) Arts. Arts. Art. Juiz Federal ENUNCIADO: O registro da cooperativa é efetuado no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Não dispondo de estrutura empresarial. Na ausência de regra limitativa. previsto em sede constitucional (art. os mesmos direitos reconhecidos às pessoas naturais (art. da CF/88). parágrafo único. a sociedade será classificada como simples. no que for cabível. 5º.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. inc. 1. 982. entes dotados de existência ideal e que ostentam. o direito à livre associação para a formação de pessoas jurídicas. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A natureza simples da cooperativa não impede que ela seja titular de empresa. parágrafo único. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. JUSTIFICATIVA Embora a cooperativa seja considerada pelo Código uma sociedade simples.764-71 e dado que a legislação ressalvada pelo Código Civil não é aquela relativa ao registro. não deve existir nenhuma vedação a que as cooperativas participem do quadro social de outras sociedades. 982. também pertence às próprias pessoas jurídicas. quer de natureza simples.093 Autor: André Ricardo Cruz Fontes.

764/71). ou do sócio ostensivo. Ou seja. JUSTIFICATIVA As cooperativas são consideradas sociedades simples por força do disposto no art. 18 da Lei n. 5. . entre outros.764/71. Comentários ao Código Civil.764/71. em decorrência do novo sistema de registro desse tipo societário. Nesse sentido é a lição. 8. devem ser aplicados de forma concomitante e complementar à Lei n. parágrafo único. independentemente de a atividade dos sócios. de Modesto 1 Carvalhosa . São Paulo: Saraiva. remetendo à legislação específica sobre a matéria (Lei n. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). Os artigos pertinentes às cooperativas. 1 CARVALHOSA. Arts. dentre os procedimentos de autorização governamental. que se encontrava inscrita no referido art. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. da Lei n. II. 982. 5. 396. deverão ser inscritas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. 32. já que não foi recepcionado constitucionalmente. O Código Civil não esgotou a disciplina das cooperativas. o art. Professores da UERJ ENUNCIADO: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis. 5. inc. 18 da Lei n. o registro na Junta Comercial. p. O primeiro dos mencionados dispositivos não pode ser abrigado pelo ordenamento civil.934/94 (lei do registro de empresas). Modesto. deve ser registrada nos cartórios de pessoas jurídicas. portanto. como tal. que não se encontram sob a ressalva do art. devem prevalecer os artigos do novo Código Civil.764/71 (lei do cooperativismo) quanto no art. XVIII. 983. como tais. o qual mencionava. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento da cooperativa. Havendo incompatibilidade entre o Código e a legislação especial anterior. a. 2003.093 do Código Civil. parágrafo único e. 1. 5º. 986 e 991 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Mencione-se que o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais foi previsto tanto no art. 5.264 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A cooperativa é sociedade simples e.

se a atividade desenvolvida pelos sócios em comum ou pelo sócio ostensivo é ou não empresarial.150. entre sociedade simples e empresária. 983. . O art. garante de terceiros. é de titularidade dos sócios. 988. 982. aquela que o arquivou no registro impróprio ou no registro competente. 985. o arquivamento no registro próprio e na forma da lei. ou seja. além da sociedade que não tem seu ato constitutivo arquivado. 986 e 1. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. para a aquisição da personalidade jurídica. Arts. dispõe expressamente que a sociedade em conta de participação não está sujeita ao critério distintivo do art. 1.Direito de Empresa 265 JUSTIFICATIVA O Código Civil não distingue. como houve arquivamento. Professor. 986 permite concluir que o arquivamento do ato constitutivo é condição suficiente para afastar a incidência das normas reguladoras da sociedade em comum. Tal ilação não é procedente e acaba por contrariar o art. porém em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. Apenas com a personificação da sociedade é que incidirão as regras específicas do tipo adotado. parágrafo único. 985 e 1. ela seria considerada regular e personificada. quanto ao tratamento das sociedades em comum e em conta de participação. 1. O art. pois o dispositivo exige. de modo a ser considerada em comum. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo arquivado no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 985 e 1. 985. O mesmo se aplica às sociedades em comum.150.150 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. respondendo os sócios de acordo com o teor do contrato social.150). 988 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. se a sociedade arquivar seu ato constitutivo no registro impróprio. Art. Professores da UERJ ENUNCIADO: O art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O patrimônio especial a que se refere o art.150). JUSTIFICATIVA A interpretação literal do art.

Perante terceiros que contrataram com um dos sócios. Por ocasião do advento do Código Comercial de 1850. impera a regra do art. 986). ou dos demais sócios. Arts. Professores da UERJ ENUNCIADO: A especialização patrimonial na sociedade em comum somente produz efeito em relação aos sócios. que não se posicionava sobre a questão da personalidade jurídica das sociedades mercantis. Nas ações intentadas por terceiro em face daquele que contratou no interesse social. constitui uma técnica de segregação patrimonial e jurídica. em que os comunheiros têm apenas determinada parte ideal na propriedade comum e o direito de uso e gozo dos bens. a sociedade pendente de registro não chega a adquirir individualidade específica. Somente a cessação da comunhão pela partilha definirá os bens que caberão na quota de cada sócio. de origem germânica. na sociedade em comum a especialização do patrimônio especial (bens e dívidas relacionados com a atividade social) somente produz efeito em relação aos sócios e pode ser invocada nas ações movidas pelo sócio contra os demais e a sociedade. apreciando-se o patrimônio total existente na época da dissolução societária. imperando a responsabilidade ilimitada e solidária. aplica-se a regra do art. e seus bens continuam pertencendo aos sócios. Há uma cotitularidade sobre um conjunto patrimonial. embora sejam de titularidade dos sócios. muitos doutrinadores entendiam que vigorava entre os sócios uma comunhão dos bens usados no exercício da atividade comum.266 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A sociedade em comum não possui personalidade jurídica (art. 988 e 990 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Ocorre que esses bens. segundo a qual os sócios respondem ilimitada e solidariamente. Considerando que a atribuição de personalidade própria. distinta da de seus membros. afetados ou destinados à sociedade assim formada. JUSTIFICATIVA Tal qual na sociedade em conta de participação. 990. encontram-se em estado de comunhão ou co-propriedade de mãos juntas. . 990.

Logo. do qual os sócios são titulares em comum. caso o sócio que não é solidário com a sociedade tenha seus bens penhorados. Juiz Federal ENUNCIADO: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. por aplicação do art.013. 989. se entre eles não tiver sido ajustado de outro modo. segundo o qual somente serão executados os bens dos sócios após exauridos os bens da sociedade. 986). . 1. Apesar de a sociedade em comum não ter personalidade jurídica. Professor. a cada sócio. 989 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior.Direito de Empresa 267 Art. Art. o exercício da administração caberá indistintamente. em estado de comunhão. JUSTIFICATIVA O art. 988 prevê que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio especial. Como a sociedade em comum se rege subsidiariamente pelas regas da sociedade simples (art.024. 990 do Código Civil prevê que o sócio que não contratou pela sociedade em comum tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais. disjuntivamente. JUSTIFICATIVA Na sociedade em comum. os bens destinados às finalidades dessa sociedade despersonificada pertencem aos sócios. o sócio que tem seus bens penhorados por dívida contraída em favor da sociedade e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação tem direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a penhora. cabendo-lhe apenas provar a alegação. 990 Autor: Marcos Mairton da Silva. tem direito de exigir que primeiro sejam executados os bens que compõem esse patrimônio especial de titularidade comum. mas observado o benefício de ordem previsto no art. o art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Presume-se disjuntiva a gerência dos sócios a que se refere o art. 1.

devendo indicar. Carlos Henrique. não se tratando de opção dos sócios. Desse modo. 997 Autor: Marlon Tomazette. parágrafo único). Nada que esteja fora do contrato social pode ser oposto a terceiros (art. São Paulo: Juarez de Oliveira. dentre outros dados. deve-se inscrever quaisquer alterações no ato constitutivo. II. São Paulo: Atlas. p. não havendo poder de disposição por parte dos sócios. São Paulo: Juarez de Oliveira. . O ato constitutivo é denominado “contrato social” e possui uma série de requisitos. a exemplo da menção ao grau de responsabilidade dos sócios decorrente da escolha de determinado tipo societário. é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas – nos 30 dias subseqüentes a sua constituição. ABRÃO. JUSTIFICATIVA Para adquirir personalidade jurídica. 110. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. Art. Lições de Direito Societário. Direito de Empresa no Código Civil de 2002. além do registro inicial. FABRETTI. 2004. Laudio Camargo. 20. 997.268 III Jornada de Direito Civil Art. tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades. bem como averbar a instituição de sucursais ou filiais. p. 997. 1 GONÇALVES NETO. Sociedade simples. a fim de assegurar o conhecimento de elementos essenciais da vida da empresa àqueles que negociam com ela. a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente – no caso das sociedades simples. Há de se ressaltar que. Entender 1 possível a exclusão da responsabilidade é reconhecer aos sócios o poder de alterar a responsabilidade legal. Procurador Do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Definir se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais é uma questão que decorre da lei. 2002. Todavia. os quais estão mencionados no art. 997. O registro é exigido para tornar pública a sociedade. 109. Alfredo de Assis. 2003. p. não sendo uma opção dos próprios sócios. 997. II Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. se os sócios respondem ou não subsidiariamente. interpretação que não é razoável. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade.

VIII Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. relativamente à sociedade civil. o art. ela logicamente poderá adotar firma ou razão social. facultada no art. 997. Ora. . a permissão contida na parte final desse dispositivo legal é de ajuste de responsabilidade solidária. do Código Civil. II do art. sob a epígrafe “Do Nome Empresarial”. 1. contudo. Como se observa. do Senado Federal. que estabelece: Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas. Não se apercebeu o legislador. que só agrava. VIII. inc.157. 997 referir-se à denominação e esta ser uma das espécies de nome empresarial. e a tradição foi mantida no art. a responsabilidade subsidiária dos sócios. VIII. 1. que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade. senão depois de executados os bens sociais. Coerente com essa previsão legal. a sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada operará sob firma ou razão. Assim. se na sociedade simples houver sócio que responda subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.024 estatui. tendo sido acrescentado pela Emenda n. VIII do art. de que a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais é inerente a esse tipo societário. mas não exclui. 84. as regras sobre a formação e o uso do nome encontram-se sistematizadas no Capítulo II do Título IV. Era assim no regime do Código de 1916. permite aos sócios definir no contrato se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. a alternativa de sua exclusão. 1. Assim. salvo cláusula de responsabilidade solidária. só será possível quando a sociedade simples for cooperativa ou adotar um tipo de sociedade empresária que admita a limitação da responsabilidade de todos ou de algum dos sócios.Direito de Empresa 269 JUSTIFICATIVA Apesar de o inc. o art. 997 não figurava no Projeto do Código Civil. Art. JUSTIFICATIVA O inc. 997. De acordo com o art. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios é inerente ao regime jurídico da sociedade simples.023 do Código de 2002. na proporção em que participem das perdas sociais. na mesma linha. inc. respondem os sócios pelo saldo. 997.

150). como faculta o art. pois a regra é supletiva (art. todavia. O disposto na primeira parte do art. de responsabilidade limitada. implicará responsabilidade ilimitada. apenas. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O Enunciado 61 passa a vigorar com a seguinte redação: Se os sócios.103. o enunciado ora proposto visa alertar que a alternativa do art. exceção feita. se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. como uma faculdade a ser exercida pelos sócios indistintamente. 997. Em suma. diante de qualquer sociedade simples. Advogado e Professor de Direito Societário da PUC. tiverem adotado a responsabilidade limitada à integralização do capital social. . Nesse caso. na proporção em que participem das perdas sociais.023 só se aplica se os sócios tiverem expressamente optado pela responsabilidade subsidiária. da I Jornada) Autor: Manoel Vargas Franco Netto. subordina-se ao respectivo regime jurídico (art. 997. 1.095 e parágrafos). num caso ou noutro. ela somente terá lugar quando o tipo societário adotado comportar a exclusão da responsabilidade subsidiária. e 1. 1. o que. VIII. 1007). VIII. Somente haverá responsabilidade solidária entre os sócios se o contrato social contiver cláusula expressa nesse sentido. inc. Se um dos sócios for insolvente. ou na hipótese de omissão do contrato social. 1. conforme a segunda parte do art. VIII. terá sócios comanditários. do Código Civil não pode ser tomada de modo isolado. portanto. uma aparente antinomia entre o regime jurídico assim traçado para a sociedade simples e o dispositivo que faculta o pacto de isenção da responsabilidade subsidiária. respondendo os sócios pelo saldo das dívidas. 983). na qual. sua parte na dívida será na mesma razão distribuída entre os outros (art. se a sociedade simples adotar o tipo de sociedade em comandita. Esse choque pode ser resolvido quando se considerar que a sociedade cooperativa é uma sociedade simples por força de lei. 1. V).023.023 (Reforma do Enunciado 61.270 III Jornada de Direito Civil Há. há possibilidade de limitação da responsabilidade dos sócios ou cooperativados (art. ao local de sua inscrição (art. O mesmo ocorrerá se o tipo escolhido for de sociedade limitada. 1. Arts. que não respondem pelas obrigações sociais. 997. no contrato social. Por igual. não haverá a responsabilidade subsidiária.

024 e 46. Tal insegurança jurídica. a redação do art. V Autor: André Ricardo Cruz Fontes. No entanto. 1. VIII. o art. do CC/1916 estabelecia que o contrato social deveria prever se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. O mesmo sistema foi criado quanto à sociedade simples. de pequenos empresários e literárias. 997. 19. proporcionalmente ao seu quinhão. na hipótese de insolvência de um dos sócios. Essa insegurança aumenta com o acima citado Enunciado 61 da I Jornada. É o que se depreende do Enunciado 61 do CEJ. As regras sobre responsabilidade subsidiária. devendo o contrato social determinar se ela se restringe ao quinhão de cada sócio ou se há solidariedade entre eles quanto ao saldo devido. a responsabilidade subsidiária é ilimitada.023 do novo CC. Juiz Federal .023. 997. VIII do art. 1. mas seria possível contratar a limitação da responsabilidade.023 do novo CC. são supletivas. As regras de responsabilidade da sociedade simples são muito semelhantes às da sociedade civil. 997. logo. VIII. ao incorporar o conceito de solidariedade. 997. Ainda segundo Clóvis e Carvalho Santos. admitindo assim norma contratual limitando a responsabilidade ao quinhão dos sócios. 19. do atual CC repete o art. conforme Clóvis Bevilacqua e Carvalho Santos. se haverá entre eles responsabilidade solidária. foi deixar aos sócios a opção de escolher o tipo de responsabilidade e a solidariedade. Todavia. A intenção do legislador. a perda a ele atribuível reparte-se pelos demais. Daí por que o art. tal interpretação não parece correta. 1. científicas e artísticas de maneira geral. que propôs substituir o termo “subsidiariamente”. VIII. por “solidariamente”. do inc. pode parecer que a responsabilidade é necessariamente subsidiária. Assim. IV. competindo aos sócios tão-só determinar. suscita dúvidas e gera insegurança jurídica relativamente à possibilidade de contratar a limitação da responsabilidade. 1. logo. a subsidiariedade atua no plano entre sociedade e sócios. no contrato social.396 do CC/1916. do CC/1916. menos feliz do que a do art. Talvez o motivo da confusão tenha sido a mistura de planos de responsabilidade. ilimitada. Arts. na sociedade simples como na sociedade civil do Código de 1916. prevaleceria a regra supletiva da responsabilidade subsidiária. 1. enquanto a solidariedade diz respeito à relação entre sócios. como é o caso das atividades rurais. por si só. e existindo a responsabilidade subsidiária. poderá afastar do tipo simples os sócios que licitamente quiserem e puderem contratar a responsabilidade limitada. cujo significado é o de que a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária. IV. c/c o art. Com efeito.Direito de Empresa 271 JUSTIFICATIVA Numa primeira leitura do art. No silêncio ou na afirmação do contrato.

997 acerca das cláusulas obrigatórias no contrato de sociedade limitada deve ser seletiva.054 ao art. 997 são obrigatórias nos contratos de sociedade limitada. JUSTIFICATIVA A remissão feita pelo art. das indicações contidas no art.934/94 e o Regulamento desta (Decreto n. II. afasta-se de plano o inciso VIII. VI e VII do art. quando prevista no contrato social. 1.052 – responsabilidade limitada ao valor da quota – e de os sócios não poderem dispor sobre a regra da responsabilidade inerente ao tipo. 1. em razão da norma do art. As Leis ns.023 e 265 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. Professores da UERJ ENUNCIADO: As indicações contidas nos incisos I. 997. considerando-se não só o uso da expressão “no que couber”. VIII.052. A indicação contida no inciso V é de aplicação facultativa. somente será solidária se assim houverem entre si ajustado. em . e a do inciso VIII não se aplica ao tipo limitada. Assim.054 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.272 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A responsabilidade pessoal dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura) por dívidas sociais depende de previsão constante do contrato social. Juiz Federal ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura). 1. 6. em razão da norma do art. 997. 1. pelo legislador. 1. JUSTIFICATIVA (não apresentou.) Arts.015/73 e 8. salvo na sociedade simples. JUSTIFICATIVA (não apresentou. aplicáveis em caráter subsidiário.800/96) podem exigir outras indicações.) Arts. IV. haja vista não ser admitida nessa forma de sociedade a responsabilidade subsidiária dos sócios. 997 e 1. observando-se o direito dos sócios de optar pela firma social ou denominação. como também as normas especiais aplicáveis ao tipo limitada. III.

Por fim. V não pode ser aplicado em caráter cogente.Direito de Empresa 273 que há flexibilidade sobre a matéria (arts. que contratos ou ato constitutivo hajam fixado em outro lugar um domicílio chamado especial. o espírito da lei. VIII. alguns ou até todos os sócios. pouco importa. é que se abrirá a falência do devedor. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. Comentários à Lei de Falências. inc. em cuja jurisdição ela se localiza. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sede a que se refere o parágrafo único do art. os quais. As relações externas com fornecedores. § 2º. Sem embargo. v. e 1. 1955. mais do que o valor pecuniário ou a importância do estabelecimento produtor. na sede da administração. O inc. 997. com efeito. que devem ser observadas para que o arquivamento se faça “na forma da lei” e a sociedade adquira personalidade jurídica (art.055. Professor. cabe ressaltar que a legislação especial sobre o registro da sociedade simples (RCPJ) ou da sociedade empresária e cooperativa (RPEM) pode conter exigências suplementares às do Código Civil. etc. 75. Trajano de. Segundo Miranda Valverde. devem estar os livros legais da escrituração. quanto às pessoas jurídicas. o registro poderá ser efetuado tanto na sede estatutária (domicílio de eleição) quanto na sede administrativa (domicílio real). p. No domicílio real.023). interessam. IV. Por domicílio real se entende a sede efetiva. perante o juízo. Na sede da administração é que se faz a contabilidade geral das operações onde. clientes. . 96. 1. desde que tenha ocorrido subscrição de todas as quotas e a integralização se faça em bens. Outro não é. não há impedimento à descrição facultativa de obrigações de fazer no contrato de limitada para um. por isso. 1 MIRANDA VALVERDE. realizam-se por seu intermédio. de onde irradiam os principais negócios e decisões. vale dizer. Assim. bancos. 985). por força da determinação contida no art. 998 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. A sede administrativa é. o ponto central dos negócios de onde partem todas as ordens que imprimem e regularizam o movimento econômico dos estabelecimentos produtores. Art. § § 1º e 2º). São Paulo: Forense. à 1 Justiça . 1. na falência ou concordata. certamente. JUSTIFICATIVA As pessoas jurídicas possuem domicílio real e de eleição (art.

aplica-se o art. Nos demais casos. Professores da UERJ ENUNCIADO: Responde por perdas e danos. 187 (abuso do direito).404/76). Professores da UERJ ENUNCIADO: O quórum de deliberação previsto no art. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação.004.030 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Esse entendimento aplica-se ao art.010. 1. mas não prevaleceu. 1.274 III Jornada de Direito Civil Arts. e 1. 999).010. 1. e 1. a maioria absoluta de votos. respectivamente. § 3º.053. 999 para as deliberações na sociedade simples. consoante a regra geral fixada no art. deve ser interpretada em consonância com a regra geral para as deliberações na sociedade simples (art. em virtude da remissão do art. e 1. parágrafo único. dano à sociedade ou aos sócios. em qualquer caso.004. 999.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios. 1. o sócio de uma sociedade limitada cujo contrato determine a regência supletiva pela lei das sociedades por ações. . o referencial é mais da metade do capital social representado pelo valor da quotas dos demais sócios. 6. ainda que não prevalecente. isto é. 1. e no art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. 1.030 para as deliberações que decidem a exclusão de sócio remisso ou a redução do valor de sua quota e a sua exclusão judicial. § 3º. JUSTIFICATIVA A referência à “maioria dos demais sócios” nos arts.004. ou o art. 1. se participar de uma deliberação tendo interesse contrário ao da sociedade (aplicação do art. parágrafo único.004. da Lei n. 115. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. A mesma orientação deve ser seguida na sociedade limitada para a exclusão do quotista remisso ou a redução do valor de sua quota. Todavia. se o voto foi abusivo. verificado. 1. parágrafo único. parágrafo único. na aferição desse quórum. § 3o. em virtude de exercício abusivo do direito de voto. Arts.058 ao art.

por aplicação subsidiária do art. Nos demais casos. §3º. DJ 6/9/1999 apud TEIXEIRA. mas não prevaleceu.010. tem-se procurado eliminar documentos que constituam ônus desnecessários e entraves ao exercício dos mais diversos direitos. 37 da Lei n. na esteira da jurisprudência. 115. para responsabilizá-lo por perdas e danos. p. . é possível responsabilizar o sócio por exercício abusivo do direito de voto. sob pena de quebra de um princípio de igualdade que as 1 circunstâncias não justificam nem aplaudem . não afasta a possibilidade de imputar-lhe a mesma sanção quando seu voto não for decisivo. JUSTIFICATIVA Desde a implantação do Programa Nacional de Desburocratização. do EOAB – Lei n. Ruy Rosado de. Na sociedade limitada cujo contrato determinar a regência supletiva pela Lei n. 204. 8. iniciado na gestão do ex-Ministro Hélio Beltrão. o custo de acreditar na lisura das pessoas é muito menor que aquele gerado pela necessidade de examinar os documentos em que se baseiam suas informações. REsp n. Boletim Juruá n. 2002. Finalize-se que. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA ENUNCIADO: Não são necessárias certidões para comprovar os requisitos do art. Além disso. os atos constitutivos de pessoas jurídicas são obrigatoriamente visados por advogados (art.887/SP. § 3º.011 no ato de registro da sociedade.011 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. Art. 10. 8. aplica-se o art. Sálvio de Figueiredo. verificado. 1. 23-26. 1. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação. 291. 187 (abuso do direito). REsp n.404/76. Por seu turno. sobre a desnecessidade de autenticação 1 AGUIAR JÚNIOR. Em sua visão. a mesma confiança que se deposita nas pessoas de direito público deve ser estendida às pessoas de direito privado. 1º.194/2001.906/94). § 1º. DJ 2/4/2001. o art. em qualquer caso. se o voto foi abusivo. da Lei das Sociedades Anônimas. 1.Direito de Empresa 275 JUSTIFICATIVA A exigência do prevalecimento do voto nas deliberações sociais em que o sócio tiver interesse contrário ao da sociedade. ainda que este não tenha prevalecido. ou o art. dispensada a apresentação de certidões. dano à sociedade ou aos sócios.934/94. com a redação dada pela Lei n. 6.444/BA. determina que o pedido de arquivamento será acompanhado de declaração.

011. caso as sociedades simples resolvam fazer uso da opção do art. isentando a sociedade de responder por . os quais não constituem operações evidentemente estranha aos negócios da sociedade. Segundo essa interpretação. c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires. III. Juiz Federal ENUNCIADO: A comprovação da presunção de capacidade e idoneidade faz-se por declaração do administrador. Lei n. parágrafo único. sem que esta possa invalidá-los. d) não se aplica o art. II. 158. § 1o Autor: André Ricardo Cruz Fontes. III Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 6. em operações evidentemente estranhas ao objeto social. como se viu. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Ao permitir que a sociedade alegue excesso por parte dos administradores. 1. com as seguintes ressalvas: a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade. 1. do Código Civil incorporou a teoria ultra vires em sua interpretação menos ortodoxa. ratificá-lo. por meio de seu órgão deliberativo.015.404/76). parágrafo único. inc. b) sem embargo. admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social.015. os administradores estão autorizados a praticar atos acessórios ou conexos à atividade principal da sociedade (teoria dos poderes implícitos). rigorosamente. 982 e adotem as formas empresárias. adotada pelo Direito norte-americano.015 às sociedades por ações. JUSTIFICATIVA O art.) Art. dispensa a apresentação de certidões.150 dispõe que o registro civil observará as normas relativas à constituição das sociedades empresárias.276 III Jornada de Direito Civil de peças na formalização dos recursos de agravo de instrumento. 1. a lei não está. 1. 1. Art. em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. a sociedade poderá. Professores da UERJ ENUNCIADO: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro. cujo registro. Acresce que o art.

1. ao contrário.404/76 (art. por decorrência lógica. o direito de fiscalizar diretamente a gestão social. também.021 garante a todos os sócios.089 e 1.016 Autor: João Luis Nogueira Matias. as sociedades por ações são reguladas em lei especial.016. 1. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. O terceiro de boa-fé poderá exigir o cumprimento da obrigação pelo administrador e. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O sócio não-administrador tem interesse legítimo de impugnar judicialmente os atos praticados em prejuízo da sociedade e objeto de deliberação pelos sócios administradores. o administrador responde pela violação da lei ou do contrato. a todas as sociedades limitadas. Art.015. 6. mas somente por aqueles que não tiverem relação direta ou indireta com tal objeto. todos os meios e instrumentos legais destinados à sua proteção. não há impossibilidade de ratificação. Se o Código prevê o exercício desse direito individualmente pelo sócio. nem assim o ato será anulável. o órgão deliberativo da sociedade poderá considerar válido e eficaz em relação à pessoa jurídica o ato irregular praticado pelo administrador. 158.Direito de Empresa 277 qualquer ato fora do objeto social. . parágrafo único.090. Se isso não ocorrer. Como se trata de matéria do interesse da sociedade e dos sócios (interesse privado). II). tendo o sócio interesse em continuar na sociedade e estando armado de prerrogativas para controlar os poderes dos administradores. sem que a sociedade possa invocar excesso para afastar sua responsabilidade. em que não há previsão da teoria ultra vires. 1. Juiz Federal ENUNCIADO: É obrigatória a aplicação do art. Art.016 do Código Civil de 2002. 1. responsabilizá-lo civilmente. 1. JUSTIFICATIVA O art. que regula a responsabilidade dos administradores. A previsão legal de um direito inclui. Na sistemática da Lei n. não se há de resolver o caso apenas pela via do direito de recesso. Diante da determinação contida nos arts. persistindo seus efeitos em relação às partes que dele participaram (administrador e terceiro). sem que lhe seja aplicado o direito de recesso. administradores ou não. óbvio está que lhe concedeu legitimidade para contrastar judicialmente os atos e operações sociais praticados pelos administradores. Portanto. apoiado no art. 1.

1.070. em razão da inexistência de meação. Tal compreensão não pode. às normas das sociedades simples. ao reconhecimento de duas sociedades distintas. JUSTIFICATIVA A doutrina tem entendido que o novo Código Civil estabeleceu duas subespécies de sociedades limitadas: uma delas vinculada. 6. quando faz referência à liquidação da sociedade. 1. às normas das sociedades anônimas. Defendo que. deixar de considerar a norma do art. O artigo não se aplica à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta. subsidiariamente. a responsabilidade dos administradores da sociedade limitada seguirá a regra prevista no aludido artigo (art. mesmo que sejam aplicadas as normas do anonimato. entretanto. levaria a admitir a existência não de duas subespécies de sociedades limitadas mas. JUSTIFICATIVA O enunciado tem por finalidade esclarecer a redação dúbia da parte final do art. dissolvida pela morte do cônjuge de sócio ou pela separação judicial. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade a que se refere a parte final do art. 1. a outra.278 III Jornada de Direito Civil mesmo àquelas em que seja prevista a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas no contrato social.027 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 1.404/76). A liquidação em questão .016). sempre. indicando como tal o molde fixado no art. Raciocínio diverso. 1. 1. que permitisse para o subtipo de sociedade limitada vinculado ao regramento do anonimato a aplicação das regras de responsabilidade dos administradores daquelas sociedades (art. na verdade. quando estabelecida no contrato social a aplicação supletiva do regramento do anonimato. supletivamente.027. já que o ponto central de distinção entre duas sociedades é a definição da forma de responsabilidade de seus sócios e administradores. e não a sociedade simples.016. Art.027 (até que se liquide a sociedade) é a sociedade conjugal. que vincula a responsabilidade do membro do Conselho Fiscal ao padrão típico dos administradores. 158 da Lei n.

1. permite expressamente ao incapaz prosseguir individualmente no exercício da empresa exercida anteriormente por ele ou por terceiro. ou se. Segundo a norma. 1. presente no art. por ocasião da morte. 974). JUSTIFICATIVA O Código Civil não manteve a vedação à participação de menor. Professores da UERJ ENUNCIADO: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso do sucessor de sócio falecido na sociedade. em fraude à lei. I. Art.Direito de Empresa 279 não é da sociedade simples. por acordo com os herdeiros. for autorizada a substituição do sócio pré-morto.077 Autor: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. em razão da inexistência de meação. e somente depois de ultimado esse procedimento é que ele fará jus à sua parte. na qualidade de sucessor do sócio falecido. I e II Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. com autorização judicial (art. O objetivo da norma é evitar pagamentos indevidos da sociedade ao herdeiro ou cônjuge antes de efetuada a partilha da herança ou do patrimônio comum. Deverá haver a apuração da parte do herdeiro no inventário. em razão da autonomia subjetiva da pessoa jurídica. não se aplica o art.029 e 1.028. Enquanto isso. que deverá aguardar a partilha do patrimônio comum. o herdeiro do cônjuge do sócio não pode. Professores da UERJ .028. ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido. sem liquidação da quota em ambos os casos. Diante da regra do art. pois esta não se liquida pela dissolução da sociedade conjugal estabelecida por um dos sócios. 1. quando o contrato não contiver cláusula restritiva. implicitamente. ele participará periodicamente dos lucros que vierem a ser distribuídos pela sociedade. Arts. inclusive menor. pela inexistência de vedação no Código Civil. O art. é lícita a participação de menor em sociedade. 1. 308 do Código Comercial. 1. A mesma solução é adotada em caso de separação judicial em relação ao cônjuge do sócio. Além de não ter mantido a proibição. exigir imediatamente da sociedade a parte que lhe couber pelo direito sucessório.687 do Código Civil.027 à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta. autoriza a participação do sucessor na sociedade.

caberá indenização pela despedida antes do prazo.031. b) nas . JUSTIFICATIVA O direito de retirada na sociedade limitada não é tão amplo quanto nos outros tipos de sociedades reguladas no Código Civil. não se confundem com aquelas prescritas para a sociedade simples ou a sociedade anônima. 2ª parte. 1. 1.077 do Código Civil e tem aplicação tanto no caso de sociedades constituídas por tempo determinado quanto por tempo indeterminado. XX) e na teoria do abuso de direito (art. Inadmitido o recesso. b) nas sociedades por tempo indeterminado.057. 1. nos termos do contrato ou do art. 1. o abuso do direito de sócio não pode ser legitimado com a invocação da cláusula contratual restritiva (pacta sunt servanda). a lei concede ao sócio a possibilidade de negociar suas quotas com os demais sócios ou terceiros. 187 do Código Civil). 1. c) nas sociedades por tempo indeterminado.077. tanto na sociedade constituída por tempo determinado quanto indeterminado. 2ª parte). calculado nos termos do art. com isso. supletivamente. adotam-se as seguintes regras de interpretação: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado provando judicialmente justa causa. Inadmitido o recesso.029. 1. nem restrito como nas sociedades por ações. com fundamento na Constituição (art. 5º. nas hipóteses de modificação do contrato social. 1. não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. incorporação e fusão. por vezes. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios. 1. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. à semelhança da cessão da quota no art. O legislador estabeleceu regra própria no art. caberá indenização pela despedida antes do prazo.280 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O direito de retirada do sócio dissidente de sociedade limitada é regulado no art.029. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro.057. por aplicação supletiva do art. por contrariar expressamente a Constituição (art. À luz de tais premissas. primordialmente que: a sociedade limitada tem regras próprias e estas. nenhuma interpretação pode conduzir à permanência do sócio na sociedade contra a sua vontade.057. 5º. admite-se a retirada. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios. Não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. observadas a disposição contratual a esse respeito ou as regras do art. encontrar-se impossibilitado de negociar suas quotas. Admite-se a retirada do quotista dissidente mediante reembolso de suas quotas. aplicam-se as seguintes regras: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado se provar judicialmente justa causa (art. ausente qualquer solução que possibilite o recebimento de seus haveres. por via judicial. deve ser observado. XX).

e tampouco aceitam sua cessão a outro sócio. Procurador do Distrito Federal e Professor . 1. Consignada cláusula contratual expressa. Numa outra maneira de iluminar.004 e seu parágrafo único. A conduta dos sócios que se recusam a autorizar a cessão da quota a terceiro. 187 do Código Civil). por via judicial. a exclusão de sócio por incapacidade superveniente independe de intervenção judicial. achar-se impossibilitado de negociar suas quotas.Direito de Empresa 281 sociedades por tempo indeterminado. pode o sócio ser excluído judicialmente. admite-se a retirada. 5º. por falta grave no cumprimento de suas obrigações.030 do Código Civil: Ressalvado o disposto no art. 1. Art. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. ainda. ou. a imposição da invocação judicial só ocorreria em caso de falta grave. III Autor: Marlon Tomazette. revela o exercício arbitrário do direito e acarreta a permanência compulsória do dissidente na sociedade. 1. supletivamente. De qualquer sorte.. 1. Observe-se que este artigo. por incapacidade superveniente. A partir do uso desse advérbio de modo.057. a alternativa mais próxima? Na primeira acepção estariam abrangidas: a) falta grave (.030. seus efeitos incluirão todas as possibilidades que lhe seguem na ordem fraseológica. contrariando dispositivo constitucional (art. ou. está a merecer pleito de alteração perante o Poder Legislativo.).. com observância da disposição contratual a esse respeito. b) incapacidade superveniente. com isso. JUSTIFICATIVA A vexata quaestio prende-se ao art. 1. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro. parágrafo único.030 Autor: Carlos Rebelo. ou das regras do art. tão-somente. Art. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Sociedade personificada. com fundamento na Constituição Federal e na teoria do abuso do direito (art. Aí está a modalidade mencionada para a exclusão: judicialmente. também. mediante iniciativa da maioria dos demais sócios. c) nas sociedades por tempo indeterminado. XX). pode ser que o afastamento extrajudicial seja consignado em cláusula contratual no caso de incapacidade superveniente.

O direito de excluir o sócio faltoso é da sociedade. 2001. a exclusão não é imotivada. e terá como autora a própria sociedade. e o motivo faz com que prevaleça o interesse da sociedade em detrimento do interesse individual do sócio.282 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A deliberação sobre o ajuizamento de ação para a exclusão do sócio é tomada pelo número de sócios. 122. 229. e como réu o sócio que se pretende excluir. ainda que majoritário. é imprescindível o ajuizamento de uma ação. Tal ação tramitará pelo rito ordinário. J. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. NUNES. v. cit. Attila de Souza Leão. uma vez que a sua extinção 1 pode afetar os interesses sociais na manutenção da atividade produtiva . p. que teriam interesses a ser respeitados. Curso avançado de Direito Comercial. ANDRADE JÚNIOR. O novo Direito Societário brasileiro. . JUSTIFICATIVA A exclusão se justifica pelo princípio da preservação da atividade exercida pela sociedade. p. São possíveis motivos de exclusão: a) grave inadimplência das obrigações sociais. por razões de ordem econômica que impõem a manutenção da atividade produtora de riquezas. tendo em vista o princípio dispositivo que rege o Processo Civil. p. b) incapacidade superveniente. e não dos demais 5 sócios . por isso ela é a autora da ação de exclusão. 4 Ressalvada a hipótese do sócio remisso . A. independentemente de previsão contratual 2 ou legal . São Paulo: Cultural Paulista. A exclusão do sócio é um direito da própria sociedade de se defender contra aqueles que põem em risco sua existência e sua atividade. não computado o sócio a ser excluído e não importando a participação no capital social. 58. 1. Em função dessa titularidade do 1 2 3 4 NUNES. o que protege os sócios. cuja presença é elemento pernicioso para o seu normal 3 funcionamento e para a prosperidade da sua empresa . 61-62. Marcelo M.. que pode ser excluído extrajudicialmente. Conforme se verá. p. a exclusão deve ser decretada judicialmente (art. Avelãs. c) impossibilidade do pagamento de suas quotas (sócio remisso). em virtude dos interesses de trabalhadores. op. 58. E não se diga que se trata de medida drástica contra os sócios. O ordenamento jurídico deve assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da vida da sociedade. do fisco e da comunidade. Consagrando-se como regra a exclusão judicial de um sócio. BERTOLDI. É um direito inerente à finalidade comum do contrato de sociedade.029). 1. Idem. isto é. p.

cit. a fim de excluir o sócio faltoso. p. Diante de tal orientação. necessita-se a concordância da maioria absoluta dos sócios. p. I.330. Modesto.. o fato de a lei conceder. Francesco. Conquanto o teor do art. diante da omissão ou demora. Assim. p.Direito de Empresa 283 direito à exclusão. a sociedade constituída por tempo determinado que não entra imediatamente em liquidação e continua exercendo sua atividade sem oposição de sócio revela a preocupação com a manutenção da atividade (empresarial ou não) e dos benefícios que ela proporciona. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Não se computa o sócio a ser excluído. p. t. Não obstante. 1. CARVALHOSA. não se pode conceber que a sociedade perca a personalidade jurídica. 3. acreditamos que essa é a melhor interpretação.033. Comentários ao Código Civil. v. Diritto Civile e Commerciale. cit. Appunti di Diritto Commerciale. FERRARA JÚNIOR. 365. 1. CORSI. p. alijado da votação o sócio a ser 6 excluído . Francesco. JUSTIFICATIVA A decisão do legislador de prorrogar. Francesco. do Código Civil. seria necessária a concordância de 6 deles para o ajuizamento da ação. numa sociedade de 11 sócios. é necessário que a sociedade delibere o ajuizamento da ação. op. 13. GALGANO. porquanto é usada a expressão “maioria dos sócios” e não dos “votos” – como consta do art. pois é dito que a exclusão depende da iniciativa dos demais sócios. Gli imprenditori e le società. JAEGER. 5 6 NUNES. Francesco. São Paulo: Saraiva. responderá por perdas e danos a pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual no registro competente. 323. 1. por tempo indeterminado. 390. a votação é tomada pelo número de sócios. vencido o tempo de sua duração. 2003.010 do mesmo diploma – quando a votação é feita de acordo com a participação no capital social..033. e não pela participação no capital social. Art. e não por cabeça. 253. v. Além disso. além do que o sócio a ser excluído seria suspeito para participar da votação. . Pier Giusto. Para tanto. op. mesmo que este detenha a maioria do capital social. 1. e não pela participação no capital social. p. Sem embargo.030 do Código Civil de 2002 não seja tão claro a respeito da matéria. 262. 1. DENOZZA. NUNES. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade por tempo determinado não perde personalidade jurídica diante da prorrogação ex vi lege prevista no art. computados por cabeça. e em homenagem ao princípio fundamental do valor social da livre-iniciativa.

efetivamente. pelo voto da maioria absoluta. sobre a dissolução da sociedade que tiver prazo de duração indeterminado. Art. Art. fê-lo de forma a criar uma hipótese de dissolução baseada no princípio da autonomia da vontade e no mútuo consenso. a prorrogação do contrato por tempo indeterminado não derroga a obrigação legal de realização da alteração contratual e arquivamento no registro competente. mas acarretará a responsabilidade civil da pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual por eventuais danos causados a terceiros pela omissão ou demora. JUSTIFICATIVA As corporações (universitas personarum) têm nos sócios ou associados a sua origem. o quadro social fica reduzido a um sócio. 1. é recomendável fixar uma orientação a ser seguida.284 III Jornada de Direito Civil imperativamente. inclusive para determinar o momento em que se inicia a . Professores da UERJ ENUNCIADO: O prazo de 180 dias para a reconstituição da pluralidade de sócios. IV Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. JUSTIFICATIVA Diante da omissão do legislador em fixar o termo inicial do prazo de 180 dias para o sócio remanescente reconstituir a pluralidade de sócios. independentemente de arquivamento da alteração contratual no registro competente.033. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A deliberação do art. 1. III. Ao estabelecer o dispositivo em comento a possibilidade de os sócios deliberarem. conta-se da data em que. na sociedade unipessoal. 1. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. também é forma consensual de dissolução.033.033. a fonte maior de formação da vontade social. A falta dessa providência em nada atingirá a personificação da sociedade.

A sentença terá natureza constitutiva negativa. mas sobre a liquidação da sociedade e os haveres dos sócios. as hipóteses de resolução judicial. 36 da Lei n.034.033 parecem estar vinculadas aos casos de exercício de direito potestativo de resilir o contrato de sociedade. a dissolução ocorre ope judicis. pelas normas da sociedade simples. e a eventual demanda judicial não versará sobre a dissolução em si. . No último caso. dentro ou fora do prazo de trinta dias do art. o que não se verifica in casu. V. Portanto.934/94. ou toma essa providência intempestivamente. que flui a partir da data em que a sociedade passa a ter um único sócio.024 do Código Civil. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sociedade limitada rege-se. salvo se a lei expressamente dispuser em contrário.033. 1. O termo inicial não pode ficar ao alvedrio do sócio remanescente que se recusa a levar a alteração contratual ao registro competente. e 1. Art. cuja publicidade servirá para a produção de efeitos em relação a terceiros.Direito de Empresa 285 dissolução de pleno direito da sociedade unipessoal. JUSTIFICATIVA Enquanto as causas de dissolução do art. 1. a dissolução ocorre ex vi legis ou ex voluntate. 1. 1. estão ligadas aos vícios na constituição e à impossibilidade superveniente de sua continuação. o fato de o sócio remanescente levar ou não a alteração contratual a registro. nas previsões deste capítulo. com exceção daquelas previstas nos arts. 997. Já no art. ou a certas hipóteses legais. É preciso que a situação fática de unipessoalidade prepondere.053 Autor: Alcir Luiz Coelho. haja vista ser o arquivamento de documentos no registro competente ato meramente declaratório de uma situação jurídica. continuando a existir a sociedade até que sobrevenha decisão a respeito de sua desconstituição. depois da saída ou exclusão do sócio. não impedirá o início do dies a quo. 1. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: É caso de resolução a decisão judicial que dissolve a sociedade. 8. Art.034 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. previstas no art.

não faculta a adoção do regime do anonimato para as limitadas. 1. A aplicação da Lei das Sociedades Anônimas às sociedades limitadas terá sempre caráter supletivo ao regime jurídico que lhes é próprio. na forma do art. excluir ou restringir o direito de voto de alguns sócios etc. Ficaria claro que nas sociedades limitadas não se permite sócio prestador de serviço (art. enfim. aplicar-se-iam as normas das sociedades simples. 1. JUSTIFICATIVA A regra do art. Assim. por emenda do Congresso. Art. Não pode. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A aplicação supletiva das disposições relacionadas à sociedade anônima em virtude de previsão contratual só se fará na hipótese de sociedade limitada em matéria que não seja objeto de regulação expressa. 1.053 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. parágrafo único. a limitada não pode emitir debêntures. Professores da UERJ . 1.055.053. V).024. Art. parágrafo único). No caso de ser omisso o contrato. admitindo que o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. compondo seu regime jurídico próprio (CC. criar partes beneficiárias. nem pode o sócio responder com seus bens. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Com o enunciado não haveria necessidade da aprovação de projeto de lei visando à modificação do art. criar ou observar regramento incompatível com as normas que delimitam o seu regime jurídico.053 para que as omissões no regramento das sociedades limitadas sejam superadas pela lei das sociedades anônimas.053. não elimina a possibilidade de o contrato social da sociedade limitada nada dispor quanto à aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. art. 997. 1. do parágrafo único do art. 1. 1.053.286 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A introdução. dada a maior afinidade entre limitadas e anônimas.

como não houve estimação. utilizado na redação do § 1º do art.Direito de Empresa 287 ENUNCIADO: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do registro da sociedade. e sim avaliação. do art.055. Como essa solidariedade é temporária. por analogia. JUSTIFICATIVA O verbo “estimar”. a responsabilidade ficará restrita aos avaliadores e ao subscritor.404/76). razão pela qual a solidariedade durante cinco anos pela exata estimação dos bens entre os sócios quotistas faz-se presente nas duas situações. Nesse caso.404/76). em caso de dolo ou culpa (aplicação. Art. da Lei n. por analogia.055. a sociedade e terceiros prejudicados será dos avaliadores e do subscritor. real. em caso de dolo ou culpa (aplicação. seja por previsão contratual. do bem. a responsabilidade pela estimação inexata dos bens conferidos ao capital restringe-se ao sócio subscritor. se eles realizarem uma avaliação prévia desses bens. Professores da UERJ ENUNCIADO: Não haverá solidariedade pela estimação dos bens conferidos ao capital social. Nesse caso. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 6. Portanto. a responsabilidade perante os sócios. do art. feita por peritos ou sociedade especializada. se os sócios. § 6º. JUSTIFICATIVA Tanto na constituição da sociedade quanto no aumento do capital há conferência de bens ao capital social. § 6º. seja por deliberação social. da Lei n. voluntariamente ou por força do contrato. 1. 8º. somente responderá o subscritor nos aumentos futuros do capital. 1. a partir desse momento. adotarem procedimento de avaliação dos bens. . 6. com nomeação de peritos ou sociedade especializada. 8º. Por conseguinte. nos aumentos de capital ocorridos a partir do término do prazo legal. não haverá solidariedade entre os sócios durante cinco anos pelo valor exato. deve ser interpretado como atribuição de um valor pelos sócios aos bens por eles conferidos ao capital da sociedade limitada.

057. JUSTIFICATIVA Se o contrato social for omisso. no caso de aumento de capital. em nome do princípio da isonomia. 1. parágrafo único. averbado no registro da sociedade. parágrafo único). 1. a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio. para se questionar o valor atribuído a esses bens. Conseqüentemente. não há deliberação a respeito. a operação não precisa materializar-se em alteração contratual com as exigências de maioria qualificada etc. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: Sociedade limitada. Como nesse caso não se dá a inscrição da sociedade.055. § 1º. na operação de transmissão de quotas entre sócios. há de se aplicar o mesmo raciocínio.057). independentemente do percentual de sua participação.055. contendo as assinaturas do cedente e do cessionário. § 1o Autor: Marcos Mairton da Silva. 1. é documento hábil a ser averbado à margem da inscrição da sociedade no registro próprio (art. Sendo assim. é desse ato que se conta o prazo de cinco anos referido no dispositivo legal. 1. o sócio da sociedade limitada pode alienar todas as suas quotas ou parte delas a outro sócio sem audiência dos demais (art. nos termos do art. Instrumento de cessão de quotas. no caso de aumento de capital. 1.288 III Jornada de Direito Civil Art. do Código Civil. mas o registro da averbação do aumento de capital. é livre a negociação de quotas entre os sócios. Isso significa que. .057. independentemente de alteração contratual.057 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. Juiz Federal ENUNCIADO: O prazo de cinco anos para o terceiro interessado questionar a estimação de bens feita pelos sócios da limitada na integralização de capital com bens. inicia-se da averbação do ato. O instrumento de cessão. referir-se apenas ao prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. Art. 1. nem pode haver interferência da maioria. no caso de integralização de capital com bens. JUSTIFICATIVA Apesar de o art. Na omissão do contrato social.

1. tem-se sustentado o entendimento de ser vedado à sociedade limitada possuir pessoa jurídica em sua administração. relativo à sociedade limitada.060. estado civil e residência. contendo a anuência de sócios que representem. 997. que exige seja declinado no termo de posse do administrador seu nome. Ademais. Isso se justificaria por ter sido eliminada a delegação de gerência e porque esse tipo societário poder contar com administrador não-sócio – o que obviaria o inconveniente daquela vedação. a alienação de quotas sociais a estranho. que alude às pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade simples.062. Na administração da limitada por pessoa jurídica não há delegação. A vedação da participação de pessoa jurídica no quadro social só existe para as sociedades em nome coletivo e em comandita simples (arts.046). não há nenhum impedimento ao exercício da administração por pessoa jurídica. que a administração da sociedade por quotas de responsabilidade limitada não se fazia com o instituto da delegação de gerência. não parece que os mencionados dispositivos conduzam a essa inexorável conclusão. VI. É bom esclarecer.Direito de Empresa 289 Da mesma forma. 1. Art. pode materializar-se. nada dispondo o contrato social. A pessoa jurídica investida como administradora designava alguém para exteriorizar os atos de administração que lhe competiam (pela impossibilidade física de ela agir no mundo dos fatos. Em segundo lugar. 1.039 e 1. nacionalidade. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter pessoa jurídica como sua administradora. exteriorizado por quem ela indicar. de início. mas seu exercício pela própria pessoa jurídica. nada dispondo o contrato social a respeito. e no art. no mínimo. ¾ do capital social. sem que seja necessário ou exigível alteração contratual ou prévia deliberação quanto à operação em reunião ou assembléia. c/c os arts. Contudo. o art. 997. também.062. e 1. sem distinguir entre sócios pessoas naturais e jurídicas. satisfaz-se em dizer que ela é administrada por uma ou . O art. § 2o Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto.060.013 do Código Civil estabelece que. do Código Civil. a administração compete a cada um dos sócios separadamente. VI. inc. a impor a necessidade de servir-se de alguém com existência material para praticar os atos de administração). § 2o. não há transferência de gestão. JUSTIFICATIVA Com base no art. 1. deve-se entender que. em instrumento de cessão de quotas. 1.

não revogado expressa.) Arts. é evidente que. é ela própria exercer a administração. Não há lavratura de termo de posse se o administrador é nomeado no contrato. VIII. outra. Arts. Professores da UERJ . já que em alguns tipos societários. no segundo.072. 1. por ela. Seu inciso VI possui caráter meramente enunciativo. nem implicitamente. que irá praticar.062. 997 do Código Civil é norma geral. aplicável à sociedade simples. em se tratando de pessoa jurídica administradora. § 2º. não há responsabilidade sua pelos atos de gestão. De qualquer forma. nessa parte. VII Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. O art. designadas no contrato social ou em ato separado. pelo Código Civil. JUSTIFICATIVA (não apresentou. não tem aplicação geral.103. deverá estar indicado no contrato social. § 4o. portanto. No primeiro caso. quando a pessoa jurídica for administradora.060 e 997. e 1. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter como administrador pessoa jurídica.071. VI Autor: André Ricardo Cruz Fontes. o administrador pode não figurar no contrato social. 1. integrando apenas supletivamente o regime jurídico dos demais tipos societários. ou seja. O art. aquele que se irá qualificar como porta-voz da pessoa jurídica na administração.290 III Jornada de Direito Civil mais pessoas. A interpretação aqui sustentada visa eliminar a dúvida e evitar que a grande quantidade de sociedades limitadas administradas por outra sociedade sejam obrigadas a mudar sua estrutura de administração e perder a segurança que decorre da adoção desse modo de administrar. permitido pelo regime jurídico anterior e. 1. como no caso da limitada. os atos de gestão. De todo modo. seu representante (sempre pessoa natural). pode ser entendido no sentido de que. Uma coisa é a pessoa jurídica eleger alguém para administrar. ela está vinculada por todos os atos praticados em seu nome. sem distinguir as naturais das jurídicas. os requisitos do termo de posse devem ser atendidos pela pessoa natural que o assina. O estranho indicado para a administração da pessoa jurídica não faz as vezes daquele indicado para exercer a administração pela pessoa jurídica. refere-se ao termo de posse do administrador designado por ato em separado. 1.

1. nas disposições gerais da nova Lei de Falências. os administradores poderão requerer recuperação judicial ou homologação de acordo de recuperação extrajudicial. pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios.079.076 referentes ao quórum de deliberação. 198. Na nova Lei de Falências há apenas uma menção. § 4º. quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião. sem prejuízo da observância das regras do art.074. 1. serão . do Código Civil.103. a partir da entrada em vigor da nova Lei de Falências. nas omissões daquele. 1. Destarte. a mesma orientação deve ser adotada em relação aos arts. o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial. 1. e 1. justifica-se o presente enunciado. VII. com o objetivo da preservar a continuidade da empresa e evitar a quebra.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. compete ao liquidante requerer recuperação judicial ou extrajudicial da sociedade liquidanda.072. com autorização de sócios com mais da metade do capital social. e 1. aos proibidos de requerer concordata. Professores da UERJ ENUNCIADO: A exigência da presença de titulares de ¾ (três quartos) do capital social. Em caso de urgência.Direito de Empresa 291 ENUNCIADO: A referência à concordata ou concordata preventiva no Código Civil deve ser interpretada como referência à recuperação judicial ou extrajudicial.071. 1. que passam a ser reputados “proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial”. depende de deliberação dos sócios. Por analogia. Diante da inexistência de norma. em reunião ou assembléia. Arts. caput. VIII. que determine a substituição dos termos “concordata” ou “concordata preventiva” por “recuperação judicial e extrajudicial” na legislação especial e no Código Civil. JUSTIFICATIVA A nova Lei de Falências extingue o instituto da concordata e introduz os institutos da recuperação judicial e extrajudicial. e. JUSTIFICATIVA Consoante a regra do art. no art. de que cabe ao contrato regular a reunião dos sócios nas sociedades com até 10 membros. como quórum mínimo de instalação.

o caráter cogente de tais quóruns deverá limitar-se às sociedades em que as decisões devem ser tomadas obrigatoriamente em assembléia. dependem de um quórum mínimo de três quartos do capital social. pois que aproxima de forma indevida a sociedade limitada da sociedade anônima. a exigência da presença de ¾ (três quartos) do capital social.292 III Jornada de Direito Civil observadas as regras referentes à assembléia. Prevendo expressamente a reunião como forma de deliberação. na forma do art.072. só é obrigatória para as assembléias. a fusão.076. Art.071 Autor: Marcos Mairton da Silva. as quais. aqui sim. na qual. 1. 1. 1.076. § 1o. 1. 1.071 relaciona matérias que dependem de deliberação dos sócios da sociedade limitada. deverá respeitar as normas do art. inclusive inferior a ¾. ao contrário.076 c/c 1.076 do Código Civil conformam matéria de Direito dispositivo. JUSTIFICATIVA Trata-se de dispositivo muito polêmico e de difícil implementação. podendo ser alterado pelas partes. a saber: a incorporação. a dissolução e a cessação do estado de liquidação da . Art. Juiz Federal ENUNCIADO: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. Para a sociedade limitada deve continuar a prevalecer o elemento dispositivo. conforme o inciso I do art. O quórum de deliberação. o contrato pode fixar outro quórum de instalação.. 1. como quórum mínimo de instalação. e a proteção de caráter público e cogente estar circunscrita às sociedades em que efetivamente houver a necessidade de tal proteção. Como alternativa. a proteção do eventual público investidor é prioritária. JUSTIFICATIVA O inciso VI do art. Advogado ENUNCIADO: Os quóruns previstos no art. 1.076 Autor: Nilson Lautenschleger Jr.

Lei n. do Livro que trata do Direito de Empresa. portanto. diante da possibilidade da dissolução parcial imotivada nas sociedades por prazo indeterminado. que uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regem a matéria conduz a um quórum de três quartos também para as cisões das limitadas. aplicava-se o princípio das deliberações sociais pela maioria (art. Título II. 2. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Curso de Direito Comercial. notadamente quando se sabe que a Lei das S/A iguala as situações no que diz respeito à aprovação da matéria pela assembléia geral (art. 15). Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado. Não é razoável.122. com a apuração de seus haveres . Art. assistia ao sócio o 1 direito de retirar-se a qualquer tempo. v. o exercício do direito de recesso independe de motivação. 1. entretanto. ao contrário do tratamento dispensado aos institutos da fusão e da incorporação. . José Waldecy. nesse caso. 5. p. podendo denunciá-lo a qualquer momento. aplicar-se-ia o inciso III do art. ed.076 – deliberação por maioria dos presentes. 1. a lei não a inclui entre elas. p. segundo o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato. Subtítulo II. Fábio Ulhoa. 1 COELHO. com a apuração de seus haveres. Tal hipótese tinha aplicação restrita às sociedades por prazo determinado. que o legislador tenha pretendido dar tratamento tão diferente a situações tão semelhantes. 3. 420. 6. JUSTIFICATIVA No regime do Decreto n. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas por prazo indeterminado.404/76) e que o legislador do Código Civil praticamente esqueceu-se de tratar da cisão também no Capítulo X. É de se concluir. nos termos do último balanço aprovado.708/19. 567. 1. o que pode levar ao entendimento de que. sendo assegurada ao dissidente de qualquer deliberação a possibilidade de retirar-se da sociedade.Direito de Empresa 293 sociedade.077 Autor: Marlon Tomazette. Apesar de a cisão ser ocorrência de importância semelhante às matérias citadas. 136. fazendo menção a ela apenas no cabeçalho do Capítulo e no art. não implicando tal fato a dissolução da sociedade. LUCENA. Essa possibilidade de retirada é um corolário da natureza contratual de tais sociedades.

Instituições de Direito Civil. 185. Orlando. Curso de Direito das Sociedades. prorrogação da sociedade e transferência da sede da 5 sociedade para o exterior . p. apesar do 3 aplauso de Nelson Abrão . Tal possibilidade advém da natureza 7 contratual do ato constitutivo de tais sociedades . 1. Trata-se da incidência do princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato por toda a vida. retirando-se . . 309. havendo modificação no contrato social. 9. ed. no que diz respeito às sociedades limitadas por prazo indeterminado. 3. fixando-se um prazo de 30 dias para o exercício de tal direito. não se 2 3 4 5 6 7 8 LUCENA. cit. 175 BRUNETTI. Buenos Aires: UTEHA.294 III Jornada de Direito Civil O Código Civil de 2002 não acolheu a solução preconizada pela doutrina. Ora. o sócio pode retirar-se a qualquer tempo. Caio Mário da Silva.. a retirada só pode ocorrer nos casos de aumento do capital a subscrever total ou parcialmente por terceiros. p. p. v. Istituzioni di Diritto Privato. Outrossim. Não foi seguida a tendência do Direito estrangeiro. 566-567. p. No Direito português. há disposição expressa nesse sentido no que diz respeito às sociedades simples. poderá ser exercido o direito de recesso. por vezes. mudança do regime de transmissão das quotas) ou modificações estruturais (transformação em 6 outro tipo societário. mantém-se a regra geral de que. La sociedad de responsabilidad limitada. de Felipe de Solá Cañizares. ou dela por outra. p. Nelson. Jorge Henrique Pinto. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada.077). assiste ao contratante 8 o direito de denunciar o contrato. o direito de retirada mantém os mesmos contornos do regime do Decreto n. Antonio. José María Embrid. Tratado del Derecho de las Sociedades. v. 3. incorporação de outra. 101. a retirada é possível em casos de alteração do contrato social (alteração do objeto. disposição esta aplicável supletivamente às limitadas. mudança de domicílio. DE CUPIS. Trad. p. no 2 sentido da restrição das hipóteses autorizadoras do recesso dos sócios . Acreditamos que. Rio de Janeiro: Forense. COELHO. p. bem 4 como de transferência da sociedade para o exterior . cit. 485-486. 21. 3. IRUJO. LUCENA. Adriano. op. FURTADO. p. PEREIRA. ABRÃO. Na Itália. fusão da sociedade. e é corroborado pelas disposições aplicáveis às sociedades simples. Em se tratando de contrato por prazo indeterminado. Nos termos do Código Civil de 2002 (art.. cit. No Direito espanhol. p. ou prorrogação da duração) . 434. ou extinguindo-o. op. v. 1960. vale dizer. as hipóteses de recesso limitam-se aos casos de mudança do objeto social e do tipo societário. 3. 1993.708/19. é autorizada a retirada dos sócios quando houver modificação do contrato. op. 554-555. independentemente de causa justificada. 14.. mudança do objeto. p. GOMES. Contratos. não se limitando tal direito à divergência relacionada com as alterações mais importantes do contrato social.

p. Sociedade limitada no Código Civil de 2002. caput. a exigência de realização de uma assembléia anual nos quatro primeiros meses do novo exercício social para deliberar as matérias previstas no 9 BORBA. 1.077.Direito de Empresa 295 podendo cogitar da aplicação das regras relativas à sociedade anônima. 128. JUSTIFICATIVA Diante da possibilidade de os sócios da sociedade limitada optarem pela realização das deliberações sociais na forma de reunião – interpretação do § 1º do art. Arts. 171. NEGRÃO. Direito Societário. Por conseguinte. Manoel Pereira Calças . CARVALHOSA. em função da natureza contratual da sociedade e sobretudo da garantia constitucional de que ninguém será compelido a manter-se associado. José Edwaldo Tavares. 10 CALÇAS. v. e 1. 13. os sócios possuem o direito de recesso independentemente de motivação. não se aplica a exigência legal de efetuar reunião anual nos 4 (quatro) meses seguintes ao término do exercício social. 2003. Sociedades limitadas. 10 fusão ou incorporação. Modesto. se for aplicada subsidiariamente a Lei das Sociedade Anônimas. 1. 2003. a contrario sensu –. não serão aplicáveis as disposições sobre as assembléias de sócios na parte que for regulada diversamente no contrato. p. 8.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 2003. Manoel Queiroz Pereira. 11 FAZZIO JÚNIOR. v. p. p. Do mesmo modo. 1.029 do Código Civil de 2002. 1. São Paulo: Saraiva. . nesse caso terá lugar o art. Manual de Direito Comercial e de Empresa. condicionando o recesso às hipóteses mencionadas no art.072. p. 2003. São Paulo: Atlas. se o contrato social dispuser diversamente. São Paulo: Saraiva. ed. em qualquer sociedade limitada por prazo indeterminado. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas de até 10 (dez) sócios. 133. havendo opção pela realização de deliberações sociais em reunião. 9 Em sentido contrário. José Edwaldo Tavares Borba afirma que o Código Civil de 2002 limitou as hipóteses de recesso aos casos de alteração do contrato social. já que esta não tem natureza contratual. se forem aplicadas supletivamente as regras das sociedades simples. 2003. Ricardo. 11 Numa posição intermediária. o recesso estará restringido. Waldo. São Paulo: Atlas. 370. Rio de Janeiro: Renovar.078. Apesar do brilhantismo dos defensores das teses acima. Waldo Fazzio Júnior sustenta que. Todavia. mantemos a opinião de que. 245-246. Comentários ao Código Civil. 1.

078. Juiz Federal ENUNCIADO: Justa causa. 1. nesse caso. Ressalte-se que não pode ser dispensada reunião anual de sócios para examinar as contas dos administradores e aprovar os balanços patrimonial e de resultado econômico. ou esta por débitos daqueles (desconsideração inversa). ao regular a reunião de sócios.079. Art. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 1. Somente necessita de cláusula expressa a justa causa contratual. JUSTIFICATIVA Consoante o entendimento doutrinário de que a desconsideração da personalidade jurídica é uma decisão judicial que responsabiliza os sócios por débitos da sociedade. no tocante ao período fixado em lei (grife-se). 1. estando a garantia no procedimento. uma vez não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.078 poderá ser afastada. Exclusão.080 do Código Civil. 1. há responsabilidade direta. Art. se o contrato social dispuser em sentido diverso. e não subsidiária. A justa causa não necessita de cláusula expressa. em razão de a autonomia patrimonial representar um escudo à sua responsabilização pessoal. em virtude da aplicação subsidiária das normas sobre assembléia determinada pelo art.085 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. Professores da UERJ ENUNCIADO: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. 1. A omissão do contrato sobre a época de realização da reunião anual faz incidir o caput do art. pois. não cabe a aplicação da medida quando a lei atribui responsabilidade ilimitada aos sócios da sociedade limitada.080 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.296 III Jornada de Direito Civil art. como é a hipótese do art.) . 1.

JUSTIFICATIVA O art. 1. dentre os procedimentos de autorização governamental. 5º. XVIII. tratou dessas figuras por inteiro. 1. continuam em vigor. o registro na Junta Comercial. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento de cooperativa. pois não foi recepcionado constitucionalmente. 5. 1. no meu modo de ver. que. além de eventual intervenção do Poder Público em seu funcionamento. em seus arts.093 não inclui os arts.. Professor. há peculiaridades. e do art. não recepcionados pela Constituição de 1988.Direito de Empresa 297 Art.122. Isso porque o art. 5. os direitos de debenturistas. aplicando-se-lhe. previstas na Lei das Companhias. como o protocolo e a justificação. pelo Código Civil (art. No entanto. que a matéria relativa à fusão e à incorporação. 6. segundo as quais a deliberação sobre cada qual dessas figuras deve atender à forma estabelecida para os respectivos tipos (art. 18. exigência inscrita no referido art. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam sendo reguladas pelas normas previstas na Lei n.116).120. 1.764/71 não pode conviver no ordenamento civil.764/71. que aquela lei prevê. a publicação dos atos relativos à operação etc. 1. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A legislação especial ressalvada no art. 18 da Lei n. também . 1. 17 a 20 da Lei n. Art. que trata da incorporação. 1. que mencionava. nos casos omissos. como também por conta das disposições do art. quanto a esse tipo societário. porém.089). 1.089 do Código Civil estabelece: a sociedade anônima rege-se por lei especial. sobre a fusão.404 de 1976.089 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 1. tinha aplicação a todos os tipos societários e que o Código Civil. não revogadas.116 a 1. inc.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. É certo. o direito de retirada. não só em razão das especificidades do tipo societário. JUSTIFICATIVA O art.116. as disposições deste Código.

1. 13. uma diferença no procedimento dessas operações no âmbito das sociedades por ações em relação aos demais tipos de sociedade. em razão do disposto no art. Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil. Modesto. v. p. Interpretação dos arts. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. inclusive no que se refere aos direitos dos credores. JUSTIFICATIVA Nos dispositivos do Código Civil que se referem à incorporação e à fusão das sociedades reguladas pelo Código. . é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades. 224 da Lei n.116. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades.122 do Código Civil. de Modesto Carvalhosa .120 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. aplicável a todos os tipos societários. Nesse sentido é a lição. 6. 396.122 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto.404/76. Há. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil.404/76. 1 CARVALHOSA.117 e 1. destarte. 2003. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. não há menção ao protocolo subscrito pelos sócios ou administradores.298 III Jornada de Direito Civil vedada constitucionalmente no mesmo dispositivo (princípio da não-interferência).116 a 1. Tavares Borba. 6. Arts.116 a 1. 1. 1. São Paulo: Saraiva. José da Silva 1 Pacheco e Fábio Ulhoa Coelho). 1. entre outros (Arnoldo Wald. Comentários ao Código Civil. Arts.

em abstrato. mas aí incidem as normas sobre incorporação.. Trata-se de questão de difícil deslinde e.122. 1. a não ser quando houver cisão com incorporação de parcela do patrimônio da sociedade cindida em outra. o que torna difícil identificar. Assim. Aquela pode ser considerada diversamente: ou atomisticamente.122. é oportuna a lembrança da lição de José de Oliveira Ascensão sobre a qualidade da universalidade de fato do estabelecimento: São típicas da universalidade de facto a variabilidade dos componentes. atendendo ao conjunto. Autor: Marcelo Andrade Feres. firmou-se o entendimento de que. o estabelecimento constitui uma universalidade de fato. Esta . na cisão é materialmente impossível ao credor obter a separação dos patrimônios das sociedades resultantes da cisão. especialmente seus efeitos obrigacionais. quando há. podem ser encaradas como conjunto. que lhe é posterior. 1. na parte em que prevê o direito de o credor pedir a separação dos patrimônios (§ 3º). Art. 1. inclusive no que respeita aos direitos dos credores. ou unitariamente.142 e ss.142 e ss. aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. para solucioná-la. 1. Por isso. a cisão continua sendo regulada consoante as disposições dos arts. no Brasil. JUSTIFICATIVA Até agora. o trespasse. De fato. elemento por elemento. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil em seus arts. bem como a dupla visão que representa em relação à realidade. negocialmente. ou como pluralidade de elementos singulares. sem. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB. Ao aprová -lo. As coisas incluídas na universalidade não perdem a sua autonomia. ou não.Direito de Empresa 299 JUSTIFICATIVA O Projeto do Código Civil não tratava da cisão – figura que surgiu no Projeto de Lei das Sociedades por Ações. é incompatível com a operação. cuja previsão há de ser aplicada em caráter suplementar. 223 e seguintes da Lei do Anonimato. o legislador limitou-se a inserir a palavra “cisão” no título do Capítulo X e no art. contudo. já que a norma do mencionado art. dispor a respeito do instituto.

463. ou seja. Roblot afirmam que. observe-se uma exceção: o estabelecimento que nunca esteve em funcionamento tem a aptidão funcional. 416). Nesse sentido é a lição de Julius von Gierke . 11/2 e 115/2): quando a transmissão não seja acompanhada de transferência. D. Il s’agit tout simplement de découvrir quel est l’élement determinant pour la conservation de la clientèle (Cass. (RIPERT. a legislação portuguesa. 1. Ao lado disso. ao considerarmos o fundo de comércio como um direito à clientela. Julius von. Idéia extraída da seguinte passagem: Para la transferencia de la hacienda comercial se necesita em primer lugar una transferencia de la esfera de actividades (Tätigkeitsbereich). Assim. não se pode olvidar que o estabelecimento é caracterizado por sua funcionalidade. 13 mai 1976. com. principalmente pela construção indutiva. p. ainda que tenha sido decotado algum de seus elementos originais. torna-se fácil definir. 112. Banque. Essa entrega de algo funcionalmente apto enseja a transmissão da empresa 2 (atividade) ao trespassário... p. se há ou não sua transmissão. 1952. Paris: LGDJ. v. mercadorias. A esse respeito. R. Direito Comercial: institutos gerais. em matéria de arrendamento urbano. Os doutrinadores franceses escrevem: Si on définit le droit sur le fonds comme un droit de clientèle. ROBLOT. 3 Na França. é necessário que haja a transferência de elementos suficientes à preservação de sua funcionabilidade como tal. 1998. Portanto. a transmissão da esfera de atividades. Se não se transmite a atividade. R. das instalações. mas ainda não o é. 528. isso importará a transmissão do estabelecimento. Buenos Aires: Argentina S. C’est tantôt le nom ou l’enseigne. Observe-se. ou outros 1 ASCENSÃO. on trouve facilement la solution de cette difficulté. pode ser base de uma empresa (atividade). A análise da casuística é extremamente complexa. Ripert e R.300 III Jornada de Direito Civil dualidade de situações jurídicas para o enquadramento de um só objecto nada tem de 1 aberrante em Direito . 28 mai 1952. ou não. R.. tantôt le matériel et les brevets. 602).J. a propósito. não há falar em trespasse. ou seja. a lei considera que a situação em causa já se não verifica (arts. prova delinear elementos objetivos para constatar se o negócio realizado se enquadra na hipótese de trespasse. Na espécie. 1998/99. é necessário que incidam efetivamente sobre o estabelecimento. A lei faz isso mediante uma indicação excludente. 1. o magistério de José de Oliveira Ascensão: Mas para que se concretizem estes contratos. tantôt le local. Para o assegurar. Derecho Comercial y de la Navegación. ela prescreve hipóteses que não são reputadas alienação do estabelecimento. utensílios. 1957. Conhecedora disso. Amiens.A. G. diante dos índices do caso concreto. sem qualquer problema. 130).D. caso ele seja alienado. a universalidade adquirida deve ser idônea a operar como estabelecimento. José de Oliveira. ocorrerá o trespasse. 1977. 1992. para falar em trespasse de estabelecimento. para quem a transferência da azienda demanda. v. 1. havendo alienação. (GIERKE. t. p. 2 3 . Como conseqüência. Traité de Droit Commercial. em que se parte do caso concreto para a sistemática geral. 3 mars 1992..A. Lisboa: FDL. o que vai delimitar a questão é a identificação do elemento determinante para a preservação da clientela. em primeiro lugar. Colmar. em conjunto.

7 Na Argentina. por óbvio. transmitido o gozo do prédio. quando. ZUNINO. a doutrina italiana passou a dispensar maior importância ao tema. lhe seja dado outro destino. (In: Rivista del Diritto Commerciale. Fondo de comercio. A esse respeito. cit. em princípio: a) os elementos cedidos devem implicar para o cedente a impossibilidade de continuar com a empresa ou na posse da clientela na mesma forma em que fazia habitualmente. p. Parte Seconda. 1928). Na Itália. v. p. Milano: Giuffre Editore. Jorge Osvaldo Zunino também arrola critérios para a verificação do negócio sob exame. de modo geral. 26. Tradução do original: Non sussiste cessione d’azienda. Esses parâmetros referem-se à alienação total da azienda. de um outro lado ocorre encontrar em concreto nos bens objeto do negócio aquela coligação funcional em vista do exercício da 6 empresa em que consiste a organização aziendal . conservandone alcuni altri. pois ele constitui pressuposto para a aplicação da sistemática específica. 1959. Aquela Corte manifestou-se negativamente quanto à existência do negócio. Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi.. caso em que. concorrem dois distintos critérios: de um lado ocorre dar prevalência à vontade das partes para estabelecer se elas tiveram intenção de se referir a uma azienda. In: Enciclopedia del Diritto. não se pode exigir a cessação da atividade do alienante. Todavia. Jorge Osvaldo. v. da un altro lato occorre riscontrare in concreto nei beni oggetto del negozio quel collegamento funzionale in vista dell’esercizio dell’impresa in cui consiste l’organizzazione aziendale. O decisório cuidou de analisar se a venda de apenas alguns elementos da azienda seria o suficiente para a ocorrência do trespasse. 6 7 . Giorgio Ferrari assinala: Para a identificação da azienda como objeto do negócio. p. op. 265. a um complexo coordenado de bens idôneo a ser instrumento de uma atividade produtiva. ou quando. o Tribunal de Milão julgou uma demanda a respeito do campo de entrega necessário para a configuração do trespasse. passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou de indústria. Tradução livre de: Alla identificazione dell’azienda come oggetto del negozio concorrono due distinti criteri: da un lato ocorre far capo alla volontà delle parti per stabilire se esse abbiano inteso riferirsi a una azienda e cioè a un complesso coordinato di beni idoneo a essere strumento di una attività produttiva. 115-116. 108 e ss. conservando alguns outros . b) o adquirente deve ficar em condições de prosseguir com a empresa ou na posse da clientela da qual se desprende o cedente. Buenos Aires: Astrea. 74-78. e c) deve ocorrer a transferência da funcionalidade do estabelecimento. antes do Código Civil de 1942. Giorgio. Imagine-se 4 5 ASCENÇÃO. se o seu titular se limita a ceder alguns bens que fazem 5 parte dela. 2000. 4). Após o Codice Civile. Diremos que a lei procura aqui índices simples que 4 traduzam que não foi afinal o estabelecimento em causa o objecto do negócio . Azienda: Diritto Privato. pode ocorrer transferência parcial dos elementos da azienda.. conforme se observa a seguir: Não subsiste cessão de azienda.Direito de Empresa 301 elementos que integram o estabelecimento. se il titolare dell’azienda si limita a cedere alcuni beni che fanno parte di essa. isto é. (FERRARI. Segundo ele.

1.148 Autor: Marcelo Andrade Feres. créditos e dívidas firmados por seu antecessor. Art. contudo. é possível que essa hipótese configure alienação parcial do estabelecimento. a alienação do site leva à aplicação das normas do trespasse. todos os parâmetros aqui mencionados. No primeiro caso. além de mercadorias e outros elementos. a saber: a) empresas cujo objeto esteja concentrado na internet. em conjunto ou separadamente. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB. Nada obsta.148 do Código Civil. e b) empresas cuja atuação pela internet é um meio alternativo. Havendo uma funcionalidade nos bens transferidos. créditos e dívidas correlacionados à exploração da marca que lhe foi cedida. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial. em última análise. o novo titular do nome de domínio experimentará contratos. 1. cabe . Para responder à questão. tendo em vista os índices do caso concreto. o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Se ele vier a alienar uma de suas marcas e as mercadorias por ela gravadas. ou seja. servem ao exame do trespasse. Na segunda hipótese. ele é apenas um elemento que o compõe. ou seja. no sentido da automática transmissão dos contratos ao adquirente de estabelecimento. o adquirente experimentará contratos. dos dados do caso concreto.302 III Jornada de Direito Civil o titular de um estabelecimento que detém. autoriza-se a aplicação da disciplina do trespasse. haverá ou não trespasse? Conforme as circunstâncias. Em suma. JUSTIFICATIVA Em face do regime instituído pelo art. o que gera a incidência da sistemática especial sobre o trespasse. pois o alienante vai cessar sua atividade. em princípio não há falar em trespasse. Tudo dependerá. o ponto virtual. além de permitir ao adquirente a sua continuidade com toda a clientela. duas marcas conhecidas. o nome de domínio não se confunde com o estabelecimento empresarial. Como ficam as alienações de sites de internet? As normas do trespasse incidiriam sobre elas? Em princípio. como se estudou. Outra situação interessante deve ser testada em face do novo Código Civil. é indispensável distinguir duas situações. que isso suceda.

existente nas origens do Código italiano. as discussões prolongaram-se até 1. 19.594. 1. Como afirmado repetidas vezes. Ressalta que essa contradição aparente entre os arts. No original: In verità questa aperta contraddizione tra le due norme (l’uma peraltro. os estudiosos justificavam sua posição. seja pela resolução do conflito em favor da aplicação especial do art. cuidou de albergar a cessão do ponto. perchè sarebbe stato sufficiente prevedere all’art. a codificação italiana contempla norma similar àquela do art. esplicita) è frutto di un’evidente assenza di coordinamento.c. Direito Comercial: institutos gerais. na Itália. p. 1. p. 193. 2. inicialmente. por exemplo. Milano: Giuffrè. permitindo sublocar o imóvel ou 1 2 ASCENÇÃO. a doutrina via a possibilidade de transmissão da avença. de 27 de janeiro. Assim. 1998/99. seja diferenciando a cessão do contrato de locação da sucessão no contrato. no sentido de condicionar a transmissão da relação locatícia ao prévio consentimento do senhorio. porque o senhorio teria um direito de vida e de morte sobre ele. Lisboa: FDL. perdendo o seu significado de conjunto. GAZZONI. diante da hipótese de alienação da azienda. A esse respeito. n. 115 do Regime de Arrendamento Urbano admite a transmissão do contrato do ponto empresarial ao adquirente da azienda. a doutrina mostrava-se favorável à prevalência do direito ao ponto comercial. seria facilmente superada pela inserção de uma reserva no 2 segundo dispositivo. sob o argumento de que se cuidava de contrato firmado intuitu personae. independentemente de anuência do proprietário. 1980. A lei prefere a tutela do 1 estabelecimento. a questão da transmissão do contrato de locação empresarial ao adquirente do estabelecimento tornou-se uma constante na doutrina e na jurisprudência. que vedava a cessão da locação sem o consentimento do locador. Isso em atenção ao art. o art. In: Giustizia Civile – Rivista Mensile di Giurisprudenza. quando a Lei n.594 c. referente à negociação do estabelecimento . José de Oliveira. 2. alheio ao campo de devolução automática. apr. Com o Código Civil italiano. per evitare ogni dubbio.Direito de Empresa 303 investigar se o contrato de locação do ponto empresarial encaixa-se no âmbito de entrega ipso iure criado pela norma mencionada. Cessione di azienda e successione nel rapporto locativo. a differenza dell’altra. Francesco. Em ambos os argumentos. Seria inadmissível que o estabelecimento se dispersasse.963.594 da codificação peninsular. José de Oliveira Ascenção assinala a prevalência da tutela da integridade do estabelecimento: O estabelecimento é um elemento mais valioso que o local. 4.148 do novo Código Civil brasileiro. como unidade produtiva. 1. à tutela específica do local . e exige uma tutela própria.558 e 1. 114-115. . Contudo.558. Como afirma Francesco Gazzoni. No Direito português. perguntava-se sobre a transferência do contrato locatício: o novo titular do estabelecimento teria direito ao ponto. Ao mesmo tempo. sendo irrelevante a anuência do senhorio. sem depender da anuência do proprietário do imóvel? A jurisprudência peninsular alinhou-se. una riserva a favore dell’attività imprenditoriale.

de sorte a retirá-la do espectro de devolução legal do art. vale tudo aquilo que a doutrina e a jurisprudência desenvolveram sobre as premissas do direito a ele anterior. Seria essa convenção transferida ipso iure ao adquirente do estabelecimento. conforme dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil . Confira-se o §2º do art.148 não constitui argumento idôneo a operar a subtração da eficácia do art. dependem do consentimento prévio e escrito do locador. Desde então. A novidade do art. a sublocação e o empréstimo do imóvel. essa Lei trazia uma limitação perfeitamente compreensível: o direito de transmitir o contrato de locação. 8. A cessão da locação. Assim. que altera a sistemática. 13 da Lei de Locações: Art. mas sem destinação ao contato com o público. 392.245/91 .148 do novo Codex. 196. 13 da Lei do Inquilinato. independentemente da anuência do senhorio. independentemente de qualquer manifestação do locador do imóvel? Impõe-se a resposta negativa. não é suficiente para tangenciar a eficácia da 5 lei especial. 1. ainda que não haja o consentimento do locador. os edifícios utilizados para estoque de mercadorias. ficavam alheios à tutela da lei italiana. Contudo. desde 3 que também seja alienada ou alugada a azienda . 2º da Lei de Introdução ao Código Civil: A lei nova. 3 4 5 Idem. 13. Com respeito à circulação do contrato de locação do ponto comercial no novo Código Civil. total ou parcialmente. No caso. porque referida disposição se destina aos contratos em geral. existia apenas na hipótese de imóveis acessíveis ao público. acabou imprimindo um caráter pessoal à relação locatícia. 13 da Lei de Locações. cabe questionar sobre a transmissibilidade automática do contrato de locação empresarial. sem a especialidade. Tendo em vista os efeitos do regime de alienação da azienda instituído pelo Código Civil de 2. 4 Ocorre que o art.304 III Jornada de Direito Civil ceder o contrato de locação. Para sanar essa deficiência. que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes. Veja-se o art. . assim como ocorreu no início da vigência do Código Civil italiano. ou mesmo aqueles usados pelo empresário. seja pela novidade. de 27 de julho. portanto. seja pela especialidade de tratamento do trespasse da azienda. na Itália. ao condicionar a eficácia da cessão da locação e da sublocação ao prévio e escrito consentimento do locador. o alienante pode transmitir para o adquirente o contrato de locação. sendo irrelevante o consentimento do proprietário do bem de raiz. Não se argumente que a norma da codificação teria a aptidão de derrogar o disposto no art.002. a plena eficácia do segundo ditame mencionado. Ela não é expressa e específica sobre o tema da locação. em 1978 surge a Lei n. de forma a abranger todas as hipóteses de cessão de estabelecimento. subsistindo. 1. diante da alienação do estabelecimento. p. não revoga nem modifica a lei anterior. a novidade. 13 da Lei n.

JUSTIFICATIVA O Código Civil não deveria ter incluído disposição sobre o nome da cooperativa no capítulo que trata do nome empresarial. a cooperativa. é sociedade simples (art. 1. bem assim com a doutrina e a jurisprudência. 1. em suas disposições finais e transitórias. Das Sociedades Cooperativas). Procurador do Distrito Federal e Professor . como sociedade simples por força de lei. Por tais razões. 1.159 à espécie de nome empresarial própria das sociedades por ações e limitada. afirma-se que o contrato de locação do ponto empresarial não se transmite automaticamente ao adquirente da azienda.159 sobre o nome da cooperativa não autoriza concluir que tal sociedade tenha nome empresarial e que este seja do tipo denominação. Art. Art. o que ratifica o posicionamento aqui assumido. prescreve: A locação do prédio urbano. que esteja sujeito à lei especial. salvo aquelas pertinentes à sua proteção.155. parágrafo único) e não tem nome empresarial. A orientação adotada é conflitante com a natureza atribuída à cooperativa pelo próprio Código e com a noção de nome empresarial. parágrafo único). só tem seu nome equiparado ao nome empresarial para efeito de proteção legal (art. independentemente de seu objeto. como também não é procedente equiparar a “denominação” de que trata o art. O nome empresarial é um elemento de identificação do empresário individual ou da sociedade empresária. nem exigir que o nome da entidade contenha a indicação de seu objeto. por esta continua a ser regida (art. À vista da definição de nome empresarial contida no caput do art. 1. 982. Professores da UERJ ENUNCIADO: A regra do art. como também não lhe é aplicável a obrigatoriedade de indicação do objeto no nome social. e sim na parte específica (Capítulo VII do Título II. 1. A cooperativa.036).159 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. sempre será necessária a prévia anuência do senhorio do bem de raiz. a Lei n.155.178 Autor: Marlon Tomazette. As disposições referentes ao nome empresarial não são aplicáveis às cooperativas.Direito de Empresa 305 Ademais.406/2002. 10. 2. 1.

Na velocidade em que se desenvolvem as relações empresariais. perante terceiros.145. o preposto pode substituir o empresário em determinados atos. O Superior Tribunal de Justiça. ainda que haja restrição escrita à prática de tais atos. Quando o preposto age. a teoria da aparência. Diante dessa situação. em várias hipóteses. ainda que não seja autorizado por escrito. há de se proteger.306 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O empresário fica vinculado perante terceiros de boa-fé por todos os atos dos prepostos praticados dentro do estabelecimento e relativos ao exercício da atividade. O que se quer proteger é a boa-fé. seja nas relações externas com terceiros. primordialmente. toda a aparência de se tratar de um ato do empresário. . quem fica vinculado é o preponente. e não pode haver prejuízo para o público. JUSTIFICATIVA Na condição de preposto estão ínsitos poderes de representação do empresário. quem fica vinculado. ainda que não tivesse poderes específicos para 2 tanto . nos termos do art. desproteger o empresário de forma exagerada. há presunção absoluta de que se trata de um ato do empresário. nessas situações. em princípio. às vezes. em benefício do próprio 1 tráfico jurídico. seja na órbita interna da empresa. protegendo a boa-fé . extrapola os limites que foram definidos pelo empresário. e é relativo à atividade da empresa. Comentários ao Código Civil. Nesses casos. se o ato não é relativo ao exercício da empresa. 1. 178. Modesto. v. 13. se o ato é praticado pelo preposto dentro do estabelecimento. A jurisprudência há muito tempo admite a aplicação da teoria da aparência nessas situações. há. reconheceu válida a citação feita na sede da empresa. Quando os prepostos agem dentro do estabelecimento empresarial. EREsp n. o empresário não pode ficar vinculado. e não há boa-fé se o ato não 1 2 CARVALHOSA. Contudo. o público que mantém relações com o empresário sem. recebida por pessoa que tinha a aparência de representante do empresário. é o preponente. STJ. Ministro José Arnaldo da Fonseca. Rel. não é razoável exigir do público em geral a conferência dos poderes de quem está agindo como se preposto fosse. p. Quando o preposto age dessa forma. Assim. isto é. Cumpre aplicar. 767. É certo porém que o preposto. os atos que o preposto pratica nessa condição não são atos pessoais dele. Corte Especial. contudo. DJ de 25/2/2002. A aparência nesses casos é muito forte. no limite de seus poderes. mas do preponente.178 do Código Civil de 2002. sob pena de se inviabilizar as atividades em massa.

755. Aqui não há nenhum indício de vinculação do empresário ao ato. art. p. Assim sendo.841/99. o pequeno empresário está dispensado da escrituração. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos). imagine-se um preposto vendendo carros numa padaria. . do Código Civil. cento e trinta e três mil. § 2º Autor: Marlon Tomazette.841/99. Modesto 3 Carvalhosa entende que o dispositivo não afasta a exigência da escrituração.841/99 . 1 Pela Lei n. para os fins da Lei n. 2 Para Ricardo Negrão fica dispensada qualquer escrituração. parágrafo único). 13. não há uma aparência de representação a ser protegida. v. Art. A título exemplificativo.179. existe uma cautela que deve ser obedecida pelos terceiros. Comentários ao Código Civil. 9.755. § 3º. p. Manual de Direito Comercial e de Empresa. pois não há uma aparência que justifique a proteção dos terceiros. 1. da Lei n. v. A nosso ver. CARVALHOSA.841/99. JUSTIFICATIVA Nos termos do art. ele só ficará vinculado se o ato for praticado nos limites dos poderes conferidos por escrito ao preposto (Código Civil. se não guarda relação com a empresa. 5. Modesto. 9.028/2004. o pequeno empresário referido no dispositivo engloba os conceitos de microempresa e empresa de pequeno porte. O mesmo ocorre quando o ato é praticado fora do estabelecimento. 782.14 (quatrocentos e trinta e três mil.00 (dois milhões. § 2º. 1.222. mas somente a da escrituração mais complexa do Código Civil em prol de um regime mais 1 2 3 Enquadramento atualizado pelo Decreto n.14 (quatrocentos e trinta e três mil. 220.178. o empresário que poderia ser vítima de pessoas inescrupulosas.Direito de Empresa 307 diz respeito ao exercício da empresa. e empresas de pequeno porte aquelas cujo faturamento é superior a R$ 433. Nesses casos. Não é razoável acreditar que aquele ato seja do preponente. diante do mandamento do art. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: O pequeno empresário dispensado da escrituração é aquele previsto na Lei n. são microempresas as empresas cujo faturamento anual é inferior a R$ 433.9. 9. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos) e igual ou inferior a R$ 2. sem prejudicar o público. Não se deve acreditar que o ato é do empresário.133. Protege-se. logo. 2º. NEGRÃO. 1. 1. em tais situações.179. duzentos e vinte e dois reais). Ricardo.

Não há a extensão do sistema do simples. que seria aquele da Lei n. A nosso ver. 9.317/96). há efetivamente uma dispensa da escrituração a qual.317/96. que continua se aplicando tão-só às integrantes deste. referente apenas às optantes do “simples”. já era dispensada a escrituração mais complexa. todavia. . 9. é desaconselhável. § 1º. 7º. desde que houvesse livro-caixa organizado e livro de registro de inventários (art. da Lei n.308 III Jornada de Direito Civil favorável. No caso dessas empresas.

4 Direito das Coisas .Direito das Coisas 309 5.

Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício. lecionando ser possível a modificação posterior da causa possessionis.196 para que seja garantido às coletividades o direito de posse. inviabiliza o curso da prescrição aquisitiva pelo disposto no art. Defensor Público do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Consoante a ressalva inicial do art. inclusive as coletividades despersonalizadas.204 e 1. portanto. os arts.205. 1. do Código Civil. por exemplo. 1. VI. desperta a nossa atenção para o fato da evolução do princípio de continuidade do caráter da posse e de suas reduções no decorrer da história. sob o argumento de que a vontade humana não poderia se sobrepor ao objetivismo do ordenamento jurídico.196. tendo por efeito a caracterização do animus domini apto a gerar a usucapião.Direito das Coisas 311 Art. 1. 1. em razão do direito de posse. Lenine Nequete.203 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. é cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o possuidor direto se desincumbir do ônus de provar um ato exterior e inequívoco de oposição à posse do possuidor indireto. deixando de pagar-lhe os aluguéis e fazendo-lhe sentir . como para o que possuía como locatário. JUSTIFICATIVA Consta nas fontes romanas a máxima latina nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (ninguém pode mudar por si mesmo a causa da posse). pleno ou não. JUSTIFICATIVA Procura-se dotar a legislação civil de maior abrangência normativa para a resolução de conflitos coletivos.203 do Código Civil. Art. desde que adquira a propriedade. 1. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Alterar o art. em conseqüência. ou que tenha repelido o proprietário. de algum dos poderes inerentes à propriedade. mesmo a um non dominus. 1. alterando-se. 202.196 Autor: Julier Sebastião da Silva. Proposta: Art. tanto para um possuidor com animus domini que reconhece o direito de propriedade de outro e. em clássica obra sobre a matéria.

005. quer por causa proveniente de um terceiro. 1970. ao comentar a interversão da posse. Tornouse possuidora animus domini. Declaração de voto do Des. de ato material exterior e inequívoco. 1. p. Da posse. mas. Porto Alegre: Sulina.141. 110. .001. 2º Grupo de Câmara Cíveis. Rel. Da prescrição aquisitiva: usucapião. Possibilidade. 2 BESSONE. art. preconizada no art. 492. como o francês. Verifica-se. como se vê na seguinte ementa: Posse. 1986. 2. produzindo-se a interversão de seu título. a não ser que o título venha a ser mudado por causas provenientes de um terceiro ou por força de oposição por ele feita contra o possuidor. a interversão do título não apenas por efeito da vontade. nesse hipótese.01822. pois ao possuidor compete o ônus de provar a mudança unilateral da posse. parágrafo único. A esse ponto de vista. do Código Civil. que de um modo geral é acolhido. permitirá que inúmeras situações de insegurança jurídica possam se consolidar em propriedade pela via da usucapião. A admissibilidade expressa da mudança do caráter de detenção para o de posse. Darcy Bessone. em parte. Paulo Roberto Freitas. de reconhecimento de domínio alheio. Lenine. estatuindo que aquele que começar a posse por detenção não poderá adquiri-la. o italiano. é fora de dúvida que passou a possuir como dono1. através de atos concretos e materializados2. quem começa a exercer poder de fato sobre a coisa. Des. sim. bem como uma interpretação mais tranqüila com relação à mudança do caráter da posse. São Paulo: Saraiva. o espanhol. admitida no Direito brasileiro através da expressão “salvo prova em contrário”. Interversão. 7ª Câmara Cível/TJRJ. Antonio Montenegro. quer por força de oposição contra o primitivo possuidor. mas por efeito da exteriorização dela. Mudança do título da posse. 1. será acertado afirmar que os atos de contradição ao proprietário devem ser tais que não dêem margem a dúvidas. Ela passou a possuir o imóvel. em virtude da operosidade e sociabilidade de que se reveste o novo texto codificado.312 III Jornada de Direito Civil inequivocamente a sua pretensão dominial. ed. trata-se de oposição feita pelo pai da suplicada e por esta contra os antecessores dos autores. A interversão da posse. Também na AC n. sem pagar alugueres durante cerca de 40 anos. Penalva Santos3. Este último a contempla no art. como seu. 96. Mesmo sob a égide do Código revogado já se encontram esparsas decisões sobre a matéria. 3 EIAC n. Vencido. No caso. A interversão da posse é assim fenômeno jurídico permissivo de que. Nessa linha de raciocínio. Des. o JD Sbst. leciona que não poderia o ato volitivo unilateral modificá-lo. Des. p.198. CC. abre-se exceção no caso em que a modificação não decorra apenas de ato de vontade. possa mudar o título da sua posse. Darcy. Rel. constante do art. 492.02775. Paulo Roberto Freitas. a título de comodatário. 1989. é explicitamente prevista em outros sistemas jurídicos. com prazo suficiente a obliterar a ação de reintegração de posse do ex-locador. locatário ou outro. 1 NEQUETE.

Advogado e Professor Universitário.. bem como aqueles previstos no art. em casos de conflitos coletivos pela posse da terra. a restituição somente se efetivará com a participação do Ministério Público desde o início do processo. 924). se antes ou depois de “ano e dia” da turbação ou esbulho .210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. dependendo de ratificação. São Paulo ENUNCIADO: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho. II – por terceiro sem mandato. todos do CPC. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 1. ainda que despersonalizadas. 1. desde que presentes os requisitos autorizadores do art.. nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente mediante antecipação de tutela. art. JUSTIFICATIVA A ação possessória seguirá rito comum ou especial. (.) Art.). § 3º – Na hipótese de conflitos coletivos pela posse da terra. 1.205 Autor: Julier Sebastião da Silva. 273. e em razão disso tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC. a depender do respectivo ajuizamento.210 Autor: Julier Sebastião da Silva.Direito das Coisas 313 Art. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: A posse pode ser adquirida: I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante. I ou II. para que. III – por coletividades. deva o Ministério Público ser ouvido antes de qualquer decisão ou cumprimento de ato judicial. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescenta-se um parágrafo aos já existentes no dispositivo. 461 e §§.) Art. JUSTIFICATIVA (não apresentou.

a mais antiga. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência. ou sendo os títulos iguais. Sendo o processo de conhecimento de rito ordinário. é plenamente possível classificar a hipótese do art. não há dúvida de que. desde que presentes os elementos autorizadores da antecipação de tutela (CPC. Faculdade de Direito de Bauru. Advogado e Professor Universitário. possível se tornará a tutela possessória liminarmente. seguirá ela rito especial. Perfil das tutelas de urgência no Processo Civil brasileiro. nada obsta que deles se valha o juiz para a boa resolução do conflito possessório. 2003. eis que terá espaço em qualquer processo e em qualquer situação. 507 do CC/1916. ago. objetivamente previsto na primeira parte do parágrafo único do art. 461 e §§). Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos – Divisão Jurídica da Instituição Toledo de Ensino. In: Direito. art. Ribeirão Preto. que atualmente pode ser concedida em qualquer processo de conhecimento. não obstante a ação possessória tenha sido intentada após “ano e dia” da turbação ou esbulho. I e II. desde que preenchidos os requisitos do art. se da mesma data. Bauru. 273. CURIONI. a posse atual. n. São Paulo ENUNCIADO: Ao conceder tutela jurisdicional para salvaguarda da posse em caso de turbação. na falta de título. o conceito de “melhor posse”. é possível proteção liminar da posse por meio da antecipação de tutela. Se a ação que visa à tutela da posse for intentada após “ano e dia” da turbação ou do esbulho. p. ante a generalização da antecipação da tutela. Glauco Gumerato.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. 928 do CPC. 1. 2001. art. Rossana Teresa. 2001. 924). 40.314 III Jornada de Direito Civil (CPC. Ciência e Arte: estudos jurídicos interdisciplinares. melhor é a posse fundada em justo título. na apreciação do caso concreto. já que inequívoca a coerência jurídica da regra ab-rogada. bastando apenas a ocorrência dos requisitos autorizadores 1. Embora o novo Código Civil não traga em suas disposições tais critérios. Campinas: Edicamp. p. permitindo ao juiz antecipar os efeitos da tutela pretendida por meio da determinação de qualquer medida que atinja essa finalidade. Ou seja. seguirá o procedimento ordinário. 154. 273 do CPC como uma tutela antecipatória atípica. p. 1 RAMOS./nov. 924). Logo. art. esbulho ou ameaça. no qual será possível a concessão de medida liminar (ve rdadeira antecipação de tutela!). o juiz deverá levar em consideração. Art. 32. v. sem que isso lhe retire o caráter possessório (mais uma vez: CPC. . art. Intentada a ação possessória dentro de “ano e dia” da turbação ou do esbulho. 409. Como já tivemos a oportunidade de afirmar. 31.

aplicando-se também ao proprietário a prescrição endereçada ao possuidor. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescentar ao art. de reintegração de posse ou de interdito proibitório.) Art. 1.228. gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. Em qualquer dos casos – tutela jurisdicional da posse mediante processo cognitivo de rito comum ou especial –. 920 e ss. 4º e 5º Autor: Celso Antonio Pacheco Fiorillo. é a regra de processo civil que imprimirá rito especial à respectiva ação possessória (CPC. São Paulo ENUNCIADO: O direito de propriedade deve ser exercido em harmonia com o Direito Ambiental Constitucional. 2º. a partir daí.210. 507 do CC/1916. tal como previsto no antigo caput do art. a sistemática do novo Código Civil não mais distingue se a turbação ou esbulho ocorreram dentro de ano e dia do ajuizamento da ação para. 1. obviamente. 924). Portanto.).Direito das Coisas 315 JUSTIFICATIVA A tutela jurisdicional da posse dar-se-á mediante processo de conhecimento de rito comum (ordinário ou sumário) ou de rito especial (ações possessórias típicas: ação de manutenção de posse. Art. art. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 1. 3º. §§ 1º. O proprietário tem a faculdade de usar. proposto no art. Não há óbice hermenêutico para tal raciocínio. contornar a especificidade justificadora de uma tutela possessória mais célere.228 a observância do § 3º. observando-se o disposto no § 3º do art. 523. CPC.228 Autor: Julier Sebastião da Silva. art. 1. Professor Livre-Docente. 1. Diferentemente do CC/1916. sendo até recomendável que o juiz assim proceda. ressalvadas.210. será mais do que prudente por parte do juiz levar em consideração o conceito de “melhor posse” que vinha objetivamente traçado na primeira parte do parágrafo único do art. as peculiaridades do caso concreto. .

à realidade brasileira do século XXI. vale dizer. I). não sendo pertinente falar em indenização. pois. necessitou adequar o tradicional instituto jurídico (que sempre esteve situado na base da economia capitalista). Destarte. poderá ser alegada a usucapião coletiva (Lei n.228 do . JUSTIFICATIVA O art.228: É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. § 4º. §§ 4º e 5º Autor: Luciano de Souza Godoy.228. 1. Daí a necessidade de enfrentarmos. 225. § 5º). Adequada seria a revogação do mencionado parágrafo. como estipula o mesmo artigo no § 5º. como é o caso da tutela jurídica dos patrimônios genético e cultural.228. já prevista no Estatuto da Cidade (Lei n. 10. 1. art 13). o novo paradigma do direito de propriedade em face de nossa Constituição Federal em vigor.1228 só podem ser efetivamente exercidas em consonância com o sistema ambiental constitucional (arts. Agronegócio etc.182 e 183 e 215 e 216).228. § 4º. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: Em casos de reivindicação de imóveis urbanos ocupados por coletividade de pessoas. 10. art. no século XXI. 1.257/2001. 1. mas também ter em vista a proteção de valores indispensáveis à soberania brasileira (art. 10). que ainda exerce forte influência cultural em nosso País).257/2001. visando harmonizar as relações humanas em nosso País. evitarse-iam os problemas já previstos nas propostas da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – Enunciado 82 – Art. art. do Código Civil. o direito de propriedade descrito no atual Código Civil deve não só harmonizar-se com os novos marcos regulatórios de controle territorial (Estatuto da Cidade. ao reeditar noções de direito de propriedade oriundas do Código de Napoleão (norma jurídica européia do século XIX. do Código Civil deve ser considerado como modalidade de usucapião coletiva. 10) como matéria de defesa. 10. denominada “exceção de usucapião” (Lei n. 10.228.316 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil promulgado pela Lei n. no plano jurídico.257/2001. 1.406/02. 1º. podendo o juiz declarar por sentença a aquisição da propriedade pelos possuidores e determinar o conseqüente registro imobiliário da propriedade. 1. vinculado à realidade econômico-cultural e ideológica dominante no século XIX. fundamentado o pedido também no art. as faculdades inerentes ao proprietário descritas no art. independentemente do pagamento de qualquer indenização (art.). Art. com tal solução.

228. não há inconstitucionalidade a ser mencionada. que permite a aquisição da propriedade mediante o pagamento de uma justa indenização. como sucede por força do art. Por fim.228 é arbitrada pelo juiz na sentença. não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. também. ou seja. 1.365/41.Direito das Coisas 317 novo Código Civil. Como o texto da lei prevalece. eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização.228. Art. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A justa indenização a que alude o § 5º do art. JUSTIFICATIVA Como a hipótese em comento não cuida da desapropriação em sua acepção tradicional (caso do § 3º do Código). Essa interpretação aplica-se somente aos imóveis urbanos. necessariamente. do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória. 3. da exigência de laudo elaborado por perícia técnica. 14 da Lei n. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. 1. não se poderia cogitar. considerando a existência de obras e serviços geradores do denominado “interesse social e econômico”.238). propõese interpretação para harmonizar o Código Civil e o Estatuto da Cidade – alegada em defesa a usucapião coletiva. com base no efetivo trabalho. não tendo como critério valorativo. e Enunciado 83 – Art. de espécie de usucapião. Sendo usucapião. uma posse prolongada (art.228 do novo Código Civil. é possível deduzir que não se cuida. reconhecendo a presença dos requisitos e a aquisição da propriedade. caracterizada esta como aquisição da propriedade tendo por base. Em face da mencionada indenização. o juiz deve privilegiar a alegação e. os juros compensatórios. tão-somente.228: Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público. determinar o registro imobiliário independentemente de indenização. aqui. a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário. 1. nem incidiria sobre bens públicos. . sendo indevidos. 1. 1. §§ 4º e 5º. é a nova modalidade de posse. 1. 1. Efetivamente.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. designa um perito de sua livre escolha para proceder à avaliação dos bens. de igual forma. quando o juiz. o caso vertente cuida de aquisição da propriedade com base na posse pro labore. ao despachar a inicial expropriatória. também se extinguiria a dúvida sobre quem deveria pagar a indenização objeto do Enunciado 84 – Art.

9. falar em restrições de seus rendimentos. os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e. calculados sobre o valor da indenização. Apura-se não ser essa a situação verificada no instituto em estudo. 788. Até o efetivo pagamento da indenização. assim. JUSTIFICATIVA A questão versa sobre a transferência de domínio por força de decisão judicial.228. é cediço que os juros compensatórios se destinam a ressarcir o expropriado pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel. a propriedade permanece na titularidade do reivindicante. Súmula 113: Os juros compensatórios. Assim. . na desapropriação direta. Art. corrigido monetariamente. Código Civil anotado. 1. a posse justa daqueles que pretendem obter a titularidade do domínio. não ocorreu a imissão da posse pelo ente público expropriante. São Paulo: Saraiva. até porque caracterizou-se um presumido abandono do bem pelo titular. visto que não houve interrupção das atividades lucrativas do titular do domínio. objeto dessa posse pro labore. incidem a partir da imissão na posse.245 do Código Civil. atenuando o impedimento de fruição dos rendimentos derivados do bem. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A eficácia da sentença de procedência do pedido em ação reivindicatória. não se podendo. na desapropriação indireta. isso sim. Contrariamente. a partir da efetiva ocupação do imóvel. noticiada nas Súmulas. denominada por Maria Helena Diniz de desapropriação judicial1. 1. cujo prazo será fixado pelo juiz.318 III Jornada de Direito Civil De igual maneira. é condicionada ao pagamento da respectiva indenização. verifica-se. Maria Helena. para efeito de incidência de juros compensatórios. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. como sucede nas desapropriações. 2003. por força do art. ed. não são devidos juros de natureza compensatória admitidos nas demandas expropriatórias. Destarte. que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores com fundamento no interesse social. que trata da regra geral das transmissões 1 DINIZ. como previsto nos seguintes enunciados sumulares do STJ: Súmula 69: Na desapropriação direta. p. reparando o que o proprietário deixou de lucrar com a medida restritiva do ente público.

embora a sentença exista e seja válida. em si. respectivamente. surgida em decorrência da sentença de procedência do pedido. indefinidamente. v. São Paulo: Malheiros. não poderá perpetuar-se no tempo. 5º da Carta da República. consagrados. ou alguns deles2. É constatável que essa modalidade de perda da propriedade imóvel não se amolda a nenhuma das hipóteses constantes do art. 4. 3. No caso vertente. No entanto. 1. Regra similar.245. traduzida pela necessidade do pagamento do preço justo ao proprietário-reivindicante. considerando que o comando da sentença é no sentido de converter a imissão da posse em justa indenização. no princípio da propriedade privada e. pertinente ao plano de eficácia das sentenças. tão-somente. Assim. pois. uma condição suspensiva. de outro. numa clara alusão às demais causas que não aquelas mencionadas no dispositivo firmado. . a saber: I – por alienação.Direito das Coisas 319 imobiliárias em nosso sistema: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. é ineficaz a sentença que existe juridicamente. por algum outro motivo. sob pena de o proprietário ver-se despojado. no da função social da propriedade. estarão assegurados os ditames da justiça social. Até o advento dessa condição. a sentença não será considerada título válido para o registro do imóvel em nome dos possuidores. não contendo qualquer vício. de um lado. deverá o autor da demanda ser imitido na posse do bem. o caput desse artigo ressalta: Além das causas consideradas neste Código (. Antes da entrega do preço. ela conterá. II – pela renúncia.. seja incapaz de produzir os efeitos programados. em consonância com a norma geral.. elaborada mediante procedimento legal. Há de se destacar que a nova situação jurídica.). 1. Nessa linha de raciocínio. da posse direta do bem. Cândido Rangel. IV – por perecimento da coisa. não-nula) e. 2 DINAMARCO. caso não seja efetivada a mencionada indenização no lapso de tempo fixado pelo juiz na sentença. O preceito em curso (§ 5º) relaciona-se a matéria de natureza processual. do art. V – por desapropriação. a enunciar que. 685-686. o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. Com esse entendimento. a posse indireta. XXII e XXIII. permanece a titularidade do domínio em mãos do autor da ação petitória. sendo proferida mediante procedimento regular (válida. ed. p. Instituições de Direito Processual Civil. III – por abandono. é encontrada no § 1º do mesmo art. enquanto não se registrar o título translativo.275 do Código Civil. 2004. ambos previstos nos incs. De conformidade com Cândido Rangel Dinamarco. o proprietário tem a seu favor.

sob pena de inconstitucionalidade. propugna-se pela substituição da redação. 6. 1. 1. da Constituição Federal. qual seja.276 (.960/2002. quando. JUSTIFICATIVA Não se pode entender que o inadimplemento dos ônus fiscais já caracteriza o abandono. cessados os atos de posse. é fundamental entender o abandono como um fato jurídico pelo qual a pessoa se despoja voluntariamente de um bem. Tanto assim que. deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais. o não-recolhimento dos tributos que incidam sobre o imóvel (obrigações propter rem). Ainda que o Projeto não se converta em lei. é possível. por ofensa ao art. mas não faculta a poluição das águas. Art.320 III Jornada de Direito Civil Art. e que. que instituiu. 1.276 do Código Civil. entre as limitações ao poder de tributar. considera-se o inadimplemento dos ônus fiscais que incidem sobre o imóvel apenas como indício da intenção de abandono justificadora da arrecadação do imóvel pela entidade estatal competente. 1.) § 2º Presumir-se-á a intenção a que se refere este artigo.276 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. retirando-se a idéia de presunção absoluta. IV. nos seguintes termos: Art. mediante uma filtragem constitucional. o proprietário ou possuidor do prédio superior poluir. sem culpa.291 Autora: Ana Rita Vieira Albuquerque... Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art.291 institui o princípio de direito ambiental do poluidor/pagador com relação às águas “não essenciais” que correm ao prédio inferior. a regra segundo a qual ao Estado é defeso utilizar tributo com efeito de confisco. possuidores ou detentores dos imóveis inferiores. 150. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra prevista no art. no Projeto de Lei n. . Para a correta aplicação da referida norma. quer sejam estas essenciais ou não às primeiras necessidades da vida dos proprietários. Somente após a ocorrência do referido fato é que surgirá mais um dado a confirmar o abandono. cujo Relator é o Deputado Ricardo Fiúza. interpretar o dispositivo na forma do enunciado submetido a análise. 1.

433/97. imputar o conjunto de despesas relativas à prevenção e à luta contra a poluição àqueles que os causaram. Conselho da Justiça Federal. art. explorando-o economicamente. 11).) de preservar as finanças públicas desses ônus. podendo confundir-se com a pessoa do proprietário. O artigo sob exame refere-se ao possuidor. 6. portanto. sabemos que os recursos naturais não são inesgotáveis. em princípio. de acordo com as lições de Martine Remond-Gouilloud. 2 Fachin.Direito das Coisas 321 JUSTIFICATIVA É indissociável a relação quantidade/qualidade da água (Lei n. proibindo a poluição das águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. 12. traz norma não prevista no Código de 1916. Maria Luiza Machado Granziera. os tribunais têm entendido que a legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda é daquele que assume a qualidade de “vizinho” prejudicado pela interferência nociva das águas particulares. que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos. p. ou seja. 4º.433/97. Código Civil. p. Hoje. isto é. significa a vontade das autoridades estatais (. Por meio do artigo em tela. DF. no entanto. as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. da Lei n. para a descarga de quaisquer rejeitos. . Maria Luiza M achado. cabendo não só ao Estado defendê-lo. 71. O direito ao meio ambiente sadio é direito fundamental previsto no art. VII. 225 da Constituição da República. sem uma integração sistemática com os demais diplomas legais que regem a matéria. 109 a 116 e o art. sem concorrência de culpa. dando ênfase. Contudo. especialmente com a Constituição de 1988 e a Lei n. transferindo-os aos poluidores 1.. um princípio econômico introduzido por razões políticas. 9. e que o desenvolvimento e o progresso dependem tanto de uma indústria forte e moderna quanto da pureza da água dos rios públicos ou particulares. Brasília. àquele que usa efetivamente o bem. manter a integridade dos ecossistemas naturais. 2000. sendo indispensável. dez. trouxe a lume o princípio de direito ambiental denominado “poluidor/pagador”. 9. Por outro lado. em sua origem. n. estabeleceu o legislador como limite quantitativo e qualitativo. ou com a de qualquer outro possuidor. observa: o princípio poluidor/pagador é. Quanto às demais águas eventualmente poluídas. Revista CEJ. pelo qual incumbe ao particular ou empresa poluidora o custo total da despoluição provocada. portanto. exprime a vontade de neutralizar os custos sociais provocados pela poluição. mas a cada cidadão o direito de 1 GRANZIERA.. 109.938/81. em nome próprio ou alheio. A cobrança pelo uso da água. a exemplo do que já dispunham o Código de Águas nos arts. Politicamente. Economicamente. O novo CC. o novo preceito legal apresenta-se. seja possuidor ou detentor a qualquer título2.

1. JUSTIFICATIVA Como todos sabemos. 1. o regime de águas (arts. deverá recuperar. A lei estabelece que o possuidor do prédio superior não pode poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. Art. não se pode dar margem ao equivocado entendimento de que uma pessoa tem o direito de poluir águas. que. se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas. 117 do Código de Águas. daí por que o conceito de “ambiente”. em casos tais.643/34). . deverá ser chamado a servir de solução. o Novo Código Civil positiva. as demais. ainda que o dono da nascente ou do solo onde caem as águas pluviais lho impugne.293 do Código Civil e 117 do Código de Águas. corresponde ao art. para o escoamento das águas superabundantes ou para o enxugo ou bonificação dos terrenos. ressarcindo os danos que estes sofrerem. tem direito a fazê-lo.291 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. 1. Quem quer que necessite de canalização de águas para as primeiras necessidades da vida. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No estágio atual de consciência jurídica. A poluição capaz de afetar a vida dos possuidores contíguos ao imóvel poluente afeta ainda o equilíbrio ecológico de grande área. que poluir. 225 da Constituição Federal. antes regulamentado apenas pelo chamado “Código de Águas” (Decreto n.322 III Jornada de Direito Civil exigir do Estado e de terceiros que se abstenham de agressões ao meio natural. desde que indenize.288 a 1.291 do Código Civil deve submeter-se ao disposto no art. O dever de abstinência também é estendido ao proprietário ou ao titular de qualquer direito real sobre a coisa alheia da qual seja assegurado o uso. ampliando o conteúdo das normas de direito estritamente privado. de certa forma. 1. razão pela qual a interpretação do art. 24. 1. assim como para os serviços de agricultura ou da indústria. sejam elas indispensáveis ou não às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. na parte relativa aos direitos de vizinhança. a teor do que dispõem os arts. possui a seguinte redação: O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores.296).291. de vez que se trata de direito potestativo. O que causa estranheza no artigo é a aparente permissibilidade da norma com relação à poluição das águas que não digam respeito às necessidades vitais do homem. O art.

não se quer dizer que a doutrina e a jurisprudência verão a norma sob esse péssimo ângulo.293 do CC/2002 não exclui a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho. mercantilizando um interesse metaindividual e essencial para a vida. encaminhamos o presente estudo para análise.605/98). 1. indispensáveis às primeiras necessidades da vida. 33 e 54 da Lei que define crimes contra o meio ambiente (Lei n. no art. a redação do artigo peca por se mostrar antagônica e retrógrada. mas os agricultores ou industriais deverão providenciar para que elas se purifiquem. mas forçoso reconhecer que a redação se mostra extremamente infeliz. 111. 1. a redação da parte final do § 1º do art. confira-se. ou sigam o seu esgoto natural. 225). A propósito do tema. não somente segundo a Lei Maior (art. o ideal é que fosse suprimida a parte final do dispositivo. de nada valendo a norma prever o dever de recuperar ou indenizar o dono do prédio inferior. . como o objetivo do trabalho é sugerir enunciados de interpretação. o art. e não individual. tem uma redação mais moderna que o novo Código Civil. Com isso. JUSTIFICATIVA De acordo com o dispositivo em tela. por qualquer processo. pois. dispõe: Se os interesses relevantes da agricultura ou da indústria o exigirem. Mas. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas através de prédios alheios para fins industriais ou agrícolas. o proprietário de determinado imóvel não pode negar ao vizinho a passagem das águas a que tenha direito. No momento em que o mundo todo volta seus olhos para a aflitiva questão do meio ambiente.Direito das Coisas 323 Na verdade. com prévia indenização aos proprietários prejudicados. Art. e mediante expressa autorização administrativa. Até o vetusto Código de Águas. 9. em que se tem assentada a necessidade de exercer o direito de propriedade sem poluir o ar e as águas. 1.228 do Código Civil. mas também conforme dispõem os arts. que entrou em vigor em 1934.293 Autor: Ana Rita Albuquerque. as águas poderão ser inquinadas. Por dar margem a uma interpretação literal equivocada de que bastará indenizar para que se tenha o direito de poluir. ninguém pode poluir a água. sobremais. O interesse em um meio ambiente sadio e equilibrado é público (difuso). seja a que título for.

) canalizar em proveito agrícola ou industrial. diante do caso concreto. 1º. 9. 20 da Lei n. 1.324 III Jornada de Direito Civil O artigo. dependerá de prévia concessão ou autorização do Ministério do Interior. Dita finalidade. 8. Em conclusão. O regime de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos por parte do Poder Público deve assegurar o controle quantitativo e qualitativo da utilização da água e o direito de acesso a ela (Lei n. o uso das águas públicas para irrigação e atividades decorrentes. por sua importância. vindo a figurar no art. contraria a razão e a finalidade histórica do direito à canalização forçada. IV. alterada pela Lei n.433/97 que.. principalmente através dos sistemas de irrigação. dispondo o art.657/93. III. 11).) e no art. 8. 567 do CC de 1916: Art. a fim de modernizar a agricultura e suprir nossas necessidades nos mercados interno e externo. na redação do art. que trata da Política Nacional de Irrigação. as águas a que tenha direito (. . para fins agrícolas ou industriais. vem desde os romanos e nos foi transmitida por intermédio das diversas legislações. ainda que não conste expressamente da norma.. se. com vista à melhor e mais racional utilização das águas para irrigação.433/97. mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados. para o vizinho que dela necessite com tais objetivos. Os usos preponderantes da água são classificados pela Resolução Conama 20/86 em função da qualidade estabelecida. 117 do Código de Águas. dada a necessidade de aproveitamento socioeconômico do bem. nos termos do art. da Lei n.. dispondo o art. não se pode desprezar a importância da canalização da água para facilitar a exploração agrícola e industrial..662/79. Desse modo. O setor agrícola é contemplado pela Lei n. observada a legislação pertinente acerca da matéria. por pessoas físicas ou jurídicas. quanto à irrigação e à drenagem: compete ao Poder Público apoiar estudos para a execução de obras de infra-estrutura e outras relevantes ao aproveitamento das bacias hidrográficas. É permitido (. também em favor da agricultura ou da indústria. for demonstrada pelo proprietário de determinado imóvel a necessidade de canalização das águas através da propriedade alheia. No entanto. o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação dos animais. poderá o juiz considerar os interesses em jogo e dar à água a destinação mais consentânea à função social da propriedade e ao bem comum. art.171/91. de acordo com as prioridades estabelecidas pelas leis especiais que regem a matéria. em situações de escassez. áreas de rios perenizados ou vales irrigáveis.293 do CC. a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho em favor da agricultura ou da indústria. 6. Diante da estimativa de que a produção de alimentos deverá dobrar até 2020 para satisfazer o aumento populacional. 84. 9. além da difícil redação. que estabelece a política agrícola. o legislador do CC/2002 não pretendeu excluir. 567. sendo certo que a prioridade é o abastecimento doméstico.

tendo em vista que o Código Civil passou a tratar integralmente do tema. . o primeiro regramento dos condomínios em edifícios surgiu com o Decreto n.. Juiz Federal e Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Paraíba ENUNCIADO: As vagas de garagem em condomínios edilícios somente podem ser alienadas ou alugadas a não-condôminos quando suscetíveis de utilização independente. sustentam alguns que se encontra tacitamente revogada. No Brasil. Quanto ao disciplinamento do condomínio. vedada sua transferência a pessoas estranhas ao condomínio.. O direito de que trata o § 1º deste artigo poderá ser transferido a outro condômino independentemente da alienação da unidade a que corresponder. A legislação tinha o nítido escopo de proteger a privacidade dos habitantes dos prédios. o que tornou os prédios de apartamentos uma opção confortável e segura. 285. 2º. a par das incontáveis comodidades. os conjuntos de habitações verticais passaram a dominar a paisagem urbana. assegurando-se a alienação das vagas apenas a outros condôminos. aquele último diploma legal dispunha: Art. sobre incorporação imobiliária. A segunda parte permanece integralmente em vigor. JUSTIFICATIVA Desde a segunda metade do século passado. Contudo. 1 A Lei n.) § 2º. sem possibilidade de acesso do usuário às áreas de circulação dos condôminos. de 5/6/48). que vigorou até a edição da Lei n. em sua primeira parte. de 25 de junho de 1928 (modificado pela Lei n. na segunda. permitindo a racionalização do espaço e o barateamento dos custos da construção.591. 4. impedindo que estranhos tivessem acesso às garagens e delas pudessem se utilizar. a qual passou a cuidar da matéria1. de 16/12/1964. 1. nos termos do § 1º do art.481.331 do Código Civil de 2002. 1. assim entendido quando o abrigo permitir entrada e saída exclusivamente pela via pública. (.Direito das Coisas 325 Art.331 Autor: Rogério de Meneses Fialho Moreira. A respeito da possibilidade de alienação das vagas de garagem. sobre o condomínio em edifícios e. 4591/64 versava. 5. os problemas de relacionamento entre vizinhos tornaram-se mais difíceis de contornar. em razão da convivência mais próxima.

647. II. O termo “edilício”.331 a 1. a alienação possa ser feita em favor de terceiros. No momento em que um dos grandes problemas da sociedade é justamente a segurança. pois não há direito à garagem intransferível a quem não tenha parte indivisa no terreno sobre o qual se construiu o edifício de apartamentos 3. Imagine-se a hipótese de um prédio residencial vizinho a uma movimentada clínica psiquiátrica. ainda. Pode haver. em condições iguais. C. o legislador cuidou de ampliar a possibilidade de alienação das vagas de garagem. para alguns críticos. e partes que são propriedade comum dos condôminos. preferir-se-á.369). e art. 1.331.257. quando a frota de veículos alcança números impressionantes. 242. o Código Civil também permitiu que as vagas sejam alugadas a estranhos: Art. ou “condomínio em edifício” (Lei n. escritórios. preferindo-se as expressões “condomínio especial”.591/1964).358. p. art. permitindo que. em edificações. também dos condomínios verticais.225. os possuidores. a venda de garagem a quem não tinha apartamento no prédio. sujeitam-se a propriedade exclusiva. O novo diploma passou a se ocupar. O dispositivo do Código Civil de 2002 sob enfoque preceitua: Art.338. Certamente atento às necessidades atuais. 1. o Código Civil de 1916. sobrelojas ou abrigos para veículos. 3 PONTES DE MIRANDA. No que tange à locação. F. Luiz. estranhos ao condomínio. tais como apartamentos. lojas. a par do condomínio geral. p. 1. por ter objeto impossível. Tratado de Direito Predial. 10. mas sobretudo do meio imobiliário. e. Revista dos Tribunais. 176. 4. “propriedade horizontal”. de 10/7/2001). partes que são propriedade exclusiva. de 1955. em algumas hipóteses. As partes suscetíveis de utilização independente. preocupado com a falta de 2 2 O direito de superfície está agora arrolado dentre os direitos reais (Código Civil de 2002. com as respectivas frações ideais no solo e nas partes comuns. 1. então em vigor. a situação modificou-se. A aparente amplitude consentida por aqueles dispositivos de logo chamou a atenção não apenas dos juristas. 1. como o faz o Código Civil português. . n. O diretor do estabelecimento. In: A garagem no edifício de apartamentos. não contemplava o direito de superfície. arts. representaria neologismo impróprio. ou. podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários. bem como à pressão do mercado. jun.326 III Jornada de Direito Civil Além do mais. III. § 1º. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos. 21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei n. 4 Código Civil de 2002. ao contrário do atual . Com a edição do Código Civil de 2002. apud POLLI. que chamou de condomínio edilício4. razão pela qual Pontes de Miranda sustentava ser nula. entre todos. a possibilidade de acesso aos prédios por estranhos passou a preocupar síndicos e administradores de imóveis. v. qualquer dos condôminos a estranhos. Antes já estava previsto nos arts.

Ao final do conclave. Não parece que a lei tenha pretendido assegurar a livre possibilidade de alienação das vagas de garagem a terceiros. na hipótese de o abrigo estar vinculado de qualquer forma à unidade residencial ou não-residencial. Durante a 1a Jornada de Direito Civil. . 1. tendo o ilustre civilista Sílvio de Salvo Venosa apresentado proposta de alteração legislativa com a seguinte justificativa: Outra matéria que muito preocupa os moradores e administradores dos condomínios é a possibilidade de estranhos ingressarem nas garagens comuns. 1. descurando-se da segurança e da privacidade dos demais condôminos.339 e seus parágrafos6. p. Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. A convenção de condomínio. o delineamento exato do alcance e sentido do art.. por outro lado. 6 JORNADA DE DIREITO CIVIL. a matéria foi objeto de preocupação e debates. 1. Art. o que não deixa de estar sendo resguardado. Em nosso entender. Desse modo. aplicando-se. O novo Código alargou em demasia essa possibilidade.331. o art. Brasília: CJF. Acrescentar a esse dispositivo a seguinte redação: (. para utilização por seus pacientes. A proposta de alteração do texto legal requer tempo e está sujeita ao demorado processo legislativo e à vontade política do legislador. em princípio. resolve adquirir um dos “boxes” de garagem do condomínio contíguo.) “livremente por seus proprietários”. podem vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio. a questão deve ser sempre relegada ao peculiar interesse de cada condomínio.338. Aos locais de abrigo para veículos somente se aplica essa disposição se os prédios forem destinados a estacionamento. 5 É certo que o condomínio poderia objetar a contrariedade à finalidade residencial do prédio mas. o adquirente da vaga poderia argüir que não estava alterando a finalidade de qualquer das unidades habitacionais e que a finalidade da vaga é apenas a de estacionar veículo. nossa primeira sugestão se refere à redação que sugerimos para o art.Direito das Coisas 327 estacionamento no local. § 1º. ou a assembléia geral. acredito que o tema ainda merece maior reflexão e aprofundamento. 1. deveria reinar o sossego e a privacidade5.331 do novo Código Civil continua a desafiar os interessados no tema. especialmente quando a convenção do condomínio for omissa a respeito da possibilidade de locação a terceiros.. Também o enunciado aprovado no evento anterior não esgota o assunto. Todavia. 2003. relacionado à locação de vagas de garagem: Enunciado 91. 360. É possível prever o desconforto das famílias que habitam o prédio com movimento na portaria e nas áreas comuns onde. Assim. restou aprovado o seguinte Enunciado. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002.

havendo ainda a hipótese freqüente de o condomínio adquirir terreno próximo. conforme já mencionado. Sem que seja viável a utilização independente. ou mesmo a de venda. percebese que a previsão de alienação ou imposição de gravame livremente pelo proprietário está vinculada a que os abrigos de veículos sejam suscetíveis de utilização independente. permitindo-a quando for possível a utilização independente da garagem. mesmo sem qualquer fundamento razoável. é certo que a restrição se aplica também à locação. é evidente que o uso do abrigo para veículos não se faz de modo independente. como piscina. de não vedar totalmente a venda a não-condôminos.331 do Código Civil de 2002. . sala de ginástica etc. à luz da legislação anterior. 1. Pela própria localização do dispositivo. 1. 1. aplica-se apenas quando houver a indicação da fração ideal do terreno a que corresponde a vaga de garagem (não necessariamente objeto de matrícula própria no registro imobiliário). Se. sauna. É grande o número de condomínios em que as garagens dão acesso diretamente ao logradouro público. ainda que esteja prevista aquela possibilidade de aluguel. não há falar em possibilidade de venda ou imposição de gravame sobre a vaga de garagem. a expressão “utilização independente” significa que o bem possa ter uso de per si. salão de jogos. Com efeito. de modo a possibilitar a alienação autônoma.328 III Jornada de Direito Civil Por outro lado. para a construção de abrigos de veículos. E não se diga que a alteração introduzida pelo novo Código Civil seja inócua. § 1º. Por outro lado. logo no início do Capítulo. Mesmo em se tratando de edifícios residenciais.331. para o terceiro utilizar-se da garagem for necessário tomar elevador. independentemente de previsão na convenção ou de autorização da assembléia geral.338. do Código Civil. permitindo a livre alienação. num prédio de apartamentos residenciais ou de salas comerciais. ressalte-se que a regra do art. em face de uma interpretação mais adequada do art. que é tratada a seguir. Ora. Certamente foi imaginando tais situações que o legislador adotou a solução intermediária. principalmente os prédios mais populares. é necessário estabelecer alguns pressupostos para que. sejam resguardados os interesses dos outros condôminos. verificando-se com mais vagar o texto daquele artigo. ficava o condômino tolhido de alienar a sua vaga a terceiro. principalmente àqueles destinados ao comércio e à prestação de serviços. sem vinculação ou dependência com o bem principal. no art. com “boxes” externos. são muitos os que têm aquela característica. subir ou descer escadarias ou acessar as áreas comuns de circulação ou os espaços de uso restrito dos condôminos.. Nesses casos. fora da edificação principal.

2005. sem registro próprio no álbum imobiliário ou menção da fração ideal do terreno a que corresponde –. considera-se a garagem mero acessório. b) quando não houver aquela atribuição. É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino. não existindo. Logo. São Paulo ENUNCIADO: No condomínio edilício deve-se harmonizar o conceito de área comum (propriedade comum) com o de área de uso comum (propriedade de uso comum). 1. o direito à livre alienação de que trata o § 1º. e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral. Mário Luiz. a alienação é livre. a garagem é considerada parte acessória da unidade imobiliária e a sua alienação sujeita-se às disposições do § 2º do art. § 1º. Art. Código Civil anotado: inovações comentadas artigo por artigo. DELGADO. é necessário ainda que o abrigo permita a utilização independente. especialmente o seu parágrafo segundo: Art. com mais razão deve aplicar-se também aos meros acessórios. São Paulo: Método. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva. . deve ser feita a seguinte distinção quanto às hipóteses de alienação do abrigo de veículos.339 do mesmo diploma. depende de previsão no ato constitutivo do condomínio. 1339. não se poderá falar em propriedade exclusiva. não se 7 ALVES. ou a individuação da fração ideal. Nesse sentido também é a opinião de Jones Figueiredo e Mário Delgado: Todavia. pelas próprias características da respectiva construção. incidindo também a regra geral. insculpida no § 1º do art. Advogado e Professor Universitário. Considero que também nessa última hipótese – quando a garagem constituir mero acessório. e a ela não se pode opor a respectiva assembléia geral. com as suas partes acessórias.Direito das Coisas 329 Caso contrário. o que legitima a eventual condômino o exercício de posse exclusiva sobre determinada área comum que. Se a possibilidade de utilização independente é marco a orientar a alienação das vagas quando constituírem bem imóvel com registro próprio. Jones Figueiredo.331 do Código Civil e aplicável a todo o Capítulo. 1. Nesse caso.339 deste Código7. 1. além da previsão na convenção e da ausência de oposição da assembléia. se à garagem não tiver sido atribuída específica fração ideal do terreno.331 Autor: Glauco Gumerato Ramos. só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio. são também inseparáveis das frações ideais correspondentes às unidades imobiliárias. aplicando-se o disciplinamento do art. 1. independentemente da venda da unidade imobiliária principal: a) quando a ela tiver sido atribuída fração ideal do terreno. Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado. § 2º. pois.

Já a área de uso comum não permite a utilização exclusiva. Com efeito. ou de alienação destacada da respectiva unidade (Lei n. inclusive. Parecer civil. Condomínio em Edificações – vaga de garagem registrada autonomamente – área comum contígua e somente atingível pela garagem pertencente a determinado condômino. Ressalva-se. 4. Revista dos Tribunais n.330 III Jornada de Direito Civil presta ao uso comum. já que a existência do condomínio edilício impõe aos respectivos titulares uma situação condominial perpétua. poderá ser utilizada por todos os comproprietários. constituem condomínio de todos.591/64) aplicam-se. 1 RAMOS. 4. Daí a importância de se harmonizar o conceito de área comum com o de área de uso comum. Logo.591/64).591/64 ajusta-se integralmente ao conceito de propriedade comum do art. sendo insuscetível de divisão. não obstante tratar-se de área comum. o que deverá ser observado à luz das características da respectiva construção.331. caput. pela sua própria disposição. aparentes ou não.. A área comum às vezes poderá ser utilizada exclusivamente por certo condômino. Glauco Gumerato. posse ad interdicta. v. o art. que terá. as vigas e pilares que rompem por dentro de cada unidade autônoma. porém.g. no que couber. 3º da Lei n. Porém. JUSTIFICATIVA Não há dúvida de que os conceitos e diretrizes da Lei de Condomínio em Edificações (Lei n. set. inclusive. 3º da Lei de Condomínio em Edificações diz que o conjunto de edificações constitui área comum. ao regramento dado pelo CC/2002 ao condomínio edilício. o que significa dizer que nenhum proprietário poderá. 91. o conceito de área comum do art. pintar da cor desejada e tudo mais o que for compatível com a posse exclusiva a que tem direito em virtude do pilar – apesar de ser “área comum” – não se prestar ao “uso comum” dos demais comproprietários1. realizar algum acabamento interno. derrubar o pilar aparente existente em sua unidade autônoma. fato que acarretará a possibilidade do exercício de posse exclusiva por determinado condômino. 2002. 4. já que nem sempre a área comum será de uso comum. do Código Civil. inclusive com todos os efeitos decorrentes da posse ad interdicta. ao dito pilar só mesmo poderá ter acesso o respectivo titular da unidade autônoma. buscamos a distinção entre área comum e área de uso comum. p. uma vez que a respectiva área. 1. Como já tivemos a oportunidade de afirmar em Parecer produzido durante a vacatio legis do novo Código Civil. Dessa forma. a total inviabilidade do exercício de posse ad usucapionem. podendo pendurar quadros. nele. . 803/87.

28 a 70. tratam das incorporações imobiliárias. JUSTIFICATIVA Os arts.358 do Código Civil de 10/1/2002 dão nova disciplina às relações condominiais edilícias. o incorporador e os adquirentes dos imóveis em construção. Já os arts.331 a 1. mesmo aquelas de natureza especial. revogando. ao direito obrigacional. consideram-se revogados tacitamente os arts.358 do Código Civil de 10/1/2002. Os arts. de 4/9/1942 – Lei de Introdução ao Código Civil. 3º do Decreto-Lei n. em face do previsto nos arts. 4.519/64 tratou na verdade de duas matérias diversas. A primeira parte é dedicada ao condomínio especial. por força do disposto nos arts. São Paulo: Atlas. de 1919. 1º a 27 da Lei n. 1º a 27 da Lei n. embora com importantes reflexos no direito real estabelecido pelo condomínio especial em edifícios. o estudo do contrato de incorporação pertence ao campo dos contratos em espécie. . total ou parcialmente. 4. essa matéria na Lei n. de 1964. A revogação tácita dos arts. Da mesma forma. p.591/64 é reconhecida por Sílvio de Salvo Venosa. regulam o condomínio em edificações de um ou mais pavimentos.708. estabelecendo que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare. estarão revogadas.331 a 1. por exemplo: o Decreto n. 1. Analista Judiciário/2ª Vara Federal em João Pessoa ENUNCIADO: Até que advenha.087 1 VENOSA. quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. em princípio.591/64. construídas sob a forma de unidades isoladas entre si e destinadas a fins residenciais e não-residenciais.Direito das Coisas 331 Arts. 1.591. quais sejam. ao respectivo contrato de incorporação e aos direitos e deveres das partes nessa avença. a segunda diz respeito à figura do incorporador. incidiria a regra de direito intertemporal prevista no § 1º do art. 4. 4. mas mantém em vigência a parte relativa às incorporações 1. 1. Com isso. Foram tacitamente revogados. 4.591. quando afirma que A Lei n. 4. v. 2004.331 a 1. Direitos civis: direitos reais. 4.657. O atual Código Civil passa a disciplinar integralmente o condomínio edilício. 4. da mesma Lei. 1º a 27 da Lei n. Sílvio de Salvo. Como se percebe. 1º a 27 da Lei n. 5. ou não. que obrigatoriamente não necessitariam estar no mesmo diploma. Mário Luiz Delgado sustenta a revogação tácita: Assim. até então reguladas nos arts.052 a 1. 3. que disponham sobre matérias reguladas inteiramente pelo Código Civil ou que sejam com ele incompatíveis. 317. 1.358 Autor: Cláudio Luiz dos Santos. de 16/12/1964. todas as leis anteriores. norma dispondo sobre revogação expressa.591. ed. de 16/12/1964.

Direito das coisas. 165. 6. 4. a norma legal revogada –. 1º a 33. Em sentido contrário. 1.331 a 1. a Lei n. entre outras providências. por força dos arts. 4.591/64 continuam em vigor. contém dispositivos regrando os direitos e deveres dos condôminos. 8. arts.045 do novo Código Civil – que revoga expressamente apenas o Código Civil de 1916 e a Primeira Parte do Código Comercial de 1850 –. 4. 1. assim como de outros dispositivos legais. estando atualmente em tramitação perante a Comissão de Defesa do Consumidor daquela Casa. caput. 1º. Mário Luiz. Advogado. 1.591. 1. e art. 1. por força do disposto nos arts.331 a 1. por força dos arts. 1.515.710 do nCC.560. Carlos Roberto. 6. de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiúza. nova redação ao art.971. Relator do referido Projeto na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara Federal. visando facilitar e racionalizar suas eventuais alterações. corroborando a tese da revogação tácita – e em cumprimento ao que dispõe o art. 3 GONÇALVES.591/64. 95. O Deputado Federal Vicente Arruda. de 31/12/1973 (Lei dos Registros Públicos). de 16/12/1964. a Lei n. 8. 8. a referida Lei n. 1º a 27 da Lei n. O regimento deve ser formulado como anexo da convenção. a Lei n.960/2002. apesar de expressa remição à lei especial. 1.069. 8º2. a Lei n. de 29/12/1992 (Lei da Investigação da Paternidade). 1º a 7º. de 26/2/1998.015. encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. os quais devem ser aplicados supletivamente aos arts. 9.332 III Jornada de Direito Civil do nCC.609. por força dos arts. arts. que continua em vigor. de 10/5/1996 (Lei que regula o § 3º do art. arts.629.618 a 1. determinando que a cláusula de revogação deverá indicar. a Lei n. por força do art. de 26/12/1977 (Lei do Divórcio). 71 a 75.515 a 1. para nele incluir a revogação expressa dos arts. de 1964.278. 6.358 do novo Código Civil: O novo Código Civil. São Paulo: Saraiva. bem como a competência das assembléias e dos síndicos. 9º da LC n. Nesses assuntos. 226 da Constituição Federal). 2 DELGADO. p. por força dos arts. . Art. 4. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. p. de 13/7/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).358. 2003.516. a Lei n. 3. votou favoravelmente à mudança. 44. arts. aplicase apenas subsidiariamente3. 43. v. de 29/12/1994 (Lei que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão). No entanto. 2004. 1. propondo.571 a 1.590. expressamente. 46.334 Autor: Melhim Namem Chalhub. São Paulo: Saraiva. Carlos Roberto Gonçalves considera que os arts. 140. a Lei n. Problemas de Direito Intertemporal no Código Civil.694 a 1. art.591. arts. 1º a 27. 39 a 52. 1º a 27 da Lei n. 2.

351 permite a flexibilização do quórum para modificação do regimento. e por isso mesmo reclamam tratamento diferenciado. 1. sobretudo.. Caio Mário da Silva Pereira assinala que a convenção é ato institucional. horários de abertura e fechamento da portaria. Caio Mário de Silva. p 140. mas inaplicável para alteração do regimento. ed. 5. Considerando. enquanto o regimento é meramente administrativo e. de utilização das áreas de lazer e outros aspectos que reclamam alterações mais freqüentes do que a convenção. a doutrina sempre recomendou a formalização da convenção e do regimento em instrumentos separados 2. 10. mais suscetível de alterações1. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro 1 PEREIRA. recomenda-se que o regimento seja elaborado em forma de um anexo à convenção. São Paulo: Revista dos Tribunais. ato hierarquicamente inferior à convenção. ed. . por exemplo. embora mantendo a exigência do quórum de 2/3 para modificação da convenção.351 dispunha que mudanças na convenção e no regimento dependeriam de 2/3 dos votos dos condôminos. que o regimento também deve ser subscrito por pelo menos 2/3 de titulares das frações ideais. o orçamento.931. como. que. suprimiu a exigência desse quórum para alterações do regimento. compatível com sua natureza. e por isso a nova redação do art. ficando claro. 2 MEIRELLES. portanto.) (art. 6. as sanções e outros aspectos que constituem os fundamentos dessa propriedade especial. 1. convenção e regimento têm estrutura e função distintas. mas esse dispositivo foi alterado pela Lei n. que o regimento será determinado pela convenção. cuida de aspectos meramente rotineiros da vida condominial. de 2 de agosto de 2004. já o regimento. de modo a identificar com clareza o grupo de disposições que compõe cada um desses atos. Hely Lopes.Direito das Coisas 333 JUSTIFICATIVA A Convenção de Condomínio deve ser subscrita pelos titulares de. 2/3 das frações ideais (. 1. Na seção intitulada “Da administração do condomínio”. entretanto. determinará o regimento interno.333). o art. O quórum de 2/3 é razoável para aprovação e alterações da convenção.337 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. segundo o Código Civil. De fato. Dada essa diferenciação e gradação hierárquica. no mínimo. circunstância que facilitará e racionalizará as alterações e. Condomínio e incorporações. 1. este deve ser mais flexível. Direito de construir. evitará controvérsias quanto ao quórum. Rio de Janeiro: Forense. entre outras matérias. e. 3.. A convenção dispõe sobre as restrições ao exercício da propriedade condominial. e tendo em vista que o quórum para alterações é diferenciado (2/3 para a convenção e livre para o regimento). Art. por isso. p.

dentre outros ordenamentos jurídicos. dar ao caso a mais justa solução. JUSTIFICATIVA O Código Civil não fez previsão expressa da referida interdição temporária ou definitiva do condômino anti-social. 19 da Lei n. se assim for decidido em assembléia ulterior àquela que aplicou a sanção pecuniária de pagamento do décuplo da cota condominial. Advogado. 5º. lembrando que.337. pode ser aplicada a pena. como o italiano e o francês. observado o devido processo legal. conforme é admitido no Direito Civil espanhol (art. Contudo. determinar a interdição temporária do uso da unidade autônoma ou até mesmo a privação definitiva da coisa por parte do condômino ou do possuidor. §§ 1º e 2º. estes últimos em respeito ao que estiver previsto na convenção de condomínio. XXIII. 1. diante de impasses insolúveis e esgotadas todas as tentativas. do Código Civil. caput). é a única forma apta a solucionar o problema criado pelo condômino anti-social. 649-b e 649-c). parece-nos que a parte final do parágrafo único do artigo em destaque deveria ter previsto a possibilidade de a assembléia ministrar um remédio ainda mais amargo com o objetivo de punir o condômino recalcitrante em sua insuportabilidade. 1. 1. que saberá. afirma-se razoável que. 49/60). julgamos que a proposta sugerida. de interdição judicial temporária ou definitiva da unidade autônoma. Rio de Janeiro .351 Autor: Melhim Namem Chalhub. Art. garantindo-se assim a paz aos outros condôminos. Dessa forma. suíço (arts.228. do CC). com o quórum qualificado de três quartos dos condôminos (art. Entretanto. em última análise. pode não ser por meio de sanções pecuniárias que se resgatará a paz para os outros condôminos. pois estamos diante de restrição de direitos. diante do caso concreto.337. Forçoso reconhecer que seria melhor a previsão expressa. quem examinará o pedido do condomínio será o Poder Judiciário. e 1. parágrafo único. como diz a lei. que dispõe sobre condomínio em edifícios).334 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Ao condômino anti-social a que se refere o art. a assembléia possa. Decerto que se algum condômino cria. incompatibilidade de convivência. alemão (§§ 31 a 58 da Lei Federal de 15 de março de 1951. observadas as garantias constitucionais do condômino anti-social. Registre-se o fato de que a propriedade deve cumprir função social e não pode configurar abuso de direito (arts. da CR.

contudo.Direito das Coisas 335 ENUNCIADO: Podem ser objeto de direitos reais de gozo ou de garantia. 5.359) e às normas do Direito comparado2. Propõe-se que o prazo dos direitos de gozo ou de garantia fique limitado ao prazo da concessão do direito de superfície. sobretudo em face do art. No caso do direito de superfície. do subsolo e do espaço aéreo. 1 ASCENÇÃO. pelo qual a hipoteca abrange todas as acessões. O Código Civil. ed. cria-se um direito real autônomo. Por esse modo. Coimbra: Coimbra Editora. O desdobramento dos direitos reais decorrente dessa concessão pode dar à propriedade utilização mais ampla e racional. excepcionando o princípio da acessão. melhoramentos ou construções no imóvel. em articulação com outros mecanismos jurídico-administrativos. 1. bem como a constituição de garantias reais destacadamente. é necessário deixar esclarecida a faculdade de constituição de direitos reais de garantia separadamente. dada a autonomia dos direitos de propriedade sobre o solo e a construção. omitiu-se a esse respeito. 2000.474. art. não se lhes aplicando a regra do art. como importante alternativa para a execução de políticas de ocupação do solo. o solo e a propriedade fiduciária. . em coisa alheia. 1. 2 No Direito português. gerando dúvidas e incertezas. 528). 1. viabilizando operações de crédito para as mais diversas atividades industriais e comerciais ou para a implantação de programas habitacionais. suspendendo ou interrompendo o princípio da acessão 1. possibilita a alienação da coisa superficiária separadamente do solo. p. sobre o solo ou sobre a construção. limitado o prazo desses direitos à duração do direito de superfície. A caracterização da coisa superficiária como direito autônomo. 1.539). a extinção do direito de superfície pelo decurso de prazo fixado importa a extinção dos direitos reais de gozo ou de garantia constituídos pelo superficiário (Código Civil. entretanto.474. JUSTIFICATIVA A concessão do direito de superfície importa em bifurcação do domínio. autonomamente. diz que o direito de superfície representa a outra face da acessão (Direito civil: direitos reais. José de Oliveira. em atenção à regra que disciplina semelhante situação na propriedade resolúvel (art. separando a propriedade do solo e a propriedade da construção ou plantação. para que a propriedade superficiária cumpra plenamente sua função econômica e social.

que pressupõe uma anterior destruição ou ao menos ameaça de ruína. v. além dos materiais. Segundo Caio Mário da Silva Pereira1. na hipótese do § 2o em apreço. Art. 1. a referência ao valor das unidades imobiliárias é fator gerador de incerteza e litígio. 1 PEREIRA. com a posterior convocação de assembléia para deliberar sobre o interesse em reconstruir o edifício ou vender o terreno e os materiais.” JUSTIFICATIVA O dispositivo se insere na causa extintiva do condomínio edilício decorrente de sinistro que destrua a edificação de forma total ou considerável. sobretudo na hipótese de destruição. conforme o caput. Rio de Janeiro: Forense. CC) que tenha por objeto veículo automotor. na proporção de suas frações ideais. mas sistematicamente em relação ao caput. e rejeitá-la para a repartição do preço é utilizar dois pesos e duas medidas. é a indubitável desvalorização ou mesmo a inexistência destas ao tempo da venda. 2003. sendo mais técnico atrelar a repartição do preço ao valor das frações ideais. p. se o prédio está destruído ou sob ameaça de ruína. § 2o. o único valor estável é a fração ideal.361 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na constituição da propriedade fiduciária (art. motivo pelo qual a expressão “proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias” deve ser entendida como “proporcionalmente à fração ideal de cada condômino. portanto. Deliberada a venda. sem prejuízo da necessária anotação na repartição competente para o licenciamento.361. 4.336 III Jornada de Direito Civil Art. Instituições de Direito Civil.357 Autor: Guilherme Magalhães Martins.357. O fator decisivo para a impropriedade da referência ao valor das unidades imobiliárias. é indispensável o registro do contrato no cartório de títulos e documentos. porque. 1. compreendida ainda a ameaça de ruína. o valor apurado será repartido entre os condôminos. § 1º. Adotá-la para decidir sobre a venda. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art.202. é a área comum do solo. pois tudo o que resta do bem. . do Código Civil não pode ser interpretado literalmente. 1. 1. Caio Mário da Silva.

uma vez que o § 1º parece exigir apenas o registro na repartição competente para o licenciamento e. 120 a 135 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. no Registro de Títulos e Documentos. No tocante à necessidade de registro no órgão executivo de trânsito do estado. tendo em vista a utilização da conjunção disjuntiva “ou” quando deveria ser “e”. A referida Súmula apenas faz referência à eficácia erga omnes. a nova lei teria dispensado o registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. O melhor entendimento da norma passa pelo reconhecimento de que o objetivo do legislador foi apenas dar maior publicidade ao gravame real. dispõe de forma enfática: estão sujeitos a registro. parece-nos que continua em pleno vigor a lei especial de registros públicos (Lei n. 22 do Código de Trânsito Brasileiro. Todavia. 8. o legislador deixa bem clara a necessidade . 92 da Jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça estabelece: A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária em garantia não anotada no Certificado de Registro de veículo automotor.503/97). 129. que. com reserva de domínio ou não. os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária.) 5º) os contratos de compra e venda em prestações. Releve-se. que. o duplo registro é a única possibilidade de estabelecer a seqüela inerente aos direitos reais de garantia em favor do credor fiduciário. Cumpre esclarecer que o registro e o licenciamento de veículos são tratados nos arts..935/94). dentre as inúmeras atribuições dos órgãos executivos de trânsito (Detran). em seu art. apenas para demonstrar o equívoco. O registro do contrato no cartório de títulos e documentos é essencial para a constituição eficaz do indigitado direito real de garantia. conforme se pode constatar da simples leitura do art. § 5º. Destarte. denominado “penhor de veículos”.Direito das Coisas 337 JUSTIFICATIVA A redação do dispositivo dá margem a dúvidas no tocante à necessidade ou não de se registrar a alienação fiduciária em garantia de automóvel no Registro de Cartório de Títulos e Documentos.015/73) que. para surtir efeitos em relação a terceiros: (. por sua natureza. e não à constituição do gravame em si. não se encontra a delegação do Estado para a constituição de garantia real. no novo direito real de garantia. 6. Decerto que os objetivos não se confundem. a anotação do gravame no certificado de registro e licenciamento do veículo. tendo em vista sua repercussão em relação a eventuais terceiros adquirentes. que somente pode ser feita por agente delegatário de serviço público (art. não é revogada pela regra geral do Código Civil. e a anotação no Detran visa dar maior publicidade ao gravame real. 236 da CF/88 e Lei n. A teor do disposto em lei especial. 9.. conforme se demonstrará a seguir. À primeira vista. qualquer que seja a forma de que se revistam. o verbete n. na hipótese de a propriedade fiduciária ter por objeto automóvel. poder-se-ia pensar que. após.

a propriedade deve ser considerada válida. entre as partes. O registro será exigido somente nas hipóteses de conflito com terceiros. é possível imaginar a instituição do direito de superfície . JUSTIFICATIVA Coloca-se a questão nos seguintes termos: o registro é requisito de formação da propriedade fiduciária mobiliária. Art. previsto no Estatuto da Cidade. Revela-se. que o dispositivo do Código Civil deve ser interpretado de forma ampliada.361 Autor: Eduardo Kraemer. ou apenas requisito necessário para ensejar a produção de eficácia contra terceiros? O registro não pode ser exigido como requisito essencial à formação da propriedade fiduciária mobiliária. Art. jamais como elemento de formação da propriedade em si. pode-se utilizar o Estatuto da Cidade como diploma subsidiário. 1. Nesse aspecto. entre as partes. Entre as partes contratantes é suficiente o contrato escrito. e que estaria expressamente derrogado). pois. Não obstante.338 III Jornada de Direito Civil de se proceder ao registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. O registro só é necessário para produção de eficácia contra terceiros.369 Autor: Renato Luís Benucci. é suficiente o contrato escrito. 1. em razão da vigência do princípio da tipicidade elástica nos direitos reais.462). assim. assim como a anotação no certificado de propriedade do veículo (art. 1. não havendo cogitar da ultratividade do Estatuto da Cidade nas disposições incompatíveis com o novo Código Civil (como a instituição por tempo indeterminado do direito de superfície. Juiz Federal da 5ª Vara de Campinas ENUNCIADO: O direito de superfície admite a superfície por cisão. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O registro da propriedade fiduciária mobiliária é necessário apenas para produzir efeitos contra terceiros. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil dispôs sobre o direito de superfície de modo exaustivo.

379 do Código Civil/2002. o princípio da tipicidade elástica. especialmente aquela do art. parágrafo único.379. pois. Professor Titular de Direito Civil da UERJ.238.238 do mesmo Código. ao estabelecer o prazo de 20 anos para a consumação da usucapião extraordinária. conforme o disposto no art. não apresenta qualquer logicidade com o restante das usucapiões previstas no Código Civil. . não sendo razoável que a aquisição de um direito de menor amplitude tenha de aguardar 20 anos. Art. e não apenas para construção ou plantação no terreno. JUSTIFICATIVA É surpreendente o art. A aquisição da propriedade exige apenas 15 anos. como a instituição do direito de superfície por cisão. permite – desde que o espírito do instituto seja preservado – a adequação dos direitos reais a novas situações não expressamente previstas em lei.Direito das Coisas 339 por cisão. 1. sobre a qual o novo Código Civil silencia. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos. hipótese prevista no referido Estatuto. 1. tão bem defendido por Gustavo Tepedino.379. apesar do silêncio do novo Código Civil. A proposta busca um tratamento simétrico para questões semelhantes. 1. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo para usucapião extraordinário de uma servidão aparente. 1. Ademais. parágrafo único Autores: Gustavo Tepedino. previsto no parágrafo único do art. deve ser de 15 anos. para adequação ao sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. 1. objetivando que a aquisição da propriedade e das servidões tenha prazo idêntico – 15 anos. Art. caput. É razoável que o dispositivo seja interpretado sistematicamente. do Código Civil. Esse mesmo raciocínio permite a hipoteca do direito de superfície. 1. parágrafo único Autor: Eduardo Kraemer.379. e Daniela Trejos Vargas.

É importante lembrar que a função social do imóvel serviente não é afetada em razão do não-exercício da servidão pelo .389. Haveria aqui uma aparente lógica. seja superior ao prazo para usucapião do direito real pleno. 739.410. 205 por não se tratar de extinção decorrente da prescrição do direito real. 1. o prazo prescricional geral do art. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. III). ou seja. para usucapião ordinário e extraordinário. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na hipótese do art. Essa interpretação. VI). como acabou constando no parágrafo único do art. o nu-proprietário não precisa aguardar a prescrição do direito do usufrutuário para pleitear sua extinção por não-uso. VIII). nesse caso. substituindo-a pela hipótese de não-uso ou não-fruição da coisa em que o usufruto recai (art. O CC de 2002 não exige prazo para pleitear a extinção do usufruto pelo nãouso. no artigo análogo sobre extinção do usufruto. Art. já que é esse o prazo para a extinção das servidões (art. como é a servidão.379 – em clara discrepância com a redução dos prazos para usucapião – segue exigindo o decurso de 20 anos. mas sim do não-atendimento à função social da propriedade. VIII. a propriedade. 1. O legislador do atual Código.238. ou seja. respectivamente. Não se aplica. ao mesmo tempo que ignora o fato de o legislador atual ter substituído. Alguns comentários de doutrina sobre o novo Código sustentam que se deve aplicar o prazo prescricional geral do art. e Daniela Trejos Vargas.238 são de 10 e 15 anos. e não 20. deixou de mencionar a hipótese de prescrição. JUSTIFICATIVA O CC/1916 referia-se expressamente à modalidade de extinção do usufruto pela prescrição (art.340 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Enquanto os prazos do art. de forma deliberada. a menção à prescrição pelo critério do não-uso ou não-fruição. 15 anos.410 Autores: Gustavo Tepedino.379. admite a utilização por analogia de uma norma de servidão para suprir uma aparente lacuna com respeito ao usufruto. Não há razão plausível para que o prazo para usucapião de um direito real limitado. o art. caracterizado pelo não-uso ou não-fruição da propriedade pelo usufrutuário. 1410. 1. 1. 1. O prazo para usucapião extraordinário de servidões não-tituladas deve ser o do art. 1. 10 anos. 205 na ausência de prazo específico. 1.

resultará no não-atendimento à função social dessa propriedade gravada com usufruto. ao compromissário comprador. para somente então facultar ao nu-proprietário o direito de pleitear o cancelamento do usufruto. possui interesse mais do que legítimo em buscar esse bem no patrimônio de quem quer que ele se encontre: se no patrimônio do compromissário vendedor. Em vista da exigência de que a propriedade cumpra sua função social (arts. mas ainda não tem a posse do bem. pois não se trata de hipótese de prescrição extintiva/usucapio libertatis. É importante seja facultado o cancelamento do usufruto por não-atendimento à sua função social assim que o nãouso e a não-fruição sejam constatados. 1. no patrimônio de terceiro. 1. dependerá da ação reivindicatória (ou possessória) a ser proposta pelo seu contratante. O enunciado se justifica para evitar a interpretação do inc. pois usará da ação de imissão de posse. Art. o. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O promitente comprador. todavia.410 como hipótese de prescrição. VIII do art. 205. não seria razoável 5 condicionar a extinção do usufruto por não-uso ao descumprimento da função social da propriedade por dez anos ininterruptos. entre outros). doutrinária e jurisprudencial relativa ao compromisso de compra e venda justifica o entendimento de que. tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. Já no caso do usufruto. deve ser reconhecido o poder de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. Dessa forma. titular de direito real. JUSTIFICATIVA A evolução legislativa. da Constituição e 1.Direito das Coisas 341 proprietário do prédio dominante. o não-uso ou nãofruição por parte do usufrutuário. XXIII. não é menos verdade que o compromissário comprador. e sim de não-atendimento à função social do usufruto. . não há problema.228 do CC/2002. visto que o proprietário do prédio serviente continua com plenas faculdades de uso e fruição.417). que conserva o domínio do bem. titular de direito real (art. titular de direito real de aquisição. seja pessoalmente ou por intermédio de terceiros (cessão). que já pagou a integralidade do preço.417 Autor: Marcelo Roberto Ferro. tal qual era no Código de 1916. as faculdades de uso e fruição são exercidas apenas pelo usufrutuário. 1. O enunciado deve esclarecer que nesse caso não se aplica o prazo prescricional geral do art. Se é verdade que o poder de reivindicar é inerente àquele que tem o domínio. se.

tenha. não integra o patrimônio 2. e não à sua mera titularidade jurídica. esta obrigação integra. em 17/2/1998. etc. injustamente. pois já transmitiu ao compromissário todo o conteúdo do direito de propriedade. Compromisso de compra e venda. Como bem ensina José Osório de Azevedo Jr. uma situação inferior. por não ter expressão econômica. sobretudo quando se tem em mente que o princípio da função social da propriedade diz respeito à utilização dos bens. 78. Min. No STJ há precedente relevante sobre o tema. perante terceiros. 2 Idem. A promessa de compra e venda irretratável e irrevogável transfere ao promitente comprador os direitos inerentes ao exercício do domínio e confere-lhe o direito de buscar o bem que se encontra injustamente em poder de terceiro. Por isso. 2. Promessa de compra e venda registrada. sendo titular de direito real. por certo. 1 AZEVEDO JR. consubstanciado no Recurso Especial n. 1. Não é razoável essa desproteção do promitente comprador sem posse. É ainda o mesmo autor que afirma: Considerando o patrimônio como o complexo de relações jurídicas. 61. e Enunciado n.. encontra-se na posse do bem prometido a venda. Recurso especial conhecido e provido3. ação reivindicatória contra o terceiro que. como título para embasar ação reivindicatória. temos que o direito de propriedade que restou ao compromitente vendedor após o pagamento do preço se aniquilou ao ponto de se converter em mera obrigação de assinar uma escritura. Serve. 55. 2. O fato é que o compromissário comprador. STJ. Restou apenas a obrigação de cumprir o rito de assinar uma escritura. 95. julg. que. em seu nome e às suas expensas. é sonegada para evitar despesas supervenientes (alvarás. que já recebeu a totalidade do preço. José Osório de. o menor interesse em promover. ed. depois de receber o preço. o promitente vendedor desliga-se do negócio. assim ementado: Recurso especial. titular de direito real. 55. Ação reivindicatória. muitas vezes. impostos. da I Jornada de Direito Civil). p.941/DF. podendo requerer imissão na posse e adjudicação compulsória (Súmula 239. ou detenha.941-4/DF. com expressão econômica. mesmo desprovido de direito real. em princípio. p. tem amplos direitos contra seu contratante. que o impede de buscar o bem das mãos de quem injustamente o possua. é injustificável que. Carlos Alberto Menezes Direito. de uma pessoa. por isso. o complexo de relações jurídicas do promitente vendedor mas..) e outras vezes para simplesmente criar condições propícias ao desfazimento do negócio já cumprido por uma das partes e inteiramente consolidado no tempo1. 3ª Turma.342 III Jornada de Direito Civil Sob a ótica do compromissário vendedor. 3 STJ. ele não tem. Rel. . São Paulo: Saraiva. 1983. REsp n.

se as partes convencionarem prazo maior. 1 SANTOS. requerida por ambas as partes.485 Autores: Gustavo Tepedino. ed. requerida por ambas as partes. é preciso que. nem por isso a hipoteca é nula. Ao fim desse período. . a hipoteca subsiste com a colocação anterior. até então. a expressão “nova inscrição” por “novo título e novo registro”. decorrido o prazo de trinta anos do contrato. até perfazer trinta anos. caso em que lhe será mantida a precedência. p.Direito das Coisas 343 Art. 1. limitado. só poderá subsistir a hipoteca se reconstituída por novo título e novo registro. Significa dizer que. porém. Ainda que a dívida principal se prolongue em razão da suspensão ou interrupção da prescrição. 1. de Carvalho. a hipoteca não subsistirá nem mais um dia1. não podendo ultrapassar trinta anos. da data do contrato. 10. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. J. Ou seja: se as partes resolverem prorrogar a hipoteca até que se completem 30 anos. caso em que não perderá o credor sua ordem de preferência. o legislador praticamente repetiu a redação do art. substituindo. 14. o contrato de hipoteca poderá ser prorrogado sucessivas vezes até perfazer 30 anos. porém. note-se que o CC exige o acordo entre as partes. Para tanto. 1989. M. sem necessidade de nova inscrição –. Com essa reconstituição. Prorrogações sucessivas são permitidas até juntas perfazerem o prazo de trinta anos. De acordo com a redação do art. a hipoteca poderá ser prorrogada. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. Doutoranda em Direito Civil na UERJ ENUNCIADO: Mediante simples averbação. mas. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”.485. por meio de simples averbação – isto é. é necessário que as partes procedam a novo registro como condição de subsistência do contrato de hipoteca. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. e Gisela Sampaio da Cruz. 366. basta a simples averbação. 1. Com efeito. Para que o credor mantenha sua precedência. isto é. Código Civil brasileiro interpretado: direito das coisas.485. 817 do CC de 1916. será mantida a precedência que. antes do decurso desse prazo. portanto. JUSTIFICATIVA No art. completados trinta anos do contrato. passa a dívida a ficar sem garantia. v. competia ao credor. O prazo de vigência do contrato de hipoteca é. contados da data da celebração do contrato hipotecário (e não do contrato principal ou da inscrição da hipoteca).

447. se decidirem manter a garantia. findo o qual só será mantido o número anterior se reconstituída por novo título e novo registro. de Carvalho Santos8. Azevedo. Rio de Janeiro: Rio. Caio Mário da Silva. Tratado de Direito Privado. Na última hipótese. ed. 6 MARQUES. 1999. 2001. a hipoteca mantinha o posto. Contrariamente. 7 FRAGA. De acordo com Tupinambá Miguel Castro do Nascimento11. Tupinambá Miguel Castro do. p. Assim também se posicionaram: Affonso Fraga7. Affonso. 308. p. Rio de Janeiro: Rio. p. ed. e é o número de ordem que determina a prioridade e esta a preferência entre as hipotecas. se se tratasse de nova hipoteca. na opinião de Clovis Bevilaqua. 18. 817 do Código Civil de 1916. 1933. No mesmo sentido era o entendimento de Tito Fulgêncio3. 10 GOMES. 13. continuação jurídica da hipoteca anterior6. 163. Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior. p. 825831. 1996. J. Direito real de hipoteca. sem ligação com a precedente. Instituições de Direito Civil. 1281. assim como a palavra “manter” está em lugar de ter. De um lado. 1928. Pontes de Miranda9 e Orlando Gomes10. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 3 FULGÊNCIO Tito. mesmo porque pelo nosso processo de registros. 1925. São Paulo: Saraiva. em relação a terceiros. São Paulo: Monteiro Lobato. p. . embora houvesse necessidade de novo título e de nova inscrição. F. se a expressão “nova inscrição” implicava nova hipoteca. 2. ed. A Hipoteca. 3. 1984. o art. p. é necessário novo título e novo registro da hipoteca.344 III Jornada de Direito Civil depois desse prazo. ed. Direitos reaes de garantia: penhor. Orlando. histórica. nem pode receber o mesmo número. Não há.. sem a conservação da colocação anterior. v. ed. 110. Rio de Janeiro: Forense. v. precisamente para mostrar que. M. p. Hipoteca. Segundo esse autor. 385. Clóvis. 9 PONTES DE. 113.246-247. Azevedo Marques entendia que a palavra “precedência” foi mal empregada no texto e deve significar colocação.C. Rio de Janeiro: Aide. Isso porque o mencionado artigo alude à manutenção do número anterior. Rio de Janeiro: Borsoi. que foi acréscimo nele intencionalmente posto. ed. MIRANDA. que lhe cabia diante das outras 2. São Paulo: Saraiva. Programa de Direito Civil. p. 20. 2. A má redação do referido artigo ensejou grande controvérsia doutrinária. para 2 BEVILAQUA. manter a precedência é conservar a colocação anterior. à luz do art. Um novo título e uma nova inscrição não podem manter o velho título e a antiga inscrição. Rio de Janeiro: Forense. 5 SANTIAGO DANTAS. op. enfim. 8 SANTOS. discutia a doutrina. 368. 238 da Lei de Registros Públicos teria resolvido a controvérsia. ao determinar que o registro da hipoteca convencional valerá pelo prazo de trinta anos. Direitos reais. 1973. antichrese e hypotheca. 3. era inútil o disposto no final do artigo. cit. uma nova inscrição não fica ligada à anterior. 11 NASCIMENTO. 2. v. Caio Mário da Silva Pereira4 e San Tiago Dantas5. p. p. 4 PEREIRA.

Já Marco Aurélio Bezerra de Melo. a contar da data do contrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris. mister se faz reconstituir o negócio por novo título e novo registro. que a renovação para gozar a preferência tem de ser feita antes de expirado o prazo de 30 anos 12. com o verbo no passado. andou mal o legislador ao repetir a redação do art. 238 da Lei de Registros Públicos. será mantida a precedência que até então competia ao credor. v. Novo Código Civil anotado. a hipoteca subsistirá com a colocação anterior. 238 da Lei de Registros Públicos. Marco Aurélio Bezerra de. São Paulo: Saraiva. Sílvio. a primeira opção seria a melhor escolha. Com apoio em Filadelfo Azevedo. é preciso que. 6. lhe será mantida a precedência. será assegurado ao credor a prioridade no recebimento do crédito que já ostentava antes do registro14.485 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado tal como o era o art. ter dito “mantida a precedência. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. é preciso.377. 13 RODRIGUES. antes do decurso desse prazo. 1. 1996. o art. Ao comentar a Lei de Registros Públicos. 817 refere-se à prorrogação posterior ao prazo de 30 anos. e não mais a antiga13. Como se vê. . Portanto. Silvio Rodrigues. Direito Civil. para que o credor mantenha sua precedência. v. neste caso. p. O legislador ou deveria ter utilizado a redação do art. isto é. dentro do prazo peremptório estabelecido na lei. Tratado dos registros públicos. ed. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. Assim. ao examinar a controvérsia sob a égide do Código Civil de 2002. 817 do Código Civil de 1916. se quisesse seguir a corrente capitaneada por Azevedo Marques. que é muito mais clara. mesmo com um novo registro. 817 tem despertado vivas controvérsias em vista da menção que ali se faz: “e. Brasília: Brasília Jurídica. ed. 2. Miguel Maria de. Nessa hipótese. 2002. ao contrário. Esta segunda parte do art. Mas aí é nova hipoteca que nasce. 27. acredita que. uma vez registrado o novo contrato na forma retromencionada.Direito das Coisas 345 que a hipoteca conserve a colocação anterior. p. A nosso ver. 2002. isto é. que sua reconstituição seja tempestiva. alcançado este termo (prazo peremptório de 30 anos). entende Lisipo Garcia. que então lhe competir”. 12 SERPA LOPES. que então lhe competia”. 14 MELO. por sua vez. e a meu ver com muita segurança. no entanto. 404. ou. 369. assim também se posiciona Miguel Maria de Serpa Lopes: A segunda parte do art. p. 5. O sentido do verbo “manter” é incompatível com o tempo em que está conjugado o verbo “competir”. afirma que.

Direito de Família e Sucessões 347 5.5 Direito de Família e Sucessões .

um dos nubentes deverá se encontrar perante a autoridade . contempla o casamento por procuração. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro e Professor da Universidade Cândido Mendes ENUNCIADO: Os contraentes que estiverem em localidades distintas poderão endereçar suas declarações por meio eletrônico. ao casamento por meio eletrônico.Direito de Família e Sucessões 349 Art. visto ser perfeitamente compatível com as disposições legais em vigor.535. e um deles perante a autoridade celebrante e as testemunhas –. ambos conectados por meio eletrônico a computadores e assim endereçando suas declarações. não há nenhum obstáculo. já encontra plena equiparação ao escrito tradicional. 10. sequer uma reforma legislativa. juntamente com as testemunhas.542 do Código Civil vigente. Código Civil). ora substituída pela idéia de “presença virtual simultânea”. assegurado mediante processo de certificação disponibilizado por entidade integrante do ICP-Brasil. de 24 de agosto de 2001. seja este público ou privado (art. O ato será presidido pela autoridade em cuja circunscrição tramitou o processo de habilitação de casamento. albergando norma vetusta e pouco utilizada. 225 do Código Civil. Se o art. Essa forma de celebração não frustra o requisito da presença dos nubentes (art. JUSTIFICATIVA O documento eletrônico. para sua plena operatividade. o que garante maior segurança e confiabilidade ao ato. 1.200-2. e art. presente no Direito positivo nacional desde a codificação de 1916 (art. o presidente do ato. 1. 1. devendo o processo de habilitação de casamento adaptar-se à nova realidade tecnológica. Em tais situações – presente cada qual dos nubentes diante do oficial de registro da respectiva circunscrição. da Medida Provisória n. em face do Direito positivo nacional. após o recebimento da declaração de ambos no sentido de que pretendem se casar por livre e espontânea vontade. perante a qual deverá estar necessariamente um dos nubentes. 2. declarará efetuado o casamento.535 Autor: Guilherme Magalhães Martins. O enunciado ora proposto não exige. Para a celebração do ato. inovando apenas ao exigir a forma pública no caso de os cônjuges se encontrarem em localidades distintas. o qual se refere especificamente à finalidade probatória). O procedimento de habilitação se dará da forma tradicional. desde que cada qual dos nubentes se faça acompanhar do oficial de registro da circunscrição onde se encontre. caput e § 1º. que deverão ser asseguradas por certificado emitido mediante processo de certificação disponibilizado pelo ICPBrasil. em tal hipótese. 201).

A primeira impõe ao cônjuge o dever de proporcionar ao consorte os meios materiais de subsistência. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. 22 do Projeto de Lei n. podendo desde já ser implementada e fomentada nos cartórios de registro civil de todo o país. declarará efetuado o casamento1. o dever de assistência ostenta dupla face: assistência material e assistência moral. moradia. é pertinente lembrar que. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O dever de mútua assistência engloba tanto a assistência material quanto a moral.566 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. A assistência moral. Não podendo a lei exigir o amor. num sistema em que a culpa é considerada causa para a separação judicial ou o divórcio. Art. Uma reforma legislativa certamente se fará necessária no futuro. confundindo-se com a noção de alimentos civis (alimentação. consolo nos momentos difíceis da existência (desemprego.350 III Jornada de Direito Civil celebrante da circunscrição onde se processou a habilitação. Neste passo. 4. assim como o dos feitos judiciais em geral. a realização do casamento por via eletrônica é perfeitamente compatível com a solenidade própria de tal ato. porém. impõe o dever de amparo espiritual. doença etc. Procurador Regional da República. de modo a regular o processamento eletrônico de toda a habilitação. JUSTIFICATIVA Em consonância com a unanimidade da doutrina e da jurisprudência.). o que foi rejeitado pela Comissão. Pothier sugeriu fosse incluído entre os deveres de ambos os cônjuges o de amar o seu consorte. 1 O envio de uma mensagem eletrônica ocorre quando esta entra em um sistema de informação alheio ao controle do remetente ou da pessoa que a envia em seu nome. como visto. de tal modo que o total “descaso” de um cônjuge pelo outro configure violação grave dos deveres do casamento. após recebidas ambas as declarações no sentido de que os postulantes pretendem casar-se por livre e espontânea vontade. vestuário. Art. amizade. pode exigir a assistência moral. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. remédios etc. a qual.). . 15 da Lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. durante os trabalhos de elaboração do Código de Napoleão. por sua vez. companheirismo. a exemplo do que a doutrina francesa denomina “dever de socorro”. 1.906-A/2001 e art.

Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O instituto da separação judicial deve ser eliminado do Código Civil. III do art.577. 6. não havendo qualquer razão.574. é incompreensível que o novo Código Civil não acabe. de ordem prática ou teórica. de coabitação e do regime de bens etc. acrescentando-se ao inc.. 1. 1. XIX –. desde o início do séc. JUSTIFICATIVA A Lei n. com a Loi du 11 juillet 1975. “violação grave dos deveres do casamento”. 1. no início do séc.515/77 sofreu nítida influência da reforma do divórcio levada a cabo na França. 1. ou seja. o desquite amigável. o “divórcio à brasileira”. 1. divórcio por conversão de prévia separação judicial como regra. assim. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II.571. 1. Todos os efeitos decorrentes da ação de separação judicial contemplados no novo Código (cessação da sociedade conjugal. 1.). ao passo que o Código Bevilaqua já permitia.575. de “conduta desonrosa”. isoladamente. A Lei do Divórcio optou por não fazer tábula rasa do instituto do desquite – que se encontrava plenamente aceito no meio social.576.) podem e devem ser conseqüência da própria ação de divórcio. “insuportabilidade da vida em comum”. Procurador Regional da República. como preliminar do divórcio. até 1975 o divórcio apenas podia ser decretado em razão da culpa de um ou de ambos os cônjuges. como em qualquer sistema jurídico divorcista. Arts. sob o apelido de “separação judicial”. que acarreta ônus materiais tanto ao Poder .. a sugestão é no sentido de que haja explicitação textual da dupla face do dever de mútua assistência. embora na França a possibilidade jurídica de divorciar tivesse nascido com o Código de Napoleão – ou seja. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. para a manutenção da duplicidade de institutos. “cláusula de extrema dureza” etc. É curioso notar que. material e moral.556: (. Logo. ipsis litteris. donde foram extraídos os conceitos.Direito de Família e Sucessões 351 Assim. de uma vez por todas. na doutrina e na jurisprudência –. a ação de divórcio pura e simples. para que impere. cessação do dever de fidelidade. 1.580 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. apenas em situações especiais. Tal duplicidade de institutos tem merecido acerbadas críticas desde a gênese da Lei do Divórcio.578 e 1. permitindo-se o chamado “divórcio direto”. XX. mantendo-o. Criouse.572. com a ação de separação judicial.

] III – pelo divórcio. Antes de mover a ação de nulidade de casamento. a de anulação. entre colchetes) Art. A sociedade conjugal termina: [III – pela separação judicial.] dispondo em contrário a sentença de [separação judicial] divórcio. 1.562. que será concedida pelo juiz com a possível brevidade. Entretanto. caso aceita a proposição (as modificações estão negritadas. 1. tal facilitação não justifica a adoção de um complexo sistema dúplice de cessação da sociedade conjugal.. a separação de corpos. O mesmo não se diga quanto à ação cautelar de separação de corpos.no segundo caso. informada por princípios próprios e visando atender a finalidade diversa.).577. em vez do restabelecimento da sociedade conjugal por mero ato judicial. [a de separação judicial] a de divórcio [direto] ou a de dissolução de união estável. conforme previsto no art. Alterações textuais que se fazem necessárias. na hipótese de reconciliação posterior ao divórcio. . poderá requerer a parte. salvo [. cuja manutenção é de grande utilidade.571. e as supressões.. 1. Capítulo X [Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal] Do Divórcio Art. comprovando sua necessidade. §2º Dissolvido o casamento pelo divórcio [direto ou por conversão]. o cônjuge poderá manter o nome de casado.352 III Jornada de Direito Civil Judiciário (aumento do número de processos) quanto às partes (custas judiciais e honorários). Talvez o único agravamento de caráter prático que possa causar a supressão da separação judicial venha a ser a necessidade de novo casamento. (.

sendo por ele devidamente homologada a convenção. Art. a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. reverterão ao cônjuge enfermo. é lícito aos cônjuges restabelecer. 1. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça.572.574. desde que. [A separação judicial] O divórcio põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. seja qual for o regime de bens]. O juiz pode recusar a homologação e não decretar [a separação] o divórcio se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros.576. Art. e se o regime de bens adotado o permitir. por ato regular em juízo. a sociedade conjugal. 1. os remanescentes dos bens que levou para o casamento. A sentença de [separação judicial] divórcio importa a separação de corpos e a partilha de bens. 1. Parágrafo único. que torne impossível a continuação da vida em comum. Parágrafo único. a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. §3º No caso do §2º. 1577.Direito de Família e Sucessões 353 Art. que não houver pedido [a separação judicial] o divórcio. . Dar-se-á [a separação judicial] o divórcio por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de 1(um) ano e o manifestarem perante o juiz.575. §2º O cônjuge pode ainda pedir [a separação judicial] o divórcio quando o outro estiver acometido de doença mental grave. manifestada após o casamento. adquirido antes e durante o estado de separado. a todo tempo. 1. Art. imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. após uma duração de 2 (dois) anos. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de [separação judicial] divórcio. [Art. §1º [A separação judicial] O divórcio pode também ser pedid[a]o se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano e a impossibilidade de sua reconstituição.

Parágrafo único.580.. Decretado [a separação judicial ou] o divórcio.). 1. sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos. ao direito de usar o sobrenome do outro.. 1597.. nulidade e anulação do casamento. (. 1.). (. e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal.622. . Art.. ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. [§ 2º] O divórcio poderá ser requerido..). observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.578.] divórcio. No caso de [dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual] divórcio por mútuo consentimento. O cônjuge declarado culpado na ação de [separação judicial] divórcio (.584. a qualquer momento. Art. contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas. [separação judicial. Art.354 III Jornada de Direito Civil Art.583. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (. será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.). II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal. Art. § 1º O cônjuge inocente na ação de [separação judicial] divórcio poderá renunciar. no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. por um ou por ambos os cônjuges. Os divorciados [e os judicialmente separados] poderão adotar conjuntamente.. da qual não constará referência à causa que a determinou. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença. por morte. [Decorrido 1(um) ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial. qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.. 1.. 1. 1.

Art. paralelamente ao divórcio culposo (faute).573 e 1. 1. conseqüente do simples decurso do tempo de separação de fato. seja mediante o divórcio direto. obedecidos os critérios estabelecidos no art. Para a manutenção dos filhos. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. Arts. das causas culposas de falência do casamento. Assim também o fez a lei brasileira. 1. de terem em sua companhia os segundos. as chamadas “causas objetivas de divórcio”. introduzindo. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa deve ser eliminada como causa da separação judicial e/ou do divórcio. é. Já em 1975. Alemanha etc.775. de direito.683.702. 1. 1. Art. alcunhadas pela doutrina gaulesa de “divórcio-falência”. curador do outro.) tem rechaçado a possibilidade de exame. seja por meio dos §§ 1º e 2º do art. Art. sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos. [A separação judicial.703. 1. a impossibilidade de manutenção do vínculo conjugal. verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. 5º (ruptura da vida em comum e doença mental grave). pelo Poder Judiciário. 1. . 1694. os cônjuges [separados judicialmente] divorciados contribuirão na proporção de seus recursos. Art. Procurador Regional da República. [Na separação judicial litigiosa] No divórcio litigioso.578 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. Na dissolução do regime de bens [por separação judicial ou] por divórcio. não separado [judicialmente ou] de fato. O cônjuge ou companheiro.Direito de Família e Sucessões 355 Art.] O divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito. 1. JUSTIFICATIVA Cada vez mais o Direito comparado (Inglaterra.572. quando interdito. que aos primeiros cabe. a reforma do divórcio na França amenizou a disciplina napoleônica.632. inapelavelmente. “divórcio-remédio” e “divórcio-constatação”. a indicar.

584. conseqüência posterior da violação de tais deveres conjugais. No que respeita à guarda dos filhos.573. é inconcebível que o novo Código Civil tenha regredido a momento anterior à Lei do Divórcio. mediante a ocultação dolosa ao consorte da causa de invalidade. 1. decorre de má-fé genética ao ato de casar. mútua assistência e sustento dos filhos). para argumentar. pois.571. 1. e. . a necessidade e/ou conveniência da preservação da análise da culpa para efeitos da decretação da separação judicial ou do divórcio. abandono do lar e injúria grave). em vez de elencar. a matéria já se encontra superada pelo art. diante da riqueza multifária da realidade. Melhor é deixar à prudente análise do juiz as causas “abertas” de violação grave dos deveres do casamento. já que a causa de extinção do vínculo derivar-se-ia exclusivamente da ruptura da vida em comum. quando esta. a anulação. coabitação. evitando com isso a discussão traumática – principalmente para os filhos – das causas culposas. independentemente da análise da existência de culpa ou não pelo fracasso do casamento. já havia eliminado as “causas peremptórias de desquite litigioso” (adultério. 1. Os diversos efeitos provenientes da existência ou não de culpa por parte de um ou ambos os cônjuges podem ser regulados sem que tal desgaste se faça necessário. devendo. pois. 1. sempre no interesse do menor. ao contrário do que ocorre com a separação judicial e o divórcio. a matéria deveria ser abordada sob o prisma da necessidade. a eliminação da culpa como causa de separação judicial e divórcio em princípio tornaria dispensável a explicitação legal dos deveres de ambos os cônjuges em decorrência do matrimônio (fidelidade recíproca.564. causas pontuais. inclusive. nada impede que tal elenco permaneça como indicativo programático aos cônjuges. como as do art. com relação aos alimentos eventualmente devidos ao cônjuge dito inocente. 317. aplica-se o disposto no art. em vez de se tornar forma de punição ao culpado. podendo. que a concede ao mais apto para tanto. pois. § 2º. permanecer íntegro o comando do art. as quais. Quanto ao uso do nome. com a adoção exclusiva de causas objetivas de separação judicial e de divórcio. ainda que exemplificativamente. que impõe ao cônjuge culpado a perda de todas as vantagens devidas ao cônjuge inocente e a obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial. tentativa de morte. previstas no antigo art. em boa hora. Mesmo que se admita. servir eventualmente de elemento auxiliar para a avaliação do conceito de impossibilidade de reconstituição da vida em comum.356 III Jornada de Direito Civil Seria. aconselhável que o novo Código Civil desse um salto qualitativo em direção à modernidade. decorrem de culpa recíproca. Cumpre salientar que a análise da culpa é pertinente em se tratando de anulação de casamento. Por derradeiro. sevícias. Entretanto. nesse caso. no mais das vezes. Justifica-se o tratamento diferenciado.

não demonstrada de forma cabal a culpa alegada como fundamento. 1. 1. mantendo-se no papel uma relação faticamente esfacelada.Direito de Família e Sucessões 357 previsto no art.573 e incisos).572. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul . em que raramente há inocentes e culpados. 1. é a verdadeira causa do rompimento.572 e/ou art. 1.573. 1. Por outro lado. é viável a manutenção do elenco dos deveres a serem respeitados na união estável (art. na sábia dicção do parágrafo único do art. em feitos da relatoria dos eminentes Ministros Ruy Rosado de Aguiar (REsp n. na maior parte das vezes a ruptura dessa comunhão no plano espiritual. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. 1. ensejou que a separação possa vir a ser decretada diante da constatação de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.575 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos.511 do Código Civil: o casamento estabelece a comunhão plena de vida entre os cônjuges.206-DF). a discussão acerca da culpa unilateral representa uma visão maniqueísta. por sinal. 1. Ora. que permite decretar a separação sem que necessariamente venha a ser atribuída a culpa a qualquer dos cônjuges. Art. Art. não é razoável seja o pedido separatório julgado improcedente. Nessas condições. Pelas mesmas razões.573 do Código Civil. regra de grande abertura. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. e não restando ela inequivocamente comprovada. 433. 1. Por isso é que o legislador. 467. pela insubsistência do afeto que gerou a união.511) – que caracteriza a hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. das complexas relações humanas – sobretudo a matrimonial –. JUSTIFICATIVA Dispõe o art.184-SP) e Sálvio de Figueiredo Teixeira (REsp n.724). irreal. Esse entendimento. 1. § 1º. já foi perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça.

. em relação ao divórcio. além de abranger a adoção e a inseminação artificial heteróloga consentida. JUSTIFICATIVA Vem obtendo crescente reconhecimento doutrinário e jurisprudencial a noção de que o vínculo de filiação. de meridiana lógica. tem notoriamente efeitos bem mais limitados. na medida em que não faz referência a nenhuma delas. Disso é evidência a igualdade plena dos filhos adotivos e a paternidade presumida (de modo absoluto. 1. por sinal) dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga consentida (art. dispensa a realização da partilha de bens em qualquer modalidade de divórcio. A doutrina nacional especializada (escudada pela jurisprudência de ponta) tem frisado a valoração do afeto na família como valor juridicamente apreciável. JUSTIFICATIVA O art. conclui-se que o art. 1. 1. plasmado na “posse do estado de filho”. que. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. Diante dessa constatação.575 não contém regra impositiva de partilha. ou até mesmo em oposição a ela. o qual. muito mais do que decorrência de um dado biológico. alcança também a posse do estado de filho. não há sentido em se exigir a partilha na separação. resulta de um dado sociológico “construído”. CC).358 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial.593 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos.597. Art. serve para estabelecer a filiação independentemente da relação biológica. V. senão que meramente faculta seja efetivada ao ensejo da separação. Nesse contexto.581 do Código Civil. a expressão “outra origem”. Logo. aliado aos dados objetivos que constituem a posse do estado de filho. ampliando o enunciado sumular 197 do STJ. 1.

Direito de Família e Sucessões 359 Art. especialmente no que respeita ao inventário de partilha dos bens do marido. não assim a petição de herança. que estará sujeita ao prazo prescricional geral de 10 anos. mesmo após 1988. IV e V do art. razoável a aplicação do prazo prescricional geral para a eventual petição de herança. a ser interrompido após o nascimento com vida do filho. Art. seguido pelo STJ. do Código Civil contempla a denominada “inseminação artificial post mortem” e a possibilidade de utilização.597. De acordo com esse entendimento. JUSTIFICATIVA O art. incs. contudo. incs. III e IV Autores: Gustavo Tepedino e Heloisa Helena Barboza. 1. e .597. a ser suspenso na forma da lei. 198. nitidamente de natureza patrimonial.597. devem ser compreendidas somente no limite estreito dos seus próprios significados. I. cumulado com a petição de herança. Professores Titulares de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Tendo em vista que o art. tudo conforme vem decidindo o STJ.597. 1. não estipulou prazo para a possível gestação da mulher após a morte do marido. que diferencia tais efeitos nos casos de investigação (post mortem) da paternidade. Considerando que o vínculo de filiação assegurado pela presunção de paternidade gera efeitos extrapatrimoniais e patrimoniais. a qualquer tempo – portanto. respectivamente. 1. a saber: “fecundação artificial” e “concepção artificial” abrangendo tanto as técnicas de inseminação artificial como as que envolvem “fertilização in vitro”. também após a morte do cônjuge –. parece razoável manter-se o antigo entendimento do STF.597. por força do disposto no art. Essa ausência de limitação temporal cria problemas de ordem prática no aspecto sucessório. dos embriões do casal que se encontrarem crioconservados. dos incisos III. III e IV. 1. constantes. III e IV. até que venha a ser editada legislação específica sobre o assunto. 1. IV e V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. Não houve. III. e os graves problemas de ordem prática daí decorrentes. os efeitos extrapatrimoniais atinentes ao estado de filiação são imprescritíveis. “concepção artificial” e “inseminação artificial”. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: As expressões “fecundação artificial”. estabelecimento de prazo para a possível gestação e o nascimento do filho assim gerado. do CC.

evidentemente. o legislador dá amparo a mais uma hipótese de esvaziamento do conteúdo biológico da paternidade. e não de reconhecimento espontâneo da paternidade. não abrangendo o uso de óvulos doados nem a gestação de substituição. IV e V. pode deixar dúvidas quanto ao seu real alcance. valorizando a paternidade socioafetiva. há de se extrair. o que não corresponde à realidade técnica. dos filhos havidos mediante inseminação artificial heteróloga.360 III Jornada de Direito Civil “inseminação artificial” somente significando as diversas técnicas de reprodução assistida nas quais se faça somente o uso de sêmen.597. avançando. V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. com fundamento nas causas que ensejam sua anulabilidade ou nulidade. Assim. de maneira a estabelecer presunção de filiação em hipótese de técnica de fertilização in vitro (vulgarmente denominada “bebê de proveta”) somente se esta for homóloga (com material fecundante próprio do casal). JUSTIFICATIVA Ao dispor sobre a presunção de concepção. JUSTIFICATIVA O uso aparentemente indiscriminado dessas expressões pelo legislador pode dar a errônea impressão de tratar-se de sinonímia. De igual modo. a presunção de filiação para os casos de uso de material fecundante oriundo de doador anônimo (heteróloga) somente será reconhecida pelo legislador civil na hipótese de inseminação artificial. a partir do significado próprio das expressões usadas pelo legislador. 105 do CJF. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: A hipótese trazida pelo dispositivo é de presunção legal. afirmar que as mencionadas expressões devem ser interpretadas como “técnicas de reprodução assistida”. Art. da leitura dos incisos III. 1. . conforme estabelece o Enunciado n. portanto. na constância do casamento. desde que anteriormente autorizada pelo marido. de modo que a desconstituição do estado de filiação gerado a partir da declaração de vontade a que alude o inciso V somente pode ser obtida mediante ação anulatória ou declaratória de nulidade do ato e. que a diferenciação foi proposital. nesse aspecto.

João Baptista. 1. Dobbs Ferry: Oceana Publ. restará o filho sem pai. a paternidade não se assenta numa realidade biológica. sendo tal ação imprescritível. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Não se aplica o art. Repensando o Direito de Família. Permita-me repetir aqui o que tenho dito tantas vezes: A verdadeira paternidade não é um fato da biologia. em razão do sigilo que se guarda quanto ao doador. Ainda há de se considerar que. 1999. o que afrontaria o direito à filiação paterna. esp.). senão o amor.597. 22: Enfim. em essência. a desconstituição da paternidade. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG. o marido possa se arrepender e afastar a presunção legal de paternidade. 1980.. Liberdade e família. como hoje entende a melhor doutrina. Repensando o Direito de Família: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família.601 do mesmo diploma. 1. The child and the Law. In: BATES. no art. na procriação heteróloga. 1.601 faz da paternidade uma relação sujeita a instabilidades gravemente prejudiciais às pessoas e ao Estado. Belo Horizonte: Del Rey. 26: Assinalo como ilusória e perversa a euforia que tomou conta de uma parte da doutrina e dos tribunais brasileiros com respeito ao progresso da biologia genética e sua aplicação para determinar a paternidade. mas um fato da cultura. após haver consentido na prática da inseminação artificial com sêmen de terceiro.___________.601 quando estiver configurada a posse do estado de filho. 85: Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai. p. Rio de Janeiro: Renovar. pois ela se aplica às hipóteses de filiação havida fora do casamento. não tem a paternidade. Rodrigo da Cunha (Coord. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen. porém. Por isso. In: BARRETO. Art. In: PEREIRA.). que é irrevogável. contestando-a.Direito de Família e Sucessões 361 Permite. 489. A nova família: problemas e perspectivas. p. p. JUSTIFICATIVA O art. a essência da paternidade1 não está na derivação genética. Assim. passim. __________. o que pode conduzir à interpretação de que. Se. conteúdo biológico. que o marido conteste a paternidade. Falo — sabem . o desvelo e o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança. 1. p. ver VILLELA. A new approach to legitimacy in the area of children’s rigths. somente poderá ser obtida com fundamento em causas de nulidade ou de anulabilidade do ato que a ensejou. 1. 1976. 1997. uma vez desconstituída a paternidade do marido. daí afirmar-se que se configura situação similar à adoção. senão no amor e 1 Sobre o caráter cultural da paternidade. na hipótese trazida pelo inciso V do art. à autorização do marido não se deve conferir força de reconhecimento espontâneo do vínculo de filiação. colidindo com o princípio constitucional da isonomia entre os filhos. Frank (Ed.). Família hoje. Vicente (Org. __________.601 Autor: João Baptista Villela.

. Ademais. a ação negatória mostra-se incompatível com essa origem de filiação.601 Autor: Francisco José Cahali. Especificamente quanto ao art.597. o artigo põe nas mãos do marido um odioso instrumento de pressão e opressão contra sua mulher. Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. todos — do DNA. torna-se imperioso abrir maior espaço. à posse do estado de filho. Revista Brasileira de Direito de Família. senão que deve alcançar a própria constituição do status familiae. Professor e Advogado ENUNCIADO: Não cabe a ação negatória de paternidade prevista no art./set. o feito não será extinto. Art. é mediante a posse do respectivo estado que ela se revela. ___________. Rodrigo da Cunha (Coord. jul. In: PEREIRA. a retratação unilateral da paternidade. VILLELA. diversa da ascendência biológica e independentemente do surgimento da relação socioafetiva ou da posse do estado de filho.. 132. ameaça substituir ao sentido cultural e axiológico da relação entre pais e filhos uma tecnicalista paternidade biogenética. 1. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey.601. resultam gravemente desequilibradas contra ela as relações interconjugais.362 III Jornada de Direito Civil no serviço dedicados ao que se tem por filho. Assim. 1. Porto Alegre. a filiação será intencional. pois representaria. cuja honra e intimidade passam a estar sob permanente risco de exposição pública. V. na absoluta ilimitação e imperatividade de seus termos..621. § 2º Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. 2002. João Baptista. n.). entre nós. Esse poder que se confere ao marido sequer teria como ser devolvido à mulher pelo que. v. 1. p. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Revogado o consentimento dos pais para a adoção. nos termos do art. cujo papel no Direito de Família não pode ficar limitado ao âmbito da prova. devendo converter-se na forma litigiosa. Art. 1. por exemplo. 1. consentida pelo marido.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga. 1. do mesmo Código. aqui considerada presumida. JUSTIFICATIVA Ao se considerar que na procriação assistida heteróloga há consentimento do marido no projeto de filiação.) O desprezo da misteriosa e complexa realidade antropológica do homem. cf. 1999: Se o fundamento capital da paternidade é de natureza afetiva e não biológica.601 do novo Código Civil. 2. 71-88. Art. O modelo constitucional da filiação: verdade e supertições. (. p. 1. assim como produziu o teratológico jusnaturalismo de base racionalista.

Dessa forma. o processo de adoção não deverá ser extinto. por trás da revogação de última hora do consentimento antes outorgado. dessa forma. JUSTIFICATIVA A redação atual do art.).) Essa regra.629 (A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei) é lacunosa porque deixa aberta a interpretação do art.069/90) a possibilidade de os pais ou responsáveis revogarem o consentimento para a adoção até a publicação da sentença constitutiva.. Este. que levam os operadores do Direito a recorrerem aos laudos emitidos pelas equipes interdisciplinares das Cejas não como . durante o processo de adoção.. pois. mas sim convertido na forma litigiosa de destituição do poder familiar. por sua vez. prosseguindo conforme disposto no art. no entanto. O processo judicial de adoção não se iniciará sem que esteja instruído com o laudo de habilitação expedido pela comissão estadual judiciária de adoção. (. Juiz do Tribunal de Justiça da Bahia Proposta: Acrescentar parágrafo único ao art. Ocorre que. Art. 1. ajusta-se o texto legal ao princípio do melhor interesse da criança e ao espírito do novo Direito de Família. na forma seguinte: Art. já se encontrando a criança. 8... o retorno à família de origem poderá representar inominável violação dos interesses do adotado.). cuida do tema como uma faculdade do magistrado.629. 1. poderão estar escondidos escusos interesses financeiros dos genitores ou responsáveis. (. retirado o consentimento.069/90. em estágio de convivência com os adotantes. 155 e seguintes da Lei n. 52 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente).629. ao mencionar de forma imprecisa: A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estudual judiciária de adoção (. quando o verbo adequado é deverá. 1.Direito de Família e Sucessões 363 JUSTIFICATIVA Constitui inovação do Código Civil (não prevista na Lei n.. 1. muitas vezes. Parágrafo único.629 Autor: Maurício Andrade de Salles Brasil.. 8. Ademais. deve ser interpretada em conformidade com o princípio constitucional maior da proteção integral e da preservação do soberano interesse da criança e do adolescente.

2. é possível alterar o regime matrimonial de bens de casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003. conforme expressamente determina a regra de direito intertemporal do caput do art.035). 1. a alteração do regime de bens. 1. começa a vigorar desde a data do casamento.364 III Jornada de Direito Civil mera faculdade. o direito adquirido e a coisa julgada (nos termos da segunda parte do art. também é permitida relativamente aos casamentos realizados antes de sua vigência. 1.639 do Código Civil/2002. 1. Não obstante. consoante prevê o § 1º do art. também se aplicam as regras novas. esculpido na primeira parte do art. e Rosana Fachin. da Lei de Introdução ao Código Civil). § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. Art. cuja relação matrimonial permanece em curso sob a vigência da nova lei. O teor do art. Professor da UFPR.039 do novo Código Civil deve ser interpretado como comando dirigido às condições de validade e não de eficácia. 2. em vigor desde 11 de janeiro de 2003.035 do CCB. Desse modo. da Lei de Introdução ao Código Civil. Juíza do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná ENUNCIADO: A alteração do regime de bens prevista no § 2o. É o que se passa com o regime matrimonial de bens. do art. 6o.639. JUSTIFICATIVA Situado no âmbito do direito patrimonial. sob os pressupostos e requisitos aplicáveis aos demais casamentos. É aplicação do princípio que resguarda o ato jurídico perfeito. Pelo princípio da aplicação imediata e geral da nova lei. 6o. não impedindo.639 Autores: Luiz Edson Fachin. Por conseguinte.639 do novo Código Civil. mas principalmente como um direito da criança e/ou do adolescente em situação de ser adotado. segundo o mesmo preceito (caput do art. 2. o regime de bens entre os cônjuges. os efeitos produzidos após a vigência do novo Código Civil subordinam-se às normas deste. ao casamento realizado antes da vigência do novel Código Civil. a escolha de um dado regime de bens se situa no campo da eficácia das relações familiares matrimonializadas. Art. Somente as condições de validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor do novo Código obedecem ao disposto nas leis anteriores. assim. Promotora de Justiça e Professora .

indicação de causa cuja justiça deva ser avaliada pelo juiz. não cabendo às partes. mesmo com validade somente entre os cônjuges. Art. ou que reflete a vontade dos cônjuges. Tal não se dá no caso de mudança para o regime da comunhão universal de bens. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: A motivação do pedido de alteração do regime de bens não necessita conter declaração de justa causa. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. já que a disposição do patrimônio é da natureza daquele regime. Todos os atos que dependem de sentença de natureza constitutiva têm efeito ex nunc. Os requisitos da motivação e da comprovação dos motivos alegados não passam pelo filtro da constitucionalidade. Se o pedido é conjunto. por qualquer outro fundamento. como tal. o imposto de transmissão inter vivos. JUSTIFICATIVA A motivação é de conteúdo subjetivo. ou mesmo ao juiz. incidindo. tem efeito ex nunc. 1. em qualquer hipótese. se estes assim acordarem. inclusive. não há como. Basta a declaração de que é o melhor para o casal.639. a lei assim o declara. o juiz indeferir a pretensão. o ato é válido. devendo ser entendido como ato de disposição e liberalidade. os direitos de terceiros. por equivaler à doação. já que. o que não é a hipótese da alteração do regime de bens. o ato é válido. mas ultrapassa os efeitos da sentença de alteração do regime de bens. se assim não previu a lei. ressalvando-se. como exceção. refletindo a vontade dos nubentes. JUSTIFICATIVA A sentença que defere a alteração do regime patrimonial de bens é de natureza constitutiva e. Mas se as partes. mas somente refletir a vontade dos cônjuges. Significa declaração de motivo e não. necessariamente. Caso tenham efeito ex tunc. mas porta as características e conseqüências acima mencionadas. houverem por bem imprimir efeito retroativo em relação a um ou a todos os bens. não havendo falar em efeito retroativo ou doação. e as razões para alterar ou não o regime de bens dizem respeito somente ao . sem qualquer conseqüência jurídica relevante.Direito de Família e Sucessões 365 ENUNCIADO: Não cabe imprimir efeito retroativo à decisão de alteração do regime de bens. no acordo de alteração do regime. determinar efeito ex tunc. exigem exposição da intimidade e da vida privada das pessoas. Porém.

haver ampla publicidade. coação. vai até os limites do prejuízo comprovado. dolo. Há. se for o caso. desde que comprove simulação. uma vez que não existe impedimento para alteração de regime de bens de devedor. a perquirição de inexistência de dívida. erro. a perquirição de inexistência de dívida. 1.366 III Jornada de Direito Civil casal. Não cabe. Professor e Advogado ENUNCIADO: A mutabilidade do regime de bens pode ser exercida também pelos cônjuges cujo matrimônio ocorreu na vigência da legislação anterior. que é decisão que interessa somente aos integrantes daquela relação jurídica. mas a decisão não terá o condão de anular a alteração do regime perfectibilizada. já que é a lei quem os garante. sim. Assim. A ressalva de direitos de terceiros não deve ser utilizada para impedir a alteração do regime de bens pretendida. desde que comprove simulação ou fraude. não tendo o poder de anular a alteração do regime. devem resguardar direitos de terceiros.639. ou seja. como se sabe. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. Registre-se que a anulação do ato jurídico cinge-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. podendo o prejudicado demandar a anulação do ato jurídico. alcançando apenas os limites dos prejuízos efetivamente demonstrados. sequer. porquanto é a lei que garante tais direitos. o prejudicado pode demandar a anulação do ato jurídico. Deve. uma vez que não há impedimento para a alteração do regime de bens de devedor. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: O terceiro prejudicado poderá demandar anulação de ato jurídico. para que os interessados possam tomar conhecimento do ato e fazer valer seus direitos. sequer. . fraude. para que os interessados dele tomem conhecimento e façam valer seus direitos. 1. Não cabe. a exigência de ampla publicidade do ato. se for o caso. JUSTIFICATIVA Os motivos para alterar ou não o regime de bens interessam somente aos cônjuges que. Registre-se que a anulação do ato jurídico limita-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro.639. não tendo o condão de anular a alteração do regime. Art. provando simulação ou fraude. Art. sim. A ressalva de tais direitos não deve ser utilizada para impedir a alteração pretendida. § 2º Autor: Francisco José Cahali.

de 1º de janeiro de 1916. e 2. 76. objetivando superar. colacionamos posições em ambos os sentidos.639 permite a mudança do regime de bens. ao determinar: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior. A base da controvérsia reside no art. da AASP. A orientação hoje predominante. as divergências existentes. atualmente em sua 28ª edição – 2004. (Coletânea Orientações Pioneiras. mediante previsão em pacto antenupcial e moldada a determinadas circunstâncias.639.Direito de Família e Sucessões 367 JUSTIFICATIVA A dúvida sobre a “retroatividade” desse benefício às pessoas casadas pela lei anterior. Daí a necessidade.639 do Código atual afastou o princípio da imutabilidade ou da irrevogabilidade do regime de bens consagrado no Código Civil de 1916.039. permite a mudança do regime de bens às pessoas já casadas quando da entrada em vigor do novo Código. que qualquer alteração nas disposições e regras específicas relativas a cada um dos quatro regimes de bens disciplinados pelo 1 A respeito. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O § 2º do art. é o por ele estabelecido. nocivas ao jurisdicionado.1). ainda. JUSTIFICATIVA O § 2. Diz esse artigo. no entanto. definitivamente. de um enunciado a respeito. 3. v. Lei n. e nos Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Na jurisprudência. na doutrina e na jurisprudência.039 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. em razão da previsão contida no art. em nosso Família e sucessões no Código Civil de 2002. embora construção jurisprudencial anterior já admitisse viável a mudança de regime.039 do Código Civil. § 2º. do Curso de Direito Civil do Prof. Ano XXIV. em outras palavras. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. 2. artigo publicado na Revista do Advogado n. Ed. 2004. inclusive para os casamentos celebrados em data anterior à vigência do novo Código Civil.071. 1. e assim já nos manifestamos nos trabalhos referidos. já suscitou na doutrina e na jurisprudência calorosos debates1. Arts. 1. 2. 2004. . nossa atualização ao Volume 6 – Direito de Família. Silvio Rodrigues. Del Rey.º do art. com farta fundamentação. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais. a nosso ver. sobre a possibilidade de mudança de regime de bens para os casamentos celebrados anteriormente ao novo Código Civil. como o advento de prole. Divergem os doutrinadores. e.

necessariamente. o CC/1916 incluía na comunhão os frutos civis do trabalho de cada cônjuge (art. A grande controvérsia em torno do presente dispositivo refere-se à aplicabilidade ou não da regra que permite a mudança do regime de bens durante o casamento (art. § 2º. bens que não se comunicavam antes e que pelo CC/2002 passaram a se comunicar. 271. 2.406/2002. por exemplo. VI). Não se sabe se foi realmente intenção do legislador proibir. 2. mas se regeriam.688) só tem valia para os casamentos celebrados após a vigência do novo Código. pelas disposições do novo Código1. não havia espaço para dúvida. 10.657 são distintas e independentes daquelas que compõem os regimes 1 Anteprojeto de Código Civil de 1973: Art. ou ainda à alienação de imóveis.639 a 1. A controvérsia surge a partir de alteração procedida no Senado Federal. I). simultaneamente. Tais regras só valem após 11/01/2003 ou se aplicam igualmente aos casamentos anteriores? Na redação original do Anteprojeto.647. antes dispensada e agora exigida (art. e não às disposições gerais comuns a todos eles. exclui da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (art. mas se rege pelas disposições do presente Código. VI). No regime da comunhão parcial de bens.368 III Jornada de Direito Civil Código Civil (arts. Entretanto. § 2º). 1. a seu turno. às regras do novo e do velho Código. aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor da Lei n.639. os frutos civis do trabalho continuam a entrar na comunhão. 1. a aplicação do art 1. apenas. à existência de contradição na redação primitiva.657 são aplicáveis a todos os casos. 1647.235. anteriormente imposta inclusive no regime da separação absoluta e agora dispensada (art. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por este estabelecido. . continuarão incomunicáveis nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior e vice-versa. inclusive aos casamentos celebrados anteriormente a 11 de janeiro de 2003. 2. do que resultou a redação atual desse art. Para quem se casou antes. apenas aqueles casados sob tal regime após 11/1/2003 se beneficiarão da nova regra.039 parece referir-se a regras específicas de cada regime.639 a 1. As normas constantes dos arts. A justificativa da emenda senatorial refere-se. pela jurisprudência. Ela valeria para quem se casou antes de 11/1/2003 ou apenas para quem contraiu matrimônio após a entrada em vigor do novo Código? A mesma dúvida existe no tocante à outorga para prestação de aval. Assim. estabelecendo o dispositivo que os regimes de bens anteriores seriam mantidos. 1. Entre outras razões. porque o art.658/1. O CC/2002. 1. por exemplo. mantida pela Câmara dos Deputados na primeira fase de tramitação. III).639. desde logo. manifestamos entendimento no sentido de que as disposições gerais sobre regimes de bens previstas nos arts. que subordinaria os regimes de bens. 1. A solução será dada. Por ora.039. 1.659.

“estatuto imperativo de base”. propriamente dito. E isto.Direito de Família e Sucessões 369 de bens propriamente ditos. 256 a 261. 247. 2001. 81. 1. Zeno. cria uma nova causa de separação. ou porque a lei regula o conteúdo da situação jurídica casamento. objetivos. guarda e educação dos filhos2. por exemplo. 240. além de justificada motivação. no âmbito da sociedade conjugal.657). Rio de Janeiro: Renovar. o gozo e a disponibilidade dos bens. conteúdo. Desse entendimento não discrepa a doutrina portuguesa. 248. e ampl. Rodrigo da Cunha (Coord. o casamento desencadeia muitos efeitos econômicos. nos termos que referimos para a lei brasileira. Belo Horizonte: Del Rey . 610) .658 a 1.639 a 1. como bem assentou o mestre Oliveira Ascensão: Se a nova lei altera o estatuto dos cônjuges e. 1997. arts. PEREIRA. para o sustento. compra das coisas necessárias à economia doméstica. excluindo do seu campo de incidência as chamadas “disposições gerais” (CC/1916. ou atribui a administração dos bens a ambos os cônjuges simultaneamente. José de Oliveira. Daí entendermos que a norma transitória do art. “regime primário imperativo” ou “estatutos patrimoniais de base”. do ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. Direito de Família contemporâneo. integram o chamado “regime matrimonial primário” e prescrevem os princípios aplicáveis à sociedade conjugal. O Direito: introdução e teoria geral. e. Essas normas gerais e inderrogáveis formam o que se denomina nas doutrinas francesa e belga de “regime matrimonial primário”. o que não exclui determinadas influências recíprocas. arts. para as despesas comuns. abstraindo do fato que lhe deu origem. o consenso entre os cônjuges e a submissão à 2 3 VELOSO. O Professor Zeno Veloso. Não se deve olvidar que essa alteração jamais será feita unilateralmente. registrava com maestria. 2. ainda à luz do CC/1916. qualquer que seja o regime de bens. sendo muito tênues e imprecisas as fronteiras entre o chamado “regime primário” e o regime de bens. de onde se extrai serem tais regras aplicáveis inclusive aos casamentos celebrados antes de 11/01/20033. e que se aplica de uma maneira idêntica a todos os casais. em princípio. e CC/2002. de que são exemplos os arts. 245. por sua natureza. Disciplinam. Ver. 234. exigindo. independentemente do regime de bens. a lei nova aplica-se mesmo aos casamentos já celebrados à data da sua entrada em vigor. ou regimes matrimoniais secundários. 246. 233. assim como as obrigações que os cônjuges podem ou não assumir. independentes das normas que constituem os regimes matrimoniais propriamente ditos. para atender os encargos da família. a administração. formando um corpo de regras distintas. 2 ed. 1. p. 242. 262 a 314 do CC/1916 (CC/2002.039 não poderia estar-se referindo senão aos arts. qualquer que seja o regime matrimonial a que estejam submetidos. 251 e 254 do Código Civil. ou porque se trate de efeitos ainda em aberto. (ASCENSÃO. 244. a necessidade de contribuírem os cônjuges para o sustento do lar.688). a propriedade. como. por exemplo. inclusive manutenção da casa. citando José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: decorre do casamento um conjunto de normas que disciplinam imperativamente a organização e o funcionamento econômico de vida do lar.). Realmente. nos termos da lei portuguesa. p.

1. e não somente ao tempo de sua celebração. da referida Súmula 377. quanto à sua pertinência e extensão. Art. Deixando o novo Código de reproduzir a regra contida no mencionado artigo. com a nova legislação. estaríamos. Os fundamentos de tal conclusão encontram-se adequadamente desenvolvidos no Volume 6 – Direito de Família.370 III Jornada de Direito Civil verificação judicial. atualmente em sua 28ª edição – 2004. os interesses dos contraentes e cônjuges. 259 do Código Civil de 1916. o que não ocorreria se o permissivo legal de mutabilidade apenas contemplasse os casamentos realizados na vigência do novo Código. deixando de ter aplicação a Súmula 377 do STF. . Desembargador Federal. Ano XXIV. II Autor: Luis Paulo Cotrim Guimarães. esta sempre atenta aos interesses de terceiros. de caráter permanente. depois. 1. independentemente da forma de sua aquisição. Professor e Advogado ENUNCIADO: A Súmula 377 do STF não tem mais aplicação a partir da vigência do novo Código Civil. publicado na Revista do Advogado n. por sua natureza contratual. 76. e em trabalho específico sobre o assunto. Registre-se. da AASP. como na hipótese de o casal simular um divórcio para. voltar a casar-se. apenas. JUSTIFICATIVA A questão da comunhão de aqüestos no regime da separação legal ou obrigatória gerou muita controvérsia no passado. Mas a base do enunciado sumular estava no art. do Curso de Direito Civil do Prof. deve satisfazer. Ou: No regime de separação (obrigatória ou convencional) não se comunicam os aqüestos. Art. aperfeiçoa-se quando se torna possível a mudança do regime de bens.641 Autor: Francisco José Cahali. e inexistindo dispositivo sequer similar àquele. que o casamento. Tribunal Regional Federal/3ª Região. desta feita adotando outro regime de bens. uma vez que seus fins poderiam ser alcançados por via transversa. Silvio Rodrigues. retirando operabilidade do preceito. temos por certa a inaplicabilidade. Essa satisfatividade. sempre. finalmente.641. Se admitíssemos como vedada a possibilidade de mudança de regime para os casados antes de 11/1/2003.

641. não podendo a lei ordinária. ou seja. pelo magistrado. Assim. de que estariam ressalvados os direitos de terceiros. 5º. JUSTIFICATIVA O mencionado inciso II do art. sofrer a imposição de um regime diverso do anteriormente vivenciado. estipulando regime patrimonial diverso do previsto em lei. cuja prescrição constou da redação original do projeto do Código. neste momento. na conversão em casamento. passou nosso sistema jurídico a contemplar as regras do regime da comunhão parcial de bens nas uniões estáveis. impor aos nubentes uma circunstância mais desfavorável e prejudicial em relação àquela que vivenciaram. foi justificado pelo Sen. . mesmo assim. realizado por conversão de união estável que se tenha iniciado após o advento da Lei n. particularmente. sob flagrante situação de lesividade. Josaphat Marinho como uma forma de “prudência legislativa” em favor das pessoas e de suas respectivas famílias. caso os nubentes pretendam a conversão da união estável em casamento. § 3º. pretender efetivar a conversão da união estável em matrimônio. não poderiam. cuja convivência tenha sido pautada por um condomínio patrimonial de natureza legal.278/96. assim tratada no art. com o advento da Lei n. circunstância essa de interesse de toda a sociedade.278/96. Portanto. A facilitação dessa conversão em casamento é matéria constitucional. a idade dos nubentes no momento da celebração do casamento. Na existência de contrato escrito. tendo sido posteriormente mantida. Desta feita. não se justifica a imposição do regime da separação obrigatória na circunstância legal ora tratada. destarte. 226. a situação normal seria o prosseguimento das relações patrimoniais antes firmadas. 1. ao tratar do condomínio formado em função de bens – móveis e imóveis – adquiridos na constância da mencionada união. somente por meio da concordância expressa de ambos os nubentes seria possível a adoção do regime da separação de bens. como é o caso da imposição do regime da separação de bens. após a certificação. Entretanto. levando em consideração.Direito de Família e Sucessões 371 ENUNCIADO: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica ao casamento de pessoa maior de sessenta anos. quando o nubente. maior de sessenta anos. da Carta Política. 9. 9. as mesmas regras antes firmadas consensualmente. serão observadas. Efetivamente. o que é facilmente dedutível pela redação do art. e.

sendo plenamente capaz. 1. 1. nenhuma razão existindo para essa capitis diminutio. 1. que terminou sendo estendida à separação obrigatória.641 e 1. fundamento da República. torna-se até absoluta. Porém. inclusive para suportar as conseqüências patrimoniais do casamento. 1. A doutrina tem . não deixando espaço. que.641 do Código Civil de 2002. 1. 259 do Código Civil de 1916). Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: É inconstitucional o inciso II do art. assim.641 do Código Civil não impede o acolhimento de pretensão direcionada à alteração do regime. Nessa perspectiva. Arts. que sobreleva a dignidade da pessoa humana. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia Enunciado: A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas no art. desde que formulada nos termos do § 2º do art. como o de 1916. havendo incapacidade do idoso para casar. por força da Súmula 377 do STF. JUSTIFICATIVA A obrigatoriedade do regime da separação de bens para as pessoas que celebrarem matrimônio a partir de determinada faixa etária (seja ela qual for) atenta contra o princípio maior da dignidade da pessoa humana. resultante de uma inconsistente presunção de incapacidade. estabelecendo que ele pode ser absoluto ou aliado à participação final nos aqüestos. para a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento (art.639 Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil delineia o regime da separação voluntária de bens.372 III Jornada de Direito Civil Art.641. III Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. e incompatível com o espírito da legislação codificada hoje vigente. a situação resolve-se pela interdição.639 do mesmo diploma legal. fruto de um superado Código marcadamente patrimonialista. deve sê-lo para a prática de todos os atos da vida civil. Nos dias que correm não mais se justifica essa odiosa regra restritiva. para esses efeitos.

aliás. mencionada no art. à primeira vista. fato que conclama os estudiosos da matéria a reflexões capazes de fazer surgir solução mais justa para os que não têm outra escolha. III) pode alcançar a fase de total discernimento e passar à plenitude de sua capacidade civil. O STF assentou a comunicabilidade dos aqüestos na separação obrigatória de bens muito antes do advento do atual Código Civil.Direito de Família e Sucessões 373 questionado acerca da continuidade ou não da aplicação da orientação nela consubstanciada às pessoas que contraem matrimônio. impossível de ser atingida à margem da felicidade pessoal. de modo solitário. Os intérpretes do novo diploma hão de ter em mente que a realidade e os objetivos do casamento exigem dos cônjuges. como parece resultar. na sua simples previsão. As circunstâncias qualificam o caso concreto e devem ser consideradas. impossibilitando qualquer outra alternativa às pessoas. que não a adoção do regime da separação obrigatória de bens. se era assim na vigência do Código Civil de 1916.641 do novo Código Civil. mantidas as suas individualidades. desviando–se o Direito de seu verdadeiro fim: a garantia da paz social. será justo vedar-lhe o exercício da faculdade insculpida no § 2º do art. de forma induvidosa. Daí defendermos a possibilidade jurídica da alteração judicial e motivada do regime de bens. deve prevalecer enquanto durar o casamento. porquanto a situação das pessoas referidas no art. diversamente do que ocorre hoje. Ora. 1. . nas hipóteses referidas no art. Não comungamos com a tese perfilhada pelos doutrinadores que qualificam a separação obrigatória de bens como uma pena.639 do novo Código Civil? A vedação assegura. quando a preocupação com a garantia do patrimônio superava aquela destinada à pessoa do seu próprio titular. a sadia qualidade da vida em comum que mantém com o seu cônjuge? Cremos que as respostas às indagações devem ser negativas. justificando o esforço comum em prol da família. 1. sob pena de consagrar-se a iniqüidade. senão o casamento sob o regime da separação obrigatória. 1. A inexistência de qualquer outra alternativa a essas pessoas implica intolerável retrocesso. como tal.511. Esse esforço. do exame das normas contidas no novo Código Civil. que caminhem em uma mesma direção. também respaldou inúmeras decisões direcionadas ao reconhecimento do concubinato (puro ou impuro). 1. Citamos exemplo: aquele que ainda não atingiu a idade núbil e casa com suprimento judicial (inc.641 do novo Código Civil não pode ser exaurida. mesmo quando a hipótese versa sobre separação obrigatória. até porque esse entendimento frustraria a comunhão plena de vida. Superada a situação inicial. não se mostra razoável o retorno a um passado já superado. sustentando que.

JUSTIFICATIVA O art. Na hipótese.). 1. pois é cediço ser praxe do . 2. 1. se eram casados sob regime de bens que não impunha a outorga do cônjuge para prestação de aval. 1. parece extremamente oportuna a incidência do art. Porém temos a previsão em nosso Direito para regimes de independência patrimonial na separação obrigatória (art. assim já nos manifestamos no Volume 6 – Direito de Família. a dispensa da outorga conjugal deve ocorrer em qualquer desses dois casos de separação de bens. nos termos do art. com o argumento do novo regime jurídico. na vigência do novo Código Civil.641. 1. 2.697 e ss. como ambos os modelos representam separação absoluta em seu conteúdo. do Curso de Direito Civil do Prof. independentemente do tempo de matrimônio. Professor e Advogado ENUNCIADO: A dispensa da autorização conjugal para os atos previstos no art.039 do Código de 2002. Aliás.647. 1. 1.374 III Jornada de Direito Civil Art.647 do Código Civil refere-se à dispensa da vênia conjugal no regime da separação absoluta. sendo resguardada aos que já eram casados antes do Código de 2002 a submissão ao sistema anterior. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham se casado antes do advento do Código Civil de 2002 não se aplica a exigibilidade da outorga conjugal.039.647 ocorre em qualquer dos regimes de separação (obrigatória ou convencional). Dessa forma. Silvio Rodrigues. disposta no inciso III do art. 1. atualmente em sua 28ª edição – 2004. muitos adotarão o regime da separação absoluta de bens. não se pode exigir agora. principalmente aqueles que compõem sociedades que necessitam de crédito diário. também designado “separação legal”) e na separação convencional (arts. Art. II Autor: Márcio Souza Guimarães. JUSTIFICATIVA As instituições de crédito estão exigindo a outorga conjugal para a concessão de aval.647 Autor: Francisco José Cahali. Certamente.647. Nesse diapasão.

implicaria renúncia a eventual pleito posterior. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. ao dar tratamento uniforme aos alimentos devidos. constando como avalistas os próprios sócios. conforme. Seu balizamento seria exclusivamente a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. os decorrentes da separação judicial ou do divórcio visariam apenas à sobrevivência do ex-consorte necessitado. em valor evidentemente módico. dos alimentos legítimos. a qual. mas da solidariedade natural que emana do casamento.694 do novo Código. sem qualquer indagação sobre a causa do divórcio.704 Autor: Luis Alberto d'Azevedo Aurvalle. Aqui também os alimentos poderiam ser eventualmente prestados ao separando ou divorciando. sinalizado pelo art.Direito de Família e Sucessões 375 mercado a realização de tais empréstimos mediante a emissão de títulos de crédito pela sociedade. devidos em razão da solidariedade inerente ao vínculo do parentesco. aliás. que não sirva de estímulo à ociosidade. seja em razão do casamento ou da união estável. 1. em razão. por prazo determinado ou não. Assim como os alimentos legítimos. ainda que posteriormente malogrado. Procurador Regional da República e Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. presumida de forma absoluta pela lei. e o arbitramento somente seria possível por ocasião da sentença de separação judicial ou de divórcio. 1. que inexiste entre cônjuges. 1. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa não deve ser considerada quando da fixação dos alimentos na separação judicial e no divórcio. Por óbvio – e em boa hora – restaria sem sentido a fixação de alimentos visando à manutenção do status quo do cônjuge inocente como forma de punição do culpado. silenciando sobre eles.694. seja em razão do parentesco. pagos. os alimentos devidos pelos separandos ou divorciandos aos filhos menores já não guardam qualquer relação com a causa do divórcio. pietatis causa. JUSTIFICATIVA Decorrência lógica da eliminação da análise da culpa como causa do divórcio (segundo enunciado) vem a ser a sua supressão também na fixação de alimentos devidos pelos divorciandos entre si. Arts. não do parentesco. Com isso. . Evidentemente.702 e 1. a matéria alimentar refluiria ao seu leito natural.

ou seja. Alimentos. sob o argumento de que 1 CAHALI. § 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência [quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia]. obedecidos os critérios estabelecidos no art. Art.. Na separação judicial litigiosa. 1. 1. [Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos] e não tiver parentes em condições de prestá-los. 166-168. Tal ponto já mereceu severas críticas da doutrina1. conforme previsto na parte final do dispositivo.694. 1. nem aptidão para o trabalho. .376 III Jornada de Direito Civil Alterações textuais que se fazem necessárias. seja deduzida pretensão alimentar contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados. JUSTIFICATIVA A proposta refere-se ao terceiro preceito contido no art.698. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra do art. caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial]. Yussef Said. Juiz Federal Convocado. que poder(á/ão) chamar os demais ao processo ou exercer o direito de regresso posteriormente.702.698 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los. Art. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais. Art. à possibilidade de a pessoa acionada pelo credor proceder ao chamamento das demais obrigadas para integrarem a lide processual. em caráter excepcional e por motivo de urgência.698 do novo Código Civil..694. [será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz. autoriza que.). (. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. sendo um dos cônjuges [inocente e] desprovido de recursos.704. 1. 1. p. caso aceita a proposição (as supressões estão entre colchetes) Art. fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. 1. na sua parte final.

é preciso ponderar que. além de haver agido contrariamente ao espírito contemporâneo da busca de soluções rápidas às lides. Desse modo. A despeito da falta de clareza da parte final do art. inclusive sob o fundamento da gestão de negócios. mas não houve aprovação de tal proposta4. 1. em havendo pluralidade de obrigados. devidamente justificada pelo próprio credor de alimentos que promove ação contra apenas um dos co-obrigados o qual. Francisco José. por sua vez. Caso resolva promover a ação apenas contra um co-obrigado ou alguns (e não todos). ao observar que. promover ação apenas contra o co-devedor que é obrigado a prestar os alimentos para satisfação de todas as suas necessidades. p. conjunto e divisível da obrigação alimentar não foi alterado. o único demandado poderia reclamar o reembolso dos valores pagos a título de alimentos por direito de regresso. BEVILACQUA. notadamente diante do caráter alimentar da pretensão deduzida em juízo 2. em nítida hipótese de litisconsórcio passivo facultativo. o juiz impor a obrigação alimentar a apenas um dos coobrigados que. p. . em casos de urgência. o alimentário assume os riscos inerentes às providências que vem adotando porquanto não terá como obter a satisfação de todas as necessidades. 61. desde que não acarrete qualquer prejuízo ao credor de alimentos no que tange à percepção daqueles indispensáveis para suprir suas necessidades. prevendo hipótese de intervenção de terceiro na relação processual instaurada. Inicialmente. na redação original do Projeto do Código Civil de 1916. com a inclusão de todos os responsáveis no pólo passivo. p.. cumpre ao próprio credor de alimentos promover a ação de alimentos. José Lamartine C. 198. a única hipótese em que se vislumbra a possibilidade de aplicação da parte final do dispositivo consiste na excepcionalidade da situação de urgência. Nessa hipótese. poderá chamar ao processo os demais. teria direito de regresso contra os demais pelas quotas proporcionais às possibilidades econômicas.698 do novo Código Civil. 390. Com base na legislação comparada. Francisco José Ferreira. Dos alimentos. Tal solução havia sido apontada por Clovis Bevilaqua. facultando-lhe(s) 2 3 4 CAHALI. levando em conta a própria harmonização das regras devidamente interpretadas. Assim. OLIVEIRA. se assim o desejar. assim. deve-se considerar que o caráter não-solidário. havia previsão expressa a respeito da possibilidade de. somente em caráter excepcional ou por motivo de urgência será possível deduzir pretensão contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados. ou desaparecimento de um dos obrigados). inclusive por força de decisão liminar ou medida cautelar. MUNIZ.Direito de Família e Sucessões 377 o legislador civil teria incursionado pelo Direito Processual Civil. José Lamartine de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz3 defenderam a possibilidade de o credor. por urgente necessidade ou em circunstâncias excepcionais (como no caso de viagem para o exterior.

não significa uma “faculdade”. 1. com caráter sucessivo e complementar. Não lhe é lícito dirigir a ação contra um deles somente. representando ou assistindo filho menor. cumpre-lhe chamar a juízo. A necessidade de reconhecer que a forma verbal “poderão”. 1. o que garante maior provisionamento para o recebimento dos alimentos. ou optar por exercer o direito de regresso em momento posterior ao encerramento da lide processual relativa à ação de alimentos. sendo a ele benéfico que esteja no pólo passivo o maior número possível de réus. carece de alimentos. Sob a ótica de quem recebe os alimentos. precipuamente. portanto.698 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. em norma cogente. JUSTIFICATIVA O dever de alimentar os filhos. incumbe aos pais. é devida ao fato de que a mãe. necessariamente. Na sentença o juiz rateará entre os . mas traduz-se. ou se o forem de modo insuficiente. num só feito. não existe solidariedade. na proporção de seus recursos sendo. divisível. simultaneamente.698. é obrigatório o chamamento ao processo de todos os avós (maternos e paternos) para que integrem o pólo passivo da demanda. no final do art. 904). todos os filhos. em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (Cód. jamais declinaria da ação contra seus pais (avós maternos) em prejuízo do próprio filho. ainda que o mais abastado. pouco importa quem os presta. por se tratar a espécie de litisconsórcio necessário. pode surgir para os avós uma obrigação sucessiva e complementar. Exemplificativamente: um indivíduo de idade avançada. art. Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No caso da obrigação avoenga. Art.378 III Jornada de Direito Civil invocar o disposto na parte final do dispositivo para chamar os demais. Não se tratando de obrigação solidária. A obrigação dos avós de prestar alimentos aos netos deve ser diluída entre todos eles (maternos e paternos). Civil. obrigados à prestação. de prestar alimentos aos netos. pai de vários filhos. ainda sob a égide do antigo Código: Outro aspecto interessante da obrigação alimentar: na hipótese de coexistirem vários parentes do mesmo grau. Carvalho Santos e Pontes de Miranda. esse parece ser o entendimento de Washington de Barros Monteiro. Ao que tudo indica. Não sendo prestados os alimentos.

por testamento 1 2 3 MONTEIRO..700 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. v. e. O que se faz necessário esclarecer é que se há avós paternos e maternos. ed. etc. a cumprir a obrigação.066. 298. Os ascendentes do mesmo grau são. E em existindo um ascendente de grau mais próximo. PONTES DE MIRANDA. t.Direito de Família e Sucessões 379 litisconsortes a soma arbitrada. Dessa verdade resulta que a ação de alimentos deve ser exercida contra todos e a cota alimentar será fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e necessidade do alimetário3. como se diz no Código Civil alemão.) pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau2. Em tais condições. obrigados em conjunto. 1. 9.) Exemplificando: na falta de pais.. bisavó etc. pode o filho. Tratado de Direito Privado. os de grau mais remoto ficam excluídos e liberados daquela obrigação. Washington de Barros. avó. será por certo exonerado do encargo. p. e a quota alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário. 1. 171. Campinas: Bookseller. Se um deles se achar incapacitado financeiramente. depois os bisavós. na proporção dos seus capitais e na medida das necessidades do alimentário. ed. a ação de alimentos deve ser exercida contra todos. são todos chamados. 23. depois os avós. caso o credor de alimentos receba.. J. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. p. Anote-se ainda que divisível é a obrigação. Atual. intentada a ação. ou se êstes estão impossibilitados de cumprir essa obrigação. São Paulo: Saraiva. bisavô etc. 2000. simultaneamente. numa ação de alimentos. sem dúvida. Em melhor expressão: em primeiro lugar são obrigados os pais. Por isso que os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em conjunto. nas mesmas condições em que pediria aos pais. F. SANTOS. a dizer: sem distinção de sexo e de regime de bens. não pode o réu defender-se com a alegação de que existem outras pessoas igualmente obrigadas e aptas a fornecê-los1. sem recursos para a sua subsistência. de Carvalho. p. art. de acordo com as possibilidades econômicas de cada um. Código Civil brasileiro interpretado. os trisavós. Juiz Federal Convocado. 278. Assim. Art. M.700 do novo Código Civil permite a revisão do quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos quando da transmissão da obrigação alimentar. Curso de Direito Civil. 10. nas devidas proporções. 1985. 1. . o ascendente (avô. por Vilson Rodrigues Alves. C. assim. pedir alimentos aos avós. (. 6. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.

o art. por exemplo. Art.707 do novo Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da união estável. Desse modo. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. não mais restringindo-se aos alimentos fixados em decorrência da dissolução da sociedade conjugal.515/77. 1. JUSTIFICATIVA A grande novidade contida no art. 1. a obrigação alimentar do parentedevedor também é transmissível a seus herdeiros. 1. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. já que o credor de alimentos pode ser também um sucessor do falecido e. ao menos sob o prisma formal. receber bens do acervo hereditário que lhe permitam obter rendimentos que atendam às suas necessidades. 1. 6. Assim.700 do novo Código Civil é a regra da transmissibilidade da obrigação alimentar em todos os casos.707 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. como no exemplo da separação judicial. por testamento ou ex vi legis. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. caso o credor de alimentos receba.380 III Jornada de Direito Civil ou ex vi legis. ao remeter a transmissão da obrigação de prestar alimentos ao art. Além do alargamento do campo de aplicação da regra da transmissibilidade da obrigação alimentar.700 permite sejam revistos os alimentos. Na eventualidade de um dos cinco irmãos do falecido receber alimentos em vida prestados por este e. a redução (ou até a exoneração) dos alimentos diante dos valores obtidos a partir das rendas produzidas pelos bens herdados.700 apresenta outra novidade. Juiz Federal Convocado. devido ao falecimento do devedor de alimentos. e de exclusão da herança legítima por testamento). . 1. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. inclusive com observância da sua condição social.694 deve ser interpretada no sentido da viabilidade de rever o quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos. beneficiar-se com parte da herança (na falta das três primeiras classes da ordem de vocação hereditária. em tese. 1. Portanto. 23 da Lei n. o art.694. 1. como dispunha o art. a remissão ao art. será possível. desse modo. notadamente no que toca ao binômio necessidade/possibilidade.

707 representa um retrocesso no campo do direito a alimentos decorrentes do casamento e do companheirismo. a regra do art.708 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) de efetiva assistência material. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos. envolvendo alimentos entre pessoas que foram vinculadas pelo casamento ou pelo companheirismo. Na hipótese de concubinato. 1.814). no art. E. 1. será indispensável que seja adotado raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. já não será possível a repristinação do vínculo matrimonial para fins de prestação alimentar. por força do divórcio. nas hipóteses de divórcio-conversão. será possível a renúncia do direito a alimentos diante da ausência de vínculo de Direito de Família no período posterior à separação do casal.708 do novo Código Civil. A uniformização do tratamento acerca da irrenunciabilidade do direito a alimentos somente pode ser considerada no período anterior ao vínculo do Direito de Família. . porquanto. pretendeu uniformizar o tratamento legal a respeito da irrenunciabilidade dos alimentos. 1. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. Assim. se houver ruptura. 1. ainda que não haja cláusula de renúncia no divórcio consensual. Juiz Federal Convocado. impende considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais decorrentes do casamento e do companheirismo).707. mas deverá sofrer o devido temperamento da doutrina e da jurisprudência. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos. 1. inexistirá direito a alimentos – a teor do próprio art. deixando de considerar toda a evolução da doutrina e a jurisprudência mais recente sobre o tema. 1. Como no companheirismo a relação jurídica deixa de existir com a separação dos companheiros.Direito de Família e Sucessões 381 JUSTIFICATIVA O novo Código Civil.704. Art. não há qualquer impedimento a que se admita a validade da cláusula de renúncia. Sem dúvida alguma. sem que tenha ocorrido acordo ou imposição judicial de alimentos na separação judicial. finalmente. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra contida no art. Quando do divórcio.

1. 29 da Lei n. Assim. se a ex-esposa havia passado a ter comportamento mais libertino.515/77.515/77 (casamento do credor) e as duas outras que foram consideradas na construção pretoriana e doutrinária sobre o tema (companheirismo e concubinato do credor). no que se refere aos fatos anteriores à dissolução da sociedade conjugal. 1. a ser devidamente sanada pelo intérprete e aplicador da norma.382 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A extinção da obrigação alimentar por alguma das hipóteses consideradas no art. não permite a restauração do direito a alimentos. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) . caput. sob a ótica sexual. Constata-se. à luz do sistema jurídico anterior ao advento do novo Código Civil. cuidando-se de hipótese de extinção da obrigação alimentar do ex-cônjuge por força do novo casamento do credor de alimentos. Deve-se considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais provenientes do casamento e do companheirismo).708. bem como inseriu no parágrafo único do mesmo dispositivo a hipótese do procedimento indigno do credor de alimentos relativamente ao devedor. Diante do disposto no art. encampou a hipótese anteriormente tratada no art. o tratamento é significativamente mais rigoroso do que no sistema da Lei n. tal como aquela prevista no revogado art. 29 da Lei n. É oportuna a crítica de Francisco José Cahali ao novo regime instaurado em relação aos alimentos decorrentes do casamento: se. 1.708. 6. sem dúvida. 6. que o atual Código. a orientação que passou a predominar considerava que. ainda que a causa da extinção venha a desaparecer. no que tange à manutenção (ou não) dos alimentos no período pós-dissolução da sociedade conjugal que vinham sendo prestados. consideravam que não apenas os casos de novo casamento do excônjuge credor.515/77.971/94. 1º da Lei n. no art. 8. 29 da Lei n. sob pena de flagrantes injustiças.704. 6. diversamente dos casos de exoneração. A doutrina e a jurisprudência. portanto. uma incoerência no sistema adotado. mas também os casos de união estável. parágrafo único. Em termos sintéticos. alguns doutrinadores vinham se posicionando no sentido da aplicação do mesmo preceito relativo à perda dos alimentos decorrentes de casamento às situações que envolvem alimentos em razão do companheirismo: trata-se de regra similar àquela prevista no art. o caso é de impossibilidade de retorno à titularidade do direito a alimentos relativamente ao ex-cônjuge.515/77. houve mitigação da rigidez quanto à culpa do credor de alimentos (já que pode haver alimentos prestados ao culpado nas condições previstas no art. 6. do novo Código Civil). teria de se automanter ou ser mantida pelo eventual companheiro (ou concubino). Há. concubinato e conduta irregular da ex-esposa autorizavam a extinção da obrigação alimentar. e não mais pelo ex-marido.

E. procurando caracterizar. 1. Advogada ENUNCIADO: O limite do valor do bem de família estabelecido no art. 1. JUSTIFICATIVA Inovação do atual diploma civil. a cada atitude deste. finalmente. 8. aplica-se. Art. Na hipótese de concubinato.Direito de Família e Sucessões 383 de efetiva assistência material. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. as hipóteses dos incs. em sendo norma limitativa de direito. como é cediço. Segundo. novo Código Civil). será indispensável a adoção de raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art.711 Autora: Flávia Pereira Hill. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos.009/90. . não havendo necessidade de ampliá-lo a outras hipóteses aleatórias. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor. uma forma de comportamento indigno. se assim não for. por analogia. apto a fazer cessar o direito a alimentos. 1. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos. 1. aplica-se ao regime legal do bem de família.814 do Código Civil. a regra do parágrafo único do art. Ademais. Primeiro porque. I e II do art.815). de modo a liberar-se da obrigação alimentar. porque. 1.814 c/c 1. o devedor dos alimentos buscará exercer permanente fiscalização sobre o comportamento de seu ex-cônjuge. o conceito de indignidade já está consagrado em nosso ordenamento jurídico (art.814. não pode ser passível de hermenêutica ampliativa. previsto na Lei n. correspondente a 1/3 do patrimônio líquido do beneficiário.708 deve receber interpretação restritiva. Art. 1. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos.708. 1711.

em seus arts. quer o legislador integrá -los no conceito de dignidade familiar. indispensável à defesa da dignidade da pessoa humana3. cit. portanto. verbis: O que efetivamente importa é a idéia central e básica. regulado precipuamente pelo Código Civil. o que decerto frustraria a satisfação de 1 Nesse sentido leciona Arnaldo Marmitt: Como o Código Civil é silente quanto ao valor do bem de família. Rio de Janeiro: Aide. Segundo o mesmo entendimento. acima exposto. cit.. 131). De outra parte. forçoso convir que se trata de um único instituto jurídico. que tem em conta de bem jurídico superior. proteger a instituição familiar. 8. 1. que ficará a salvo de suas dívidas futuras. que promova grande publicidade. (In: Bem de família legal e convencional. com acentuação do valor moradia familiar. preocupa-se o legislador em evitar abuso de direito por parte do beneficiário. no regime legal –. 1995. imóvel residencial como bem de família. Uns entendem que o valor deva ser médio. garantindo o direito à moradia. pensar que o novo diploma legal tenha a força de extinguir o bem de família de instituição voluntária. 5o. consistente na proteção de imóvel suntuoso ou de valor elevado.) Ao imunizar determinados bens da penhora. 31) O citado jurista Arnaldo Marmitt comunga o entendimento ora esposado. e disposição de lei. e. p. de um lado.009/90. ao contrário. esclarece Arnaldo Marmitt: Equivocado é. Com efeito. ou que esta perdeu sua ratio essendi. no ordenamento jurídico pátrio. (Op. p. constitucionalmente previsto (art..384 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil em vigor. de moradia modesta. norteado pelas mesmas premissas2. independentemente da manifestação de vontade dos beneficiários. Deveras. e que o ato não prejudique direitos de terceiros. Outros. (. 1. em última análise. desde que obedecidas as formalidades pertinentes. no regime convencional. e (ii) bem de família legal. evidenciada pela própria natureza do instituto: a proteção da família. também neste assunto há divergência. excepcionadas as hipóteses expressamente previstas em lei. preservando a família. mediante registro público. o mínimo existencial.711 a 1.711 do Código em vigor inovou em nosso ordenamento jurídico. ao prever limite máximo para o bem de família convencional no patamar de 1/3 sobre o patrimônio líquido do instituidor. Lado a lado subsistem o bem de família legal e o bem de família convencional.. regula o regime convencional do bem de família. por vontade própria. CF/1988). coexistem dois regimes relativos ao bem de família. por certo. beneficiário do regime1. p. segundo o qual o imóvel em que reside a família fica resguardado de dívidas por força de lei (ex lege) e. visa o legislador. regulado precipuamente pela Lei n.722. 19) 2 3 . Continuam existindo em nosso sistema jurídico ambas as legislações. sustentam que o valor é ilimitado. a saber: (i) bem de família convencional. não podendo equivaler ao de u’a mansão. o ente mais importante do Estado. Embora a origem da proteção do bem de família seja diversa em cada qual dos regimes – ato de vontade do beneficiário.. podendo o instituidor até destinar um palácio. Fundamentalmente os dois têm objeto e objetivo idênticos. por meio do qual o particular elege e institui. O art. (Op. em ambos os regimes.

677 do estatuto material. favorecer maus pagadores e prejudicar credores que na atual sistemática já arrostam enormes dificuldades até receberem seus créditos. Não deve e não pode o referido diploma servir de instrumento para acobertar injustiças. 8.676 e 1. Tem aplicação restrita. (Op. na vigência do Código Civil de 1916: O bem de família por instituição voluntária. concretiza a idéia de que a esfera de disponibilidade dos companheiros. cit. ficaram igualizadas. perda de tempo etc. no campo do regime de bens. 1. com dissabores. 20) Abalizada doutrina já comungava tal entendimento. de se implantar a insegurança nas relações jurídicas e de se destruir todo o direito obrigacional. com o novo Código. convivem pacificamente com a impenhorabilidade implantada pela Lei n. de acordo com o sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em vigor. 1.Direito de Família e Sucessões 385 legítimos créditos em face do proprietário do imóvel. 649 e 650 do Código de Processo Civil e a cláusula de inalienabilidade inserta em doações e testamentos.009/90. JUSTIFICATIVA É vital observar que o regime legal no companheirismo. Arnaldo. Confirma-se o que já havia sido analisado sob a égide da Lei n. devendo corresponder aos litigantes honestos que batem às suas portas. 9. Tais premissas caracterizam a essência do instituto.. op. abarcando o Subtítulo IV do Código Civil de 2002 e a Lei n. sem nenhuma distinção.725 do Código Civil. A honestidade precisa ser enaltecida. 8. não se encaixa em qualquer daqueles relacionados ao casamento1. no sentido de que tal regime se revela melhor do que o 4 O mencionado civilista assim se posiciona nesse particular: Nada justifica seja ela distorcida e deturpada. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável. (MARMITT. ed. pena de se adulterar seu espírito. Belo Horizonte: Del Rey. 5 1 ..725 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama.) Rodrigo da Cunha Pereira considera que.009/905. Juiz Federal Convocado. 31. Maria Berenice. In: DIAS. Rodrigo da Cunha (Coord. cit. a aplicação do limite de 1/3 do patrimônio líquido para a proteção do bem de família legal vem harmonizar o sistema. PEREIRA. Diante disso. e a Justiça não poderá jamais compactuar com privilégios descabíveis. p. Art. 273. Por isto a interpretação não pode transbordar dos limites visados pelo legislador. a impenhorabilidade processual dos bens relacionados nos arts. decepções. prejudicando terceiros de boa-fé4. mantendo sua coerência e compatibilizando os preceitos da Lei n.278/96. enfrentando uma verdadeira via crucis. confiantes de que seus direitos sejam restabelecidos. Da união estável. prevista nos arts. regrada nos arts. 3.009/90 com o novo Código Civil. 8. de se livrar o devedor de qualquer execução. p. Direito de Família e o novo Código Civil. 70 a 73 do Código Civil de 1916. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A expressão “no que couber”. 2003. contida no art. 1.). razão pela qual é permitido concluir pela existência de um sistema jurídico harmônico do bem de família. despesas. as regras patrimoniais da união estável e as do casamento. p.

II. não se podendo cogitar de nenhuma inclusão outra. por analogia. ed. em estrita submissão aos princípios de igualdade material.725. assim. Álvaro Villaça.659. I. a não ser dos bens adquiridos a título oneroso durante a constância do companheirismo. aplicando-se. que determina a aplicação das normas acerca dos direitos da personalidade. Reafirma-se. com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior3.660.725 do novo Código Civil é o regime de comunhão de aqüestos. os bens adquiridos anteriormente. Entretanto. 1. Tais conclusões decorrem. inc. que também a atividade doméstica não-remunerada é considerada relevante e equiparada ao trabalho e à atividade profissional do parceiro. as benfeitorias em bens particulares de cada companheiro e os frutos dos bens particulares de cada companheiro percebidos na constância do companheirismo ou pendentes no momento da dissolução da união. inclusive. São Paulo: Saraiva. 282. sendo irrelevante a demonstração da contribuição e do esforço comum para tanto. pois. Direito Civil. 1. relevância normativa na expressão entre vírgulas constante do dispositivo legal. 2003. Em outras palavras: há a presunção de comunhão em partes idênticas nas aquisições de bens.725 do Código. Mesmo no que tange aos outros regimes que não o legal do art. 271). cumpre esclarecer que a esfera de disponibilidade dos companheiros. 3 . 1. 52. e daqueles adquiridos a título gratuito durante a união. 6. pois. “no que couber”. p. além dos bens adquiridos anteriormente ao companheirismo. 1. previstos no art. há presunção absoluta de comunhão de aqüestos na constância do companheirismo. Em sentido contrário: RODRIGUES. também não se comunicam os bens adquiridos por fato eventual. 1. AZEVEDO. 19. o disposto no art. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união companheiril. relativamente ao regime de bens. em consonância com a orientação jurisprudencial expressa no Enunciado 377 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. v. durante o convívio dos companheiros. como também não entram na comunhão os bens previstos nos incs. às pessoas jurídicas. v. com a devida vênia.725 do texto codificado. 1.725 do atual Código ao regime da comunhão parcial 2. independentemente do 2 No sentido do texto é a orientação doutrinária de Álvaro Villaça Azevedo. o que. Em síntese: o regime legal de bens do art. como o art. Antônio Junqueira de (Coord. Os bens constantes do art. 1. 1. sob pena de violação dos princípios constitucionais e legais aplicáveis à espécie. 28. do novo Código Civil. Há. do pacto de convivência. da própria razão da expressão “no que couber”. Devem ser considerados excluídos. não há como equiparar o regime legal de bens previsto no art. São Paulo: Saraiva. Silvio.386 III Jornada de Direito Civil regime da separação obrigatória do Código Civil de 1916. constante do art.) Comentários ao Código Civil.659 do Código Civil de 2002 não se comunicam no regime legal de bens do companheirismo. solidariedade e pluralismo. é equivocado (AZEVEDO. a exemplo do que se verifica em outros dispositivos. IV e V do art. de forma onerosa. 1. Nos termos do art. Desse modo. p. mesmo que na fundamentação o autor continue sustentando a existência de condomínio entre os companheiros. 2004. entre outros.660.

6. 92 e 93. 1. De resto. Daí a impossibilidade de estabelecer qualquer regra contrária à incomunicabilidade dos bens anteriores e dos bens adquiridos a outro título que não a título oneroso durante a união. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição. V. JUSTIFICATIVA O art.Direito de Família e Sucessões 387 título de aquisição. 1. faz a sentença declaratória de interdição eficaz. arts. na ausência de registro. ainda que sujeita a recurso. Na união fundada no companheirismo. só produzirá efeitos erga omnes se inscrita no registro civil. não haverá observância do sistema jurídico nacional a respeito da temática. . o art. 452 do velho Código. 29. repetindo. revela-se impossível cogitar de qualquer dos regimes comunitários – mesmo o da comunhão parcial nunca existirá na sua plenitude quanto aos companheiros. a matéria somente pode ser enfocada sob a ótica constitucional. O Código Civil não o diz expressamente. 9º. Lei n. diante da existência de cooperação e contribuição no período de efetiva convivência dos companheiros. sofre bastante restrição quanto aos bens que podem ter regras de comunicabilidade estabelecidas em decorrência da autonomia da vontade.015/1973 (Lei dos Registros Públicos). antes de efetuado o registro. já que a finalidade da inscrição é assegurar o acesso à informação. com infringência a vários princípios e regras constantes da Constituição Federal de 1988. ressalvada ao interessado. nem sequer poderá 1 Código Civil. O regime de bens no companheirismo vincula-se indissoluvelmente à circunstância da convivência do casal sob o prisma econômico. tampouco a Lei dos Registros Públicos. Do contrário. que sua eficácia erga omnes depende de prévia inscrição no registro público 1. III. e ninguém tem o dever de estar informado. vale dizer.773 Autor: João Baptista Villela. bem como os adquiridos durante a convivência a título gratuito ou por fato eventual. em matéria de união extramatrimonial. mas assim há de se concluir. razão pela qual o princípio da liberdade do pacto (de convivência). como já foi analisado na evolução legislativa –. desde logo. sujeita ou não a recurso. no particular. entretanto. Convém lembrar. art. Conforme já salientado. se ao ato não foi dada publicidade regular. anteriormente ao trânsito em julgado. a prova de conhecimento por parte do terceiro.773 do novo Código Civil. Art.

1. contudo. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. 2 Para uma curta notícia sobre a negative Publizität. portador de uma deficiência mental. expediente técnico disponível no Direito alemão e perfeitamente aplicável ao Direito brasileiro 2. 6. 203. acompanhada das provas pertinentes. 400-401. o direito ao recebimento do benefício mensal de que trata o art. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo. cabe observar que. Burkhard. da Constituição Federal. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. inc. A presunção de desconhecimento.773). Todavia. V. cede ante a prova do efetivo conhecimento. o direito à percepção de um salário mínimo. ainda faltando o registro.773 Autor: Benedito Gonçalves. Antes do trânsito em julgado. far-se-á ou a averbação da definitividade ou o cancelamento do registro. embora sujeita a recurso. 93. o texto legal leva a crer que. München: Beck. parágrafo único). V. por si ou sua família. invertido o ônus da prova.773 Autor: Sergio Feltrin. 1. . 1991. Art. A negative Publizität parte da presunção de conhecimento oriunda do registro para chegar à presunção de desconhecimento pela sua falta. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição de deficiente mental (CC. surge para o interditado. 203. consultar-se-á com proveito MESSERSCHMIDT. prover sua manutenção. JUSTIFICATIVA Independentemente da natureza jurídica da sentença de interdição. conforme disposto no art. da CF. art. S. art. 1. Tal seja o resultado final.388 III Jornada de Direito Civil o curador assinar o termo de investidura (Lei n. Deutsche Rechtspraxis: Hand und Schulungsbuch. assegura ao interdito que não puder. por exemplo. Art. com ela.015/73. a incapacidade poderá ser oposta a quem sabia de sua existência. o registro será provisório. nos termos da chamada “negative Publizität”. malgrado a falta de registro.

pela demora. a par da inegável repercussão no âmbito da distribuição de renda em face das notórias desigualdades sociais.786 do novo Código Civil e o art. 1. prevista no art. A assistência social ao necessitado. 203. 226. 1. instrumentos e normas jurídicas da sucessão testamentária. especialmente em razão da funcionalização social do testamento. Observe-se que a assistência social. 226. que pode. O intuito do novo Código é prestigiar a família do autor da sucessão. em inúmeros casos. Tal não significa o desaparecimento da autonomia privada do âmbito do Direito das Sucessões. Houve. I. caput.744/95. Busca-se.786 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 1772. 1773 e 1767. com a intenção clara de conferir maior importância à sucessão decorrente de lei. considerando inclusive a manutenção de regramento ainda bastante detalhado dos institutos. inviabilizar. cumprindo estritamente o disposto no art. arts. em algumas situações. 1. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: O Código Civil valoriza a sucessão legítima – em comparação com a sucessão testamentária –. na perspectiva do desenvolvimento nacional com a realização da justiça . em sintonia com a Constituição Federal de 1988 (arts. implementar certos princípios da ordem econômica voltados à tutela e à promoção da pessoa humana inserida na sociedade.573 do Código Civil de 1916.Direito de Família e Sucessões 389 JUSTIFICATIVA Base legal: CC. Juiz Federal Convocado. modificação a respeito do conteúdo de tal autonomia privada. 5º.742/93 e Dec. caput. no sentido de o Estado tutelar especialmente as famílias constitucionais. 203. art. a efetiva vontade do legislador. 8. e 5º. passando a sucessão legítima a figurar antes da sucessão testamentária. XXIII). CF. simultaneamente. ou seja. à sucessão legítima. aquelas relacionadas à conjugalidade (em virtude de casamento e de companheirismo) e à monoparentalidade. JUSTIFICATIVA A proposta se baseia na comparação entre o art. V. art. LICC. vem recebendo tratamento burocratizado. Lei n. CF. em perfeita sintonia com as transformações jurídicas operadas nos segmentos da propriedade e da família. Percebe-se que houve inversão da ordem. é fonte exclusiva de subsistência. da Constituição Federal. 1. Art. no entanto. inc.

O novo sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em relação ao Direito das Sucessões se revela mais voltado à priorização dos interesses social e familiar. quase-absolutos. o princípio da autonomia da vontade do testador sofre maiores restrições comparativamente ao sistema existente no período de vigência do Código Civil de 1916. à efetividade dos direitos humanos nas relações intersubjetivas. devidamente constitucionalizada. na esfera da expressa declaração de justa causa para instituir cláusula de inalienabilidade. exatamente. p. à cidadania. logicamente não se mostra atualmente coerente com os valores e princípios que norteiam o ordenamento jurídico contemporâneo. Direito Civil: sucessões. equivocada no sistema jurídico contemporâneo. O novo perfil da sucessão testamentária. Toda a justificação apresentada para a sucessão ab intestato tradicionalmente fundou-se numa vontade presumida do falecido que. deve abranger especialmente valores existenciais. Com base nos valores atuais voltados ao solidarismo. Desse modo. do rol dos herdeiros necessários. incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre bens integrantes da herança e na redução das liberalidades inoficiosas. para passar a ser mencionada primeiramente a sucessão decorrente de lei – é significativa quanto à maior proteção do Código Civil de 2002 à sucessão legítima. disciplinando a destinação de todos os bens do falecido1. Guilherme Calmon Nogueira da. pela nova lei. ao humanismo. de funcionalizar as 1 GAMA. à dignidade da pessoa humana. teria manifestado sua vontade no sentido de prestigiar os relacionamentos de afeto e carinho que manteve em vida e. Se tal justificação se mostrava adequada e razoável em outros tempos. apenas e tão-somente para atender a interesses egoísticos seus. Assim. assim. época de exacerbação do individualismo e do quaseabsolutismo da autonomia da vontade. Cuida-se.390 III Jornada de Direito Civil social. Nesse sentido. . especialmente à luz da Constituição Federal de 1988. no sentido de considerar que a propriedade e a família têm reconhecidamente (inclusive por força de normas constitucionais) função social de altíssima relevância. 28-29. como na designação testamentária de filho eventual de pessoa existente à época da morte do testador. entre outros. por isso. rebaixando a importância da autonomia da vontade para alterar os efeitos da sucessão ex lege ou ab intestato. a justificação acerca da vontade presumida do autor da sucessão na sucessão ab intestato deve ser reconhecida como ultrapassada e. a exemplo do aumento. se tivesse tido oportunidade. de regulamentar como melhor lhe convier sua sucessão. Todo o tratamento jurídico relativo à sucessão legítima e à sucessão testamentária deve ser repensado em termos de Direito de Família e direitos reais. à repersonalização. a alteração da ordem legal das duas espécies de sucessão – deixando de figurar em primeiro lugar a sucessão decorrente de disposição de última vontade. não se pode mais reconhecer ao testador poderes arbitrários. teria indicado para suceder as pessoas previstas em lei.

JUSTIFICATIVA A redação do caput do art. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais. considera-se ter havido um equívoco do legislador ao indicar no referido inciso I apenas filhos e não descendentes comuns 1. 1. tendo em vista todo o histórico e fundamentos do Direito das Sucessões. Giselda. JUSTIFICATIVA Pela análise sistemática do Código. Francisco José. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com netos ou outros descendentes comuns.790. . Curso avançado de Direito Civil. quando convocados por direito próprio. Professor e Advogado ENUNCIADO: Aplica-se o inciso I do art. I Autor: Francisco José Cahali. 2. Art. 1. 1. excluídos aqueles adquiridos em sub-rogação aos bens anteriores. Assim. 2003. para efeito de integrar a 1 Confira-se a respeito. CAHALI. Professor e Advogado ENUNCIADO: Entende-se por bens adquiridos onerosamente na vigência da união o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência. embora o título aquisitivo seja oneroso. com mais detida análise.Direito de Família e Sucessões 391 situações jurídicas patrimoniais em favor das situações jurídicas existenciais. mesmo que onerosa a substituição. Art. caput Autor: Francisco José Cahali. HIRONAKA. e não apenas na concorrência com filhos comuns.790. esse patrimônio não deve integrar a herança da qual participa o sobrevivente.790 pode levar o intérprete a considerar que o patrimônio objeto de herança em favor do sobrevivente seja aquele cuja aquisição é onerosa. se o falecido promoveu a sub-rogação de bens particulares. reconhecendo o primado da pessoa humana na dimensão do ser sobre todos os outros valores do ordenamento jurídico. ou de origem gratuita. Porém. deve-se levar em conta.

deveriam. em princípio.800. ter resguardados seus direitos sucessórios. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar 1 Para maior aprofundamento.798 Autor: Renato Luís Benucci. admitindo-se. Ora. a inclusão na sucessão testamentária do filho concebido por inseminação artificial homóloga. a aguardar eventual herdeiro a ser concebido por inseminação intra-uterina da viúva. ou seja. por um prazo definido de dois anos entre a abertura da sucessão e a concepção. ver nota acima. após falecido o marido. I c/c art. ambos do novo Código Civil. 1.798 do Código Civil. o filho havido por inseminação artificial homóloga não participará da sucessão do pai. com o sêmen congelado do marido pré-morto. JUSTIFICATIVA De acordo com o art. prevista no art. nos mesmos moldes que a prole eventual de terceiro. estende-se também aos filhos ainda não concebidos quando da morte do autor da herança em caso de inseminação artificial homóloga. A solução está na utilização da analogia. 1. 1. apenas o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência1. Art. III. Art.799.597. uma interpretação sistemática do novo Código Civil indica que. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A legitimação para a sucessão. mesmo que falecido o marido doador do sêmen. do novo Código Civil. O problema é que não se pode admitir uma sucessão eternamente provisória. mesmo que falecido o marido. Caso a concepção ocorra após esses dois anos. 1. se os filhos havidos por inseminação artificial homóloga devem ser considerados na constância do casamento. aplicando-se à hipótese o art. § 4º. devendo a hipótese ser tratada como prole eventual de terceiro. 1. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba.392 III Jornada de Direito Civil respectiva herança do sobrevivente. . presumem-se na constância do casamento os filhos havidos por inseminação artificial homóloga. 1. assim.798 Autor: Mário Luiz Delgado Régis.

como sucede com freqüência. quando se tratar de embriões excedentários que. detentora. Zeno.). tanto o embrião congelado in vitro como os filhos havidos por inseminação artificial ocorrida após a abertura da sucessão. assim. al. . 1. poderão ser implantados e gerados pela mãe biológica. isto é. contemplando apenas os herdeiros pré-existentes. Inexistência de violação ao princípio constitucional de igualdade dos filhos. feita após a morte do pai. mediante prévia autorização do marido. da disponibilidade sobre eles.661.798 do Código Civil vigente. Trata-se de princípio adotado na generalidade das legislações (cf. art. mesmo que falecido o marido. Ricardo (Coord. Código Civil português. por meio da utilização do sêmen deste. A terceira presunção tem lugar diante dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga. mediante técnica de reprodução assistida (RA). o ponto de partida de nossa investigação é a regra posta no art.798. teria algum direito sucessório no tocante à herança do pai pré-morto? As partilhas já realizadas. ed. ante a diversidade de situações. a qualquer tempo. Código Civil francês. A segunda. 1. dentre os legitimados a suceder. III. art. 1. O legislador estabeleceu. tem de sobreviver ao falecido. 2. 3. verbis: Art. até por imperativo lógico. p. o filho gerado após a morte do pai.798 exclui. deveriam ser refeitas. 906. FIÚZA. Código Civil italiano. segundo a lei. Em outras palavras. O herdeiro. 1. JUSTIFICATIVA O art.1)1.033.597 do Código Civil de 2002 criou novas presunções legais de paternidade (incs. Uma das mais acirradas diz respeito aos direitos sucessórios do filho havido de inseminação artificial homóloga ou heteróloga. de modo a contemplar esse filho posterior? Negar direito sucessório ao embrião in vitro implantado no ventre materno após a morte do pai e autor da herança violaria o princípio constitucional da igualdade dos filhos? Para responder a essas questões. para fins de legitimação sucessória. mediante o congelamento do sêmen para fecundação futura. IV e V). A primeira delas decorre da fecundação artificial homóloga. precisa existir quando morre o hereditando. 2004. 1 VELOSO. que só teriam legitimação para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. bem como à natureza jurídica do embrião congelado in vitro. São Paulo: Saraiva. 1. 1.Direito de Família e Sucessões 393 ENUNCIADO: O art. a realizada com sêmen de terceiro (ou doador). 462. Código Civil comentado. Instalam-se controvérsias na doutrina diante das novas formas de paternidade jurídica criadas pelo Código Civil. art.

ao manifestar o consentimento a que sua esposa pudesse ser inseminada com seu sêmen. é vital o reconhecimento de que os filhos havidos por procriação assistida heteróloga terão os mesmos direitos de qualquer outro filho. diante da evidente desigualdade que seria provocada relativamente à criança. mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 3. 227. 1. Ressalta. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. o filho teria direito à herança. p. 41. e a implantação do embrião foi feita somente após a morte do pai. da Constituição de 19882. caput. do Estatuto da Criança e do Adolescente. sob a forma de lucros cessantes. então.597) e do imperativo de igualdade posto no art. no entanto. Desse modo. 937-938. § 6º. mesmo fora do útero. em face do estado de filiação reconhecido pelo Código Civil (art. Na primeira hipótese. diante do dano patrimonial que a criança terá por ser excluída da sucessão hereditária de seu pai. ao filho assim havido deveriam ser assegurados todos os direitos sucessórios em igualdade de condições com os demais filhos. Assim. de acordo com a melhor interpretação do art. Para o mesmo autor.. a solução hermenêutica apta a compatibilizar a regra da legitimação sucessória com as relações de filiação decorrentes dos diversos processos de reprodução assistida.. inclusive sucessórios. poderíamos principiar diferenciando as hipóteses em que a fertilização se deu quando já estava morto o doador do material fecundante. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. a solução lógica seria a de que o filho havido não teria direito sucessório algum. daquelas em que a fertilização se deu anteriormente. § 6º. 2003. 936. sobretudo em se tratando de inseminação ou transferência de embriões post mortem? Pela leitura fria dos textos legais. em contrariedade ao ordenamento jurídico em vigor. com base na responsabilidade civil subjetiva da mulher que resolveu .394 III Jornada de Direito Civil Qual seria. 2 3 GAMA. poderá ser estabelecida a paternidade post mortem com base na verdade biológica. qualquer lei que venha a ser editada e que pretenda estabelecer a inexistência de direito sucessório em favor do filho havido por técnica de reprodução assistida heteróloga deverá ser declarada inconstitucional por clara afronta ao disposto no art. Guilherme Calmon Nogueira da. porquanto ainda não concebido à época da abertura da sucessão. Idem.) e que apenas na eventualidade do marido ter assumindo o risco de tal prática. 227. considerando-se que a concepção já se teria verificado. p. diante da prática espúria realizada por sua mãe. também na primeira hipótese. pode-se considerar a viabilidade do filho ter direito à reparação do dano sofrido. da Carta Magna. Ainda se poderia sustentar que. in vitro. nessa parte. diante da inexistência de direitos sucessórios (. Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Na segunda hipótese. que não se concebe a possibilidade jurídica da prática relacionada ao emprego de material fecundante congelado do ex-marido (ou do ex-companheiro) após a ocorrência da morte daquele que deixou seu sêmen congelado.

Comentários ao novo Código Civil. estão apenas duas classes médicolegais: o feto e o feto nascente6. No mesmo sentido a doutrina de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. HIRONAKA. ed. Giselda Maria Fernandes Novaes.. La doctrine courante admet qu´il y a. como nas hipóteses em que o nascimento se der após o encerramento do inventário. 1933. 20. Les conflits des lois dans le temps: théorie dite de la non-rétroactivité des lois. depois de fixado no útero materno. como ressalva o Prof. está fazendo alusão ao nascituro. (Idem. na condição de pessoas concebidas.798 só pode ser interpretado em consonância com o art. Comentários ao Código Civil. qualquer solução que viesse assegurar direito sucessório a filho oriundo de inseminação artificial (ou transferência de embriões) post mortem esbarraria em questões de ordem prática. 2. teremos apenas uma célula fora do corpo da mulher. será perfeitamente viável ao filho exigir a reparação do dano patrimonial que. No caso.).. E se os bens partilhados já houvessem sido gastos. Imagine-se a conturbação proveniente de situações verdadeiramente deletérias. v. normalmente. para quem. 87.. a solução que propugnamos parte do pressuposto de que o embrião só pode ser tratado como vida humana. 2. à partir de ce moment. 2003. Entendemos não ser função do juiz problematizar a aplicação da norma jurídica.)5. 1. Paris: Sirey. O próprio Código Civil ressalva a situação do herdeiro aparente (art. Paul. conceber e fazer nascer a criança que não terá qualquer direito sucessório em virtude da morte anterior de seu pai – diante da verdade biológica –. O art. São Paulo: Saraiva. p 99. a merecer a adequada proteção do Estado. em que um filho do de cujus viesse a nascer anos após a realização da partilha. 2003.828). 938) 4 Ressalta Paul Roubier que é a partir da abertura da sucessão que se produit la dévolution du patrimoine. Antes disso. quando do próprio sistema é possível extrair a solução que assegure o primado da Justiça pelo caminho menos tortuoso na acomodação dos interesses eventualmente em conflito. p. t. Eduardo de Oliveira. Eduardo de Oliveira Leite: A nova disposição não abre espaço a qualquer dúvida: os nascituros e os nascidos no momento da abertura da sucessão podem ser chamados a ambas as espécies de sucessão (. tendo como único fator de limitação o prazo prescricional da ação de petição de herança. que jamais pode ser equiparada ao conceptus referido no Código Civil. sobretudo quando os herdeiros agiram de boa-fé? E será que os herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucessão não teriam direito adquirido àqueles bens que herdaram quando inexistia esse “filho temporão”?4. Com muito mais razão em se tratando de material fecundante mantido em congelamento. ao se referir às pessoas já concebidas. 21.. p. 5 6 . Rio de Janeiro: Forense. un ´droit acquis´ pour l´héritier (. v. (ROUBIER.Direito de Família e Sucessões 395 De fato. 1. 388) LEITE. podendo ocorrer até vários anos depois. p. consistirá na parte que ele teria direito na herança deixada pelo falecido pai e que foi distribuída entre os herdeiros. 2º e.

A. cit. No mesmo sentido o magistério clássico de Paulino Jacques: Todas as pessoas das mesmas condições que se encontrarem em idênticas circunstâncias. Celso Antônio. GAMA. Sendo assim. p. pois. op. conforme técnicas de reprodução assistida8. seja ela resultado de fecundação in anima nobile (obtida naturalmente ou por inseminação artificial). seja de fecundação in vitro. o art. pressupondo a utilização de material genético deixado pelo marido (ou companheiro) falecido. sua existência é intra-uterina (pars viscerum matris). mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 9. lhes assistirá ação para compelirem o Estado. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais10. ed. 2001.015. 54. 3. preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. diz Celso Antônio Bandeira de Melo. 10 BANDEIRA DE MELO. 35. com finalidade de implantação futura no útero materno. pode a lei dispor de modo diferente. São Paulo: Malheiros. 5º. Nascituro.. São Paulo: Saraiva. petrificado no caput do art. poderão invocar os mesmos preceitos legais e comparecerão diante dos mesmos juízos. Nesse sentido é também a opinião de Guilherme Calmon Nogueira da Gama: Nos casos de reprodução assistida post mortem.) na fecundação in vitro. 1. de que trata o § 7º do art. ALMEIDA. v. nessa hipótese.798 refere-se ao nascituro. p. Chinelato e Almeida: (. pois. Chinelato e.396 III Jornada de Direito Civil Ora. emanada do princípio maior da isonomia. direito sucessório algum terão. p. 38-52. no ventre materno (no uterus). hão de ser tratadas igualmente. a . p. sempre que existirem fatores de desigualdade. nascituro é aquele que está por nascer. E nem se alegue que. estaria violado o princípio da igualdade entre os filhos. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. deve-se considerar o estabelecimento da paternidade com atribuição do nome de família à criança.. 227 da Constituição Federal. Em raciocínio inverso. impondo-se. Pela mesma razão não se poderá reputar nascituro o embrião congelado. não obstante o estado de filiação legalmente assegurado (art. terão os mesmos direitos civis e políticos. 1980. e embrião in vitro nascituro não é. isto é. por sua vez. os filhos havidos por quaisquer das técnicas de reprodução assistida. 11. In: Enciclopédia Saraiva do Direito . 1.597). adstrita a esta contingência até que dele separe7. O princípio da isonomia. São Paulo: Saraiva. Paulo Carneiro. não se poderá falar em nascituro enquanto o ovo (óvulo fertilizado in vitro) não tiver sido implantado na futura mãe. O conceito de nascituro não pode ser estendido ao embrião in vitro. conforme se depreende das abalizadas lições de Silmara J. desde que a implantação do embrião no ventre materno ou a fecundação do óvulo tenha se dado após a morte do autor da herança. 1. o conceito de nascituro sempre e apenas quando haja gravidez. Em suma. ou quem quer que lhes haja negado tratamento igual.. Silmara J. 7 8 9 MAIA. 2000. A. se assim não acontecer. Tutela civil do nascituro. regra esta.

. adulterinos. de outro lado. com o seu pressuposto lógico da igualdade de situação. b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado. 12 BANDEIRA DE MELO.. mais uma vez. op. assegurar direito sucessório apenas aos filhos existentes na data da abertura da sucessão não viola o princípio da isonomia. para. Paulino. ed. atribuir o específico tratamento jurídico em função da desigualdade proclamada.Direito de Família e Sucessões 397 Entre as conclusões a que chegou em sua obra “Da igualdade perante a lei: fundamento. naturais. Nessa linha de pensamento. 11 JACQUES. op. nem se restringe ao fator tempo. 234.. 21-22. ao contrário. afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. transcreva-se. são tratadas desigualmente pela lei 11. No caso. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar. 226).) f) que a igualdade jurídica não é outra coisa que a igualdade relativa.. cumpre verificar se há justificativa racional. p. todas as pessoas que não se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias. Da igualdade perante a lei: fundamento. (Grifos nossos) Celso Antônio nos mostra com extraordinária clareza os requisitos para que se façam determinadas diferenciações sem quebra do princípio isonômico: (. Registre-se que o critério de discrímen aqui não tem qualquer relação com fatores ignominiosos há muito banidos do nosso ordenamento jurídico (filhos ilegítimos. dada a absoluta disparidade de situações. h) que todas as pessoas que se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias são tratadas igualmente pela lei. isto é.) o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação.. cit. os que não existem e virão a existir receberão outro tratamento. aquilo que é adotado como critério discriminatório. incestuosos etc. ressalta Paulino Jacques (. conceito e conteúdo”. Rio de Janeiro: Forense. cit. in concreto. 2. p. i) que. (JACQUES. .. g) que a igualdade de situação supõe a igualdade de condições e circunstâncias. impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é. p. mas refere-se à própria existência ou não de um ser legitimado a suceder (nascituro). Finalmente. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles12. fundamento lógico. à vista do traço desigualador acolhido. os escólios do mestre Celso Antônio: Os que já existem recebem um dado tratamento. c) a terceira tina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. 1957. É à diferença entre existir e não existir (ter ocorrido ou não ter ocorrido) que o direito empresta força de fator distintivo entre as situações para lhes reconhecer o seu direito de igualdade.). de um lado. conceito e conteúdo.

a ser reconhecido em qualquer situação. Juiz Federal Convocado. tão-somente. Art. não haverá alteração dessa conclusão na hipótese de a procriação ter sido promovida por pessoas solteiras (com ou sem união estável). No tocante à sucessão da mãe. E essa correlação lógica entre fator de discrímen e tratamento desigual não se choca com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. qualquer direito sucessório. os quais. Fosse assim. se esse filho estava concebido à época da abertura da sucessão do pai. à guisa de conclusão. venham a ser desequiparados 13. nas situações em que a lei prevê. ao direito adquirido e à coisa julgada. afastando-se. só estarão legitimados a suceder os filhos nascidos ou concebidos na data do evento morte. assim. 31-32. não se poderia falar. E. 1. todos eles tratados do mesmo modo. Saliente-se. havendo deixado óvulos ou embriões para implantação em outra mulher (barriga de aluguel). quem já era nascituro na data da morte do autor da herança legitima-se a suceder por força do disposto no art. . salvo se. Enfim. mesmo nesta hipótese. os fatos já existentes foram e continuam sendo. que o mero estado de filho. não. Quem. Tal fator de desigualação guarda total consonância com o tratamento jurídico diversificado.398 III Jornada de Direito Civil atribuir disciplinas diversas. naquela data. dentre eles o respeito ao ato jurídico perfeito. mas da qual se extrairá a mesma conclusão. O casamento apenas estabelece a presunção da filiação a favor do filho. por outro lado. para a questão sucessória interessa saber. Ora. se os óvulos ou embriões só seriam implantados posteriormente. não implica o direito absoluto e inafastável à sucessão do pai. ou seja. correriam sério risco se viéssemos a admitir que o filho nascido anos após o encerramento do inventário do pai fosse titular de direito sucessório quanto aos bens há muito partilhados. Assim. não é ilimitada a possibilidade de discriminar. em nascituro. Hipótese aparentemente mais complexa. na hipótese. ocorre quando a mãe vem a falecer. 1. Entretanto. p.798. no nosso entender. estado médico-legal que só adquiriu posteriormente. por outro fator logicamente correlacionado com alguma distinção estabelecida. não poderia o filho ser excluído da sucessão ou deserdado. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 13 Idem.798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. não ostentava a natureza de ser nascente. caber-lhe-á valer-se dos meios próprios para provar o estado de filho. Inexistindo a presunção legal.

JUSTIFICATIVA Diante das novas técnicas de reprodução medicamente assistida. a conclusão referida no texto foi alcançada com a apresentação de interpretação razoável (e em conformidade com a Constituição Federal de 1988) do art. de acordo com o novo Código Civil. porquanto no sistema jurídico brasileiro é vedada a possibilidade da reprodução assistida post mortem. diante da redação do art. 1. porquanto este já vem se desenvolvendo durante a gravidez. não há como se admitir a legitimidade do acesso da viúva ou da ex-companheira (por morte do ex-companheiro) à técnica de reprodução assistida homóloga post mortem. ausente a gravidez. época em que ainda eram incipientes as notícias a respeito das técnicas de fertilização in vitro com posterior congelamento de embriões – especialmente os embriões excedentários.798 do novo Código Civil. 1. da igualdade dos filhos em direitos e deveres e. 1. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. bem como no caso da criopreservação de sêmen ou de óvulo para futura utilização. Deve-se distinguir embrião de nascituro.798. 1. não atentou para os avanços científicos na área da reprodução humana e. 1 Em outro trabalho. do melhor interesse da criança (arts. cujo tema central era a filiação resultante da reprodução assistida heteróloga. cuja pretensão inerente à petição de herança será deduzida no prazo prescricional de dez anos. . a vocação hereditária da pessoa humana a nascer. ambos da Constituição Federal)1. Guilherme Calmon Nogueira da. Assim. diante do princípio da igualdade de direitos entre os filhos. sendo necessária somente a espera do nascimento para verificar se houve (ou não) a aquisição da herança ou do legado. que o projeto do novo Código Civil teve sua redação iniciada no fim da década de sessenta. No que tange ao embrião ainda não implantado no corpo humano. no estágio atual do Direito brasileiro. devendo abranger.718 do Código de 1916. caput e § 5º. deve ser equacionada a questão acerca da possibilidade da vocação dos embriões congelados – e daqueles resultantes da utilização do material fecundante congelado – na sucessão mortis causa. no que concerne aos aspectos e efeitos civis. 1000). diante dos princípios da dignidade da (futura) pessoa humana. principalmente. adotou o parâmetro do revogado art. a questão se coloca em outro contexto. A nova filiação: o biodirieto e as relações parentais.Direito de Família e Sucessões 399 ENUNCIADO: A regra do art. O legislador.798 do texto codificado atual. 226.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões já formados e àqueles a se formar. ao se referir apenas às pessoas já concebidas. assim. 2003. a contar do falecimento do autor da sucessão. que o embrião não-implantado não pode ser considerado no bojo do art. (GAMA. p. desse modo. § 7º. a esse respeito. especialmente com a possibilidade de congelamento de embriões na perspectiva da futura transferência para o corpo de uma mulher.597 do novo Código Civil. ao formular a regra contida no art. e 227. Deve -se ponderar. 1. Não se pode olvidar. 1.

Débora Gozzo 3. Eduardo de Oliveira Leite4. p. 42. distingue duas situações: a) a do embrião concebido in vitro. A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criança. pois já houve concepção. Francisco José Cahali2 observa que. LEITE. Existem. não. pois. Com fulcro nos valores e princípios constitucionais especialmente relacionados à dignidade da pessoa humana e à efetivação dos direitos humanos e fundamentais também no âmbito das relações privadas. 132. Débora. na segunda. Para o autor. sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade. variados posicionamentos a respeito do tema. apresenta posturas diversas sobre o assunto. terá direito à sucessão como qualquer outro filho. Francisco José. no sistema jurídico anterior ao novo Código. diante da regra do art. além da própria circunstância 2 3 4 CAHALI. é inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução assistida no período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrião formado ou seu material fosse utilizado para reprodução. a contragosto. no sentido de considerar possível reconhecer o direito sucessório à criança resultante de técnica de reprodução assistida post mortem. propõe o emprego da analogia para solucionar a questão. Dos alimentos. especialmente à luz do Código Civil em vigor. GOZZO. p. da mesma maneira que se admite a nomeação de filho eventual de pessoa certa e determinada como possível herdeiro testamentário ou legatário. p. o autor concluiu. ao passo que. era inadmissível a constituição de vínculo de parentesco entre a criança gerada e o falecido (cujo material genético fora utilizado). Contudo. A doutrina contemporânea. a despeito da gravidade da questão. a admissibilidade jurídica das técnicas de reprodução assistida post mortem no Direito brasileiro. e não há problema antecedente ao próprio Direito das Sucessões. 1. pois não havia concepção no momento da abertura da sucessão. . que o filho do falecido. a seu turno. a saber. por sua vez. pode-se acrescentar o óvulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante. fruto de técnica de reprodução assistida post mortem. a primeira hipótese autoriza o direito à sucessão hereditária.400 III Jornada de Direito Civil O tema relacionado à capacidade para suceder e à reprodução assistida post mortem é dos mais polêmicos e. 109-110. o novo Código Civil não oferece solução transparente. Eduardo de Oliveira. com sua implantação posterior ao falecimento do pai e b) a do embrião formado a partir do sêmen preservado (atualmente. sugerindo o ajuizamento da ação de petição de herança para tanto.597 do Código Civil atual. havendo sério problema a ser resolvido na hipótese de nascimento da criança depois de já encerrados o inventário e a partilha (ou a adjudicação) dos bens do autor da sucessão. indubitavelmente.

I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Juiz Federal Convocado. do Código Civil não permite ao testador indicar futuros ou atuais embriões. as duas hipóteses indicadas). Deve-se admitir a petição de herança. como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por problema de inconstitucionalidade. ou seja. No entanto. em sendo reconhecida a admissibilidade jurídica do recurso às técnicas de reprodução assistida post mortem (e. Não há correspondência absoluta.798 do novo Código Civil disse menos do que queria. devendo o intérprete proceder ao trabalho de estender o preceito aos casos de embriões já formados e àqueles a se formar (abrangendo. sua constitucionalidade). desse modo. assim. na hipótese de filho extramatrimonial não reconhecido pelo falecido. como visto. haverá mais uma hipótese de cabimento de petição de herança. não autoriza a admissibilidade do recurso a tais técnicas científicas. assim. Portanto. A capacidade sucessória passiva em geral aproxima-se bastante da noção de capacidade de direito (ou de gozo). O problema que surge caso a criança venha a nascer após o término do inventário e da partilha pode ser tranqüilamente solucionado de acordo com o próprio sistema jurídico atual em matéria de herdeiros legítimos preteridos – por exemplo. a questão se coloca no campo da inadmissibilidade. 1. conforme já foi considerado. diferentemente da capacidade testamentária ativa que. tem maior proximidade com a capacidade de fato. . simultaneamente. formados a partir do seu material fecundante. os interesses dos demais herdeiros.799. deduzida a pretensão dentro do prazo prescricional de dez anos. e a própria inclusão do nascituro no rol dos que têm capacidade para suceder confirma a não-coincidência entre capacidade de direito e capacidade para suceder. pelo ordenamento jurídico brasileiro. equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrião ou do material fecundante do falecido e. a contar do falecimento do autor da sucessão.Direito de Família e Sucessões 401 de ocorrer afronta ao princípio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situações jurídicas existenciais. buscando-se. das técnicas de reprodução assistida post mortem. a que envolve o emprego de técnica de reprodução assistida post mortem.799. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. Assim. 1. a melhor solução é considerar que o art. Art. I. 1.

799. § 4º. Juiz Federal Convocado. . Giselda Maria Fernandes Novaes. 1. 96. p. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A condição deve ser declarada inconstitucional.402 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Outro tema de relevo a respeito da designação testamentária de filhos eventuais de pessoa indicada e existente à época da abertura da sucessão diz respeito à necessidade de haver indicação de mais de uma pessoa existente para permitir a validade e a eficácia da disposição testamentária. CC. nos termos do art. o dispositivo legal admite que os herdeiros testamentários ou legatários sejam concebidos e venham a nascer no período de dois anos – referido no art. Lembra a autora que o testador poderá obter o mesmo resultado de maneira reflexa. I. ser filho de origem consangüínea ou de outra origem.800.799. não há nenhum óbice a que o testador aponte os filhos de apenas uma pessoa identificada e existente à época da abertura da sucessão. 226. inc. do Código Civil em vigor. do novo Código Civil –.799. não podendo ser considerado apenas o primogênito como sucessor testamentário. 1. ao indicar a outra pessoa (cônjuge. Ao se referir aos filhos. Como leciona Giselda Hironaka1. por sua vez. da Constituição Federal. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O filho eventual de pessoa existente à época da abertura da sucessão. notadamente diante do próprio reconhecimento constitucional das famílias monoparentais no art. HIRONAKA. abrange os filhos resultantes da adoção. Idem. 1. 94. Em outras palavras: não pode o testador indicar sua própria prole eventual no contexto do art. A hipótese em tela – relativa aos filhos de pessoa determinada e existente à época da abertura da sucessão – não autoriza ao testador indicar futuros ou atuais embriões formados a partir de seu material fecundante como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. não contaminando a própria disposição testamentária que. poderá ser concretizada. considerando a imposição legal a respeito da existência da pessoa indicada no momento da abertura da sucessão 3. Art. Não será permitido – por manifesta inconstitucionalidade – ao testador apontar que a instituição testamentária foi feita sob a condição de o eventual filho ser do sexo masculino ou do sexo feminino. companheiro ou mesmo pessoa com quem nunca manteve relacionamento afetivo) como aquela existente na época da abertura da sucessão. Giselda Maria Fernandes Novaes. § 4º. tendo-se por não-escrita a condição inconstitucional2. da reprodução 1 2 3 HIRONAKA. 1. p. I.

1. p. buscar afastar o filho adotivo da sucessão em que foi indicado. 152). não podem ser excluídos da capacidade testamentária passiva especial do art. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. 130. maternidade e filiação resultantes da consangüinidade (GAMA. a igualdade material entre os filhos independentemente da origem. ou seja. inc.069/90 – o ECA).. contemplar os filhos das pessoas que indicou. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. acrescentando. JUSTIFICATIVA A respeito da hipótese prevista no inciso I do art.799. quer ainda porque não adotados antes de sua morte (HIRONAKA. Mas parece que nem mesmo essa possibilidade de exclusão pode prevalecer se se atentar ao fato de a lei tentar tutelar.799 do novo Código Civil. p. Guilherme Calmon Nogueira da. p. Contudo. surge o tema envolvendo a possibilidade de o filho eventual ser aquele decorrente de outra origem que não a consangüinidade – aí inserindo-se o filho adotado. A expressão “filhos ainda não concebidos”. pelo fato de ter sido ele concebido anteriormente à abertura da sucessão. somente pode ser interpretada à luz dos valores e princípios da Constituição Federal de 1988. 93). para o testador. cit. I. 82). inserida no art. veja a orientação de Maria Helena Diniz: Diante do estágio atual da lei. Giselda Hironaka também se posiciona no mesmo sentido. pessoas que o testador não conheceu em vida. Francisco José. Contemplar os ainda não concebidos representa. do novo Código os filhos fruto da adoção2. cit. 8. Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre tal assunto. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário (op. 1.593. 227. Em sentido contrário. 2003). pessoas estas ligadas pelo laços da filiação a outras que ele indicou. De acordo com o texto: CAHALI. inc. 1.. da reprodução assistida heteróloga e da posse do estado de filho. ainda: Poder-se-ia. no campo dos seus efeitos. filhos estes que não conheceu nem conhecerá. isso sim. I. § 6º. em verdade. o filho fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga (sem o emprego de material fecundante da pessoa indicada pelo testador) e o filho resultante da posse do estado de filho1.799. nos dias atuais é perfeitamente possível o reconhecimento da parentalidade-filiação no contexto do parentesco civil que. Logo. p. não se restringindo aos filhos relativos ao parentesco natural. o testador deveria excluir filho adotivo. 1 Débora Gozzo apresenta a questão apenas sob o prisma do filho decorrente da adoção (op. da Constituição Federal. 2 . devendo-se reler o texto da seguinte maneira: filhos cuja parentalidade ainda não havia sido estabelecida relativamente às pessoas determinadas pelo testador e existentes à época da abertura da sucessão. quer porque não concebidos. diante do preceito contido no art. 1.Direito de Família e Sucessões 403 assistida heteróloga e da posse do estado de filho. 1.596 do novo Código Civil e 20 da Lei n. deve-se considerar a incidência automática da regra principiológica contida no art. produzirá todas as conseqüências dos vínculos de paternidade. inserida atualmente na legislação infraconstitucional (arts.

I. permite expressamente que o testador venha a contemplar pessoa ainda não concebida (nondum conceptus). 1. JUSTIFICATIVA O art. do testador) e do herdeiro. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos.799.718 do Código de 1916 era firme no sentido de que o conceito de “prole eventual” não abrangeria os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador. 1.718: São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador. A questão sobre a qual divergem doutrina e jurisprudência é a seguinte: Em se tratando de sucessão testamentária beneficiando prole eventual. como bem observa Maria Helena Diniz: (. o bisneto é prole do ascendente. os filhos que poderá ter uma pessoa..404 III Jornada de Direito Civil Art.799. com isso. Se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos da pessoa designada. Filho é prole. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. fazendo com que a adoção deixe de ser um ato de amor para atender a finalidades econômicas. ante a não-aplicabilidade do princípio do superior interesse da criança. Regra semelhante já continha o CC/19161. Diante do estágio atual da lei. salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. mas o neto.899 c/c o art. 1. muito embora se referisse a “prole eventual”. que poderá ter assim 1 Art. 2 . geração. o testador deveria excluir filho adotivo.799. art. inclusive para evitar que alguém viesse a adotar com o único fito de obter o benefício testamentário. Prole encerra significado mais amplo: linhagem. I. beneficiando. inc. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. ou pessoas indicadas por ele. 1. inc.. 112). no lugar de “filhos não concebidos”2.) A expressão “prole eventual” só compreende os filhos e não os netos da pessoa indicada pelo testador. do CC/2002. 1. descendência. E. além disso. estabelecendo uma exceção à regra da necessária coexistência do de cujus (no caso. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário. 1. deve ser interpretado em consonância com o princípio que manda perquirir a real intenção do testador (CC. gerando problemas emocionais à criança adotada para tais fins. progênie. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. é preciso atender a vontade do testador. incluem-se nessa categoria os filhos adotivos da pessoa designada pelo testador? E na hipótese de esse filho haver sido gerado em “barriga de aluguel”? A construção doutrinária forjada à luz do art.

ed. diante dos artigos 1. p. Giselda Hironaka também entende dessa forma: A doutrina anterior afastou também a legitimidade sucessória do filho adotado pela pessoa indicada no testamento. p. rev.). Zeno Veloso já defendia que o filho adotivo devia estar incluído naquela expressão –“prole eventual” –. Belém: Cejup. e atual. 3 DINIZ. 1992. 1. reforçado. que se refere à prole eventual. 9. Nesse sentido. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente5. FIÚZA. 6. No mesmo sentido a doutrina de Arnoldo Wald: Pergunta-se se no conceito de prole eventual entram apenas os filhos legítimos ou também os adotados e os filhos naturais reconhecidos. 2004. 1993. 2003. como do disposto no art. entendimento. Giselda Maria Fernandes Novaes. aum. nesses termos: (. 227.626 deste Código Civil6. n. de 10/1/2002) e o (Projeto de Lei n. 10. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. deixassem de fazê-lo7. ed. Zeno. Novo Código Civil comentado. 3. 98-99. conforme se procurará fundamentar a seguir. 6. Testamentos. e deixando de incluir os netos.. 854. Maria Helena. VELOSO. caso contrário o mesmo deveria ser pensado das pessoas indicadas no testamento que.Direito de Família e Sucessões 405 disposto para dar continuidade a seu patrimônio. em razão de vínculo de consangüinidade3. Direito das Sucessões.) A posição não merece ser mantida. São Paulo: Saraiva. utilizando-se até então de forma contraceptiva. não só por força da determinação expressa do princípio igualitário do art. p. Antônio Junqueira de (Coord. v. Arnoldo.799 são tanto os filhos biológicos como aqueles que vieram ter à família pelos laços do afeto do coração. p. São Paulo: Saraiva.960/2002).). adotar uma criança não pode ser visto como uma hipótese de se substituir ou desviar a disposição testamentária. São Paulo: Saraiva.. São Paulo: Revista dos Tribunais.406. 428. 172. tem sido feita no sentido de incluir os filhos legítimos e legitimados. A Constituição Federal não faz distinção entre filhos. Ricardo (Coord. nem mesmo em face da ressalva atual no sentido de serem os filhos ainda não concebidos. Comentários ao novo Código Civil: parte especial – do Direito das Sucessões. 92-93.O fato de as pessoas indicadas no testamento como pais da prole contemplada terem adotado uma criança não pode representar presunção de tamanho ranço. AZEVEDO. 9. WALD. diz o autor. HIRONAKA. ed. a menos que haja referência expressa a estes por parte do testador.10. 20. Nem adotar uma criança pode ser visto como forma de beneficiar monetariamente do quanto disposto no testamento. 18. 1.596 e 1.. n. os filhos a que se refere o inciso I do art. excluindo os adotivos. Com efeito. 2004. § 6o. da Constituição Federal. 2. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito das Sucessões. qualquer que seja a origem ou o tipo de relação mantida por seus genitores.718. pois não descendem direta e imediatamente de pessoas já existentes por ocasião da abertura da sucessão4. 4 5 6 7 . ed. A interpretação do art. agora. v.

mesmo na nova legislação. o filho adotivo. Com a mesma conotação apresenta-se a adoção no atual Código Civil. (Coleção Direito Civil. inclusive dos adotivos (CC. 41 da Lei n. se da cédula testamentária constar expressa referência ao fato da pretensão de contemplar apenas os filhos consangüíneos da pessoa designada.406 III Jornada de Direito Civil Silvio Venosa assume a mesma posição.. 1... na nova sistemática. conforme nosso ordenamento. Se a adoção. Direito Civil: Direito das Sucessões. o col..). indicou importante norte jurisprudencial. parecendo inclinar-se no sentido da prevalência da vontade do testador. 156-157. possibilitar a contemplação dos filhos de sangue. entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais essa afirmação peremptória.). Cremos que na atual legislação incumbe ao testador excluir expressamente os filhos adotivos se não desejar incluí-los. se insere no conceito de prole. não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos.899 c/c o art. 4.. 2004. 8. Lembrese de que houve sucessivas alterações de direito sucessório em favor do filho adotivo. exige o sopesamento de dois princípios gerais: o que manda perquirir a real intenção do testador (CC. não permitir qualquer diferença entre as espécies de filiação. É evidente que as leis não foram criadas para serem fraudadas. por igual (. Contudo. 1988:94). A pessoa indicada poderia adotar exclusivamente para conseguir o benefício testamentário. sem dúvida. admitindo. Em acórdão paradigma. STJ. no entanto. 8 VENOSA. 112) e o que assegura a igualdade de todos os filhos. ed. não se poderá contemplar o filho adotivo.. A resposta à questão apresentada.069/90 (. que equipara os adotivos aos legítimos. ou seja. por maioria de votos. A intenção do legislador foi. . Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade. ao comentar a lei italiana. Sílvio de Salvo. Desse modo. na verdade. art. a exclusão dos filhos adotivos quando o testador assim o determinar. Essa também é a opinião de A. filhos provenientes ou não de união com casamento. 1. A intenção do legislador foi a melhor. isto é. p. O testador não fazendo referência (e sua vontade deve ser respeitada). a menos que houvesse referência expressa do testador (Wald. incumbe ao juiz impedi-lo (. ocorre com a finalidade precípua de se inserir alguém na deixa testamentária. São Paulo: Atlas. Em outras palavras. por força do art. 7). Contudo. expressamente: Se o testador não esclarecer. lavrada em data anterior à CF/88 e que contemplava os “filhos legítimos” de pessoa designada pelo testador.)8. todos os filhos da pessoa designada herdam. no qual se discutiu a interpretação de cláusula testamentária. Cicu (1954:238). não obstante tenha deixado de conhecer do recurso. art. aliás atendendo ao que a atual Constituição pretendia.596). já a legitimação adotiva e a adoção plena das leis revogadas não mais permitem diferença entre a filiação natural e a filiação civil.

a formação cultural do testador. I .A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva.O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de norma constitucional. LEGATÁRIO AINDA NÃO CONCEBIDO À DATA DO TESTADOR. II . cujo reexame nesta instância especial demandaria a interpretação de cláusula e a reapreciação do conjunto probatório dos autos.Direito de Família e Sucessões 407 Por outro lado. ENUNCIADO N. votaram os Ministros Barros Monteiro. missão reservada ao Supremo Tribunal Federal9. à situação de fato descrita nas instâncias ordinárias. atua também sobre a vontade da 9 REsp n. nos termos seguintes: Não me parece. em atenção ao princípio da igualdade. CAPACIDADE SUCESSÓRIA. LEGATÁRIOS. Não se trata. sem qualquer especificação. constando mera referência aos filhos eventuais de tal pessoa. em qualquer situação. para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento.572 e 1. 428. 24. as condições familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto. Pela supremacia da vontade do testador. deve-se entender abrangidos na disposição os filhos adotivos. manifestou-se o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. o princípio da igualdade dos filhos. como a época em que produzido o testamento.577 do Código Civil. . sabidamente vedados. na espécie. que se deva ter preocupação com a vontade do testador para interpretar e aplicar seu testamento. no caso. RECURSO DESACOLHIDO. DJ 12/8/2002. RDR. no que se refere à prevalência da vontade do testador em confronto com o princípio constitucional da igualdade dos filhos. As discussões travadas por ocasião do julgamento ratificam esse entendimento. nem a lei poderá estabelecê-la. a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. Cezar Rocha e Aldir Passarinho Junior. III . INTERPRETAÇÃO DO TESTAMENTO. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. embora também tenham evidenciado a manifesta divisão de opiniões entre os ministros. 5 DA SÚMULA/STJ. Entendendo que deveria prevalecer. 301. IV . 203137/PR. mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos.Sem terem as instâncias ordinárias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei. v. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. A força constitucional. DOUTRINA. a que assim dispunha se tem hoje por revogada. carece o recurso especial do prequestionamento em relação à alegada ofensa aos arts. Rel. Essa é a conclusão que se extrai do acórdão. 214. É que. RSTJ. p. na circunstância dos autos. p. 1. ALCANCE DA EXPRESSÃO. 159. de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de filhos legítimos. no sistema constitucional vigente. FILHOS LEGÍTIMOS DO NETO. p. assim resumido na ementa: DIREITO CIVIL.A análise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expressão filhos legítimos na cédula testamentária vincula-se. não há mais a distinção entre filho legítimo e ilegítimo. penso. v.

não se poderá interpretar a cláusula de modo a restringir o direito dos filhos adotivos. excluídos. 10 HIRONAKA. 94. deve ser de logo afastada qualquer discussão que invoque o princípio da igualdade como regra impeditiva do estabelecimento de discrímen em desfavor de filho adotivo. tornando-a ilícita. por exemplo. Se. Com a devida vênia aos respeitáveis entendimentos em sentido contrário. portanto. O mesmo entendimento é aplicável às hipóteses de “barriga de aluguel”.408 III Jornada de Direito Civil parte. a qual deve ser lida e interpretada conforme a Constituição. No mesmo diapasão do voto proferido por Ruy Rosado de Aguiar é o magistério de Giselda Hironaka: E. será lícito ao testador submeter sua deixa à condição de ser o filho esperado um varão ou uma criança do sexo feminino. de seu neto João. “B” e “C”. Pode também deixar expresso que serão contemplados apenas os filhos que João tiver com Maria. .. se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos. p. ser filho biológico ou adotivo. tão-somente o filho “ B”. Nada dispondo o testador. da disposição testamentária. Deve. prevalecer a vontade do testador. por quem nutre maior afeição. assim. op. Não se está falando aqui em filhos do testador. de forma que aquela distinção feita pelo testador – acredito que com a intenção manifesta de discriminar – hoje não prevalece. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos. cit. Não porque se deva interpretar o testamento de um modo ou de outro. Nada impede. os filhos que João tiver em outro leito. no entanto. ou sua deixa deve ser neutra? Quer parecer que condição desse jaez é inconstitucional por representar discriminação em razão do sexo. Do contrário. não fará jus ao benefício testamentário. ou da origem dos filhos. constar do testamento que a “deixa” é destinada ao filho “gerado por Maria”. Se o testamento se refere apenas a filhos. e caso tal filho venha a ser gerado em útero alheio. mas porque a Constituição não faz a distinção. havendo-se por não escrita qualquer condição de natureza discriminatória10. sem qualquer especificação de sua origem. que o testador contemple o filho varão que Maria venha a conceber. entendendo-se que o testador não quis estatuir qualquer fator de discriminação. mas em filhos de pessoa por ele designada. no que se refere aos beneficiários. discriminação alguma pode ser oposta aos filhos gerados em útero locado. Tudo depende dos termos da cédula testamentária. da mesma forma que pode instituir como seu herdeiro ou legatário entre os filhos “A”.

a regra revogada desconsiderava a espécie de união existente entre o testador e a instituída como herdeira ou legatária.Direito de Família e Sucessões 409 Art. 50-51. III. v. 1. apenas a mulher concubina. 1. 1. Coube à jurisprudência.474. 1. . § 1º). independentemente do período de separação de fato (art.801 do novo texto codificado corresponde ao revogado inciso III do art. desse modo. O período de separação de fato do testador casado. p. com tratamento legal voltado a restringir. M. Juiz Federal Convocado. JUSTIFICATIVA O inciso III do art.719 do Código de 1916.801. O ranço machista prevaleceu na construção da norma legal do Código de 1916.177 do Código Civil de 1916 (atual art. 1. Tal regra proibitiva mantinha íntima relação com o disposto no revogado art. Além de discriminatória. em interpretação nitidamente voltada à evolução dos costumes e valores sociais. que vedava a doação de bens pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice. 1. III. 550 do novo Código). como beneficiário de seguro. de pessoa proibida de receber doação. 1. 24. inclusive.719. 1. 1. 1. a falta de legitimidade da concubina do testador casado para herança testamentária e legado. os casos de separação de fato. com significativas alterações. deixando de levar em conta. Tais disposições legais (arts.801.727 do Código Civil). somente vedava a instituição de herdeira ou legatária.719. de Carvalho. inc. referido. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro não sofre a proibição prevista no art. somente é aplicável aos casos de concubinato (art. 1958. que impedia a indicação. Código Civil brasileiro interpretado. restringir o alcance da regra legal e. bem assim com o art. Observa-se que o inciso III do art. do Código Civil. o mesmo não se verificando quando se tratasse de instituição de herança ou legado em favor do concubino da testadora casada1. 1.177 e 1. III Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. com a cominação da sanção de nulidade à disposição testamentária que a instituísse como beneficiária. J. foi expressamente prevista. 1. ed. previsto no inciso III do art. distinguir situações de companheirismo 1 SANTOS.723. portanto. como regra imperativa. sancionando. todos do texto de 1916) representavam a visão negativista da antiga codificação a respeito das relações extramatrimoniais. proibir e invalidar qualquer negócio ou benefício em favor daqueles que mantinham vínculos afetivos fora do casamento. 6. Durante a vigência do Código anterior.801.474.

o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou no sentido da necessidade de distinguir a companheira da concubina e. inc. considerando a existência de impedimento matrimonial que também se aplica ao companheirismo e. 2 3 4 5 BARREIRA. haverá nítido retrocesso comparativamente ao sistema jurídico anterior.727). p. das doações e do seguro em favor daquela3.719. Desse modo. o princípio da igualdade entre os gêneros (art. No mesmo sentido: LEITE. no trabalho de interpretação da norma. uma impropriedade na redação do inciso III. sendo irrelevante o período de separação de fato da pessoa casada – e que vive em companheirismo – para que possa instituir sua companheira como herdeira testamentária ou legatária5. precisa ser corrigida. Com efeito.801. assim. no entanto. não mais se insere no rol das hipóteses de falta de legitimidade para suceder do revogado art. Wagner. haverá claro retrocesso na matéria envolvendo o companheirismo que. A respeito de tal ponto.801. ago. 96. desde a construção jurisprudencial na distinção entre concubina e companheira. um pai e uma filha que constituam união fundada na sexualidade são concubinos. A Constituição de 1988 e a proibição de a concubina do testador casado ser nomeada herdeira ou legatária. Posição diversa é adotada por Débora Gozzo. 62. procura corrigir o 6 7 . sob o prisma formal. 6. ao concubino de testador casado. O art. p. logicamente que o companheirismo não está abrangido pelo art. v. reconhecer a validade das disposições testamentárias.960/2002. Eduardo de Oliveira. 1. a previsão constante do inciso III acerca da separação de fato do testador. RSTJ n. 1. inc. embora este se refira aos companheiros. da Constituição Federal).723. § 3º. 23-25.801 do novo Código Civil confirma a previsão constante no § 1º do art. 670. No mesmo sentido: GOZZO. 1. 1.410 III Jornada de Direito Civil daquelas outras de concubinato propriamente dito2. somente é aplicável aos casos de concubinato fundado em outra razão que não a manutenção formal do casamento. Revista dos Tribunais. em matéria redacional. 193. III. 5 º. 226. p. Há. Com o advento da Constituição Federal de 1988. do Código Civil de 19167. do Código Civil em vigor corrige o equívoco histórico do Código de 1916. e diante da regra expressa constante do art. caso esteja separado de fato do cônjuge (sem culpa do testador) por mais de cinco anos6. 1. genericamente. Se não for adotada tal interpretação. é implementado. Assim. no sentido de que a disposição contida no inciso III do art. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. abrange as duas situações: a do concubino de testadora casada e a da concubina de testador casado4. se o inciso somente se refere ao concubinato. que. 1994. à evidência. se um deles for casado. Caso venha a ser exigido o prazo de cinco anos de separação de fato entre os cônjuges para permitir que aquele que viva em união estável fundada no companheirismo possa testar em favor do companheiro. poderá testar instituindo o concubino como herdeiro ou legatário. o Projeto de Lei n. Dessa forma. p. inc. ao se referir. Débora. III. e não aos concubinos (art. além de se prosseguir distinguindo companheiro de concubino. I. 114. empregando o gênero masculino que. 1.

estiver separado de fato do cônjuge”. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. no entanto. o falecido possuísse bens particulares. passa a concorrer. I. o cônjuge supérstite herdará sozinho. respectivamente1. 1. o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade da herança. sem culpa sua. 1. JUSTIFICATIVA A interpretação do art. Em outras palavras. ocupando. inc. JUSTIFICATIVA (não apresentou.. A concorrência com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento.838 do CC/2002. 1.829.801 do novo Código Civil.830.816 do Código Civil. propondo a seguinte: “Art. Grande parte da equívoco da redação do inciso III do art.829 vem se revelando um dos temas mais controversos de toda a disciplina do Direito das Sucessões. pouco importando o regime de bens. entregue ao Conselho da Justiça Federal. a terceira classe dos sucessíveis. 1. Há. nesse caso – e sozinho –. O dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art. na primeira e segunda classes. se não estava separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos quando da abertura da sucessão. hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens. salvo se este. 1. .801. (. mesmo ocupando a terceira classe dos sucessíveis.) Art. É o que estabelece o art. 1.) inciso III – o concubino do testador casado. se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos. devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. 1. em razão da Comissão formada sobre o novo Código Civil junto àquele órgão). só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança se estiveram casados no regime da separação convencional de bens ou. simultânea e alternativamente. 1.Direito de Família e Sucessões 411 Art. 1 Não havendo descendentes ou ascendentes. com os descendentes e ascendentes do de cujus. que. 1. no sentido de apenas reduzir de cinco para três anos o prazo de separação de fato constante do inciso III (conforme consta do relatório do Desembargador Federal Mairan Maia. alterando a ordem de vocação hereditária em benefício do cônjuge sobrevivente.816 Autor: Guilherme Couto de Castro. outra proposta. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se à deserdação a regra prevista no art. O referido dispositivo inova substancialmente o direito anterior.. Nesse ponto cabe fazer uma correção preambular. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba.829.

Maria Helena Braceiro. casado no regime da comunhão parcial. vide DANELUZZI. concorre com os descendentes e com os ascendentes até a quarta parte da herança. é preciso atentar ao fato de que houve alteração radical no tocante ao regime de bens. não haverá concorrência com os descendentes se o cônjuge sobrevivente estava casado com o falecido no regime da comunhão universal de bens. o cônjuge. . o objetivo da regra de concorrência foi a proteção do cônjuge desprovido de meação: No que se refere à igualdade dos cônjuges. a absoluta equiparação do homem e da mulher. p. a situação mudou completamente. mais a mulher do que o homem 3. 1. O projeto do novo Código Civil: situação após aprovação pelo Senado Federal. De maneira que são duas as razões que justificam esse entendimento: de um lado. e a outra. Na concorrência com os ascendentes. Miguel. 2004. Nesse caso. Não é verdade. optando o dispositivo por enumerar as exceções. o autor da herança não houver deixado bens particulares. à análise pontual de cada uma dessas hipóteses excepcionais. ou no da separação obrigatória (art. O regime de bens só influi no direito de concorrência do cônjuge com os descendentes e nada mais. Os demais direitos sucessórios do cônjuge não possuem qualquer vinculação com o regime de bens. São Paulo: Saraiva. pouco importa o regime. agora. O direito real de habitação será conferido ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens (art. de tal maneira que cada cônjuge era meeiro. Ou seja. 2 3 Nesse sentido. Tendo já a metade do patrimônio. 61 e ss.831).412 III Jornada de Direito Civil doutrina vem sustentando que o novo Código Civil teria vinculado. A primeira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes afasta aqueles casados no regime da comunhão universal de bens. não havendo razão alguma para ser herdeiro. o direito sucessório do cônjuge sobrevivente ao regime matrimonial de bens pactuado2. desde o momento em que passamos do regime da comunhão universal para o regime parcial de bens com comunhão de aqüestos. Como bem posto pelo Professor Miguel Reale. ficava excluída a idéia de herança. Passemos. 1999. Seria injusto que o cônjuge somente participasse daquilo que é produto comum do trabalho. 1829. por exemplo. que é a mudança do regime de bens do casamento. Aspectos polêmicos na sucessão do cônjuge sobrevivente. São Paulo: Letras Jurídicas. coordenador e supervisor da comissão que se incumbiu da elaboração do anteprojeto de Código Civil. por razões óbvias. quando outros bens podem vir a integrar o patrimônio e ser objeto de sucessão. REALE. Mas. sendo desnecessário recordar que anteriormente prevalecia o regime da comunhão universal. necessariamente. 1. pois a grande beneficiada com tal dispositivo é. ou se. a regra é a concorrência. no fundo. uma razão de ordem jurídica. Nos termos do inciso I do art.641). 2. ed. quando casado no regime da separação parcial de bens (note-se).

miguelreale. não merece prosperar.Direito de Família e Sucessões 413 A segunda exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abarca os casados no regime da separação obrigatória de bens. decisão liminar de efeito suspensivo proferida em 1//9/2004. 977 veda aos cônjuges casados sob tal regime a constituição de sociedade entre si ou com terceiros. Rel.960/2002). o remédio será emendá-lo. previsto e disciplinado nos arts. parágrafo único. atingindo inclusive os bens adquiridos na constância do casamento.br. Nesse sentido o dispositivo é expresso. n. como que reconhecendo a insustentabilidade de sua posição. somente estará assegurada a concorrência do cônjuge com os descendentes quando se tratar do regime da separação convencional de bens 6.828. Essa posição do Professor Reale já foi rechaçada por duas decisões recentes do eg. . (Projeto de Lei n. 1. pois vai de encontro aos termos expressos do dispositivo questionado. Não se confundem os dois regimes de separação. Flávio Pinheiro. ainda persistir a dúvida sobre o inciso I do artigo 1. não 4 5 6 O inciso I do art. E o próprio Professor Miguel Reale. finaliza o referido artigo propondo a alteração legislativa do dispositivo. Não obstante. O equívoco está sendo sanado via projeto de lei. Em suma. com a máxima vênia. 1. em 4/11/2003. eliminando o adjetivo "obrigatória". 6.6414 do Código Civil. ou no de separação de bens". Essa separação é total e permanente. em artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo no dia 12/4/2003. julg. e também no site www. A contrariu sensu. Roberto Stucchi. para casar. prevista no art 1. 1. haverá o direito de concorrência quando o casamento estiver submetido ao regime da separação convencional de bens. A terceira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abrange os casados no regime da comunhão parcial de bens. 364. todo o patrimônio do de cujus foi adquirido na constância do casamento. que forem maiores de sessenta anos. ou seja. que reconhecia comunicarem-se.4144/1-00. O regime da separação obrigatória é aquele imposto por lei para as pessoas que contraírem o matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento. Pelo mesmo motivo é que o art. os quais se confundem. no regime da separação legal de bens. in verbis: Se. Miguel Reale manifestou a posição de que também os casados no regime da separação total convencional estariam excluídos da concorrência.641. “se casado com o falecido no regime de comunhão universal. Esse entendimento. o cônjuge sobrevivente não teria a qualidade de herdeiro. no entanto.641). no caso. os adquiridos durante a união. com a integralidade da herança. Ou seja.5804/6-00. TJSP: AI n. 1. o eminente Prof. O convencional é aquele eleito pelos cônjuges mediante pacto antenupcial. de suprimento judicial (art. E por haver direito do sobrevivente à meação dos aqüestos. Com essa supressão. e AI 313. quando o falecido não possuía bens particulares.829 refere-se ao art. Rel.com. que não se comunicam. 1. a fim de evitar qualquer burla à imposição legal5. apesar da argumentação por mim aqui desenvolvida. inexiste o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes quando o regime de bens é o da separação obrigatória.687 e seguintes do Código Civil.640. não tendo mais contemporaneidade o disposto na Súmula 377 do STF. E exatamente por não se admitir qualquer tipo de comunicação patrimonial é que se afasta o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes. ou que dependerem. quando a remissão correta seria ao art.

GONÇALVES. o consorte sobrevivo. Entretanto. haverá o direito de concorrência se estavam casados no regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares. Nesse sentido é a doutrina de Eduardo de Oliveira Leite. independentemente da eterna polêmica entre mens legis e mens 7 A intenção da vocação hereditária do viúvo ou da viúva no novo Direito Sucessório brasileiro é a de assegurar uma parcela patrimonial sobre os bens particulares do sucedido. Giselda Maria Fernandes Hironaka. entre eles Carlos Roberto Gonçalves8. Essa foi a mens legis. no sentido de que a concorrência do cônjuge restringe-se aos bens particulares: a) Se a ratio essendi da proteção sucessória do cônjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meação. MADALENO. I. p. Inácio Carvalho Neto e Maria Helena Diniz. sustentam que a participação se dará sobre todo o acervo. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Principais inovações no Código Civil de 2002. A partir daí. para cujo alcance serão tomadas em consideração as circunstâncias que rodearam a elaboração do texto. vale dizer. a qual. Rolf. I). 1. tão-somente. Nesse sentido as lições de Maria Helena Diniz: Para tanto. em se tratando do regime da comunhão parcial de bens. O intérprete que assim procede despreza a vontade do legislador. somente dos descendentes. 93. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira. 2002. a combinação dos diversos processos de interpretação recomenda a prevalência do processo teleológico sobre o sistemático. a concorrência sobre todo o acervo iria de encontro à própria mens legis. A meação do de cujus não fará parte do acervo hereditário do cônjuge supérstite. 1. por força do art. 2004. caberá ao cônjuge. o que só poderá ocorrer no regime da comunhão parcial de bens e no regime convencional da total separação de bens. só poderá ser casado sob o regime de separação convencional de bens ou de comunhão parcial. art. eticidade e operabilidade. Rolf Madaleno 7. Francisco José Cahali. as justificativas do anteprojeto e do projeto de lei e os valores que o dispositivo almejou resguardar.829. bens não integrantes do patrimônio comum.659. formado a partir do casamento. podemos elencar as seguintes razões ou justificativas que respaldam o nosso entendimento. A contrariu sensu. Maria Helena Braceiro Daneluzzi e Zeno Veloso. 8 . O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. levando-se sempre em conta os pilares da socialidade. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do de cujus. O argumento central dessa última corrente é o princípio da indivisibilidade da herança. Carlos Roberto. ou seja. Acesso em: 27 set. O novo Direito Sucessório brasileiro.414 III Jornada de Direito Civil haveria razão para assegurar qualquer quinhão ao cônjuge em detrimento dos descendentes.adv. Não existindo bens particulares.br>. São Paulo: Saraiva. Nessa última hipótese. Vários autores. o cônjuge somente será sucessor nos bens particulares. a meação a que faria jus em decorrência do regime (CC. Disponível em: <www. Tal posição não é pacífica.gontijo-familia.

1. Por outro lado. Ora.570). quando casados no 9 ZANONI. op. Afinal de contas.. que corresponde ao cônjuge falecido (.). 3. Afirma Eduardo Zannoni que.576. 1659. c) A interpretação de que a existência de qualquer bem particular assegura o direito de concorrência ao acervo total retira do dispositivo todo sentido prático. (art. 3. d) O princípio da unidade da herança não pode ser visto como dogma. 178. 1. o cônjuge sobrevivente só concorrerá com os descendentes: quando estavam casados no regime da separação convencional. ao se privilegiar quem já era detentor de meação em detrimento das gerações futuras do autor da herança.659.571 e 3. nem o seu rompimento pelo disposto na parte final do inciso I do art. podemos concluir que os trapos usados pelo mendigo são bens particulares tanto quanto o vestido Chanel da rica senhora. à semelhança do que existe em diversos outros ordenamentos jurídicos. Eduardo. representadas pelos seus descendentes. o dispositivo constituiria letra morta. I) de exceção ao princípio da unidade.271). V)? Partindo do pressuposto de que não se poderia condicionar a natureza jurídica de bens particulares ao valor deles. quedando excluido el cónyuge supérstite (art. Sobre los bienes gananciales (B. al cónyuge supérstite se le liquida la mitad en las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal disuelta (art. ainda que sejam aqueles de uso pessoal (art. rompe-se o princípio da unidade da herança e.. Em suma.315) y la outra mitad integra el acervo sucesorio al cual concurren solo los hijos legítimos. 1. b) Assegurar a concorrência sobre a totalidade da herança de acordo com a existência ou não de bens particulares pode dar ensejo a fraudes.G.P). como na hipótese em que o cônjuge moribundo recebe doação de um determinado bem (art. p. Manual de Derecho de las Sucesiones. que pessoa conhecemos não possuiria sequer um único bem particular. .829 implica qualquer prejuízo ao sistema.Direito de Família e Sucessões 415 legislatoris. como prevê o art. 1. Sendo assim. nesse ponto. p. deixa-se de atender ao princípio da socialidade. 3. Trata-se (o inc. cit. Admitir tal possibilidade implicaria violação ao princípio da eticidade. não terá parte alguma na divisão dos bens gananciais. apud DANELUZZI.). quando o cônjuge supérstite concorre com os descendentes.576). o qual. com o único objetivo de assegurar a concorrência desta sobre os bens integrantes da meação do marido. foi mais claro que o nosso Código Civil (vide arts. cit. 471)9. a cuya adquisición concurren por cabeza el cónyuge supérstite (Cs) y los hijos legítimos A.. E exemplifica: Se distinguen dos masas de bienes: los propios del causante (B. Maria Helena.576)’ (Manual de derecho de las sucesiones. 3. tal interpretação também vulnera o princípio da operabilidade. I) feita por suposto amigo. pois os casados sob o regime da comunhão parcial concorreriam com os descendentes em qualquer situação. B y D (art.. na verdade amante de sua esposa. sempre constituirá critério válido para se penetrar no sentido e alcance de qualquer norma jurídica. como o argentino.

desde que. afastando-se da herança. JUSTIFICATIVA A redação do preceito insculpido no art. por força do art. I. pelo regime matrimonial de bens. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia ENUNCIADO: O cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens concorre com os descendentes do outro na sucessão legítima apenas com relação aos bens particulares que este deixou. Sustenta a autora haver a concorrência do cônjuge com os descendentes do falecido. o falecido deixou bens particulares. 1. do novo Código Civil tem dado margem a interpretações diversas acerca do direito sucessório do cônjuge quando concorre com a primeira classe legalmente convocada – os descendentes. ainda. o falecido possuía patrimônio particular. se casados pela comunhão parcial. I Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. Art. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. ou o da separação obrigatória (art. os bens que integravam a sua meação. Mas quando analisam a questão relativa ao regime da comunhão parcial.829. assim. CC) ou. Isso porque o aludido dispositivo somente autoriza essa concorrência quando o regime de casamento do cônjuge sobrevivo com o de cujus não é o da comunhão universal de bens.829. o legislador não estabeleceu o real alcance da herança pertinente ao cônjuge supérstite. os doutrinadores sustentam que o regime da comunhão universal de bens exclui a concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes do falecido. só poderá ser casado sob o regime da separação convencional de bens. alcançando. 1. alguns parecem olvidar a meação e utilizam fundamentos diversos para justificar a incidência da cota sucessória do cônjuge supérstite sobre todo o patrimônio deixado pelo de cujus. podemos referir a posição adotada por Maria Helena Diniz. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. nesse caso. 1. de participação final nos . na última hipótese – comunhão parcial de bens com bens particulares do falecido –. Para tanto. porque aquele titulariza a sua meação. o consorte sobrevivo. Ocorre que.829. no regime da participação final dos aqüestos ou da comunhão parcial de bens. Nas duas últimas hipóteses. Nessa linha de entendimento. ou seja. I. quando casados no regime da participação final dos aqüestos.641. os bens particulares e os que integravam a sua meação. 1.416 III Jornada de Direito Civil regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares. Enfrentando a matéria.

todavia. razão que. Entendemos. sustenta que o cônjuge concorre em igualdade de condições com os descendentes do falecido. Aliando-se às condições referidas no art. 1. Sendo assim. há de absorver também o objeto da herança que deverá arrecadar. ao cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens restringe-se aos bens particulares deixados pelo falecido. Art. o qual consolida o entendimento de que a herança legalmente deferida. seu direito sucessório não pode ser identificado com o direito sucessório dos descendentes. exceto se já tiver direito à meação em face do regime matrimonial de bens1. Maria Helena. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. porque. não pode o cônjuge sobrevivente. em concorrência com os descendentes. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares. 6. separado de fato há mais de dois anos.o que sempre ocorrerá no regime da comunhão parcial. acreditamos ser necessário um posicionamento sobre a matéria. não vislumbramos razoabilidade na incidência da herança concorrente do cônjuge sobre todo o patrimônio deixado pelo falecido para alcançar os bens particulares e aqueles que integraram a sua meação. conjugada a outros fundamentos. em muitos dispositivos. à semelhança do regime da comunhão universal. naquele dispositivo. 1 DINIZ.830. daí por que formulamos o enunciado antes transcrito.830 Autor: Mário Luiz Delgado Régis.Direito de Família e Sucessões 417 aqüestos ou de comunhão parcial. p. a primeira classe convocada à sucessão. . salvo se o fato culposo tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. pois. contudo. Logo em seguida. Com essas considerações. invocar a culpa do de cujus para fins de manutenção de seus direitos sucessórios à herança daquele. já titulariza a meação. 1. 1. 2002. 112-113. induvidosamente. São Paulo: Saraiva.829 do CC não pode funcionar tão-somente como requisito exigido para a incidência do direito sucessório concorrente do cônjuge sobrevivo. 1. que a menção à existência de bens particulares do de cujus no inciso I do art. o novo Código evidencia que. nos termos do art. Curso de Direito Civil brasileiro. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Nos termos do art.831 do Código Civil.830. v. conquanto o cônjuge tenha passado à condição de herdeiro necessário. 1. justifica as restrições legalmente fixadas para o ingresso concorrente do cônjuge sobrevivo. sem prejuízo do direito real de habitação que possa subjetivar. Estes integram. o direito sucessório legalmente outorgado a ele.

Aos herdeiros basta comprovar a situação fática da separação e o lapso de tempo decorrido. Disponível em: <http://www. sempre que o cônjuge estiver concorrendo com filhos menores do autor da herança. La comisión propone que pierde el derecho hereditario el culpable solamente y como la presunción de inocencia es un principio básico del ordenamiento jurídico. À semelhança do que ocorre na ação de exclusão de herdeiro indigno (interpretação sistemática). o cônjuge sobrevivente poderá ser chamado à sucessão. a exemplo de todas as hipóteses previstas no art.830 estabelece que.html>. consoante destaca Graciela Medina: En el sistema vigente el problema reside en determinar quien debe probar la culpabilidad del cónyuge supérstite a fin de lograr la exclusión hereditaria conyugal. podendo ou não adquiri-la. determinando o afastamento compulsório do suposto adúltero do lar conjugal e. de culpa stricto sensu ou dolo. parece razoável sustentar a impossibilidade de o cônjuge sobrevivente invocar a culpa4 do de cujus. Caso qualquer dos herdeiros legitimamente interessados 2 no afastamento do cônjuge contraponha-se à habilitação do supérstite.com/doctri/notas /nt990827. A situação é similar no Direito argentino. o lapso temporal de separação é inferior a dois anos. desde que prove não ter tido culpa na separação. em que um dos cônjuges propõe contra o outro ação de separação judicial com fundamento no adultério deste e ainda obtém medida cautelar de separação de corpos. a depender de prova da culpa pela separação.418 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. 1. não cabe alegação de culpa.573 e seus incisos. Mas se a convivência se tornara impossível em razão de o falecido não mais nutrir amor ao cônjuge. por importar questão de alta indagação. 1 2 Não se trata de exclusão. É o caso. não deu causa à separação3. no curso desse processo. Na última hipótese.eldial. quien afirma la culpabilidad tiene que probarlo. Não tem legitimidade para suceder. o cônjuge a quem foi imputado o adultério vem a falecer. ou seja. passados mais de dois anos do cumprimento da medida cautelar de separação de corpos. abrindo-se ao cônjuge a oportunidade de comprovar que: não estava separado. art. Nesse sentido o art. A questão é solucionada no projeto de reforma. em face do interesse evidente de incapazes (CPC. 1.830 é expresso. y otros en cambio consideran que a los herederos les basta demostrar la situación objetiva de la separación y que el sobreviviente para conservar su vocación debe probar su inocencia. os que herdarão ou terão acrescidos os seus quinhões na hipótese de afastamento daquele. Reforma al Código Civil argentino en materia sucesoria. Inclui qualquer ato ou omissão que importe violação grave dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. apenas os legitimamente interessados na exclusão do cônjuge. por exemplo. O vocábulo foi empregado em sentido lato. divirja a doutrina quanto ao ônus da prova da culpa. embora. Un sector de la doctrina entiende que deben hacerlo los herederos que pretenden excluir al viudo. Caberá ao cônjuge sobrevivente provar a culpa do falecido. não poderá ser decidida nos próprios autos do inventário. pois o cônjuge separado de fato há mais de dois anos herdeiro não é. essa não-legitimação1 do cônjuge separado de fato. 1. salvo se tal fato tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. Graciela. ali. Entretanto. 3 4 . Excepcionalmente deve ser admitido pedido de afastamento formulado pelo Ministério Público. MEDINA. deve o juiz remeter a questão às vias ordinárias. 82). paralelo al de la presunción de la buena fe. são partes legítimas para postular a declaração de não-legitimação do supérstite. Acesso em: 28/9/2004. mesmo nos casos de separação de fato há mais de dois anos. imputando-lhe o fato de estar separado de fato há mais de dois anos.

Portanto. devendo ser extinta. teria imputado ao outro um adultério inexistente. injúria etc. as provas ali colhidas. ainda que a ação de separação judicial não possa prosseguir. .830. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. impondo seu afastamento compulsório do lar conjugal. quando o de cujus já não terá oportunidade de defesa. nos autos do inventário ou por escritura pública. Art. 1. a condenação criminal também produziria o mesmo efeito comprobatório da culpa do autor da herança e. podendo. a que se refere a parte final do art. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Pode o cônjuge herdeiro renunciar ao direito real de habitação. 5 Entretanto. haver requerido. essa instrução pode e deve ser aproveitada na ação em que se discutirá a não-legitimação do herdeiro separado de fato. poderão ser tomadas por empréstimo e utilizadas em outro processo.831 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. as provas ali produzidas e contraditadas poderão ser aproveitadas. nos casos de separação de fato. 1. se o casal promoveu a separação de corpos consensual – pois à época estava impedido de promover a separação consensual pela pendência do período de provação –. em face do óbito daquele. decidir pela culpa do cônjuge que. ainda que não proferida a sentença. pressupõe a existência de culpa do falecido.Direito de Família e Sucessões 419 Se as provas do adultério já tiverem sido produzidas e contraditadas pelo réu. O mesmo se diga da sentença que julgar procedente ação de reparação civil proposta por um cônjuge contra o outro. qualquer medida judicial apta a comprovar a causa da impossibilidade da continuidade da vida em comum 5. Com base nessas provas é que o juiz vai pronunciar-se sobre a veracidade ou não do motivo que ensejou a separação. competiria ao cônjuge que pretendesse alegar inocência. Nas hipóteses em que a separação de fato decorreu de fato penal típico (lesão corporal. O fato de ambos haverem promovido a separação consensual impede seja resgatada a discussão a respeito. Ainda que não houvesse sido proferida sentença na ação de separação sobre a existência ou não do adultério. quando ainda vivo o suposto culpado. quando ainda vivo o autor da herança. se o feito já estava instruído. A ausência de culpa do sobrevivente. O que não se pode admitir é que a questão da culpa só venha a ser alegada depois de aberta a sucessão. quando um dos dois vem a falecer o sobrevivente não poderá alegar que a separação se deu sem culpa sua. sevícias graves. sem prejuízo de sua participação na herança. inclusive. em que se discuta a manutenção ou não do direito sucessório do cônjuge inocente. injustamente. e passados mais de dois anos daquela medida sem que tenham promovido a dissolução judicial do vínculo.).

o cônjuge fará jus ao direito real de habitação. São Paulo: Saraiva.420 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. O herdeiro ou pega ou larga. por serem efeitos sucessórios de origem distinta. Ou seja. e desde que continuasse viúvo. pelo cônjuge. Todavia.). 2004.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. inversamente. não há falar. recebendo a herança. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. ou seja. dela excluído determinado bem. Pelo Código Civil de 1916. nos autos do inventário ou por escritura pública. não convolasse para novas núpcias. ed. Da mesma forma. Zeno. 1. também não pode dizer que aceita a herança. é expresso ao dispor: Art. ou não se aceita1. Realmente. apenas ao direito real de habitação. Como também poderia deixar de exercê-lo. à exceção de determinado direito real ou obrigacional. Ou se tal renúncia parcial não seria possível. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. ou.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. A regra geral é a da indivisibilidade tanto da aceitação da herança como da renúncia a ela: A aceitação e a renúncia têm de ser pura e simples (. nem que renuncia ao seu quinhão. Ricardo (Coord..808. . permanece como titular do direito real de habitação.). ainda que não tenha participação alguma na herança. O art. sem prejuízo de sua participação na herança. em direito integrante do acervo hereditário. que o cônjuge herdeiro venha a renunciar ao direito real de habitação. Nada impede. 1. o art. cujos fundamentos devem ser buscados não apenas na seara dos direitos hereditários. mas no direito constitucional à moradia.. 3. 1. inclusive por haver a ela renunciado. o direito real de habitação só era concedido se o cônjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da comunhão universal. ou diz sim ou diz não. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte. A questão que pretendemos submeter à discussão dessa III Jornada diz respeito à possibilidade de renúncia. quanto ao direito real de habitação. Ou se aceita a herança toda. propriamente. qualquer que seja o regime de bens.808. apenas à herança. qualquer que seja o regime de bens. FIÚZA. sob condição ou a termo. Mesmo renunciando à herança. mas fazendo subsistir o direito real de habitação. por outro lado. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. 1 VELOSO. Não se pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um terço da herança. por vulnerar o princípio da indivisibilidade da renúncia. caput. Código Civil comentado. 1. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança.

a quota do cônjuge supérstite não poderá ser inferior à quarta parte da herança. o sobrevivente e cada um dos filhos receberá 25% da herança. 1. O Código só assegura ao cônjuge o direito à quota mínima quando for ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido. Rolf . o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança. Art. O problema que vem suscitando apaixonados debates no seio doutrinário refere-se à hipótese de filiação híbrida.829. o direito à quota mínima de uma quarta parte da herança quando for ascendente de todos os descendentes com os quais concorrer. se o falecido deixou até três filhos. 1. JUSTIFICATIVA De acordo com o disposto no inciso I do art. Concorrendo com filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus. descendentes do falecido e do sobrevivente. 1. uma vez que o Código lhe assegurou um quarto da herança. 1. simultaneamente. cabendo aos descendentes o restante. não haveria sentido em condicionar seu repúdio ao repúdio de toda a herança. exempli gratia. o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes. Maria Helena Diniz.832 do Código Civil vigente. na concorrência com os descendentes. concomitantemente. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. Tratando-se de benefício instituído exclusivamente a favor do cônjuge supérstite. Atualmente três correntes antagônicas se digladiam. ou seja. e se os descendentes forem comuns. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Nesse sentido: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Mas se o de cujus possuir quatro filhos ou mais. dependendo do regime de bens do casamento. Nessa hipótese. Grande parte da doutrina tem entendido que não assistirá ao cônjuge o direito ao benefício se existirem. em que o cônjuge concorre simultaneamente com filhos comuns e filhos exclusivos do autor da herança. como no caso em que o falecido tinha filhos de casamento anterior.Direito de Família e Sucessões 421 recusando-se.832 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. Se os descendentes não forem comuns. o cônjuge sobrevivente receberá quinhão maior. descendentes comuns e unilaterais. Assim. a habitar o imóvel. o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança.832 só assegura ao cônjuge supérstite. Inácio de Carvalho Neto. É o que estabelece o art.

b) subtraise da herança a parte dos filhos incomuns. a reserva da quarta parte far-se-á pelas regras de proporção matemática. para fins de reserva da quarta parte da herança ao cônjuge. São Paulo: Saraiva. Giselda Hironaka e Sílvio Venosa. b) retira-se da herança a parte do filho incomum. Manual de Direito Civil: família e sucessões. . p. dividindo o resultado pelo número de filhos2. Giselda Maria F.00. formulando paradigmas jurisprudenciais que não guardem qualquer correlação com aquele espírito do legislador. em defesa da terceira corrente. a maneira que escolheu o legislador para redigir o art. exatamente para evitar a variada gama de soluções que terão que ser. isto é. claramente registrado no artigo em comento (1. Flávio Augusto Monteiro de. além de quatro filhos comuns e um filho incomum. desse modo. de ambos os grupos. organizadas pelo aplicador e pelo hermeneuta. 1. pelo total de filhos do cônjuge. p. 4. v. deixado o cônjuge e uma herança de R$ 1. por Eduardo de Oliveira Leite e Flávio Monteiro de Barros. isto é.) Se este foi o espírito que norteou a concreção legislativa no novo Código Civil – e trata-se de uma formulação bastante elogiável –. da forma seguinte: a) dividese a herança pela soma dos herdeiros. 2003. v. 226. Francisco José Cahali. sem a parte dos filhos incomuns. N. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira e Zeno Veloso. c) apura-se ¼ sobre a herança. Qualquer solução que pretenda deitar por terra essa postura diferencial consagrada pelo legislador deveria estar consignada em lei.832)1. obrigatoriamente.200..00 por 6. 208-209. à qual nos filiamos. e de descendentes exclusivos do autor da herança. Para Flávio Augusto Monteiro de Barros.832 não deixa qualquer dúvida acerca da intenção de se dar tratamento preferencial ao cônjuge sobrevivo (. na vida real. O cálculo deve ser feito da seguinte forma: a) divide-se a herança de R$ 1. o quinhão do cônjuge. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka sustenta que todos os descendentes deveriam ser tratados como comuns.00. ainda quando se instale. Comentários ao Código Civil.200.. d) subtrai-se da herança a parte do cônjuge. considerando-se todos os filhos como se fossem comuns. Essa seria a primeira corrente. ela também. entendendo que a reserva em favor do cônjuge deve ser assegurada também na hipótese de filiação híbrida. Segundo a eminente Professora. E exemplifica: Suponha-se que o sujeito tenha morrido. considerando-se a filiação híbrida. entre outros. não obstante a omissão do Código.422 III Jornada de Direito Civil Madaleno. encontrando. Há ainda uma terceira corrente. BARROS. entendo que ele deva ser preservado. São Paulo: Método. restando a importância 1 2 HIRONAKA. segundo a qual a questão se resolveria por meio de uma proporção matemática. 2004. a hipótese híbrida antes considerada. de descendentes que também o sejam do cônjuge concorrente. de chamamento de descendentes a herdar. capitaneada. totalizando a importância de R$ 200. 20. Em defesa da segunda corrente. Em sentido contrário.

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