Direito Civil

Composição do CJF Expediente Sumário

III Jornada de

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL Ministro EDSON Carvalho VIDIGAL Presidente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO Teixeira Vice-Presidente Ministro JOSÉ ARNALDO da Fonseca Coordenador-Geral da Justiça Federal, Diretor do Centro de Estudos Judiciários e Presidente da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais Ministro JOSÉ Augusto DELGADO Ministro FERNANDO GONÇALVES Desembargador Federal ALOÍSIO PALMEIRA Lima Desembargador Federal FREDERICO José Leite GUEIROS Desembargadora Federal DIVA Prestes Marcondes MALERBI Desembargador Federal NYLSON PAIM DE ABREU Desembargador Federal FRANCISCO de Queiroz Bezerra CAVALCANTI Membros Efetivos Ministro FELIX FISCHER Ministro ALDIR Guimarães PASSARINHO Jr. Ministro GILSON Langaro DIPP Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO Desembargador Federal José Eduardo CARREIRA ALVIM Desembargador Federal Paulo Octávio BAPTISTA PEREIRA Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Membros Suplentes Ney Natal de Andrade Coelho Secretário-Geral.

COORDENADOR CIENTÍFICO DO EVENTO Ruy Rosado de Aguiar Júnior – Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça EDITORAÇÃO E REVISÃO Secretaria de Pesquisa e Informação Jurídicas do Centro de Estudos Judiciários – SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi – Secretária Milra de Lucena Machado Amorim – Subsecretária de Divulgação e Editoração da SPI/CEJ Lucinda Siqueira Chaves – Diretora da Divisão de Editoração da SPI/CEJ Ariane Emílio Kloth – Chefe da Seção de Edição de Textos da SPI/CEJ Maria Dalva Limeira de Araújo – Chefe da Seção de Revisão de Textos da SPI/CEJ CAPA E DIAGRAMAÇÃO Alice Zilda Dalben Siqueira – Servidora da Divisão de Divulgação Institucional da SPI/CEJ ILUSTRAÇÃO DA CAPA Mônica Antunes NOTAS TAQUIGRÁFICAS Subsecretaria de Taquigrafia do Superior Tribunal de Justiça IMPRESSÃO Coordenadoria de Serviços Gráficos do Conselho da Justiça Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho – Coordenador

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Jornada de Direito Civil / Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. – Brasília : CJF, 2005. 508 p. ISBN 85-85572-80-9 1. Código civil, 2002 2. Código civil – Enunciados 3. Direito das obrigações 4. Responsabilidade civil 5. Direito de empresa 6. Direito das coisas 7. Direito de família 8. Sucessões. CDU: 347

Copyright c Conselho da Justiça Federal – 2005 ISBN 85-85572-80-9 Tiragem: 4.000 exemplares. Impresso no Brasil. É autorizada a reprodução parcial ou total desde que indicada a fonte. As opiniões expressas pelos autores não refletem necessariamente a posição do Conselho da Justiça Federal.

SUMÁRIO
1 2 Apresentação Conferência inaugural José Carlos Moreira Alves

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Conferência de encerramento José de Oliveira Ascensão

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Enunciados aprovados 4.1 Parte Geral 4.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 4.3 Direito de Empresa 4.4 Direito das Coisas 4.5 Direito de Família e Sucessões

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Enunciados apresentados 5.1 Parte Geral 5.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 5.3 Direito de Empresa 5.4 Direito das Coisas 5.5 Direito de Família e Sucessões

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Comissões Índices 7.1 Índice de artigos 7.2 Índice de assunto 7.3 Índice de autor

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Anexo Enunciados aprovados na I Jornada de Direito Civil

APRESENTAÇÃO

O Conselho da Justiça Federal, pelo Centro de Estudos Judiciários, tem na sua programação realizar, a cada dois anos, encontro nacional de juristas dedicados ao estudo do Direito Civil, com a finalidade de debater as disposições do novo Código Civil. Esse diploma, que está sendo objeto de maiores e mais acesas discussões agora, depois da sua promulgação, do que durante a tramitação do Projeto, trouxe profundas modificações no nosso ordenamento jurídico privado. Por isso, a conveniência do encontro de professores de diversas Faculdades de Direito do País, magistrados da Justiça Federal e da Justiça Estadual, promotores, procuradores, defensores e advogados, para o amplo debate das questões controvertidas. A fim de dar sentido prático ao evento e assegurar a sua eficácia como instrumento auxiliar na prática forense e no estudo acadêmico, adotou-se o método já obedecido na Primeira Jornada, realizada em 2002: previamente, recolher dos participantes proposições articuladas, com breve justificativa, e depois submetê-las a discussão e votação nas comissões temáticas, em número de quatro: Parte Geral e Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, Direito de Empresa e Direito de Família e Sucessões. Os enunciados aprovados constituem um indicativo para a interpretação do Código Civil, estando todos diretamente relacionados a um artigo de lei, e significam o entendimento majoritário das respectivas comissões, nem sempre correspondendo à proposição apresentada pelo congressista. Também não expressam o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nem do Conselho da Justiça Federal, que é apenas o órgão promotor e patrocinador do evento. A Terceira Jornada de Direito Civil aconteceu em Brasília, nos dias 1º a 3 de dezembro de 2004, e contou com a participação de 101 juristas, mas as sessões, instaladas na sede do Conselho da Justiça Federal, eram reservadas aos inscritos. Foram realizadas duas sessões magnas, abertas ao público, no auditório do Superior Tribunal de Justiça. Na instalação, proferiu conferência o Ministro José Carlos Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal e membro da Comissão que redigiu o Projeto do Código Civil. O encerramento contou com a conferência do Professor José de Oliveira Ascensão, da Universidade de Lisboa. Essas sessões foram presididas pelo Ministro Edson Vidigal, Presidente do Superior Tribunal Justiça e do Conselho da Justiça Federal, e pelo Ministro Ari Pargendler, Coordenador da Justiça Federal e do Centro de Estudos Judiciários. Foram aprovados 133 novos enunciados, de números 138 a 271, sobre os diversos temas abordados nas comissões. Algumas poucas dessas conclusões implicaram alteração das aprovadas na Primeira Jornada (a Segunda Jornada não aprovou enunciados), assim

como está indicado no início do n. 4, adiante. Os enunciados já foram amplamente divulgados, abrindo-se agora a oportunidade de reuni-los e publicá-los, juntamente com as proposições e suas justificativas. É preciso deixar consignado o agradecimento a todos os que participaram do evento, colaborando como conferencistas, autores de proposições, presidentes e relatores de comissões, secretários e componentes de grupos de apoio. São juristas eminentes, a quem muito deve a ciência jurídica nacional. Estamos todos convencidos de que o trabalho servirá como instrumento útil para o estudo e a aplicação do Direito Civil, apesar de suas imperfeições e da natural discordância a respeito das matérias versadas nas proposições. Brasília, 3 de novembro de 2005.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior

Conferência Inaugural

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2 Conferência Inaugural

quando se pensa em reformulá-lo. Por isso mesmo o Código Civil é o código mais complexo dentre os códigos. quando se fala em descodificação. aqueles que o atacaram impiedosamente. que. . por isso mesmo. Em 1992. tampouco. e. Todo Código Civil nasce com vários defeitos e. os códigos de processo. inclusive ao ordenamento jurídico privado. a doutrina e a jurisprudência começam a aparar as arestas que se apresentam. quando nasce. uma série de críticas no sentido de inviabilizar o seu nascimento. Portanto. a tendência à descodificação. ora lendo o que não está escrito. Não estamos mais em época de codificação dessa natureza. que o que dava unidade e estabilidade ao ordenamento jurídico. o que se quer descodificar talvez seja. Ninguém quer descodificar o Código Penal e. que ficou muito impressionado com o número de leis extravagantes que havia na Itália. com Irti. o Código vai melhorando. que considero das mais sensatas. invocando-se. posteriormente. já se considera ser um bom código. mas é ele o produto de estudos que se fizeram para reformular o que havia anteriormente. quando ainda era projeto. e. Nascido. às críticas ao próprio texto constitucional. o Direito Civil. em 1935. às discussões. quando se trata de Código Civil. aos poucos. dizem: Para quê? Ele é tão bom! Por que não continua? Já passamos da primeira etapa dessa progressão salientada por Archangelli. justamente. apresenta. de um grande comercialista italiano – Archangelli. era a Constituição italiana de 1947. dizia Archangelli. é o Direito Civil o ramo mais complexo do Direito.Conferência Inaugural 13 ASPECTOS GERAIS DO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES Ministro do Supremo Tribunal Federal No momento que estamos vivendo. E. na época. Sem dúvida alguma. ele chegou à conclusão de que a crise da Constituição italiana era de tal ordem que verificara que o que realmente dava estabilidade às relações entre os particulares era justamente o velho Código de 1942. já antes da sua promulgação. em 1995. vamos descodificar. em geral nasce com vários defeitos. certamente. vêm-me à mente as palavras. vários defeitos. sofreu. não só pela sua técnica. se é micro-sistema. dizia que este. mais adiante. ora deixando de ler o que está escrito. em contraposição às incertezas. mas pelos princípios que se mantinham estáveis. Aludia-se à idéia que surgiu na Itália em 1978. e. aludindo a Código Civil. diante da circunstância de que se considerava. Mas. a princípio. a pouco e pouco. No final de certo tempo. que corresponde aos ataques à idéia de reformulação do nosso Código de 1916.

Com referência ao Código de 1916. Depois surgiram estudos com mais intensidade a respeito da inexistência dos negócios jurídicos em geral. em primeiro lugar. em face do Código Civil da França. em que o autor (alemão) construiu a doutrina jurídica do casamento inexistente. expressas. de pronto. principalmente porque. Em conseqüência. Em regime democrático. Muitos não sabem que a Teoria do Casamento Inexistente surgiu por conta de uma observação de Napoleão em uma dessas reuniões. principalmente quando se trata de um Código altamente complexo. pois foi quem presidiu as inúmeras reuniões com aqueles que tinham elaborado o anteprojeto. usualmente. Isso se observa com o BGB (o Código Civil alemão). isso é casamento? Pela primeira vez surgiu a idéia de que isso não era problema de nulidade. em seguida. O Senador Rui Barbosa. incompleto. Pouco depois. quando não há imposição de força para se elaborarem leis com rapidez. Nesse momento. Realmente Napoleão prestou-lhe uma colaboração decisiva. verificaremos que houve.14 III Jornada de Direito Civil No Brasil surgiu. Essas tramitações longas ocorrem. um tratado sobre Direito Civil francês. por duas vezes. o Código foi promulgado com relativa rapidez. pela Casa de . por conseguinte. como o é o Código Civil. Ao examinarmos o problema da tramitação. obviamente a França não teria. e o referido parecer só foi publicado em 1965. considerou-se – e isso já ocorreu durante a tramitação do projeto de Código Civil pelo Congresso Nacional – a particularidade da demora na tramitação. no Senado Federal. porque nenhum desses contou com Napoleão Bonaparte. mas sim algo contra a natureza mesma do casamento. houve aquela célebre discussão gramatical entre Rui Barbosa e Ernesto Carneiro Ribeiro. sua maior glória. em 1804. por atuação dele. em 1807. em que se discutiu muito mais gramática do que propriamente Direito. o Código Civil italiano e o Código Civil português de 1967. não eram admitidas nulidades virtuais. Não fora ele. deveriam estar disciplinadas nele. as nulidades teriam de ser textuais. surgiu uma obra em 4 volumes. por conseguinte. encarregado de dar seu parecer jurídico. só veio a ser promulgado em 1916. a questão da descodificação. uma verdadeira tragédia nessa matéria. fez longos estudos de natureza gramatical. em matéria de casamento. ele fez esta indagação: e se um homem unir-se a outro homem. em regimes democráticos. tendo em vista que aquilo caracterizava a modernidade. Com isso dizia-se ser um projeto envelhecido e absolutamente incompleto. todos estamos absolutamente cientes de que. que não tratava das grandes inovações que o mundo moderno apresentava as quais. Já nos encontrávamos diante de um projeto envelhecido. o seu Código Civil francês. tendo sido ele encaminhado ao Congresso Nacional por volta de 1900. ao se discutir que. contra a reforma do Código Civil brasileiro. é muito difícil um Código ter uma tramitação rápida nos parlamentos.

só foi aprovado em 1984 pela Câmara. a chamada “entidade familiar monoparental”. principalmente em matéria de família. só com a designação do Senador Josafah Marinho – no final da década de 90 – foi examinado pelo Senado. porque.807. não poderia ser indissolúvel. Em geral. A igualdade dos filhos. até então filhos legítimos e ilegítimos. deparou-se com a circunstância de que. para efeito de continuar sua tramitação naquela Casa. tendo chegado à análise apenas dos arts. a ponto de ser arquivado. revolucionário. primeiro. depois de uma longa análise no sentido de aprimorar. de 1977. Até hoje não entendi a razão de ser desse dispositivo. em matéria de família. a indissolubilidade se explica que conste em uma Constituição. e não fossem a dedicação e a vontade política do Senador Nelson Carneiro. os seus filhos são uma família. logo. e. em sua primeira passagem (1984). seja o pai solteiro. Com relação aos filhos adotivos. de um total de 1. e a tramitação ocorreu rapidamente. em outro princípio. daí seguiu para o Senado. Mesmo depois de novamente vir à tona. segundo. fossem naturais. na minha opinião. o projeto que vinha da Câmara. ou seja. O Senador Josafah Marinho. à Constituição de 1969. Com a Constituição de 1988. em que se revogara o princípio da indissolubilidade do casamento e se estabelecera um dispositivo no sentido de que o casamento. que era a união estável como entidade familiar. sem levar em consideração a distinção entre adoção estrita e adoção . depois da aprovação do projeto na Câmara dos Deputados. já era uma tendência que se observava no nosso Direito. uma verdadeira revolução no Direito brasileiro. no possível. mas ter necessariamente de ser dissolúvel não é hipótese muito comum em texto constitucional. Já aí vinha um problema sério – a dissolução da sociedade conjugal e do vínculo conjugal pelo divórcio. quaisquer que fossem as espécies de adoção. O novo Código Civil brasileiro. sim. porque caminhávamos para isto: o da igualdade dos cônjuges. 8. que a intenção teria sido a de obter um empréstimo mais rápido na Caixa Econômica Federal. houve uma verdadeira revolução no nosso Direito.Conferência Inaugural 15 Rui Barbosa. que representou. 1º a 20. não havia outra razão para que assim se dispusesse na Carta Magna. a situação se complicou muito mais. porque ninguém no mundo tem dúvida de que. dado que. e família em sentido estrito. Essa foi a causa principal da demora na tramitação do Código de 1916. que era disciplinado na área do Direito das Obrigações. seja viúvo. em um princípio que não era tão revolucionário. adulterinos ou incestuosos. depois de encaminhado o projeto em 1975. Conseqüentemente. esse. onde ficou totalmente parado. diferentemente do concubinato. em um volume de mais de 700 páginas. em 1988 era promulgada a Constituição da República. e uma revolução que se estabeleceu. houve modificações importantes que se refletiram no projeto aprovado na Câmara dos Deputados. necessariamente. Assim que li isso na Constituição. o projeto teria fenecido nos arquivos do Senado. pensei. precedida da Emenda Constitucional n.

muitas vezes. com premência de tempo. a uma igualdade dos filhos. No entanto. que trata da interpretação. remontava a 1899. era considerado filho para todos os efeitos. Dessa forma. a fazer adaptações. modernizá-lo. manter tudo aquilo que ainda continuasse válido no Código de 1916. em 1975: em primeiro lugar. portanto. razão pela qual há problemas sérios. em segundo. Aqui mesmo foi salientada uma figura que havia no Direito Comercial brasileiro – a boa-fé. já no dia seguinte. Deputado Ricardo Fiúza. 161. essa modernização deveria considerar as conquistas da doutrina e da jurisprudência que atualizassem o que vinha de 1916. Essas modificações que decorreram dos arts. começou a ser chamada de “legitimação adotiva” e seguia a orientação do Direito francês. inclusive. em um espaço de tempo não muito dilatado. os comercialistas não sabiam de sua existência. em seguida. e direitos de natureza principalmente patrimonial entre adotado e adotante. passávamos. constava do Código Comercial de 1850. e. . razão por que. mas que. fazer uma modificação dessa natureza. já naquele projeto de 1975. num trabalho hercúleo e praticamente solitário. não visando à futuridade. que. Foi essa.16 III Jornada de Direito Civil plena. principalmente na área do Direito de Família. Por isso. pelo menos. quando surgiu o problema de saber se a adoção só podia ser plena ou se continuava a poder bifurcar-se em plena e restrita. o filho adotivo tinha direitos bastante restritos. ou seja. que não seriam possíveis pelo Regimento anterior. é muito difícil. a necessidade de o Relator Geral na Câmara dos Deputados. retornaria à Câmara dos Deputados. criando normas sem que houvesse uma experiência para sua aplicação. recebeu duas orientações do governo até o seu envio ao Congresso Nacional. na realidade. embora promulgado em 1916. 226 e 227 da Constituição levaram o Senador Josafah Marinho. e. Logo. uma vez que o seu projeto fora elaborado no segundo semestre de 1899 e era. Houve. Esse projeto envelheceu em termos. Houve uma grande reformulação. era fruto do século XIX. e. imbuído de toda uma filosofia individualista que reinava naquela época. Dessa forma. obter uma modificação do Regimento do Congresso Nacional para permitir que se introduzissem inovações. todas as adoções tornavam-se plenas. o projeto foi remetido novamente à Câmara para a segunda passagem. e com uma gravidade: na véspera da promulgação. pelo menos nunca encontrei nenhum comercialista antigo que tivesse dito que o art. apenas para que fossem examinadas as alterações sofridas no Senado Federal. mas modernizá-lo em face de um Código que. no nosso Direito. inovar. a orientação do Supremo Tribunal Federal. pois a Comissão designada em 1969 para elaborar o anteprojeto. o projeto retornaria ao Senado Federal para que aquele órgão se manifestasse a respeito de tais inovações e. portanto ao século XIX. obviamente. pelo fato de que tais mudanças ocorreram. por mais atenção que se tivesse. encontramos princípios que não são evidentemente obsoletos. na verdade. que teve como supervisor o Professor Miguel Reale. quando foi aprovado no Senado – quase por aclamação –. de uma hora para outra.

A modernização que se procurou fazer foi justamente com base naquilo que. O Código. por exemplo. e sobre outras questões dessa natureza. mas de dano patrimonial. . o dano moral. já constava expressamente no artigo concernente aos atos ilícitos absolutos. Alinhei-me ao Ministro Djaci e ficávamos vencidos nessa matéria. por vezes. no caso de software. por exemplo. a software. que depois vieram a ser incorporados à nossa Constituição. havia essa divergência. o Prof. Mais ainda. Contudo admitia dizendo que não se tratava de dano moral. porque ninguém interpretará contrato pela boa-fé subjetiva de uma das partes. Posteriormente. em entender que não era admissível. se há ou não direito autoral. havia uma divergência frontal entre a doutrina e a jurisprudência. na Parte Geral. de atropelamento de crianças pobres. até porque não existiam. Quando cheguei ao Supremo.Conferência Inaugural 17 o qual estabelecia um preceito relativo à observância da boa-fé na interpretação dos contratos. e não do projeto de Código Civil. para saber. como também da eletrônica e das ciências exatas em geral. mas até então somente o Ministro Djaci Falcão era a favor do dano moral no Direito brasileiro. de alguma forma. por exemplo. justamente porque. àquela época. naquela época. Evidentemente. que desde o anteprojeto. em 1969. um fundamento para sustentar a existência do conceito de boa-fé objetiva no nosso Direito Civil. desde o seu anteprojeto inicial. O dispositivo passou inteiramente sem o exame. e a jurisprudência. tratava-se de boa-fé objetiva. geralmente. Naquela época. o próprio Supremo Tribunal Federal tinha de admitir o dano moral. Mais ainda. sem a análise. em 1975. e hoje são preceitos que vêm da Constituição. encontrávamos na nossa literatura observações – algumas feitas por um dos grandes civilistas portugueses modernos. Ruy Rosado perguntou: “De onde vocês tiraram isso?” Mais ainda. já apresentava dispositivos sobre a matéria. e um dos argumentos de que nos utilizávamos era justamente o de que. já se estratificara e deveria ingressar no Código Civil. a considerar ser admissível no nosso Direito o dano moral. nesse caso. em que o Supremo dizia: “Não. ninguém discutia. não há problema de dano moral. sem o entendimento por parte da doutrina comercial. doutrinária e jurisprudencialmente. o Prof. o que há é a verificação da perspectiva futura de essas crianças virem a ser arrimos de família”. Conseqüentemente. em questões. a primeira. Antunes Varella. havia progressos em face do nosso Direito anterior. admitia-se a indenização por esse dano. não só no terreno da medicina. como. embora naquele momento não houvesse esse vertiginoso progresso que ocorreu depois do envio do projeto ao Congresso Nacional. não se admitia – e aí havia maior radicalidade – a cumulação do dano material com o dano moral. a ter muita cautela. o Supremo julgava tanto questões constitucionais quanto infraconstitucionais. A respeito de um deles. Progresso tão rápido que. acerca de problemas relacionados à internet. outras feitas por Orlando Gomes e por Darcy Bessone – que procuravam extrair do sistema do Código Civil de 1916.

Participei de um painel no Superior Tribunal de Justiça que tratou dos problemas jurídicos de Direito Privado sobre a clonagem.18 III Jornada de Direito Civil estávamos no início do surgimento de problemas relacionados à fertilidade in vitro. banco de embriões. enfim. de retirada de órgãos e tecidos com certa rapidez. problemas de banco de sêmen. para saber se devem prevalecer também sobre a biológica. ainda que por pouco tempo. muitas vezes. à própria disciplina de transplante. porque já naquela época começava a surgir a necessidade de se criar legislação específica no tocante ao conceito de morte. com o conceito de morte. problema relativo à clonagem humana. à maternidade e à paternidade afetiva. chego à conclusão de que aquele velho sistema de colocar uma vela próxima do nariz para ver se há respiração ou não é melhor. Mas. Hoje. dirigi-me ao chefe da equipe e fiz uma brincadeira com ele. observaremos a existência de questões relacionadas à fertilidade in vitro. ou se o sangue descia por força da gravidade. um preceito constitucional muito em voga hoje. à fertilidade artificial. a questão do genoma. chego a duvidar disso. do início do quarto quartel do século passado até os nossos dias. que tratou primeiro da morte. Talvez a medicina venha considerar a respeito em um outro momento. para se . dizendo: “Depois da demonstração dos senhores. há ainda os relacionados a desligamento de aparelhos. células-tronco. Depois. a úteros de outrem (as chamadas “barrigas de aluguel”). o que não era suficiente para as questões relacionadas aos transplantes. evidentemente. porque. como morte cerebral. como colocar o corpo deitado numa superfície plana e depois passar uma vela acesa próxima do nariz do morto para ver se a vela apagava ou não. fazendo com que a pessoa viva vegetativamente. além de todos esses problemas. Após a explanação. Veio a legislação. para que houvesse a possibilidade da retirada urgente de tecidos e órgãos. Em um Congresso Internacional de Medicina. campo em que realmente houve um rápido progresso e que apresenta. para o Direito. ocorria com a morte do encéfalo. à operação para mudança de sexo. o mais rápido possível. que demonstraria um sistema de verificação de morte encefálica. assisti a um painel apresentado por uma equipe de médicos do Paraná. porque os anencéfalos sobrevivem. surgiu a idéia de que a morte cerebral ainda não era propriamente a morte e a de que esta. à fertilidade artificial. possivelmente em razão de minha ignorância em medicina. sérios problemas. Os que me antecederam trataram muito de problemas relativos à dignidade humana. Se levarmos em consideração tudo o que surgiu. engenharia genética. os senhores também demoram bastante para terem certeza de que realmente ocorreu a morte”. bastante complexa. se o corpo apresentava elementos capazes de dizer se havia ocorrido a morte. o que mostra ser possível existir vida apesar de não haver encéfalo. evidentemente. efetivamente. que necessitavam. que se tornou uma idéia mais divulgada a partir de 2000. que deixava de ser aquele relacionado à morte provada tradicionalmente.

Isso não tem sentido. anônimo. passando a ter artrite com poucos anos de vida. ficam. conseqüentemente. para evitar um sofrimento maior da mulher. Depois de ouvi-los. 140 anos depois do nascimento do primeiro. se eles podem ser destruídos. Os senhores já pensaram no parentesco entre o clone e o clonado? Qual é a relação entre eles? Será que o clone é filho do clonado? Ou será que o clonado e o clone serão como irmãos gêmeos. 70 anos depois do outro. depois. fiquei meio em dúvida comigo mesmo e me perguntei: será que vim a um painel diferente? Imaginava que o painel trataria de repercussões sobre o Direito Civil no que diz respeito à clonagem. de conhecer quem é seu pai. há países que exigem que o doador seja absolutamente inidentificável. e teríamos. se o primeiro der certo. um problema: os dez outros embriões. como diriam os romanos. Imaginando-se. Essas observações são apenas para dizer que a questão da clonagem gera problemas realmente delicados. clone e as sucessivas clonagens que se fossem fazendo – teriam pai e mãe comuns. então. que envelheceu prematuramente. se este fosse clonado aos 70 anos surgiria um outro. posteriormente. adquirindo. Atualmente. finalmente. e por uma razão simples: até hoje não temos nem sequer legislação extravagante para isso. primeiro. uma pessoa natural – aos nascituros. para se saber como haveria sucessão de bens a esse respeito. Uma das sugestões de modificação do texto do novo Código Civil foi no sentido de equiparar esses embriões – que sejam excedentes daquele que veio afinal a propiciar o nascituro e. que não são para serem tratados em Código Civil. que sejam onze no total. geram vários embriões. e. inclusive com relação a problemas de nascituro.Conferência Inaugural 19 considerar que neste País tudo é inconstitucional. com os seus cômodas. Alguém que fosse clonado aos 70 anos teria um irmão gêmeo com 70 anos de diferença. por exemplo. 60. que o filho tem direito. Deus sabe até quando. . coisas fantásticas. suas expectativas de direito devidamente protegidas. transforma-se em nascituro. evidentemente. inclusive. que geraram. Surge. admitindo-se que todos eles – clonado. e também por questão de custo. a criação do neologismo “excedentários”. nasce com vida. Já imaginaram os problemas que surgem até para que se estabeleça esse vínculo de parentesco? Haveria acontecimentos realmente curiosos. Todos sabemos que os médicos. e direito fundamental. por uma razão singelíssima de Direito das Sucessões. há a necessidade de que se revele quem é o doador. assim. vindo. bancos de embriões. a morrer de velhice. equiparados a nascituro. personalidade jurídica. um pode nascer 50. nas questões relacionadas a bancos de sêmen. porque. dando margem a que aconteça o mesmo problema que acometeu a ovelha Dolly. Aí é só esperar. inclusive. dando margem a problemas sérios. por uma legislação que diga. isto é. O problema é delicadíssimo. embora não-univitelinos. Há outros que entendem o contrário. Existem problemas relacionados a útero de aluguel.

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depois, quando serão destruídos para efeito de aquele que deu margem a um nascituro e, depois, a uma pessoa natural, vir a herdar o que tem direito. Vejam que são situações que trazem uma série de problemas, e de difícil resolução. Outro exemplo é o caso da Aids. Na década de 80 surgiu a grande epidemia, que continua até hoje, e é trágica no mundo. Naquela época, a medicina já tinha suficiente conhecimento para dizer: “surgiu algo de novo”. Quando verificaram que era um vírus completamente diferente dos demais por apresentar características e atividades absolutamente diversas, e esse é, até hoje, o grande problema, veio a indagação: “de onde surgiu isso?”, e houve quem dissesse que teria vindo dos macacos da África. Mas alguém, com um pouco mais de bom senso, observou que os macacos existem na África há milhões de anos, e que, portanto, não havia razão para que a Aids viesse a se manifestar e a ser transmitida para o resto do mundo apenas na década de 80. Houve também quem dissesse ser problema de engenharia genética, ou decorrente de estudos com objetivo de criar bactérias que se alimentassem de ferrugem para, com isso, acabar com o problema dos metais ferruginosos no mundo inteiro, ou, ainda, que os cientistas quiseram fabricar um vírus benéfico, que acabou por dar origem a um vírus maléfico. Temos, então, a possibilidade real da criação de monstros de laboratório: os Franksteins, os Dráculas e criaturas dessa natureza, antes objetos de ficção e, atualmente, com o avanço da medicina, podendo ser transformados em objetos de realidade. Por isso o Direito se defronta com um problema gravíssimo, o de não impedir esses progressos, mas procurar disciplinar tais práticas para que, em vez de um mal, tornem-se um bem para a humanidade. Por essa razão, nada disso constou no Código Civil. No entanto, era preciso que o Código contemplasse, de alguma forma, tais concepções modernas. Assim, enfrentamos essa dificuldade no art. 1.597 do Código atual, que estabelece: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos (...) nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução (...). Enfim, emergem aqueles casos clássicos. E surgem três casos novos, (...) havidos por fecundação artificial homóloga; portanto, a utilização, pela mulher, do sêmen do marido, mesmo que falecido. E pergunta-se como se presumem concebidos, porque é uma ficção, e todos sabemos que há uma diferença entre a presunção juris et de jure, absoluta, e a ficção. Na presunção juris et de jure, embora não se admita prova em contrário, há uma possibilidade ainda remota de que seja verdade, enquanto na ficção, já dizia Ihering, é uma mentira legal. Sabe o legislador que aquilo não pode ocorrer nunca, mas para dar o mesmo tratamento, se fosse possível ocorrer, ele usa de uma ficção.

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Portanto, é uma ficção dizer que nasceram na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, que pode ocorrer muito depois, inclusive com marido morto, como se vê neste mesmo texto: (...) mesmo que falecido o marido. Outro dispositivo: Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; havidos a qualquer tempo, conseqüentemente, também, havidos na constância do casamento ou fora deste. Finalmente, os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Quer dizer, o marido, por instrumento público, dá autorização, e, apesar disso, presumidamente, é o pai. E, pior, essas presunções, hoje, valem muito pouco, porque, com o DNA, acabou-se aquela presunção que começava como relativa e se tornava, em breve espaço de tempo, presunção absoluta. O novo Código, inclusive no art. 1.601, declara isso. Com o DNA, essas presunções quase que se esvaíram. Há ainda a vantagem de o indivíduo não precisar provar que é filho de seus pais. Mas a possibilidade de se demonstrar que a presunção é falsa cresceu brutalmente, e, hoje ainda, com esta circunstância: mesmo que se diga que o exame de DNA não tem 100% de acerto, a margem é muito pequena – embora aí eu me lembre sempre de que, quando advogava em São Paulo, um ex adverso meu, num caso desses, dizia assim: “Não é tão pequena assim. Aqui em São Paulo, por exemplo, deve dar aí uns cinqüenta ou sessenta mil homens, ou seja, ainda há muita gente que pode ser o pai, tendo em vista essa pequena diferença”. Nem o DNA pode contra essa presunção já que ela é absolutíssima, apesar de o próprio pai saber que não é pai, de ter consentido, de ninguém ter dúvida disso; contudo, presume-se que foi concebido na constância do casamento. O problema é novo, e delicado, porque não é fácil fazer essa adaptação. Há não muito tempo ninguém pensava a respeito dessas questões. Com relação aos anencéfalos, quem admitiria a possibilidade de obter a imagem de uma criança dentro do útero materno, podendo-se até fazer intervenção cirúrgica nesse feto? Por essa razão, não se tratou desses problemas, e corretamente, pois se trata de matéria para legislação extravagante, mas legislação extravagante experimental, muito mais facilmente modificável. É muito difícil introduzir modificações num sistema complexo sem que se cometam equívocos, porque muitas vezes se modifica o art. 1º e haverá repercussão no art. 1.550, e isso ocorreu no novo Código Civil. Um dos avanços foi quanto à Parte Geral, a qual trata da distinção entre prescrição e decadência. E mais ainda, uma regra que não está escrita, mas existente na exposição de motivos e absolutamente verdadeira, no sentido de que prazos de prescrição só ocorriam com relação à

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pretensão nascida de violação de direito subjetivo, e prazos de decadência só ocorriam com relação aos chamados, nas línguas neolatinas, “direitos potestativos” – os alemães chamam de “direitos formativos”, e já chegaram a chamar até de “direitos de poder jurídico”, logo no início. Ocorreu – consta da exposição de motivos do professor Reale – que, em todo o então anteprojeto, hoje Código, todos os prazos que não estejam nos dois artigos que tratam especificamente de prazos de prescrição são prazos de decadência, ainda que não se aluda à natureza deles. Isso segue rigorosamente, de modo que toda vez que houver um direito potestativo exercitável dentro de um prazo – e o interesse maior é com relação ao problema dos litígios judiciais –, esse prazo é prazo de decadência; quando se trata de violação dos direitos subjetivos, essa pretensão é suscetível ou não de prescrição. Isso está em todo o Código, exceto no art. 1.601 – introduzido pelas modificações do Direito de Família, enquanto a prescrição está nos artigos duzentos e poucos da Parte Geral –, que diz: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade (...). A regra não constava do anteprojeto nem do projeto porque, na época, não havia esse problema. Naquele tempo, tratava-se de presunções relativas dentro de um espaço muito curto de tempo as quais, depois, transformavam-se em absolutas. Diz o art. 1601: (...) dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Aí há dois termos que fogem completamente do sistema do Código. O primeiro diz respeito à prescrição não da ação, mas da pretensão. Com relação à ação, todos sabemos tratar-se de direito subjetivo público, que, em última análise, traduz-se em direito abstrato, o de pedir ao Estado que preste a jurisdição, tenha-se ou não razão. De modo que isso não prescreve; o que prescreve, de acordo com o sistema adotado pelo Código, é a pretensão, que, embora seja um elemento de difícil conceituação, pareceu ser o mais apropriado para não se falar nem que prescrevia direito, que não prescreve, nem que prescrevia a ação, ou, ainda, para não usar a terminologia de Pontes de Miranda: “ação em sentido civil”. Quanto a isso, o indivíduo tem de conhecer Direito Romano, tem de conhecer a discussão entre Windscheid e Muther para saber se a ação no mundo moderno era diferente da axis do mundo romano, e o que seria essa ação no sentido material. Então, adotou-se a pretensão. E o segundo é que não se trata de problema de prescrição; é tipicamente direito potestativo, e, portanto, caso de prazo de decadência. De forma que esse dispositivo, para estar de acordo com o sistema adotado pelo Código, deveria dizer o seguinte: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher a qualquer tempo”. Não haveria prazo e, conseqüentemente, “a qualquer tempo” significaria que não era nem prazo de prescrição, nem prazo de decadência. A observação não é crítica ao trabalho que se fez; quer-se

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apenas mostrar essa dificuldade. Depois de ultrapassada toda a etapa em que agora temos um Código novo, nota-se que aqueles que o atacavam violentamente, hoje, já o aceitam, e houve ataques que chegaram a ser até um pouco jocosos, dizendo que o projeto do Código Civil era inconstitucional, porque tratava primeiro do Direito das Obrigações e do Direito das Coisas e, só depois, tratava do Direito de Família e do Direito das Sucessões, e que isso feria o princípio da dignidade humana. Depois dessa crítica, fiquei preocupado com o princípio da dignidade humana, porque, se assim entendermos, tudo se transformará em constitucional, e talvez até uma operação poderá ferir também a dignidade humana de alguém. O problema é que, após todas aquelas acirradas críticas, como aí está o Código, constata-se que já não cabe discutir se deve ou se não deve sair. Temos de estudá-lo e reconhecer que ele apresenta defeitos. Isso é absolutamente indubitável, tendo em vista toda a gama de dificuldade pela qual passou a tramitação, e não apenas a tramitação, porque o anteprojeto original também apresenta falhas. Eu mesmo fui culpado, e digo-o porque está reproduzido ipsis litteris, com relação ao problema da incapacidade absoluta (e ainda fui verificar se isto realmente constava nos meus manuscritos originários, e constava): Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (...) II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento (...). Não é o “necessário”. A redação deveria ter sido: “não tiverem o discernimento”, tanto assim que o art. 4º diz: São incapazes, relativamente, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. Esses são os que não têm o discernimento necessário. Mais adiante vem “falta de discernimento”, inclusive com relação ao problema da curatela. De modo que isso ocorre. Há alguns erros que são, evidentemente, de redação. Todos conhecem o instituto da comistão como um dos modos de aquisição da propriedade. Na redação, houve um erro e registrou-se “comissão”. Hoje há um Código com defeitos, e isso é absolutamente indubitável. Um exemplo: Há um artigo que se refere à necessidade ou não de outorga do cônjuge para a alienação de bens imóveis conforme o regime de casamento. O art. 1.647, nas Disposições Gerais sobre o regime de bens, reza: Ressalvado o disposto no art. 1.648 (...). Isso é inovação, porque o art. 1.648 diz caber ao juiz suprir a outorga quando ela for injustificada. De modo que aqui, a rigor, não precisava nem dizer “ressalvado”; é que, anteriormente, no projeto de 1975, estava assim redigido: Ressalvado o disposto no art. 1.711.

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O art. 1.656 prescreve: No pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares. Aqui, realmente, era uma exceção, porque dizia: Ressalvado o disposto nesse dispositivo nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. Portanto teríamos duas exceções no projeto: uma constante nesse dispositivo, o regime da separação absoluta, e a outra um pouco adiante, mas ainda no capítulo concernente às Disposições Gerais, que admite poder o pacto antenupcial estabelecer a possibilidade de, sem outorga, haver alienação de imóvel quando se tratar de regime de participação final nos aqüestos. A situação se complica com referência ao regime da comunhão parcial de bens. Reza o art. 1.665: A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. Aqui, é o inverso da participação. Um ilustre colega me perguntou qual era a minha opinião. Respondi ser necessário pesquisar, porque – confessei a ele – aquele ponto havia me escapado, pois, mesmo com um trato razoável do assunto, somente quando surgem certos problemas nos dedicamos a essas particularidades. Na realidade, temos uma disposição geral, estabelecendo uma regra que quase virou exceção, e três exceções. A primeira é o regime da separação absoluta; a segunda é o regime da participação nos aqüestos, se o pacto nupcial assim estabelecer; e a terceira é a do regime da comunhão parcial de bens, porque, evidentemente, não há dúvida alguma de que a disposição de bens abarca os atos de alienação. Tanto isso é verdade que no art. 1.656, exceção expressa do 1.647, diz-se que: No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. De modo que nem se deve dar uma interpretação, porque senão haverá interpretações diferentes de termos que tratam da mesma matéria proximamente, e, portanto, não há sentido fazermos essas distinções. Ou, então, anulemos o dispositivo, porque se concebermos aqui que disposição não é alienação e nem oneração em ônus reais, será difícil entender o que é disposição de bens nesse dispositivo concernente ao regime da comunhão parcial. Há outros problemas sérios, como o da responsabilidade civil. O parágrafo único do art. 927, in fine, estabelece que a responsabilidade civil ocorre quando há ato ilícito, e ato ilícito, aí, é ato culposo, que, por isso mesmo, foi modificado. Também se quis reformar esse dispositivo. Sempre considerei um erro do Código Civil quando dizia no art. 159: Ocorre ato ilícito quando aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

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imprudência, violar direito ou causar dano. Isso é um verdadeiro absurdo, porque, na realidade, para ser ato ilícito haveria violação de direito, já que se trata de um ato obviamente doloso ou culposo em sentido estrito. E, mais ainda, quando causa dano sem haver violação, temos responsabilidade objetiva. O Código, no livro concernente a Direitos e Obrigações, no art. 927, caput, dizia: Aquele que, por ato ilícito (...) – e alude justamente a esse dispositivo, e aquele outro, que considera ato ilícito o abuso de direito, (...) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Em seguida vem o parágrafo único, no qual realmente há um exagero, a meu ver, de responsabilidade objetiva: Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ninguém mais dirigirá automóvel neste País, porque, obviamente, não há nada que cause tanta possibilidade de risco do que alguém ao volante dirigindo um carro. Acredito que a doutrina e a jurisprudência irão mitigar ou reduzir essa extensão. Ainda existem casos mais sérios. O problema com relação à união estável foi curioso. O Senador Josafah Marinho e eu tivemos uma longa conversa a respeito de saber se se colocava um dispositivo sobre concubinato, e concluímos que teria de haver concubinato por uma razão: enquanto houvesse uma estabilidade que ainda não desse margem à união estável, teria de haver alguma coisa, e isso seria o concubinato puro, e não o concubinato impuro. E como naquela época não se admitia união estável, pelo menos para separação de fato, em que continua o vínculo conjugal, como continua também na separação judicial, estabeleceu-se, com relação a esse dispositivo sobre o concubinato, que as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Poder-se-ia dizer que aqui há um erro do Código, mas não há, senão estaríamos admitindo “bigamia” entre união estável e casamento, e até entre uniões estáveis. Onde está escrito que um marinheiro, por exemplo, não pode ter uma união estável com cada mulher, em cada porto em que chega? Tampouco com relação aos impedimentos matrimoniais. Então, para disciplinar a união estável, ter-seia de proceder a uma disciplina global, o que não é tarefa fácil porque, quando a Constituição estabelece que a lei tem de facilitar a conversão, muitos pensam que alguém pode apresentar-se diante de um tabelião e dizer: “Quero virar casado, e gostaria que o senhor fizesse uma escriturazinha qualquer para eu virar casado”. Obviamente não se trata disso. O Supremo, inclusive, tem uma decisão plenária de 1995 no sentido ora preconizado, julgando mandado de segurança de que foi relator o Ministro Otávio Gallotti, o que significa que a união estável é um estágio inferior ao casamento, porque ninguém e nenhuma lei precisa facilitar a conversão de meia dúzia para seis. É preciso converter uma coisa em outra e, a meu ver, corretamente.

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A união estável é dificílima disciplina, inclusive para a segurança jurídica. Imaginem que se compra hoje um imóvel de um homem solteiro, viúvo ou separado. O primeiro passo seria investigar se há alguma relação desse homem com uma mulher – e não seria preciso que convivessem sob o mesmo teto. Se assim fosse, bastaria colocar alguém para verificar se haveria uma senhora morando com esse homem. Poderia ser o contrário também. Aliás, há algumas observações sobre sucessão de conviventes, em que se diz: “é um absurdo a sucessão ser tão restrita para o convivente, porque imagine uma mocinha, que nada possua, que tenha se casado com um sujeito muito rico, que não comprou coisa alguma depois da união estável, se ele morre, ela fica na miséria”. A observação é evidentemente machista. Hoje há muita mulher que ganha muito mais do que o marido, de modo que, atualmente, o golpe do baú é recíproco. O problema da união estável é realmente delicado. Quando da compra de um imóvel, há alguns que dizem: “tem de trazer umas testemunhas que compareçam ao ato, para que testemunhem”, mas isso, a rigor, não vale nada, porque se pode combinar com quatro ou cinco amigos para dizerem que desconhecem se existe união estável, e, pior, às vezes, nem a própria pessoa sabe que está em união estável, e só saberá quando o juiz o informar. E retroage. A nossa primeira paixão permanece por toda a vida, e a minha primeira paixão em Direito foi o Direito Romano. Estudei-o com certa profundidade e sempre o achei absolutamente utópico, mítico. Depois tive a felicidade de encontrar a mesma opinião num grande historiador do Direito italiano, Amacia, que dizia ser isso quase um daqueles exageros românticos de romanistas italianos quando sustentam que o casamento, no Direito Romano clássico, era um estado de fato, porque não havia necessidade de nenhum ato jurídico que desse margem à relação matrimonial; bastaria que duas pessoas reunissem dois elementos de fato: a convivência, elemento objetivo, e a afectio maritatis, um consentimento continuado. Enquanto quisesse estar casado, era preciso apenas que o indivíduo mantivesse o seu consentimento. No momento em que este cessasse, ocorria o divórcio, porque ele não exigia, pelo menos no Direito clássico, formalidade alguma, o que gerava uma situação dramática, em que se fica em um estado de fato comparável à posse. Os romanistas seguidores dessa corrente sustentam que nesse caso quase haveria usucapião, mostrando justamente a dificuldade que se tinha no Direito Romano de saber se alguém estava casado ou não. Lá, no entanto, a dificuldade não era tão grande, porque havia cerimônias nupciais, seguidas religiosamente e, com isso, em meios pequenos, era fácil saber quem era ou não casado. Tanto assim que é difícil distinguir concubinato de casamento. Enfrentei grandes dificuldades, até que um dia encontrei em um dos autores a solução: ambos são relações de fato – é casamento quando um homem de posição social casa-se com uma mulher que não era desonrada, nem atriz, nem prostituta, que não estava numa classe em que os romanos consideravam de desonra feminina. Então, quando o

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homem e a mulher estão no mesmo nível social, se viverem em comum, a presunção é a de que são casados, e assim são considerados. Mas se um senador de Roma estabelecesse sua união com uma atriz ou uma prostituta, teríamos o concubinato, e, mais, se ele estabelecesse uma relação sem afectio maritatis com uma mulher do mesmo nível dele, cometia crime de adultério ou estuprum. É complicado. Nós também temos várias dificuldades. O art. 1.521 dá como impedimento de casamento serem as pessoas casadas, mas não diz sobre as pessoas que se encontram em união estável, embora em vários artigos haja alusão expressa à união estável. Não há nulidade nem anulabilidade de fato. O que temos é existência ou inexistência, porque não se pode anular fato. Haverá separação de fato – e aqui se fala em separação de fato – em matéria de união estável? Porque separação de fato seria justamente a negação da união estável. Mais ainda, esse estado de fato se inicia sem nenhum ato que demonstre o início dele. Por isso o juiz dirá quando ele se iniciou. Pelo art. 1.562, o casamento se dissolve com a morte, o divórcio, a anulação, a nulidade e, tratando-se de união estável, com a sentença de dissolução da união estável: antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável (...). Vemos aí algo que realmente não é muito comum. É que começa sem se saber quando começa. Mas, para terminar, tem de haver uma sentença judicial de dissolução da união estável, o que mostra que esse problema da união estável é realmente grave. Tenho medo de que se mexa nisso, porque poderá piorar a situação. Ao final, poderemos ter uma união estável em que acaba o casamento. Não vim aqui pregar moralidade a ninguém, e não se trata de um problema moral. É um problema de instituição, e o casamento, quer se queira, quer não, ainda é uma instituição que deve ser precatada. O Código possui vários defeitos, apurados a pouco e pouco. Por isso sou contrário à tentativa de modificação ainda na vacatio legis. Acho que deveríamos fazer como se fez no Código de 1916: dois anos depois de entrar em vigor, editou-se a lei que corrigiu os erros. Se trouxermos por emendas ao Código tudo o que achamos que é melhor, escreveremos outro Código. Sempre considerei que se deveria, primeiro, fazer modificações como esta: “comissão”, por exemplo, por “comistão”, correção necessária. Outra que se fez, mas, a meu ver, se fez mal, foi aquela das associações – quando se deu um grande quórum foi para a destituição de membros de diretoria e alteração dos estatutos. Mesmo assim ficou um quórum imenso e se dizia: Uma associação com vinte mil associados, para reunir um terço disso, não reúne nunca. Seria necessário um espaço considerável. Em São Paulo, o Morumbi; no Rio de Janeiro, o Maracanã. Fez-se algo e ficou pior. Veio uma modificação que, embora considerando pessoas jurídicas, tornou as associações religiosas e os partidos políticos pessoas jurídicas, que não são nem associação, nem sociedade, nem fundação. Então,

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ficaram praticamente no ar. E ainda se dizia: nada das associações se aplica a essas entidades, que, evidentemente, são associações, porque uma entidade religiosa que não tenha nenhum fim lucrativo, é associação para o Código Civil, como também é o caso dos partidos políticos, que não têm interesse, embora já a Constituição dissesse que eles deveriam ser disciplinados por legislação específica, o que foi repelido. É necessária uma lei específica, mas uma lei que pelo menos admita, no interior de um sistema, a estrutura existente dentro do Direito, ou então a descoberta de uma quarta hipótese, além das associações, sociedades e fundações. Hoje tendemos a seguir (e considero perigosíssimo) o que, na Itália, é extremamente valorizado por Perlingieri – a constitucionalização do Direito Civil. Não considero que o Direito Civil esteja constitucionalizado. O Direito Constitucional não constitucionaliza, senão ele constitucionalizou tudo, porque Processo, Direito Tributário, Direito Comercial, está tudo ali inserido. Encontramos princípio para tudo que diga respeito a essas áreas. O que entendo é isto: ele disciplina valores, que se aplicam a diferentes ramos do Direito, e se aplicam hierarquicamente, porque há muita coisa na Constituição brasileira que não é matéria de Constituição, como a impossibilidade de acionar a Justiça Comum sem antes esgotar a jurisdição desportiva. Evidentemente, jamais alguém sustentaria que isso é matéria de Constituição. E temos inúmeras outras. Há não muito tempo, li um artigo que dizia o seguinte: “É um absurdo! O Código Civil, em matéria de tutela, desrespeita a dignidade humana. Por quê? Porque ele só trata dos bens, em matéria de ausência, do ausente.” Fiquei pensando: mas ele tem de tratar do ausente? Porque o ausente, ou não se encontra no lugar, e se encontra em outro, e aí ele é capaz, plenamente capaz, e não é nem relativamente incapaz; ou ele morreu, e, conseqüentemente, não precisa mais ser tutelado como pessoa viva. Vejam que se considerava um absurdo e feria o princípio da dignidade humana que não se tivesse tratado da proteção do ausente. Isso é um problema delicado, porque, hoje, no Brasil, toda vez que fixamos um princípio, a prática, em geral, faz com que o princípio se converta no seu antípoda. Atualmente, a Constituição diz haver presunção de inocência. Nunca houve tanta presunção de corrupção como atualmente. Há presunção de constitucionalidade das leis infraconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal tem mais de três mil ações diretas de inconstitucionalidade. Se, hoje, se promulga uma lei infraconstitucional, amanhã já se invocam vários artigos da Constituição só para dizer que aquela lei é inconstitucional. Por isso temos um Supremo Tribunal Federal que possui mais ações diretas de inconstitucionalidade que todas as cortes constitucionais do mundo reunidas, que não chegam, talvez, a 20% daquelas existentes no Supremo Tribunal Federal.

Conferência de Encerramento 29 3 Conferência de Encerramento .

o jurista tem uma liberdade acrescida de a acatar ou não. Nos três se refere o preceito ao exercício. Como não há jurista sem interpretação. a exemplo de orientações estrangeiras. 281 do Código Civil grego. em confronto com o Direito anterior. Mas o CC/02 não tem epígrafes.. há também diferenças sutis. Mas o Código Civil grego qualifica este como proibido. do art.. salvo erro.. Este constitui a epígrafe do art. Nos três se especifica o fim econômico ou social. e o art. Veremos a seguir quais as diferenças. o Código Civil português como ilegítimo. não podemos deixar de anotá-las. 334 do Código Civil português de 1966. afinal. É verdade que os três códigos referem a figura ao exercício. Luiz Roldão de Freitas Gomes. por seu turno. também quase literalmente. o CC/02 como ilícito. O art. porque no final podem pesar muito. Passaria agora a ter assento legal. O Código Civil português regulao a propósito do exercício dos direitos. Mas talvez a diferença mais impressionante esteja. o Código Civil português de 1966 era. 334 do Código Civil português.Conferência de Encerramento 31 A DESCONSTRUÇÃO DO ABUSO DO DIREITO∗ JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO Advogado e Professor de Direito Civil da Faculdade de Lisboa 1 A QUESTÃO O art. A própria lei acusa uma derivação patente de precedentes estrangeiros.). feita no Brasil por todos os intérpretes. é assim meramente doutrinária. O art.. Seria uma das manifestações da orientação mais substancialista adotada pelo novo Código. a boa-fé e os bons costumes (. o mais recente código civil existente. na própria qualificação como “abuso do direito”. Também a seção em que se situam difere. o CC/02 insere-o na disciplina dos atos ilícitos1. ao tempo da elaboração do Anteprojeto do atual Código Civil brasileiro. ∗ Escrito destinado aos Estudos em Memória do Des. A qualificação como abuso do direito. 334 do Código Civil português deriva. a matéria não é rotulada por lei como abuso do direito. Deste modo.). . 187 corresponde quase ipsis verbis ao art. Mas recorde-se que. A categoria era já utilizada pelos intérpretes. 187 do CC/02 parece assim solidamente ancorado. Nos três textos se prevê que o titular exceda manifestamente os limites (. Todavia. 187 do Código Civil de 2002 (daqui por diante CC/02) teria consagrado a figura do abuso do direito.

187 do CC/02. Os autores desses atos escudavam-se por isso na alegação de exercício do direito. justamente. A estes se assimilaram os atos chicaneiros. teremos então de perguntar: e há uma categoria de abuso do direito. Era o caso da ereção de grandes espigões no prédio para furar os dirigíveis que operavam em propriedade contígua. Mas há que contar também com o que não está. em absoluto? Se não reside no art. Haveria abuso se o direito fosse exercido para causar prejuízo a outrem. Constituirão essas figuras uma categoria própria. A questão centrou-se no exercício da propriedade. A eles foram assimilados também os atos chicaneiros. O proprietário poderia exercer o seu direito com o fim de causar prejuízos ao proprietário vizinho. o proprietário limitava-se a observar que poderia fazer in suo tudo o que a lei não proibisse. Apressamo-nos a esclarecer que não está aqui subjacente nenhum apelo a uma posição filosófica. o núcleo histórico do abuso do direito. Queremos apenas exprimir que nos propomos empreender uma análise crítica da categoria (que poderá ser até uma categoria aparente) para sondar seus pressupostos e sua solidez. O abuso do direito surgiu como resposta doutrinária aos atos emulativos. E o que não está é. O individualismo e o positivismo reinantes não encontravam possibilidade de estabelecer uma proibição que não constava da lei. onde a sua sede? 2 OS ENTENDIMENTOS A doutrina do abuso do direito desenvolveu-se na França e na Bélgica em fins do séc. mas não o abuso. Certa parte da doutrina engendra então a contra-argumentação: o direito permitia o uso. princípios do séc. XX. O limite seria funcional. 187 não fala nem em atos emulativos nem em atos chicaneiros. de início.228 § 2º. . Às objecções. O abuso já não seria coberto pela atribuição do direito. contra os quais não se encontrava previsão específica nos códigos civis. no domínio do Direito das Coisas2. XIX. os atos emulativos surgem previstos noutro lugar do CC/02: o art. logo a uma primeira vista.32 III Jornada de Direito Civil É isso. para permitir uma reação contra os atos emulativos. Recorre a categorias diferentes. 187. que não eram objeto de previsão específica do Code Civil. o que está no art. porque esse era o conteúdo do seu direito. Com isto se afirma a existência de um limite intrínseco dos direitos que não precisaria de constar da lei. Mas o art. a que possamos designar abuso do direito? Se a resposta for negativa. Curiosamente. consiste em depararmos com três figuras muito diversas entre si. O problema. 1. É diante desse panorama que nos propomos proceder a uma desconstrução do abuso do direito.

nomeadamente em 4 Portugal e no Brasil5. o abuso significará que o direito é exercido num sentido que já não é coberto pela sua função. em geral. pois. fruto da evolução autônoma que se processou nesse país. Reduzir tudo a um vício subjetivo. porém. de maneira que o exercício já não seria coberto pelo direito. ou do confronto com os legais. muito além da previsão subjetivista do § 226 do BGB. O § 226 contempla o Rechtsmissbrauch. A doutrina teve acolhimento favorável. consistente no fim de causar prejuízo a outrem. XIX. Por racionalizações sucessivas se concluirá se há. Mas traduzia ainda o pressuposto do caráter absoluto do direito. antes de mais nada se haveria de fixar os limites teleológicos dos direitos. Esta dirá se as situações em causa estão ou não abrangidas no conteúdo do direito. Ficou célebre a síntese de Planiol: se há direito. na Alemanha e em países limítrofes de língua alemã são consideradas como meras questões de interpretação. pois basta o esclarecimento de que há limites implícitos nos direitos. na fraude à lei. não há abuso. Só conseqüentemente seria possível valorar os casos concretos para concluir se esses fins ou funções teriam sido inobservados. e ainda por cima um fim exclusivo. Se considerarmos que os direitos podem estar sujeitos a limites funcionais. Falando-se em abuso. é essa linha subjetiva que aparece consagrada no BGB alemão. exercício do direito ou não. O abuso do direito expandiu-se por vários países. mas teve também seus detratores. A doutrina alemã é ainda hoje pouco propensa a considerações funcionais. Assim sendo. quer do espírito alemão. O termo “abuso” suscita uma certa idéia de reprovabilidade. Portanto. nem mesmo pela valoração de uma finalidade objetiva de afastar a aplicação de determinada norma. Estes seriam também caracterizados por fins ou funções intrínsecas. a doutrina alemã não vai pelo caminho do julgamento dos fins ou objetivos prosseguidos. é um fim.Conferência de Encerramento 33 Surgia assim a contraposição a uma afirmação do direito absoluto de propriedade. muito na linha. O que é decisivo. quer da fundamentação do Direito no séc. Mas não é essencial a consideração ética. da existência de limites intrínsecos dos direitos. que é traduzido como o “exercício inadmissível de situações jurídicas” − o exercício dum direito é inadmissível se unicamente tiver por fim causar dano a outrem. podendo ser atribuídos para certas funções. tão cara à Revolução Francesa. Curiosamente. Pergunta antes se a situação que se questiona está compreendida . de caráter funcional. que não precisariam de ser expressos na lei3. pareceria insuficiente. Essa orientação manifesta-se em vários campos. Questões que em outras latitudes são resolvidas à luz da função. no caso. mas nunca foi objeto de uma análise inteiramente satisfatória. É uma colocação estritamente subjetiva. significaria que esse fim ou função seria postergado.

é a aplicação que permite apurar se as finalidades ou funções da lei toleram ou não aquele tipo de conduta. em abstrato: é dado pelas orientações ínsitas na norma apurada. que é necessariamente geral. Se a resposta for negativa. interpretação e aplicação. por interpretação. em que se procurará determinar se um tipo de exercício satisfaz ou não a função de um direito. Dessa forma. É a aplicação que o realiza. aplicando às circunstâncias concretas essas orientações7. devendo-se por isso determinar as funções implicadas e valorar à sua luz as situações concretas. do conteúdo dos direitos. pretender que tudo se resolva por interpretação é incorrer em ficção. b) subjetiva. Interpretada a fonte. A interpretação pára na determinação da norma. c) racional-descritiva. 3 LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS Posta a questão nestes termos. Para isso se terá de admitir que a factispécie contém em si a “máxima de decisão” de todos os casos concretos que possam surgir. O abuso do direito não se detecta. iluminando as circunstâncias do caso pelas orientações que a interpretação revelou. mesmo considerando as funções que esta incorpora. não desce ao caso concreto. mas exige uma valoração posterior à luz daquelas orientações. pretende chegar pela interpretação a circunscrever o que é ou não abrangido por uma norma.34 III Jornada de Direito Civil ou não no âmbito de proteção daquela norma. É injustificada a confusão das duas operações. dada a generalidade da norma. Logo. dir-se-á que há abuso do direito. Todo o Direito é necessariamente finalista. porque o critério não é a justiça. Assim. deverá ser necessariamente completada por outra operação. pois. . Sobretudo. extraída a norma. Mas isso leva a interpretação a um pormenor que não é real. no que respeita justamente à passagem ao caso concreto. há ainda que proceder à aplicação. que pretenderá limitar-se à demarcação. mas como duas linhas de orientação independentes. São elas que permitem apreciar o caso. supomos que só a orientação funcional merece acolhimento. embora defendida até por autores que partem de pontos de vista diversos6. Deixa um espaço por preencher. apenas na abstração normativa. Diremos assim que a problemática do abuso do direito nos coloca perante orientações alternativas: a) funcional. que se centrará no julgamento das finalidades (exclusivas?) do agente. Não se trata propriamente da eqüidade. As duas últimas encontram-se simultaneamente na ordem jurídica alemã. A interpretação.

porque o art. O abuso nasceu a propósito da problemática específica do direito subjetivo. O recurso a categorias vastíssimas. Em si. assim. A matéria foi considerada como representativa de abuso do direito9. É matéria que ganhou atualmente grande relevância. apesar de ter naquele Código a sua sede. o preceituado tem um âmbito de aplicação mais vasto. Repare-se que deste modo o abuso poderia referir-se às próprias preliminares do contrato. deve-se rejeitar. O abuso poderá ser referido a qualquer situação jurídica? Desde logo: podese invocar o abuso do direito na celebração de um contrato para efeitos da rejeição de cláusulas neste compreendidas? Dir-se-ia ter havido um abuso da faculdade ou poder de contratar. Prosseguindo na demarcação das fronteiras. que não se confundem com os que foram desenvolvidos a propósito do exercício dos direitos subjetivos.Conferência de Encerramento 35 Exploremos então esse ponto de partida. Note-se porém que. enquanto tem por objeto cláusulas. Seria um abuso da autonomia privada8. como a faculdade de contratar. é sujeita a princípios diferentes. . Não cremos que esse caminho seja conveniente. A lei tem sobretudo em vista a desproporção ou desequilíbrio que certas cláusulas criam nas posições das partes. como acabamos de ver. na realidade. cuja distinção da própria categoria da capacidade é difícil. refere-se à formação do contrato. há que perguntar como se relaciona a categoria com a das cláusulas abusivas. como contrapartida da excessiva extensão. no exercício da autonomia privada. começando por demarcar o âmbito do assim caracterizado “abuso do direito”. Mas. A qualificação das cláusulas como abusivas acorda a suspeita do relacionamento com o abuso do direito: da mesma forma se cria uma idéia de reprovabilidade. mas não poderes genéricos. e não o julgamento de uma ação. Estas reclamam modos específicos de reação. Não é porém esse o nosso parecer. todo o interesse em manter a matéria afastada do nosso tema. Poderá abranger situações jurídicas equivalentes. Perdem compreensão. que acabam por englobar figuras heterogêneas. A ser assim. e não ao exercício dos direitos. mas ainda pessoas que estiverem em condições semelhantes às dos consumidores. 29 do CDC permite abranger na defesa contra semelhantes cláusulas não apenas consumidores. Há. por resultar de um abuso do poder de contratar. o próprio ato inválido deveria ser considerado abusivo. o exame da matéria mostra-nos que o que está antes em causa é uma apreciação do conteúdo de certas cláusulas. Está pois em causa a faculdade de contratar que. na seqüência da disciplina que lhe foi dada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

a que se assimilam os atos chicaneiros. e não no art. pelos bons costumes ou pelo fim econômico ou social. Mas há também elementos que põem em causa a unificação como categoria unitária do abuso do direito. Seria muito inconveniente. para verificar se haveria nele abuso ou não. e mesmo socialmente insuportável. vejamos se o seu conteúdo é susceptível de unificação substancial. Mas. À primeira vista surge a omissão da qualificação “abuso do direito”. Há aspectos comuns: 1) Regula o exercício dos direitos – assim acontece também nos Códigos grego e português. Só os casos de exercício manifestamente excessivo. Coelho da Rocha já exclui os atos que causem prejuízo a outrem sem nenhum interesse. Mas também não pode deixar de implicar que o intérprete fica mais solto. 1228. donde resulta a proibição da chicana. ainda que o recurso a juízo fosse deixado na disponibilidade dos interessados. E todos repetem o tradicional brocardo: Qui petit quod redditurus est (.). A lei brasileira não menciona a figura do abuso do direito. e só por emulação10. (Quem pede o que terá que restituir). por abusivo. 187. não podemos deixar de indagar por que falta justamente isso na previsão do art.. regressemos ao art. O defeito ou vício da conduta verifica-se quando ocorre o exercício de um direito. Já no Direito romano se encontram previsões que antecipam a condenação dos atos emulativos. 2) Supõe um excesso manifesto – é também uma característica comum às três leis e às três categorias de casos mencionados: o exercício em causa deve exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé. para no final qualificar a situação realmente como abuso do . Assim. É bom que assim aconteça. § 2. como dissemos. poderão ser atingidos. que todo o exercício jurídico pudesse ser objeto de um controle social exaustivo. o dispositivo prevê três categorias muito diferentes: os atos contrários à boa-fé. 187 do CC/02.36 III Jornada de Direito Civil 4 A BUSCA DE UM NÚCLEO COMUM Desembaraçado o campo. A estranheza ainda cresce quando verificamos que os atos emulativos não deixam de estar previstos: mas estão no art. Limitando-nos agora ao art. Criaria uma litigiosidade sem fim. aos bons costumes e ao fim econômico ou social dos direitos.. É verdade que o CC/02 não tem epígrafes. 187. como afirmamos também. e por isso essa diferença do CC português deve ser relativizada. Esta é também pacificamente acolhida pelos praxistas. 187.º. Dessa forma. no tronco comum dos Direitos português e brasileiro atuais. Como dissemos. omite justamente a referência ao núcleo histórico da figura do abuso do direito: os atos emulativos.

também os casos de abuso do direito não podem ser definidos como casos de exercício disfuncional de situações jurídicas. O que dizemos ilustra-se flagrantemente com a figura do negócio indireto. Os intérpretes não aproveitaram essa liberdade. assim podem nesses termos recorrer a negócios indiretos. sem que por isso se deva caracterizar todo exercício ilícito ou a lesão como abuso do direito. Fala-se em negócio indireto quando um negócio é utilizado para um fim que não é o seu típico. ao que pensamos. Vejamos então se o art. Por isso. o que pensar do instituto tradicional do abuso do direito. 1) Exercício inadmissível Poderão as modalidades de exercício irregular compreendidas no art. pois ficamos sem saber por que é inadmissível esse exercício. Unanimemente. O negócio indireto não é proibido11. Por muitas razões o Direito pode rejeitar tipos de exercício. Porém. pode a disfuncionalização ser deixada à autonomia privada. Um exercício ilícito ou a lesão são exercícios rejeitados. O recurso a este está dentro dos limites da autonomia privada. sem discutir a categoria. 2) Exercício disfuncional Uma vez que vai contra a função. mas nem todo exercício inadmissível deve ser qualificado como abuso do direito. . O que importa é distinguir os tipos em que a finalidade legal se impõe às partes e aqueles em que é deixada à autonomia privada. desde já se há de observar que a disfunção não é necessariamente repelida pela ordem jurídica. no seguimento da previsão do BGB. Cremos porém que a qualificação é pouco explicativa – ou talvez nada explicativa. Falta a caracterização material que estará na origem dessa inadmissibilidade. e se o não for. Tal como as partes podem criar negócios atípicos.Conferência de Encerramento 37 direito ou não. 187 é ou não referível a essa figura. Um exercício rejeitado pelo Direito é um exercício inadmissível. poderemos dizer que há um exercício disfuncional? De fato. na origem histórica recente da figura tiveram-se em vista situações de exercício disfuncional. 187 ser unificadas por referência a um exercício inadmissível de situações jurídicas? É uma categoria utilizada com freqüência. qualificaram a matéria como abuso do direito.

A boa-fé objetiva. de origem ética. Mas que dizer das outras situações? Afirmando-nos bem. porque distinguem o ato contrário à lei ou ilícito do ato contra os bons costumes12. Aliás. verificamos que no art. 187 não se pode dizer que é sempre a funcionalidade que é salvaguardada. Se os atos contra os bons costumes são vedados..38 III Jornada de Direito Civil 3) Estará em causa a funcionalidade? Assim acontece efetivamente quando se prevê o fim econômico ou social do direito. entre dois tipos de situações contempladas no art. De todo modo. Traçam-se deste modo padrões de correção no comportamento.” (art. O CC/02 traz um progresso assinalável nesse campo. Assim. os bons costumes não representam algo que só respeite ao exercício. como se comportaria naquela situação um sujeito de boa-fé. que permitem a valoração de casos concretos. mas por causa do seu conteúdo. Pergunta-se.212. passa a não ser nada. é o oposto de sua virtude: a excessiva extensão. se é tudo. tal como tem sido desenvolvida. 187. na valoração das cláusulas contratuais. Passa a ser um rótulo com pouca explicatividade. perde compreensão. e não de exigências de realização de funções. Contra essa excessiva diluição há que reagir. Manifestam-se em geral no direito. Revela-se assim já uma disparidade. 1. então. ou de algo muito próximo a ela – a finalidade.. não por ter algo a ver com a função. o venire contra factum proprium. uma vez que a boa-fé cobre quase integralmente todo o domínio das ações e das situações jurídicas. por exemplo. Os alemães não consideram ilícito o ato contra os bons costumes. ou comportamento . A subjetiva está ligada a uma posição do espírito do agente. Exprime-a o Código através de expressões como “sabendo que. 187? A boa-fé é um grande princípio valorativo do Direito. Por isso dizemos que a boa-fé. Há que partir da grande distinção da boa-fé em subjetiva e objetiva. valorativamente. e profunda. distinguindo figuras que concretizem o critério geral. ou de funcionalidade. que aqui nos interessa em particular. Se se aplica a todos os setores do Direito e em todas as circunstâncias. traduz-se em regras de conduta. Os bons costumes nada têm a ver com considerações funcionais. O grande inconveniente da boa-fé. isso resulta de considerações de outra ordem. 5 O EXERCÍCIO CONTRÁRIO À BOA-FÉ E que dizer da inclusão da boa-fé no art. o exercício contra os bons costumes é rejeitado. Trata-se. por exemplo).

que o exercício seja desviado para funções espúrias. 478 do CC/02. com o clássico abuso do direito. Uma vez que não se baseia na disfuncionalidade. porque é contrário à boa-fé realizar um escoamento de maneira que destrói a terra para a qual é dirigido. levou a aplicações indevidas. Ora. com a onerosidade excessiva por alteração das circunstâncias. reconduz a uma exigência contrária à boa-fé. é essa a preocupação que funda o abuso do direito. para abranger matérias em que faltava apoio legal. com uma situação semelhante à que encontramos a propósito dos bons costumes. como vimos. muito menos evitar sempre. o exercício é ilícito. Em conclusão: verificamos que todas as categorias previstas no art. e é de aplaudir que o faça. O que está em jogo é uma apreciação substancialmente dirigida ao conteúdo das condutas. Imaginemos que Paulo tem o direito de fazer escoar pelo prédio de Quirino águas que tem em excesso no seu prédio. retomemos o tema do abuso do direito. É o que se passa. Mas o ato é ilícito. Suponhamos agora que Paulo aproveita para se desfazer de produtos químicos que tornam estéril a terra de Quirino por onde passam. por uma importação menos feliz que tem por origem a posição da jurisprudência alemã. em que a conseqüência da ilicitude é bastante mais duvidosa. O art. a nosso ver. pois o que é decisivo é a desproporção ou desequilíbrio das situações que fere a justiça contratual13. Mas com isso também se afasta da figura do abuso do direito. Dito isto. Talvez por isso se explique que a lei brasileira tenha qualificado aqueles atos como ilícitos. como veremos. permite detectar e conseqüentemente concretizar uma manifestação da boa-fé. Igualmente importante é afastar o recurso à boa-fé em zonas em que tal não se justifica. e não forçosamente o desvio de uma função. que o art. mas num conteúdo do exercício que vai contra um princípio geral do Direito.Conferência de Encerramento 39 contraditório. Não está necessariamente em causa um exercício disfuncional. Pretende-se que o exercício seja correto e não evitar. Assim procedendo. 187 não se confundem. . Mas a imposição da boa-fé no exercício de direitos não pode ser reconduzida a uma rejeição da disfuncionalização. Dá-se assim maior precisão e segurança a uma típica incidência desta categoria. Com isso deparamos. meramente nominalísticas e carecidas de apoio substantivo. A exigência é irrelevante. nada adianta afirmar que Paulo agiu disfuncionalmente: ele está prosseguindo um interesse próprio. 178 também recorre à boa-fé. na base do recurso à boa-fé. afinal. porque o exercício dos direitos se deve pautar pela boa-fé. Aquilo que se disciplina é algo que respeita quase sempre ao conteúdo e não à função. O excessivo recurso à figura.

indispensável para a caracterização da irregularidade. ou não. se pretendia ou não violar a função econômica ou social. afrontar preceitos ecológicos . temos. a figura contemplada no art. 187? Ele engloba três figuras distintas entre si. Em todos os casos. se julgava ou não atuar corretamente. como padecem de uma irregularidade objetiva. Para que a conduta seja atingida por aquela previsão não há que discutir: se o sujeito se apercebeu de que contrariava os bons costumes. Intervém sempre um traço valorativo. no sentido de não depender do estado de espírito do agente. Encontramos assim mais um tênue laço entre as figuras contempladas. Em sentido lato.. Não só representam sempre irregularidades no exercício do direito. Sabendo embora que há muitas outras formas de exercício ilícito. Em sentido restrito. parece. 187 pode ser descrito como o preceito que prevê a irregularidade no exercício dos direitos? Também assim não se resolve. 186. b) aos bons costumes. 187 emana desse conceito amplo e objetivo de ilicitude. a ilicitude proclamada não depende da qualificação da vontade ou do estado de espírito do agente. o art. diz o art. 18715. como contrariedade a preceito jurídico. porque muitas outras irregularidades no exercício há. Será isto um elemento de unificação bastante? O art. enquanto contempla a contrariedade: a) à boa-fé. Tais figuras só apresentam um laço entre elas: todas consistem em irregularidades no exercício de um direito. nos casos normais16. Pelo menos exige dolo ou negligência.40 III Jornada de Direito Civil 6 SOBRE UM EVENTUAL CARÁTER UNITÁRIO DAS FIGURAS CONTEMPLADAS NO ART. . mas independentemente do estado de espírito do agente. Ora. além das contempladas. porém. Basta pensar em todas as modalidades de exercício proibido: plantar maconha. Em todos os casos. temos um entendimento objetivo da ilicitude. Podemos encontrar ainda uma terceira razão para o legislador ter juntado três figuras díspares.14. Não pergunta se o exercício se fez com base em dolo ou negligência. Diríamos ser um ilícito subjetivo. Temos assim três figuras distintas e não reconduzíveis a uma categoria comum. encontramos o elemento comum de não bastar a mera descrição de uma conduta para caracterizar o ilícito. 187 Que pensar então do próprio art.. Por que as juntou então o Código? É também ilícito. c) ao fim econômico ou social do direito. o que se poderá retirar desse acentuar da ilicitude? De ilícito pode-se falar: a) em sentido restrito. b) em sentido lato.

Pode fundar tão-só a pretensão de cessação da conduta. Um efeito condicionado a um exercício dessa ordem (contra os bons costumes. a nosso ver. não obstante a sua diversidade. Por outro lado. Temos com isto apurada uma conexão das figuras em causa. ao contrário do que se passa no art. Não esclarece praticamente nada. Há uma cláusula geral valorativa. Mesmo a contrariedade ao fim econômico ou social do Direito não se basta com a materialidade de uma conduta. se acrescerem os elementos normais do dolo ou negligência. em termos de regime? Chamamos já a atenção para a diversidade de qualificações. e só ela nos pode dar a resposta quanto à ilicitude. a reconstituição natural e outras conseqüências ainda. 187 só contém a qualificação das condutas como ilícitas. exige ainda que sobre ela se faça a valoração. Não está ligado diretamente ao dano. as cláusulas que estipulam condutas desse tipo devem ser consideradas inválidas. Representam sempre causas valorativas de atuações objetivamente ilícitas no exercício dos direitos. O CC/02 qualifica como ilícito. pois a ilicitude em sentido amplo não basta para impor como conseqüência necessária a responsabilidade civil. nos três códigos que albergam regra semelhante. Expressamente. nelas incluída a responsabilidade civil. o art. por exemplo) seria ilegal17. pois de outro modo a unificação seria meramente nominal. Mas bastará isto para que se possa falar de um instituto unitário? . O Código Civil grego declara proibido. Que significado poderemos retirar dela. Sendo irregular. Supomos que a motivação tenha sido essencialmente negativa: quis-se fugir à qualificação como ilícito. Mas é um ilícito objetivo. não consistindo apenas na responsabilidade civil que estaria ligada à afirmação da ilicitude. Bastará ele para permitir unificar as várias figuras num instituto próprio? Isso só seria possível se lográssemos encontrar um regime comum. Encontramos pois alguns aspectos de regime que podem ser considerados comuns. Como tal. Não é um termo técnico. A conseqüência comum desses modos de exercício seria assim a irregularidade. não se afasta da posição do Código Civil português. de que resultará poder-se concluir se o fim ou função do direito em causa foi postergado.Conferência de Encerramento 41 Saber se há ou não ofensa aos bons costumes ou violação da boa-fé só se pode apurar mediante uma valoração das condutas em causa. o exercício pode ser proibido: pode ser utilizada a ação inibitória. É um parentesco frágil. 186. que as conseqüências do exercício abusivo podem ser muito variadas. O Código Civil português qualifica como ilegítimo. Ter-se-á tido em vista.

Atingiria o que choca clamorosamente o sentido de Justiça. Não havia falar. como a unificação seria até nociva. . Em semelhante hipótese.42 III Jornada de Direito Civil 7 A OFICIOSIDADE NA APRECIAÇÃO A nossa resposta é negativa. e proceder à sua crítica: a oficiosidade e a responsabilidade civil. salvo fundada numa prestação insatisfatória do trabalhador20. basta-lhe afirmar que o recorrido pratica um abuso do direito. Não há nenhum instituto unitário cuja base seja o art. Não só não há base para se admitir um regime comum. porque parece importante. uma vez que o próprio conteúdo do caso mostrava que a decisão era inadmissível. Perguntamos com isto se. O que seria necessário justificar. Assim. diante de previsão legal tão semelhante. Não pretendo entrar num debate de Direito Processual. Comecemos pela oficiosidade. porém. o juiz poderá por sua iniciativa suscitar a questão da aplicação do art. pois o agente tem um direito. porque não tinha havido sequer exercício efetivo. por falta de parâmetros seguros. Bastava a interpretação para levar a concluir que a lei não permitia dispensa no período experimental. o Supremo decidiu pelo abuso de direito um caso de dispensa realizada durante o período experimental. perante um litígio que lhe seja colocado. mas que isso não teria sido alegado pelas partes. num acórdão de 25 de junho de 1986. e é muito real o risco de. cair-se numa jurisprudência de sentimento. não precisando retomar o debate jurídico realizado. Limito-me. Vaz Serra defendeu categoricamente que é função do tribunal determinar os limites internos dum direito. Pressupõe-se que haveria no processo elementos que poderiam fundar a afirmação dum abuso do direito. o que não pode é exercê-lo assim. O Supremo Tribunal de Justiça português inspirou-se na idéia. 187 do CC/02. mas levou-a a um extremo: o abuso do direito seria um caso de falta de direito. por ser a junção meramente casual. mas haver-se-ia de perguntar se não seria ultrapassado o ônus da alegação. a aduzir os termos em que a questão foi suscitada em Portugal. uma vez que ocorrera em tempo de férias. 187. em abuso de direito. É todavia com essa base que o Supremo Tribunal de Justiça se sente legitimado para controlar oficiosamente tudo. Vamos dar algumas pistas de sustentação dessa tese examinando duas áreas em que se poderia supor a existência de um regime comum. não se ultrapassa o ônus da prova. Vaz Serra afirmara que o agente em abuso do direito atuaria como se não tivesse direito19. Mesmo que a parte não tenha invocado o abuso do direito. invocando o caráter oficioso da apreciação do abuso do direito. mesmo que as partes os não invoquem 18. o Supremo permite-se deitar abaixo qualquer decisão contrária das instâncias que não lhe agrade. Mas a verdade é que desse modo não se apresenta nenhum critério ou fundamento da posição assumida.

Seria porém necessária uma distinção das vastas categorias de atos . O princípio será o de suscitarem apreciação oficiosa. Nem a falta absoluta de direito. querendo. Antes. o Supremo afasta na prática o princípio dispositivo. Não há nenhum fundamento que permita em geral que. mesmo as normas simplesmente injuntivas21. é o de que cabe às partes.035. o tribunal pesquise oficiosamente o fundamento da pretensão. Todas as outras dependem de alegação. dentre as contidas no art. CC/02. Quanto a outros atos que possam estar compreendidos na categoria “fim econômico ou social”. Essas regras de conduta regulam as posições dos particulares: cabe a estes fazê-las valer. porque faz perder de vista a diversidade das situações. não tendo havido oposição da parte. se não mesmo universal. mas não está excluído que em certas categorias esse fim não tenha tal relevância que imponha a apreciação oficiosa. a) Exercício contra os bons costumes – viola regras que devem ser consideradas de ordem pública em geral. 2. parágrafo único. A contrariedade a estas regras deve ser oficiosamente controlada. Passamos assim a verificar que atitude o tribunal deve adotar perante cada categoria de situações. b) Exercício contrário à boa-fé – a boa-fé objetiva exprime-se por regras de condutas. por incidência de outras considerações. Dada a desmesurada extensão da boa-fé. para se salvaguardar o interesse coletivo. A unificação das várias figuras num instituto único revela-se assim perniciosa. não podemos excluir de saída que em situações de extrema gravidade a contrariedade possa ser oficiosamente controlada. O que se impõe então por si ao tribunal. 187. Temos porém um apoio no art. quando for do seu interesse. que qualifica como regras de ordem pública as referentes à função social da propriedade e do contrato. c) Exercício contrário ao fim econômico ou social – essa categoria envolve uma boa dose de ambigüidade. Mas o princípio básico. seria oficiosamente pesquisada. O preceito é relativo às convenções. Daqui resulta que a contrariedade do exercício à função social deve ser oficiosamente apreciada em juízo. independentemente de alegação das partes? São as normas injuntivas imperativas e as que se possam qualificar como de ordem pública. tem-se de distinguir os casos em que o tribunal pode intervir oficiosamente e aqueles em que está sujeito às alegações das partes. haverá que pesquisar. mas dele retira-se facilmente a extensão da qualificação da ordem pública também para o próprio exercício. que o Supremo invoca.Conferência de Encerramento 43 Com esse entendimento. defender-se.

8 A RESPONSABILIDADE CIVIL O outro grande banco de ensaios situa-se no domínio da responsabilidade civil. 186 e 187. parágrafo único. Temos então outra conseqüência negativa da amálgama constante do art. para permitir uma conclusão neste domínio22. 2) Os que implicarem. causar dano a outrem. ou em que se não aplique o art. 187 não determina a sujeição à responsabilidade. Mesmo no que respeita ao dever de reparar os danos. Isso é possível? Sem dúvida. ou em que não haja “culpa” do agente. pareceria levar à conseqüência que de todo abuso do direito resultaria a obrigação de indenizar. que são justamente os de responsabilidade sem culpa. 927. ao qualificar como ilícitos os exercícios que caracteriza. quando se fala no proêmio em ato ilícito. por sua natureza. 927. aí atende-se apenas ao art. independentemente de culpa. 927 refere especificamente os arts. por ato ilícito. deixou de atender à índole própria de cada situação contemplada. Mas então haverá que perguntar se não é possível haver um ato abusivo de que não resultem danos. 927 dispõe: quem. O que significa que. por natureza. . tem-se em vista o ato para o qual o agente concorreu com culpa. Mas é o próprio art. a responsabilidade só poderá relevar nos casos especificados no art. a responsabilidade civil não ocorre. risco aos direitos de outrem – não é o caso do art. o art. Se não houver culpa. logo. que só poderia resultar de uma investigação específica. risco para outrem. fica obrigado a repará-lo. Esses casos são: 1) Os especificados em lei – mas o art. no parágrafo único. Com efeito. 187: nada permite afirmar que os exercícios previstos impliquem.44 III Jornada de Direito Civil implicados. A violação da função social de um bem. que delimita as hipóteses em que há dever de reparar o dano. Se não houver culpa. Porém. 187 para efeitos da responsabilidade civil. É certo que o art. 187 do CC/02. 927 § único. pode não provocar danos a terceiro. A sujeição ao dever de reparar danos resultaria assim universalmente de todo ato abusivo causador de danos. desde que ocorresse dano. O art. não terá automaticamente essa conseqüência. por exemplo. Pode também ser praticada sem dolo ou negligência. 187. e não faz incorrer por si na responsabilidade sem ilícito.

cria uma categoria meramente semântica. 9 A REJEIÇÃO DE UM UNITÁRIO “ABUSO DO DIREITO” Cabe agora expor o que resulta da pesquisa realizada. analisar separadamente cada categoria por si. mas três pesquisas diferentes e afinal dissociadas entre si. mas cada um está subordinado a princípios e regime próprios. repudiada a falaciosa unificação das três figuras. se não couber dever de indenizar danos? Não é assim. as defesas contra os atos contrários aos bons costumes e assim por diante. como sejam. 187 nenhuma conseqüência resulta. É tarefa que deixamos assinalada mas seria deslocada aqui. O ato tem por si conseqüências desde logo porque permite que seja imposta a cessação desse ato. a invalidade de cláusulas abusivas. mas pela análise tópica das conseqüências que podem resultar da violação da boa-fé. A análise terá de prosseguir. além do núcleo clássico dos atos emulativos (e chicaneiros). Suponhamos um ato contrário à função social que não seja caracterizado por dolo ou negligência. Daqui concluiríamos que a expansão da figura. porque nos levaria a empreender. O que acontece é que também por esse prisma a uniformização é nefasta. para verificar qual a disciplina que lhe corresponde. A qualificação do ato abusivo como ilícito não melhora. E da irregularidade ou desconformidade do ato com a ordem jurídica podem derivar múltiplas conseqüências. afinal. Isto significa que. Mas além destas três causas de irregularidade muitas outras há. o caminho que se abre é. não pelo desenvolvimento abstrato da categoria da ilicitude. Muitas outras são ainda possíveis consoante as circunstâncias. Temos de nos resignar a admitir que não há um instituto unitário do abuso do direito. a que não corresponde um instituto jurídico caracterizado. aqui como noutros traços do regime jurídico. antes perturba. por exemplo). Há três institutos independentes. não se justifica. não uma pesquisa. porque esconde a especificidade de cada situação implicada. dos bons costumes ou do fim social ou econômico dos direitos exercidos. Significa tão-somente que há uma irregularidade (porque se afrontam os bons costumes. Limitamo-nos a referir adiante alguns aspectos parcelares. Nem sequer a etiqueta é boa. não diz nada. . O ato é de todo modo irregular.Conferência de Encerramento 45 Teremos então de nos resignar a concluir que do preenchimento da factispécie do art. Abuso. reunidos sob um preceito legal e uma etiqueta doutrinária apenas por representarem modos irregulares de exercício de direitos.

a boa-fé no exercício que releva. 187. essas regras de conduta referem-se ao exercício dos direitos. perante essa omissão? Poder-se-ia tentar enquadrá-los em princípios muito gerais da ordem jurídica. Aplica-se a todo o exercício de direitos. Tal caracterização leva-nos a aproximar da figura da boa-fé. A boa-fé diz respeito a conjunturas de relação. Assim procede Castanheira Neves. Não basta a referência a uma reprovação ética para justificar a integração no exercício contra os bons costumes. . Mas. É perante a configuração concreta da situação que se conclui se esse exercício é emulativo ou é chicaneiro. nomeadamente com a função social dos direitos. Digamos que o limite representado por essas figuras é um limite geral. mas essa não encontraria guarida expressa no art. Poderia parecer que caberiam no domínio dos bons costumes. parece-nos prioritário indicar se os atos emulativos e chicaneiros poderão ser afinal integrados em alguma das três espécies aí reunidas. Mas o âmbito atribuído a essa cláusula geral é no Brasil bem mais restrito que o que lhe cabe na Alemanha. mas de um limite implícito em todo o exercício. por exemplo. No caso do art. perante as circunstâncias do caso. Uma limitação referente a atos emulativos e chicaneiros não tem a ver com o fim econômico ou social. 187. consideramos que a certeza do direito impõe a mediação de categorias mais concretizadas. 187. acantonando-a a aspectos da moral sexual. Como proceder. 187.46 III Jornada de Direito Civil 10 ATOS EMULATIVOS E CHICANEIROS Na análise anterior fomos surpreendidos pela circunstância de o domínio clássico do abuso do direito não ser afinal referido no art. E. Sem negarmos essa fundamentação última. o que se exclui não é descritivamente enunciável. como toda orientação geral. por outro lado. uma vez que os atos emulativos e chicaneiros trazem a marca do eticamente reprovável. representa um limite intrínseco e não extrínseco: não resulta de um ajustamento com outras posições jurídicas. Em relação aos concretos direitos. Poder-se-ia falar antes de uma função pessoal. Esse limite é de caráter funcional. é a boa-fé objetiva. Como dissemos. implica depois uma valoração em concreto. uma minimização da categoria. Sem que isto signifique. Traduz-se assim em regras de conduta. 187. Este não menciona os atos emulativos e chicaneiros. que encontra a resposta no próprio fundamento material-normativo constitutivo do direito23. impõe padrões de correção que devem presidir o relacionamento das pessoas. uma vez que o abuso do direito tem sido referenciado às figuras contempladas no art. para efeitos do art.

representa mais um avanço do movimento de eticização e substancialização do Direito. . 187 deva ser objeto de um juízo apenas negativo.228 § 2º. em que o novo Código se empenhou. mais vale referi-la às situações de Direito da Vizinhança. Não é o conteúdo do art. 1. Tenha ou não estado no espírito do legislador histórico. 187. nem sequer todas as formas de irregularidade no exercício estão compreendidas. Não lhes dá regime autônomo. Nada se lucra em tomá-los como comuns. 187 do novo Código Civil. os exemplos que se apontam são de relações jurídicas: a relação predial de vizinhança para o ato emulativo. No que respeita ao art. um ato emulativo (tal como um ato chicaneiro) vai contra a boa-fé. 187. ao sabor da sua índole específica.. pois. Uma vez depurado o seu objeto.24 É verdade que a lesão da boa-fé não tem como traço essencial a disfuncionalização. pelo contrário. Falar. Somos pois de parecer que a lacuna aparente do art. a relação processual para o ato chicaneiro. abre-se a porta a erros graves. que dissemos ser indispensável. mas este resultará da análise individualizada. apesar das aparências. Mas isso não significa que o art. em relação às figuras que estão na origem histórica do abuso do direito. dessa categoria. Essa é a realidade. 11 CONCLUSÃO Eis por que se justifica afirmar que o abuso do direito não é. Se quisermos continuar a recorrer à categoria doutrinária do abuso do direito. temos de nos resignar a decompô-lo em três situações diferentes que representam irregularidades no exercício dos direitos. a boa-fé tem amplitude suficiente para abranger sem distorção essas figuras também. um instituto da lei brasileira. boa-fé e fim econômico e social exprimem espíritos e funções muito diferentes. A relação que se pressupõe entre os intervenientes é uma relação da vida. se preenche pelo recurso à categoria valorativa ampla da boa-fé. que nem sequer usa a expressão “abuso do direito”. contempladas no art.Conferência de Encerramento 47 Ora. num unitário abuso do direito só confunde.. Em qualquer caso. É quanto basta para que essas figuras possam ficar igualmente compreendidas. Mas vimos atrás25 que os atos contrários à boa-fé podem ser também atos disfuncionais. Bons costumes. Mas então falar de atos emulativos ou chicaneiros já diria tudo. Não há base para a unificação num instituto próprio. As figuras contempladas são muito diferentes e os regimes variam. que não terá de configurar necessariamente como relação jurídica.

posterior à conquista de Paris pelas tropas alemãs em 1870. da onerosidade excessiva à lesão. Por efeito de todos esses institutos. Aquele artigo atribuía ao proprietário a aplicação à conservação da sua existência e ao melhoramento da sua condição de tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu. REFERÊNCIAS 1 Como diferença menor temos a ordenação das categorias reclamadas. o fim econômico ou social. e na necessária conexão em que se encontra com os atos emulativos e chicaneiros. O que se pretendia com o abuso do direito resultava assim de previsão específica de lei. seja uma pedra básica para a formulação. que o dispensava. Mas a referência à boa-fé permite ir ainda mais longe porque. de uma teoria geral da relevância da justiça do conteúdo das situações jurídicas como pressuposto do reconhecimento. 187. 187 no domínio do exercício dos direitos. a boa-fé ou os bons costumes. Manifestou-se em numerosos setores e nomeadamente originou o que podemos considerar a última escola jurídica francesa de repercussão internacional.167 do Código Civil de Seabra. pelo ordenamento jurídico. que impulsionou o escol intelectual francês a procurar caminhos autônomos em relação aos que se seguiam na Alemanha. pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico. da função social à redução da cláusula penal. 2 . ou utilidade. o pacta sunt servanda ou o mero apelo à autonomia da vontade perderam a sua suficiência. de validade e eficácia. representa outro pilar para o desbravar desse domínio. Por si. nas disposições preliminares sobre propriedade: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade. e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem. o CC/02. Numa posição singular para a época. representando uma regulação de relações humanas que se manifestam no exercício dos direitos.48 III Jornada de Direito Civil Junta-se a tantas outras cláusulas valorativas. O conteúdo das situações jurídicas volta a ganhar protagonismo para a apreciação da juridicidade. Esse é o contributo do art. então vigente. 2. particularmente pela conexão em que se encontra com a condenação dos atos emulativos e chicaneiros. Mais precisamente. Há assim base para que o art. Todas as categorias aí contidas respeitam ao conteúdo dos atos de exercício. 4 Mas a aceitação em Portugal não teve em conta o art. O Código Civil português menciona os limites impostos pela boa-fé. que se há de fazer. a propriedade era definida como funcionalmente delimitada. impõe uma observância da justiça no conteúdo das situações criadas. 3 Esta doutrina está ligada ao movimento de renovação cultural francesa.

Instituições de Direito Civil português. cit. ed. 160. ver a nossa Introdução à Ciência do Direito. ver o nosso “Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil”. 2004. pois se baseia na referência do Código Beviláqua ao exercício irregular de um direito (art. pois refere expressamente o dano. v. § 49. 6 Seja por tudo reduzirem à aplicação. 2004. op. seja por considerarem as duas operações incindíveis. de que o indireto se distingue bem. n. 12 Talvez por influência remota. 2. § 403. n. Revista CEJ. RIBEIRO. ed.). 24). o abuso do direito é um ato ilícito. Para o autor. Este não teria por objeto apenas direitos. Revista da Faculdade de Ciências Jurídicas e de Ciências Sociais do Centro Universitário de Brasília. p. por obscurecer os contornos e caminhar no sentido da responsabilidade subjetiva. Revista do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. n.. Não haveria controle na autodeterminação. 11 Tal como o negócio fiduciário. segundo Canaris e uma linha de outros autores germânicos. 43-73. o CC/02 separa os arts. p. eventualmente. 81-103. 89-110 (n. 2. mas por razões que nada têm a ver com a disfuncionalização. In: TEPEDINO. ed. p. 2004.. 351). Gustavo (Coord.Conferência de Encerramento 49 5 Nomeadamente o acolhimento integral da versão francesa que se encontra na monografia que Everardo da Cunha Luma dedica ao tema: Abuso do direito. 59-69. ALVES. abr. 2. Flávio. 2005 (o título das edições anteriores desta obra foi O Direito: introdução e teoria geral − uma perspectiva luso-brasileira. Jones Figueiredo (Coords. Almedina. Considerações sobre o abuso do direito ou ato emulativo civil. exceto em caso de abuso de direito. p. como a de contratar.). 14 E também. 9. 15 É crítica em relação à qualificação do ato abusivo como ilícito Heloísa Carpena (O abuso do direito no Código de 2002: relativização de direitos na ótica civil-constitucional. Coimbra: Livraria J. 10 COELHO DA ROCHA. Joaquim de Sousa. p. abr. 7 Sobre essa matéria. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o problema da liberdade contratual. Rio de Janeiro: Renovar. 2004. Forense. 16 Atente-se a que o preceito tem em vista a responsabilidade civil. 11. 8. n. 579. Manuel Antônio. 1857. 229 e nt. In: DELGADO. Augusto Orcel. 2003. DELGADO. v. O negócio simulado é proibido. 3. I). colocando no primeiro os atos contra lei e no segundo os atos contra os bons costumes. UNIVERSITAS/JUS. O contrário se passa com o negócio simulado. 2. 3). . 167-190./jun. 4. “Faculdade de Direito: Debate dois anos do Código Civil”. 13 Sobre essa matéria. 8 9 TARTUCE. Mário Luiz. registro.. p. mas também faculdades. Rio de Janeiro: Renovar. v. 56. 377-396 (392). publicidade. v./jun. São Paulo: Método. porém. ed. n. desrespeitar preceitos imperativos sobre forma. 1999. 25. 1. Novo Código Civil: questões controvertidas. A parte geral do novo Código Civil. 186 e 187. o que o leva a afastar a teoria objetiva de Saleilles (n. como Castanheira Neves. 1988.

21 Partimos evidentemente do princípio de uma distinção entre normas imperativas e normas simplesmente injuntivas. basta simplesmente a interpretação da cláusula e da lei em que se funda. nota 20). 112. cit. a esse propósito o art. é genericamente caracterizada como defesa ou reação a uma agressão ilegal. em que o STJ (Brasil) considerou haver abuso de direito do banco que. a regra seria a não-oficiosidade. sem que se pudesse excluir que em certas situações a oficiosidade se impusesse. Não há abuso. Mas não podemos entrar nessa seara. invocando cláusula de contrato de financiamento. 188 I. § 18. Cfr. já o sabemos. 19 No estudo pré-legislativo para o Código Civil sobre abuso do direito. Os exemplos que ocorrem parece fundarem-se mais numa agressão delitual contra o defendente que na caracterização como abusivo do exercício do ofensor. 22 É a situação de certo modo inversa da que encontramos na análise da boa-fé. da boa-fé e do fim econômico ou social. 131. 187 seria uma ilicitude objetiva. A legítima defesa é prevista pelo art..50 III Jornada de Direito Civil 17 Na progressão da ilicitude ou ilegalidade. p. Boletim do Ministério da Justiça. 85. no sentido assinalado atrás. Se este obedece ao princípio fundamental da manutenção do estado dos . Em concreto é porém muito difícil supor atos de exercício “abusivo” que justifiquem legítima defesa. 1. 18 Abuso do direito. Nem parece necessário. O proprietário de terreno agrícola que o deixa bravio só para prejudicar as explorações vizinhas. 253. em qualquer caso. há um eventual exercício sem direito. Que em todas as modalidades há um ilícito. pelas repercussões da fauna e da flora que aí se desenvolve. vimos. Almedina. Aqui é a hipótese de não-oficiosidade que deve ser ressalvada. não nega o instituto. 387. 23 O A. 1967. 24 O ato emulativo pode ser praticado por omissão. ao elemento comum da ilicitude que apuramos já existir. Aí. 294 do Código Civil português. Nada acrescentam por isso. que estabelece o princípio da nulidade dos negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de caráter imperativo. A ilicitude decorrente do art. poder-se-ia perguntar se um efeito comum não seria ainda a susceptibilidade de legítima defesa contra um modo de exercício “abusivo”. O esclarecimento do tema exigiria a análise individualizada de hipóteses referidas à violação dos bons costumes. mas sem a definir. para saber se aquela conduta estaria abrangida ou não pelos poderes do banco em relação ao correntista. n. como hipótese marginalmente possível. 20 A mesma indefinição de fronteiras nos parece encontrar-se no caso relatado por Heloísa Carpena (op. independentemente da lei positiva: Questão-de-Fato – Questão-de-Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade. Não está em causa haver abuso ou não. As conseqüências em matéria de legítima defesa bastam-se com a ilicitude ou ilegalidade da atuação. Todavia. Mas nesse caso haveria que conjugar essa matéria com o direito de vizinhança. que poderiam talvez levar a resultados diferentes. mas considera-o afinal como afloração do “direito justo”. porque contra a ilicitude objetiva pode configurar-se legítima defesa. Revista de Legislação e de Jurisprudência. se pagou através de numerário depositado em conta corrente que fora obtido pelo correntista junto do BNDES para pagamento de salários. pratica um ato emulativo. Isso não é impedimento.

maio 1985. 25 Supra. 15-24. melhor ainda. cfr. o nosso “Responsabilidade civil e relações de vizinhança”. da preservação do equilíbrio imobiliário). Revista dos Tribunais. n. Luiz Roldão de Freitas. p. v. 26. 8. 1985). 6/21 (03). GOMES. 21-33. p.Conferência de Encerramento 51 lugares (ou. . n. Revista da EMERJ n. Numa outra perspectiva. 87-97. Ciências Humanas. 595. 5. como defendemos (cfr. n. Do uso anormal da propriedade no novo Código Civil. mas sem relacionar a matéria com a do abuso do direito. jul. também pelas regras da vizinhança aquela conduta seria condenável.

Enunciados Aprovados 53 4 Enunciados Aprovados .

(Direito de Família. 970 e 1. 1. (Direito de Empresa.331) • N. cancelado pelo de n. 246.Enunciados Aprovados 55 4 ENUNCIADOS APROVADOS ESCLARECIMENTOS DA COORDENAÇÃO CIENTÍFICA 1. 120 a 137. art. alterado pelo de n. 96 e ns. art.179 do Código Civil) • N. Os demais enunciados da I e III Jornadas são considerados compatíveis entre si. Os Enunciados n. Os seguintes Enunciados da I Jornada sofreram modificação na III Jornada: • N.148) • N. 254. cancelado pelo de n. art. da I Jornada.573) 3. 234. 1. . 123. prejudicado pelo de n. 235. 2. A II Jornada de Direito Civil não elaborou enunciados. 64. 56. arts. (Direito das Coisas. (Direito de Empresa. 1. 4. 90. constituem propostas de modificação do Código Civil de 2002.

139 – Art. 12: A primeira parte do art. nem a possibilidade de reexame. desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. 47: O art. 144 – Art. do CC às “pessoas jurídicas de direito público. a que se tenha dado estrutura de direito privado”. DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de tais . prevista no art. aplicáveis de ofício. é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. 142 – Art. não exclui o Distrito Federal e os Territórios. 41: A remissão do art. (Este Enunciado não prejudica o Enunciado n. 140 – Art. 66: A expressão “por mais de um Estado”. 146 – Art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). aplicando-se-lhes o Código Civil. interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 7) 147 – Art. diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional. do Código Civil não é exaustiva.56 III Jornada de Direito Civil 4. incs. 3o. da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos.1 PARTE GERAL 138 – Art. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes. I do art. 44: A relação das pessoas jurídicas de direito privado constante do art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica. na hipótese do inc. A atribuição de velar pelas fundações. 44. contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. 145 – Art. dos Estados. 143 – Art. 141 – Art. 66 e seus parágrafos. contida no § 2o do art. 44: A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro. 41. I a V. parágrafo único. pelo Judiciário. ao MP local – isto é. devendo ser interpretada com resultado extensivo. 66. ainda que não especificamente previstas em lei. não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular. 50: Nas relações civis. enunciadas no art. 47 não afasta a aplicação da teoria da aparência. 44: Os partidos políticos. os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza associativa. 461 do Código de Processo Civil.

derrogou o disposto no § 5º do art. 219. quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União. 149 – Art. 148 – Art. 194: O art. do Código Civil de 2002. a verificação da lesão deverá conduzir. 167: Na simulação relativa. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. 167: Toda simulação. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. 157 – Art. devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 150 – Art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento. 158 – Art. não corre a prescrição contra o ausente. 157: A lesão de que trata o art. 155 – Art.Enunciados Aprovados 57 pessoas jurídicas pelo MPF. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz. ou que destas recebam verbas. § 2º. 154 – Art. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art. é invalidante. da LC n. 75/93 e da Lei de Improbidade. 158. “completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. 157. 156) aplica-se. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. declarado em sentença. 153 – Art. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros. sempre que possível. inclusive a inocente. autarquia ou empresa pública federal. . o disposto no § 2º do art. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento. 156: Ao “estado de perigo” (art. 157. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é. nos termos da Constituição. por analogia. 219 do CPC. 194 do Código Civil de 2002. 151 – Art. o negócio simulado (aparente) é nulo. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. 152 – Art. 156 – Art. § 1o) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia.

405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual.036/90. 2. pois. 167 – Arts. 406. 164 – Arts. e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual. passa a incidir o art. obrigação pecuniária. 389 e 404: Os honorários advocatícios previstos nos arts. 162 – Art. 243: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado. 398 do novo CC. 421 do Código Civil. 8. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. 20 da Lei n. como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente. consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma.2 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL 159 – Art. 166 – Arts. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. 413: Em caso de penalidade. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do . 165 – Art.045: Tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. o disposto na Súmula 54 do STJ. 186: O dano moral. 421 e 422 ou 113: A frustração do fim do contrato. aplica-se a regra do art.58 III Jornada de Direito Civil 4. 163 – Art. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. 405: A regra do art. são devidos juros de mora de 6% ao ano.044 e 2. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material. 413 ao sinal. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). não afastando. em face do disposto no art. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 160 – Art. 406 do Código Civil de 2002. até 10 de janeiro de 2003. 161 – Arts.

478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos. o adquirente tem os prazos do caput do art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço. 445: Em se tratando de vício oculto. 423: O contrato de adesão. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual. 171 – Art. 174 – Art. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. 423 e 424 do novo Código Civil. por exemplo. sempre que possível. deve ser desconsiderada a expressão “em ambos os casos”. 177 – Art. quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. 168 – Art. 424 do Código Civil de 2002. 175 – Art. desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no § 1º. fluindo. que retirou a segunda hipótese de anulação de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente). o art. não se confunde com o contrato de consumo. 169 – Art. a partir do conhecimento do defeito. mencionado nos arts. entretanto. 496. aquela estampada no art. Dessa forma. por meio eletrônico. 173 – Art. 496: Por erro de tramitação. como. 424: As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. 176 – Art. . 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato. insertas no art. 478 do Código Civil. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. 172 – Art.Enunciados Aprovados 59 Consumidor no que respeita à regulação contratual. uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. mas também em relação às conseqüências que ele produz. 478: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade. no parágrafo único do art. deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio. 170 – Art. 434: A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação.

presume-se. a procuração deve conter a identificação do objeto. após a expressão “a benefício de”. 575 do novo CC. 187 – Art. 790: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. 181 – Art. de forma relativa. incluindo-se a remuneração ajustada e o reembolso de despesas. 661 exige poderes especiais. 798: No contrato de seguro de vida. caracterizados pela autogestão. 757: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante. 660 e 661: Para os casos em que o parágrafo primeiro do art. 664 e 681: Da interpretação conjunta desses dispositivos. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. autorizado pelo art. que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador. demandar perdas e danos. as palavras “seu crédito. 618. 179 – Art. 184 – Art. 2ª parte. 575 e 582: A regra do parágrafo único do art. do CC refere-se unicamente à garantia prevista no caput. da Lei n. tudo o que lhe for devido em virtude do mandato. devem ser levadas em conta. parágrafo único. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. 182 – Art. 8245/91 (Lei de Locações).60 III Jornada de Direito Civil 178 – Art. do objeto da operação que lhe foi cometida. 618: O prazo referido no art. sem prejuízo de poder o dono da obra. 655: O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. que foram omitidas por manifesto erro material. parágrafo único. 582. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. 180 – Arts. do novo CC. ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da . 790. 183 – Arts. 528. 572: A regra do art. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada. excluída a concorrência de”. 2ª parte. 185 – Art. 186 – Art. 528: Na interpretação do art. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato. 4º.

salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 949 e 950: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. . 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto.Enunciados Aprovados 61 cobertura. 12 do CDC. na forma do art. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário”. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. 932: A instituição hospitalar privada responde. como dano eventual. 196 – Arts. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. 190 – Art. em regra. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica. deve ser devidamente demonstrado. para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais. 966: Os profissionais liberais não são considerados empresários.3 DIREITO DE EMPRESA 193 – Art. 188 – Art. 192 – Arts. 191 – Art. cumulada com dano moral e estético. o fato lesivo. como um dos fatores da organização empresarial. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. 4. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 931: A regra do art. 931 do novo CC não afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. uma justa causa para o enriquecimento. 195 – Art. literária ou artística. 194 – Art. 189 – Art. pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico. 932 III do CC. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. de natureza científica. 884: A existência de negócio jurídico válido e eficaz é.

203 – Art. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. 966. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz. 201 – Arts. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. 199 – Art. inscritos no registro público de empresas mercantis. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. 198 – Art. sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. 970: É possível a qualquer empresário individual.62 III Jornada de Direito Civil 197 – Arts. admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. isto é. . 202 – Arts. O empresário irregular reúne os requisitos do art. representado ou assistido. (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. 200 – Art. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966 e 967. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. não tem direito a concordata preventiva. 971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural. 204 – Art. maior de 16 e menor de 18 anos. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata. 966. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. todavia. solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. 967 e 972: A pessoa natural. observadas as exigências e restrições legais. em situação regular. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. e não de sua caracterização. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 205 – Art. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial.

997. 207 – Art. 997 não são exaustivas. e de titularidade dos sócios em comum. . 1. em face da ausência de personalidade jurídica. 985 e 1. 2ª parte). 983. 986 e 1. 211 – Art. garantidor de terceiro. 213 – Art. 983. ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação. ou do sócio ostensivo. 989: Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art.150: O art. 1. o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade.150. 210 – Art. aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art.054: As indicações contidas no art. tampouco de praticar ato de empresa.Enunciados Aprovados 63 206 – Arts. 208 – Arts. 1. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. 997: O art. 990: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa. 985. 215 – Art. 1.006. 209 – Arts. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 989.094. inc. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. 997 e 1. tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 212 – Art. 997. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art.007 e 1. 214 – Arts. II. 998: A sede a que se refere o caput do art. 981. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade. por força legal. 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios. 983.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art.150). não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário.

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216 – Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. 217 – Arts. 1.010 e 1.053: Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, incide o art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido. 218 – Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento. 219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76). 220 – Art. 1.016: É obrigatória a aplicação do art. 1.016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. 221 – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil. 222 – Art. 1.053: Não se aplica o art. 997, V, à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples.

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223 – Art. 1.053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas. 224 – Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro. 225 – Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado no registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo único do Código Civil. 226 – Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social, como quórum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quórum de deliberação. 227 – Art. 1.076 c/c 1.071: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. 228 – Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1.078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1.072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido. 229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. 230 – Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, não revogadas pelo Código Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societário.

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231 – Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil. 232 – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica. 233 – Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. 234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. 235 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.

4.4 DIREITO DAS COISAS

236 – Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica. 237 – Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini. 238 – Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes

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os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC. 239 – Art. 1.210: Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de “melhor posse”, com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC/1916. 240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios. 241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz. 242 – Art. 1.276: A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não-cessação da posse. 243 – Art. 1.276: A presunção de que trata o § 2º do art. 1.276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, inc. IV, da Constituição da República. 244 – Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida. 245 – Art. 1.293: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios, para fins industriais ou agrícolas, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados. 246 – Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”. 247 – Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área “comum” que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao “uso comum” dos demais condôminos.

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248 – Art.: 1.334, V: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. 249 – Art. 1.369: A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474. 250 – Art. 1.369: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão. 251 – Art. 1.379: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. 252 – Art. 1.410: A extinção do usufruto pelo não-uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto. 253 – Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda.

4.5 DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

254 – Art. 1.573: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. 255 – Art. 1.575: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. 257 – Art. 1.597: As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art.

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1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição. 258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta. 259 – Art. 1.621: A revogação do consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse do adotando. 260 – Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior. 261 – Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade. 262 – Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs. 263 – Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. 264 – Art. 1.708: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil. 265 – Art. 1.708: Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. 266 – Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns. 267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,

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III Jornada de Direito Civil

abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. 268 – Art. 1.799: Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva. 269 – Art. 1.801: A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1º). 270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. 271 – Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.

Parte Geral

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5 Enunciados Apresentados

Parte Geral

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5.1 Parte Geral

107/2001. 95/98. JUSTIFICATIVA Apesar de as reflexões da Jornada voltarem-se ao novo Código Civil. O debate sobre a questão permitirá. consideradas. Juiz Federal Convocado. apesar de possivelmente situar-se de forma não inteiramente precisa no foco dos trabalhos. em todo o país. 3º. de certo modo passíveis de controvérsia. excetuando-se apenas aquelas de menor repercussão. 4657. ENUNCIADO: À vontade dos absolutamente incapazes deve ser juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. 1º. 1º. dar-se-á no prazo expressamente estabelecido. dentre outros aspectos. 5ª Turma – TRF/2ª Região. 107/2001. a vasta extensão do território nacional e a denominada “menor repercussão”. 95/98. o aclaramento de alguns pontos. art. CC Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. LICC Autor: Sergio Feltrin. de 4 de setembro de 1942). Graduando em Direito. Bruno Paiva Bartholo. LICC Autor: Benedito Gonçalves. LC n. LC n. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Salvo disposição contrária. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Após a edição da LC n. Art. com o advento da Lei Complementar n. 1º. 95/98. pois. A regra posta nos leva a questionar se. houve a derrogação de seu art. no item que trata da vigência da lei. em seu art. . a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (Decreto-Lei n. 8º. com as alterações decorrentes da LC n. JUSTIFICATIVA Base legal: LICC. Art. não há como dissociá-las do estudo da Lei de Introdução ao Código Civil. a vigência da lei. segundo o novel diploma legal.Parte Geral 75 Art. não é permitida a expedição de ato legislativo sem data expressa de sua vigência. 1º.

capacità e situazioni giuridiche del minore. 2000. 4º e 6º da Lei n. n. Personalità. essa proteção apenas se evidencia como eficiente no que diz respeito à segurança do seu patrimônio1.76 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O estabelecimento do rol dos absolutamente incapazes no diploma civil teria como principal escopo a proteção dessas pessoas por não serem dotadas de suficiente experiência para exercer. a exemplo da escolha de sua religião e educação. Gustavo (Coord. 227. A parte geral do novo Código Civil. Rio de Janeiro: Renovar. 2002. 121-122. STANZIONE. por si mesmas. p. p. 8. Pasquale. o ideal seria que este pudesse ter participação direta nas decisões basilares para sua formação como indivíduo. In: TEPEDINO. no que concerne ao menor. 113-122. que considere o grau de discernimento do infante. mas o da insolvência civil. não garantindo o atendimento a interesses extrapatrimoniais. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. 1. considerada para fins de segurança jurídica. 3º. mas que não leva em conta o amadurecimento de um jovem que atinja essa idade – deve ser estendido aos denominados “enfermos” ou “deficientes” mentais por razões análogas. 25-26. único entendimento em harmonia com o que preceituam a atual Carta Maior (art. de menor ou maior gravidade. 5º Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Ao menor empresário não se aplica o instituto da falência. 5º. Rafael Garcia. Entretanto. como se dele fosse objeto. caput. podem ser incluídas inúmeras patologias. ao poder familiar. V Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Revista Trimestral de Direito Civil.). Juiz Federal convocado. p. sob pena de agressão à dignidade da pessoa humana 2. parágrafo único. Tal poder deve ser exercido numa evolução gradativa. 1 2 RODRIGUES. não se sujeitando. pura e simplesmente. que possam afetar mais ou menos o nível de compreensão. ./mar. CF/88) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. Assim. no segundo inciso do dispositivo em tela.069/90). Art. jan. os atos civis. visto que. dos quais não se deve separar as capacidades de direito e de fato. Rio de Janeiro. conforme entendimento doutrinário mais do que sedimentado. O mesmo raciocínio – que tem como uma de suas premissas a fixação arbitrária da idade de 16 anos.

Além da aparente contradição entre o uso da expressão “estabelecimento civil ou comercial” pelo dispositivo e a adoção da teoria da empresa pelo Código. em seu art. desde que.015/73 (Lei dos Registros Públicos). 5º. surge o impasse sobre a revogação ou não.037 do CC/2002. Portanto. 3º. pelo novo texto codificado. antes exclusivo dos comerciantes. a incapacidade: (. além dos demais gravosos efeitos futuros que possam resultar para a mesma figura. não se deve olvidar que a Carta Magna. quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. Art. em sendo a quebra concebida como um privilégio para os empresários em detrimento do interesse dos seus credores.. Embora muitos se refiram à necessidade de harmonização legislativa pela diminuição da idade ali prevista para 16 anos. 7º do Código Civil de 2002 para a declaração de morte presumida sem prévia decretação de ausência. por força do art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As hipóteses previstas no art. 7º Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. prevista no art. Por esses motivos. Contudo. que admite a figura do menor empresário por emancipação.) V – pelo estabelecimento civil ou comercial. depara-se a doutrina com a necessidade de conciliação do referido permissivo legal. 6. a hipótese que se apresenta como a mais plausível é a da admissão da empresa pelo menor emancipado. da Lei n. como a eventual prática de delitos falimentares. 89 da Lei n. além do respaldo ao interesse público de que se reveste a matéria devido à preservação de salutares relações econômicas. 228. a um tal benefício deve corresponder uma certa responsabilidade. Igualmente. seria aplicável aos empresários o instituto falimentar. 2. veda expressamente a imputabilidade penal aos menores de 18 anos. ou pela existência de relação de emprego. não o da falência. o que incluiria os menores emancipados em razão de estabelecimento mantido com recursos próprios. A restrição etária imposta pela lei falimentar se justifica pelas conseqüências atribuíveis ao falido. 7. mas aplicando-se a ele o instituto da insolvência civil. Parágrafo único. II. o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria. com a vedação da declaração de falência do menor de 18 anos. Cessará. A menoridade cessa aos dezoito anos completos. já que. em função deles. substituíram as hipóteses e o rito estampados no art. para os menores. mas sem a possibilidade de imputar-lhes as correspondentes condutas criminosas..681/45. bem como o rito estabelecido no parágrafo único desse mesmo artigo. . do mencionado dispositivo da Lei Falimentar.Parte Geral 77 JUSTIFICATIVA Art. não parece correta a interpretação pela qual se admite a aplicação da falência aos menores em questão.

6. essas duas hipóteses do art. Por sua vez. do art. Parágrafo único. 88 da Lei n. O Código Civil de 2002. incêndio. já que aí se prevê que o juiz poderá admitir justificação para o assento de óbito (a) de pessoas desaparecidas em naufrágio. 2. possa ser declarada sem a necessidade de enfrentamento do longo processo de ausência. II – se alguém. incêndio. trazendo importante inovação em relação ao Código Civil de 1916.015/73 está assim redigido: Art. encontra-se o procedimento processual a ser observado em caso de pretensão de declaração de . quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. não sendo encontrado até dois anos após o término da guerra. previu que a morte presumida. pois ambas as normas tratam de uma única situação: como proceder diante da probabilíssima morte de indivíduo. Como se pode observar. 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. 7o. no entanto. sem que. não for encontrado até dois anos após o término da guerra. o respectivo cadáver tenha sido encontrado. sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. 7º. b) o fato de o indivíduo ter desaparecido em campanha ou sido feito prisioneiro. 7º são justamente aquelas previstas no art. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. inundação.78 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. no parágrafo único do art. disciplinado em seus arts. 88. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. nesses casos. sobreposição legislativa.043 do Código Civil de 2002. Entende-se ainda que não se trata de aplicação. Está a ocorrer. o art. 7º do Código Civil de 2002 possui a seguinte redação: Art. somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. Pode ser declarada a morte presumida. desaparecido em campanha ou feito prisioneiro. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha. na espécie. 88 da Lei de Registros Públicos. terremoto ou qualquer outra catástrofe. morte sem cadáver. quando estiver provada sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame ou (b) no caso de desaparecimento em campanha. isto é. uma vez que. terremoto ou qualquer outra catástrofe. inundação. 22 a 39. A declaração da morte presumida. ao que se entende. As hipóteses previstas no Código Civil de 2002 são justamente: a) a extrema probabilidade de morte de quem estava em perigo de vida. Parágrafo único. Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio.

Art. sua irrenunciabilidade. ainda que não previstas em lei. entre maiores. Exemplo de abuso funcional de direito da personalidade não previsto expressamente em lei é a transmissão de doença grave (v. O direito geral da personalidade. atualmente. ao não incidirem diretamente sobre a personalidade de um ou de ambos os contratantes.Parte Geral 79 morte presumida. e não no art. em que o transmitente saiba ser portador da doença e do elevado risco de transmissão e em que o transmissário ignore tal circunstancialismo1. não são revogáveis unilateralmente e devem ser pontualmente cumpridos. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. ainda. Por tudo isso. 11 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Juiz Federal Convocado. de negócios jurídicos.. 1995. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) ENUNCIADO: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. da boa-fé objetiva e dos bons costumes. 99. toda e qualquer pretensão de assento de óbito de provável morto deve basear-se nas hipóteses do art. sida ou sífilis) por actos sexuais consentidos. JUSTIFICATIVA Embora o art. . o espaço deixado à autonomia privada deve ser sempre restringido quando houver extrapolamento manifesto dos limites impostos pelo fim social ou econômico desse direito. consagrando. sem prévia decretação de ausência: a declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. Rabindranath V. Capelo de. Tribunal Regional Federal/2ª Região. O primeiro desses limites diz respeito ao abuso de direito.g. 89 da Lei de Registros Públicos. há de se reconhecer que em hipóteses outras tal exercício deve ser amplamente condicionado. e Daniel Queiroz Pereira. Conquanto seja a liberdade um bem essencial da personalidade e verdadeiro alicerce da própria dignidade da pessoa humana. p. Caso se constituíssem em mera expressão dos direitos da 1 SOUSA. Os contratos e demais negócios jurídicos também condicionam os direitos da personalidade. 11 do novo Código Civil restrinja as hipóteses de limitação do exercício dos direitos da personalidade aos casos previstos em lei.A. visto que. decorrentes do abuso de direito. 7º do Código Civil e no rito ali estabelecido. entende-se que. 5ª Turma. Coimbra: Coimbra Editora.

o aludido excesso deve ser manifesto. . ser extremamente cauteloso na determinação do extrapolamento manifesto dos limites impostos pelos bons costumes. 2 Idem. configura-se o abuso do direito geral de personalidade. 531. correção. os bons costumes são comumente entendidos como aqueles usos ou costumes considerados bons pelo conjunto de regras morais aceito socialmente. Dessa forma. por outrem ocasionalmente aí se desnudar2. de caráter subjetivo. poderiam ser unilateralmente revogados. Por fim. particularmente reprovável. não poderá considerar-se ofendido no seu pudor. e até mesmo a própria intimidade da pessoa humana. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. 11 do novo Código Civil brasileiro. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A permissão contratual a que seja temporariamente exposta a imagem. Exemplo de abuso de direito da personalidade por violação da boa-fé reside na fórmula tu quoque. apresentando-se como um princípio normativo. A boa-fé. contudo. e não como um estado de espírito. Assim sendo. Deve-se. não reservada para o efeito. ainda que disso decorresse a obrigação de indenizar os eventuais prejuízos causados à outra parte. deve ter aqui caráter objetivo. quem habitualmente praticar nudismo numa zona pública. evitando frustrar as legítimas expectativas e a confiança geral dos outros. Assim. não implica transmissão ou renúncia aos respectivos direitos da personalidade.80 III Jornada de Direito Civil personalidade. em face do aparente conflito com as normas tutelares dos diversos direitos da personalidade. probidade e lealdade. em casos de comportamentos eivados de imoralidade social. Art. JUSTIFICATIVA Problema que tem atraído a atenção de alguns operadores do Direito diz respeito aos contratos celebrados entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. e a conduta. 11 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. por sua vez. p. especialmente o disposto no art. que considera o direito à liberdade como fundamental. Logo. todos devem atuar com honestidade. pois tem-se hoje uma sociedade fortemente personalista.

2º. deve-se observar a ordem de prevalência posta no pergaminho constitucional. de primazia constitucional sobre outros. X) . o direito à intimidade e à vida privada não prevalece sobre o direito à liberdade. decorrente do princípio constitucional do respeito ao ser humano. 5º). de inventor etc. é a aptidão genérica. tido como linha mestra e posto pelo constituinte em ordem de precedência em relação aos demais. classificados em três grupos: direitos à integridade física (do corpo e do cadáver). à intimidade. em capítulo autônomo. intransmissíveis e irrenunciáveis. sem prejuízo de sua cumulatividade. 13). por sua vez. já tutelou os mais relevantes direitos da personalidade. liberdade. passou a dispor. privacidade etc. Dentre as manifestações do direito à vida. alguns gozam.Parte Geral 81 Antes de passarmos ao enfoque da aparente antinomia surgida. naturalmente. no resguardo dos direitos e garantias fundamentais. art. encontra-se. devem ceder lugar ao direito à vida. Daí por que o direito à liberdade não prevalece sobre o direito à vida. à honra e à imagem das pessoas (inc. com exceção dos casos previstos em lei (art. 15). indubitavelmente. O primeiro e mais importante direito da personalidade é o direito à vida. direitos à integridade intelectual (direitos de autor. para contrair direitos e deveres na vida civil. à honra e à imagem das pessoas. sobre os direitos da personalidade. significando dizer que qualquer um é livre – obedecidos os demais preceitos legais e desde que não atente contra os direitos de outrem – para expor ou levar a conhecimento público a sua intimidade ou a sua privacidade. à intimidade. à privacidade. reconhecida a todo ser humano. à liberdade e à igualdade. Ou seja. tal como referida no art. a inviolabilidade do direito à vida.) e direitos à integridade moral (honra. É também o conjunto de atributos naturais da pessoa humana especialmente protegidos pelo ordenamento jurídico. aí incluídos. ao nome etc. por exemplo. e sempre que verificada situação de conflito ou antinomia interna. à imagem. A personalidade. não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. Já os direitos à intimidade. art. faz-se mister diferenciar os conceitos de personalidade e direitos da personalidade. à igualdade (caput). . 11). no exercício de seu direito personalíssimo à liberdade. assegurando. a título oneroso ou gratuito. também. Entre esses direitos fundamentais e personalíssimos. de modo que ninguém é livre para atentar contra a própria vida ou mesmo contra a integridade de seu corpo (CC. recato. A tutela desses atributos é o objeto dos direitos da personalidade. nem ao paciente é dado o direito de recusar o tratamento médico que lhe venha a salvar a vida (CC. quando o indivíduo. A Constituição Federal (art. voluntariamente abre mão do exercício de outros direitos igualmente personalíssimos. à liberdade. à liberdade. sempre que houver confronto entre direitos personalíssimos de um mesmo titular.). Da mesma forma. à vida privada. O novo Código Civil. não-raro. o direito à vida. à vida privada. o direito à integridade física.

desde que não seja permanente nem geral. São irrenunciáveis porque a personalidade e todos os seus atributos imediatos ao nascimento com vida haverão de continuar agregados ao indivíduo. citado por Gilberto Haddad Jabur. 239. é a conclusão da I Jornada de Direito Civil. assim como um negócio de locação ou empréstimo está compreendido no direito de propriedade (Direito à própria imagem. e diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada2. 2 . assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a 1 Walter Moraes. aliás. Celso. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13/9/2002. 11. p. ao corpo. Pela mesma razão. que é a salvaguarda dos cidadãos contra quaisquer tipos de atentados ao seu mundo individual ou familiar. seu exercício não pode sofrer qualquer tipo de limitação.82 III Jornada de Direito Civil Diz-se que os direitos da personalidade são intransmissíveis porque indestacáveis da pessoa e imprestáveis a adornar personalidade diversa. da mesma forma que o nome de C nunca poderia ser transmitido a D. A imagem de A jamais poderia servir à de B. No que tange ao direito à privacidade. e até de forma integral e despudorada. é o direito do indivíduo de estar só e a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só se refere. por exemplo. direta e frontalmente. Ninguém pode renunciar à vida. n. em momento algum. Nesse sentido. inclusive para fins comerciais. LAFER. em pornografia1. segundo Celso Lafer. as disposições do art. O que não se admite é a cessão duradoura quanto ao tempo e indeterminada quanto ao objeto. sendo perfeitamente cabível que o titular possa. 443. O art. chega a dizer que o apêndice contratual de conteúdo econômico já não é de direito de personalidade conquanto tenha raiz nele e nele esteja envolvido. como nos casos de publicações especializadas em sexo ou. 4. permitir a divulgação da própria imagem. ou mesmo ao nome ou à imagem. antes de mais nada. o intuito da proteção legislativa. no sentido de B transformar-se em A. mesmo. de modo que D assumisse a identidade de C. cujo conteúdo interessa diretamente à análise da licitude dos contratos para participação em reality shows. p. Um contrato que permitisse o uso ilimitado e ad aeternum da imagem de alguém infringiria. do seguinte teor: O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária. a fruição econômica desses direitos. Revista dos Tribunais. 11 do novo CC não proíbe. pois equivaleria à completa renúncia da própria personalidade. consubstanciada no Enunciado n. jamais podendo ser dele apartados. deve-se destacar. para quem a privacidade é a faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos em sua vida privada e familiar. 18). O que não significa dizer que esteja vedada a exploração de suas potencialidades econômicas. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. Na mesma linha é o entendimento do mestre Celso Bastos. Privacidade. salvo aquelas expressamente previstas em lei.

São Paulo: Saraiva. no entanto. trata-se de faculdade.).Parte Geral 83 privacidade de cada um. busto. Mesmo que se entenda em sentido contrário. 1994. resolve-se pela prevalência desse último. abrirem mão de sua privacidade em revistas e programas de fofocas. O interesse tutelado é a privacidade. Testemunhamos. em que pesem as merecidas condenações sob os prismas ético e moral. O mesmo se diga do direito à imagem. Esse direito pode ser usufruído comercialmente pelo titular. p. e plenamente 3 4 5 BASTOS. diuturnamente. de sua privacidade. o Big Brother. a exemplo do mais famoso deles. Trata-se de negócio jurídico em que uma das partes. Curso de Direito Civil. ao titular do direito à privacidade. Celso Ribeiro. 11 do Código Civil. permitindo a plena exposição de sua imagem. que pode ser exercida ou não. Desde que corretamente explicitados todos os elementos integrantes do ajuste de vontades (fim. 1989. O art. p. 63. abre mão. a questão da proibição à limitação voluntária do seu exercício. o pleno gozo econômico respectivo. 5º. portanto. consistente no direito que a pessoa tem sobre sua forma plástica e respectivos componentes distintivos (rosto.). sem que o seu não-exercício venha a implicar renúncia ou transmissão. A aparente antinomia entre o direito à inviolabilidade da vida privada e o direito à liberdade. remuneração etc. 21 do Código Civil. prazo. assegurando-se. MARTINS. no exercício do direito personalíssimo à liberdade. pessoas famosas. ambos impassíveis de limitação: a privacidade e a liberdade. Nada há de ilicitude em seu objeto. condições. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano3. Em outras palavras. Optando por não resguardar sua intimidade. Rio de Janeiro: Forense Universitária. . exigindo-se. conferida à pessoa natural4. que a individualizam no meio social (BITTAR. 11. etc. 262). 1. v. da qual qualquer um de nós pode abrir mão. Carlos Alberto. Nesse contexto é que deve ser visto o instrumento contratual celebrado entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. ou meros aspirantes à fama. Comentários à Constituição do Brasil. perfil. o indivíduo apenas deixa de exercer um direito que lhe foi conferido e que é irrenunciável5. consoante a ordenação constitucional inserta no inciso X do art. Não se pretende proibir o cidadão de expor sua vida íntima e privada a quem quer que seja. 2. o nome e até mesmo os hábitos pessoais mais íntimos. tal como posta no art. temporariamente. Ives Gandra. sem que haja afronta ao art. condiciona o exercício dessa tutela ao requerimento do interessado. pois. ou possibilidade. v. em todas as suas acepções (imagem-retrato e imagem-atributo): a voz. deve ser analisada à luz do conflito surgido pelo exercício simultâneo de dois direitos personalíssimos. ao tutelar a privacidade da pessoa natural. em tributo à curiosidade de uma massa ávida por circo. a manifestação do titular do direito violado.

12 e 20 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. com ameaça de sanção pecuniária. intransmissível e irrenunciável. art. Tribunal Regional Federal/2ª Região. onde se fala em ordem de cessação. Art. 3a Região ENUNCIADO: A primeira parte do art. Está mais ajustado à efetividade do Processo Civil contemporâneo do que outros. tanto quanto possível. que deve servir de amparo à proteção da dignidade da pessoa humana. 12. lesado ou ameaçado o direito da personalidade. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) . Assim. diretamente. para que a lesão não venha a se exaurir. e seus parágrafos. sem prejuízo das perdas e danos e da aplicação de outras sanções previstas em lei. assim. Para que seu devido alcance seja estabelecido. o art. a leitura deve ir além da mera literalidade e. do ponto de vista da legalidade.84 III Jornada de Direito Civil respeitados os limites contratuais. bem como providências de alteração material das circunstâncias que envolvem as partes. obrigações de fazer e não fazer. Privilegia-se. e Daniel Queiroz Pereira. o indivíduo. 461-A do CPC). Arts. que privilegiam a tutela genérica (por exemplo. Juiz Federal. CPC. Essa hermenêutica ampliativa tem apoio na releitura constitucional do Direito Privado. como também determinar. 12 Autor: Erik Frederico Gramstrup. menciona a possibilidade de exigir-se a cessação de ameaça ou lesão a direitos da personalidade. sob pena de multa. 234 do CC. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica enunciadas no art. 461. 461 do Código de Processo Civil. fonte espiritual originária dos sistemas jurídicos. a modificação do estado de coisas exterior ao processo. de forma extensiva. Juiz Federal Convocado. JUSTIFICATIVA O CC. deve-se compreender a possibilidade de o juiz ordenar todas as medidas exemplificadas no art. pode o juiz não apenas ordenar ao agente que deixe de agir (ou que aja). devendo ser interpretada com resultado extensivo. que contrasta com o art. não há o que redargüir. seja revertida in natura. isto é. e. assegurando-lhe a liberdade de gozar e dispor economicamente de um direito que é só dele. 5ª Turma. o dispositivo deve ser interpretado generosamente. Quanto à primeira possibilidade.

cit. um rol de interessados mais reduzido.Parte Geral 85 ENUNCIADO: O rol dos interessados em agir. deve o companheiro. Art. parágrafo único. maior restrição aos efeitos de tal violação e. quer se trate de família matrimonial. em ambos os casos. . A distinção decorre de o interesse dos pais. p. com a conseqüente inserção do companheiro. ou então colaterais até o quarto grau. transcendem o interesse existencial do indivíduo. É de se ressaltar que. não mais se admite a discriminação das famílias no campo dos efeitos externos. 12 do novo Código Civil responde à necessidade de uma tutela integral e eficaz da pessoa humana. O parágrafo único do supracitado dispositivo. 12. ao seu turno. 25 Autor: João Baptista Villela. do cônjuge e dos filhos encontrar amparo na solidariedade familiar e na possível conseqüência negativa que o uso ilegítimo da imagem do parente pode provocar a si e ao núcleo ao qual pertence2. sem distinção de grau. JUSTIFICATIVA O art. em ambas as hipóteses (arts. quer de união estável. 178. 183-184. também futura1. Como forma de minimizar ou evitar danos à personalidade. portanto. Nesse caso. envolvendo aquele do grupo na sua história. parágrafo único. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) 1 2 PERLINGIERI. do novo Código Civil) da alusão ao companheiro. Perfis de Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. 2 e Rio de Janeiro: d. portanto. deve ser ampliado. em caso de falecimento daquele que tem seu direito da personalidade ameaçado ou violado. na maioria das vezes. 2002. Renovar. PERLINGIERI. p. o cônjuge. o pressuposto legitimador consiste no status familiae. op. e 20. qualquer parente em linha reta. 226 da Carta Magna. Excluise aqui os colaterais. prevê a tutela inibitória. Em virtude do exposto.. contudo. por conseguinte. com base no art. Há. A referência é àquelas situações que têm em comum a função de tutela de razões que. 20 estabelece um rol de legitimados menos amplo ao versar sobre eventual ofensa do direito à imagem. figurar ao lado do cônjuge no rol dos interessados em agir. Deve-se notar que o parágrafo único do art. Tem-se. Esqueceu-se. indica o rol de legitimados para requerer a tutela dos direitos da personalidade de pessoa falecida. Pietro.

Mesmo à época do regime jurídico único. em relação à sua arquitetura interior. porque ditas entidades são realmente mistas.775). aplicam-se as normas estruturantes do Código. diz respeito a certas fundações de origem pública. mas às quais. Impõe-se suprir a falha pela via interpretativa: Ubi eadem ratio. Provavelmente dirigese às fundações públicas. . 41 pode estar mencionando. como é o primeiro na ordem de preferência (art. são autarquias mas. do CC. Do ponto de vista externo (é dizer. pode-se tentar estabelecer duas linhas de inteligência do art. JUSTIFICATIVA Como regra. ibi idem jus. precisamente. que na lei constem palavras ou dispositivos inúteis. JUSTIFICATIVA Deve-se procurar evitar. a que se tenha dado estrutura de direito privado. na interpretação. que se reporta a uma estranha figura: pessoa de direito público. como também aos entes de fiscalização do exercício profissional. 41. parágrafo único. que a doutrina costuma catalogar como autarquias. por força do mencionado dispositivo. comportam-se como associações de profissionais. 1.86 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Vivendo o ausente em união estável ao tempo do desaparecimento. do CC às pessoas jurídicas de direito público. parágrafo único Autor: Erik Frederico Gramstrup. 41. parágrafo único. A conclusão não é tão extravagante quanto poderia parecer superficialmente. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A remissão do art. estabeleceu o Código que o cônjuge ou o companheiro do interditando não só pode ser seu curador. o companheiro será o seu curador. essa dualidade. 41. no plano interno. Também pode ser lido o parágrafo único como indicando as corporações de fiscalização do exercício profissional. contratavam seus empregados pelo regime da CLT. A ratio legis leva a concluir que só não o fez no caso de curatela do ausente por involuntária omissão. O art. Art. Com esse objetivo. o da missão pública que exercem). com estrutura de direito privado.

e os fins. 10. regulou as competências e forma de funcionamento das assembléias gerais. ficam contempladas todas as pessoas. O mesmo deve ser frisado quanto aos sindicatos. e outras que possam surgir por tratado ou convenção. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Público. Os partidos políticos buscaram posição à parte. . JUSTIFICATIVA O Diploma de 2002 deu tratamento mais minudente e intervencionista às associações civis que seu predecessor. Art. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A redação dada ao art. JUSTIFICATIVA Vemos que esse dispositivo legal não encontra correspondente no Código Civil revogado. por meio da Lei n. 44. sem necessidade de qualquer modificação na redação do Código Civil. essas entidades são irrecusavelmente associações civis. No entanto. no sentido de não se adaptarem às disposições do CC/2002. no inciso V do art. 44 do Código Civil pela Lei n. e os sindicatos procuraram o apoio do Ministério do Trabalho. do tipo aberto.825/2003 não prejudica a essência associativa dos partidos políticos. provocou certa aversão por parte de algumas entidades de estrutura pessoal e sem fins econômicos (portanto. Ninguém negará que suas especificidades (previstas na Constituição e em leis especiais) devem ser respeitadas. seu elemento essencial são as pessoas. devido à estrutura interna e às finalidades. mas sindicatos e partidos continuam com a obrigação de constituir-se na forma do direito comum e com natureza associativa. 10. CC. Afinal. 44 Autor: Erik Frederico Gramstrup.825/2003. protegeu-os contra a exclusão arbitrária. Estabeleceu a isonomia de associados dentro das respectivas categorias. de natureza associativa). sujeitos de Direito Internacional Público externo existentes. Pela sua redação. não-econômicos. Com isso. 42 Autor: Benedito Gonçalves.Parte Geral 87 Art.

incs. 2. São entes que. III. 1979. não incluídos naquela tipologia. 497. Constituem tais entes agrupamentos da organização social privada em que se pode reconhecer. A dupla crise da pessoa jurídica. do Código Civil não deve ser entendida como de caráter necessariamente exaustivo. e Bruno Lewicki. I a V. do Código Civil brasileiro deve ser considerada como submetida ao numerus apertus. II. sem que a lei dê a eles esse nome2. Rivista di Diritto Civile. Assim. de elementos compatíveis – sob as perspectivas ontológica. 12 e ss. Lamartine. 44. p. indicando a existência de formas indiretas. incs. 1910. a função de sujeito de direito e. entes coletivos que. a relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. uma vez que o ordenamento jurídico atribui também a entes outros na esfera privada. Doutorando em Direito Civil na UERJ 1 2 OLIVEIRA. aquilo que José Lamartine Corrêa de Oliveira chama de “indícios de personalidade jurídica”1. 44. JUSTIFICATIVA O estudo do fenômeno da personificação em relação aos entes coletivos permite a identificação de variados modos de atribuição da condição de pessoa pelo ordenamento jurídico. Art. embora não constem do tradicional rol das pessoas jurídicas de direito privado. isto é. a condição de pessoa em sentido jurídico. Disso resulta o correto enquadramento. dos chamados “entes atípicos”. Gustavo. uma vez que comporta agregação ou adição. embora nem sempre explícita. 44. a. Milano. IV e V Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. São Paulo: Saraiva. 44. tanto nos planos ontológico e funcional como em sede normativa. no dizer de Gustavo Bonelli. BONELLI. La teoria della persona giuridica. p. I. I a V. oblíquas ou incidentais de atribuição da personalidade. funcional e normativa – com a natureza da pessoa jurídica. J.88 III Jornada de Direito Civil Art. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. são postos em nítida posição subjetiva pela ordem jurídico-privada. funcionam no âmbito da ordem jurídica como pessoas. como sujeitos de direito. . Titular de Direito Civil da UERJ. portanto. § 1o Autores: Gustavo Tepedino.

apensados ao Projeto n. que também foram incluídos expressamente no rol das pessoas jurídicas de direito privado. 634. gerando uma miríade de projetos para reformá-la. pelo Judiciário. de 2 de abril de 2003. 634.825. 1. o qual. a delimitação dos contornos jurídicos das organizações religiosas após a aprovação da Lei n. JUSTIFICATIVA A mudança do regime das pessoas jurídicas de direito privado no Código de 2002. Não é o caso. particularmente quanto aos partidos políticos e. evitando-se a criação de instituições apartadas da sociedade e infensas a qualquer tipo de intervenção estatal. com relação àquelas entidades. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame. foi uma das mais imediatas reivindicações dos parlamentares brasileiros na esteira da promulgação da recodificação. No caso das organizações de cunho religioso. mas ainda mantendo o necessário comedimento. de 10 de maio de 2003. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional – encimada pelo princípio de proteção à dignidade da pessoa humana –. Isso porque foi detectada a necessidade de um posicionamento mais preciso quanto àquelas entidades.825/2003. frise-se. certamente seria difícil remetê-las. Outras propostas apensadas àquele foram além. Por mais que se conteste a vagueza da expressão “naquilo em que for compatível”. 10. pura e simplesmente. muito mais vaga é. dadas suas características. das pessoas jurídicas de direito privado (associações.Parte Geral 89 ENUNCIADO: A disposição segundo a qual o funcionamento das organizações religiosas é livre deve ser interpretada à luz da Constituição. que não se subsumiam perfeitamente à nova configuração. mas esclarecia que as disposições concernentes às associações aplicar-se-iam às organizações religiosas naquilo em que for compatível. 10. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. com a conseqüente emenda do Código.010. . repetia o disposto na redação original do Projeto n. os quais. à regulação das associações. para delimitar com mais clareza os contornos jurídicos das organizações religiosas. dos partidos políticos. sociedades – estas simples ou empresárias – e fundações). quanto às organizações religiosas. hoje. acabaram por gerar a Lei n. sobretudo. mas com a ressalva de sua regulação em lei específica. 634 simplesmente fazia das entidades religiosas um quarto gênero de pessoa jurídica de direito privado. tripartite. Foi o caso do Projeto de Lei n. A redação original do Projeto n.

) A formação social se apresenta como um lugar-comunidade tendencialmente aberto à pessoa.. direta ou indiretamente. Pietro. e as suas vicissitudes internas devem caracterizar-se pelo respeito aos direitos dos indivíduos. sem ostracismos injustificados e qualquer tipo de prevaricação1. Nessa linha. 2. às atividades religiosas devem ser interpretados em consonância com a Carta Magna. não podem furtar-se a algum tipo de controle de suas atividades. merecendo tratamento diferenciado por suas especificidades. Nas palavras de Miguel Reale. 2002. o controle torna-se a justificação mesma da liberdade associativa. ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas. com igualdade de tratamento e com respeito aos princípios de ordem constitucional2. ed. Idem. encontra seus limites na legalidade constitucional. Contudo. Rio de Janeiro: Renovar. Nesse sentido. é válida a advertência de Pietro Perlingieri: (a) atividade associativa não constitui uma área subtraída ao primado da pessoa (. A norma constitucional citada por Reale é o art. religiosas ou de outro matiz. subvencioná-los.. para que a plena autonomia dos cultos religiosos se desenvolva em consonância com os objetivos éticos da sociedade civil. Não se pode interpretar a diferença no tratamento que foi dispensado aos partidos políticos e às entidades religiosas como se estas se tivessem tornado espaços infensos a qualquer tipo de intervenção estatal.90 III Jornada de Direito Civil A interpretação do § 1º do art. aos estados. a doutrina. Tudo deve ser feito. que veda à União. é certo. 300. 301. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. Trata-se. Assim. Trad. cuida das chamadas “organizações de tendência”. 44 deve ser feita com cautela. I. Recorrendo-se mais uma vez às palavras de Perlingieri. também as disposições que regem as entidades religiosas devem ser interpretadas à luz da Constituição de 1988. de Maria Cristina de Cicco.. no Brasil. como qualquer instituição social. De fato. da Lei Maior. que podem ser políticas. de loci extremamente privilegiados para o desenvolvimento da personalidade. É evidente a necessidade de ponderar os atos de uma organização e o escopo dela própria. Essa ponderação. a garantia que o escopo prefixado possa de fato ser alcançado e sem arbitrárias discriminações. . no mínimo. como o restante do ordenamento infraconstitucional. merecendo especial proteção. no entanto. 19.. da sua dignidade. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou 1 2 PERLINGIERI. p. e principalmente no exterior. p. uma análise diferente à luz do caráter religioso de uma dada entidade. alguns atos que não seriam tolerados em outras organizações merecem. em suma. os mandamentos do Código Civil pertinentes.). especialmente no tocante à vedação de embaraços ao funcionamento dos cultos (.

segundo o art. reproduzem-se as oportunas palavras do juiz monocrático que primeiro analisou a questão: (. que o próprio fato de os mencionados estatutos de criação serem objeto de registro (.) não constitui ingerência indevida do Estado em assuntos religiosos a simples verificação da obediência aos critérios inseridos nos estatutos de criação de congregações como a ré. as decisões do TJSP na Apelação n. 2001. desrespeitando princípios constitucionais de elevada importância. Ou seja: já havia – em nível constitucional – impedimento ao poder público de criar embaraços ao funcionamento dos cultos religiosos e igrejas. Afinal. hoje traduzido no respeito à diferença e às minorias.4/1-00 e do TJDFT na Apelação Cível n...1. aliás. A jurisprudência brasileira imediatamente anterior à vigência do Código de 2002 era tranqüila a respeito dessa eventual ingerência do Judiciário no âmbito das organizações religiosas – veja-se. 5º veda.. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente.716. XVII) o que. O que sobressai de toda essa discussão é a certeza de que o § 1º do art. 5º. sendo certo que um estatuto legalmente registrado é fonte de direitos para aqueles que aderem às suas disposições. . a respeito. por sua vez.014640-5. “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário. como tradução do imperativo de respeito ao livre exercício religioso.03. inc. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas. não representa um salvo-conduto para que estas operem sem vigilância quanto à licitude de sua atuação e ao respeito às normas. do ponto de vista hermenêutico que. XXXV. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame. internas e externas. justamente por ocasião da entrada em vigor de um Código reconhecidamente pautado por uma maior democratização no meio associativo. a interferência estatal no funcionamento das associações (inc. lesão ou ameaça a direito”. a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. Tal norma. deve ser lida no tom da garantia fundamental inscrita no rol do art. também. por óbvio.. VI: é inviolável a liberdade de consciência e de crença. até porque. Assevere-se. 44 do Código Civil funciona como um alerta.) revela que o cumprimento de tais normas pode e deve ser tutelado pelo Judiciário. inc. seria inapropriado. ressalvada. entre eles o da igualdade substancial. da Constituição Federal. na forma da lei. na forma da lei.Parte Geral 91 seus representantes relações de dependência ou aliança. Contudo é preciso lembrar que o mesmo art. 5º. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. a colaboração de interesse público. No acórdão desta última. 099. pelo Judiciário. as entidades religiosas dessem um passo na direção contrária. não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional (encimada pelo princípio da proteção à dignidade da pessoa humana). contudo. no sentido de evitar que o poder público se imiscua impensadamente na atividade religiosa.

Conquanto o artigo refira-se a obrigações sociais contraídas pelas pessoas jurídicas. III.92 III Jornada de Direito Civil Art. 47 do Código Civil de 2002 tem a seguinte redação: Art. 932. A leitura inicial e literal desse texto normativo poderia levar a inferir que os atos dos administradores praticados fora dos limites dos poderes que lhe são conferidos no ato constitutivo não obrigariam a pessoa jurídica. Por tal motivo é que se entende. Art. e propõe. obrigam a pessoa jurídica a eventual dever jurídico de reparação civil. inc. do mesmo Código. quer tenham sido praticados nos limites dos poderes que lhe foram conferidos no ato constitutivo. 50 Autor: Josué de Oliveira. 47 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. se a pessoa jurídica responde objetivamente pelos atos de seus empregados. ainda que estes tenham exorbitado os limites de seus poderes. quer fora deles. no sentido de que todos os atos dos administradores. do mesmo Código. Em suma. ocasionados por atos dos administradores praticados para além dos poderes outorgados no ato constitutivo. 47. objetiva. no exercício do trabalho que lhes competir. essa leitura poderia redundar na conclusão de que a pessoa jurídica não seria responsável por eventuais danos causados a terceiros. exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. o qual prevê a responsabilidade. 932. Entende-se que. dos empregadores ou comitentes por quaisquer atos de seus empregados. inc. Desembargador do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul ENUNCIADO: Nas relações civis. 47 do Código Civil de 2002 tenha de ser feita necessariamente em conjunto com o art. que a leitura do art. ou em razão dele. JUSTIFICATIVA O art. 50 do CCB (desvio de finalidade social ou confusão . serviçais e prepostos. mesmo aqueles exercidos fora dos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores. III. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: A interpretação do art. a pessoa jurídica resta obrigada por toda e qualquer espécie de ato de seus administradores. não pode escapar da responsabilidade por danos causados por seus administradores. os casos de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 47 do Código Civil de 2002 deve ser compatibilizada com a interpretação do art.

dele se afastou. 50 do novo Código concebe o que se tem denominado de “desconsideração da personalidade jurídica”. em que ela tenha sido viciada ou. 28 do CDC. 167 e 171). 20. O legislador civil conhecia o teor desse último preceito e. não individualmente. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil não reproduz o preceito do art. Se assim procedeu. essa desconsideração é possível. muitos não haveriam de se sujeitar aos riscos da atividade econômica. nas relações civis. O novo Código. a parte que não tiver avaliado bem os efeitos do contrato deve suportar as conseqüências de sua imprevisibilidade. admite o desfazimento dos contratos celebrados quando houver faltado vontade da parte. devem saber dos riscos naturais do negócio: só contratam porque. Toda a teoria da pessoa jurídica é estruturada com vistas a essa distinção. os que contratam com a pessoa jurídica devem previamente averiguar sobre sua solidez e. Com efeito. assim como permite que terceiro invalide negócio fraudulento a ele prejudicial (art. o art. 158). quando os resultados danosos tiverem decorrido de atitude que o Direito reprova. que. assume a missão de definir os interesses merecedores de proteção em dado momento. deliberadamente. dentro de uma previsibilidade normal. o próprio contrato padece de vício (arts. definiu claramente os casos em que. São situações bem menos numerosas que as contempladas no art. 20 do diploma revogado . o Direito. Por outro lado. Com isso protege-se a confiança que o prejudicado depositara na outra parte e pune-se o infrator. mas é certo que a existência da pessoa jurídica não se confunde com a de seus sócios e. 166. porém. no entanto. entendem que vale a pena correr os riscos que estão dentro de uma faixa razoável. para permitir que bens particulares do sócio que tenha cometido infração respondam por débitos sociais. não fora a independência entre os patrimônios da pessoa jurídica e de seus sócios. quando com ela negociam. caso em que este intervém para proteger o lesado ou punir quem agiu de modo reprovável. por algum modo. Não assim. Dentre outros preceitos de proteção. os bens de uma e outros não se confundem nem se comunicam. entretanto. 28 do CDC. a qual justifica que as pessoas naturais se proponham a desenvolver atividades econômicas subordinadas a uma pessoa jurídica.Parte Geral 93 patrimonial) são interpretados restritivamente. . como fenômeno histórico. e não se somam às hipóteses do art. como regra. Como nos negócios essas perdas e ganhos são sempre possíveis (ou devem sê-lo por pessoa prevenida). que poderiam arruinar seu patrimônio pessoal. fê-lo por 1 1 Art. Tendo em conta esses fatores todos.

a justificar que o patrimônio pessoal do autor da fraude responda por dívida social quando o sócio desviar a finalidade social ou quando se operar confusão do patrimônio social com o pessoal.94 III Jornada de Direito Civil entender que a maior proteção que o CDC concede ao consumidor. insolvência. pelo Código Civil. Art. merecedor de proteção especial. nos negócios de natureza civil. de relação de consumo. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República. A proteção especial ao prejudicado decorrente do art. Tais situações. E se o legislador limitou essa proteção para o credor civil. o credor sujeita-se aos ônus do negócio celebrado. Fora delas. não devia também ser outorgada nas relações que não fossem de consumo. 146-147. se. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002 positivou expressamente a desconsideração da personalidade jurídica. os riscos se distribuem igualmente entre os contratantes. na óptica do legislador civil. pois. o Direito positivo admite a teoria da desconsideração em seus reais contornos1. mas não aquela da desconsideração da personalidade jurídica. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A confusão patrimonial só autoriza a desconsideração se representar um abuso da personalidade jurídica. 2002. constituem riscos naturais do negócio. se a elas não se chegou por desvio de finalidade social ou por confusão patrimonial. 1 SILVA. 50 Autores: Renato Amaral Braga Da Rocha. em que os sujeitos se acham em posição de igualdade e devem ambos ser previdentes. não respondendo o sócio com seu patrimônio pessoal pelos débitos que são da sociedade. p. Assim. 50 do Código Civil só se justifica naquelas duas hipóteses. não pode o intérprete ampliar as hipóteses de incidência: ubi lex non distinguit nec nos distinguere possumus. como a fraude contra credores. o prejudicado terá outros tipos de proteção. Não se tratando. casos de falência. como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades. ocorre abuso da personalidade jurídica. fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração. Rio de Janeiro: Renovar. Por isso. e Marlon Tomazette. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. de modo que. . Osmar Vieira. encerramento ou inatividade da atividade social não podem levar àquela desconsideração.

Rodolfo.-jun. Revista de Direito Privado. v. 77. XAVIER. importantíssimo. 2003. as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus sócios tornamse fluidas. da personalidade jurídica. 50 do Código Civil deve assumir caráter necessariamente restritivo. 2. que continua sendo usada legitimamente. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Código Civil de 2002. Em tais casos. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A interpretação do disposto no art. uma vez que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem natureza rigorosamente excepcional. que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude./2002. PAMPLONA FILHO. Em nossa realidade econômica ainda é extremamente comum a utilização de bens pessoais dos sócios em sociedades. eventualmente. 3. . ao afirmar que. 50 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. Para autores como Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze Gagliano2. JUSTIFICATIVA O instituto da desconsideração da personalidade jurídica. requisito necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica. de forma dolosa. de comprovar o abuso da personalidade jurídica. pois a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração. impor a desconsideração nessas hipóteses seria desvirtuar a finalidade do instituto.Parte Geral 95 Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial. na mistura de patrimônios. Novo curso de Direito Civil. 10. n. sendo simplesmente um meio. José Tadeu Neves. abr. No mesmo sentido é a opinião de José Tadeu Neves Xavier. somente deve ter lugar nos casos em que restar cabalmente 2 3 GAGLIANO. Art. adquiridos pelo esforço exclusivo de um sócio. 238. São Paulo: Saraiva. Ao contrário do que possa parecer. não podemos vislumbrar qualquer desvio da função da pessoa jurídica. fundado originalmente em construção doutrinária e jurisprudencial e incorporado pelo art. Pablo Stolze. ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa3. Destarte. 50 do Código Civil brasileiro. bens preexistentes ou. ed. nosso Código não acolhe a concepção objetiva da teoria. p. que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial. p. de modo que somente se justifica sua aplicação em caso de abuso. Assim sendo. adotou-se uma concepção mais objetiva da teoria da desconsideração da pessoa jurídica.

bem como os . Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Associações. falta de sintonia com a primeira. Arts. As vantagens estatutárias diferenciadas afrontarão ou não a igualdade de direitos.96 III Jornada de Direito Civil demonstrado o abuso. Este artigo já merece proposta legislativa de sua alteração. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O art. de forma dolosa. tal a controvérsia doutrinária que fez aflorar entre os comentadores. Art. JUSTIFICATIVA O CC/2002 é detalhista e surpreendentemente intervencionista em matéria de associações. 55 Autor: Carlos Rebelo Júnior. incs. Previsão estatutária de diversidade de direitos e deveres entre associados não descaracteriza a igualdade prevista no art. Por exemplo. I e II. 59. 55 e 59. 55 do Código Civil. pela via da impositiva ilimitação de responsabilidade patrimonial – e de virtual aniquilação do princípio essencial da separação entre pessoa natural e pessoa jurídica. da personalidade jurídica. com a presença de pelo menos um dos elementos exigidos pela norma: desvio da finalidade para a qual o ente coletivo foi constituído ou efetiva confusão patrimonial entre este e seus sócios ou administradores. JUSTIFICATIVA Art. sobretudo. I Autor: Erik Frederico Gramstrup. As linhas de interpretação que conduzem ao alargamento do campo de incidência e aplicação do art. 50 do Código Civil devem ser abandonadas. mas não a criação de associados sem os direitos políticos do art. sob pena de irremediável comprometimento da segurança jurídica – e do conseqüente desestímulo à atividade empresarial. Procura proteger os associados de sanções arbitrárias. É que a segunda parte pode gerar dificuldades e. mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. 55 do Código civil (preceito de isonomia intracategorial) admite desigualdade entre categorias diversas de associados. Venosa antevê sérios problemas no enfrentamento de casos concretos. 55 do Código Civil: Os associados devem ter iguais direitos.

I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 59. não há impedimento a que a eleição de administradores se realize por via indireta. 2004. p. assim. Seção Jurídica COAD. desde que prevista no estatuto privado. Art. dentre os seus membros. Ademais. o que permite a eleição por outro modo estabelecido no estatuto ou pela assembléia1. parece-nos que não permite a criação de categorias de associados sem direitos políticos (art. II do art. 59. I e II). parágrafo único. cabendo a este. 59. . como ensina Nagib Slaib Filho. art. obviando a “ditadura de minorias”. no inc. o Código prevê normas acerca do procedimento específico da assembléia geral para a destituição dos administradores. 59. em artigo publicado no Jornal “O Estado de São Paulo”. JUSTIFICATIVA Miguel Reale. lecionou: Não é dito. 59. depois. Art. ao elencar quóruns especiais para as deliberações previstas no art. porque isso frustraria o objetivo da lei.Parte Geral 97 convida a assumir suas responsabilidades internas. Até por sua redação literal. para cada um deles. 13. e por força das finalidades acima referidas. Juiz Federal Convocado. jun. I Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. edição de 29/3/2003. dos titulares dos cargos de direção. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um conselho. que os cargos que compõem a diretoria da associação devem ser eleitos pela assembléia-geral. Quanto aos associados. Nagib. a designação. mas deixa de fazê-lo no que concerne à designação. Da associação no novo Código Civil. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A eleição de administradores pela assembléia geral. que é viabilizar o funcionamento saudável das associações. I. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 1 SLAIB FILHO. 59. não exclui a possibilidade de eleição indireta por outro órgão. estabelece a igualdade de direitos dentro de cada categoria – permitida a existência de estamentos com vantagens especiais. Assim.

A finalidade da mudança. 2002. circunscrevendo-as. incumbe ao legislador garantir que elas realmente desempenhem esse papel de integração. pois eleitos por meios escusos e antidemocráticos. possuíam liberdade quase total para dispor sobre a forma de escolha de seus dirigentes. As associações desempenham importantíssimo papel social. parece. no art. do Código Civil permite a adoção de outras formas de eleição que assegurem a participação e a consideração da vontade de todos os associados na escolha dos administradores da associação. A intenção do legislador coaduna-se. assim. Espelhando-se no modelo de eleição dos administradores das sociedades anônimas. o mesmo não se pode dizer da forma pela qual ela foi expressa. 59. inc. na prática. Alexandre de. São Paulo: Atlas. dispõe Jorge Miranda: A liberdade ou autonomia interna das associações acarreta a existência de uma vontade geral ou colectiva. a distinção de maiorias e minorias. I. p. 11 ed. Tal dispositivo introduz uma significativa mudança no tratamento desses entes. I. Jorge apud MORAES. o estabelecimento da exclusividade da 1 MIRANDA. da Constituição de 1988. Se. Daí a necessidade de observância do método democrático e das regras em que se consubstancia. 5º. na legislação revogada. inc. e não de minorias que se mantêm na direção sem real legitimidade para tal. mas não a liberdade de associação (devidamente entendida)1. 101102. seria combater os desvios que. 59. tornando-se instrumentos para a prática de atos lesivos ou contrários ao interesse social. (Com a colaboração do aluno Leandro dos Santos Guerra). o legislador procurou garantir que as associações estivessem a serviço de seus associados. Direito Constitucional. À lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias. Pronunciando-se sobre essa liberdade. a liberdade concedida pelo Código de 1916 ocasionava.98 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A norma do art. a competência exclusiva da assembléia geral para a eleição dos administradores das associações. ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. I. sendo espaços que permitem o convívio necessário e adequado ao desenvolvimento de todo ser humano. portanto. por um lado. mostra-se correta a norma do art. Entretanto. Nesse sentido. o confronto de opiniões para a sua determinação. Destarte. que. 59. a actuação dos órgãos associativos. com a liberdade de associação garantida pelo art. XVII. se louvável a intenção. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil inovou ao estabelecer. e que não sejam desvirtuadas. .

de um ou mais anos. bem como que a eleição não seja global. As associações no novo Código Civil. muitas vezes. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um Conselho. por exemplo. vai ao encontro da liberdade de associação. o uso de formas tradicionais e legítimas de escolha. Miguel. I. obtêm melhores resultados. porquanto se configuram várias hipóteses à luz do estatuto social. mas apenas para uma das partes do Conselho. estar-se-á dificultando. 59. I. com renovação periódica e parcial do mandato dos diretores.miguelreale. podendo o estatuto prever a eleição em períodos distintos. na prática. Acesso em: 11 abr. desde logo. assim. 2004. Esse parece ser o caminho seguido por Miguel Reale. 59. Se exigida sempre a eleição dos administradores pela assembléia geral.com. Disponível em: <http://www. conforme já demonstrado acima. na proporção e datas previamente estabelecidas2. . proibida a eleição por outro órgão que não seja a assembléia geral. ele também impede o uso de outros modelos igualmente democráticos e. Outra solução seria. as quais. por limitar a liberdade de associação. permitindo a manutenção de meios viciados e ilegítimos de escolha. Uma das soluções para tal problema seria considerar inconstitucional a norma em debate. de modo a garantir a efetivação de sua finalidade – a imposição de meios democráticos de escolha dos dirigentes –. como. esse caminho apresenta dois problemas: a) a finalidade da norma contida no art. atenuar a força cogente do art. a perpetuação de determinado grupo no poder. deixando-se de aplicá-la. devendo-se considerar. 59. 2 REALE. mais adequados à realidade. dentre os seus membros. Não é dito. a designação.Parte Geral 99 assembléia geral impede o uso de modelos eleitorais que permitam. I. E esse é justamente o problema de trabalhar com uma interpretação puramente literal da norma do art. depois. que procura amenizar a exclusividade da assembléia geral para a eleição dos administradores: A questão mais delicada se refere à eleição dos dirigentes pela assembléia geral. todavia. Com tais medidas fica preservado o direito dos associados de decidir livremente sobre o processo de administração que julguem mais adequado aos interesses da entidade. sem impedir. a existência de associações de grande porte. por exemplo. Isto posto. com a disponibilização de urnas aos associados durante determinado período ou o envio de votos pelo correio. os chamados “associados fundadores”. preferindo a eleição indireta de seus diretores. para cada um deles. quiçá até inviabilizando. Entretanto. b) a declaração de sua inconstitucionalidade simplesmente a eliminaria de nosso ordenamento jurídico.br/>. muitas vezes. que os cargos que compõem a Diretoria da associação devam ser eleitos pela assembléia geral. dos titulares dos cargos de direção. mediante um trabalho de interpretação. na prática. cabendo a este. não procede o entendimento de que a escolha deva sempre ser feita de uma só vez e para a totalidade dos cargos a serem preenchidos. todavia.

defendemos que. garanta-lhe aplicabilidade. sem retirar seu caráter cogente. . Rio de Janeiro: Forense. o princípio da operabilidade. dizendo menos do que queria afirmar. desejando referir-se a descendente. o intérprete alargará o campo de incidência da norma. do qual faz parte. Entretanto. 261. Ocorrendo tal hipótese. 59. 66 Autor: Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. não tendo conseguido expressar-se adequadamente. é o utilizado na escolha dos agentes políticos da nação. Percebe-se. na verdade. ao se referir à assembléia geral. quando da utilização da expressão “Ministério Público Federal”. garantindo sua constitucionalidade. ao mesmo tempo. ainda não se tinha a distinção entre o Ministério Público Federal (MPF) e o Ministério Público da União (MPU). Para tanto. I. restringiu demasiado a norma. Art. pois tinha em mente. Por fim. por exemplo. mas não impede o funcionamento adequado das associações. de modo a se aceitarem também outras formas de eleição. método tradicional e que. como a disponibilização de urnas aos associados durante certo período. estabelecendo uma aparente exclusividade da assembléia geral. à época da tramitação da matéria. torná-la compatível com a realidade social. a vontade de determinar que a escolha dos administradores das associações fosse feita segundo um método democrático e que possibilitasse a participação e a consideração da vontade de todos os associados. Com base numa interpretação extensiva. diga-se de passagem. Tal interpretação permite salvar a norma. em relação aos seus termos. Embora seja muito fácil propor tal mudança. cumpre explicitar o conceito de interpretação extensiva apresentado por Paulo Nader: Interpretação Extensiva – (. contudo.100 III Jornada de Direito Civil Pensamos ser necessário ir além. deve-se reconhecer que a melhor solução seria uma mudança legislativa. Paulo. extensiva e principiológica (vide. um dos que nortearam o novo Código Civil). Assim. é possível expandir a norma do art.º do art.) O intérprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos. 21.. Desembargador do Tribunal Regional Federal/5ª Região ENUNCIADO: 1. sabemos que ela dificilmente ocorrerá. ed. 66 do Código Civil.. pode ser afastada se trabalharmos com uma interpretação teleológica. nos termos da vigente Carta Magna. impropriedade decorrente do fato de que. de forma a. Introdução ao estudo do Direito. 2001. p. emprega o vocábulo filho 3. cabendo ao intérprete conferir à norma uma interpretação que atenda à sua finalidade e que. o 3 NADER. em fase anterior à edição da Constituição de 1988. no § 1. O exemplo anterior é útil ainda: se o legislador. Essa exclusividade. o legislador foi infeliz.

do Código de 1916. e XVII. com a interpretação preconizada nos subitens 1 e 1.º Se estenderem a atividade a mais de um Estado.º Se estenderem a atividade por mais de um Estado. 66 e seus parágrafos.º. b. caberá o encargo. Ademais. ou mesmo às fundações privadas instituídas. .º. VII. conforme o quadro a seguir: CC/2002 Art. 66. supra. o ramo específico. 66 e respectivos parágrafos de modo que a atividade de velamento nele prevista não elida a de fiscalização – relativa às fundações federais.1. ao respectivo Ministério Público. enquanto tal impropriedade não for de lege ferenda corrigida – e já há projeto de lei nesse sentido –. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. c/c o art.Parte Geral 101 Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). I. a saber.º. Desse modo. 3. § 1. ou em Território. para que. como sendo Ministério Público da União (MPU). junto a fundações situadas no Distrito Federal e Territórios. XIV. Quanto ao § 2. CC/1916 Art. do vigente Código Civil. “Ministério Público Federal”. a expressão “por mais de um Estado” deve ser compreendida como abrangente também das seguintes hipóteses: a) por um ou mais estados e o Distrito Federal. atribuída ao MPF propriamente dito no art. o MPDFT. se o caso for de fundação que se estenda por um ou mais territórios ou por um ou mais territórios e o Distrito Federal. f.1. no art. deve-se interpretar a expressão referida. tem paralelo. da Constituição –.º. 1. em cada um deles. da Lei de Improbidade. onde situadas. com algumas modificações. 109. funcione. JUSTIFICATIVA O art. mantidas ou que recebam verba da União ou de qualquer outro ente abrangível pelo art. b. caberá o encargo ao Ministério Público Federal.º. 75/93. c) por um ou mais estados e um ou mais territórios e o Distrito Federal. é preciso interpretar todo o art.º Se funcionarem no Distrito Federal. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. 2. de lege lata. aplicar-se-á o § 1.1. 26 e parágrafos. § 1. § 1. 2. § 2. b) por um ou mais estados e um ou mais territórios. Evidentemente. e defluente da própria Constituição da República. 26. caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo. § 2.º Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territórios não constituídos em Estados o aqui disposto quanto a estes. da Lei Complementar n. 6. 1. deste.

em alguma medida. por exemplo. die nach den Landesgesetzen kirchlichen Stiftungen gleichgestellt sind. qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto e dello scopo della fondazione o della legge. provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti. all'atto di fondazione. con provvedimento definitivo. anula – ouvidos os administradores – deliberações contrárias à lei.2002 (BGBl. respeitando. dai liquidatori o dai nuovi amministratori. Vorschrift neugefaßt durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15. ao ato fundacional. 25 estabelece que a autoridade governativa exercita o controle e a vigilância sobre a administração das fundações: provê à nomeação e à substituição dos administradores ou representantes. do beneplácito estatal. può sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario. quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi. 2 Art. Le azioni contro gli amministratori per fatti riguardanti la loro responsabilità devono essere autorizzate dall'autorità governativa e sono esercitate dal commissario straordinario. 1. die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet. em contrapartida. wenn das Stiftungsgeschäft den Anforderungen des § 81 Abs. a vontade dos fundadores3.102 III Jornada de Direito Civil Trata-se. annulla. essa espécie de ente sempre depende.Controllo sull'amministrazione delle fondazioni L'autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull'amministrazione delle fondazioni. § 80)1. exigem permissão do Estado para que possa funcionar (BGB. No Direito comparado. Seu art. estão sujeitas à observação de um órgão público que vela para que não sejam desvirtuadas de suas finalidades. da questão da supervisão das fundações pelo Ministério Público. na Itália. à ordem pública ou aos bons costumes. 26 do Código peninsular.2002. all'ordine pubblico o al buon costume. impõe às fundações um forte controle público. não há necessidade da autorização. le deliberazioni contrarie a norme imperative. 2377). (2) Die Stiftung ist als rechtsfähig anzuerkennen. 1 genügt. segundo o art. 25 . 26 – Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione . dos objetivos fundacionais ou da lei 2. (3) Vorschriften der Landesgesetze über kirchliche Stiftungen bleiben unberührt. pois. Em outros países – este é o modelo que adotamos. e sobre o qual o legislador de 2002 não inovou –. 1 § 80 .7. quanto possível. L'annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima (1445. determinar a coordenação das atividades de várias fundações ou mesmo a unificação de suas administrações. 2634) m.9. in dem die Stiftung ihren Sitz haben soll. Pode ainda a autoridade pública. sentiti gli amministratori. Das gilt entsprechend für Stiftungen. O Código italiano.W. mas as fundações. Alguns ordenamentos.v. quando as disposições do ato fundacional não são aplicáveis. I S.Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung (1) Zur Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung sind das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes erforderlich. 3 Art. como o alemão. pode dissolver a administração e nomear um comissário extraordinário. sempre que os administradores da fundação não agirem na conformidade do estatuto.

85). commune) dont elles relèvent par leur but. de que mais se aproxima o modelo nacional. 1. ou.) IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas. Tal função se insere dentre aquelas previstas constitucionalmente ao Parquet nos termos da disposição residual contida no inc. se as características e a natureza do fim primitivo variaram a ponto de a fundação haver manifestamente cessado de responder às intenções originais. si la fondation relève de la Confédération. 84). 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. L’autorità governativa può disporre il coordinamento della attività di più fondazioni ovvero l’unificazione della loro amministrazione.110). 129 da Carta Magna5.] peut. O poder público competente. da mesma forma. Comuna) para o qual sejam elas mais relevantes. L'autorité cantonale compétente ou. 86. ficando as questões puramente privadas sujeitas a decisão judicial (art. 87)4. OJ – RS 173. pelo mesmo processo. Aqui. ouvida a administração fundacional. modifier le but de celle-ci.110). impedindo seu desvirtuamento. lorsque cette mesure est absolument nécessaire pour conserver les biens ou pour maintenir le but du fondateur.. Art. 97 et s. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation.010). São funções institucionais do Ministério Público: (. ainda. compétent du CF» (art.010). As fundações de caráter familiar ou eclesiástico não se submetem à autoridade supervisora. 2. sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. podem ser atingidos os encargos ou condições impostos originalmente pelo instituidor aos bens fundacionais (art. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation. 97 et s. A autoridade supervisora provê a que os bens das fundações sejam empregados conforme sua finalidade (art. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques ne sont pas soumises au contrôle de l'autorité de surveillance. le Conseil fédéral [actuellement «le dép. canton. Art. 4 Art. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. la volontà del fondatore. segundo seus fins. mediante proposta da autoridade supervisora pode. rispettando. modifier l'organisation de celle-ci. é o Ministério Público. Art. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. o órgão legitimado a velar pelas fundações.Parte Geral 103 Um pouco menos rigoroso. le Conseil fédéral [25 Actuellement «le dép. 129. Peuvent être supprimées ou modifiées d la même manière et dans les mêmes e circonstances les charges et conditions qui compromettent le but du fondateur. 2. 87. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. modificar a organização da fundação. si la fondation relève de la Confédération. 85. OJ – RS 173. Les contestations de Droit Privé sont tranchées par le juge. o Código suíço. 86). Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. per quanto è possibile. compétent du CF» (art. conforme previsão do artigo sob comentário. Art. Sous réserve des règles du droit public. alterar o próprio escopo do ente. 1 L'autorité cantonale compétente ou.. L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. IX do art. 2. põe as fundações sob a supervisão do ente estatal (Confederação. 1. Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération. se isso for absolutamente necessário à conservação de seus bens ou à manutenção do objetivo visado por seu fundador (art. Cantão. desde que compatíveis com sua finalidade.] peut. lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au point que la fondation a manifestement cessé de répondre aux intentions du fondateur. 84. 5 .

314. no Ceará. do respectivo Ministério Público. Esse dispositivo sofreu alterações em sua tramitação. os Ministérios Públicos dos estados e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (os municípios. voltando-se à regra do texto de 1916 quanto às fundações atuantes em vários estados 7. que passou a constituir o § 2.°. 66. no § 2. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. ou. ou em Território. será. pretendeu-se que o Ministério Público Federal fosse o competente sempre que a fundação funcionasse no Distrito Federal ou em território.104 III Jornada de Direito Civil Mas a estrutura do nosso Ministério Público é federativa: há o Ministério Público Federal. 1. não possuem Ministério Público). é do Ministério Público Federal – aí alterou o direito anterior – e. 12. se estenderem a sua atividade a mais de um Estado. Como havia ponderado o Senador Fernando Henrique na justificação de sua emenda. como se sabe. Senador Josaphat Marinho). E até que o Ministério Público Estadual pudesse firmar sua convicção a respeito da matéria. O Projeto de Código Civil no Senado Federal. acrescenta: se estender sua atividade por mais de um estado. Se funcionarem no Distrito Federal. talvez o suficiente para a completa dilapidação do 6 O texto do projeto que saiu da Câmara era: Art. ainda. p. BRASIL. esclarece que. precioso tempo teria decorrido. No Senado. o art. Brasília: Senado Federal. v. bastaria que os ímprobos administradores desativassem os órgãos da fundação em um dos estados para tornarem ilegítima a atuação do Ministério Público Federal. além das dificuldades que teria o MPF em fiscalizar fundações situadas em rincões do interior do território nacional nos quais não há a mesma estrutura existente nos MPEs. caberá ao Ministério Público Federal esse encargo. foi um avanço. 7 . Inversamente. haveria ainda a facilitação de burlas e problemas de competência: Na Comarca de Mossoró move o representante do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ação de prestação de contas contra os administradores de fundação que ali mantenha um asilo? Basta que esses mesmos administradores montem um segundo asilo. ficando a fundação sob a teórica tutela do Ministério Público Federal. 66 do Código diz que essa competência é do Ministério Público do estado onde a fundação estiver situada. 66. p. 17. Idem. para assim esvanecer a atribuição dos Ministérios Públicos de ambos os estados. se funcionar no Distrito Federal ou em território. quando o Ministério Público Federal viesse a apurar irregularidades na administração de fundação que tenha atividade em dois estados. em Russas. Não há dúvida de que a adoção da solução tradicional. ou quando estendesse sua atuação além dos limites de um estado 6. Qual ou quais deles terão essa função de velar pelas fundações? No caput. em cada um deles. onde situadas. Inicialmente. Parágrafo único. acolhida com alterações redacionais pelo Relator. 1998.°. 328 e 330. mediante proposta do então Senador Fernando Henrique Cardoso (Emenda n. No § 1.° do art. limitou-se a supervisão do MPF às fundações situadas no Distrito Federal ou em território. 159-160.

passa a atuar em mais de um estado? Desloca-se. o Ministério Público da União é termo genérico referente à instituição que compreende. da leitura desse Parecer depreende-se que. Conseqüentemente. outro ramo do Ministério Público da União deveria fazê-lo: o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. 8 9 Idem. 87 do Código de Processo Civil9. que tenha causa pendente perante a Justiça Estadual.. aceita a idéia-base da emenda Fernando Henrique. c) o Ministério Público Militar. Art. 10 Art. Como se sabe. o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (CF/88.Parte Geral 105 patrimônio da Fundação. procedido a uma clara diferenciação entre os dois. art. 128. 128.d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. já em vigor na época. 125 da Constituição). 87. (.) o Projeto suscitará intrigante questão processual. em desacordo com a regra constitucional que dá a competência dessa Justiça? E se a fundação. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente. as causas de competência da Justiça Federal são delimitadas no texto constitucional (art. sem que o Ministério Público Federal possa nela funcionar? Perante a Justiça Federal. O Ministério Público da União somente funciona perante juízes e tribunais federais. se perpetuou foi considerar que este deveria restringir-se à fiscalização das fundações sitas no Distrito Federal ou em territórios quando. e mesmo constitucional. entre outros. ali não figurando as causas referentes a fundações que estendam suas atividades a mais de um estado. em seus ramos específicos. de que não se deveria cometer a fiscalização das fundações espalhadas por mais de um estado ao Ministério Público Federal. p. a e d)10. 159-160. nesse caso. resolveria praticamente todas as questões competenciais então levantadas. na verdade. . por exemplo.. pois. b) o Ministério Público do Trabalho. O Ministério Público abrange: I – o Ministério Público da União. talvez decorrente de não ter a Constituição de 1967/1969. percebe-se claramente – e esse é o ponto mais importante – uma confusão entre as expressões “Ministério Público Federal” e “Ministério Público da União” (observe-se que elas são usadas como se fossem perfeitamente sinônimas).. embora houvesse muito boa intenção na abordagem. I. Por outro lado. o equívoco que. algumas questões técnicas não foram devidamente consideradas. Por outro lado. que compreende: a) o Ministério Público Federal. Perante qual juízo. (. II – os Ministérios Públicos do Estados.) passam a correr as ações referentes a tais fundações? Perante a Justiça Estadual. vigente ao tempo do parecer em foco. a competência para o foro federal8? Todavia. que a Carta de 1988 felizmente fez.. A incidência do art. data venia.

Isso para não falar do caso em que abarque o Distrito Federal e um ou mais territórios quando. quis-se dizer Ministério Público da União.° Se estenderem a atividade a mais de um estado. caberá o encargo. § 5. 66. ao respectivo Ministério Público. § 2. sequer a providência in limine havia sido julgada. lei complementar (art. 7.br). 128.. e o próprio relator final do projeto que veio a se transformar no novo Código.. Sepúlveda Pertence. longe de agredir a lei. é preciso corrigir exegeticamente o equívoco do § 1. para alteração de sua estrutura. velarão pelas fundações que se situem em seu âmbito.° Se funcionarem em território. de 2002. O engano em pauta já atraiu a atenção do mundo jurídico. caberá esse encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. tudo consoante informação no sítio do STF na internet (http://www.) § 1. o Deputado Ricardo Fiúza.960. O Ministério Público dos estados. ao respectivo Ministério Público.° Se estenderem a atividade por mais de um estado.106 III Jornada de Direito Civil Da forma como se acha redigido o atual texto do Código Civil. para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo questionado.° ainda não é o ideal. ou se funcionarem no Distrito Federal. (. a questão parece equacionada. esse novo § 2.°). caberá o encargo. deixando de fora as hipóteses em que ela se espalhe por um ou mais estados e o Distrito Federal.°.) § 1.. ao organizar o Ministério Público da forma que o fez. pois se prevê o seguinte texto: Art. evidentemente. cuida do Distrito Federal e dos territórios é o MPDFT. o MPDFT ficou afastado de suas atribuições. e como o ramo deste que. 66. (. Em verdade. não o fazia em relação aos territórios12. 12 A redação ali proposta era: Art.312. Rel. o Min. já se preocupou em corrigi-lo no seu Projeto de Lei n.794-8. cabendo a 11 Tramita no Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade nesse sentido. com pedido de liminar. pois. em cada um deles.. Trata-se da ADIn n. não da melhor maneira. pois só contempla a situação em que a atividade fundacional se estenda por mais de um estado. Por tudo isso. movida pela CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público. caberá o encargo ao Ministério Público Federal. porém. e o do Distrito Federal e territórios. o que carreia a pecha de inconstitucional ao § 1. Enquanto não se resolve tal problema. a teor da Constituição e da LOMPU.° e – mesmo que a alguém pareça ser tal interpretação contra legem – entender que onde ali se escreveu Ministério Público Federal. por sinal.stf. 66. talvez a melhor redação para o dispositivo inteiro fosse algo como: “Art. mas já havia parecer da Procuradoria-Geral da República pela procedência da ação. ou pelo Distrito Federal e um ou mais territórios. em clara violação ao espírito da Constituição. exigindo. Até a data em que foram escritas estas linhas. 6. embora resolvesse o problema tocante ao Distrito Federal. 2.gov. em cada um deles.° do dispositivo em análise11. dever-se-á aplicar o § 1. também de 2002. um ou mais estados e um ou mais territórios. considerar que foi a este que o legislador do Código quis se referir. porém. A providência. quando for o caso. atende aos seus fins e a harmoniza com o sistema constitucional e institucional já em vigor. .° Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território. Agora. no Projeto n. § 2.

estabelecimentos ou parcela de atividades fundacionais localizadas em sua área. estatutariamente e de acordo com suas finalidades ou para atender aos seus beneficiários. exigindo suas contas.. daquelas fundações de âmbito interestadual ou nacional que. cada um dos Promotores de Justiça. se de forma permanente. de trabalhos eventuais. entende-se que cabe ao Ministério Público do Estado em que ela está situada (registrada e em funcionamento) a atribuição de por ela velar. de todos aqueles atos compreendidos na expressão “velar” (caput e § 2o do art. Portanto. só poderá atuar em local diverso de sua sede caso suas finalidades e o estatuto assim permitam e esteja em regular funcionamento (comprovado por atestado do Ministério Público). Se de forma eventual. do exame de suas contas. estabelecimentos ou filiais.Parte Geral 107 cada um o encargo de velar pelos órgãos. atuam de forma permanente com escritórios. estabelece o Código Civil no seu § 1o que “caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo”. se situada no Distrito Federal.) significa exercer toda atividade fiscalizadora a fim de verificar se realizam os seus órgãos dirigentes proveitosa administração da fundação. Promotor ou Procurador de Justiça Curador de Fundações responsável pela aprovação do estatuto. e não obstante haver o poder-dever do Ministério Público de velar pela entidade. estenda sua atividade a outro ou a outros estados da Federação. trata da atividade ministerial de velamento pelas fundações: Essa atitude de velamento (.º do art. de suas alterações.. Para tanto. portanto instituída e exercendo suas atividades e finalidades estatutárias nesse âmbito territorial determinado. há que se perquirir de que forma essas atividades são estendidas a outro ente federativo. cabem inicialmente ao órgão do Ministério Público. 26 do Código Civil. No primeiro caso. é. Caso a fundação estenda sua atividade a mais de um estado ou ao Distrito Federal ou.. de modo a alcançar e atender as finalidades visadas pelo instituidor e constantes do seu estatuto. Primeiro. com escritório. mesmo que esporadicamente. enfim. e em atenção ao § 1. ela será velada pelo órgão do Ministério Público local. sem a existência sequer de uma filial ou representação cumprindo eventualmente algum contrato ou ajuste. No segundo caso. ou para das (sic) consecução às suas finalidades. . faz-se necessário o acompanhamento do representante do Ministério Público do ao qual onde (sic) estão sendo as referidas atividades estendidas. escrevendo ao tempo do Código de 1916. ou. Procuradores de Justiça e Curadores de fundações com atribuições de velamento terá o encargo de acompanhar os trabalhos da fundação de outro Estado ou do Distrito Federal que esteja atuando em sua circunscrição. ao contrário. empregados com atividades dirigidas e contínuas. algumas observações se fazem pertinentes. José Eduardo Sabo Paes. 26 da CC). Caso a fundação situe-se em apenas um estado ou no Distrito Federal. no caso de fundações que estendam sua atuação por mais de uma das mencionadas unidades federadas”. filial. É certo que a fundação. i. No entanto.

g. resta ainda algo a dizer sobre o tema. de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade). Disponível em: <http://www. e XIV. ou mesmo fundações privadas que tenham sido instituídas ou sejam mantidas pela União ou qualquer outro ente federal abrangível pelo art. José Eduardo Sabo. em entes fundacionais. ata de eleição da atual Diretoria e endereço da sede. como é o caso freqüente . VII. de suas autarquias. aperfeiçoado o texto. 8. do seu exame e da autorização de seu registro.. 6º. b. 66 do Código. benefício ou incentivo. da Lei n. 2613. se houver. f. com a mesma plenitude daquelas realizadas no local onde a fundação se situa ou foi registrada. da já referida Lei Orgânica do Ministério Público da União. última versão do estatuto registrado em cartório. O Ministério Público e o velamento às fundações que estendam suas atividades a mais de um estado ou ao Distrito Federal. como fica a situação do Ministério Público Federal. ao órgão do Ministério Público. das demais unidades da fundação./2001. 6o. ligados a entes públicos. mar. portanto. que permitem ao Parquet Federal a promoção das medidas cabíveis para que possa também fiscalizar a probidade da aplicação de recursos. mesmo porque não fez o legislador civilista qualquer diferenciação entre o caput e os parágrafos do art. 15 Nos termos do art. da Constituição14. 14 De modo a carrear interesse e. ou que destes recebam verbas15 para seu custeio ou perquirição de seus fins? Estará o MPF. escritura de constituição da fundação. ente) público. bem como do registro do estatuto e da ata relativa à eleição ou à escolha do(s) representante(s) legal(is) da fundação.429. fiscal ou creditício e participação do órgão (rectius. 1º. XVII. 109. Âmbito Jurídico. Independentemente do melhoramento redacional ou não do art. por meio do encaminhamento da prestação de contas. se for o caso. ou. ata que autorizou a abertura da filial ou do estabelecimento. inteiramente afastado dessa atividade? Nesse caso. adstrito a fiscalizar aquelas que funcionem no Distrito Federal ou em território. 16 Além desse dispositivo. ainda que privados. Após a apresentação/requisição da documentação.ambitojuridico. competência federal para o caso. na redação vigente. judicialmente. Porém.108 III Jornada de Direito Civil mediante prévia análise da documentação pertinente. como fica o disposto no art. a fundação deverá ser velada e fiscalizada extrajudicialmente e. de sua filial ou de seu escritório ou de suas ações em seu estabelecimento. permitir a instalação da representação da fundação no seu Estado ou no Distrito Federal (se for o caso) e autorizar o registro da deliberação que decidiu pela abertura do escritório. v.htm>. b. e.com.br/aj/cron0113. ou com repercussão direta ou indireta em suas finanças16? 13 PAES. diante de fundações federais. no mesmo diploma complementar há o art. I. subvenção. § 1º. que atribui ao MPF competência para promover as ações cabíveis a fim de declarar a nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da União. fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal.

o Código Civil quer que o Ministério Público de cada unidade federada vele pelas fundações que lhe digam respeito. inclusive.g. a LOMPU e outras leis lhe determinem defender e preservar. de amplo acompanhamento das atividades da entidade para garantir a fiel observância de seus estatutos. querem que o Ministério Público Federal possa fiscalizar as fundações federais e outras onde haja a presença de recursos federais. A atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações de apoio das Instituições Federais de Ensino Superior – IFES: cabimento e alcance. as quais gerenciam recursos destas. 18 No sentido do texto. vale dizer. justifica-se em razão e na medida da relação entre as fundações e os entes federais18. aos direitos e ao patrimônio da União e suas entidades. Universidade de Brasília. de outro. 17 Na verdade. 66 do Código Civil. O Ministério Público Federal. o referido dispositivo da Lei Orgânica do Parquet da União apenas reflete as atribuições (previstas por um conjunto de outras estatuições. As funções ordinárias de velamento (análise dos balancetes. estará sempre habilitado. em que atua o Ministério Público dos estados ou o do Distrito Federal e Territórios. Como muito bem observa Alexandre Gavronski. . há de prevalecer –. por conseguinte. do Distrito Federal e Territórios. GAVRONSKI.Parte Geral 109 Sob pena de se entender que a regra do Código Civil conflita com essa da LOMPU – hipótese em que a última. In: SEMINÁRIO DAS FUNDAÇÕES DE APOIO ÀS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO. a fiscalização dos contratos entre a fundação e entes públicos de outras esferas que não a federal. interpretada em conjunto com esta. nov. Nesses casos. ou aos valores que a Constituição. o que evidentemente tem de incluir fundações em que parcela desse patrimônio tenha sido ou seja investida. e a própria Constituição. v. como os municípios. se for o caso). embora direcionando as afirmações especificamente às fundações de apoio às Instituições Federais de Ensino Superior. ajuizando ações civis públicas. ações de improbidade contra dirigentes fundacionais que se enquadrarem nas disposições legais pertinentes etc. Alexandre. De um lado. entenda-se. ou mesmo com empresas privadas. A atribuição do Parquet Federal. apesar do art. é necessário interpretá-las de modo a harmonizar-lhes o conteúdo. menos abrangente. de 2002. mas a fiscalizá-las e a tomar as medidas extrajudiciais e judiciais que se fizerem necessárias em atenção aos interesses. não a velar pelas fundações. Inédito. das alterações estatutárias e do cumprimento das finalidades para as quais as fundações foram instituídas) continuam sob a responsabilidade dos Ministérios Públicos dos estados (e. por seu mais elevado status legal e pela especialidade de sua dicção. e assim evitar esse aparente conflito de normas17. pode caber.. A atribuição do MPF em relação às fundações não tem a abrangência do velamento. a LOMPU. constitucionais e legais) do Ministério Público Federal de proteger e defender o patrimônio da União e das demais entidades federais. das fundações de apoio a universidades (autárquicas ou fundacionais) federais. a atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações não se confunde com o velamento delas.

os indivíduos. e não a obrigatoriedade de terem apenas aquele domicílio específico. não podem ser privadas de escolher seu próprio domicílio. Art. em alguma situação. Assim. crime etc. a inviolabilidade do direito à liberdade. devem ter a liberdade de escolher o lugar onde estabelecerão seu domicílio. O dispositivo em questão não impede que esses indivíduos tenham outro domicílio. militares e marítimos terem. a pluralidade de domicílios. estabelecer que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Em relação aos servidores públicos. – que exijam providências além daquelas ínsitas às atividades de velar pelo ente fundacional. Não há. o qual será livremente escolhido. como traçar abstratamente. em seu art. Cabe ressaltar que o próprio Código Civil admite. improbidade. o qual existirá concomitantemente ao domicílio necessário.g. deverá remeter o caso ao responsável pela atividade fiscalizadora. portanto. não há nenhum empecilho a se considerar que . a quem caberá tomar as medidas desbordantes do mero velamento. e fiscalização. em seu art. Apesar de o inciso II do art. Somente pode-se ousar afirmar que. em algum momento. de um lado. embora se possa imaginar. 5º. em previsão genérica para todas as hipóteses possíveis. o domicílio necessário não exclui a possibilidade de existência de domicílio voluntário. pelo menos. Essas pessoas. salvo os presos e os incapazes. 71. CF/88. uma atuação conjunta. 76 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. aos militares e aos marítimos. O caso concreto dirá. porém. Juiz Federal Convocado. se o Parquet responsável pelo velamento de uma fundação sujeita à fiscalização por outro ramo do Órgão Ministerial encontrar irregularidades – v. o que o parágrafo único do art. Até porque. aquele domicílio. é o domicílio voluntário o lugar onde eles estabelecerão suas relações individuais e constituirão suas famílias. JUSTIFICATIVA A Constituição Federal de 1988 garante. os lindes que separam uma coisa da outra. de outro. Assim. atribuições que se completem ou mesmo se sobreponham entre os dois níveis do Ministério Público nesse trabalho de velamento. o voluntário.. 5º. (Com a colaboração da aluna Andrea Leite Ribeiro de Oliveira). 76 do novo Código Civil impõe é a obrigatoriedade de servidores públicos.110 III Jornada de Direito Civil Poderá haver.

§ 3o. Seus bens são classificados tal como disciplinado no dispositivo seguinte. não sendo plausível enquadrar os bens de uso especial do Distrito Federal nas duas outras categorias. 102 do Código Civil é posterior ao texto constitucional e deve ser interpretado pela . CC/2002). 183. Art. 99 do novo Código Civil. No entanto. (Com a colaboração do aluno Felipe Germano Caricedo Cidad). que em nada se relacionam. o art. já que traduzem norma posta pelo constituinte originário os arts. II. JUSTIFICATIVA O princípio da unidade da Constituição impede que qualquer bem imóvel público seja usucapido. parágrafo único. É salutar que se conceba a existência de bens públicos de uso especial de propriedade do Distrito Federal. previstos no inciso II do art. devem englobar. Juiz Federal Convocado. II Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. por interpretação sistemática. aqueles pertencentes ao Distrito Federal e suas autarquias. A idéia transmitida pelo art. JUSTIFICATIVA A clara omissão do legislador no que tange aos bens públicos distritais de uso especial não deve dar azo a considerações que extrapolem a sistemática do próprio conceito de bem afetado a uma finalidade pública.Parte Geral 111 servidores públicos. Juiz Federal Convocado. 41. pois é pessoa jurídica de direito público interno (art. 102 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos de uso especial. 98 é a de que esse ente político possui personalidade e patrimônio. 99. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos móveis que não atendem a sua função social podem ser objeto de usucapião. Art. e 191. militares e marítimos tenham dois – ou até mais – domicílios: o necessário e o(s) voluntário(s).

a confiança e a solidariedade social. são hipóteses de defeito do negócio jurídico. inc. apesar de pertencer a uma pessoa jurídica de direito público. reside exatamente na sua base ética. Já a regra da onerosidade excessiva foi posta na disciplina dos contratos. O estado de perigo e a lesão foram posicionados pelo legislador do Código Civil na Parte Geral.112 III Jornada de Direito Civil óptica da Carta Maior (por via da declaração de nulidade parcial sem redução de texto). invalidando o contrato desde a sua celebração. 157) e ainda a resolução do contrato por onerosidade excessiva (art. como erige esses valores ao patamar de requisitos de validade do próprio negócio jurídico. 157. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Ao estado de perigo (art. como causa de resolução: o contrato nasce perfeito e válido mas. da lesão (art. ou seja. a retidão. 478). a probidade. como vícios do negócio jurídico. O art. os bens públicos móveis. 5 o. pois o novo diploma não só valoriza a correção de comportamento. deve-se permitir que particular adquira originariamente um bem que há muito não era perfeitam ente aproveitado pelo Poder Público. o disposto no § 2º do art. merecem destaque as figuras do estado de perigo (art. incidirá como norma balizadora da usucapião quanto aos bens não abrangidos pela vedação constitucional. A opção do legislador é válida até deparar-se com um bem que. Ou seja. 156). a honestidade. durante a execução. Art. CF. que podem levar à anulabilidade. por analogia. Com fins de promover justiça social e harmonizar o sistema jurídico – pois é dever do Estado promover a dignidade da pessoa humana –. Dentre os novos mecanismos instituídos para assegurar os primados da ética e da boa-fé nos contratos. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. A resolução não é determinada por vício no elemento constitutivo do negócio. . XXIII. ao lado do erro. JUSTIFICATIVA Uma das principais inovações do Código Civil de 2002. Este será objeto de usucapião. em matéria contratual. 156) aplica-se. 156 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. mas por um motivo exterior ao contrato. não serve adequadamente à sua função social. a lealdade. do dolo e da coação. determinados fatores impõem sua extinção.

A parte geral do Projeto de Código Civil brasileiro: subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva. assume obrigação excessivamente onerosa. lembra Eduardo Espínola. nem foi um dos contraentes o autor do constrangimento nem foi este praticado no intuito de se obter o consentimento para o contrato de determinado1. mas viu-se compelida a celebrar um negócio que lhe era extremamente desfavorável em razão de circunstâncias concretas que viciaram a manifestação da vontade.. É o caso do pai que. 172). quando alguém. citado por José Carlos Moreira Alves. ed. op. que o negócio anulável estará sempre sujeito a confirmação. . apud MOREIRA ALVES. dando ao contratante o direito de rescindir o negócio jurídico. cabendo a cada uma das partes repor à outra o que desta houver recebido. pessoa de sua família ou alguém por quem nutra grande afeição. diz o Código. Trata-se de situação objetiva.Parte Geral 113 que surge posteriormente. visando à obtenção de fundos para o pagamento do resgate. Demais disso. pela vontade das partes (art. retorna a situação ao estado anterior. 2003. de grave dano conhecido pela outra parte. 150. Anulado o negócio. 2. daí não ser possível suplementação da contraprestação. 150. Eduardo. A pessoa que está em perigo adota conduta que conscientemente não adotaria. No primeiro caso. ainda que a contraprestação represente um fazer. nem foi induzida a erro ou coagida. Com o devido respeito. sempre que o beneficiário concordar em receber menos do que originariamente propusera. que independe de qualquer subjetivismo. sabendo o comprador do real motivo da venda. e quem adquiriu o bem. 1 2 ESPÍNOLA. p. cit. Não se confundem estado de perigo e coação. alguém se obriga a dar ou fazer (prestação) por uma contraprestação sempre de fazer. Isso porque a contraprestação do que se beneficia do estado de perigo nem sempre consistirá em obrigação de fazer. Cabe lembrar. no estado de perigo. José Carlos. para validar o negócio 2. MOREIRA ALVES. pode ocorrer a redução da excessiva onerosidade. para pagar o resgate de um filho seqüestrado. Essa compra e venda é anulável. Configura-se o estado de perigo. É controversa a possibilidade de evitar a anulação do negócio mediante a redução da desproporção pela suplementação do preço. p. finalmente. daí por que é ela excludente de responsabilidade contratual. Para Moreira Alves. para salvar a si. sabendo da situação de perigo do vendedor. Aqui a vítima nem errou. será obrigado a complementar o preço ou a devolver o carro. vende o seu automóvel por preço bem aquém do valor de mercado. ousamos divergir. É o caso típico de alguém que teve um parente seqüestrado e vende o seu carro pela metade do preço.

Além dos casos expressamente declarados na lei. incitando então. II. a orientação principiológica do Código de proteger as relações sociais. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. do Código Civil de 2002. fortemente. 157. pelo qual a revisão do contrato deverá sempre prevalecer em relação ao desfazimento contratual. 157 determina: Art. estado de perigo. bem como uma nova concepção de contrato. deverá ser intensamente sobrelevado pelo magistrado. ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. 157. Entretanto. mantendo-as. assim. coação. § 2º. sem comprometimento de sua parcialidade. o qual deve demonstrar. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Toda a conduta do juiz deverá ter em vista o princípio da conservação dos contratos. lesão ou fraude contra credores.por vício resultante de erro. pensa-se que o § 2º do art.) II . 157. aplicando-se. a anulação do negócio jurídico. sempre que possível. ou ambas as partes a realizarem um acordo sobre a revisão da cláusula de preço. o disposto no § 2º do art. 171. sempre que possível. inc. § 2º. seja este por meio de resolução.. nos termos do art. deve ser preservado o negócio. por analogia. da boa-fé objetiva e da equivalência material das prestações contratuais. em regra. Segue-se. . Art. no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio da conservação dos negócios jurídicos. é anulável o negócio jurídico (. Dessa forma. Confirmando tal entendimento.. seja mediante a anulação do negócio jurídico. a ocorrência da lesão acarreta. se for oferecido suplemento suficiente. se a parte que se aproveitou da situação de perigo complementar o preço ou concordar em reduzir o proveito obtido. Não se decretará a anulação do negócio. a verificação da lesão deverá conduzir. 157. 171. que vislumbra na espécie a possibilidade da existência de lesão. a parte favorecida a ofertar um suplemento ou a concordar com a redução do proveito. pautada nos princípios da função social. dolo.114 III Jornada de Direito Civil Em suma. JUSTIFICATIVA Em se tratando de vício do consentimento. como expressão do princípio da conservação dos contratos. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. do Código Civil de 2002: Art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. o § 2º do art.

introduziu. além da necessidade e da inexperiência.521/51. para si. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Dentre os elementos subjetivos que marcam a situação de inferioridade da vítima na lesão. abusando da premente necessidade. quando esta tipifica o crime de usura real. ao tipificar o crime de usura. assim se considerando: b) obter ou estipular. 4º da Lei n. encontra-se implicitamente. quais sejam: a necessidade. 1. tem sido vista como a afoiteza na realização do negócio. p. conforme a lição de Marcelo Guerra Martins. explorando o estado de necessidade. a inexperiência e também a leviandade. um negócio jurídico pelo qual alguém. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. em seu §138. . 1521/51.Parte Geral 115 sendo certo que deverá tentar. a leviandade ou a inexperiência de um outro. a revisão do negócio e não simplesmente conformar-se com sua anulação. 4º. Art. 91. Igual caminho segue o art. inexperiência ou leviandade da outra parte. também a leviandade. levando também em conta a leviandade: Art. A leviandade. como requisitos para a configuração do instituto. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. Marcelo Guerra. Lesão contratual no Direito brasileiro. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. Nulo é. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). o Código Civil de 2002 não elenca a leviandade dentre as situações subjetivas da vítima que podem. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. particularmente. É a ausência da necessária e indispensável reflexão em torno das conseqüências advindas da avença1. contra uma prestação. em qualquer contrato. ao máximo. de acordo com as circunstâncias. Rio de Janeiro: Renovar. lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. o BGB alemão. situações subjetivas de inferioridade da vítima. ou para um terceiro. somadas a outros 1 MARTINS. Como se pode observar. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. faz prometer ou conceder. Entretanto. 2001. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que.

um negócio jurídico pelo qual alguém. Entende-se. isto é. como requisitos para a configuração do instituto. isto é. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. assim. estar-se-ia. de acordo com as circunstâncias. Veja-se o art. a leviandade ou sua inexperiência. se observarmos a evolução histórica do instituto da lesão. no art. em seu §138. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. dentre as situações de inferioridade que podem dar ensejo a um negócio jurídico lesivo. ao lado da necessidade e da inexperiência. age. introduziu. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. dentre eles não se exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. Deixando-se de lado a leviandade. ou para um terceiro. o BGB alemão. que a leviandade está contida. ainda que implicitamente. ou por inexperiência. contra uma prestação. faz prometer ou conceder. 157 do Código Civil de 2002. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. o aproveitamento intencional da situação de inferioridade da contraparte. 157: Art. segundo o art. situações subjetivas de inferioridade da vítima. Contudo. nas palavras de Marcelo Guerra Martins. pelo lesante. a leviandade ou a inexperiência de um outro. particularmente. resultar na verificação da lesão. para si. Ocorre lesão quando uma pessoa. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Para a configuração da lesão. sob premente necessidade. Art. necessariamente conhecidas. explorando o estado de necessidade. 157. Como se pode observar. 157 do Código Civil de 2002. veremos que a leviandade sempre foi tida como um dos elementos caracterizadores da situação de inferioridade da vítima. a prejudicar todas as vítimas de negócios jurídicos lesivos que contrataram ou foram levadas a contratar com pressa e sem a necessária reflexão. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. com a vontade . ou mesmo exploradas. o qual age assim com “dolo de aproveitamento”. Entretanto. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta.116 III Jornada de Direito Civil requisitos. na verdade. quais sejam: a necessidade. Nulo é. impõe-se a congregação de elementos objetivos e subjetivos.

o aproveitamento intencional da fraqueza do outro contraente. para a ação pauliana.521/51. Lesão contratual no Direito brasileiro. Só assim se pode entender a inovação legislativa. ou após a excussão da garantia. o Código Civil de 2002 não exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante.1 Igual caminho segue o art. ainda que a parte lesante não tenha a intenção de se aproveitar da situação de premente necessidade ou da inexperiência da parte lesada. isto é. inexperiência ou leviandade da outra parte.Parte Geral 117 de lesar contratualmente alguém. Entretanto. os credores ainda quando sejam privilegiados. 93. Art. ou por inexperiência. abusando da premente necessidade. os 1 MARTINS. isto é. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. através da consciência do estado de necessidade.521/51. soberanamente avaliadas pelo juiz. 157: Ocorre lesão quando uma pessoa. inexperiência ou leviandade da outra parte. JUSTIFICATIVA O legislador não indicou o momento em que se verifica a insuficiência da garantia real: se antes. 4º. 158. quando esta tipifica o crime de usura real. podendo decorrer das circunstâncias do caso. ao tipificar o crime de usura: Art. 1. sob premente necessidade. em qualquer contrato. 4º da Lei n. § 1º Autor: Marcelo Roberto Ferro. . 1. Rio de Janeiro: Renovar. A inovação do Código Civil está em considerar legitimados. Eis o teor do comentado art. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: A demonstração de insuficiência da garantia prescinde de prévio reconhecimento judicial para ensejar invocação de fraude contra credores. Dessa forma. 2001. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. antes da execução da dívida e da conseqüente excussão do bem. desde que também ocorra desproporção objetiva das prestações. Marcelo Guerra. poderão estar configurados os requisitos para a verificação da lesão. assim se considerando: b) obter ou estipular. p. Na essência. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. essa legitimação dos credores privilegiados para a ação pauliana implica o reconhecimento de que eles podem sofrer prejuízo com a prática de atos fraudulentos de disposição que tenham por objeto os demais bens do devedor. lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.

diante da demonstração efetiva e inequívoca de que o valor do bem dado em garantia é muito inferior ao valor do crédito reclamado. mas nos atos que alterem o valor do bem dado em garantia. para quem os credores privilegiados só estão legitimados se o seu crédito não se achar completamente garantido pela hipoteca. ou pelos credores com garantia real. Pontes de Miranda. Rio de Janeiro: Borsoi. se lhes dá prejuízo 2. se a ação real revela-se infrutífera ab initio. é evidente que o credor. a Corte de Cassação já firmou entendimento no sentido da possibilidade de os credores privilegiados servirem-se da ação pauliana. embora privilegiado – rectius. 9. De fato. Segundo o autor. que torne dificilmente executável o crédito1. A insuficiência pode decorrer de fatores supervenientes à constituição da garantia. p. PONTES DE MIRANDA. Em vista disso. excutido o penhor. embora sendo. 106 do Código Civil de 1916. necessariamente. No entender de Alvino Lima. os direitos reais de garantia dão ao crédito uma atuação mais intensa no patrimônio do devedor. ou pelos privilegiados. 419. os credores privilegiados. Entendemos que. Na jurisprudência francesa. no que o crédito exceda o valor da coisa dada em garantia. 23. da incidência de multa contratual. Código Civil brasileiro interpretado. até mesmo em razão do princípio estabelecido no art. t. Daí a afirmação de Carvalho Santos. F. 1964. 119. causando-lhe prejuízo evidente3. p. 4. ou. . 1965. 2. a fraude contra credores não os atingiria. ed. a não ser que a garantia real não seja para todo ele. afirmando que o referido artigo deve ser lido como se dissesse: pelos credores quirografários. CARVALHO SANTOS. ou executada a hipoteca. ou mesmo da depreciação do bem. por exemplo. acrescida de juros moratórios. São Paulo: Saraiva. Isso significa que a avaliação do prejuízo pauliano deve levar em conta o valor da garantia real e da garantia geral. estão legitimados a pleitear a ineficácia do ato fraudulento.118 III Jornada de Direito Civil quais constituem a garantia geral. Tratado de Direito Privado. está suscetível a sofrer 1 2 3 LIMA. ed. não baste. Essa verificação não precisa ser feita. n. A fraude no Direito Civil. independentemente de prévia excussão da garantia. ao discorrer sobre o conteúdo do art. J. após a excussão da garantia. visto que a existência da primeira não exclui a segunda. v. vislumbrando prejuízo não na insolvência do devedor. p. M. 2. 1. 458. continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante. Alvino. propõe a extensão da legitimidade da ação pauliana para os credores com garantia real.430 do Código Civil: Quando. C. e. parcialmente privilegiado –. por tal razão. o produto não bastar para o pagamento da dívida e despesas judiciais. como. o princípio da ilegitimidade dos credores privilegiados cede diante da prova do prejuízo decorrente da alienação do bem objeto da garantia. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.

sempre com intenção de enganar. com aparência de vida. para esconder os defeitos do produto falsificado. as nulidades não se convalidam. Para grande parte da doutrina. Reputo que a simulação é como uma etiqueta falsa representando uma grife. Entretanto. pois toda espécie de simulação gerará invalidade do negócio jurídico. quando há consenso entre ambas as partes envolvidas no negócio jurídico sobre essa divergência. a simulação deixou o campo das anulabilidades e passou a ser causa de nulidade do negócio jurídico. mas subsistirá o que se dissimulou. Juiz de Direito do Paraná ENUNCIADO: Considerando os termos do novo Código Civil brasileiro. conforme a regra de seu art. 167 Autor: Alberto Junior Veloso. se válido for na substância e na forma. haverá nulidade do negócio simulado. não há mais motivo para falar em simulação invalidante e não-invalidante. o que. Art. Passou a dispor o art. Francesco Ferrara a ela se refere como a um espectro. embora necessária a intenção de enganar. No novo Código Civil. Como se sabe. na simulação pode não haver a intenção de prejudicar terceiros.Parte Geral 119 prejuízo com atos de disposição do devedor que afetem os bens representativos de sua garantia geral. que desvia a atenção para aquilo que verdadeiramente se pretendeu. não há como considerar eventualmente válido um negócio simulado. sem vida. a diferença pregada pela doutrina entre os efeitos da simulação inocente e nocente. Já não há. visto que. ante o Direito positivado. aliás. mas inteiramente oco. JUSTIFICATIVA Simulação é a divergência entre a vontade declarada e a expressa. a doutrina. independentemente da intenção das partes de . a tese propõe que todo negócio simulado é nulo. em ambas as hipóteses. era a tônica do Código Civil de 1916. dentre as muitas classificações de simulação. portanto. mesmo que não tenha havido intenção de prejudicar terceiros. apenas a simulação nocente ou maliciosa geraria a invalidade do negócio jurídico. 167 do Código Civil: É nulo o negócio jurídico simulado. discorre sobre simulações inocentes (não há intenção de causar prejuízo a terceiros) e nocentes ou maliciosas (há intenção de fraude ou de prejudicar outrem). Homero Prates a compara a um autômato. e como a lei não faz distinções. 103. Sendo assim. um fantasma. Em face disso.

Contudo. pelo que toda simulação é. Min. nada sobra). em 3/2/1999. Com isso. embora não tenha havido prejuízo a ninguém. há necessidade de prévia 1 THEODORO JÚNIOR. 193 do Código Civil não dispensa. Estando a demanda nos tribunais superiores para análise de recurso extraordinário ou especial. 499. sem dúvida. Art. 30. O prequestionamento constitui requisito indispensável para o exame de determinada questão em sede extraordinária1. 193 do Código Civil. Professor Universitário. não será possível alegar prescrição. uma vez que não seria possível admitir negócio em que há dissenso entre a vontade real (desejada) e aquela declarada. pelo que qualquer um deles poderá pedir o reconhecimento judicial dessa nulidade. A tese encontra amparo no princípio da eticidade. No caso. poderá o interessado alegar a prescrição em qualquer grau de jurisdição. todo o negócio seria declarado nulo. não é possível encobrir a mentira. ou seja. Nesse sentido a posição de Humberto Theodoro Júnior1. Humberto. a possibilidade de alegar prescrição a qualquer tempo. Haveremos de lembrar que não mais vigora a proibição a que os próprios envolvidos no negócio invoquem a nulidade do negócio simulado. Nos casos de simulação absoluta (aqueles nos quais. há de se distinguir entre simulação e dissimulação. para fins de recurso especial. ante a regra legal citada. que inspira o Código Civil em vigor. Rel. que a questão federal tenha sido objeto de debate nas instâncias ordinárias (prequestionamento). São Paulo ENUNCIADO: A regra do art. v. Nas simulações relativas. Há. 3. inclusive nas instâncias extraordinárias. o ato simulado (aquele que apareceu aos olhos de todos) sempre será nulo. p. mas apenas nas instâncias ordinárias. independentemente da intenção dos agentes. 1 STJ. invalidante. ou seja. pois ausente o prequestionamento. O ato dissimulado.701/SE. . Garcia Vieira. Rio de Janeiro: Forense. DJU de 23/10/2000. JUSTIFICATIVA Pela literalidade da regra do art. não é bem assim.120 III Jornada de Direito Civil causar prejuízos a terceiros. julg. em primeiro ou segundo grau de jurisdição. EREsp n. poderá ou não ser declarado nulo. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. aquele que foi originariamente escondido. afastado o manto do negócio meramente aparente. ou seja. 2. conforme tenha ou não havido ofensa à lei ou prejuízo a terceiros. Comentários ao Código Civil. t.

2 Em outras palavras.048/SP. portanto. nas instâncias extraordinárias é inadmissível a invocação da prescrição. p. a impossibilidade de alegar matéria nova (salvo aquelas apreciáveis de ofício – §3º do art. perante os tribunais superiores. o que afasta a exegese literal do art. Professor Universitário. DJU 29/9/2003. CF/88). n. a prescrição não pode ser alegada. claro está que a sentença. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. inicialmente. a regra processual apontada possui um evidente caráter impositivo (no sentido de obrigatoriedade) e ético. tem recebido tratamento uniforme nos tribunais 1. invocando todos os fundamentos de fato e de direito que entender pertinentes. não foi proferida “contra a letra de lei federal. 302. Da prescrição e da decadência. III. Art. e o recurso extraordinário se faz inadmissível. nos termos do art. objeto de discussão. pois a Constituição Federal exige que a questão tenha sido decidida (arts. resta ela atingida pela preclusão. a qualquer tempo. Antônio Luís da. ou seja.Parte Geral 121 discussão e julgamento sobre a ocorrência. 193 do Código Civil. julg. deixando de aplicá-la. 1982. Min. compete ao réu manifestarse precisamente sobre todas as alegações contidas na inicial. no tempo próprio. 267 do CPC). 2 1 CÂMARA LEAL. III. 493. 300 e 302 do Código de Processo Civil não impedem a alegação de prescrição. Tal limitação. 193 do Código Civil. sobre cuja aplicação se haja questionado”. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro: Forense. e a lei federal que a rege não se tornou. em 24/6/2003. 300 do Código de Processo Civil. determinada matéria. REsp. STJ. São Paulo ENUNCIADO: As limitações previstas nos arts. Assim. não lhe negou eficiência. 78. e 105. CPC). . da prescrição para a análise da matéria. nas instâncias ordinárias. no qual se escolhe a hora para surpreender o adversário. Não invocada. ou não. sob pena de preclusão (art. Rel. salvo se já tiver sido objeto de anterior debate e decisão. É também o entendimento de Câmara Leal: Se a prescrição não foi alegada perante a justiça estadual. 102. JUSTIFICATIVA Segundo o art. Como o processo não é um “jogo de cartas”.

tornando-a inócua. Maria Helena. Direito Civil. ainda que não alegada em contestação6. v. isto é. restaria inviabilizada a alegação. THEODORO JÚNIOR. 471. ou. Tratado de Direito Privado. Pontes de Miranda defende que (.) 2.2. 193 do Código Civil deve ser interpretada como uma exceção ao sistema da preclusão do Direito Processual. 300 e 302 do Código de Processo Civil. STJ. Porém a exegese não autoriza afirmar que isso seria admissível por conveniência do interessado. Comentários ao Código Civil. se já existe a exceptio. 157. se já existia a exceção. p.) a parte a quem aproveite não tenha ainda falado nos autos3. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça. sob pena de preclusão. 300 e 302. F. 6. Segundo as regras do Código de Processo Civil (arts. encontra obstáculo na própria literalidade da norma do art.. 193 do Código Civil) não significa poder ser alegada a prescrição se o réu falou na causa e não exerceu seu direito de exceção. Sálvio de Figueiredo Teixeira. porque ou foi interrompida com a citação. 2003. DINIZ. t. Se não o foi. inclusive em sede de apelação. ela estaria acobertada pela preclusão. não mais pode ser. apesar de respeitável. desde que (.. a interpretação ora defendida encontra o necessário respaldo: A prescrição pode ser argüida e decretada em qualquer instância. Qual o sentido de afirmar que a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. após a contestação. toda a matéria de defesa deve vir com a contestação. Direito Civil. 1. se após a contestação tal não fosse mais permitido? O texto legal é claro: a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. 1983. 3. (Grifos nossos) Maria Helena Diniz acolhe tal entendimento.122 III Jornada de Direito Civil Como compatibilizar as limitações impostas pelo CPC com a regra de natureza processual do art.840/SP. Min. 162 (semelhante ao atual art. a alegação tardia é admitida.) a regra jurídica do art. em outras palavras. 300 e 302 do Código de Processo Civil restringem a possibilidade de invocar prescrição no âmbito processual. São Paulo: Revista dos Tribunais. Na omissão do interessado. 2 3 4 5 6 PONTES MIRANDA. 193 do Código Civil deve ser visto como uma exceção ao sistema da preclusão processual. v. t.. porque então seria de ser exercida. 193 do Código Civil? Há duas interpretações possíveis: a) os arts. Humberto.C. DJU 7/8/2000. p. São Paulo: Saraiva.. Rio de Janeiro: Forense. Rel. 193. p. a prescrição não estaria sujeita às regras delineadas nos arts. especialmente). pois respaldada em autorizado magistério doutrinário. Na contestação há de ser alegada. p. REsp n. mas apenas em decorrência da legislação incidente na espécie. Humberto Theodoro Junior4 e Carlos Roberto Gonçalves5 seguem a mesma diretriz. ou seja. A norma do art. ou seja. em 16/5/2000. . 203. b) o art.. 203. São Paulo: Saraiva.. julg. Carlos Roberto. Analisando a questão. 249. GONÇALVES. A primeira interpretação. não foi exercida (. 2003.

mas. pois. além de serem tratados num único âmbito . sim. mas não determina a atitude positiva que o magistrado deve adotar. salvo para favorecer o absolutamente incapaz. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. autorizado pela norma processual. Ora. 194 do Código Civil. coincidem com os do Estado. cujos interesses. nessa qualidade. 194 Autor: Artur César de Souza. Contudo.Parte Geral 123 Art. mas também ao bem geral da sociedade. a incapacidade absoluta interessa não apenas ao sujeito a quem se refere. a alegação de prescrição patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. 170 do Projeto da Comissão especial da Câmara dos Deputados. JUSTIFICATIVA A redação da primeira parte do atual art. com o mero poder de discrição do juiz. A lógica do Código não se compadece. no caso. 194 do CC não se diferencia daquela que constava no primitivo art. quando da discussão do Código Civil brasileiro de 1916. permite que o juiz supra. de officio. Juiz Federal da Seção Judiciária do Paraná ENUNCIADO: O art. in verbis: O juiz não pode supprir. 194 Autor: João Baptista Villela. tendo em vista que os prazos prescricionais confundiam-se por vezes com os prazos decadenciais. senão que lhe impõe intervir a bem do absolutamente incapaz. 219. não impede o reconhecimento de ofício da prescrição de direitos não-patrimoniais. a allegação de prescripção. também de ofício. 194 impede ao juiz o suprimento da alegação de prescrição. 168). § 5º. JUSTIFICATIVA O art. Tanto é assim que as nulidades que origina devem ser decretadas de ofício pelo juiz e argüidas pelo Ministério Público quando tiver de intervir (art. ao ser interpretado de forma sistemática com o art. Art. do Código de Processo Civil.

pode ser decretada pelo juiz ex-officio. Salientam os commentadores “a formula pouco feliz” (Clovis – Cód. Como os casos de decadência estavam unidos aos de prescripção. sem provocação da parte interessada.124 III Jornada de Direito Civil normativo no CC de 1916. . 166 que o juiz só poderá conhecer da prescrição de direitos patrimoniaes. a qual. Esses princípios não seriam mantidos. as hypotheses em que occorre verdadeira prescripção.. extinguem-se por prescripção”. resolveu-se alterar a redação primitiva para aquela que ficou consignada no art. na redacção final do Projecto. Em seguida. em respeito à tradição doutrinaria e à pratica jurisprudencial. que o inesquecível Eduardo Espínola: Diz o art. pelo juiz. a que estava submettido o exercício de certos direitos não patrimoniaes. a redacção do artigo a sua história e a sua justificação. só contemplara. bem como a discussão sobre o reconhecimento de ofício. de incluir entre os casos de prescripção os de decadência de direitos não patrimoniaes. se alegados. A primeira Commissão especial dos 21 deputados entendeu. entretanto. termo extinctivo de direito). Eduardo. Civ. Civ. que protegem os direitos patrimoniais. também aquelles só poderiam ser decretados pelo juiz. Annot. mas em seus lugares especiales. da prescrição de direito nãopatrimonial. no pensamento do legislador. 476-477. E como os direitos patrimoniaes é que se acham sujeitos a perder a garantia por effeito da prescripção propriamente dita. Breves anotações ao Código Civil brasileiro. era autorizado a pronunciar a decadência dos direitos não patrimoniaes. 170 – O juiz não pode declarar de offício a prescripção de direitos patrimoniae’ ” 1. não o regulára ahi. 166 do CC de 1916.) do artigo. Ninguém melhor para notificar esse momento histórico. 170 do Projecto da Commissão especial da Câmara. a allegação de prescripção”. nesse caso. O projecto primitivo. partindo da distincção doutrinaria entre prescripção e decadência (ou caducidade. o qual. porem. 166 do Código revogado. que pode levar a crêr que os direitos não patrimoniaes estão egualmente sujeitos à prescripção propriamente dita. v. no sentido de que o juiz poderia reconhecer de ofício a prescrição de direito não- 1 ESPÍNDOLA. 1918. e submettidos à mesma epigraphe – “dos prazos da prescripção” –. Para fazer cessar esse estado de coisas. o deputado Barbosa Lima lembrou-se de apresentar a seguinte emenda ao art. Quanto à decadência. ao envez. 201 do Projecto Bevilaqua havia desapparecido na revisão da Commissão dos 5 jurisconsultos. no capitulo destinado a indicar os vários casos de prescripção. Mas acontecia que a verdadeira prescripção. estabelecia os prazos. Tem. assim redigira o Projecto o seu artigo 201: “As acções. percebe-se que a interpretação teleológica do art. assim concebido: “O juiz não pode supprir. 1. se não houvesse modificação nos termos do art. não podia ser decretada de officio pelo juiz. Já o art. Assim. p. 170: “Proponho que fique assim redigido: ‘Art. Merêa – Cód. de officio. se invocada pelas partes. Comm.

o que. Carvalho de Mendonça. 219. § 5º. fazendo alusão a esse dispositivo consolidado. o reconhecimento de ofício da prescrição de 2 CÂMARA LEAL. da prescrição de caráter patrimonial em favor de incapazes. 82-83. esses prazos eram tratados conjuntamente. dela não excluiu a prescrição a favor dos incapazes. em sentido contrário. Em relação à segunda parte do art. 219. pelo menos no que concerne aos prazos concretamente considerados. Deve-se preconizar uma interpretação sistemática do art. a prescrição não alegada a favor dos incapazes. do CPC. a impronunciabilidade ex officio da prescrição de direitos patrimoniais. em caso positivo. Carlos de Carvalho. ao delimitar o impedimento para que o juiz reconheça. . principalmente porque. 194 do CC com o que dispõe o art. era impossível com base no Código Civil de 1916. observa-se que sua redação (salvo se favorecer a absolutamente incapaz) veio apenas elucidar a dúvida que já fora levantada por Antônio Luís da Câmara Leal. sob a égide do Código Civil revogado. Hoje é ociosa qualquer discussão em torno do assunto. o que está em jogo são os prazos decadenciais. o art. do CPC. A afirmação de que o juiz não pode reconhecer de ofício a prescrição de direito patrimonial nada mais significa do que. a possibilidade de o juiz reconhecer de ofício a decadência (ou a prescrição de direitos não-patrimoniais). Da prescrição e da decadência. como norma invariável. da prescrição de caráter não-patrimonial. de ofício. segundo Câmara Leal. portanto. O Cód. 1978. de ofício. de ofício. de ofício2. Portanto. tendo em vista que é da tradição do nosso ordenamento jurídico. segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. distinguir entre prescrição e decadência. consolidando o direito vigente. Antônio Luís da. estabelecendo.Parte Geral 125 patrimonial. Civil. razão pela qual deve prevalecer a mesma interpretação teleológica da época em que se discutia o Código Civil de 1916. 194 do novo Código Civil. deseja estabelecer que. O novo Código Civil brasileiro pouco contribui para. é fruto da confusão existente entre prazos prescricionais e decadenciais. São Paulo: Forense. de fato e diante do caso concreto. e. p. § 5o. in verbis: Discutem nossos escritores se o juiz pode decretar. 194 não teve por finalidade impedir ao juiz o reconhecimento. O art. Antes do Cód. ao juiz não é facultado reconhecê-la. sim. mas. pelo juiz. e não os prescricionais. eliminar a dúvida sobre o reconhecimento ou não de ofício. diante de direitos não-patrimoniais. estatuía: “A prescrição não alegada pela parte importa renúncia de direito e somente poderá ser decretada pelo juiz em favor de menores e dos que a eles não equiparados. prescrição de direito patrimonial. pôs em dúvida a sua ortodoxia. por não terem capacidade para renunciar expressa ou tacitamente”. Civil.

poderá ser pronunciada imediatamente pelos juízes. mesmo envolvendo direitos patrimoniais. poderia ser conhecida de ofício. § 5º. Logo. a prescrição em favor do absolutamente incapaz. portanto. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. ampliou o entendimento até então questionável referente à possibilidade de se reconhecer a prescrição de caráter patrimonial em favor do absolutamente incapaz. se não foi invocada pelas partes. 194 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor de absolutamente incapaz. não se deve postular que o art. conhecer da prescrição e decretá-la de imediato. só poderá ser decretada de ofício pelo juiz quando favorecer o absolutamente incapaz. O Código de 1916 só vedava ao juiz conhecer de ofício a prescrição quando relativa a direitos patrimoniais. 194 é aquela que autoriza ao juiz reconhecer a prescrição de caráter patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. 194 do CC/2002 trouxe inovação das mais relevantes ao estabelecer que a prescrição. O novo Código revoga. 219. Quando a ação envolvia direitos extrapatrimoniais. O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais. derrogou o disposto no § 5o do art. de ofício. 166. JUSTIFICATIVA O art. do CPC. se não beneficiar o absolutamente incapaz. Mesmo versando sobre direitos extrapatrimoniais. o disposto no § 5o do art. versando ou não sobre direitos patrimoniais. 194 do Código Civil de 2002. Art. A melhor interpretação do art. se favorecer o incapaz. in verbis: Art. mudou o cenário. 194 do CC tenha revogado o art. o juiz poderá. Nos processos em andamento. a prescrição não pode mais ser conhecida de ofício. pode ser conhecida de ofício. 219 do CPC. ao contrário. cuja redação era a seguinte: Não se tratando de direitos patrimoniais.126 III Jornada de Direito Civil caráter não-patrimonial. A partir da entrada em vigor do CC/2002. quer envolva direitos patrimoniais quer extrapatrimoniais. . 219 do CPC. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. O novo dispositivo do Código Civil não veio restringir a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição de caráter não-patrimonial. Por outro lado.

1989. São Paulo: Saraiva. temos que houve a interrupção da prescrição. embora sua ocorrência possa ser súbita. em decorrência da desídia do autor. . é justo que se aplique a ratio implícita no art. Curso de Direito Civil. No período em que esteve sem condições de exercitar seus direitos. JUSTIFICATIVA A regra do inc. ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mérito. mas ainda não lhe tivesse sido nomeado curador. Com relação à desistência. JUSTIFICATIVA O desaparecimento que compõe a tipicidade da ausência só se caracteriza depois de certo lapso de tempo. 198: Agere non valenti non currit praescriptio. não corre a prescrição contra o ausente.Parte Geral 127 Art. são da mesma opinião Marco Aurélio S. Washington de Barros. I do art. de igual forma se houver a desistência. I Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. Ao acionar o aparelho jurisdicional. Ao contrário do entendimento de Washington de Barros Monteiro1. 1. 202 do Código Civil é clara: a citação interrompe a prescrição. Logo. o que autoriza a interrupção da prescrição. Foi. portanto. p. 300.. Art. Professor Universitário. Viana2 e Silvio Rodrigues3: (. embora o Código Civil não o tenha dito expressamente. 198 Autor: João Baptista Villela. declarado em sentença. expôs-se a perdê-los.) as mesmas razões que militam em relação à citação em 1 MONTEIRO. o interessado deixa manifesta a intenção de exigir o reconhecimento/satisfação do direito supostamente existente em seu favor. em regra. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Desde o termo inicial do desaparecimento. literalmente um incapaz. São Paulo ENUNCIADO: A citação somente interrompe a prescrição caso não haja extinção do processo.. sem julgamento do mérito. v. 202.

267. Dispositivo semelhante há no Direito uruguaio (art. 5. justamente porque terá demonstrado a ausência de interesse em obter o reconhecimento/satisfação do seu eventual direito. v. Art. 329. 205. v. Admitindo tal entendimento. 205 do Código Civil deve ser aplicado analogicamente nos casos de prescrição da ação por ofensa a direitos autorais do autor ou conexos. Marco Aurélio S. julg. do CPC). art. p. Rio de Janeiro: Forense. Direito Civil.237). por desídia do interessado em dar-lhe regular prosseguimento (art. a qual. Barcelona: Bosch.946 do Código Civil) não haverá a interrupção da prescrição nas seguintes hipóteses: a) se a citação for nula por falta de formalidades essenciais. Curso de Direito Civil. 2000. v. p. pois o interessado estaria abandonando o mecanismo interruptor da prescrição com sua negligência. tomando uma atitude ativa que contraria a idéia de negligência. Em ambos os casos. 1. José Menéndez. perderá o direito à interrupção da prescrição. 9. mencionando precedente do Superior Tribunal de Justiça5. no Direito espanhol temos José Menéndez Hernández6. no Direito espanhol (art. RIZZARDO. encontram-se em face da citação em processo do qual foi o réu absolvido da instância (hoje extinto sem julgamento do mérito – observação nossa). art. RODRIGUES. interrompe a prescrição. 38. p. se o processo for extinto sem julgamento do mérito. Comentario del Código Civil. A título de exemplo. II e III. Parte Geral do Código Civil. 442. Rio de Janeiro: Forense. 1. v. estabeleciam que prescreve em cinco anos a 2 3 4 5 6 VIANA. Ari Pargendler.606/SP. Silvio. Igualmente Arnaldo Rizzardo4.128 III Jornada de Direito Civil processo nulo. Rel. 1. 178. REsp n. No Direito japonês (art. Min. 597-598. de 14 de dezembro de 1973. Estudante e Estagiária da PU/AGU/GO ENUNCIADO: O §5º do art. não obstante a nulidade. 341. não há interrupção da prescrição se houver desistência da ação. § 10º. . STJ. 1. p. necessária para caracterizar a prescrição. São Paulo: Saraiva. No entanto. 1. § 5º Autor: Rosiane Rodrigues Vieira. Arnaldo. c) se houver a extinção sem julgamento do mérito – absuelto de la demanda. a citação demonstra a solércia do credor. HERNÁNDEZ. como a Lei n. pois tanto o Código Civil de 1916. JUSTIFICATIVA Essa interpretação deve ser adotada por uma questão de tradição legislativa. VII.988. b) se houver desistência ou deixar o interessado de dar prosseguimento ao feito. em 15/10/1996. 149 do CC). 131.

5.. de 9 de fevereiro de 1967. outra leitura pretoriana. 206. inc. da CF-88).. em face da Constituição (art. 205 nessa hipótese. inc. Entretanto. 56. afigura-se demasia ver. o art. 5º. que restringiu todos os prazos prescricionais sobre a matéria contidos no antigo diploma. § 3º. V Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. 205. acabou por não regular a matéria da prescrição. do Código Civil. Não obstante conste. mais respeitável que convincente. caput. haja vista a não-recepção. de modo algum impede à legislação subalterna impor limite temporal ao direito aí garantido. pela Constituição Federal. podendo ser enquadrada somente na regra geral dos prazos prescricionais. ou ao exercício da pretensão. Art.Parte Geral 129 ação civil por ofensa a direitos patrimoniais do autor ou conexos. Pontes de Miranda o tem como aceitável: (.250. na tarefa de lhe dar perfil mais definido e regulamentar o exercício. incs. atendendo às exigências particulares do alto relevo que a . 9. prevista em seu art. 56 da Lei de Imprensa. revogou expressamente a Lei n. sobre o tema. da Lei Federal n. JUSTIFICATIVA Na doutrina e na jurisprudência sempre se discutiu. 206. ao tratar dos direitos autorais.988/73 e. óbice a que. A Lei n. na só previsão da indenizabilidade do dano moral – cuja cláusula apenas sublimou à dignidade constitucional o que já estava implícito na ordem jurídica anterior. São Paulo ENUNCIADO: O pedido de reparação civil decorrente de atos e omissões dos órgãos de imprensa prescreve em 3 anos. do art. V e X.). pois iria contra a sistemática adotada no Código de 2002. cujo art. não cabe aplicar o prazo geral do art. ou à própria duração do direito subjetivo de ser indenizado (decadência). tendo em vista que o dispositivo que dispunha sobre a questão foi vetado pelo então Presidente da República. de 19 de fevereiro de 1998. § 3o. V. 5º. é de nossa tradição legislativa que a prescrição da ação por ofensa a direitos autorais é de 5 anos. a razoabilidade do prazo prescricional previsto no art. 5. o qual em nada contrasta com a vigente Constituição da República. Além disso. Professor Universitário. que é de ação indenizatória por suposto abuso na liberdade de manifestação do pensamento e informação. contado o prazo da data em que se deu a violação. Não há nenhuma razão jurídica por que não incida no caso. 56 da Lei de Imprensa. a legislação ordinária ponha termo breve ou brevíssimo ao exercício da pretensão (prescrição). Como o Código Civil de 2002 não trata do prazo para a prescrição do direito de ação por ofensa aos direitos autorais. V e X. a matéria ficou sem regulamentação legislativa expressa.610. nos termos do art.

Em sentido contrário. Rel. no caso de responsabilidade civil dos órgãos de imprensa.. senão justificável conveniência políticolegislativa em que se não prolongue estado de incerteza quanto ao exercício desse direito da personalidade. DJU 6/8/2004. em 13/4/1999. Decadência e dano moral. Não há nisso contradição normativa alguma. nº 2)1. RE n. Carlos Velloso. RJ. julg. Des. segundo o fluxo da vida. p. em nome doutros valores. e art. 697) e TJSP – AC n. julg. Ênio Santarelli Zuliani. No mesmo sentido: TJSP.– mais ainda na era da máquina” (Pontes De Miranda. terem limite temporal certos direitos. LEX n. Erbeta Filho.250/67 (prazo de 3 meses) pela atual Constituição Federal.471-4/5-00 – São Paulo. Rel. AI n.342-4/0. § 3º. 348. Art. 1994. Defendem a não-recepção do art. 25 set. IV. 3ª ed.827/RJ. SS 662. cuja limitação conseqüente não o descaracteriza nem degrada. em 5/3/2002. 71.130 III Jornada de Direito Civil mesma Constituição reconhece à liberdade da imprensa (art. 1970. da não-recepção do art. julg. o prazo prescricional passa a ser de 3 anos. 56 da Lei de Imprensa pela Constituição Federal: Darcy Arruda Miranda (Comentários À Lei de Imprensa. 5º. São Paulo: Revista dos Tribunais. em 30/1/2001 – LEX – JTJ n. 2. TJSP. julg. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública. Rio de Janeiro 1 TJSP. Des. 20). 221. E “a vida corre célere. sustentando a tese de que o prazo seria de 10 anos. Caderno C. V Autor: Guilherme Couto de Castro. 206. 2. “Tratado de Direito Privado”. 2 3 . t. 212 Autor: Flávia Pereira Hill.334-4 – Santos – Rel. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 322-323. Des. ações e pretensões. p. anote-se a posição de Walter Ceneviva 3. já que ausente regra especial sobre a questão.496-4/2. 241/96-97. Folha de São Paulo. julg. Advogada. Rel.) Art. Rel. 2004. Walter. em 1/6/2004. AI n. 117. Des. Min. p. em recente julgado do Supremo Tribunal Federal 2. 56 da Lei n. Ed. t. Cezar Peluso. Rodrigues de Carvalho. VI/101. Com o reconhecimento. 5. AI n. Os institutos da prescrição e da decadência foram concebidos para acudir à necessidade pública de. em 19/2/1998. 105. STF. IX e XIV. Borsoi. CENEVIVA. São Paulo. 255.

2000. sentimentos revelados em exames de responsabilidade etc. em matéria de direito probatório. 463. atestados.)1. impende trazer à baila as notáveis lições de Pontes de Miranda: O meio de prova pode consistir em algo que possa ser apreciado pelos sentidos. decerto. A confissão pode ser assim conceituada. em que se funda a ação ou defesa. formou-se um cenário que reafirma o tradicional entendimento. 212 enuncia. não sobrevive divorciada daquela primeira noção. a confissão como meio de prova admitido no ordenamento jurídico pátrio. dada a importância da dinâmica judicial nessa esfera –. JUSTIFICATIVA A teoria geral do Direito dá tratamento ampliativo à admissibilidade dos meios de prova. A esse respeito. ainda que não especificados neste Código. são hábeis para provar a verdade dos fatos. certidões. Campinas: Bookseller. Tratado de Direito Privado. Embora o Código Civil de 2002 seja norma posterior de mesma hierarquia. ou de testemunhas. 212. o Diploma Processual Civil de 1973. nos seguintes termos: Todos os meios legais. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. do livre convencimento motivado e da instrumentalidade das formas. não há conceber como revogada a regra processual supra-referida. pois esta. depoimentos de figurantes. 212 e seus incisos. 3. Contudo. deve ser dispensada a esse dispositivo legal uma leitura consentânea com as tradicionais premissas antes expostas. nas palavras do célebre jurista José Frederico Marques: A 1 PONTES DE MIRANDA. 332. . F.Parte Geral 131 ENUNCIADO: O termo “confissão” (art. Modernamente. I. laudos periciais. no art. t. I) deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. cumpre observar que o art. exteriorizações de pensamento ou sentimento (documentos. p. sob pena de se tolher a busca da verdade material e. imprimindo-lhe maior amplitude. com especial força. ou que possa conter apreciações pelos sentidos: dados físicos. da comunhão da prova. imbuído dos princípios da verdade real. que o legislador elencou os meios de prova admitidos. bem como os moralmente legítimos. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. a própria consecução do ideal de Justiça. Nesse contexto. em seu inc. espelha o tradicional entendimento. com a evolução do Direito Processual – que inevitavelmente ressoa. confissões. em última análise. Dito isso. a partir da leitura do art.C. Verifica-se.

a noção de que a prova pertence à parte. conforme preconiza o princípio da aquisição processual da prova ou da comunhão da prova. Sobre o tema. CPC. Imperioso destacar. em que a parte é convocada pelo juiz. 169. os fatos apresentados oralmente pela parte e que lhe sejam favoráveis são alcançados apenas por um meio de prova: o depoimento pessoal4. E não há dúvida alguma de que a sua utilidade. Estão fora de seu âmbito de incidência. a chamada self-serving. no tocante a esse segundo escopo. como peritos. é das maiores. 348. Não vige. passando a pertencer ao juízo. CPC). por exemplo. senão também a declaração favorável. as considerações de José Frederico Marques. testemunhas etc. 2000. o meio de prova se destina a reconstituir a verdade com o maior grau de fidelidade possível. 2003. (In:Teoria Geral do Processo. 4 . que tenham sido apresentados oralmente pela parte. Instituições de Direito Processual Civil. para prestar informações relevantes à causa (arts.) Cumpre ressaltar. a fim de permitir a formação da correta convicção judicial.. Ou seja. 342 e 343. in verbis: De tudo se infere que o depoimento pessoal. a confissão no próprio sentido. agrega-se aos autos. a despeito de sua relevância. Campinas: Minelli. José Frederico. Com efeito. Todavia. de que a apresentação de um álibi pela parte. consoante acima referido. benéficos ou prejudiciais. como fator ponderável da formação do convencimento do juiz. a qualquer momento. mais uma vez. que o depoimento pessoal não se confunde com a confissão. nenhuma das hipóteses previstas no art. Campinas: Millennium. (Grifo nosso) Insere-se nesse conceito tanto o depoimento pessoal propriamente dito. estão abrangidos todos os fatos relevantes ao deslinde da questão. prestando-se. uma vez produzida – seja por uma das partes ou por terceiros. modernamente. entre nós. segundo a melhor técnica. os fatos igualmente úteis à correta compreensão da lide. não podendo o intérprete contentar-se com tal inteligência. mas que lhe sejam benéficos ou favoráveis3. estritamente à comprovação de fatos desfavoráveis à parte que produz esse meio de prova. pelo menos quando se preste baixo juramento decisivo.132 III Jornada de Direito Civil confissão é o reconhecimento que uma parte faz da veracidade de um ou mais fatos que lhe são desfavoráveis e foram afirmados pela parte contrária2. Esse meio de prova abarca todos os fatos. embora possa ser decisiva para o resultado do julgamento. em juízo. meio de prova requerido pela parte contrária e prestado em audiência. a confissão possui âmbito de incidência limitado e específico. nesse passo. sob pena de se divorciar das premissas inicialmente expostas. 212 abarca esses elementos. Com isso. não se enquadra no conceito jurídico de confissão. destaquem-se as palavras de James Goldschimidt: Não só pode aproveitar-se como meio de prova a declaração desfavorável da parte. Ver também art. (. além de ser elemento que muito pode esclarecer trechos e fatos do litígio. até porque. A prova. p. –. como o chamado “interrogatório livre” (subespécie). independentemente de quem seja o seu beneficiário. além de ato destinado a provocar a confissão da parte. 201).. norteando-se pelos princípios gerais de direito probatório. p. constitui também um instrumento da imediação processual. Dúvidas não há. portanto. 2 3 MARQUES.

conforme destacado por Luiz Rodrigues Wambier: O depoimento pessoal diferencia-se do meio testemunhal. p. In: Manual do processo de conhecimento. decerto. é decerto o inc. CPC.Parte Geral 133 Nele pode haver mais que a confissão. Tanto assim que a confissão. E por essa mesma razão. CC/2002). 2004. 212. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais 5 6 7 MARQUES. Assim sendo. São Paulo: Revista dos Tribunais. ARENHART. Por todos. opiniões. 348. depoimento pessoal e confissão têm íntima relação entre si. São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 363). é reconhecida pela doutrina. Diante do exposto. Sérgio Cruz. (MARINONI. o depoimento pessoal é uma forma de provocar a confissão da parte adversa. ed. e que. DINAMARCO. mas limitar-se a relatar os fatos que sabe. notadamente quando a parte declina fatos que lhe são prejudiciais. “A confissão é a espécie. 3. nem por isso foi retirado de nosso ordenamento jurídico como meio de prova legalmente admitido. agasalhar o depoimento pessoal no inc. já que ambos são os únicos meios orais de prova produzidos pelas próprias partes. estar-se-á suprindo omissão legislativa sobre a previsão de um meio de prova mais amplo e de incomparável relevo para o alcance da verdade real. que prevê a confissão7. Com isso. Luis Guilherme. 402-403. de lege ferenda. . 212 interpretação condizente com os primados do direito probatório – que preconiza a ampla admissibilidade dos meios de prova –. ed. Esse meio de prova é um dos instrumentos de manifestação da confissão. 496). O depoimento pessoal distancia-se da prova testemunhal em sua essência.. 3. destaque-se respeitável doutrina: A confissão é intimamente vinculada à figura do depoimento da parte. outrossim. 100. No mesmo sentido. 2000. Instituições de Direito Processual Civil. p. Sob essa perspectiva. embora sua produção se dê pelo mesmo modo. o que corrobora a ligação entre os dois institutos. v. p. o depoimento pessoal é a forma”5. Art. 3. como efeito específico (pena) que pode decorrer do depoimento pessoal. restabelecer o equilíbrio e a coerência do art. a confissão como autêntico meio de prova. I virá. porque a testemunha também não deve emitir juízos de valor. cit. 214 Autor: João Baptista Villela. Como lembra Chiovenda. (Curso avançado de Processo Civil. São Paulo: Malheiros. Abalizada doutrina questiona. acima de tudo. atentando-se para a necessidade de emprestar ao art. não há como estudar o depoimento pessoal sem necessárias referências (e constantes vinculações) entre este e a confissão. op. dentre os incisos da norma em comento. I. a partir de uma interpretação ampliativa. aquele que melhor acolhe a previsão de depoimento pessoal. e pode não conter nenhum reconhecimento confessório do depoente. 212 com os primados da teoria geral do Direito. demais de ser meio de prova 6 expressamente previsto em lei (art. adotando-se interpretação ampliativa do termo “confissão” como abrangente do conceito lato de depoimento pessoal. Cândido Rangel. e art.

Lina Bigliazz et. de sempre nomear expressamente o dolo. que continua integralmente em vigor. onde houver dolo. O enunciado tem por fim eliminar dúvidas possíveis. 2. no mais. JUSTIFICATIVA A expressão “prova plena”. Bigliazzi Geri e outros dão como “indiferente” proceder ou não o erro de dolo1. o erro resultante de indução dolosa. art. 215 do Código Civil de 2002. 352. 214. 1986. 12.732. 214 é a reprodução adaptada do Código Civil italiano. já tradicional no regime do Código Civil brasileiro de 1916 e continuada no atual (por exemplo. 935. reproduza-se o disposto no art. Tal expressão deve ser temperada. Advogada. Diritto Civile. ao lado do erro. 219. Na própria Itália. importando em presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. E reafirma a solução que já vinha do Código de Processo Civil. não possui toda a amplitude que denota ter a partir da leitura do citado dispositivo legal. necessariamente. ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. haja necessariamente erro. JUSTIFICATIVA O art. (Grifo nosso) Cumpre. com o disposto no parágrafo único do art. trazer a seguinte classificação – tradicional em Direito probatório –. devendo. o tabelião. Primeiramente. p. 364 do Código de Processo Civil: O documento público faz prova não só da sua formação. partindo-se da análise sistemática de todo o Título V. 171). ser conjugada. constante do art. bem como das regras tradicionais dispensadas ao tema. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A aparente amplitude da expressão “prova plena” deve ser temperada. art. mas também dos fatos que o escrivão. como razão de nulidade da confissão. Torino: Utet. Embora. al. 215 Autor: Flávia Pereira Hill. quando for o caso de se pretender incluí-lo. faltou ao legislador brasileiro a diligência de afeiçoar o antecedente italiano à sistemática. no art. nesse passo. Art. v. nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco: É autógrafo o documento 1 GERI.134 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Entende-se incluído no art. .

215. em razão da fé pública de que se investem os oficiais públicos. 1992. como faz Chiovenda. Luiz Rodrigues. Desse modo. 3. v. de qualquer outro meio de prova que corrobore o documento público. Humberto. imperioso destacar as lições de Humberto Theodoro Júnior. a expressão “prova plena” deve alcançar apenas os elementos elencados no § 1o do art. 2000. e (ii) informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público. sem qualquer respaldo. 2000. 442. tais quais ditos pelo particular. tendo-se limitado a reproduzi-los. Assim sendo. p. e b) às declarações de vontade. 215. só mesmo os autores delas são os responsáveis. Curso avançado de Processo Civil. a prova plena. princípio norteador do Direito probatório Civil e Penal. No mesmo sentido: WAMBIER. traz a falsa impressão de que o documento público seria prova plena de todo o conteúdo nele expresso. O entendimento possui o condão de pôr esses fatos a salvo de qualquer comprovação por outro meio de prova. tem-se a seguinte dicotomia: (i) informações e fatos presenciados pelo oficial público.. que o oficial ouvir das partes. Cândido Rangel. pois tais fatos foram certificados e comprovados pelo oficial público. 3. Instituições de Direito Processual Civil. mas outros instrumentos públicos poderão não sê-lo (atos do escrivão. A presunção da veracidade acobertada pela fé pública do oficial só atinge aos elementos de formação do ato e à autoria das declarações das partes. entre a verdade extrínseca e a verdade intrínseca. Curso de Direito Processual Civil. Por isso. 508. São Paulo: Revista dos Tribunais. prescindindo. Sob essa perspectiva. portanto. criando nefasta e perigosa presunção de veracidade. na atualidade. 1 2 DINAMARCO. quando o autor material é outra pessoa. destarte. Rio de Janeiro: Forense. local. I. São Paulo: Malheiros. p.Parte Geral 135 produzido materialmente pelo próprio autor intelectual das declarações que contém. em matéria de documento público2. o que compromete a reconstituição da verdade real. Há. sem qualquer limitação. p. nome e qualificação das partes etc. 567.)1. de um funcionário do Poder Executivo etc. A esse respeito. 8. . Importando-se a classificação para os documentos públicos. in verbis: Esses documentos contêm informações que se referem a: a) às circunstâncias de formação do ato. v. como data. tout court. a leitura isolada do art. Pela verdade das afirmações feitas perante o oficial. THEODORO JÚNIOR. As escrituras públicas são documentos heterógrafos. que se distinguir. e não ao conteúdo destas mesmas declarações. outorgando como que uma chancela às informações de que efetivamente tenham conhecimento. dúvidas não há de que o documento público ostenta status diferenciado. ed. ao referir-se. estar-se-ia ignorando a tradicional distinção acima exposta e tomando-se como verdadeiros aqueles fatos (declarações enunciativas) de que o oficial público nem sequer teve conhecimento. 1. Heterógrafo. v. ed.

quando legitimamente elaborados dentro da competência do órgão expedidor. A presunção é.. ao estabelecer que as informações diretamente relacionadas com as disposições principais ou com a legitimidade das partes prescindem de ulterior comprovação. ostentam presunção relativa de veracidade (iuris tantum). nesse dispositivo legal. por meio de incidente de falsidade.. essa segunda categoria de informações não está albergada pela expressão “prova plena”. constata-se que a expressão “prova plena”. embora alçadas a status privilegiado.) Parágrafo único. Isso porque tais informações. provando-se. porém.. inclusive. ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. as chamadas “declarações enunciativas” são justamente aquelas que foram simplesmente relatadas ao oficial público. embora não exista. no entanto. 215. 4 . Com efeito. Não tendo relação direta. qualquer expressa limitação. 443. Tal norma corrobora o entendimento ora esposado. em juízo. Diante disso. permanece a necessidade de sua comprovação pelos meios de prova admitidos. mais uma vez. 390 e 395)4. ad exemplum tantum. Assim sendo. a verdadeira qualificação do particular. Por outro lado. passível de impugnação judicial. 2193. as considerações de Humberto Theodoro Junior: Todos (documentos públicos) gozam da mesma presunção de veracidade. tendo. ocasiona um forte impacto inicial ao intérprete. verifica-se mesmo quanto às informações que são do conhecimento do oficial público. tout court. tal qual se encontra no citado dispositivo legal. com as disposições principais ou com a legitimidade das partes. Tais informações correspondem exatamente àquelas discriminadas nos incisos do art. nada obsta a que. posteriormente. a leitura da expressão “prova plena” deve. porque pode ser desconstituída por declaração judicial de falsidade do documento (art. 3 Art. Cumpre transcrever. 387). a impropriedade do emprego da expressão “prova plena”. o particular apresente carteira de identidade falsa ao oficial público. necessária e invariavelmente. portanto. Contudo. em detrimento do teor do documento público. Nessa parte. no art. demanda ulterior comprovação. eficácia erga omnes. op. (. THEODORO JÚNIOR. que pode ser obtida em ação principal ou em incidente.136 III Jornada de Direito Civil De outra parte. p. as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. parecendo dispor de amplitude deveras maior do que efetivamente lhe deve ser atribuída. nos termos dos arts. disposta no caput da norma civil em comento. contidas em documento público. 215. 219.cit. sem qualquer temperamento. apenas iuris tantum. quanto às informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público (documentos heterógrafos). não estando abrangidas na terminologia “prova plena”.

João Baptista. o que positivamente ela não é. p. O juiz há de julgar segundo o seu livre e prudente convencimento. inclusive. JUSTIFICATIVA O art. acena ao juiz com a possibilidade de uma avaliação isolada ou parcelar. GERI. 2003. 2. em conjugação com o disposto no parágrafo único do art. 232 Autor: João Baptista Villela. 1 VILLELA. a lapidar recomendação. a correta interpretação da expressão “prova plena”. al. Brasília: Câmara dos Deputados – Centro de Documentação e Informação. as chamadas “declarações enunciativas”. a não ser que a lei o vincule expressamente. entre tantas a que o juiz poderá recorrer. 217. 232. Já se observou que o art. p. 1. v. Torino: Utet. não podendo emprestar valoração insular à prova. Tal expressão deve ser interpretada. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz não pode ser considerada confissão ficta. claro. implica presunção relativa e deve abarcar apenas as informações elencadas em seu §1o. 232. independentemente do conjunto probatório. que demandam comprovação por todos os meios de prova legalmente admitidos. prevista no caput do art. Lina Bigliazzi et. Cabe-lhe ter ainda presente. Art. 919. ignora o chamado “conjunto probatório”. Diritto Civile. Isto é. 2 . na medida em que dá ênfase a uma hipótese interpretativa. Daí resulta o tom inibitório quanto ao exercício dos direitos da personalidade. assentada em 1982 pela Corte de Cassação da Itália. no restante. In: SEMINÁRIO NOVO CÓDIGO CIVIL: O QUE MUDA NA VIDA DO CIDADÃO.Parte Geral 137 Isso posto. Parte geral do Código Civil. para que dê adequada e côngrua motivação da determinação adotada com base nos elementos considerados mais atendíveis e pertinentes2. 215. na sua literalidade. que pede a integração da totalidade dos elementos disponíveis. 219. 2003. é hostil às garantias constitucionais. não alcançando. a recusa em submeter-se à perícia. portanto. por fim. desviando-se da moderna teoria sobre a avaliação da prova. para lembrar ao juiz que a recusa pode ser interpretada como confissão ficta. Brasília. 1986. senão o exercício de um fundamental direito da personalidade1.

232 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. Peritos e auxiliares técnicos deverão ter formação médica. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. 232 configura importante inovação. ficam descartados peritos sem formação em Medicina. Entretanto. porque só haverá possibilidade de aproveitar a presunção pela recusa de submissão a exame médico ordenado pelo juiz. provando contra aquele que se recusou a fazê-lo. descartando o novo texto legal a perícia realizada por qualquer profissional dissociado da Medicina. Inova substancialmente o dispositivo ao estabelecer que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz substitui a prova que se pretendia obter com o exame. e plenamente justificada a . nas ações de investigação de paternidade. quando o perito nomeado não for profissional da Medicina. E serão plenamente justificadas as negativas procedidas em investigatórias de paternidade em que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. JUSTIFICATIVA O art. 231 e 232 do Código Civil são suficientemente claros ao estabelecerem por expresso que não valerá a presunção pela recusa de submissão à prova técnica. não mais havendo margem para outra sorte de peritos. à disposição da Câmara dos Deputados. Pela mecânica da nova codificação civil. a recusa à realização das provas médico-legais pelo investigado. presume a paternidade. dentre outras profissões distintas da Medicina. a tornar o Código Civil de 2002 contemporâneo com os avanços da jurisprudência. Como bem ressalta o jurista gaúcho Rolf Madaleno. farmacêuticos e engenheiros florestais. pois a pesquisa pericial deve ser necessariamente um exame médico. está inteiramente justificada qualquer recusa de submissão à perícia genética em DNA para a comprovação da relação de filiação. como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A perícia de que trata o art. 232 há de ser realizada por especialista médico. quando o perito não for um profissional da Medicina. ou da engenheira florestal e pelos farmacêuticos. Assim deve ser rigorosamente interpretado. a exemplo do exame de DNA. como vinha sucedendo em relação aos biólogos. Assim. a perícia há de ser realizada por especialista formado em Medicina. justificando-se qualquer recusa de submissão a tal exame sempre que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. porque os arts.138 III Jornada de Direito Civil Art. fechando a vigente disposição legal a possibilidade de serem realizadas perícias de vinculação genética pelo DNA através de peritos com formação apenas no campo da biologia.

A presunção relativa na recusa à perícia em DNA. In: RÉGIS. doravante. A paternidade já não mais poderá ser declarada apenas pela presunção através da simples recusa. cuidando de promover todos os atos que tratem de regulamentar a perícia genética do DNA. numa espécie de ‘terra de ninguém’. Jones Figueiredo(Coords. Melhor ainda se movimentarão os pretórios brasileiros. ALVES. 2004. que não se estende a todos os médicos. como faz ver a nova legislação civil que agora afasta do espectro da presunção qualquer perícia que não tenha sido conduzida por profissional da Medicina. na nova concepção da lei. que por ora atua numa faixa de total descontrole. Mário Luiz Delgado. Novo Código Civil: questões controvertidas. 1 MADALENO. decidirem pela realização de perícia técnica de verificação biológica da paternidade. somente quando presente alguma prova mínima de verossimilhança entre o relato da petição inicial e os fatos aprioristicamente demonstrados. pois. sendo ao contrário absolutamente legitimada a recusa à perícia ordenada para outra classe profissional. com a vanguarda de excluir do campo da presunção legal laudos totalmente destituídos de habilitação médica que passam a ser os únicos imantados de legitimidade para a realização de intrincadas perícias na apuração da filiação biológica1. . buscando especificar se no próprio campo da Medicina a perícia genética já não se trata de uma especialidade. mas apenas aos médicos geneticistas. Aliás. São Paulo: Método. só incidirá a presunção quando houver recusa a exame médico. o governo e as autoridades legislativas.Parte Geral 139 recusa de submissão a exame.). porque ela não será injustificada quando o laudo for encabeçado por perito estranho à área médica. Rolf. É preciso conciliar com o novo Código Civil brasileiro que dispõe ser ato médico o laudo pericial de DNA. melhor irão proceder os tribunais brasileiros se. em esforço conjunto com o Conselho Federal de Medicina.

2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil .Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 141 5.

não se caracterizando como tal o mero aborrecimento inerente a qualquer prejuízo material. é evidência que decorre da experiência comum. notória. mas sendo evidente o transtorno sofrido. porque uma criança pequena só gera despesas. devida apenas a partir da data em que ele atingiria quatorze anos. no entanto. se a vítima não demonstrar que perdeu um negócio. Nesse caso. o sofrimento causado ao lesado. indenizável. ou que sua atividade econômica foi prejudicada em razão dessa inscrição. não pode mais obter crédito. Mas entre o nascimento e a data de seus quatorze anos não há dano patrimonial. mas entendia ser este inacumulável com danos materiais decorrentes do mesmo fato. nem contribui para a manutenção da família. sem nenhum vínculo com prejuízo econômico. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. mas o dano moral. inicialmente em relação a hipóteses em que se verificasse dor profunda. Por isso foi construída. Evoluiu-se para situações em que também não havia dano patrimonial. com isso. a doutrina do dano moral. poderia começar a trabalhar. No entanto. Nessa condição. não se pode alegar dano material algum. se não comprovar dano patrimonial. segundo a pacífica jurisprudência do STJ e do STF. O Supremo Tribunal Federal admitia a possibilidade de indenização de dano moral puro. como o caso de alguém cujo nome foi inscrito indevidamente em cadastro de inadimplentes. não é causa direta de proveito econômico. exatamente porque a jurisprudência mais restritiva. JUSTIFICATIVA O dano moral é reconhecido há muitas décadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. ou de qualquer comerciante. no início. Posteriormente. quando. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. por exemplo. Desembargadora Federal ENUNCIADO: O dano moral. deve ser representado por prejuízo autonomamente comprovado. coisa óbvia. É a hipótese de uma pessoa cumpridora de todas as suas obrigações e. em face das circunstâncias da causa. veio a jurisprudência a reconhecer a possibilidade de indenização por danos materiais no caso de morte de menor. haverá o dano puramente moral. a morte de um filho menor. por falha de uma instituição financeira. baseada na experiência de qualquer pessoa. então. pois sua honra e credibilidade foram atingidas. teve seu nome negativado e. é evidente o sofrimento profundo dos pais. só via a possibilidade de indenizar o dano moral caso o prejuízo não . antes mesmo da Constituição de 1988.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 143 Art. evidente. como.

e CF. não se justifica a conclusão sustentada em vários processos. em princípio. entendo que. da tese da indenização por dano moral. Ou seja. sem relação alguma com a quantia perdida. V). de não poder fazer negócio algum. um prejuízo patrimonial resulta em aborrecimento. art. nem o intuito da jurisprudência secular do STF. data venia. foi indenizar o dano moral puro e. 186. Em tais casos. Assim sumariada a evolução. que foi ampliada pelo STJ. o que se pretende é uma indenização por dano moral. . em alguns processos. num primeiro momento. admitir a possibilidade de acumulação de dano moral com dano patrimonial. a acumulação de dano moral com dano patrimonial. uma operação financeira mal sucedida. o dano moral está se tornando o principal. mais uma indenização por dano moral. pelo fato de ser possível. tanto que. podendo ser a ela muito superior. o autor se esquece de pedir indenização pelos danos materiais que ele próprio alega como fundamento de fato para pleitear a indenização pelo dano moral. nem sequer efetuar uma compra pessoal no comércio. uma das primeiras alterações da jurisprudência do Supremo com relação à lei ordinária foi exatamente para admitir a possibilidade de acumular indenização de dano material com indenização de dano moral decorrente do mesmo fato. evoluindo. algumas vezes com êxito. não relacionada ao giro de seus negócios. o dano moral não pode ser considerado um apêndice necessário de todo dano patrimonial. prevê de modo expresso a indenização do dano moral (Código Civil. art. No exemplo citado. Penso não ser esse o objetivo da legislação que. Via de regra. Mas concluir que qualquer dano patrimonial necessariamente cause um dano moral. também óbvia. Porém. na jurisprudência. pela circunstância. não me parece razoável. hoje. de registro no cadastro de inadimplentes. a circunstância de o STJ consagrar a tese de que danos morais e patrimoniais podem decorrer do mesmo fato não significa que todo dano patrimonial ensejará necessariamente um dano moral. qualquer que seja a causa: uma batida de carro. via de regra. de que. ensejando enriquecimento sem causa. receberá indenização por dano material correspondente ao que perdeu pelo fato de ter deixado de realizar o negócio. agora. Com a criação do STJ. o erro cometido pelo banco etc.144 III Jornada de Direito Civil estivesse sendo indenizado a título de dano material. o dano material causa aborrecimento. ao admitir a sua acumulação com a indenização do dano material. 5o. Na linha desses julgados que necessariamente mandam indenizar por dano moral qualquer dano patrimonial. de que a todo e qualquer dano patrimonial deve corresponder um dano moral. durante determinado período. em razão de ter ficado sujeita ao vexame. se a pessoa provar que perdeu um negócio em razão de sua inscrição indevida no SPC ou no Serasa. O objetivo da jurisprudência.

houve um prejuízo moral autônomo. em decorrência do prejuízo econômico. passível de indenização a ser paga paralelamente à indenização a que tem direito a própria vítima. Não havendo óbito. é devida à vítima. pois se presume o dano moral. na esfera do direito personalíssimo do . é compensada. e não a seus familiares. a indenização por dano moral cabe à própria vítima. da solidariedade e dos sentimentos inerentes ao conceito de família. na época. A exceção é feita na jurisprudência e na doutrina em caso de morte. Deve haver prova de que. JUSTIFICATIVA A indenização por danos morais. em tese. A dor daquele que vê seu parente sofrer. reflexamente. deve ser alegado e comprovado algum prejuízo sofrido. Sem essa alegação e comprovação.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 145 Para que o dano material possa. Procuradora da Fazenda Nacional ENUNCIADO: O enunciado refere-se às repercussões do dano à imagem. mas não caracteriza dano moral autônomo. por exemplo. ter a vítima deixado de fazer o tratamento médico próprio ou de um filho. em razão daquele dano patrimonial. 186 e 187 Autor: Regina Lúcia Lima Bezerra. experimentaram dor ao acompanhar o sofrimento do ofendido. Arts. e não aos parentes e amigos próximos que acaso experimentem sofrimento por verem a dor do ente querido. como. estudado sob a ótica do instituto da responsabilidade civil. Nessa hipótese. o direito à indenização assiste apenas à vítima. e não a parentes que. não cabe indenização por danos morais. na mesma proporção. Esse sofrimento deriva da natureza das coisas. não tendo ele direito a indenização autônoma. porque o dano moral não decorre necessariamente da existência de algum dano material. ter tido seu nome inscrito em cadastros de inadimplentes ou cheque devolvido por insuficiência de fundos. cabe indenização aos familiares se se tratar de parentesco próximo. via de regra. Desembargadora Federal ENUNCIADO: Salvo na hipótese de morte. gerar um dano moral autônomo. vítima do ato ilícito. Art. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. pela satisfação que experimenta ao vê-lo receber a indenização.

assegurar a sua composição e verificar as condições pessoais do ofendido. Art. adolescentes e idosos. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. a atuação da função pacificadora do Direito no âmbito das relações públicas.036/1990. 8. . orientando os procedimentos e as decisões que contribuem para sedimentar o respeito aos direitos humanos dos indivíduos mais necessitados. a importante contribuição desse instrumento para a normatização e a aplicação das regras jurídicas em defesa do consumidor. Ademais. quando se encontra lesada a individualidade do ser humano. Cite-se. sofreu transformações quanto aos seus aspectos subjetivo e objetivo. O instituto. pelo decurso do tempo. No contexto atual. entre outros exemplos. os adolescentes e os idosos. outrossim. sobretudo quando este integra os grupos mais discriminados na sociedade. conseqüentemente. mas possibilita. alcançando posição de destaque nas relações do mundo moderno. reconhecidamente titulares de direitos humanos na ordem internacional. com segurança. 243 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. em especial as crianças. Desembargadora Federal ENUNCIADO: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. repercutindo no Direito Público e regulando diferenciados aspectos da vida cotidiana. pode-se afirmar.146 III Jornada de Direito Civil ofendido. 20 da Lei n. particularmente no que concerne às peculiaridades do indíviduo como integrante dos grupos sociais mais discriminados na sociedade brasileira. a responsabilidade civil permanece como construção jurídica de vital importância para evitar a impunidade nas relações eminentemente individuais. Apresenta-se como pilar na solução de litígios por danos perpetrados contra a imagem física e moral do cidadão. cabendo lembrar que é imprescindível para delimitar a extensão do dano e. JUSTIFICATIVA A pesquisa sobre o tema é relevante porque visualiza a questão da responsabilidade civil e do dano à imagem no contexto do Direito Público e do Direito Privado. que a solução dos conflitos pela aplicação do instituto da responsabilidade civil não apenas atende ao ressarcimento das lesões individuais. o que freqüentemente ocorre quando as vítimas são crianças.

preencher um cheque. como. 406 e 407).036/1990. CC – a partir da citação em causas de recomposição de saldos de contas de FGTS 2. A perplexidade que pode causar a obrigação de “fazer crédito de correção monetária em conta de FGTS” não diz respeito ao conteúdo da obrigação. . DJ de 18/12/2000. O que caracteriza a obrigação é a coisa. ou seja. Rio de Janeiro: Forense. dada por alguns julgados. Orlando. creditá-lo em conta corrente ou entregar notas de dinheiro constituem formas de cumprimento de obrigação de dar dinheiro. do valor a que faz jus. 37-38. porquanto as prestações de coisas supõem certa atividade pessoal do devedor e muitas prestações de fato exigem dação. toda obrigação de dar seria de fazer. coisa fungível. Rel. O reconhecimento de que se cuida de obrigação de dar dinheiro tem apoio também na pacífica jurisprudência. Min. ação ou inação que o credor tem direito a pretender do devedor. e não os atos que este pratica para adimpli-la. art. e não de multa cominatória (Código Civil. o acórdão do STJ no REsp n. implantar um valor em folha de pagamento. Nesse sentido. arts. dar dinheiro. Franciulli Neto. Assim. o fim é o aproveitamento do serviço contratado. e vice-versa 1. que inequivocamente é de transferir a titularidade de dinheiro. data máxima vênia. que manda incidir os juros legais – somente cabíveis em caso de obrigação de dar dinheiro ou nela convertida. ao contrário. A interpretação. Obrigações. repita-se. pelo credor. por exemplo. Nas obrigações de fazer. 8. Dessa forma. o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve ser entregue. o cumprimento da condenação de creditar dinheiro em conta de 1 2 GOMES. de que tal tipo de obrigação constitui-se em obrigação de fazer tem gerado. dar dinheiro. ed. 12. a imposição de multa cominatória por dia de atraso no seu cumprimento. 1999. p. pouco lhe importando a atividade do devedor para realizar a entrega. com todas as conseqüências jurídicas desse tipo de obrigação. Mas essa falta de disponibilidade imediata não tem. mas sim à falta de disponibilidade imediata.556. o qual só poderá ser levantado quando ocorrer uma das hipóteses previstas na Lei n. inclusive a sanção da mora por meio do pagamento de juros. 407. lembre-se a lição de Orlando Gomes: A distinção entre as obrigações de dar ou de fazer deve ser traçada em vista do interesse do credor. o condão de alterar a natureza da obrigação que se refere ao creditamento de dinheiro. diversas distorções.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 147 JUSTIFICATIVA Recompor saldo de conta vinculada de FGTS nada mais é do que creditar dinheiro em conta. Se assim não fosse. 265. Nas obrigações de dar. ou seja. Entre outros.

412). O que não tem nenhum fundamento. Caberá. ou resolver-se em perdas e danos (CPC. que não poderá superar o valor da obrigação (CC. mas também de multa diária. essa demora fosse sancionada não apenas com . obviamente. A única sanção legalmente prevista para o atraso na obrigação de dar dinheiro é o pagamento de juros moratórios. Nesse caso. constranger o devedor a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em benefício do credor. o atraso no cumprimento de obrigações como registrar diploma ou costurar um vestido. o atraso no seu cumprimento será sancionado pela imposição dos juros previstos em lei ou no contrato. mediante crédito em conta bancária. 644). devesse pagar. indisponível para o credor. apenas juros moratórios. seja em moeda corrente. há casos em que a dificuldade de liquidação da sentença (quando há necessidade da obtenção de extratos da época em que a CEF não centralizava os depósitos de FGTS. data vênia. que alcança valores muito superiores ao que se espera será devido ao titular da conta. é a imposição de multa pecuniária. há também a possibilidade de previsão de cláusula penal. e os documentos necessários para o cálculo não foram repassados pelo banco depositário) tem levado os autores a desistirem expressamente da liquidação e execução do principal. art. art. incabíveis enquanto se pretender a execução específica da obrigação. sem previsão legal nem contratual. a imposição de juros moratórios. Seria mesmo um contra-senso que. Pretendendo o credor a execução específica pelo próprio devedor. por meio de juros moratórios. vinculada ou não. art. seja por meio de cheque ou implantação em folha de pagamento. Havendo contrato. para compelir o devedor a creditar dinheiro. Também não é possível. por outro lado. sob força de vara. Se a obrigação se resolver em perdas e danos. Conseqüentemente. em razão do atraso. a critério do credor. No caso de obrigação de dar dinheiro. podendo atingir valores ilimitadamente altos e sem proporção legal com a condenação. e. e pleitearem apenas a execução da multa diária. 633).148 III Jornada de Direito Civil FGTS tem seu atraso sancionado não apenas com o pagamento de juros legais. se o devedor atrasasse no pagamento de dinheiro cujo valor deveria estar imediatamente disponível para o credor. ou. por exemplo. a liquidação e a execução deverão seguir o rito da execução para cobrança de quantia certa. só então. Estes serão. O motivo da cominação legal de multa diária para o caso de descumprimento de obrigação de fazer é simples: não há como sancionar. a obrigação poderá ser adimplida por terceiro às custas do devedor. o magistrado cominará pena pecuniária com o objetivo de constranger o devedor a fazer o que ele não pode ser compelido a fazer mediante força física (CPC. quando demorasse a adimplir obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada. ainda.

Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 149 juros de mora. Advogado e Professor ENUNCIADO: A revisão judicial dos contratos está prevista no art. art. sob pena de multa diária. Quanto à revisão dos contratos de adesão. Outra dificuldade proveniente do tratamento de tal tipo de obrigação como obrigação de fazer tem sido a disciplina do processo de execução. e não no art. O artificialismo da solução – converter obrigação de creditar dinheiro. não há processo de execução.078/1990. Parece sem lógica que uma conduta causadora de menor dano imediato ao credor – demora na efetivação de um crédito indisponível no momento – seja sancionada mais gravemente do que a mesma demora no pagamento de quantia imediatamente disponível. inequivocamente. de dar dinheiro. tendo como única diferença a controvérsia acerca da quantia executada – bem releva o equívoco da premissa de que obrigação pecuniária possa ser tida como de fazer e. Art. V. que trata da extinção dos contratos. O Direito é um sistema lógico. desta vez sob o rito da execução de quantia certa contra devedor solvente (obrigação de dar). 8. convertem em perdas e danos eventual diferença porventura existente em favor do titular da conta vinculada (CPC. 633) e facultam ao credor iniciar um novo processo de execução. . prevista no art. As regras jurídicas devem ser interpretadas em seu conjunto e não. deve ser aplicada a revisão por simples onerosidade. dispensando-se o credor de elaborar memória de cálculos para a citação da ré. Penso não ser subversivo aos princípios que informam o Direito Processual Civil adotar. convertida em perdas e danos. 317 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. em obséquio mesmo ao princípio da economia processual. tida como de fazer. tal adaptação só poderá operar-se até o limite em que não ofenda o direito material e não agrida a natureza da obrigação. que reputo incabível. 6º. 478. da Lei n. decide qual o valor devido e determina à CEF que o credite em conta vinculada de FGTS. em perdas e danos. pois a devedora é citada desde logo para creditar em conta vinculada a diferença devida. que é. se não cumprida plenamente. a fórmula prevista no CPC para a execução da obrigação de fazer. isoladamente consideradas. 317/CC. Contudo. também consistente em creditar dinheiro. nem possibilidade de opor embargos à execução. Segundo alguns magistrados. o juiz. tratando-se de obrigação de fazer. mas também com multa diária fixada aleatoriamente pelo magistrado. em alguns casos. para esse tipo peculiar de obrigação de dar dinheiro. data vênia. Se o credor não concorda com o valor creditado pela CEF na conta vinculada. Outros juízes declaram extinta a execução da obrigação de fazer.

150 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O novo Código Civil traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão (arts. e) inimputabilidade da alteração do 1 RUGGIERO. c) causação de onerosidade excessiva para uma das partes. na hipótese específica do art. . 317 e 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. como bem afirma Roberto de Ruggiero. 17 do CJF. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. Ademais. Esta. os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a)existência de um contrato de execução diferida ou continuada. Arts. Caso contrário. tratada no art. 286. arts. v. 423 e 424). extraordinário e imprevisível. Instituições de Direito Civil. 317 e 478. 478. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os arts. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. é interessante seja dado tratamento específico à revisão dos contratos de adesão. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. permitindo a revisão judicial dos contratos em virtude da alteração das circunstâncias contemporâneas à sua formação. haverá falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. 1958. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. traz sérias dificuldades para a revisão contratual. 3. Dessa forma. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. quanto à revisão judicial dos contratos. b)ocorrência de fato superveniente. justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. Roberto de. Segundo o Código Civil de 2002. pelo teor do próprio Enunciado n. p. em que é patente a disparidade entre as partes. 317 e 478 do Código Civil de 2002 corporificam a introdução da teoria da imprevisão no ordenamento jurídico brasileiro. 317. por fato superveniente e imprevisível. São Paulo: Saraiva.

previsto no art. consistindo tais acordos em tentativas consensuais de reverter quadro de descumprimento das obrigações. mas sim no da responsabilidade. É a clássica distinção entre débito e responsabilidade. ou não. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. JUSTIFICATIVA A limitação interpretativa que se deve dar ao instituto decorre de fatores jurídicos e práticos que o restringem concretamente. por não estarmos mais no campo do débito. no campo da responsabilidade. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão a contratos aleatórios. como nos casos de renegociação de crédito de instituições financeiras quando. bem como parcelar a dívida e os juros de mora mais correção monetária. sob o fundamento de tratar-se de novação. g) ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. As renegociações nada mais são que uma tentativa consensual de dirimir a mora do contrato. a fim de receber o débito original somado aos acréscimos decorrentes da demora na prestação. as chamadas “renegociações contratuais”. dentre as quais se pode destacar o Código de Defesa do Consumidor (procurandose em regra burlar o exame de cláusulas abusivas. como as relativas à ordem econômica. . o patrimônio do devedor. deve ser interpretado apenas como o novo crédito de origem e conteúdo completamente desvinculado do anterior. estando. inc. não podendo ser entendido como tal após a incidência de acréscimos e penalidades do contrato que se pretende novar. do Código Civil. porém o inadimplemento da obrigação faz surgir relação jurídica secundária ou derivada. Art. 360 Autora: Érika Schmitz Assumpção Ramos. o que pretende o credor é acrescer garantias ao seu crédito. 360. São eles: as garantias deferidas por normas de ordem pública. Vários são os julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de limitar a caracterização do instituto. em face da faculdade que tem o credor de executar. e a necessidade de adequarmos a incidência do instituto à teoria geral das obrigações. I.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 151 estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio.). Juíza Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo ENUNCIADO: O instituto da novação objetiva. portanto. do correto cumprimento das cláusulas válidas etc. desdobramento do contrato.

125. . consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente da ação ou omissão do devedor. 410 e 475 Autor: Nilson Lautenschleger Jr. Obrigações e contratos.. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Os honorários advocatícios previstos nos arts. na Alemanha. JUSTIFICATIVA Remeto ao artigo publicado na Revista de Direito Mercantil n. desde que tal limitação (i) não alcance atos decorrentes de dolo ou culpa grave. Arnold. 389.. na relação obrigacional.) Arts. na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido1 (. 410 e 475 do Código Civil não vedam às partes a possibilidade de limitarem contratualmente a sua responsabilidade. que discriminou. (ii) não represente violação de norma de ordem pública (e. contratos de adesão com consumidores). 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a necessidade de prática de ato privativo do profissional advogado. 1 WALD. Arts. 389 e 404 Autor: Guilherme Couto de Castro.. (iv) não contemple quantia irrisória em face do valor real do dano. 402. 389. JUSTIFICATIVA (não apresentou.g. como nos ensina Arnold Wald: A distinção entre obrigação e responsabilidade foi feita por Brinz. e o da responsabilidade (Haftung). Importando tais acordos em consenso acerca do débito decorrente da mora. (iii) reflita o interesse econômico das partes. p. dois momentos distintos. p. 402.). não sendo pertinente interpretá-los como novação do negócio jurídico. Advo gado ENUNCIADO: Os arts.. 7 e ss. o do débito (Schuld). o qual inclusive contém proposta de reforma legislativa. constituem eles relações jurídicas secundárias..152 III Jornada de Direito Civil vinculada à principal. 22-23. desdobramentos do próprio contrato.

Advogado e Professor. Art. no que tange à prova da isenção de culpa. o credor deve contribuir com o devedor na execução das obrigações. ou seja. parágrafo único Autor: Paulo R. ainda que este se encontre em mora. 399 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado sem observância da primeira ressalva ali contida. Desembargador da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. a purgação da mora deve ser autorizada a fim de manter-se firme o negócio jurídico celebrado entre as partes. consoante os princípios da boa-fé e da função social do contrato. JUSTIFICATIVA A simples falta da prestação não pode ser motivo para a resolução do vínculo contratual.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 153 Art. mediante o cumprimento integral de seu objeto. O contrato que atende a sua função social é também aquele que se permite seja cumprido até o fim. Khouri. 395. ou a prestação subjetivamente não interessa ao credor. como a mora. A purgação da mora não poderá ser recusada sob o argumento de que o contrato a proíbe. A partir do mom ento em que o novo Código Civil consagra os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato. deverá ser aferida objetivamente. Roque A. ainda que haja incidentes. Distrito Federal ENUNCIADO: A inutilidade da prestação. motivo de sua recusa por parte do credor. quando o devedor em mora se dispõe a oferecer a prestação com atraso e esta ainda interessa objetivamente ao credor. Por interesse objetivo deve ser entendido o interesse do credor que não contraria a boa-fé objetiva. 399 Autor: Sidney Hartung Buarque. o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. . deve -se prestigiar a conservação do negócio jurídico. Se existir um interesse objetivo do credor no recebimento da prestação. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. A função social aqui revela-se quando o contrato propicia a circulação da riqueza.

JUSTIFICATIVA A norma do art. . 399 do Código Civil de 2002: (. Art. 405 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. p. não afastando o disposto na Súmula 54 do STJ. 399. conforme defesa em junho do corrente ano (2004). 963. é evidente que a ausência de culpa acarreta a inexistência da mora. 1 ALVIM. Agostinho. Da mesma forma entendia o saudoso Professor Agostinho Alvim.. deixa de haver mora. pelo que sugiro sua interpretação sem levar em conta a ressalva em referência pois. São Paulo: Saraiva. ao afirmar: Realmente. 54 do Superior Tribunal de Justiça: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual..) salvo se provar isenção de culpa. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. 398 da nova codificação. salvo se não houver mora1. em aparente confronto com o Enunciado Sumular n. que mereceu aprovação pela UNESA. Considero despicienda a primeira ressalva contida no art. 405 do novo Código Civil aplica-se apenas à responsabilidade contratual. provada a ausência de culpa. por falta do elemento subjetivo e consoante o disposto no art.154 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. 59. equivale a dizer que ele responde pela mora. 399 tem a seguinte redação: Art. Dizer que o devedor responde pela mora. em face do disposto no art. que continua compatível com o termo inicial dos juros moratórios na responsabilidade extracontratual. embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior. 5. 405 do Código em vigor estabelece que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. ed. considerando-se a mora do devedor como o atraso culposo no cumprimento da obrigação. salvo se provar isenção de culpa. Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação. se estes ocorrerem durante o atraso. 1980. Assim sustento em minha dissertação de mestrado. ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. salvo se provar ausência de culpa.

pois já havia regra semelhante no art. JUSTIFICATIVA I – Introdução Estabelece o art. a Súmula 54 do STJ não foi revogada pelo novo Código. Conseqüentemente. serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.536. o art. A utilização da taxa Selic como índice de apuração de juros legais não é juridicamente segura. e .Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 155 Na realidade. Art. que deve ser computada sem concomitante correção monetária. Portanto. 406 do Novo Código Civil: quando os juros moratórios não forem convencionados. o qual estabelece. ou seja. ou quando provierem de determinação da lei. 1. do CC/1916. na hipótese de ato ilícito (delito). estando o devedor da obrigação de indenizar em mora desde a data da ocorrência do fato. ou o forem sem taxa estipulada. Por ocasião da I Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF. Em segundo lugar. É incompatível com a regra do art. normalmente. 591 do Código Civil. mediante sua citação na ação ordinária. o termo inicial dos juros moratórios deve ser a data do ato ilícito. 398 do novo CC (correspondente ao art. que permite apenas a capitalização anual de juros. 1% ao mês. A norma do art. o fundamento da Súmula 54 é o art. § 2º. Nesses casos. fica evidenciada a compatibilidade da Súmula 54 com o disposto no art. há necessidade de constituição em mora do devedor. Juiz Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Os juros legais de que trata o art. o que se dá. porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária. no ano de 2002. 406 é a do art. Primeiramente. §1°. 398 do novo CC. 406 do novo Código Civil correspondem à taxa Selic. do Código Tributário Nacional. considera-se o devedor em mora desde que o praticou. porque impede o prévio conhecimento dos juros. 161. 405 do novo CC aplica-se apenas às hipóteses de responsabilidade contratual ou negocial em que a mora seja ex persona. não é operacional. foi aprovado enunciado segundo o qual A taxa de juros moratórios a que se refere o art. 405 do Código Civil de 2002 não representa nenhuma inovação. 962 do CC/1916). 406 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. que a mora é ex re: Nas obrigações provenientes de ato ilícito.

Havendo lei especial regulando os juros de mora. 161. de largo uso pela jurisprudência (v. a exigência. bastando dizer que é utilizada há praticamente uma década para os créditos tributários. O fato de não ser possível prever o seu percentual futuro não a torna insegura ou impraticável. O uso da taxa Selic é também operacional e viável nas relações privadas. 146 da Constituição Federal. No que se refere aos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. sem dúvida é levada em conta. desde que pactuada). prevista no art. que. do CTN. do CTN. aos quais expressamente se refere o Código Civil. de juros de 12% ao ano. 8. §§ 1º e 4º. e nem por isso deixou de ser a correção monetária largamente utilizada na história recente do Brasil. indubitavelmente. Não bastasse a clareza dos dispositivos legais aplicáveis. é clara ao determinar que os juros de mora serão equivalentes. É taxa juridicamente segura. I. constitui a taxa Selic justa e adequada compensação. além dos juros reais. Nesse sentido. II – Fundamentos Jurídicos e Econômicos Estabelece o art. ao credor. 8. segundo legislação vigente. Assim. Tal interpretação deve ser revisada. a Lei n. a taxa de juros de 12% ao ano. instituída pela Lei n. 8. se a lei não dispuser de modo diverso. §1º. à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic.. uma expectativa de desvalorização da moeda) não . os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês.156 III Jornada de Direito Civil pode ser incompatível com o art.177/91. acumulada mensalmente. combinada com a Lei n. no caso. do Código Tributário Nacional. pela mora do devedor. nos exatos termos do art. no caso.g. §1º. Não bastasse isso. não tem amparo legal. é a taxa Selic justa e adequada para compensar o credor pela mora do devedor. 9. §1°. Lei Complementar de que trata o art. não sendo procedentes os argumentos e objeções apresentados em sentido contrário. 161. dada a sua ampla divulgação. é aquela atualmente em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. O fato de ser a taxa referencial do Selic inacumulável com a correção monetária (em sua fixação. nem é praticada pela Fazenda Nacional. Taxas de juros pós-fixadas são também amplamente utilizadas e admitidas no Direito brasileiro. já que de meridiana clareza a norma legal. lei específica sobre a taxa de juros aplicável em caso de mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. a Súmula 295 do STJ: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. para títulos federais. inc.981/95. §3°.177/91.065/95. sendo exemplo disso a Taxa Referencial (TR). o que é de conhecimento geral. da Constituição Federal. há. art. se resultarem juros superiores a doze por cento ao ano. A taxa Selic. 192. art. 84. A inflação futura também é imprevisível. 161. 13. na cobrança de impostos devidos à Fazenda Nacional. fica afastada.

ela também é perfeitamente compatível com a regra do art. atreladas a esses títulos. em aplicações financeiras consideradas as mais conservadoras e de menor risco. Conseqüentemente. É fundamental levar em conta. A Selic é a taxa básica da economia brasileira. apegar-se a paradigmas ultrapassados. por fim. Prova disso é a grande proximidade existente entre a taxa Selic e a taxa dos CDIs (Certificados de Depósitos Interbancários). o juro legal de que trata o art. em que prevaleceu o paradigma da economia de mercado nas relações obrigacionais privadas. mesmo que indiretamente. ou são. do CTN. É a taxa Selic. por critérios de ordem macroeconômica. já que tais aplicações ou envolvem fundamentalmente títulos públicos. é a remuneração básica oferecida pelo Governo em seus títulos públicos. em si mesma. 406 do novo Código Civil. mas sim de regras de mercado: é o Governo Federal. §3°. que fixa o custo do dinheiro no Brasil. que permite a capitalização anual de juros. desconsiderando as variáveis econômicas envolvidas no trato da matéria em questão. compatível com a Constituição Federal e não é. o preço de mercado do dinheiro. econômico e social. assim. 192. seja mensal. 40/2003). Basta a consideração desse aspecto nos contratos e na aplicação do Direito. para tornar letra morta uma soberana deliberação do legislador. como regra. A taxa Selic reflete. num mundo globalizado. O cidadão comum obtém. maior devedor do País. Somente no caso de ser realmente inafastável a aplicação da correção monetária. rendimento bruto próximo da taxa Selic. O juro real nela inserido pode ser superior ou inferior a 12% ao ano. Tabelar o preço do dinheiro em 12% ao . incompatível com a antiga redação do art. da Constituição da República. Embora o cômputo da taxa Selic não envolva capitalização. pode-se dizer. Essa proximidade não resulta de tabelamento legal. que estabelecia o limite de 12% ao ano para os juros reais (tal norma foi revogada pela Emenda Constitucional n. constituindo um dos mecanismos centrais e mais importantes de que se vale o Governo Federal para a condução da economia do País. Não podem os juristas. como critério subsidiário. 406 do CTN. sem dúvida. especialmente para o controle da inflação. O Código Civil de 2002 foi concebido com o deliberado propósito de modernizar a legislação. cuja remuneração básica é a ela equivalente. 591 do Código Civil. 161. § 1º. na interpretação da nova ordem legislativa. a realidade econômica presente neste século XXI. Porém. A capitalização é simples método de apuração dos juros. seja anual.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 157 prejudica sua operacionalidade. é a taxa que serve de referência para o mercado de capitais como um todo. na interpretação e aplicação do art. A fixação da taxa Selic pelo Conselho de Política Monetária Nacional orienta-se. prevista no art. adequando-a ao novo contexto mundial. é a Selic. em razão de convenção das partes ou expressa disposição legal. é que se vislumbra a adoção da taxa de juros de 12% ao ano. não se confundindo com a taxa de juros estipulada pelas partes ou prevista em lei.

406 do novo Código Civil. são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003. Assim. a adequada e justa reparação ao credor. seja porque sua adoção está claramente prevista em lei. de aplicação da lei nova a fatos verificados já na sua vigência. do ponto de vista jurídico e econômico. passa a incidir o art. Não se trata de aplicação retroativa da lei. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Iniciada a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. 406 do Código Civil de 2002 a partir de 11 de janeiro de 2003.158 III Jornada de Direito Civil ano não parece ser a opção mais adequada. seja por ser justa e adequada à realidade econômica. mas. necessário reconhecer que a taxa Selic é o juro legal moratório de que trata o art. Juros moratórios equivalentes à taxa básica de juros da economia (no caso. mesmo que a mora se tenha iniciado ainda na vigência do Código Civil de 1916. pois tais juros refletem o custo de oportunidade sofrido pelo credor em decorrência da mora do devedor. .045 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. a taxa do Selic) correspondem. 406 do Código Civil brasileiro de 2002. A aplicação da lei nova para a definição dos juros de mora devidos em relação obrigacional surgida na vigência da lei antiga não contraria o art. III – Conclusão Diante do exposto. razão pela qual aplicável o art. 406. a inadimplência verificada em período já regido pelo novo Código Civil deve ser por este disciplinada. 406 do Código atual. JUSTIFICATIVA A mora é um ilícito que se renova a cada dia em decorrência da omissão do devedor em adimplir a obrigação.044 e 2. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). para que seja atingida a finalidade social da norma contida no art. 2. sim. numa economia de mercado. A mora do devedor causa indiscutível prejuízo ao credor. Arts.

não tendo aplicação a lei nova 2. 1ª Turma. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação dos arts.) Arts. Art. 4ª Turma. Advogado. em razão do que estabelece o art. 10. 406 do novo Código Civil equivalentes à taxa Selic. REsp n. Sendo os juros de que trata o art. Aldir Passarinho Júnior. 1 2 STJ. 645. Rel. 422 e 113 Autor: Rodrigo Barreto Cogo. 406 do novo Diploma Civil 1. JUSTIFICATIVA (não apresentou.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 159 A questão é controvertida na jurisprudência. . a partir daí. Também há precedente em sentido contrário. José Delgado. 421 e 422 do CC. Min. incidindo o percentual acumulado desta sobre o montante então apurado. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. em 21/9/2004. se o fato ocorreu sob a vigência do Código Civil passado. Rel. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. e sendo essa taxa incompatível com a correção monetária. Há precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os juros de mora devem ser calculados em 6% ao ano até a entrada em vigor da Lei n. 528. calculados nos termos do art. mas o contrato perdeu a razão de ser. STJ. cabível a atualização monetária e o acréscimo de juros de 6% ao ano somente até 10 de janeiro de 2003. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se a regra do art. Ministro Aldir Passarinho Júnior. Edcl/REsp n. 413 ao sinal. 113. unânime.547/RJ.406/2002 (novo Código Civil) e. São Paulo ENUNCIADO: A frustração do fim do contrato. 413 Autor: Guilherme Couto de Castro. 421. julg. DJU de 1/3/2004. A partir de 11 de janeiro de 2003. é ele que vai reger o cálculo da mora. unânime. o montante devido deve ser acrescido apenas da taxa Selic.339. Para o relator do recurso. Min. hipótese em que as prestações são plenamente exeqüíveis pelas partes e que não configura fattispecie de excessiva onerosidade.

ou. resta uma parcela de fatos que. as atenções recaem sobretudo no estudo da impossibilidade e da excessiva onerosidade que. Todavia. sem dúvida. mas simplesmente o contrato perdeu a razão de ser. mas. No tema da alteração das circunstâncias.. ainda. merecem tutela por representarem situação extremamente injusta gerada pela alteração das circunstâncias. Conforme ensina Ruy Rosado. 1991. (b) se não se pode obter a finalidade objetiva do negócio jurídico. surgindo o problema de saber quem arca com os prejuízos dela decorrentes. em verdade. ainda que possível a prestação. Rio de Janeiro: Aide. não se enquadram nessas hipóteses – impossibilidade e excessiva onerosidade – e que são. Ruy Rosado de. entende-se que a finalidade de um dos figurantes. ainda assim. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. mesmo assim. . Ademais. a ponto de merecer a tutela do ordenamento jurídico. a regra do art. da mesma forma. Tem-se um caso em que: a) as prestações são perfeitamente exeqüíveis (o locador pode alugar e o locatário pode pagar). Imagine-se o famoso exemplo do locatário que aluga um imóvel com a finalidade exclusiva de poder assistir ao desfile da coroação do rei. a frustração do fim do contrato. p. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. cientificamente.). de perda do objeto. razão de ser. de Carlos Fernández Rodríguez. Granada: Comares. representam a grande maioria dos casos. a doutrina não pode deixar tais hipóteses sem amparo. 421 do CC revela que o legislador considera importante a função (e. exposta por Karl Larenz1. portanto. É o caso da frustração do fim do contrato. o contrato não tem mais utilidade. a frustração da finalidade própria do contrato por fatos externos e não incluídos no risco daquele tipo de negócio destrói a razão de ser da permanência das obrigações: “deixa de subsistir a base do negócio jurídico” (. há. situação em que as prestações são plenamente exeqüíveis. que outro admitiu. Trata-se de um dos aspectos – ao lado da destruição da relação de equivalência – em que se configura a perda da base em sentido objetivo. não houve alteração de seu valor. b) o preço ajustado não se alterou.160 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Os contratos que se prolongam no tempo estão sujeitos à alteração das circunstâncias. Não se trata de um caso de impossibilidade. Tendo em vista que os casos de frustração do fim do contrato não se enquadram nas regras da impossibilidade ou da onerosidade excessiva. nem mesmo de excessiva onerosidade. AGUIAR JÚNIOR.. cujo cortejo passará na rua para a qual o imóvel tem vista privilegiada. juridicamente relevantes. a finalidade – causa 1 2 LARENZ. Karl. O rei adoece e o desfile não se realizará. 2002. 151. Trad. é objetiva (= subjetiva comum)2.

visto que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. como ocorreu e ocorre na jurisprudência alemã. serviu como esteio do início da crise da teoria contratual clássica. causadora de desequilíbrio contratual.) sofre profundas transformações em virtude de numerosos fatores.. A propósito. Arts. JUSTIFICATIVA A desigualdade econômica entre os contratantes. por exemplo.. em especial. que constitui um dos capítulos da intervenção geral do Estado na atividade privada econômica. Tendo a finalidade do contrato um papel destacado pelo legislador. quais sejam: a) princípio da função social dos contratos (art. passou a haver a intervenção estatal no conteúdo material dos contratos. bem como a insuficiência da lei no Estado liberal para confrontá-los. a ponto de dedicar-lhe regra específica. A fim de enfrentar tal problemática. a produção de bens e serviços em série. não havendo mais razão de ser o seu adimplemento. Pode-se afirmar. as quais determinam a observância da regra da boa-fé objetiva na interpretação dos negócios e nos comportamentos dos contratantes. sua frustração também deve ser tutelada. o contrato (.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 161 concreta) do contrato. e c) princípio da equivalência material das prestações contratuais (arts. 423 e 424). 421). Essa tutela pode dar-se pela aplicação das normas dos arts. fenômeno conhecido sob a denominação de “dirigismo contratual”. O recurso à boa-fé objetiva é suficiente para permitir a aplicação da teoria da frustração do fim do contrato e dar solução a tais casos. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Com o advento do Código Civil de 2002. Michele Giorgianni tem a seguinte percepção: Contemporaneamente. de modo que não se mostra uma conduta honesta. proba e leal a exigência do cumprimento de um contrato cuja finalidade se perdeu. que se vale dos §§ 157 e 242 do BGB. a . tais como. b) princípio da boa-fé objetiva (art. 421 a 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. marcada. 113 e 422. 422). assim. que tanto o Código Civil de 2002 quanto o Código de Defesa do Consumidor elencam os mesmos princípios contratuais sociais. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual. pela intervenção da lei diretamente em seu conteúdo material.

a corporificação legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Código Civil de 2002. A partir do dirigismo contratual. encontra-se carregado de novos princípios jurídicos contratuais e cláusulas gerais. somente o Código de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepção contratual. entes públicos e até mesmo o próprio Estado (. interage fortemente com os pactos. v. já não é o único imperativo na formação do contrato: passa a lei a interagir com os contratos. até o advento do Código Civil de 2002. 1 GIORGIANNI.162 III Jornada de Direito Civil contratação coletiva nas relações de trabalho. . tendo como ideário a busca incessante da instauração e manutenção da justiça e do equilíbrio contratual. ao contrário. somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material dos contratos. valorativa. 747. a uma valoração não mais subjetiva.) Esse significado conteudista permitiu o ingresso no território do Direito Privado de novos operadores econômicos constituídos por entes – no passado marcadamente distinto dos particulares – ou seja. que se faz primeiramente com a lei e. sempre em conexão axiológica.. jan. revolucionário – em que o Direito Privado protegeu ciosamente a tutela da atividade do indivíduo frente ao Príncipe.. Revista dos Tribunais. ou seja. 1998. intervindo diretamente no conteúdo material.. com o juiz. que também incorporou esse caráter cogente em seu trato das relações contratuais. a nosso ver. marcada também pela enunciação de novos princípios sociais. Michele. São Paulo. entre dita norma e a Constituição Federal. a uma reviravolta que pode se considerar verdadeiramente decisiva na história do Direito Privado: isto é. O Direito Privado e suas atuais fronteiras. ditando quais as cláusulas que podem ser inseridas e as que não podem. o qual. num segundo momento. 43. o surgimento dos monopólios de fato no campo da produção. cogente. (. todos hábeis a proteger o consumidor mais fraco nas relações contratuais comuns. mas objetiva. p. agora lei de ordem pública. Passado o período – digamos assim. da boa-fé objetiva e da equivalência material. Entretanto. Assim. “conteudista” do Direito Privado. autônoma. e não visa apenas à proteção da emissão não-viciada da vontade. ou melhor. especialmente por meio da introdução dos novos princípios contratuais da função social.)1.. que passou de uma concepção liberal para uma concepção social. Esta lenta modificação da estrutura do sistema conduziu. nas quais são adotados alguns instrumentos jurídicos. ele agora simplesmente contém (ou talvez volte a conter) uma série de regras destinadas a disciplinar algumas atividades da vida social. a exemplo daquele. a vontade dos indivíduos. Tal entendimento é um dos marcos da renovação da teoria geral dos contratos.

15. normas representivas de uma nova concepção do contrato. São Paulo: Saraiva. Em resumo. JUSTIFICATIVA A partir dessa nova concepção social do contrato. A teoria do contrato e o novo Código Civil. Fernando. b) inter-relação salutar entre os contratantes e terceiros não-contratantes. possui os seguintes conteúdos: a) prevalência dos interesses sociais eventualmente envolvidos no contrato sobre os interesses individuais nele regulados. 27. e transcendendo mesmo os interesses conjuntos do credor e do devedor. pois. sob o enfoque da tutela externa do crédito. Art. os interesses sociais. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. também são prevalecentes em relação aos interesses individuais. Segundo Fernando Noronha. estão valores maiores da sociedade. c) obediência ao dever de justiça e equilíbrio nas trocas econômicas havidas por intermédio do contrato. LÔBO. estampado no art. . sob pena de. o princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais. que não podem ser afetados1. além de deverem ser respeitados pelos contratantes. mas também levar em conta os interesses sociais gerais em jogo. conforme Paulo Luiz Netto Lobo. além dos interesses do credor. Paulo Luiz Netto. eventual responsabilização de terceiros não-contratantes pelo inadimplemento contratual. 421 do Código Civil de 2002. 2003. p. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. de modo a inibir a invasão de uns na esfera jurídica dos outros.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 163 O Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 são.). 2002. p. especialmente no que respeita aos princípios informadores de uma e de outra norma. exibindo pontos de confluência em termos de teoria contratual. pautada pela intervenção da lei em seu conteúdo material e pelos novos princípios sociais que o regem. 1 2 NORONHA. Eduardo Messias Gonçalves de (Coord. Assim. LYRA JÚNIOR. sempre que estes se apresentem 2. Recife: Nossa Livraria. tem-se entendido que o contrato não deve jungir-se apenas aos interesses das partes. Direito das Obrigações.

ou seja. essa interação entre interesses sociais e interesses individuais no âmbito do contrato deixa claro também que terceiros não-contratantes não podem se comportar como estranhos a uma relação contratual pré-existente. p. Nesse sentido concluiu a I Jornada de Direito Civil. no título sobre a ordem econômica. Segundo Teresa Negreiros. a função social e o abuso do direito constituem fundamento para a responsabilização do terceiro que. como se esta simplesmente não existisse. estampado no art. 421 do Código Civil de 2002. 2002. além da prevalência dos interesses sociais sobre os individuais e da possibilidade de tutela externa do crédito. propôs-se um esquema de tríplice conteúdo para a função social dos contratos. isto é.. no Enunciado acima.. tem-se entendido que a função social dos contratos somente terá sido absolutamente respeitada se a troca econômica corporificada no ajuste realizar-se. a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros. Teresa. 260. tem amplo assento na Constituição Federal de 1988. de forma justa e equilibrada. na medida em que propicia uma apreensão do contrato como fato social 3. implicando a tutela externa do crédito. Rio de Janeiro: Renovar. Art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. constitui cláusula geral. Eis por que. realizada nos dias 11 a 13 de setembro de 2002 e organizada pelo Conselho de Justiça Federal.164 III Jornada de Direito Civil Em sentido inverso. 3 NEGREIROS. internamente. Enunciado 21: A função social do contrato. ciente da existência de relação contratual anterior. 421 do novo Código Civil. . se houver equivalência material das prestações contratuais. não obstante contrata com o devedor obrigação incompatível com o cumprimento da primeira obrigação assumida por este. (. o princípio da função social serve como fundamento para a relevância externa do crédito. prevista no art.) Em contraposição à concepção individualista. à luz da nova principiologia contratual. Além de tudo isso. sendo seu dever abster-se da prática de atos prejudiciais ao crédito constante no contrato. Teoria do contrato.

e que considera a desigualdade material das partes. Nesse sentido. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão. caput. Com efeito. da Constituição Federal de 1988. 3º e inciso VII do art. conforme os ditames da justiça social” (art. as obrigações. 141. 1999. Sendo a justiça social o pano de fundo sobre o qual deve se desenrolar a atividade econômica brasileira. qual seja. a ordem econômica tem por finalidade “assegurar a todos existência digna. Art. p. Paulo Luiz Netto. a ela condicionando os interesses individuais. À justiça social importa "reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. o contrato. nos termos do art. LÔBO. . Brasília. Revista de Informação Legislativa. Paulo Luiz Netto Lôbo esclarece: A Constituição apenas admite o contrato que realiza a função social. v. 170. constituindo-se na base da vida econômica dos indivíduos. e sendo os contratos um dos principais capítulos de toda a ordem sócio-econômica. Francisco. Direito Civil. qualquer atividade econômica a ser desenvolvida no Brasil deve ter como propósito assegurar a todos existência digna. no trato sobre a ordem econômica. jan. Primeiramente. tendo por objeto a cooperação das pessoas por meio da prestação de serviços.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 165 JUSTIFICATIVA O princípio da função social dos contratos possui assento na Constituição Federal de 1988. e a circulação dos bens econômicos 1. por diversos motivos. Constitucionalização do Direito Civil. 148. não haveria qualquer sentido a Constituição Federal atribuir função social à propriedade e não fazê-lo em relação ao meio dinâmico de aquisição da propriedade. 107. o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes. em prol de uma existência digna para todos. e no instituto básico do Direito Civil no campo da estática patrimonial. deverão estes também obedecer aos ditames da justiça social. são o elemento dinâmico do direito patrimonial. Por outro lado. 170). Com efeito. Francisco Amaral doutrina: Se a propriedade é um dos institutos fundamentais da ordem jurídica privada. p. conforme os ditames da justiça social. 170)” 2 . Juiz Federal de Direito do Estado da Paraíba 1 2 AMARAL. ainda que tal ocorra de forma implícita. ao meio de circulação das riquezas./mar.

. O novo Código Civil brasileiro: em busca da ética da situação. MARTINS-COSTA. Também Franz Wieacker já via a funcionalização dos direitos subjetivos como uma das três características essenciais da evolução do Direito Privado moderno: As três características essenciais desta mudança são a relativização dos direitos privados pela sua função social. Nesse sentido. 1968. 158. aliás. In: MARTINS-COSTA. 2. São Paulo: Saraiva.) Portanto. o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exercício também são afetados pela funcionalização. Por isso entende-se que a funcionalização do contrato está inserta em um movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos em seu conjunto. p. Direito das Obrigações. entende-se que os poderes do titular de um direito subjectivo estão condicionados pela respectiva função. ao mesmo tempo que se alarga a esfera dos direitos que não são conferidos no interesse próprio.A. p. p. 623-624. (. 25. afirma Judith Martins-Costa: Assim como ocorre com a função social da propriedade. JUSTIFICATIVA Hodiernamente.R. podendo atingir também a esfera dos interesses alheios 3. Judith. 1967. Gerson Luiz Carlos.166 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A função social dos contratos constitui-se num dos capítulos do movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos privados. Coimbra: Atlântida. ed. a atribuição de uma função social ao contrato insere-se no movimento da funcionalização dos direitos subjetivos: atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo estão condicionados pela respectiva função. BRANCO. contudo...L. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. Judith. WIEACKER. S. . há muito tempo Mário Júlio de Almeida Costa preleciona: Hoje em dia. História do Direito Privado moderno. posto concedido para a satisfação de interesses não meramente próprios ou individuais. Mário Júlio. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. considera-se que o exercício de todo e qualquer direito subjetivo deve estar condicionado ao atendimento da respectiva função. Franz. mas no interesse de outrem ou no interesse social (direito-função)1. 1 2 3 ALMEIDA COSTA. a vinculação éticosocial destes direitos e o recuo perante o formalismo do sistema do Direito Privado clássico do séc. XIX 2. como. que indica a atribuição de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuição de um poder que se desdobra como dever. 2002.

cujo cumprimento pode ser averiguado ex officio pelo juiz. para além de outros possíveis. em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003). e tendo em vista sua estreita relação com a Constituição Federal de 1988. Professor da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A função social dos contratos. 421 do novo Código Civil e definida como preceito de ordem pública no parágrafo único do art. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A função social do contrato importa no reconhecimento. o reconhecimento do direito a cumprir em favor dele atende à necessária tutela do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa humana. da Lex Poetelia Papiria. identifica-se a obrigação com um período de cooperação. cujo termo foi sinalado com a edição. Art. é condição de validade dos atos e negócios jurídicos em geral.406. 2.035 do mesmo Diploma legal. 10. Informado o Código Civil pelo princípio da socialidade. de um direito a cumprir em favor do titular passivo da relação obrigacional. JUSTIFICATIVA O Direito das Obrigações passou por basicamente três fases: a primeira delas caracterizava -se pela subordinação do devedor. Após. JUSTIFICATIVA Debate-se no Brasil o sentido e o alcance dos contratos à luz do Direito contemporâneo. Modernamente. houve um vínculo de coordenação. Presentemente. 421 Autor: Régis Bigolin. tudo tendente ao correto desenvolvimento do processo obrigacional. 421 Autor: Luiz Edson Fachin. com a consideração precípua do alter. por isso. será qualquer negócio ou ato jurídico que contrariar essa disposição. Inválido. prevista no art. a função social dos contratos é um preceito de ordem pública. Advogado. faz-se necessária a proteção existencial do titular passivo da relação obrigacional. . Assim.035 do novo Código Civil (Lei n. 2. hoje inserida no Direito brasileiro pelo parágrafo único do art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 167 Art. orientando-se para a satisfação dos interesses do credor. ainda em Roma.

em razão de já não existir espaço. a justiça e seu avesso à validade da função social como preceito de ordem pública. e mesmo depois do término exclusivamente formal dos pactos. Novos tempos traduzem outro modo de apreender tradicionais institutos jurídicos. no Direito. ocorrerá ineficácia. que passa a ser o sentido orientador da liberdade de contratar.168 III Jornada de Direito Civil Esse princípio legal é aplicável a todas as espécies de contratos. contudo. tal incidência abrange não apenas atos e negócios realizados após 11 de janeiro do ano de 2003. Advogada em Porto Alegre e Professora na Universidade Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O credor poderá ser instado a mitigar o próprio prejuízo. para a solidariedade social. que não deve se resumir a um requentar do passado. O desafio é decodificá-lo para construir o futuro. será diferente: no primeiro caso (contratos posteriores à nova lei). . Desse modo. tanto de Direito Privado quanto de Direito Público. Não se trata de aniquilar a autonomia privada. 422 Autor: Véra Maria Jacob de Fradera. para a separação absoluta entre o público e o privado. na conclusão do contrato. A conseqüência. mas sim de superar o ciclo histórico do individualismo exacerbado. no campo jurídico atual. aos contratos em geral se impõem os limites da função social. haverá invalidade. Assim. Art. total ou parcial. via que adota e oferta um novo modo de ver a relação entre contrato e ordem pública. na segunda hipótese (contratos pretéritos). Além disso. sob uma ética contratual contemporânea. no debate sobre a validade e a eficácia dos contratos no Direito brasileiro. Por conseguinte. eis aí o móvel que sinaliza. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. quem contrata não mais contrata tão só o que contrata. Probidade e boa-fé são princípios obrigatórios nas propostas e negociações preliminares. substituindo-o pela coexistencialidade. mas compreende também aqueles concluídos antes da vigência do novo Código Civil. pilar e espelho da sociedade brasileira contemporânea. está presente um sistema de valores que contrapesa. O equilíbrio entre justiça e segurança jurídica provoca a compreensão desse cenário jurídico. assim em sua execução.

por exemplo. CISG (Convention of International Sales of Goods). la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait dû être évitée (da perda que poderia ter sido evitada ). nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. em seu art. Na versão francesa. wie Treu und Glauben. Tal particularidade suscita a lembrança de outra disposição relacionada ao comportamento contratual. (Grifo nosso) Já o Código Civil brasileiro de 2002. a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos. cujo texto é o seguinte: A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis. merecendo o tema. 422. que é o fato de estar situado no Capítulo V da Convenção. tratar-se de determinação endereçada a ambos os contratantes. para limitar a perda. ao impor certo 1 2 A partir de agora. relativamente ao art. apesar da existência de exemplos legislativos recentes e eficazes da adoção dessa medida. No original: Der Schuldner ist verpflichtet. intitulado “Disposições Relativas às Obrigações do Vendedor e do Comprador”3. resulting from the breach. Se ela negligencia em tomar tais medidas. 77. levando em consideração as circunstâncias. em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída2. Estamos nos referindo ao inúmeras vezes citado e comentado § 242 do BGB: o devedor tem a obrigação de executar a prestação tal como o exigem a confiança e a fidelidade. aproxima-se da idéia do legislador da Convenção de Viena de 1980. análise mais aprofundada. tanto por sua relevância prática quanto pelo fato de não ter o Código Civil brasileiro de 2002 cuidado desse aspecto relativo ao comportamento do credor. die Leistung so zu bewirken. tendo a doutrina entendido. esta com a característica de ser dirigida ao vendedor. Versão em inglês: The partie who relies on a breach of contract must take such mesures as are reasonable in the circunstances to mitigate the loss. mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. If he fails to take such mesures. como. sempre. essa última parte está assim traduzida: (.) Si elle néglige de le faire. Grifo nosso Provisions common to the obligations of the seller and of the buyer. O interesse pelo assunto surgiu.. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have been mitigated. precisamente.. da leitura do referido art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 169 JUSTIFICATIVA Introdução Esta manifestação tem o carácter de um esboço. sobre a Venda Internacional de Mercadorias1. 77 da Convenção de Viena de 1980. o art. 3 4 . inegavelmente. levando em consideração os usos de tráfico4. including loss of profit. 77 da CISG. Chama a atenção outro detalhe.

Parties: Unknown: An Austrian owner of a vine nursery (the buyer) was in a longstanding business relationship with a German company (the seller) for the purchase of a special kind of wax. 79 CISG was not considered applicable because the seller did not prove that the impediment lay beyond its control. Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato. mera probabilidade de acolhimento do conceito pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. In any event. This was not proved in the case at hand. for treatment of young vines. It was delivered to the buyer in its original packaging directly from a third party. O esforço deve valer a pena. minimizar sua própria perda. The buyer partly used the delivered wax on its own vines fields and partly sold it on to other vine nurseries. in A/CN. 5000 kg. ao menos. According to Art. and because such a general exclusion would be invalid according to German domestic law. como em sua execução. 79 CISG covers all possible cases of non-performance. After a large quantity of plants treated with the wax had suffered severe damage. i. 35(2)(a) CISG. inter alia. Country: Germany. Antes. The seller appealed to the Supreme Court. Julgado da Bundesgerichthof5. nor had the seller successfully excluded liability through its standard terms. the buyer asked the seller to send an offer concerning "ca. by which the seller is obliged to deliver (conforming) goods. on appeal the judgment was reverted in the buyer's favor. (Grifo nosso) Isso posto. As to the seller's claim that the buyer had used part of the wax for a purpose other than that intended. Uma empresa 5 Abstract: CLOUT case 318. com situações em que o credor se mantém inerte em face do descumprimento do devedor. the seller has to bear the risk of a lack of conformity deriving from its own suppliers' non-performance. Number: VIIIZR 121/98: Court: Bundesgerichtshof. which the seller's supplier had entrusted with the production.C/ABSTRACTS830. or whether its application has to be excluded for lack of conformity. The Supreme Court confirmed the lower instance decisions as to the existence of a lack of conformity of the goods under Art. As in the past.9/SER. segundo o mencionado dispositivo legal.170 III Jornada de Direito Civil comportamento a ambos os contratantes. 79 CISG does not alter the contract's distribution of risks. black vinewax". Art.e. then filed an action for damages. which it regularly used in order to prevent excessive drying out and limit danger of infection. é necessário realizar uma série de indagações. na prática do foro. surge a pergunta: seria possível ao Direito Privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em matéria contratual? Acreditamos que sim. os princípios de probidade e boa-fé. the Court remanded the case to the lower courts in order to ascertain the facts. that the vines had been damaged by a cause beyond its control. 79(2) CISG. sem procurar evitar ou. since the wax did not meet the industry standards that were known to and applied by both parties. the buyer complained thereof to the seller. The Court moreover observed that the seller's failure to inspect the goods before delivery was of no consequence (contrary to the lower court's opinion). The seller objected. Desse modo. The Court rejected the contention that the seller had not produced the wax itself and therefore it should not be liable for its lack of conformity. there would be no causal connection between the lack of conformity and the damage and consequently no liability of the seller concerning young vine fields. The wax was neither received nor inspected by the seller before delivery. de 1999. Art. In reaching this conclusion. porém. para chegarmos ao fundamento dessa. If this were indeed the case. ilustra à perfeição o quanto são comuns os casos em que o conceito em análise pode ser aplicado. both because they were not part of the contract. While the first instance court rejected the claim. the Court avoided to decide expressly whether Art. because its obligation is to be construed as a warranty and does not depend on . unless it brings evidence that the impediment did not lie in its and its supplier's control. por ora. pois inúmeras vezes nos deparamos.

examinaremos a possibilidade de ser tal dever recepcionado pelo Direito brasileiro. Art. como é o caso do alemão e do suíço. de onde passou para os sistemas jurídicos continentais. In: D. uma cera especial. sejam elas de natureza moral. a seguir. John. I Parte – Por que Está o Credor Adstrito a Mitigar a Própria Perda O dever de mitigar. 1993. Num primeiro momento. mais precisamente. 6 7 8 Do lat. outros. 425 . 1796. John Honnold. pois alguns ordenamentos o utilizam freqüentemente. éd. In: La bonne foi dans les contrats. The case was thus remanded to the appellate court for decision on the alleged buyer's failure to mitigate damages by not stopping to use the wax as soon as it became aware of its damaging effects. assevera ser o duty to mitigate the loss de reconhecimento geral. para evitar o ressecamento das cepas e protegê-las contra os riscos de infecções.417. costumeira (lex mercatoria). como é o caso do ordenamento francês7. havendo. ao comentar o art. p. de Claude Witz. JALUZOT. ainda. A Corte Federal alemã decidiu no sentido de que essa conduta viola o art. which are applicable notwithstanding the principle of autonomous interpretation of CISG (Art. In the Court's opinion this is supported by the German domestic law rules on contributory negligence. 2000. Finally the Court held that the lower instance court should have dealt with the issue of mitigation of damages by the buyer (Art. rendre moins rigoureux. 24 mar. aqueles que dele se servem sem dar-lhe essa denominação. since the issue is a procedural one. Dalloz. contudo. provém do verbo mitiger 6. V. Nesse ínterim. adoucir. principial (boa-fé) ou legislativa. Béatrice. a empresa continuou a utilizar-se daquele produto. sobre essa decisão. no sistema atual de Direito Privado. 521. criado pelo Código Civil de 2002 (II). O vocábulo “mitigate” tem raiz francesa. 77 CISG). trataremos dos fundamentos pelos quais o credor pode ser instado a minimizar o próprio prejuízo (I). 77 da CISG. Kluwer Law International. p. tem origem no Direito anglo-saxão. 2001. fault. Uniform law for international sales. foi descoberto estar a cera causando danos às cepas. n. 77 da Convenção de Viena de 1980 sobre venda internacional de mercadorias.também as interessantes obs. 1999. . nem tanto. mitigare. porquanto oposta a todas as regras de comportamento contratual. p. p. A recepção desse conceito deuse de maneira desigual e asistemática. 3rd ed. não podendo ser aceita. and should not have remanded it to separate proceedings concerning the amount of the claim.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 171 produtora de sementes de uva adquiriu certo produto. 416-419. apesar de expresso das mais variadas formas e aplicado com distintos graus de ênfase8. HONNOLD. 1. atribuído ao credor – mitigate –. 7(1) CISG). Dictionnaire Le Robert. 77 CISG must be considered ex officio and may lead to exclude the seller's liability altogether.

caso descumprida. 9: 505 : reproduz o texto do art. If he fails to adopt such measures. o Código europeu de contratos11. 7. Nossa primeira reflexão terá por objeto. regras e standards da lex mercatoria incorporaram. ser sancionada pela via da responsabilidade contratual. a respeito da lei uniforme sobre a venda internacional de objetos móveis corporais9. in accordance with the provisions of this Convention.8 dos Principles Unidroit. esse dever 12. No original: If. tendo como sujeito passivo o credor. resulting from the breach. não regulados pela presente Convenção.172 III Jornada de Direito Civil Na verdade. 14 Se. 13 WITZ. no sentido exato do termo. 12 (63): A party who relies on a breach of contract must take such measures as are reasonable in the circonstances to mitigate the loss of profit. a natureza jurídica do dever. então. do credor. diz ser opinião largamente dominante a de que o dever de mitigar o próprio prejuízo não constitui uma obrigação. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have mitigated. relativamente a contratos de compra e venda semelhantes. uma parte tiver direito de exigir da outra a execução de uma obrigação. igualmente. 7. A) A natureza jurídica do dever do credor de mitigar o próprio prejuízo Claude Witz13. a Convenção de Haia de 1º julho de 1964. relativos aos contratos de comércio internacional. um tribunal não está obrigado a ordenar a execução in natura. L’Obligation de minimiser son propre dommage dans les conventions internationales: l’exemple de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale: petites Affiches. de uma espécie de obrigação natural ou obrigação moral. one party is entitled to require performance of any obligation by the other party. 10 Art. 88: The party who relies on a breach of contract shall adopt all reasonable measures to mitigate the loss resulting from the breach. os Princípios Unidroit. em 199410.4. publicados na cidade de Roma. 28 da CVIM14. precisamente. incumbência ou obrigação acessória. a menos que o faça em virtude da aplicação de seu próprio direito. exigir a execução in natura. 21 mars 2002. Poder-se-ia argumentar que se trata. .8 : (1) The non-performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter party’s taking reasonable steps. por exemplo. Tampouco seria possível. If it fails to take such measures. como esclarece o art.4. Caude. de acordo com as disposições da presente Convenção. porquanto não poderia. a court is not bound to enter a judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by this Convention. o dever do credor de mitigar o dano tem maior amplitude e positivação no âmbito das convenções internacionais. the party in breach may claim a reduction in dammages. mas tais classificações não se adaptam 9 Art. (2) : The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. Os princípios. de mitigar o seu próprio prejuízo. 11 Art. 50 e ss. p. ao comentar o assunto.

op. Christoph. Dictionnaire Le Robert. São Paulo: Revista dos Tribunais. 15 O termo “Obligenheit” surgiu no âmbito do direito dos seguros. O vocábulo provém do verbo latino incumbere. 20 Peser. ou qu’ils ont aggravé la situation du débiteur. por exemplo. Dois importantes sistemas jurídicos. 19 A expressão “incombance” (incumbência). Dever de informar no Direito Civil. faz parte do vocabulário jurídico suíço. encontraram outra qualificação para esse dever.. p. Contudo. lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage. A possibilidade de reduzir as perdas e danos. Já os autores suíços cunharam o termo “incombance” para designar esse tipo de dever19. 103. 112-113. cujo sentido é o de pesar. et que sa réparation exposerait le débiteur à la gêne. 4421. a tentativa não teve maior êxito. A noção de Obliegenheit tem sua fonte no Direito alemão de seguros. Sendo o Código suíço redigido em língua francesa. p. do latim incumbere (pesar sobre). Segundo afirmou Clóvis do Couto e Silva 17. p. retomber sur qqn. ou mesmo não concedê-las. 16 SCHMIDT. a jurisprudência vem aplicando o conceito. 53). onerar. Reimer Schmidt16 buscou sua sistematização a partir da construção de um sistema geral de obrigações. à l’augmenter. com fulcro no princípio da boa-fé objetiva e na noção de abuso de direito. O primeiro. sobretudo em razão das conseqüências do descumprimento do dever de mitigar. apenas uma sanção. . O dicionário jurídico alemão Michaelis tech traduz Obleigenheit como incumbência. être imposé à qqn. le juge peut équitablement réduire les dommages-intérêts. 2002. a perda de uma posição jurídica favorável. está prevista em seu art. 18 FABIAN. em que seriam incluídas todas as obrigações anexas. no Direito alemão. cit. atribuiu-lhe a condição de Obliegenheit15. A obrigação como processo. o segundo. Segundo adverte Christoph Fabian. Christoth. Reimer apud SILVA. o mesmo autor esclarece permanecerem atuais os estudos de Reimer Schmidt relativamente a certos deveres anexos. ou même n’en point allouer.. a descoberta de deveres anexos de menor intensidade de coação ou deveres de grau menor18. o alemão e o suíço.148. os ônus ou incumbências e os deveres para consigo mesmo. a de incombance. de natureza mais leve. Contudo. tendo o sentido de um dever de menor intensidade. seu legislador adotou o substantivo incombance20. v. (FABIAN. 21 Réduction de l’indemnité 1 – Le juge peut réduire les dommages-intérêts. como. Na França. 2 – Lorsque le préjudice n’a été causé ni intentionnellement ni par l’effet d’une grave négligence ou imprudence. Dever de informar no Direito Civil. 53. 1976.. 17 SILVA. o sistema jurídico não prevê um direito à indenização. São Paulo: Revista dos Tribunais.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 173 perfeitamente ao caso. 1. São Paulo: José Bushastky. 2002. a sua obediência está no interesse dessa pessoa.g. Clóvis do Couto e. apesar de o Direito francês não utilizar essa terminologia. p. p.

em seu importante estudo sobre a boa-fé. a justificativa estaria na boa-fé ou no abuso de direito. tão caro à doutrina daquele país24. 833. JALUZOT.. Bull. Segundo a autora.T. Consultar. igualmente. vale referir o caso Baillleux c. op. 24 Caso Époux D. p.174 III Jornada de Direito Civil B) As peculiaridades da recepção do duty to mitigate the loss pelos tribunais franceses A doutrina francesa atual reconhece ser a falta de identificação dessa obrigação a causa da diversidade de regimes. cit. 899. o da proibição de venire contra factum proprium. Béatrice Jaluzot. civ. também derivado da boa-fé. Mestre. Jaretty. justamente devido a sua vagueza e imprecisão conceitual. com fundamento na proibição de venire contra factum proprium. Embora se tratando de um país bastante reticente na recepção do conceito da boa-fé objetiva. por J. Outra maneira encontrada pelos juízes franceses para solucionar a problemática do descumprimento do dever de mitigar o próprio prejuízo está na invocação do conceito de abuso de direito. c.. estabeleça deva a outra parte tomar 22 JALUZOT.. em seu já citado art. reconhece nas situações ora analisadas a existência de uma culpa. p. 77. caso Bailleux c. como justificativa para sancionar o comportamento do credor faltoso em relação à l’obligation de mitigation23.D. ao invocar a cláusula resolutória. n. O interessante é que a jurisprudência francesa utiliza outro conceito. 521. Civ. A título de exemplo. 1974. em que um locador permaneceu 11 anos sem cobrar os aluguéis e. 05 décembre. Isso revela a dificuldade dos juristas franceses com a utilização do princípio da boa-fé objetiva. p.1996.T. Dessa forma. dando lugar a uma ação por perdas e danos por parte do devedor. Époux G. . op. Cass. 1963. 23 Cass. Jaretty.civ. cit. 798. III.. Comentários na R. isto é. a jurisprudência francesa vem adotando o dever de mitigar o próprio prejuízo com fulcro no princípio da boa-fé. ns. 1795 e 1796. 1995.Cornu. muito próxima da culpa delitual.. não é de estranhar que a Convenção de Viena. p. uma obrigação cuja exigência de cumprimento reveste-se de menor intensidade. Chega-se. a uma primeira conclusão: a natureza do dever do credor de mitigar o seu prejuízo varia de acordo com o sistema jurídico enfocado: no BGB é considerada uma Obligenheit. sem consideração à culpa ou à negligência. no Direito francês. na Common Law.16. p. R. 7 janv.14. é uma decorrência do próprio sistema.com.D. aquele que viola um contrato é responsável pelos danos. conduzindo à compensação entre as somas devidas contratualmente e aquelas surgidas da responsabilidade. isto é. assim. tal solução seria mais clara do que passar pela boa-fé ou pelo abuso de direito22. V comentário do caso por G. Com.. 523. acaba sendo privado de exercer seu direito. n.

Outro aspecto a ser destacado é o da positivação do princípio da boafé objetiva no novo diploma civil. de acordo com o disposto no art. o duty to mitigate the loss poderia ser considerado um dever acessório. conforme noticia Claude Witz25. passaremos a examinar a possibilidade de recepção do duty to mitigate the loss no sistema do Código Civil brasileiro de 2002. inúmeras possibilidades ao 26 25 WITZ. como em sua execução. ambos cultores da doutrina jurídica clássica alemã. entre nós. abrindo-se. 422 do CC/2002 A) Como poderia ser recepcionado o duty to mitigate the loss pelo Código Civil de 2002? No sistema do Código Civil brasileiro de 2002. conforme a doutrina alemã. ainda. Aliás. já vimos ser sua natureza jurídica de difícil definição. 422 . Uma vez que o Direito brasileiro. a que está sujeito o credor. considerada uma obrigação de pequeno porte.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 175 medidas para diminuir o prejuízo decorrente da violação. 28 Sua recepção deve-se. todos os deveres anexos podem ser considerados como deveres de cooperação27.. F. cit. sobretudo a dois grandes juristas do século XX.C. em Face dos Termos do art. com apoio na doutrina anterior ao atual Código. é bastante influenciado pela doutrina e jurisprudência alemãs28. no dizer de Clóvis do Couto e Silva. op. derivado do princípio da boa-fé objetiva. levando em conta os termos do seu art. cit. os princípios da probidade e da boa-fé. 26 Os contratantes são obrigados a guardar.. ou. como na CISG) ou ser designada de “incumbência”. 112 e ss. p. adota uma concepção cooperativa de contrato. Pontes de Miranda e Clóvis do Couto e Silva. . II Parte – Da Possibilidade de Recepção do Duty to Mitigate the Loss no Direito Brasileiro. há longos anos. então. pois nosso legislador. segundo o entendimento dos suíços. op. ainda mais sendo o Código Civil muito recente. vislumbra nesse dever uma verdadeira obrigação. p. Uma parcela da doutrina. 50. 27 SILVA. muito reduzida. Uma vez perquirida a natureza do dever de diminuir o próprio prejuízo. 422. seria a incorporação do comportamento em análise. podendo estar na categoria dos deveres (se existe regra positiva a respeito. assim na conclusão do contrato. a conseqüência lógica. No que se refere à obrigação de mitigar o próprio prejuízo.

Também comete ato ilícito o titular de um direito que. Diante da situação em que o credor tenha cumprido a incumbência surge. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. 1) O cumprimento da incombance. a indagação: quem arcará com as despesas resultantes das medidas tomadas para diminuir o prejuízo? Conforme elucida o professor Witz30.. cit. dependem do tipo de contrato e do teor da violação perpetrada pelo devedor. restam ainda. cuja previsão representa. no caso. as do credor. duas poderão ser as reações do prejudicado: 1) curvar-se à obrigação. 18729 do CC/2002 – ter-se afastado da sistemática alemã. ou incumbência. as despesas ocasionadas pelo emprego dessas medidas (razoáveis) seriam acrescidas aos danos suportados pelo credor. duas possibilidades de justificar a recepção: os conceitos de venire contra factum proprium e o de abuso de direito. . deverá suportar as conseqüências. ao exercê-lo. e tratar de minimizar seus prejuízos. a francesa e a dos tribunais arbitrais fornecem ricos exemplos. sob o influxo da jurisprudência francesa. previsto no art. p.176 III Jornada de Direito Civil alargamento das obrigações e/ou incumbências das partes. op. 30 WITZ. 29 Art. 51. Tais medidas são de natureza muito variada. A jurisprudência alemã. segundo doutrina minoritária. um avanço do novo Código Civil em relação ao anterior. pelo credor: o direito ao reembolso das despesas daí decorrentes Suponhamos que o credor tenha tomado as medidas necessárias para diminuir seu prejuízo. Como se não se tratasse de suficiente fundamento para a adoção desse dever. pela boa-fé ou pelos bons costumes. em razão do incumprimento do contrato. B) O comportamento do credor em face do dever (ou incumbência) de mitigar o próprio prejuízo. omisso nessa parte. o credor não observar a incumbência. diversamente. 187. de imediato. Deve ainda ser salientado o fato de o Direito brasileiro – no ponto relativo à concepção do abuso de direito qualificado como espécie de ato ilícito. decorrente do descumprimento contratual Em face da evidente violação do contrato. de natureza econômica. 2) se. com apoio na doutrina européia continental dominante a respeito do assunto. em que o abuso de direito é reputado como violação ao princípio da boa-fé objetiva.

Para chegar a tal conclusão. 2) O não-cumprimento. 77 da Convenção de Viena de 1980. seja em razão de ter incidido em abuso de direito. Conclusão Como anteriormente mencionado. Como se trata de dever e não de obrigação contratualmente estipulada. seja com base na proibição de venire contra factum proprium. Claude Witz invoca o disposto no art. a partir de determinados elementos comuns: a atitude negligente do credor. sua violação corresponde a uma culpa delitual. um comportamento que conduza a um aumento do prejuízo. sempre dentro do quadro do art. alínea 2. ainda. . vizinha daquela de natureza delitual. Uma questão interessante pode se apresentar. existe o recurso à invocação da violação do princípio da boa-fé objetiva.8. quando violado pelo credor. ensejando dano patrimonial. A consideração do dever de mitigar como dever anexo justificaria. tanto é que não está pacificado na jurisprudência européia. configurando. tendo em vista atenuar o prejuízo. o cumprimento do dever de mitigar pode gerar uma autêntica obrigação.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 177 O mestre de Estrasburgo aventa. outra hipótese. mas perfeitamente aplicável a situações fora desse âmbito: as mencionadas medidas fariam surgir um crédito distinto das perdas e danos. do dever de mitigar Não cumprido o dever de mitigar o próprio prejuízo. nem no âmbito das convenções internacionais sobre contratos. teria ele. se o credor realizou as despesas para cumprir o dever (Obligenheit ou incombance) de mitigar. direito ao reembolso das somas despendidas? A resposta deve ser positiva. como ocorre na França. o pagamento de perdas e danos. de acordo com o pensamento de Claude Witz. o credor poderá sofrer sanções.4. ou não. No âmbito do Direito brasileiro. a cargo de seu beneficiário. 7. em face da existência de cláusula limitativa de responsabilidade em determinado contrato. o devedor (grifo nosso). o tema aqui analisado à vol d’oiseau presta-se a grandes debates. então. Assim. que faz outra observação importante: do ponto de vista teórico. Apesar disso. que teria então uma verdadeira obrigação de reembolsar o credor. pelo credor. uma culpa. dos Princípios Unidroit: o credor pode recobrar as despesas razoavelmente ocasionadas. cuja natureza de cláusula geral permite tratamento individualizado de cada caso.

423 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. Art. Art. dependendo do tipo de relação contratual. por mero capricho. de que soube apenas pelo tipo de relação jurídica travada? Nos estritos termos do art. meses depois. 422 Autor: Francisco José de Oliveira. após findo o contrato de trabalho. a exemplo do ocorrido no passado e sob o império do Código de 1916. de mitigar o seu próprio prejuízo. devendo abranger a fase de negociações preliminares e o momento posterior à sua execução. contrastando com a nova sistemática contratual. a empregada procura o ex-patrão para conseguir carta de referência. somente na conclusão e na execução do contrato haveria necessidade de boa-fé. a doutrina e a jurisprudência nacionais. O contrato não pode mais ser considerado em seu modelo clássico. seria lícito ao segundo. quando o exigir a natureza da avença. negar-lhe a carta? Nesse mesmo exemplo. mediante o auxílio do Direito comparado e com fundamento no princípio da boa-fé objetiva. Se a primeira exerceu corretamente suas funções. o nosso Código de 2002 silenciou a respeito. poderia a empregada revelar segredos ou intimidades do patrão. e os prejudicados dificilmente obteriam qualquer ressarcimento. 54 da Lei n. de suscitar tantas discussões. em âmbito nacional e internacional. 422. . reconheçam a existência de um dever. JUSTIFICATIVA Da maneira posta pelo Código. e alguns efeitos podem prolongar-se no tempo. Defensor Público do Estado de Minas Gerais e Professor da FDSM ENUNCIADO: A observância da boa-fé objetiva pelas partes não se limita à conclusão e à execução do contrato. Esperamos que. imposto ao credor. 8. Vejamos o exemplo da contratação de uma empregada doméstica: Concluído o contrato de trabalho. existe uma expectativa antes da conclusão. Advogado e Professor ENUNCIADO: O conceito de contrato de adesão não se confunde com o de contrato de consumo.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). a resposta às duas questões seria negativa. o conceito de contrato de adesão pode ser retirado do art. De qualquer forma. o que é de lamentar. Assim.178 III Jornada de Direito Civil isto é.

possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). ne varietur. isto é. p. Ademais. . 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. bipartindo-se em contratos de adesão de consumo e contratos de adesão civis comuns. p. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. Cláudia Lima. Não obstante os contratos de adesão tenham sido insertos. 17 do CJF. 3) seu modo de aceitação. 423 e 424.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 179 JUSTIFICATIVA O novo CC traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão – arts. no Código de Defesa do Consumidor. 60. Esta. 1 2 MARQUES. onde o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte 2. é evitar falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. pois. ed. Dessa forma. Art. não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. na maioria das vezes. causa sérias dificuldades para a revisão. pelo teor do próprio Enunciado n. Segundo a Professora. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito 1. é patente a desigualdade entre as partes. 4. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. Idem. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. São Paulo: Revista dos Tribunais. assim. quanto à revisão judicial dos contratos. 317. contida no art. 2003. é interessante que a revisão dos contratos de adesão receba tratamento específico. A razão da proposta. 58.

abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. 2003. 3) seu 1 MARQUES. bastando que suas características estejam presentes. p. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito1. 423 do Código Civil de 2002. como acima exposta. 54 do CDC. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. uma categoria jurídica própria.960/2002. é possível a aplicação subsidiária. aos contratos de adesão civis comuns. Por isso. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. . Cláudia Lima. Segundo a Professora. portanto. São Paulo: Revista dos Tribunais. 58. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. no que couber.180 III Jornada de Direito Civil Na realidade. isto é. isto é. das normas pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. da mesma classe dos contratos. ed. 4. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. Art. independentemente de se tratar de consumidor ou não. de estar ou não configurada a relação de consumo. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. Sintomático é que o Projeto de Lei n. inseridos no âmbito das relações contratuais comuns. em tramitação no Congresso Nacional. a formatação dos contratos de adesão. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). 6. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. 423 bastante semelhante à do art. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. propõe redação ao citado art. ne varietur. O contrato de adesão é. não se restringe às relações de consumo.

àquela estampada no art. 423 e 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. no Código de Defesa do Consumidor. O contrato de adesão é. não se restringe às relações de consumo. Por isso. inserido no âmbito das relações contratuais comuns.960/2002. uma categoria jurídica própria. a regra do art. que trata dos contratos de adesão. o que não deixa de ser uma regulação. de estar ou não configurada a relação de consumo. 54 do CDC. em contratos de adesão. O mencionado art. Na realidade. ao que se pensa. 423 do Código Civil de 2002. em tudo similar. no Código Civil. 60. Por isso é que se entende não existir óbice para a aplicação subsidiária das disposições pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. 423 bastante semelhante à do art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 181 modo de aceitação. 47 do Código de Defesa do Consumidor. 423 institui a regra. em tramitação no Congresso Nacional. no que couber. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. pobre. não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. Sintomático é que o Projeto de Lei n. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. Juiz de Direito do Estado da Paraíba 2 Idem. À semelhança do que ocorre com a proteção do consumidor contratante. como acima exposta. Trata-se da regra da interpretação contra proferentem. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. e a favor daquele que apenas aderiu ao esquema proposto. . para os contratos comuns. 6. da interpretação contra aquele que estipulou ou proferiu o termo contratual. de certa forma. p. bastando que suas características estejam presentes. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte2. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. da mesma classe dos contratos. propõe redação ao citado art. onde o consentimento se dá por simples adesão. independentemente de se tratar de consumidor ou não. Arts. isto é. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. cláusulas ambíguas ou contraditórias. 423 é a única. a formatação dos contratos de adesão. Embora os contratos de adesão tenham sido insertos. especialmente se houver. a regra da interpretação contra proferentem é uma regra de controle formal das cláusulas dos contratos de adesão. portanto. Entretanto.

importou na modificação do critério de justiça contratual: este passou da análise da qualidade formal da emissão da vontade (ausência de vícios de consentimento) – quid contractuel. Isto é. mais do que qualquer outro. seja para instalar um equilíbrio nunca antes havido. quando existente. tal transformação deve fazer-se acompanhar da possibilidade de. O princípio da equivalência material das prestações contratuais. livre e isenta de vícios. mas sim à presença ou não de desequilíbrios nas prestações contratuais cabíveis a um e a outro contratante. às idéias de justiça. que tem como principal conteúdo prático a possibilidade de revisão judicial dos contratos.182 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os arts. a idéia de justiça contratual estaria ligada à qualidade da declaração da vontade. do novo princípio social da equivalência material das prestações contratuais. com a possibilidade concreta de revisão contratual. à garantia legal das condições para a livre declaração volitiva: quid contractuel. estando-se diante de um contrato assim caracterizado. 423 e 424 do Código Civil de 2002 são representativos. Tal mudança configura a instalação de um novo princípio social. se a noção de justiça contratual é transmutada para a idéia de equilíbrio. Entretanto. entendia-se que a emissão autônoma. paridade e proporcionalidade no conteúdo material do contrato. quid juste – para a análise da qualidade material da emissão da vontade (efetivo equilíbrio das prestações contratuais). proporcionalidade entre os contratantes etc. A justiça contratual ligava-se. e sempre que existente. Em caso positivo. quid juste. JUSTIFICATIVA Na concepção clássica do contrato. somente com a possibilidade de sua revisão é que a equivalência material e a justiça a ele retornarão. o qual se liga inexoravelmente. seja para restabelecer o equilíbrio rompido. Dito de outro modo. paridade. passou-se a entender que a justiça contratual estaria ligada não a esse parâmetro. com a nova concepção social do contrato. Correlatamente. não poderia gerar um contrato injusto. em seu conjunto. o princípio da equivalência material das prestações contratuais conduz à admissão da revisão dos contratos. o princípio da equivalência material dos contratos acabou por significar o . reciprocidade. o qual ameniza o princípio liberal clássico da força obrigatória dos contratos. equilíbrio contratual. portanto. tendo em vista desequilíbrio contemporâneo ou posterior ao ajuste. desequilíbrio ou desproporcionalidade contratual. o princípio da equivalência material das prestações contratuais. se isenta de vícios ou não. Como pressuposto para o exercício desse papel. revisar seu conteúdo.

é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. 424 do Código Civil de 2002. Assim. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de modo demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. gerando desequilíbrio contratual. hipossuficiente. portanto. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. Entretanto. Dessa forma. Em outras palavras. num de seus pólos.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 183 recrudescimento do princípio liberal clássico da obrigatoriedade irrestrita de seu cumprimento. quando . e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. consumidores e fornecedores. mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. vulnerável. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. Nessa perspectiva. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. a exemplo daquela estampada no art. correlatamente a esse entendimento. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. Certamente. o art. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. não sendo. exclusivas das relações jurídicas de consumo. Prova disso é o fato de o art. Art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As cláusulas abusivas corporificam categoria contratual autônoma. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. um contratante débil. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. ao mesmo tempo ou separadamente.

num de seus pólos. podem existir cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. vulnerável. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. Entretanto. Portanto. hipossuficiente. Assim. Em outras palavras. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. é possível a aplicação subsidiária. Prova disso é o fato de o art. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. Art. das normas do Código de Defesa do Consumidor referentes às cláusulas abusivas nos contratos de consumo. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de forma demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. consumidores e fornecedores. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. para a regulação das cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Certamente. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que as cláusulas abusivas corporificam categorias contratuais autônomas. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. 424. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem.184 III Jornada de Direito Civil prevê a anulação daquela que estipula a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. Nos contratos de adesão. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. correlatamente a esse entendimento. gerando desequilíbrio contratual. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. ao mesmo tempo ou separadamente. . um contratante débil.

Esse dispositivo ratifica o que já dispunha o art. não desobriga da indenização do interesse negativo se não evitou danos ao aceitante. mesmo que em contratos civis comuns. I. o art. Por outro lado. 51 e demais normas do CDC aos contratos de adesão civis comuns.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 185 Nessa perspectiva. do CDC. Na verdade. do CDC. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A revogação de oferta ao público. 35. também não há uma lista exemplificativa de cláusulas abusivas. Prevalece. . desde que fique ressalvada tal faculdade. 429. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. ou seja. a teoria da responsabilidade pela confiança. 30 do Código de Defesa do Consumidor. Art. JUSTIFICATIVA A oferta é vinculante. ao contrário da legislação consumerista. no caso. especialmente quando se trata de publicidade comercial. 51. a oferta pode ser revogada pela mesma via de sua divulgação. Ora. Todavia. A mesma disposição há de valer para a oferta regida pelo Código Civil. poder-se-á imaginar a aplicabilidade do art. não possui o Código Civil de 2002 uma cláusula geral. o oblato ou o consumidor têm direito ao cumprimento forçado da obrigação assumida de modo unilateral pelo ofertante. 429 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. ainda que não se trate de relação de consumo. se se pensar os contratos de adesão e as cláusulas abusivas como categorias autônomas. quando prevê a anulação daquela que estipulou a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. Assim reza o art. nos termos do art. Por conseguinte. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. Certamente. que é bastante detalhada. alargando as possibilidades de revisão judicial em virtude da presença de cláusulas abusivas. Trata-se de um enfoque que reflete anseios de amplo equilíbrio e justiça contratual. IV. do mesmo modo que a proposta. inc. caput. 424. a exemplo do art. Por tudo isso é que se advoga a aplicação subsidiária do CDC. o Código Civil optou pela generalidade. do Código Civil. Nos contratos de adesão.

Nesses casos. todavia. do ponto de vista probatório. Verificado o erro. tanto o do proponente como o do aceitante. o respectivo conteúdo se considera conhecido do destinatário. é o erro na divulgação dos termos da oferta por fato não imputável ao ofertante. por exemplo. se a oferta foi idônea e o interessado agiu de boa-fé. o que. JUSTIFICATIVA Baseia-se a teoria da recepção na presunção de que. Evita-se. embora os efeitos do contrato tenham seu ponto de partida na remessa da aceitação.186 III Jornada de Direito Civil Questão remanescente. ou qualquer outro dispêndio econômico. na medida em que a comunicação entre as partes se dá por meio de provedores de acesso. o ofertante deve indenizá-lo pelo interesse negativo. 434 Autor: Guilherme Magalhães Martins. apresenta significativa vantagem em face da teoria da expedição. houver sofrido algum transtorno. embora o contrato já tenha se formado desde a expedição da aceitação. não . Essa correção pode ser tardia em face de algum interessado que já tiver realizado despesas decorrentes de viagem para o local de exposição e venda do produto ofertado. para agir sem receio. não sendo regida pelas normas relativas à formação dos contratos por correspondência (teoria da expedição). ressalvada a possibilidade de regresso contra o causador do erro. para o qual não contribuiu de modo algum o ofertante. por meio eletrônico. que é a possibilidade de a carta vir a ser extraviada ou retirada enquanto não chegar ao destinatário. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A formação dos contratos entre pessoas ausentes. é sempre prudente. portanto. Art. o preço ou qualquer dado essencial seja divulgado com erro de imprensa. suas características. a partir do recebimento da carta. ou. Pode acontecer. o que implica. na qual. adotar a teoria da recepção. no dia imediato é divulgada a retificação. ainda. que na divulgação da oferta de venda de um produto por meio de anúncios classificados de um jornal. o ponto fraco da teoria da expedição. recompondo integralmente o seu prejuízo. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. na prática. remessa de dinheiro. que se aguarde a chegada dela ao destinatário. Isso se justifica em face da insegurança do correio eletrônico como meio de comunicação.

pois têm como pressuposto uma única organização responsável pelo serviço postal. tendo o legislador de 2002 perdido uma valiosa oportunidade para regular a matéria. o e-mail não apresenta qualquer analogia com os meios de comunicação marcados pela instantaneidade. 445 referem-se aos limites temporais de revelação do vício. Tal regra foi adotada no art. JUSTIFICATIVA Das várias possibilidades interpretativas do comando legal em análise – que vão desde a solução de se agravar a responsabilidade do alienante indefinidamente. p. dentro dos quais. 22 do Projeto de Lei n. 4. Em razão disso. acolhe a teoria da recepção. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via internet. As regras dos contratos por correspondência igualmente não se aplicam. o adquirente irá dispor dos prazos descritos no caput. até as correntes que extraem dos prazos aludidos no bojo do parágrafo primeiro os limites máximos para o adquirente propriamente exercer o direito que lhe é conferido –. 2003. em seu art. Assim. 15. contados da data do conhecimento. Rio de Janeiro: Forense.180-184. nos moldes em que o Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 187 havendo sequer uma garantia acerca de que ou quando o e-mail alcançará o seu destino. deve . ciente do surgimento do defeito. Art. para exercer o seu direito. ao dispor que a mensagem de dados considera-se expedida quando do seu ingresso em um sistema de informação que se situe além do controle do emissor ou daquele que a enviou em nome deste.906-A/2001. atualmente em tramitação no Congresso Nacional. Guilherme Magalhães. a lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. na qual as partes possam razoavelmente confiar. Professores de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Os prazos máximos aludidos no § 1º do art. 445 Autores: Gustavo Tepedino e Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. como o telefone ou o telex. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA MARTINS.

atende-se à diferenciação axiológica entre os sistemas de proteção e tutela que iluminam as relações de consumo e os modelos paritários subjacentes aos negócios celebrados entre partes eqüipolentes. A busca pela instrumentalidade e economia processual não pode trazer modificações não permitidas em lei. 456 estabelece. Ora. Diante do exposto.188 III Jornada de Direito Civil prevalecer a que entrevê naqueles prazos a explicitação dos marcos temporais dentro dos quais. na hipótese de surgimento do defeito. quando em jogo se encontrarem vícios ocultos especificados segundo os requisitos da parte inicial do parágrafo primeiro. só pudesse ser conhecido mais tarde – rigorosamente o mesmo prazo assinalado como regra geral. além de se evitar a incoerência de conferir prazo maior (cento e oitenta dias) a contar da descoberta – exagero que extrapolaria até o modelo protetivo do CDC. Sob tal ótica. Vale dizer. Por outro lado. Advogada ENUNCIADO: Não cabe denunciação da lide per saltum. resta claro que o benefício erigido em favor do adquirente tão-só protrai o termo inicial do fluxo dos prazos de decadência previstos no caput do artigo em foco. Art. proibida pela Lei Processual (art. por sua natureza. não se incorreria no aparente equívoco de tornar vazia a garantia quando em jogo estivesse um bem imóvel. CPC). 456 Autor: Érica Pimentel. pois o art. 456 do novo CC já tenha sido objeto do Enunciado 29 da I Jornada. tornando sem sentido o raciocínio de exceção contemplado no parágrafo. o adquirente de um imóvel teria – nas hipóteses em que o vício. a função legislativa não cabe ao operador do Direito. sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. se os prazos a que se refere o parágrafo primeiro se dirigissem ao exercício das ações edilícias. quando e como lhe determinarem as leis do processo. 73 do Estatuto Processual somente determina a sucessiva. . 442). em sua parte final. o adquirente poderá exigir a redibição do contrato ou reclamar o abatimento do preço (art. que reflita seu real significado. faz-se necessário novo enunciado. esta ilustre Jornada de Estudos não pode atuar ao ponto de alterar a letra da lei ou a intenção do legislador. se o art. JUSTIFICATIVA Embora o art. 73. deve-se interpretar que não caberá a denunciação per saltum. Infelizmente.

com prestação e contraprestação simultâneas. É a esse nexo de interdependência que se denomina “sinalagma”. Direito das Obrigações. o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. presente no nascimento 1 TELLES. ed. 476 Autor: Paulo R. claro instrumento de economia processual. do novo CC). Inocêncio Galvão. p. só é possível porque o contratante/devedor não atua apenas nessa qualidade na relação obrigacional – ele é também credor. A exceção do contrato não cumprido consiste na faculdade concedida a qualquer dos contratantes. parágrafo único. Distrito Federal ENUNCIADO: Inadimplido o contrato bilateral. por parte do credor. devendo o contratante fiel suspender a execução do contrato e conceder prazo razoável para que o contratante infiel realize a prestação. . para que se admita a denunciação da lide per saltum. interesse objetivo no recebimento da prestação (art. a qual é mais eficientemente realizada quando seu objeto pode ser integralmente cumprido. materializando a circulação da riqueza. a obrigação de um é a razão de ser da obrigação do outro. Essa conduta impede a destruição imediata do vinculo contratual e permite a sobrevivência do negócio jurídico. ao contrário do que sucede nos contratos unilaterais – em que não há sinalagma ou interdependência das obrigações –. 7. o que ainda não ocorreu. Coimbra: Coimbra Editora. Roque A. o mesmo ocorrendo com o outro contratante 1. 395. 450. em contrato bilateral.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 189 Desta forma. Advogado e Professor. deverá ela estar autorizada no Código de Processo. Khouri. Art. de suspender ou recusar o cumprimento da obrigação que lhe compete até que a outra parte ofereça a prestação a que está obrigada. deve ser propiciado ao contratante infiel um prazo razoável para a execução da prestação a seu cargo quando houver. com cumprimento simultâneo das obrigações. De acordo com o princípio da boa-fé objetiva e da função social do contrato. 1997. independentemente de acionamento posterior por perdas e danos. não se pode de imediato pleitear a resolução do vínculo. Tal recusa em cumprir a obrigação. JUSTIFICATIVA A exceção do contrato não cumprido não pode resumir-se a uma simples faculdade do contratante fiel de suspender a execução do pacto.

451. Direito Civil: teoria geral. mas com o conteúdo da própria prestação6. p. já que outros meios lhe socorreriam. p. Direito das Obrigações. mas conjuga-o com o fundamento do cumprimento integral do contrato. ou a própria execução forçada da obrigação. op. Direito das Obrigações. TELLES. como a própria resolução ou a revisão por onerosidade excessiva. sendo uma simples excepção dilatória. ASCENSÃO. 171. 199. TELLES. 2 3 4 COSTA. Mário Júlio de Almeida. nos conduz a essa mesma justificativa: A excepção do contrato não cumprido. cit.. Inicialmente. Para isso não se está perquirindo se há ou não equilíbrio contratual porque. p. nunca uma justificativa para fazer atuar o próprio cumprimento integral do pacto. que apenas indiretamente oferece algum critério para o enfrentamento da questão. não é a falta do cumprimento de um contrato que objetivamente o desequilibra. 3. 18). ao contratante fiel. se não existisse tal equilíbrio. não fosse o cumprimento integral do contrato também o fundamento da exceção. 194. 299. 211. A exceção não buscaria apenas o equilíbrio da relação. o grande fundamento do instituto da exceção do contrato não cumprido seria o equilíbrio contratual 3. p. O real sentido do instituto da exceção parece ser exatamente o cumprimento integral do contrato. José de Oliveira. 2. ABRANTES. pois o equilíbrio não se relaciona diretamente com o cumprimento ou o incumprimento. ABRANTES. Se é certo que o instituto não deve ser tratado sob o prisma da vontade subjetiva em si. p. 5 6 7 . em si. diante da ameaça do incumprimento. sem sua conjugação com o equilíbrio contratual. comporta o recurso à exceção. como no momento de seu cumprimento – sinalagma funcional 2. p. p.190 III Jornada de Direito Civil de ambas as obrigações – sinalagma genético. Adriano Vaz (Boletim do Ministério da Justiça. v. Abrantes4 admite o fundamento do equilíbrio contratual para a exceção. mas segundo uma concepção objetiva 5 do próprio desenvolvimento da relação obrigacional. A doutrina sustenta terem ambos os institutos como ponto de partida o incumprimento da obrigação7. só restaria a alternativa de pedir a resolução do contrato. João José. supõe que o excipiente quer o cumprimento do contrato e apenas se recusa a cumprir enquanto o outro contraente não cumprir ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo. Para Abrantes. importa separar o instituto da exceptio. 1. 2002. Luís de Menezes. Para a doutrina majoritária. não a exigência do cumprimento. op. p. 67. Não cumprida a obrigação em um contrato bilateral. Coimbra: Coimbra Editora.. v. cit. Coimbra: Coimbra Editora. mas o próprio cumprimento integral da obrigação. ed. sequer estaria o credor a buscar o cumprimento da obrigação na forma avençada. Nesse mesmo sentido. n. 451. 1994. Embora não apresente uma discussão maior sobre a natureza desse instituto. Impor a realização de uma prestação sem o oferecimento simultâneo da contraprestação desequilibraria a relação. e não a sua suspensão. o pensamento de SERRA. da resolução por incumprimento. Coimbra: Coimbra Editora. que. LEITÃO. 2002.

não existe propriamente um incumprimento da obrigação. al reclamar el cumplimiento de um contrato bilateral. deixa de cumprir a que lhe compete. 4. para efeito de futura ação de perdas e danos. Aí. reconoce que adeuda una contraprestación (. na data avençada. portanto. 10 THUR. excipiente e excepto.. não o excepto. diante da exceção do contrato não cumprido. a questão de saber se a exceção foi ou não corretamente acionada é de natureza probatória. 284. no contrato bilateral. Curso de Direito Civil.. Há nesse momento. deberá aportar la prueba de esa afirmación (. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 18. há incumprimento fático. Como sustenta Orlando Gomes9. utiliza a expressão “contraente fiel e não fiel”. 1962.. enquanto esta não o foi no momento em que deveria sê-lo. e infiel 12 a parte que não se dispõe a oferecer simultaneamente o cumprimento da sua obrigação. ser obrigada a reparar eventuais prejuízos sofridos por aquele ou penalizada com a aplicação de eventual cláusula penal. no plano fático. cit. Em outras palavras. devendo.. Na exceção. O problema coloca-se dessa forma por conta da simultaneidade do cumprimento. Uma vez que as obrigações de ambas as partes devem ser cumpridas simultaneamente.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 191 seria o caso de excepcionar seu cumprimento ou sua resolução. cumpre sua obrigação e a outra parte. Pode-se até admitir. 11 El demandante. ônus a recair sobre o contratante que excepciona o cumprimento11. há uma paralisação da execução do contrato. p. como se verá adiante – tendo em vista o nexo de interdependência –. uma impropriedade na afinidade alegada. p. será ele o inadimplente. Consoante a doutrina alemã10. Von. não devedor adimplente e devedor inadimplente. Não podemos falar ainda de incumprimento fático porque. propriamente. pois estão ligadas pelo nexo de interdependência. sim. se o excipiente não tiver acionado justificadamente o instituto. que o contratante que se dispõe a cumprir o contrato é propriamente um contratante fiel. 6. 56. de imediato. 8 9 SERPA LOPES.. ed. 1998.) si afirma haber cumplido y la prestación que le incumbe o habería ofrecido en sus debidos términos. cit. p. op. Contratos. só podemos falar de incumprimento fático se uma parte. Impondo-se o cumprimento simultâneo da prestação e da contraprestação. ed. Aqui observa-se.. é realmente condição do exercício da exceção o excipiente não ter cumprido ainda a sua prestação. 4. exceção. Ao excipiente compete a prova do correto acionamento da exceção. porque a obrigação que era dependente da contraprestação já foi cumprida. GOMES. 193. p. p. v. Rio de Janeiro: Forense. 92. a execução do contrato é suspensa até que a outra parte se disponha a cumprir a que lhe cabe. a obrigação que tem como razão de ser a outra obrigação também não foi cumprida. Orlando. Até porque. na exceção do contrato não cumprido cada contratante puede reclamar la prestación de la otra parte sin necesidad de cumplir la suya propia.) op . Concordando com o pensamento de Serpa Lopes8. . 12 LEITÃO.

sim. em que tanto a lei brasileira (art. Tanto que.140º. mesmo no contrato bilateral. que poderá ser suscetível de previsão. que pode operar-se também em contratos unilaterais13. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. paralisando o contrato. em princípio. 478 do CC. op. Veja-se o caso do comodato. O mesmo não sucede com a resolução. . Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: A menção à imprevisibilidade inserta no art. 14 O termo “incumprimento” encontra-se destacado porque. cit. Ora. CCB) como a lei portuguesa (art. sob pena de flagrante e não recomendável descompasso 13 ABRANTES. deve sujeitar-se àquelas conseqüências. p.. cit. porquanto o fim perseguido é claramente a manutenção do contrato. deve ser interpretada não em relação à ocorrência do fato que venha a gerar o desequilíbrio da avença. Discordo de tal posicionamento. e interessa objetivamente ao credor. Art. p. promover a resolução da relação obrigacional. não há como acionar o instituto da exceção . que a resolução nos contratos bilaterais com execução simultânea das obrigações somente deve ser adotada quando o cumprimento da obrigação se tornar impossível. o incumprimento14 que autoriza a exceção em um contrato sinalagmático não é o mesmo que autoriza a resolução. 15 Nesse sentido sustenta GOMES.. Distinção fundamental diz respeito aos fins perseguidos por ambos os institutos: enquanto na exceção se busca apenas suspender a execução do contrato como meio de pressionar o contratante infiel ao seu cumprimento integral. A resolução. na exceção do contrato não cumprido não há propriamente incumprimento. na resolução. porque a resolução tem por base o incumprimento contratual. A exceção também pressupõe a existência de um contrato bilateral. mas sim uma suspensão momentânea da execução do contrato. o contratante que deu causa ao acionamento da exceção. pressupõe um incumprimento definitivo 15. porque o interesse objetivo do credor não se faz mais presente. se a obrigação a que a parte se obrigou tornar-se impossível ou não interessar mais objetivamente ao credor. 552º. CCPT) autorizam a resolução por justa causa. 93. o que se busca não é a manutenção da relação obrigacional. para o fim de possibilitar a resolução contratual por onerosidade excessiva. mas sim no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. 1. mas. 172. a prestação ainda é possível. sustenta que a resolução tem como pressuposto a existência de um contrato bilateral e a inexecução da contraprestação pelo outro contratante . op. na exceção. independentemente de se tratar de incumprimento proveniente de um contrato sinalagmático ou unilateral. conforme anteriormente sustentado por este autor. o incumprimento é temporário. mas seu fim prematuro.192 III Jornada de Direito Civil nessa etapa do desenvolvimento da relação obrigacional. em que a prestação já não é fisicamente possível.

a pedido da parte. A parte contra a qual é pleiteada a resolução pode evitá-la. oferecendo-se para modificar eqüitativamente as condições do contrato. se a prestação de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa pela verificação de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili. 1 Versa sobre o assunto também o art. em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. A resolução não pode ser pleiteada se a superveniente onerosidade se encontra na álea normal do contrato.redetel. Contudo. se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. (Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita. Disponível em: <http://www. constituiu importante inovação no plano do Direito das Obrigações o art. ao assim laborar. O mesmo princípio se aplicará aos contratos aleatórios quando a onerosidade excessiva se produzir por causas estranhas ao risco próprio do negócio (En los contratos bilaterales comutativos y em los unilaterales onerosos y comutativos de ejecución diferida o continuada. em caráter genérico. com solidez. sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução. mas igualmente de acontecimentos imprevistos2.198. la parte prejudicada podrá demandar la resolución del contrato. la parte che deve tal prestazione può domandare la risoluzione del contratto. 317 do mesmo diploma. o devedor pode pleitear a resolução do contrato. estabeleceu como requisito para que o instituto se tornasse operativo a necessidade de a extrema vantagem de uma das partes decorrer não só de fatos extraordinários. si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excessivamente onerosa. con gli effetti stabiuliti dall’Art. se a prestação a cargo de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. do Código Civil argentino: Nos contratos bilaterais comutativos. 1. poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Tradução livre. Acesso em: 12/3/2002. Acesso em: 4/10/2004. com os efeitos estabelecidos pelo art. as pilastras da justiça contratual. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato).studiocelentano. item segundo. 2 . o art. poderá o juiz corrigi-lo. Disponível em: <http:// www. 1458. por motivos imprevisíveis. ou de execução diferida. de modo que assegure.it>. ao proclamar: Nos contratos de execução continuada ou diferida. La risoluzione non può essere domandada se la sopravenuta onerosità di modificare equamente le condizioni del contrato).467 do Código Civil italiano de 1942: Nos contratos de execução continuada. a parte prejudicada poderá demandar a resolução do contrato.458. 1. visando fincar. 478 do atual Código Civil. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação 1.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 193 entre o novo diploma e a tendência para a qual vem se inclinando o sistema jurídico vigente. relativo à disciplina do objeto do pagamento e sua prova. JUSTIFICATIVA À míngua de precedente no diploma de 1916. Parece que o legislador pátrio se guiou pelo art. o valor real da prestação.gov. De modo idêntico. a regra da resolução contratual por onerosidade excessiva. e nos unilaterais onerosos e comutativos. com a seguinte redação: Quando. de execução diferida ou continuada. 1. Referido dispositivo consagrou. ou periódica.ar>. quanto possível. por acontecimientos extraordinários e imprevisibles. por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. com extrema vantagem para a outra.

serviço ou fornecimento. porém de conseqüências incalculáveis. ou previsíveis. Outros segmentos do nosso Direito positivo passaram. numa atitude de aproximação do contrato com a vida moderna. responsável pela disciplina dos contratos administrativos. DJU de 25/3/2002. Ao lançar seus comentários sobre o ponto em debate. relatado pela Min. Interessante notar que. Isso se passa quando há possibilidade de prever o evento. na esfera dos contratos administrativos. caso fortuito ou fato do príncipe. A Lei n. tenha conseqüências que não possam ser evitadas. no resguardo da persistência da comutatividade contratual. ao se ocupar da alteração destes. na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis. Mas não é só. ou ainda. constante do art. objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Referido Diploma. embora previsível. da CF). V.694/RS. referido Estatuto dispensa. d. de inegável atualidade. 37. seja como decorrência da consagração da moralidade como pauta de agir da Administração (art. os quais foram vítimas de forte crise cambial durante o mês de janeiro de 1999. ao enunciar os direitos básicos deste. 37. .666/93. II. Nancy Andrighi. a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra duplo lastro constitucional. a perfilhar idêntica orientação. 6º. entrou em descompasso com o sentido de nosso ordenamento. mas possa ser deduzida unicamente de suas conseqüências. Isso porque o Código de Defesa do Consumidor. enfatizou Marçal Justen Filho: Assemelhase à imprevisibilidade o caso que. estabelece no art. à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. unânime. que ela poderá ter lugar para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra. em caso de força maior. mas 3 4 STJ. 65. 361. alude. em cuja ementa consta a seguinte formulação: O preceito insculpido no inciso V do artigo 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente. Como visto. 8. no seu art.194 III Jornada de Direito Civil Dessa forma. ameniza o rigor da imprevisibilidade requerida. caput. a fim de que esta se refira não somente ao fato gerador do desequilíbrio. que o motivo da onerosidade esteja relacionado a fatos imprevisíveis. XXI. configurando álea econômica extraordinária e extracontratual4. bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor3. Exemplificativo do entendimento jurisprudencial é o REsp n. seja pela referência explícita à garantia de mantença das condições efetivas da proposta. da CF. orientação sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça frente a litígios derivados de contratos de arrendamento mercantil celebrados com indexação em moeda estrangeira (dólar norte-americano). retardadores ou impeditivos da execução do ajustado.

out. no particular. e a imprevisibilidade do fato causador do desequilíbrio seria inarredável. é claro o fato de este haver subordinado a resolução à existência de uma vantagem exagerada em favor da outra parte e à ocorrência de fatos imprevisíveis. Essa parece ser a opinião de Ruy Rosado de Aguiar Júnior7. preocupação sentida em sede doutrinária8. 437. implicaria tornar a onerosidade excessiva. teoría de la imprevisión y.)./dez. Tratado de la buena fe en el Derecho: doctrina extranjera. Propôs (p. Feitas essas observações. ao ditar: Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal. ed. caso assim aplicado. 2004. como algo distante e irrealizável na prática pelo contratante. enquanto o Código de Defesa do Consumidor. a eficácia social do instituto. Acesso em: 30/9/2004. de difícil aplicação. a esse respeito. Revista de Direito do Consumidor. n. 531.htm>. Conferir. p. Idem a impressão consignada em escrito de HORA . O preceptivo.mreis. 478 do Código Civil e os dispositivos da legislação citada resolver-se-ia. de 25 de novembro de 1966. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: pontos de convergência. n. 55-68. para quem. pela regra da especialidade. In: CORDOBERA. en especial. 1. o Código Civil de 2002 fê-lo abarcando a teoria da imprevisão. 169). O Código Civil português. Marçal. por completo. optou por uma regulação objetiva. malgrado resultante da articulação dos textos legais. aplicar-se-ia o preceito do Código Civil. Dessa maneira. Tal inteligência. Viviana (Coord. t. Disponível em: <http://www. tem a parte lesada direito à resolução do contrato. 10. 478 do Código Civil. Garrido. não versando o contrato sobre matéria regida por lei específica. Ruy Rosado. p. KLUGER. desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato6. buena fé objetiva. poder-se-á. indagar se possível antinomia entre o art. esvaziará. o que é inadmissível. São Paulo: Dialética. 47. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 2. Basta que se compulse o seu art. 169) a adoção de ponto de vista conducente a ser bastante o desequilíbrio econômico para a modificação ou resolução do contrato.pt/docs/cc. Lídia M. Isso se passa com eventos catastróficos cuja concretização é prevista pela ciência com alguma antecedência5.344. arguta observação de Álvaro Villaça Azevedo (El nuevo Código Civil brasileño: tramitación. num primeiro momento. 2003. Buenos Aires: La Ley.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 195 inexiste providência alguma hábil a impedir a concretização do fato e de suas conseqüências. promulgado pelo Decreto-Lei n. función social del contrato. AGUIAR JUNIOR. sem aludir à imprevisibilidade. p. ou à modificação dele segundo juízos de eqüidade. 5 6 7 8 JUSTEN FILHO. para quem. versa o tema da resolução do contrato pela alteração das circunstâncias em que celebrado. quando louvada no Código Civil. 48. apesar de visualizar imperfeição na redação do art. 2004. facilmente. Idêntica predisposição já permeia os sistemas jurídicos estrangeiros. ao invés de adotar somente o instituto da onerosidade excessiva. onerosidad excessiva (laesio enormis).

Lastreado na insuficiência do Código Civil de 1916. elabora conceitos abstratos onde antes proliferavam as descrições empíricas e remodela. marcadamente individualista e retratador de uma sociedade agrária e recém saída do escravismo. Assim. assinala António Menezes Cordeiro: Uma codificação é. out. Diante disso. as diversas proposições jurídicas.196 III Jornada de Direito Civil Não se pode negar que a promulgação de um código representa um avanço para a sociedade. A relevância de ditos valores é notável nas seguintes palavras do autor: O que importa em uma codificação é o seu espírito. mostra-nos que o atual Código Civil está estruturado com base em pilastras fundamentais. 478 do Código Civil. o diploma atual colimou ajustar os trilhos jurídicos nacionais a sentimentos de forte inspiração social. que passará a contar com um corpo de leis mais aperfeiçoado e mais próximo da realidade. 2003. 2000. p. Tratado de Direito Civil português: parte geral. 9 CORDEIRO. a abarcar a boa-fé objetiva e a concepção da propriedade e do contrato como instrumentos a albergar uma função social10. A resolução por onerosidade excessiva no novo Código Civil: uma quimera jurídica? Revista de Direito Privado. 16). em profundidade. ed. Nesse quadro. 67. toda a apresentação tradicional dos institutos jurídicos 9./dez. . conforme pensamento dominante a partir do primeiro quartel da centúria passada. Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. cit. com reduções dogmáticas operosas e um esforço de síntese que remodele. A melhor solução – parece-nos – está em considerar o requisito da imprevisibilidade não em relação ao fato que venha gerar o desequilíbrio da avença. cuja elaboração projetou uma forte viragem no sistema de Direito Civil então vigente. Mais adiante. 11-26). veio a lume a estruturação legislativa informada por uma nova e vinculativa principiologia. Essa assertiva ganha notável reforço com o Código Civil de 2002. 10 Miguel Reale (As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. p. p. 1. João. o produto do trabalho jurídico-científico. conclui: E vai. na parte em que alude à necessidade de fato imprevisível para o fim de evitar onerosidade excessiva. NETO. eticidade e operabilidade. Ela postula um desenvolvimento intensivo e extensivo do sistema externo. Coimbra: Almedina. ainda. impõe-se a adoção de exegese que venha a corrigir a imperfeição de redação do art. 20. perdem demasiado terreno a autonomia da vontade e a força obrigatória das convenções. ilustrada pela eticidade. v. v. é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam. 16. bem mais longe: modifica a linguagem em aspectos importantes. Com muita propriedade. por inteiro. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. Antônio Menezes. 148-160. 2. consubstanciadas nos princípios da socialidade.. p. por excelência. Série Cadernos do CEJ. ordenam e sistematizam (loc. com muita propriedade. v.

tal fato produzira efeitos negativos que inviabilizara o cumprimento da avença. ainda que previsível este: Era elementar de se esperar que a estabilidade cambial. RTJ n. resguardase a eficácia prática do instituto da onerosidade excessiva. Com esse modo de visualizar o dispositivo legal em exame. Rel. 68. 478 do Código Civil poderia ser sanada pela via do processo legislativo. a elevação da moeda norte-americana em janeiro de 1999. Aliomar Baleeiro. unânime. IV. lamentavelmente.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 197 que poderá ser suscetível de previsão. 305 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. De rememorar-se.443/RJ. embora invocando o art. com uma rápida e crescente desvalorização da moeda nacional frente a outras moedas fortes. inegável negar que também não era esperado um salto tão imenso. RTJ n. e está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de 11 STF. em decisão proferida há aproximadamente vinte e cinco anos. mesmo previsível inicialmente pelas partes. por não ter o recurso extraordinário atendido ao disposto no art. Min. a exemplo de julgados anteriores 11. p.406/2002. aliás. 1ª Turma. do CDC. 8. 85. Trata-se do RE n.714/RS. mais uma vez. mas no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. 66. a inflação como fato suscetível de previsão. Min. Mas. O Supremo Tribunal Federal. 10. a estabilidade é que constituía a exceção. É certo que dito pronunciamento. 71. 561. RE n. Min. Inconfigurada divergência jurisprudencial. Rel. 12 STF. que a subida inesperada do patamar inflacionário ensejaria a revisão contratual.511/PR. p.714/RJ 12. pôs em destaque que a imprevisibilidade deveria radicar-se nos resultados ocasionados pelo fato gerador do desequilíbrio. adaptando-o à evolução por que passou a atividade legislativa brasileira no intervalo de elaboração da Lei n.95. a inviabilizar o adimplemento de prestações antes plenamente suportáveis 13.594/SP que.. 1ª Turma. Ela sempre existiu. Aliomar Baleeiro. . 667. um tanto fictícia. entendeu. 96. como mostram o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n. não fosse perdurar para sempre. unânime. Consta no voto condutor do Min. 6º. 85. RE n. se ocorre aumento imprevisível do surto inflacionário depois de celebrado o contrato de empreitada e no prazo da execução das obras. É certo que a incorreção do art. REsp n. em lide relativa a contrato de empreitada. RTJ n. assim ementado: A aplicação da cláusula rebus sic standibus não importa na negativa de vigência do art. 1246 do Código Civil. DJU de 4/8/2003. mv. 13 STJ. 75. Não obstante reputar. Aldir Passarinho Júnior. Rel.666/93. de modo que não se pode exatamente afirmar que os consumidores foram literalmente surpreendidos com a alta do dólar. Soares Muñoz. manifestou ligeira propensão a esse ponto de vista. p. RE n. 2ª Seção. 472. unânime. 1ª Turma.

no qual consta sugestão de mudança da mencionada regra14.198 III Jornada de Direito Civil Lei n.960/2002. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. opera mediante denúncia notificada à outra parte. a incidência do princípio da conservação dos atos jurídicos. com perfeição. v. responsáveis pelo quebrantamento do equilíbrio entre as partes. como conseqüência da onerosidade excessiva. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. somente a resposta interpretativa seria idônea para solucionar os inúmeros litígios surgidos antes de uma eventual mudança da lei. por conseguinte. a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. que. corrigir os equívocos dos conteúdos legislativos. ao menos. aponta apenas e tão-só para a resolução do vínculo. 15 A assertiva se amolda. Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto (REALE. positivado. onde e quando previsto. confere ao juiz não só poder para suprir lacunas. nada impede. no sentido de que aquele dispositivo possa ser aplicado com vistas à alteração de uma ou algumas cláusulas do negócio jurídico. As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. § 2º Se. 6. 14 A redação proposta é a seguinte: Art. de conformidade com valores éticos. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. permite o desenvolvimento de um maior labor hermenêutico. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: Embora o art. Miguel. § 2º. nos planos doutrinário e jurisprudencial. JUSTIFICATIVA Outra erronia a manifestar-se na redação do art. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. apresenta-se bem mais frágil que o atual. do Código de Defesa do Consumidor. nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita. Art. mas também para resolver. o texto sugerido. Série Cadernos do CEJ. além de suscitar mais dúvidas. Contudo. 51. . uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução. A propósito. 478 do Código Civil faça referência à resolução do contrato. ao Código Civil em comento. p. duas observações de logo se impõem: demais de constituir missão do intérprete. entre nós. 478. ofertando-lhes significado que os aproxime da concretização do ideal de justiça e da realidade 15. dada a natureza do contrato. no art. Como facilmente se percebe da transcrição. (NR). 478 do Código Civil centrase na singularidade de que tal dispositivo. 16). basta novamente evocar a percepção de Reale: O novo Código. antes recomenda. 20. § 1º A resilição unilateral.

em qualquer um dos três planos – existência. validade e eficácia. § 2º. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado. não devem expor-se irremediavelmente à sanção da nulidade integral. 64. social e economicamente conveniente a conservar a eficácia dos atos jurídicos 1. Procedendo-se ao cotejo entre o art. Negócio jurídico: existência. 2000. tanto no plano da existência. o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente. enveredar pelo reconhecimento da nulidade parcial. constata-se que o primeiro olvidou o princípio da conservação dos negócios jurídicos. 8. tratando do tema. Mediante esse princípio. no seu art. que o legislador laborou dissociado da tendência experimentada no moderno Direito Obrigacional. 478 do Código Civil e o art. que o reputa como baliza fundamental em matéria de inexistência. p. quanto da eficácia2. . decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. contanto que. Do dispositivo acima transcrito. tanto o legislador. ou pela modificação apenas da estipulação que esteja a afetar o equilíbrio contratual. o negócio jurídico possa subsistir de maneira autônoma. de modo que a só existência de cláusula abusiva não induz à invalidade do contrato. exceto quando de sua ausência. 51. Do contrário. ante a perspectiva de nulidade ou abusividade de suas cláusulas no decorrer da execução do ajuste. ed. proclama: A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato. Na doutrina brasileira. sana-se o abuso a emanar de uma de suas cláusulas. na sua aplicação. ao invés. p. na criação das normas. 199. validade e eficácia –. possibilitando-se. assim. devem procurar conservar. teve em Antônio Junqueira de Azevedo ardoroso defensor. vê-se que a Lei n. Instituciones de Derecho Civil. AZEVEDO. Trad. quanto o intérprete. mais uma vez. a incidência do princípio da conservação do negócio jurídico. invalidade e ineficácia. São Paulo: Saraiva. de Luis Martinez Calcerrada. em torno do qual. 1967. em se procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto. promulgado mais de uma década antes. dessa forma. 51. Antônio Junqueira de. atentou para a necessidade de conservação dos negócios jurídicos. O princípio da conservação consiste. Penso. Dessa maneira. acentua. Alberto.078/90. pois. consoante asseverou Alberto Trabucchi. existe uma tendência legislativa. o Código de Defesa do Consumidor. quanto da validade.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 199 De modo diferente. 1 2 TRABUCCHI. do CDC. Somente quando da exclusão da cláusula impugnada não houver condições de persistir o equilíbrio contratual é que o vínculo será resolvido. apesar dos esforços de integração. § 2º. Cabe ao intérprete. mesmo ausente previsão legal. 3. a subsistência da execução do contrato. os atos e negócios jurídicos.

NERY JÚNIOR. Em razão disso. 2001. ao discorrerem sobre o preceptivo. de origem romana. sem. O reconhecimento do princípio da conservação do negócio jurídico em caso de onerosidade excessiva é recomendação proveniente da interpretação sistemática do vigente Código Civil4. 7. O dispositivo. da Lei n. Há também o art. p. operar qualquer distinção de tratamento. § 2º. nada obsta que tal modificação parcial já derive do pedido a ser deduzido em juízo. 51. 479 do Código Civil. Sem contar que o art. juntamente com a convalidação dos atos administrativos e a caducidade do direito à invalidação. 184). à primeira vista. Nelson. a fim de que a execução deste subsista. 9. Inegável a sua presença no Direito Constitucional. por sua vez. já consagrada no diploma de 1916 (art. Absolutamente. além da elogiável introdução das figuras da confirmação dos negócios anuláveis (art. relativa aos nulos. 153). o valor da prestação. 535. que. para tanto. figuras presentes na recente Lei n. Basta observar a previsão de nulidade parcial (art. Rio de Janeiro: Forense Universitária. 54 e 55). a possibilidade de o juiz corrigir.078/90 não deva ser interpretado unicamente no sentido de que sua abrangência haverá de circunscrever-se aos lindes das relações de consumo. impõe-se que o citado art. ofertam tal impressão. Tem valia aqui o sábio conselho atribuído a Portalis. O Direito Administrativo também recolhe sua contribuição. prevê. malgrado inserido em corpo de lei específica. permite seja evitada a resolução contratual quando o demandado aceita modificar eqüitativamente as condições com base nas quais foi celebrado o contrato. a sua abrangência deverá 3 Tamanha é a influência do postulado da conservação dos atos jurídicos que.784/99 (arts. 4 5 . 172) e da conversão (art. ed. Código brasileiro do Consumidor. 8. segundo o qual. consagra princípio geral de direito. ao dispor sobre o objeto do pagamento. atualmente. sem que haja obrigação de somente pleitear-se a resolução da avença. fazem-no sob o argumento de que revela o princípio da conservação do contrato. qual seja. o da conservação dos atos e negócios jurídicos. tanto quanto possível. Os próprios comentaristas do CDC. como mostram a interpretação conforme a Constituição e as sentenças aditivas e substitutivas. porquanto. como é o caso de Nelson Nery Júnior 5. Daí o estudo dos efeitos decorrentes dos atos perpetrados por funcionários de fato. Por isso.200 III Jornada de Direito Civil O modelo introduzido pelo Código Civil de 2002. ultrapassa as fronteiras do Direito Privado. na hipótese de desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o momento de seu cumprimento – o que muito se assemelha à onerosidade excessiva –. Assim. não repele a conservação dos negócios jurídicos 3. 170). num código. seus dispositivos se interpretam uns com os outros. sem que. cogite-se da ineficácia integral do contrato. 317. inserto na seção destinada ao instituto da onerosidade excessiva.

e. como o Brasil. n. (Un principio implícito es una norma que no puede ser considerada como el significado de determinada disposición normativa. visto aportarem esclarecimento da significação de outras normas. SANCHÍS. estender ou restringir seu 6 7 FIGUEIREDO. 428-429. p. Flórez. inversão do ônus da prova. Revisão do contrato habitacional numa perspectiva civil-consumeristaconstitucional. sino que se obtiene a parti r de una o varias disposiciones que se supone constituyen casos de aplicación o especificación de dicho principio). também podem incidir sobre toda a teoria contratual. p. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional. Álcio Manoel de Sousa. ed. do modo mais eficiente possível. 2004. p. confiança. fev.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 201 espraiar-se em direção a outros vínculos de direito que não os emanados das contratações de consumo. tem sua razoabilidade assentada na função interpretativa atribuída a tal fonte de manifestação jurídica. p. Repertório de Jurisprudência – IOB. 2. Derecho Civil de España. 3. com maior razão. acarreta para o aplicador da ordem jurídica o dever de perseguir. BRAVO. 1990. 1992. Federico de Castro y Bravo 8 é claro acerca desse aspecto dos princípios: Os princípios gerais assinalam o método de interpretação das normas. 4. Consultar ainda: ARCE. v. 131-130. sendo objeto de forte reconhecimento doutrinário. demais de impor-se independentemente de vinculação a texto escrito7. eqüidade. etc. indicam em cada caso concreto a fórmula interpretativa que se deve eleger: admitir a flexibilidade ou rigidez das disposições. 1984. Sobreleva notar ainda que. Sobre princípios y normas. em virtude do princípio da função social do contrato. transparência. É inegável a dimensão orientadora dos princípios no trabalho interpretativo. VALDÉS. Tradução livre. mas sim que se obtém a partir de uma ou várias disposições que se supõe constituírem casos de aplicação ou especificação de dito princípio. Luis Prieta. 136-123. Madrid: Civitas.) podem e devem ser aplicados em todas as relações contratuais independente de ser ou não relação de consumo6. Federico de Castro y. A importância que os contratos possuem para a economia hodierna. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (Cuadernos y Debates. ademais. 8 . a subsistência dos contratos como instrumento de geração de riqueza. próprio de um ordenamento jurídico. por expressarem valores constitucionais. os princípios inseridos no Código de Defesa do Consumidor. p. 53-54. 40). 141. categórica a observação de Álcio Manoel de Sousa Figueiredo: Por essa razão. Madrid: Civitas. Sobremodo feliz a constatação de Luis Prieto Sanchís: Um princípio implícito é uma norma que não pode ser considerada como o significado de determinada disposição normativa. a conservação. n. A esse respeito. cuidando-se de princípio geral de direito. Isso significa que alguns princípios inovadores do Código de Defesa do Consumidor (boa-fé objetiva. principalmente em países que não atingiram acentuado grau de desenvolvimento. Joaquín. Essa inteligência se impõe.

1.htm>. Ganha especial relevo a doutrina italiana. definir el significado de los conceptos empleados. o contrato. Tradução livre. mais uma vez caberá ao intérprete compor harmonicamente suposta deficiência do legislador quanto ao benfazejo art. contida no art. as conseqüências que o evento. etc. dar contenido a los modelos de conduta. indican em cada caso concreto la fórmula interpretativa que se debe elegir: admitir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones. previsível. definir o significado dos conceitos empregados. propio de un ordenamento jurídico. 478 do Código Civil. Assim. propugnando-se que tal ocorra sob a inspiração das diretivas apontadas pelos princípios da conservação e da função social do contrato. Tradução livre. 478 do CC/2002. JUSTIFICATIVA A discussão que se trava quanto à exigência de extraordinariedade e imprevisibilidade dos fatos que possam justificar a resolução por onerosidade excessiva tem versado sobre a extensão dos dois vocábulos. etc 9. como. mas a fatos de efeitos extraordinários e imprevisíveis que atinjam a relação contratual. em si previsível. ou cada uma de suas cláusulas. Entretanto. possa acarretar aos contratantes são imprevisíveis. dar conteúdo aos modelos de conduta. Mestre em Direito pela UFRS e Doutor em Direito pela USP ENUNCIADO: A expressão “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”. que constituiu fonte de inspiração para o pensamento de Alberto Trabucchi. además. il contrato o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto. evoca-se o disposto no art. Disponível em: <http://www. o fenômeno da desvalorização da moeda. Volvendo ao sistema jurídico da Itália. 10 Nel dubbio. anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno.it \codici\cc\disposizioni. Art. 478 Autor: Luis Renato Ferreira da Silva. Muitas vezes. extender o restringir su alcance. há muito a doutrina e a jurisprudência estrangeiras vêm amenizando os requisitos. Professor de Direito Civil na PUC/RS e no Curso de Pós-Graduação em Direito da UFRGS. o fato que pode gerar a onerosidade é.367 do Código Civil italiano: Na dúvida.202 III Jornada de Direito Civil alcance.studiocelentano. Portanto. em si mesmo. Acesso em: 11/3/2002. devem ser interpretadas no sentido através do qual possam ter qualquer efeito. y. em cuja 9 Los principios generales señalan el método de las normas. . ao invés daquele segundo o qual não tenham efeito algum 10. refere-se não só a fatos imprevisíveis. por exemplo.

Pode-se mencionar os ensinamentos de Alberto Buffa: Pur ammetendo che un certo deprezzamento monetario dovesse ragionevolmente ritenerse conseguenza inevitabile del conflitto che.594/SP). 1948/56. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. o acórdão no Resp n. extraordinário e imprevisível. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. 1467). sugere-se a adoção do enunciado proposto. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os requisitos exigidos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. resterebbe sempre da esaminare se fossero prevedibili le proporzioni da esso assunte 1. Não é diferente a orientação que a jurisprudência do STJ vem seguindo. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. mais do que previsível.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 203 codificação há dispositivo semelhante (art. Di alcuni principi interpretativi in materia di risoluzione per onerosità eccessiva. In: Rivista del Diritto Commerciale. Art. . 1 BUFFA. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. Alberti. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. Assim. embora a variação cambial. per una ipotesi. estivesse prevista. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. 475. a fim de consolidar a interpretação que se vem dando aos termos em debate. são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. o impacto na relação contratual tornou-se imprevisivelmente acarretador de uma onerosidade excessiva (veja-se. como se pode ver da seqüência de acórdãos que julgaram a elevação do dólar nos contratos de leasing. nos quais. abbiamo supposto prevedibile all’epoca del contratto. 478 do Código Civil de 2002. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. b) a ocorrência de um fato superveniente. estampada no art. por todos.

e o conseqüente desequilíbrio das prestações contratuais constitui o núcleo dos motivos autorizadores da revisão judicial do contrato atingido. Tal pressuposto também caracteriza a teoria da imprevisão – para além de uma das claras hipóteses de revisão judicial – como uma das manifestações mais especiais do princípio social da equivalência material das prestações contratuais. 1 RUGGIERO. Tal é o quinto requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. portanto. é necessário ter em vista um contrato que perdure no tempo. que o evento seja imprevisível. Roberto de. isto é. a alteração das circunstâncias tem de originar-se de um acontecimento superveniente e também imprevisível no instante em que as partes celebraram o pacto. p. já que o fato lhe é superveniente.204 III Jornada de Direito Civil justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. por clara impossibilidade lógica: é necessário. que o acontecimento imprevisível deve necessariamente posicionar-se fora da álea normal do contrato. na disciplina do Código Civil de 2002. . apresenta-se como elemento que dificulta a incidência da teoria da imprevisão. de condição sine qua non para a ocorrência da revisão judicial. por pressuposição lógica da teoria. a toda evidência. não se pode deixar de consignar. 478 do Código Civil de 2002. exigido no art. De fato. 286. tratando-se. 3. como bem afirma Roberto de Ruggiero. São Paulo: Saraiva. Primeiramente. O terceiro requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão é a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. O segundo grande requisito consiste na imprevisibilidade do evento superveniente no momento da formação do contrato. Esse requisito. como visto. v. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. e. Embora não haja previsão expressa no art. Isso porque nem sempre a ocorrência da onerosidade excessiva para o contratante hipossuficiente advém da vantagem extrema para a parte mais forte da relação contratual. Pode-se apontar como quarto requisito da imprevisibilidade a excessiva vantagem para a outra parte não prejudicada com a onerosidade excessiva. Instituições de Direito Civil. para aplicar a teoria da imprevisão. há de se observar que evidentemente a teoria da imprevisão não pode ser alegada por aquele que deu origem ao acontecimento que lhe ocasionou o dano excessivo. fora daquele campo que corresponde ao risco usual e esperado do contrato em questão. 1958. 478 do CC. Como sexto requisito.

Art. desde que o réu se ofereça para modificar eqüitativamente as condições da avença. em aplicação mais restrita do que o art. a interpretação do o art. sempre que houver entre estes desproporção manifesta. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 478 e 479 do CC/2002 prevêem a possibilidade de resolução. isto é. 317 e 480.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 205 ocasionando a pessoa o evento. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. entende-se que os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. sempre que possível. 479. 478. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. a resolução do contrato. . à revisão judicial dos contratos. nos termos do art. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. 317 refere-se. ao contrário dos arts. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. poderá ser evitada. sem menção à correspondente vantagem para a parte adversa. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. b) a ocorrência de um fato superveniente. Numa análise literal. e não de revisão contratual. os arts. De fato. a qual. e não à resolução. conforme possibilita o art. Aqui. aquela atingida pela onerosidade excessiva. 478 do Código Civil de 2002. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. a parte prejudicada. o art. Preenchidos esses requisitos. JUSTIFICATIVA À vista da doutrina e do Código Civil brasileiro de 2002. à possibilidade de revisão contratual voltada à compatibilização entre o valor inicial da prestação devida e o valor real da prestação no momento de sua execução. também referentes à teoria da imprevisão. os requisitos são apenas a imprevibilidade do evento e a onerosidade excessiva. poderá requerer. pressupõe-se que ela tenha conhecimento dos fatos que seu ato poderá acarretar. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. extraordinário e imprevisível. todavia. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes.

isto é. ou seja. ou seja. o princípio da conservação do negócio jurídico. 480 determina que. O não-ofertamento da possibilidade de revisão contratual. vai de encontro ao princípio da conservação dos contratos. nos termos do art. a aplicação dos requisitos da teoria da imprevisão possibilitaria apenas a resolução contratual a pedido da parte prejudicada não subsiste a uma análise mais profunda. deixar a opção de requerer a revisão somente à parte não prejudicada. aplicar . em virtude dos acontecimentos posteriores que alteraram a sua equação econômico-financeira. impõe. Deve-se ter em mente que um acontecimento superveniente e imprevisível que altera a relação de equivalência das prestações não significa necessariamente que a parte prejudicada pela onerosidade excessiva queira desistir do contrato. Em primeiro lugar. Uma terceira razão é que. devendo o magistrado. ao não se permitir a revisão contratual em face do art. Entretanto. Em segundo lugar porque. no Direito Privado brasileiro. desse modo. na forma do art. mediante regra de interpretação bem comezinha. em confronto com as do instante de sua elaboração. tendo contratado. poderá a parte obrigada pleitear a redução de sua prestação. isto é. 478 do Código Civil. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/4ª Região ENUNCIADO: A resolução do contrato por onerosidade excessiva. pedir a revisão do contrato. entre a parte prejudicada em contratos de prestações recíprocas e a parte prejudicada em contratos de prestações só a ela cabíveis. porém revisado. significa-lhe uma segunda premiação. e o próprio art. pode fazer o menos. 478. porque vigora. em se tratando de contrato cujas obrigações couberem somente a uma das partes. Ao contrário. uma apenação suplementar à parte já prejudicada pela onerosidade excessiva. é até mais provável. aquele que pode fazer o mais. a fim de evitar a onerosidade excessiva. estar-se-á promovendo distinção entre iguais. 478 Autor: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. 479 é uma expressão legislativa desse princípio. Art. 478. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. a teor do art. E mais: como observado. mas tão-somente da de resolução.206 III Jornada de Direito Civil A seu turno. a alteração do modo de executá-la. que pretenda a perpetuação do pacto. o art. 480. a interpretação segundo a qual. como prevê o art. 479. A contrario sensu. por diversos motivos. no exame do caso concreto. pedir a resolução.

Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 207 com prudência a referida norma do Código Civil. 3. p. Andréa. 6. Paul. autorizam a sua revisão. imprevistos e imprevisíveis pelas partes. 242. § 3. Dez anos de pareceres.168. 1931. 4. n. adotado em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão. VENIAMIN. 10.. C. 25. Des contrats d’après la récent codification privée faite aux États-Unis: étude comparée de Droit américain et de Droit français. PLANIOL. 1929. p. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida 1 TORRENTE. Caso fortuito e teoria da imprevisão. 345-346. Rio de Janeiro: Forense. 1. somente a álea econômica extraordinária e extracontratual. SIDOU. desequilibrando totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Rio de Janeiro: Francisco Alves. Todos os autores referidos admitem. Outro não é o entendimento – uniforme – da Suprema Corte. se as condições vigentes se alterassem profundamente. p. RIPERT. p. 5 -11. Paris: Librarie Générale. p. 1958. Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Paris: Librairie Générale. MADRAY. ed.. mas apenas em circunstâncias excepcionais. 10 ed. Paris: Librairie du Recueil Sirey.443-RJ: Rebus sic stantibus Pagamento total prévio. 1984. 1. JUSTIFICATIVA A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos. estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte. 1936. 1984. seria injusto manter-se a convenção. Virgile. p. 194. v. se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestação de uma das partes. Francisco. já que haveria o indevido enriquecimento de um e o conseqüente empobrecimento do outro1. como reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro Aliomar Baleeiro. 143 e ss. Gilbert. t. e a elas não imputáveis. p. 2. 71. para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. justifica a revisão do contrato com base na cláusula rebus sic stantibus. ed. 1956. F. p. Manuale di Diritto Privato . Marcel. Paris: Librairie Générale. Tratado de Direito Privado. A revisão judicial dos contratos. 197-199. ed. refletindo-se sobre a economia ou a execução do contrato. ed. DURAND. Le Droit des Obligations dans les jurisprudences française et belge. pois. Paris: Librairie Générale. elaborada pelos pós-glosadores. sob os mais variados fundamentos doutrinários. 95. Tal idéia se inspirava num princípio de eqüidade. 447-450. 36-39. 1949. _____________. 134 e ss. ed. La règle morale dans les obligations civiles. n. cuja cultura jurídica é por todos reconhecida. 2. p. São Paulo: Revista dos Tribunais. Traité élémentaire de Droit Civil. . 373 e ss. Direito Civil: pareceres. p. a aplicação da teoria da imprevisão. 7.. 414. § 311. v. t. p. Giuffrè Editore. ao votar no RE n. 1976. CAMPOS. 1926. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. 1965. Rio de Janeiro: Forense. 3. ou seja. Arnoldo Medeiros da.060. PONTES DE MIRANDA. FONSECA. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. Georges. que esposa a idéia de que todos os contratos dependentes de prestações futuras incluíam cláusula tácita de resolução. 218-20. Othon . p.

3 . No mesmo sentido: RTJ: 35/597. entre la lésion et l’imprévision – toutes les deux ayant le même caractère et répondant aux mêmes nécessités de l’ordre économique – nous indique une limitation technique du pouvoir de juge. Chardenet. no ano de 1916. verbis: Le concessionnaire ne peut être tenu de faire face à des sujétions extracontractuelles que si la puissance publique lui donne le moyen d’y faire face. Il n’appartient point au juge d’orienter l’activité humaine en s’immiscant dans la teneur du contrat. que nos trouxe lições memoráveis. le rapprochement que nous venons de faire dans le présent chapitre. p. plenamente atuais. toujours devinatoire peut fournir l’occasion. nascida no famoso aresto do Conselho de Estado da França. 51/187. A teoria da imprevisão deve ser aplicada com cautela pelo magistrado. c’est seulement le mettre en état de continuer à assurer le service public. 1931. 71.. de l’harmonieux développement de l’organisation économique. 61/682. também.)2. 66/561. Et. 57/44. on évite l’arbitraite auquel la recherche d’une intention malveillante. pela sua. sobretudo as considerações de M. Sa mission est terminée. ce n’est pas le mettre à l’abri de tous les risques. il empêche la ruine de l’individu et lui assure en même temps que sa sauvegarde personnelle. no caso da Companhia de Gás Bordeaux. une participation efficace à la collaboration générale3. substituindo a vontade das partes.443/RJ. à l’aide du matériel préparé par des experts idoines. VENIAMIN. on restreint par là même consideráblement son étendue. Dans les deux cas. ce n’est pas à la révision du contrat qu’on doit aboutir. 68. dont le fonctionnement se trouve menacé à raison de faits que les parties ne 2 STF. dès qu’en obéissant aux directives économiques. Paris: Librairie Générale. 100/140. Nesse sentido. verbis: En limitand ainsi l'application de la théorie de l’imprévision au cas où elle apparait comme une exigence. a aplicação da teoria da imprevisão no Direito Administrativo francês. 55/92. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile.208 III Jornada de Direito Civil como implícita somente em contratos com pagamentos periódicos sucessivos de ambas as partes ao longo de prazo dilatado. En outre. RE n. em clássica monografia. si elle supporte les dépenses au delà des limites que nous venons d’indiquer et qui sont celles résultant d’une saine interprétation du contrat. fondé sur les données concrètes dégagées grâce à une méthode d’observation directe. Virgile. mais simplement à sa rescision (1). 46/133.. 95. En offrant au juge un critérium objectif. se ocorreu alteração profunda inteiramente imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio (. Revista Trimestral de Jurisprudência. ce n’est pas là enrichir le concessionnaire. remarquez-le bien. 44/341. de modo a evitar que este interfira diretamente nos contratos celebrados. 110/328 e 117/323. 63/551. doutrina Virgile Veniamin. 393-394. 60/774. p. 109/153. A respeito. n. livremente pactuada. 96/667.

houve equívoco no processo legislativo. Professor de Direito Civil da PUC/São Paulo ENUNCIADO: Em razão de erro material. on reviendra à l’exécution normale du marché 4. foram apresentadas pelo Deputado Henrique Eduardo Alves as Emendas 390. 1916. Na realidade. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. Brière. 33. 490. em confronto com as do instante de sua elaboração. Em ambos os casos. O artigo correspondente do Anteprojeto do Código Civil (art. O caso é um só: a venda de ascendente para descendente. aplicar com prudência a referida norma do Código Civil.Giard E. sem que os outros descendentes expressamente consintam. DOU 13/06/1975. A redação era a seguinte: Art. salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. devendo o magistrado. No Projeto n. M. não existem “ambos os casos”. A primeira delas. 221. para tornar nula a venda e exigir a anuência do cônjuge do vendedor: Art. 634/75. Por conseguinte. houve alteração: Art. Une fois la période des difficultés passée. Em Plenário. no exame do caso concreto. Paris. 494. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. A venda não será. É anulável a venda de ascendente a descendente. não previa qualquer parágrafo. 496. t. JUSTIFICATIVA O art. Parágrafo único. 478 do Código Civil. 494. 496 assim dispõe: É anulável a venda de ascendente a descendente.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 209 pouvaient en rien prévoir et qui ont porté une grave atteinte à l’economie du contrat. a resolução do contrato por onerosidade excessiva. porém. anulável. . É nula a venda de 4 CHARDENET. Art. 490). desconsidera-se a expressão “em ambos os casos” no parágrafo único do art. na forma do art. Revue du Droit Public et de la Science Politique. publicado no DOU de 7/8/1972. M. Os ascendentes não podem vender aos descendentes. 391 e 392 ao art. se o adquirente provar que o preço pago não era inferior ao valor da coisa. 494. 496 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. p.

fazia sentido lógico a presença da expressão “em ambos os casos”. A regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta. para acrescentar um parágrafo considerando nula também a venda de descendente para ascendente: Art. s. para dispensar o consentimento do cônjuge quando se tratar do regime da separação obrigatória: Art. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. Assim.210 III Jornada de Direito Civil ascendente a descendente. Pelo que se vê do texto do Código. excluída a concorrência de”. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. Houve erro material. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. § 2º Em ambos os casos. A terceira emenda acrescentava mais um parágrafo (2º). a benefício de qualquer . a segunda (391) foi inteiramente rejeitada. a hipótese legal é uma só: a venda de ascendente para descendente. a primeira emenda (390) foi aprovada em parte. a terceira (392) foi acolhida e transformada no atual parágrafo único. dispensando-se maiores esforços do intérprete para encontrar um significado impossível. 528 assim dispõe: Se o vendedor receber o pagamento à vista.. e a expressão “em ambos os casos” deve ser tida como não-escrita. posteriormente. Esqueceu-se de que a segunda emenda. A segunda. que foi omitida por manifesto erro material.m.j. nos dois casos de nulidade: venda de ascendente para descendente e venda de descendente para ascendente. 494. com a redação do atual parágrafo único. Agora já não faz sentido porque. 528 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. § 1º. havia sido rejeitada. ou. JUSTIFICATIVA O art. isto é. 494. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. Professor de Direito Civil da PUC. 528 deve ser levada em conta a expressão “seu crédito. Art. só para exigir a anuência do cônjuge. que previa uma segunda hipótese de nulidade – a venda de descendente para ascendente –. salvo se o outro ascendente do mesmo grau e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. São Paulo ENUNCIADO: Na interpretação do art. É nula a venda de descendente para ascendente. no contexto das emendas. como foi dito no início.

mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. no texto aprovado. Cumpre. manifesta omissão da parte em negrito. . JUSTIFICATIVA O prazo para a propositura da ação de revogação da doação por ingratidão continua fixado em um ano pelo art. não se aplicando o disposto no seu art. na interpretação do referido texto. O primeiro período do artigo está com a redação truncada e não faz sentido. Discute-se a incidência dessa regra na regulamentação do prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo. excluída a concorrência de qualquer outro. Em futura revisão. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo é de dez (10) anos no novo Código Civil. Não se trata de erro de publicação do Código. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. que repetiu. 1. a benefício de seu crédito. ou posteriormente. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato. para efeitos regimentais. Art. legalmente autorizada. ter como incluída a parte omitida por manifesto erro material. A operação financeira e a ciência do comprador a respeito constarão do registro do contrato. o que acabou por tornar desconexo o período. 559 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. pelo Deputado Tancredo Neves. 559.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 211 outro. com pequenas alterações de redação. a norma do art. 559 do novo CC. 405.184 do CC de 1916. o Legislativo por certo corrigirá o erro material. O artigo não constava do projeto original e é fruto da emenda parlamentar n. a saber: seu crédito. A par de mínimas alterações de redação. encampada. estando assim redigida: Se o vendedor receber o preço à vista. proposta pelo Desembargador paulista Bruno Afonso de André. excluída a concorrência de. portanto. estabelecendo-se rara e interessante divergência entre doutrina e jurisprudência. O erro já constava da redação do Projeto Final aprovado pela Câmara e publicado no Diário do Congresso de 17/5/1984. houve.

as duas modalidades de revogação da doação estavam abrangidas pela prescrição ânua. 206. era de um ano: A doação onerosa poderá ser revogada por inexecução do encargo: o prazo prescricional é o do art. I. Inexecução do encargo. 1962. 27.. entre as hipóteses de prescrição do art. 1.019/SP: Doação modal. Pontes de Miranda da mesma forma sustentava que o prazo para a propositura da ação de revogação por inadimplemento do encargo. se não há. 178. a situação regulada no art. § 6º. p. 559 do novo Código Civil não se aplica à revogação por inexecução do encargo. Rio de Janeiro: Francisco Alves. p. no sentido de que. que igualmente abrangiam a doação com encargo. 178. a exemplo do REsp n. t. v. Na jurisprudência do STJ encontram-se os mais sólidos argumentos em prol da tese de que a regra do art. I. 178. também analisando a questão sob a ótica do CC/1916. CÂMARA LEAL. analisando apenas o prazo decadencial de um ano para a ação de revogação da doação por ingratidão. § 6º.212 III Jornada de Direito Civil Na doutrina. 362. p. F. do CC/1916 referir-se aos arts. que não elencou. que se prendiam às remissões sistemáticas feitas entre si pelos arts. perderam sua força com o advento do CC/2002. 345. São Paulo: Saraiva. PONTES DE MIRANDA. Na vigência do CC/1916.. A razão era o fato de a remissão feita pelo art. § 6º. e 1.184. em mais de uma oportunidade. 1980. 4. Rio de Janeiro: Forense. e 1. 1. Clóvis Beviláqua1 afirmava que. 1982. Da doação. Agostinho Alvim 2. desde que houve a interpelação judicial (. 263. 178. porém começa a correr desde que houve a infração contratual. 178. Rio de Janeiro: Borsói. entendia que tal prazo (um ano) era comum tanto para a revogação por ingratidão como por descumprimento do encargo. o STJ manifestou-se. Câmara Leal4 não chega a enfrentar especificamente a questão. 152. § 707. § 6º. que estabelece o prazo de um ano para a ação revocatória não apenas na regra do art. em face das remissões feitas entre si pelos arts. . 1. o prazo era prescricional de vinte (20) anos. ou modus. 178. Clóvis. Tratado de Direito Privado. I. mas do mesmo modo no art. C. 1953. Antônio Luís da. Esses argumentos doutrinários.)3.187. n. I. Agostinho.181 a 1. § 6º. ALVIM. na hipótese de revogação da doação por descumprimento do encargo. do Código revogado.184 do CC/1916.184 do CC/1916. p. se há prazo marcado. Prazo Prescricional. predomina o entendimento de que o prazo também é de um ano para a revogação da doação por descumprimento do encargo. I. Código Civil comentado. O prazo de prescrição para a ação tendente a obter a revogação da 1 2 3 4 BEVILÁQUA. I. § 6º. 6. Prescrição e decadência.

572 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. conforme previsto no art. pois a situação é bastante diversa. Posteriormente. p. Min. Rel.682-MS7. julg. STJ. 69. A prescrição anual refere-se à revogação em virtude de ingratidão do donatário. 1. Mais consistentes mostram-se os argumentos que alicerçam a posição jurisprudencial do STJ. 312. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art.184 do CC/1916 aplicava -se apenas à revogação por ingratidão. a doutrina brasileira e. 5 6 7 STJ. Assim. tratando-se de revogação por inexecução do encargo. 69. de outro. de um lado.682/MS. 119. n. DJ 12/2/1996. Min. Rel. 48. na vigência do novo CC. p. RSTJ n. 4º. Sálvio de Figueiredo de Teixeira. Rel. STJ. 206 do CC/2002. da Lei n. existe também um caráter oneroso. 27. 8245/91 (Lei de Locações). embora subsista sempre a liberalidade. em 26/6/1996. visto que na doação modal. 3ª Turma.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 213 doação por inexecução do encargo é de vinte anos. aplicando-se o prazo decadencial de um ano apenas à revogação da doação por ingratidão.019/SP. que devem ser plenamente acatados. 4ª Turma. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. e não o fizera. Eduardo Ribeiro. REsp. o STJ reafirma esse entendimento6 em uma ação de revogação proposta por município contra empresa que recebera a doação de um terreno de dez mil metros quadrados para a construção de uma indústria em determinado prazo. em 10/5/1993. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. a jurisprudência do STJ. o prazo prescricional para a ação de revogação da doação por inexecução do encargo passou a ser de dez anos. Desse modo. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. Recurso especial conhecido e provido 5. LEXSTJ n. Na mesma linha orientou-se o acórdão proferido no REsp n. O voto do Relator (Min. Art. no estabelecimento do prazo para o ingresso da ação de revogação da doação por descumprimento do encargo. julg. 89. n. 4ª Turma. . Eduardo Ribeiro) é primoroso na sustentação da tese de que o art. 2ª parte. REsp. ocorre uma interessante e rara divergência entre. Min.

que regula a mesma situação no caso específico dos contratos locatícios.193 do CC/1916 foi suprimida do texto do art. Na hipótese. A partir da edição do novo Código Civil. 2ª parte. permite a sua redução eqüitativa.193 do CC/1916: (. sendo estabelecida a obrigação de o locatário efetuar o pagamento proporcional da multa prevista no contrato. 8245/91. na parte final de seu art. 914 do CC/1916. Entretanto. 4º da Lei n. 1. sem correspondência no Código Civil de 1916. a redução eqüitativa dessa indenização pelo juiz. e especialmente. ela teria maior significado se tivesse sido mantida a redação da parte final do parágrafo único do art. traçada por Miguel Reale. Além disso. da totalidade dos aluguéis faltantes até o término do contrato. senão pagando o aluguer pelo tempo que faltar. quando se mostrasse excessiva. mas também. p. a denúncia imotivada do locatário no curso do prazo de locação. 924 do CC/1916.214 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A norma do art. conforme a extensão do tempo que faltar para a execução do contrato. 4º. 16. 8245/91 deverá ser feita não apenas pelo art. 1 REALE. 4. ao regular. buscando estabelecer uma sanção proporcional ao tempo restante do contrato. Assim. permitindo alcançar a justiça do caso concreto. a complementação da regra do art. O legislador confia mais uma vez no senso de eqüidade dos juízes no sentido do estabelecimento de um valor justo para a multa contratual. Miguel. constitui interessante inovação. 572 do novo CC teria pouca utilidade prática. 413.. buscando abrir espaço para os valores éticos no ordenamento jurídico1. como a hipótese de a multa ajustada no contrato de locação compreender o pagamento dos aluguéis pelo tempo residual de execução da locação. 1. 572 do novo Código Civil. pelo locatário.. 572. Competirá ao locatário requerer ao juiz a redução eqüitativa da multa. na forma prevista no art. ainda apresentará eficácia para algumas situações. pois havia a exigência de pagamento. é a norma do novo CC que melhor complementa o disposto no art. 571. Visão geral do Código Civil. Isso constitui concreção da diretriz da eticidade. Observe-se que a Lei n. Na realidade. da Lei de Locações (Lei n. . a regra do art.) nem o locatário devolvê-la ao locador. pelo art. 8245/91). que é o correspondente do art. Ocorre que a mencionada parte final do parágrafo único do art. seria regra altamente salutar.

2ª parte. se esse arbitramento ocorrer em valor exagerado. JUSTIFICATIVA A regra da 2ª parte do art. mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade. aperfeiçoando a norma do art.196 do CC/1916 (atual 575). detém também o juiz a faculdade de reduzir o aluguel arbitrado pelo comodante. Nesse controle. Visão geral do Código Civil. 575 e 582 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. Entretanto. 575 do CC em vigor para efetuar esse controle: Parágrafo único. analogicamente. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do parágrafo único do art. além de por ela responder. confere ao comodante a faculdade de arbitramento de um aluguel a ser pago pelo comodatário constituído em mora. Miguel. superior ao valor de mercado do aluguel locatício. para compelir o comodatário a restituir a coisa mais rapidamente. já recomendava: mantida a natureza penal do 1 REALE. a regra do parágrafo único do art. quando o valor se mostrar manifestamente excessivo ou abusivo 1. . como ocorre no aluguel-pena fixado pelo locador. Como o novo CC é omisso a respeito dessa questão. 575 do novo CC. 1. no controle judicial do aluguel arbitrado pelo comodante. Desse modo. o aluguel-pena não deve respeito ao preço de mercado. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo. 582 do CC/2002. poderá ser objeto de controle judicial.252 do CC/1916. até a restituição da coisa infungível emprestada: O comodatário constituído em mora. arbitrar um aluguel-pena. O montante fixado poderá ser. com base no art. o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante. do novo Código Civil. O grande cuidado que deve ter o juiz. Assim.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 215 Arts. mas coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada. poderá o juiz reduzi-lo. O comodante poderá. assim. pois sua finalidade não é transmudar o comodato em locação. inclusive. interpretando o art. será atentar para a sua natureza penal. merece lembrança a doutrina que. pagará. o juiz poderá aplicar. 16. até restituí-la. aplica-se também ao aluguel estipulado pelo comodante. que autoriza ao juiz limitar o aluguel-pena arbitrado pelo locador. p. 1. 582.

deve ser revisto o Enunciado 34 do CEJ. Ainda na vigência do Código anterior encontrava-se já superado o entendimento de que os juros remuneratórios estariam limitados em 12% ao ano (1% ao mês). tal interpretação também deve ser afastada sob a égide do diploma moderno. risco de inadimplência. variando de acordo com fatores estranhos ao mundo jurídico. 575 do novo Código Civil. deve ser observada como fator limitante a Taxa Média de Juros de Mercado. impostos. não se aplicam às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional as limitações impostas pelos arts. 40. não se sujeitando à Lei de Usura e nem ao Código Civil revogado. mostra-se possível o controle judicial do aluguel-pena arbitrado pelo comodatário com fundamento no parágrafo único do art. Portanto. Os juros bancários se compõem mediante regras próprias. A lição é plenamente aplicável ao aluguel-pena do comodato. p. 192 da CF. 591 c/c 406 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. 2. ante a Emenda Constitucional n.216 III Jornada de Direito Civil aluguel-pena da locação. que revogou diversos incisos do art. custos operacionais e lucro da instituição 2 SOUZA. Dessa forma. tais como: custo de captação do dinheiro. 4595/64. Sylvio Capanema de. que não deve ultrapassar o dobro do preço de mercado dos locativos correspondentes ao imóvel emprestado. Esse índice também deverá ser utilizado quando não houver outro percentual expressamente contratado. calculada pelo Banco Central do Brasil nos termos do procedimento previsto na Circular da Diretoria n. . Em caso de abusividade patente na cobrança de juros. JUSTIFICATIVA De início. 84. Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No que tange aos juros remuneratórios. de 30 de dezembro de 1999. quando figurar no contrato de mútuo instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional. Já se entendia que as instituições bancárias obedecem às regras estatuídas na Lei n. o novo montante não deveria ultrapassar o dobro do seu valor de mercado 2.957. Art. 591 e 406 do Código Civil. no que tange à limitação dos juros remuneratórios.

tais regras não representam a impossibilidade de qualquer limitação. 618. 2. 618 Autor: Guilherme Couto de Castro. é possível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados com as instituições financeiras após 31/3/2000. 602. 32. perenizada (como se lei fosse) em virtude do art. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada. e não quando integrar a substância do ato. por força do art. 655 do novo CC. (REsps. 271. 2957. A autorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para um ato a ser praticado. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O substabelecimento por instrumento particular de mandato outorgado por instrumento público.043/RS). JUSTIFICATIVA (não apresentou. JUSTIFICATIVA De acordo com o art. alheia às regras próprias do mercado financeiro. do CC refere-se unicamente ao termo de garantia. de acordo com recente entendimento pacificado na Segunda Seção do STJ.170-36. 655 Autor: Renato Luís Benucci. descabe ao legislador ordinário a limitação simples e fria dos juros.068/RS e 603. os juros devem se pautar pela Taxa Média de Juros de Mercado. de 30/12/1999 (REsp n. 2º da Emenda Constitucional n. previsto no art. parágrafo único.) Art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 217 bancária. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo referido no art.214/RS). Tal índice também deve ser utilizado quando não houver expressa pactuação de outro. Todavia. diante da demonstração cabal da abusividade do lucro da instituição financeira. 5º da Medida Provisória n. No caso concreto. Destarte. 657 do novo Código Civil. Ademais. calculada pelo Banco Central do Brasil de acordo com a Circular n. 629. demandar perdas e danos. apenas sendo permitido quando a outorga por instrumento público do mandato for facultativa. . sem prejuízo de poder o dono da obra. deve ser interpretado de modo restritivo. Art.487/RS. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser praticado por escrito.

é imprescindível constar. JUSTIFICATIVA A questão diz respeito à qualificação do mandato em relação ao objeto (especial a um ou mais negócios jurídicos ou geral a todos os do mandante) e à extensão dos poderes outorgados (mandato em termos gerais ou com poderes especiais) para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. quando o ato a ser praticado exigir o instrumento público como parte de sua substância. 660 e 661. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. Arts. Não existe problema em relação à extensão dos poderes. a procuração deve conter sua identificação subjetiva e objetiva. 655 do Código Civil/2002 indica que. 664 e 681. no instrumento de mandato outorgado para realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. incluindo sua remuneração. do objeto da operação que lhe foi cometida.218 III Jornada de Direito Civil Ora. não poderá o substabelecimento se dar por instrumento particular. sob pena de importante e inadmissível quebra de sistema. Arts. bem como os necessários poderes especiais. É evidente que o acessório (substabelecimento) não pode possibilitar efeitos jurídicos vedados ao principal (mandato). A controvérsia reside na necessidade da identificação subjetiva e objetiva do negócio jurídico na procuração. além dos poderes especiais. Juiz Federal da Seção Judiciária de Goiás ENUNCIADO: Para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia por meio de mandato. tudo o que a ele for devido em virtude do mandato. Bolsista de Iniciação Científica da mesma Instituição ENUNCIADO: Da interpretação conjunta dos arts. uma interpretação sistemática do art. sua individualização objetiva e subjetiva. . e Milena Donato Oliva. caput e §§ 1º e 2º Autor: Carlos Roberto Alves dos Santos. Para que seja garantida a segurança jurídica e reduzida a litigiosidade no meio social. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. 664 e 681 Autor: Gustavo Tepedino.

O art. 664 deve ser interpretado em conjunto com o art. a relevância do contrato de mandato para as relações patrimoniais privadas. 757. à primeira vista. conforme suas origens. despendeu. no direito de retenção. ou das perdas e danos por prejuízos sobrevindos no desempenho do mandato. caracterizados pela autogestão. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. organizando-se em sociedades mútuas e . correspondente ao art. em virtude de sua menor abrangência. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos.315 do CC/1916. o art. 664 ampliou consideravelmente o alcance do direito de retenção. o legislador mostra-se deliberadamente redundante. no intuito de fazer abranger. Contudo. o que poderia tornar ocioso. 681. era interpretado no sentido de limitar o direito de retenção ao reembolso de despesas. O art. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. excluindo-se dessa garantia o valor da remuneração contratual. O seguro do tipo alpino surgiu nos Alpes suíços e é fundado no princípio da solidariedade. Justifica-se a alteração por constituir forma de valorização do trabalho e corporificar o crescente prestígio da responsabilidade civil. ao revés. incluindo sua remuneração. a inovação legislativa procurou alterar o entendimento até então consolidado. até o reembolso do que. Art. 1.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 219 JUSTIFICATIVA Deve ser ressaltado o caráter não-econômico da atividade do mandatário. sendo certo. segundo o qual é assegurado ao mandatário o direito de retenção sobre os bens do mandante que estejam sob sua posse. Para tanto. no desempenho do encargo. O dispositivo. Os segurados compartilham entre si os riscos comuns. JUSTIFICATIVA Há duas concepções de seguro. todas as verbas devidas ao mandatário. 681. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas.

contribuíam para o enfrentamento das despesas administrativas e dos prejuízos verificados com quotas proporcionais aos benefícios individuais (arts. a natureza da relação jurídica. No seguro capitalista. De um lado. conforme o art. reservou as operações de seguros às sociedades anônimas e às cooperativas. de 21 de novembro de 1966. há negócio jurídico plurilateral envolvendo os segurados entre si. mudou essa situação. As sociedades de seguros. 46. entre segurado e segurador1. . tal como dispusera o Decreto-Lei n. 6.435. 73. cooperativas e sociedades mútuas. 73. alijando as antigas sociedades mútuas. 20.469). em 1977. com exceção dos planos de pecúlio de 1 PONTES DE MIRANDA. § 1º. de 15 de julho de 1977. dedicando uma seção ao seguro mútuo. excluiu de sua incidência as associações de classe. 2. O segundo tipo é o seguro capitalista. ficando facultado ao Conselho Nacional de Seguros Privados mandar fiscalizá-las quando julgasse conveniente. de beneficência e de socorros mútuos. 1.220 III Jornada de Direito Civil prevenindo-se contra os infortúnios. de certo modo distinguindo os conceitos de sociedade e associação. que seriam o embrião das entidades de previdência privada. ed. reguladas pela Lei n. instituidoras de pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. O Código Civil de 1916 acolheu as duas modalidades. F. de beneficência. Quanto às associações de classe. exercendo eles mesmos a função de segurador (art. 2. 6. foram mantidas fora do regime legal também no Decreto-Lei n. 1972. p. variando. Os segurados em tudo suportavam o prejuízo advindo a cada um. nos moldes do Código Civil de 1916. o Decreto-Lei n. 3.435. de outra parte. dispôs que as operações de seguros privados só poderiam ser realizadas por sociedades anônimas. o que veio a ser feito decisivamente no Código de 2002. É originário da cobertura dos riscos da navegação de longo curso e animado pelo objetivo de lucro do segurador.063. a mutualidade passou a ser regida por normas de previdência privada. Assim. 103-110. não podiam ser constituídas sem prévia autorização. O Decreto-Lei n. t. Tratado de Direito Privado.466). Em lugar do prêmio. do Código Civil de 1916. denominado “anglo-saxão”.467 e 1. 1. sendo freqüentes também os seguros de saúde e de acidentes. Com a edição da Lei n.063. criou um seguro mútuo societário e outro associativo. mas. de 7 de março de 1940. No primeiro. de socorros mútuos e montepios então em funcionamento. o contrato é bilateral. Estipulam geralmente pecúlios para o caso de morte. que se organizavam geralmente em forma de sociedade. Pontes de Miranda acentuou não haver diferença conceitual entre seguro mutualista e capitalista.C. independentemente da modalidade que praticavam – seguro capitalista ou mutualista –. Posteriormente. todavia. Rio de Janeiro: Borsoi.

de 29 de maio de 2001. do Distrito Federal e dos municípios. 6. vigorantes no âmbito limitado de uma empresa.466 do CC/1916. As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo “vida” podem operar planos de benefícios previdenciários. criada sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos (conhecida como fundo de pensão). a entidade previdenciária. nos planos previdenciários das entidades fechadas constituídas por instituidores intervêm: o instituidor. na época). que passou a regular com exclusividade a previdência privada fechada e aberta. não reproduzindo qualquer dispositivo análogo ao art. denominadas “instituidores”. as relações jurídicas se estabelecem entre a entidade fechada e o gestor. que será uma pessoa jurídica de caráter profissional. que são constituídas por empregadores privados ou públicos em favor dos seus empregados e servidores com serviços de gestão terceirizados.435/1977 foi revogada pela Lei Complementar n.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 221 pequeno valor (até 300 ORTNs. nada dispondo relativamente às entidades ressalvadas na lei anterior. e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional. As entidades fechadas constituídas por instituidores devem terceirizar a gestão dos recursos que irão garantir as reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada e autorizada para tanto. classista ou setorial. fundação ou outra entidade de natureza autônoma. dos estados. 1. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e são acessíveis a quaisquer pessoas físicas. classista ou setorial. O Código Civil de 2002 também o ignorou como espécie de seguro. As entidades fechadas só podem ser organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos e são acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União. Como se percebe. cujo patrimônio deverá ser mantido segregado e totalmente isolado dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada. O regime de previdência privada tem caráter complementar e autônomo em relação ao regime geral de previdência social. pondo-se esta e os beneficiários como consumidores frente àquele. Nos modelos previstos na legislação previdenciária não há lugar para o mutualismo puro. . e administrados exclusivamente sob a forma de rateio entre os participantes. A Lei n. no que couber. entes denominados “patrocinadores”. Às entidades abertas é aplicável. e o gestor. O mesmo esquema de relações prevalece nas entidades patrocinadas. Operacionalmente. O gestor presta serviços à entidade previdenciária. também a legislação própria das sociedades seguradoras. 109. sendo beneficiários os membros ou associados do instituidor.

desde que praticado em círculo restrito e mantido como princípio genuíno. repartindo custos e benefícios exclusivamente entre os participantes. ainda prevalece a ressalva do Decreto-Lei n. significa o expurgo do mutualismo. atendendose à restrição sobrevinda com a Lei n. desde que o proponente declare o interesse na 2 MACEDO JUNIOR. garantem a sua permanência. Nada disso. permanecendo parcialmente em vigor: as associações de classe. Juiz Federal Convocado. uma vez que a societária é utilizável somente pelo seguro capitalista e pela previdência social. porém. Sua diferenciação do seguro capitalista e da previdência privada é a autogestão. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. Contratos relacionados e defesa do consumidor. o novo Código Civil explicita que o objeto do contrato de seguro é a garantia do interesse legítimo e próprio do segurado relativo à pessoa ou à coisa contra riscos predeterminados. registrou-se um importante movimento do sistema de sociedade de amigos e organizações de auxílio mútuo para a moderna empresa de seguro e para a previdência social. de 1977. 73. 790. de 1940. 790. 1998. A autonomia privada e a liberdade contratual. O contrato de ajuda mútua será plurilateral e auto-organizativo. Os mutualistas deverão auto-organizar-se exclusivamente sob a forma associativa. Ronaldo Porto. mediante rateio.222 III Jornada de Direito Civil Como bem observou Ronaldo Porto Macedo Júnior 2. tal como permitido pela Lei n. JUSTIFICATIVA De maneira mais adequada do que se verificava na vigência do Código Civil de 1916. de beneficência e de socorro mútuos podem instituir pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. p. que não foi expressamente revogado pelo DecretoLei n.435. de 1966. 2. Art.656/1998 para os planos de saúde. inclusive levando-se em consideração a função social do contrato. 6. São Paulo: Max Limonad. não havendo óbice a que se contrate seguro relativamente a outra pessoa. parágrafo único Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 9. parágrafo único. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro.063. Legalmente. . 314. de valor limitado.

O parágrafo único do art. 798 do Código Civil apenas afasta a possibilidade de excluir a responsabilidade contratual do segurador depois do prazo de dois anos do início do contrato. 790 do Código em vigor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 223 preservação do bem jurídico do segurado. 790 do novo Código presume o interesse legítimo quando o segurado for cônjuge.440 do Código Civil de 1916. conforme orientação contida na Súmula 61 do Superior Tribunal de Justiça. . não impedindo seja coberto o suicídio não-premeditado dentro de tal prazo. ao interpretar o disposto no art. é fundamental observar o critério sistemático e teleológico na interpretação da norma e. somente admitindo-a para a hipótese tratada no caput do próprio dispositivo. Juiz Federal Convocado. previsto no bojo do dispositivo. distinguiu duas espécies de suicídio: o premeditado e o não-premeditado. prevê a especial proteção às famílias por parte do Estado. da pessoa do companheiro. não alterando a orientação jurisprudencial e doutrinária que já se havia formado no sistema jurídico anterior. por parte do legislador. De notar. JUSTIFICATIVA A regra do art. como no âmbito das relações exteriores à família houve equiparação entre casamento e união estável. O Superior Tribunal de Justiça. inclusive. conforme se verifica na regra do art. levando em conta a ordem jurídico-constitucional instaurada com a CF de 1988 que. Daí a formulação do enunciado n. que o parágrafo único do comentado art. O art. 790 do novo Código Civil. 1. 61 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: O seguro de vida cobre o suicídio nãopremeditado. Houve injustificável omissão. assim. 798 do novo Código apenas afasta a possibilidade de exclusão da responsabilidade civil contratual do segurador após o decurso do prazo de dois anos. 798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 798 do Código Civil em vigor obrigatoriamente se associa ao princípio da boa-fé objetiva nas relações de seguro. Art. ascendente ou descendente do proponente. considerar a inclusão do companheiro no contexto do parágrafo único do art. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra constante do art. 226. no caput do art. 798 considera nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. Destarte.

Trigo. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No contrato de seguro de vida presume-se voluntário o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura. v. BARCELONA.) Art. Enriquecimento sem causa. 64-65. 884 Autor: Cláudio Michelon Jr. DIEZ-PICAZO. de 1995. Revista Forense. 1965. p. p. SERPA LOPES. GALLO. v. n.224 III Jornada de Direito Civil Art. Do enriquecimento sem causa. de 1991./jun. n. Lisboa. mar. 11-79. porém. Ano 19. Miguel Maria de. p. Revista da Ordem dos Advogados. Agostinho. 2 . unanimidade quanto a isso. dez. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. na década de sessenta. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário". In: Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa. Revista de Direito Civil: imobiliário. set. p. 4. Luis . La doctrina del enriquecimiento injustificado. de A. 651-652. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 1. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 56. p. Pietro Barcelona 2 defendeu. 69. Curso de Direito Civil: fontes acontratuais das obrigações – responsabilidade civil. de 1957. 61. 809. 1988. abr. agrário e empresarial. Não há. 75-76. 1996. v. Enriquecimento sem causa: aspectos de sua aplicação no Brasil como um princípio geral de direito . NEGREIROS. que o instituto do enriquecimento sem causa fosse utilizado como argumento válido para concluir pela nulidade de certos contratos em que houvesse manifesto desequilíbrio. 1995. Teresa P. JUSTIFICATIVA A doutrina e a jurisprudência. 173. 5. Professor ENUNCIADO: A existência de contrato válido e eficaz constitui justa causa para o enriquecimento. NORONHA. Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione./out. PONCE DE LEON. Fernando. inclinam-se a considerar que a existência de contrato válido e eficaz é justificativa suficiente para o enriquecimento de uma das partes 1. 1 Exemplificativamente. p. Pietro. Torino: UTET. Paolo. p. tanto no Brasil como na experiência comparada. 3. passim. ed. v. Madrid: Civitas.. Arricchimento senza causa e quasi contratti: i rimedi restitutori. ano 15. 39. fasc. 798 Autor: Guilherme Couto de Castro. ALVIM. 55.

um direito à resolução fundado nos arts. consagrado no art. JUSTIFICATIVA A ótica da responsabilidade civil relativa ao dano moral. 317. incide o princípio do nominalismo. de fato.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 225 Para o mencionado autor. (b) mais ainda. Vara do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. o enriquecimento sem causa seria um instrumento para burlar a regulamentação por meio desses institutos. Pense-se na forma de regulamentação da revisão prevista no art. 478-480. Isso porque: (a) torna-o substituto de vários outros já consagrados no Direito Civil brasileiro. se a atribuição patrimonial que resulta do contrato é justa. estar-se-á. Esse artigo estabelece como parte do suporte fático a imprevisibilidade do desequilíbrio contratual. Na ausência da imprevisibilidade. Art. 317 do CC. Juíza Federal da 9ª. implica a obrigatoriedade da indenização. tem o juiz a tarefa especial de analisar. no tocante às pessoas jurídicas. O enriquecimento sem causa não deve ser visto como a panacéia para todas as dificuldades do Direito Privado. Se a interpretação proposta por Barcelona prevalecesse. não haveria qualquer necessidade de prever um direito à revisão contratual fundado no art. instituindo um meio de burlar o princípio do nominalismo. 315. A amplitude que Pietro Barcelona propõe ao instituto é inaceitável. Autor: Valéria Medeiros de Albuquerque. 927 e ss. ou mesmo um direito à anulação por lesão (art. Em se aplicando o instituto do enriquecimento sem causa para desfazer o desequilíbrio contratual. Nem deve ser considerado uma delegação geral de competência ao Judiciário a fim de que determine quais atribuições patrimoniais são justas e quais não são. do ponto de vista de uma concepção objetiva de justiça. desde que devidamente comprovado. . Tal interpretação esvazia o conteúdo normativo do instituto. 157). já que o suporte fático do enriquecimento sem causa não exige qualquer forma de imprevisibilidade para o reconhecimento do direito de restituição ao status quo ante. especificamente a partir das alterações introduzidas no novo Código Civil.

como preferem uns. o fator de imputação da obrigação de indenizar é a atividade de risco. 927. conforme referência expressa. quem tinha o dever de informar terá de provar que efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe cumpria. deveres fiduciários. JUSTIFICATIVA O art. por exemplo. Reside o problema no fato de que. parágrafo único Autor: Régis Bigolin. paralelamente aos deveres principais e aos deveres secundários. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: No art. cooperação e honestidade. parágrafo único. A novidade é a instituição de uma cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa. de deveres anexos ou. Obrigação semelhante já existia em leis especiais. a redistribuição dos riscos. Os deveres anexos são catalisadores da relação obrigacional. na maioria das vezes. no Direito nacional. Haverá obrigação de indenizar sempre que a atividade normalmente . JUSTIFICATIVA É assente na doutrina que o princípio da boa-fé objetiva dá ensejo ao surgimento. do CC. parágrafo único. 927. Assim. 927. ou teve a colaboração necessária ao correto atendimento do sinalagma obrigacional.226 III Jornada de Direito Civil Art. quem seria beneficiado com a observância dos deveres anexos e restou lesado não dispõe dos meios hábeis a fazer a prova de que foi. portanto. corretamente informado. 927. 927. impondo-se. Art. o mesmo ocorrendo com as outras modalidades de deveres anexos. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A responsabilidade civil por violação dos deveres de conduta rege-se pelo disposto na 2a parte do parágrafo único do art. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. e não o risco da atividade. podendo ser exemplificados como deveres de lealdade. que foram mantidas. do Código Civil de 2002 introduziu de modo sistemático. com a inversão do ônus probatório. a chamada “responsabilidade civil objetiva”. Advogado.

ao nosso ver. entre os séculos XVII e XVIII. um objetivo – atividade que. não é necessário. é criadora de risco. independentemente de culpa. Na norma legal. Os dois elementos aludidos compreendem a natureza da atividade (objetivo) e o seu exercício (subjetivo). 951 do Código Civil (responsabilidade culposa). em 13/8/2002. Essa constatação nos remete ao conceito de natureza das coisas. Risco é toda exposição de terceiro à possibilidade de dano. Vale dizer. embora eventualmente presente. o risco é atributo da atividade. um dos fundamentos da segunda teoria do Direito natural. a escola do Direito natural. por ocasião das Jornadas Brasilcon sobre o Código de Defesa do Consumidor em face do novo Código Civil.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 227 desenvolvida pelo autor do dano implicar. compreendessem perigo. É o caso da medicina. que disciplinam de modo particular algumas atividades. Uma primeira hipótese abarcaria todas as atividades que. e não o contrário. Mas não basta esse conceito genérico. sujeita-se à obrigação de indenizar. a correta interpretação da norma exige a delimitação do seu alcance. risco aos direitos de outrem. de qualquer modo. não apenas acidentalmente. demanda a verificação do núcleo do preceito. A Natureza da Atividade São realidades distintas uma atividade de risco e o risco de uma atividade . esbarra em normas já existentes. Assim. Portanto. . em razão da natureza da atividade que normalmente desenvolve. ainda que meramente potencial. como dirigir veículos automotores no trânsito urbano e rodoviário. O risco deve ser inseparável do exercício da atividade. subjetivo – atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano. falando sobre o tema em São Paulo. Nesse espectro se incluiriam desde atividades rotineiras do cotidiano. superada 1 1 Discrime feito por Sílvio Luís Ferreira da Rocha. por sua natureza. por sua natureza. o risco deve estar presente permanentemente na atividade. que apresenta dois elementos. até o exercício de algumas profissões. mais restrita. como a medicina. aquele que expõe terceiros à possibilidade de dano. Esse modo de entendimento. e outro. eventualmente. cuja responsabilidade pelo seu exercício inclui-se no art. restam afastadas do conceito aquelas atividades em que o risco. peca pela imprecisão e. Depois de servir de estandarte ao individualismo a partir de sua primeira formulação. Outra hipótese.

de validade universal 2. A substituição da culpa pelo risco como fator de imputação atualizou o princípio da reparação ao estágio de massificação das relações sociais e econômicas. Diante dessa resenha e da manutenção da vigência das leis especiais. privilegiando a ordem social em nome da noção de bem comum. contrariamente ao que dispunha o art. a responsabilidade é objetiva desde 1938.543 do Código Civil de 1916. 1. o Decreto n. 6. o Direito natural incorpora-se ao próprio Direito positivo. às bagagens e às cargas. evitando-se a injustiça do dano irreparado. A técnica da presunção de culpa ou da inversão do ônus da prova foi adotada pela jurisprudência como forma de adaptação da responsabilidade culposa às novas exigências sociais. o Decreto n. independentemente de culpa. No Direito brasileiro. 24. a complexidade das relações de produção. a Lei n. que tornou presumida a culpa do patrão pelos danos causados a terceiros pelo empregado. os operadores de instalações nucleares pelos danos resultantes de acidente nuclear.681 presumiu a culpa das estradas de ferro pelos danos causados aos passageiros. trouxe grande dificuldade à produção da prova da culpa.228 III Jornada de Direito Civil pelo historicismo e pelo realismo no século XIX. no Código de Defesa do Consumidor. É princípio do Direto natural a obrigação de reparar o dano injusto.687 tornou objetiva a responsabilidade do patrão nos acidentes de trabalho. Serve como exemplo a Súmula 341 do STF. No entanto. com relação aos danos ambientais (Lei n. Em 1934. Paul. conclui-se que a cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa em verdade não 2 ROUBIER. Em 1977. o que freqüentemente resultava em deixar a vítima sem reparação. derivando daí o conceito de socialização do risco. só é injusto o dano causado com culpa. Nos acidentes aéreos. É abandonada a idéia de um direito natural imutável.938). O mesmo princípio foi adotado em 1981. sempre fundado na natureza das coisas e na razão. Paris: Librairie du Rucueil Sirey. 1951. . 2. ressurgiu no começo do século XX. advindas da revolução industrial. Assim. O imputado é sempre um agente econômico. O Direito deve ter um conteúdo progressivo. Em 1912. 6. Théorie générale du Droit. percebe-se a formação progressiva do conceito de risco. Tornouse preferível imputar a responsabilidade a alguém de modo objetivo como forma de garantia à vítima. No sistema subjetivo e individualista de responsabilidade civil. uma vez que todos os beneficiários da produção resultam onerados com a adrede internalização dos presumíveis custos da reparação no preço da coisa potencialmente causadora do dano.453 tornou responsáveis. e em 1990. O direito justo deve corresponder a um ideal social. muitas vezes sob a forma de seguro de responsabilidade civil. e sua elaboração racional levará a um Direito científico.

mas relativizado pela presença de excludentes apropriadas a cada espécie de responsabilidade tipificada. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 229 inova. O motivo principal reside na falta de exigência expressa da ocorrência de defeito do produto para a responsabilização do empresário que o colocou no mercado. São Paulo: Saraiva. 1977. . realiza a coimplicação entre natureza e cultura. ________. Em outras palavras: cada lei tem causas expressas de quebra do fator de imputação. na esteira da lição de Miguel Reale. Assim interpretada. In: Nova fase do Direito moderno. 3 4 REALE. 931 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. deve ser interpretada de acordo com a evolução histórica da nossa responsabilidade civil. que ressalta do conceito de Direito natural como versão normativa de valores fundantes da espécie humana. 927. para quem o Direito brasileiro caracteriza-se por evoluir pela continuidade. a cláusula geral de responsabilidade civil do art. as chamadas “excludentes da responsabilidade civil”. e não pela ruptura. a regra do art. p. O Direito como fenômeno da cultura possibilita a compreensão do ordenamento jurídico como efeito da experiência concreta. Miguel. 931. Não um risco integral. parágrafo único. 12 do CDC. 931 do novo CC não revogou as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. JUSTIFICATIVA A regra do art. parágrafo único. apenas incorpora de modo sistemático ao Código Civil um conceito de risco formado historicamente no Direito brasileiro. e não da ruptura 4. Do Direito segundo a natureza ao Direito pela natureza. ao consagrar a responsabilidade pelo fato do produto no seio do novo Código Civil. 927. 263-265. São Paulo: Saraiva. In: Horizontes do Direito e da História. Direito e cultura. Art. 53-57. da experiência jurídica brasileira 3. Em conclusão. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. no caso particular. p. 1990. e. tem suscitado perplexidade na doutrina. assegurando a evolução como resultado da continuidade. limitando o alcance da norma sancionadora.

12) e a ampliação do conceito de consumidor para abranger todas as vítimas de acidentes de consumo (art. verifica-se que o sistema de responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo) constante do CDC continua mais favorável ao consumidor lesado. o CDC acolhe o princípio da reparação integral do dano sofrido pelo consumidor. sem qualquer restrição. 17). Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Sendo o empregador instituição hospitalar. Programa de responsabilidade civil. 12 a 17). que permite a redução da indenização na medida da culpabilidade. 27). São Paulo: Malheiros. do novo CC. Segundo. Na realidade. conforme preconiza Sérgio Cavalieri Filho 1. enquanto o do CC foi reduzido para apenas três anos nas ações de reparação de danos (art. Sérgio.. fabricantes de facas). Em terceiro lugar. Em primeiro lugar. III Autora: Maria Isabel Pezzi Klein. 206. estaria derrogado o art. sob pena de inviabilização de diversos setores da atividade empresarial (v. essas breves considerações denotam que o regime de responsabilidade pelo fato do produto do CDC continua mais vantajoso ao consumidor do que o do novo CC. que faz expressa menção ao defeito do produto (danos causados por produtos defeituosos). conjugando a norma do art.g. § 3º. 2003. 931 não pode ser interpretada na sua literalidade.. necessária para evitar exageros. 944. o prazo de prescrição do CDC continua sendo de cinco anos (art. Art. . 6º. Com essa interpretação do art. apresenta-se mais completo na proteção do consumidor do que aquele constante do Código Civil. 12 do CDC. Isso impede a aplicação do art. 931 do novo CC com a do § 1º do art. parágrafo único.. art. 931 do novo CC.230 III Jornada de Direito Civil Dispensado o defeito do produto como pressuposto da responsabilidade pelo fato do produto. Juíza Federal. 12 do CDC sobre o defeito do produto: o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (. p. 932. V). pública ou privada. incide a responsabilidade objetiva pelos atos praticados por médicos integrantes 1 CAVALIERI FILHO.). a norma do art.187. VI. A mais razoável é uma interpretação teleológica. Portanto. que inclui o fato do produto e o fato do serviço. de que são exemplos a limitação das hipóteses de exoneração da responsabilidade civil (§ 3º do art. o sistema de responsabilidade por acidentes de consumo do CDC (arts.

bem. por culpa. 14. A polêmica surge quando o profissional escolhido pelo paciente não integra o corpo clínico da instituição. poder direto de regulamentação. E quando não houver culpa? Art. por si mesmo. inerente ao termo de internação. § 4º. nessa qualidade. Na última hipótese. De fato. fiscalização e controle. Vale lembrar que o próprio art. escolhido ou não. quando prestadoras de serviços públicos. 37. a saúde é um direito de todos e um dever do Estado. causarem a terceiros. diretamente. trata-se da saúde da população. Tal exigência. Além da responsabilidade contratual. Sendo assim. Juiz Federal . a interpretação integrada do texto constitucional nos remete à dicção do § 6º do art. pois exploram os serviços de hotelaria e fornecimento de medicamentos). no exercício de atividade profissional. 951 estende a indenização aos danos causados. os hospitais. devem responder como garantidores. essencial. 196 e 197 da CF/1988. devem responder pelos danos que seus agentes. do mesmo modo. por culpa. JUSTIFICATIVA A questão de fundo relaciona-se à proteção constitucional da saúde. com ou sem culpa. mesmo que não aufiram benefícios diretos (o que não ocorre. a meu ver. afinal. do Código de Defesa do Consumidor). segundo o qual as pessoas jurídicas – de direito público e as de direito privado –. fica maximizada. credenciados ou plantonistas. de um médico-residente. pelo Poder Público e. o médico responde (art. Certamente. 933 do novo Código Civil estabelece a responsabilidade. Os arts. executáveis. nos termos dos arts. Não parece de difícil solução jurídica a questão da reparação civil pela instituição hospitalar. 949 e 950 do novo CC prevêem os casos de indenização por lesão ou outra ofensa à saúde. portanto são de relevância pública as respectivas ações e serviços. ainda.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 231 de seu corpo clínico. no caso de o médico atuar mediante vínculo empregatício. e o art. também. sejam eles contratados. dos empregadores pelos atos de seus empregados. residentes. Essa é a vontade do legislador constituinte. o Estado mantém. isso sem falar no risco inerente à própria atividade. independentemente de culpa. Ou quando se trata de um médico credenciado. Ou. 935 Autor: Artur César De Souza. por pessoa física e por pessoa jurídica de direito privado.

qualquer defesa. discutir autoria e materialidade. 935 do Código Civil brasileiro não se aplicam ao responsável complexo indicado nos incs.523 do Código Civil de 1916. ainda. as quais não podem ser mais discutidas pelos pais ou pelo empregador. impossível. Contudo. os pais ou o empregador. de rediscutirem a questão da autoria ou da materialidade do delito praticado pelo filho ou pelo empregado/preposto. os pais ou o empregador poderiam provar. nos termos do art. ou seja. praticamente eliminou-se qualquer viabilidade de defesa ou contraditório em favor dos responsáveis complexos.232 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os efeitos reflexos da sentença penal previstos no art. 932 do mesmo diploma. embora essa culpa fosse presumida. igualmente não podem rediscutir a questão da autoria e da materialidade do delito. do contraditório e da ampla defesa (CF/88. durante a tramitação da actio civile ex delicto. efetivamente. nova interpretação há de prevalecer em relação ao art. LIV e LV). JUSTIFICATIVA A responsabilidade dos pais pelos filhos e do empregador ou comitente. 5º. Não há dúvida de que. segundo previa o art. Em face dessa drástica mudança legislativa. na vigência do Código de 1916. art. a permanecer o entendimento anterior (quando era possível pelo menos discutir se havia ou não culpa). a responsabilidade complexa (pais e empregado) passou a ser de caráter objetivo (sem culpa). I a IV do art. estava inserida na responsabilidade subjetiva (dependente de culpa). da impossibilidade de comprovarem. muito menos a questão da culpa (pois a responsabilidade passou a ser objetiva). 1. nos termos da Súmula 341 do STF: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. 935. uma vez que os responsáveis complexos. Se os pais ou o empregador não podem discutir a . haverá possibilidade de argüir ofensa aos princípios do devido processo legal. já definida na esfera penal. Portanto. Os pais ou o empregador são responsabilizados sem que possam exercer. Sob a égide do novo Código Civil. que não agiram com culpa e. além de não mais poderem alegar ausência de culpa. A sentença penal condenatória do filho ou do empregado/preposto gera efeitos no âmbito civil com relação às questões da autoria e da materialidade. que não agiram com culpa em vigilância dos filhos ou na eleição do empregado/preposto. 933. incs. por seus empregados.

nem a autoria ou a materialidade do delito. Khouri. 944 só deve ser aplicado quando se tratar de danos morais. porque tal significaria atribuir à vítima parte do prejuízo para o qual não concorreu. . 935 do Código Civil conforme a Constituição. incabível a redução da indenização. os réus. que é insuscetível de avaliação objetiva. operando em sintonia com a função punitiva da responsabilidade civil. JUSTIFICATIVA Reduzir a indenização por danos materiais sob o fundamento da ausência de gravidade da conduta. ou seja. propiciando seu empobrecimento injustificado. Art. tendo em vista a configuração atual da responsabilidade objetiva dos responsáveis complexos. de tratar-se de culpa leve ou média. e não pela gravidade da conduta. parágrafo único Autor: Paulo R. ou seja. restariam neutralizadas as funções reparadora e punitiva da responsabilidade civil. por conta da própria natureza do dano extrapatrimonial. Distrito Federal ENUNCIADO: O parágrafo único do art. e somente os réus. Outrossim. acaba por penalizar a vítima. Advogado e Professor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 233 inexistência de culpa (in vigilando ou in eligendo). 944. Roque A. Se a hipótese é de danos materiais. nos seguintes termos: Os pais e o empregador (que não fizeram parte do processo penal) poderão discutir a questão da autoria ou materialidade em eventual ação de responsabilidade civil contra eles direcionada. Já com relação ao dano moral. Discute-se se a responsabilidade civil teria função meramente reparadora ou se ela exerce uma função punitiva. caso em que a gravidade da conduta constitui um dos critérios para a fixação da indenização. a gravidade da conduta emerge como critério natural para a fixação da indenização. pois os efeitos reflexos da sentença penal somente atingirão aqueles que estiveram inseridos na relação jurídico-processual penal. Assim. A indenização por danos materiais deve ser sempre medida pela extensão do dano. o que poderão então argüir em sua defesa? A limitação legal da matéria não pode ir a tal ponto que se torne inteiramente impossível qualquer possibilidade de defesa. deve -se interpretar o art.

Evidente que. O Código Civil brasileiro também permite a consideração em torno da conduta do lesante para fixar a indenização. Coimbra: Almedina. Entretanto. que estaria presente na perda de patrimônio imposta ao lesante. na mesma linha de argumentação acima. Por vezes. Tenho que. independentemente de o ilícito civil configurar também um ilícito penal. o julgador. secundariamente. 1991. Conforme o Código Civil português. mas não restringe tal possibilidade ao fato de o ilícito ser também ilícito penal. Ao atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. Das obrigações em geral. que também constitua crime. . evidente que aquele se empobrece.49. p. também reconhece na responsabilidade civil função precipuamente reparadora e.234 III Jornada de Direito Civil Antunes Varela 1. pelo contrário. parece-me. nesse caso. Entretanto. ed. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. o que interessa é ser reintegrado patrimonialmente à situação anterior. ora menos flagrante. mas o certo é que estão sempre presentes. invariavelmente. na hipótese de ato ilícito. Ao perder patrimônio para reparar o dano injustamente causado ao lesado. Essas duas funções não se excluem. p. Se assim não fosse. a doutrina. 7. Não é justo que ele suporte o prejuízo resultante de um dano a que não deu causa. uma está mais flagrante que a outra. punitiva. foi provocado injustamente por outrem. quando se trata de danos materiais. estaria se empobrecendo indevidamente. PESSOA. está autorizado a impor uma indenização de acordo com a gravidade da conduta do lesante. sustenta sobressair a função punitiva. Pessoa Jorge 2. a responsabilidade civil desempenha dupla função: reparadora e punitiva. João de Matos Antunes. nem uma tem primazia sobre a outra. tem como ponto de partida a perspectiva do lesado. constitui claramente uma sanção. sem deixar de atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. É dessa perspectiva. elas estão presentes em todas as condenações decorrentes do instituto da responsabilidade civil. uma pena mesmo. que sobressai a função punitiva da responsabilidade civil. em favor do lesado. se o dano é material. Coimbra: Almedina. e é este que tem o dever de reparar o dano injusto que causou. de alguém que terá de desfazer-se de seu patrimônio (na forma de um pagamento em dinheiro) para entregá-lo a outrem. Jorge Fernando Sândis. admite para o instituto também uma função secundária. 1995. que seria justamente a punitiva. empobrecimento que. para o lesado. 534. a questão da responsabilidade civil tem de ser avaliada também sob a perspectiva do lesante. Normalmente a reparação do dano não se traduz em simples restituição do que indevidamente foi subtraído do 1 2 VARELA.

insuscetível de reparação... injustamente. atende menos ao interesse individual do lesado. em que a condenação (de restituir o equivalente) em nada empobrece o lesante. pero cuando tenga consecuencias patrimoniales será un daño patrimonial. Não previne o dano em relação ao lesado em si. Imagine-se se o mesmo dano fosse causado por um terremoto: quem.. discute -se não a natureza do bem envolvido. em princípio. Nesse caso. de um bem essencialmente patrimonial. em matéria de responsabilidade civil. O valor que o lesado recebe por não poder ver reparado o dano. colocado. é dessa perspectiva (do lesante) que o instituto da responsabilidade civil vai desestimular condutas violadoras de direitos. causado um dano a outrem. ele será obrigado a sacrificar parte do seu patrimônio para compensar a vítima. mas a natureza do bem afetado. injustamente. for atacada a honra do contratante. por ter. v.g. não tem qualquer contrapartida. em regra. que já sofreu o que não deveria ter sofrido. se patrimonial ou não -patrimonial.) El daño podrá ser consecuencia de la lesión de un bien no patrimonial. tal qual na reparação do dano material. mais os frutos. Na hipótese. cedendo à função compensatória. A função punitiva avulta ainda mais quando se está diante da responsabilidade civil por danos não-patrimoniais ou morais3. fosse o dano justo. conforme se verá mais adiante. Aqui. Não resta dúvida de que a função punitiva age em sintonia com a prevenção de condutas. e a punição recairá. Portanto. seu patrimônio manter-se-ia intocável. como a celebração de um contrato. sobre o autor do ilícito. como um mau pagador no mercado. Essa perda de patrimônio. em regra. exatamente porque causou ao lesado um dano injusto.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 235 lesado. 44). e mais à sociedade como um todo. . (. resultado de seu esforço. 44). alguém tem de responder pelo prejuízo. O contrário também é possível: do ataque a um bem não-patrimonial pode suceder um dano patrimonial.. que é. como é o caso de responsabilidade civil por roubo ou furto. A função punitiva. em si. do ponto de vista do lesado. como sustentado anteriormente. A doutrina refere-se a “compensação do dano”. prevenindo novos ilícitos. Quanto ao lesante. para desestimulá-las na sociedade. É realmente uma punição. p. p. A solução só difere quando o dano é causado injustamente. Madrid. Thecnos. já que não há como reintegrar o lesado ao status quo anterior ao momento da lesão. Conforme chama a atenção Pascual Martinez Espin (El Daño moral contractual em la ley de propriedade intelectual. Se todo dano patrimonial. deve suportá-lo? O próprio lesado. (Op. se. cit. a função reparadora deixa de existir. Pode ocorrer que. serve tão-somente para compensá-lo da violação de um direito de personalidade. decorra um dano não-patrimonial ou moral. é suscetível de indenização. sequer podese falar em reparação do dano. mas possui poder preventivo de fato com relação 3 A existência de danos patrimoniais e não -patrimoniais não se avalia a partir da natureza dos bens envolvidos. nem todo dano não -patrimonial será suscetível de receber a mesma resposta.

pode provocar desajustes. ESPÍNOLA FILHO. Anote-se que esse desestímulo. da indenização. não se concebe a fixação de uma verba indenizatória que apenas avalie a gravidade da conduta em si. função própria do Direito Penal. Como sustenta Cáio Mário da Silva Pereira. sem ater-se aos critérios acima. que acabe premiando-o. O dano moral em face da responsabilidade civil. uma compensação à vítima por injustamente ter sofrido a violação de um direito. O dano moral no Direito brasileiro. Parece que o Direito brasileiro. pode levar à fixação de indenizações injustas tanto para o ofensor quanto para o ofendido. Da mesma forma. 4 5 6 Art. Entretanto. na forma de punição pecuniária. acertou em deixar ao magistrado o poder de arbitrar o valor dos danos morais. a reparação do dano moral tem natureza compensatória para a vítima e caráter punitivo imposto ao agente 5. ao fim. Caio Mário. Ocorre que o próprio instituto da responsabilidade civil e. portanto. pela sua gravidade. 9. a condenação represente uma punição tal ao ofensor que este sinta-se desestimulado a cometer novas lesões e. que não possa. Num primeiro momento. o mero arbitramento. Entretanto. 90. a exemplo de outras legislações. foi concebido desde os primórdios. sem considerar a gravidade da conduta e a repercussão da ofensa. com o escopo de punir. Autores como Humberto Theodoro Júnior e Espínola Filho6 sustentam não ser função do Direito Civil punir alguém. como a francesa e a portuguesa4. Tem-se que o quantum indenizatório deve resultar da adoção cautelosa de todos os quatro critérios para que. . mesmo simbólico. inibindo condutas semelhantes. o foco era a própria pessoa do ofensor. 27. 1990. Avio. p. Rio de Janeiro: Forense. mereçam a tutela do direito. ou extremamente leve. Rio de Janeiro: Jacinto.236 III Jornada de Direito Civil às outras pessoas. desconsiderando por inteiro a capacidade econômica do ofensor e a repercussão no meio social. sem entrelaçá-los. por conseguinte. O arbitramento que levasse em consideração tão-somente a forte capacidade econômica do ofensor. ed. que têm a justa expectativa da proteção do Estado contra a ocorrência de danos injustos. sequer. O que mudou foi a forma de efetivar essa punição. punindo de forma excessiva o ofensor e. não se pode olvidar que também a adoção isolada de cada um dos critérios para fixação do dano moral. ser paga pelo ofensor. termina por se estender ao meio social. com os maus tratos evoluindo para uma punição pecuniária. que acabaria por premiar o ofensor. In: BRASIL. poderia resultar em um valor irreal. como uma indenização extremamente pesada. 1944. p. poder-se-ia chegar a um valor tão irrisório. dando um verdadeiro prêmio ao ofendido/lesado. 495 do Código Civil português: Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não-patrimoniais que. Eduardo. ao mesmo tempo. Responsabilidade civil. da lei de talião até agora. PEREIRA.

desde que devidamente comprovados e decorrentes de fatos diversos. em face 7 CAHALI.. e essa transferência patrimonial acaba revelando-se uma punição. permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e aflitivo. 949 e 950 Autor: Clayton Reis.) tem-se que o fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente. o ofensor torna-se mais pobre do que era antes de ofender a esfera jurídica alheia. para os efeitos de atribuir indenização por perdas e danos. O autor fala do caráter sancionatório na reparação do dano moral: (. com ela. Veja-se o simples caso de uma colisão de automóveis. Fosse o acidente provocado por fato alheio a qualquer dos condutores. o Estado-Juiz vai tirar patrimônio do ofensor para transferi-lo à vítima. Em outras palavras. 2. 1. cumulada com dano moral e dano estético. estilizados pelo Direito moderno. É o que também vai ocorrer na indenização por dano moral. São Paulo: Revista dos Tribunais. seja ele material ou moral. Magistrado ENUNCIADO: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. Objetivamente falando. ele se empobrece para impedir o empobrecimento da vítima. O legislador invocou razões para eliminar o apontado artigo. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. a punição continua a ser pecuniária. está fora de comércio7. Yussef Said. não é difícil enxergar que o ofensor também está sendo punido quando é obrigado a indenizar a vítima.. exatamente porque. quando muito em grau. Arts. apenas de acordo com a gravidade da conduta. Dentre elas. mas passa a exigir a prova do dano. Modernamente. 949 e 950. não adotou as idéias principiológicas contidas nos §§ 1º e 2º do art.538 do Código Civil de 1916. 39. 2000. ed. p. não mais se justifica a concessão de um “dote” à mulher que sofreu dano estético. devendo o julgador atentar para o princípio da ampla reparação dos danos. se um dos condutores deu causa ao acidente. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002. nos arts.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 237 independentemente do dano. . No entanto. ele deverá suportar o prejuízo com o dano a seu veículo e ainda indenizar todos os prejuízos que o outro sofreu. Na indenização por dano material. do fundamento jurídico do ressarcimento dos danos patrimoniais. Dano moral. O problema quanto à perseguição da idéia punitiva nesse tipo de dano decorre do fato de que o bem lesado não tem valor pecuniário. sem descurar dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade. cada qual assumiria os seus prejuízos e se sentiria “penalizado” pelas fatalidades da vida.

De acordo com Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho (op. 1.212.. p. ainda. CAVALIEIRI FILHO.538. profissional e pessoal.. destacam Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho2. pode-se cogitar ao abrigo da parte final do dispositivo. Ao lado dessa restrição física dolorosa há. 2004. 422).. tratando genericamente da lesão corporal em um único artigo. 2003. a contrario sensu. no curso restante de sua existência.. independentemente do dano moral. da privação de todas as satisfações que o lesado podia normalmente esperar da vida antes do acidente . tal e qual na França “Prejudice d´agrément”. o novo Código Civil não contém regras semelhantes (art. Nele não mais se encontra comando determinando a reparação do aleijão ou deformidade. p. ou o aleijão. O art. 687. um enorme padecimento resultante de dificuldades motoras que lhe subtraem inúmeras possibilidades de realização nos campos social. o dispositivo em apreço não afastou o aleijão.. se o legislador tornou o dispositivo mais abrangente. Responsabilidade civil. Todavia. da lesão estética. Todavia. 4 . ou seja. Ao consignar (. será admissível a cumulação do 1 2 3 STOCO. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Saraiva. 950. 949. aplicase à lesão corporal de natureza leve e à de natureza grave. Sérgio. 949 eliminou a desigualdade. Carlos Roberto.238 III Jornada de Direito Civil do princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher. que deve. O conceito genérico aludido no art. São Paulo: Forense. assinala Rui Stoco1. Tratado de responsabilidade civil. essa previsão foi abandonada. p. 1. Nesse caso. v. A lesão deformante. abandonando o excesso de linguagem. por conseqüência. §§ 1º e 2º. p.). a agressão estética. 420. ser interpretada de forma conjunta com a do art. em face da conseqüente diminuição de sua capacidade de atuar. a nova redação do dispositivo deixa a marca explícita do cabimento do dano estético. ou seja. O lesado é obrigado a suportar. ed. em razão da deformidade física e do abalo da esteticidade do seu corpo. DIREITO.) “ou outra ofensa à saúde” (. conseqüência da depreciação vivenciada pela vítima. No Código em vigor. 13. Rui. 8. Comentários ao novo Código Civil. ed. cit. GONÇALVES. 2004. mutilação. com previsão de indenização das despesas do tratamento e dos lucros cessantes. 949. 6. perda de membro capaz de reduzir a atividade da pessoa em sua vida de relações – um verdadeiro prejudice d´argrément3. certamente o legislador quis referir-se a casos de deformidade permanente. do CCB/1916). admitiu-o na regra do art. Conforme proclama Carlos Alberto Gonçalves. segundo a concepção adotada na França. retrotranscrito. Carlos Alberto Menezes. é certamente um dos maiores traumas vivenciados pelas vítimas de acidente – especialmente automobilísticos. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido 4.

) 5 STJ. p. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (art. 950). ainda. DJU de 1/3/199. 949) ou. DJU 23/10/2000. op. Subtrair do lesado o direito à justa indenização. o que se busca na interpretação dos dispositivos é a reparação integral. GONÇALVES. REsp n. op. se da ofensa resultar defeito (. 688. p.. 94. p..) que acarrete depreciação (art. como efeitos7. Aldir Passarinho Júnior. e da duplicidade de suas repercussões. diante da unicidade do dano.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 239 dano moral com o dano estético quando distintas as causas. como já se encontra atualmente consagrado no Superior Tribunal de Justiça5. Nessa linha de raciocínio.569/RJ.266/SP. 248. encontrando. conforme lembra Yussef Said Cahali (Dano.. Carlos Alberto Menezes Direito. DJU 12/2/2001. Segundo a opinião abalizada de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieiri Filho (op. Ademais. 949) e a prova da depreciação sofrida pela vítima (art. o que certamente não atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. tudo aquilo que em decorrência da lesão a vítima tenha deixado de desfrutar. a possibilidade de indenização em cada caso concreto deverá ser verificada tendo em vista a prova da ofensa sofrida pelo lesado (art. no que busca fórmulas viáveis para a sua reparação. poderá levar ao bis in idem. cit. o que se deve considerar na interpretação do dispositivo é a busca da reparação integral. Min.). Rel. Min. moral. 72-3). patrimonial. por outro lado. Eduardo Ribeiro... cit. Rel. Assim. dano estético e dano patrimonial. cit. caracterizados pela autogestão. Art.. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. 247. 422). Carlos Roberto Gonçalves pondera: a jurisprudência não desconhece o conteúdo moral (ou também moral) do dano estético. É inequívoca a multiplicidade de efeitos gerados em caso de lesão ou outra ofensa à saúde (. e REsp n. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Min. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. 950). Rel. A inclusão de verbas a título de dano moral. porém.. dificuldade prática na fixação do provimento indenizatório. em decorrência dos diversos efeitos. não contempla o princípio da restitutio in integrum6. REsp n.865/PR. isto é. como causa. 957 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. 6 7 .

Direito de Empresa 241 5.3 Direito de Empresa .

894 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.102/1903 exige que o credor promova a venda da mercadoria warrantada e. 1. Professores da UERJ ENUNCIADO: O endossatário do warrant deverá promover o leilão da mercadoria gravada em depósito e. 897. parágrafo único.663/66) e das Leis do Cheque (Decreto n. o protesto por falta de pagamento do título (art. na existência de coobrigados no título. 23 do Decreto n. por força das disposições contidas no art. não se aplica ao portador do warrant que o recebeu mediante endosso traslativo. JUSTIFICATIVA A dispensa de qualquer formalidade para receber a mercadoria. não pode o depositário receber o warrant e dar quitação. Sem essa providência. Professores da UERJ ENUNCIADO: A vedação do aval parcial prevista no art. JUSTIFICATIVA A vedação do aval parcial só deverá ser aplicada em caráter supletivo aos títulos de crédito nominados diante da ausência de norma em sentido contrário na lei especial ou de referência às normas do Direito cambial. 57. e para conservar seu direito em face do endossador do conhecimento após o primeiro endosso do warrant. afastada a aplicação do art. consoante a disposição do art. Eventualmente. Art. além da simples apresentação do título devidamente quitado (art. § 7º). se for o caso.Direito de Empresa 243 Art. interpor previamente o protesto por falta de pagamento. estão em vigor os artigos da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. 1. do produto líquido apurado. é necessário. seja feito o pagamento. também. do Código Civil não se aplica aos títulos cambiariformes nem àqueles cuja lei especial dispõe em contrário. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 23. 894 do Código Civil). O Decreto n. Nesse sentido. 897. 903 do Código Civil e o Enunciado 52 do CJF. . 894 no que contrariar aquele dispositivo.102/1903.

g. Decreto-Lei n. 413/69.244 III Jornada de Direito Civil 57. 914 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. respectivamente. que permitem a garantia parcial do pagamento do título prestada pelo avalista. 5. 898 e 900 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 898. art. na hipótese.474/68). com relevo para a manutenção da responsabilidade do avalista perante o avalizado. Decreto-Lei n. 12.595/66 e Lei n. No que tange ao aval cancelado. Professores da UERJ ENUNCIADO: Aplicam-se aos títulos de crédito regulados por lei especial as disposições dos arts. que tratam. 167/67. Arts. a regra do art. . JUSTIFICATIVA Diante da omissão das leis especiais sobre a possibilidade de aval póstumo (salvo a Lei de Duplicatas – art. 914 tratou da responsabilidade do endossante pelo crédito endossado e inverteu a regra adotada para a maioria dos títulos existentes no Brasil ao estabelecer que. os obrigados posteriores e o portador. 52). Lei n. as mesmas considerações podem ser feitas. justifica-se o enunciado em razão da possibilidade de garantia do pagamento de um título de crédito mesmo após o seu vencimento. § 2º.357/85). art. 60. Deve ser autorizado o aval parcial nos títulos cambiariformes. O art. e 900. Juiz Federal ENUNCIADO: A exigência de cláusula expressa para responsabilizar o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título não se aplica aos títulos já existentes em relação aos quais haja disposição legal em contrário. 7. ainda que sua lei de regência não autorize tal ato expressamente. parágrafo único. mutatis mutandis. JUSTIFICATIVA Sabe-se que o Código Civil trouxe normas gerais sobre os títulos de crédito. 903 do Código Civil. Art. em face da expressa determinação da aplicação subsidiária da legislação cambial (v. incidindo. do cancelamento do aval e do aval póstumo.

357/85 consagra idêntica responsabilidade ao endossante do cheque. 966 e seu parágrafo único requer análise em quatro partes: (a) a regra. 2a parte: São exceções aquelas decorrentes de profissão intelectual. §4o. o que afasta a aplicação do art. que se referem a atividades empresariais por conterem elemento de empresa. de natureza científica. 903 do Código Civil determinou que as disposições sobre títulos de crédito constantes do referido Código não sejam adotadas quando houver regra diversa em lei especial. Professor de Direito Comercial da UFMG. 5. Daniel Rodrigues Martins. Quanto à duplicata.Direito de Empresa 245 ressalvada cláusula expressa em contrário. as atividades industriais. 966 do Código Civil de 2002 A precisa interpretação do art. que estabelece as atividades não-empresariais. JUSTIFICATIVA Exegese Quadripartite do art. embora decorrentes de profissão intelectual.474/68 permitem a mesma conclusão. 15 e 47 do Decreto n. II. o art. Rafael Couto Guimarães. em regra. à duplicata e ao cheque. (c) os limites da exceção. constante do endosso. 1a parte: A análise do caput revela que. atribuído por outros dispositivos legais. à nota promissória. da Lei n. não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. contenham elemento de empresa. que define atividade empresarial. constante do caput. salvo cláusula expressa em contrário. 18. O art. 13. Em relação à letra de câmbio e à nota promissória. 966 Autores: Sérgio Mourão Corrêa Lima. (b) a exceção. 57. Mestrando em Direito Comercial na UFMG. Professor de Direito Comercial da PUC/MG. Leonardo Netto Parentoni.663/96 prevêem a responsabilidade do endossante pelo pagamento. comerciais e de prestação de serviços são empresariais. . 3a parte: O trecho final do parágrafo único considera empresariais atividades que. literária ou artística. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos ENUNCIADO: Apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. O art. os arts. Art. constante da primeira parte do parágrafo único. 7. 914 à letra de câmbio. e (d) o tratamento legal diferenciado. constantes da parte final do parágrafo único. previstas no parágrafo único. e o art. 21 da Lei n.

para nele incluir. Nas sociedades empresárias. serão regidas pelo Direito Empresarial. materiais publicitários e espaço em outdoors. O art. Para uma adequada interpretação do dispositivo. é preciso definir os seguintes termos: (a) “atividade”: é um conjunto coordenado de atos voltados à obtenção de um resultado comum. o lucro se destina a acrescer o próprio patrimônio. (b) atividades rurais2. Por outro lado. é razoável o entendimento de que a compra e venda de imóveis passou a ser considerada atividade empresarial. § 6o. consistentes na consultoria e elaboração de estratégias de marketing. o comércio e a prestação de serviços. 1. independentemente das atividades que exercem. Exemplo: uma sociedade que presta serviços publicitários. No caso do empresário individual. 971 do Código Civil de 2002 faculta àqueles que exercem atividade rural a submissão ao regime do Direito Empresarial. algumas atividades. sua parte final enseja interpretações diversas: Parágrafo único. Note-se que o dispositivo legal não distingue entre bens móveis e imóveis.089 do Código Civil de 2002. criação de logotipos e slogans. não é empresária. a prestação de serviços . 1 2 3 4 5 Os arts. além de prestar os serviços mencionados. o fim da atividade é a distribuição de lucros aos sócios. São exemplos: (a) cooperativas1. (d) “produção e circulação de bens ou serviços”: é a atividade que abrange a indústria. estabelece que as sociedades anônimas. 5. O art.764/71 consideram não-empresariais as atividades praticadas pelas cooperativas. caso a mesma sociedade. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual. apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. c/c art. (c) sociedades anônimas3. por sua vez. 966 define o empresário (agente) a partir do conceito de empresa (atividade): Art.404/76. folders. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. de natureza científica. ainda que insertas nas hipóteses do caput ou do parágrafo único. estudos de mercado. Portanto. 4o e 18. (b) “econômica”: é a atividade cujo fim precípuo é a 4 distribuição de lucro . da Lei n. (c) “organizada”: é a atividade habitual que conjuga fatores de produção. devem sujeitar-se a regime jurídico especial. porque esses serviços são de natureza exclusivamente intelectual. além da produção e da 5 circulação de bens. comercialize cartazes. O parágrafo único. . Contudo. da Lei n. 2o. O caput do art.246 III Jornada de Direito Civil Portanto. 4a parte: Por disposição legal específica. Uma leitura atenta do caput revela que o Código Civil de 2002 ampliou o rol das atividades consideradas comerciais. 6. exclui determinadas atividades do conceito de empresa. §1o. será empresária. 966. por associar elementos de empresa a seus serviços de natureza intelectual.

Jornal da Faculdade de Direito da UFMG (O Sino do Samuel). uma pequena clínica médica não exerceria empresa. (Grifo nosso) Críticas às Atuais Proposições Doutrinárias sobre o art. registrada nos Registros de Pessoas Jurídicas (art. 2003. Fábio Ulhôa. como definir o exato momento em que estas se tornam empresárias. p. Mas qual o fundamento legal que permite descaracterizar a natureza empresarial da atividade simplesmente pela participação de sócios? Fosse essa a intenção do legislador. 966? Esse entendimento também não confere segurança jurídica. caput). seria 6 empresarial . de grande porte. São Paulo: Saraiva. v. Belo Horizonte. Seria considerada empresa a atividade que não depende de participação direta do empresário individual ou de sócios da sociedade empresária. 67. o envolvimento direto destes desconfiguraria a natureza empresarial 7 da atividade . Pessoas jurídicas. Art. 966. ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. portanto. Manual de Direito Comercial. 2004. José Nadi. no caput do art. Professores da UERJ ENUNCIADO: É possível a existência de firma individual simples. consulte-se exemplo constante de: COELHO. NÉRI. Alexandre Ferreira de Assunção Alves e Maurício de Moreira Mendonça de Menezes. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro.Direito de Empresa 247 literária ou artística. 2. que esse entendimento não confere segurança jurídica por não estabelecer critério objetivo para a interpretação do dispositivo legal. n. 966 do Código Civil de 2002 Há o entendimento de que a definição de empresa depende da dimensão da atividade desenvolvida. 15. p. . 6 7 Nesse sentido. ao passo que um empreendimento da mesma natureza. 966 Autores: Rodolfo Pinheiro de Moraes. Assim. uma vez que propõe interpretação em dissintonia com o texto legal. ed. salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 9. Outra concepção sugere que o caráter empresarial se prende à impessoalidade. Por outro lado. jul. 16-17. devendo registrar-se perante a Junta Comercial? Constata-se. Como classificar as atividades de médio porte? No caso de ampliação das atividades. por que não teria ele mencionado a impessoalidade como elemento de empresa.

Não basta o exercício de uma atividade econômica para a qualificação de alguém como empresário. com efeito. no passado. Aliás. é essencial também que este seja o responsável pela 1 Rio de Janeiro. José Edwaldo Tavares Borba. a existência da firma individual de natureza civil. 966.082 do Código Civil italiano). levou a Corregedoria de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a admitir. JUSTIFICATIVA A empresa é uma atividade e. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). mas deixou de editar normas sobre o profissional estabelecido que. a analogia. D. de natureza nãoempresária. claramente sustenta: Houve. parágrafo único Autor: Marlon Tomazette.248 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código de 2002 previu a figura do empresário individual. Poder Judiciário. art. o que. o titular da atividade. assim. em parecer datado de 7/7/2003. 16/8/1999. Cabe aplicar. basta consultar o site da Receita Federal para constatar que foi mediante esse procedimento que o órgão fazendário concedeu inscrição no CNPJ às firmas individuais não-empresárias. Seção I. ou seja. através dos processos de integração da norma jurídica (art. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Os profissionais não são considerados empresários. A Receita as denomina “firma individual simples”. exerce atividade econômica de criação ou oferta de bens ou serviços sem se estruturar qualificadamente em empresa. como pessoa natural. como tal. de modo que. por analogia. com base no paralelismo que identifica a sociedade empresária com o empresário individual e a sociedade simples com o profissional autônomo estabelecido (firma individual nãoempresária). a ser suprida pelo intérprete. inscrita no 1 registro civil de pessoas jurídicas . p.O. . o empresário. Art. Manteve. a omissão verificada no direito anterior. 966 – no mesmo sentido do art. com o registro da firma individual simples. possa-se obter sua inscrição no registro civil de pessoas jurídicas.. 18. salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (conceito do Código Civil de 2002. no caso. uma omissão do legislador. deve ter um sujeito que a exerça. 2.

e não 4 das qualificações pessoais do indivíduo . não se pode dizer que o advogado seja um empresário. E essa organização deve ser de fundamental importância. na medida em que há consideração objetiva dos frutos da atividade. Normalmente. 30. no caso do empresário a organização é que assume papel primordial. op. Similar é a situação do médico que não exerce suas atividades em uma grande estrutura. Mesmo no caso do pequeno empresário.cit. via de regra não se considera objetivamente o resultado de sua atuação. A título exemplificativo. Corso di Diritto Commerciale. para diferenciar o empresário dos trabalhadores autônomos e das sociedades simples. que poderão permitir um bom resultado ao cliente. em geral. Remo. Nesse caso. Art. Ainda que a figura pessoal desempenhe um papel importante. Essa organização pode limitar-se à escolha de pessoas que. 181. Tullio. p. Se a atividade pessoal prevalece sobre a organização. na medida em que a organização assume um papel secundário em relação à atividade pessoal do profissional. a organização a cargo do empresário pode significar simplesmente a seleção de pessoas para efetivamente organizarem os fatores de produção. de decisão. não há falar em empresário.Direito de Empresa 249 organização dos fatores de produção para o bom exercício da atividade. capacidade de escolha 2 de homens e bens. mas suas qualidades pessoais. p. ASCARELLI. mas sim uma qualidade de iniciativa. p. O desempenho pessoal do médico será então o fator preponderante para a atividade. A organização pode ser de trabalho alheio. isto é. quando se contrata um advogado. por uma 3 determinada remuneração. p. organizam e dirigem a atividade . não serão enquadrados no conceito de empresário. coordenam. 966. . temos uma organização essencial na atividade.. Ainda assim. a organização assume um papel prevalente. de bens e de um e outro juntos. salvo se exercerem atividade em que sua atuação pessoal perca espaço para a organização dos fatores de produção. de intuição. os profissionais liberais. FRANSCESCHELLI. entre outros dados . vale dizer. Corso di Diritto Commerciale. parágrafo único Autor: Márcio Souza Guimarães. a organização não significa a presença de habilidades técnicas ligadas à atividade fim. e não a sua organização. 31. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) 1 2 3 4 ASCARELLI. Assim sendo. Idem. assumindo prevalência sobre a 1 atividade pessoal do indivíduo . quando a organização for mais importante do que sua atividade pessoal. 180.

Professores da UERJ ENUNCIADO: Independentemente da falta de definição do que seja pequeno empresário. que o tratamento favorecido e diferenciado previsto na Lei n.841/99 às microempresas e empresas de pequeno porte. Arts. demanda interpretação econômica. JUSTIFICATIVA A Lei n. 2º como microempresa ou empresa de pequeno porte. Pode-se concluir. é possível a qualquer empresário individual regular solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou às Juntas Comerciais. observadas as exigências e restrições contidas nos arts. literária ou artística.941/99 (Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte). 966 do Código Civil de 2002. como um dos pilares da estrutura empresarial. o pequeno empresário não fica impedido de solicitar seu . não pode ser a análise da estrutura física (material) a delineadora do elemento de empresa. conforme o caso.841/99 permite o enquadramento de qualquer firma individual ou sociedade com receita bruta anual contida nos limites do art. 3. Portanto. bem como auferir as vantagens proporcionadas por esse diploma e seu regulamento (Decreto n. 8. inserta no parágrafo único do art. JUSTIFICATIVA É extremamente necessária a fixação de uma linha de raciocínio para a análise do conceito do ato não-empresarial (simples). por determinação constitucional. 9. Ademais. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. de natureza científica. independentemente do critério adotado pelo Código Civil para a caracterização de empresário ou sociedade empresária.250 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A expressão “elemento de empresa”. 9. 966 e 970 do Código Civil. 2º e 4º da Lei n. A empresa traduz conceito econômico de estrutura. sem desprezar os arts. 966. sociedade simples ou empresária.474/2000). é aplicável a todos aqueles que se enquadrarem nas suas exigências: empresário individual. A mera prática de ato dotado de intelectualidade não deve ser interpretada como ato não-empresarial. 4º da referida Lei permite que o enquadramento como ME ou EPP possa ser solicitado. 967 e 970 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. O art.

deve ser mantido. sobre a indefinição de seu conceito no Código Civil. 966. com dispensa de certas exigências pertinentes à inscrição e aos efeitos decorrentes. não foi definida pelo Código Civil no art. 967 e 970 (Alteração do Enunciado 56. ao contrário da figura do empresário rural. 970 dentre os dispositivos que tratam do empresário individual. 1. 179 da CF. diferenciado e simplificado a ser concedido ao pequeno empresário é equivalente ao da microempresa e empresa de pequeno porte de que trata o art. muito menos sociedade empresária ou simples. já contido no Enunciado. considerada como atividade fim. O primeiro diz respeito à exclusividade do conceito para a pessoa natural. Professores da UERJ ENUNCIADO: Novo Enunciado 56 – A figura do pequeno empresário. O segundo aspecto. das vantagens legais.Direito de Empresa 251 enquadramento na Junta Comercial do lugar em que situada a sede de sua atividade e gozar. Não há menção ao pequeno empresário no Capítulo das disposições gerais sobre as sociedades. haja vista a localização do art. a partir de então.841/99). 9. . Arts. regular. Não procede a conclusão de que o tratamento favorecido. a obrigatoriedade da inscrição na Junta Comercial (art. O pequeno empresário não é um profissional autônomo. 970. sem respeitar aqueles exigidos para a caracterização do empresário. a lei que o definir deverá respeitar os requisitos para a caracterização de empresário (art.180). como o profissionalismo e o exercício da empresa. para ampliar seu conteúdo) Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. que pode ser tanto pessoa natural quanto jurídica. A lei que definir pequeno empresário não pode fixar os requisitos dessa figura aleatoriamente. 966). Trata-se de empresário individual. em razão da diversidade de critérios entre o Código Civil e o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Lei n. aplicável apenas à pessoa natural. JUSTIFICATIVA O Enunciado 56 deve ressaltar alguns aspectos importantes referentes à figura do pequeno empresário. 967) e da escrituração do livro Diário (art.

segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). JUSTIFICATIVA Com a revogação da Parte Primeira do Código Comercial. o novo Código admite que o maior de 16 anos emancipado possa exercer a empresa e inscrever sua firma no Registro de Empresas Mercantis (arts. e 972 do Código Civil). é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. 966. não poderá requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). O Código Civil. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. maior de 16 anos e menor de 18 anos. 967 e 972 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. não tem direito de requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial.) Arts. por ser esta especial. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. a ausência de qualificado nível de organização estável e impessoal dos fatores de produção. 966 e 982. JUSTIFICATIVA (não apresentou. encerrou-se a discussão sobre a idade mínima para o exercício do comércio (18 ou 16 anos). 966 e 982. não se sobrepõe à Lei de Falências. Professores da UERJ ENUNCIADO: A pessoa natural. para caracterizá-la. Embora o empresário maior de 16 anos e menor de 18 anos goze das prerrogativas conferidas ao empresário inscrito. sendo relevante. 966 e 967. Ao considerar empresário todo aquele que estiver em pleno gozo da capacidade civil. 5º. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. parágrafo único. nesse aspecto. tendo em vista não poder comprovar mais de dois anos de exercício regular da atividade. Juiz Federal . Arts. além de ser omisso. emancipada.252 III Jornada de Direito Civil Arts. todavia. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples pode ter por objeto atividades tanto de natureza civil como mercantil.

966 e 967. 966.) Arts. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 4º do Código Comercial. as Juntas Comerciais. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade controladora holding pura é sociedade de natureza simples. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 966 e 982. também não lhe nega a qualidade de empresário. 967 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. 966 do Código Civil não contempla essa providência para caracterizar o empresário. Conclui-se. É no artigo seguinte (art. portanto. que exigia a matrícula do comerciante num Tribunal de Comércio. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial.Direito de Empresa 253 ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. Esse mesmo artigo não prevê nenhuma conseqüência para o empresário que iniciar o exercício individual da empresa sem a inscrição prévia da firma. 967) que está prevista a obrigatoriedade da inscrição da firma no órgão competente do RPEM.) Art. Professores da UERJ ENUNCIADO: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para sua caracterização como tal. o exercício da empresa e a finalidade da organização. por não apresentar atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços ao mercado. O empresário irregular reúne os requisitos do art. Nesse dispositivo estão reunidos o profissionalismo. JUSTIFICATIVA (não apresentou. JUSTIFICATIVA Contrariamente ao art. da conjugação dos arts. admitindo-se o exercício da empresa sem essa providência. no caso. sendo necessária para certos fins . Por outro lado. o art. pela natureza declaratória do ato de inscrição da firma.

967 Autor: Márcio Souza Guimarães. possam optar entre o regime estabelecido para os empresários sujeitos a registro e a submissão ao regime não-empresarial. A possibilidade de opção justificou-se diante da diversidade de organização entre os pequenos produtores e a grande empresa rural. utilização dos instrumentos de escrituração a seu favor. O Código Civil. Apenas as sociedades anônimas que a exploravam possuíam natureza mercantil em razão da forma. recuperação judicial). Em tal situação. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.376/93). e o empresário continuará sujeito às normas do Direito de Empresa. permitiu que o empresário rural e a sociedade empresária rural. verifica-se o exercício irregular ou de fato da empresa. JUSTIFICATIVA A análise clássica do comerciante dispensava o registro para sua caracterização. nos arts. 971 e 984 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. Art.254 III Jornada de Direito Civil expressamente mencionados na legislação (v. JUSTIFICATIVA Sabe-se que a atividade rural. . 971 e 984. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. O mesmo deve ocorrer em relação ao empresário e à sociedade empresária. não estava submetida ao Direito Comercial.. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata (recuperação judicial.g. A figura do comerciante irregular e de fato era comum na doutrina. inscritos no registro público de empresas mercantis. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. Arts. no PL n. tradicionalmente. e não de sua caracterização como tal. mas não rejeitando a possibilidade de uma pessoa natural iniciar o exercício da empresa sem inscrever previamente sua firma. respectivamente. 4. Juiz Federal ENUNCIADO: O empresário rural e a sociedade empresária rural.

o Código Civil estabelece um tratamento diferenciado. O novo Código Civil. 971 e 984 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Por conseguinte. 7.376/1993.661/1945 deve corresponder ao empresário e à sociedade empresária. a referência a comerciante contida no Decreto-Lei n. porque somente o empresário rural registrado estará sujeito ao atual Decreto-Lei n. A condição de empresário por opção. em relação ao empresário rural. referentes a comerciantes ou a sociedades comerciais. fez com que as disposições de leis não revogadas pelo Código. Somente com o registro na Junta Comercial (de natureza constitutiva) é que a pessoa natural ou a sociedade serão reputados empresários para fins de direito. Arts. Assim. 7. JUSTIFICATIVA Quando permite ao empresário rural ou à sociedade que explora atividade rural a inscrição facultativa da firma ou do ato constitutivo na Junta Comercial. 2. estabelecendo a aplicação dos institutos ali regulados (falência e concordata) ao comerciante.661/45) refletiu evidentemente a teoria dos atos de comércio. 71/2003). é necessário verificar a existência ou não de inscrição no registro de empresas. ou a não-aquisição da personalidade jurídica pelo arquivamento do contrato no RCPJ.037 do CC/2002). Em tal sentido orientou-se o projeto da nova Lei de Falências e recuperação de empresas (PL n. fossem aplicadas aos empresários e às sociedades empresárias (art. Não devem ser aplicadas ao empresário individual e à sociedade as sanções pela falta de inscrição de firma. Professores da UERJ ENUNCIADO: O registro do empresário rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. 7.661/1945 e à futura lei de falências e recuperação de empresas. conferida pelo Código Civil ao empresário rural. é vedada . na Câmara dos Deputados. afasta a aplicação das sanções previstas na legislação comercial ao empresário irregular caso o primeiro não esteja inscrito na Junta Comercial. substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Câmara n. 4.Direito de Empresa 255 A atual Lei de Falências (Decreto-Lei n. se seu ato constitutivo estiver arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. A mesma interpretação deve ser adotada em relação à sociedade que tem por objeto o exercício de empresa rural. ao adotar a teoria da empresa. No entanto.

Lei n. 974. somente é alcançada aos 18 anos de idade. outro raciocínio deverá prevalecer. I. 82. 974 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. notadamente porque o indigitado art. CPC. Nesse contexto. 8. 71/03 (“Nova Lei de Falências”). JUSTIFICATIVA A capacidade para ser empresário no Código Comercial de 1850 (art. A doutrina majoritária asseverava que apenas o maior de 18 anos poderia ser considerado comerciante. ou da sociedade. Professores da UERJ ENUNCIADO: A autorização judicial para o prosseguimento da empresa pelo incapaz não poderá ser concedida sem prévia manifestação do órgão do Ministério Público.256 III Jornada de Direito Civil a decretação de falência do empresário. Na hipótese de aprovação do Projeto de Lei da Câmara n.661/45 (apenas o maior de 18 anos tem legitimidade passiva). Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da FGV. em decorrência da vedação constante no art. 25. § 1º. independentemente da aquisição da capacidade civil por emancipação. portanto não se pode argumentar que nova interpretação deve ser impressa. quanto à intervenção do Ministério Público no processo de autorização para o incapaz prosseguir no exercício da empresa exercida . 972 Autor: Márcio Souza Guimarães. 3° do D. Com o advento do Código de 2002 nada foi modificado. 1°) era atrelada à capacidade civil. n. art. 3° da Lei de Falências não foi alterado. Art. cuja intervenção no processo é obrigatória (art. não havendo mais restrição de idade à incidência em falência. JUSTIFICATIVA A omissão do art.L. Art. antes do arquivamento da firma ou do contrato na Junta Comercial. sendo inconcebível um comerciante “infalível”. V. em virtude do requisito subjetivo da falência. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A capacidade empresarial. 7.625/93). não há conceber interpretação extensiva a regra tão restritiva de direitos como a de falências.

Ocorre que a transmissão da empresa para o (a) filho(a) encontra os seguintes problemas: a) se a menoridade é em razão da idade e o menor tem dezesseis anos completos.Direito de Empresa 257 por ele. porém – empresa antes exercida pelos pais –. na primeira hipótese. b) empresa exercida por seus pais. logo. fornecedores etc. 974 Autor: Marcos Mairton da Silva. Na terceira hipótese também fica claro que a sucessão é por morte. enquanto capaz. tais como empregados. Quanto à alínea b. I) e a Lei Orgânica do Ministério Público (art. V. não faz sentido o pai ou a mãe afastar-se da condição de dirigente da empresa e requerer a nomeação de um terceiro para representar uma pessoa de quem eles. mas isso somente . Na segunda hipótese. mas veio a perder a capacidade. c) empresa exercida pelo autor de herança. a fim de que a atividade empresarial não seja interrompida e.625/93). no caso de o pai tornar-se impedido de exercer a empresa. 25. por exemplo. seriam naturalmente os representantes legais. pois a empresa é transmitida pelo autor da herança. razão pela qual faz-se necessária a nomeação de um representante ou assistente. Devem ser aplicados o Código de Processo Civil (art. Observe-se que. 82. bem como a todos os colaboradores da empresa. 8. pelos pais ou por autor de herança. pelo de cujus. Art. fica claro que o empresário exercia a empresa. 3º e 5º do Código Civil. nas seguintes hipóteses: a) empresa exercida por ele enquanto capaz. os pais poderiam simplesmente emancipá-lo. total ou parcialmente. 974 dispõe que poderá o empresário incapaz continuar a empresa. JUSTIFICATIVA O art. não acarrete conseqüências prejudiciais ao próprio empresário e seus dependentes. o interesse poderia surgir. b) se o menor não tem dezesseis anos completos. assim. representado ou assistido. tem-se a impressão de que a transmissão é por ato inter vivos. Lei n. não tem o condão de criar norma especial que alije o órgão do Parquet de atuação em causa do interesse de incapaz. que exigem a manifestação do promotor de justiça nesse caso. por meio de representante ou devidamente assistido. uma vez que a transmissão causa mortis já estaria contemplada no caso de empresa antes exercida pelo autor da herança. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. Juiz Federal ENUNCIADO: O exercício da empresa por empresário incapaz. pais. ou a incapacidade decorre de outra das causas previstas nos arts.

São empresários e dirigem. divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges). Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário. Álvaro Villaça Azevedo. 977 é alvo de críticas dos especialistas. inclusive há projeto de lei em 1 tramitação propondo sua alteração para suprimir a parte final (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. ou no da separação obrigatória) ou adotar as seguintes interpretações: 1) a proibição de contratação de sociedades entre cônjuges ou com terceiros não atinge as constituídas anteriormente à entrada em vigor do Código Civil. ou no da separação obrigatória). 3) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. verbis: A vida dos cônjuges nada tem a ver com o Direito de Família. Professores da UERJ ENUNCIADO: Suprimir a parte final do artigo (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. estava se referindo apenas ao autor de herança testamentária. a sociedade. ou não.960/2002. Art. e mencionou os pais no caso de herança legítima. Concluo. que.258 III Jornada de Direito Civil demonstra como este seria um caminho aberto a fraudes. o autor do projeto cita a crítica do Prof. JUSTIFICATIVA O art. 6. portanto. isto é. sem restrições. É também vedado o ingresso do segundo cônjuge em sociedade de que participa o outro. É permitido a pessoas casadas no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória. 2) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. 977 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. de acordo com sua participação nela. Dr. . deve-se recomendar sua supressão. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. Em sua justificativa. a partir de 11 de janeiro de 2003. quando o legislador usou a expressão “autor de herança”. Por estar o dispositivo em vigor. O regime de bens valerá para ser argüido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. ou 1 PL n. Portanto. deve -se adotar regras interpretativas que restrinjam seu alcance sobre as sociedades constituídas a partir da vigência do Código Civil.

não se aplica a vedação constante do art. 977 Autor: Marlon Tomazette. n. sob pena de se poder alegar direito adquirido diante de novo regime jurídico. 977. Art. . JUSTIFICATIVA Apesar de o Departamento Nacional de Registro do Comércio ter laborado interpretação no sentido de que os cônjuges já associados têm direito adquirido (Pareceres Jurídicos ns. nos termos do art. 2. 50 e 125/2003. por exemplo. 2. 3. Art. e não havia vedação à associação. se eram casados sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. sendo resguardada aos que já eram casados antes de sua vigência a submissão ao sistema anterior. parece inviável tal raciocínio. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas.Direito de Empresa 259 a não-cônjuges. antes do advento do Código Civil de 2002.708/1919. Nesse diapasão. JUSTIFICATIVA Com o advento do Código Civil de 2002 (art. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. participar de uma mesma sociedade. continuam submetidos a tal norma. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham casado sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. 50/2003 e 125/2003). parece extremamente oportuna a incidência do art. de que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem direito à regulação do Dec. como também ao mesmo casal 2 participar como sócio em sociedades distintas . 977). proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados no regime da comunhão universal e no da separação 2 Pareceres DNRC/COJUR ns. dando azo à afirmação.039.039 do Código de 2002. Ademais. 977 Autor: Márcio Souza Guimarães.

226. se aos casados no regime da separação 1 obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio . ele é um ato jurídico perfeito. protegido constitucionalmente de qualquer ingerência de leis novas. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. por se tratar de um ato jurídico perfeito (art. novo Código Civil). devono del pari essere desunte dalla legge sotto il cui impero il contrato venne posto in essere”. ou seja. CF). diante do disposto no art.260 III Jornada de Direito Civil obrigatória de bens. XXXVI. M. não se comunicam (art. 49. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Serpa Lopes defende a mesma linha de interpretação. 424. p. No regime da separação. Teoria della retroativitá delle leggi. Aspectos atinentes à constituição da sociedade estão a salvo da incidência da nova lei. A sociedade se forma pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas (art. v. Consumado o ato sob a égide de determinada lei. ao declarar: Na formação dos contratos. pois. atualmente há proibição. de Serpa.668). da Constituição Federal. mesmo no regime da comunhão universal. 5º. v. Tratado de Direito Privado. imprescindível para sua formação. A intenção de proibir a sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é. 5º. C. Tal interpretação é expressamente defendida por Gabba. MAXIMILIANO. Analisando os contratos como um todo. che decidono della validitá del medesimo. No regime da comunhão universal. 3. 3 4 . XXXVI. ed. 1. prevalece 4 a lei do dia da sua formação . 1 2 PONTES DE MIRANDA. nem sempre haveria de fato dois sócios. 368. Tradução livre de “Le forme esteriori del contratto di societá. Carlos. protegendo-se o próprio regime de casamento. por que então proibir a associação entre os dois? De qualquer modo. ed. 3. p. 4. São Paulo: Revista dos Tribunais. e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade. A nosso ver. v. que sustenta: As formas exteriores do contrato de sociedade. 1. nem sempre haveria real e efetiva conjugação de patrimônios. Todavia. p. 1959. GABBA. e tal manifestação é o ato constitutivo das sociedades. essa nova proibição não pode afetar sociedades constituídas anteriormente. as condições relativas à constituição da sociedade devem submeter-se à lei vigente na época desse evento. Entretanto. 981. sob cujo império o contrato é concluído . Torino: UTET. surge a dúvida em relação às sociedades preexistentes. acreditamos que tal solução não se justifica. C. 1898. Diferente não é a lição de Carlos Maximiliano: As sociedades regem-se conforme os preceitos imperantes quando foram constituídas. 2. ed. como já se disse. inclusive a que pelo 3 Direito atual não teria personalidade jurídica . Há bens que. devem 2 ser disciplinadas pela lei. F. 234. 1984. Direito intertemporal. LOPES. haveria a união do que deveria estar separado. que definem a validade do mesmo. Além disso. F. p. isto é. M. evitar a mudança do regime matrimonial.

Desse modo. Exclui-se. adicionalmente à sua contribuição para o capital. A adaptação a ser feita no prazo de um ano refere-se a formalidades contábeis. durante um ano a sociedade pode continuar sua escrituração sem as novas exigências.031 do novo Código Civil. nem os cônjuges necessitam alterar o regime de bens do casamento. 2. No entanto. especialmente tendo em vista a regra constitucional de proteção ao ato jurídico perfeito. se surgisse um impedimento de casamento entre primos.Direito de Empresa 261 Acreditamos ser essa interpretação a única que pode ser adotada. 1. que dá o prazo de um ano para as sociedades se adequarem ao regime da nova lei. justifica-se o enunciado para precisar os casos em que terá lugar a figura do sócio de serviços. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. Arts.035 do Código Civil de 2002 estabelece que a validade dos negócios jurídicos se rege pela lei da época de sua conclusão. JUSTIFICATIVA Em face da supressão da sociedade de capital e indústria pelo Código Civil e da possibilidade de contribuição apenas em serviços (art. ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. 1. 2ª parte). 981. o art. 983. Além disso. tal dispositivo não pode afrontar a garantia constitucional da proteção ao direito adquirido. os . de plano. podemos afirmar que as sociedades entre cônjuges casados pela comunhão universal ou pela separação obrigatória não precisam se dissolver. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. diante da ausência de vedação legal. prestar serviços em favor da sociedade. § 2º) e. Professores da UERJ ENUNCIADO: A contribuição do sócio exclusivamente mediante prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. por ilação. É permitido a qualquer sócio. 1. 983. a sociedade limitada pela vedação expressa (art. Os opositores das conclusões ora defendidas fundamentam-se basicamente no disposto no art.055.094.094. todos os casamentos anteriormente realizados entre primos deveriam ser desfeitos. 997. isto é. V.007 e 1. publicações. significando que a validade de uma sociedade deve ser analisada sob a égide da lei em vigor no momento em que foi constituída. 981). 1. 2.006. Interpretar de outra maneira seria admitir que. o que não é razoável.

088 e 1. nas sociedades cooperativas (art. a sistemática de classificação das sociedades foi substancialmente modificada. 1. 966. nos termos do art. prestar serviços em favor da sociedade. estas disciplinadas pelas normas que lhe são próprias. sendo consideradas empresárias. a teoria da empresa. que levava em conta apenas o objeto.. 1. deverá ser tida como empresária. O critério material. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. em substituição à teoria dos atos de comércio antes vigente. De acordo com o novo sistema de classificação. 983.045.) profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. aquelas que exercem (. o Código atual consagrou.262 III Jornada de Direito Civil demais tipos de sociedades empresárias.094. diante da ausência de vedação legal. É permitido a qualquer sócio. diante das disposições dos arts. 1ª parte).. de acordo com o modo pelo qual organizam suas atividades. Art. 1. adicionalmente à sua contribuição para o capital. A sociedade simples que adotar tipo empresarial. . principal base da antiga distinção entre as sociedades civis e mercantis. deverá observar as regras do tipo adotado. 1.091. Nesse passo. Rompeu o novo Código Civil com o sistema de divisão das sociedades entre civis e mercantis. Agora se classificam as sociedades em simples e empresárias. e simples as demais. 982 do novo Código. JUSTIFICATIVA Com o advento do novo Código Civil. isto é.039. Portanto. No novo ordenamento. mas entre sociedades empresárias e simples. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O critério de distinção entre sociedade empresária e sociedade simples está na organização com característica empresarial. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. 983. 966). cedeu espaço ao critério estrutural ou funcional. não há mais falar em divisão das sociedades entre comerciais e civis. 2ª parte). inclusive a da responsabilidade dos sócios (art. c/c o art. a contribuição do sócio exclusivamente por meio de prestação de serviços é permitida nos casos remanescentes. embora mantenha sua natureza e esteja subordinada ao RCPJ. segundo a qual o fator preponderante para a classificação das sociedades deixa de ser o objeto social em si e passa a ser o modo pelo qual as atividades da sociedade são desempenhadas. se a sociedade contar com uma organização empresarial para a realização de seu objeto.

982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. 5º. a sociedade será classificada como simples. uma vez não recepcionada pela Constituição a Seção I do Capítulo IV da Lei n.150 e 1. Não dispondo de estrutura empresarial. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A natureza simples da cooperativa não impede que ela seja titular de empresa. entes dotados de existência ideal e que ostentam. quer de natureza simples. Na ausência de regra limitativa. Juiz Federal ENUNCIADO: O registro da cooperativa é efetuado no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Art. Arts. 1. 1. nada impede que tais sociedades sejam sócias de outras. não deve existir nenhuma vedação a que as cooperativas participem do quadro social de outras sociedades. Na realidade. inc. o direito à livre associação para a formação de pessoas jurídicas.150 e 1. inclusive daquelas que tenham por objeto atividade organizada empresarialmente (art. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA . os mesmos direitos reconhecidos às pessoas naturais (art. quer de natureza empresária. parágrafo único. JUSTIFICATIVA (não apresentou. XVIII. e caberá registrar-se no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ).093 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 5.764-71 e dado que a legislação ressalvada pelo Código Civil não é aquela relativa ao registro.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. parágrafo único.Direito de Empresa 263 devendo proceder ao registro de seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis. da CF/88). JUSTIFICATIVA Embora a cooperativa seja considerada pelo Código uma sociedade simples. a cargo das juntas comerciais. previsto em sede constitucional (art.) Arts. CC). também pertence às próprias pessoas jurídicas. 982. no que for cabível. 52 do novo Código Civil). 982. 982.

5. 396.264 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A cooperativa é sociedade simples e. devem ser aplicados de forma concomitante e complementar à Lei n. como tal. São Paulo: Saraiva. da Lei n. O Código Civil não esgotou a disciplina das cooperativas. Modesto. 32. 5. 8. parágrafo único.093 do Código Civil. p. Nesse sentido é a lição. 18 da Lei n.764/71. independentemente de a atividade dos sócios. como tais. portanto. Professores da UERJ ENUNCIADO: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis. entre outros. o qual mencionava. 982.764/71 (lei do cooperativismo) quanto no art. 18 da Lei n.934/94 (lei do registro de empresas). JUSTIFICATIVA As cooperativas são consideradas sociedades simples por força do disposto no art. que se encontrava inscrita no referido art. 5º. parágrafo único e. 2003. 1 CARVALHOSA. Comentários ao Código Civil. 5.764/71). 5. Havendo incompatibilidade entre o Código e a legislação especial anterior. . Mencione-se que o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais foi previsto tanto no art. já que não foi recepcionado constitucionalmente. ou do sócio ostensivo. 986 e 991 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. II. a. inc. Os artigos pertinentes às cooperativas. em decorrência do novo sistema de registro desse tipo societário. o art. Arts. Ou seja. deve ser registrada nos cartórios de pessoas jurídicas. XVIII. que não se encontram sob a ressalva do art. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. remetendo à legislação específica sobre a matéria (Lei n. 1. devem prevalecer os artigos do novo Código Civil. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento da cooperativa. 983.764/71. o registro na Junta Comercial. dentre os procedimentos de autorização governamental. deverão ser inscritas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. de Modesto 1 Carvalhosa . O primeiro dos mencionados dispositivos não pode ser abrigado pelo ordenamento civil.

985. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo arquivado no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. Professores da UERJ ENUNCIADO: O art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O patrimônio especial a que se refere o art. 1. . se a sociedade arquivar seu ato constitutivo no registro impróprio. O mesmo se aplica às sociedades em comum. 1. como houve arquivamento. 988 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior.150). 985. de modo a ser considerada em comum. Tal ilação não é procedente e acaba por contrariar o art. para a aquisição da personalidade jurídica. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. ou seja. 986 permite concluir que o arquivamento do ato constitutivo é condição suficiente para afastar a incidência das normas reguladoras da sociedade em comum. respondendo os sócios de acordo com o teor do contrato social. Art. aquela que o arquivou no registro impróprio ou no registro competente. se a atividade desenvolvida pelos sócios em comum ou pelo sócio ostensivo é ou não empresarial.150). O art.150. Apenas com a personificação da sociedade é que incidirão as regras específicas do tipo adotado. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. entre sociedade simples e empresária. quanto ao tratamento das sociedades em comum e em conta de participação.150 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. JUSTIFICATIVA A interpretação literal do art. O art.Direito de Empresa 265 JUSTIFICATIVA O Código Civil não distingue. dispõe expressamente que a sociedade em conta de participação não está sujeita ao critério distintivo do art. é de titularidade dos sócios. Arts. garante de terceiros. pois o dispositivo exige. o arquivamento no registro próprio e na forma da lei. 985 e 1. 985 e 1.150. 988. parágrafo único. 986 e 1. além da sociedade que não tem seu ato constitutivo arquivado. 982. 983. Professor. porém em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. ela seria considerada regular e personificada.

ou dos demais sócios. em que os comunheiros têm apenas determinada parte ideal na propriedade comum e o direito de uso e gozo dos bens. Considerando que a atribuição de personalidade própria.266 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A sociedade em comum não possui personalidade jurídica (art. 986). apreciando-se o patrimônio total existente na época da dissolução societária. Somente a cessação da comunhão pela partilha definirá os bens que caberão na quota de cada sócio. Professores da UERJ ENUNCIADO: A especialização patrimonial na sociedade em comum somente produz efeito em relação aos sócios. aplica-se a regra do art. Há uma cotitularidade sobre um conjunto patrimonial. que não se posicionava sobre a questão da personalidade jurídica das sociedades mercantis. embora sejam de titularidade dos sócios. afetados ou destinados à sociedade assim formada. Arts. segundo a qual os sócios respondem ilimitada e solidariamente. muitos doutrinadores entendiam que vigorava entre os sócios uma comunhão dos bens usados no exercício da atividade comum. imperando a responsabilidade ilimitada e solidária. de origem germânica. constitui uma técnica de segregação patrimonial e jurídica. encontram-se em estado de comunhão ou co-propriedade de mãos juntas. 990. Ocorre que esses bens. Por ocasião do advento do Código Comercial de 1850. Nas ações intentadas por terceiro em face daquele que contratou no interesse social. Perante terceiros que contrataram com um dos sócios. . JUSTIFICATIVA Tal qual na sociedade em conta de participação. 990. impera a regra do art. a sociedade pendente de registro não chega a adquirir individualidade específica. distinta da de seus membros. 988 e 990 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. na sociedade em comum a especialização do patrimônio especial (bens e dívidas relacionados com a atividade social) somente produz efeito em relação aos sócios e pode ser invocada nas ações movidas pelo sócio contra os demais e a sociedade. e seus bens continuam pertencendo aos sócios.

989. Como a sociedade em comum se rege subsidiariamente pelas regas da sociedade simples (art. disjuntivamente. 990 Autor: Marcos Mairton da Silva. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Presume-se disjuntiva a gerência dos sócios a que se refere o art.013. JUSTIFICATIVA Na sociedade em comum. 986). o sócio que tem seus bens penhorados por dívida contraída em favor da sociedade e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação tem direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a penhora. tem direito de exigir que primeiro sejam executados os bens que compõem esse patrimônio especial de titularidade comum. mas observado o benefício de ordem previsto no art. 989 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. Juiz Federal ENUNCIADO: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. os bens destinados às finalidades dessa sociedade despersonificada pertencem aos sócios. a cada sócio. Professor. o art. 990 do Código Civil prevê que o sócio que não contratou pela sociedade em comum tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais. 1. JUSTIFICATIVA O art. caso o sócio que não é solidário com a sociedade tenha seus bens penhorados. por aplicação do art. do qual os sócios são titulares em comum. Art. segundo o qual somente serão executados os bens dos sócios após exauridos os bens da sociedade. 1. se entre eles não tiver sido ajustado de outro modo.024. em estado de comunhão.Direito de Empresa 267 Art. Logo. o exercício da administração caberá indistintamente. 988 prevê que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio especial. . cabendo-lhe apenas provar a alegação. Apesar de a sociedade em comum não ter personalidade jurídica.

Procurador Do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Definir se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais é uma questão que decorre da lei. 997.268 III Jornada de Direito Civil Art. Há de se ressaltar que. Art. devendo indicar. Direito de Empresa no Código Civil de 2002. Alfredo de Assis. parágrafo único). ABRÃO. 2002. O ato constitutivo é denominado “contrato social” e possui uma série de requisitos. Nada que esteja fora do contrato social pode ser oposto a terceiros (art. p. O registro é exigido para tornar pública a sociedade. Sociedade simples. Entender 1 possível a exclusão da responsabilidade é reconhecer aos sócios o poder de alterar a responsabilidade legal. a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente – no caso das sociedades simples. 2003. 2004. 997. dentre outros dados. São Paulo: Atlas. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. deve-se inscrever quaisquer alterações no ato constitutivo. 20. não sendo uma opção dos próprios sócios. Carlos Henrique. II. não havendo poder de disposição por parte dos sócios. 997. 110. bem como averbar a instituição de sucursais ou filiais. não se tratando de opção dos sócios. Lições de Direito Societário. 109. São Paulo: Juarez de Oliveira. interpretação que não é razoável. trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade. Todavia. p. 997. p. a fim de assegurar o conhecimento de elementos essenciais da vida da empresa àqueles que negociam com ela. JUSTIFICATIVA Para adquirir personalidade jurídica. os quais estão mencionados no art. FABRETTI. a exemplo da menção ao grau de responsabilidade dos sócios decorrente da escolha de determinado tipo societário. Laudio Camargo. II Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. Desse modo. São Paulo: Juarez de Oliveira. se os sócios respondem ou não subsidiariamente. 1 GONÇALVES NETO. . 997 Autor: Marlon Tomazette. é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas – nos 30 dias subseqüentes a sua constituição. tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. além do registro inicial.

salvo cláusula de responsabilidade solidária. 1. que só agrava.157.Direito de Empresa 269 JUSTIFICATIVA Apesar de o inc. mas não exclui. a permissão contida na parte final desse dispositivo legal é de ajuste de responsabilidade solidária. 997. JUSTIFICATIVA O inc. 1. VIII Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 997. De acordo com o art. a responsabilidade subsidiária dos sócios. VIII. do Código Civil. sob a epígrafe “Do Nome Empresarial”. Como se observa. ela logicamente poderá adotar firma ou razão social. 997 referir-se à denominação e esta ser uma das espécies de nome empresarial. permite aos sócios definir no contrato se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. II do art. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios é inerente ao regime jurídico da sociedade simples. 1. as regras sobre a formação e o uso do nome encontram-se sistematizadas no Capítulo II do Título IV.024 estatui. do Senado Federal. a alternativa de sua exclusão. 84. VIII. Coerente com essa previsão legal. Assim. contudo. Assim. o art. 997. na mesma linha. o art. VIII do art. respondem os sócios pelo saldo. e a tradição foi mantida no art. a sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada operará sob firma ou razão. só será possível quando a sociedade simples for cooperativa ou adotar um tipo de sociedade empresária que admita a limitação da responsabilidade de todos ou de algum dos sócios. 997 não figurava no Projeto do Código Civil. que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade. de que a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais é inerente a esse tipo societário. que estabelece: Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas.023 do Código de 2002. Era assim no regime do Código de 1916. tendo sido acrescentado pela Emenda n. inc. senão depois de executados os bens sociais. se na sociedade simples houver sócio que responda subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade. na proporção em que participem das perdas sociais. inc. facultada no art. Art. Ora. . Não se apercebeu o legislador. relativamente à sociedade civil.

1. de responsabilidade limitada. Em suma. terá sócios comanditários. e 1. Esse choque pode ser resolvido quando se considerar que a sociedade cooperativa é uma sociedade simples por força de lei. na qual. 983). há possibilidade de limitação da responsabilidade dos sócios ou cooperativados (art. sua parte na dívida será na mesma razão distribuída entre os outros (art. 997. Somente haverá responsabilidade solidária entre os sócios se o contrato social contiver cláusula expressa nesse sentido. 1. inc. 997.270 III Jornada de Direito Civil Há. portanto. que não respondem pelas obrigações sociais. VIII. do Código Civil não pode ser tomada de modo isolado. todavia. tiverem adotado a responsabilidade limitada à integralização do capital social. ela somente terá lugar quando o tipo societário adotado comportar a exclusão da responsabilidade subsidiária. ao local de sua inscrição (art. se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. Nesse caso. se a sociedade simples adotar o tipo de sociedade em comandita. uma aparente antinomia entre o regime jurídico assim traçado para a sociedade simples e o dispositivo que faculta o pacto de isenção da responsabilidade subsidiária. 1007). VIII.023 (Reforma do Enunciado 61. .103. num caso ou noutro. diante de qualquer sociedade simples. pois a regra é supletiva (art. Advogado e Professor de Direito Societário da PUC. respondendo os sócios pelo saldo das dívidas. da I Jornada) Autor: Manoel Vargas Franco Netto. Por igual. 1. apenas. o que.150). VIII. O mesmo ocorrerá se o tipo escolhido for de sociedade limitada.023. V). conforme a segunda parte do art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O Enunciado 61 passa a vigorar com a seguinte redação: Se os sócios. implicará responsabilidade ilimitada. como uma faculdade a ser exercida pelos sócios indistintamente. ou na hipótese de omissão do contrato social. 1. na proporção em que participem das perdas sociais. 997.095 e parágrafos). Arts. Se um dos sócios for insolvente. no contrato social. 1. não haverá a responsabilidade subsidiária. O disposto na primeira parte do art. como faculta o art. o enunciado ora proposto visa alertar que a alternativa do art.023 só se aplica se os sócios tiverem expressamente optado pela responsabilidade subsidiária. subordina-se ao respectivo regime jurídico (art. exceção feita.

como é o caso das atividades rurais. As regras de responsabilidade da sociedade simples são muito semelhantes às da sociedade civil. 1. pode parecer que a responsabilidade é necessariamente subsidiária. de pequenos empresários e literárias. do inc. 1. são supletivas. se haverá entre eles responsabilidade solidária. 997. do CC/1916. do CC/1916 estabelecia que o contrato social deveria prever se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. IV. 1. devendo o contrato social determinar se ela se restringe ao quinhão de cada sócio ou se há solidariedade entre eles quanto ao saldo devido. 997. Arts.024 e 46. a perda a ele atribuível reparte-se pelos demais. por “solidariamente”. prevaleceria a regra supletiva da responsabilidade subsidiária. tal interpretação não parece correta. Juiz Federal . 19. no contrato social. conforme Clóvis Bevilacqua e Carvalho Santos. científicas e artísticas de maneira geral. V Autor: André Ricardo Cruz Fontes. Talvez o motivo da confusão tenha sido a mistura de planos de responsabilidade. Com efeito. Assim. VIII. a responsabilidade subsidiária é ilimitada. As regras sobre responsabilidade subsidiária. VIII do art. É o que se depreende do Enunciado 61 do CEJ. No entanto. logo. 997. 997. a redação do art. mas seria possível contratar a limitação da responsabilidade. ao incorporar o conceito de solidariedade. foi deixar aos sócios a opção de escolher o tipo de responsabilidade e a solidariedade. e existindo a responsabilidade subsidiária. enquanto a solidariedade diz respeito à relação entre sócios. competindo aos sócios tão-só determinar. a subsidiariedade atua no plano entre sociedade e sócios. Ainda segundo Clóvis e Carvalho Santos. 1. admitindo assim norma contratual limitando a responsabilidade ao quinhão dos sócios. Daí por que o art. IV. o art. suscita dúvidas e gera insegurança jurídica relativamente à possibilidade de contratar a limitação da responsabilidade.Direito de Empresa 271 JUSTIFICATIVA Numa primeira leitura do art. Essa insegurança aumenta com o acima citado Enunciado 61 da I Jornada. na sociedade simples como na sociedade civil do Código de 1916. na hipótese de insolvência de um dos sócios. logo. Todavia. menos feliz do que a do art. cujo significado é o de que a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária. No silêncio ou na afirmação do contrato. O mesmo sistema foi criado quanto à sociedade simples. por si só. 1.023 do novo CC. VIII. que propôs substituir o termo “subsidiariamente”. Tal insegurança jurídica. 19. proporcionalmente ao seu quinhão. poderá afastar do tipo simples os sócios que licitamente quiserem e puderem contratar a responsabilidade limitada. do atual CC repete o art. VIII. ilimitada.396 do CC/1916. A intenção do legislador. c/c o art.023.023 do novo CC.

haja vista não ser admitida nessa forma de sociedade a responsabilidade subsidiária dos sócios. III. JUSTIFICATIVA (não apresentou. VI e VII do art. afasta-se de plano o inciso VIII. em . 997 e 1. em razão da norma do art. 1.015/73 e 8. Juiz Federal ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura). observando-se o direito dos sócios de optar pela firma social ou denominação. A indicação contida no inciso V é de aplicação facultativa. VIII. somente será solidária se assim houverem entre si ajustado. das indicações contidas no art. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 1.) Arts.800/96) podem exigir outras indicações.272 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A responsabilidade pessoal dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura) por dívidas sociais depende de previsão constante do contrato social. 997 acerca das cláusulas obrigatórias no contrato de sociedade limitada deve ser seletiva.934/94 e o Regulamento desta (Decreto n. II.052 – responsabilidade limitada ao valor da quota – e de os sócios não poderem dispor sobre a regra da responsabilidade inerente ao tipo. aplicáveis em caráter subsidiário.023 e 265 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 997. em razão da norma do art. As Leis ns.054 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. e a do inciso VIII não se aplica ao tipo limitada. 997 são obrigatórias nos contratos de sociedade limitada.) Arts. 6. 1. Assim. 997. quando prevista no contrato social. IV.052. pelo legislador. como também as normas especiais aplicáveis ao tipo limitada.054 ao art. 1. 1. JUSTIFICATIVA A remissão feita pelo art. Professores da UERJ ENUNCIADO: As indicações contidas nos incisos I. salvo na sociedade simples. considerando-se não só o uso da expressão “no que couber”.

Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sede a que se refere o parágrafo único do art. JUSTIFICATIVA As pessoas jurídicas possuem domicílio real e de eleição (art. clientes. pouco importa. Por domicílio real se entende a sede efetiva. etc. Na sede da administração é que se faz a contabilidade geral das operações onde. 75. realizam-se por seu intermédio. Art. 96. 1 MIRANDA VALVERDE. mais do que o valor pecuniário ou a importância do estabelecimento produtor. § § 1º e 2º). desde que tenha ocorrido subscrição de todas as quotas e a integralização se faça em bens. quanto às pessoas jurídicas. na falência ou concordata. 1955. v. e 1. devem estar os livros legais da escrituração. 997. alguns ou até todos os sócios. perante o juízo. No domicílio real. é que se abrirá a falência do devedor. São Paulo: Forense. . o ponto central dos negócios de onde partem todas as ordens que imprimem e regularizam o movimento econômico dos estabelecimentos produtores.023). 998 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. bancos. Comentários à Lei de Falências. V não pode ser aplicado em caráter cogente. p. Professor. por isso. certamente. VIII. de onde irradiam os principais negócios e decisões. Assim. o espírito da lei. à 1 Justiça . O inc. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. por força da determinação contida no art. inc. interessam. Trajano de. 1. vale dizer. não há impedimento à descrição facultativa de obrigações de fazer no contrato de limitada para um. Sem embargo. cabe ressaltar que a legislação especial sobre o registro da sociedade simples (RCPJ) ou da sociedade empresária e cooperativa (RPEM) pode conter exigências suplementares às do Código Civil. que contratos ou ato constitutivo hajam fixado em outro lugar um domicílio chamado especial.055. na sede da administração. em cuja jurisdição ela se localiza. com efeito. o registro poderá ser efetuado tanto na sede estatutária (domicílio de eleição) quanto na sede administrativa (domicílio real). IV. Por fim. A sede administrativa é. § 2º. que devem ser observadas para que o arquivamento se faça “na forma da lei” e a sociedade adquira personalidade jurídica (art. As relações externas com fornecedores. Outro não é. Segundo Miranda Valverde. 985).Direito de Empresa 273 que há flexibilidade sobre a matéria (arts. os quais. 1.

115. na aferição desse quórum. ou o art. 1. da Lei n. aplica-se o art. se participar de uma deliberação tendo interesse contrário ao da sociedade (aplicação do art.004. parágrafo único.030 para as deliberações que decidem a exclusão de sócio remisso ou a redução do valor de sua quota e a sua exclusão judicial. 187 (abuso do direito).004. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.404/76).053. 1. JUSTIFICATIVA A referência à “maioria dos demais sócios” nos arts. Nos demais casos. § 3º. e 1. o referencial é mais da metade do capital social representado pelo valor da quotas dos demais sócios. parágrafo único. se o voto foi abusivo. 1. 6.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado.274 III Jornada de Direito Civil Arts. e 1. 999 para as deliberações na sociedade simples. 999. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios.010. isto é.030 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 1. parágrafo único. 1. em qualquer caso. em virtude da remissão do art. parágrafo único. o sócio de uma sociedade limitada cujo contrato determine a regência supletiva pela lei das sociedades por ações. a maioria absoluta de votos. § 3o. § 3º. A mesma orientação deve ser seguida na sociedade limitada para a exclusão do quotista remisso ou a redução do valor de sua quota. consoante a regra geral fixada no art. . Arts. 999).010. Professores da UERJ ENUNCIADO: Responde por perdas e danos. e no art. em virtude de exercício abusivo do direito de voto.004. 1. e 1.058 ao art. deve ser interpretada em consonância com a regra geral para as deliberações na sociedade simples (art. Todavia. verificado. respectivamente. dano à sociedade ou aos sócios. 1. Professores da UERJ ENUNCIADO: O quórum de deliberação previsto no art. mas não prevaleceu. 1.004. ainda que não prevalecente. 1. Esse entendimento aplica-se ao art.

mas não prevaleceu. da Lei das Sociedades Anônimas. p. Além disso. DJ 2/4/2001. para responsabilizá-lo por perdas e danos. 10.010. Em sua visão.906/94). a mesma confiança que se deposita nas pessoas de direito público deve ser estendida às pessoas de direito privado.934/94. ou o art. em qualquer caso. aplica-se o art. REsp n. 2002. DJ 6/9/1999 apud TEIXEIRA. 1. § 3º.011 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. Finalize-se que. do EOAB – Lei n. o custo de acreditar na lisura das pessoas é muito menor que aquele gerado pela necessidade de examinar os documentos em que se baseiam suas informações. 291. §3º. . Boletim Juruá n. Nos demais casos. sob pena de quebra de um princípio de igualdade que as 1 circunstâncias não justificam nem aplaudem .011 no ato de registro da sociedade. iniciado na gestão do ex-Ministro Hélio Beltrão. dispensada a apresentação de certidões. na esteira da jurisprudência. determina que o pedido de arquivamento será acompanhado de declaração. Por seu turno. 115. 204. Art. 37 da Lei n. 6. verificado. 23-26.444/BA. dano à sociedade ou aos sócios. 8. sobre a desnecessidade de autenticação 1 AGUIAR JÚNIOR. JUSTIFICATIVA Desde a implantação do Programa Nacional de Desburocratização. ainda que este não tenha prevalecido. é possível responsabilizar o sócio por exercício abusivo do direito de voto.404/76. 1. se o voto foi abusivo.194/2001. 1. os atos constitutivos de pessoas jurídicas são obrigatoriamente visados por advogados (art. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA ENUNCIADO: Não são necessárias certidões para comprovar os requisitos do art.Direito de Empresa 275 JUSTIFICATIVA A exigência do prevalecimento do voto nas deliberações sociais em que o sócio tiver interesse contrário ao da sociedade. por aplicação subsidiária do art.887/SP. Na sociedade limitada cujo contrato determinar a regência supletiva pela Lei n. 8. 187 (abuso do direito). Sálvio de Figueiredo. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação. REsp n. § 1º. Ruy Rosado de. tem-se procurado eliminar documentos que constituam ônus desnecessários e entraves ao exercício dos mais diversos direitos. com a redação dada pela Lei n. 1º. o art. não afasta a possibilidade de imputar-lhe a mesma sanção quando seu voto não for decisivo.

III. a lei não está. em operações evidentemente estranhas ao objeto social. Professores da UERJ ENUNCIADO: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro. sem que esta possa invalidá-los. ratificá-lo. parágrafo único. caso as sociedades simples resolvam fazer uso da opção do art. rigorosamente. JUSTIFICATIVA (não apresentou. b) sem embargo. em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art.015. 1. Art. adotada pelo Direito norte-americano. Ao permitir que a sociedade alegue excesso por parte dos administradores. 1. Juiz Federal ENUNCIADO: A comprovação da presunção de capacidade e idoneidade faz-se por declaração do administrador. do Código Civil incorporou a teoria ultra vires em sua interpretação menos ortodoxa. 6. § 1o Autor: André Ricardo Cruz Fontes.404/76).150 dispõe que o registro civil observará as normas relativas à constituição das sociedades empresárias. II.015 às sociedades por ações. os administradores estão autorizados a praticar atos acessórios ou conexos à atividade principal da sociedade (teoria dos poderes implícitos).015. parágrafo único. d) não se aplica o art. 982 e adotem as formas empresárias. 158. 1. Acresce que o art. c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires. III Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 1. por meio de seu órgão deliberativo.011.) Art. inc. 1. isentando a sociedade de responder por . admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social. dispensa a apresentação de certidões. a sociedade poderá. JUSTIFICATIVA O art. como se viu. Lei n. com as seguintes ressalvas: a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade. os quais não constituem operações evidentemente estranha aos negócios da sociedade. cujo registro. Segundo essa interpretação.276 III Jornada de Direito Civil de peças na formalização dos recursos de agravo de instrumento.

090. Como se trata de matéria do interesse da sociedade e dos sócios (interesse privado). 1. Art. O terceiro de boa-fé poderá exigir o cumprimento da obrigação pelo administrador e. 158. não há impossibilidade de ratificação. não se há de resolver o caso apenas pela via do direito de recesso. JUSTIFICATIVA O art. mas somente por aqueles que não tiverem relação direta ou indireta com tal objeto. 6. apoiado no art. Juiz Federal ENUNCIADO: É obrigatória a aplicação do art.016 Autor: João Luis Nogueira Matias. as sociedades por ações são reguladas em lei especial.021 garante a todos os sócios.016. o administrador responde pela violação da lei ou do contrato. Art. Diante da determinação contida nos arts. parágrafo único. Se o Código prevê o exercício desse direito individualmente pelo sócio. . que regula a responsabilidade dos administradores. óbvio está que lhe concedeu legitimidade para contrastar judicialmente os atos e operações sociais praticados pelos administradores. persistindo seus efeitos em relação às partes que dele participaram (administrador e terceiro). A previsão legal de um direito inclui.Direito de Empresa 277 qualquer ato fora do objeto social. 1. 1. 1. Se isso não ocorrer. tendo o sócio interesse em continuar na sociedade e estando armado de prerrogativas para controlar os poderes dos administradores.015. por decorrência lógica.089 e 1. II). III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. a todas as sociedades limitadas. ao contrário. 1.016 do Código Civil de 2002. Portanto. Na sistemática da Lei n. 1. o órgão deliberativo da sociedade poderá considerar válido e eficaz em relação à pessoa jurídica o ato irregular praticado pelo administrador. nem assim o ato será anulável. todos os meios e instrumentos legais destinados à sua proteção. o direito de fiscalizar diretamente a gestão social.404/76 (art. administradores ou não. sem que lhe seja aplicado o direito de recesso. responsabilizá-lo civilmente. também. em que não há previsão da teoria ultra vires. sem que a sociedade possa invocar excesso para afastar sua responsabilidade. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O sócio não-administrador tem interesse legítimo de impugnar judicialmente os atos praticados em prejuízo da sociedade e objeto de deliberação pelos sócios administradores.

subsidiariamente. às normas das sociedades anônimas. às normas das sociedades simples. sempre.027 (até que se liquide a sociedade) é a sociedade conjugal. a outra. Art. A liquidação em questão . que vincula a responsabilidade do membro do Conselho Fiscal ao padrão típico dos administradores. supletivamente.070.027. 1. levaria a admitir a existência não de duas subespécies de sociedades limitadas mas. JUSTIFICATIVA O enunciado tem por finalidade esclarecer a redação dúbia da parte final do art. ao reconhecimento de duas sociedades distintas. 1.404/76). quando estabelecida no contrato social a aplicação supletiva do regramento do anonimato. já que o ponto central de distinção entre duas sociedades é a definição da forma de responsabilidade de seus sócios e administradores. indicando como tal o molde fixado no art.027 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. JUSTIFICATIVA A doutrina tem entendido que o novo Código Civil estabeleceu duas subespécies de sociedades limitadas: uma delas vinculada. 1. que permitisse para o subtipo de sociedade limitada vinculado ao regramento do anonimato a aplicação das regras de responsabilidade dos administradores daquelas sociedades (art. 158 da Lei n. O artigo não se aplica à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta. 1.278 III Jornada de Direito Civil mesmo àquelas em que seja prevista a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas no contrato social. dissolvida pela morte do cônjuge de sócio ou pela separação judicial. Tal compreensão não pode. 1. 1. 6.016). quando faz referência à liquidação da sociedade. e não a sociedade simples.016. deixar de considerar a norma do art. a responsabilidade dos administradores da sociedade limitada seguirá a regra prevista no aludido artigo (art. mesmo que sejam aplicadas as normas do anonimato. na verdade. entretanto. em razão da inexistência de meação. Defendo que. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade a que se refere a parte final do art. Raciocínio diverso.

quando o contrato não contiver cláusula restritiva. O objetivo da norma é evitar pagamentos indevidos da sociedade ao herdeiro ou cônjuge antes de efetuada a partilha da herança ou do patrimônio comum. Além de não ter mantido a proibição.028. pois esta não se liquida pela dissolução da sociedade conjugal estabelecida por um dos sócios. pela inexistência de vedação no Código Civil. inclusive menor. autoriza a participação do sucessor na sociedade. Diante da regra do art. em razão da autonomia subjetiva da pessoa jurídica. permite expressamente ao incapaz prosseguir individualmente no exercício da empresa exercida anteriormente por ele ou por terceiro. 1. for autorizada a substituição do sócio pré-morto. 1. A mesma solução é adotada em caso de separação judicial em relação ao cônjuge do sócio.028.027 à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta. na qualidade de sucessor do sócio falecido. ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido. presente no art. em razão da inexistência de meação. ele participará periodicamente dos lucros que vierem a ser distribuídos pela sociedade. 1. implicitamente. Arts. O art. Deverá haver a apuração da parte do herdeiro no inventário. 1. em fraude à lei. ou se. JUSTIFICATIVA O Código Civil não manteve a vedação à participação de menor. Art. Professores da UERJ ENUNCIADO: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso do sucessor de sócio falecido na sociedade.029 e 1. 308 do Código Comercial. sem liquidação da quota em ambos os casos. 974). o herdeiro do cônjuge do sócio não pode. com autorização judicial (art. não se aplica o art.Direito de Empresa 279 não é da sociedade simples. por ocasião da morte. Professores da UERJ . e somente depois de ultimado esse procedimento é que ele fará jus à sua parte. é lícita a participação de menor em sociedade. Segundo a norma.077 Autor: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. I e II Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. por acordo com os herdeiros. I.687 do Código Civil. Enquanto isso. 1. que deverá aguardar a partilha do patrimônio comum. exigir imediatamente da sociedade a parte que lhe couber pelo direito sucessório.

caberá indenização pela despedida antes do prazo. admite-se a retirada. à semelhança da cessão da quota no art. 1. b) nas sociedades por tempo indeterminado. 1. b) nas . primordialmente que: a sociedade limitada tem regras próprias e estas. observadas a disposição contratual a esse respeito ou as regras do art. calculado nos termos do art. 5º. c) nas sociedades por tempo indeterminado. Não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte.057. a lei concede ao sócio a possibilidade de negociar suas quotas com os demais sócios ou terceiros. deve ser observado. 1. Inadmitido o recesso. não se confundem com aquelas prescritas para a sociedade simples ou a sociedade anônima. por aplicação supletiva do art.077. incorporação e fusão. JUSTIFICATIVA O direito de retirada na sociedade limitada não é tão amplo quanto nos outros tipos de sociedades reguladas no Código Civil. encontrar-se impossibilitado de negociar suas quotas. À luz de tais premissas. nos termos do contrato ou do art. supletivamente. 2ª parte. XX). o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro. 1.057.077 do Código Civil e tem aplicação tanto no caso de sociedades constituídas por tempo determinado quanto por tempo indeterminado. com isso. nas hipóteses de modificação do contrato social. 187 do Código Civil).057.031. 1. por vezes. ausente qualquer solução que possibilite o recebimento de seus haveres. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios.029. aplicam-se as seguintes regras: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado se provar judicialmente justa causa (art. por contrariar expressamente a Constituição (art. caberá indenização pela despedida antes do prazo. 1. por via judicial. O legislador estabeleceu regra própria no art. 1. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios. não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. Admite-se a retirada do quotista dissidente mediante reembolso de suas quotas. o abuso do direito de sócio não pode ser legitimado com a invocação da cláusula contratual restritiva (pacta sunt servanda). 2ª parte). XX) e na teoria do abuso de direito (art. Inadmitido o recesso. 1.029. 5º. nenhuma interpretação pode conduzir à permanência do sócio na sociedade contra a sua vontade. nem restrito como nas sociedades por ações. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. com fundamento na Constituição (art.280 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O direito de retirada do sócio dissidente de sociedade limitada é regulado no art. adotam-se as seguintes regras de interpretação: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado provando judicialmente justa causa. tanto na sociedade constituída por tempo determinado quanto indeterminado.

achar-se impossibilitado de negociar suas quotas. supletivamente. a exclusão de sócio por incapacidade superveniente independe de intervenção judicial. com isso. pode ser que o afastamento extrajudicial seja consignado em cláusula contratual no caso de incapacidade superveniente. pode o sócio ser excluído judicialmente.. 187 do Código Civil). ou das regras do art. XX). Consignada cláusula contratual expressa. a imposição da invocação judicial só ocorreria em caso de falta grave. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. mediante iniciativa da maioria dos demais sócios. JUSTIFICATIVA A vexata quaestio prende-se ao art.. com fundamento na Constituição Federal e na teoria do abuso do direito (art.Direito de Empresa 281 sociedades por tempo indeterminado. ainda. a alternativa mais próxima? Na primeira acepção estariam abrangidas: a) falta grave (. III Autor: Marlon Tomazette. Aí está a modalidade mencionada para a exclusão: judicialmente.030. Numa outra maneira de iluminar. ou. revela o exercício arbitrário do direito e acarreta a permanência compulsória do dissidente na sociedade. 1. também.030 Autor: Carlos Rebelo. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro.030 do Código Civil: Ressalvado o disposto no art. e tampouco aceitam sua cessão a outro sócio. por falta grave no cumprimento de suas obrigações. 1. 5º. 1. admite-se a retirada. por via judicial. Observe-se que este artigo. A partir do uso desse advérbio de modo.004 e seu parágrafo único. com observância da disposição contratual a esse respeito. b) incapacidade superveniente. Procurador do Distrito Federal e Professor . Art.057. seus efeitos incluirão todas as possibilidades que lhe seguem na ordem fraseológica. parágrafo único. c) nas sociedades por tempo indeterminado. A conduta dos sócios que se recusam a autorizar a cessão da quota a terceiro. 1. De qualquer sorte. contrariando dispositivo constitucional (art. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Sociedade personificada.). está a merecer pleito de alteração perante o Poder Legislativo. 1. por incapacidade superveniente. Art. tão-somente. ou.

029). v. Em função dessa titularidade do 1 2 3 4 NUNES. Curso avançado de Direito Comercial. p. e o motivo faz com que prevaleça o interesse da sociedade em detrimento do interesse individual do sócio. 58. Attila de Souza Leão. A. do fisco e da comunidade. 2001. que pode ser excluído extrajudicialmente. e como réu o sócio que se pretende excluir. por razões de ordem econômica que impõem a manutenção da atividade produtora de riquezas. p. Idem. em virtude dos interesses de trabalhadores. J. São Paulo: Cultural Paulista. JUSTIFICATIVA A exclusão se justifica pelo princípio da preservação da atividade exercida pela sociedade. b) incapacidade superveniente. cuja presença é elemento pernicioso para o seu normal 3 funcionamento e para a prosperidade da sua empresa . p. op. Marcelo M. O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. O direito de excluir o sócio faltoso é da sociedade. o que protege os sócios. a exclusão deve ser decretada judicialmente (art. Avelãs. uma vez que a sua extinção 1 pode afetar os interesses sociais na manutenção da atividade produtiva . p. ainda que majoritário. 1. cit. c) impossibilidade do pagamento de suas quotas (sócio remisso). e terá como autora a própria sociedade. Consagrando-se como regra a exclusão judicial de um sócio. ANDRADE JÚNIOR. isto é. BERTOLDI. independentemente de previsão contratual 2 ou legal . A exclusão do sócio é um direito da própria sociedade de se defender contra aqueles que põem em risco sua existência e sua atividade. É um direito inerente à finalidade comum do contrato de sociedade. a exclusão não é imotivada. Tal ação tramitará pelo rito ordinário. e não dos demais 5 sócios .. 58. 122. São possíveis motivos de exclusão: a) grave inadimplência das obrigações sociais. Conforme se verá. por isso ela é a autora da ação de exclusão. 4 Ressalvada a hipótese do sócio remisso . E não se diga que se trata de medida drástica contra os sócios. é imprescindível o ajuizamento de uma ação. O novo Direito Societário brasileiro. 229. O ordenamento jurídico deve assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da vida da sociedade. 1. .282 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A deliberação sobre o ajuizamento de ação para a exclusão do sócio é tomada pelo número de sócios. 61-62. não computado o sócio a ser excluído e não importando a participação no capital social. que teriam interesses a ser respeitados. NUNES. tendo em vista o princípio dispositivo que rege o Processo Civil. p.

cit.. o fato de a lei conceder. CORSI. Além disso. Diritto Civile e Commerciale.030 do Código Civil de 2002 não seja tão claro a respeito da matéria. Francesco.033. Francesco. Não obstante. acreditamos que essa é a melhor interpretação. e não pela participação no capital social.Direito de Empresa 283 direito à exclusão. Appunti di Diritto Commerciale.330. op. e não por cabeça. Assim. t. p. p. computados por cabeça. Francesco. Art. a votação é tomada pelo número de sócios. seria necessária a concordância de 6 deles para o ajuizamento da ação. porquanto é usada a expressão “maioria dos sócios” e não dos “votos” – como consta do art. v.. por tempo indeterminado. 365. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.033.010 do mesmo diploma – quando a votação é feita de acordo com a participação no capital social. cit. a fim de excluir o sócio faltoso. GALGANO. necessita-se a concordância da maioria absoluta dos sócios. I. Conquanto o teor do art. 253. 1. Diante de tal orientação. JAEGER. Sem embargo. p. p. Para tanto. 13. do Código Civil. NUNES. 1. CARVALHOSA. v. 1. Gli imprenditori e le società. pois é dito que a exclusão depende da iniciativa dos demais sócios. 262. FERRARA JÚNIOR. e não pela participação no capital social. Modesto. mesmo que este detenha a maioria do capital social. p. 1. 3. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade por tempo determinado não perde personalidade jurídica diante da prorrogação ex vi lege prevista no art. 390. . Francesco. além do que o sócio a ser excluído seria suspeito para participar da votação. op. responderá por perdas e danos a pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual no registro competente. DENOZZA. 5 6 NUNES. e em homenagem ao princípio fundamental do valor social da livre-iniciativa. Comentários ao Código Civil. São Paulo: Saraiva. a sociedade constituída por tempo determinado que não entra imediatamente em liquidação e continua exercendo sua atividade sem oposição de sócio revela a preocupação com a manutenção da atividade (empresarial ou não) e dos benefícios que ela proporciona. é necessário que a sociedade delibere o ajuizamento da ação. JUSTIFICATIVA A decisão do legislador de prorrogar. p. 2003. alijado da votação o sócio a ser 6 excluído . Não se computa o sócio a ser excluído. Pier Giusto. diante da omissão ou demora. 323. 1. numa sociedade de 11 sócios. vencido o tempo de sua duração. não se pode conceber que a sociedade perca a personalidade jurídica.

1. Art. a prorrogação do contrato por tempo indeterminado não derroga a obrigação legal de realização da alteração contratual e arquivamento no registro competente.284 III Jornada de Direito Civil imperativamente. JUSTIFICATIVA Diante da omissão do legislador em fixar o termo inicial do prazo de 180 dias para o sócio remanescente reconstituir a pluralidade de sócios. independentemente de arquivamento da alteração contratual no registro competente.033. a fonte maior de formação da vontade social. 1. JUSTIFICATIVA As corporações (universitas personarum) têm nos sócios ou associados a sua origem. pelo voto da maioria absoluta. também é forma consensual de dissolução. A falta dessa providência em nada atingirá a personificação da sociedade.033. Professores da UERJ ENUNCIADO: O prazo de 180 dias para a reconstituição da pluralidade de sócios. 1. Art. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A deliberação do art.033. Ao estabelecer o dispositivo em comento a possibilidade de os sócios deliberarem. efetivamente. na sociedade unipessoal. III. fê-lo de forma a criar uma hipótese de dissolução baseada no princípio da autonomia da vontade e no mútuo consenso. sobre a dissolução da sociedade que tiver prazo de duração indeterminado. mas acarretará a responsabilidade civil da pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual por eventuais danos causados a terceiros pela omissão ou demora. o quadro social fica reduzido a um sócio. é recomendável fixar uma orientação a ser seguida. conta-se da data em que. inclusive para determinar o momento em que se inicia a . IV Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.

Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: É caso de resolução a decisão judicial que dissolve a sociedade. A sentença terá natureza constitutiva negativa. a dissolução ocorre ex vi legis ou ex voluntate.034. 1. É preciso que a situação fática de unipessoalidade prepondere. Art. e 1. a dissolução ocorre ope judicis. 997. ou a certas hipóteses legais. haja vista ser o arquivamento de documentos no registro competente ato meramente declaratório de uma situação jurídica.Direito de Empresa 285 dissolução de pleno direito da sociedade unipessoal. que flui a partir da data em que a sociedade passa a ter um único sócio. 1. Art. 1. depois da saída ou exclusão do sócio. salvo se a lei expressamente dispuser em contrário. o que não se verifica in casu.024 do Código Civil.053 Autor: Alcir Luiz Coelho. continuando a existir a sociedade até que sobrevenha decisão a respeito de sua desconstituição. nas previsões deste capítulo. ou toma essa providência intempestivamente. estão ligadas aos vícios na constituição e à impossibilidade superveniente de sua continuação. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sociedade limitada rege-se. pelas normas da sociedade simples. 36 da Lei n. e a eventual demanda judicial não versará sobre a dissolução em si. as hipóteses de resolução judicial. 1. . o fato de o sócio remanescente levar ou não a alteração contratual a registro. dentro ou fora do prazo de trinta dias do art. não impedirá o início do dies a quo. 1. com exceção daquelas previstas nos arts. V. Já no art.033. cuja publicidade servirá para a produção de efeitos em relação a terceiros. previstas no art. JUSTIFICATIVA Enquanto as causas de dissolução do art. Portanto.034 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. mas sobre a liquidação da sociedade e os haveres dos sócios.033 parecem estar vinculadas aos casos de exercício de direito potestativo de resilir o contrato de sociedade. 8. O termo inicial não pode ficar ao alvedrio do sócio remanescente que se recusa a levar a alteração contratual ao registro competente. No último caso.934/94.

Art. 1. na forma do art. 1. por emenda do Congresso. não faculta a adoção do regime do anonimato para as limitadas. No caso de ser omisso o contrato.053. Ficaria claro que nas sociedades limitadas não se permite sócio prestador de serviço (art. Professores da UERJ . a limitada não pode emitir debêntures.024. 1.053 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. art. A aplicação da Lei das Sociedades Anônimas às sociedades limitadas terá sempre caráter supletivo ao regime jurídico que lhes é próprio. 997. nem pode o sócio responder com seus bens. JUSTIFICATIVA A regra do art. 1. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A aplicação supletiva das disposições relacionadas à sociedade anônima em virtude de previsão contratual só se fará na hipótese de sociedade limitada em matéria que não seja objeto de regulação expressa. enfim. aplicar-se-iam as normas das sociedades simples.053.286 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A introdução. admitindo que o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima.055. 1. excluir ou restringir o direito de voto de alguns sócios etc. V). do parágrafo único do art. dada a maior afinidade entre limitadas e anônimas.053 para que as omissões no regramento das sociedades limitadas sejam superadas pela lei das sociedades anônimas. Não pode. Assim. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. não elimina a possibilidade de o contrato social da sociedade limitada nada dispor quanto à aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas.053. Com o enunciado não haveria necessidade da aprovação de projeto de lei visando à modificação do art. Art. parágrafo único). parágrafo único. 1. criar partes beneficiárias. criar ou observar regramento incompatível com as normas que delimitam o seu regime jurídico. compondo seu regime jurídico próprio (CC. 1.

. a responsabilidade pela estimação inexata dos bens conferidos ao capital restringe-se ao sócio subscritor.055. não haverá solidariedade entre os sócios durante cinco anos pelo valor exato. adotarem procedimento de avaliação dos bens. por analogia. seja por previsão contratual. seja por deliberação social. da Lei n. com nomeação de peritos ou sociedade especializada. como não houve estimação. Por conseguinte. Nesse caso. a responsabilidade perante os sócios. voluntariamente ou por força do contrato. 8º. do art. em caso de dolo ou culpa (aplicação.055. 6.404/76). utilizado na redação do § 1º do art.Direito de Empresa 287 ENUNCIADO: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do registro da sociedade. por analogia. se os sócios. se eles realizarem uma avaliação prévia desses bens. Nesse caso. feita por peritos ou sociedade especializada. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. JUSTIFICATIVA Tanto na constituição da sociedade quanto no aumento do capital há conferência de bens ao capital social. do art. razão pela qual a solidariedade durante cinco anos pela exata estimação dos bens entre os sócios quotistas faz-se presente nas duas situações. § 6º. 1. deve ser interpretado como atribuição de um valor pelos sócios aos bens por eles conferidos ao capital da sociedade limitada. § 6º. Art. a sociedade e terceiros prejudicados será dos avaliadores e do subscritor. 8º. Professores da UERJ ENUNCIADO: Não haverá solidariedade pela estimação dos bens conferidos ao capital social. do bem. nos aumentos de capital ocorridos a partir do término do prazo legal. a responsabilidade ficará restrita aos avaliadores e ao subscritor. 1. a partir desse momento. real. Como essa solidariedade é temporária. 6. JUSTIFICATIVA O verbo “estimar”. somente responderá o subscritor nos aumentos futuros do capital. Portanto. em caso de dolo ou culpa (aplicação. da Lei n.404/76). e sim avaliação.

no caso de aumento de capital.057. no caso de integralização de capital com bens. 1.057 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. mas o registro da averbação do aumento de capital. Sendo assim. nem pode haver interferência da maioria. inicia-se da averbação do ato.057). independentemente de alteração contratual.055. a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio. independentemente do percentual de sua participação. é documento hábil a ser averbado à margem da inscrição da sociedade no registro próprio (art. não há deliberação a respeito. parágrafo único). referir-se apenas ao prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. Na omissão do contrato social. 1. a operação não precisa materializar-se em alteração contratual com as exigências de maioria qualificada etc. JUSTIFICATIVA Apesar de o art. 1. para se questionar o valor atribuído a esses bens. no caso de aumento de capital. averbado no registro da sociedade. 1. do Código Civil. O instrumento de cessão. Juiz Federal ENUNCIADO: O prazo de cinco anos para o terceiro interessado questionar a estimação de bens feita pelos sócios da limitada na integralização de capital com bens.055. . é desse ato que se conta o prazo de cinco anos referido no dispositivo legal. Conseqüentemente. Instrumento de cessão de quotas. 1. Como nesse caso não se dá a inscrição da sociedade. Art. é livre a negociação de quotas entre os sócios. em nome do princípio da isonomia. contendo as assinaturas do cedente e do cessionário. o sócio da sociedade limitada pode alienar todas as suas quotas ou parte delas a outro sócio sem audiência dos demais (art. JUSTIFICATIVA Se o contrato social for omisso. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: Sociedade limitada. parágrafo único. na operação de transmissão de quotas entre sócios. nos termos do art. 1. § 1º.288 III Jornada de Direito Civil Art. § 1o Autor: Marcos Mairton da Silva. Isso significa que. há de se aplicar o mesmo raciocínio.057.

997. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter pessoa jurídica como sua administradora. contendo a anuência de sócios que representem. e no art. nada dispondo o contrato social a respeito. VI. § 2o Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto.060.013 do Código Civil estabelece que. satisfaz-se em dizer que ela é administrada por uma ou . de início. relativo à sociedade limitada. sem distinguir entre sócios pessoas naturais e jurídicas. sem que seja necessário ou exigível alteração contratual ou prévia deliberação quanto à operação em reunião ou assembléia. que exige seja declinado no termo de posse do administrador seu nome. a impor a necessidade de servir-se de alguém com existência material para praticar os atos de administração). não há transferência de gestão. 1. inc. VI. que alude às pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade simples. e 1. mas seu exercício pela própria pessoa jurídica.062. do Código Civil. A vedação da participação de pessoa jurídica no quadro social só existe para as sociedades em nome coletivo e em comandita simples (arts. Em segundo lugar. Na administração da limitada por pessoa jurídica não há delegação. nacionalidade. pode materializar-se. no mínimo. 997.Direito de Empresa 289 Da mesma forma. não há nenhum impedimento ao exercício da administração por pessoa jurídica. Ademais. 1. nada dispondo o contrato social. também. ¾ do capital social. não parece que os mencionados dispositivos conduzam a essa inexorável conclusão. 1. O art. Isso se justificaria por ter sido eliminada a delegação de gerência e porque esse tipo societário poder contar com administrador não-sócio – o que obviaria o inconveniente daquela vedação.060.046). A pessoa jurídica investida como administradora designava alguém para exteriorizar os atos de administração que lhe competiam (pela impossibilidade física de ela agir no mundo dos fatos. § 2o. deve-se entender que. a administração compete a cada um dos sócios separadamente.039 e 1. que a administração da sociedade por quotas de responsabilidade limitada não se fazia com o instituto da delegação de gerência. JUSTIFICATIVA Com base no art. É bom esclarecer. 1. exteriorizado por quem ela indicar. Art. a alienação de quotas sociais a estranho. Contudo. em instrumento de cessão de quotas. c/c os arts. estado civil e residência. o art.062. tem-se sustentado o entendimento de ser vedado à sociedade limitada possuir pessoa jurídica em sua administração. 1.

O estranho indicado para a administração da pessoa jurídica não faz as vezes daquele indicado para exercer a administração pela pessoa jurídica. 1. pode ser entendido no sentido de que. permitido pelo regime jurídico anterior e. por ela. aplicável à sociedade simples. No primeiro caso. o administrador pode não figurar no contrato social. De todo modo. não há responsabilidade sua pelos atos de gestão. e 1. designadas no contrato social ou em ato separado. outra. não revogado expressa. O art. VIII. no segundo. refere-se ao termo de posse do administrador designado por ato em separado. 997 do Código Civil é norma geral. integrando apenas supletivamente o regime jurídico dos demais tipos societários. JUSTIFICATIVA (não apresentou. que irá praticar. é evidente que. aquele que se irá qualificar como porta-voz da pessoa jurídica na administração. sem distinguir as naturais das jurídicas.062. os requisitos do termo de posse devem ser atendidos pela pessoa natural que o assina. seu representante (sempre pessoa natural). deverá estar indicado no contrato social. quando a pessoa jurídica for administradora. Não há lavratura de termo de posse se o administrador é nomeado no contrato. § 2º. 1. ou seja. 1. Seu inciso VI possui caráter meramente enunciativo.290 III Jornada de Direito Civil mais pessoas. os atos de gestão. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter como administrador pessoa jurídica.103.060 e 997. Uma coisa é a pessoa jurídica eleger alguém para administrar. não tem aplicação geral. nem implicitamente. § 4o.) Arts. é ela própria exercer a administração. De qualquer forma. pelo Código Civil. portanto.071. ela está vinculada por todos os atos praticados em seu nome. 1. nessa parte. Professores da UERJ . já que em alguns tipos societários. VII Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. O art. Arts. em se tratando de pessoa jurídica administradora. como no caso da limitada.072. VI Autor: André Ricardo Cruz Fontes. A interpretação aqui sustentada visa eliminar a dúvida e evitar que a grande quantidade de sociedades limitadas administradas por outra sociedade sejam obrigadas a mudar sua estrutura de administração e perder a segurança que decorre da adoção desse modo de administrar.

de que cabe ao contrato regular a reunião dos sócios nas sociedades com até 10 membros. 198. com autorização de sócios com mais da metade do capital social. aos proibidos de requerer concordata.Direito de Empresa 291 ENUNCIADO: A referência à concordata ou concordata preventiva no Código Civil deve ser interpretada como referência à recuperação judicial ou extrajudicial. em reunião ou assembléia. a partir da entrada em vigor da nova Lei de Falências. VII.074. serão . compete ao liquidante requerer recuperação judicial ou extrajudicial da sociedade liquidanda. Em caso de urgência. Na nova Lei de Falências há apenas uma menção. que passam a ser reputados “proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial”. JUSTIFICATIVA A nova Lei de Falências extingue o instituto da concordata e introduz os institutos da recuperação judicial e extrajudicial. nas omissões daquele. 1. e. o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial.103. 1. pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios. sem prejuízo da observância das regras do art. e 1. quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião. VIII. como quórum mínimo de instalação. justifica-se o presente enunciado. e 1. Por analogia.076 referentes ao quórum de deliberação.079. Diante da inexistência de norma. Professores da UERJ ENUNCIADO: A exigência da presença de titulares de ¾ (três quartos) do capital social. Arts. caput. do Código Civil. os administradores poderão requerer recuperação judicial ou homologação de acordo de recuperação extrajudicial.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 1. § 4º. JUSTIFICATIVA Consoante a regra do art. 1. que determine a substituição dos termos “concordata” ou “concordata preventiva” por “recuperação judicial e extrajudicial” na legislação especial e no Código Civil. 1.071. nas disposições gerais da nova Lei de Falências. a mesma orientação deve ser adotada em relação aos arts. depende de deliberação dos sócios. Destarte.072. no art. com o objetivo da preservar a continuidade da empresa e evitar a quebra.

076 c/c 1. e a proteção de caráter público e cogente estar circunscrita às sociedades em que efetivamente houver a necessidade de tal proteção. como quórum mínimo de instalação. § 1o. JUSTIFICATIVA O inciso VI do art.071 Autor: Marcos Mairton da Silva. Juiz Federal ENUNCIADO: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. 1. inclusive inferior a ¾.076 Autor: Nilson Lautenschleger Jr. deverá respeitar as normas do art. 1. a proteção do eventual público investidor é prioritária. 1. Para a sociedade limitada deve continuar a prevalecer o elemento dispositivo. a dissolução e a cessação do estado de liquidação da . o contrato pode fixar outro quórum de instalação. 1. pois que aproxima de forma indevida a sociedade limitada da sociedade anônima. a fusão. O quórum de deliberação. dependem de um quórum mínimo de três quartos do capital social. 1.292 III Jornada de Direito Civil observadas as regras referentes à assembléia.071 relaciona matérias que dependem de deliberação dos sócios da sociedade limitada. na qual.. podendo ser alterado pelas partes. aqui sim. Advogado ENUNCIADO: Os quóruns previstos no art. a saber: a incorporação. ao contrário. Prevendo expressamente a reunião como forma de deliberação. conforme o inciso I do art.076. o caráter cogente de tais quóruns deverá limitar-se às sociedades em que as decisões devem ser tomadas obrigatoriamente em assembléia. 1. Art.076. na forma do art. 1.072. as quais. Como alternativa. a exigência da presença de ¾ (três quartos) do capital social. só é obrigatória para as assembléias. JUSTIFICATIVA Trata-se de dispositivo muito polêmico e de difícil implementação. Art.076 do Código Civil conformam matéria de Direito dispositivo.

Art. 5. sendo assegurada ao dissidente de qualquer deliberação a possibilidade de retirar-se da sociedade. do Livro que trata do Direito de Empresa. Fábio Ulhoa. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. LUCENA. JUSTIFICATIVA No regime do Decreto n. Lei n. . Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado. José Waldecy. não implicando tal fato a dissolução da sociedade. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas por prazo indeterminado. 1. fazendo menção a ela apenas no cabeçalho do Capítulo e no art. segundo o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato. notadamente quando se sabe que a Lei das S/A iguala as situações no que diz respeito à aprovação da matéria pela assembléia geral (art. Curso de Direito Comercial. 3. entretanto. que uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regem a matéria conduz a um quórum de três quartos também para as cisões das limitadas. 1. Apesar de a cisão ser ocorrência de importância semelhante às matérias citadas. Subtítulo II. v.404/76) e que o legislador do Código Civil praticamente esqueceu-se de tratar da cisão também no Capítulo X. 15). p. o exercício do direito de recesso independe de motivação. 2. Não é razoável. que o legislador tenha pretendido dar tratamento tão diferente a situações tão semelhantes. assistia ao sócio o 1 direito de retirar-se a qualquer tempo. 1. nos termos do último balanço aprovado. Tal hipótese tinha aplicação restrita às sociedades por prazo determinado. com a apuração de seus haveres . diante da possibilidade da dissolução parcial imotivada nas sociedades por prazo indeterminado.122. com a apuração de seus haveres. 567. o que pode levar ao entendimento de que. 6. ed.708/19. Título II. 1 COELHO. aplicar-se-ia o inciso III do art. p.077 Autor: Marlon Tomazette. a lei não a inclui entre elas.076 – deliberação por maioria dos presentes.Direito de Empresa 293 sociedade. É de se concluir. portanto. aplicava-se o princípio das deliberações sociais pela maioria (art. 420. Essa possibilidade de retirada é um corolário da natureza contratual de tais sociedades. podendo denunciá-lo a qualquer momento. nesse caso. 136. ao contrário do tratamento dispensado aos institutos da fusão e da incorporação.

p. Não foi seguida a tendência do Direito estrangeiro. Antonio. Na Itália. p. 485-486. retirando-se . 175 BRUNETTI. Tal possibilidade advém da natureza 7 contratual do ato constitutivo de tais sociedades . Curso de Direito das Sociedades. mudança do regime de transmissão das quotas) ou modificações estruturais (transformação em 6 outro tipo societário. independentemente de causa justificada. 9. Tratado del Derecho de las Sociedades. 434. GOMES. de Felipe de Solá Cañizares. bem 4 como de transferência da sociedade para o exterior . p. há disposição expressa nesse sentido no que diz respeito às sociedades simples. op. mudança do objeto. p. 3. Caio Mário da Silva. No Direito português.708/19. Trata-se da incidência do princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato por toda a vida. ou extinguindo-o. Trad. prorrogação da sociedade e transferência da sede da 5 sociedade para o exterior .294 III Jornada de Direito Civil O Código Civil de 2002 não acolheu a solução preconizada pela doutrina. PEREIRA. 1. não se limitando tal direito à divergência relacionada com as alterações mais importantes do contrato social. 309. ou prorrogação da duração) . p. cit. por vezes.. DE CUPIS. assiste ao contratante 8 o direito de denunciar o contrato. mudança de domicílio. poderá ser exercido o direito de recesso.077). incorporação de outra. disposição esta aplicável supletivamente às limitadas. 3. cit. p. 185. no 2 sentido da restrição das hipóteses autorizadoras do recesso dos sócios . no que diz respeito às sociedades limitadas por prazo indeterminado.. Orlando. o sócio pode retirar-se a qualquer tempo. LUCENA. 566-567. IRUJO. ABRÃO. Jorge Henrique Pinto. Nos termos do Código Civil de 2002 (art. fixando-se um prazo de 30 dias para o exercício de tal direito. Istituzioni di Diritto Privato. op. v. 1993. No Direito espanhol. mantém-se a regra geral de que. havendo modificação no contrato social. COELHO. v.. ed. a retirada só pode ocorrer nos casos de aumento do capital a subscrever total ou parcialmente por terceiros. p. José María Embrid. Ora. op. p. cit. o direito de retirada mantém os mesmos contornos do regime do Decreto n. não se 2 3 4 5 6 7 8 LUCENA. FURTADO. é autorizada a retirada dos sócios quando houver modificação do contrato. ou dela por outra. La sociedad de responsabilidad limitada. Adriano. Em se tratando de contrato por prazo indeterminado. Acreditamos que. p. . 554-555. Outrossim. 3. a retirada é possível em casos de alteração do contrato social (alteração do objeto. apesar do 3 aplauso de Nelson Abrão . Instituições de Direito Civil. 1960. 14. v. 21. Buenos Aires: UTEHA. Contratos. fusão da sociedade. e é corroborado pelas disposições aplicáveis às sociedades simples. as hipóteses de recesso limitam-se aos casos de mudança do objeto social e do tipo societário. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada. Rio de Janeiro: Forense. 101. p. 3. Nelson. vale dizer.

13. 2003. Do mesmo modo. 1.077.029 do Código Civil de 2002. Arts. Todavia. caput. já que esta não tem natureza contratual. 11 FAZZIO JÚNIOR. o recesso estará restringido. Por conseguinte. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Atlas. CARVALHOSA. se for aplicada subsidiariamente a Lei das Sociedade Anônimas. condicionando o recesso às hipóteses mencionadas no art.072. José Edwaldo Tavares. se o contrato social dispuser diversamente.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. em qualquer sociedade limitada por prazo indeterminado.078. 2003. não se aplica a exigência legal de efetuar reunião anual nos 4 (quatro) meses seguintes ao término do exercício social. . 10 fusão ou incorporação. 245-246. São Paulo: Saraiva. 1. Rio de Janeiro: Renovar. e 1. v. ed. 2003. Direito Societário. Sociedades limitadas. os sócios possuem o direito de recesso independentemente de motivação. 2003. 8. p. 9 Em sentido contrário. p. 1. 2003. São Paulo: Atlas. a exigência de realização de uma assembléia anual nos quatro primeiros meses do novo exercício social para deliberar as matérias previstas no 9 BORBA. Modesto. 1. Apesar do brilhantismo dos defensores das teses acima.Direito de Empresa 295 podendo cogitar da aplicação das regras relativas à sociedade anônima. mantemos a opinião de que. p. Manoel Pereira Calças . a contrario sensu –. havendo opção pela realização de deliberações sociais em reunião. 128. Comentários ao Código Civil. em função da natureza contratual da sociedade e sobretudo da garantia constitucional de que ninguém será compelido a manter-se associado. Manual de Direito Comercial e de Empresa. não serão aplicáveis as disposições sobre as assembléias de sócios na parte que for regulada diversamente no contrato. Ricardo. 370. José Edwaldo Tavares Borba afirma que o Código Civil de 2002 limitou as hipóteses de recesso aos casos de alteração do contrato social. Manoel Queiroz Pereira. nesse caso terá lugar o art. 171. 1. Waldo Fazzio Júnior sustenta que. NEGRÃO. 133. 11 Numa posição intermediária. p. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas de até 10 (dez) sócios. v. Sociedade limitada no Código Civil de 2002. JUSTIFICATIVA Diante da possibilidade de os sócios da sociedade limitada optarem pela realização das deliberações sociais na forma de reunião – interpretação do § 1º do art. Waldo. se forem aplicadas supletivamente as regras das sociedades simples. 10 CALÇAS. p.

079. nesse caso.078.080 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. e não subsidiária. Exclusão. como é a hipótese do art. 1. Juiz Federal ENUNCIADO: Justa causa. não cabe a aplicação da medida quando a lei atribui responsabilidade ilimitada aos sócios da sociedade limitada. 1. se o contrato social dispuser em sentido diverso. Somente necessita de cláusula expressa a justa causa contratual. em virtude da aplicação subsidiária das normas sobre assembléia determinada pelo art. no tocante ao período fixado em lei (grife-se). ao regular a reunião de sócios. Ressalte-se que não pode ser dispensada reunião anual de sócios para examinar as contas dos administradores e aprovar os balanços patrimonial e de resultado econômico. estando a garantia no procedimento. A justa causa não necessita de cláusula expressa. A omissão do contrato sobre a época de realização da reunião anual faz incidir o caput do art. ou esta por débitos daqueles (desconsideração inversa). 1. 1. em razão de a autonomia patrimonial representar um escudo à sua responsabilização pessoal.080 do Código Civil. uma vez não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. JUSTIFICATIVA Consoante o entendimento doutrinário de que a desconsideração da personalidade jurídica é uma decisão judicial que responsabiliza os sócios por débitos da sociedade. há responsabilidade direta.085 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 1.296 III Jornada de Direito Civil art. JUSTIFICATIVA (não apresentou.078 poderá ser afastada. Professores da UERJ ENUNCIADO: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica.) . 1. Art. pois. Art.

1. além de eventual intervenção do Poder Público em seu funcionamento. tinha aplicação a todos os tipos societários e que o Código Civil.089 do Código Civil estabelece: a sociedade anônima rege-se por lei especial. É certo. 1. tratou dessas figuras por inteiro. Isso porque o art.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. XVIII. 18. exigência inscrita no referido art. 6. que trata da incorporação. no meu modo de ver. segundo as quais a deliberação sobre cada qual dessas figuras deve atender à forma estabelecida para os respectivos tipos (art. aplicando-se-lhe. continuam em vigor. 5º. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento de cooperativa.093 não inclui os arts.089 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. quanto a esse tipo societário.089). como o protocolo e a justificação. 1. em seus arts. 5.122. Art. sobre a fusão. 5. JUSTIFICATIVA O art. JUSTIFICATIVA O art. o direito de retirada. inc. não só em razão das especificidades do tipo societário. há peculiaridades.404 de 1976.764/71. 1.Direito de Empresa 297 Art.116. não recepcionados pela Constituição de 1988. 1. não revogadas. pois não foi recepcionado constitucionalmente. que mencionava. que aquela lei prevê. que a matéria relativa à fusão e à incorporação. Professor. e do art. 17 a 20 da Lei n. 18 da Lei n. porém. 1. dentre os procedimentos de autorização governamental..116).116 a 1. pelo Código Civil (art. que. No entanto. também . a publicação dos atos relativos à operação etc.120. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A legislação especial ressalvada no art. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam sendo reguladas pelas normas previstas na Lei n. 1. nos casos omissos.764/71 não pode conviver no ordenamento civil. 1. como também por conta das disposições do art. os direitos de debenturistas. o registro na Junta Comercial. previstas na Lei das Companhias. as disposições deste Código. 1.

Modesto. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. Nesse sentido é a lição. de Modesto Carvalhosa . havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação.122 do Código Civil. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil. 2003. 396. aplicável a todos os tipos societários. em razão do disposto no art. 1 CARVALHOSA. Interpretação dos arts.404/76. 224 da Lei n. 13. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. José da Silva 1 Pacheco e Fábio Ulhoa Coelho). Arts. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. Arts.116 a 1. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades.116 a 1. . JUSTIFICATIVA Nos dispositivos do Código Civil que se referem à incorporação e à fusão das sociedades reguladas pelo Código. não há menção ao protocolo subscrito pelos sócios ou administradores.120 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Comentários ao Código Civil. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n.117 e 1. p. destarte. v.298 III Jornada de Direito Civil vedada constitucionalmente no mesmo dispositivo (princípio da não-interferência). Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil.116. 6. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades.122 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 6. inclusive no que se refere aos direitos dos credores. 1. 1. 1. Há.404/76. São Paulo: Saraiva. entre outros (Arnoldo Wald. Tavares Borba. uma diferença no procedimento dessas operações no âmbito das sociedades por ações em relação aos demais tipos de sociedade. 1.

a cisão continua sendo regulada consoante as disposições dos arts. podem ser encaradas como conjunto. aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. é oportuna a lembrança da lição de José de Oliveira Ascensão sobre a qualidade da universalidade de fato do estabelecimento: São típicas da universalidade de facto a variabilidade dos componentes. mas aí incidem as normas sobre incorporação. Trata-se de questão de difícil deslinde e. As coisas incluídas na universalidade não perdem a sua autonomia. Aquela pode ser considerada diversamente: ou atomisticamente.122. ou unitariamente. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil em seus arts. para solucioná-la. o legislador limitou-se a inserir a palavra “cisão” no título do Capítulo X e no art. no Brasil. em abstrato. 1. que lhe é posterior. o trespasse. Autor: Marcelo Andrade Feres. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB.. Esta .142 e ss. cuja previsão há de ser aplicada em caráter suplementar. dispor a respeito do instituto. Ao aprová -lo. inclusive no que respeita aos direitos dos credores. já que a norma do mencionado art. sem. contudo. negocialmente. 223 e seguintes da Lei do Anonimato. 1. especialmente seus efeitos obrigacionais. na parte em que prevê o direito de o credor pedir a separação dos patrimônios (§ 3º). Art. JUSTIFICATIVA Até agora. ou como pluralidade de elementos singulares. Por isso. quando há.122. o que torna difícil identificar. elemento por elemento. 1. na cisão é materialmente impossível ao credor obter a separação dos patrimônios das sociedades resultantes da cisão. 1. firmou-se o entendimento de que.142 e ss. Assim. o estabelecimento constitui uma universalidade de fato. De fato. é incompatível com a operação. a não ser quando houver cisão com incorporação de parcela do patrimônio da sociedade cindida em outra. ou não. bem como a dupla visão que representa em relação à realidade.Direito de Empresa 299 JUSTIFICATIVA O Projeto do Código Civil não tratava da cisão – figura que surgiu no Projeto de Lei das Sociedades por Ações. atendendo ao conjunto.

Direito Comercial: institutos gerais. observe-se uma exceção: o estabelecimento que nunca esteve em funcionamento tem a aptidão funcional. 3 mars 1992. Amiens. utensílios. A análise da casuística é extremamente complexa. tantôt le matériel et les brevets. ao considerarmos o fundo de comércio como um direito à clientela. A lei faz isso mediante uma indicação excludente. em que se parte do caso concreto para a sistemática geral. em primeiro lugar. ROBLOT. Roblot afirmam que. ou seja.. 1.J. Observe-se. não se pode olvidar que o estabelecimento é caracterizado por sua funcionalidade. prova delinear elementos objetivos para constatar se o negócio realizado se enquadra na hipótese de trespasse. 1. 1998. se há ou não sua transmissão. Assim. A esse respeito. 416). em matéria de arrendamento urbano. com. Traité de Droit Commercial.A. ela prescreve hipóteses que não são reputadas alienação do estabelecimento. o magistério de José de Oliveira Ascensão: Mas para que se concretizem estes contratos. p. para quem a transferência da azienda demanda. C’est tantôt le nom ou l’enseigne. 1957.300 III Jornada de Direito Civil dualidade de situações jurídicas para o enquadramento de um só objecto nada tem de 1 aberrante em Direito . Nesse sentido é a lição de Julius von Gierke . havendo alienação. a legislação portuguesa. sem qualquer problema. 3 Na França. p. a transmissão da esfera de atividades. D. Colmar. a lei considera que a situação em causa já se não verifica (arts. 1977. G. não há falar em trespasse.. principalmente pela construção indutiva. Julius von. v. Portanto.D. isso importará a transmissão do estabelecimento. 11/2 e 115/2): quando a transmissão não seja acompanhada de transferência. 130). é necessário que haja a transferência de elementos suficientes à preservação de sua funcionabilidade como tal. 1. Idéia extraída da seguinte passagem: Para la transferencia de la hacienda comercial se necesita em primer lugar una transferencia de la esfera de actividades (Tätigkeitsbereich). 528. (RIPERT. Como conseqüência.. ainda que tenha sido decotado algum de seus elementos originais.. ou seja. o que vai delimitar a questão é a identificação do elemento determinante para a preservação da clientela. 1992. ocorrerá o trespasse. Para o assegurar. 602). torna-se fácil definir. Derecho Comercial y de la Navegación. Essa entrega de algo funcionalmente apto enseja a transmissão da empresa 2 (atividade) ao trespassário. a universalidade adquirida deve ser idônea a operar como estabelecimento. ou não. p. a propósito. on trouve facilement la solution de cette difficulté. 1952. 112. 2 3 . Ao lado disso. diante dos índices do caso concreto. José de Oliveira. Buenos Aires: Argentina S. 28 mai 1952. Os doutrinadores franceses escrevem: Si on définit le droit sur le fonds comme un droit de clientèle. Ripert e R. R. ou outros 1 ASCENSÃO. R. Banque. em conjunto. pode ser base de uma empresa (atividade). Se não se transmite a atividade. 13 mai 1976. caso ele seja alienado. Na espécie.A. Lisboa: FDL. 1998/99. v. das instalações. para falar em trespasse de estabelecimento. mas ainda não o é. é necessário que incidam efetivamente sobre o estabelecimento. R. Paris: LGDJ. Conhecedora disso. 463. t. tantôt le local. Il s’agit tout simplement de découvrir quel est l’élement determinant pour la conservation de la clientèle (Cass. (GIERKE. mercadorias.

Parte Seconda. Todavia. O decisório cuidou de analisar se a venda de apenas alguns elementos da azienda seria o suficiente para a ocorrência do trespasse. 26. a um complexo coordenado de bens idôneo a ser instrumento de uma atividade produtiva. Tradução livre de: Alla identificazione dell’azienda come oggetto del negozio concorrono due distinti criteri: da un lato ocorre far capo alla volontà delle parti per stabilire se esse abbiano inteso riferirsi a una azienda e cioè a un complesso coordinato di beni idoneo a essere strumento di una attività produttiva. e c) deve ocorrer a transferência da funcionalidade do estabelecimento. 115-116. o Tribunal de Milão julgou uma demanda a respeito do campo de entrega necessário para a configuração do trespasse. 1928). Na Itália. p. b) o adquirente deve ficar em condições de prosseguir com a empresa ou na posse da clientela da qual se desprende o cedente. caso em que. 2000. p. Imagine-se 4 5 ASCENÇÃO. (FERRARI. conforme se observa a seguir: Não subsiste cessão de azienda. ZUNINO. pois ele constitui pressuposto para a aplicação da sistemática específica. Jorge Osvaldo Zunino também arrola critérios para a verificação do negócio sob exame. p. v. cit.. conservando alguns outros . antes do Código Civil de 1942. 1959. 108 e ss. conservandone alcuni altri. quando.Direito de Empresa 301 elementos que integram o estabelecimento. 74-78. se il titolare dell’azienda si limita a cedere alcuni beni che fanno parte di essa. Milano: Giuffre Editore. pode ocorrer transferência parcial dos elementos da azienda. por óbvio. (In: Rivista del Diritto Commerciale. 4). Aquela Corte manifestou-se negativamente quanto à existência do negócio. isto é. Giorgio Ferrari assinala: Para a identificação da azienda como objeto do negócio. Esses parâmetros referem-se à alienação total da azienda. da un altro lato occorre riscontrare in concreto nei beni oggetto del negozio quel collegamento funzionale in vista dell’esercizio dell’impresa in cui consiste l’organizzazione aziendale. lhe seja dado outro destino. v. Giorgio. Tradução do original: Non sussiste cessione d’azienda. não se pode exigir a cessação da atividade do alienante. Buenos Aires: Astrea. transmitido o gozo do prédio. Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi. 265. Segundo ele. concorrem dois distintos critérios: de um lado ocorre dar prevalência à vontade das partes para estabelecer se elas tiveram intenção de se referir a uma azienda. 6 7 . 7 Na Argentina. In: Enciclopedia del Diritto. Fondo de comercio. Após o Codice Civile. Azienda: Diritto Privato. ou quando. de modo geral. de um outro lado ocorre encontrar em concreto nos bens objeto do negócio aquela coligação funcional em vista do exercício da 6 empresa em que consiste a organização aziendal .. a doutrina italiana passou a dispensar maior importância ao tema. em princípio: a) os elementos cedidos devem implicar para o cedente a impossibilidade de continuar com a empresa ou na posse da clientela na mesma forma em que fazia habitualmente. passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou de indústria. Jorge Osvaldo. Diremos que a lei procura aqui índices simples que 4 traduzam que não foi afinal o estabelecimento em causa o objecto do negócio . se o seu titular se limita a ceder alguns bens que fazem 5 parte dela. A esse respeito. op.

Nada obsta. Como ficam as alienações de sites de internet? As normas do trespasse incidiriam sobre elas? Em princípio. como se estudou. a alienação do site leva à aplicação das normas do trespasse. Em suma. Art. Havendo uma funcionalidade nos bens transferidos. Para responder à questão. o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. ele é apenas um elemento que o compõe. em princípio não há falar em trespasse. créditos e dívidas firmados por seu antecessor. o que gera a incidência da sistemática especial sobre o trespasse. JUSTIFICATIVA Em face do regime instituído pelo art. contudo. o nome de domínio não se confunde com o estabelecimento empresarial. pois o alienante vai cessar sua atividade. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB. além de permitir ao adquirente a sua continuidade com toda a clientela. No primeiro caso. o novo titular do nome de domínio experimentará contratos. a saber: a) empresas cujo objeto esteja concentrado na internet.148 do Código Civil. haverá ou não trespasse? Conforme as circunstâncias. créditos e dívidas correlacionados à exploração da marca que lhe foi cedida. o ponto virtual. Tudo dependerá.302 III Jornada de Direito Civil o titular de um estabelecimento que detém. Na segunda hipótese. duas marcas conhecidas. 1. que isso suceda.148 Autor: Marcelo Andrade Feres. 1. e b) empresas cuja atuação pela internet é um meio alternativo. cabe . Outra situação interessante deve ser testada em face do novo Código Civil. é possível que essa hipótese configure alienação parcial do estabelecimento. em última análise. em conjunto ou separadamente. no sentido da automática transmissão dos contratos ao adquirente de estabelecimento. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial. todos os parâmetros aqui mencionados. ou seja. autoriza-se a aplicação da disciplina do trespasse. dos dados do caso concreto. é indispensável distinguir duas situações. além de mercadorias e outros elementos. tendo em vista os índices do caso concreto. o adquirente experimentará contratos. ou seja. servem ao exame do trespasse. Se ele vier a alienar uma de suas marcas e as mercadorias por ela gravadas.

2. os estudiosos justificavam sua posição. per evitare ogni dubbio. seja diferenciando a cessão do contrato de locação da sucessão no contrato. Cessione di azienda e successione nel rapporto locativo. Isso em atenção ao art. José de Oliveira Ascenção assinala a prevalência da tutela da integridade do estabelecimento: O estabelecimento é um elemento mais valioso que o local. sendo irrelevante a anuência do senhorio. Direito Comercial: institutos gerais. No original: In verità questa aperta contraddizione tra le due norme (l’uma peraltro. Com o Código Civil italiano. quando a Lei n. Milano: Giuffrè.558 e 1. Lisboa: FDL. na Itália. referente à negociação do estabelecimento . que vedava a cessão da locação sem o consentimento do locador. perguntava-se sobre a transferência do contrato locatício: o novo titular do estabelecimento teria direito ao ponto. a doutrina mostrava-se favorável à prevalência do direito ao ponto comercial.594 c. seja pela resolução do conflito em favor da aplicação especial do art. 115 do Regime de Arrendamento Urbano admite a transmissão do contrato do ponto empresarial ao adquirente da azienda.963. Ressalta que essa contradição aparente entre os arts. à tutela específica do local . a codificação italiana contempla norma similar àquela do art. no sentido de condicionar a transmissão da relação locatícia ao prévio consentimento do senhorio. apr. a questão da transmissão do contrato de locação empresarial ao adquirente do estabelecimento tornou-se uma constante na doutrina e na jurisprudência. 114-115. 19. cuidou de albergar a cessão do ponto. 193. Em ambos os argumentos. existente nas origens do Código italiano. como unidade produtiva. permitindo sublocar o imóvel ou 1 2 ASCENÇÃO. 4. 1980. p. Ao mesmo tempo. A lei prefere a tutela do 1 estabelecimento. n.c. José de Oliveira. 1. 1998/99. Seria inadmissível que o estabelecimento se dispersasse. p. as discussões prolongaram-se até 1. Assim. perchè sarebbe stato sufficiente prevedere all’art.594. 2. Contudo. inicialmente.558. perdendo o seu significado de conjunto. sem depender da anuência do proprietário do imóvel? A jurisprudência peninsular alinhou-se. o art. diante da hipótese de alienação da azienda. esplicita) è frutto di un’evidente assenza di coordinamento. independentemente de anuência do proprietário. . sob o argumento de que se cuidava de contrato firmado intuitu personae. seria facilmente superada pela inserção de uma reserva no 2 segundo dispositivo. por exemplo. In: Giustizia Civile – Rivista Mensile di Giurisprudenza. alheio ao campo de devolução automática. Como afirmado repetidas vezes. Francesco.594 da codificação peninsular. 1. a differenza dell’altra. a doutrina via a possibilidade de transmissão da avença. A esse respeito. GAZZONI. Como afirma Francesco Gazzoni. e exige uma tutela própria.Direito de Empresa 303 investigar se o contrato de locação do ponto empresarial encaixa-se no âmbito de entrega ipso iure criado pela norma mencionada.148 do novo Código Civil brasileiro. 1. No Direito português. de 27 de janeiro. porque o senhorio teria um direito de vida e de morte sobre ele. una riserva a favore dell’attività imprenditoriale.

304 III Jornada de Direito Civil ceder o contrato de locação. desde 3 que também seja alienada ou alugada a azienda . não é suficiente para tangenciar a eficácia da 5 lei especial.148 do novo Codex. na Itália. seja pela novidade. Veja-se o art.245/91 . Tendo em vista os efeitos do regime de alienação da azienda instituído pelo Código Civil de 2. a plena eficácia do segundo ditame mencionado. ou mesmo aqueles usados pelo empresário. . subsistindo. independentemente de qualquer manifestação do locador do imóvel? Impõe-se a resposta negativa. a novidade. que altera a sistemática. 3 4 5 Idem. Com respeito à circulação do contrato de locação do ponto comercial no novo Código Civil. existia apenas na hipótese de imóveis acessíveis ao público. conforme dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil . A cessão da locação. a sublocação e o empréstimo do imóvel. porque referida disposição se destina aos contratos em geral. 196. Contudo. 13 da Lei n. vale tudo aquilo que a doutrina e a jurisprudência desenvolveram sobre as premissas do direito a ele anterior. o alienante pode transmitir para o adquirente o contrato de locação.002. sem a especialidade. de forma a abranger todas as hipóteses de cessão de estabelecimento. 13 da Lei de Locações: Art.148 não constitui argumento idôneo a operar a subtração da eficácia do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil: A lei nova. os edifícios utilizados para estoque de mercadorias. 13. acabou imprimindo um caráter pessoal à relação locatícia. ainda que não haja o consentimento do locador. 1. Desde então. cabe questionar sobre a transmissibilidade automática do contrato de locação empresarial. Para sanar essa deficiência. ao condicionar a eficácia da cessão da locação e da sublocação ao prévio e escrito consentimento do locador. 4 Ocorre que o art. mas sem destinação ao contato com o público. Não se argumente que a norma da codificação teria a aptidão de derrogar o disposto no art. Ela não é expressa e específica sobre o tema da locação. seja pela especialidade de tratamento do trespasse da azienda. de 27 de julho. ficavam alheios à tutela da lei italiana. p. total ou parcialmente. A novidade do art. Confira-se o §2º do art. de sorte a retirá-la do espectro de devolução legal do art. portanto. Seria essa convenção transferida ipso iure ao adquirente do estabelecimento. diante da alienação do estabelecimento. essa Lei trazia uma limitação perfeitamente compreensível: o direito de transmitir o contrato de locação. 13 da Lei do Inquilinato. independentemente da anuência do senhorio. sendo irrelevante o consentimento do proprietário do bem de raiz. dependem do consentimento prévio e escrito do locador. 8. 1. que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes. 392. em 1978 surge a Lei n. No caso. assim como ocorreu no início da vigência do Código Civil italiano. 13 da Lei de Locações. não revoga nem modifica a lei anterior. Assim.

a cooperativa. como também não é procedente equiparar a “denominação” de que trata o art. nem exigir que o nome da entidade contenha a indicação de seu objeto.159 sobre o nome da cooperativa não autoriza concluir que tal sociedade tenha nome empresarial e que este seja do tipo denominação. 10. 2. Por tais razões.178 Autor: Marlon Tomazette. salvo aquelas pertinentes à sua proteção. sempre será necessária a prévia anuência do senhorio do bem de raiz. é sociedade simples (art. prescreve: A locação do prédio urbano. 1. afirma-se que o contrato de locação do ponto empresarial não se transmite automaticamente ao adquirente da azienda. Art. como também não lhe é aplicável a obrigatoriedade de indicação do objeto no nome social. parágrafo único). bem assim com a doutrina e a jurisprudência. que esteja sujeito à lei especial. o que ratifica o posicionamento aqui assumido.159 à espécie de nome empresarial própria das sociedades por ações e limitada. Art. por esta continua a ser regida (art. 1. como sociedade simples por força de lei. 1. 1. só tem seu nome equiparado ao nome empresarial para efeito de proteção legal (art.155. As disposições referentes ao nome empresarial não são aplicáveis às cooperativas. 1. A orientação adotada é conflitante com a natureza atribuída à cooperativa pelo próprio Código e com a noção de nome empresarial.036).406/2002. em suas disposições finais e transitórias. 1. Professores da UERJ ENUNCIADO: A regra do art. parágrafo único) e não tem nome empresarial. a Lei n. 982.Direito de Empresa 305 Ademais.159 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. e sim na parte específica (Capítulo VII do Título II. À vista da definição de nome empresarial contida no caput do art. independentemente de seu objeto.155. A cooperativa. Das Sociedades Cooperativas). JUSTIFICATIVA O Código Civil não deveria ter incluído disposição sobre o nome da cooperativa no capítulo que trata do nome empresarial. O nome empresarial é um elemento de identificação do empresário individual ou da sociedade empresária. Procurador do Distrito Federal e Professor .

É certo porém que o preposto. e não pode haver prejuízo para o público. desproteger o empresário de forma exagerada. há de se proteger. seja na órbita interna da empresa. EREsp n. seja nas relações externas com terceiros. protegendo a boa-fé . Modesto. ainda que haja restrição escrita à prática de tais atos. o preposto pode substituir o empresário em determinados atos. Corte Especial. nessas situações. extrapola os limites que foram definidos pelo empresário. e não há boa-fé se o ato não 1 2 CARVALHOSA.306 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O empresário fica vinculado perante terceiros de boa-fé por todos os atos dos prepostos praticados dentro do estabelecimento e relativos ao exercício da atividade.178 do Código Civil de 2002. o público que mantém relações com o empresário sem. no limite de seus poderes. Nesses casos. sob pena de se inviabilizar as atividades em massa. Rel. Comentários ao Código Civil. toda a aparência de se tratar de um ato do empresário. ainda que não tivesse poderes específicos para 2 tanto . reconheceu válida a citação feita na sede da empresa. 178. isto é. é o preponente. Diante dessa situação. Assim. 13. primordialmente. 1. não é razoável exigir do público em geral a conferência dos poderes de quem está agindo como se preposto fosse. em princípio. em várias hipóteses. 767. se o ato não é relativo ao exercício da empresa. e é relativo à atividade da empresa. Quando o preposto age dessa forma. Na velocidade em que se desenvolvem as relações empresariais. JUSTIFICATIVA Na condição de preposto estão ínsitos poderes de representação do empresário. DJ de 25/2/2002. a teoria da aparência. A aparência nesses casos é muito forte. STJ. Quando os prepostos agem dentro do estabelecimento empresarial. ainda que não seja autorizado por escrito. quem fica vinculado é o preponente. às vezes. O Superior Tribunal de Justiça. há. perante terceiros. Cumpre aplicar. recebida por pessoa que tinha a aparência de representante do empresário. mas do preponente. há presunção absoluta de que se trata de um ato do empresário. Contudo. nos termos do art. em benefício do próprio 1 tráfico jurídico. quem fica vinculado. Ministro José Arnaldo da Fonseca. v. O que se quer proteger é a boa-fé. . contudo.145. se o ato é praticado pelo preposto dentro do estabelecimento. p. os atos que o preposto pratica nessa condição não são atos pessoais dele. A jurisprudência há muito tempo admite a aplicação da teoria da aparência nessas situações. o empresário não pode ficar vinculado. Quando o preposto age.

Protege-se. O mesmo ocorre quando o ato é praticado fora do estabelecimento. 2 Para Ricardo Negrão fica dispensada qualquer escrituração. 1. Manual de Direito Comercial e de Empresa. Não é razoável acreditar que aquele ato seja do preponente. o pequeno empresário está dispensado da escrituração. A nosso ver. imagine-se um preposto vendendo carros numa padaria. Modesto 3 Carvalhosa entende que o dispositivo não afasta a exigência da escrituração. 1. Nesses casos. em tais situações.028/2004. § 3º. A título exemplificativo. 1. existe uma cautela que deve ser obedecida pelos terceiros. pois não há uma aparência que justifique a proteção dos terceiros. 1. mas somente a da escrituração mais complexa do Código Civil em prol de um regime mais 1 2 3 Enquadramento atualizado pelo Decreto n. v.179.841/99. p. CARVALHOSA. 9. . Comentários ao Código Civil.178. 9. 1 Pela Lei n. Não se deve acreditar que o ato é do empresário.9. logo. NEGRÃO.14 (quatrocentos e trinta e três mil. Modesto. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos). diante do mandamento do art. ele só ficará vinculado se o ato for praticado nos limites dos poderes conferidos por escrito ao preposto (Código Civil. art.Direito de Empresa 307 diz respeito ao exercício da empresa. para os fins da Lei n. Ricardo. 220. § 2º Autor: Marlon Tomazette. da Lei n. Art. Aqui não há nenhum indício de vinculação do empresário ao ato.841/99.14 (quatrocentos e trinta e três mil. o pequeno empresário referido no dispositivo engloba os conceitos de microempresa e empresa de pequeno porte. são microempresas as empresas cujo faturamento anual é inferior a R$ 433. parágrafo único). 782. 2º. se não guarda relação com a empresa.841/99 .179. 9. 5.00 (dois milhões.222.755. JUSTIFICATIVA Nos termos do art. do Código Civil. Assim sendo. e empresas de pequeno porte aquelas cujo faturamento é superior a R$ 433.841/99. § 2º. p. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos) e igual ou inferior a R$ 2.755. 13. não há uma aparência de representação a ser protegida. sem prejudicar o público. o empresário que poderia ser vítima de pessoas inescrupulosas. v. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: O pequeno empresário dispensado da escrituração é aquele previsto na Lei n. duzentos e vinte e dois reais). cento e trinta e três mil.133.

há efetivamente uma dispensa da escrituração a qual.317/96). desde que houvesse livro-caixa organizado e livro de registro de inventários (art. .317/96. todavia. No caso dessas empresas. Não há a extensão do sistema do simples. 9. da Lei n. que continua se aplicando tão-só às integrantes deste. 7º. referente apenas às optantes do “simples”.308 III Jornada de Direito Civil favorável. 9. que seria aquele da Lei n. é desaconselhável. § 1º. já era dispensada a escrituração mais complexa. A nosso ver.

Direito das Coisas 309 5.4 Direito das Coisas .

203 do Código Civil. desde que adquira a propriedade.Direito das Coisas 311 Art. 1. do Código Civil. pleno ou não. em clássica obra sobre a matéria. alterando-se. 1. tanto para um possuidor com animus domini que reconhece o direito de propriedade de outro e. por exemplo. os arts.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício. desperta a nossa atenção para o fato da evolução do princípio de continuidade do caráter da posse e de suas reduções no decorrer da história.196 para que seja garantido às coletividades o direito de posse. inviabiliza o curso da prescrição aquisitiva pelo disposto no art. 202. Proposta: Art. inclusive as coletividades despersonalizadas.204 e 1.205. VI. Lenine Nequete. portanto. é cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o possuidor direto se desincumbir do ônus de provar um ato exterior e inequívoco de oposição à posse do possuidor indireto. mesmo a um non dominus. lecionando ser possível a modificação posterior da causa possessionis. Defensor Público do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Consoante a ressalva inicial do art. JUSTIFICATIVA Procura-se dotar a legislação civil de maior abrangência normativa para a resolução de conflitos coletivos. 1. tendo por efeito a caracterização do animus domini apto a gerar a usucapião. 1. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Alterar o art. 1. de algum dos poderes inerentes à propriedade.196 Autor: Julier Sebastião da Silva.203 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. Art. JUSTIFICATIVA Consta nas fontes romanas a máxima latina nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (ninguém pode mudar por si mesmo a causa da posse). como para o que possuía como locatário. em conseqüência. ou que tenha repelido o proprietário. deixando de pagar-lhe os aluguéis e fazendo-lhe sentir . em razão do direito de posse. 1. sob o argumento de que a vontade humana não poderia se sobrepor ao objetivismo do ordenamento jurídico.

abre-se exceção no caso em que a modificação não decorra apenas de ato de vontade. Tornouse possuidora animus domini. mas. p. São Paulo: Saraiva. 1986.001. art. Nessa linha de raciocínio. permitirá que inúmeras situações de insegurança jurídica possam se consolidar em propriedade pela via da usucapião. Da posse. a título de comodatário. Porto Alegre: Sulina. ao comentar a interversão da posse. sim. nesse hipótese. Darcy Bessone. o espanhol. preconizada no art. através de atos concretos e materializados2.312 III Jornada de Direito Civil inequivocamente a sua pretensão dominial. 492. 1 NEQUETE. possa mudar o título da sua posse. Darcy. A admissibilidade expressa da mudança do caráter de detenção para o de posse. mas por efeito da exteriorização dela. Possibilidade. p. Des. em virtude da operosidade e sociabilidade de que se reveste o novo texto codificado. 2º Grupo de Câmara Cíveis. como se vê na seguinte ementa: Posse. leciona que não poderia o ato volitivo unilateral modificá-lo.01822. Interversão. em parte. de ato material exterior e inequívoco. Mudança do título da posse. admitida no Direito brasileiro através da expressão “salvo prova em contrário”. quem começa a exercer poder de fato sobre a coisa. A interversão da posse é assim fenômeno jurídico permissivo de que. Verifica-se. 1970. Penalva Santos3. do Código Civil. parágrafo único. que de um modo geral é acolhido. é explicitamente prevista em outros sistemas jurídicos. sem pagar alugueres durante cerca de 40 anos. Paulo Roberto Freitas. trata-se de oposição feita pelo pai da suplicada e por esta contra os antecessores dos autores. o JD Sbst. de reconhecimento de domínio alheio. 110. Paulo Roberto Freitas. como seu. com prazo suficiente a obliterar a ação de reintegração de posse do ex-locador. 2.198. Des. . bem como uma interpretação mais tranqüila com relação à mudança do caráter da posse. será acertado afirmar que os atos de contradição ao proprietário devem ser tais que não dêem margem a dúvidas. constante do art. 1989. Rel. Des. Também na AC n. 3 EIAC n. Antonio Montenegro. Ela passou a possuir o imóvel.005. Declaração de voto do Des. locatário ou outro. 2 BESSONE. quer por força de oposição contra o primitivo possuidor. Mesmo sob a égide do Código revogado já se encontram esparsas decisões sobre a matéria. a não ser que o título venha a ser mudado por causas provenientes de um terceiro ou por força de oposição por ele feita contra o possuidor. 1. A esse ponto de vista. Vencido. estatuindo que aquele que começar a posse por detenção não poderá adquiri-la. Este último a contempla no art. como o francês.141. 1. Lenine. o italiano. é fora de dúvida que passou a possuir como dono1. 96. No caso. Da prescrição aquisitiva: usucapião. A interversão da posse. CC. 7ª Câmara Cível/TJRJ. quer por causa proveniente de um terceiro. pois ao possuidor compete o ônus de provar a mudança unilateral da posse.02775. produzindo-se a interversão de seu título. ed. Rel. 492. a interversão do título não apenas por efeito da vontade.

a depender do respectivo ajuizamento. se antes ou depois de “ano e dia” da turbação ou esbulho . deva o Ministério Público ser ouvido antes de qualquer decisão ou cumprimento de ato judicial.210 Autor: Julier Sebastião da Silva. (. JUSTIFICATIVA A ação possessória seguirá rito comum ou especial.. e em razão disso tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC.Direito das Coisas 313 Art. para que. JUSTIFICATIVA (não apresentou. dependendo de ratificação.). 1. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Advogado e Professor Universitário. a restituição somente se efetivará com a participação do Ministério Público desde o início do processo. 273.. bem como aqueles previstos no art. 461 e §§. 1.205 Autor: Julier Sebastião da Silva. § 3º – Na hipótese de conflitos coletivos pela posse da terra. 924). em casos de conflitos coletivos pela posse da terra. 1. São Paulo ENUNCIADO: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescenta-se um parágrafo aos já existentes no dispositivo. desde que presentes os requisitos autorizadores do art. II – por terceiro sem mandato. I ou II.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. III – por coletividades.) Art. nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente mediante antecipação de tutela. ainda que despersonalizadas. todos do CPC.) Art. art. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: A posse pode ser adquirida: I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante.

Bauru. o juiz deverá levar em consideração. esbulho ou ameaça. ou sendo os títulos iguais. 2001.314 III Jornada de Direito Civil (CPC. art. bastando apenas a ocorrência dos requisitos autorizadores 1. 1. Se a ação que visa à tutela da posse for intentada após “ano e dia” da turbação ou do esbulho. não há dúvida de que. é possível proteção liminar da posse por meio da antecipação de tutela. objetivamente previsto na primeira parte do parágrafo único do art. 2001. p. p. na falta de título. eis que terá espaço em qualquer processo e em qualquer situação. 32. In: Direito. Logo. 154. nada obsta que deles se valha o juiz para a boa resolução do conflito possessório./nov. 2003. art. ago. art. Intentada a ação possessória dentro de “ano e dia” da turbação ou do esbulho. ante a generalização da antecipação da tutela. 1 RAMOS. . 409. Glauco Gumerato. 507 do CC/1916.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. possível se tornará a tutela possessória liminarmente. é plenamente possível classificar a hipótese do art. Art. Ou seja. o conceito de “melhor posse”. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência. CURIONI. 40. 924). a posse atual. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos – Divisão Jurídica da Instituição Toledo de Ensino. na apreciação do caso concreto. Como já tivemos a oportunidade de afirmar. 31. melhor é a posse fundada em justo título. Ciência e Arte: estudos jurídicos interdisciplinares. seguirá ela rito especial. Ribeirão Preto. Perfil das tutelas de urgência no Processo Civil brasileiro. 273. que atualmente pode ser concedida em qualquer processo de conhecimento. a mais antiga. 273 do CPC como uma tutela antecipatória atípica. Advogado e Professor Universitário. Rossana Teresa. p. n. Sendo o processo de conhecimento de rito ordinário. Campinas: Edicamp. se da mesma data. já que inequívoca a coerência jurídica da regra ab-rogada. seguirá o procedimento ordinário. desde que presentes os elementos autorizadores da antecipação de tutela (CPC. 928 do CPC. v. permitindo ao juiz antecipar os efeitos da tutela pretendida por meio da determinação de qualquer medida que atinja essa finalidade. desde que preenchidos os requisitos do art. sem que isso lhe retire o caráter possessório (mais uma vez: CPC. no qual será possível a concessão de medida liminar (ve rdadeira antecipação de tutela!). 924). 461 e §§). Faculdade de Direito de Bauru. I e II. não obstante a ação possessória tenha sido intentada após “ano e dia” da turbação ou esbulho. art. Embora o novo Código Civil não traga em suas disposições tais critérios. São Paulo ENUNCIADO: Ao conceder tutela jurisdicional para salvaguarda da posse em caso de turbação.

Portanto. . 1. São Paulo ENUNCIADO: O direito de propriedade deve ser exercido em harmonia com o Direito Ambiental Constitucional. sendo até recomendável que o juiz assim proceda.). observando-se o disposto no § 3º do art.228. 3º. §§ 1º. 1. art. Não há óbice hermenêutico para tal raciocínio. será mais do que prudente por parte do juiz levar em consideração o conceito de “melhor posse” que vinha objetivamente traçado na primeira parte do parágrafo único do art. é a regra de processo civil que imprimirá rito especial à respectiva ação possessória (CPC.210. de reintegração de posse ou de interdito proibitório. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescentar ao art.228 a observância do § 3º. O proprietário tem a faculdade de usar. art. 1. as peculiaridades do caso concreto. contornar a especificidade justificadora de uma tutela possessória mais célere. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Art. proposto no art. a partir daí. 920 e ss. Diferentemente do CC/1916. CPC. 1. ressalvadas. 924). aplicando-se também ao proprietário a prescrição endereçada ao possuidor. Professor Livre-Docente. a sistemática do novo Código Civil não mais distingue se a turbação ou esbulho ocorreram dentro de ano e dia do ajuizamento da ação para.Direito das Coisas 315 JUSTIFICATIVA A tutela jurisdicional da posse dar-se-á mediante processo de conhecimento de rito comum (ordinário ou sumário) ou de rito especial (ações possessórias típicas: ação de manutenção de posse. 4º e 5º Autor: Celso Antonio Pacheco Fiorillo. 507 do CC/1916.228 Autor: Julier Sebastião da Silva. gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 523. obviamente. 2º.210. 1.) Art. Em qualquer dos casos – tutela jurisdicional da posse mediante processo cognitivo de rito comum ou especial –. tal como previsto no antigo caput do art.

257/2001. I). vinculado à realidade econômico-cultural e ideológica dominante no século XIX.228: É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. Agronegócio etc.228. 10. necessitou adequar o tradicional instituto jurídico (que sempre esteve situado na base da economia capitalista). visando harmonizar as relações humanas em nosso País.228. que ainda exerce forte influência cultural em nosso País). 1.257/2001. art. já prevista no Estatuto da Cidade (Lei n. 10. não sendo pertinente falar em indenização. Adequada seria a revogação do mencionado parágrafo. mas também ter em vista a proteção de valores indispensáveis à soberania brasileira (art. JUSTIFICATIVA O art. Art. vale dizer.). no século XXI. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: Em casos de reivindicação de imóveis urbanos ocupados por coletividade de pessoas. 10). § 4º.228. 10. independentemente do pagamento de qualquer indenização (art.316 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil promulgado pela Lei n. como estipula o mesmo artigo no § 5º. o direito de propriedade descrito no atual Código Civil deve não só harmonizar-se com os novos marcos regulatórios de controle territorial (Estatuto da Cidade. 1. do Código Civil deve ser considerado como modalidade de usucapião coletiva. podendo o juiz declarar por sentença a aquisição da propriedade pelos possuidores e determinar o conseqüente registro imobiliário da propriedade. o novo paradigma do direito de propriedade em face de nossa Constituição Federal em vigor. Daí a necessidade de enfrentarmos.228. denominada “exceção de usucapião” (Lei n. 225.1228 só podem ser efetivamente exercidas em consonância com o sistema ambiental constitucional (arts. §§ 4º e 5º Autor: Luciano de Souza Godoy. pois. evitarse-iam os problemas já previstos nas propostas da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – Enunciado 82 – Art. § 5º). art 13). com tal solução. 1º. 1. como é o caso da tutela jurídica dos patrimônios genético e cultural.228 do . no plano jurídico. art. poderá ser alegada a usucapião coletiva (Lei n.406/02. 1. 1. ao reeditar noções de direito de propriedade oriundas do Código de Napoleão (norma jurídica européia do século XIX. fundamentado o pedido também no art. Destarte.257/2001. 10.182 e 183 e 215 e 216). § 4º. as faculdades inerentes ao proprietário descritas no art. do Código Civil. à realidade brasileira do século XXI. 1. 10) como matéria de defesa.

Direito das Coisas 317 novo Código Civil. tão-somente. §§ 4º e 5º. designa um perito de sua livre escolha para proceder à avaliação dos bens. caracterizada esta como aquisição da propriedade tendo por base. Por fim.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. Art. não se poderia cogitar. 1. não há inconstitucionalidade a ser mencionada. e Enunciado 83 – Art. da exigência de laudo elaborado por perícia técnica. ao despachar a inicial expropriatória.238). de espécie de usucapião. do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória. é a nova modalidade de posse. sendo indevidos.228. nem incidiria sobre bens públicos. Como o texto da lei prevalece. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. . necessariamente. ou seja. é possível deduzir que não se cuida. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A justa indenização a que alude o § 5º do art. Sendo usucapião. uma posse prolongada (art. reconhecendo a presença dos requisitos e a aquisição da propriedade. eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização. o caso vertente cuida de aquisição da propriedade com base na posse pro labore. não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. 1. com base no efetivo trabalho. propõese interpretação para harmonizar o Código Civil e o Estatuto da Cidade – alegada em defesa a usucapião coletiva. JUSTIFICATIVA Como a hipótese em comento não cuida da desapropriação em sua acepção tradicional (caso do § 3º do Código). 1. Essa interpretação aplica-se somente aos imóveis urbanos. não tendo como critério valorativo. o juiz deve privilegiar a alegação e. quando o juiz. 1. que permite a aquisição da propriedade mediante o pagamento de uma justa indenização. 3.228: Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público. 1. considerando a existência de obras e serviços geradores do denominado “interesse social e econômico”. como sucede por força do art.228 do novo Código Civil. 1. de igual forma.365/41.228. aqui. 14 da Lei n. determinar o registro imobiliário independentemente de indenização. a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário. Em face da mencionada indenização.228 é arbitrada pelo juiz na sentença. Efetivamente. também. os juros compensatórios. também se extinguiria a dúvida sobre quem deveria pagar a indenização objeto do Enunciado 84 – Art. 1.

visto que não houve interrupção das atividades lucrativas do titular do domínio. . JUSTIFICATIVA A questão versa sobre a transferência de domínio por força de decisão judicial. denominada por Maria Helena Diniz de desapropriação judicial1. como previsto nos seguintes enunciados sumulares do STJ: Súmula 69: Na desapropriação direta. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. 2003. reparando o que o proprietário deixou de lucrar com a medida restritiva do ente público. 1. por força do art. atenuando o impedimento de fruição dos rendimentos derivados do bem. Maria Helena. objeto dessa posse pro labore. p. na desapropriação direta. Art. que trata da regra geral das transmissões 1 DINIZ. noticiada nas Súmulas. é condicionada ao pagamento da respectiva indenização. Destarte. 9. a partir da efetiva ocupação do imóvel. Apura-se não ser essa a situação verificada no instituto em estudo. é cediço que os juros compensatórios se destinam a ressarcir o expropriado pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel. falar em restrições de seus rendimentos. São Paulo: Saraiva. como sucede nas desapropriações. não são devidos juros de natureza compensatória admitidos nas demandas expropriatórias. Súmula 113: Os juros compensatórios. Assim. isso sim. Contrariamente. corrigido monetariamente. a propriedade permanece na titularidade do reivindicante. não se podendo. que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores com fundamento no interesse social. na desapropriação indireta.245 do Código Civil. 1. assim. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A eficácia da sentença de procedência do pedido em ação reivindicatória. cujo prazo será fixado pelo juiz. Código Civil anotado. ed. para efeito de incidência de juros compensatórios. não ocorreu a imissão da posse pelo ente público expropriante. 788. os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e.318 III Jornada de Direito Civil De igual maneira. verifica-se. calculados sobre o valor da indenização. incidem a partir da imissão na posse.228. a posse justa daqueles que pretendem obter a titularidade do domínio. até porque caracterizou-se um presumido abandono do bem pelo titular. Até o efetivo pagamento da indenização.

Assim. III – por abandono. v. Até o advento dessa condição. No entanto. É constatável que essa modalidade de perda da propriedade imóvel não se amolda a nenhuma das hipóteses constantes do art. não contendo qualquer vício. surgida em decorrência da sentença de procedência do pedido. 2 DINAMARCO. no princípio da propriedade privada e. ela conterá. respectivamente.275 do Código Civil. de outro. permanece a titularidade do domínio em mãos do autor da ação petitória. é ineficaz a sentença que existe juridicamente. elaborada mediante procedimento legal.Direito das Coisas 319 imobiliárias em nosso sistema: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. p.. ou alguns deles2. o caput desse artigo ressalta: Além das causas consideradas neste Código (. ambos previstos nos incs. caso não seja efetivada a mencionada indenização no lapso de tempo fixado pelo juiz na sentença. pertinente ao plano de eficácia das sentenças. . o alienante continua a ser havido como dono do imóvel. é encontrada no § 1º do mesmo art.). sob pena de o proprietário ver-se despojado. a posse indireta. 1. numa clara alusão às demais causas que não aquelas mencionadas no dispositivo firmado. o proprietário tem a seu favor. tão-somente. No caso vertente. Instituições de Direito Processual Civil. enquanto não se registrar o título translativo. do art. Cândido Rangel. ed. consagrados. no da função social da propriedade. 5º da Carta da República. estarão assegurados os ditames da justiça social. Nessa linha de raciocínio. Antes da entrega do preço. uma condição suspensiva. Com esse entendimento. 1. não-nula) e. De conformidade com Cândido Rangel Dinamarco.. traduzida pela necessidade do pagamento do preço justo ao proprietário-reivindicante. São Paulo: Malheiros. deverá o autor da demanda ser imitido na posse do bem. Regra similar. não poderá perpetuar-se no tempo. de um lado. 685-686. embora a sentença exista e seja válida. a sentença não será considerada título válido para o registro do imóvel em nome dos possuidores. seja incapaz de produzir os efeitos programados. Há de se destacar que a nova situação jurídica. XXII e XXIII. da posse direta do bem. a enunciar que. por algum outro motivo.245. em consonância com a norma geral. 2004. sendo proferida mediante procedimento regular (válida. II – pela renúncia. considerando que o comando da sentença é no sentido de converter a imissão da posse em justa indenização. pois. 4. O preceito em curso (§ 5º) relaciona-se a matéria de natureza processual. V – por desapropriação. a saber: I – por alienação. em si. 3. indefinidamente. IV – por perecimento da coisa.

. qual seja. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra prevista no art. 1. sob pena de inconstitucionalidade. que instituiu. IV. por ofensa ao art. mas não faculta a poluição das águas. sem culpa. a regra segundo a qual ao Estado é defeso utilizar tributo com efeito de confisco. possuidores ou detentores dos imóveis inferiores. retirando-se a idéia de presunção absoluta. no Projeto de Lei n. entre as limitações ao poder de tributar. e que. interpretar o dispositivo na forma do enunciado submetido a análise. .276 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. 6. 150. propugna-se pela substituição da redação. mediante uma filtragem constitucional. Ainda que o Projeto não se converta em lei.276 (. 1. JUSTIFICATIVA Não se pode entender que o inadimplemento dos ônus fiscais já caracteriza o abandono. cujo Relator é o Deputado Ricardo Fiúza. 1. quer sejam estas essenciais ou não às primeiras necessidades da vida dos proprietários. Para a correta aplicação da referida norma.960/2002.291 Autora: Ana Rita Vieira Albuquerque.320 III Jornada de Direito Civil Art. Somente após a ocorrência do referido fato é que surgirá mais um dado a confirmar o abandono. o não-recolhimento dos tributos que incidam sobre o imóvel (obrigações propter rem). é fundamental entender o abandono como um fato jurídico pelo qual a pessoa se despoja voluntariamente de um bem.) § 2º Presumir-se-á a intenção a que se refere este artigo. 1. cessados os atos de posse. nos seguintes termos: Art. 1. da Constituição Federal. é possível.291 institui o princípio de direito ambiental do poluidor/pagador com relação às águas “não essenciais” que correm ao prédio inferior. deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais..276 do Código Civil. quando. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. Art. considera-se o inadimplemento dos ônus fiscais que incidem sobre o imóvel apenas como indício da intenção de abandono justificadora da arrecadação do imóvel pela entidade estatal competente. Tanto assim que. o proprietário ou possuidor do prédio superior poluir.

Por outro lado. explorando-o economicamente. isto é. Conselho da Justiça Federal. em princípio. no entanto. sem concorrência de culpa. transferindo-os aos poluidores 1. mas a cada cidadão o direito de 1 GRANZIERA. 9. dando ênfase. portanto. O novo CC. p. 225 da Constituição da República. proibindo a poluição das águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores.) de preservar as finanças públicas desses ônus.Direito das Coisas 321 JUSTIFICATIVA É indissociável a relação quantidade/qualidade da água (Lei n. p. ou com a de qualquer outro possuidor. manter a integridade dos ecossistemas naturais.938/81. Contudo. traz norma não prevista no Código de 1916. podendo confundir-se com a pessoa do proprietário. 4º. dez. Por meio do artigo em tela. e que o desenvolvimento e o progresso dependem tanto de uma indústria forte e moderna quanto da pureza da água dos rios públicos ou particulares. . Maria Luiza M achado. 2 Fachin. observa: o princípio poluidor/pagador é.433/97. de acordo com as lições de Martine Remond-Gouilloud. A cobrança pelo uso da água.. sabemos que os recursos naturais não são inesgotáveis. especialmente com a Constituição de 1988 e a Lei n. significa a vontade das autoridades estatais (. para a descarga de quaisquer rejeitos. pelo qual incumbe ao particular ou empresa poluidora o custo total da despoluição provocada. em sua origem. O direito ao meio ambiente sadio é direito fundamental previsto no art. ou seja. trouxe a lume o princípio de direito ambiental denominado “poluidor/pagador”. 9. O artigo sob exame refere-se ao possuidor. 6. DF. as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. Politicamente. da Lei n. art. 109 a 116 e o art. em nome próprio ou alheio.. àquele que usa efetivamente o bem. Economicamente. cabendo não só ao Estado defendê-lo. portanto. n. 109. 71. Hoje. Brasília. a exemplo do que já dispunham o Código de Águas nos arts. Código Civil. estabeleceu o legislador como limite quantitativo e qualitativo. 11). 2000. um princípio econômico introduzido por razões políticas. sem uma integração sistemática com os demais diplomas legais que regem a matéria. imputar o conjunto de despesas relativas à prevenção e à luta contra a poluição àqueles que os causaram. sendo indispensável. o novo preceito legal apresenta-se. Revista CEJ. que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos. seja possuidor ou detentor a qualquer título2. VII. os tribunais têm entendido que a legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda é daquele que assume a qualidade de “vizinho” prejudicado pela interferência nociva das águas particulares. exprime a vontade de neutralizar os custos sociais provocados pela poluição. 12.433/97. Quanto às demais águas eventualmente poluídas. Maria Luiza Machado Granziera.

antes regulamentado apenas pelo chamado “Código de Águas” (Decreto n. 1. JUSTIFICATIVA Como todos sabemos. a teor do que dispõem os arts. 1. ainda que o dono da nascente ou do solo onde caem as águas pluviais lho impugne.288 a 1.322 III Jornada de Direito Civil exigir do Estado e de terceiros que se abstenham de agressões ao meio natural. assim como para os serviços de agricultura ou da indústria. O art.293 do Código Civil e 117 do Código de Águas. sejam elas indispensáveis ou não às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. deverá ser chamado a servir de solução. 24. deverá recuperar. na parte relativa aos direitos de vizinhança. A poluição capaz de afetar a vida dos possuidores contíguos ao imóvel poluente afeta ainda o equilíbrio ecológico de grande área. daí por que o conceito de “ambiente”.291. desde que indenize. 225 da Constituição Federal. as demais. em casos tais. Art. tem direito a fazê-lo. 117 do Código de Águas. não se pode dar margem ao equivocado entendimento de que uma pessoa tem o direito de poluir águas. Quem quer que necessite de canalização de águas para as primeiras necessidades da vida. possui a seguinte redação: O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. razão pela qual a interpretação do art. que.291 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. ressarcindo os danos que estes sofrerem. A lei estabelece que o possuidor do prédio superior não pode poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. de vez que se trata de direito potestativo. O dever de abstinência também é estendido ao proprietário ou ao titular de qualquer direito real sobre a coisa alheia da qual seja assegurado o uso. corresponde ao art. ampliando o conteúdo das normas de direito estritamente privado. que poluir. para o escoamento das águas superabundantes ou para o enxugo ou bonificação dos terrenos. de certa forma.291 do Código Civil deve submeter-se ao disposto no art. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No estágio atual de consciência jurídica.296). se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas. O que causa estranheza no artigo é a aparente permissibilidade da norma com relação à poluição das águas que não digam respeito às necessidades vitais do homem.643/34). o Novo Código Civil positiva. 1. 1. o regime de águas (arts. . 1.

o proprietário de determinado imóvel não pode negar ao vizinho a passagem das águas a que tenha direito.Direito das Coisas 323 Na verdade. 33 e 54 da Lei que define crimes contra o meio ambiente (Lei n. Até o vetusto Código de Águas. indispensáveis às primeiras necessidades da vida. JUSTIFICATIVA De acordo com o dispositivo em tela. 111. A propósito do tema. em que se tem assentada a necessidade de exercer o direito de propriedade sem poluir o ar e as águas. tem uma redação mais moderna que o novo Código Civil. de nada valendo a norma prever o dever de recuperar ou indenizar o dono do prédio inferior. e mediante expressa autorização administrativa. 225). no art. . ninguém pode poluir a água. com prévia indenização aos proprietários prejudicados. por qualquer processo.228 do Código Civil. Por dar margem a uma interpretação literal equivocada de que bastará indenizar para que se tenha o direito de poluir. confira-se. 1. mas os agricultores ou industriais deverão providenciar para que elas se purifiquem. dispõe: Se os interesses relevantes da agricultura ou da indústria o exigirem. mas forçoso reconhecer que a redação se mostra extremamente infeliz.605/98). pois. não se quer dizer que a doutrina e a jurisprudência verão a norma sob esse péssimo ângulo. as águas poderão ser inquinadas. Mas. Art. mas também conforme dispõem os arts. 9. seja a que título for. e não individual. o art. No momento em que o mundo todo volta seus olhos para a aflitiva questão do meio ambiente. O interesse em um meio ambiente sadio e equilibrado é público (difuso). sobremais. ou sigam o seu esgoto natural. 1. como o objetivo do trabalho é sugerir enunciados de interpretação.293 Autor: Ana Rita Albuquerque. a redação do artigo peca por se mostrar antagônica e retrógrada.293 do CC/2002 não exclui a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho. a redação da parte final do § 1º do art. Com isso. o ideal é que fosse suprimida a parte final do dispositivo. encaminhamos o presente estudo para análise. 1. não somente segundo a Lei Maior (art. que entrou em vigor em 1934. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas através de prédios alheios para fins industriais ou agrícolas. mercantilizando um interesse metaindividual e essencial para a vida.

9. as águas a que tenha direito (.. dependerá de prévia concessão ou autorização do Ministério do Interior. Os usos preponderantes da água são classificados pela Resolução Conama 20/86 em função da qualidade estabelecida..662/79... 1º. O setor agrícola é contemplado pela Lei n. áreas de rios perenizados ou vales irrigáveis. mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados.324 III Jornada de Direito Civil O artigo.433/97 que. que trata da Política Nacional de Irrigação. III. sendo certo que a prioridade é o abastecimento doméstico. vem desde os romanos e nos foi transmitida por intermédio das diversas legislações. 6. 84. Dita finalidade. para o vizinho que dela necessite com tais objetivos.657/93.293 do CC. Em conclusão.) e no art. por pessoas físicas ou jurídicas. principalmente através dos sistemas de irrigação. contraria a razão e a finalidade histórica do direito à canalização forçada. . Desse modo. com vista à melhor e mais racional utilização das águas para irrigação. O regime de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos por parte do Poder Público deve assegurar o controle quantitativo e qualitativo da utilização da água e o direito de acesso a ela (Lei n. 9.) canalizar em proveito agrícola ou industrial. por sua importância. quanto à irrigação e à drenagem: compete ao Poder Público apoiar estudos para a execução de obras de infra-estrutura e outras relevantes ao aproveitamento das bacias hidrográficas. art. 11). não se pode desprezar a importância da canalização da água para facilitar a exploração agrícola e industrial. dispondo o art. 567 do CC de 1916: Art. for demonstrada pelo proprietário de determinado imóvel a necessidade de canalização das águas através da propriedade alheia. dada a necessidade de aproveitamento socioeconômico do bem. também em favor da agricultura ou da indústria. se. o legislador do CC/2002 não pretendeu excluir. 8. vindo a figurar no art. que estabelece a política agrícola. além da difícil redação. em situações de escassez. nos termos do art. 567. É permitido (. 117 do Código de Águas. 8. de acordo com as prioridades estabelecidas pelas leis especiais que regem a matéria. o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação dos animais. a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho em favor da agricultura ou da indústria. na redação do art. o uso das águas públicas para irrigação e atividades decorrentes. diante do caso concreto. IV. 1. alterada pela Lei n. a fim de modernizar a agricultura e suprir nossas necessidades nos mercados interno e externo. dispondo o art.433/97. observada a legislação pertinente acerca da matéria. da Lei n. 20 da Lei n. Diante da estimativa de que a produção de alimentos deverá dobrar até 2020 para satisfazer o aumento populacional. para fins agrícolas ou industriais. ainda que não conste expressamente da norma. No entanto.171/91. poderá o juiz considerar os interesses em jogo e dar à água a destinação mais consentânea à função social da propriedade e ao bem comum.

assegurando-se a alienação das vagas apenas a outros condôminos. aquele último diploma legal dispunha: Art.Direito das Coisas 325 Art. o primeiro regramento dos condomínios em edifícios surgiu com o Decreto n. de 16/12/1964. . No Brasil. na segunda. JUSTIFICATIVA Desde a segunda metade do século passado. 285. (. 4.331 Autor: Rogério de Meneses Fialho Moreira. Contudo. tendo em vista que o Código Civil passou a tratar integralmente do tema. os conjuntos de habitações verticais passaram a dominar a paisagem urbana.591. impedindo que estranhos tivessem acesso às garagens e delas pudessem se utilizar. assim entendido quando o abrigo permitir entrada e saída exclusivamente pela via pública. 1. A legislação tinha o nítido escopo de proteger a privacidade dos habitantes dos prédios.331 do Código Civil de 2002.) § 2º. A segunda parte permanece integralmente em vigor. a par das incontáveis comodidades. A respeito da possibilidade de alienação das vagas de garagem. nos termos do § 1º do art. o que tornou os prédios de apartamentos uma opção confortável e segura. 5. 4591/64 versava. sustentam alguns que se encontra tacitamente revogada. de 25 de junho de 1928 (modificado pela Lei n. os problemas de relacionamento entre vizinhos tornaram-se mais difíceis de contornar. 2º. que vigorou até a edição da Lei n. Quanto ao disciplinamento do condomínio. sobre o condomínio em edifícios e. permitindo a racionalização do espaço e o barateamento dos custos da construção. 1. a qual passou a cuidar da matéria1. sobre incorporação imobiliária. vedada sua transferência a pessoas estranhas ao condomínio. sem possibilidade de acesso do usuário às áreas de circulação dos condôminos. de 5/6/48)..481. Juiz Federal e Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Paraíba ENUNCIADO: As vagas de garagem em condomínios edilícios somente podem ser alienadas ou alugadas a não-condôminos quando suscetíveis de utilização independente. 1 A Lei n. em sua primeira parte. em razão da convivência mais próxima.. O direito de que trata o § 1º deste artigo poderá ser transferido a outro condômino independentemente da alienação da unidade a que corresponder.

os possuidores. Certamente atento às necessidades atuais. sobrelojas ou abrigos para veículos. O termo “edilício”. As partes suscetíveis de utilização independente. qualquer dos condôminos a estranhos. preferindo-se as expressões “condomínio especial”. II. permitindo que. Luiz. de 1955. In: A garagem no edifício de apartamentos.338. . arts. pois não há direito à garagem intransferível a quem não tenha parte indivisa no terreno sobre o qual se construiu o edifício de apartamentos 3. Antes já estava previsto nos arts. representaria neologismo impróprio. o Código Civil também permitiu que as vagas sejam alugadas a estranhos: Art. não contemplava o direito de superfície. 1.331 a 1. 1. a par do condomínio geral.591/1964). preocupado com a falta de 2 2 O direito de superfície está agora arrolado dentre os direitos reais (Código Civil de 2002. 242. de 10/7/2001). art. III. Com a edição do Código Civil de 2002. tais como apartamentos. em algumas hipóteses.369). e art. com as respectivas frações ideais no solo e nas partes comuns. para alguns críticos. 176. escritórios.225. No momento em que um dos grandes problemas da sociedade é justamente a segurança. preferir-se-á. partes que são propriedade exclusiva. § 1º. a situação modificou-se. 1. 10. jun. em edificações. ou “condomínio em edifício” (Lei n. bem como à pressão do mercado. 1. Pode haver. razão pela qual Pontes de Miranda sustentava ser nula. ou. o Código Civil de 1916. por ter objeto impossível. então em vigor.257.647. “propriedade horizontal”. em condições iguais. ainda. a possibilidade de acesso aos prédios por estranhos passou a preocupar síndicos e administradores de imóveis. a alienação possa ser feita em favor de terceiros.358. sujeitam-se a propriedade exclusiva. o legislador cuidou de ampliar a possibilidade de alienação das vagas de garagem. estranhos ao condomínio. que chamou de condomínio edilício4. F. 4. quando a frota de veículos alcança números impressionantes. e partes que são propriedade comum dos condôminos. a venda de garagem a quem não tinha apartamento no prédio. v. O novo diploma passou a se ocupar. também dos condomínios verticais. 3 PONTES DE MIRANDA. p.331. Revista dos Tribunais. O dispositivo do Código Civil de 2002 sob enfoque preceitua: Art. lojas. entre todos. p. No que tange à locação. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos. Imagine-se a hipótese de um prédio residencial vizinho a uma movimentada clínica psiquiátrica. podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários. C. e. 21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei n. apud POLLI. 1.326 III Jornada de Direito Civil Além do mais. 4 Código Civil de 2002. mas sobretudo do meio imobiliário. ao contrário do atual . A aparente amplitude consentida por aqueles dispositivos de logo chamou a atenção não apenas dos juristas. n. O diretor do estabelecimento. como o faz o Código Civil português. Tratado de Direito Predial.

em princípio. por outro lado. 2003. 6 JORNADA DE DIREITO CIVIL. tendo o ilustre civilista Sílvio de Salvo Venosa apresentado proposta de alteração legislativa com a seguinte justificativa: Outra matéria que muito preocupa os moradores e administradores dos condomínios é a possibilidade de estranhos ingressarem nas garagens comuns. aplicando-se.) “livremente por seus proprietários”. 1. O novo Código alargou em demasia essa possibilidade. 1. § 1º. deveria reinar o sossego e a privacidade5. . a questão deve ser sempre relegada ao peculiar interesse de cada condomínio.331 do novo Código Civil continua a desafiar os interessados no tema. na hipótese de o abrigo estar vinculado de qualquer forma à unidade residencial ou não-residencial. Desse modo. A convenção de condomínio. 1. o delineamento exato do alcance e sentido do art. 5 É certo que o condomínio poderia objetar a contrariedade à finalidade residencial do prédio mas. p.338. descurando-se da segurança e da privacidade dos demais condôminos. Acrescentar a esse dispositivo a seguinte redação: (. Assim. Não parece que a lei tenha pretendido assegurar a livre possibilidade de alienação das vagas de garagem a terceiros.. Aos locais de abrigo para veículos somente se aplica essa disposição se os prédios forem destinados a estacionamento. para utilização por seus pacientes. Ao final do conclave. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002. o que não deixa de estar sendo resguardado. É possível prever o desconforto das famílias que habitam o prédio com movimento na portaria e nas áreas comuns onde. Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Todavia. resolve adquirir um dos “boxes” de garagem do condomínio contíguo. o adquirente da vaga poderia argüir que não estava alterando a finalidade de qualquer das unidades habitacionais e que a finalidade da vaga é apenas a de estacionar veículo.339 e seus parágrafos6.Direito das Coisas 327 estacionamento no local. A proposta de alteração do texto legal requer tempo e está sujeita ao demorado processo legislativo e à vontade política do legislador. nossa primeira sugestão se refere à redação que sugerimos para o art.331. Art. restou aprovado o seguinte Enunciado. Também o enunciado aprovado no evento anterior não esgota o assunto. especialmente quando a convenção do condomínio for omissa a respeito da possibilidade de locação a terceiros. a matéria foi objeto de preocupação e debates. relacionado à locação de vagas de garagem: Enunciado 91. acredito que o tema ainda merece maior reflexão e aprofundamento. ou a assembléia geral. o art. 1. Brasília: CJF. podem vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio. 360.. Durante a 1a Jornada de Direito Civil. Em nosso entender.

fora da edificação principal. são muitos os que têm aquela característica. sauna.331. subir ou descer escadarias ou acessar as áreas comuns de circulação ou os espaços de uso restrito dos condôminos. principalmente àqueles destinados ao comércio e à prestação de serviços. permitindo-a quando for possível a utilização independente da garagem. sejam resguardados os interesses dos outros condôminos. para o terceiro utilizar-se da garagem for necessário tomar elevador. mesmo sem qualquer fundamento razoável. ou mesmo a de venda. com “boxes” externos. 1. é evidente que o uso do abrigo para veículos não se faz de modo independente. do Código Civil. Ora. independentemente de previsão na convenção ou de autorização da assembléia geral.331 do Código Civil de 2002. Pela própria localização do dispositivo. logo no início do Capítulo. Com efeito. Nesses casos. Mesmo em se tratando de edifícios residenciais. verificando-se com mais vagar o texto daquele artigo. em face de uma interpretação mais adequada do art. havendo ainda a hipótese freqüente de o condomínio adquirir terreno próximo. ressalte-se que a regra do art. permitindo a livre alienação. conforme já mencionado. Se. para a construção de abrigos de veículos. que é tratada a seguir. ficava o condômino tolhido de alienar a sua vaga a terceiro. . Sem que seja viável a utilização independente. § 1º. Por outro lado. salão de jogos. Certamente foi imaginando tais situações que o legislador adotou a solução intermediária. no art. 1. aplica-se apenas quando houver a indicação da fração ideal do terreno a que corresponde a vaga de garagem (não necessariamente objeto de matrícula própria no registro imobiliário). é certo que a restrição se aplica também à locação. 1. principalmente os prédios mais populares. E não se diga que a alteração introduzida pelo novo Código Civil seja inócua. a expressão “utilização independente” significa que o bem possa ter uso de per si. num prédio de apartamentos residenciais ou de salas comerciais. à luz da legislação anterior. É grande o número de condomínios em que as garagens dão acesso diretamente ao logradouro público. sem vinculação ou dependência com o bem principal.338..328 III Jornada de Direito Civil Por outro lado. não há falar em possibilidade de venda ou imposição de gravame sobre a vaga de garagem. percebese que a previsão de alienação ou imposição de gravame livremente pelo proprietário está vinculada a que os abrigos de veículos sejam suscetíveis de utilização independente. sala de ginástica etc. como piscina. ainda que esteja prevista aquela possibilidade de aluguel. é necessário estabelecer alguns pressupostos para que. de modo a possibilitar a alienação autônoma. de não vedar totalmente a venda a não-condôminos.

com mais razão deve aplicar-se também aos meros acessórios. sem registro próprio no álbum imobiliário ou menção da fração ideal do terreno a que corresponde –. Nesse caso. a garagem é considerada parte acessória da unidade imobiliária e a sua alienação sujeita-se às disposições do § 2º do art. b) quando não houver aquela atribuição. § 2º. pois. só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio.Direito das Coisas 329 Caso contrário. São Paulo ENUNCIADO: No condomínio edilício deve-se harmonizar o conceito de área comum (propriedade comum) com o de área de uso comum (propriedade de uso comum). § 1º. aplicando-se o disciplinamento do art. 1. São Paulo: Método. 1339.331 do Código Civil e aplicável a todo o Capítulo. pelas próprias características da respectiva construção. é necessário ainda que o abrigo permita a utilização independente. o que legitima a eventual condômino o exercício de posse exclusiva sobre determinada área comum que. Logo. 1. e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral. especialmente o seu parágrafo segundo: Art. e a ela não se pode opor a respectiva assembléia geral. Se a possibilidade de utilização independente é marco a orientar a alienação das vagas quando constituírem bem imóvel com registro próprio. 1. não se poderá falar em propriedade exclusiva. Código Civil anotado: inovações comentadas artigo por artigo. depende de previsão no ato constitutivo do condomínio. ou a individuação da fração ideal. .339 do mesmo diploma. não se 7 ALVES. deve ser feita a seguinte distinção quanto às hipóteses de alienação do abrigo de veículos. Jones Figueiredo. além da previsão na convenção e da ausência de oposição da assembléia.331 Autor: Glauco Gumerato Ramos. a alienação é livre. o direito à livre alienação de que trata o § 1º. É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino. Nesse sentido também é a opinião de Jones Figueiredo e Mário Delgado: Todavia. não existindo. Art. considera-se a garagem mero acessório. Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado. são também inseparáveis das frações ideais correspondentes às unidades imobiliárias. incidindo também a regra geral. independentemente da venda da unidade imobiliária principal: a) quando a ela tiver sido atribuída fração ideal do terreno. 2005. insculpida no § 1º do art. DELGADO. Advogado e Professor Universitário. se à garagem não tiver sido atribuída específica fração ideal do terreno.339 deste Código7. 1. com as suas partes acessórias. Considero que também nessa última hipótese – quando a garagem constituir mero acessório. Mário Luiz. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva.

o que significa dizer que nenhum proprietário poderá. já que nem sempre a área comum será de uso comum. do Código Civil. ou de alienação destacada da respectiva unidade (Lei n. buscamos a distinção entre área comum e área de uso comum. 4. inclusive com todos os efeitos decorrentes da posse ad interdicta.330 III Jornada de Direito Civil presta ao uso comum. as vigas e pilares que rompem por dentro de cada unidade autônoma.591/64 ajusta-se integralmente ao conceito de propriedade comum do art.331. Como já tivemos a oportunidade de afirmar em Parecer produzido durante a vacatio legis do novo Código Civil. o conceito de área comum do art.g. 803/87. ao regramento dado pelo CC/2002 ao condomínio edilício. Glauco Gumerato. o que deverá ser observado à luz das características da respectiva construção. Dessa forma. constituem condomínio de todos. Daí a importância de se harmonizar o conceito de área comum com o de área de uso comum. 91. inclusive. pela sua própria disposição. Porém. . Parecer civil. 1.591/64). A área comum às vezes poderá ser utilizada exclusivamente por certo condômino. Revista dos Tribunais n.591/64) aplicam-se. nele. 4.. p. 4. o art. não obstante tratar-se de área comum. já que a existência do condomínio edilício impõe aos respectivos titulares uma situação condominial perpétua. v. sendo insuscetível de divisão. 2002. 3º da Lei n. Já a área de uso comum não permite a utilização exclusiva. aparentes ou não. inclusive. a total inviabilidade do exercício de posse ad usucapionem. realizar algum acabamento interno. JUSTIFICATIVA Não há dúvida de que os conceitos e diretrizes da Lei de Condomínio em Edificações (Lei n. pintar da cor desejada e tudo mais o que for compatível com a posse exclusiva a que tem direito em virtude do pilar – apesar de ser “área comum” – não se prestar ao “uso comum” dos demais comproprietários1. poderá ser utilizada por todos os comproprietários. posse ad interdicta. fato que acarretará a possibilidade do exercício de posse exclusiva por determinado condômino. podendo pendurar quadros. ao dito pilar só mesmo poderá ter acesso o respectivo titular da unidade autônoma. Condomínio em Edificações – vaga de garagem registrada autonomamente – área comum contígua e somente atingível pela garagem pertencente a determinado condômino. porém. derrubar o pilar aparente existente em sua unidade autônoma. 3º da Lei de Condomínio em Edificações diz que o conjunto de edificações constitui área comum. Com efeito. set. uma vez que a respectiva área. que terá. Ressalva-se. 1 RAMOS. caput. Logo. no que couber.

A primeira parte é dedicada ao condomínio especial. Analista Judiciário/2ª Vara Federal em João Pessoa ENUNCIADO: Até que advenha. estarão revogadas.331 a 1. estabelecendo que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare. ou não. que disponham sobre matérias reguladas inteiramente pelo Código Civil ou que sejam com ele incompatíveis. de 4/9/1942 – Lei de Introdução ao Código Civil. 4. de 1919. 4. p. de 16/12/1964. Direitos civis: direitos reais. todas as leis anteriores. 1. total ou parcialmente. de 1964.591.519/64 tratou na verdade de duas matérias diversas.087 1 VENOSA. Com isso.591/64 é reconhecida por Sílvio de Salvo Venosa. norma dispondo sobre revogação expressa. ao respectivo contrato de incorporação e aos direitos e deveres das partes nessa avença.708. mas mantém em vigência a parte relativa às incorporações 1. essa matéria na Lei n. 4. 4. v.591. quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Já os arts. 3. 28 a 70. ed.052 a 1. 4. 3º do Decreto-Lei n.331 a 1. embora com importantes reflexos no direito real estabelecido pelo condomínio especial em edifícios. 2004. 1. A revogação tácita dos arts. 1º a 27 da Lei n. consideram-se revogados tacitamente os arts. em princípio.657. Mário Luiz Delgado sustenta a revogação tácita: Assim. Como se percebe. 4. 1. de 16/12/1964. 1º a 27 da Lei n. Sílvio de Salvo. por exemplo: o Decreto n. São Paulo: Atlas. o incorporador e os adquirentes dos imóveis em construção. que obrigatoriamente não necessitariam estar no mesmo diploma. 5. quando afirma que A Lei n.358 Autor: Cláudio Luiz dos Santos. regulam o condomínio em edificações de um ou mais pavimentos. Da mesma forma. 1º a 27 da Lei n. 1º a 27 da Lei n. Os arts. . JUSTIFICATIVA Os arts. quais sejam. 4.358 do Código Civil de 10/1/2002 dão nova disciplina às relações condominiais edilícias. da mesma Lei. 1. construídas sob a forma de unidades isoladas entre si e destinadas a fins residenciais e não-residenciais.Direito das Coisas 331 Arts. 4.358 do Código Civil de 10/1/2002. por força do disposto nos arts. a segunda diz respeito à figura do incorporador. incidiria a regra de direito intertemporal prevista no § 1º do art. em face do previsto nos arts. O atual Código Civil passa a disciplinar integralmente o condomínio edilício. mesmo aquelas de natureza especial.591/64.331 a 1. ao direito obrigacional. Foram tacitamente revogados. 317. revogando. tratam das incorporações imobiliárias.591. o estudo do contrato de incorporação pertence ao campo dos contratos em espécie. até então reguladas nos arts.

.609. e art. estando atualmente em tramitação perante a Comissão de Defesa do Consumidor daquela Casa. 1.331 a 1. 46. de 29/12/1994 (Lei que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão).591. 8. Advogado.358. 71 a 75.332 III Jornada de Direito Civil do nCC.515 a 1. No entanto. por força dos arts. por força dos arts. a Lei n.971. Direito das coisas. a Lei n. visando facilitar e racionalizar suas eventuais alterações. 95. 226 da Constituição Federal). por força dos arts. 43.358 do novo Código Civil: O novo Código Civil. 1º a 27. a Lei n.710 do nCC. 1.591/64. 165.560. Art. 1º a 27 da Lei n. caput. expressamente. propondo. Em sentido contrário. 1º a 27 da Lei n. arts. 1º a 7º. Nesses assuntos. entre outras providências. Problemas de Direito Intertemporal no Código Civil. Mário Luiz. arts. bem como a competência das assembléias e dos síndicos. arts. de 31/12/1973 (Lei dos Registros Públicos). de 16/12/1964. 1. 4. aplicase apenas subsidiariamente3.591/64 continuam em vigor. 4. 8. p.591. Relator do referido Projeto na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara Federal. 1. a Lei n. 2. O regimento deve ser formulado como anexo da convenção. 140. São Paulo: Saraiva. 1.694 a 1. Carlos Roberto. São Paulo: Saraiva.015. determinando que a cláusula de revogação deverá indicar. a Lei n. assim como de outros dispositivos legais. de 13/7/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).278. 1º. 6. 39 a 52. arts. que continua em vigor. a referida Lei n. apesar de expressa remição à lei especial. arts. 1º a 33.516. 2 DELGADO. 3. a Lei n. art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. 4. p. por força do disposto nos arts. a norma legal revogada –. Carlos Roberto Gonçalves considera que os arts. O Deputado Federal Vicente Arruda.331 a 1. 1. votou favoravelmente à mudança. 8º2.045 do novo Código Civil – que revoga expressamente apenas o Código Civil de 1916 e a Primeira Parte do Código Comercial de 1850 –. corroborando a tese da revogação tácita – e em cumprimento ao que dispõe o art. de 29/12/1992 (Lei da Investigação da Paternidade).334 Autor: Melhim Namem Chalhub.590. 44. de 1964. 9º da LC n. de 10/5/1996 (Lei que regula o § 3º do art. encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. os quais devem ser aplicados supletivamente aos arts. de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiúza. contém dispositivos regrando os direitos e deveres dos condôminos. 6.618 a 1. 9.629. 1. 2004.960/2002. de 26/12/1977 (Lei do Divórcio).515. 8. 2003. para nele incluir a revogação expressa dos arts. 4. 1.069. v. por força dos arts. por força do art.571 a 1. 3 GONÇALVES. de 26/2/1998. 6. a Lei n. nova redação ao art.

e. Caio Mário da Silva Pereira assinala que a convenção é ato institucional. .337 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. portanto. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro 1 PEREIRA. p. A convenção dispõe sobre as restrições ao exercício da propriedade condominial. p 140. evitará controvérsias quanto ao quórum. Rio de Janeiro: Forense.351 dispunha que mudanças na convenção e no regimento dependeriam de 2/3 dos votos dos condôminos. este deve ser mais flexível. o art. 1. compatível com sua natureza. Caio Mário de Silva. O quórum de 2/3 é razoável para aprovação e alterações da convenção.Direito das Coisas 333 JUSTIFICATIVA A Convenção de Condomínio deve ser subscrita pelos titulares de. cuida de aspectos meramente rotineiros da vida condominial. ed. 6. embora mantendo a exigência do quórum de 2/3 para modificação da convenção. mais suscetível de alterações1. determinará o regimento interno. 10. e por isso a nova redação do art. mas inaplicável para alteração do regimento. e tendo em vista que o quórum para alterações é diferenciado (2/3 para a convenção e livre para o regimento). 2/3 das frações ideais (. por exemplo. ficando claro.931. Na seção intitulada “Da administração do condomínio”. entretanto. de utilização das áreas de lazer e outros aspectos que reclamam alterações mais freqüentes do que a convenção. 3. recomenda-se que o regimento seja elaborado em forma de um anexo à convenção. Direito de construir. horários de abertura e fechamento da portaria. no mínimo. 2 MEIRELLES.. 5. de modo a identificar com clareza o grupo de disposições que compõe cada um desses atos. sobretudo. 1. que. convenção e regimento têm estrutura e função distintas. e por isso mesmo reclamam tratamento diferenciado. São Paulo: Revista dos Tribunais.351 permite a flexibilização do quórum para modificação do regimento.333). que o regimento também deve ser subscrito por pelo menos 2/3 de titulares das frações ideais. o orçamento. Hely Lopes. de 2 de agosto de 2004. ato hierarquicamente inferior à convenção. a doutrina sempre recomendou a formalização da convenção e do regimento em instrumentos separados 2. ed. enquanto o regimento é meramente administrativo e. Art. Considerando.. já o regimento. por isso.) (art. 1. mas esse dispositivo foi alterado pela Lei n. 1. segundo o Código Civil. Dada essa diferenciação e gradação hierárquica. entre outras matérias. as sanções e outros aspectos que constituem os fundamentos dessa propriedade especial. que o regimento será determinado pela convenção. como. Condomínio e incorporações. circunstância que facilitará e racionalizará as alterações e. suprimiu a exigência desse quórum para alterações do regimento. De fato.

49/60). do CC). Decerto que se algum condômino cria. observadas as garantias constitucionais do condômino anti-social. Contudo. incompatibilidade de convivência. observado o devido processo legal. se assim for decidido em assembléia ulterior àquela que aplicou a sanção pecuniária de pagamento do décuplo da cota condominial. §§ 1º e 2º. Dessa forma. suíço (arts. pode não ser por meio de sanções pecuniárias que se resgatará a paz para os outros condôminos. 649-b e 649-c). 1.228. quem examinará o pedido do condomínio será o Poder Judiciário. determinar a interdição temporária do uso da unidade autônoma ou até mesmo a privação definitiva da coisa por parte do condômino ou do possuidor. Advogado. Forçoso reconhecer que seria melhor a previsão expressa. Art.334 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Ao condômino anti-social a que se refere o art. com o quórum qualificado de três quartos dos condôminos (art. diante de impasses insolúveis e esgotadas todas as tentativas. é a única forma apta a solucionar o problema criado pelo condômino anti-social. em última análise. JUSTIFICATIVA O Código Civil não fez previsão expressa da referida interdição temporária ou definitiva do condômino anti-social. da CR. como diz a lei. e 1. julgamos que a proposta sugerida. que dispõe sobre condomínio em edifícios). 1. a assembléia possa.351 Autor: Melhim Namem Chalhub. pode ser aplicada a pena. 19 da Lei n. dar ao caso a mais justa solução. diante do caso concreto. 1. que saberá. conforme é admitido no Direito Civil espanhol (art. XXIII. Registre-se o fato de que a propriedade deve cumprir função social e não pode configurar abuso de direito (arts. Rio de Janeiro . caput). 5º. Entretanto. garantindo-se assim a paz aos outros condôminos. parece-nos que a parte final do parágrafo único do artigo em destaque deveria ter previsto a possibilidade de a assembléia ministrar um remédio ainda mais amargo com o objetivo de punir o condômino recalcitrante em sua insuportabilidade. estes últimos em respeito ao que estiver previsto na convenção de condomínio. de interdição judicial temporária ou definitiva da unidade autônoma.337. do Código Civil. como o italiano e o francês. lembrando que. alemão (§§ 31 a 58 da Lei Federal de 15 de março de 1951. dentre outros ordenamentos jurídicos. pois estamos diante de restrição de direitos. afirma-se razoável que.337. parágrafo único.

sobretudo em face do art. do subsolo e do espaço aéreo. omitiu-se a esse respeito. 5. José de Oliveira. diz que o direito de superfície representa a outra face da acessão (Direito civil: direitos reais. 1. a extinção do direito de superfície pelo decurso de prazo fixado importa a extinção dos direitos reais de gozo ou de garantia constituídos pelo superficiário (Código Civil. 1. possibilita a alienação da coisa superficiária separadamente do solo. limitado o prazo desses direitos à duração do direito de superfície. 2 No Direito português. Propõe-se que o prazo dos direitos de gozo ou de garantia fique limitado ao prazo da concessão do direito de superfície. JUSTIFICATIVA A concessão do direito de superfície importa em bifurcação do domínio. entretanto. Por esse modo. como importante alternativa para a execução de políticas de ocupação do solo. A caracterização da coisa superficiária como direito autônomo. separando a propriedade do solo e a propriedade da construção ou plantação. 1 ASCENÇÃO. suspendendo ou interrompendo o princípio da acessão 1. 1. cria-se um direito real autônomo. art. autonomamente. em coisa alheia. p. contudo. ed. em articulação com outros mecanismos jurídico-administrativos. não se lhes aplicando a regra do art. em atenção à regra que disciplina semelhante situação na propriedade resolúvel (art. excepcionando o princípio da acessão. viabilizando operações de crédito para as mais diversas atividades industriais e comerciais ou para a implantação de programas habitacionais. O Código Civil.474.474.Direito das Coisas 335 ENUNCIADO: Podem ser objeto de direitos reais de gozo ou de garantia.539). pelo qual a hipoteca abrange todas as acessões. 1. No caso do direito de superfície.359) e às normas do Direito comparado2. 528). 2000. é necessário deixar esclarecida a faculdade de constituição de direitos reais de garantia separadamente. sobre o solo ou sobre a construção. dada a autonomia dos direitos de propriedade sobre o solo e a construção. o solo e a propriedade fiduciária. melhoramentos ou construções no imóvel. bem como a constituição de garantias reais destacadamente. . O desdobramento dos direitos reais decorrente dessa concessão pode dar à propriedade utilização mais ampla e racional. para que a propriedade superficiária cumpra plenamente sua função econômica e social. Coimbra: Coimbra Editora. gerando dúvidas e incertezas.

pois tudo o que resta do bem. mas sistematicamente em relação ao caput.336 III Jornada de Direito Civil Art. sem prejuízo da necessária anotação na repartição competente para o licenciamento. Segundo Caio Mário da Silva Pereira1. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. compreendida ainda a ameaça de ruína. com a posterior convocação de assembléia para deliberar sobre o interesse em reconstruir o edifício ou vender o terreno e os materiais. 2003. . O fator decisivo para a impropriedade da referência ao valor das unidades imobiliárias. se o prédio está destruído ou sob ameaça de ruína. que pressupõe uma anterior destruição ou ao menos ameaça de ruína. v. Caio Mário da Silva. na proporção de suas frações ideais. é a área comum do solo. 1. 1 PEREIRA. Deliberada a venda. 1. 4. o único valor estável é a fração ideal.361.” JUSTIFICATIVA O dispositivo se insere na causa extintiva do condomínio edilício decorrente de sinistro que destrua a edificação de forma total ou considerável. 1.361 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. portanto. é indispensável o registro do contrato no cartório de títulos e documentos. CC) que tenha por objeto veículo automotor. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na constituição da propriedade fiduciária (art. Art. sobretudo na hipótese de destruição. o valor apurado será repartido entre os condôminos. motivo pelo qual a expressão “proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias” deve ser entendida como “proporcionalmente à fração ideal de cada condômino. é a indubitável desvalorização ou mesmo a inexistência destas ao tempo da venda. Instituições de Direito Civil. na hipótese do § 2o em apreço. sendo mais técnico atrelar a repartição do preço ao valor das frações ideais. 1. § 2o.357 Autor: Guilherme Magalhães Martins. a referência ao valor das unidades imobiliárias é fator gerador de incerteza e litígio. Adotá-la para decidir sobre a venda.202. do Código Civil não pode ser interpretado literalmente. conforme o caput. Rio de Janeiro: Forense. porque. e rejeitá-la para a repartição do preço é utilizar dois pesos e duas medidas.357. § 1º. além dos materiais. p.

a nova lei teria dispensado o registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. tendo em vista sua repercussão em relação a eventuais terceiros adquirentes. na hipótese de a propriedade fiduciária ter por objeto automóvel. não é revogada pela regra geral do Código Civil. que. apenas para demonstrar o equívoco.Direito das Coisas 337 JUSTIFICATIVA A redação do dispositivo dá margem a dúvidas no tocante à necessidade ou não de se registrar a alienação fiduciária em garantia de automóvel no Registro de Cartório de Títulos e Documentos. com reserva de domínio ou não. por sua natureza. uma vez que o § 1º parece exigir apenas o registro na repartição competente para o licenciamento e. no Registro de Títulos e Documentos. após.015/73) que. 8. § 5º. para surtir efeitos em relação a terceiros: (. Destarte. A teor do disposto em lei especial..503/97). 9. Decerto que os objetivos não se confundem. tendo em vista a utilização da conjunção disjuntiva “ou” quando deveria ser “e”.) 5º) os contratos de compra e venda em prestações.. A referida Súmula apenas faz referência à eficácia erga omnes. 92 da Jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça estabelece: A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária em garantia não anotada no Certificado de Registro de veículo automotor. O melhor entendimento da norma passa pelo reconhecimento de que o objetivo do legislador foi apenas dar maior publicidade ao gravame real.935/94). o legislador deixa bem clara a necessidade . No tocante à necessidade de registro no órgão executivo de trânsito do estado. 129. Todavia. 6. À primeira vista. Cumpre esclarecer que o registro e o licenciamento de veículos são tratados nos arts. conforme se demonstrará a seguir. conforme se pode constatar da simples leitura do art. e a anotação no Detran visa dar maior publicidade ao gravame real. parece-nos que continua em pleno vigor a lei especial de registros públicos (Lei n. o verbete n. 22 do Código de Trânsito Brasileiro. o duplo registro é a única possibilidade de estabelecer a seqüela inerente aos direitos reais de garantia em favor do credor fiduciário. os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária. poder-se-ia pensar que. Releve-se. a anotação do gravame no certificado de registro e licenciamento do veículo. e não à constituição do gravame em si. que. não se encontra a delegação do Estado para a constituição de garantia real. dispõe de forma enfática: estão sujeitos a registro. que somente pode ser feita por agente delegatário de serviço público (art. em seu art. 120 a 135 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. denominado “penhor de veículos”. qualquer que seja a forma de que se revistam. dentre as inúmeras atribuições dos órgãos executivos de trânsito (Detran). O registro do contrato no cartório de títulos e documentos é essencial para a constituição eficaz do indigitado direito real de garantia. no novo direito real de garantia. 236 da CF/88 e Lei n.

jamais como elemento de formação da propriedade em si. pode-se utilizar o Estatuto da Cidade como diploma subsidiário. ou apenas requisito necessário para ensejar a produção de eficácia contra terceiros? O registro não pode ser exigido como requisito essencial à formação da propriedade fiduciária mobiliária. a propriedade deve ser considerada válida. Revela-se. é possível imaginar a instituição do direito de superfície . é suficiente o contrato escrito. assim como a anotação no certificado de propriedade do veículo (art. Art. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil dispôs sobre o direito de superfície de modo exaustivo. pois. Não obstante. e que estaria expressamente derrogado). previsto no Estatuto da Cidade. que o dispositivo do Código Civil deve ser interpretado de forma ampliada. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O registro da propriedade fiduciária mobiliária é necessário apenas para produzir efeitos contra terceiros. em razão da vigência do princípio da tipicidade elástica nos direitos reais. Nesse aspecto.338 III Jornada de Direito Civil de se proceder ao registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. entre as partes. 1. não havendo cogitar da ultratividade do Estatuto da Cidade nas disposições incompatíveis com o novo Código Civil (como a instituição por tempo indeterminado do direito de superfície. 1. Entre as partes contratantes é suficiente o contrato escrito. Juiz Federal da 5ª Vara de Campinas ENUNCIADO: O direito de superfície admite a superfície por cisão. entre as partes.462). Art. assim.361 Autor: Eduardo Kraemer. O registro será exigido somente nas hipóteses de conflito com terceiros. JUSTIFICATIVA Coloca-se a questão nos seguintes termos: o registro é requisito de formação da propriedade fiduciária mobiliária. O registro só é necessário para produção de eficácia contra terceiros.369 Autor: Renato Luís Benucci. 1.

conforme o disposto no art. É razoável que o dispositivo seja interpretado sistematicamente. A proposta busca um tratamento simétrico para questões semelhantes. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo para usucapião extraordinário de uma servidão aparente. 1. Ademais. Esse mesmo raciocínio permite a hipoteca do direito de superfície. parágrafo único Autor: Eduardo Kraemer. ao estabelecer o prazo de 20 anos para a consumação da usucapião extraordinária. 1. JUSTIFICATIVA É surpreendente o art. sobre a qual o novo Código Civil silencia.379. apesar do silêncio do novo Código Civil. não sendo razoável que a aquisição de um direito de menor amplitude tenha de aguardar 20 anos.379 do Código Civil/2002. 1. Art. parágrafo único Autores: Gustavo Tepedino. hipótese prevista no referido Estatuto. e Daniela Trejos Vargas. . deve ser de 15 anos. 1. como a instituição do direito de superfície por cisão. especialmente aquela do art.379.Direito das Coisas 339 por cisão. permite – desde que o espírito do instituto seja preservado – a adequação dos direitos reais a novas situações não expressamente previstas em lei. do Código Civil. A aquisição da propriedade exige apenas 15 anos. tão bem defendido por Gustavo Tepedino. pois. objetivando que a aquisição da propriedade e das servidões tenha prazo idêntico – 15 anos. 1. não apresenta qualquer logicidade com o restante das usucapiões previstas no Código Civil. para adequação ao sistema geral de usucapião previsto no Código Civil.238 do mesmo Código. previsto no parágrafo único do art. o princípio da tipicidade elástica. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos. e não apenas para construção ou plantação no terreno.238. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. parágrafo único. 1. caput.379. Art.

como é a servidão.379. respectivamente. no artigo análogo sobre extinção do usufruto. e Daniela Trejos Vargas.410. Haveria aqui uma aparente lógica. VI). ou seja. 1. O CC de 2002 não exige prazo para pleitear a extinção do usufruto pelo nãouso. Essa interpretação. e não 20. JUSTIFICATIVA O CC/1916 referia-se expressamente à modalidade de extinção do usufruto pela prescrição (art. seja superior ao prazo para usucapião do direito real pleno. para usucapião ordinário e extraordinário. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na hipótese do art. É importante lembrar que a função social do imóvel serviente não é afetada em razão do não-exercício da servidão pelo . Professor Titular de Direito Civil da UERJ. o prazo prescricional geral do art. de forma deliberada. substituindo-a pela hipótese de não-uso ou não-fruição da coisa em que o usufruto recai (art.238 são de 10 e 15 anos. 205 por não se tratar de extinção decorrente da prescrição do direito real. o art.340 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Enquanto os prazos do art. VIII.379 – em clara discrepância com a redução dos prazos para usucapião – segue exigindo o decurso de 20 anos. como acabou constando no parágrafo único do art. ou seja. a propriedade. 1. a menção à prescrição pelo critério do não-uso ou não-fruição. ao mesmo tempo que ignora o fato de o legislador atual ter substituído. O prazo para usucapião extraordinário de servidões não-tituladas deve ser o do art. O legislador do atual Código. VIII). Alguns comentários de doutrina sobre o novo Código sustentam que se deve aplicar o prazo prescricional geral do art. III). 1410. 1. já que é esse o prazo para a extinção das servidões (art. Não se aplica. Não há razão plausível para que o prazo para usucapião de um direito real limitado.389. 1. mas sim do não-atendimento à função social da propriedade. nesse caso. admite a utilização por analogia de uma norma de servidão para suprir uma aparente lacuna com respeito ao usufruto. 10 anos. 205 na ausência de prazo específico. 15 anos. deixou de mencionar a hipótese de prescrição. o nu-proprietário não precisa aguardar a prescrição do direito do usufrutuário para pleitear sua extinção por não-uso.238. 739. 1. 1. caracterizado pelo não-uso ou não-fruição da propriedade pelo usufrutuário. Art.410 Autores: Gustavo Tepedino. 1.

1. titular de direito real (art. JUSTIFICATIVA A evolução legislativa. no patrimônio de terceiro.Direito das Coisas 341 proprietário do prédio dominante. 1. pois usará da ação de imissão de posse. 1. ao compromissário comprador. doutrinária e jurisprudencial relativa ao compromisso de compra e venda justifica o entendimento de que. Se é verdade que o poder de reivindicar é inerente àquele que tem o domínio. possui interesse mais do que legítimo em buscar esse bem no patrimônio de quem quer que ele se encontre: se no patrimônio do compromissário vendedor. seja pessoalmente ou por intermédio de terceiros (cessão). as faculdades de uso e fruição são exercidas apenas pelo usufrutuário. dependerá da ação reivindicatória (ou possessória) a ser proposta pelo seu contratante. VIII do art. Já no caso do usufruto. que conserva o domínio do bem. titular de direito real. titular de direito real de aquisição. visto que o proprietário do prédio serviente continua com plenas faculdades de uso e fruição. não seria razoável 5 condicionar a extinção do usufruto por não-uso ao descumprimento da função social da propriedade por dez anos ininterruptos.417 Autor: Marcelo Roberto Ferro. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O promitente comprador. não é menos verdade que o compromissário comprador. para somente então facultar ao nu-proprietário o direito de pleitear o cancelamento do usufruto. o não-uso ou nãofruição por parte do usufrutuário. da Constituição e 1. O enunciado deve esclarecer que nesse caso não se aplica o prazo prescricional geral do art. 205.228 do CC/2002. todavia. pois não se trata de hipótese de prescrição extintiva/usucapio libertatis. resultará no não-atendimento à função social dessa propriedade gravada com usufruto. XXIII. tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. e sim de não-atendimento à função social do usufruto. não há problema. o. É importante seja facultado o cancelamento do usufruto por não-atendimento à sua função social assim que o nãouso e a não-fruição sejam constatados. O enunciado se justifica para evitar a interpretação do inc. Dessa forma. que já pagou a integralidade do preço.410 como hipótese de prescrição. entre outros). deve ser reconhecido o poder de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. se. Em vista da exigência de que a propriedade cumpra sua função social (arts. mas ainda não tem a posse do bem. Art. tal qual era no Código de 1916. .417).

e Enunciado n. REsp n. Promessa de compra e venda registrada. consubstanciado no Recurso Especial n. é injustificável que. Compromisso de compra e venda. Recurso especial conhecido e provido3. 2 Idem. julg. temos que o direito de propriedade que restou ao compromitente vendedor após o pagamento do preço se aniquilou ao ponto de se converter em mera obrigação de assinar uma escritura. 1983. etc. tenha. sobretudo quando se tem em mente que o princípio da função social da propriedade diz respeito à utilização dos bens. como título para embasar ação reivindicatória. esta obrigação integra. sendo titular de direito real. 55. tem amplos direitos contra seu contratante. que o impede de buscar o bem das mãos de quem injustamente o possua. encontra-se na posse do bem prometido a venda. mesmo desprovido de direito real. ação reivindicatória contra o terceiro que. STJ. depois de receber o preço. Rel. ed. impostos. ou detenha. uma situação inferior. não integra o patrimônio 2. 3 STJ. por isso. muitas vezes. 61. p. e não à sua mera titularidade jurídica. Ação reivindicatória.342 III Jornada de Direito Civil Sob a ótica do compromissário vendedor. em princípio. que.) e outras vezes para simplesmente criar condições propícias ao desfazimento do negócio já cumprido por uma das partes e inteiramente consolidado no tempo1. 1 AZEVEDO JR. pois já transmitiu ao compromissário todo o conteúdo do direito de propriedade. 55. 2. 78. No STJ há precedente relevante sobre o tema. que já recebeu a totalidade do preço.941/DF. assim ementado: Recurso especial. o promitente vendedor desliga-se do negócio. em 17/2/1998. . Carlos Alberto Menezes Direito.. titular de direito real. o menor interesse em promover. 2. em seu nome e às suas expensas. 3ª Turma. A promessa de compra e venda irretratável e irrevogável transfere ao promitente comprador os direitos inerentes ao exercício do domínio e confere-lhe o direito de buscar o bem que se encontra injustamente em poder de terceiro. Como bem ensina José Osório de Azevedo Jr. o complexo de relações jurídicas do promitente vendedor mas. 1. José Osório de. injustamente. p. Min. perante terceiros. por não ter expressão econômica. é sonegada para evitar despesas supervenientes (alvarás. Serve. 95.. Por isso. da I Jornada de Direito Civil). ele não tem.941-4/DF. por certo. podendo requerer imissão na posse e adjudicação compulsória (Súmula 239. O fato é que o compromissário comprador. É ainda o mesmo autor que afirma: Considerando o patrimônio como o complexo de relações jurídicas. com expressão econômica. Restou apenas a obrigação de cumprir o rito de assinar uma escritura. Não é razoável essa desproteção do promitente comprador sem posse. de uma pessoa. São Paulo: Saraiva.

p. até perfazer trinta anos. Ou seja: se as partes resolverem prorrogar a hipoteca até que se completem 30 anos.485. o contrato de hipoteca poderá ser prorrogado sucessivas vezes até perfazer 30 anos. Doutoranda em Direito Civil na UERJ ENUNCIADO: Mediante simples averbação. 817 do CC de 1916. da data do contrato.485. é preciso que. a expressão “nova inscrição” por “novo título e novo registro”. contados da data da celebração do contrato hipotecário (e não do contrato principal ou da inscrição da hipoteca). requerida por ambas as partes. Para tanto. Com essa reconstituição. M. nem por isso a hipoteca é nula. não podendo ultrapassar trinta anos. a hipoteca poderá ser prorrogada. ed. substituindo. e Gisela Sampaio da Cruz. mas. a hipoteca subsiste com a colocação anterior. 10. caso em que lhe será mantida a precedência. v. é necessário que as partes procedam a novo registro como condição de subsistência do contrato de hipoteca. sem necessidade de nova inscrição –. Com efeito. de Carvalho. Código Civil brasileiro interpretado: direito das coisas. 1. requerida por ambas as partes. 1. completados trinta anos do contrato. será mantida a precedência que. portanto. isto é. JUSTIFICATIVA No art. O prazo de vigência do contrato de hipoteca é. porém.485 Autores: Gustavo Tepedino. decorrido o prazo de trinta anos do contrato. J. . competia ao credor. passa a dívida a ficar sem garantia. Prorrogações sucessivas são permitidas até juntas perfazerem o prazo de trinta anos. o legislador praticamente repetiu a redação do art. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. antes do decurso desse prazo. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. caso em que não perderá o credor sua ordem de preferência. 1 SANTOS. 366. Ainda que a dívida principal se prolongue em razão da suspensão ou interrupção da prescrição. se as partes convencionarem prazo maior. note-se que o CC exige o acordo entre as partes. a hipoteca não subsistirá nem mais um dia1. limitado. porém. 1. só poderá subsistir a hipoteca se reconstituída por novo título e novo registro. Significa dizer que. Para que o credor mantenha sua precedência. 1989. De acordo com a redação do art. basta a simples averbação. 14. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. por meio de simples averbação – isto é.Direito das Coisas 343 Art. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. Ao fim desse período. até então.

uma nova inscrição não fica ligada à anterior. 9 PONTES DE. que lhe cabia diante das outras 2. De acordo com Tupinambá Miguel Castro do Nascimento11. Tupinambá Miguel Castro do. p. No mesmo sentido era o entendimento de Tito Fulgêncio3. 1973. 385. 18. era inútil o disposto no final do artigo. Rio de Janeiro: Aide. p. 1928. De um lado. A má redação do referido artigo ensejou grande controvérsia doutrinária. Rio de Janeiro: Forense. a hipoteca mantinha o posto. 1933. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. Um novo título e uma nova inscrição não podem manter o velho título e a antiga inscrição.344 III Jornada de Direito Civil depois desse prazo. ao determinar que o registro da hipoteca convencional valerá pelo prazo de trinta anos.246-247. Instituições de Direito Civil. ed. 3 FULGÊNCIO Tito. que foi acréscimo nele intencionalmente posto. 113.C. Caio Mário da Silva. Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior.. 447. v. sem ligação com a precedente. se decidirem manter a garantia. 1925. continuação jurídica da hipoteca anterior6. discutia a doutrina. se a expressão “nova inscrição” implicava nova hipoteca. p. p. p. nem pode receber o mesmo número. J. Caio Mário da Silva Pereira4 e San Tiago Dantas5. para 2 BEVILAQUA. F. 238 da Lei de Registros Públicos teria resolvido a controvérsia. Na última hipótese. Rio de Janeiro: Rio. Clóvis. 1281. Azevedo Marques entendia que a palavra “precedência” foi mal empregada no texto e deve significar colocação. histórica. p. MIRANDA. Azevedo. 7 FRAGA. ed. São Paulo: Saraiva. 163. Rio de Janeiro: Forense. v. Affonso. Tratado de Direito Privado. na opinião de Clovis Bevilaqua. 1984. 817 do Código Civil de 1916. Direito real de hipoteca. 368. Direitos reais. p. Hipoteca. 2. Contrariamente. 1996. 13. p. . Assim também se posicionaram: Affonso Fraga7. embora houvesse necessidade de novo título e de nova inscrição. Isso porque o mencionado artigo alude à manutenção do número anterior. M. antichrese e hypotheca. ed. p. mesmo porque pelo nosso processo de registros. o art. 20. ed. 1999. 2. sem a conservação da colocação anterior. de Carvalho Santos8. Rio de Janeiro: Rio. Pontes de Miranda9 e Orlando Gomes10. e é o número de ordem que determina a prioridade e esta a preferência entre as hipotecas. Programa de Direito Civil. se se tratasse de nova hipoteca. 5 SANTIAGO DANTAS. São Paulo: Saraiva. cit. Direitos reaes de garantia: penhor. ed. ed. 308. São Paulo: Monteiro Lobato. manter a precedência é conservar a colocação anterior. findo o qual só será mantido o número anterior se reconstituída por novo título e novo registro. 8 SANTOS. 825831. 2. precisamente para mostrar que. 3. é necessário novo título e novo registro da hipoteca. assim como a palavra “manter” está em lugar de ter. Segundo esse autor. Rio de Janeiro: Borsoi. 11 NASCIMENTO. à luz do art. 6 MARQUES. 10 GOMES. em relação a terceiros. p. 4 PEREIRA. Não há. A Hipoteca. v. enfim. op. 3. 2001. Orlando. 110.

Já Marco Aurélio Bezerra de Melo. Direito Civil.485 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado tal como o era o art. mesmo com um novo registro. que é muito mais clara. alcançado este termo (prazo peremptório de 30 anos). p. Assim. Marco Aurélio Bezerra de. que então lhe competia”.Direito das Coisas 345 que a hipoteca conserve a colocação anterior. São Paulo: Saraiva. 238 da Lei de Registros Públicos. Nessa hipótese. andou mal o legislador ao repetir a redação do art. que a renovação para gozar a preferência tem de ser feita antes de expirado o prazo de 30 anos 12. Silvio Rodrigues. 817 do Código Civil de 1916. Ao comentar a Lei de Registros Públicos. ter dito “mantida a precedência. Novo Código Civil anotado. ou. e não mais a antiga13. v. é preciso. Como se vê. mister se faz reconstituir o negócio por novo título e novo registro. p. e a meu ver com muita segurança. dentro do prazo peremptório estabelecido na lei. Com apoio em Filadelfo Azevedo. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. Portanto. será mantida a precedência que até então competia ao credor. 14 MELO. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. isto é. Brasília: Brasília Jurídica. O legislador ou deveria ter utilizado a redação do art. no entanto. 1. 817 refere-se à prorrogação posterior ao prazo de 30 anos. 369. ao examinar a controvérsia sob a égide do Código Civil de 2002. A nosso ver. 13 RODRIGUES. se quisesse seguir a corrente capitaneada por Azevedo Marques. entende Lisipo Garcia. 2002. para que o credor mantenha sua precedência. neste caso. por sua vez. o art. 2. Mas aí é nova hipoteca que nasce. Sílvio. uma vez registrado o novo contrato na forma retromencionada. 817 tem despertado vivas controvérsias em vista da menção que ali se faz: “e. a hipoteca subsistirá com a colocação anterior. 1996. ed. 27. será assegurado ao credor a prioridade no recebimento do crédito que já ostentava antes do registro14. 5. 6.377. afirma que. 238 da Lei de Registros Públicos. isto é. a contar da data do contrato. lhe será mantida a precedência. p. . ao contrário. acredita que. que sua reconstituição seja tempestiva. 12 SERPA LOPES. Tratado dos registros públicos. assim também se posiciona Miguel Maria de Serpa Lopes: A segunda parte do art. que então lhe competir”. ed. Esta segunda parte do art. a primeira opção seria a melhor escolha. com o verbo no passado. v. é preciso que. Rio de Janeiro: Lumen Juris. O sentido do verbo “manter” é incompatível com o tempo em que está conjugado o verbo “competir”. Miguel Maria de. 404. 2002. antes do decurso desse prazo.

5 Direito de Família e Sucessões .Direito de Família e Sucessões 347 5.

em face do Direito positivo nacional. O enunciado ora proposto não exige. que deverão ser asseguradas por certificado emitido mediante processo de certificação disponibilizado pelo ICPBrasil. ora substituída pela idéia de “presença virtual simultânea”. o que garante maior segurança e confiabilidade ao ato. 1. 225 do Código Civil. seja este público ou privado (art. o qual se refere especificamente à finalidade probatória).Direito de Família e Sucessões 349 Art.200-2. O ato será presidido pela autoridade em cuja circunscrição tramitou o processo de habilitação de casamento. assegurado mediante processo de certificação disponibilizado por entidade integrante do ICP-Brasil. sequer uma reforma legislativa. perante a qual deverá estar necessariamente um dos nubentes. o presidente do ato. inovando apenas ao exigir a forma pública no caso de os cônjuges se encontrarem em localidades distintas. desde que cada qual dos nubentes se faça acompanhar do oficial de registro da circunscrição onde se encontre. após o recebimento da declaração de ambos no sentido de que pretendem se casar por livre e espontânea vontade. 201). Para a celebração do ato. ao casamento por meio eletrônico. e um deles perante a autoridade celebrante e as testemunhas –. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro e Professor da Universidade Cândido Mendes ENUNCIADO: Os contraentes que estiverem em localidades distintas poderão endereçar suas declarações por meio eletrônico. Essa forma de celebração não frustra o requisito da presença dos nubentes (art. 1. Código Civil). contempla o casamento por procuração.535. JUSTIFICATIVA O documento eletrônico. e art. 2. visto ser perfeitamente compatível com as disposições legais em vigor. da Medida Provisória n. 10. um dos nubentes deverá se encontrar perante a autoridade . não há nenhum obstáculo. ambos conectados por meio eletrônico a computadores e assim endereçando suas declarações. para sua plena operatividade. de 24 de agosto de 2001. O procedimento de habilitação se dará da forma tradicional.535 Autor: Guilherme Magalhães Martins. juntamente com as testemunhas. albergando norma vetusta e pouco utilizada. Em tais situações – presente cada qual dos nubentes diante do oficial de registro da respectiva circunscrição. Se o art. declarará efetuado o casamento. 1. presente no Direito positivo nacional desde a codificação de 1916 (art. devendo o processo de habilitação de casamento adaptar-se à nova realidade tecnológica.542 do Código Civil vigente. caput e § 1º. já encontra plena equiparação ao escrito tradicional. em tal hipótese.

moradia. A assistência moral.566 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. de modo a regular o processamento eletrônico de toda a habilitação. pode exigir a assistência moral. amizade. a qual. . Art. de tal modo que o total “descaso” de um cônjuge pelo outro configure violação grave dos deveres do casamento. Uma reforma legislativa certamente se fará necessária no futuro. doença etc. confundindo-se com a noção de alimentos civis (alimentação. consolo nos momentos difíceis da existência (desemprego. por sua vez. assim como o dos feitos judiciais em geral. Art. vestuário. Não podendo a lei exigir o amor. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. podendo desde já ser implementada e fomentada nos cartórios de registro civil de todo o país. o dever de assistência ostenta dupla face: assistência material e assistência moral.). JUSTIFICATIVA Em consonância com a unanimidade da doutrina e da jurisprudência. companheirismo. impõe o dever de amparo espiritual. durante os trabalhos de elaboração do Código de Napoleão. declarará efetuado o casamento1. como visto. remédios etc. o que foi rejeitado pela Comissão. a exemplo do que a doutrina francesa denomina “dever de socorro”. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. 4. a realização do casamento por via eletrônica é perfeitamente compatível com a solenidade própria de tal ato. Pothier sugeriu fosse incluído entre os deveres de ambos os cônjuges o de amar o seu consorte. 1 O envio de uma mensagem eletrônica ocorre quando esta entra em um sistema de informação alheio ao controle do remetente ou da pessoa que a envia em seu nome. Neste passo. Procurador Regional da República.350 III Jornada de Direito Civil celebrante da circunscrição onde se processou a habilitação. 15 da Lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. 1. 22 do Projeto de Lei n. é pertinente lembrar que. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O dever de mútua assistência engloba tanto a assistência material quanto a moral. num sistema em que a culpa é considerada causa para a separação judicial ou o divórcio. porém. A primeira impõe ao cônjuge o dever de proporcionar ao consorte os meios materiais de subsistência.906-A/2001 e art.). após recebidas ambas as declarações no sentido de que os postulantes pretendem casar-se por livre e espontânea vontade.

580 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. Todos os efeitos decorrentes da ação de separação judicial contemplados no novo Código (cessação da sociedade conjugal. que acarreta ônus materiais tanto ao Poder .Direito de Família e Sucessões 351 Assim. como em qualquer sistema jurídico divorcista. assim.571. XIX –. para a manutenção da duplicidade de institutos.576. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O instituto da separação judicial deve ser eliminado do Código Civil. com a Loi du 11 juillet 1975. sob o apelido de “separação judicial”. 1. 1. na doutrina e na jurisprudência –. permitindo-se o chamado “divórcio direto”. a sugestão é no sentido de que haja explicitação textual da dupla face do dever de mútua assistência. apenas em situações especiais. Tal duplicidade de institutos tem merecido acerbadas críticas desde a gênese da Lei do Divórcio. 1. 1.578 e 1. XX. ao passo que o Código Bevilaqua já permitia. não havendo qualquer razão. de uma vez por todas. como preliminar do divórcio.574. ou seja. embora na França a possibilidade jurídica de divorciar tivesse nascido com o Código de Napoleão – ou seja. acrescentando-se ao inc. “cláusula de extrema dureza” etc. isoladamente. para que impere.. de “conduta desonrosa”.556: (. no início do séc.572. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito.515/77 sofreu nítida influência da reforma do divórcio levada a cabo na França. Logo. ipsis litteris.575. 1. “insuportabilidade da vida em comum”. de coabitação e do regime de bens etc. 1. III do art.). até 1975 o divórcio apenas podia ser decretado em razão da culpa de um ou de ambos os cônjuges. Procurador Regional da República. desde o início do séc.) podem e devem ser conseqüência da própria ação de divórcio. a ação de divórcio pura e simples.. de ordem prática ou teórica. JUSTIFICATIVA A Lei n. Criouse. 1. o “divórcio à brasileira”. mantendo-o. cessação do dever de fidelidade.577. material e moral. o desquite amigável. Arts. É curioso notar que. 6. com a ação de separação judicial. “violação grave dos deveres do casamento”. é incompreensível que o novo Código Civil não acabe. 1. donde foram extraídos os conceitos. divórcio por conversão de prévia separação judicial como regra. A Lei do Divórcio optou por não fazer tábula rasa do instituto do desquite – que se encontrava plenamente aceito no meio social.

577.. A sociedade conjugal termina: [III – pela separação judicial. Capítulo X [Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal] Do Divórcio Art.). que será concedida pelo juiz com a possível brevidade. Alterações textuais que se fazem necessárias.352 III Jornada de Direito Civil Judiciário (aumento do número de processos) quanto às partes (custas judiciais e honorários).562. o cônjuge poderá manter o nome de casado.. informada por princípios próprios e visando atender a finalidade diversa. Antes de mover a ação de nulidade de casamento. comprovando sua necessidade. 1. conforme previsto no art.] III – pelo divórcio. a separação de corpos. cuja manutenção é de grande utilidade. na hipótese de reconciliação posterior ao divórcio. entre colchetes) Art. salvo [. Entretanto. 1. caso aceita a proposição (as modificações estão negritadas. Talvez o único agravamento de caráter prático que possa causar a supressão da separação judicial venha a ser a necessidade de novo casamento. tal facilitação não justifica a adoção de um complexo sistema dúplice de cessação da sociedade conjugal. §2º Dissolvido o casamento pelo divórcio [direto ou por conversão].571. . (. a de anulação. 1. e as supressões. [a de separação judicial] a de divórcio [direto] ou a de dissolução de união estável. em vez do restabelecimento da sociedade conjugal por mero ato judicial. O mesmo não se diga quanto à ação cautelar de separação de corpos. poderá requerer a parte.] dispondo em contrário a sentença de [separação judicial] divórcio.no segundo caso.

manifestada após o casamento. Art. a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. Dar-se-á [a separação judicial] o divórcio por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de 1(um) ano e o manifestarem perante o juiz. 1. reverterão ao cônjuge enfermo. Art.575. A sentença de [separação judicial] divórcio importa a separação de corpos e a partilha de bens. e se o regime de bens adotado o permitir. O juiz pode recusar a homologação e não decretar [a separação] o divórcio se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de [separação judicial] divórcio. Art. 1577.Direito de Família e Sucessões 353 Art.576. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça. . é lícito aos cônjuges restabelecer. imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. os remanescentes dos bens que levou para o casamento. 1. 1. por ato regular em juízo. a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. a todo tempo. §3º No caso do §2º.572.574. que não houver pedido [a separação judicial] o divórcio. §1º [A separação judicial] O divórcio pode também ser pedid[a]o se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano e a impossibilidade de sua reconstituição. [Art. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros. [A separação judicial] O divórcio põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. adquirido antes e durante o estado de separado. §2º O cônjuge pode ainda pedir [a separação judicial] o divórcio quando o outro estiver acometido de doença mental grave. sendo por ele devidamente homologada a convenção. seja qual for o regime de bens]. 1. Parágrafo único. desde que. a sociedade conjugal. Parágrafo único. que torne impossível a continuação da vida em comum. após uma duração de 2 (dois) anos.

Art.). [§ 2º] O divórcio poderá ser requerido. 1.580.354 III Jornada de Direito Civil Art. Art. [Decorrido 1(um) ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial.584. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença.583. § 1º O cônjuge inocente na ação de [separação judicial] divórcio poderá renunciar. 1.. (.. sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos. . por morte. e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. nulidade e anulação do casamento.. contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas... por um ou por ambos os cônjuges. (. Art. 1. Parágrafo único.578. Art. no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. 1597.). será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la. da qual não constará referência à causa que a determinou. a qualquer momento. ao direito de usar o sobrenome do outro. observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.. Decretado [a separação judicial ou] o divórcio. No caso de [dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual] divórcio por mútuo consentimento.. O cônjuge declarado culpado na ação de [separação judicial] divórcio (. 1.).622.). [separação judicial.. qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio. ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal.] divórcio. 1. Os divorciados [e os judicialmente separados] poderão adotar conjuntamente. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (.

1. Para a manutenção dos filhos. conseqüente do simples decurso do tempo de separação de fato. seja mediante o divórcio direto. obedecidos os critérios estabelecidos no art. Na dissolução do regime de bens [por separação judicial ou] por divórcio. de direito. inapelavelmente. JUSTIFICATIVA Cada vez mais o Direito comparado (Inglaterra. “divórcio-remédio” e “divórcio-constatação”.775. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. não separado [judicialmente ou] de fato.] O divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito. a reforma do divórcio na França amenizou a disciplina napoleônica. de terem em sua companhia os segundos. 1. sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos.) tem rechaçado a possibilidade de exame.683. pelo Poder Judiciário. Art. a indicar.703.578 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. curador do outro. Arts. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. 1. verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa deve ser eliminada como causa da separação judicial e/ou do divórcio. Assim também o fez a lei brasileira. introduzindo. quando interdito. [A separação judicial. 1694. Alemanha etc.702. os cônjuges [separados judicialmente] divorciados contribuirão na proporção de seus recursos. [Na separação judicial litigiosa] No divórcio litigioso. seja por meio dos §§ 1º e 2º do art. as chamadas “causas objetivas de divórcio”.Direito de Família e Sucessões 355 Art. paralelamente ao divórcio culposo (faute). que aos primeiros cabe. . a impossibilidade de manutenção do vínculo conjugal. Art.632. 1. 5º (ruptura da vida em comum e doença mental grave). alcunhadas pela doutrina gaulesa de “divórcio-falência”. Procurador Regional da República.572. Art. 1. Art.573 e 1. é. Já em 1975. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. 1. 1. O cônjuge ou companheiro. das causas culposas de falência do casamento.

a matéria já se encontra superada pelo art. para argumentar. servir eventualmente de elemento auxiliar para a avaliação do conceito de impossibilidade de reconstituição da vida em comum. causas pontuais. 1. Justifica-se o tratamento diferenciado. como as do art. com relação aos alimentos eventualmente devidos ao cônjuge dito inocente. Quanto ao uso do nome. as quais. 317. nada impede que tal elenco permaneça como indicativo programático aos cônjuges. a anulação. Melhor é deixar à prudente análise do juiz as causas “abertas” de violação grave dos deveres do casamento. mútua assistência e sustento dos filhos). abandono do lar e injúria grave). em boa hora. podendo. a matéria deveria ser abordada sob o prisma da necessidade.584. aplica-se o disposto no art. pois. Por derradeiro. Entretanto. aconselhável que o novo Código Civil desse um salto qualitativo em direção à modernidade. nesse caso. e. é inconcebível que o novo Código Civil tenha regredido a momento anterior à Lei do Divórcio. que impõe ao cônjuge culpado a perda de todas as vantagens devidas ao cônjuge inocente e a obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial. 1. previstas no antigo art. pois. quando esta. . Mesmo que se admita. Os diversos efeitos provenientes da existência ou não de culpa por parte de um ou ambos os cônjuges podem ser regulados sem que tal desgaste se faça necessário. que a concede ao mais apto para tanto. ainda que exemplificativamente. sempre no interesse do menor. pois. sevícias. decorre de má-fé genética ao ato de casar. já havia eliminado as “causas peremptórias de desquite litigioso” (adultério. Cumpre salientar que a análise da culpa é pertinente em se tratando de anulação de casamento. conseqüência posterior da violação de tais deveres conjugais. a eliminação da culpa como causa de separação judicial e divórcio em princípio tornaria dispensável a explicitação legal dos deveres de ambos os cônjuges em decorrência do matrimônio (fidelidade recíproca. a necessidade e/ou conveniência da preservação da análise da culpa para efeitos da decretação da separação judicial ou do divórcio. permanecer íntegro o comando do art. em vez de se tornar forma de punição ao culpado. inclusive. devendo.573. 1. ao contrário do que ocorre com a separação judicial e o divórcio. independentemente da análise da existência de culpa ou não pelo fracasso do casamento.564. coabitação. 1. decorrem de culpa recíproca. já que a causa de extinção do vínculo derivar-se-ia exclusivamente da ruptura da vida em comum. No que respeita à guarda dos filhos.571. diante da riqueza multifária da realidade. tentativa de morte. em vez de elencar. mediante a ocultação dolosa ao consorte da causa de invalidade. § 2º.356 III Jornada de Direito Civil Seria. no mais das vezes. evitando com isso a discussão traumática – principalmente para os filhos – das causas culposas. com a adoção exclusiva de causas objetivas de separação judicial e de divórcio.

Por outro lado. 1. 1. 1.206-DF). por sinal. em feitos da relatoria dos eminentes Ministros Ruy Rosado de Aguiar (REsp n. 433. 1. já foi perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça. a discussão acerca da culpa unilateral representa uma visão maniqueísta. e não restando ela inequivocamente comprovada. na sábia dicção do parágrafo único do art. em que raramente há inocentes e culpados. Nessas condições. 1. pela insubsistência do afeto que gerou a união. 1. 1.511 do Código Civil: o casamento estabelece a comunhão plena de vida entre os cônjuges.572 e/ou art.573 do Código Civil. das complexas relações humanas – sobretudo a matrimonial –.511) – que caracteriza a hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul .573. 1.572. Pelas mesmas razões. o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. Ora. Esse entendimento.724). § 1º. regra de grande abertura. não demonstrada de forma cabal a culpa alegada como fundamento. não é razoável seja o pedido separatório julgado improcedente. é viável a manutenção do elenco dos deveres a serem respeitados na união estável (art.184-SP) e Sálvio de Figueiredo Teixeira (REsp n. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. Art. Por isso é que o legislador. mantendo-se no papel uma relação faticamente esfacelada. na maior parte das vezes a ruptura dessa comunhão no plano espiritual. que permite decretar a separação sem que necessariamente venha a ser atribuída a culpa a qualquer dos cônjuges. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. Art.573 e incisos). 1. 467.Direito de Família e Sucessões 357 previsto no art. irreal.575 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. é a verdadeira causa do rompimento. JUSTIFICATIVA Dispõe o art. ensejou que a separação possa vir a ser decretada diante da constatação de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum.

597. por sinal) dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga consentida (art. CC). A doutrina nacional especializada (escudada pela jurisprudência de ponta) tem frisado a valoração do afeto na família como valor juridicamente apreciável. aliado aos dados objetivos que constituem a posse do estado de filho. Diante dessa constatação. não há sentido em se exigir a partilha na separação. 1.593 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. Art. Disso é evidência a igualdade plena dos filhos adotivos e a paternidade presumida (de modo absoluto. ou até mesmo em oposição a ela.581 do Código Civil. plasmado na “posse do estado de filho”. dispensa a realização da partilha de bens em qualquer modalidade de divórcio. o qual. JUSTIFICATIVA O art. a expressão “outra origem”. 1. que. em relação ao divórcio. serve para estabelecer a filiação independentemente da relação biológica. Nesse contexto. 1. além de abranger a adoção e a inseminação artificial heteróloga consentida. Logo. ampliando o enunciado sumular 197 do STJ.575 não contém regra impositiva de partilha. 1. alcança também a posse do estado de filho. senão que meramente faculta seja efetivada ao ensejo da separação. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. V. muito mais do que decorrência de um dado biológico. na medida em que não faz referência a nenhuma delas.358 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. de meridiana lógica. JUSTIFICATIVA Vem obtendo crescente reconhecimento doutrinário e jurisprudencial a noção de que o vínculo de filiação. resulta de um dado sociológico “construído”. tem notoriamente efeitos bem mais limitados. conclui-se que o art. .

IV e V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. Professores Titulares de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Tendo em vista que o art. a ser interrompido após o nascimento com vida do filho. cumulado com a petição de herança. não assim a petição de herança.597. estabelecimento de prazo para a possível gestação e o nascimento do filho assim gerado. III e IV.597.Direito de Família e Sucessões 359 Art. respectivamente. De acordo com esse entendimento. e os graves problemas de ordem prática daí decorrentes. 1. até que venha a ser editada legislação específica sobre o assunto. devem ser compreendidas somente no limite estreito dos seus próprios significados. IV e V do art. nitidamente de natureza patrimonial. Art. III e IV Autores: Gustavo Tepedino e Heloisa Helena Barboza. a qualquer tempo – portanto. do CC. especialmente no que respeita ao inventário de partilha dos bens do marido. seguido pelo STJ. incs. por força do disposto no art. 1. 198.597. incs. a ser suspenso na forma da lei. do Código Civil contempla a denominada “inseminação artificial post mortem” e a possibilidade de utilização. também após a morte do cônjuge –. III. Considerando que o vínculo de filiação assegurado pela presunção de paternidade gera efeitos extrapatrimoniais e patrimoniais. dos incisos III. dos embriões do casal que se encontrarem crioconservados. III e IV. a saber: “fecundação artificial” e “concepção artificial” abrangendo tanto as técnicas de inseminação artificial como as que envolvem “fertilização in vitro”.597. que estará sujeita ao prazo prescricional geral de 10 anos. “concepção artificial” e “inseminação artificial”. tudo conforme vem decidindo o STJ. que diferencia tais efeitos nos casos de investigação (post mortem) da paternidade. I. os efeitos extrapatrimoniais atinentes ao estado de filiação são imprescritíveis. mesmo após 1988. parece razoável manter-se o antigo entendimento do STF. Não houve. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: As expressões “fecundação artificial”. JUSTIFICATIVA O art. 1. constantes. contudo.597. Essa ausência de limitação temporal cria problemas de ordem prática no aspecto sucessório. 1. razoável a aplicação do prazo prescricional geral para a eventual petição de herança. 1. não estipulou prazo para a possível gestação da mulher após a morte do marido. e .

há de se extrair. a partir do significado próprio das expressões usadas pelo legislador. portanto. o que não corresponde à realidade técnica.360 III Jornada de Direito Civil “inseminação artificial” somente significando as diversas técnicas de reprodução assistida nas quais se faça somente o uso de sêmen. JUSTIFICATIVA Ao dispor sobre a presunção de concepção. 105 do CJF.597. nesse aspecto. a presunção de filiação para os casos de uso de material fecundante oriundo de doador anônimo (heteróloga) somente será reconhecida pelo legislador civil na hipótese de inseminação artificial. não abrangendo o uso de óvulos doados nem a gestação de substituição. da leitura dos incisos III. . de modo que a desconstituição do estado de filiação gerado a partir da declaração de vontade a que alude o inciso V somente pode ser obtida mediante ação anulatória ou declaratória de nulidade do ato e. avançando. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: A hipótese trazida pelo dispositivo é de presunção legal. valorizando a paternidade socioafetiva. JUSTIFICATIVA O uso aparentemente indiscriminado dessas expressões pelo legislador pode dar a errônea impressão de tratar-se de sinonímia. pode deixar dúvidas quanto ao seu real alcance. que a diferenciação foi proposital. De igual modo. e não de reconhecimento espontâneo da paternidade. 1. conforme estabelece o Enunciado n. na constância do casamento. dos filhos havidos mediante inseminação artificial heteróloga. Assim. o legislador dá amparo a mais uma hipótese de esvaziamento do conteúdo biológico da paternidade. IV e V. Art. V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. desde que anteriormente autorizada pelo marido. evidentemente. afirmar que as mencionadas expressões devem ser interpretadas como “técnicas de reprodução assistida”. com fundamento nas causas que ensejam sua anulabilidade ou nulidade. de maneira a estabelecer presunção de filiação em hipótese de técnica de fertilização in vitro (vulgarmente denominada “bebê de proveta”) somente se esta for homóloga (com material fecundante próprio do casal).

1.Direito de Família e Sucessões 361 Permite.601 Autor: João Baptista Villela. a paternidade não se assenta numa realidade biológica. o que pode conduzir à interpretação de que. Repensando o Direito de Família.601 faz da paternidade uma relação sujeita a instabilidades gravemente prejudiciais às pessoas e ao Estado. Assim. 1980. Falo — sabem . 1. a desconstituição da paternidade. o que afrontaria o direito à filiação paterna. daí afirmar-se que se configura situação similar à adoção. Rio de Janeiro: Renovar. 22: Enfim.). senão no amor e 1 Sobre o caráter cultural da paternidade. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen. In: BARRETO.. The child and the Law. a essência da paternidade1 não está na derivação genética. 1976. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Não se aplica o art. somente poderá ser obtida com fundamento em causas de nulidade ou de anulabilidade do ato que a ensejou. A nova família: problemas e perspectivas. Permita-me repetir aqui o que tenho dito tantas vezes: A verdadeira paternidade não é um fato da biologia. A new approach to legitimacy in the area of children’s rigths. 26: Assinalo como ilusória e perversa a euforia que tomou conta de uma parte da doutrina e dos tribunais brasileiros com respeito ao progresso da biologia genética e sua aplicação para determinar a paternidade. p. em essência. o marido possa se arrepender e afastar a presunção legal de paternidade. 1999. porém. Se. Por isso. após haver consentido na prática da inseminação artificial com sêmen de terceiro. João Baptista. Frank (Ed. __________.___________. p. In: PEREIRA. Rodrigo da Cunha (Coord. em razão do sigilo que se guarda quanto ao doador. na hipótese trazida pelo inciso V do art. 1997. 85: Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai. pois ela se aplica às hipóteses de filiação havida fora do casamento. senão o amor. Liberdade e família. __________. conteúdo biológico. o desvelo e o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança. contestando-a. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG. Ainda há de se considerar que. sendo tal ação imprescritível. 489. Art. esp. Repensando o Direito de Família: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. mas um fato da cultura. Família hoje. que o marido conteste a paternidade. passim.601 do mesmo diploma.). ver VILLELA. 1.601 quando estiver configurada a posse do estado de filho. como hoje entende a melhor doutrina. In: BATES. colidindo com o princípio constitucional da isonomia entre os filhos. Dobbs Ferry: Oceana Publ. 1. na procriação heteróloga. p. à autorização do marido não se deve conferir força de reconhecimento espontâneo do vínculo de filiação. uma vez desconstituída a paternidade do marido. p. Belo Horizonte: Del Rey. JUSTIFICATIVA O art. restará o filho sem pai. no art. não tem a paternidade. que é irrevogável.597. Vicente (Org. 1.).

. Ademais. VILLELA. a ação negatória mostra-se incompatível com essa origem de filiação. Revista Brasileira de Direito de Família. Art. consentida pelo marido. 1./set. assim como produziu o teratológico jusnaturalismo de base racionalista. Professor e Advogado ENUNCIADO: Não cabe a ação negatória de paternidade prevista no art. ___________. cuja honra e intimidade passam a estar sob permanente risco de exposição pública. por exemplo. nos termos do art. n. Esse poder que se confere ao marido sequer teria como ser devolvido à mulher pelo que.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga. na absoluta ilimitação e imperatividade de seus termos. 71-88. JUSTIFICATIVA Ao se considerar que na procriação assistida heteróloga há consentimento do marido no projeto de filiação. diversa da ascendência biológica e independentemente do surgimento da relação socioafetiva ou da posse do estado de filho. ameaça substituir ao sentido cultural e axiológico da relação entre pais e filhos uma tecnicalista paternidade biogenética.621. Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. 132. a filiação será intencional. é mediante a posse do respectivo estado que ela se revela. todos — do DNA. 1. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Revogado o consentimento dos pais para a adoção. 2002. o feito não será extinto. 1999: Se o fundamento capital da paternidade é de natureza afetiva e não biológica. Assim. 1.597. resultam gravemente desequilibradas contra ela as relações interconjugais. jul. Especificamente quanto ao art. In: PEREIRA. 2. Art. (.) O desprezo da misteriosa e complexa realidade antropológica do homem. p. O modelo constitucional da filiação: verdade e supertições. cujo papel no Direito de Família não pode ficar limitado ao âmbito da prova. à posse do estado de filho. § 2º Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. 1. entre nós. .. p. senão que deve alcançar a própria constituição do status familiae.362 III Jornada de Direito Civil no serviço dedicados ao que se tem por filho. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey. cf. 1. Art. devendo converter-se na forma litigiosa. Porto Alegre.601 do novo Código Civil. 1.601 Autor: Francisco José Cahali. V. João Baptista.601. o artigo põe nas mãos do marido um odioso instrumento de pressão e opressão contra sua mulher. v. Rodrigo da Cunha (Coord. aqui considerada presumida. 1. pois representaria. a retratação unilateral da paternidade.). do mesmo Código. torna-se imperioso abrir maior espaço.

cuida do tema como uma faculdade do magistrado. 1. muitas vezes. por sua vez. durante o processo de adoção. ajusta-se o texto legal ao princípio do melhor interesse da criança e ao espírito do novo Direito de Família... Este. no entanto.069/90. O processo judicial de adoção não se iniciará sem que esteja instruído com o laudo de habilitação expedido pela comissão estadual judiciária de adoção. por trás da revogação de última hora do consentimento antes outorgado. o retorno à família de origem poderá representar inominável violação dos interesses do adotado. já se encontrando a criança.) Essa regra. Dessa forma. na forma seguinte: Art. 1. poderão estar escondidos escusos interesses financeiros dos genitores ou responsáveis. 8. Ocorre que.629 Autor: Maurício Andrade de Salles Brasil. JUSTIFICATIVA A redação atual do art. Parágrafo único. 1. o processo de adoção não deverá ser extinto. pois. retirado o consentimento. ao mencionar de forma imprecisa: A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estudual judiciária de adoção (... deve ser interpretada em conformidade com o princípio constitucional maior da proteção integral e da preservação do soberano interesse da criança e do adolescente. prosseguindo conforme disposto no art. quando o verbo adequado é deverá.629. (. 155 e seguintes da Lei n. (.069/90) a possibilidade de os pais ou responsáveis revogarem o consentimento para a adoção até a publicação da sentença constitutiva.Direito de Família e Sucessões 363 JUSTIFICATIVA Constitui inovação do Código Civil (não prevista na Lei n. dessa forma. Juiz do Tribunal de Justiça da Bahia Proposta: Acrescentar parágrafo único ao art. que levam os operadores do Direito a recorrerem aos laudos emitidos pelas equipes interdisciplinares das Cejas não como ..629.. 8.). em estágio de convivência com os adotantes. 52 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente). Ademais.). Art. 1.629 (A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei) é lacunosa porque deixa aberta a interpretação do art. mas sim convertido na forma litigiosa de destituição do poder familiar.

os efeitos produzidos após a vigência do novo Código Civil subordinam-se às normas deste. Professor da UFPR. Juíza do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná ENUNCIADO: A alteração do regime de bens prevista no § 2o. esculpido na primeira parte do art.639 Autores: Luiz Edson Fachin. 1. começa a vigorar desde a data do casamento. também se aplicam as regras novas. Art. 1. não impedindo. É aplicação do princípio que resguarda o ato jurídico perfeito. também é permitida relativamente aos casamentos realizados antes de sua vigência.639 do Código Civil/2002.639. 1. Desse modo.039 do novo Código Civil deve ser interpretado como comando dirigido às condições de validade e não de eficácia. o regime de bens entre os cônjuges. Por conseguinte. da Lei de Introdução ao Código Civil.639 do novo Código Civil. sob os pressupostos e requisitos aplicáveis aos demais casamentos. 1. 2.035). a escolha de um dado regime de bens se situa no campo da eficácia das relações familiares matrimonializadas. e Rosana Fachin. mas principalmente como um direito da criança e/ou do adolescente em situação de ser adotado. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. cuja relação matrimonial permanece em curso sob a vigência da nova lei. 2. é possível alterar o regime matrimonial de bens de casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003. do art. da Lei de Introdução ao Código Civil). segundo o mesmo preceito (caput do art.364 III Jornada de Direito Civil mera faculdade. Pelo princípio da aplicação imediata e geral da nova lei. Somente as condições de validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor do novo Código obedecem ao disposto nas leis anteriores. consoante prevê o § 1º do art. É o que se passa com o regime matrimonial de bens. Art. o direito adquirido e a coisa julgada (nos termos da segunda parte do art. assim. O teor do art. Promotora de Justiça e Professora . ao casamento realizado antes da vigência do novel Código Civil. 6o. a alteração do regime de bens. 2. Não obstante. 6o. conforme expressamente determina a regra de direito intertemporal do caput do art. JUSTIFICATIVA Situado no âmbito do direito patrimonial.035 do CCB. em vigor desde 11 de janeiro de 2003.

JUSTIFICATIVA A motivação é de conteúdo subjetivo. o juiz indeferir a pretensão. como exceção. se assim não previu a lei. Significa declaração de motivo e não. já que. mesmo com validade somente entre os cônjuges. exigem exposição da intimidade e da vida privada das pessoas. não há como. em qualquer hipótese. Basta a declaração de que é o melhor para o casal. por equivaler à doação. o que não é a hipótese da alteração do regime de bens. indicação de causa cuja justiça deva ser avaliada pelo juiz. incidindo. JUSTIFICATIVA A sentença que defere a alteração do regime patrimonial de bens é de natureza constitutiva e. Mas se as partes. Se o pedido é conjunto. se estes assim acordarem. necessariamente. inclusive. Porém. 1. como tal. mas ultrapassa os efeitos da sentença de alteração do regime de bens. por qualquer outro fundamento. Tal não se dá no caso de mudança para o regime da comunhão universal de bens. o ato é válido. não havendo falar em efeito retroativo ou doação.639. já que a disposição do patrimônio é da natureza daquele regime. sem qualquer conseqüência jurídica relevante. tem efeito ex nunc. determinar efeito ex tunc. o ato é válido. não cabendo às partes. houverem por bem imprimir efeito retroativo em relação a um ou a todos os bens. ou que reflete a vontade dos cônjuges. no acordo de alteração do regime. ressalvando-se. Os requisitos da motivação e da comprovação dos motivos alegados não passam pelo filtro da constitucionalidade. Caso tenham efeito ex tunc. e as razões para alterar ou não o regime de bens dizem respeito somente ao . § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. mas somente refletir a vontade dos cônjuges. o imposto de transmissão inter vivos. refletindo a vontade dos nubentes. mas porta as características e conseqüências acima mencionadas. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: A motivação do pedido de alteração do regime de bens não necessita conter declaração de justa causa. ou mesmo ao juiz. a lei assim o declara. devendo ser entendido como ato de disposição e liberalidade. Art. Todos os atos que dependem de sentença de natureza constitutiva têm efeito ex nunc.Direito de Família e Sucessões 365 ENUNCIADO: Não cabe imprimir efeito retroativo à decisão de alteração do regime de bens. os direitos de terceiros.

Não cabe.366 III Jornada de Direito Civil casal. se for o caso. o prejudicado pode demandar a anulação do ato jurídico. 1. Registre-se que a anulação do ato jurídico cinge-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. podendo o prejudicado demandar a anulação do ato jurídico. Há. desde que comprove simulação ou fraude.639. JUSTIFICATIVA Os motivos para alterar ou não o regime de bens interessam somente aos cônjuges que. Art. A ressalva de direitos de terceiros não deve ser utilizada para impedir a alteração do regime de bens pretendida. para que os interessados dele tomem conhecimento e façam valer seus direitos. Não cabe. haver ampla publicidade. erro. . se for o caso. provando simulação ou fraude. 1. uma vez que não existe impedimento para alteração de regime de bens de devedor. Professor e Advogado ENUNCIADO: A mutabilidade do regime de bens pode ser exercida também pelos cônjuges cujo matrimônio ocorreu na vigência da legislação anterior. A ressalva de tais direitos não deve ser utilizada para impedir a alteração pretendida. como se sabe. sequer. devem resguardar direitos de terceiros. a perquirição de inexistência de dívida. não tendo o condão de anular a alteração do regime. Deve. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. alcançando apenas os limites dos prejuízos efetivamente demonstrados. Assim. sim. § 2º Autor: Francisco José Cahali. Art. dolo. porquanto é a lei que garante tais direitos. a exigência de ampla publicidade do ato. que é decisão que interessa somente aos integrantes daquela relação jurídica. desde que comprove simulação. fraude. sequer. ou seja. sim. para que os interessados possam tomar conhecimento do ato e fazer valer seus direitos.639. uma vez que não há impedimento para a alteração do regime de bens de devedor. a perquirição de inexistência de dívida. vai até os limites do prejuízo comprovado. já que é a lei quem os garante. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: O terceiro prejudicado poderá demandar anulação de ato jurídico. coação. Registre-se que a anulação do ato jurídico limita-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. mas a decisão não terá o condão de anular a alteração do regime perfectibilizada. não tendo o poder de anular a alteração do regime.

objetivando superar.639 permite a mudança do regime de bens.039 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. 2. Del Rey. artigo publicado na Revista do Advogado n. as divergências existentes. Ano XXIV. que qualquer alteração nas disposições e regras específicas relativas a cada um dos quatro regimes de bens disciplinados pelo 1 A respeito. ainda. mediante previsão em pacto antenupcial e moldada a determinadas circunstâncias. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1.039 do Código Civil. e nos Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. da AASP. de 1º de janeiro de 1916. é o por ele estabelecido. na doutrina e na jurisprudência. a nosso ver. de um enunciado a respeito. do Curso de Direito Civil do Prof. JUSTIFICATIVA O § 2. já suscitou na doutrina e na jurisprudência calorosos debates1. Silvio Rodrigues. nocivas ao jurisdicionado.º do art. Arts. 2. e assim já nos manifestamos nos trabalhos referidos.639. (Coletânea Orientações Pioneiras. colacionamos posições em ambos os sentidos.071. ao determinar: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior. em nosso Família e sucessões no Código Civil de 2002. definitivamente. e. permite a mudança do regime de bens às pessoas já casadas quando da entrada em vigor do novo Código. 2004. 3. Ed. embora construção jurisprudencial anterior já admitisse viável a mudança de regime. sobre a possibilidade de mudança de regime de bens para os casamentos celebrados anteriormente ao novo Código Civil. Diz esse artigo. 1. v. § 2º. Divergem os doutrinadores. e 2. 1. 76. nossa atualização ao Volume 6 – Direito de Família. Na jurisprudência. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba.039. inclusive para os casamentos celebrados em data anterior à vigência do novo Código Civil. .1). como o advento de prole. no entanto. A orientação hoje predominante. em razão da previsão contida no art. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O § 2º do art. Daí a necessidade.639 do Código atual afastou o princípio da imutabilidade ou da irrevogabilidade do regime de bens consagrado no Código Civil de 1916. em outras palavras. atualmente em sua 28ª edição – 2004. Lei n. com farta fundamentação.Direito de Família e Sucessões 367 JUSTIFICATIVA A dúvida sobre a “retroatividade” desse benefício às pessoas casadas pela lei anterior. A base da controvérsia reside no art. 2004.

639. A controvérsia surge a partir de alteração procedida no Senado Federal.657 são distintas e independentes daquelas que compõem os regimes 1 Anteprojeto de Código Civil de 1973: Art. III).639 a 1. por exemplo. I). mas se rege pelas disposições do presente Código.647.235. Tais regras só valem após 11/01/2003 ou se aplicam igualmente aos casamentos anteriores? Na redação original do Anteprojeto. .039. A grande controvérsia em torno do presente dispositivo refere-se à aplicabilidade ou não da regra que permite a mudança do regime de bens durante o casamento (art. 2. Para quem se casou antes. a aplicação do art 1. e não às disposições gerais comuns a todos eles.639. inclusive aos casamentos celebrados anteriormente a 11 de janeiro de 2003. necessariamente. No regime da comunhão parcial de bens. Assim. à existência de contradição na redação primitiva. As normas constantes dos arts. § 2º.639 a 1. o CC/1916 incluía na comunhão os frutos civis do trabalho de cada cônjuge (art. manifestamos entendimento no sentido de que as disposições gerais sobre regimes de bens previstas nos arts. A justificativa da emenda senatorial refere-se. 1. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por este estabelecido. a seu turno. do que resultou a redação atual desse art. porque o art. 1. § 2º). 1647. mantida pela Câmara dos Deputados na primeira fase de tramitação. desde logo. 2. pela jurisprudência.657 são aplicáveis a todos os casos. A solução será dada.688) só tem valia para os casamentos celebrados após a vigência do novo Código. Por ora. mas se regeriam. 10. aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor da Lei n. 1. 271. pelas disposições do novo Código1. Entre outras razões. antes dispensada e agora exigida (art. Entretanto.406/2002. continuarão incomunicáveis nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior e vice-versa.368 III Jornada de Direito Civil Código Civil (arts. que subordinaria os regimes de bens. Ela valeria para quem se casou antes de 11/1/2003 ou apenas para quem contraiu matrimônio após a entrada em vigor do novo Código? A mesma dúvida existe no tocante à outorga para prestação de aval. O CC/2002. Não se sabe se foi realmente intenção do legislador proibir. apenas aqueles casados sob tal regime após 11/1/2003 se beneficiarão da nova regra. VI). não havia espaço para dúvida. 1. os frutos civis do trabalho continuam a entrar na comunhão. estabelecendo o dispositivo que os regimes de bens anteriores seriam mantidos. bens que não se comunicavam antes e que pelo CC/2002 passaram a se comunicar. 1.039 parece referir-se a regras específicas de cada regime. exclui da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (art. 1. às regras do novo e do velho Código. por exemplo. simultaneamente. apenas. anteriormente imposta inclusive no regime da separação absoluta e agora dispensada (art. VI). ou ainda à alienação de imóveis. 2.659.658/1.

Realmente. além de justificada motivação. no âmbito da sociedade conjugal. 247. para as despesas comuns. ou atribui a administração dos bens a ambos os cônjuges simultaneamente. o casamento desencadeia muitos efeitos econômicos. ainda à luz do CC/1916. “estatuto imperativo de base”.). qualquer que seja o regime matrimonial a que estejam submetidos. registrava com maestria. de que são exemplos os arts. 1997. objetivos. Disciplinam. o consenso entre os cônjuges e a submissão à 2 3 VELOSO. Belo Horizonte: Del Rey . arts. nos termos que referimos para a lei brasileira. abstraindo do fato que lhe deu origem. Rodrigo da Cunha (Coord.658 a 1. qualquer que seja o regime de bens. conteúdo. de onde se extrai serem tais regras aplicáveis inclusive aos casamentos celebrados antes de 11/01/20033. “regime primário imperativo” ou “estatutos patrimoniais de base”. p. como. e ampl. e que se aplica de uma maneira idêntica a todos os casais. Não se deve olvidar que essa alteração jamais será feita unilateralmente. p. 1. integram o chamado “regime matrimonial primário” e prescrevem os princípios aplicáveis à sociedade conjugal. o gozo e a disponibilidade dos bens.Direito de Família e Sucessões 369 de bens propriamente ditos. (ASCENSÃO. independentemente do regime de bens. PEREIRA. o que não exclui determinadas influências recíprocas. e CC/2002. por sua natureza. para o sustento. a propriedade. para atender os encargos da família.657). cria uma nova causa de separação. 610) . exigindo. 244. assim como as obrigações que os cônjuges podem ou não assumir. 245.639 a 1. propriamente dito. O Professor Zeno Veloso. 240. 2001. formando um corpo de regras distintas. 242. 2. Zeno. Daí entendermos que a norma transitória do art. por exemplo. compra das coisas necessárias à economia doméstica. José de Oliveira. ou regimes matrimoniais secundários. por exemplo. 2 ed. sendo muito tênues e imprecisas as fronteiras entre o chamado “regime primário” e o regime de bens. a administração. citando José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: decorre do casamento um conjunto de normas que disciplinam imperativamente a organização e o funcionamento econômico de vida do lar. 234.039 não poderia estar-se referindo senão aos arts. Desse entendimento não discrepa a doutrina portuguesa. ou porque se trate de efeitos ainda em aberto. arts. inclusive manutenção da casa. nos termos da lei portuguesa. Ver. Direito de Família contemporâneo. E isto. 81. a lei nova aplica-se mesmo aos casamentos já celebrados à data da sua entrada em vigor. 262 a 314 do CC/1916 (CC/2002. excluindo do seu campo de incidência as chamadas “disposições gerais” (CC/1916. 256 a 261. 233. O Direito: introdução e teoria geral. em princípio. 1.688). a necessidade de contribuírem os cônjuges para o sustento do lar. como bem assentou o mestre Oliveira Ascensão: Se a nova lei altera o estatuto dos cônjuges e. 246. Essas normas gerais e inderrogáveis formam o que se denomina nas doutrinas francesa e belga de “regime matrimonial primário”. Rio de Janeiro: Renovar. do ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. guarda e educação dos filhos2. ou porque a lei regula o conteúdo da situação jurídica casamento. 248. 251 e 254 do Código Civil. e. independentes das normas que constituem os regimes matrimoniais propriamente ditos.

como na hipótese de o casal simular um divórcio para. Deixando o novo Código de reproduzir a regra contida no mencionado artigo. do Curso de Direito Civil do Prof. apenas. Se admitíssemos como vedada a possibilidade de mudança de regime para os casados antes de 11/1/2003. por sua natureza contratual. esta sempre atenta aos interesses de terceiros. Tribunal Regional Federal/3ª Região. 1. Professor e Advogado ENUNCIADO: A Súmula 377 do STF não tem mais aplicação a partir da vigência do novo Código Civil. o que não ocorreria se o permissivo legal de mutabilidade apenas contemplasse os casamentos realizados na vigência do novo Código. os interesses dos contraentes e cônjuges. depois. 1. II Autor: Luis Paulo Cotrim Guimarães. atualmente em sua 28ª edição – 2004. deve satisfazer. sempre. 76. da AASP. e em trabalho específico sobre o assunto. estaríamos. Art. uma vez que seus fins poderiam ser alcançados por via transversa. finalmente. voltar a casar-se. independentemente da forma de sua aquisição. Desembargador Federal.641. Registre-se. aperfeiçoa-se quando se torna possível a mudança do regime de bens. JUSTIFICATIVA A questão da comunhão de aqüestos no regime da separação legal ou obrigatória gerou muita controvérsia no passado. Ou: No regime de separação (obrigatória ou convencional) não se comunicam os aqüestos. publicado na Revista do Advogado n. Ano XXIV. temos por certa a inaplicabilidade. deixando de ter aplicação a Súmula 377 do STF. com a nova legislação.641 Autor: Francisco José Cahali. e inexistindo dispositivo sequer similar àquele. . de caráter permanente. que o casamento. Os fundamentos de tal conclusão encontram-se adequadamente desenvolvidos no Volume 6 – Direito de Família. Essa satisfatividade. Silvio Rodrigues. e não somente ao tempo de sua celebração. 259 do Código Civil de 1916. desta feita adotando outro regime de bens.370 III Jornada de Direito Civil verificação judicial. da referida Súmula 377. quanto à sua pertinência e extensão. Mas a base do enunciado sumular estava no art. retirando operabilidade do preceito. Art.

como é o caso da imposição do regime da separação de bens. A facilitação dessa conversão em casamento é matéria constitucional. caso os nubentes pretendam a conversão da união estável em casamento. ou seja. 9. . 226.641.278/96. após a certificação.Direito de Família e Sucessões 371 ENUNCIADO: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica ao casamento de pessoa maior de sessenta anos. levando em consideração. circunstância essa de interesse de toda a sociedade. não poderiam. Entretanto.278/96. sofrer a imposição de um regime diverso do anteriormente vivenciado. as mesmas regras antes firmadas consensualmente. na conversão em casamento. neste momento. somente por meio da concordância expressa de ambos os nubentes seria possível a adoção do regime da separação de bens. 9. cuja convivência tenha sido pautada por um condomínio patrimonial de natureza legal. 1. Na existência de contrato escrito. quando o nubente. pelo magistrado. Efetivamente. não se justifica a imposição do regime da separação obrigatória na circunstância legal ora tratada. Portanto. mesmo assim. serão observadas. estipulando regime patrimonial diverso do previsto em lei. JUSTIFICATIVA O mencionado inciso II do art. particularmente. maior de sessenta anos. da Carta Política. pretender efetivar a conversão da união estável em matrimônio. Assim. impor aos nubentes uma circunstância mais desfavorável e prejudicial em relação àquela que vivenciaram. de que estariam ressalvados os direitos de terceiros. e. sob flagrante situação de lesividade. Josaphat Marinho como uma forma de “prudência legislativa” em favor das pessoas e de suas respectivas famílias. realizado por conversão de união estável que se tenha iniciado após o advento da Lei n. tendo sido posteriormente mantida. o que é facilmente dedutível pela redação do art. ao tratar do condomínio formado em função de bens – móveis e imóveis – adquiridos na constância da mencionada união. a situação normal seria o prosseguimento das relações patrimoniais antes firmadas. passou nosso sistema jurídico a contemplar as regras do regime da comunhão parcial de bens nas uniões estáveis. Desta feita. a idade dos nubentes no momento da celebração do casamento. § 3º. com o advento da Lei n. não podendo a lei ordinária. cuja prescrição constou da redação original do projeto do Código. assim tratada no art. foi justificado pelo Sen. destarte. 5º.

inclusive para suportar as conseqüências patrimoniais do casamento. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia Enunciado: A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas no art. assim. 1. resultante de uma inconsistente presunção de incapacidade.641 do Código Civil não impede o acolhimento de pretensão direcionada à alteração do regime.641 do Código Civil de 2002. estabelecendo que ele pode ser absoluto ou aliado à participação final nos aqüestos. para a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento (art. que sobreleva a dignidade da pessoa humana. Porém. fundamento da República.641. fruto de um superado Código marcadamente patrimonialista. como o de 1916. nenhuma razão existindo para essa capitis diminutio. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: É inconstitucional o inciso II do art. 1. III Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. Nos dias que correm não mais se justifica essa odiosa regra restritiva. deve sê-lo para a prática de todos os atos da vida civil. e incompatível com o espírito da legislação codificada hoje vigente. desde que formulada nos termos do § 2º do art. Nessa perspectiva. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil delineia o regime da separação voluntária de bens. não deixando espaço. 1. 1. que terminou sendo estendida à separação obrigatória.639 do mesmo diploma legal.372 III Jornada de Direito Civil Art. que.639 Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. torna-se até absoluta. por força da Súmula 377 do STF. a situação resolve-se pela interdição. havendo incapacidade do idoso para casar. para esses efeitos. 1. Arts.641 e 1. 259 do Código Civil de 1916). A doutrina tem . JUSTIFICATIVA A obrigatoriedade do regime da separação de bens para as pessoas que celebrarem matrimônio a partir de determinada faixa etária (seja ela qual for) atenta contra o princípio maior da dignidade da pessoa humana. sendo plenamente capaz.

1. sob pena de consagrar-se a iniqüidade. Esse esforço. O STF assentou a comunicabilidade dos aqüestos na separação obrigatória de bens muito antes do advento do atual Código Civil. também respaldou inúmeras decisões direcionadas ao reconhecimento do concubinato (puro ou impuro).641 do novo Código Civil. . Daí defendermos a possibilidade jurídica da alteração judicial e motivada do regime de bens. justificando o esforço comum em prol da família. a sadia qualidade da vida em comum que mantém com o seu cônjuge? Cremos que as respostas às indagações devem ser negativas. como parece resultar. mencionada no art. mantidas as suas individualidades.Direito de Família e Sucessões 373 questionado acerca da continuidade ou não da aplicação da orientação nela consubstanciada às pessoas que contraem matrimônio. Citamos exemplo: aquele que ainda não atingiu a idade núbil e casa com suprimento judicial (inc. mesmo quando a hipótese versa sobre separação obrigatória. aliás. será justo vedar-lhe o exercício da faculdade insculpida no § 2º do art. impossível de ser atingida à margem da felicidade pessoal. 1. de forma induvidosa. impossibilitando qualquer outra alternativa às pessoas. fato que conclama os estudiosos da matéria a reflexões capazes de fazer surgir solução mais justa para os que não têm outra escolha. Superada a situação inicial. sustentando que.639 do novo Código Civil? A vedação assegura. III) pode alcançar a fase de total discernimento e passar à plenitude de sua capacidade civil. Os intérpretes do novo diploma hão de ter em mente que a realidade e os objetivos do casamento exigem dos cônjuges. como tal. na sua simples previsão. 1. se era assim na vigência do Código Civil de 1916. de modo solitário. Ora. que caminhem em uma mesma direção. deve prevalecer enquanto durar o casamento. do exame das normas contidas no novo Código Civil. A inexistência de qualquer outra alternativa a essas pessoas implica intolerável retrocesso. à primeira vista. diversamente do que ocorre hoje. quando a preocupação com a garantia do patrimônio superava aquela destinada à pessoa do seu próprio titular.511.641 do novo Código Civil não pode ser exaurida. desviando–se o Direito de seu verdadeiro fim: a garantia da paz social. As circunstâncias qualificam o caso concreto e devem ser consideradas. até porque esse entendimento frustraria a comunhão plena de vida. senão o casamento sob o regime da separação obrigatória. 1. que não a adoção do regime da separação obrigatória de bens. nas hipóteses referidas no art. não se mostra razoável o retorno a um passado já superado. porquanto a situação das pessoas referidas no art. Não comungamos com a tese perfilhada pelos doutrinadores que qualificam a separação obrigatória de bens como uma pena.

). JUSTIFICATIVA O art. 1. JUSTIFICATIVA As instituições de crédito estão exigindo a outorga conjugal para a concessão de aval. se eram casados sob regime de bens que não impunha a outorga do cônjuge para prestação de aval. pois é cediço ser praxe do . Porém temos a previsão em nosso Direito para regimes de independência patrimonial na separação obrigatória (art. independentemente do tempo de matrimônio. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham se casado antes do advento do Código Civil de 2002 não se aplica a exigibilidade da outorga conjugal. 1. 1. com o argumento do novo regime jurídico. nos termos do art. II Autor: Márcio Souza Guimarães. na vigência do novo Código Civil. 1. Silvio Rodrigues. muitos adotarão o regime da separação absoluta de bens.647 Autor: Francisco José Cahali. sendo resguardada aos que já eram casados antes do Código de 2002 a submissão ao sistema anterior. disposta no inciso III do art.641. 2. Art.039 do Código de 2002. não se pode exigir agora.697 e ss. parece extremamente oportuna a incidência do art. 1. Na hipótese. 1. a dispensa da outorga conjugal deve ocorrer em qualquer desses dois casos de separação de bens.647 ocorre em qualquer dos regimes de separação (obrigatória ou convencional). Certamente. Aliás. principalmente aqueles que compõem sociedades que necessitam de crédito diário.647 do Código Civil refere-se à dispensa da vênia conjugal no regime da separação absoluta. Nesse diapasão.039. assim já nos manifestamos no Volume 6 – Direito de Família.374 III Jornada de Direito Civil Art. atualmente em sua 28ª edição – 2004. Professor e Advogado ENUNCIADO: A dispensa da autorização conjugal para os atos previstos no art.647. 1. 2.647. do Curso de Direito Civil do Prof. Dessa forma. também designado “separação legal”) e na separação convencional (arts. como ambos os modelos representam separação absoluta em seu conteúdo.

que não sirva de estímulo à ociosidade. em razão. Evidentemente. não do parentesco. seja em razão do casamento ou da união estável. implicaria renúncia a eventual pleito posterior. ainda que posteriormente malogrado. devidos em razão da solidariedade inerente ao vínculo do parentesco. Por óbvio – e em boa hora – restaria sem sentido a fixação de alimentos visando à manutenção do status quo do cônjuge inocente como forma de punição do culpado. que inexiste entre cônjuges. sem qualquer indagação sobre a causa do divórcio. a qual. Procurador Regional da República e Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. pagos. conforme. por prazo determinado ou não. e o arbitramento somente seria possível por ocasião da sentença de separação judicial ou de divórcio. Com isso. JUSTIFICATIVA Decorrência lógica da eliminação da análise da culpa como causa do divórcio (segundo enunciado) vem a ser a sua supressão também na fixação de alimentos devidos pelos divorciandos entre si. dos alimentos legítimos.Direito de Família e Sucessões 375 mercado a realização de tais empréstimos mediante a emissão de títulos de crédito pela sociedade.694. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. . aliás. constando como avalistas os próprios sócios. 1. Seu balizamento seria exclusivamente a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante.702 e 1. silenciando sobre eles. 1. os alimentos devidos pelos separandos ou divorciandos aos filhos menores já não guardam qualquer relação com a causa do divórcio. Assim como os alimentos legítimos. seja em razão do parentesco. ao dar tratamento uniforme aos alimentos devidos. Arts. Aqui também os alimentos poderiam ser eventualmente prestados ao separando ou divorciando. mas da solidariedade natural que emana do casamento. 1.704 Autor: Luis Alberto d'Azevedo Aurvalle. os decorrentes da separação judicial ou do divórcio visariam apenas à sobrevivência do ex-consorte necessitado. a matéria alimentar refluiria ao seu leito natural. sinalizado pelo art. em valor evidentemente módico. presumida de forma absoluta pela lei. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa não deve ser considerada quando da fixação dos alimentos na separação judicial e no divórcio.694 do novo Código. pietatis causa.

1. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos] e não tiver parentes em condições de prestá-los. (. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. Art. 1. 1. § 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência [quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia]. autoriza que. JUSTIFICATIVA A proposta refere-se ao terceiro preceito contido no art. que poder(á/ão) chamar os demais ao processo ou exercer o direito de regresso posteriormente. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos. 1. Yussef Said. fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. [será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz. 1. à possibilidade de a pessoa acionada pelo credor proceder ao chamamento das demais obrigadas para integrarem a lide processual. 166-168.698 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 1.. Juiz Federal Convocado. sendo um dos cônjuges [inocente e] desprovido de recursos. São Paulo: Revista dos Tribunais.). sob o argumento de que 1 CAHALI. nem aptidão para o trabalho. na sua parte final. Alimentos. Art. Art.704. Tal ponto já mereceu severas críticas da doutrina1. obedecidos os critérios estabelecidos no art. .698 do novo Código Civil.694. o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los.702.698.. Na separação judicial litigiosa. ou seja. conforme previsto na parte final do dispositivo. caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial]. [Parágrafo único.376 III Jornada de Direito Civil Alterações textuais que se fazem necessárias. caso aceita a proposição (as supressões estão entre colchetes) Art.694. p. seja deduzida pretensão alimentar contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados. 1. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra do art. em caráter excepcional e por motivo de urgência.

inclusive sob o fundamento da gestão de negócios. cumpre ao próprio credor de alimentos promover a ação de alimentos.Direito de Família e Sucessões 377 o legislador civil teria incursionado pelo Direito Processual Civil. em casos de urgência. somente em caráter excepcional ou por motivo de urgência será possível deduzir pretensão contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados. Caso resolva promover a ação apenas contra um co-obrigado ou alguns (e não todos). poderá chamar ao processo os demais. mas não houve aprovação de tal proposta4. p. prevendo hipótese de intervenção de terceiro na relação processual instaurada. Desse modo. ao observar que. desde que não acarrete qualquer prejuízo ao credor de alimentos no que tange à percepção daqueles indispensáveis para suprir suas necessidades. a única hipótese em que se vislumbra a possibilidade de aplicação da parte final do dispositivo consiste na excepcionalidade da situação de urgência. é preciso ponderar que. por sua vez. Dos alimentos. havia previsão expressa a respeito da possibilidade de. facultando-lhe(s) 2 3 4 CAHALI. o juiz impor a obrigação alimentar a apenas um dos coobrigados que. inclusive por força de decisão liminar ou medida cautelar. Inicialmente. p. . se assim o desejar. Com base na legislação comparada. notadamente diante do caráter alimentar da pretensão deduzida em juízo 2. deve-se considerar que o caráter não-solidário.. na redação original do Projeto do Código Civil de 1916. com a inclusão de todos os responsáveis no pólo passivo. Nessa hipótese. José Lamartine de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz3 defenderam a possibilidade de o credor. ou desaparecimento de um dos obrigados). em havendo pluralidade de obrigados. teria direito de regresso contra os demais pelas quotas proporcionais às possibilidades econômicas. conjunto e divisível da obrigação alimentar não foi alterado. em nítida hipótese de litisconsórcio passivo facultativo. além de haver agido contrariamente ao espírito contemporâneo da busca de soluções rápidas às lides. Assim. o alimentário assume os riscos inerentes às providências que vem adotando porquanto não terá como obter a satisfação de todas as necessidades. 1. por urgente necessidade ou em circunstâncias excepcionais (como no caso de viagem para o exterior. promover ação apenas contra o co-devedor que é obrigado a prestar os alimentos para satisfação de todas as suas necessidades. 198. assim. Francisco José Ferreira. BEVILACQUA. levando em conta a própria harmonização das regras devidamente interpretadas. OLIVEIRA. MUNIZ. devidamente justificada pelo próprio credor de alimentos que promove ação contra apenas um dos co-obrigados o qual. 61. o único demandado poderia reclamar o reembolso dos valores pagos a título de alimentos por direito de regresso. Tal solução havia sido apontada por Clovis Bevilaqua. A despeito da falta de clareza da parte final do art.698 do novo Código Civil. Francisco José. 390. José Lamartine C. p.

é obrigatório o chamamento ao processo de todos os avós (maternos e paternos) para que integrem o pólo passivo da demanda. simultaneamente. na proporção de seus recursos sendo. com caráter sucessivo e complementar. Não sendo prestados os alimentos. divisível.698. não significa uma “faculdade”. todos os filhos. não existe solidariedade. Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No caso da obrigação avoenga. Carvalho Santos e Pontes de Miranda. Civil. jamais declinaria da ação contra seus pais (avós maternos) em prejuízo do próprio filho. mas traduz-se. 1. 904). Ao que tudo indica. obrigados à prestação. representando ou assistindo filho menor. em norma cogente. ou optar por exercer o direito de regresso em momento posterior ao encerramento da lide processual relativa à ação de alimentos. ainda que o mais abastado. esse parece ser o entendimento de Washington de Barros Monteiro. 1. ou se o forem de modo insuficiente. Não se tratando de obrigação solidária. portanto. por se tratar a espécie de litisconsórcio necessário.698 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. pode surgir para os avós uma obrigação sucessiva e complementar. sendo a ele benéfico que esteja no pólo passivo o maior número possível de réus.378 III Jornada de Direito Civil invocar o disposto na parte final do dispositivo para chamar os demais. A obrigação dos avós de prestar alimentos aos netos deve ser diluída entre todos eles (maternos e paternos). de prestar alimentos aos netos. incumbe aos pais. o que garante maior provisionamento para o recebimento dos alimentos. é devida ao fato de que a mãe. pai de vários filhos. num só feito. Art. necessariamente. precipuamente. carece de alimentos. em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (Cód. Exemplificativamente: um indivíduo de idade avançada. JUSTIFICATIVA O dever de alimentar os filhos. Não lhe é lícito dirigir a ação contra um deles somente. Sob a ótica de quem recebe os alimentos. no final do art. art. ainda sob a égide do antigo Código: Outro aspecto interessante da obrigação alimentar: na hipótese de coexistirem vários parentes do mesmo grau. cumpre-lhe chamar a juízo. A necessidade de reconhecer que a forma verbal “poderão”. pouco importa quem os presta. Na sentença o juiz rateará entre os .

298. intentada a ação. (. como se diz no Código Civil alemão. 1.) pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau2. Atual. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. bisavô etc. e a quota alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário. p. Por isso que os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em conjunto. obrigados em conjunto.Direito de Família e Sucessões 379 litisconsortes a soma arbitrada. o ascendente (avô. 9. assim.. de acordo com as possibilidades econômicas de cada um. nas mesmas condições em que pediria aos pais.. 171. Assim. a dizer: sem distinção de sexo e de regime de bens. p. a ação de alimentos deve ser exercida contra todos. Os ascendentes do mesmo grau são. M. avó.) Exemplificando: na falta de pais. pedir alimentos aos avós. Juiz Federal Convocado. Campinas: Bookseller. São Paulo: Saraiva. ed. Em melhor expressão: em primeiro lugar são obrigados os pais. na proporção dos seus capitais e na medida das necessidades do alimentário. os de grau mais remoto ficam excluídos e liberados daquela obrigação. Curso de Direito Civil. Anote-se ainda que divisível é a obrigação. Em tais condições. ed. E em existindo um ascendente de grau mais próximo. etc. art. C. p. simultaneamente. Art. 10.. de Carvalho. os trisavós. 1. não pode o réu defender-se com a alegação de que existem outras pessoas igualmente obrigadas e aptas a fornecê-los1. 278. depois os avós. Washington de Barros. será por certo exonerado do encargo. por testamento 1 2 3 MONTEIRO. Código Civil brasileiro interpretado. O que se faz necessário esclarecer é que se há avós paternos e maternos.700 do novo Código Civil permite a revisão do quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos quando da transmissão da obrigação alimentar. J. sem recursos para a sua subsistência. 23. caso o credor de alimentos receba. Se um deles se achar incapacitado financeiramente. . SANTOS. pode o filho. v. e. são todos chamados. 1. numa ação de alimentos. bisavó etc. 6. por Vilson Rodrigues Alves.700 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. a cumprir a obrigação. 1985. nas devidas proporções. F. Tratado de Direito Privado. sem dúvida. ou se êstes estão impossibilitados de cumprir essa obrigação. depois os bisavós.066. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. PONTES DE MIRANDA. 2000. Dessa verdade resulta que a ação de alimentos deve ser exercida contra todos e a cota alimentar será fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e necessidade do alimetário3. t.

como no exemplo da separação judicial. Desse modo.694. o art.380 III Jornada de Direito Civil ou ex vi legis. inclusive com observância da sua condição social.515/77.700 apresenta outra novidade. 1. por exemplo. o art.700 do novo Código Civil é a regra da transmissibilidade da obrigação alimentar em todos os casos. e de exclusão da herança legítima por testamento). caso o credor de alimentos receba. beneficiar-se com parte da herança (na falta das três primeiras classes da ordem de vocação hereditária. como dispunha o art. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. em tese. a remissão ao art. a obrigação alimentar do parentedevedor também é transmissível a seus herdeiros.700 permite sejam revistos os alimentos. ao remeter a transmissão da obrigação de prestar alimentos ao art. Além do alargamento do campo de aplicação da regra da transmissibilidade da obrigação alimentar. Portanto. será possível. 1. . já que o credor de alimentos pode ser também um sucessor do falecido e. 1. 23 da Lei n. desse modo. ao menos sob o prisma formal. receber bens do acervo hereditário que lhe permitam obter rendimentos que atendam às suas necessidades. por testamento ou ex vi legis. 1. JUSTIFICATIVA A grande novidade contida no art. devido ao falecimento do devedor de alimentos. 1. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família.707 do novo Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da união estável. Assim. Juiz Federal Convocado. 1. Na eventualidade de um dos cinco irmãos do falecido receber alimentos em vida prestados por este e. Art. 1. notadamente no que toca ao binômio necessidade/possibilidade. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. não mais restringindo-se aos alimentos fixados em decorrência da dissolução da sociedade conjugal.707 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. a redução (ou até a exoneração) dos alimentos diante dos valores obtidos a partir das rendas produzidas pelos bens herdados.694 deve ser interpretada no sentido da viabilidade de rever o quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos. 6.

814).Direito de Família e Sucessões 381 JUSTIFICATIVA O novo Código Civil. 1. E. .707. ainda que não haja cláusula de renúncia no divórcio consensual. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. 1.704. Sem dúvida alguma. se houver ruptura. já não será possível a repristinação do vínculo matrimonial para fins de prestação alimentar. será possível a renúncia do direito a alimentos diante da ausência de vínculo de Direito de Família no período posterior à separação do casal. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos. impende considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais decorrentes do casamento e do companheirismo). finalmente. mas deverá sofrer o devido temperamento da doutrina e da jurisprudência.708 do novo Código Civil. sem que tenha ocorrido acordo ou imposição judicial de alimentos na separação judicial.708 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 1. no art. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) de efetiva assistência material. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos. Art. envolvendo alimentos entre pessoas que foram vinculadas pelo casamento ou pelo companheirismo. Como no companheirismo a relação jurídica deixa de existir com a separação dos companheiros. Assim. não há qualquer impedimento a que se admita a validade da cláusula de renúncia. nas hipóteses de divórcio-conversão. será indispensável que seja adotado raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. 1. 1. inexistirá direito a alimentos – a teor do próprio art. a regra do art. por força do divórcio. 1. deixando de considerar toda a evolução da doutrina e a jurisprudência mais recente sobre o tema. Quando do divórcio. A uniformização do tratamento acerca da irrenunciabilidade do direito a alimentos somente pode ser considerada no período anterior ao vínculo do Direito de Família.707 representa um retrocesso no campo do direito a alimentos decorrentes do casamento e do companheirismo. porquanto. Na hipótese de concubinato. Juiz Federal Convocado. pretendeu uniformizar o tratamento legal a respeito da irrenunciabilidade dos alimentos. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra contida no art.

Assim. a orientação que passou a predominar considerava que. e não mais pelo ex-marido.708. sob a ótica sexual. 1. Em termos sintéticos. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) . alguns doutrinadores vinham se posicionando no sentido da aplicação do mesmo preceito relativo à perda dos alimentos decorrentes de casamento às situações que envolvem alimentos em razão do companheirismo: trata-se de regra similar àquela prevista no art. consideravam que não apenas os casos de novo casamento do excônjuge credor. sem dúvida. Constata-se. no art. do novo Código Civil). cuidando-se de hipótese de extinção da obrigação alimentar do ex-cônjuge por força do novo casamento do credor de alimentos. concubinato e conduta irregular da ex-esposa autorizavam a extinção da obrigação alimentar. parágrafo único. caput. no que tange à manutenção (ou não) dos alimentos no período pós-dissolução da sociedade conjugal que vinham sendo prestados.515/77. houve mitigação da rigidez quanto à culpa do credor de alimentos (já que pode haver alimentos prestados ao culpado nas condições previstas no art. tal como aquela prevista no revogado art. ainda que a causa da extinção venha a desaparecer. o tratamento é significativamente mais rigoroso do que no sistema da Lei n. É oportuna a crítica de Francisco José Cahali ao novo regime instaurado em relação aos alimentos decorrentes do casamento: se. 6.382 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A extinção da obrigação alimentar por alguma das hipóteses consideradas no art. bem como inseriu no parágrafo único do mesmo dispositivo a hipótese do procedimento indigno do credor de alimentos relativamente ao devedor. 1º da Lei n. Deve-se considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais provenientes do casamento e do companheirismo). sob pena de flagrantes injustiças. 29 da Lei n.515/77 (casamento do credor) e as duas outras que foram consideradas na construção pretoriana e doutrinária sobre o tema (companheirismo e concubinato do credor). o caso é de impossibilidade de retorno à titularidade do direito a alimentos relativamente ao ex-cônjuge.971/94. diversamente dos casos de exoneração. a ser devidamente sanada pelo intérprete e aplicador da norma.515/77. 29 da Lei n. se a ex-esposa havia passado a ter comportamento mais libertino. mas também os casos de união estável. 1.708. 29 da Lei n. Diante do disposto no art. no que se refere aos fatos anteriores à dissolução da sociedade conjugal. 6.515/77. Há. 1.704. à luz do sistema jurídico anterior ao advento do novo Código Civil. 8. 6. que o atual Código. A doutrina e a jurisprudência. não permite a restauração do direito a alimentos. uma incoerência no sistema adotado. portanto. teria de se automanter ou ser mantida pelo eventual companheiro (ou concubino). 6. encampou a hipótese anteriormente tratada no art.

009/90. Na hipótese de concubinato. se assim não for.Direito de Família e Sucessões 383 de efetiva assistência material. como é cediço. não havendo necessidade de ampliá-lo a outras hipóteses aleatórias. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. em sendo norma limitativa de direito. procurando caracterizar. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos.711 Autora: Flávia Pereira Hill. as hipóteses dos incs. Primeiro porque. Art. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. a regra do parágrafo único do art.814 c/c 1. aplica-se ao regime legal do bem de família. o devedor dos alimentos buscará exercer permanente fiscalização sobre o comportamento de seu ex-cônjuge. a cada atitude deste. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor. o conceito de indignidade já está consagrado em nosso ordenamento jurídico (art. Ademais.708. 1. aplica-se. finalmente.814. 1. I e II do art. apto a fazer cessar o direito a alimentos.815). JUSTIFICATIVA Inovação do atual diploma civil. novo Código Civil). por analogia. Advogada ENUNCIADO: O limite do valor do bem de família estabelecido no art. 1. previsto na Lei n. porque. Segundo. 1. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos. 8. 1.708 deve receber interpretação restritiva. 1. Art. uma forma de comportamento indigno.814 do Código Civil. . correspondente a 1/3 do patrimônio líquido do beneficiário. será indispensável a adoção de raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. 1711. de modo a liberar-se da obrigação alimentar. E. não pode ser passível de hermenêutica ampliativa.

O art. pensar que o novo diploma legal tenha a força de extinguir o bem de família de instituição voluntária. (Op. de um lado. p. 5o. segundo o qual o imóvel em que reside a família fica resguardado de dívidas por força de lei (ex lege) e. no regime convencional. por meio do qual o particular elege e institui.. o mínimo existencial. quer o legislador integrá -los no conceito de dignidade familiar. regulado precipuamente pela Lei n. preservando a família. e. beneficiário do regime1. consistente na proteção de imóvel suntuoso ou de valor elevado.711 a 1. que ficará a salvo de suas dívidas futuras.722.. Segundo o mesmo entendimento. Com efeito. em seus arts. cit. e que o ato não prejudique direitos de terceiros. (. 31) O citado jurista Arnaldo Marmitt comunga o entendimento ora esposado. ao prever limite máximo para o bem de família convencional no patamar de 1/3 sobre o patrimônio líquido do instituidor. e (ii) bem de família legal. que tem em conta de bem jurídico superior. (In: Bem de família legal e convencional. Uns entendem que o valor deva ser médio. excepcionadas as hipóteses expressamente previstas em lei. Lado a lado subsistem o bem de família legal e o bem de família convencional. em última análise. verbis: O que efetivamente importa é a idéia central e básica. proteger a instituição familiar. a saber: (i) bem de família convencional. o que decerto frustraria a satisfação de 1 Nesse sentido leciona Arnaldo Marmitt: Como o Código Civil é silente quanto ao valor do bem de família. cit. preocupa-se o legislador em evitar abuso de direito por parte do beneficiário.) Ao imunizar determinados bens da penhora. evidenciada pela própria natureza do instituto: a proteção da família. em ambos os regimes.711 do Código em vigor inovou em nosso ordenamento jurídico. ao contrário... indispensável à defesa da dignidade da pessoa humana3. sustentam que o valor é ilimitado. desde que obedecidas as formalidades pertinentes. 1. coexistem dois regimes relativos ao bem de família. não podendo equivaler ao de u’a mansão. por vontade própria. por certo. (Op. acima exposto. no ordenamento jurídico pátrio. imóvel residencial como bem de família. Continuam existindo em nosso sistema jurídico ambas as legislações. constitucionalmente previsto (art. 19) 2 3 . Embora a origem da proteção do bem de família seja diversa em cada qual dos regimes – ato de vontade do beneficiário. Rio de Janeiro: Aide. visa o legislador. esclarece Arnaldo Marmitt: Equivocado é. mediante registro público. Deveras. que promova grande publicidade. o ente mais importante do Estado.009/90. Fundamentalmente os dois têm objeto e objetivo idênticos. norteado pelas mesmas premissas2. de moradia modesta. 1. forçoso convir que se trata de um único instituto jurídico. garantindo o direito à moradia. 131). p. Outros. com acentuação do valor moradia familiar. e disposição de lei. CF/1988). De outra parte. regulado precipuamente pelo Código Civil. portanto. 1995. podendo o instituidor até destinar um palácio. regula o regime convencional do bem de família. p. 8. ou que esta perdeu sua ratio essendi. independentemente da manifestação de vontade dos beneficiários. no regime legal –.384 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil em vigor. também neste assunto há divergência.

Confirma-se o que já havia sido analisado sob a égide da Lei n. 649 e 650 do Código de Processo Civil e a cláusula de inalienabilidade inserta em doações e testamentos. no sentido de que tal regime se revela melhor do que o 4 O mencionado civilista assim se posiciona nesse particular: Nada justifica seja ela distorcida e deturpada. ficaram igualizadas. Tem aplicação restrita. 1.009/90. cit. 5 1 . 2003. perda de tempo etc. 8. regrada nos arts.725 do Código Civil. de acordo com o sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em vigor. sem nenhuma distinção. com o novo Código.677 do estatuto material. devendo corresponder aos litigantes honestos que batem às suas portas. a aplicação do limite de 1/3 do patrimônio líquido para a proteção do bem de família legal vem harmonizar o sistema.Direito de Família e Sucessões 385 legítimos créditos em face do proprietário do imóvel. op. cit. Tais premissas caracterizam a essência do instituto. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A expressão “no que couber”.. ed. na vigência do Código Civil de 1916: O bem de família por instituição voluntária.278/96. A honestidade precisa ser enaltecida. 1. Belo Horizonte: Del Rey. convivem pacificamente com a impenhorabilidade implantada pela Lei n. as regras patrimoniais da união estável e as do casamento. 8. abarcando o Subtítulo IV do Código Civil de 2002 e a Lei n. Diante disso. (Op. 3. mantendo sua coerência e compatibilizando os preceitos da Lei n. a impenhorabilidade processual dos bens relacionados nos arts. razão pela qual é permitido concluir pela existência de um sistema jurídico harmônico do bem de família. Da união estável. prevista nos arts. Art. favorecer maus pagadores e prejudicar credores que na atual sistemática já arrostam enormes dificuldades até receberem seus créditos. 20) Abalizada doutrina já comungava tal entendimento. (MARMITT. confiantes de que seus direitos sejam restabelecidos. 9. Arnaldo.009/90 com o novo Código Civil. 70 a 73 do Código Civil de 1916. e a Justiça não poderá jamais compactuar com privilégios descabíveis. p. Direito de Família e o novo Código Civil.). enfrentando uma verdadeira via crucis. p. In: DIAS. Maria Berenice. contida no art. prejudicando terceiros de boa-fé4. decepções. Juiz Federal Convocado. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável. p. 1. de se livrar o devedor de qualquer execução. não se encaixa em qualquer daqueles relacionados ao casamento1. de se implantar a insegurança nas relações jurídicas e de se destruir todo o direito obrigacional. no campo do regime de bens. JUSTIFICATIVA É vital observar que o regime legal no companheirismo.) Rodrigo da Cunha Pereira considera que.009/905. 31. Por isto a interpretação não pode transbordar dos limites visados pelo legislador.. PEREIRA. Rodrigo da Cunha (Coord.676 e 1. despesas. pena de se adulterar seu espírito. 273. com dissabores. 8. Não deve e não pode o referido diploma servir de instrumento para acobertar injustiças.725 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. concretiza a idéia de que a esfera de disponibilidade dos companheiros.

a exemplo do que se verifica em outros dispositivos.725.725 do texto codificado. de forma onerosa. IV e V do art. 6. 1. e daqueles adquiridos a título gratuito durante a união. 1. I. da própria razão da expressão “no que couber”. II. v. o que.) Comentários ao Código Civil. que também a atividade doméstica não-remunerada é considerada relevante e equiparada ao trabalho e à atividade profissional do parceiro. Desse modo. por analogia. Entretanto. as benfeitorias em bens particulares de cada companheiro e os frutos dos bens particulares de cada companheiro percebidos na constância do companheirismo ou pendentes no momento da dissolução da união. Direito Civil. Em síntese: o regime legal de bens do art. pois. 1. além dos bens adquiridos anteriormente ao companheirismo. o disposto no art. 282. Nos termos do art. Devem ser considerados excluídos. sendo irrelevante a demonstração da contribuição e do esforço comum para tanto. relativamente ao regime de bens. independentemente do 2 No sentido do texto é a orientação doutrinária de Álvaro Villaça Azevedo. inc. constante do art. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união companheiril. São Paulo: Saraiva. Antônio Junqueira de (Coord. 1. solidariedade e pluralismo. p. 2003. não se podendo cogitar de nenhuma inclusão outra. inclusive. 2004. é equivocado (AZEVEDO. Silvio. também não se comunicam os bens adquiridos por fato eventual.660. há presunção absoluta de comunhão de aqüestos na constância do companheirismo.659 do Código Civil de 2002 não se comunicam no regime legal de bens do companheirismo. a não ser dos bens adquiridos a título oneroso durante a constância do companheirismo. 1. como também não entram na comunhão os bens previstos nos incs. pois. 52. cumpre esclarecer que a esfera de disponibilidade dos companheiros. 271).725 do atual Código ao regime da comunhão parcial 2.725 do Código. 1. ed. 1. não há como equiparar o regime legal de bens previsto no art.725 do novo Código Civil é o regime de comunhão de aqüestos. em consonância com a orientação jurisprudencial expressa no Enunciado 377 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. como o art. com a devida vênia. entre outros.660. mesmo que na fundamentação o autor continue sustentando a existência de condomínio entre os companheiros. 19. 28. Mesmo no que tange aos outros regimes que não o legal do art. que determina a aplicação das normas acerca dos direitos da personalidade. Há. às pessoas jurídicas.386 III Jornada de Direito Civil regime da separação obrigatória do Código Civil de 1916. v. Em outras palavras: há a presunção de comunhão em partes idênticas nas aquisições de bens. 3 . “no que couber”. Álvaro Villaça. São Paulo: Saraiva.659. relevância normativa na expressão entre vírgulas constante do dispositivo legal. do pacto de convivência. Em sentido contrário: RODRIGUES. p. do novo Código Civil. com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior3. assim. em estrita submissão aos princípios de igualdade material. Reafirma-se. aplicando-se. AZEVEDO. durante o convívio dos companheiros. 1. 1. previstos no art. Tais conclusões decorrem. Os bens constantes do art. sob pena de violação dos princípios constitucionais e legais aplicáveis à espécie. os bens adquiridos anteriormente.

O regime de bens no companheirismo vincula-se indissoluvelmente à circunstância da convivência do casal sob o prisma econômico. Art. tampouco a Lei dos Registros Públicos. 452 do velho Código. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição. Convém lembrar. revela-se impossível cogitar de qualquer dos regimes comunitários – mesmo o da comunhão parcial nunca existirá na sua plenitude quanto aos companheiros. na ausência de registro. não haverá observância do sistema jurídico nacional a respeito da temática. já que a finalidade da inscrição é assegurar o acesso à informação. III. anteriormente ao trânsito em julgado. sujeita ou não a recurso. Lei n. bem como os adquiridos durante a convivência a título gratuito ou por fato eventual. nem sequer poderá 1 Código Civil. no particular. Daí a impossibilidade de estabelecer qualquer regra contrária à incomunicabilidade dos bens anteriores e dos bens adquiridos a outro título que não a título oneroso durante a união. Conforme já salientado.015/1973 (Lei dos Registros Públicos). desde logo. e ninguém tem o dever de estar informado.773 do novo Código Civil.Direito de Família e Sucessões 387 título de aquisição. ressalvada ao interessado. O Código Civil não o diz expressamente. ainda que sujeita a recurso. repetindo. como já foi analisado na evolução legislativa –. V. 29. 1. mas assim há de se concluir. só produzirá efeitos erga omnes se inscrita no registro civil. De resto. 1. . razão pela qual o princípio da liberdade do pacto (de convivência). entretanto. 9º. o art.773 Autor: João Baptista Villela. se ao ato não foi dada publicidade regular. a matéria somente pode ser enfocada sob a ótica constitucional. faz a sentença declaratória de interdição eficaz. Na união fundada no companheirismo. sofre bastante restrição quanto aos bens que podem ter regras de comunicabilidade estabelecidas em decorrência da autonomia da vontade. Do contrário. antes de efetuado o registro. que sua eficácia erga omnes depende de prévia inscrição no registro público 1. vale dizer. JUSTIFICATIVA O art. art. arts. a prova de conhecimento por parte do terceiro. 6. diante da existência de cooperação e contribuição no período de efetiva convivência dos companheiros. em matéria de união extramatrimonial. 92 e 93. com infringência a vários princípios e regras constantes da Constituição Federal de 1988.

203. o direito à percepção de um salário mínimo. malgrado a falta de registro.773 Autor: Sergio Feltrin.388 III Jornada de Direito Civil o curador assinar o termo de investidura (Lei n. ainda faltando o registro. conforme disposto no art. o direito ao recebimento do benefício mensal de que trata o art. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. Todavia. . nos termos da chamada “negative Publizität”. portador de uma deficiência mental. assegura ao interdito que não puder. Art. art. da CF. com ela. cede ante a prova do efetivo conhecimento. a incapacidade poderá ser oposta a quem sabia de sua existência. da Constituição Federal. surge para o interditado. o texto legal leva a crer que. Burkhard. JUSTIFICATIVA Independentemente da natureza jurídica da sentença de interdição. 6. 203. Art. inc. cabe observar que. 93. 1991. S. 2 Para uma curta notícia sobre a negative Publizität. prover sua manutenção. 1. parágrafo único). Tal seja o resultado final. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo. Deutsche Rechtspraxis: Hand und Schulungsbuch. 1. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição de deficiente mental (CC. o registro será provisório.773). consultar-se-á com proveito MESSERSCHMIDT. acompanhada das provas pertinentes. A negative Publizität parte da presunção de conhecimento oriunda do registro para chegar à presunção de desconhecimento pela sua falta. far-se-á ou a averbação da definitividade ou o cancelamento do registro.015/73. por exemplo. V. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. invertido o ônus da prova.773 Autor: Benedito Gonçalves. Antes do trânsito em julgado. V. München: Beck. art. por si ou sua família. embora sujeita a recurso. 400-401. contudo. A presunção de desconhecimento. 1. expediente técnico disponível no Direito alemão e perfeitamente aplicável ao Direito brasileiro 2.

A assistência social ao necessitado. em algumas situações. 226. caput. 203.Direito de Família e Sucessões 389 JUSTIFICATIVA Base legal: CC.744/95. especialmente em razão da funcionalização social do testamento. da Constituição Federal. no entanto. Percebe-se que houve inversão da ordem. à sucessão legítima. 1773 e 1767. em inúmeros casos.786 do novo Código Civil e o art. cumprindo estritamente o disposto no art. no sentido de o Estado tutelar especialmente as famílias constitucionais. Observe-se que a assistência social. 8. LICC. 1. Houve. modificação a respeito do conteúdo de tal autonomia privada. simultaneamente. inviabilizar. pela demora. a efetiva vontade do legislador. caput. passando a sucessão legítima a figurar antes da sucessão testamentária. ou seja. art. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: O Código Civil valoriza a sucessão legítima – em comparação com a sucessão testamentária –. considerando inclusive a manutenção de regramento ainda bastante detalhado dos institutos. que pode. CF. Busca-se. 5º.573 do Código Civil de 1916. e 5º. 1. aquelas relacionadas à conjugalidade (em virtude de casamento e de companheirismo) e à monoparentalidade. vem recebendo tratamento burocratizado. 226. 203. Art. I. JUSTIFICATIVA A proposta se baseia na comparação entre o art. na perspectiva do desenvolvimento nacional com a realização da justiça . é fonte exclusiva de subsistência. arts.786 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. inc. CF.742/93 e Dec. Juiz Federal Convocado. 1772. em sintonia com a Constituição Federal de 1988 (arts. implementar certos princípios da ordem econômica voltados à tutela e à promoção da pessoa humana inserida na sociedade. O intuito do novo Código é prestigiar a família do autor da sucessão. prevista no art. com a intenção clara de conferir maior importância à sucessão decorrente de lei. 1. Lei n. a par da inegável repercussão no âmbito da distribuição de renda em face das notórias desigualdades sociais. Tal não significa o desaparecimento da autonomia privada do âmbito do Direito das Sucessões. art. 1. V. instrumentos e normas jurídicas da sucessão testamentária. em perfeita sintonia com as transformações jurídicas operadas nos segmentos da propriedade e da família. XXIII).

na esfera da expressa declaração de justa causa para instituir cláusula de inalienabilidade. equivocada no sistema jurídico contemporâneo. teria manifestado sua vontade no sentido de prestigiar os relacionamentos de afeto e carinho que manteve em vida e. rebaixando a importância da autonomia da vontade para alterar os efeitos da sucessão ex lege ou ab intestato. Direito Civil: sucessões. de funcionalizar as 1 GAMA. à efetividade dos direitos humanos nas relações intersubjetivas. a justificação acerca da vontade presumida do autor da sucessão na sucessão ab intestato deve ser reconhecida como ultrapassada e. por isso. de regulamentar como melhor lhe convier sua sucessão. Com base nos valores atuais voltados ao solidarismo. teria indicado para suceder as pessoas previstas em lei. como na designação testamentária de filho eventual de pessoa existente à época da morte do testador. logicamente não se mostra atualmente coerente com os valores e princípios que norteiam o ordenamento jurídico contemporâneo. ao humanismo. p. o princípio da autonomia da vontade do testador sofre maiores restrições comparativamente ao sistema existente no período de vigência do Código Civil de 1916. à dignidade da pessoa humana. à cidadania. a exemplo do aumento. a alteração da ordem legal das duas espécies de sucessão – deixando de figurar em primeiro lugar a sucessão decorrente de disposição de última vontade. época de exacerbação do individualismo e do quaseabsolutismo da autonomia da vontade.390 III Jornada de Direito Civil social. entre outros. Toda a justificação apresentada para a sucessão ab intestato tradicionalmente fundou-se numa vontade presumida do falecido que. Todo o tratamento jurídico relativo à sucessão legítima e à sucessão testamentária deve ser repensado em termos de Direito de Família e direitos reais. pela nova lei. 28-29. Assim. especialmente à luz da Constituição Federal de 1988. O novo sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em relação ao Direito das Sucessões se revela mais voltado à priorização dos interesses social e familiar. se tivesse tido oportunidade. quase-absolutos. Desse modo. . Guilherme Calmon Nogueira da. assim. não se pode mais reconhecer ao testador poderes arbitrários. exatamente. do rol dos herdeiros necessários. incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre bens integrantes da herança e na redução das liberalidades inoficiosas. O novo perfil da sucessão testamentária. Se tal justificação se mostrava adequada e razoável em outros tempos. apenas e tão-somente para atender a interesses egoísticos seus. deve abranger especialmente valores existenciais. Nesse sentido. devidamente constitucionalizada. à repersonalização. no sentido de considerar que a propriedade e a família têm reconhecidamente (inclusive por força de normas constitucionais) função social de altíssima relevância. para passar a ser mencionada primeiramente a sucessão decorrente de lei – é significativa quanto à maior proteção do Código Civil de 2002 à sucessão legítima. Cuida-se. disciplinando a destinação de todos os bens do falecido1.

Professor e Advogado ENUNCIADO: Aplica-se o inciso I do art. tendo em vista todo o histórico e fundamentos do Direito das Sucessões. caput Autor: Francisco José Cahali. quando convocados por direito próprio. 1. 1.790 pode levar o intérprete a considerar que o patrimônio objeto de herança em favor do sobrevivente seja aquele cuja aquisição é onerosa. Francisco José. Art.790. . 2. JUSTIFICATIVA A redação do caput do art.790. Porém. ou de origem gratuita. HIRONAKA. mesmo que onerosa a substituição. se o falecido promoveu a sub-rogação de bens particulares. Professor e Advogado ENUNCIADO: Entende-se por bens adquiridos onerosamente na vigência da união o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência. I Autor: Francisco José Cahali. e não apenas na concorrência com filhos comuns. para efeito de integrar a 1 Confira-se a respeito. com mais detida análise. considera-se ter havido um equívoco do legislador ao indicar no referido inciso I apenas filhos e não descendentes comuns 1. 2003. Assim. excluídos aqueles adquiridos em sub-rogação aos bens anteriores. JUSTIFICATIVA Pela análise sistemática do Código. São Paulo: Revista dos Tribunais. reconhecendo o primado da pessoa humana na dimensão do ser sobre todos os outros valores do ordenamento jurídico. ed. Giselda. esse patrimônio não deve integrar a herança da qual participa o sobrevivente. CAHALI. Curso avançado de Direito Civil. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com netos ou outros descendentes comuns. embora o título aquisitivo seja oneroso.Direito de Família e Sucessões 391 situações jurídicas patrimoniais em favor das situações jurídicas existenciais. deve-se levar em conta. 1. Art.

III. I c/c art. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Caso a concepção ocorra após esses dois anos. Art. presumem-se na constância do casamento os filhos havidos por inseminação artificial homóloga. do novo Código Civil. aplicando-se à hipótese o art. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A legitimação para a sucessão. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar 1 Para maior aprofundamento. devendo a hipótese ser tratada como prole eventual de terceiro. 1. por um prazo definido de dois anos entre a abertura da sucessão e a concepção. A solução está na utilização da analogia. a inclusão na sucessão testamentária do filho concebido por inseminação artificial homóloga.798 do Código Civil. ter resguardados seus direitos sucessórios. JUSTIFICATIVA De acordo com o art. se os filhos havidos por inseminação artificial homóloga devem ser considerados na constância do casamento. O problema é que não se pode admitir uma sucessão eternamente provisória. a aguardar eventual herdeiro a ser concebido por inseminação intra-uterina da viúva. 1. mesmo que falecido o marido. ver nota acima. 1. apenas o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência1. mesmo que falecido o marido doador do sêmen. com o sêmen congelado do marido pré-morto. Art. 1. ou seja. admitindo-se. assim. § 4º. em princípio. Ora.798 Autor: Renato Luís Benucci. estende-se também aos filhos ainda não concebidos quando da morte do autor da herança em caso de inseminação artificial homóloga. 1. após falecido o marido.798 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. o filho havido por inseminação artificial homóloga não participará da sucessão do pai. nos mesmos moldes que a prole eventual de terceiro.392 III Jornada de Direito Civil respectiva herança do sobrevivente.800. uma interpretação sistemática do novo Código Civil indica que. 1. ambos do novo Código Civil.597. deveriam. prevista no art.799. .

o ponto de partida de nossa investigação é a regra posta no art. 2004. tem de sobreviver ao falecido. quando se tratar de embriões excedentários que.Direito de Família e Sucessões 393 ENUNCIADO: O art. Código Civil francês. bem como à natureza jurídica do embrião congelado in vitro. de modo a contemplar esse filho posterior? Negar direito sucessório ao embrião in vitro implantado no ventre materno após a morte do pai e autor da herança violaria o princípio constitucional da igualdade dos filhos? Para responder a essas questões. contemplando apenas os herdeiros pré-existentes. detentora. dentre os legitimados a suceder. ed. até por imperativo lógico. feita após a morte do pai. 1. A terceira presunção tem lugar diante dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga. isto é. como sucede com freqüência. 3. mediante o congelamento do sêmen para fecundação futura. segundo a lei.798. Zeno.1)1. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Inexistência de violação ao princípio constitucional de igualdade dos filhos. art. O legislador estabeleceu. Instalam-se controvérsias na doutrina diante das novas formas de paternidade jurídica criadas pelo Código Civil.). teria algum direito sucessório no tocante à herança do pai pré-morto? As partilhas já realizadas. para fins de legitimação sucessória. poderão ser implantados e gerados pela mãe biológica. p. 462. IV e V). Código Civil italiano. JUSTIFICATIVA O art. a realizada com sêmen de terceiro (ou doador). da disponibilidade sobre eles. verbis: Art. 1. ante a diversidade de situações. Trata-se de princípio adotado na generalidade das legislações (cf. art. o filho gerado após a morte do pai.798 exclui. 1. . deveriam ser refeitas. 1. A segunda. 906.661. assim. III. A primeira delas decorre da fecundação artificial homóloga. precisa existir quando morre o hereditando. FIÚZA. Código Civil comentado. por meio da utilização do sêmen deste. a qualquer tempo. 1. que só teriam legitimação para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.597 do Código Civil de 2002 criou novas presunções legais de paternidade (incs. al. São Paulo: Saraiva. mediante técnica de reprodução assistida (RA). Em outras palavras.033. Ricardo (Coord. 2. Código Civil português. mesmo que falecido o marido. 1 VELOSO. Uma das mais acirradas diz respeito aos direitos sucessórios do filho havido de inseminação artificial homóloga ou heteróloga.798 do Código Civil vigente. O herdeiro. mediante prévia autorização do marido. tanto o embrião congelado in vitro como os filhos havidos por inseminação artificial ocorrida após a abertura da sucessão. art. 1.

poderá ser estabelecida a paternidade post mortem com base na verdade biológica. Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama. mesmo fora do útero. da Carta Magna. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. 1. 41. pode-se considerar a viabilidade do filho ter direito à reparação do dano sofrido. e a implantação do embrião foi feita somente após a morte do pai. de acordo com a melhor interpretação do art. caput.. da Constituição de 19882. no entanto. em face do estado de filiação reconhecido pelo Código Civil (art. Na segunda hipótese. Ressalta. p. 2003. diante do dano patrimonial que a criança terá por ser excluída da sucessão hereditária de seu pai. é vital o reconhecimento de que os filhos havidos por procriação assistida heteróloga terão os mesmos direitos de qualquer outro filho. diante da inexistência de direitos sucessórios (. então.. § 6º. Na primeira hipótese. do Estatuto da Criança e do Adolescente. diante da prática espúria realizada por sua mãe.597) e do imperativo de igualdade posto no art. nessa parte. Guilherme Calmon Nogueira da. diante da evidente desigualdade que seria provocada relativamente à criança. que não se concebe a possibilidade jurídica da prática relacionada ao emprego de material fecundante congelado do ex-marido (ou do ex-companheiro) após a ocorrência da morte daquele que deixou seu sêmen congelado. ao filho assim havido deveriam ser assegurados todos os direitos sucessórios em igualdade de condições com os demais filhos. considerando-se que a concepção já se teria verificado.) e que apenas na eventualidade do marido ter assumindo o risco de tal prática. in vitro. 936. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. Para o mesmo autor. o filho teria direito à herança. porquanto ainda não concebido à época da abertura da sucessão. Desse modo. em contrariedade ao ordenamento jurídico em vigor. Ainda se poderia sustentar que. 937-938. Idem. p. 227. a solução lógica seria a de que o filho havido não teria direito sucessório algum. § 6º. daquelas em que a fertilização se deu anteriormente. Assim. 227. inclusive sucessórios. sob a forma de lucros cessantes. mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 3. com base na responsabilidade civil subjetiva da mulher que resolveu . sobretudo em se tratando de inseminação ou transferência de embriões post mortem? Pela leitura fria dos textos legais. poderíamos principiar diferenciando as hipóteses em que a fertilização se deu quando já estava morto o doador do material fecundante. 2 3 GAMA.394 III Jornada de Direito Civil Qual seria. ao manifestar o consentimento a que sua esposa pudesse ser inseminada com seu sêmen. qualquer lei que venha a ser editada e que pretenda estabelecer a inexistência de direito sucessório em favor do filho havido por técnica de reprodução assistida heteróloga deverá ser declarada inconstitucional por clara afronta ao disposto no art. também na primeira hipótese. a solução hermenêutica apta a compatibilizar a regra da legitimação sucessória com as relações de filiação decorrentes dos diversos processos de reprodução assistida.

ed. Comentários ao novo Código Civil. un ´droit acquis´ pour l´héritier (. No mesmo sentido a doutrina de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka. Imagine-se a conturbação proveniente de situações verdadeiramente deletérias. 2. teremos apenas uma célula fora do corpo da mulher.. 87. 5 6 . Giselda Maria Fernandes Novaes. à partir de ce moment. p. Eduardo de Oliveira Leite: A nova disposição não abre espaço a qualquer dúvida: os nascituros e os nascidos no momento da abertura da sucessão podem ser chamados a ambas as espécies de sucessão (. qualquer solução que viesse assegurar direito sucessório a filho oriundo de inseminação artificial (ou transferência de embriões) post mortem esbarraria em questões de ordem prática. estão apenas duas classes médicolegais: o feto e o feto nascente6. quando do próprio sistema é possível extrair a solução que assegure o primado da Justiça pelo caminho menos tortuoso na acomodação dos interesses eventualmente em conflito. 938) 4 Ressalta Paul Roubier que é a partir da abertura da sucessão que se produit la dévolution du patrimoine. HIRONAKA. para quem. tendo como único fator de limitação o prazo prescricional da ação de petição de herança. No caso. 21. E se os bens partilhados já houvessem sido gastos. Paul. v. como nas hipóteses em que o nascimento se der após o encerramento do inventário. v. na condição de pessoas concebidas. sobretudo quando os herdeiros agiram de boa-fé? E será que os herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucessão não teriam direito adquirido àqueles bens que herdaram quando inexistia esse “filho temporão”?4. 1933. consistirá na parte que ele teria direito na herança deixada pelo falecido pai e que foi distribuída entre os herdeiros. que jamais pode ser equiparada ao conceptus referido no Código Civil. 1. 2º e. 2003. La doctrine courante admet qu´il y a. conceber e fazer nascer a criança que não terá qualquer direito sucessório em virtude da morte anterior de seu pai – diante da verdade biológica –. 1. O art. como ressalva o Prof..)5. a solução que propugnamos parte do pressuposto de que o embrião só pode ser tratado como vida humana. depois de fixado no útero materno. t. Les conflits des lois dans le temps: théorie dite de la non-rétroactivité des lois. normalmente. 388) LEITE. (ROUBIER. ao se referir às pessoas já concebidas. Entendemos não ser função do juiz problematizar a aplicação da norma jurídica. São Paulo: Saraiva.828). a merecer a adequada proteção do Estado. Antes disso. Rio de Janeiro: Forense.. está fazendo alusão ao nascituro. p. 2. em que um filho do de cujus viesse a nascer anos após a realização da partilha. Paris: Sirey. Comentários ao Código Civil.). Com muito mais razão em se tratando de material fecundante mantido em congelamento.798 só pode ser interpretado em consonância com o art. p 99. 2003. (Idem.Direito de Família e Sucessões 395 De fato. 20. O próprio Código Civil ressalva a situação do herdeiro aparente (art. podendo ocorrer até vários anos depois.. p. será perfeitamente viável ao filho exigir a reparação do dano patrimonial que. Eduardo de Oliveira.

A. Silmara J. deve-se considerar o estabelecimento da paternidade com atribuição do nome de família à criança. Chinelato e Almeida: (. op. hão de ser tratadas igualmente. os filhos havidos por quaisquer das técnicas de reprodução assistida. p. 10 BANDEIRA DE MELO. São Paulo: Saraiva. 1.) na fecundação in vitro. pois. 1. sua existência é intra-uterina (pars viscerum matris). No mesmo sentido o magistério clássico de Paulino Jacques: Todas as pessoas das mesmas condições que se encontrarem em idênticas circunstâncias. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. regra esta. 11. 35. a . p. seja de fecundação in vitro. estaria violado o princípio da igualdade entre os filhos. com finalidade de implantação futura no útero materno. Em suma. 227 da Constituição Federal. não se poderá falar em nascituro enquanto o ovo (óvulo fertilizado in vitro) não tiver sido implantado na futura mãe. lhes assistirá ação para compelirem o Estado..396 III Jornada de Direito Civil Ora. Celso Antônio. 7 8 9 MAIA. e embrião in vitro nascituro não é. não obstante o estado de filiação legalmente assegurado (art. 5º. diz Celso Antônio Bandeira de Melo. Pela mesma razão não se poderá reputar nascituro o embrião congelado. direito sucessório algum terão. Chinelato e. mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 9. O princípio da isonomia. isto é. In: Enciclopédia Saraiva do Direito . Sendo assim. Em raciocínio inverso. p. 54. desde que a implantação do embrião no ventre materno ou a fecundação do óvulo tenha se dado após a morte do autor da herança. 1980. p. Paulo Carneiro. o conceito de nascituro sempre e apenas quando haja gravidez. pressupondo a utilização de material genético deixado pelo marido (ou companheiro) falecido. poderão invocar os mesmos preceitos legais e comparecerão diante dos mesmos juízos.. terão os mesmos direitos civis e políticos..015. seja ela resultado de fecundação in anima nobile (obtida naturalmente ou por inseminação artificial). emanada do princípio maior da isonomia. se assim não acontecer. ed. impondo-se. 2001.597). 2000. O conceito de nascituro não pode ser estendido ao embrião in vitro. sempre que existirem fatores de desigualdade. pode a lei dispor de modo diferente. conforme técnicas de reprodução assistida8. o art. Tutela civil do nascituro. 38-52. adstrita a esta contingência até que dele separe7. ALMEIDA. de que trata o § 7º do art. conforme se depreende das abalizadas lições de Silmara J. São Paulo: Malheiros. Nesse sentido é também a opinião de Guilherme Calmon Nogueira da Gama: Nos casos de reprodução assistida post mortem. nessa hipótese. ou quem quer que lhes haja negado tratamento igual. GAMA. 1. v. preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. Nascituro. cit. 3. nascituro é aquele que está por nascer. pois. E nem se alegue que. A. São Paulo: Saraiva. petrificado no caput do art. no ventre materno (no uterus).798 refere-se ao nascituro. por sua vez. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais10.

são tratadas desigualmente pela lei 11.. todas as pessoas que não se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias. os escólios do mestre Celso Antônio: Os que já existem recebem um dado tratamento. incestuosos etc. É à diferença entre existir e não existir (ter ocorrido ou não ter ocorrido) que o direito empresta força de fator distintivo entre as situações para lhes reconhecer o seu direito de igualdade.). p. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles12.. p. de outro lado. Paulino. c) a terceira tina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Registre-se que o critério de discrímen aqui não tem qualquer relação com fatores ignominiosos há muito banidos do nosso ordenamento jurídico (filhos ilegítimos. conceito e conteúdo”. de um lado. para. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar. cit. impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é. (Grifos nossos) Celso Antônio nos mostra com extraordinária clareza os requisitos para que se façam determinadas diferenciações sem quebra do princípio isonômico: (. assegurar direito sucessório apenas aos filhos existentes na data da abertura da sucessão não viola o princípio da isonomia.) o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação. mais uma vez. afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. fundamento lógico. os que não existem e virão a existir receberão outro tratamento. p. naturais. Da igualdade perante a lei: fundamento. transcreva-se. . 21-22. 11 JACQUES. cumpre verificar se há justificativa racional. 2. Finalmente. 1957. Rio de Janeiro: Forense. b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado. h) que todas as pessoas que se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias são tratadas igualmente pela lei. cit... i) que. isto é. mas refere-se à própria existência ou não de um ser legitimado a suceder (nascituro). (JACQUES. g) que a igualdade de situação supõe a igualdade de condições e circunstâncias. 234. adulterinos. 12 BANDEIRA DE MELO. op. ressalta Paulino Jacques (. nem se restringe ao fator tempo. aquilo que é adotado como critério discriminatório. à vista do traço desigualador acolhido. com o seu pressuposto lógico da igualdade de situação. No caso. ao contrário.Direito de Família e Sucessões 397 Entre as conclusões a que chegou em sua obra “Da igualdade perante a lei: fundamento.. dada a absoluta disparidade de situações. 226)..) f) que a igualdade jurídica não é outra coisa que a igualdade relativa. atribuir o específico tratamento jurídico em função da desigualdade proclamada. conceito e conteúdo. Nessa linha de pensamento. op. in concreto. ed.

No tocante à sucessão da mãe. não. Art. E. caber-lhe-á valer-se dos meios próprios para provar o estado de filho. havendo deixado óvulos ou embriões para implantação em outra mulher (barriga de aluguel). . 1. ao direito adquirido e à coisa julgada. estado médico-legal que só adquiriu posteriormente.398 III Jornada de Direito Civil atribuir disciplinas diversas. não ostentava a natureza de ser nascente. os quais. não haverá alteração dessa conclusão na hipótese de a procriação ter sido promovida por pessoas solteiras (com ou sem união estável). dentre eles o respeito ao ato jurídico perfeito. Entretanto. os fatos já existentes foram e continuam sendo. 1. Saliente-se. assim. se os óvulos ou embriões só seriam implantados posteriormente. p. O casamento apenas estabelece a presunção da filiação a favor do filho. Hipótese aparentemente mais complexa. ocorre quando a mãe vem a falecer. se esse filho estava concebido à época da abertura da sucessão do pai. nas situações em que a lei prevê. mas da qual se extrairá a mesma conclusão. Assim. tão-somente. à guisa de conclusão. ou seja. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 13 Idem. Inexistindo a presunção legal. salvo se. em nascituro. correriam sério risco se viéssemos a admitir que o filho nascido anos após o encerramento do inventário do pai fosse titular de direito sucessório quanto aos bens há muito partilhados. venham a ser desequiparados 13. todos eles tratados do mesmo modo. Juiz Federal Convocado. por outro lado.798. Ora. na hipótese. afastando-se. Tal fator de desigualação guarda total consonância com o tratamento jurídico diversificado. por outro fator logicamente correlacionado com alguma distinção estabelecida. não é ilimitada a possibilidade de discriminar. E essa correlação lógica entre fator de discrímen e tratamento desigual não se choca com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. naquela data. Enfim. só estarão legitimados a suceder os filhos nascidos ou concebidos na data do evento morte. não se poderia falar. não poderia o filho ser excluído da sucessão ou deserdado. quem já era nascituro na data da morte do autor da herança legitima-se a suceder por força do disposto no art.798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. mesmo nesta hipótese. no nosso entender. para a questão sucessória interessa saber. qualquer direito sucessório. a ser reconhecido em qualquer situação. Quem. Fosse assim. que o mero estado de filho. 31-32. não implica o direito absoluto e inafastável à sucessão do pai.

cuja pretensão inerente à petição de herança será deduzida no prazo prescricional de dez anos. Não se pode olvidar. e 227. de acordo com o novo Código Civil. A nova filiação: o biodirieto e as relações parentais. a conclusão referida no texto foi alcançada com a apresentação de interpretação razoável (e em conformidade com a Constituição Federal de 1988) do art. 1. que o projeto do novo Código Civil teve sua redação iniciada no fim da década de sessenta.798. 2003. 1000). caput e § 5º.798 do texto codificado atual. da igualdade dos filhos em direitos e deveres e.798 do novo Código Civil. a vocação hereditária da pessoa humana a nascer. assim. no estágio atual do Direito brasileiro. p. Deve-se distinguir embrião de nascituro. ao se referir apenas às pessoas já concebidas. a esse respeito. a questão se coloca em outro contexto. cujo tema central era a filiação resultante da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. diante dos princípios da dignidade da (futura) pessoa humana. a contar do falecimento do autor da sucessão. No que tange ao embrião ainda não implantado no corpo humano. 1. 226. . porquanto no sistema jurídico brasileiro é vedada a possibilidade da reprodução assistida post mortem. O legislador. 1 Em outro trabalho. porquanto este já vem se desenvolvendo durante a gravidez. 1. bem como no caso da criopreservação de sêmen ou de óvulo para futura utilização. sendo necessária somente a espera do nascimento para verificar se houve (ou não) a aquisição da herança ou do legado.597 do novo Código Civil. ambos da Constituição Federal)1. deve ser equacionada a questão acerca da possibilidade da vocação dos embriões congelados – e daqueles resultantes da utilização do material fecundante congelado – na sucessão mortis causa. Assim. principalmente. devendo abranger.718 do Código de 1916. não atentou para os avanços científicos na área da reprodução humana e. desse modo. § 7º. especialmente com a possibilidade de congelamento de embriões na perspectiva da futura transferência para o corpo de uma mulher. 1. Deve -se ponderar. 1. (GAMA.Direito de Família e Sucessões 399 ENUNCIADO: A regra do art. do melhor interesse da criança (arts. não há como se admitir a legitimidade do acesso da viúva ou da ex-companheira (por morte do ex-companheiro) à técnica de reprodução assistida homóloga post mortem. diante do princípio da igualdade de direitos entre os filhos. no que concerne aos aspectos e efeitos civis. adotou o parâmetro do revogado art. Guilherme Calmon Nogueira da. que o embrião não-implantado não pode ser considerado no bojo do art. ao formular a regra contida no art.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões já formados e àqueles a se formar. ausente a gravidez. 1. época em que ainda eram incipientes as notícias a respeito das técnicas de fertilização in vitro com posterior congelamento de embriões – especialmente os embriões excedentários. JUSTIFICATIVA Diante das novas técnicas de reprodução medicamente assistida. diante da redação do art.

400 III Jornada de Direito Civil O tema relacionado à capacidade para suceder e à reprodução assistida post mortem é dos mais polêmicos e. Existem. Contudo. com sua implantação posterior ao falecimento do pai e b) a do embrião formado a partir do sêmen preservado (atualmente. 109-110. 1. pois não havia concepção no momento da abertura da sucessão. 42. a saber. não. 132. p. Francisco José Cahali2 observa que. havendo sério problema a ser resolvido na hipótese de nascimento da criança depois de já encerrados o inventário e a partilha (ou a adjudicação) dos bens do autor da sucessão. A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criança. indubitavelmente. no sentido de considerar possível reconhecer o direito sucessório à criança resultante de técnica de reprodução assistida post mortem. que o filho do falecido. Com fulcro nos valores e princípios constitucionais especialmente relacionados à dignidade da pessoa humana e à efetivação dos direitos humanos e fundamentais também no âmbito das relações privadas. além da própria circunstância 2 3 4 CAHALI. propõe o emprego da analogia para solucionar a questão. variados posicionamentos a respeito do tema. Débora. Dos alimentos. Eduardo de Oliveira. pois. a seu turno. fruto de técnica de reprodução assistida post mortem. a admissibilidade jurídica das técnicas de reprodução assistida post mortem no Direito brasileiro. sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade. a contragosto. diante da regra do art. Francisco José.597 do Código Civil atual. A doutrina contemporânea. e não há problema antecedente ao próprio Direito das Sucessões. o autor concluiu. LEITE. Débora Gozzo 3. Eduardo de Oliveira Leite4. Para o autor. p. terá direito à sucessão como qualquer outro filho. por sua vez. GOZZO. o novo Código Civil não oferece solução transparente. a despeito da gravidade da questão. sugerindo o ajuizamento da ação de petição de herança para tanto. p. pode-se acrescentar o óvulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante. apresenta posturas diversas sobre o assunto. é inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução assistida no período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrião formado ou seu material fosse utilizado para reprodução. na segunda. distingue duas situações: a) a do embrião concebido in vitro. a primeira hipótese autoriza o direito à sucessão hereditária. ao passo que. da mesma maneira que se admite a nomeação de filho eventual de pessoa certa e determinada como possível herdeiro testamentário ou legatário. era inadmissível a constituição de vínculo de parentesco entre a criança gerada e o falecido (cujo material genético fora utilizado). . no sistema jurídico anterior ao novo Código. especialmente à luz do Código Civil em vigor. pois já houve concepção.

a melhor solução é considerar que o art. na hipótese de filho extramatrimonial não reconhecido pelo falecido.799. como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. não autoriza a admissibilidade do recurso a tais técnicas científicas. e a própria inclusão do nascituro no rol dos que têm capacidade para suceder confirma a não-coincidência entre capacidade de direito e capacidade para suceder. I.Direito de Família e Sucessões 401 de ocorrer afronta ao princípio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situações jurídicas existenciais. das técnicas de reprodução assistida post mortem. assim. 1. Art. . tem maior proximidade com a capacidade de fato. simultaneamente. desse modo.799. Portanto. diferentemente da capacidade testamentária ativa que. pelo ordenamento jurídico brasileiro. equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrião ou do material fecundante do falecido e. haverá mais uma hipótese de cabimento de petição de herança. sua constitucionalidade). 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. assim. a que envolve o emprego de técnica de reprodução assistida post mortem. Assim. 1. deduzida a pretensão dentro do prazo prescricional de dez anos. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. a contar do falecimento do autor da sucessão. A capacidade sucessória passiva em geral aproxima-se bastante da noção de capacidade de direito (ou de gozo).798 do novo Código Civil disse menos do que queria. Não há correspondência absoluta. buscando-se. Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por problema de inconstitucionalidade. as duas hipóteses indicadas). do Código Civil não permite ao testador indicar futuros ou atuais embriões. ou seja. formados a partir do seu material fecundante. conforme já foi considerado. a questão se coloca no campo da inadmissibilidade. No entanto. os interesses dos demais herdeiros. 1. como visto. devendo o intérprete proceder ao trabalho de estender o preceito aos casos de embriões já formados e àqueles a se formar (abrangendo. Juiz Federal Convocado. O problema que surge caso a criança venha a nascer após o término do inventário e da partilha pode ser tranqüilamente solucionado de acordo com o próprio sistema jurídico atual em matéria de herdeiros legítimos preteridos – por exemplo. Deve-se admitir a petição de herança. em sendo reconhecida a admissibilidade jurídica do recurso às técnicas de reprodução assistida post mortem (e.

do Código Civil em vigor. não contaminando a própria disposição testamentária que. HIRONAKA. Art. Em outras palavras: não pode o testador indicar sua própria prole eventual no contexto do art. 1. ao indicar a outra pessoa (cônjuge. p. abrange os filhos resultantes da adoção. considerando a imposição legal a respeito da existência da pessoa indicada no momento da abertura da sucessão 3. I. poderá ser concretizada. A condição deve ser declarada inconstitucional.799. não há nenhum óbice a que o testador aponte os filhos de apenas uma pessoa identificada e existente à época da abertura da sucessão. ser filho de origem consangüínea ou de outra origem. 1. por sua vez. Lembra a autora que o testador poderá obter o mesmo resultado de maneira reflexa. Juiz Federal Convocado. companheiro ou mesmo pessoa com quem nunca manteve relacionamento afetivo) como aquela existente na época da abertura da sucessão. do novo Código Civil –. p.799. nos termos do art. o dispositivo legal admite que os herdeiros testamentários ou legatários sejam concebidos e venham a nascer no período de dois anos – referido no art. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Giselda Maria Fernandes Novaes. 94. inc. tendo-se por não-escrita a condição inconstitucional2. da Constituição Federal. Como leciona Giselda Hironaka1. § 4º. 1. Idem. Ao se referir aos filhos. Giselda Maria Fernandes Novaes. 226. CC. da reprodução 1 2 3 HIRONAKA. notadamente diante do próprio reconhecimento constitucional das famílias monoparentais no art. . 96. I.800. § 4º. A hipótese em tela – relativa aos filhos de pessoa determinada e existente à época da abertura da sucessão – não autoriza ao testador indicar futuros ou atuais embriões formados a partir de seu material fecundante como possíveis herdeiros testamentários ou legatários.402 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Outro tema de relevo a respeito da designação testamentária de filhos eventuais de pessoa indicada e existente à época da abertura da sucessão diz respeito à necessidade de haver indicação de mais de uma pessoa existente para permitir a validade e a eficácia da disposição testamentária. Não será permitido – por manifesta inconstitucionalidade – ao testador apontar que a instituição testamentária foi feita sob a condição de o eventual filho ser do sexo masculino ou do sexo feminino.799. não podendo ser considerado apenas o primogênito como sucessor testamentário. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O filho eventual de pessoa existente à época da abertura da sucessão. 1.

593. pessoas estas ligadas pelo laços da filiação a outras que ele indicou. 130. não se restringindo aos filhos relativos ao parentesco natural. § 6º.. I. p.. Contemplar os ainda não concebidos representa. inc. I. pessoas que o testador não conheceu em vida. da Constituição Federal. ainda: Poder-se-ia.069/90 – o ECA). A expressão “filhos ainda não concebidos”. para o testador. 2003). da reprodução assistida heteróloga e da posse do estado de filho. Giselda Hironaka também se posiciona no mesmo sentido.596 do novo Código Civil e 20 da Lei n. quer ainda porque não adotados antes de sua morte (HIRONAKA. acrescentando. somente pode ser interpretada à luz dos valores e princípios da Constituição Federal de 1988. 227. 82). inserida atualmente na legislação infraconstitucional (arts. quer porque não concebidos. do novo Código os filhos fruto da adoção2. contemplar os filhos das pessoas que indicou. Guilherme Calmon Nogueira da.799. 1. Sobre tal assunto. buscar afastar o filho adotivo da sucessão em que foi indicado. inc.799. Giselda Maria Fernandes Novaes. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. devendo-se reler o texto da seguinte maneira: filhos cuja parentalidade ainda não havia sido estabelecida relativamente às pessoas determinadas pelo testador e existentes à época da abertura da sucessão. o filho fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga (sem o emprego de material fecundante da pessoa indicada pelo testador) e o filho resultante da posse do estado de filho1. nos dias atuais é perfeitamente possível o reconhecimento da parentalidade-filiação no contexto do parentesco civil que. diante do preceito contido no art. o testador deveria excluir filho adotivo. 1. produzirá todas as conseqüências dos vínculos de paternidade. isso sim. filhos estes que não conheceu nem conhecerá. 1. 93). Em sentido contrário. Francisco José. De acordo com o texto: CAHALI.Direito de Família e Sucessões 403 assistida heteróloga e da posse do estado de filho. inserida no art. surge o tema envolvendo a possibilidade de o filho eventual ser aquele decorrente de outra origem que não a consangüinidade – aí inserindo-se o filho adotado. cit. maternidade e filiação resultantes da consangüinidade (GAMA. Mas parece que nem mesmo essa possibilidade de exclusão pode prevalecer se se atentar ao fato de a lei tentar tutelar. a igualdade material entre os filhos independentemente da origem. veja a orientação de Maria Helena Diniz: Diante do estágio atual da lei. 8. 1. p. 2 . Logo. p. JUSTIFICATIVA A respeito da hipótese prevista no inciso I do art. 1. Contudo. 152). em verdade. pelo fato de ter sido ele concebido anteriormente à abertura da sucessão. deve-se considerar a incidência automática da regra principiológica contida no art. p. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. não podem ser excluídos da capacidade testamentária passiva especial do art. ou seja. no campo dos seus efeitos. 1 Débora Gozzo apresenta a questão apenas sob o prisma do filho decorrente da adoção (op. cit. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário (op.799 do novo Código Civil.

799. geração. além disso. permite expressamente que o testador venha a contemplar pessoa ainda não concebida (nondum conceptus). fazendo com que a adoção deixe de ser um ato de amor para atender a finalidades econômicas. deve ser interpretado em consonância com o princípio que manda perquirir a real intenção do testador (CC. beneficiando. I. gerando problemas emocionais à criança adotada para tais fins.404 III Jornada de Direito Civil Art. do testador) e do herdeiro. ante a não-aplicabilidade do princípio do superior interesse da criança. como bem observa Maria Helena Diniz: (. 1.. salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão. I. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. muito embora se referisse a “prole eventual”. A questão sobre a qual divergem doutrina e jurisprudência é a seguinte: Em se tratando de sucessão testamentária beneficiando prole eventual. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. progênie. 1. mas o neto. 1.799. o bisneto é prole do ascendente. ou pessoas indicadas por ele. inc. Regra semelhante já continha o CC/19161. 2 . 112). Diante do estágio atual da lei. do CC/2002. Filho é prole.799. JUSTIFICATIVA O art. estabelecendo uma exceção à regra da necessária coexistência do de cujus (no caso. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário.. 1. E. é preciso atender a vontade do testador. inc. Prole encerra significado mais amplo: linhagem. inclusive para evitar que alguém viesse a adotar com o único fito de obter o benefício testamentário. Se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos da pessoa designada. 1. com isso.) A expressão “prole eventual” só compreende os filhos e não os netos da pessoa indicada pelo testador. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos.718 do Código de 1916 era firme no sentido de que o conceito de “prole eventual” não abrangeria os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador. que poderá ter assim 1 Art. descendência. 1.899 c/c o art. no lugar de “filhos não concebidos”2. art. o testador deveria excluir filho adotivo. incluem-se nessa categoria os filhos adotivos da pessoa designada pelo testador? E na hipótese de esse filho haver sido gerado em “barriga de aluguel”? A construção doutrinária forjada à luz do art.718: São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador. os filhos que poderá ter uma pessoa.

2004. 3 DINIZ. Com efeito. a menos que haja referência expressa a estes por parte do testador. v. nem mesmo em face da ressalva atual no sentido de serem os filhos ainda não concebidos.) A posição não merece ser mantida. Testamentos. pois não descendem direta e imediatamente de pessoas já existentes por ocasião da abertura da sucessão4. 4 5 6 7 . 3. os filhos a que se refere o inciso I do art. de 10/1/2002) e o (Projeto de Lei n. ed. p. 172. excluindo os adotivos. não só por força da determinação expressa do princípio igualitário do art. Direito das Sucessões. caso contrário o mesmo deveria ser pensado das pessoas indicadas no testamento que. adotar uma criança não pode ser visto como uma hipótese de se substituir ou desviar a disposição testamentária. Zeno. VELOSO. 227.10. tem sido feita no sentido de incluir os filhos legítimos e legitimados. FIÚZA. p. 1. Arnoldo. São Paulo: Saraiva. A Constituição Federal não faz distinção entre filhos. 9. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito das Sucessões. Giselda Maria Fernandes Novaes. da Constituição Federal. em razão de vínculo de consangüinidade3. que se refere à prole eventual. e deixando de incluir os netos. § 6o. Novo Código Civil comentado. 1993. A interpretação do art. reforçado. 6. p. deixassem de fazê-lo7. ed.626 deste Código Civil6. n. 1. HIRONAKA. 18.. entendimento. São Paulo: Saraiva. No mesmo sentido a doutrina de Arnoldo Wald: Pergunta-se se no conceito de prole eventual entram apenas os filhos legítimos ou também os adotados e os filhos naturais reconhecidos. 854. 2003.). 98-99. rev. p.799 são tanto os filhos biológicos como aqueles que vieram ter à família pelos laços do afeto do coração.). Zeno Veloso já defendia que o filho adotivo devia estar incluído naquela expressão –“prole eventual” –. AZEVEDO.596 e 1. nesses termos: (. como do disposto no art. Giselda Hironaka também entende dessa forma: A doutrina anterior afastou também a legitimidade sucessória do filho adotado pela pessoa indicada no testamento. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2004. diz o autor. 92-93. conforme se procurará fundamentar a seguir.. ed. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. Comentários ao novo Código Civil: parte especial – do Direito das Sucessões. 9.Direito de Família e Sucessões 405 disposto para dar continuidade a seu patrimônio. ed. WALD. 2. Nem adotar uma criança pode ser visto como forma de beneficiar monetariamente do quanto disposto no testamento. São Paulo: Saraiva.406. 6.. Belém: Cejup. n. Nesse sentido. 20. e atual. utilizando-se até então de forma contraceptiva. aum.960/2002). v. qualquer que seja a origem ou o tipo de relação mantida por seus genitores. Antônio Junqueira de (Coord.718. 428.O fato de as pessoas indicadas no testamento como pais da prole contemplada terem adotado uma criança não pode representar presunção de tamanho ranço. 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente5. 1992. Maria Helena. agora. diante dos artigos 1. 10. Ricardo (Coord.

. mesmo na nova legislação. A resposta à questão apresentada. STJ. a menos que houvesse referência expressa do testador (Wald. Com a mesma conotação apresenta-se a adoção no atual Código Civil. 4. por igual (. admitindo. indicou importante norte jurisprudencial. . ocorre com a finalidade precípua de se inserir alguém na deixa testamentária. Cicu (1954:238). se da cédula testamentária constar expressa referência ao fato da pretensão de contemplar apenas os filhos consangüíneos da pessoa designada. Em acórdão paradigma. inclusive dos adotivos (CC. exige o sopesamento de dois princípios gerais: o que manda perquirir a real intenção do testador (CC. não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos. A intenção do legislador foi. por maioria de votos. todos os filhos da pessoa designada herdam. se insere no conceito de prole. 156-157. p. Desse modo. lavrada em data anterior à CF/88 e que contemplava os “filhos legítimos” de pessoa designada pelo testador. aliás atendendo ao que a atual Constituição pretendia. art. 1. o col.899 c/c o art. parecendo inclinar-se no sentido da prevalência da vontade do testador. (Coleção Direito Civil.). não permitir qualquer diferença entre as espécies de filiação. 1. sem dúvida. não se poderá contemplar o filho adotivo. entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais essa afirmação peremptória. Em outras palavras.406 III Jornada de Direito Civil Silvio Venosa assume a mesma posição. possibilitar a contemplação dos filhos de sangue. que equipara os adotivos aos legítimos.). ao comentar a lei italiana. São Paulo: Atlas. na nova sistemática. 2004. na verdade.. É evidente que as leis não foram criadas para serem fraudadas. não obstante tenha deixado de conhecer do recurso. já a legitimação adotiva e a adoção plena das leis revogadas não mais permitem diferença entre a filiação natural e a filiação civil. 112) e o que assegura a igualdade de todos os filhos. no qual se discutiu a interpretação de cláusula testamentária. Contudo. Sílvio de Salvo. 1988:94). A pessoa indicada poderia adotar exclusivamente para conseguir o benefício testamentário.. art. 7). Se a adoção. conforme nosso ordenamento. Cremos que na atual legislação incumbe ao testador excluir expressamente os filhos adotivos se não desejar incluí-los. 41 da Lei n. 8. 8 VENOSA.596). Direito Civil: Direito das Sucessões. no entanto. o filho adotivo.)8. expressamente: Se o testador não esclarecer. Essa também é a opinião de A. ou seja.. Lembrese de que houve sucessivas alterações de direito sucessório em favor do filho adotivo. ed.069/90 (.. filhos provenientes ou não de união com casamento. isto é. A intenção do legislador foi a melhor. Contudo. Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade. por força do art. O testador não fazendo referência (e sua vontade deve ser respeitada).. incumbe ao juiz impedi-lo (. a exclusão dos filhos adotivos quando o testador assim o determinar.

mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos.O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de norma constitucional. cujo reexame nesta instância especial demandaria a interpretação de cláusula e a reapreciação do conjunto probatório dos autos. de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de filhos legítimos. 24. RSTJ.A análise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expressão filhos legítimos na cédula testamentária vincula-se. p. RECURSO DESACOLHIDO. II . sabidamente vedados. votaram os Ministros Barros Monteiro. A força constitucional. sem qualquer especificação.Sem terem as instâncias ordinárias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei.Direito de Família e Sucessões 407 Por outro lado. a formação cultural do testador. DOUTRINA. embora também tenham evidenciado a manifesta divisão de opiniões entre os ministros. ALCANCE DA EXPRESSÃO. em atenção ao princípio da igualdade. 1. Essa é a conclusão que se extrai do acórdão. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. III . como a época em que produzido o testamento. o princípio da igualdade dos filhos. na espécie. É que. LEGATÁRIOS. no sistema constitucional vigente. assim resumido na ementa: DIREITO CIVIL. em qualquer situação. 159. p.A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva. não há mais a distinção entre filho legítimo e ilegítimo. As discussões travadas por ocasião do julgamento ratificam esse entendimento. 301. LEGATÁRIO AINDA NÃO CONCEBIDO À DATA DO TESTADOR. penso. no caso. INTERPRETAÇÃO DO TESTAMENTO. 203137/PR. RDR. Não se trata. Rel.577 do Código Civil. no que se refere à prevalência da vontade do testador em confronto com o princípio constitucional da igualdade dos filhos. missão reservada ao Supremo Tribunal Federal9. a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. 214. FILHOS LEGÍTIMOS DO NETO. nos termos seguintes: Não me parece. 5 DA SÚMULA/STJ. a que assim dispunha se tem hoje por revogada. atua também sobre a vontade da 9 REsp n. as condições familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto. DJ 12/8/2002. . CAPACIDADE SUCESSÓRIA. p. manifestou-se o Ministro Ruy Rosado de Aguiar. carece o recurso especial do prequestionamento em relação à alegada ofensa aos arts. 428. IV . Entendendo que deveria prevalecer. Pela supremacia da vontade do testador. na circunstância dos autos. constando mera referência aos filhos eventuais de tal pessoa. Cezar Rocha e Aldir Passarinho Junior. deve-se entender abrangidos na disposição os filhos adotivos. que se deva ter preocupação com a vontade do testador para interpretar e aplicar seu testamento.572 e 1. ENUNCIADO N. v. v. nem a lei poderá estabelecê-la. para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento. à situação de fato descrita nas instâncias ordinárias. I .

mas porque a Constituição não faz a distinção. os filhos que João tiver em outro leito. da mesma forma que pode instituir como seu herdeiro ou legatário entre os filhos “A”. op. discriminação alguma pode ser oposta aos filhos gerados em útero locado. havendo-se por não escrita qualquer condição de natureza discriminatória10. de forma que aquela distinção feita pelo testador – acredito que com a intenção manifesta de discriminar – hoje não prevalece. de seu neto João. O mesmo entendimento é aplicável às hipóteses de “barriga de aluguel”. 94. Nada impede. Se. Tudo depende dos termos da cédula testamentária. ou sua deixa deve ser neutra? Quer parecer que condição desse jaez é inconstitucional por representar discriminação em razão do sexo. será lícito ao testador submeter sua deixa à condição de ser o filho esperado um varão ou uma criança do sexo feminino. se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos. assim. da disposição testamentária. Pode também deixar expresso que serão contemplados apenas os filhos que João tiver com Maria. tornando-a ilícita. deve ser de logo afastada qualquer discussão que invoque o princípio da igualdade como regra impeditiva do estabelecimento de discrímen em desfavor de filho adotivo. sem qualquer especificação de sua origem. excluídos. tão-somente o filho “ B”. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos. por exemplo. cit. ser filho biológico ou adotivo. no que se refere aos beneficiários. ou da origem dos filhos. entendendo-se que o testador não quis estatuir qualquer fator de discriminação. não se poderá interpretar a cláusula de modo a restringir o direito dos filhos adotivos. no entanto. Se o testamento se refere apenas a filhos. que o testador contemple o filho varão que Maria venha a conceber. por quem nutre maior afeição. . Não se está falando aqui em filhos do testador.. e caso tal filho venha a ser gerado em útero alheio. a qual deve ser lida e interpretada conforme a Constituição. não fará jus ao benefício testamentário. mas em filhos de pessoa por ele designada. constar do testamento que a “deixa” é destinada ao filho “gerado por Maria”. No mesmo diapasão do voto proferido por Ruy Rosado de Aguiar é o magistério de Giselda Hironaka: E. portanto. Nada dispondo o testador. Deve. Com a devida vênia aos respeitáveis entendimentos em sentido contrário. Não porque se deva interpretar o testamento de um modo ou de outro.408 III Jornada de Direito Civil parte. “B” e “C”. 10 HIRONAKA. prevalecer a vontade do testador. p. Do contrário.

O período de separação de fato do testador casado.723. os casos de separação de fato. Além de discriminatória.719. o mesmo não se verificando quando se tratasse de instituição de herança ou legado em favor do concubino da testadora casada1. Tal regra proibitiva mantinha íntima relação com o disposto no revogado art. 1. previsto no inciso III do art. III. 1. portanto. Juiz Federal Convocado. a regra revogada desconsiderava a espécie de união existente entre o testador e a instituída como herdeira ou legatária. 1. ed. M. 550 do novo Código). como regra imperativa.719. 6. inclusive. foi expressamente prevista. Coube à jurisprudência.727 do Código Civil). JUSTIFICATIVA O inciso III do art. 1.474. que impedia a indicação. somente vedava a instituição de herdeira ou legatária.Direito de Família e Sucessões 409 Art. que vedava a doação de bens pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice. com a cominação da sanção de nulidade à disposição testamentária que a instituísse como beneficiária. bem assim com o art. 50-51. Durante a vigência do Código anterior. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro não sofre a proibição prevista no art. em interpretação nitidamente voltada à evolução dos costumes e valores sociais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. 1. Código Civil brasileiro interpretado. distinguir situações de companheirismo 1 SANTOS. deixando de levar em conta. III Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. do Código Civil. proibir e invalidar qualquer negócio ou benefício em favor daqueles que mantinham vínculos afetivos fora do casamento. O ranço machista prevaleceu na construção da norma legal do Código de 1916. com significativas alterações.801. p. Tais disposições legais (arts. 1. de Carvalho. 1. independentemente do período de separação de fato (art.801 do novo texto codificado corresponde ao revogado inciso III do art. como beneficiário de seguro. referido. . de pessoa proibida de receber doação. restringir o alcance da regra legal e. Observa-se que o inciso III do art. inc. 1. v. 24.801. 1. com tratamento legal voltado a restringir. 1958. § 1º). 1. desse modo. sancionando. 1. III.474. todos do texto de 1916) representavam a visão negativista da antiga codificação a respeito das relações extramatrimoniais.801.177 e 1. J.177 do Código Civil de 1916 (atual art. a falta de legitimidade da concubina do testador casado para herança testamentária e legado.719 do Código de 1916. 1. apenas a mulher concubina. somente é aplicável aos casos de concubinato (art.

1. inc.960/2002. inc. 6. uma impropriedade na redação do inciso III. 1. genericamente. que. § 3º. III.801.719. Revista dos Tribunais. Com efeito.801 do novo Código Civil confirma a previsão constante no § 1º do art. p. No mesmo sentido: GOZZO. 1. p. 23-25. da Constituição Federal). I. Com o advento da Constituição Federal de 1988. se um deles for casado. do Código Civil de 19167. 114. poderá testar instituindo o concubino como herdeiro ou legatário. p. 226.723. precisa ser corrigida. em matéria redacional.727). à evidência. RSTJ n. III. haverá claro retrocesso na matéria envolvendo o companheirismo que. 670. não mais se insere no rol das hipóteses de falta de legitimidade para suceder do revogado art. somente é aplicável aos casos de concubinato fundado em outra razão que não a manutenção formal do casamento. e diante da regra expressa constante do art. v. procura corrigir o 6 7 . abrange as duas situações: a do concubino de testadora casada e a da concubina de testador casado4. caso esteja separado de fato do cônjuge (sem culpa do testador) por mais de cinco anos6. inc. no entanto. do Código Civil em vigor corrige o equívoco histórico do Código de 1916. haverá nítido retrocesso comparativamente ao sistema jurídico anterior. O art. Há. no sentido de que a disposição contida no inciso III do art. sob o prisma formal. assim. 193. se o inciso somente se refere ao concubinato. 2 3 4 5 BARREIRA.410 III Jornada de Direito Civil daquelas outras de concubinato propriamente dito2. Se não for adotada tal interpretação. 5 º. 1994. o Projeto de Lei n. Dessa forma. Caso venha a ser exigido o prazo de cinco anos de separação de fato entre os cônjuges para permitir que aquele que viva em união estável fundada no companheirismo possa testar em favor do companheiro. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. Eduardo de Oliveira. empregando o gênero masculino que. 96. No mesmo sentido: LEITE. logicamente que o companheirismo não está abrangido pelo art. 1. reconhecer a validade das disposições testamentárias. das doações e do seguro em favor daquela3. ao concubino de testador casado. 1. além de se prosseguir distinguindo companheiro de concubino. 1. A Constituição de 1988 e a proibição de a concubina do testador casado ser nomeada herdeira ou legatária. sendo irrelevante o período de separação de fato da pessoa casada – e que vive em companheirismo – para que possa instituir sua companheira como herdeira testamentária ou legatária5. é implementado. desde a construção jurisprudencial na distinção entre concubina e companheira. Débora. p. o princípio da igualdade entre os gêneros (art. embora este se refira aos companheiros. Desse modo. Wagner. ao se referir. no trabalho de interpretação da norma. Posição diversa é adotada por Débora Gozzo.801. considerando a existência de impedimento matrimonial que também se aplica ao companheirismo e. um pai e uma filha que constituam união fundada na sexualidade são concubinos. o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou no sentido da necessidade de distinguir a companheira da concubina e. A respeito de tal ponto. a previsão constante do inciso III acerca da separação de fato do testador. ago. e não aos concubinos (art. 62. Assim.

Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. o cônjuge supérstite herdará sozinho.Direito de Família e Sucessões 411 Art. respectivamente1. 1. só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança se estiveram casados no regime da separação convencional de bens ou. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se à deserdação a regra prevista no art.) Art. passa a concorrer. 1. na primeira e segunda classes.801 do novo Código Civil. estiver separado de fato do cônjuge”.816 do Código Civil. que. ocupando. JUSTIFICATIVA (não apresentou.801. 1. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. simultânea e alternativamente. pouco importando o regime de bens. salvo se este. o falecido possuísse bens particulares. se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos. hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens. . com os descendentes e ascendentes do de cujus. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. Há.816 Autor: Guilherme Couto de Castro. o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade da herança. A concorrência com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento. I.829 vem se revelando um dos temas mais controversos de toda a disciplina do Direito das Sucessões. (. nesse caso – e sozinho –. O dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art.829.) inciso III – o concubino do testador casado. no entanto. 1. Grande parte da equívoco da redação do inciso III do art. 1 Não havendo descendentes ou ascendentes. inc. propondo a seguinte: “Art.829. devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. se não estava separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos quando da abertura da sucessão. JUSTIFICATIVA A interpretação do art. sem culpa sua.830. 1. mesmo ocupando a terceira classe dos sucessíveis. 1. alterando a ordem de vocação hereditária em benefício do cônjuge sobrevivente.. 1. O referido dispositivo inova substancialmente o direito anterior.. 1. É o que estabelece o art. em razão da Comissão formada sobre o novo Código Civil junto àquele órgão). Nesse ponto cabe fazer uma correção preambular. entregue ao Conselho da Justiça Federal. Em outras palavras. 1. outra proposta. a terceira classe dos sucessíveis.838 do CC/2002. no sentido de apenas reduzir de cinco para três anos o prazo de separação de fato constante do inciso III (conforme consta do relatório do Desembargador Federal Mairan Maia.

não haverá concorrência com os descendentes se o cônjuge sobrevivente estava casado com o falecido no regime da comunhão universal de bens.641). Mas. Nos termos do inciso I do art. no fundo. REALE. uma razão de ordem jurídica. 2 3 Nesse sentido. 1. 1999. O projeto do novo Código Civil: situação após aprovação pelo Senado Federal. ou no da separação obrigatória (art. desde o momento em que passamos do regime da comunhão universal para o regime parcial de bens com comunhão de aqüestos. São Paulo: Letras Jurídicas. Seria injusto que o cônjuge somente participasse daquilo que é produto comum do trabalho. São Paulo: Saraiva. Passemos. Os demais direitos sucessórios do cônjuge não possuem qualquer vinculação com o regime de bens. mais a mulher do que o homem 3. necessariamente. . Não é verdade. é preciso atentar ao fato de que houve alteração radical no tocante ao regime de bens. Maria Helena Braceiro.412 III Jornada de Direito Civil doutrina vem sustentando que o novo Código Civil teria vinculado. o objetivo da regra de concorrência foi a proteção do cônjuge desprovido de meação: No que se refere à igualdade dos cônjuges. sendo desnecessário recordar que anteriormente prevalecia o regime da comunhão universal. o direito sucessório do cônjuge sobrevivente ao regime matrimonial de bens pactuado2. ficava excluída a idéia de herança. não havendo razão alguma para ser herdeiro. Nesse caso. coordenador e supervisor da comissão que se incumbiu da elaboração do anteprojeto de Código Civil. quando casado no regime da separação parcial de bens (note-se). Como bem posto pelo Professor Miguel Reale. De maneira que são duas as razões que justificam esse entendimento: de um lado. por exemplo. Na concorrência com os ascendentes. Miguel. 2004. Tendo já a metade do patrimônio. pouco importa o regime. quando outros bens podem vir a integrar o patrimônio e ser objeto de sucessão. p. vide DANELUZZI. Ou seja. de tal maneira que cada cônjuge era meeiro. que é a mudança do regime de bens do casamento. casado no regime da comunhão parcial. a absoluta equiparação do homem e da mulher. à análise pontual de cada uma dessas hipóteses excepcionais. a regra é a concorrência. pois a grande beneficiada com tal dispositivo é. o autor da herança não houver deixado bens particulares. agora. O direito real de habitação será conferido ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens (art.831). por razões óbvias. optando o dispositivo por enumerar as exceções. e a outra. o cônjuge. Aspectos polêmicos na sucessão do cônjuge sobrevivente. ed. O regime de bens só influi no direito de concorrência do cônjuge com os descendentes e nada mais. a situação mudou completamente. 1. 2. 61 e ss. 1829. A primeira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes afasta aqueles casados no regime da comunhão universal de bens. ou se. concorre com os descendentes e com os ascendentes até a quarta parte da herança.

com a integralidade da herança. 1. Nesse sentido o dispositivo é expresso.5804/6-00. 1. Com essa supressão. o cônjuge sobrevivente não teria a qualidade de herdeiro. Flávio Pinheiro. não tendo mais contemporaneidade o disposto na Súmula 377 do STF.miguelreale. no entanto. 1. O regime da separação obrigatória é aquele imposto por lei para as pessoas que contraírem o matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento. Essa posição do Professor Reale já foi rechaçada por duas decisões recentes do eg. ainda persistir a dúvida sobre o inciso I do artigo 1. para casar. (Projeto de Lei n. pois vai de encontro aos termos expressos do dispositivo questionado. n. . haverá o direito de concorrência quando o casamento estiver submetido ao regime da separação convencional de bens.687 e seguintes do Código Civil. Em suma. ou no de separação de bens". decisão liminar de efeito suspensivo proferida em 1//9/2004. de suprimento judicial (art. o eminente Prof.641). com a máxima vênia. Não obstante. A terceira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abrange os casados no regime da comunhão parcial de bens. 1. não merece prosperar. Rel. finaliza o referido artigo propondo a alteração legislativa do dispositivo. apesar da argumentação por mim aqui desenvolvida. 977 veda aos cônjuges casados sob tal regime a constituição de sociedade entre si ou com terceiros. inexiste o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes quando o regime de bens é o da separação obrigatória. Esse entendimento. os quais se confundem. previsto e disciplinado nos arts.829 refere-se ao art. todo o patrimônio do de cujus foi adquirido na constância do casamento. Rel. E por haver direito do sobrevivente à meação dos aqüestos. que forem maiores de sessenta anos. no caso.640. e AI 313. julg. TJSP: AI n. “se casado com o falecido no regime de comunhão universal. 1. os adquiridos durante a união. que não se comunicam. Miguel Reale manifestou a posição de que também os casados no regime da separação total convencional estariam excluídos da concorrência. no regime da separação legal de bens. Não se confundem os dois regimes de separação. ou seja. E o próprio Professor Miguel Reale. Ou seja. O convencional é aquele eleito pelos cônjuges mediante pacto antenupcial. Roberto Stucchi. E exatamente por não se admitir qualquer tipo de comunicação patrimonial é que se afasta o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes. O equívoco está sendo sanado via projeto de lei.641. em 4/11/2003. Pelo mesmo motivo é que o art. e também no site www. eliminando o adjetivo "obrigatória". a fim de evitar qualquer burla à imposição legal5.Direito de Família e Sucessões 413 A segunda exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abarca os casados no regime da separação obrigatória de bens. o remédio será emendá-lo. somente estará assegurada a concorrência do cônjuge com os descendentes quando se tratar do regime da separação convencional de bens 6.6414 do Código Civil. A contrariu sensu. em artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo no dia 12/4/2003. quando o falecido não possuía bens particulares. quando a remissão correta seria ao art. 6.com.828.4144/1-00. Essa separação é total e permanente.br. in verbis: Se. não 4 5 6 O inciso I do art. prevista no art 1. como que reconhecendo a insustentabilidade de sua posição. que reconhecia comunicarem-se. 364. ou que dependerem. atingindo inclusive os bens adquiridos na constância do casamento. parágrafo único.960/2002).

Acesso em: 27 set. Principais inovações no Código Civil de 2002.adv. a qual. Nessa última hipótese. no sentido de que a concorrência do cônjuge restringe-se aos bens particulares: a) Se a ratio essendi da proteção sucessória do cônjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meação. em se tratando do regime da comunhão parcial de bens. 2002. 2004. só poderá ser casado sob o regime de separação convencional de bens ou de comunhão parcial. Nesse sentido é a doutrina de Eduardo de Oliveira Leite. A meação do de cujus não fará parte do acervo hereditário do cônjuge supérstite. o consorte sobrevivo.414 III Jornada de Direito Civil haveria razão para assegurar qualquer quinhão ao cônjuge em detrimento dos descendentes. podemos elencar as seguintes razões ou justificativas que respaldam o nosso entendimento. A partir daí. entre eles Carlos Roberto Gonçalves8. sustentam que a participação se dará sobre todo o acervo. independentemente da eterna polêmica entre mens legis e mens 7 A intenção da vocação hereditária do viúvo ou da viúva no novo Direito Sucessório brasileiro é a de assegurar uma parcela patrimonial sobre os bens particulares do sucedido. a combinação dos diversos processos de interpretação recomenda a prevalência do processo teleológico sobre o sistemático. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. Disponível em: <www.659. bens não integrantes do patrimônio comum. A contrariu sensu. Tal posição não é pacífica. Rolf Madaleno 7. 8 . O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. Carlos Roberto. Nesse sentido as lições de Maria Helena Diniz: Para tanto. Vários autores. o cônjuge somente será sucessor nos bens particulares.829. 1. as justificativas do anteprojeto e do projeto de lei e os valores que o dispositivo almejou resguardar. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do de cujus. tão-somente. I). formado a partir do casamento. Francisco José Cahali.gontijo-familia. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Essa foi a mens legis. MADALENO. a concorrência sobre todo o acervo iria de encontro à própria mens legis. GONÇALVES. São Paulo: Saraiva. Giselda Maria Fernandes Hironaka. para cujo alcance serão tomadas em consideração as circunstâncias que rodearam a elaboração do texto. I. Entretanto. Não existindo bens particulares. vale dizer.br>. 93. O novo Direito Sucessório brasileiro. eticidade e operabilidade. p. somente dos descendentes. ou seja. haverá o direito de concorrência se estavam casados no regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares. a meação a que faria jus em decorrência do regime (CC. caberá ao cônjuge. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira. Maria Helena Braceiro Daneluzzi e Zeno Veloso. O argumento central dessa última corrente é o princípio da indivisibilidade da herança. por força do art. 1. levando-se sempre em conta os pilares da socialidade. art. Rolf. Inácio Carvalho Neto e Maria Helena Diniz. O intérprete que assim procede despreza a vontade do legislador. o que só poderá ocorrer no regime da comunhão parcial de bens e no regime convencional da total separação de bens.

d) O princípio da unidade da herança não pode ser visto como dogma. 1. Afirma Eduardo Zannoni que.570). rompe-se o princípio da unidade da herança e. 3. p. Maria Helena. Admitir tal possibilidade implicaria violação ao princípio da eticidade. quando casados no 9 ZANONI.G. B y D (art. nesse ponto. Por outro lado. na verdade amante de sua esposa. Sendo assim.. apud DANELUZZI. cit. como na hipótese em que o cônjuge moribundo recebe doação de um determinado bem (art. op. I) de exceção ao princípio da unidade. tal interpretação também vulnera o princípio da operabilidade. 1. o cônjuge sobrevivente só concorrerá com os descendentes: quando estavam casados no regime da separação convencional.271). à semelhança do que existe em diversos outros ordenamentos jurídicos. deixa-se de atender ao princípio da socialidade.315) y la outra mitad integra el acervo sucesorio al cual concurren solo los hijos legítimos. al cónyuge supérstite se le liquida la mitad en las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal disuelta (art.).829 implica qualquer prejuízo ao sistema. 3. . não terá parte alguma na divisão dos bens gananciais. que pessoa conhecemos não possuiria sequer um único bem particular.). pois os casados sob o regime da comunhão parcial concorreriam com os descendentes em qualquer situação. b) Assegurar a concorrência sobre a totalidade da herança de acordo com a existência ou não de bens particulares pode dar ensejo a fraudes.576).571 e 3. 1. 178. o qual.576. nem o seu rompimento pelo disposto na parte final do inciso I do art. I) feita por suposto amigo. Afinal de contas. representadas pelos seus descendentes.Direito de Família e Sucessões 415 legislatoris. quedando excluido el cónyuge supérstite (art.659.P). como o argentino. podemos concluir que os trapos usados pelo mendigo são bens particulares tanto quanto o vestido Chanel da rica senhora. que corresponde ao cônjuge falecido (. ao se privilegiar quem já era detentor de meação em detrimento das gerações futuras do autor da herança. foi mais claro que o nosso Código Civil (vide arts. (art. cit. Sobre los bienes gananciales (B. 3. a cuya adquisición concurren por cabeza el cónyuge supérstite (Cs) y los hijos legítimos A. como prevê o art. o dispositivo constituiria letra morta. 3. p. Em suma.. ainda que sejam aqueles de uso pessoal (art. V)? Partindo do pressuposto de que não se poderia condicionar a natureza jurídica de bens particulares ao valor deles. com o único objetivo de assegurar a concorrência desta sobre os bens integrantes da meação do marido. c) A interpretação de que a existência de qualquer bem particular assegura o direito de concorrência ao acervo total retira do dispositivo todo sentido prático.. Eduardo.. Manual de Derecho de las Sucesiones. Ora.576)’ (Manual de derecho de las sucesiones. quando o cônjuge supérstite concorre com os descendentes. 471)9. sempre constituirá critério válido para se penetrar no sentido e alcance de qualquer norma jurídica. Trata-se (o inc. 1. E exemplifica: Se distinguen dos masas de bienes: los propios del causante (B. 1659.

1. afastando-se da herança.829. desde que. I. o consorte sobrevivo. só poderá ser casado sob o regime da separação convencional de bens. podemos referir a posição adotada por Maria Helena Diniz. Mas quando analisam a questão relativa ao regime da comunhão parcial. Enfrentando a matéria. os bens que integravam a sua meação. na última hipótese – comunhão parcial de bens com bens particulares do falecido –. Art. os bens particulares e os que integravam a sua meação. Isso porque o aludido dispositivo somente autoriza essa concorrência quando o regime de casamento do cônjuge sobrevivo com o de cujus não é o da comunhão universal de bens. de participação final nos . pelo regime matrimonial de bens. ou o da separação obrigatória (art. por força do art. 1. Sustenta a autora haver a concorrência do cônjuge com os descendentes do falecido. JUSTIFICATIVA A redação do preceito insculpido no art. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia ENUNCIADO: O cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens concorre com os descendentes do outro na sucessão legítima apenas com relação aos bens particulares que este deixou. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. CC) ou. quando casados no regime da participação final dos aqüestos. no regime da participação final dos aqüestos ou da comunhão parcial de bens. nesse caso. Para tanto. o falecido deixou bens particulares. 1.641. alguns parecem olvidar a meação e utilizam fundamentos diversos para justificar a incidência da cota sucessória do cônjuge supérstite sobre todo o patrimônio deixado pelo de cujus. porque aquele titulariza a sua meação. ainda. Nessa linha de entendimento.829.416 III Jornada de Direito Civil regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares. I Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. Ocorre que.829. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. os doutrinadores sustentam que o regime da comunhão universal de bens exclui a concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes do falecido. ou seja. 1. o legislador não estabeleceu o real alcance da herança pertinente ao cônjuge supérstite. assim. se casados pela comunhão parcial. Nas duas últimas hipóteses. I. do novo Código Civil tem dado margem a interpretações diversas acerca do direito sucessório do cônjuge quando concorre com a primeira classe legalmente convocada – os descendentes. alcançando. o falecido possuía patrimônio particular.

o qual consolida o entendimento de que a herança legalmente deferida. justifica as restrições legalmente fixadas para o ingresso concorrente do cônjuge sobrevivo. 6. sem prejuízo do direito real de habitação que possa subjetivar. em concorrência com os descendentes. Logo em seguida. naquele dispositivo. acreditamos ser necessário um posicionamento sobre a matéria. sustenta que o cônjuge concorre em igualdade de condições com os descendentes do falecido.831 do Código Civil. não pode o cônjuge sobrevivente. daí por que formulamos o enunciado antes transcrito.o que sempre ocorrerá no regime da comunhão parcial. 1. a primeira classe convocada à sucessão. que a menção à existência de bens particulares do de cujus no inciso I do art. conjugada a outros fundamentos. há de absorver também o objeto da herança que deverá arrecadar.830 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. em muitos dispositivos. porque. ao cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens restringe-se aos bens particulares deixados pelo falecido. 1.829 do CC não pode funcionar tão-somente como requisito exigido para a incidência do direito sucessório concorrente do cônjuge sobrevivo.830. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares. 1. razão que. pois. Art. todavia. Curso de Direito Civil brasileiro. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. seu direito sucessório não pode ser identificado com o direito sucessório dos descendentes. o direito sucessório legalmente outorgado a ele.Direito de Família e Sucessões 417 aqüestos ou de comunhão parcial. São Paulo: Saraiva. à semelhança do regime da comunhão universal. Aliando-se às condições referidas no art. contudo.830. 2002. já titulariza a meação. p. Entendemos. induvidosamente. conquanto o cônjuge tenha passado à condição de herdeiro necessário. não vislumbramos razoabilidade na incidência da herança concorrente do cônjuge sobre todo o patrimônio deixado pelo falecido para alcançar os bens particulares e aqueles que integraram a sua meação. invocar a culpa do de cujus para fins de manutenção de seus direitos sucessórios à herança daquele. exceto se já tiver direito à meação em face do regime matrimonial de bens1. Maria Helena. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Nos termos do art. Estes integram. salvo se o fato culposo tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. 1 DINIZ. v. separado de fato há mais de dois anos. nos termos do art. o novo Código evidencia que. 112-113. 1. . Sendo assim. Com essas considerações. 1.

Acesso em: 28/9/2004. de culpa stricto sensu ou dolo. MEDINA.573 e seus incisos. 1. imputando-lhe o fato de estar separado de fato há mais de dois anos. desde que prove não ter tido culpa na separação. Na última hipótese.com/doctri/notas /nt990827. sempre que o cônjuge estiver concorrendo com filhos menores do autor da herança. a depender de prova da culpa pela separação. ali.830 estabelece que. não deu causa à separação3. Graciela. Aos herdeiros basta comprovar a situação fática da separação e o lapso de tempo decorrido. consoante destaca Graciela Medina: En el sistema vigente el problema reside en determinar quien debe probar la culpabilidad del cónyuge supérstite a fin de lograr la exclusión hereditaria conyugal. não poderá ser decidida nos próprios autos do inventário. É o caso. 82). Mas se a convivência se tornara impossível em razão de o falecido não mais nutrir amor ao cônjuge. determinando o afastamento compulsório do suposto adúltero do lar conjugal e. paralelo al de la presunción de la buena fe. apenas os legitimamente interessados na exclusão do cônjuge. embora. Un sector de la doctrina entiende que deben hacerlo los herederos que pretenden excluir al viudo. quien afirma la culpabilidad tiene que probarlo. Caso qualquer dos herdeiros legitimamente interessados 2 no afastamento do cônjuge contraponha-se à habilitação do supérstite. divirja a doutrina quanto ao ônus da prova da culpa. Inclui qualquer ato ou omissão que importe violação grave dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. y otros en cambio consideran que a los herederos les basta demostrar la situación objetiva de la separación y que el sobreviviente para conservar su vocación debe probar su inocencia. Caberá ao cônjuge sobrevivente provar a culpa do falecido. Entretanto. por exemplo. passados mais de dois anos do cumprimento da medida cautelar de separação de corpos.html>. Reforma al Código Civil argentino en materia sucesoria. o cônjuge a quem foi imputado o adultério vem a falecer. o cônjuge sobrevivente poderá ser chamado à sucessão. pois o cônjuge separado de fato há mais de dois anos herdeiro não é. Disponível em: <http://www. podendo ou não adquiri-la. 1. não cabe alegação de culpa. Não tem legitimidade para suceder. ou seja. são partes legítimas para postular a declaração de não-legitimação do supérstite. os que herdarão ou terão acrescidos os seus quinhões na hipótese de afastamento daquele. no curso desse processo. A situação é similar no Direito argentino. 1. A questão é solucionada no projeto de reforma. Nesse sentido o art.830 é expresso. salvo se tal fato tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. abrindo-se ao cônjuge a oportunidade de comprovar que: não estava separado.418 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. a exemplo de todas as hipóteses previstas no art. em que um dos cônjuges propõe contra o outro ação de separação judicial com fundamento no adultério deste e ainda obtém medida cautelar de separação de corpos. À semelhança do que ocorre na ação de exclusão de herdeiro indigno (interpretação sistemática). 1 2 Não se trata de exclusão. por importar questão de alta indagação. O vocábulo foi empregado em sentido lato. art. La comisión propone que pierde el derecho hereditario el culpable solamente y como la presunción de inocencia es un principio básico del ordenamiento jurídico. em face do interesse evidente de incapazes (CPC. mesmo nos casos de separação de fato há mais de dois anos. essa não-legitimação1 do cônjuge separado de fato. parece razoável sustentar a impossibilidade de o cônjuge sobrevivente invocar a culpa4 do de cujus. deve o juiz remeter a questão às vias ordinárias. 3 4 . o lapso temporal de separação é inferior a dois anos. Excepcionalmente deve ser admitido pedido de afastamento formulado pelo Ministério Público.eldial.

poderão ser tomadas por empréstimo e utilizadas em outro processo. em que se discuta a manutenção ou não do direito sucessório do cônjuge inocente. injustamente. O que não se pode admitir é que a questão da culpa só venha a ser alegada depois de aberta a sucessão. nos autos do inventário ou por escritura pública.830. 5 Entretanto. se o feito já estava instruído. 1. a que se refere a parte final do art. Art. pressupõe a existência de culpa do falecido. O fato de ambos haverem promovido a separação consensual impede seja resgatada a discussão a respeito. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Pode o cônjuge herdeiro renunciar ao direito real de habitação. essa instrução pode e deve ser aproveitada na ação em que se discutirá a não-legitimação do herdeiro separado de fato. competiria ao cônjuge que pretendesse alegar inocência. teria imputado ao outro um adultério inexistente.831 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. . Nas hipóteses em que a separação de fato decorreu de fato penal típico (lesão corporal. quando ainda vivo o suposto culpado. sevícias graves. se o casal promoveu a separação de corpos consensual – pois à época estava impedido de promover a separação consensual pela pendência do período de provação –. as provas ali produzidas e contraditadas poderão ser aproveitadas. quando ainda vivo o autor da herança. decidir pela culpa do cônjuge que. podendo. ainda que a ação de separação judicial não possa prosseguir. as provas ali colhidas. devendo ser extinta. em face do óbito daquele. qualquer medida judicial apta a comprovar a causa da impossibilidade da continuidade da vida em comum 5. haver requerido. sem prejuízo de sua participação na herança. Portanto. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba.). ainda que não proferida a sentença. A ausência de culpa do sobrevivente. quando um dos dois vem a falecer o sobrevivente não poderá alegar que a separação se deu sem culpa sua. a condenação criminal também produziria o mesmo efeito comprobatório da culpa do autor da herança e. quando o de cujus já não terá oportunidade de defesa. impondo seu afastamento compulsório do lar conjugal. Ainda que não houvesse sido proferida sentença na ação de separação sobre a existência ou não do adultério.Direito de Família e Sucessões 419 Se as provas do adultério já tiverem sido produzidas e contraditadas pelo réu. inclusive. nos casos de separação de fato. injúria etc. O mesmo se diga da sentença que julgar procedente ação de reparação civil proposta por um cônjuge contra o outro. e passados mais de dois anos daquela medida sem que tenham promovido a dissolução judicial do vínculo. Com base nessas provas é que o juiz vai pronunciar-se sobre a veracidade ou não do motivo que ensejou a separação. 1.

sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. pelo cônjuge. . sem prejuízo de sua participação na herança. ainda que não tenha participação alguma na herança. A questão que pretendemos submeter à discussão dessa III Jornada diz respeito à possibilidade de renúncia. não convolasse para novas núpcias.808. dela excluído determinado bem. Ou se tal renúncia parcial não seria possível. em direito integrante do acervo hereditário. 1. caput. qualquer que seja o regime de bens.). ou seja. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. Não se pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um terço da herança. apenas à herança. por serem efeitos sucessórios de origem distinta.. também não pode dizer que aceita a herança. Como também poderia deixar de exercê-lo. à exceção de determinado direito real ou obrigacional. nem que renuncia ao seu quinhão. nos autos do inventário ou por escritura pública. São Paulo: Saraiva. Ricardo (Coord. Mesmo renunciando à herança. 1. 1 VELOSO. inversamente. propriamente. permanece como titular do direito real de habitação. Ou seja. Realmente. 3. o art. que o cônjuge herdeiro venha a renunciar ao direito real de habitação. cujos fundamentos devem ser buscados não apenas na seara dos direitos hereditários. o cônjuge fará jus ao direito real de habitação. Pelo Código Civil de 1916. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte. Da mesma forma. Código Civil comentado. FIÚZA.420 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. A regra geral é a da indivisibilidade tanto da aceitação da herança como da renúncia a ela: A aceitação e a renúncia têm de ser pura e simples (.). mas no direito constitucional à moradia. recebendo a herança. ou diz sim ou diz não.. qualquer que seja o regime de bens. 1. inclusive por haver a ela renunciado. Ou se aceita a herança toda. 2004. Todavia. é expresso ao dispor: Art. sob condição ou a termo.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. Zeno. apenas ao direito real de habitação. mas fazendo subsistir o direito real de habitação. O herdeiro ou pega ou larga. ed.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família.808. O art. quanto ao direito real de habitação. 1. o direito real de habitação só era concedido se o cônjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da comunhão universal. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. por outro lado. por vulnerar o princípio da indivisibilidade da renúncia. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. e desde que continuasse viúvo. ou não se aceita1. ou. não há falar. Nada impede.

832 do Código Civil vigente. como no caso em que o falecido tinha filhos de casamento anterior. em que o cônjuge concorre simultaneamente com filhos comuns e filhos exclusivos do autor da herança. JUSTIFICATIVA De acordo com o disposto no inciso I do art.832 Autor: Mário Luiz Delgado Régis.829. o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança. O problema que vem suscitando apaixonados debates no seio doutrinário refere-se à hipótese de filiação híbrida. Grande parte da doutrina tem entendido que não assistirá ao cônjuge o direito ao benefício se existirem. Nesse sentido: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. ou seja. se o falecido deixou até três filhos. Nessa hipótese. 1. O Código só assegura ao cônjuge o direito à quota mínima quando for ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido. 1. Concorrendo com filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus. uma vez que o Código lhe assegurou um quarto da herança. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba.832 só assegura ao cônjuge supérstite. Assim. e se os descendentes forem comuns. 1. descendentes do falecido e do sobrevivente. o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança. Rolf . Mas se o de cujus possuir quatro filhos ou mais. 1. na concorrência com os descendentes. o direito à quota mínima de uma quarta parte da herança quando for ascendente de todos os descendentes com os quais concorrer. a quota do cônjuge supérstite não poderá ser inferior à quarta parte da herança. o sobrevivente e cada um dos filhos receberá 25% da herança. dependendo do regime de bens do casamento. o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes. É o que estabelece o art. simultaneamente. Atualmente três correntes antagônicas se digladiam. exempli gratia. o cônjuge sobrevivente receberá quinhão maior. cabendo aos descendentes o restante. a habitar o imóvel. concomitantemente.Direito de Família e Sucessões 421 recusando-se. Tratando-se de benefício instituído exclusivamente a favor do cônjuge supérstite. Se os descendentes não forem comuns. Maria Helena Diniz. Art. Inácio de Carvalho Neto. descendentes comuns e unilaterais. não haveria sentido em condicionar seu repúdio ao repúdio de toda a herança. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art.

a reserva da quarta parte far-se-á pelas regras de proporção matemática.200.832 não deixa qualquer dúvida acerca da intenção de se dar tratamento preferencial ao cônjuge sobrevivo (. além de quatro filhos comuns e um filho incomum. 1. 20. de chamamento de descendentes a herdar. o quinhão do cônjuge.00. b) retira-se da herança a parte do filho incomum.422 III Jornada de Direito Civil Madaleno. v. Para Flávio Augusto Monteiro de Barros. na vida real. em defesa da terceira corrente. Francisco José Cahali. . considerando-se todos os filhos como se fossem comuns. isto é. claramente registrado no artigo em comento (1. isto é. organizadas pelo aplicador e pelo hermeneuta. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira e Zeno Veloso. Flávio Augusto Monteiro de. e de descendentes exclusivos do autor da herança. dividindo o resultado pelo número de filhos2. Em sentido contrário. d) subtrai-se da herança a parte do cônjuge.832)1. para fins de reserva da quarta parte da herança ao cônjuge. São Paulo: Método. Manual de Direito Civil: família e sucessões. b) subtraise da herança a parte dos filhos incomuns. a maneira que escolheu o legislador para redigir o art. São Paulo: Saraiva. Essa seria a primeira corrente. não obstante a omissão do Código. p. Comentários ao Código Civil. 208-209. E exemplifica: Suponha-se que o sujeito tenha morrido. ainda quando se instale. pelo total de filhos do cônjuge. da forma seguinte: a) dividese a herança pela soma dos herdeiros. 4. desse modo. exatamente para evitar a variada gama de soluções que terão que ser. deixado o cônjuge e uma herança de R$ 1. considerando-se a filiação híbrida. ela também. 226. Giselda Hironaka e Sílvio Venosa.00 por 6. c) apura-se ¼ sobre a herança. 2003. entendo que ele deva ser preservado. totalizando a importância de R$ 200. Há ainda uma terceira corrente.. de ambos os grupos. obrigatoriamente. N. sem a parte dos filhos incomuns. Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka sustenta que todos os descendentes deveriam ser tratados como comuns. a hipótese híbrida antes considerada.. v. entendendo que a reserva em favor do cônjuge deve ser assegurada também na hipótese de filiação híbrida.) Se este foi o espírito que norteou a concreção legislativa no novo Código Civil – e trata-se de uma formulação bastante elogiável –. por Eduardo de Oliveira Leite e Flávio Monteiro de Barros. p. restando a importância 1 2 HIRONAKA. Segundo a eminente Professora. Em defesa da segunda corrente. encontrando. 2004. segundo a qual a questão se resolveria por meio de uma proporção matemática.00. O cálculo deve ser feito da seguinte forma: a) divide-se a herança de R$ 1. Giselda Maria F. formulando paradigmas jurisprudenciais que não guardem qualquer correlação com aquele espírito do legislador. de descendentes que também o sejam do cônjuge concorrente. BARROS. capitan