Direito Civil

Composição do CJF Expediente Sumário

III Jornada de

COMPOSIÇÃO DO CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL Ministro EDSON Carvalho VIDIGAL Presidente Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO Teixeira Vice-Presidente Ministro JOSÉ ARNALDO da Fonseca Coordenador-Geral da Justiça Federal, Diretor do Centro de Estudos Judiciários e Presidente da Turma Nacional de Uniformização da Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais Ministro JOSÉ Augusto DELGADO Ministro FERNANDO GONÇALVES Desembargador Federal ALOÍSIO PALMEIRA Lima Desembargador Federal FREDERICO José Leite GUEIROS Desembargadora Federal DIVA Prestes Marcondes MALERBI Desembargador Federal NYLSON PAIM DE ABREU Desembargador Federal FRANCISCO de Queiroz Bezerra CAVALCANTI Membros Efetivos Ministro FELIX FISCHER Ministro ALDIR Guimarães PASSARINHO Jr. Ministro GILSON Langaro DIPP Desembargador Federal MÁRIO CÉSAR RIBEIRO Desembargador Federal José Eduardo CARREIRA ALVIM Desembargador Federal Paulo Octávio BAPTISTA PEREIRA Desembargadora Federal MARIA LÚCIA LUZ LEIRIA Desembargador Federal PAULO ROBERTO DE OLIVEIRA LIMA Membros Suplentes Ney Natal de Andrade Coelho Secretário-Geral.

COORDENADOR CIENTÍFICO DO EVENTO Ruy Rosado de Aguiar Júnior – Ministro aposentado do Superior Tribunal de Justiça EDITORAÇÃO E REVISÃO Secretaria de Pesquisa e Informação Jurídicas do Centro de Estudos Judiciários – SPI/CEJ Neide Alves Dias De Sordi – Secretária Milra de Lucena Machado Amorim – Subsecretária de Divulgação e Editoração da SPI/CEJ Lucinda Siqueira Chaves – Diretora da Divisão de Editoração da SPI/CEJ Ariane Emílio Kloth – Chefe da Seção de Edição de Textos da SPI/CEJ Maria Dalva Limeira de Araújo – Chefe da Seção de Revisão de Textos da SPI/CEJ CAPA E DIAGRAMAÇÃO Alice Zilda Dalben Siqueira – Servidora da Divisão de Divulgação Institucional da SPI/CEJ ILUSTRAÇÃO DA CAPA Mônica Antunes NOTAS TAQUIGRÁFICAS Subsecretaria de Taquigrafia do Superior Tribunal de Justiça IMPRESSÃO Coordenadoria de Serviços Gráficos do Conselho da Justiça Federal Luiz Alberto Dantas de Carvalho – Coordenador

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Jornada de Direito Civil / Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Jr. – Brasília : CJF, 2005. 508 p. ISBN 85-85572-80-9 1. Código civil, 2002 2. Código civil – Enunciados 3. Direito das obrigações 4. Responsabilidade civil 5. Direito de empresa 6. Direito das coisas 7. Direito de família 8. Sucessões. CDU: 347

Copyright c Conselho da Justiça Federal – 2005 ISBN 85-85572-80-9 Tiragem: 4.000 exemplares. Impresso no Brasil. É autorizada a reprodução parcial ou total desde que indicada a fonte. As opiniões expressas pelos autores não refletem necessariamente a posição do Conselho da Justiça Federal.

SUMÁRIO
1 2 Apresentação Conferência inaugural José Carlos Moreira Alves

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Conferência de encerramento José de Oliveira Ascensão

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Enunciados aprovados 4.1 Parte Geral 4.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 4.3 Direito de Empresa 4.4 Direito das Coisas 4.5 Direito de Família e Sucessões

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Enunciados apresentados 5.1 Parte Geral 5.2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 5.3 Direito de Empresa 5.4 Direito das Coisas 5.5 Direito de Família e Sucessões

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Comissões Índices 7.1 Índice de artigos 7.2 Índice de assunto 7.3 Índice de autor

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Anexo Enunciados aprovados na I Jornada de Direito Civil

APRESENTAÇÃO

O Conselho da Justiça Federal, pelo Centro de Estudos Judiciários, tem na sua programação realizar, a cada dois anos, encontro nacional de juristas dedicados ao estudo do Direito Civil, com a finalidade de debater as disposições do novo Código Civil. Esse diploma, que está sendo objeto de maiores e mais acesas discussões agora, depois da sua promulgação, do que durante a tramitação do Projeto, trouxe profundas modificações no nosso ordenamento jurídico privado. Por isso, a conveniência do encontro de professores de diversas Faculdades de Direito do País, magistrados da Justiça Federal e da Justiça Estadual, promotores, procuradores, defensores e advogados, para o amplo debate das questões controvertidas. A fim de dar sentido prático ao evento e assegurar a sua eficácia como instrumento auxiliar na prática forense e no estudo acadêmico, adotou-se o método já obedecido na Primeira Jornada, realizada em 2002: previamente, recolher dos participantes proposições articuladas, com breve justificativa, e depois submetê-las a discussão e votação nas comissões temáticas, em número de quatro: Parte Geral e Direito das Coisas, Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil, Direito de Empresa e Direito de Família e Sucessões. Os enunciados aprovados constituem um indicativo para a interpretação do Código Civil, estando todos diretamente relacionados a um artigo de lei, e significam o entendimento majoritário das respectivas comissões, nem sempre correspondendo à proposição apresentada pelo congressista. Também não expressam o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, nem do Conselho da Justiça Federal, que é apenas o órgão promotor e patrocinador do evento. A Terceira Jornada de Direito Civil aconteceu em Brasília, nos dias 1º a 3 de dezembro de 2004, e contou com a participação de 101 juristas, mas as sessões, instaladas na sede do Conselho da Justiça Federal, eram reservadas aos inscritos. Foram realizadas duas sessões magnas, abertas ao público, no auditório do Superior Tribunal de Justiça. Na instalação, proferiu conferência o Ministro José Carlos Moreira Alves, do Supremo Tribunal Federal e membro da Comissão que redigiu o Projeto do Código Civil. O encerramento contou com a conferência do Professor José de Oliveira Ascensão, da Universidade de Lisboa. Essas sessões foram presididas pelo Ministro Edson Vidigal, Presidente do Superior Tribunal Justiça e do Conselho da Justiça Federal, e pelo Ministro Ari Pargendler, Coordenador da Justiça Federal e do Centro de Estudos Judiciários. Foram aprovados 133 novos enunciados, de números 138 a 271, sobre os diversos temas abordados nas comissões. Algumas poucas dessas conclusões implicaram alteração das aprovadas na Primeira Jornada (a Segunda Jornada não aprovou enunciados), assim

como está indicado no início do n. 4, adiante. Os enunciados já foram amplamente divulgados, abrindo-se agora a oportunidade de reuni-los e publicá-los, juntamente com as proposições e suas justificativas. É preciso deixar consignado o agradecimento a todos os que participaram do evento, colaborando como conferencistas, autores de proposições, presidentes e relatores de comissões, secretários e componentes de grupos de apoio. São juristas eminentes, a quem muito deve a ciência jurídica nacional. Estamos todos convencidos de que o trabalho servirá como instrumento útil para o estudo e a aplicação do Direito Civil, apesar de suas imperfeições e da natural discordância a respeito das matérias versadas nas proposições. Brasília, 3 de novembro de 2005.

Ruy Rosado de Aguiar Júnior

Conferência Inaugural

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os códigos de processo. invocando-se. Todo Código Civil nasce com vários defeitos e. e. que. mais adiante. é o Direito Civil o ramo mais complexo do Direito. aludindo a Código Civil. inclusive ao ordenamento jurídico privado. por isso mesmo. Não estamos mais em época de codificação dessa natureza. sofreu. não só pela sua técnica. que considero das mais sensatas. com Irti. que corresponde aos ataques à idéia de reformulação do nosso Código de 1916. a doutrina e a jurisprudência começam a aparar as arestas que se apresentam. diante da circunstância de que se considerava. e. justamente. posteriormente. mas pelos princípios que se mantinham estáveis. a tendência à descodificação. se é micro-sistema. era a Constituição italiana de 1947. às discussões. a princípio. já antes da sua promulgação. tampouco. o que se quer descodificar talvez seja. quando nasce. quando se pensa em reformulá-lo. . a pouco e pouco. certamente.Conferência Inaugural 13 ASPECTOS GERAIS DO NOVO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO JOSÉ CARLOS MOREIRA ALVES Ministro do Supremo Tribunal Federal No momento que estamos vivendo. ora deixando de ler o que está escrito. em 1995. Sem dúvida alguma. de um grande comercialista italiano – Archangelli. já se considera ser um bom código. que o que dava unidade e estabilidade ao ordenamento jurídico. Em 1992. Ninguém quer descodificar o Código Penal e. dizem: Para quê? Ele é tão bom! Por que não continua? Já passamos da primeira etapa dessa progressão salientada por Archangelli. aos poucos. na época. dizia que este. vamos descodificar. em geral nasce com vários defeitos. às críticas ao próprio texto constitucional. em 1935. vêm-me à mente as palavras. o Código vai melhorando. Portanto. uma série de críticas no sentido de inviabilizar o seu nascimento. e. vários defeitos. Mas. apresenta. dizia Archangelli. E. aqueles que o atacaram impiedosamente. em contraposição às incertezas. No final de certo tempo. Nascido. o Direito Civil. ora lendo o que não está escrito. quando se trata de Código Civil. Aludia-se à idéia que surgiu na Itália em 1978. Por isso mesmo o Código Civil é o código mais complexo dentre os códigos. mas é ele o produto de estudos que se fizeram para reformular o que havia anteriormente. ele chegou à conclusão de que a crise da Constituição italiana era de tal ordem que verificara que o que realmente dava estabilidade às relações entre os particulares era justamente o velho Código de 1942. que ficou muito impressionado com o número de leis extravagantes que havia na Itália. quando ainda era projeto. quando se fala em descodificação.

mas sim algo contra a natureza mesma do casamento. Essas tramitações longas ocorrem. em 1804. o Código foi promulgado com relativa rapidez. Muitos não sabem que a Teoria do Casamento Inexistente surgiu por conta de uma observação de Napoleão em uma dessas reuniões. usualmente. obviamente a França não teria. todos estamos absolutamente cientes de que. verificaremos que houve. surgiu uma obra em 4 volumes. o Código Civil italiano e o Código Civil português de 1967. considerou-se – e isso já ocorreu durante a tramitação do projeto de Código Civil pelo Congresso Nacional – a particularidade da demora na tramitação. Ao examinarmos o problema da tramitação. em seguida. não eram admitidas nulidades virtuais. pois foi quem presidiu as inúmeras reuniões com aqueles que tinham elaborado o anteprojeto. Em conseqüência. porque nenhum desses contou com Napoleão Bonaparte. quando não há imposição de força para se elaborarem leis com rapidez. por conseguinte. que não tratava das grandes inovações que o mundo moderno apresentava as quais. pela Casa de . Em regime democrático. um tratado sobre Direito Civil francês. O Senador Rui Barbosa. como o é o Código Civil. é muito difícil um Código ter uma tramitação rápida nos parlamentos. ele fez esta indagação: e se um homem unir-se a outro homem. isso é casamento? Pela primeira vez surgiu a idéia de que isso não era problema de nulidade. em primeiro lugar. principalmente porque. Depois surgiram estudos com mais intensidade a respeito da inexistência dos negócios jurídicos em geral. em 1807. incompleto. Nesse momento. e o referido parecer só foi publicado em 1965. em face do Código Civil da França. houve aquela célebre discussão gramatical entre Rui Barbosa e Ernesto Carneiro Ribeiro.14 III Jornada de Direito Civil No Brasil surgiu. só veio a ser promulgado em 1916. fez longos estudos de natureza gramatical. Com referência ao Código de 1916. em regimes democráticos. Isso se observa com o BGB (o Código Civil alemão). em que se discutiu muito mais gramática do que propriamente Direito. por duas vezes. por atuação dele. de pronto. no Senado Federal. principalmente quando se trata de um Código altamente complexo. tendo em vista que aquilo caracterizava a modernidade. Pouco depois. sua maior glória. as nulidades teriam de ser textuais. Já nos encontrávamos diante de um projeto envelhecido. Com isso dizia-se ser um projeto envelhecido e absolutamente incompleto. por conseguinte. o seu Código Civil francês. Não fora ele. em que o autor (alemão) construiu a doutrina jurídica do casamento inexistente. contra a reforma do Código Civil brasileiro. a questão da descodificação. em matéria de casamento. uma verdadeira tragédia nessa matéria. Realmente Napoleão prestou-lhe uma colaboração decisiva. deveriam estar disciplinadas nele. ao se discutir que. encarregado de dar seu parecer jurídico. expressas. tendo sido ele encaminhado ao Congresso Nacional por volta de 1900.

segundo. em matéria de família. porque ninguém no mundo tem dúvida de que. primeiro. a ponto de ser arquivado. o projeto que vinha da Câmara. e a tramitação ocorreu rapidamente. fossem naturais. necessariamente. porque caminhávamos para isto: o da igualdade dos cônjuges. diferentemente do concubinato. e. depois de encaminhado o projeto em 1975. Mesmo depois de novamente vir à tona. que representou. tendo chegado à análise apenas dos arts. em sua primeira passagem (1984). só com a designação do Senador Josafah Marinho – no final da década de 90 – foi examinado pelo Senado. na minha opinião. em um princípio que não era tão revolucionário. de 1977. depois de uma longa análise no sentido de aprimorar. Até hoje não entendi a razão de ser desse dispositivo. seja viúvo. depois da aprovação do projeto na Câmara dos Deputados. os seus filhos são uma família. pensei. Com relação aos filhos adotivos. a situação se complicou muito mais. a chamada “entidade familiar monoparental”. houve uma verdadeira revolução no nosso Direito. A igualdade dos filhos. dado que. que era a união estável como entidade familiar. até então filhos legítimos e ilegítimos. não havia outra razão para que assim se dispusesse na Carta Magna. revolucionário. logo.Conferência Inaugural 15 Rui Barbosa. Assim que li isso na Constituição. O novo Código Civil brasileiro. sim. o projeto teria fenecido nos arquivos do Senado. quaisquer que fossem as espécies de adoção. em outro princípio. Em geral. 1º a 20. esse. principalmente em matéria de família. O Senador Josafah Marinho. mas ter necessariamente de ser dissolúvel não é hipótese muito comum em texto constitucional. só foi aprovado em 1984 pela Câmara. e família em sentido estrito. Essa foi a causa principal da demora na tramitação do Código de 1916. não poderia ser indissolúvel. no possível. adulterinos ou incestuosos. Já aí vinha um problema sério – a dissolução da sociedade conjugal e do vínculo conjugal pelo divórcio. daí seguiu para o Senado. deparou-se com a circunstância de que. para efeito de continuar sua tramitação naquela Casa. houve modificações importantes que se refletiram no projeto aprovado na Câmara dos Deputados. que era disciplinado na área do Direito das Obrigações. e não fossem a dedicação e a vontade política do Senador Nelson Carneiro.807. ou seja. que a intenção teria sido a de obter um empréstimo mais rápido na Caixa Econômica Federal. de um total de 1. já era uma tendência que se observava no nosso Direito. Com a Constituição de 1988. em 1988 era promulgada a Constituição da República. à Constituição de 1969. porque. em um volume de mais de 700 páginas. seja o pai solteiro. uma verdadeira revolução no Direito brasileiro. a indissolubilidade se explica que conste em uma Constituição. onde ficou totalmente parado. Conseqüentemente. e uma revolução que se estabeleceu. sem levar em consideração a distinção entre adoção estrita e adoção . 8. precedida da Emenda Constitucional n. em que se revogara o princípio da indissolubilidade do casamento e se estabelecera um dispositivo no sentido de que o casamento.

16 III Jornada de Direito Civil plena. 161. de uma hora para outra. Dessa forma. inovar. pelo fato de que tais mudanças ocorreram. que teve como supervisor o Professor Miguel Reale. a fazer adaptações. todas as adoções tornavam-se plenas. era considerado filho para todos os efeitos. encontramos princípios que não são evidentemente obsoletos. constava do Código Comercial de 1850. e com uma gravidade: na véspera da promulgação. que trata da interpretação. Houve. quando foi aprovado no Senado – quase por aclamação –. Houve uma grande reformulação. no nosso Direito. essa modernização deveria considerar as conquistas da doutrina e da jurisprudência que atualizassem o que vinha de 1916. . imbuído de toda uma filosofia individualista que reinava naquela época. é muito difícil. Esse projeto envelheceu em termos. Logo. que. Foi essa. principalmente na área do Direito de Família. e. já no dia seguinte. o filho adotivo tinha direitos bastante restritos. razão por que. em 1975: em primeiro lugar. pelo menos. já naquele projeto de 1975. remontava a 1899. num trabalho hercúleo e praticamente solitário. ou seja. quando surgiu o problema de saber se a adoção só podia ser plena ou se continuava a poder bifurcar-se em plena e restrita. apenas para que fossem examinadas as alterações sofridas no Senado Federal. em um espaço de tempo não muito dilatado. Aqui mesmo foi salientada uma figura que havia no Direito Comercial brasileiro – a boa-fé. 226 e 227 da Constituição levaram o Senador Josafah Marinho. os comercialistas não sabiam de sua existência. Dessa forma. embora promulgado em 1916. que não seriam possíveis pelo Regimento anterior. em segundo. uma vez que o seu projeto fora elaborado no segundo semestre de 1899 e era. na verdade. obviamente. a necessidade de o Relator Geral na Câmara dos Deputados. não visando à futuridade. muitas vezes. a orientação do Supremo Tribunal Federal. retornaria à Câmara dos Deputados. na realidade. recebeu duas orientações do governo até o seu envio ao Congresso Nacional. pelo menos nunca encontrei nenhum comercialista antigo que tivesse dito que o art. modernizá-lo. obter uma modificação do Regimento do Congresso Nacional para permitir que se introduzissem inovações. passávamos. inclusive. o projeto retornaria ao Senado Federal para que aquele órgão se manifestasse a respeito de tais inovações e. fazer uma modificação dessa natureza. em seguida. era fruto do século XIX. o projeto foi remetido novamente à Câmara para a segunda passagem. pois a Comissão designada em 1969 para elaborar o anteprojeto. razão pela qual há problemas sérios. e. manter tudo aquilo que ainda continuasse válido no Código de 1916. começou a ser chamada de “legitimação adotiva” e seguia a orientação do Direito francês. mas modernizá-lo em face de um Código que. e direitos de natureza principalmente patrimonial entre adotado e adotante. Deputado Ricardo Fiúza. a uma igualdade dos filhos. por mais atenção que se tivesse. e. Por isso. com premência de tempo. Essas modificações que decorreram dos arts. portanto. No entanto. criando normas sem que houvesse uma experiência para sua aplicação. portanto ao século XIX. mas que.

a considerar ser admissível no nosso Direito o dano moral. de alguma forma. Quando cheguei ao Supremo. e sobre outras questões dessa natureza. já se estratificara e deveria ingressar no Código Civil. e não do projeto de Código Civil. porque ninguém interpretará contrato pela boa-fé subjetiva de uma das partes. por exemplo. naquela época. a software. o Supremo julgava tanto questões constitucionais quanto infraconstitucionais. já constava expressamente no artigo concernente aos atos ilícitos absolutos. acerca de problemas relacionados à internet. não só no terreno da medicina. e a jurisprudência. àquela época. encontrávamos na nossa literatura observações – algumas feitas por um dos grandes civilistas portugueses modernos. já apresentava dispositivos sobre a matéria. havia uma divergência frontal entre a doutrina e a jurisprudência. mas de dano patrimonial. por vezes. A modernização que se procurou fazer foi justamente com base naquilo que. e hoje são preceitos que vêm da Constituição. justamente porque. por exemplo. na Parte Geral. o próprio Supremo Tribunal Federal tinha de admitir o dano moral. em 1975. para saber. desde o seu anteprojeto inicial. mas até então somente o Ministro Djaci Falcão era a favor do dano moral no Direito brasileiro. ninguém discutia. Evidentemente.Conferência Inaugural 17 o qual estabelecia um preceito relativo à observância da boa-fé na interpretação dos contratos. e um dos argumentos de que nos utilizávamos era justamente o de que. Antunes Varella. o Prof. Progresso tão rápido que. em 1969. O dispositivo passou inteiramente sem o exame. geralmente. Mais ainda. o dano moral. tratava-se de boa-fé objetiva. sem a análise. nesse caso. de atropelamento de crianças pobres. no caso de software. sem o entendimento por parte da doutrina comercial. havia progressos em face do nosso Direito anterior. Contudo admitia dizendo que não se tratava de dano moral. Naquela época. como também da eletrônica e das ciências exatas em geral. o Prof. não há problema de dano moral. Mais ainda. embora naquele momento não houvesse esse vertiginoso progresso que ocorreu depois do envio do projeto ao Congresso Nacional. Alinhei-me ao Ministro Djaci e ficávamos vencidos nessa matéria. admitia-se a indenização por esse dano. Posteriormente. a primeira. em questões. em que o Supremo dizia: “Não. O Código. se há ou não direito autoral. outras feitas por Orlando Gomes e por Darcy Bessone – que procuravam extrair do sistema do Código Civil de 1916. em entender que não era admissível. . Conseqüentemente. que desde o anteprojeto. o que há é a verificação da perspectiva futura de essas crianças virem a ser arrimos de família”. não se admitia – e aí havia maior radicalidade – a cumulação do dano material com o dano moral. até porque não existiam. como. por exemplo. a ter muita cautela. Ruy Rosado perguntou: “De onde vocês tiraram isso?” Mais ainda. A respeito de um deles. que depois vieram a ser incorporados à nossa Constituição. havia essa divergência. um fundamento para sustentar a existência do conceito de boa-fé objetiva no nosso Direito Civil. doutrinária e jurisprudencialmente.

Veio a legislação. dizendo: “Depois da demonstração dos senhores. chego à conclusão de que aquele velho sistema de colocar uma vela próxima do nariz para ver se há respiração ou não é melhor. um preceito constitucional muito em voga hoje. Mas. porque já naquela época começava a surgir a necessidade de se criar legislação específica no tocante ao conceito de morte. o mais rápido possível. além de todos esses problemas. como morte cerebral. ou se o sangue descia por força da gravidade. engenharia genética. para se . muitas vezes. Hoje. do início do quarto quartel do século passado até os nossos dias. evidentemente. a úteros de outrem (as chamadas “barrigas de aluguel”). que tratou primeiro da morte. à fertilidade artificial. evidentemente. se o corpo apresentava elementos capazes de dizer se havia ocorrido a morte. para saber se devem prevalecer também sobre a biológica. Participei de um painel no Superior Tribunal de Justiça que tratou dos problemas jurídicos de Direito Privado sobre a clonagem. assisti a um painel apresentado por uma equipe de médicos do Paraná. Os que me antecederam trataram muito de problemas relativos à dignidade humana. o que mostra ser possível existir vida apesar de não haver encéfalo. porque. Em um Congresso Internacional de Medicina. ocorria com a morte do encéfalo. como colocar o corpo deitado numa superfície plana e depois passar uma vela acesa próxima do nariz do morto para ver se a vela apagava ou não. para que houvesse a possibilidade da retirada urgente de tecidos e órgãos. sérios problemas. chego a duvidar disso. ainda que por pouco tempo. dirigi-me ao chefe da equipe e fiz uma brincadeira com ele. há ainda os relacionados a desligamento de aparelhos. Se levarmos em consideração tudo o que surgiu. que demonstraria um sistema de verificação de morte encefálica. à fertilidade artificial. Depois. observaremos a existência de questões relacionadas à fertilidade in vitro. à maternidade e à paternidade afetiva. enfim. porque os anencéfalos sobrevivem. para o Direito. possivelmente em razão de minha ignorância em medicina. células-tronco. Talvez a medicina venha considerar a respeito em um outro momento. de retirada de órgãos e tecidos com certa rapidez. problemas de banco de sêmen. banco de embriões. os senhores também demoram bastante para terem certeza de que realmente ocorreu a morte”. campo em que realmente houve um rápido progresso e que apresenta. efetivamente. à própria disciplina de transplante. Após a explanação.18 III Jornada de Direito Civil estávamos no início do surgimento de problemas relacionados à fertilidade in vitro. com o conceito de morte. fazendo com que a pessoa viva vegetativamente. o que não era suficiente para as questões relacionadas aos transplantes. a questão do genoma. bastante complexa. à operação para mudança de sexo. problema relativo à clonagem humana. que se tornou uma idéia mais divulgada a partir de 2000. que necessitavam. que deixava de ser aquele relacionado à morte provada tradicionalmente. surgiu a idéia de que a morte cerebral ainda não era propriamente a morte e a de que esta.

60. a morrer de velhice. primeiro. nas questões relacionadas a bancos de sêmen. admitindo-se que todos eles – clonado.Conferência Inaugural 19 considerar que neste País tudo é inconstitucional. para se saber como haveria sucessão de bens a esse respeito. e direito fundamental. Aí é só esperar. que não são para serem tratados em Código Civil. um problema: os dez outros embriões. Todos sabemos que os médicos. geram vários embriões. por uma razão singelíssima de Direito das Sucessões. por uma legislação que diga. a criação do neologismo “excedentários”. evidentemente. finalmente. inclusive. porque. Surge. de conhecer quem é seu pai. que o filho tem direito. Já imaginaram os problemas que surgem até para que se estabeleça esse vínculo de parentesco? Haveria acontecimentos realmente curiosos. adquirindo. bancos de embriões. então. se o primeiro der certo. posteriormente. personalidade jurídica. e. passando a ter artrite com poucos anos de vida. há a necessidade de que se revele quem é o doador. depois. um pode nascer 50. Uma das sugestões de modificação do texto do novo Código Civil foi no sentido de equiparar esses embriões – que sejam excedentes daquele que veio afinal a propiciar o nascituro e. Existem problemas relacionados a útero de aluguel. Alguém que fosse clonado aos 70 anos teria um irmão gêmeo com 70 anos de diferença. e teríamos. coisas fantásticas. que envelheceu prematuramente. equiparados a nascituro. Os senhores já pensaram no parentesco entre o clone e o clonado? Qual é a relação entre eles? Será que o clone é filho do clonado? Ou será que o clonado e o clone serão como irmãos gêmeos. Deus sabe até quando. clone e as sucessivas clonagens que se fossem fazendo – teriam pai e mãe comuns. Isso não tem sentido. Há outros que entendem o contrário. Atualmente. se eles podem ser destruídos. suas expectativas de direito devidamente protegidas. se este fosse clonado aos 70 anos surgiria um outro. 70 anos depois do outro. há países que exigem que o doador seja absolutamente inidentificável. conseqüentemente. embora não-univitelinos. anônimo. para evitar um sofrimento maior da mulher. inclusive. vindo. dando margem a problemas sérios. fiquei meio em dúvida comigo mesmo e me perguntei: será que vim a um painel diferente? Imaginava que o painel trataria de repercussões sobre o Direito Civil no que diz respeito à clonagem. inclusive com relação a problemas de nascituro. e por uma razão simples: até hoje não temos nem sequer legislação extravagante para isso. isto é. que sejam onze no total. ficam. com os seus cômodas. transforma-se em nascituro. Imaginando-se. dando margem a que aconteça o mesmo problema que acometeu a ovelha Dolly. por exemplo. Essas observações são apenas para dizer que a questão da clonagem gera problemas realmente delicados. nasce com vida. 140 anos depois do nascimento do primeiro. Depois de ouvi-los. uma pessoa natural – aos nascituros. assim. como diriam os romanos. O problema é delicadíssimo. que geraram. . e também por questão de custo.

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depois, quando serão destruídos para efeito de aquele que deu margem a um nascituro e, depois, a uma pessoa natural, vir a herdar o que tem direito. Vejam que são situações que trazem uma série de problemas, e de difícil resolução. Outro exemplo é o caso da Aids. Na década de 80 surgiu a grande epidemia, que continua até hoje, e é trágica no mundo. Naquela época, a medicina já tinha suficiente conhecimento para dizer: “surgiu algo de novo”. Quando verificaram que era um vírus completamente diferente dos demais por apresentar características e atividades absolutamente diversas, e esse é, até hoje, o grande problema, veio a indagação: “de onde surgiu isso?”, e houve quem dissesse que teria vindo dos macacos da África. Mas alguém, com um pouco mais de bom senso, observou que os macacos existem na África há milhões de anos, e que, portanto, não havia razão para que a Aids viesse a se manifestar e a ser transmitida para o resto do mundo apenas na década de 80. Houve também quem dissesse ser problema de engenharia genética, ou decorrente de estudos com objetivo de criar bactérias que se alimentassem de ferrugem para, com isso, acabar com o problema dos metais ferruginosos no mundo inteiro, ou, ainda, que os cientistas quiseram fabricar um vírus benéfico, que acabou por dar origem a um vírus maléfico. Temos, então, a possibilidade real da criação de monstros de laboratório: os Franksteins, os Dráculas e criaturas dessa natureza, antes objetos de ficção e, atualmente, com o avanço da medicina, podendo ser transformados em objetos de realidade. Por isso o Direito se defronta com um problema gravíssimo, o de não impedir esses progressos, mas procurar disciplinar tais práticas para que, em vez de um mal, tornem-se um bem para a humanidade. Por essa razão, nada disso constou no Código Civil. No entanto, era preciso que o Código contemplasse, de alguma forma, tais concepções modernas. Assim, enfrentamos essa dificuldade no art. 1.597 do Código atual, que estabelece: Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos (...) nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução (...). Enfim, emergem aqueles casos clássicos. E surgem três casos novos, (...) havidos por fecundação artificial homóloga; portanto, a utilização, pela mulher, do sêmen do marido, mesmo que falecido. E pergunta-se como se presumem concebidos, porque é uma ficção, e todos sabemos que há uma diferença entre a presunção juris et de jure, absoluta, e a ficção. Na presunção juris et de jure, embora não se admita prova em contrário, há uma possibilidade ainda remota de que seja verdade, enquanto na ficção, já dizia Ihering, é uma mentira legal. Sabe o legislador que aquilo não pode ocorrer nunca, mas para dar o mesmo tratamento, se fosse possível ocorrer, ele usa de uma ficção.

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Portanto, é uma ficção dizer que nasceram na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial homóloga, que pode ocorrer muito depois, inclusive com marido morto, como se vê neste mesmo texto: (...) mesmo que falecido o marido. Outro dispositivo: Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; havidos a qualquer tempo, conseqüentemente, também, havidos na constância do casamento ou fora deste. Finalmente, os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. Quer dizer, o marido, por instrumento público, dá autorização, e, apesar disso, presumidamente, é o pai. E, pior, essas presunções, hoje, valem muito pouco, porque, com o DNA, acabou-se aquela presunção que começava como relativa e se tornava, em breve espaço de tempo, presunção absoluta. O novo Código, inclusive no art. 1.601, declara isso. Com o DNA, essas presunções quase que se esvaíram. Há ainda a vantagem de o indivíduo não precisar provar que é filho de seus pais. Mas a possibilidade de se demonstrar que a presunção é falsa cresceu brutalmente, e, hoje ainda, com esta circunstância: mesmo que se diga que o exame de DNA não tem 100% de acerto, a margem é muito pequena – embora aí eu me lembre sempre de que, quando advogava em São Paulo, um ex adverso meu, num caso desses, dizia assim: “Não é tão pequena assim. Aqui em São Paulo, por exemplo, deve dar aí uns cinqüenta ou sessenta mil homens, ou seja, ainda há muita gente que pode ser o pai, tendo em vista essa pequena diferença”. Nem o DNA pode contra essa presunção já que ela é absolutíssima, apesar de o próprio pai saber que não é pai, de ter consentido, de ninguém ter dúvida disso; contudo, presume-se que foi concebido na constância do casamento. O problema é novo, e delicado, porque não é fácil fazer essa adaptação. Há não muito tempo ninguém pensava a respeito dessas questões. Com relação aos anencéfalos, quem admitiria a possibilidade de obter a imagem de uma criança dentro do útero materno, podendo-se até fazer intervenção cirúrgica nesse feto? Por essa razão, não se tratou desses problemas, e corretamente, pois se trata de matéria para legislação extravagante, mas legislação extravagante experimental, muito mais facilmente modificável. É muito difícil introduzir modificações num sistema complexo sem que se cometam equívocos, porque muitas vezes se modifica o art. 1º e haverá repercussão no art. 1.550, e isso ocorreu no novo Código Civil. Um dos avanços foi quanto à Parte Geral, a qual trata da distinção entre prescrição e decadência. E mais ainda, uma regra que não está escrita, mas existente na exposição de motivos e absolutamente verdadeira, no sentido de que prazos de prescrição só ocorriam com relação à

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pretensão nascida de violação de direito subjetivo, e prazos de decadência só ocorriam com relação aos chamados, nas línguas neolatinas, “direitos potestativos” – os alemães chamam de “direitos formativos”, e já chegaram a chamar até de “direitos de poder jurídico”, logo no início. Ocorreu – consta da exposição de motivos do professor Reale – que, em todo o então anteprojeto, hoje Código, todos os prazos que não estejam nos dois artigos que tratam especificamente de prazos de prescrição são prazos de decadência, ainda que não se aluda à natureza deles. Isso segue rigorosamente, de modo que toda vez que houver um direito potestativo exercitável dentro de um prazo – e o interesse maior é com relação ao problema dos litígios judiciais –, esse prazo é prazo de decadência; quando se trata de violação dos direitos subjetivos, essa pretensão é suscetível ou não de prescrição. Isso está em todo o Código, exceto no art. 1.601 – introduzido pelas modificações do Direito de Família, enquanto a prescrição está nos artigos duzentos e poucos da Parte Geral –, que diz: Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade (...). A regra não constava do anteprojeto nem do projeto porque, na época, não havia esse problema. Naquele tempo, tratava-se de presunções relativas dentro de um espaço muito curto de tempo as quais, depois, transformavam-se em absolutas. Diz o art. 1601: (...) dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível. Aí há dois termos que fogem completamente do sistema do Código. O primeiro diz respeito à prescrição não da ação, mas da pretensão. Com relação à ação, todos sabemos tratar-se de direito subjetivo público, que, em última análise, traduz-se em direito abstrato, o de pedir ao Estado que preste a jurisdição, tenha-se ou não razão. De modo que isso não prescreve; o que prescreve, de acordo com o sistema adotado pelo Código, é a pretensão, que, embora seja um elemento de difícil conceituação, pareceu ser o mais apropriado para não se falar nem que prescrevia direito, que não prescreve, nem que prescrevia a ação, ou, ainda, para não usar a terminologia de Pontes de Miranda: “ação em sentido civil”. Quanto a isso, o indivíduo tem de conhecer Direito Romano, tem de conhecer a discussão entre Windscheid e Muther para saber se a ação no mundo moderno era diferente da axis do mundo romano, e o que seria essa ação no sentido material. Então, adotou-se a pretensão. E o segundo é que não se trata de problema de prescrição; é tipicamente direito potestativo, e, portanto, caso de prazo de decadência. De forma que esse dispositivo, para estar de acordo com o sistema adotado pelo Código, deveria dizer o seguinte: “Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher a qualquer tempo”. Não haveria prazo e, conseqüentemente, “a qualquer tempo” significaria que não era nem prazo de prescrição, nem prazo de decadência. A observação não é crítica ao trabalho que se fez; quer-se

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apenas mostrar essa dificuldade. Depois de ultrapassada toda a etapa em que agora temos um Código novo, nota-se que aqueles que o atacavam violentamente, hoje, já o aceitam, e houve ataques que chegaram a ser até um pouco jocosos, dizendo que o projeto do Código Civil era inconstitucional, porque tratava primeiro do Direito das Obrigações e do Direito das Coisas e, só depois, tratava do Direito de Família e do Direito das Sucessões, e que isso feria o princípio da dignidade humana. Depois dessa crítica, fiquei preocupado com o princípio da dignidade humana, porque, se assim entendermos, tudo se transformará em constitucional, e talvez até uma operação poderá ferir também a dignidade humana de alguém. O problema é que, após todas aquelas acirradas críticas, como aí está o Código, constata-se que já não cabe discutir se deve ou se não deve sair. Temos de estudá-lo e reconhecer que ele apresenta defeitos. Isso é absolutamente indubitável, tendo em vista toda a gama de dificuldade pela qual passou a tramitação, e não apenas a tramitação, porque o anteprojeto original também apresenta falhas. Eu mesmo fui culpado, e digo-o porque está reproduzido ipsis litteris, com relação ao problema da incapacidade absoluta (e ainda fui verificar se isto realmente constava nos meus manuscritos originários, e constava): Art. 3º. São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (...) II – Os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento (...). Não é o “necessário”. A redação deveria ter sido: “não tiverem o discernimento”, tanto assim que o art. 4º diz: São incapazes, relativamente, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. Esses são os que não têm o discernimento necessário. Mais adiante vem “falta de discernimento”, inclusive com relação ao problema da curatela. De modo que isso ocorre. Há alguns erros que são, evidentemente, de redação. Todos conhecem o instituto da comistão como um dos modos de aquisição da propriedade. Na redação, houve um erro e registrou-se “comissão”. Hoje há um Código com defeitos, e isso é absolutamente indubitável. Um exemplo: Há um artigo que se refere à necessidade ou não de outorga do cônjuge para a alienação de bens imóveis conforme o regime de casamento. O art. 1.647, nas Disposições Gerais sobre o regime de bens, reza: Ressalvado o disposto no art. 1.648 (...). Isso é inovação, porque o art. 1.648 diz caber ao juiz suprir a outorga quando ela for injustificada. De modo que aqui, a rigor, não precisava nem dizer “ressalvado”; é que, anteriormente, no projeto de 1975, estava assim redigido: Ressalvado o disposto no art. 1.711.

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O art. 1.656 prescreve: No pacto antenupcial que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares. Aqui, realmente, era uma exceção, porque dizia: Ressalvado o disposto nesse dispositivo nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime de separação absoluta, alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis. Portanto teríamos duas exceções no projeto: uma constante nesse dispositivo, o regime da separação absoluta, e a outra um pouco adiante, mas ainda no capítulo concernente às Disposições Gerais, que admite poder o pacto antenupcial estabelecer a possibilidade de, sem outorga, haver alienação de imóvel quando se tratar de regime de participação final nos aqüestos. A situação se complica com referência ao regime da comunhão parcial de bens. Reza o art. 1.665: A administração e a disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial. Aqui, é o inverso da participação. Um ilustre colega me perguntou qual era a minha opinião. Respondi ser necessário pesquisar, porque – confessei a ele – aquele ponto havia me escapado, pois, mesmo com um trato razoável do assunto, somente quando surgem certos problemas nos dedicamos a essas particularidades. Na realidade, temos uma disposição geral, estabelecendo uma regra que quase virou exceção, e três exceções. A primeira é o regime da separação absoluta; a segunda é o regime da participação nos aqüestos, se o pacto nupcial assim estabelecer; e a terceira é a do regime da comunhão parcial de bens, porque, evidentemente, não há dúvida alguma de que a disposição de bens abarca os atos de alienação. Tanto isso é verdade que no art. 1.656, exceção expressa do 1.647, diz-se que: No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aqüestos poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares. De modo que nem se deve dar uma interpretação, porque senão haverá interpretações diferentes de termos que tratam da mesma matéria proximamente, e, portanto, não há sentido fazermos essas distinções. Ou, então, anulemos o dispositivo, porque se concebermos aqui que disposição não é alienação e nem oneração em ônus reais, será difícil entender o que é disposição de bens nesse dispositivo concernente ao regime da comunhão parcial. Há outros problemas sérios, como o da responsabilidade civil. O parágrafo único do art. 927, in fine, estabelece que a responsabilidade civil ocorre quando há ato ilícito, e ato ilícito, aí, é ato culposo, que, por isso mesmo, foi modificado. Também se quis reformar esse dispositivo. Sempre considerei um erro do Código Civil quando dizia no art. 159: Ocorre ato ilícito quando aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou

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imprudência, violar direito ou causar dano. Isso é um verdadeiro absurdo, porque, na realidade, para ser ato ilícito haveria violação de direito, já que se trata de um ato obviamente doloso ou culposo em sentido estrito. E, mais ainda, quando causa dano sem haver violação, temos responsabilidade objetiva. O Código, no livro concernente a Direitos e Obrigações, no art. 927, caput, dizia: Aquele que, por ato ilícito (...) – e alude justamente a esse dispositivo, e aquele outro, que considera ato ilícito o abuso de direito, (...) causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Em seguida vem o parágrafo único, no qual realmente há um exagero, a meu ver, de responsabilidade objetiva: Haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Ninguém mais dirigirá automóvel neste País, porque, obviamente, não há nada que cause tanta possibilidade de risco do que alguém ao volante dirigindo um carro. Acredito que a doutrina e a jurisprudência irão mitigar ou reduzir essa extensão. Ainda existem casos mais sérios. O problema com relação à união estável foi curioso. O Senador Josafah Marinho e eu tivemos uma longa conversa a respeito de saber se se colocava um dispositivo sobre concubinato, e concluímos que teria de haver concubinato por uma razão: enquanto houvesse uma estabilidade que ainda não desse margem à união estável, teria de haver alguma coisa, e isso seria o concubinato puro, e não o concubinato impuro. E como naquela época não se admitia união estável, pelo menos para separação de fato, em que continua o vínculo conjugal, como continua também na separação judicial, estabeleceu-se, com relação a esse dispositivo sobre o concubinato, que as relações não eventuais entre homem e mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. Poder-se-ia dizer que aqui há um erro do Código, mas não há, senão estaríamos admitindo “bigamia” entre união estável e casamento, e até entre uniões estáveis. Onde está escrito que um marinheiro, por exemplo, não pode ter uma união estável com cada mulher, em cada porto em que chega? Tampouco com relação aos impedimentos matrimoniais. Então, para disciplinar a união estável, ter-seia de proceder a uma disciplina global, o que não é tarefa fácil porque, quando a Constituição estabelece que a lei tem de facilitar a conversão, muitos pensam que alguém pode apresentar-se diante de um tabelião e dizer: “Quero virar casado, e gostaria que o senhor fizesse uma escriturazinha qualquer para eu virar casado”. Obviamente não se trata disso. O Supremo, inclusive, tem uma decisão plenária de 1995 no sentido ora preconizado, julgando mandado de segurança de que foi relator o Ministro Otávio Gallotti, o que significa que a união estável é um estágio inferior ao casamento, porque ninguém e nenhuma lei precisa facilitar a conversão de meia dúzia para seis. É preciso converter uma coisa em outra e, a meu ver, corretamente.

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A união estável é dificílima disciplina, inclusive para a segurança jurídica. Imaginem que se compra hoje um imóvel de um homem solteiro, viúvo ou separado. O primeiro passo seria investigar se há alguma relação desse homem com uma mulher – e não seria preciso que convivessem sob o mesmo teto. Se assim fosse, bastaria colocar alguém para verificar se haveria uma senhora morando com esse homem. Poderia ser o contrário também. Aliás, há algumas observações sobre sucessão de conviventes, em que se diz: “é um absurdo a sucessão ser tão restrita para o convivente, porque imagine uma mocinha, que nada possua, que tenha se casado com um sujeito muito rico, que não comprou coisa alguma depois da união estável, se ele morre, ela fica na miséria”. A observação é evidentemente machista. Hoje há muita mulher que ganha muito mais do que o marido, de modo que, atualmente, o golpe do baú é recíproco. O problema da união estável é realmente delicado. Quando da compra de um imóvel, há alguns que dizem: “tem de trazer umas testemunhas que compareçam ao ato, para que testemunhem”, mas isso, a rigor, não vale nada, porque se pode combinar com quatro ou cinco amigos para dizerem que desconhecem se existe união estável, e, pior, às vezes, nem a própria pessoa sabe que está em união estável, e só saberá quando o juiz o informar. E retroage. A nossa primeira paixão permanece por toda a vida, e a minha primeira paixão em Direito foi o Direito Romano. Estudei-o com certa profundidade e sempre o achei absolutamente utópico, mítico. Depois tive a felicidade de encontrar a mesma opinião num grande historiador do Direito italiano, Amacia, que dizia ser isso quase um daqueles exageros românticos de romanistas italianos quando sustentam que o casamento, no Direito Romano clássico, era um estado de fato, porque não havia necessidade de nenhum ato jurídico que desse margem à relação matrimonial; bastaria que duas pessoas reunissem dois elementos de fato: a convivência, elemento objetivo, e a afectio maritatis, um consentimento continuado. Enquanto quisesse estar casado, era preciso apenas que o indivíduo mantivesse o seu consentimento. No momento em que este cessasse, ocorria o divórcio, porque ele não exigia, pelo menos no Direito clássico, formalidade alguma, o que gerava uma situação dramática, em que se fica em um estado de fato comparável à posse. Os romanistas seguidores dessa corrente sustentam que nesse caso quase haveria usucapião, mostrando justamente a dificuldade que se tinha no Direito Romano de saber se alguém estava casado ou não. Lá, no entanto, a dificuldade não era tão grande, porque havia cerimônias nupciais, seguidas religiosamente e, com isso, em meios pequenos, era fácil saber quem era ou não casado. Tanto assim que é difícil distinguir concubinato de casamento. Enfrentei grandes dificuldades, até que um dia encontrei em um dos autores a solução: ambos são relações de fato – é casamento quando um homem de posição social casa-se com uma mulher que não era desonrada, nem atriz, nem prostituta, que não estava numa classe em que os romanos consideravam de desonra feminina. Então, quando o

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homem e a mulher estão no mesmo nível social, se viverem em comum, a presunção é a de que são casados, e assim são considerados. Mas se um senador de Roma estabelecesse sua união com uma atriz ou uma prostituta, teríamos o concubinato, e, mais, se ele estabelecesse uma relação sem afectio maritatis com uma mulher do mesmo nível dele, cometia crime de adultério ou estuprum. É complicado. Nós também temos várias dificuldades. O art. 1.521 dá como impedimento de casamento serem as pessoas casadas, mas não diz sobre as pessoas que se encontram em união estável, embora em vários artigos haja alusão expressa à união estável. Não há nulidade nem anulabilidade de fato. O que temos é existência ou inexistência, porque não se pode anular fato. Haverá separação de fato – e aqui se fala em separação de fato – em matéria de união estável? Porque separação de fato seria justamente a negação da união estável. Mais ainda, esse estado de fato se inicia sem nenhum ato que demonstre o início dele. Por isso o juiz dirá quando ele se iniciou. Pelo art. 1.562, o casamento se dissolve com a morte, o divórcio, a anulação, a nulidade e, tratando-se de união estável, com a sentença de dissolução da união estável: antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável (...). Vemos aí algo que realmente não é muito comum. É que começa sem se saber quando começa. Mas, para terminar, tem de haver uma sentença judicial de dissolução da união estável, o que mostra que esse problema da união estável é realmente grave. Tenho medo de que se mexa nisso, porque poderá piorar a situação. Ao final, poderemos ter uma união estável em que acaba o casamento. Não vim aqui pregar moralidade a ninguém, e não se trata de um problema moral. É um problema de instituição, e o casamento, quer se queira, quer não, ainda é uma instituição que deve ser precatada. O Código possui vários defeitos, apurados a pouco e pouco. Por isso sou contrário à tentativa de modificação ainda na vacatio legis. Acho que deveríamos fazer como se fez no Código de 1916: dois anos depois de entrar em vigor, editou-se a lei que corrigiu os erros. Se trouxermos por emendas ao Código tudo o que achamos que é melhor, escreveremos outro Código. Sempre considerei que se deveria, primeiro, fazer modificações como esta: “comissão”, por exemplo, por “comistão”, correção necessária. Outra que se fez, mas, a meu ver, se fez mal, foi aquela das associações – quando se deu um grande quórum foi para a destituição de membros de diretoria e alteração dos estatutos. Mesmo assim ficou um quórum imenso e se dizia: Uma associação com vinte mil associados, para reunir um terço disso, não reúne nunca. Seria necessário um espaço considerável. Em São Paulo, o Morumbi; no Rio de Janeiro, o Maracanã. Fez-se algo e ficou pior. Veio uma modificação que, embora considerando pessoas jurídicas, tornou as associações religiosas e os partidos políticos pessoas jurídicas, que não são nem associação, nem sociedade, nem fundação. Então,

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ficaram praticamente no ar. E ainda se dizia: nada das associações se aplica a essas entidades, que, evidentemente, são associações, porque uma entidade religiosa que não tenha nenhum fim lucrativo, é associação para o Código Civil, como também é o caso dos partidos políticos, que não têm interesse, embora já a Constituição dissesse que eles deveriam ser disciplinados por legislação específica, o que foi repelido. É necessária uma lei específica, mas uma lei que pelo menos admita, no interior de um sistema, a estrutura existente dentro do Direito, ou então a descoberta de uma quarta hipótese, além das associações, sociedades e fundações. Hoje tendemos a seguir (e considero perigosíssimo) o que, na Itália, é extremamente valorizado por Perlingieri – a constitucionalização do Direito Civil. Não considero que o Direito Civil esteja constitucionalizado. O Direito Constitucional não constitucionaliza, senão ele constitucionalizou tudo, porque Processo, Direito Tributário, Direito Comercial, está tudo ali inserido. Encontramos princípio para tudo que diga respeito a essas áreas. O que entendo é isto: ele disciplina valores, que se aplicam a diferentes ramos do Direito, e se aplicam hierarquicamente, porque há muita coisa na Constituição brasileira que não é matéria de Constituição, como a impossibilidade de acionar a Justiça Comum sem antes esgotar a jurisdição desportiva. Evidentemente, jamais alguém sustentaria que isso é matéria de Constituição. E temos inúmeras outras. Há não muito tempo, li um artigo que dizia o seguinte: “É um absurdo! O Código Civil, em matéria de tutela, desrespeita a dignidade humana. Por quê? Porque ele só trata dos bens, em matéria de ausência, do ausente.” Fiquei pensando: mas ele tem de tratar do ausente? Porque o ausente, ou não se encontra no lugar, e se encontra em outro, e aí ele é capaz, plenamente capaz, e não é nem relativamente incapaz; ou ele morreu, e, conseqüentemente, não precisa mais ser tutelado como pessoa viva. Vejam que se considerava um absurdo e feria o princípio da dignidade humana que não se tivesse tratado da proteção do ausente. Isso é um problema delicado, porque, hoje, no Brasil, toda vez que fixamos um princípio, a prática, em geral, faz com que o princípio se converta no seu antípoda. Atualmente, a Constituição diz haver presunção de inocência. Nunca houve tanta presunção de corrupção como atualmente. Há presunção de constitucionalidade das leis infraconstitucionais. O Supremo Tribunal Federal tem mais de três mil ações diretas de inconstitucionalidade. Se, hoje, se promulga uma lei infraconstitucional, amanhã já se invocam vários artigos da Constituição só para dizer que aquela lei é inconstitucional. Por isso temos um Supremo Tribunal Federal que possui mais ações diretas de inconstitucionalidade que todas as cortes constitucionais do mundo reunidas, que não chegam, talvez, a 20% daquelas existentes no Supremo Tribunal Federal.

Conferência de Encerramento 29 3 Conferência de Encerramento .

não podemos deixar de anotá-las. 187 corresponde quase ipsis verbis ao art. Luiz Roldão de Freitas Gomes. por seu turno. o Código Civil português de 1966 era. ∗ Escrito destinado aos Estudos em Memória do Des. é assim meramente doutrinária. O art. . o mais recente código civil existente.. Mas o Código Civil grego qualifica este como proibido. Mas o CC/02 não tem epígrafes. A categoria era já utilizada pelos intérpretes. O art. Passaria agora a ter assento legal. na própria qualificação como “abuso do direito”. Deste modo. 281 do Código Civil grego. 334 do Código Civil português. Mas recorde-se que. A qualificação como abuso do direito.Conferência de Encerramento 31 A DESCONSTRUÇÃO DO ABUSO DO DIREITO∗ JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO Advogado e Professor de Direito Civil da Faculdade de Lisboa 1 A QUESTÃO O art. Nos três textos se prevê que o titular exceda manifestamente os limites (. afinal. salvo erro. Mas talvez a diferença mais impressionante esteja. porque no final podem pesar muito. o CC/02 insere-o na disciplina dos atos ilícitos1. ao tempo da elaboração do Anteprojeto do atual Código Civil brasileiro. feita no Brasil por todos os intérpretes. o jurista tem uma liberdade acrescida de a acatar ou não. Veremos a seguir quais as diferenças.). também quase literalmente. o Código Civil português como ilegítimo. a exemplo de orientações estrangeiras.. a matéria não é rotulada por lei como abuso do direito. Nos três se especifica o fim econômico ou social. O Código Civil português regulao a propósito do exercício dos direitos.. há também diferenças sutis. em confronto com o Direito anterior. Nos três se refere o preceito ao exercício. Este constitui a epígrafe do art. o CC/02 como ilícito.. 187 do CC/02 parece assim solidamente ancorado. do art. 334 do Código Civil português deriva. A própria lei acusa uma derivação patente de precedentes estrangeiros.). a boa-fé e os bons costumes (. Também a seção em que se situam difere. Todavia. 187 do Código Civil de 2002 (daqui por diante CC/02) teria consagrado a figura do abuso do direito. 334 do Código Civil português de 1966. e o art. Seria uma das manifestações da orientação mais substancialista adotada pelo novo Código. É verdade que os três códigos referem a figura ao exercício. Como não há jurista sem interpretação.

para permitir uma reação contra os atos emulativos. que não eram objeto de previsão específica do Code Civil. logo a uma primeira vista. O abuso do direito surgiu como resposta doutrinária aos atos emulativos. XIX. Às objecções. mas não o abuso. 1. o núcleo histórico do abuso do direito. de início. Com isto se afirma a existência de um limite intrínseco dos direitos que não precisaria de constar da lei. Queremos apenas exprimir que nos propomos empreender uma análise crítica da categoria (que poderá ser até uma categoria aparente) para sondar seus pressupostos e sua solidez. Recorre a categorias diferentes. justamente. O proprietário poderia exercer o seu direito com o fim de causar prejuízos ao proprietário vizinho. Constituirão essas figuras uma categoria própria. O limite seria funcional. Certa parte da doutrina engendra então a contra-argumentação: o direito permitia o uso. o proprietário limitava-se a observar que poderia fazer in suo tudo o que a lei não proibisse. teremos então de perguntar: e há uma categoria de abuso do direito. A questão centrou-se no exercício da propriedade. no domínio do Direito das Coisas2. Mas há que contar também com o que não está.228 § 2º. O abuso já não seria coberto pela atribuição do direito. 187 do CC/02. 187 não fala nem em atos emulativos nem em atos chicaneiros. Os autores desses atos escudavam-se por isso na alegação de exercício do direito. O individualismo e o positivismo reinantes não encontravam possibilidade de estabelecer uma proibição que não constava da lei. os atos emulativos surgem previstos noutro lugar do CC/02: o art. porque esse era o conteúdo do seu direito. . XX. onde a sua sede? 2 OS ENTENDIMENTOS A doutrina do abuso do direito desenvolveu-se na França e na Bélgica em fins do séc. E o que não está é. Apressamo-nos a esclarecer que não está aqui subjacente nenhum apelo a uma posição filosófica. a que possamos designar abuso do direito? Se a resposta for negativa. contra os quais não se encontrava previsão específica nos códigos civis. É diante desse panorama que nos propomos proceder a uma desconstrução do abuso do direito. A eles foram assimilados também os atos chicaneiros. Curiosamente. A estes se assimilaram os atos chicaneiros. 187. Mas o art. O problema. em absoluto? Se não reside no art.32 III Jornada de Direito Civil É isso. Era o caso da ereção de grandes espigões no prédio para furar os dirigíveis que operavam em propriedade contígua. princípios do séc. Haveria abuso se o direito fosse exercido para causar prejuízo a outrem. o que está no art. consiste em depararmos com três figuras muito diversas entre si.

o abuso significará que o direito é exercido num sentido que já não é coberto pela sua função. Falando-se em abuso. quer do espírito alemão. na fraude à lei. Por racionalizações sucessivas se concluirá se há. Estes seriam também caracterizados por fins ou funções intrínsecas. que não precisariam de ser expressos na lei3. que é traduzido como o “exercício inadmissível de situações jurídicas” − o exercício dum direito é inadmissível se unicamente tiver por fim causar dano a outrem. Essa orientação manifesta-se em vários campos. A doutrina teve acolhimento favorável. Assim sendo. O § 226 contempla o Rechtsmissbrauch. Mas traduzia ainda o pressuposto do caráter absoluto do direito. antes de mais nada se haveria de fixar os limites teleológicos dos direitos. O abuso do direito expandiu-se por vários países. muito na linha. Portanto. muito além da previsão subjetivista do § 226 do BGB. da existência de limites intrínsecos dos direitos. porém. podendo ser atribuídos para certas funções. tão cara à Revolução Francesa. significaria que esse fim ou função seria postergado. de maneira que o exercício já não seria coberto pelo direito. consistente no fim de causar prejuízo a outrem. Questões que em outras latitudes são resolvidas à luz da função. nomeadamente em 4 Portugal e no Brasil5. É uma colocação estritamente subjetiva. pois. Pergunta antes se a situação que se questiona está compreendida . mas teve também seus detratores. Esta dirá se as situações em causa estão ou não abrangidas no conteúdo do direito. fruto da evolução autônoma que se processou nesse país. Mas não é essencial a consideração ética. mas nunca foi objeto de uma análise inteiramente satisfatória. de caráter funcional. ou do confronto com os legais. é essa linha subjetiva que aparece consagrada no BGB alemão. na Alemanha e em países limítrofes de língua alemã são consideradas como meras questões de interpretação. Ficou célebre a síntese de Planiol: se há direito.Conferência de Encerramento 33 Surgia assim a contraposição a uma afirmação do direito absoluto de propriedade. pareceria insuficiente. Curiosamente. Reduzir tudo a um vício subjetivo. quer da fundamentação do Direito no séc. é um fim. Se considerarmos que os direitos podem estar sujeitos a limites funcionais. O que é decisivo. não há abuso. Só conseqüentemente seria possível valorar os casos concretos para concluir se esses fins ou funções teriam sido inobservados. no caso. a doutrina alemã não vai pelo caminho do julgamento dos fins ou objetivos prosseguidos. XIX. e ainda por cima um fim exclusivo. A doutrina alemã é ainda hoje pouco propensa a considerações funcionais. O termo “abuso” suscita uma certa idéia de reprovabilidade. em geral. nem mesmo pela valoração de uma finalidade objetiva de afastar a aplicação de determinada norma. exercício do direito ou não. pois basta o esclarecimento de que há limites implícitos nos direitos.

34 III Jornada de Direito Civil ou não no âmbito de proteção daquela norma. A interpretação. não desce ao caso concreto. do conteúdo dos direitos. pretende chegar pela interpretação a circunscrever o que é ou não abrangido por uma norma. pretender que tudo se resolva por interpretação é incorrer em ficção. Sobretudo. Diremos assim que a problemática do abuso do direito nos coloca perante orientações alternativas: a) funcional. Para isso se terá de admitir que a factispécie contém em si a “máxima de decisão” de todos os casos concretos que possam surgir. mas como duas linhas de orientação independentes. que é necessariamente geral. por interpretação. mas exige uma valoração posterior à luz daquelas orientações. deverá ser necessariamente completada por outra operação. devendo-se por isso determinar as funções implicadas e valorar à sua luz as situações concretas. Se a resposta for negativa. b) subjetiva. dada a generalidade da norma. em abstrato: é dado pelas orientações ínsitas na norma apurada. c) racional-descritiva. mesmo considerando as funções que esta incorpora. extraída a norma. Mas isso leva a interpretação a um pormenor que não é real. . iluminando as circunstâncias do caso pelas orientações que a interpretação revelou. 3 LIMITAÇÃO AO EXERCÍCIO DOS DIREITOS Posta a questão nestes termos. Logo. pois. A interpretação pára na determinação da norma. em que se procurará determinar se um tipo de exercício satisfaz ou não a função de um direito. Todo o Direito é necessariamente finalista. Dessa forma. Deixa um espaço por preencher. é a aplicação que permite apurar se as finalidades ou funções da lei toleram ou não aquele tipo de conduta. que se centrará no julgamento das finalidades (exclusivas?) do agente. Assim. É injustificada a confusão das duas operações. há ainda que proceder à aplicação. porque o critério não é a justiça. Interpretada a fonte. interpretação e aplicação. que pretenderá limitar-se à demarcação. aplicando às circunstâncias concretas essas orientações7. São elas que permitem apreciar o caso. supomos que só a orientação funcional merece acolhimento. dir-se-á que há abuso do direito. apenas na abstração normativa. embora defendida até por autores que partem de pontos de vista diversos6. no que respeita justamente à passagem ao caso concreto. O abuso do direito não se detecta. É a aplicação que o realiza. Não se trata propriamente da eqüidade. As duas últimas encontram-se simultaneamente na ordem jurídica alemã.

na seqüência da disciplina que lhe foi dada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Está pois em causa a faculdade de contratar que. na realidade. Repare-se que deste modo o abuso poderia referir-se às próprias preliminares do contrato. É matéria que ganhou atualmente grande relevância. no exercício da autonomia privada. Não é porém esse o nosso parecer. A ser assim. Estas reclamam modos específicos de reação. todo o interesse em manter a matéria afastada do nosso tema. 29 do CDC permite abranger na defesa contra semelhantes cláusulas não apenas consumidores. como acabamos de ver. como a faculdade de contratar. que acabam por englobar figuras heterogêneas. Prosseguindo na demarcação das fronteiras. O abuso poderá ser referido a qualquer situação jurídica? Desde logo: podese invocar o abuso do direito na celebração de um contrato para efeitos da rejeição de cláusulas neste compreendidas? Dir-se-ia ter havido um abuso da faculdade ou poder de contratar. Mas. porque o art. o preceituado tem um âmbito de aplicação mais vasto. O abuso nasceu a propósito da problemática específica do direito subjetivo. há que perguntar como se relaciona a categoria com a das cláusulas abusivas. assim. começando por demarcar o âmbito do assim caracterizado “abuso do direito”. Há. apesar de ter naquele Código a sua sede. Note-se porém que. o próprio ato inválido deveria ser considerado abusivo. A matéria foi considerada como representativa de abuso do direito9. que não se confundem com os que foram desenvolvidos a propósito do exercício dos direitos subjetivos. A qualificação das cláusulas como abusivas acorda a suspeita do relacionamento com o abuso do direito: da mesma forma se cria uma idéia de reprovabilidade. como contrapartida da excessiva extensão. .Conferência de Encerramento 35 Exploremos então esse ponto de partida. e não o julgamento de uma ação. O recurso a categorias vastíssimas. cuja distinção da própria categoria da capacidade é difícil. por resultar de um abuso do poder de contratar. deve-se rejeitar. Poderá abranger situações jurídicas equivalentes. enquanto tem por objeto cláusulas. refere-se à formação do contrato. Perdem compreensão. mas não poderes genéricos. o exame da matéria mostra-nos que o que está antes em causa é uma apreciação do conteúdo de certas cláusulas. Em si. e não ao exercício dos direitos. é sujeita a princípios diferentes. Não cremos que esse caminho seja conveniente. A lei tem sobretudo em vista a desproporção ou desequilíbrio que certas cláusulas criam nas posições das partes. Seria um abuso da autonomia privada8. mas ainda pessoas que estiverem em condições semelhantes às dos consumidores.

Como dissemos. Limitando-nos agora ao art. O defeito ou vício da conduta verifica-se quando ocorre o exercício de um direito. pelos bons costumes ou pelo fim econômico ou social. Mas também não pode deixar de implicar que o intérprete fica mais solto. Só os casos de exercício manifestamente excessivo. Mas. Dessa forma. 187 do CC/02. Seria muito inconveniente. 1228. 187. para no final qualificar a situação realmente como abuso do .36 III Jornada de Direito Civil 4 A BUSCA DE UM NÚCLEO COMUM Desembaraçado o campo. por abusivo. Esta é também pacificamente acolhida pelos praxistas.). aos bons costumes e ao fim econômico ou social dos direitos.º. poderão ser atingidos. e por isso essa diferença do CC português deve ser relativizada. omite justamente a referência ao núcleo histórico da figura do abuso do direito: os atos emulativos. no tronco comum dos Direitos português e brasileiro atuais. Coelho da Rocha já exclui os atos que causem prejuízo a outrem sem nenhum interesse. para verificar se haveria nele abuso ou não. não podemos deixar de indagar por que falta justamente isso na previsão do art. A lei brasileira não menciona a figura do abuso do direito. É bom que assim aconteça. 2) Supõe um excesso manifesto – é também uma característica comum às três leis e às três categorias de casos mencionados: o exercício em causa deve exceder manifestamente os limites impostos pela boa-fé. e só por emulação10. que todo o exercício jurídico pudesse ser objeto de um controle social exaustivo. vejamos se o seu conteúdo é susceptível de unificação substancial. como dissemos. donde resulta a proibição da chicana. Assim. Já no Direito romano se encontram previsões que antecipam a condenação dos atos emulativos. (Quem pede o que terá que restituir). § 2. e mesmo socialmente insuportável. como afirmamos também. ainda que o recurso a juízo fosse deixado na disponibilidade dos interessados. Mas há também elementos que põem em causa a unificação como categoria unitária do abuso do direito. Há aspectos comuns: 1) Regula o exercício dos direitos – assim acontece também nos Códigos grego e português. Criaria uma litigiosidade sem fim. 187. 187. a que se assimilam os atos chicaneiros.. e não no art. À primeira vista surge a omissão da qualificação “abuso do direito”. A estranheza ainda cresce quando verificamos que os atos emulativos não deixam de estar previstos: mas estão no art. regressemos ao art.. É verdade que o CC/02 não tem epígrafes. E todos repetem o tradicional brocardo: Qui petit quod redditurus est (. o dispositivo prevê três categorias muito diferentes: os atos contrários à boa-fé.

pois ficamos sem saber por que é inadmissível esse exercício. poderemos dizer que há um exercício disfuncional? De fato. o que pensar do instituto tradicional do abuso do direito. 187 ser unificadas por referência a um exercício inadmissível de situações jurídicas? É uma categoria utilizada com freqüência. Por isso. Unanimemente. Por muitas razões o Direito pode rejeitar tipos de exercício. Falta a caracterização material que estará na origem dessa inadmissibilidade. O que importa é distinguir os tipos em que a finalidade legal se impõe às partes e aqueles em que é deixada à autonomia privada. sem que por isso se deva caracterizar todo exercício ilícito ou a lesão como abuso do direito. e se o não for.Conferência de Encerramento 37 direito ou não. qualificaram a matéria como abuso do direito. O negócio indireto não é proibido11. pode a disfuncionalização ser deixada à autonomia privada. Os intérpretes não aproveitaram essa liberdade. na origem histórica recente da figura tiveram-se em vista situações de exercício disfuncional. 2) Exercício disfuncional Uma vez que vai contra a função. 187 é ou não referível a essa figura. no seguimento da previsão do BGB. Fala-se em negócio indireto quando um negócio é utilizado para um fim que não é o seu típico. mas nem todo exercício inadmissível deve ser qualificado como abuso do direito. desde já se há de observar que a disfunção não é necessariamente repelida pela ordem jurídica. Um exercício rejeitado pelo Direito é um exercício inadmissível. Porém. Tal como as partes podem criar negócios atípicos. ao que pensamos. sem discutir a categoria. O que dizemos ilustra-se flagrantemente com a figura do negócio indireto. 1) Exercício inadmissível Poderão as modalidades de exercício irregular compreendidas no art. Vejamos então se o art. também os casos de abuso do direito não podem ser definidos como casos de exercício disfuncional de situações jurídicas. Um exercício ilícito ou a lesão são exercícios rejeitados. Cremos porém que a qualificação é pouco explicativa – ou talvez nada explicativa. O recurso a este está dentro dos limites da autonomia privada. . assim podem nesses termos recorrer a negócios indiretos.

Assim. e não de exigências de realização de funções. Há que partir da grande distinção da boa-fé em subjetiva e objetiva. Exprime-a o Código através de expressões como “sabendo que. O grande inconveniente da boa-fé. valorativamente. Os bons costumes nada têm a ver com considerações funcionais. 1. não por ter algo a ver com a função. 5 O EXERCÍCIO CONTRÁRIO À BOA-FÉ E que dizer da inclusão da boa-fé no art. de origem ética. como se comportaria naquela situação um sujeito de boa-fé. Pergunta-se. Manifestam-se em geral no direito. Trata-se. ou de algo muito próximo a ela – a finalidade. Se os atos contra os bons costumes são vedados. distinguindo figuras que concretizem o critério geral.. Aliás. os bons costumes não representam algo que só respeite ao exercício. passa a não ser nada.. uma vez que a boa-fé cobre quase integralmente todo o domínio das ações e das situações jurídicas. 187 não se pode dizer que é sempre a funcionalidade que é salvaguardada. entre dois tipos de situações contempladas no art. tal como tem sido desenvolvida. Mas que dizer das outras situações? Afirmando-nos bem. o exercício contra os bons costumes é rejeitado. traduz-se em regras de conduta. porque distinguem o ato contrário à lei ou ilícito do ato contra os bons costumes12.212. A boa-fé objetiva. que aqui nos interessa em particular. se é tudo.38 III Jornada de Direito Civil 3) Estará em causa a funcionalidade? Assim acontece efetivamente quando se prevê o fim econômico ou social do direito. mas por causa do seu conteúdo. Contra essa excessiva diluição há que reagir. então. O CC/02 traz um progresso assinalável nesse campo. A subjetiva está ligada a uma posição do espírito do agente. é o oposto de sua virtude: a excessiva extensão. Revela-se assim já uma disparidade. verificamos que no art. ou comportamento . perde compreensão. Traçam-se deste modo padrões de correção no comportamento. o venire contra factum proprium. por exemplo. Passa a ser um rótulo com pouca explicatividade. por exemplo). que permitem a valoração de casos concretos. Os alemães não consideram ilícito o ato contra os bons costumes. Se se aplica a todos os setores do Direito e em todas as circunstâncias. ou de funcionalidade. 187. isso resulta de considerações de outra ordem. na valoração das cláusulas contratuais. 187? A boa-fé é um grande princípio valorativo do Direito. De todo modo. e profunda.” (art. Por isso dizemos que a boa-fé.

Aquilo que se disciplina é algo que respeita quase sempre ao conteúdo e não à função. e é de aplaudir que o faça. que o art. e não forçosamente o desvio de uma função. Em conclusão: verificamos que todas as categorias previstas no art. pois o que é decisivo é a desproporção ou desequilíbrio das situações que fere a justiça contratual13. porque é contrário à boa-fé realizar um escoamento de maneira que destrói a terra para a qual é dirigido. meramente nominalísticas e carecidas de apoio substantivo. 187 não se confundem. Igualmente importante é afastar o recurso à boa-fé em zonas em que tal não se justifica. Suponhamos agora que Paulo aproveita para se desfazer de produtos químicos que tornam estéril a terra de Quirino por onde passam. Pretende-se que o exercício seja correto e não evitar. na base do recurso à boa-fé. Dito isto. Uma vez que não se baseia na disfuncionalidade. 478 do CC/02. com uma situação semelhante à que encontramos a propósito dos bons costumes. Dá-se assim maior precisão e segurança a uma típica incidência desta categoria. Ora. 178 também recorre à boa-fé. o exercício é ilícito. mas num conteúdo do exercício que vai contra um princípio geral do Direito. Mas a imposição da boa-fé no exercício de direitos não pode ser reconduzida a uma rejeição da disfuncionalização. Talvez por isso se explique que a lei brasileira tenha qualificado aqueles atos como ilícitos. Mas o ato é ilícito. porque o exercício dos direitos se deve pautar pela boa-fé. afinal. como veremos. É o que se passa. A exigência é irrelevante. levou a aplicações indevidas. por uma importação menos feliz que tem por origem a posição da jurisprudência alemã. permite detectar e conseqüentemente concretizar uma manifestação da boa-fé. . Assim procedendo. para abranger matérias em que faltava apoio legal. Mas com isso também se afasta da figura do abuso do direito.Conferência de Encerramento 39 contraditório. muito menos evitar sempre. como vimos. com o clássico abuso do direito. O excessivo recurso à figura. O art. é essa a preocupação que funda o abuso do direito. nada adianta afirmar que Paulo agiu disfuncionalmente: ele está prosseguindo um interesse próprio. Com isso deparamos. O que está em jogo é uma apreciação substancialmente dirigida ao conteúdo das condutas. a nosso ver. reconduz a uma exigência contrária à boa-fé. Imaginemos que Paulo tem o direito de fazer escoar pelo prédio de Quirino águas que tem em excesso no seu prédio. em que a conseqüência da ilicitude é bastante mais duvidosa. retomemos o tema do abuso do direito. Não está necessariamente em causa um exercício disfuncional. que o exercício seja desviado para funções espúrias. com a onerosidade excessiva por alteração das circunstâncias.

b) aos bons costumes. Diríamos ser um ilícito subjetivo. indispensável para a caracterização da irregularidade. se pretendia ou não violar a função econômica ou social. Temos assim três figuras distintas e não reconduzíveis a uma categoria comum. Tais figuras só apresentam um laço entre elas: todas consistem em irregularidades no exercício de um direito. parece. 186. a figura contemplada no art. como contrariedade a preceito jurídico.14. Por que as juntou então o Código? É também ilícito.40 III Jornada de Direito Civil 6 SOBRE UM EVENTUAL CARÁTER UNITÁRIO DAS FIGURAS CONTEMPLADAS NO ART. se julgava ou não atuar corretamente. mas independentemente do estado de espírito do agente.. porém.. a ilicitude proclamada não depende da qualificação da vontade ou do estado de espírito do agente. enquanto contempla a contrariedade: a) à boa-fé. o que se poderá retirar desse acentuar da ilicitude? De ilícito pode-se falar: a) em sentido restrito. como padecem de uma irregularidade objetiva. Em todos os casos. 187 Que pensar então do próprio art. o art. Podemos encontrar ainda uma terceira razão para o legislador ter juntado três figuras díspares. Em sentido lato. nos casos normais16. além das contempladas. encontramos o elemento comum de não bastar a mera descrição de uma conduta para caracterizar o ilícito. temos. 187 pode ser descrito como o preceito que prevê a irregularidade no exercício dos direitos? Também assim não se resolve. no sentido de não depender do estado de espírito do agente. Ora. Sabendo embora que há muitas outras formas de exercício ilícito. ou não. Basta pensar em todas as modalidades de exercício proibido: plantar maconha. Para que a conduta seja atingida por aquela previsão não há que discutir: se o sujeito se apercebeu de que contrariava os bons costumes. Em sentido restrito. temos um entendimento objetivo da ilicitude. Pelo menos exige dolo ou negligência. 187 emana desse conceito amplo e objetivo de ilicitude. Intervém sempre um traço valorativo. porque muitas outras irregularidades no exercício há. afrontar preceitos ecológicos . . Não só representam sempre irregularidades no exercício do direito. Será isto um elemento de unificação bastante? O art. 187? Ele engloba três figuras distintas entre si. Não pergunta se o exercício se fez com base em dolo ou negligência. diz o art. b) em sentido lato. Encontramos assim mais um tênue laço entre as figuras contempladas. 18715. Em todos os casos. c) ao fim econômico ou social do direito.

que as conseqüências do exercício abusivo podem ser muito variadas. Há uma cláusula geral valorativa. as cláusulas que estipulam condutas desse tipo devem ser consideradas inválidas. Expressamente. Temos com isto apurada uma conexão das figuras em causa. Encontramos pois alguns aspectos de regime que podem ser considerados comuns. Como tal. A conseqüência comum desses modos de exercício seria assim a irregularidade. de que resultará poder-se concluir se o fim ou função do direito em causa foi postergado. Pode fundar tão-só a pretensão de cessação da conduta. pois a ilicitude em sentido amplo não basta para impor como conseqüência necessária a responsabilidade civil. Que significado poderemos retirar dela. não se afasta da posição do Código Civil português.Conferência de Encerramento 41 Saber se há ou não ofensa aos bons costumes ou violação da boa-fé só se pode apurar mediante uma valoração das condutas em causa. pois de outro modo a unificação seria meramente nominal. Por outro lado. ao contrário do que se passa no art. É um parentesco frágil. o art. 186. em termos de regime? Chamamos já a atenção para a diversidade de qualificações. o exercício pode ser proibido: pode ser utilizada a ação inibitória. nos três códigos que albergam regra semelhante. Mas é um ilícito objetivo. Sendo irregular. nelas incluída a responsabilidade civil. Não esclarece praticamente nada. Ter-se-á tido em vista. Bastará ele para permitir unificar as várias figuras num instituto próprio? Isso só seria possível se lográssemos encontrar um regime comum. a reconstituição natural e outras conseqüências ainda. e só ela nos pode dar a resposta quanto à ilicitude. Não está ligado diretamente ao dano. Um efeito condicionado a um exercício dessa ordem (contra os bons costumes. Supomos que a motivação tenha sido essencialmente negativa: quis-se fugir à qualificação como ilícito. O CC/02 qualifica como ilícito. se acrescerem os elementos normais do dolo ou negligência. 187 só contém a qualificação das condutas como ilícitas. Representam sempre causas valorativas de atuações objetivamente ilícitas no exercício dos direitos. O Código Civil português qualifica como ilegítimo. Mesmo a contrariedade ao fim econômico ou social do Direito não se basta com a materialidade de uma conduta. Mas bastará isto para que se possa falar de um instituto unitário? . exige ainda que sobre ela se faça a valoração. Não é um termo técnico. não consistindo apenas na responsabilidade civil que estaria ligada à afirmação da ilicitude. não obstante a sua diversidade. O Código Civil grego declara proibido. por exemplo) seria ilegal17. a nosso ver.

diante de previsão legal tão semelhante. É todavia com essa base que o Supremo Tribunal de Justiça se sente legitimado para controlar oficiosamente tudo. a aduzir os termos em que a questão foi suscitada em Portugal. mas haver-se-ia de perguntar se não seria ultrapassado o ônus da alegação. Não havia falar. invocando o caráter oficioso da apreciação do abuso do direito. e é muito real o risco de. num acórdão de 25 de junho de 1986. Vamos dar algumas pistas de sustentação dessa tese examinando duas áreas em que se poderia supor a existência de um regime comum. o Supremo permite-se deitar abaixo qualquer decisão contrária das instâncias que não lhe agrade. Não há nenhum instituto unitário cuja base seja o art. o que não pode é exercê-lo assim. perante um litígio que lhe seja colocado. mesmo que as partes os não invoquem 18. Bastava a interpretação para levar a concluir que a lei não permitia dispensa no período experimental. Não pretendo entrar num debate de Direito Processual. não se ultrapassa o ônus da prova. como a unificação seria até nociva. e proceder à sua crítica: a oficiosidade e a responsabilidade civil. cair-se numa jurisprudência de sentimento. 187. Perguntamos com isto se. salvo fundada numa prestação insatisfatória do trabalhador20. por ser a junção meramente casual. por falta de parâmetros seguros. Comecemos pela oficiosidade. . Mesmo que a parte não tenha invocado o abuso do direito. mas levou-a a um extremo: o abuso do direito seria um caso de falta de direito. Não só não há base para se admitir um regime comum. basta-lhe afirmar que o recorrido pratica um abuso do direito. Pressupõe-se que haveria no processo elementos que poderiam fundar a afirmação dum abuso do direito. uma vez que o próprio conteúdo do caso mostrava que a decisão era inadmissível. 187 do CC/02. pois o agente tem um direito. Mas a verdade é que desse modo não se apresenta nenhum critério ou fundamento da posição assumida. uma vez que ocorrera em tempo de férias. Assim. Em semelhante hipótese. o Supremo decidiu pelo abuso de direito um caso de dispensa realizada durante o período experimental. O que seria necessário justificar. Vaz Serra defendeu categoricamente que é função do tribunal determinar os limites internos dum direito. Atingiria o que choca clamorosamente o sentido de Justiça. porque não tinha havido sequer exercício efetivo.42 III Jornada de Direito Civil 7 A OFICIOSIDADE NA APRECIAÇÃO A nossa resposta é negativa. Vaz Serra afirmara que o agente em abuso do direito atuaria como se não tivesse direito19. o juiz poderá por sua iniciativa suscitar a questão da aplicação do art. mas que isso não teria sido alegado pelas partes. não precisando retomar o debate jurídico realizado. em abuso de direito. porque parece importante. porém. O Supremo Tribunal de Justiça português inspirou-se na idéia. Limito-me.

porque faz perder de vista a diversidade das situações. dentre as contidas no art. 187. Dada a desmesurada extensão da boa-fé. Todas as outras dependem de alegação. parágrafo único. querendo. para se salvaguardar o interesse coletivo. Nem a falta absoluta de direito.Conferência de Encerramento 43 Com esse entendimento. Não há nenhum fundamento que permita em geral que. tem-se de distinguir os casos em que o tribunal pode intervir oficiosamente e aqueles em que está sujeito às alegações das partes. A unificação das várias figuras num instituto único revela-se assim perniciosa. O que se impõe então por si ao tribunal. c) Exercício contrário ao fim econômico ou social – essa categoria envolve uma boa dose de ambigüidade. o tribunal pesquise oficiosamente o fundamento da pretensão. a) Exercício contra os bons costumes – viola regras que devem ser consideradas de ordem pública em geral. Seria porém necessária uma distinção das vastas categorias de atos . haverá que pesquisar. Mas o princípio básico. Essas regras de conduta regulam as posições dos particulares: cabe a estes fazê-las valer. seria oficiosamente pesquisada. A contrariedade a estas regras deve ser oficiosamente controlada. não tendo havido oposição da parte. quando for do seu interesse. independentemente de alegação das partes? São as normas injuntivas imperativas e as que se possam qualificar como de ordem pública. o Supremo afasta na prática o princípio dispositivo. 2. mesmo as normas simplesmente injuntivas21. Passamos assim a verificar que atitude o tribunal deve adotar perante cada categoria de situações. defender-se. por incidência de outras considerações. se não mesmo universal. que o Supremo invoca.035. b) Exercício contrário à boa-fé – a boa-fé objetiva exprime-se por regras de condutas. CC/02. Quanto a outros atos que possam estar compreendidos na categoria “fim econômico ou social”. que qualifica como regras de ordem pública as referentes à função social da propriedade e do contrato. mas não está excluído que em certas categorias esse fim não tenha tal relevância que imponha a apreciação oficiosa. mas dele retira-se facilmente a extensão da qualificação da ordem pública também para o próprio exercício. não podemos excluir de saída que em situações de extrema gravidade a contrariedade possa ser oficiosamente controlada. é o de que cabe às partes. Temos porém um apoio no art. Daqui resulta que a contrariedade do exercício à função social deve ser oficiosamente apreciada em juízo. O princípio será o de suscitarem apreciação oficiosa. Antes. O preceito é relativo às convenções.

Pode também ser praticada sem dolo ou negligência. 2) Os que implicarem. pareceria levar à conseqüência que de todo abuso do direito resultaria a obrigação de indenizar. que são justamente os de responsabilidade sem culpa. que delimita as hipóteses em que há dever de reparar o dano. que só poderia resultar de uma investigação específica. parágrafo único. a responsabilidade só poderá relevar nos casos especificados no art. 927. por ato ilícito. aí atende-se apenas ao art. ao qualificar como ilícitos os exercícios que caracteriza. Mas é o próprio art. Mesmo no que respeita ao dever de reparar os danos. 927 refere especificamente os arts. 187: nada permite afirmar que os exercícios previstos impliquem. quando se fala no proêmio em ato ilícito. Se não houver culpa. É certo que o art. a responsabilidade civil não ocorre. Isso é possível? Sem dúvida. Porém. independentemente de culpa. por exemplo. 186 e 187. risco para outrem. Mas então haverá que perguntar se não é possível haver um ato abusivo de que não resultem danos. ou em que se não aplique o art. Esses casos são: 1) Os especificados em lei – mas o art. fica obrigado a repará-lo. no parágrafo único. A violação da função social de um bem. o art. deixou de atender à índole própria de cada situação contemplada. por natureza. Se não houver culpa. não terá automaticamente essa conseqüência. Com efeito. A sujeição ao dever de reparar danos resultaria assim universalmente de todo ato abusivo causador de danos. O que significa que. desde que ocorresse dano. e não faz incorrer por si na responsabilidade sem ilícito. causar dano a outrem. 927. 187. para permitir uma conclusão neste domínio22.44 III Jornada de Direito Civil implicados. 187 para efeitos da responsabilidade civil. 927 § único. . 187 não determina a sujeição à responsabilidade. ou em que não haja “culpa” do agente. tem-se em vista o ato para o qual o agente concorreu com culpa. pode não provocar danos a terceiro. O art. 187 do CC/02. 8 A RESPONSABILIDADE CIVIL O outro grande banco de ensaios situa-se no domínio da responsabilidade civil. 927 dispõe: quem. risco aos direitos de outrem – não é o caso do art. logo. por sua natureza. Temos então outra conseqüência negativa da amálgama constante do art.

não diz nada.Conferência de Encerramento 45 Teremos então de nos resignar a concluir que do preenchimento da factispécie do art. O ato é de todo modo irregular. cria uma categoria meramente semântica. aqui como noutros traços do regime jurídico. Daqui concluiríamos que a expansão da figura. para verificar qual a disciplina que lhe corresponde. por exemplo). porque nos levaria a empreender. mas pela análise tópica das conseqüências que podem resultar da violação da boa-fé. Muitas outras são ainda possíveis consoante as circunstâncias. A qualificação do ato abusivo como ilícito não melhora. É tarefa que deixamos assinalada mas seria deslocada aqui. Abuso. as defesas contra os atos contrários aos bons costumes e assim por diante. mas cada um está subordinado a princípios e regime próprios. analisar separadamente cada categoria por si. Suponhamos um ato contrário à função social que não seja caracterizado por dolo ou negligência. Significa tão-somente que há uma irregularidade (porque se afrontam os bons costumes. dos bons costumes ou do fim social ou econômico dos direitos exercidos. O ato tem por si conseqüências desde logo porque permite que seja imposta a cessação desse ato. repudiada a falaciosa unificação das três figuras. . não pelo desenvolvimento abstrato da categoria da ilicitude. a invalidade de cláusulas abusivas. além do núcleo clássico dos atos emulativos (e chicaneiros). reunidos sob um preceito legal e uma etiqueta doutrinária apenas por representarem modos irregulares de exercício de direitos. como sejam. não uma pesquisa. Temos de nos resignar a admitir que não há um instituto unitário do abuso do direito. O que acontece é que também por esse prisma a uniformização é nefasta. não se justifica. 9 A REJEIÇÃO DE UM UNITÁRIO “ABUSO DO DIREITO” Cabe agora expor o que resulta da pesquisa realizada. Isto significa que. a que não corresponde um instituto jurídico caracterizado. Mas além destas três causas de irregularidade muitas outras há. A análise terá de prosseguir. antes perturba. 187 nenhuma conseqüência resulta. mas três pesquisas diferentes e afinal dissociadas entre si. afinal. Há três institutos independentes. se não couber dever de indenizar danos? Não é assim. porque esconde a especificidade de cada situação implicada. Limitamo-nos a referir adiante alguns aspectos parcelares. Nem sequer a etiqueta é boa. E da irregularidade ou desconformidade do ato com a ordem jurídica podem derivar múltiplas conseqüências. o caminho que se abre é.

mas essa não encontraria guarida expressa no art. 187. perante as circunstâncias do caso. acantonando-a a aspectos da moral sexual. implica depois uma valoração em concreto. . 187. Em relação aos concretos direitos. como toda orientação geral. o que se exclui não é descritivamente enunciável. Sem que isto signifique. Uma limitação referente a atos emulativos e chicaneiros não tem a ver com o fim econômico ou social. 187. Assim procede Castanheira Neves. Mas o âmbito atribuído a essa cláusula geral é no Brasil bem mais restrito que o que lhe cabe na Alemanha. uma vez que o abuso do direito tem sido referenciado às figuras contempladas no art. que encontra a resposta no próprio fundamento material-normativo constitutivo do direito23. essas regras de conduta referem-se ao exercício dos direitos. Mas. Como proceder. Não basta a referência a uma reprovação ética para justificar a integração no exercício contra os bons costumes. Poderia parecer que caberiam no domínio dos bons costumes. Sem negarmos essa fundamentação última. nomeadamente com a função social dos direitos. No caso do art. representa um limite intrínseco e não extrínseco: não resulta de um ajustamento com outras posições jurídicas. por outro lado. consideramos que a certeza do direito impõe a mediação de categorias mais concretizadas. perante essa omissão? Poder-se-ia tentar enquadrá-los em princípios muito gerais da ordem jurídica. para efeitos do art. Como dissemos. por exemplo. a boa-fé no exercício que releva.46 III Jornada de Direito Civil 10 ATOS EMULATIVOS E CHICANEIROS Na análise anterior fomos surpreendidos pela circunstância de o domínio clássico do abuso do direito não ser afinal referido no art. mas de um limite implícito em todo o exercício. impõe padrões de correção que devem presidir o relacionamento das pessoas. Aplica-se a todo o exercício de direitos. Este não menciona os atos emulativos e chicaneiros. A boa-fé diz respeito a conjunturas de relação. Poder-se-ia falar antes de uma função pessoal. parece-nos prioritário indicar se os atos emulativos e chicaneiros poderão ser afinal integrados em alguma das três espécies aí reunidas. uma minimização da categoria. 187. E. é a boa-fé objetiva. Digamos que o limite representado por essas figuras é um limite geral. Esse limite é de caráter funcional. Tal caracterização leva-nos a aproximar da figura da boa-fé. 187. Traduz-se assim em regras de conduta. uma vez que os atos emulativos e chicaneiros trazem a marca do eticamente reprovável. É perante a configuração concreta da situação que se conclui se esse exercício é emulativo ou é chicaneiro.

A relação que se pressupõe entre os intervenientes é uma relação da vida. num unitário abuso do direito só confunde. se preenche pelo recurso à categoria valorativa ampla da boa-fé. Não é o conteúdo do art. mais vale referi-la às situações de Direito da Vizinhança. um ato emulativo (tal como um ato chicaneiro) vai contra a boa-fé. No que respeita ao art. que dissemos ser indispensável. . Se quisermos continuar a recorrer à categoria doutrinária do abuso do direito. um instituto da lei brasileira. 1. boa-fé e fim econômico e social exprimem espíritos e funções muito diferentes. Não lhes dá regime autônomo.. Em qualquer caso. nem sequer todas as formas de irregularidade no exercício estão compreendidas.228 § 2º. ao sabor da sua índole específica. que nem sequer usa a expressão “abuso do direito”. a relação processual para o ato chicaneiro. contempladas no art. Mas vimos atrás25 que os atos contrários à boa-fé podem ser também atos disfuncionais. Mas então falar de atos emulativos ou chicaneiros já diria tudo. em relação às figuras que estão na origem histórica do abuso do direito. Uma vez depurado o seu objeto. Nada se lucra em tomá-los como comuns.Conferência de Encerramento 47 Ora. 187. em que o novo Código se empenhou. temos de nos resignar a decompô-lo em três situações diferentes que representam irregularidades no exercício dos direitos. 187. É quanto basta para que essas figuras possam ficar igualmente compreendidas. pois. 187 deva ser objeto de um juízo apenas negativo. Mas isso não significa que o art.. mas este resultará da análise individualizada. apesar das aparências. dessa categoria. As figuras contempladas são muito diferentes e os regimes variam. Não há base para a unificação num instituto próprio. que não terá de configurar necessariamente como relação jurídica. Somos pois de parecer que a lacuna aparente do art. Falar. 187 do novo Código Civil. Bons costumes. pelo contrário. a boa-fé tem amplitude suficiente para abranger sem distorção essas figuras também. abre-se a porta a erros graves. Tenha ou não estado no espírito do legislador histórico. representa mais um avanço do movimento de eticização e substancialização do Direito.24 É verdade que a lesão da boa-fé não tem como traço essencial a disfuncionalização. 11 CONCLUSÃO Eis por que se justifica afirmar que o abuso do direito não é. Essa é a realidade. os exemplos que se apontam são de relações jurídicas: a relação predial de vizinhança para o ato emulativo.

O Código Civil português menciona os limites impostos pela boa-fé. 2. representa outro pilar para o desbravar desse domínio. nas disposições preliminares sobre propriedade: São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade. 187. da onerosidade excessiva à lesão. seja uma pedra básica para a formulação. Todas as categorias aí contidas respeitam ao conteúdo dos atos de exercício. o pacta sunt servanda ou o mero apelo à autonomia da vontade perderam a sua suficiência.167 do Código Civil de Seabra. pelos bons costumes ou pelo fim social ou econômico. 4 Mas a aceitação em Portugal não teve em conta o art. que o dispensava. que impulsionou o escol intelectual francês a procurar caminhos autônomos em relação aos que se seguiam na Alemanha. Mas a referência à boa-fé permite ir ainda mais longe porque. da função social à redução da cláusula penal. particularmente pela conexão em que se encontra com a condenação dos atos emulativos e chicaneiros. Há assim base para que o art. pelo ordenamento jurídico. ou utilidade. o CC/02.48 III Jornada de Direito Civil Junta-se a tantas outras cláusulas valorativas. representando uma regulação de relações humanas que se manifestam no exercício dos direitos. 187 no domínio do exercício dos direitos. que se há de fazer. Mais precisamente. o fim econômico ou social. 2 . a propriedade era definida como funcionalmente delimitada. Numa posição singular para a época. impõe uma observância da justiça no conteúdo das situações criadas. O conteúdo das situações jurídicas volta a ganhar protagonismo para a apreciação da juridicidade. Esse é o contributo do art. Manifestou-se em numerosos setores e nomeadamente originou o que podemos considerar a última escola jurídica francesa de repercussão internacional. Por si. de uma teoria geral da relevância da justiça do conteúdo das situações jurídicas como pressuposto do reconhecimento. 3 Esta doutrina está ligada ao movimento de renovação cultural francesa. Aquele artigo atribuía ao proprietário a aplicação à conservação da sua existência e ao melhoramento da sua condição de tudo quanto para esse fim legitimamente adquiriu. REFERÊNCIAS 1 Como diferença menor temos a ordenação das categorias reclamadas. posterior à conquista de Paris pelas tropas alemãs em 1870. Por efeito de todos esses institutos. então vigente. a boa-fé ou os bons costumes. e na necessária conexão em que se encontra com os atos emulativos e chicaneiros. de validade e eficácia. O que se pretendia com o abuso do direito resultava assim de previsão específica de lei. e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.

). 13 Sobre essa matéria. p. p. 2003. Revista da Faculdade de Ciências Jurídicas e de Ciências Sociais do Centro Universitário de Brasília. 2. por obscurecer os contornos e caminhar no sentido da responsabilidade subjetiva. . § 49.). 2004. 2005 (o título das edições anteriores desta obra foi O Direito: introdução e teoria geral − uma perspectiva luso-brasileira. Rio de Janeiro: Renovar. 6 Seja por tudo reduzirem à aplicação. In: DELGADO. I). publicidade. p. p. colocando no primeiro os atos contra lei e no segundo os atos contra os bons costumes. eventualmente. 351). 14 E também. Flávio. Augusto Orcel. ed. registro. Instituições de Direito Civil português. ed. n. v. O negócio simulado é proibido. o que o leva a afastar a teoria objetiva de Saleilles (n. RIBEIRO. DELGADO./jun. 186 e 187. 2. op. ed. 8 9 TARTUCE. 1988. ed. 59-69. 1999. abr. 25. Para o autor. 15 É crítica em relação à qualificação do ato abusivo como ilícito Heloísa Carpena (O abuso do direito no Código de 2002: relativização de direitos na ótica civil-constitucional. 2004. Revista CEJ. p. pois se baseia na referência do Código Beviláqua ao exercício irregular de um direito (art. 16 Atente-se a que o preceito tem em vista a responsabilidade civil. Jones Figueiredo (Coords. A parte geral do novo Código Civil. 9. 1857. o abuso do direito é um ato ilícito. 3). 11. 229 e nt. 43-73. Coimbra: Livraria J. 160. p. Gustavo (Coord./jun. v. 4. Almedina. 579. 8. n.Conferência de Encerramento 49 5 Nomeadamente o acolhimento integral da versão francesa que se encontra na monografia que Everardo da Cunha Luma dedica ao tema: Abuso do direito.. pois refere expressamente o dano. Mário Luiz. “Faculdade de Direito: Debate dois anos do Código Civil”. Rio de Janeiro: Renovar. 1. 7 Sobre essa matéria. abr. Manuel Antônio. ver o nosso “Alteração das circunstâncias e justiça contratual no novo Código Civil”. § 403. Forense. 81-103.. 3. v. UNIVERSITAS/JUS. Revista do Tribunal Regional Federal da 5ª Região. porém. v. O problema do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o problema da liberdade contratual. 2. 2. O contrário se passa com o negócio simulado. seja por considerarem as duas operações incindíveis. 2004. 56. 11 Tal como o negócio fiduciário. Joaquim de Sousa. mas por razões que nada têm a ver com a disfuncionalização. 377-396 (392). n. In: TEPEDINO. São Paulo: Método. n. de que o indireto se distingue bem. desrespeitar preceitos imperativos sobre forma. ver a nossa Introdução à Ciência do Direito. 89-110 (n. mas também faculdades. 10 COELHO DA ROCHA. o CC/02 separa os arts. exceto em caso de abuso de direito. Não haveria controle na autodeterminação.. ALVES. 167-190. como a de contratar. segundo Canaris e uma linha de outros autores germânicos. como Castanheira Neves. Considerações sobre o abuso do direito ou ato emulativo civil. Este não teria por objeto apenas direitos. 12 Talvez por influência remota. Novo Código Civil: questões controvertidas. 2004. n. 24). cit.

. O esclarecimento do tema exigiria a análise individualizada de hipóteses referidas à violação dos bons costumes. mas considera-o afinal como afloração do “direito justo”. 253. 24 O ato emulativo pode ser praticado por omissão. p. Em concreto é porém muito difícil supor atos de exercício “abusivo” que justifiquem legítima defesa. Que em todas as modalidades há um ilícito. A legítima defesa é prevista pelo art. Isso não é impedimento. 85.50 III Jornada de Direito Civil 17 Na progressão da ilicitude ou ilegalidade. 1967. 112. mas sem a definir. Revista de Legislação e de Jurisprudência. 188 I. independentemente da lei positiva: Questão-de-Fato – Questão-de-Direito ou o Problema Metodológico da Juridicidade. 19 No estudo pré-legislativo para o Código Civil sobre abuso do direito. 18 Abuso do direito. a esse propósito o art. 21 Partimos evidentemente do princípio de uma distinção entre normas imperativas e normas simplesmente injuntivas. Os exemplos que ocorrem parece fundarem-se mais numa agressão delitual contra o defendente que na caracterização como abusivo do exercício do ofensor. Cfr. que estabelece o princípio da nulidade dos negócios jurídicos celebrados contra disposição legal de caráter imperativo. 131. é genericamente caracterizada como defesa ou reação a uma agressão ilegal. Nada acrescentam por isso. Almedina. A ilicitude decorrente do art. Mas não podemos entrar nessa seara. vimos. como hipótese marginalmente possível. 187 seria uma ilicitude objetiva. sem que se pudesse excluir que em certas situações a oficiosidade se impusesse. 23 O A. em qualquer caso. Não está em causa haver abuso ou não. Nem parece necessário. em que o STJ (Brasil) considerou haver abuso de direito do banco que. § 18. 387. Se este obedece ao princípio fundamental da manutenção do estado dos . se pagou através de numerário depositado em conta corrente que fora obtido pelo correntista junto do BNDES para pagamento de salários. O proprietário de terreno agrícola que o deixa bravio só para prejudicar as explorações vizinhas. porque contra a ilicitude objetiva pode configurar-se legítima defesa. Aqui é a hipótese de não-oficiosidade que deve ser ressalvada. n. Boletim do Ministério da Justiça. poder-se-ia perguntar se um efeito comum não seria ainda a susceptibilidade de legítima defesa contra um modo de exercício “abusivo”. 20 A mesma indefinição de fronteiras nos parece encontrar-se no caso relatado por Heloísa Carpena (op. As conseqüências em matéria de legítima defesa bastam-se com a ilicitude ou ilegalidade da atuação. no sentido assinalado atrás. nota 20). cit. invocando cláusula de contrato de financiamento. não nega o instituto. para saber se aquela conduta estaria abrangida ou não pelos poderes do banco em relação ao correntista. Não há abuso. Aí. pratica um ato emulativo. pelas repercussões da fauna e da flora que aí se desenvolve. Todavia. que poderiam talvez levar a resultados diferentes. Mas nesse caso haveria que conjugar essa matéria com o direito de vizinhança. já o sabemos. 1. 22 É a situação de certo modo inversa da que encontramos na análise da boa-fé. a regra seria a não-oficiosidade. ao elemento comum da ilicitude que apuramos já existir. há um eventual exercício sem direito. 294 do Código Civil português. da boa-fé e do fim econômico ou social. basta simplesmente a interpretação da cláusula e da lei em que se funda.

.Conferência de Encerramento 51 lugares (ou. Luiz Roldão de Freitas. 25 Supra. melhor ainda. Numa outra perspectiva. p. 595. maio 1985. mas sem relacionar a matéria com a do abuso do direito. também pelas regras da vizinhança aquela conduta seria condenável. jul. da preservação do equilíbrio imobiliário). GOMES. n. 8. n. 26. o nosso “Responsabilidade civil e relações de vizinhança”. 15-24. como defendemos (cfr. 6/21 (03). Revista dos Tribunais. 21-33. p. v. cfr. n. 5. 87-97. Do uso anormal da propriedade no novo Código Civil. 1985). Ciências Humanas. Revista da EMERJ n.

Enunciados Aprovados 53 4 Enunciados Aprovados .

. Os demais enunciados da I e III Jornadas são considerados compatíveis entre si.148) • N. 1. art. prejudicado pelo de n. 1. 254. arts. (Direito de Empresa. 2. 120 a 137.331) • N. (Direito das Coisas. 4. (Direito de Empresa. alterado pelo de n. da I Jornada.573) 3. 64. (Direito de Família. art. Os Enunciados n. 235. 56. constituem propostas de modificação do Código Civil de 2002. A II Jornada de Direito Civil não elaborou enunciados. 970 e 1. 123. 1. cancelado pelo de n. 90. 96 e ns. 234. 246.Enunciados Aprovados 55 4 ENUNCIADOS APROVADOS ESCLARECIMENTOS DA COORDENAÇÃO CIENTÍFICA 1.179 do Código Civil) • N. cancelado pelo de n. Os seguintes Enunciados da I Jornada sofreram modificação na III Jornada: • N. art.

47 não afasta a aplicação da teoria da aparência. da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos. I a V. contrariamente à boa-fé objetiva e aos bons costumes. 44. dos Estados. 44: A liberdade de funcionamento das organizações religiosas não afasta o controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro. 142 – Art. 145 – Art. 41. DF e Territórios onde situadas – não exclui a necessidade de fiscalização de tais . 7) 147 – Art. desde que demonstrem discernimento bastante para tanto. diz respeito às fundações públicas e aos entes de fiscalização do exercício profissional. aplicáveis de ofício. do Código Civil não é exaustiva. ainda que não especificamente previstas em lei. I do art. 144 – Art. é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial). 146 – Art. 66: A expressão “por mais de um Estado”. não exclui o Distrito Federal e os Territórios. 50: Nas relações civis. a que se tenha dado estrutura de direito privado”. 3º: A vontade dos absolutamente incapazes. parágrafo único. contida no § 2o do art. 66 e seus parágrafos. pelo Judiciário. 41: A remissão do art. 47: O art. incs. 12: A primeira parte do art. do CC às “pessoas jurídicas de direito público. devendo ser interpretada com resultado extensivo. 3o. enunciadas no art. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica. 44: A relação das pessoas jurídicas de direito privado constante do art. 140 – Art. ao MP local – isto é. não podendo ser exercidos com abuso de direito de seu titular.56 III Jornada de Direito Civil 4. nem a possibilidade de reexame. prevista no art. aplicando-se-lhes o Código Civil.1 PARTE GERAL 138 – Art. os sindicatos e as associações religiosas possuem natureza associativa. 461 do Código de Processo Civil. 139 – Art. (Este Enunciado não prejudica o Enunciado n. 11: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 143 – Art. na hipótese do inc. 141 – Art. 66. A atribuição de velar pelas fundações. 44: Os partidos políticos.

148 – Art. sempre que possível. inclusive a inocente. 157. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor do absolutamente incapaz. 198: Desde o termo inicial do desaparecimento. do Código Civil de 2002. é invalidante. declarado em sentença. 149 – Art. 167: Toda simulação. 167: Na simulação relativa. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento. “completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 155 – Art. . o negócio simulado (aparente) é nulo. da LC n. 219. derrogou o disposto no § 5º do art. 75/93 e da Lei de Improbidade. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é. 194: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz. § 1o) prescinde de prévio reconhecimento judicial da insuficiência da garantia. 153 – Art. 156 – Art. 150 – Art. por analogia. 212: O termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. 194 do Código Civil de 2002. a verificação da lesão deverá conduzir. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. 158. 156) aplica-se. § 2º. o disposto no § 2º do art. mas o dissimulado será válido se não ofender a lei nem causar prejuízos a terceiros. 154 – Art. não corre a prescrição contra o ausente. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. 158: O ajuizamento da ação pauliana pelo credor com garantia real (art.Enunciados Aprovados 57 pessoas jurídicas pelo MPF. 157 – Art. 158 – Art. ou que destas recebam verbas. 157: A lesão de que trata o art. 157. quando se tratar de fundações instituídas ou mantidas pela União. 157: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. 156: Ao “estado de perigo” (art. 151 – Art. nos termos da Constituição. autarquia ou empresa pública federal. 194: O art. 152 – Art. 219 do CPC. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência.

406. 164 – Arts. 161 – Arts. 2. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação do art. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 160 – Art. obrigação pecuniária. 389 e 404: Os honorários advocatícios previstos nos arts. 413 ao sinal. 20 da Lei n. 162 – Art. e não aos juros moratórios na responsabilidade extracontratual. em face do disposto no art.58 III Jornada de Direito Civil 4. como hipótese que não se confunde com a impossibilidade da prestação ou com a excessiva onerosidade.2 DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E RESPONSABILIDADE CIVIL 159 – Art. 243: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. 398 do novo CC. 166 – Arts. 395: A inutilidade da prestação que autoriza a recusa da prestação por parte do credor deverá ser aferida objetivamente. aplica-se a regra do art. não se caracteriza quando há mero aborrecimento inerente a prejuízo material. 186: O dano moral. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do . 413: Em caso de penalidade. 421 do Código Civil. 405 do novo Código Civil aplica-se somente à responsabilidade contratual. 163 – Art. o disposto na Súmula 54 do STJ. 405: A regra do art.045: Tendo início a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916. e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. 167 – Arts. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a efetiva atuação profissional do advogado. pois. são devidos juros de mora de 6% ao ano. 406 do Código Civil de 2002.036/90. passa a incidir o art. consoante o princípio da boa-fé e a manutenção do sinalagma. 421 e 422 ou 113: A frustração do fim do contrato. até 10 de janeiro de 2003. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). 8.044 e 2. não afastando. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002. 165 – Art. assim compreendido todo dano extrapatrimonial.

por meio eletrônico. 174 – Art. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. a partir do conhecimento do defeito. à revisão judicial dos contratos e não à resolução contratual. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo. 478: Em atenção ao princípio da conservação dos negócios jurídicos. 478 do Código Civil. 423: O contrato de adesão. 171 – Art. 434: A formação dos contratos realizados entre pessoas ausentes. desde que os vícios se revelem nos prazos estabelecidos no § 1º. 177 – Art. não se confunde com o contrato de consumo. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. 424: As cláusulas abusivas não ocorrem exclusivamente nas relações jurídicas de consumo. 170 – Art. mencionado nos arts. 424 do Código Civil de 2002. mas também em relação às conseqüências que ele produz. . que retirou a segunda hipótese de anulação de venda entre parentes (venda de descendente para ascendente). 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. o art. como. por exemplo. aquela estampada no art. 169 – Art. Dessa forma. 172 – Art. 445 para obter redibição ou abatimento de preço. 168 – Art. uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. sempre que possível. deve ser desconsiderada a expressão “em ambos os casos”. 496: Por erro de tramitação. deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio. insertas no art. o adquirente tem os prazos do caput do art.Enunciados Aprovados 59 Consumidor no que respeita à regulação contratual. 175 – Art. entretanto. 445: Em se tratando de vício oculto. 496. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação. 173 – Art. quando tal exigência decorrer da natureza do contrato. fluindo. no parágrafo único do art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato. 176 – Art. 478: A menção à imprevisibilidade e à extraordinariedade. 423 e 424 do novo Código Civil.

660 e 661: Para os casos em que o parágrafo primeiro do art. após a expressão “a benefício de”. que autoriza a limitação pelo juiz do aluguel-pena arbitrado pelo locador. aplica-se também ao aluguel arbitrado pelo comodante. 655 do CC somente admite substabelecimento por instrumento particular quando a forma pública for facultativa e não integrar a substância do ato. 528. 180 – Arts. tudo o que lhe for devido em virtude do mandato.60 III Jornada de Direito Civil 178 – Art. caracterizados pela autogestão. 181 – Art. 798: No contrato de seguro de vida. 179 – Art. 575 do novo CC. 184 – Art. 2ª parte. 790. parágrafo único. da Lei n. excluída a concorrência de”. do novo CC. do CC refere-se unicamente à garantia prevista no caput. 757: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. sem prejuízo de poder o dono da obra. 528: Na interpretação do art. 582. do objeto da operação que lhe foi cometida. 618. ser premeditado o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da . extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. 572: A regra do art. 8245/91 (Lei de Locações). 790: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. demandar perdas e danos. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. 2ª parte. 182 – Art. as palavras “seu crédito. de forma relativa. 4º. que foram omitidas por manifesto erro material. incluindo-se a remuneração ajustada e o reembolso de despesas. 664 e 681: Da interpretação conjunta desses dispositivos. 575 e 582: A regra do parágrafo único do art. 185 – Art. 183 – Arts. 618: O prazo referido no art. autorizado pelo art. presume-se. 187 – Art. 655: O mandato outorgado por instrumento público previsto no art. devem ser levadas em conta. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada. 661 exige poderes especiais. 186 – Art. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. parágrafo único. a procuração deve conter a identificação do objeto.

966: Os profissionais liberais não são considerados empresários. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. 966: O exercício das atividades de natureza exclusivamente intelectual está excluído do conceito de empresa. 188 – Art. deve ser devidamente demonstrado.Enunciados Aprovados 61 cobertura. 932: A instituição hospitalar privada responde. cumulada com dano moral e estético. salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 195 – Art. 194 – Art. 932 III do CC. 196 – Arts.3 DIREITO DE EMPRESA 193 – Art. 927: Na responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. na forma do art. como um dos fatores da organização empresarial. pelos atos culposos praticados por médicos integrantes de seu corpo clínico. em regra. 931: A regra do art. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. 191 – Art. literária ou artística. 192 – Arts. 884: A existência de negócio jurídico válido e eficaz é. 949 e 950: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. uma justa causa para o enriquecimento. 12 do CDC. para o efeito de atribuir indenização por perdas e danos materiais. o fato lesivo. de natureza científica. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. 966 e 982: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. . 189 – Art. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário”. como dano eventual. 190 – Art. 931 do novo CC não afasta as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. 4. 966: A expressão “elemento de empresa” demanda interpretação econômica.

971 e 984: O empresário rural e a sociedade empresária rural. 202 – Arts. 205 – Art. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte.62 III Jornada de Direito Civil 197 – Arts. representado ou assistido. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata. 971 e 984: O registro do empresário ou sociedade rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. 966 e 967. não tem direito a concordata preventiva. 199 – Art. inscritos no registro público de empresas mercantis. todavia. sujeitando-o ao regime jurídico empresarial. 970: É possível a qualquer empresário individual. O empresário irregular reúne os requisitos do art. 966. solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. 967: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para a sua caracterização. . 204 – Art. 200 – Art. observadas as exigências e restrições legais. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. (2) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. 203 – Art. e não de sua caracterização. 977: (1) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. 974: O exercício da empresa por empresário incapaz. 977: Adotar as seguintes interpretações ao art. 966. admitindo-se o exercício da empresa sem tal providência. 977: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. isto é. 967 e 972: A pessoa natural. 198 – Art. em situação regular. 967: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade. 201 – Arts. É inaplicável esse regime ao empresário ou sociedade rural que não exercer tal opção. maior de 16 e menor de 18 anos.

998: A sede a que se refere o caput do art. inc. 989: Presume-se disjuntiva a administração dos sócios a que se refere o art.Enunciados Aprovados 63 206 – Arts. tampouco de praticar ato de empresa. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. II. 215 – Art.006. 981. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). 997: O art. 1. não a impede de ser sócia de qualquer tipo societário. 1.007 e 1. 985. 214 – Arts. 983. em face da ausência de personalidade jurídica. 1. 997. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 983. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tiver seu ato constitutivo inscrito no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. por força legal. 212 – Art. 988 é aquele afetado ao exercício da atividade. .054: As indicações contidas no art.150. 982: A natureza de sociedade simples da cooperativa. 986 e 1. 210 – Art. 989. 988: O patrimônio especial a que se refere o art. 208 – Arts. o sócio que tem seus bens constritos por dívida contraída em favor da sociedade. 1. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 209 – Arts. 997 não são exaustivas. 211 – Art. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. 213 – Art. tem o direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a constrição. 985 e 1. 207 – Art.150). 990: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. 983. 2ª parte). 986 e 991: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios. e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação.150: O art. e de titularidade dos sócios em comum. ressalvadas as hipóteses de registros efetuados de boa-fé. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. garantidor de terceiro. 997 e 1. 997.094. ou do sócio ostensivo.094: A contribuição do sócio exclusivamente em prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. aplicando-se outras exigências contidas na legislação pertinente para fins de registro.

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216 – Arts. 999, 1.004 e 1.030: O quórum de deliberação previsto no art. 1.004, parágrafo único, e no art. 1.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios, consoante a regra geral fixada no art. 999 para as deliberações na sociedade simples. Esse entendimento aplica-se ao art. 1.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. 217 – Arts. 1.010 e 1.053: Com a regência supletiva da sociedade limitada, pela lei das sociedades por ações, ao sócio que participar de deliberação na qual tenha interesse contrário ao da sociedade aplicar-se-á o disposto no art. 115, § 3º, da Lei n. 6.404/76. Nos demais casos, incide o art. 1.010, § 3º, se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação, ou o art. 187 (abuso do direito), se o voto não tiver prevalecido. 218 – Art. 1.011: Não são necessárias certidões de nenhuma espécie para comprovar os requisitos do art. 1.011 no ato de registro da sociedade, bastando declaração de desimpedimento. 219 – Art. 1.015: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro, com as seguintes ressalvas: (a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade; (b) sem embargo, a sociedade poderá, por meio de seu órgão deliberativo, ratificá-lo; (c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires, admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social, os quais não constituem operações evidentemente estranhas aos negócios da sociedade; (d) não se aplica o art. 1.015 às sociedades por ações, em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art. 158, II, Lei n. 6.404/76). 220 – Art. 1.016: É obrigatória a aplicação do art. 1.016 do Código Civil de 2002, que regula a responsabilidade dos administradores, a todas as sociedades limitadas, mesmo àquelas cujo contrato social preveja a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. 221 – Art. 1.028: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso na sociedade do sucessor de sócio falecido, ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido, sem liquidação da quota em ambos os casos, é lícita a participação de menor em sociedade limitada, estando o capital integralizado, em virtude da inexistência de vedação no Código Civil. 222 – Art. 1.053: Não se aplica o art. 997, V, à sociedade limitada na hipótese de regência supletiva pelas regras das sociedades simples.

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223 – Art. 1.053: O parágrafo único do art. 1.053 não significa a aplicação em bloco da Lei n. 6.404/76 ou das disposições sobre a sociedade simples. O contrato social pode adotar, nas omissões do Código sobre as sociedades limitadas, tanto as regras das sociedades simples quanto as das sociedades anônimas. 224 – Art. 1.055: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do respectivo registro. 225 – Art. 1.057: Sociedade limitada. Instrumento de cessão de quotas. Na omissão do contrato social, a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio, averbado no registro da sociedade, independentemente de alteração contratual, nos termos do art. 1.057 e parágrafo único do Código Civil. 226 – Art. 1.074: A exigência da presença de três quartos do capital social, como quórum mínimo de instalação em primeira convocação, pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios, quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião, sem prejuízo da observância das regras do art. 1.076 referentes ao quórum de deliberação. 227 – Art. 1.076 c/c 1.071: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. 228 – Art. 1.078: As sociedades limitadas estão dispensadas da publicação das demonstrações financeiras a que se refere o § 3º do art. 1.078. Naquelas de até dez sócios, a deliberação de que trata o art. 1.078 pode dar-se na forma dos §§ 2º e 3º do art. 1.072, e a qualquer tempo, desde que haja previsão contratual nesse sentido. 229 – Art. 1.080: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a desconsideração da personalidade jurídica, por não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta. 230 – Art. 1.089: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam reguladas pelas normas previstas na Lei n. 6.404/76, não revogadas pelo Código Civil (art. 1.089), quanto a esse tipo societário.

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231 – Arts. 1.116 a 1.122: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n. 6.404/76, aplicável a todos os tipos societários, inclusive no que se refere aos direitos dos credores. Interpretação dos arts. 1.116 a 1.122 do Código Civil. 232 – Arts. 1.116, 1.117 e 1.120: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil, é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades; havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação, a obrigatoriedade do protocolo e da justificação somente a ela se aplica. 233 – Art. 1.142: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil nos arts. 1.142 e ss., especialmente seus efeitos obrigacionais, aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar a transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. 234 – Art. 1.148: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial, o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. Fica cancelado o Enunciado n. 64. 235 – Art. 1.179: O pequeno empresário, dispensado da escrituração, é aquele previsto na Lei n. 9.841/99. Fica cancelado o Enunciado n. 56.

4.4 DIREITO DAS COISAS

236 – Arts. 1.196, 1.205 e 1.212: Considera-se possuidor, para todos os efeitos legais, também a coletividade desprovida de personalidade jurídica. 237 – Art. 1.203: É cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o até então possuidor direto demonstrar ato exterior e inequívoco de oposição ao antigo possuidor indireto, tendo por efeito a caracterização do animus domini. 238 – Art. 1.210: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho, e, em razão disso, tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC, art. 924), nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente, mediante antecipação de tutela, desde que presentes

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os requisitos autorizadores do art. 273, I ou II, bem como aqueles previstos no art. 461-A e §§, todos do CPC. 239 – Art. 1.210: Na falta de demonstração inequívoca de posse que atenda à função social, deve-se utilizar a noção de “melhor posse”, com base nos critérios previstos no parágrafo único do art. 507 do CC/1916. 240 – Art. 1.228: A justa indenização a que alude o parágrafo 5º do art. 1.228 não tem como critério valorativo, necessariamente, a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário, sendo indevidos os juros compensatórios. 241 – Art. 1.228: O registro da sentença em ação reivindicatória, que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores, com fundamento no interesse social (art. 1.228, § 5º), é condicionada ao pagamento da respectiva indenização, cujo prazo será fixado pelo juiz. 242 – Art. 1.276: A aplicação do art. 1.276 depende do devido processo legal, em que seja assegurado ao interessado demonstrar a não-cessação da posse. 243 – Art. 1.276: A presunção de que trata o § 2º do art. 1.276 não pode ser interpretada de modo a contrariar a norma-princípio do art. 150, inc. IV, da Constituição da República. 244 – Art. 1.291: O art. 1.291 deve ser interpretado conforme a Constituição, não sendo facultada a poluição das águas, quer sejam essenciais ou não às primeiras necessidades da vida. 245 – Art. 1.293: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas por prédios alheios, para fins industriais ou agrícolas, o art. 1.293 não exclui a possibilidade da canalização forçada pelo vizinho, com prévia indenização aos proprietários prejudicados. 246 – Art. 1.331: Fica alterado o Enunciado n. 90, com supressão da parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”. Prevalece o texto: “Deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício”. 247 – Art. 1.331: No condomínio edilício é possível a utilização exclusiva de área “comum” que, pelas próprias características da edificação, não se preste ao “uso comum” dos demais condôminos.

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248 – Art.: 1.334, V: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. 249 – Art. 1.369: A propriedade superficiária pode ser autonomamente objeto de direitos reais de gozo e garantia, cujo prazo não exceda a duração da concessão da superfície, não se lhe aplicando o art. 1.474. 250 – Art. 1.369: Admite-se a constituição do direito de superfície por cisão. 251 – Art. 1.379: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos, em conformidade com o sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. 252 – Art. 1.410: A extinção do usufruto pelo não-uso, de que trata o art. 1.410, inc. VIII, independe do prazo previsto no art. 1.389, inc. III, operando-se imediatamente. Tem-se por desatendida, nesse caso, a função social do instituto. 253 – Art. 1.417: O promitente comprador, titular de direito real (art. 1.417), tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda.

4.5 DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

254 – Art. 1.573: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de “outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum” – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. 255 – Art. 1.575: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. 256 – Art. 1.593: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. 257 – Art. 1.597: As expressões “fecundação artificial”, “concepção artificial” e “inseminação artificial”, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art.

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1597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição. 258 – Arts. 1.597 e 1.601: Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta. 259 – Art. 1.621: A revogação do consentimento não impede, por si só, a adoção, observado o melhor interesse do adotando. 260 – Arts. 1.639, § 2º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2o do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior. 261 – Art. 1.641: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade. 262 – Arts. 1.641 e 1.639: A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs. 263 – Art. 1.707: O art. 1.707 do Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da “união estável”. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. 264 – Art. 1.708: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incs. I e II do art. 1.814 do Código Civil. 265 – Art. 1.708: Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. 266 – Art. 1.790: Aplica-se o inc. I do art. 1.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e não apenas na concorrência com filhos comuns. 267 – Art. 1.798: A regra do art. 1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida,

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III Jornada de Direito Civil

abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança. 268 – Art. 1.799: Nos termos do inc. I do art. 1.799, pode o testador beneficiar filhos de determinada origem, não devendo ser interpretada extensivamente a cláusula testamentária respectiva. 269 – Art. 1.801: A vedação do art. 1.801, inc. III, do Código Civil não se aplica à união estável, independentemente do período de separação de fato (art. 1.723, § 1º). 270 – Art. 1.829: O art. 1.829, inc. I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipóteses em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. 271 – Art. 1.831: O cônjuge pode renunciar ao direito real de habitação, nos autos do inventário ou por escritura pública, sem prejuízo de sua participação na herança.

Parte Geral

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5 Enunciados Apresentados

Parte Geral

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5.1 Parte Geral

A regra posta nos leva a questionar se. 107/2001. 1º. 1º. Juiz Federal Convocado. ENUNCIADO: À vontade dos absolutamente incapazes deve ser juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes. pois. 95/98. art. houve a derrogação de seu art. a vigência da lei. Art. LC n. a vasta extensão do território nacional e a denominada “menor repercussão”. com o advento da Lei Complementar n. de 4 de setembro de 1942). segundo o novel diploma legal. com as alterações decorrentes da LC n. 1º. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Salvo disposição contrária.Parte Geral 75 Art. em todo o país. de certo modo passíveis de controvérsia. a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada (Decreto-Lei n. não há como dissociá-las do estudo da Lei de Introdução ao Código Civil. Bruno Paiva Bartholo. Graduando em Direito. 4657. 5ª Turma – TRF/2ª Região. 1º. 95/98. dentre outros aspectos. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Após a edição da LC n. dar-se-á no prazo expressamente estabelecido. CC Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. excetuando-se apenas aquelas de menor repercussão. 95/98. consideradas. apesar de possivelmente situar-se de forma não inteiramente precisa no foco dos trabalhos. o aclaramento de alguns pontos. 3º. 107/2001. não é permitida a expedição de ato legislativo sem data expressa de sua vigência. LICC Autor: Sergio Feltrin. Art. JUSTIFICATIVA Base legal: LICC. JUSTIFICATIVA Apesar de as reflexões da Jornada voltarem-se ao novo Código Civil. O debate sobre a questão permitirá. LC n. no item que trata da vigência da lei. 8º. . LICC Autor: Benedito Gonçalves. em seu art.

visto que. não se sujeitando. que considere o grau de discernimento do infante.). In: TEPEDINO. 1 2 RODRIGUES. único entendimento em harmonia com o que preceituam a atual Carta Maior (art. Entretanto. A pessoa e o ser humano no novo Código Civil. considerada para fins de segurança jurídica. Gustavo (Coord. mas o da insolvência civil. 113-122. essa proteção apenas se evidencia como eficiente no que diz respeito à segurança do seu patrimônio1. sob pena de agressão à dignidade da pessoa humana 2. Juiz Federal convocado. a exemplo da escolha de sua religião e educação. 2000. 5º. Art.069/90). 227. parágrafo único. como se dele fosse objeto. capacità e situazioni giuridiche del minore. Rafael Garcia. p. 121-122. caput. ao poder familiar. 8./mar. dos quais não se deve separar as capacidades de direito e de fato. 4º e 6º da Lei n. mas que não leva em conta o amadurecimento de um jovem que atinja essa idade – deve ser estendido aos denominados “enfermos” ou “deficientes” mentais por razões análogas.76 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O estabelecimento do rol dos absolutamente incapazes no diploma civil teria como principal escopo a proteção dessas pessoas por não serem dotadas de suficiente experiência para exercer. Rio de Janeiro: Renovar. que possam afetar mais ou menos o nível de compreensão. jan. . 2002. os atos civis. o ideal seria que este pudesse ter participação direta nas decisões basilares para sua formação como indivíduo. 5º Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: Ao menor empresário não se aplica o instituto da falência. no segundo inciso do dispositivo em tela. Personalità. p. pura e simplesmente. Pasquale. Revista Trimestral de Direito Civil. V Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Rio de Janeiro. 1. p. 3º. podem ser incluídas inúmeras patologias. 25-26. n. por si mesmas. Assim. conforme entendimento doutrinário mais do que sedimentado. STANZIONE. O mesmo raciocínio – que tem como uma de suas premissas a fixação arbitrária da idade de 16 anos. Tal poder deve ser exercido numa evolução gradativa. CF/88) e o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. de menor ou maior gravidade. A parte geral do novo Código Civil. no que concerne ao menor. não garantindo o atendimento a interesses extrapatrimoniais.

6. prevista no art.Parte Geral 77 JUSTIFICATIVA Art. 7. em sendo a quebra concebida como um privilégio para os empresários em detrimento do interesse dos seus credores. Embora muitos se refiram à necessidade de harmonização legislativa pela diminuição da idade ali prevista para 16 anos. por força do art. a hipótese que se apresenta como a mais plausível é a da admissão da empresa pelo menor emancipado. Portanto. 7º Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. que admite a figura do menor empresário por emancipação. do mencionado dispositivo da Lei Falimentar. não se deve olvidar que a Carta Magna. para os menores. mas sem a possibilidade de imputar-lhes as correspondentes condutas criminosas. . como a eventual prática de delitos falimentares. a um tal benefício deve corresponder uma certa responsabilidade. 228. 3º. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos. Por esses motivos. desde que. em função deles. mas aplicando-se a ele o instituto da insolvência civil. 89 da Lei n.681/45. não o da falência. substituíram as hipóteses e o rito estampados no art. além do respaldo ao interesse público de que se reveste a matéria devido à preservação de salutares relações econômicas.. 7º do Código Civil de 2002 para a declaração de morte presumida sem prévia decretação de ausência. Além da aparente contradição entre o uso da expressão “estabelecimento civil ou comercial” pelo dispositivo e a adoção da teoria da empresa pelo Código. Parágrafo único. em seu art. ou pela existência de relação de emprego. pelo novo texto codificado. Cessará. A restrição etária imposta pela lei falimentar se justifica pelas conseqüências atribuíveis ao falido. 2. Contudo. o que incluiria os menores emancipados em razão de estabelecimento mantido com recursos próprios.. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As hipóteses previstas no art. além dos demais gravosos efeitos futuros que possam resultar para a mesma figura. a incapacidade: (.037 do CC/2002. o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.) V – pelo estabelecimento civil ou comercial. seria aplicável aos empresários o instituto falimentar. quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil. II. bem como o rito estabelecido no parágrafo único desse mesmo artigo. Igualmente. surge o impasse sobre a revogação ou não. da Lei n. Art. antes exclusivo dos comerciantes. com a vedação da declaração de falência do menor de 18 anos. depara-se a doutrina com a necessidade de conciliação do referido permissivo legal. já que. veda expressamente a imputabilidade penal aos menores de 18 anos.015/73 (Lei dos Registros Públicos). não parece correta a interpretação pela qual se admite a aplicação da falência aos menores em questão.

Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de óbito de pessoas desaparecidas em naufrágio. 22 a 39. Parágrafo único. 88. 7º do Código Civil de 2002 possui a seguinte redação: Art. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do artigo 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. na espécie. Será também admitida a justificação no caso de desaparecimento em campanha. quando estiver provada a sua presença no local do desastre e não for possível encontrar-se o cadáver para exame. Entende-se ainda que não se trata de aplicação. O Código Civil de 2002. disciplinado em seus arts. sobreposição legislativa. A declaração da morte presumida. uma vez que. 7º são justamente aquelas previstas no art. o art. 2. no entanto.78 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. provados a impossibilidade de ter sido feito o registro nos termos do art. b) o fato de o indivíduo ter desaparecido em campanha ou sido feito prisioneiro. Está a ocorrer. Por sua vez. 6. desaparecido em campanha ou feito prisioneiro. sem decretação de ausência: I – se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida. trazendo importante inovação em relação ao Código Civil de 1916. pois ambas as normas tratam de uma única situação: como proceder diante da probabilíssima morte de indivíduo. II – se alguém.015/73 está assim redigido: Art. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. o respectivo cadáver tenha sido encontrado. inundação. 7º. inundação. 88 da Lei de Registros Públicos. encontra-se o procedimento processual a ser observado em caso de pretensão de declaração de . morte sem cadáver. incêndio. 86 e os fatos que convençam da ocorrência do óbito. isto é. possa ser declarada sem a necessidade de enfrentamento do longo processo de ausência. sem que. não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Pode ser declarada a morte presumida. somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações.043 do Código Civil de 2002. terremoto ou qualquer outra catástrofe. previu que a morte presumida. já que aí se prevê que o juiz poderá admitir justificação para o assento de óbito (a) de pessoas desaparecidas em naufrágio. 88 da Lei n. do art. terremoto ou qualquer outra catástrofe. ao que se entende. Parágrafo único. incêndio. no parágrafo único do art. quando estiver provada sua presença no local do desastre e não for possível encontrar o cadáver para exame ou (b) no caso de desaparecimento em campanha. essas duas hipóteses do art. nesses casos. não sendo encontrado até dois anos após o término da guerra. As hipóteses previstas no Código Civil de 2002 são justamente: a) a extrema probabilidade de morte de quem estava em perigo de vida. 7o. Como se pode observar.

Capelo de. ainda. sem prévia decretação de ausência: a declaração da morte presumida somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações. consagrando. O primeiro desses limites diz respeito ao abuso de direito. p. 1995. da boa-fé objetiva e dos bons costumes. ao não incidirem diretamente sobre a personalidade de um ou de ambos os contratantes. devendo a sentença fixar a data provável do falecimento. visto que. não são revogáveis unilateralmente e devem ser pontualmente cumpridos. ainda que não previstas em lei. Exemplo de abuso funcional de direito da personalidade não previsto expressamente em lei é a transmissão de doença grave (v. entre maiores. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) ENUNCIADO: Os direitos da personalidade podem sofrer limitações. 99. Art. JUSTIFICATIVA Embora o art.A. sida ou sífilis) por actos sexuais consentidos. decorrentes do abuso de direito. há de se reconhecer que em hipóteses outras tal exercício deve ser amplamente condicionado. e Daniel Queiroz Pereira.. Por tudo isso. Tribunal Regional Federal/2ª Região. o espaço deixado à autonomia privada deve ser sempre restringido quando houver extrapolamento manifesto dos limites impostos pelo fim social ou econômico desse direito. sua irrenunciabilidade. atualmente. 11 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 5ª Turma.g. Conquanto seja a liberdade um bem essencial da personalidade e verdadeiro alicerce da própria dignidade da pessoa humana. em que o transmitente saiba ser portador da doença e do elevado risco de transmissão e em que o transmissário ignore tal circunstancialismo1. entende-se que. Os contratos e demais negócios jurídicos também condicionam os direitos da personalidade. e não no art. Juiz Federal Convocado. de negócios jurídicos. toda e qualquer pretensão de assento de óbito de provável morto deve basear-se nas hipóteses do art. Caso se constituíssem em mera expressão dos direitos da 1 SOUSA. 7º do Código Civil e no rito ali estabelecido. O direito geral da personalidade. .Parte Geral 79 morte presumida. 11 do novo Código Civil restrinja as hipóteses de limitação do exercício dos direitos da personalidade aos casos previstos em lei. Rabindranath V. Coimbra: Coimbra Editora. 89 da Lei de Registros Públicos.

que considera o direito à liberdade como fundamental. p. A boa-fé. . em face do aparente conflito com as normas tutelares dos diversos direitos da personalidade. probidade e lealdade. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A permissão contratual a que seja temporariamente exposta a imagem. Assim sendo. Deve-se. Dessa forma. ainda que disso decorresse a obrigação de indenizar os eventuais prejuízos causados à outra parte. e a conduta. 2 Idem.80 III Jornada de Direito Civil personalidade. quem habitualmente praticar nudismo numa zona pública. não reservada para o efeito. em casos de comportamentos eivados de imoralidade social. configura-se o abuso do direito geral de personalidade. 531. particularmente reprovável. 11 do novo Código Civil brasileiro. por sua vez. 11 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. não poderá considerar-se ofendido no seu pudor. apresentando-se como um princípio normativo. não implica transmissão ou renúncia aos respectivos direitos da personalidade. todos devem atuar com honestidade. Assim. pois tem-se hoje uma sociedade fortemente personalista. Art. contudo. o aludido excesso deve ser manifesto. Por fim. deve ter aqui caráter objetivo. evitando frustrar as legítimas expectativas e a confiança geral dos outros. especialmente o disposto no art. correção. e até mesmo a própria intimidade da pessoa humana. poderiam ser unilateralmente revogados. Exemplo de abuso de direito da personalidade por violação da boa-fé reside na fórmula tu quoque. de caráter subjetivo. os bons costumes são comumente entendidos como aqueles usos ou costumes considerados bons pelo conjunto de regras morais aceito socialmente. ser extremamente cauteloso na determinação do extrapolamento manifesto dos limites impostos pelos bons costumes. Logo. por outrem ocasionalmente aí se desnudar2. JUSTIFICATIVA Problema que tem atraído a atenção de alguns operadores do Direito diz respeito aos contratos celebrados entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. e não como um estado de espírito. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba.

não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. 2º. A tutela desses atributos é o objeto dos direitos da personalidade. à liberdade. art. alguns gozam. tido como linha mestra e posto pelo constituinte em ordem de precedência em relação aos demais. para contrair direitos e deveres na vida civil. passou a dispor. Entre esses direitos fundamentais e personalíssimos. reconhecida a todo ser humano. é a aptidão genérica. não-raro. no resguardo dos direitos e garantias fundamentais. devem ceder lugar ao direito à vida. de primazia constitucional sobre outros. Já os direitos à intimidade. à privacidade. . voluntariamente abre mão do exercício de outros direitos igualmente personalíssimos. quando o indivíduo. Da mesma forma. O primeiro e mais importante direito da personalidade é o direito à vida. A personalidade. 13). faz-se mister diferenciar os conceitos de personalidade e direitos da personalidade. aí incluídos. X) .). art. significando dizer que qualquer um é livre – obedecidos os demais preceitos legais e desde que não atente contra os direitos de outrem – para expor ou levar a conhecimento público a sua intimidade ou a sua privacidade. também. A Constituição Federal (art. 11). nem ao paciente é dado o direito de recusar o tratamento médico que lhe venha a salvar a vida (CC. à vida privada. liberdade. assegurando. deve-se observar a ordem de prevalência posta no pergaminho constitucional. e sempre que verificada situação de conflito ou antinomia interna. intransmissíveis e irrenunciáveis. 5º). por exemplo. classificados em três grupos: direitos à integridade física (do corpo e do cadáver). à honra e à imagem das pessoas (inc. Daí por que o direito à liberdade não prevalece sobre o direito à vida. sobre os direitos da personalidade. à igualdade (caput). à liberdade e à igualdade. indubitavelmente. de modo que ninguém é livre para atentar contra a própria vida ou mesmo contra a integridade de seu corpo (CC. sem prejuízo de sua cumulatividade.) e direitos à integridade moral (honra. encontra-se. naturalmente. ao nome etc. direitos à integridade intelectual (direitos de autor. com exceção dos casos previstos em lei (art. à intimidade. privacidade etc. O novo Código Civil. à honra e à imagem das pessoas. Ou seja. o direito à integridade física. a título oneroso ou gratuito. em capítulo autônomo. decorrente do princípio constitucional do respeito ao ser humano. à vida privada.Parte Geral 81 Antes de passarmos ao enfoque da aparente antinomia surgida. à liberdade. já tutelou os mais relevantes direitos da personalidade. por sua vez. tal como referida no art. 15). o direito à vida. à imagem. à intimidade. É também o conjunto de atributos naturais da pessoa humana especialmente protegidos pelo ordenamento jurídico. o direito à intimidade e à vida privada não prevalece sobre o direito à liberdade. Dentre as manifestações do direito à vida. sempre que houver confronto entre direitos personalíssimos de um mesmo titular. no exercício de seu direito personalíssimo à liberdade. a inviolabilidade do direito à vida. de inventor etc. recato.

p. 4. do seguinte teor: O exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária. Ninguém pode renunciar à vida. sendo perfeitamente cabível que o titular possa. Celso. de modo que D assumisse a identidade de C. assim como um negócio de locação ou empréstimo está compreendido no direito de propriedade (Direito à própria imagem. as disposições do art. A imagem de A jamais poderia servir à de B. No que tange ao direito à privacidade. seu exercício não pode sofrer qualquer tipo de limitação. desde que não seja permanente nem geral. em momento algum. pois equivaleria à completa renúncia da própria personalidade. antes de mais nada. é o direito do indivíduo de estar só e a possibilidade que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a ela só se refere. no sentido de B transformar-se em A. a fruição econômica desses direitos. Privacidade. é a conclusão da I Jornada de Direito Civil. ou mesmo ao nome ou à imagem. 443. da mesma forma que o nome de C nunca poderia ser transmitido a D. Pela mesma razão. segundo Celso Lafer. 11 do novo CC não proíbe. permitir a divulgação da própria imagem. cujo conteúdo interessa diretamente à análise da licitude dos contratos para participação em reality shows. 18). inclusive para fins comerciais. chega a dizer que o apêndice contratual de conteúdo econômico já não é de direito de personalidade conquanto tenha raiz nele e nele esteja envolvido. direta e frontalmente. consubstanciada no Enunciado n. e diz respeito ao seu modo de ser no âmbito da vida privada2. como nos casos de publicações especializadas em sexo ou. Revista dos Tribunais. e até de forma integral e despudorada. em pornografia1. mesmo. LAFER. O que não se admite é a cessão duradoura quanto ao tempo e indeterminada quanto ao objeto. jamais podendo ser dele apartados. assim como de impedir-lhes o acesso a informações sobre a 1 Walter Moraes. p. 2 . o intuito da proteção legislativa. 239. deve-se destacar. Nesse sentido. aliás. Um contrato que permitisse o uso ilimitado e ad aeternum da imagem de alguém infringiria. Na mesma linha é o entendimento do mestre Celso Bastos. n. 11. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal no período de 11 a 13/9/2002. O que não significa dizer que esteja vedada a exploração de suas potencialidades econômicas. O art. por exemplo. citado por Gilberto Haddad Jabur. ao corpo. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de Hannah Arendt. que é a salvaguarda dos cidadãos contra quaisquer tipos de atentados ao seu mundo individual ou familiar.82 III Jornada de Direito Civil Diz-se que os direitos da personalidade são intransmissíveis porque indestacáveis da pessoa e imprestáveis a adornar personalidade diversa. São irrenunciáveis porque a personalidade e todos os seus atributos imediatos ao nascimento com vida haverão de continuar agregados ao indivíduo. salvo aquelas expressamente previstas em lei. para quem a privacidade é a faculdade que tem cada indivíduo de obstar a intromissão de estranhos em sua vida privada e familiar.

a questão da proibição à limitação voluntária do seu exercício. Nesse contexto é que deve ser visto o instrumento contratual celebrado entre emissoras de televisão e participantes de reality shows. permitindo a plena exposição de sua imagem. Desde que corretamente explicitados todos os elementos integrantes do ajuste de vontades (fim. v. temporariamente. 5º. 1989. pois. prazo. Não se pretende proibir o cidadão de expor sua vida íntima e privada a quem quer que seja.). assegurando-se. sem que o seu não-exercício venha a implicar renúncia ou transmissão. Ives Gandra. 11. O mesmo se diga do direito à imagem. condiciona o exercício dessa tutela ao requerimento do interessado. ao titular do direito à privacidade. o indivíduo apenas deixa de exercer um direito que lhe foi conferido e que é irrenunciável5. o nome e até mesmo os hábitos pessoais mais íntimos. em tributo à curiosidade de uma massa ávida por circo. busto. pessoas famosas. consoante a ordenação constitucional inserta no inciso X do art. 262). diuturnamente. trata-se de faculdade. Esse direito pode ser usufruído comercialmente pelo titular. Curso de Direito Civil. MARTINS.Parte Geral 83 privacidade de cada um. A aparente antinomia entre o direito à inviolabilidade da vida privada e o direito à liberdade. da qual qualquer um de nós pode abrir mão. e plenamente 3 4 5 BASTOS. ou meros aspirantes à fama. 11 do Código Civil. perfil. 63. Em outras palavras. consistente no direito que a pessoa tem sobre sua forma plástica e respectivos componentes distintivos (rosto. São Paulo: Saraiva. p. o Big Brother. que pode ser exercida ou não. em todas as suas acepções (imagem-retrato e imagem-atributo): a voz. no entanto. Trata-se de negócio jurídico em que uma das partes. O interesse tutelado é a privacidade. O art. Optando por não resguardar sua intimidade. ao tutelar a privacidade da pessoa natural. que a individualizam no meio social (BITTAR. tal como posta no art. v. conferida à pessoa natural4. etc. 2. a manifestação do titular do direito violado. sem que haja afronta ao art. resolve-se pela prevalência desse último. remuneração etc. o pleno gozo econômico respectivo. 1. 1994. condições. de sua privacidade. e também impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação existencial do ser humano3. Celso Ribeiro. a exemplo do mais famoso deles. ambos impassíveis de limitação: a privacidade e a liberdade. abrirem mão de sua privacidade em revistas e programas de fofocas. Nada há de ilicitude em seu objeto. abre mão. Rio de Janeiro: Forense Universitária. Carlos Alberto. . no exercício do direito personalíssimo à liberdade. em que pesem as merecidas condenações sob os prismas ético e moral. portanto. Mesmo que se entenda em sentido contrário. Testemunhamos. Comentários à Constituição do Brasil. 21 do Código Civil. p. exigindo-se. ou possibilidade.). deve ser analisada à luz do conflito surgido pelo exercício simultâneo de dois direitos personalíssimos.

JUSTIFICATIVA O CC. e seus parágrafos. com ameaça de sanção pecuniária. isto é. Tribunal Regional Federal/2ª Região. Juiz Federal. e. 12 do Código Civil refere-se às técnicas de tutela específica enunciadas no art. Arts. Assim. lesado ou ameaçado o direito da personalidade. o art. onde se fala em ordem de cessação. tanto quanto possível. sem prejuízo das perdas e danos e da aplicação de outras sanções previstas em lei. sob pena de multa. deve-se compreender a possibilidade de o juiz ordenar todas as medidas exemplificadas no art. 461-A do CPC). assegurando-lhe a liberdade de gozar e dispor economicamente de um direito que é só dele. 12. 5ª Turma. fonte espiritual originária dos sistemas jurídicos. 12 e 20 Autores: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. e Daniel Queiroz Pereira. que contrasta com o art. diretamente. para que a lesão não venha a se exaurir. a leitura deve ir além da mera literalidade e. assim. bem como providências de alteração material das circunstâncias que envolvem as partes. que deve servir de amparo à proteção da dignidade da pessoa humana. CPC. seja revertida in natura. o dispositivo deve ser interpretado generosamente. Graduando da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) . devendo ser interpretada com resultado extensivo.84 III Jornada de Direito Civil respeitados os limites contratuais. a modificação do estado de coisas exterior ao processo. Art. 461. Quanto à primeira possibilidade. do ponto de vista da legalidade. pode o juiz não apenas ordenar ao agente que deixe de agir (ou que aja). que privilegiam a tutela genérica (por exemplo. de forma extensiva. 461 do Código de Processo Civil. menciona a possibilidade de exigir-se a cessação de ameaça ou lesão a direitos da personalidade. Está mais ajustado à efetividade do Processo Civil contemporâneo do que outros. art. 3a Região ENUNCIADO: A primeira parte do art. Privilegia-se. como também determinar. 234 do CC. Essa hermenêutica ampliativa tem apoio na releitura constitucional do Direito Privado. não há o que redargüir. 12 Autor: Erik Frederico Gramstrup. o indivíduo. intransmissível e irrenunciável. Para que seu devido alcance seja estabelecido. Juiz Federal Convocado. obrigações de fazer e não fazer.

Tem-se. PERLINGIERI. quer de união estável. com a conseqüente inserção do companheiro. também futura1. 2 e Rio de Janeiro: d. Excluise aqui os colaterais. 178. Esqueceu-se. deve o companheiro.Parte Geral 85 ENUNCIADO: O rol dos interessados em agir. o pressuposto legitimador consiste no status familiae. 12. Perfis de Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) 1 2 PERLINGIERI. não mais se admite a discriminação das famílias no campo dos efeitos externos. na maioria das vezes. ao seu turno. em ambos os casos. ou então colaterais até o quarto grau. qualquer parente em linha reta. 226 da Carta Magna. por conseguinte. Em virtude do exposto. p. A distinção decorre de o interesse dos pais. p. Nesse caso. prevê a tutela inibitória. contudo. com base no art. Há. indica o rol de legitimados para requerer a tutela dos direitos da personalidade de pessoa falecida. A referência é àquelas situações que têm em comum a função de tutela de razões que. É de se ressaltar que. Art. o cônjuge. . do cônjuge e dos filhos encontrar amparo na solidariedade familiar e na possível conseqüência negativa que o uso ilegítimo da imagem do parente pode provocar a si e ao núcleo ao qual pertence2. transcendem o interesse existencial do indivíduo. op. JUSTIFICATIVA O art. parágrafo único.. 12 do novo Código Civil responde à necessidade de uma tutela integral e eficaz da pessoa humana. maior restrição aos efeitos de tal violação e. um rol de interessados mais reduzido. portanto. cit. O parágrafo único do supracitado dispositivo. 2002. portanto. Pietro. sem distinção de grau. 25 Autor: João Baptista Villela. parágrafo único. envolvendo aquele do grupo na sua história. quer se trate de família matrimonial. figurar ao lado do cônjuge no rol dos interessados em agir. em caso de falecimento daquele que tem seu direito da personalidade ameaçado ou violado. 183-184. Deve-se notar que o parágrafo único do art. e 20. 20 estabelece um rol de legitimados menos amplo ao versar sobre eventual ofensa do direito à imagem. Como forma de minimizar ou evitar danos à personalidade. deve ser ampliado. Renovar. do novo Código Civil) da alusão ao companheiro. em ambas as hipóteses (arts.

por força do mencionado dispositivo. o da missão pública que exercem). mas às quais. porque ditas entidades são realmente mistas. Do ponto de vista externo (é dizer. são autarquias mas. A ratio legis leva a concluir que só não o fez no caso de curatela do ausente por involuntária omissão. parágrafo único Autor: Erik Frederico Gramstrup.775). diz respeito a certas fundações de origem pública. essa dualidade. contratavam seus empregados pelo regime da CLT. precisamente. A conclusão não é tão extravagante quanto poderia parecer superficialmente. Com esse objetivo. comportam-se como associações de profissionais. Provavelmente dirigese às fundações públicas. 41. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A remissão do art. na interpretação. 41 pode estar mencionando. . aplicam-se as normas estruturantes do Código. Também pode ser lido o parágrafo único como indicando as corporações de fiscalização do exercício profissional. que se reporta a uma estranha figura: pessoa de direito público. parágrafo único. parágrafo único. o companheiro será o seu curador. estabeleceu o Código que o cônjuge ou o companheiro do interditando não só pode ser seu curador. 41. do CC. como é o primeiro na ordem de preferência (art. Mesmo à época do regime jurídico único. que na lei constem palavras ou dispositivos inúteis.86 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Vivendo o ausente em união estável ao tempo do desaparecimento. a que se tenha dado estrutura de direito privado. no plano interno. Art. em relação à sua arquitetura interior. ibi idem jus. pode-se tentar estabelecer duas linhas de inteligência do art. do CC às pessoas jurídicas de direito público. JUSTIFICATIVA Deve-se procurar evitar. JUSTIFICATIVA Como regra. 41. O art. que a doutrina costuma catalogar como autarquias. Impõe-se suprir a falha pela via interpretativa: Ubi eadem ratio. 1. com estrutura de direito privado. como também aos entes de fiscalização do exercício profissional.

de natureza associativa). provocou certa aversão por parte de algumas entidades de estrutura pessoal e sem fins econômicos (portanto. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A redação dada ao art. do tipo aberto. no sentido de não se adaptarem às disposições do CC/2002. Ninguém negará que suas especificidades (previstas na Constituição e em leis especiais) devem ser respeitadas. mas sindicatos e partidos continuam com a obrigação de constituir-se na forma do direito comum e com natureza associativa. ficam contempladas todas as pessoas. Os partidos políticos buscaram posição à parte. Pela sua redação. JUSTIFICATIVA O Diploma de 2002 deu tratamento mais minudente e intervencionista às associações civis que seu predecessor.825/2003 não prejudica a essência associativa dos partidos políticos. JUSTIFICATIVA Vemos que esse dispositivo legal não encontra correspondente no Código Civil revogado. Com isso. regulou as competências e forma de funcionamento das assembléias gerais. sem necessidade de qualquer modificação na redação do Código Civil. no inciso V do art. Desembargador do Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: São pessoas jurídicas de direito público externo os Estados estrangeiros e todas as pessoas que forem regidas pelo Direito Internacional Público. essas entidades são irrecusavelmente associações civis.Parte Geral 87 Art. 44 do Código Civil pela Lei n. protegeu-os contra a exclusão arbitrária. CC.825/2003. não-econômicos. Estabeleceu a isonomia de associados dentro das respectivas categorias. e outras que possam surgir por tratado ou convenção. devido à estrutura interna e às finalidades. por meio da Lei n. sujeitos de Direito Internacional Público externo existentes. Afinal. . No entanto. 42 Autor: Benedito Gonçalves. 44. e os fins. 44 Autor: Erik Frederico Gramstrup. O mesmo deve ser frisado quanto aos sindicatos. 10. Art. e os sindicatos procuraram o apoio do Ministério do Trabalho. seu elemento essencial são as pessoas. 10.

não incluídos naquela tipologia. tanto nos planos ontológico e funcional como em sede normativa. A dupla crise da pessoa jurídica. funcional e normativa – com a natureza da pessoa jurídica. 1910. funcionam no âmbito da ordem jurídica como pessoas. do Código Civil não deve ser entendida como de caráter necessariamente exaustivo. aquilo que José Lamartine Corrêa de Oliveira chama de “indícios de personalidade jurídica”1. BONELLI. Art. uma vez que comporta agregação ou adição. de elementos compatíveis – sob as perspectivas ontológica. Constituem tais entes agrupamentos da organização social privada em que se pode reconhecer. entes coletivos que. e Bruno Lewicki. Milano. dos chamados “entes atípicos”. sem que a lei dê a eles esse nome2. Titular de Direito Civil da UERJ. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. Assim. 44. 497. a condição de pessoa em sentido jurídico. I a V. a relação das pessoas jurídicas de direito privado estabelecida no art. IV e V Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. Rivista di Diritto Civile. Gustavo. J. 44. portanto. p. 2. como sujeitos de direito. Doutorando em Direito Civil na UERJ 1 2 OLIVEIRA. p. 44. do Código Civil brasileiro deve ser considerada como submetida ao numerus apertus. a. São Paulo: Saraiva. embora nem sempre explícita. Disso resulta o correto enquadramento. 44. oblíquas ou incidentais de atribuição da personalidade. La teoria della persona giuridica. III. JUSTIFICATIVA O estudo do fenômeno da personificação em relação aos entes coletivos permite a identificação de variados modos de atribuição da condição de pessoa pelo ordenamento jurídico. incs. uma vez que o ordenamento jurídico atribui também a entes outros na esfera privada. são postos em nítida posição subjetiva pela ordem jurídico-privada. embora não constem do tradicional rol das pessoas jurídicas de direito privado. I. § 1o Autores: Gustavo Tepedino. no dizer de Gustavo Bonelli.88 III Jornada de Direito Civil Art. indicando a existência de formas indiretas. 1979. . Lamartine. I a V. a função de sujeito de direito e. 12 e ss. isto é. incs. São entes que. II.

de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. muito mais vaga é. Outras propostas apensadas àquele foram além. tripartite. Por mais que se conteste a vagueza da expressão “naquilo em que for compatível”. o qual. repetia o disposto na redação original do Projeto n.825. frise-se. JUSTIFICATIVA A mudança do regime das pessoas jurídicas de direito privado no Código de 2002. 634. foi uma das mais imediatas reivindicações dos parlamentares brasileiros na esteira da promulgação da recodificação. que também foram incluídos expressamente no rol das pessoas jurídicas de direito privado. 10. mas esclarecia que as disposições concernentes às associações aplicar-se-iam às organizações religiosas naquilo em que for compatível. à regulação das associações. pura e simplesmente. 1. Foi o caso do Projeto de Lei n. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame.825/2003.Parte Geral 89 ENUNCIADO: A disposição segundo a qual o funcionamento das organizações religiosas é livre deve ser interpretada à luz da Constituição. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional – encimada pelo princípio de proteção à dignidade da pessoa humana –. A redação original do Projeto n. pelo Judiciário. para delimitar com mais clareza os contornos jurídicos das organizações religiosas. . particularmente quanto aos partidos políticos e. de 10 de maio de 2003. os quais. Isso porque foi detectada a necessidade de um posicionamento mais preciso quanto àquelas entidades. das pessoas jurídicas de direito privado (associações. gerando uma miríade de projetos para reformá-la. de 2 de abril de 2003. hoje. sociedades – estas simples ou empresárias – e fundações). Não é o caso. certamente seria difícil remetê-las. que não se subsumiam perfeitamente à nova configuração. 634.010. mas com a ressalva de sua regulação em lei específica. mas ainda mantendo o necessário comedimento. sobretudo. com a conseqüente emenda do Código. quanto às organizações religiosas. 634 simplesmente fazia das entidades religiosas um quarto gênero de pessoa jurídica de direito privado. 10. apensados ao Projeto n. dos partidos políticos. acabaram por gerar a Lei n. No caso das organizações de cunho religioso. evitando-se a criação de instituições apartadas da sociedade e infensas a qualquer tipo de intervenção estatal. dadas suas características. com relação àquelas entidades. a delimitação dos contornos jurídicos das organizações religiosas após a aprovação da Lei n.

É evidente a necessidade de ponderar os atos de uma organização e o escopo dela própria.. alguns atos que não seriam tolerados em outras organizações merecem. também as disposições que regem as entidades religiosas devem ser interpretadas à luz da Constituição de 1988. Nessa linha. é válida a advertência de Pietro Perlingieri: (a) atividade associativa não constitui uma área subtraída ao primado da pessoa (. cuida das chamadas “organizações de tendência”. embaraçar-lhes o funcionamento ou manter com eles ou 1 2 PERLINGIERI. Rio de Janeiro: Renovar. de loci extremamente privilegiados para o desenvolvimento da personalidade. merecendo especial proteção. 300. ed. merecendo tratamento diferenciado por suas especificidades. não podem furtar-se a algum tipo de controle de suas atividades. Não se pode interpretar a diferença no tratamento que foi dispensado aos partidos políticos e às entidades religiosas como se estas se tivessem tornado espaços infensos a qualquer tipo de intervenção estatal. 2002. e as suas vicissitudes internas devem caracterizar-se pelo respeito aos direitos dos indivíduos. com igualdade de tratamento e com respeito aos princípios de ordem constitucional2. da sua dignidade. 19. I. ao Distrito Federal e aos municípios estabelecer cultos religiosos ou igrejas. no Brasil. p.. 2. Pietro. encontra seus limites na legalidade constitucional. p. 301. para que a plena autonomia dos cultos religiosos se desenvolva em consonância com os objetivos éticos da sociedade civil. subvencioná-los.. no mínimo. Nas palavras de Miguel Reale. às atividades religiosas devem ser interpretados em consonância com a Carta Magna. a garantia que o escopo prefixado possa de fato ser alcançado e sem arbitrárias discriminações. especialmente no tocante à vedação de embaraços ao funcionamento dos cultos (. a doutrina. Recorrendo-se mais uma vez às palavras de Perlingieri. é certo. Tudo deve ser feito. no entanto. e principalmente no exterior. direta ou indiretamente. A norma constitucional citada por Reale é o art. Contudo. Nesse sentido. que podem ser políticas. Trad. os mandamentos do Código Civil pertinentes. De fato.. uma análise diferente à luz do caráter religioso de uma dada entidade. o controle torna-se a justificação mesma da liberdade associativa. em suma. Essa ponderação. que veda à União. . da Lei Maior. como qualquer instituição social. Trata-se. Assim. aos estados. 44 deve ser feita com cautela. religiosas ou de outro matiz.). sem ostracismos injustificados e qualquer tipo de prevaricação1. Idem. de Maria Cristina de Cicco. Perfis do Direito Civil: introdução ao Direito Civil-Constitucional.) A formação social se apresenta como um lugar-comunidade tendencialmente aberto à pessoa.90 III Jornada de Direito Civil A interpretação do § 1º do art. como o restante do ordenamento infraconstitucional.

segundo o art. na forma da lei. que o próprio fato de os mencionados estatutos de criação serem objeto de registro (.716.) não constitui ingerência indevida do Estado em assuntos religiosos a simples verificação da obediência aos critérios inseridos nos estatutos de criação de congregações como a ré. ressalvada. não legitima a prática de atos contrários à legalidade constitucional (encimada pelo princípio da proteção à dignidade da pessoa humana). . inc. entre eles o da igualdade substancial. pelo Judiciário. deve ser lida no tom da garantia fundamental inscrita no rol do art. sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida. 5º. na forma da lei. a respeito. O que sobressai de toda essa discussão é a certeza de que o § 1º do art. XXXV. até porque. No acórdão desta última..) revela que o cumprimento de tais normas pode e deve ser tutelado pelo Judiciário. 5º.03.. justamente por ocasião da entrada em vigor de um Código reconhecidamente pautado por uma maior democratização no meio associativo. 5º veda.014640-5. aliás. da Constituição Federal. 099. tampouco pode afastar a possibilidade de reexame. por óbvio. “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário.4/1-00 e do TJDFT na Apelação Cível n. Contudo é preciso lembrar que o mesmo art. Assevere-se. do ponto de vista hermenêutico que. A jurisprudência brasileira imediatamente anterior à vigência do Código de 2002 era tranqüila a respeito dessa eventual ingerência do Judiciário no âmbito das organizações religiosas – veja-se. também. internas e externas. A liberdade de funcionamento das entidades religiosas. Tal norma. 44 do Código Civil funciona como um alerta. a interferência estatal no funcionamento das associações (inc. as entidades religiosas dessem um passo na direção contrária. VI: é inviolável a liberdade de consciência e de crença. seria inapropriado..Parte Geral 91 seus representantes relações de dependência ou aliança. 2001. não representa um salvo-conduto para que estas operem sem vigilância quanto à licitude de sua atuação e ao respeito às normas.. sendo certo que um estatuto legalmente registrado é fonte de direitos para aqueles que aderem às suas disposições. Ou seja: já havia – em nível constitucional – impedimento ao poder público de criar embaraços ao funcionamento dos cultos religiosos e igrejas. desrespeitando princípios constitucionais de elevada importância. de atos alegadamente opostos aos estatutos de entidade religiosa que tenham sido levados ao registro competente. no sentido de evitar que o poder público se imiscua impensadamente na atividade religiosa. XVII) o que. Afinal. como tradução do imperativo de respeito ao livre exercício religioso.1. inc. hoje traduzido no respeito à diferença e às minorias. as decisões do TJSP na Apelação n. a proteção aos locais de culto e a suas liturgias. por sua vez. contudo. a colaboração de interesse público. reproduzem-se as oportunas palavras do juiz monocrático que primeiro analisou a questão: (. lesão ou ameaça a direito”.

obrigam a pessoa jurídica a eventual dever jurídico de reparação civil. dos empregadores ou comitentes por quaisquer atos de seus empregados. Conquanto o artigo refira-se a obrigações sociais contraídas pelas pessoas jurídicas. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: A interpretação do art. mesmo aqueles exercidos fora dos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. 50 Autor: Josué de Oliveira. 47 do Código Civil de 2002 deve ser compatibilizada com a interpretação do art. 50 do CCB (desvio de finalidade social ou confusão . ou em razão dele. inc. objetiva. 47 do Código Civil de 2002 tem a seguinte redação: Art. no exercício do trabalho que lhes competir. ainda que estes tenham exorbitado os limites de seus poderes. quer fora deles. 47. 47 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. do mesmo Código. A leitura inicial e literal desse texto normativo poderia levar a inferir que os atos dos administradores praticados fora dos limites dos poderes que lhe são conferidos no ato constitutivo não obrigariam a pessoa jurídica. Art. Obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores. JUSTIFICATIVA O art. 932. Desembargador do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul ENUNCIADO: Nas relações civis. do mesmo Código. não pode escapar da responsabilidade por danos causados por seus administradores. essa leitura poderia redundar na conclusão de que a pessoa jurídica não seria responsável por eventuais danos causados a terceiros. e propõe. 932. a pessoa jurídica resta obrigada por toda e qualquer espécie de ato de seus administradores. serviçais e prepostos. Por tal motivo é que se entende. III. Entende-se que. inc. III. quer tenham sido praticados nos limites dos poderes que lhe foram conferidos no ato constitutivo. 47 do Código Civil de 2002 tenha de ser feita necessariamente em conjunto com o art. os casos de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art.92 III Jornada de Direito Civil Art. o qual prevê a responsabilidade. Em suma. ocasionados por atos dos administradores praticados para além dos poderes outorgados no ato constitutivo. que a leitura do art. se a pessoa jurídica responde objetivamente pelos atos de seus empregados. no sentido de que todos os atos dos administradores.

porém. quando com ela negociam. definiu claramente os casos em que. 20. Por outro lado. o próprio contrato padece de vício (arts. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil não reproduz o preceito do art. Como nos negócios essas perdas e ganhos são sempre possíveis (ou devem sê-lo por pessoa prevenida). entretanto. essa desconsideração é possível. Dentre outros preceitos de proteção. Tendo em conta esses fatores todos. como fenômeno histórico. fê-lo por 1 1 Art. 28 do CDC. devem saber dos riscos naturais do negócio: só contratam porque. assume a missão de definir os interesses merecedores de proteção em dado momento. 166. As pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros. a parte que não tiver avaliado bem os efeitos do contrato deve suportar as conseqüências de sua imprevisibilidade. que poderiam arruinar seu patrimônio pessoal. 50 do novo Código concebe o que se tem denominado de “desconsideração da personalidade jurídica”. quando os resultados danosos tiverem decorrido de atitude que o Direito reprova. muitos não haveriam de se sujeitar aos riscos da atividade econômica. 167 e 171). caso em que este intervém para proteger o lesado ou punir quem agiu de modo reprovável. não individualmente. os que contratam com a pessoa jurídica devem previamente averiguar sobre sua solidez e. por algum modo. Com efeito. dele se afastou. os bens de uma e outros não se confundem nem se comunicam. São situações bem menos numerosas que as contempladas no art. Com isso protege-se a confiança que o prejudicado depositara na outra parte e pune-se o infrator. não fora a independência entre os patrimônios da pessoa jurídica e de seus sócios. assim como permite que terceiro invalide negócio fraudulento a ele prejudicial (art. 28 do CDC. O novo Código. mas é certo que a existência da pessoa jurídica não se confunde com a de seus sócios e. como regra. em que ela tenha sido viciada ou. o Direito. o art. . 158). no entanto. O legislador civil conhecia o teor desse último preceito e. Não assim. Toda a teoria da pessoa jurídica é estruturada com vistas a essa distinção. admite o desfazimento dos contratos celebrados quando houver faltado vontade da parte. entendem que vale a pena correr os riscos que estão dentro de uma faixa razoável. Se assim procedeu. e não se somam às hipóteses do art. 20 do diploma revogado . deliberadamente. para permitir que bens particulares do sócio que tenha cometido infração respondam por débitos sociais. a qual justifica que as pessoas naturais se proponham a desenvolver atividades econômicas subordinadas a uma pessoa jurídica. nas relações civis. que.Parte Geral 93 patrimonial) são interpretados restritivamente. dentro de uma previsibilidade normal.

não devia também ser outorgada nas relações que não fossem de consumo. o credor sujeita-se aos ônus do negócio celebrado. na óptica do legislador civil. encerramento ou inatividade da atividade social não podem levar àquela desconsideração. não pode o intérprete ampliar as hipóteses de incidência: ubi lex non distinguit nec nos distinguere possumus. se. constituem riscos naturais do negócio. . Art. 1 SILVA. a justificar que o patrimônio pessoal do autor da fraude responda por dívida social quando o sócio desviar a finalidade social ou quando se operar confusão do patrimônio social com o pessoal. casos de falência. Rio de Janeiro: Renovar. A proteção especial ao prejudicado decorrente do art. em que os sujeitos se acham em posição de igualdade e devem ambos ser previdentes. 146-147. fundamento primitivo da própria teoria da desconsideração.94 III Jornada de Direito Civil entender que a maior proteção que o CDC concede ao consumidor. Tais situações. Osmar Vieira. não respondendo o sócio com seu patrimônio pessoal pelos débitos que são da sociedade. nos negócios de natureza civil. merecedor de proteção especial. como a fraude contra credores. se a elas não se chegou por desvio de finalidade social ou por confusão patrimonial. 50 do Código Civil só se justifica naquelas duas hipóteses. E se o legislador limitou essa proteção para o credor civil. o Direito positivo admite a teoria da desconsideração em seus reais contornos1. ocorre abuso da personalidade jurídica. Não se tratando. p. mas não aquela da desconsideração da personalidade jurídica. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A confusão patrimonial só autoriza a desconsideração se representar um abuso da personalidade jurídica. e Marlon Tomazette. Fora delas. como uma forma de repressão ao abuso na utilização da personalidade jurídica das sociedades. de relação de consumo. 2002. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002 positivou expressamente a desconsideração da personalidade jurídica. Por isso. o prejudicado terá outros tipos de proteção. pois. de modo que. Assim. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República. pelo Código Civil. 50 Autores: Renato Amaral Braga Da Rocha. os riscos se distribuem igualmente entre os contratantes. Desconsideração da personalidade jurídica: aspectos processuais. insolvência.

de forma dolosa. São Paulo: Saraiva. que continua sendo usada legitimamente. 50 do Código Civil brasileiro. v. uma vez que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem natureza rigorosamente excepcional. Assim sendo. . 238. Ao contrário do que possa parecer. somente deve ter lugar nos casos em que restar cabalmente 2 3 GAGLIANO. 10. 3. Destarte. Professor e Chefe da Consultoria Jurídica da Controladoria-Geral da União/Presidência da República ENUNCIADO: A interpretação do disposto no art. No mesmo sentido é a opinião de José Tadeu Neves Xavier. importantíssimo. Pablo Stolze. adotou-se uma concepção mais objetiva da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Em nossa realidade econômica ainda é extremamente comum a utilização de bens pessoais dos sócios em sociedades. pois a confusão patrimonial não é fundamento suficiente para a desconsideração. ed. não podemos vislumbrar qualquer desvio da função da pessoa jurídica. 50 Autor: Renato Amaral Braga da Rocha. 2. 2003. A teoria da desconsideração da pessoa jurídica no Código Civil de 2002. nosso Código não acolhe a concepção objetiva da teoria. requisito necessário para a desconsideração é o abuso da personalidade jurídica. Novo curso de Direito Civil./2002. eventualmente. XAVIER.Parte Geral 95 Tal abuso poderá ser provado pelo desvio da finalidade ou pela confusão patrimonial.-jun. Art. de comprovar o abuso da personalidade jurídica. bens preexistentes ou. n. JUSTIFICATIVA O instituto da desconsideração da personalidade jurídica. da personalidade jurídica. ao afirmar que. fundado originalmente em construção doutrinária e jurisprudencial e incorporado pelo art. PAMPLONA FILHO. de modo que somente se justifica sua aplicação em caso de abuso. 50 do Código Civil deve assumir caráter necessariamente restritivo. José Tadeu Neves. Para autores como Rodolfo Pamplona e Pablo Stolze Gagliano2. abr. que pode ser provado inclusive pela configuração de uma confusão patrimonial. Em tais casos. que ocorre nas hipóteses do abuso de direito e da fraude. adquiridos pelo esforço exclusivo de um sócio. p. sendo simplesmente um meio. na mistura de patrimônios. 77. ensejando a perda da responsabilidade limitada de quem lhe dá causa3. p. as fronteiras da autonomia patrimonial da sociedade e de seus sócios tornamse fluidas. Revista de Direito Privado. impor a desconsideração nessas hipóteses seria desvirtuar a finalidade do instituto. Rodolfo.

55 do Código Civil: Os associados devem ter iguais direitos. sob pena de irremediável comprometimento da segurança jurídica – e do conseqüente desestímulo à atividade empresarial. 55 do Código Civil. bem como os . incs. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O art. com a presença de pelo menos um dos elementos exigidos pela norma: desvio da finalidade para a qual o ente coletivo foi constituído ou efetiva confusão patrimonial entre este e seus sócios ou administradores. Este artigo já merece proposta legislativa de sua alteração. É que a segunda parte pode gerar dificuldades e. I e II. mas não a criação de associados sem os direitos políticos do art. I Autor: Erik Frederico Gramstrup. tal a controvérsia doutrinária que fez aflorar entre os comentadores. 55 Autor: Carlos Rebelo Júnior. 59. mas o estatuto poderá instituir categorias com vantagens especiais. Procura proteger os associados de sanções arbitrárias. falta de sintonia com a primeira. Arts. 55 do Código civil (preceito de isonomia intracategorial) admite desigualdade entre categorias diversas de associados. Venosa antevê sérios problemas no enfrentamento de casos concretos. Previsão estatutária de diversidade de direitos e deveres entre associados não descaracteriza a igualdade prevista no art. sobretudo. JUSTIFICATIVA Art. pela via da impositiva ilimitação de responsabilidade patrimonial – e de virtual aniquilação do princípio essencial da separação entre pessoa natural e pessoa jurídica. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Associações. JUSTIFICATIVA O CC/2002 é detalhista e surpreendentemente intervencionista em matéria de associações.96 III Jornada de Direito Civil demonstrado o abuso. Por exemplo. 55 e 59. 50 do Código Civil devem ser abandonadas. Art. As linhas de interpretação que conduzem ao alargamento do campo de incidência e aplicação do art. de forma dolosa. da personalidade jurídica. As vantagens estatutárias diferenciadas afrontarão ou não a igualdade de direitos.

cabendo a este. Ademais. Até por sua redação literal. não há impedimento a que a eleição de administradores se realize por via indireta. ao elencar quóruns especiais para as deliberações previstas no art. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A eleição de administradores pela assembléia geral. a designação. que os cargos que compõem a diretoria da associação devem ser eleitos pela assembléia-geral. 59. parece-nos que não permite a criação de categorias de associados sem direitos políticos (art. 59. Art. depois. porque isso frustraria o objetivo da lei. art. II do art. o que permite a eleição por outro modo estabelecido no estatuto ou pela assembléia1. Art. estabelece a igualdade de direitos dentro de cada categoria – permitida a existência de estamentos com vantagens especiais. dentre os seus membros. Seção Jurídica COAD. no inc. jun. Assim. obviando a “ditadura de minorias”. 13. Quanto aos associados. o Código prevê normas acerca do procedimento específico da assembléia geral para a destituição dos administradores. 59. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 1 SLAIB FILHO. parágrafo único. que é viabilizar o funcionamento saudável das associações. como ensina Nagib Slaib Filho. 2004. 59. . em artigo publicado no Jornal “O Estado de São Paulo”. 59.Parte Geral 97 convida a assumir suas responsabilidades internas. edição de 29/3/2003. mas deixa de fazê-lo no que concerne à designação. I Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. desde que prevista no estatuto privado. Juiz Federal Convocado. 59. I e II). assim. não exclui a possibilidade de eleição indireta por outro órgão. Nagib. Da associação no novo Código Civil. e por força das finalidades acima referidas. p. lecionou: Não é dito. para cada um deles. JUSTIFICATIVA Miguel Reale. dos titulares dos cargos de direção. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um conselho. I.

no art. 5º. inc. 59. Alexandre de. o legislador procurou garantir que as associações estivessem a serviço de seus associados. seria combater os desvios que. na legislação revogada. parece. I. possuíam liberdade quase total para dispor sobre a forma de escolha de seus dirigentes. mostra-se correta a norma do art. incumbe ao legislador garantir que elas realmente desempenhem esse papel de integração. sendo espaços que permitem o convívio necessário e adequado ao desenvolvimento de todo ser humano. Se. assim. 101102. Entretanto. À lei e aos estatutos cabe prescrever essas regras e essas garantias. se louvável a intenção. da Constituição de 1988. I. Direito Constitucional. . tornando-se instrumentos para a prática de atos lesivos ou contrários ao interesse social. XVII. I. na prática. Tal dispositivo introduz uma significativa mudança no tratamento desses entes. ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. pois eleitos por meios escusos e antidemocráticos. São Paulo: Atlas. a competência exclusiva da assembléia geral para a eleição dos administradores das associações. o mesmo não se pode dizer da forma pela qual ela foi expressa. do Código Civil permite a adoção de outras formas de eleição que assegurem a participação e a consideração da vontade de todos os associados na escolha dos administradores da associação. (Com a colaboração do aluno Leandro dos Santos Guerra). Nesse sentido. 59. portanto. a liberdade concedida pelo Código de 1916 ocasionava. Destarte. mas não a liberdade de associação (devidamente entendida)1. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil inovou ao estabelecer. o confronto de opiniões para a sua determinação. que. a actuação dos órgãos associativos. p. dispõe Jorge Miranda: A liberdade ou autonomia interna das associações acarreta a existência de uma vontade geral ou colectiva. e que não sejam desvirtuadas. A finalidade da mudança. Jorge apud MORAES. por um lado. circunscrevendo-as. e não de minorias que se mantêm na direção sem real legitimidade para tal. 2002. Pronunciando-se sobre essa liberdade. As associações desempenham importantíssimo papel social. com a liberdade de associação garantida pelo art. a distinção de maiorias e minorias. Daí a necessidade de observância do método democrático e das regras em que se consubstancia.98 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A norma do art. o estabelecimento da exclusividade da 1 MIRANDA. 11 ed. Espelhando-se no modelo de eleição dos administradores das sociedades anônimas. 59. A intenção do legislador coaduna-se. inc.

bem como que a eleição não seja global. podendo o estatuto social estabelecer a escolha por ela de todos os componentes de um Conselho. As associações no novo Código Civil. mais adequados à realidade. de modo a garantir a efetivação de sua finalidade – a imposição de meios democráticos de escolha dos dirigentes –. dentre os seus membros.Parte Geral 99 assembléia geral impede o uso de modelos eleitorais que permitam. com a disponibilização de urnas aos associados durante determinado período ou o envio de votos pelo correio. as quais. preferindo a eleição indireta de seus diretores. depois. que os cargos que compõem a Diretoria da associação devam ser eleitos pela assembléia geral. vai ao encontro da liberdade de associação. para cada um deles. a perpetuação de determinado grupo no poder. Com tais medidas fica preservado o direito dos associados de decidir livremente sobre o processo de administração que julguem mais adequado aos interesses da entidade. a designação. esse caminho apresenta dois problemas: a) a finalidade da norma contida no art. todavia. . porquanto se configuram várias hipóteses à luz do estatuto social. assim. devendo-se considerar. mas apenas para uma das partes do Conselho. a existência de associações de grande porte. por limitar a liberdade de associação. os chamados “associados fundadores”. não procede o entendimento de que a escolha deva sempre ser feita de uma só vez e para a totalidade dos cargos a serem preenchidos. quiçá até inviabilizando. ele também impede o uso de outros modelos igualmente democráticos e. permitindo a manutenção de meios viciados e ilegítimos de escolha. Entretanto. de um ou mais anos. Isto posto. muitas vezes. E esse é justamente o problema de trabalhar com uma interpretação puramente literal da norma do art. dos titulares dos cargos de direção. Não é dito. I. desde logo. b) a declaração de sua inconstitucionalidade simplesmente a eliminaria de nosso ordenamento jurídico. Se exigida sempre a eleição dos administradores pela assembléia geral. cabendo a este. atenuar a força cogente do art. na prática. na prática. por exemplo. I. podendo o estatuto prever a eleição em períodos distintos. 59. Miguel. Uma das soluções para tal problema seria considerar inconstitucional a norma em debate. com renovação periódica e parcial do mandato dos diretores. 59. deixando-se de aplicá-la. o uso de formas tradicionais e legítimas de escolha. mediante um trabalho de interpretação. muitas vezes. que procura amenizar a exclusividade da assembléia geral para a eleição dos administradores: A questão mais delicada se refere à eleição dos dirigentes pela assembléia geral. Outra solução seria. I. obtêm melhores resultados. 59. Esse parece ser o caminho seguido por Miguel Reale.miguelreale.com. 2 REALE. por exemplo. estar-se-á dificultando. como. Disponível em: <http://www. sem impedir. 2004.br/>. Acesso em: 11 abr. proibida a eleição por outro órgão que não seja a assembléia geral. conforme já demonstrado acima. todavia. na proporção e datas previamente estabelecidas2.

do qual faz parte. mas não impede o funcionamento adequado das associações. Introdução ao estudo do Direito. Entretanto. à época da tramitação da matéria. em relação aos seus termos.. Essa exclusividade. Para tanto. . no § 1. extensiva e principiológica (vide. cumpre explicitar o conceito de interpretação extensiva apresentado por Paulo Nader: Interpretação Extensiva – (. torná-la compatível com a realidade social. O exemplo anterior é útil ainda: se o legislador. de modo a se aceitarem também outras formas de eleição. é possível expandir a norma do art.100 III Jornada de Direito Civil Pensamos ser necessário ir além. dizendo menos do que queria afirmar. por exemplo. um dos que nortearam o novo Código Civil). 66 do Código Civil. sem retirar seu caráter cogente. nos termos da vigente Carta Magna. 66 Autor: Marcelo Navarro Ribeiro Dantas. a vontade de determinar que a escolha dos administradores das associações fosse feita segundo um método democrático e que possibilitasse a participação e a consideração da vontade de todos os associados. 21. 2001. o legislador foi infeliz. o 3 NADER. defendemos que. contudo. o intérprete alargará o campo de incidência da norma. pois tinha em mente. impropriedade decorrente do fato de que. Por fim. Assim. desejando referir-se a descendente. 59. Paulo. Tal interpretação permite salvar a norma. ao mesmo tempo..) O intérprete constata que o legislador utilizou-se com impropriedade dos termos. garantindo sua constitucionalidade.º do art. restringiu demasiado a norma. diga-se de passagem. cabendo ao intérprete conferir à norma uma interpretação que atenda à sua finalidade e que. é o utilizado na escolha dos agentes políticos da nação. quando da utilização da expressão “Ministério Público Federal”. método tradicional e que. Embora seja muito fácil propor tal mudança. Com base numa interpretação extensiva. ainda não se tinha a distinção entre o Ministério Público Federal (MPF) e o Ministério Público da União (MPU). na verdade. I. Desembargador do Tribunal Regional Federal/5ª Região ENUNCIADO: 1. Percebe-se. Ocorrendo tal hipótese. p. 261. como a disponibilização de urnas aos associados durante certo período. o princípio da operabilidade. emprega o vocábulo filho 3. em fase anterior à edição da Constituição de 1988. Art. ao se referir à assembléia geral. de forma a. Rio de Janeiro: Forense. garanta-lhe aplicabilidade. estabelecendo uma aparente exclusividade da assembléia geral. ed. não tendo conseguido expressar-se adequadamente. pode ser afastada se trabalharmos com uma interpretação teleológica. deve-se reconhecer que a melhor solução seria uma mudança legislativa. sabemos que ela dificilmente ocorrerá.

c) por um ou mais estados e um ou mais territórios e o Distrito Federal. atribuída ao MPF propriamente dito no art. aplicar-se-á o § 1. da Lei de Improbidade.º Se estenderem a atividade a mais de um Estado. da Lei Complementar n.º Se estenderem a atividade por mais de um Estado. no art. ou em Território. como sendo Ministério Público da União (MPU). com a interpretação preconizada nos subitens 1 e 1. 109. 3. 66 e respectivos parágrafos de modo que a atividade de velamento nele prevista não elida a de fiscalização – relativa às fundações federais.º Se funcionarem no Distrito Federal. b) por um ou mais estados e um ou mais territórios. c/c o art. tem paralelo.Parte Geral 101 Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (MPDFT). § 1.º. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. ou mesmo às fundações privadas instituídas. em cada um deles. CC/1916 Art. para que. XIV. é preciso interpretar todo o art. onde situadas. Quanto ao § 2. e XVII. 1. caberá o encargo ao Ministério Público Federal. mantidas ou que recebam verba da União ou de qualquer outro ente abrangível pelo art. § 2. supra. 2. conforme o quadro a seguir: CC/2002 Art. o MPDFT. f. JUSTIFICATIVA O art. .º Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territórios não constituídos em Estados o aqui disposto quanto a estes. junto a fundações situadas no Distrito Federal e Territórios. deve-se interpretar a expressão referida. de lege lata. 6. I. do vigente Código Civil.1.1. § 2.1. 66. a expressão “por mais de um Estado” deve ser compreendida como abrangente também das seguintes hipóteses: a) por um ou mais estados e o Distrito Federal. a saber. VII. caberá o encargo. Evidentemente.º.º. § 1. b. o ramo específico. 26. do Código de 1916.º. ao respectivo Ministério Público. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas. se o caso for de fundação que se estenda por um ou mais territórios ou por um ou mais territórios e o Distrito Federal. 26 e parágrafos. com algumas modificações. enquanto tal impropriedade não for de lege ferenda corrigida – e já há projeto de lei nesse sentido –. 1. § 1. deste. Desse modo. “Ministério Público Federal”. da Constituição –. caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo. funcione.º. e defluente da própria Constituição da República. b. 75/93. 66 e seus parágrafos. Ademais. 2.

die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks gesichert erscheint und der Stiftungszweck das Gemeinwohl nicht gefährdet.2002. sempre que os administradores da fundação não agirem na conformidade do estatuto.7. 25 . exigem permissão do Estado para que possa funcionar (BGB. 26 – Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione . sentiti gli amministratori. 3 Art.9. Pode ainda a autoridade pública. segundo o art. mas as fundações. in dem die Stiftung ihren Sitz haben soll. annulla. (3) Vorschriften der Landesgesetze über kirchliche Stiftungen bleiben unberührt. quando le disposizioni contenute nell'atto di fondazione non possono attuarsi. Em outros países – este é o modelo que adotamos. O Código italiano. pois. essa espécie de ente sempre depende. dos objetivos fundacionais ou da lei 2. na Itália. respeitando. 25 estabelece que a autoridade governativa exercita o controle e a vigilância sobre a administração das fundações: provê à nomeação e à substituição dos administradores ou representantes. quando as disposições do ato fundacional não são aplicáveis. Le azioni contro gli amministratori per fatti riguardanti la loro responsabilità devono essere autorizzate dall'autorità governativa e sono esercitate dal commissario straordinario. dai liquidatori o dai nuovi amministratori. 1 genügt. quanto possível. wenn das Stiftungsgeschäft den Anforderungen des § 81 Abs. può sciogliere l'amministrazione e nominare un commissario straordinario. 1. 2 Art. con provvedimento definitivo. como o alemão. Das gilt entsprechend für Stiftungen. estão sujeitas à observação de um órgão público que vela para que não sejam desvirtuadas de suas finalidades. determinar a coordenação das atividades de várias fundações ou mesmo a unificação de suas administrações. § 80)1. da questão da supervisão das fundações pelo Ministério Público. ao ato fundacional. 1 § 80 .W. impõe às fundações um forte controle público. Alguns ordenamentos. le deliberazioni contrarie a norme imperative. em alguma medida. all'ordine pubblico o al buon costume. L'annullamento della deliberazione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi di buona fede in base ad atti compiuti in esecuzione della deliberazione medesima (1445.102 III Jornada de Direito Civil Trata-se.2002 (BGBl.Controllo sull'amministrazione delle fondazioni L'autorità governativa esercita il controllo e la vigilanza sull'amministrazione delle fondazioni. (2) Die Stiftung ist als rechtsfähig anzuerkennen. Vorschrift neugefaßt durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts vom 15.Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung (1) Zur Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung sind das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung durch die zuständige Behörde des Landes erforderlich. 2634) m. provvede alla nomina e alla sostituzione degli amministratori o dei rappresentanti. 2377). do beneplácito estatal. anula – ouvidos os administradores – deliberações contrárias à lei. die nach den Landesgesetzen kirchlichen Stiftungen gleichgestellt sind. a vontade dos fundadores3. I S. Seu art. em contrapartida. à ordem pública ou aos bons costumes. No Direito comparado. não há necessidade da autorização. por exemplo. all'atto di fondazione. 26 do Código peninsular. pode dissolver a administração e nomear um comissário extraordinário. e sobre o qual o legislador de 2002 não inovou –. qualora gli amministratori non agiscano in conformità dello statuto e dello scopo della fondazione o della legge.v.

Parte Geral 103 Um pouco menos rigoroso. impedindo seu desvirtuamento. la volontà del fondatore. 2. 87. Peuvent être supprimées ou modifiées d la même manière et dans les mêmes e circonstances les charges et conditions qui compromettent le but du fondateur. 85).010). 1. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. As fundações de caráter familiar ou eclesiástico não se submetem à autoridade supervisora. 84). OJ – RS 173. L'autorité cantonale compétente ou. o Código suíço. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172. podem ser atingidos os encargos ou condições impostos originalmente pelo instituidor aos bens fundacionais (art. o órgão legitimado a velar pelas fundações. modifier l'organisation de celle-ci. Les contestations de Droit Privé sont tranchées par le juge. 87)4. 5 . pelo mesmo processo. é o Ministério Público. OJ – RS 173.010). et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. lorsque le caractère ou la portée du but primitif a varié au point que la fondation a manifestement cessé de répondre aux intentions du fondateur. modifier le but de celle-ci. Aqui. les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques ne sont pas soumises au contrôle de l'autorité de surveillance. commune) dont elles relèvent par leur but. ficando as questões puramente privadas sujeitas a decisão judicial (art. Cantão. 1 L'autorité cantonale compétente ou. ouvida a administração fundacional. Art. rispettando. A autoridade supervisora provê a que os bens das fundações sejam empregados conforme sua finalidade (art. modificar a organização da fundação. Art. le Conseil fédéral [actuellement «le dép. Le recours de droit administratif au TF est recevable contre les décisions du dép. ou. da mesma forma. São funções institucionais do Ministério Público: (. 1. Sous réserve des règles du droit public. 86). Les fondations sont placées sous la surveillance de la corporation publique (Confédération. se as características e a natureza do fim primitivo variaram a ponto de a fundação haver manifestamente cessado de responder às intenções originais. 129 da Carta Magna5. 97 et s. de que mais se aproxima o modelo nacional. lorsque cette mesure est absolument nécessaire pour conserver les biens ou pour maintenir le but du fondateur. compétent du CF» (art. 129. 97 et s.110). Comuna) para o qual sejam elas mais relevantes. 2. 86. mediante proposta da autoridade supervisora pode. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation. alterar o próprio escopo do ente.] peut. 84. 4 Art. sur la proposition de l'autorité de surveillance et après avoir entendu le pouvoir supérieur de la fondation.110). IX do art. sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas. compétent du CF» (art. conforme previsão do artigo sob comentário.. Art. si la fondation relève de la Confédération. 85. L'autorité de surveillance pourvoit à ce que les biens des fondations soient employés conformément à leur destination. per quanto è possibile. Art. O poder público competente. Tal função se insere dentre aquelas previstas constitucionalmente ao Parquet nos termos da disposição residual contida no inc. põe as fundações sob a supervisão do ente estatal (Confederação. 2.) IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas. se isso for absolutamente necessário à conservação de seus bens ou à manutenção do objetivo visado por seu fundador (art. si la fondation relève de la Confédération. ainda. canton. desde que compatíveis com sua finalidade. L’autorità governativa può disporre il coordinamento della attività di più fondazioni ovvero l’unificazione della loro amministrazione. le Conseil fédéral [25 Actuellement «le dép.] peut. et contre celles des autorités cantonales de surveillance (art. segundo seus fins.. 47 de la LF du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de l'administration – RS 172.

Brasília: Senado Federal. pretendeu-se que o Ministério Público Federal fosse o competente sempre que a fundação funcionasse no Distrito Federal ou em território. 66 do Código diz que essa competência é do Ministério Público do estado onde a fundação estiver situada. Inversamente. em Russas.° do art. se funcionar no Distrito Federal ou em território. 328 e 330. Inicialmente. 66. como se sabe. além das dificuldades que teria o MPF em fiscalizar fundações situadas em rincões do interior do território nacional nos quais não há a mesma estrutura existente nos MPEs. precioso tempo teria decorrido. no § 2. 314. 12. ou quando estendesse sua atuação além dos limites de um estado 6. talvez o suficiente para a completa dilapidação do 6 O texto do projeto que saiu da Câmara era: Art. acolhida com alterações redacionais pelo Relator. o art. os Ministérios Públicos dos estados e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (os municípios. BRASIL. v. ficando a fundação sob a teórica tutela do Ministério Público Federal. em cada um deles. onde situadas. para assim esvanecer a atribuição dos Ministérios Públicos de ambos os estados. Parágrafo único. Senador Josaphat Marinho). esclarece que. acrescenta: se estender sua atividade por mais de um estado.°. Idem. voltando-se à regra do texto de 1916 quanto às fundações atuantes em vários estados 7. limitou-se a supervisão do MPF às fundações situadas no Distrito Federal ou em território. Esse dispositivo sofreu alterações em sua tramitação. no Ceará. foi um avanço. quando o Ministério Público Federal viesse a apurar irregularidades na administração de fundação que tenha atividade em dois estados. Não há dúvida de que a adoção da solução tradicional. p. se estenderem a sua atividade a mais de um Estado. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado. 1. Se funcionarem no Distrito Federal. ainda. Qual ou quais deles terão essa função de velar pelas fundações? No caput. bastaria que os ímprobos administradores desativassem os órgãos da fundação em um dos estados para tornarem ilegítima a atuação do Ministério Público Federal. ou em Território. não possuem Ministério Público).104 III Jornada de Direito Civil Mas a estrutura do nosso Ministério Público é federativa: há o Ministério Público Federal. é do Ministério Público Federal – aí alterou o direito anterior – e. 66. mediante proposta do então Senador Fernando Henrique Cardoso (Emenda n. E até que o Ministério Público Estadual pudesse firmar sua convicção a respeito da matéria. O Projeto de Código Civil no Senado Federal. 17. caberá ao Ministério Público Federal esse encargo. 159-160. que passou a constituir o § 2. 7 . do respectivo Ministério Público. será. 1998. No § 1. haveria ainda a facilitação de burlas e problemas de competência: Na Comarca de Mossoró move o representante do Ministério Público do Estado do Rio Grande do Norte ação de prestação de contas contra os administradores de fundação que ali mantenha um asilo? Basta que esses mesmos administradores montem um segundo asilo. Como havia ponderado o Senador Fernando Henrique na justificação de sua emenda. No Senado. ou. p.°.

(. procedido a uma clara diferenciação entre os dois. algumas questões técnicas não foram devidamente consideradas. na verdade. que tenha causa pendente perante a Justiça Estadual. ali não figurando as causas referentes a fundações que estendam suas atividades a mais de um estado. c) o Ministério Público Militar.. I. resolveria praticamente todas as questões competenciais então levantadas. A incidência do art. percebe-se claramente – e esse é o ponto mais importante – uma confusão entre as expressões “Ministério Público Federal” e “Ministério Público da União” (observe-se que elas são usadas como se fossem perfeitamente sinônimas). 87. que a Carta de 1988 felizmente fez. II – os Ministérios Públicos do Estados. pois. talvez decorrente de não ter a Constituição de 1967/1969. O Ministério Público abrange: I – o Ministério Público da União. aceita a idéia-base da emenda Fernando Henrique. sem que o Ministério Público Federal possa nela funcionar? Perante a Justiça Federal. 8 9 Idem. 125 da Constituição). em seus ramos específicos. 128. vigente ao tempo do parecer em foco.) passam a correr as ações referentes a tais fundações? Perante a Justiça Estadual. Como se sabe.Parte Geral 105 patrimônio da Fundação. 87 do Código de Processo Civil9. o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios (CF/88. da leitura desse Parecer depreende-se que. Por outro lado. de que não se deveria cometer a fiscalização das fundações espalhadas por mais de um estado ao Ministério Público Federal. nesse caso. a competência para o foro federal8? Todavia. Art. já em vigor na época. em desacordo com a regra constitucional que dá a competência dessa Justiça? E se a fundação. 159-160. 10 Art.) o Projeto suscitará intrigante questão processual. Por outro lado. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. . o equívoco que. se perpetuou foi considerar que este deveria restringir-se à fiscalização das fundações sitas no Distrito Federal ou em territórios quando. as causas de competência da Justiça Federal são delimitadas no texto constitucional (art. que compreende: a) o Ministério Público Federal. Perante qual juízo. 128. data venia.. o Ministério Público da União é termo genérico referente à instituição que compreende. art. b) o Ministério Público do Trabalho. Conseqüentemente. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente. p. entre outros. por exemplo. O Ministério Público da União somente funciona perante juízes e tribunais federais.d) o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. a e d)10. passa a atuar em mais de um estado? Desloca-se. (. salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia. embora houvesse muito boa intenção na abordagem.. e mesmo constitucional.. outro ramo do Ministério Público da União deveria fazê-lo: o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios.

§ 5. caberá o encargo. Sepúlveda Pertence. e como o ramo deste que.°). no Projeto n. para alteração de sua estrutura. Por tudo isso. Enquanto não se resolve tal problema. Isso para não falar do caso em que abarque o Distrito Federal e um ou mais territórios quando. cuida do Distrito Federal e dos territórios é o MPDFT. O engano em pauta já atraiu a atenção do mundo jurídico. mas já havia parecer da Procuradoria-Geral da República pela procedência da ação. a questão parece equacionada. é preciso corrigir exegeticamente o equívoco do § 1. 128. também de 2002. de 2002. lei complementar (art. movida pela CONAMP – Associação Nacional dos Membros do Ministério Público. ou se funcionarem no Distrito Federal. Trata-se da ADIn n. Agora. o que carreia a pecha de inconstitucional ao § 1. não o fazia em relação aos territórios12. ao respectivo Ministério Público. Em verdade. para declarar a inconstitucionalidade do dispositivo questionado. cabendo a 11 Tramita no Supremo Tribunal Federal ação direta de inconstitucionalidade nesse sentido. em cada um deles. 66. § 2. dever-se-á aplicar o § 1. o Deputado Ricardo Fiúza. o Min. velarão pelas fundações que se situem em seu âmbito.960.br). tudo consoante informação no sítio do STF na internet (http://www. porém.. . ao organizar o Ministério Público da forma que o fez. em clara violação ao espírito da Constituição. porém. pois. caberá esse encargo ao Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. pois se prevê o seguinte texto: Art.stf. um ou mais estados e um ou mais territórios. quis-se dizer Ministério Público da União. § 2. deixando de fora as hipóteses em que ela se espalhe por um ou mais estados e o Distrito Federal. o MPDFT ficou afastado de suas atribuições. 2. embora resolvesse o problema tocante ao Distrito Federal. atende aos seus fins e a harmoniza com o sistema constitucional e institucional já em vigor. a teor da Constituição e da LOMPU. longe de agredir a lei. caberá o encargo.°.) § 1.794-8. Rel. já se preocupou em corrigi-lo no seu Projeto de Lei n. em cada um deles. 6.° Se estenderem a atividade a mais de um estado. considerar que foi a este que o legislador do Código quis se referir.. não da melhor maneira. pois só contempla a situação em que a atividade fundacional se estenda por mais de um estado. A providência.312. ou pelo Distrito Federal e um ou mais territórios.° ainda não é o ideal. 66. quando for o caso.° Se funcionarem em território. e o do Distrito Federal e territórios. sequer a providência in limine havia sido julgada. e o próprio relator final do projeto que veio a se transformar no novo Código. 7. 66.106 III Jornada de Direito Civil Da forma como se acha redigido o atual texto do Código Civil. (.° Se funcionarem no Distrito Federal ou em Território. com pedido de liminar. 12 A redação ali proposta era: Art.) § 1. por sinal. esse novo § 2. exigindo.° e – mesmo que a alguém pareça ser tal interpretação contra legem – entender que onde ali se escreveu Ministério Público Federal.gov. Até a data em que foram escritas estas linhas.° Se estenderem a atividade por mais de um estado.. O Ministério Público dos estados. caberá o encargo ao Ministério Público Federal.° do dispositivo em análise11. ao respectivo Ministério Público. (.. talvez a melhor redação para o dispositivo inteiro fosse algo como: “Art. evidentemente.

de suas alterações.Parte Geral 107 cada um o encargo de velar pelos órgãos.. entende-se que cabe ao Ministério Público do Estado em que ela está situada (registrada e em funcionamento) a atribuição de por ela velar. é. e em atenção ao § 1. cada um dos Promotores de Justiça.. Procuradores de Justiça e Curadores de fundações com atribuições de velamento terá o encargo de acompanhar os trabalhos da fundação de outro Estado ou do Distrito Federal que esteja atuando em sua circunscrição. Se de forma eventual. trata da atividade ministerial de velamento pelas fundações: Essa atitude de velamento (. daquelas fundações de âmbito interestadual ou nacional que. Caso a fundação situe-se em apenas um estado ou no Distrito Federal. Para tanto. No primeiro caso. No segundo caso. enfim. 26 da CC).. ao contrário. José Eduardo Sabo Paes. com escritório. há que se perquirir de que forma essas atividades são estendidas a outro ente federativo. No entanto. mesmo que esporadicamente. estabelecimentos ou parcela de atividades fundacionais localizadas em sua área. estabelecimentos ou filiais. se situada no Distrito Federal. empregados com atividades dirigidas e contínuas. Caso a fundação estenda sua atividade a mais de um estado ou ao Distrito Federal ou.º do art. de todos aqueles atos compreendidos na expressão “velar” (caput e § 2o do art. estenda sua atividade a outro ou a outros estados da Federação. estatutariamente e de acordo com suas finalidades ou para atender aos seus beneficiários. portanto instituída e exercendo suas atividades e finalidades estatutárias nesse âmbito territorial determinado. sem a existência sequer de uma filial ou representação cumprindo eventualmente algum contrato ou ajuste. de modo a alcançar e atender as finalidades visadas pelo instituidor e constantes do seu estatuto. exigindo suas contas. algumas observações se fazem pertinentes. se de forma permanente. de trabalhos eventuais.) significa exercer toda atividade fiscalizadora a fim de verificar se realizam os seus órgãos dirigentes proveitosa administração da fundação. i. atuam de forma permanente com escritórios. É certo que a fundação. 26 do Código Civil. Primeiro. ou. só poderá atuar em local diverso de sua sede caso suas finalidades e o estatuto assim permitam e esteja em regular funcionamento (comprovado por atestado do Ministério Público). do exame de suas contas. ela será velada pelo órgão do Ministério Público local. e não obstante haver o poder-dever do Ministério Público de velar pela entidade. filial. Promotor ou Procurador de Justiça Curador de Fundações responsável pela aprovação do estatuto. ou para das (sic) consecução às suas finalidades. no caso de fundações que estendam sua atuação por mais de uma das mencionadas unidades federadas”. escrevendo ao tempo do Código de 1916. faz-se necessário o acompanhamento do representante do Ministério Público do ao qual onde (sic) estão sendo as referidas atividades estendidas. . Portanto. estabelece o Código Civil no seu § 1o que “caberá em cada um deles ao Ministério Público esse encargo”. cabem inicialmente ao órgão do Ministério Público.

escritura de constituição da fundação. com a mesma plenitude daquelas realizadas no local onde a fundação se situa ou foi registrada. da Lei n. de suas autarquias. 66 do Código. 6º. se for o caso. ente) público. b. XVII. de sua filial ou de seu escritório ou de suas ações em seu estabelecimento. mar. g. competência federal para o caso.ambitojuridico. ata de eleição da atual Diretoria e endereço da sede. b. aperfeiçoado o texto. I. adstrito a fiscalizar aquelas que funcionem no Distrito Federal ou em território. ou com repercussão direta ou indireta em suas finanças16? 13 PAES.108 III Jornada de Direito Civil mediante prévia análise da documentação pertinente. judicialmente.. como é o caso freqüente .com. e XIV. José Eduardo Sabo. Independentemente do melhoramento redacional ou não do art. e. Porém. na redação vigente. 109. ainda que privados. subvenção. de 2 de junho de 1992 (Lei de Improbidade). benefício ou incentivo. 15 Nos termos do art. diante de fundações federais. ou. ata que autorizou a abertura da filial ou do estabelecimento. que permitem ao Parquet Federal a promoção das medidas cabíveis para que possa também fiscalizar a probidade da aplicação de recursos. em entes fundacionais. última versão do estatuto registrado em cartório. v.429. 1º. da Constituição14. como fica o disposto no art. se houver. das demais unidades da fundação. ou mesmo fundações privadas que tenham sido instituídas ou sejam mantidas pela União ou qualquer outro ente federal abrangível pelo art. O Ministério Público e o velamento às fundações que estendam suas atividades a mais de um estado ou ao Distrito Federal. por meio do encaminhamento da prestação de contas. inteiramente afastado dessa atividade? Nesse caso.htm>. da já referida Lei Orgânica do Ministério Público da União. mesmo porque não fez o legislador civilista qualquer diferenciação entre o caput e os parágrafos do art. fundações e demais entidades controladas pelo Poder Público Federal. do seu exame e da autorização de seu registro. ligados a entes públicos. ao órgão do Ministério Público. a fundação deverá ser velada e fiscalizada extrajudicialmente e. 2613. 8. 14 De modo a carrear interesse e. f. que atribui ao MPF competência para promover as ações cabíveis a fim de declarar a nulidade de atos ou contratos geradores do endividamento externo da União. Disponível em: <http://www. no mesmo diploma complementar há o art. como fica a situação do Ministério Público Federal. § 1º.br/aj/cron0113. 16 Além desse dispositivo. resta ainda algo a dizer sobre o tema. Âmbito Jurídico. 6o. permitir a instalação da representação da fundação no seu Estado ou no Distrito Federal (se for o caso) e autorizar o registro da deliberação que decidiu pela abertura do escritório./2001. portanto. Após a apresentação/requisição da documentação. bem como do registro do estatuto e da ata relativa à eleição ou à escolha do(s) representante(s) legal(is) da fundação. VII. fiscal ou creditício e participação do órgão (rectius. ou que destes recebam verbas15 para seu custeio ou perquirição de seus fins? Estará o MPF.

. ou mesmo com empresas privadas. justifica-se em razão e na medida da relação entre as fundações e os entes federais18. De um lado. menos abrangente. de outro. o que evidentemente tem de incluir fundações em que parcela desse patrimônio tenha sido ou seja investida. a fiscalização dos contratos entre a fundação e entes públicos de outras esferas que não a federal. é necessário interpretá-las de modo a harmonizar-lhes o conteúdo. por seu mais elevado status legal e pela especialidade de sua dicção. do Distrito Federal e Territórios. o Código Civil quer que o Ministério Público de cada unidade federada vele pelas fundações que lhe digam respeito. e a própria Constituição. de 2002. o referido dispositivo da Lei Orgânica do Parquet da União apenas reflete as atribuições (previstas por um conjunto de outras estatuições. por conseguinte. ajuizando ações civis públicas. a LOMPU e outras leis lhe determinem defender e preservar. se for o caso). não a velar pelas fundações. A atribuição do Parquet Federal. inclusive. GAVRONSKI.. ações de improbidade contra dirigentes fundacionais que se enquadrarem nas disposições legais pertinentes etc. das fundações de apoio a universidades (autárquicas ou fundacionais) federais. pode caber.Parte Geral 109 Sob pena de se entender que a regra do Código Civil conflita com essa da LOMPU – hipótese em que a última. em que atua o Ministério Público dos estados ou o do Distrito Federal e Territórios. Nesses casos. há de prevalecer –. Como muito bem observa Alexandre Gavronski. como os municípios. embora direcionando as afirmações especificamente às fundações de apoio às Instituições Federais de Ensino Superior. querem que o Ministério Público Federal possa fiscalizar as fundações federais e outras onde haja a presença de recursos federais. das alterações estatutárias e do cumprimento das finalidades para as quais as fundações foram instituídas) continuam sob a responsabilidade dos Ministérios Públicos dos estados (e. 17 Na verdade. interpretada em conjunto com esta. 18 No sentido do texto. aos direitos e ao patrimônio da União e suas entidades. vale dizer. A atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações de apoio das Instituições Federais de Ensino Superior – IFES: cabimento e alcance. apesar do art. Inédito. 66 do Código Civil. In: SEMINÁRIO DAS FUNDAÇÕES DE APOIO ÀS INSTITUIÇÕES FEDERAIS DE ENSINO. constitucionais e legais) do Ministério Público Federal de proteger e defender o patrimônio da União e das demais entidades federais. ou aos valores que a Constituição. a atuação do Ministério Público Federal na fiscalização das fundações não se confunde com o velamento delas. mas a fiscalizá-las e a tomar as medidas extrajudiciais e judiciais que se fizerem necessárias em atenção aos interesses. Universidade de Brasília. estará sempre habilitado. de amplo acompanhamento das atividades da entidade para garantir a fiel observância de seus estatutos. A atribuição do MPF em relação às fundações não tem a abrangência do velamento. Alexandre. a LOMPU.g. e assim evitar esse aparente conflito de normas17. nov. entenda-se. v. As funções ordinárias de velamento (análise dos balancetes. as quais gerenciam recursos destas. O Ministério Público Federal.

o domicílio necessário não exclui a possibilidade de existência de domicílio voluntário. crime etc. porém. Assim. Art. de um lado. o voluntário. Até porque. Cabe ressaltar que o próprio Código Civil admite. O caso concreto dirá. Apesar de o inciso II do art. O dispositivo em questão não impede que esses indivíduos tenham outro domicílio. uma atuação conjunta. 76 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Somente pode-se ousar afirmar que. é o domicílio voluntário o lugar onde eles estabelecerão suas relações individuais e constituirão suas famílias. militares e marítimos terem. não podem ser privadas de escolher seu próprio domicílio.g.. de outro. como traçar abstratamente. e fiscalização. aquele domicílio. se o Parquet responsável pelo velamento de uma fundação sujeita à fiscalização por outro ramo do Órgão Ministerial encontrar irregularidades – v. improbidade. atribuições que se completem ou mesmo se sobreponham entre os dois níveis do Ministério Público nesse trabalho de velamento. JUSTIFICATIVA A Constituição Federal de 1988 garante. Juiz Federal Convocado. o qual será livremente escolhido. portanto. em algum momento. não há nenhum empecilho a se considerar que . Essas pessoas. (Com a colaboração da aluna Andrea Leite Ribeiro de Oliveira). salvo os presos e os incapazes. deverá remeter o caso ao responsável pela atividade fiscalizadora. 5º. a pluralidade de domicílios. os lindes que separam uma coisa da outra. e não a obrigatoriedade de terem apenas aquele domicílio específico. aos militares e aos marítimos. o que o parágrafo único do art. 76 do novo Código Civil impõe é a obrigatoriedade de servidores públicos. a quem caberá tomar as medidas desbordantes do mero velamento. Não há. em seu art. estabelecer que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. em previsão genérica para todas as hipóteses possíveis. a inviolabilidade do direito à liberdade. devem ter a liberdade de escolher o lugar onde estabelecerão seu domicílio. CF/88. pelo menos. em seu art. Assim. embora se possa imaginar. 71. o qual existirá concomitantemente ao domicílio necessário.110 III Jornada de Direito Civil Poderá haver. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Em relação aos servidores públicos. em alguma situação. os indivíduos. – que exijam providências além daquelas ínsitas às atividades de velar pelo ente fundacional. 5º.

99. Art. já que traduzem norma posta pelo constituinte originário os arts. JUSTIFICATIVA O princípio da unidade da Constituição impede que qualquer bem imóvel público seja usucapido. 183. parágrafo único. 102 do Código Civil é posterior ao texto constitucional e deve ser interpretado pela . II. CC/2002). por interpretação sistemática. previstos no inciso II do art. (Com a colaboração do aluno Felipe Germano Caricedo Cidad). No entanto. devem englobar. 102 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. A idéia transmitida pelo art. o art. Seus bens são classificados tal como disciplinado no dispositivo seguinte. Art. e 191. que em nada se relacionam. É salutar que se conceba a existência de bens públicos de uso especial de propriedade do Distrito Federal.Parte Geral 111 servidores públicos. pois é pessoa jurídica de direito público interno (art. não sendo plausível enquadrar os bens de uso especial do Distrito Federal nas duas outras categorias. Juiz Federal Convocado. II Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos de uso especial. militares e marítimos tenham dois – ou até mais – domicílios: o necessário e o(s) voluntário(s). 98 é a de que esse ente político possui personalidade e patrimônio. JUSTIFICATIVA A clara omissão do legislador no que tange aos bens públicos distritais de uso especial não deve dar azo a considerações que extrapolem a sistemática do próprio conceito de bem afetado a uma finalidade pública. § 3o. 41. 99 do novo Código Civil. Juiz Federal Convocado. aqueles pertencentes ao Distrito Federal e suas autarquias. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Os bens públicos móveis que não atendem a sua função social podem ser objeto de usucapião.

a lealdade. da lesão (art. ao lado do erro. reside exatamente na sua base ética. os bens públicos móveis. do dolo e da coação. a confiança e a solidariedade social. a retidão. como erige esses valores ao patamar de requisitos de validade do próprio negócio jurídico. inc. como causa de resolução: o contrato nasce perfeito e válido mas. invalidando o contrato desde a sua celebração. determinados fatores impõem sua extinção.112 III Jornada de Direito Civil óptica da Carta Maior (por via da declaração de nulidade parcial sem redução de texto). pois o novo diploma não só valoriza a correção de comportamento. em matéria contratual. durante a execução. apesar de pertencer a uma pessoa jurídica de direito público. a honestidade. como vícios do negócio jurídico. O estado de perigo e a lesão foram posicionados pelo legislador do Código Civil na Parte Geral. 5 o. XXIII. 156 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. A opção do legislador é válida até deparar-se com um bem que. Já a regra da onerosidade excessiva foi posta na disciplina dos contratos. deve-se permitir que particular adquira originariamente um bem que há muito não era perfeitam ente aproveitado pelo Poder Público. CF. Ou seja. mas por um motivo exterior ao contrato. 156) aplica-se. são hipóteses de defeito do negócio jurídico. 157) e ainda a resolução do contrato por onerosidade excessiva (art. Dentre os novos mecanismos instituídos para assegurar os primados da ética e da boa-fé nos contratos. não serve adequadamente à sua função social. A resolução não é determinada por vício no elemento constitutivo do negócio. O art. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. o disposto no § 2º do art. Com fins de promover justiça social e harmonizar o sistema jurídico – pois é dever do Estado promover a dignidade da pessoa humana –. por analogia. JUSTIFICATIVA Uma das principais inovações do Código Civil de 2002. ou seja. 156). merecem destaque as figuras do estado de perigo (art. Este será objeto de usucapião. Art. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Ao estado de perigo (art. a probidade. . 157. que podem levar à anulabilidade. 478). incidirá como norma balizadora da usucapião quanto aos bens não abrangidos pela vedação constitucional.

Configura-se o estado de perigo. visando à obtenção de fundos para o pagamento do resgate. nem foi induzida a erro ou coagida. para validar o negócio 2. citado por José Carlos Moreira Alves.Parte Geral 113 que surge posteriormente. no estado de perigo. É controversa a possibilidade de evitar a anulação do negócio mediante a redução da desproporção pela suplementação do preço. 150. Trata-se de situação objetiva. cit. sabendo o comprador do real motivo da venda. ed. quando alguém. diz o Código. 172). daí por que é ela excludente de responsabilidade contratual. que o negócio anulável estará sempre sujeito a confirmação. assume obrigação excessivamente onerosa. José Carlos. dando ao contratante o direito de rescindir o negócio jurídico. No primeiro caso. Não se confundem estado de perigo e coação. ainda que a contraprestação represente um fazer. pessoa de sua família ou alguém por quem nutra grande afeição. apud MOREIRA ALVES. MOREIRA ALVES. . Essa compra e venda é anulável.. Isso porque a contraprestação do que se beneficia do estado de perigo nem sempre consistirá em obrigação de fazer. será obrigado a complementar o preço ou a devolver o carro. op. 2. 2003. retorna a situação ao estado anterior. São Paulo: Saraiva. Aqui a vítima nem errou. A pessoa que está em perigo adota conduta que conscientemente não adotaria. A parte geral do Projeto de Código Civil brasileiro: subsídios históricos para o novo Código Civil brasileiro. alguém se obriga a dar ou fazer (prestação) por uma contraprestação sempre de fazer. finalmente. sempre que o beneficiário concordar em receber menos do que originariamente propusera. de grave dano conhecido pela outra parte. Eduardo. pela vontade das partes (art. 1 2 ESPÍNOLA. Para Moreira Alves. para salvar a si. para pagar o resgate de um filho seqüestrado. 150. cabendo a cada uma das partes repor à outra o que desta houver recebido. e quem adquiriu o bem. Cabe lembrar. É o caso do pai que. É o caso típico de alguém que teve um parente seqüestrado e vende o seu carro pela metade do preço. p. p. vende o seu automóvel por preço bem aquém do valor de mercado. mas viu-se compelida a celebrar um negócio que lhe era extremamente desfavorável em razão de circunstâncias concretas que viciaram a manifestação da vontade. ousamos divergir. daí não ser possível suplementação da contraprestação. que independe de qualquer subjetivismo. Com o devido respeito. nem foi um dos contraentes o autor do constrangimento nem foi este praticado no intuito de se obter o consentimento para o contrato de determinado1. lembra Eduardo Espínola. Demais disso. Anulado o negócio. pode ocorrer a redução da excessiva onerosidade. sabendo da situação de perigo do vendedor.

. que vislumbra na espécie a possibilidade da existência de lesão.114 III Jornada de Direito Civil Em suma. II. o qual deve demonstrar. . nos termos do art. sempre que possível. a ocorrência da lesão acarreta. fortemente. estado de perigo. seja mediante a anulação do negócio jurídico.por vício resultante de erro. a orientação principiológica do Código de proteger as relações sociais. Não se decretará a anulação do negócio. Além dos casos expressamente declarados na lei. se a parte que se aproveitou da situação de perigo complementar o preço ou concordar em reduzir o proveito obtido. deve ser preservado o negócio. 171. Toda a conduta do juiz deverá ter em vista o princípio da conservação dos contratos. pautada nos princípios da função social. § 2º.. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. Confirmando tal entendimento. do Código Civil de 2002. dolo. 157 determina: Art. Entretanto. Art. ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. seja este por meio de resolução. é anulável o negócio jurídico (. sendo dever do magistrado incitar os contratantes a seguir as regras do art. a anulação do negócio jurídico. sempre que possível. incitando então. a parte favorecida a ofertar um suplemento ou a concordar com a redução do proveito. § 2º. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. bem como uma nova concepção de contrato. ou ambas as partes a realizarem um acordo sobre a revisão da cláusula de preço. sem comprometimento de sua parcialidade. JUSTIFICATIVA Em se tratando de vício do consentimento. 157. à revisão judicial do negócio jurídico e não à sua anulação. 157. Segue-se. 157. do Código Civil de 2002: Art. assim. deverá ser intensamente sobrelevado pelo magistrado. mantendo-as. inc. pensa-se que o § 2º do art. coação. no ordenamento jurídico brasileiro vigora o princípio da conservação dos negócios jurídicos. o § 2º do art. Dessa forma. por analogia. aplicando-se. a verificação da lesão deverá conduzir. como expressão do princípio da conservação dos contratos. pelo qual a revisão do contrato deverá sempre prevalecer em relação ao desfazimento contratual. o disposto no § 2º do art. 157. se for oferecido suplemento suficiente. lesão ou fraude contra credores. 171.) II . da boa-fé objetiva e da equivalência material das prestações contratuais. em regra.

particularmente. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. contra uma prestação. 1521/51. encontra-se implicitamente. conforme a lição de Marcelo Guerra Martins. inexperiência ou leviandade da outra parte. a revisão do negócio e não simplesmente conformar-se com sua anulação. somadas a outros 1 MARTINS. introduziu. Rio de Janeiro: Renovar. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. 4º da Lei n. em qualquer contrato. para si. quais sejam: a necessidade. quando esta tipifica o crime de usura real. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). assim se considerando: b) obter ou estipular. ao máximo. a leviandade ou a inexperiência de um outro. como requisitos para a configuração do instituto. explorando o estado de necessidade. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. em seu §138. lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida.521/51. A leviandade. Como se pode observar. o BGB alemão. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. Igual caminho segue o art. p. levando também em conta a leviandade: Art. um negócio jurídico pelo qual alguém. ou para um terceiro. Lesão contratual no Direito brasileiro. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Dentre os elementos subjetivos que marcam a situação de inferioridade da vítima na lesão. também a leviandade. 4º. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. Entretanto. Art. faz prometer ou conceder. a inexperiência e também a leviandade. 91. além da necessidade e da inexperiência. 2001. É a ausência da necessária e indispensável reflexão em torno das conseqüências advindas da avença1. Marcelo Guerra. situações subjetivas de inferioridade da vítima. Nulo é. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. 1. tem sido vista como a afoiteza na realização do negócio. de acordo com as circunstâncias. ao tipificar o crime de usura. abusando da premente necessidade. .Parte Geral 115 sendo certo que deverá tentar. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. o Código Civil de 2002 não elenca a leviandade dentre as situações subjetivas da vítima que podem.

assim. como requisitos para a configuração do instituto. se observarmos a evolução histórica do instituto da lesão. particularmente. as vantagens patrimoniais estão em manifesta desproporção com a prestação. na verdade. dentre eles não se exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. necessariamente conhecidas. de acordo com as circunstâncias. a leviandade ou sua inexperiência.116 III Jornada de Direito Civil requisitos. Veja-se o art. Um negócio jurídico que infrinja os bons costumes é nulo. Entende-se. Deixando-se de lado a leviandade. a prejudicar todas as vítimas de negócios jurídicos lesivos que contrataram ou foram levadas a contratar com pressa e sem a necessária reflexão. explorando o estado de necessidade. Entretanto. 157: Art. 157 do Código Civil de 2002. ao lado da necessidade e da inexperiência. 157 do Código Civil de 2002. Contudo. isto é. contra uma prestação. introduziu. dentre as situações de inferioridade que podem dar ensejo a um negócio jurídico lesivo. impõe-se a congregação de elementos objetivos e subjetivos. estar-se-ia. 157 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. o aproveitamento intencional da situação de inferioridade da contraparte. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Para a configuração da lesão. sob premente necessidade. para si. pelo lesante. com a vontade . Nulo é. que a leviandade está contida. segundo o art. ainda que implicitamente. vantagens patrimoniais das quais o valor excede de tal modo à prestação que. o BGB alemão. ou para um terceiro. sem deixar de lado uma concepção objetiva pautada pela desproporção das prestações. ou mesmo exploradas. resultar na verificação da lesão. Art. litteris: Parágrafo 138 (Contra os bons costumes). quais sejam: a necessidade. situações subjetivas de inferioridade da vítima. nas palavras de Marcelo Guerra Martins. Ocorre lesão quando uma pessoa. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. o qual age assim com “dolo de aproveitamento”. Como se pode observar. age. veremos que a leviandade sempre foi tida como um dos elementos caracterizadores da situação de inferioridade da vítima. isto é. em seu §138. faz prometer ou conceder. JUSTIFICATIVA A lesão tem a seguinte configuração no Código Civil alemão de 1900. um negócio jurídico pelo qual alguém. ou por inexperiência. no art. a leviandade ou a inexperiência de um outro. 157.

Entretanto. quando esta tipifica o crime de usura real. 2001. 157: Ocorre lesão quando uma pessoa. assim se considerando: b) obter ou estipular. o aproveitamento intencional da fraqueza do outro contraente. 4º da Lei n.Parte Geral 117 de lesar contratualmente alguém. antes da execução da dívida e da conseqüente excussão do bem. 1. diversamente do Código Civil alemão e da própria Lei n. Lesão contratual no Direito brasileiro. inexperiência ou leviandade da outra parte. A inovação do Código Civil está em considerar legitimados. se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. abusando da premente necessidade. ao tipificar o crime de usura: Art. ou por inexperiência. isto é. Na essência. 158. . Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: A demonstração de insuficiência da garantia prescinde de prévio reconhecimento judicial para ensejar invocação de fraude contra credores. ainda que a parte lesante não tenha a intenção de se aproveitar da situação de premente necessidade ou da inexperiência da parte lesada. Art.521/51. § 1º Autor: Marcelo Roberto Ferro. inexperiência ou leviandade da outra parte. Rio de Janeiro: Renovar. através da consciência do estado de necessidade. sob premente necessidade. essa legitimação dos credores privilegiados para a ação pauliana implica o reconhecimento de que eles podem sofrer prejuízo com a prática de atos fraudulentos de disposição que tenham por objeto os demais bens do devedor. p. 4º. JUSTIFICATIVA O legislador não indicou o momento em que se verifica a insuficiência da garantia real: se antes. 93. Marcelo Guerra.1 Igual caminho segue o art. podendo decorrer das circunstâncias do caso. lucro patrimonial que exceda o quinto do valor corrente ou justo da prestação feita ou prometida. Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniária ou real. Eis o teor do comentado art. soberanamente avaliadas pelo juiz. os credores ainda quando sejam privilegiados. para a ação pauliana. Dessa forma. Só assim se pode entender a inovação legislativa. poderão estar configurados os requisitos para a verificação da lesão. isto é. 1.521/51. o Código Civil de 2002 não exige o dolo de aproveitamento da parte contratante lesante. os 1 MARTINS. ou após a excussão da garantia. em qualquer contrato. desde que também ocorra desproporção objetiva das prestações.

ou mesmo da depreciação do bem. o produto não bastar para o pagamento da dívida e despesas judiciais. t. Essa verificação não precisa ser feita. p. acrescida de juros moratórios. CARVALHO SANTOS. . Em vista disso. C. No entender de Alvino Lima. ou pelos credores com garantia real. p. para quem os credores privilegiados só estão legitimados se o seu crédito não se achar completamente garantido pela hipoteca. A insuficiência pode decorrer de fatores supervenientes à constituição da garantia. vislumbrando prejuízo não na insolvência do devedor. Rio de Janeiro: Borsoi. M.430 do Código Civil: Quando. se lhes dá prejuízo 2. no que o crédito exceda o valor da coisa dada em garantia. Isso significa que a avaliação do prejuízo pauliano deve levar em conta o valor da garantia real e da garantia geral. 4. e. ed. Tratado de Direito Privado. os credores privilegiados. De fato. Na jurisprudência francesa. Daí a afirmação de Carvalho Santos. da incidência de multa contratual. 9. n. F. A fraude no Direito Civil. Segundo o autor. Pontes de Miranda. os direitos reais de garantia dão ao crédito uma atuação mais intensa no patrimônio do devedor. necessariamente. Código Civil brasileiro interpretado. Alvino. 106 do Código Civil de 1916. 2. que torne dificilmente executável o crédito1. ou pelos privilegiados. ou executada a hipoteca. parcialmente privilegiado –. como. afirmando que o referido artigo deve ser lido como se dissesse: pelos credores quirografários. ao discorrer sobre o conteúdo do art. PONTES DE MIRANDA. v. propõe a extensão da legitimidade da ação pauliana para os credores com garantia real. não baste. está suscetível a sofrer 1 2 3 LIMA. 23. 119. 1. se a ação real revela-se infrutífera ab initio. após a excussão da garantia. continuará o devedor obrigado pessoalmente pelo restante. a não ser que a garantia real não seja para todo ele. embora privilegiado – rectius.118 III Jornada de Direito Civil quais constituem a garantia geral. p. por exemplo. excutido o penhor. o princípio da ilegitimidade dos credores privilegiados cede diante da prova do prejuízo decorrente da alienação do bem objeto da garantia. 419. 2. estão legitimados a pleitear a ineficácia do ato fraudulento. até mesmo em razão do princípio estabelecido no art. embora sendo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. por tal razão. é evidente que o credor. causando-lhe prejuízo evidente3. 1965. independentemente de prévia excussão da garantia. a Corte de Cassação já firmou entendimento no sentido da possibilidade de os credores privilegiados servirem-se da ação pauliana. 1964. mas nos atos que alterem o valor do bem dado em garantia. São Paulo: Saraiva. Entendemos que. a fraude contra credores não os atingiria. ou. 458. ed. diante da demonstração efetiva e inequívoca de que o valor do bem dado em garantia é muito inferior ao valor do crédito reclamado. visto que a existência da primeira não exclui a segunda. J.

um fantasma. 167 do Código Civil: É nulo o negócio jurídico simulado. a diferença pregada pela doutrina entre os efeitos da simulação inocente e nocente. conforme a regra de seu art. Reputo que a simulação é como uma etiqueta falsa representando uma grife. 103. o que. a doutrina. não há mais motivo para falar em simulação invalidante e não-invalidante. que desvia a atenção para aquilo que verdadeiramente se pretendeu. apenas a simulação nocente ou maliciosa geraria a invalidade do negócio jurídico. Francesco Ferrara a ela se refere como a um espectro. portanto. Entretanto. mesmo que não tenha havido intenção de prejudicar terceiros. discorre sobre simulações inocentes (não há intenção de causar prejuízo a terceiros) e nocentes ou maliciosas (há intenção de fraude ou de prejudicar outrem). as nulidades não se convalidam. Homero Prates a compara a um autômato. Em face disso.Parte Geral 119 prejuízo com atos de disposição do devedor que afetem os bens representativos de sua garantia geral. sempre com intenção de enganar. não há como considerar eventualmente válido um negócio simulado. Sendo assim. Como se sabe. dentre as muitas classificações de simulação. 167 Autor: Alberto Junior Veloso. em ambas as hipóteses. sem vida. a tese propõe que todo negócio simulado é nulo. com aparência de vida. Juiz de Direito do Paraná ENUNCIADO: Considerando os termos do novo Código Civil brasileiro. JUSTIFICATIVA Simulação é a divergência entre a vontade declarada e a expressa. era a tônica do Código Civil de 1916. se válido for na substância e na forma. visto que. quando há consenso entre ambas as partes envolvidas no negócio jurídico sobre essa divergência. Já não há. haverá nulidade do negócio simulado. para esconder os defeitos do produto falsificado. No novo Código Civil. a simulação deixou o campo das anulabilidades e passou a ser causa de nulidade do negócio jurídico. pois toda espécie de simulação gerará invalidade do negócio jurídico. mas subsistirá o que se dissimulou. mas inteiramente oco. ante o Direito positivado. Para grande parte da doutrina. embora necessária a intenção de enganar. independentemente da intenção das partes de . e como a lei não faz distinções. Art. Passou a dispor o art. aliás. na simulação pode não haver a intenção de prejudicar terceiros.

193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. há necessidade de prévia 1 THEODORO JÚNIOR. ante a regra legal citada. 193 do Código Civil não dispensa. uma vez que não seria possível admitir negócio em que há dissenso entre a vontade real (desejada) e aquela declarada. a possibilidade de alegar prescrição a qualquer tempo. EREsp n. Estando a demanda nos tribunais superiores para análise de recurso extraordinário ou especial. Contudo.120 III Jornada de Direito Civil causar prejuízos a terceiros. poderá o interessado alegar a prescrição em qualquer grau de jurisdição. Nesse sentido a posição de Humberto Theodoro Júnior1. . p. mas apenas nas instâncias ordinárias. não será possível alegar prescrição. Art. independentemente da intenção dos agentes. 1 STJ. o ato simulado (aquele que apareceu aos olhos de todos) sempre será nulo. 30. invalidante. A tese encontra amparo no princípio da eticidade. para fins de recurso especial. em 3/2/1999. No caso. Com isso. julg. Garcia Vieira. 3. Min. O ato dissimulado. Há. que a questão federal tenha sido objeto de debate nas instâncias ordinárias (prequestionamento). poderá ou não ser declarado nulo. 2. ou seja. em primeiro ou segundo grau de jurisdição. t. ou seja. Comentários ao Código Civil. há de se distinguir entre simulação e dissimulação. Rio de Janeiro: Forense. pelo que toda simulação é. O prequestionamento constitui requisito indispensável para o exame de determinada questão em sede extraordinária1. pois ausente o prequestionamento. nada sobra). Rel. Nos casos de simulação absoluta (aqueles nos quais. afastado o manto do negócio meramente aparente. não é bem assim. inclusive nas instâncias extraordinárias. São Paulo ENUNCIADO: A regra do art. Haveremos de lembrar que não mais vigora a proibição a que os próprios envolvidos no negócio invoquem a nulidade do negócio simulado. Nas simulações relativas. todo o negócio seria declarado nulo. 499. 193 do Código Civil. DJU de 23/10/2000. pelo que qualquer um deles poderá pedir o reconhecimento judicial dessa nulidade. v. ou seja. JUSTIFICATIVA Pela literalidade da regra do art. embora não tenha havido prejuízo a ninguém. conforme tenha ou não havido ofensa à lei ou prejuízo a terceiros. Professor Universitário. sem dúvida.701/SE. não é possível encobrir a mentira. Humberto. que inspira o Código Civil em vigor. aquele que foi originariamente escondido.

claro está que a sentença. Tal limitação. não lhe negou eficiência. 493. nas instâncias extraordinárias é inadmissível a invocação da prescrição. nos termos do art. CF/88). a qualquer tempo. Como o processo não é um “jogo de cartas”. objeto de discussão. e o recurso extraordinário se faz inadmissível. p. determinada matéria. ou não. 267 do CPC). Da prescrição e da decadência. inicialmente. pois a Constituição Federal exige que a questão tenha sido decidida (arts.Parte Geral 121 discussão e julgamento sobre a ocorrência. . portanto. ou seja.2 Em outras palavras. 2 1 CÂMARA LEAL. Rio de Janeiro: Forense. CPC). É também o entendimento de Câmara Leal: Se a prescrição não foi alegada perante a justiça estadual. 193 do Código Civil. sobre cuja aplicação se haja questionado”. 78. compete ao réu manifestarse precisamente sobre todas as alegações contidas na inicial. Min. tem recebido tratamento uniforme nos tribunais 1. III. resta ela atingida pela preclusão. 102. n. Professor Universitário. Art.048/SP. e a lei federal que a rege não se tornou. salvo se já tiver sido objeto de anterior debate e decisão. Rel. DJU 29/9/2003. a impossibilidade de alegar matéria nova (salvo aquelas apreciáveis de ofício – §3º do art. 193 do Código Civil. a prescrição não pode ser alegada. 1982. 302. no tempo próprio. Não invocada. sob pena de preclusão (art. não foi proferida “contra a letra de lei federal. deixando de aplicá-la. da prescrição para a análise da matéria. 300 e 302 do Código de Processo Civil não impedem a alegação de prescrição. JUSTIFICATIVA Segundo o art. e 105. o que afasta a exegese literal do art. Sálvio de Figueiredo Teixeira. REsp. STJ. III. nas instâncias ordinárias. 193 Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. em 24/6/2003. perante os tribunais superiores. invocando todos os fundamentos de fato e de direito que entender pertinentes. 300 do Código de Processo Civil. no qual se escolhe a hora para surpreender o adversário. a regra processual apontada possui um evidente caráter impositivo (no sentido de obrigatoriedade) e ético. Assim. Antônio Luís da. São Paulo ENUNCIADO: As limitações previstas nos arts. julg.

após a contestação. THEODORO JÚNIOR. Tratado de Direito Privado.) 2. A norma do art. 2003. se após a contestação tal não fosse mais permitido? O texto legal é claro: a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. não foi exercida (. ou seja. a interpretação ora defendida encontra o necessário respaldo: A prescrição pode ser argüida e decretada em qualquer instância. 300 e 302 do Código de Processo Civil restringem a possibilidade de invocar prescrição no âmbito processual.122 III Jornada de Direito Civil Como compatibilizar as limitações impostas pelo CPC com a regra de natureza processual do art.2. 193 do Código Civil deve ser interpretada como uma exceção ao sistema da preclusão do Direito Processual.C. Min. 203. F. 157. 193 do Código Civil deve ser visto como uma exceção ao sistema da preclusão processual. . REsp n. STJ. DJU 7/8/2000. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Pontes de Miranda defende que (. 3. 193. isto é. Comentários ao Código Civil. em 16/5/2000.. 2 3 4 5 6 PONTES MIRANDA.. 6. Humberto Theodoro Junior4 e Carlos Roberto Gonçalves5 seguem a mesma diretriz. São Paulo: Revista dos Tribunais. 193 do Código Civil? Há duas interpretações possíveis: a) os arts.840/SP. p. Direito Civil. especialmente). não mais pode ser. Analisando a questão. apesar de respeitável. em outras palavras. a alegação tardia é admitida. v. Segundo as regras do Código de Processo Civil (arts. Porém a exegese não autoriza afirmar que isso seria admissível por conveniência do interessado. se já existia a exceção. 193 do Código Civil) não significa poder ser alegada a prescrição se o réu falou na causa e não exerceu seu direito de exceção. (Grifos nossos) Maria Helena Diniz acolhe tal entendimento. tornando-a inócua. 1983. Se não o foi. GONÇALVES. ainda que não alegada em contestação6.. encontra obstáculo na própria literalidade da norma do art.. 249.) a parte a quem aproveite não tenha ainda falado nos autos3. Na contestação há de ser alegada.) a regra jurídica do art. 300 e 302. se já existe a exceptio. Na omissão do interessado. a prescrição não estaria sujeita às regras delineadas nos arts. 2003. No âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Humberto. São Paulo: Saraiva. mas apenas em decorrência da legislação incidente na espécie. Maria Helena. v. Direito Civil. DINIZ. ela estaria acobertada pela preclusão. t. julg. sob pena de preclusão. Rio de Janeiro: Forense. toda a matéria de defesa deve vir com a contestação. 471. t.. porque então seria de ser exercida. 203. desde que (. São Paulo: Saraiva.. p. pois respaldada em autorizado magistério doutrinário. restaria inviabilizada a alegação. ou seja. Rel. A primeira interpretação. p. p. Carlos Roberto. 300 e 302 do Código de Processo Civil. inclusive em sede de apelação. b) o art. Qual o sentido de afirmar que a prescrição pode ser alegada a qualquer tempo. 1. 162 (semelhante ao atual art. ou. porque ou foi interrompida com a citação.

Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: O juiz deve suprir de ofício a alegação de prescrição em favor do absolutamente incapaz.Parte Geral 123 Art. Ora. não impede o reconhecimento de ofício da prescrição de direitos não-patrimoniais. Contudo. A lógica do Código não se compadece. 194 impede ao juiz o suprimento da alegação de prescrição. JUSTIFICATIVA A redação da primeira parte do atual art. do Código de Processo Civil. senão que lhe impõe intervir a bem do absolutamente incapaz. além de serem tratados num único âmbito . sim. in verbis: O juiz não pode supprir. Art. também de ofício. JUSTIFICATIVA O art. § 5º. 170 do Projeto da Comissão especial da Câmara dos Deputados. 168). de officio. a incapacidade absoluta interessa não apenas ao sujeito a quem se refere. 194 do Código Civil. pois. mas. ao ser interpretado de forma sistemática com o art. nessa qualidade. permite que o juiz supra. no caso. 219. 194 Autor: Artur César de Souza. coincidem com os do Estado. a alegação de prescrição patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. quando da discussão do Código Civil brasileiro de 1916. Juiz Federal da Seção Judiciária do Paraná ENUNCIADO: O art. Tanto é assim que as nulidades que origina devem ser decretadas de ofício pelo juiz e argüidas pelo Ministério Público quando tiver de intervir (art. 194 do CC não se diferencia daquela que constava no primitivo art. cujos interesses. autorizado pela norma processual. mas não determina a atitude positiva que o magistrado deve adotar. tendo em vista que os prazos prescricionais confundiam-se por vezes com os prazos decadenciais. 194 Autor: João Baptista Villela. com o mero poder de discrição do juiz. mas também ao bem geral da sociedade. a allegação de prescripção. salvo para favorecer o absolutamente incapaz.

também aquelles só poderiam ser decretados pelo juiz. pode ser decretada pelo juiz ex-officio. extinguem-se por prescripção”. v. termo extinctivo de direito). porem. Breves anotações ao Código Civil brasileiro. Quanto à decadência. assim redigira o Projecto o seu artigo 201: “As acções. o qual. Para fazer cessar esse estado de coisas. O projecto primitivo. Eduardo. Comm. Tem. p.124 III Jornada de Direito Civil normativo no CC de 1916. não podia ser decretada de officio pelo juiz. nesse caso. Já o art. só contemplara. que pode levar a crêr que os direitos não patrimoniaes estão egualmente sujeitos à prescripção propriamente dita. 170 – O juiz não pode declarar de offício a prescripção de direitos patrimoniae’ ” 1.) do artigo. a que estava submettido o exercício de certos direitos não patrimoniaes. resolveu-se alterar a redação primitiva para aquela que ficou consignada no art. 1918. as hypotheses em que occorre verdadeira prescripção. 201 do Projecto Bevilaqua havia desapparecido na revisão da Commissão dos 5 jurisconsultos. entretanto. E como os direitos patrimoniaes é que se acham sujeitos a perder a garantia por effeito da prescripção propriamente dita. assim concebido: “O juiz não pode supprir. de incluir entre os casos de prescripção os de decadência de direitos não patrimoniaes. da prescrição de direito nãopatrimonial. mas em seus lugares especiales. Em seguida. 166 que o juiz só poderá conhecer da prescrição de direitos patrimoniaes. 170: “Proponho que fique assim redigido: ‘Art. Civ. que protegem os direitos patrimoniais. se não houvesse modificação nos termos do art. no sentido de que o juiz poderia reconhecer de ofício a prescrição de direito não- 1 ESPÍNDOLA. no capitulo destinado a indicar os vários casos de prescripção. Civ. 166 do Código revogado. a qual. 476-477. era autorizado a pronunciar a decadência dos direitos não patrimoniaes. se invocada pelas partes. Ninguém melhor para notificar esse momento histórico. 170 do Projecto da Commissão especial da Câmara. bem como a discussão sobre o reconhecimento de ofício. Salientam os commentadores “a formula pouco feliz” (Clovis – Cód. Esses princípios não seriam mantidos. ao envez. A primeira Commissão especial dos 21 deputados entendeu. de officio.. no pensamento do legislador. Annot. Assim. partindo da distincção doutrinaria entre prescripção e decadência (ou caducidade. 166 do CC de 1916. 1. que o inesquecível Eduardo Espínola: Diz o art. estabelecia os prazos. Mas acontecia que a verdadeira prescripção. na redacção final do Projecto. se alegados. Como os casos de decadência estavam unidos aos de prescripção. e submettidos à mesma epigraphe – “dos prazos da prescripção” –. Merêa – Cód. em respeito à tradição doutrinaria e à pratica jurisprudencial. o deputado Barbosa Lima lembrou-se de apresentar a seguinte emenda ao art. sem provocação da parte interessada. a allegação de prescripção”. . pelo juiz. percebe-se que a interpretação teleológica do art. não o regulára ahi. a redacção do artigo a sua história e a sua justificação.

o reconhecimento de ofício da prescrição de 2 CÂMARA LEAL. portanto. de ofício. era impossível com base no Código Civil de 1916. mas. O novo Código Civil brasileiro pouco contribui para. pelo juiz. em caso positivo. e não os prescricionais. observa-se que sua redação (salvo se favorecer a absolutamente incapaz) veio apenas elucidar a dúvida que já fora levantada por Antônio Luís da Câmara Leal. pelo menos no que concerne aos prazos concretamente considerados. Em relação à segunda parte do art.Parte Geral 125 patrimonial. São Paulo: Forense. principalmente porque. 219. dela não excluiu a prescrição a favor dos incapazes. in verbis: Discutem nossos escritores se o juiz pode decretar. e. fazendo alusão a esse dispositivo consolidado. estatuía: “A prescrição não alegada pela parte importa renúncia de direito e somente poderá ser decretada pelo juiz em favor de menores e dos que a eles não equiparados. O art. é fruto da confusão existente entre prazos prescricionais e decadenciais. 194 do CC com o que dispõe o art. A afirmação de que o juiz não pode reconhecer de ofício a prescrição de direito patrimonial nada mais significa do que. 219. o art. Carvalho de Mendonça. sim. Carlos de Carvalho. Antônio Luís da. deseja estabelecer que. diante de direitos não-patrimoniais. prescrição de direito patrimonial. 194 do novo Código Civil. como norma invariável. p. de ofício2. sob a égide do Código Civil revogado. o que está em jogo são os prazos decadenciais. Antes do Cód. Civil. Deve-se preconizar uma interpretação sistemática do art. Civil. 1978. Da prescrição e da decadência. § 5º. a possibilidade de o juiz reconhecer de ofício a decadência (ou a prescrição de direitos não-patrimoniais). esses prazos eram tratados conjuntamente. a prescrição não alegada a favor dos incapazes. de fato e diante do caso concreto. pôs em dúvida a sua ortodoxia. de ofício. do CPC. por não terem capacidade para renunciar expressa ou tacitamente”. razão pela qual deve prevalecer a mesma interpretação teleológica da época em que se discutia o Código Civil de 1916. 82-83. eliminar a dúvida sobre o reconhecimento ou não de ofício. consolidando o direito vigente. Portanto. da prescrição de caráter não-patrimonial. tendo em vista que é da tradição do nosso ordenamento jurídico. a impronunciabilidade ex officio da prescrição de direitos patrimoniais. segundo a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça. distinguir entre prescrição e decadência. estabelecendo. de ofício. segundo Câmara Leal. em sentido contrário. ao delimitar o impedimento para que o juiz reconheça. § 5o. Hoje é ociosa qualquer discussão em torno do assunto. o que. O Cód. do CPC. ao juiz não é facultado reconhecê-la. da prescrição de caráter patrimonial em favor de incapazes. . 194 não teve por finalidade impedir ao juiz o reconhecimento.

poderá ser pronunciada imediatamente pelos juízes. conhecer da prescrição e decretá-la de imediato. 194 é aquela que autoriza ao juiz reconhecer a prescrição de caráter patrimonial quando favorecer o absolutamente incapaz. 194 do CC/2002 trouxe inovação das mais relevantes ao estabelecer que a prescrição. versando ou não sobre direitos patrimoniais. JUSTIFICATIVA O art. o disposto no § 5o do art. Por outro lado. pode ser conhecida de ofício. a prescrição não pode mais ser conhecida de ofício. 194 do CC tenha revogado o art. Quando a ação envolvia direitos extrapatrimoniais. o juiz poderá. A melhor interpretação do art. portanto. Logo. 194 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. 166. O Código de 1916 só vedava ao juiz conhecer de ofício a prescrição quando relativa a direitos patrimoniais. se não beneficiar o absolutamente incapaz. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. ampliou o entendimento até então questionável referente à possibilidade de se reconhecer a prescrição de caráter patrimonial em favor do absolutamente incapaz. só poderá ser decretada de ofício pelo juiz quando favorecer o absolutamente incapaz. A partir da entrada em vigor do CC/2002. a prescrição em favor do absolutamente incapaz. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. ao contrário. O novo dispositivo do Código Civil não veio restringir a possibilidade de reconhecimento de ofício da prescrição de caráter não-patrimonial. cuja redação era a seguinte: Não se tratando de direitos patrimoniais. 219 do CPC. derrogou o disposto no § 5o do art. mesmo envolvendo direitos patrimoniais. 194 do Código Civil de 2002. § 5º. de ofício. Mesmo versando sobre direitos extrapatrimoniais. ao permitir a declaração ex officio da prescrição de direitos patrimoniais em favor de absolutamente incapaz. O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais. se favorecer o incapaz. . O novo Código revoga. não se deve postular que o art.126 III Jornada de Direito Civil caráter não-patrimonial. 219 do CPC. Art. do CPC. 219. quer envolva direitos patrimoniais quer extrapatrimoniais. mudou o cenário. in verbis: Art. se não foi invocada pelas partes. Nos processos em andamento. poderia ser conhecida de ofício.

202. expôs-se a perdê-los.. de igual forma se houver a desistência. I Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. Art. Curso de Direito Civil. mas ainda não lhe tivesse sido nomeado curador.) as mesmas razões que militam em relação à citação em 1 MONTEIRO. Com relação à desistência. embora o Código Civil não o tenha dito expressamente. ainda que o processo seja extinto sem julgamento do mérito. 202 do Código Civil é clara: a citação interrompe a prescrição. embora sua ocorrência possa ser súbita. JUSTIFICATIVA A regra do inc. é justo que se aplique a ratio implícita no art. 1989. temos que houve a interrupção da prescrição. 198 Autor: João Baptista Villela. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Desde o termo inicial do desaparecimento. São Paulo ENUNCIADO: A citação somente interrompe a prescrição caso não haja extinção do processo. Ao acionar o aparelho jurisdicional. p. São Paulo: Saraiva. literalmente um incapaz. Viana2 e Silvio Rodrigues3: (. I do art. Foi. No período em que esteve sem condições de exercitar seus direitos. Professor Universitário.Parte Geral 127 Art. Ao contrário do entendimento de Washington de Barros Monteiro1. o interessado deixa manifesta a intenção de exigir o reconhecimento/satisfação do direito supostamente existente em seu favor. v. Logo. sem julgamento do mérito. são da mesma opinião Marco Aurélio S. em regra. o que autoriza a interrupção da prescrição. JUSTIFICATIVA O desaparecimento que compõe a tipicidade da ausência só se caracteriza depois de certo lapso de tempo. 198: Agere non valenti non currit praescriptio.. declarado em sentença. Washington de Barros. 300. 1. portanto. em decorrência da desídia do autor. . não corre a prescrição contra o ausente.

329. Arnaldo. Rel. 205 do Código Civil deve ser aplicado analogicamente nos casos de prescrição da ação por ofensa a direitos autorais do autor ou conexos. Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. REsp n. 38. II e III. p. Curso de Direito Civil. 2000. p. 5. v. Ari Pargendler. v. no Direito espanhol temos José Menéndez Hernández6. não há interrupção da prescrição se houver desistência da ação. § 5º Autor: Rosiane Rodrigues Vieira. p.606/SP. Parte Geral do Código Civil. pois o interessado estaria abandonando o mecanismo interruptor da prescrição com sua negligência. Min. necessária para caracterizar a prescrição. 597-598. HERNÁNDEZ.237). No Direito japonês (art. art. Em ambos os casos. de 14 de dezembro de 1973. Comentario del Código Civil. mencionando precedente do Superior Tribunal de Justiça5. 9. 341. em 15/10/1996.946 do Código Civil) não haverá a interrupção da prescrição nas seguintes hipóteses: a) se a citação for nula por falta de formalidades essenciais. 1. 1. v. 149 do CC). no Direito espanhol (art. 178. 1. 1. STJ. art. Admitindo tal entendimento. Marco Aurélio S. No entanto. a qual. como a Lei n. v. 442. José Menéndez. VII. encontram-se em face da citação em processo do qual foi o réu absolvido da instância (hoje extinto sem julgamento do mérito – observação nossa). Barcelona: Bosch. Art. Silvio. interrompe a prescrição. tomando uma atitude ativa que contraria a idéia de negligência. a citação demonstra a solércia do credor. não obstante a nulidade. RODRIGUES. RIZZARDO. do CPC). 267. A título de exemplo. 205. Igualmente Arnaldo Rizzardo4.988.128 III Jornada de Direito Civil processo nulo. 1. . se o processo for extinto sem julgamento do mérito. justamente porque terá demonstrado a ausência de interesse em obter o reconhecimento/satisfação do seu eventual direito. São Paulo: Saraiva. c) se houver a extinção sem julgamento do mérito – absuelto de la demanda. § 10º. JUSTIFICATIVA Essa interpretação deve ser adotada por uma questão de tradição legislativa. b) se houver desistência ou deixar o interessado de dar prosseguimento ao feito. perderá o direito à interrupção da prescrição. Estudante e Estagiária da PU/AGU/GO ENUNCIADO: O §5º do art. p. por desídia do interessado em dar-lhe regular prosseguimento (art. julg. pois tanto o Código Civil de 1916. 131. estabeleciam que prescreve em cinco anos a 2 3 4 5 6 VIANA. Dispositivo semelhante há no Direito uruguaio (art. Rio de Janeiro: Forense.

). acabou por não regular a matéria da prescrição. outra leitura pretoriana. ou à própria duração do direito subjetivo de ser indenizado (decadência). em face da Constituição (art. 5º. V e X. A Lei n. 5º. óbice a que. 56. que é de ação indenizatória por suposto abuso na liberdade de manifestação do pensamento e informação. 5. V. que restringiu todos os prazos prescricionais sobre a matéria contidos no antigo diploma. § 3o.988/73 e. 9. cujo art. na só previsão da indenizabilidade do dano moral – cuja cláusula apenas sublimou à dignidade constitucional o que já estava implícito na ordem jurídica anterior. é de nossa tradição legislativa que a prescrição da ação por ofensa a direitos autorais é de 5 anos. 205 nessa hipótese.250. incs. atendendo às exigências particulares do alto relevo que a . JUSTIFICATIVA Na doutrina e na jurisprudência sempre se discutiu. Art. § 3º. 56 da Lei de Imprensa. pois iria contra a sistemática adotada no Código de 2002. o qual em nada contrasta com a vigente Constituição da República. não cabe aplicar o prazo geral do art. ou ao exercício da pretensão. Professor Universitário. 56 da Lei de Imprensa. V Autor: Luiz Manoel Gomes Junior. revogou expressamente a Lei n. do art. 205. mais respeitável que convincente. Pontes de Miranda o tem como aceitável: (. Além disso. Como o Código Civil de 2002 não trata do prazo para a prescrição do direito de ação por ofensa aos direitos autorais. 206. inc. inc.610. tendo em vista que o dispositivo que dispunha sobre a questão foi vetado pelo então Presidente da República. São Paulo ENUNCIADO: O pedido de reparação civil decorrente de atos e omissões dos órgãos de imprensa prescreve em 3 anos. de 19 de fevereiro de 1998. do Código Civil. na tarefa de lhe dar perfil mais definido e regulamentar o exercício. caput.Parte Geral 129 ação civil por ofensa a direitos patrimoniais do autor ou conexos. haja vista a não-recepção. da CF-88). Não obstante conste. de 9 de fevereiro de 1967.. 5. de modo algum impede à legislação subalterna impor limite temporal ao direito aí garantido. afigura-se demasia ver. ao tratar dos direitos autorais. o art. sobre o tema. Entretanto. nos termos do art. prevista em seu art. Não há nenhuma razão jurídica por que não incida no caso. a matéria ficou sem regulamentação legislativa expressa. a legislação ordinária ponha termo breve ou brevíssimo ao exercício da pretensão (prescrição). podendo ser enquadrada somente na regra geral dos prazos prescricionais. da Lei Federal n.. contado o prazo da data em que se deu a violação. a razoabilidade do prazo prescricional previsto no art. V e X. pela Constituição Federal. 206.

Caderno C. Rio de Janeiro 1 TJSP. em nome doutros valores. em recente julgado do Supremo Tribunal Federal 2. 117. em 1/6/2004. Em sentido contrário. p. V Autor: Guilherme Couto de Castro. Os institutos da prescrição e da decadência foram concebidos para acudir à necessidade pública de. em 19/2/1998. Des. em 30/1/2001 – LEX – JTJ n. No mesmo sentido: TJSP. 241/96-97. 2.– mais ainda na era da máquina” (Pontes De Miranda. AI n. 56 da Lei de Imprensa pela Constituição Federal: Darcy Arruda Miranda (Comentários À Lei de Imprensa. em 5/3/2002. VI/101. Des. AI n. t. e art. da não-recepção do art. julg. 1994. Des. cuja limitação conseqüente não o descaracteriza nem degrada. Advogada. E “a vida corre célere. Rel. Des. Não há nisso contradição normativa alguma. 2 3 .342-4/0. 1970. STF. senão justificável conveniência políticolegislativa em que se não prolongue estado de incerteza quanto ao exercício desse direito da personalidade. Rel. terem limite temporal certos direitos. já que ausente regra especial sobre a questão.. 105. CENEVIVA. Min. IX e XIV. 71. p.827/RJ. p. LEX n.334-4 – Santos – Rel. Folha de São Paulo. Carlos Velloso. julg. Cezar Peluso. segundo o fluxo da vida. Walter.471-4/5-00 – São Paulo. 2.250/67 (prazo de 3 meses) pela atual Constituição Federal. julg. julg. 25 set. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Art. São Paulo: Revista dos Tribunais. Borsoi. em 13/4/1999. Ed. Ênio Santarelli Zuliani. 348.496-4/2. 697) e TJSP – AC n. “Tratado de Direito Privado”. 5. 212 Autor: Flávia Pereira Hill. Rel. anote-se a posição de Walter Ceneviva 3. o prazo prescricional passa a ser de 3 anos. t. São Paulo.130 III Jornada de Direito Civil mesma Constituição reconhece à liberdade da imprensa (art. 255. sustentando a tese de que o prazo seria de 10 anos. julg. Decadência e dano moral. 322-323. 206. RE n. AI n. Defendem a não-recepção do art. RJ.) Art. Erbeta Filho. 3ª ed. no caso de responsabilidade civil dos órgãos de imprensa. Rodrigues de Carvalho. IV. TJSP. Com o reconhecimento. § 3º. 221. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Prescreve em três anos a pretensão de reparação civil contra a Fazenda Pública. 2004. Rel. 56 da Lei n. DJU 6/8/2004. ações e pretensões. SS 662. 5º. nº 2)1. 20).

não há conceber como revogada a regra processual supra-referida. sob pena de se tolher a busca da verdade material e. com especial força. são hábeis para provar a verdade dos fatos. Verifica-se. espelha o tradicional entendimento. a confissão como meio de prova admitido no ordenamento jurídico pátrio. não sobrevive divorciada daquela primeira noção. impende trazer à baila as notáveis lições de Pontes de Miranda: O meio de prova pode consistir em algo que possa ser apreciado pelos sentidos. dada a importância da dinâmica judicial nessa esfera –. em última análise. Embora o Código Civil de 2002 seja norma posterior de mesma hierarquia. com a evolução do Direito Processual – que inevitavelmente ressoa. nos seguintes termos: Todos os meios legais. Campinas: Bookseller. 212. Dito isso. Modernamente. ou de testemunhas. tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência. em que se funda a ação ou defesa. pois esta. nas palavras do célebre jurista José Frederico Marques: A 1 PONTES DE MIRANDA. . A confissão pode ser assim conceituada. JUSTIFICATIVA A teoria geral do Direito dá tratamento ampliativo à admissibilidade dos meios de prova.C. em matéria de direito probatório. que o legislador elencou os meios de prova admitidos. o Diploma Processual Civil de 1973. exteriorizações de pensamento ou sentimento (documentos. 332. decerto.)1. 212 e seus incisos. ainda que não especificados neste Código. certidões.Parte Geral 131 ENUNCIADO: O termo “confissão” (art. da comunhão da prova. A esse respeito. Nesse contexto. imbuído dos princípios da verdade real. imprimindo-lhe maior amplitude. plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro. I. Contudo. depoimentos de figurantes. formou-se um cenário que reafirma o tradicional entendimento. em seu inc. F. p. t. 212 enuncia. 3. do livre convencimento motivado e da instrumentalidade das formas. bem como os moralmente legítimos. a partir da leitura do art. I) deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal. deve ser dispensada a esse dispositivo legal uma leitura consentânea com as tradicionais premissas antes expostas. ou que possa conter apreciações pelos sentidos: dados físicos. laudos periciais. cumpre observar que o art. 463. Tratado de Direito Privado. sentimentos revelados em exames de responsabilidade etc. 2000. atestados. no art. a própria consecução do ideal de Justiça. confissões.

prestando-se. sob pena de se divorciar das premissas inicialmente expostas. portanto. constitui também um instrumento da imediação processual. A prova. CPC). nesse passo. a chamada self-serving. além de ato destinado a provocar a confissão da parte. 169. Imperioso destacar. (. estritamente à comprovação de fatos desfavoráveis à parte que produz esse meio de prova. Dúvidas não há. entre nós. 4 . 2003. até porque. Estão fora de seu âmbito de incidência. a qualquer momento. 201). como fator ponderável da formação do convencimento do juiz. estão abrangidos todos os fatos relevantes ao deslinde da questão. no tocante a esse segundo escopo. nenhuma das hipóteses previstas no art. norteando-se pelos princípios gerais de direito probatório. José Frederico. conforme preconiza o princípio da aquisição processual da prova ou da comunhão da prova. além de ser elemento que muito pode esclarecer trechos e fatos do litígio. em juízo. agrega-se aos autos. Com isso. o meio de prova se destina a reconstituir a verdade com o maior grau de fidelidade possível. a noção de que a prova pertence à parte. Não vige. modernamente. como peritos.) Cumpre ressaltar. independentemente de quem seja o seu beneficiário. por exemplo. 348. é das maiores. testemunhas etc. Campinas: Millennium. os fatos apresentados oralmente pela parte e que lhe sejam favoráveis são alcançados apenas por um meio de prova: o depoimento pessoal4. como o chamado “interrogatório livre” (subespécie). não se enquadra no conceito jurídico de confissão. Instituições de Direito Processual Civil. benéficos ou prejudiciais. as considerações de José Frederico Marques. mais uma vez. em que a parte é convocada pelo juiz. Todavia. E não há dúvida alguma de que a sua utilidade. Com efeito.. Campinas: Minelli. Esse meio de prova abarca todos os fatos. consoante acima referido. p. segundo a melhor técnica. a fim de permitir a formação da correta convicção judicial. senão também a declaração favorável.. Sobre o tema. (Grifo nosso) Insere-se nesse conceito tanto o depoimento pessoal propriamente dito. uma vez produzida – seja por uma das partes ou por terceiros. que o depoimento pessoal não se confunde com a confissão. mas que lhe sejam benéficos ou favoráveis3. 2000. pelo menos quando se preste baixo juramento decisivo. Ver também art. os fatos igualmente úteis à correta compreensão da lide. Ou seja. meio de prova requerido pela parte contrária e prestado em audiência. destaquem-se as palavras de James Goldschimidt: Não só pode aproveitar-se como meio de prova a declaração desfavorável da parte. CPC. embora possa ser decisiva para o resultado do julgamento. in verbis: De tudo se infere que o depoimento pessoal. 342 e 343. não podendo o intérprete contentar-se com tal inteligência. p. para prestar informações relevantes à causa (arts. passando a pertencer ao juízo. –.132 III Jornada de Direito Civil confissão é o reconhecimento que uma parte faz da veracidade de um ou mais fatos que lhe são desfavoráveis e foram afirmados pela parte contrária2. a confissão possui âmbito de incidência limitado e específico. a confissão no próprio sentido. a despeito de sua relevância. que tenham sido apresentados oralmente pela parte. de que a apresentação de um álibi pela parte. 212 abarca esses elementos. (In:Teoria Geral do Processo. 2 3 MARQUES.

p. Diante do exposto. Luis Guilherme. p. 3. adotando-se interpretação ampliativa do termo “confissão” como abrangente do conceito lato de depoimento pessoal. 496). estar-se-á suprindo omissão legislativa sobre a previsão de um meio de prova mais amplo e de incomparável relevo para o alcance da verdade real. aquele que melhor acolhe a previsão de depoimento pessoal. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais 5 6 7 MARQUES. E por essa mesma razão. Tanto assim que a confissão. Art. I. Instituições de Direito Processual Civil. Assim sendo. acima de tudo. 212 interpretação condizente com os primados do direito probatório – que preconiza a ampla admissibilidade dos meios de prova –. v. é decerto o inc. 363). Sérgio Cruz. a confissão como autêntico meio de prova. 2004. . São Paulo: Revista dos Tribunais. 402-403. embora sua produção se dê pelo mesmo modo. 2000. p. o depoimento pessoal é a forma”5. p. 212. Sob essa perspectiva. 100. agasalhar o depoimento pessoal no inc. op. atentando-se para a necessidade de emprestar ao art. Cândido Rangel. (MARINONI. decerto. Por todos. a partir de uma interpretação ampliativa. opiniões. (Curso avançado de Processo Civil. CPC. 3. já que ambos são os únicos meios orais de prova produzidos pelas próprias partes. e que. dentre os incisos da norma em comento. conforme destacado por Luiz Rodrigues Wambier: O depoimento pessoal diferencia-se do meio testemunhal. I virá. O depoimento pessoal distancia-se da prova testemunhal em sua essência. São Paulo: Revista dos Tribunais. CC/2002). Esse meio de prova é um dos instrumentos de manifestação da confissão. restabelecer o equilíbrio e a coerência do art. DINAMARCO. porque a testemunha também não deve emitir juízos de valor. Abalizada doutrina questiona. 214 Autor: João Baptista Villela. São Paulo: Malheiros. é reconhecida pela doutrina. como efeito específico (pena) que pode decorrer do depoimento pessoal. outrossim. In: Manual do processo de conhecimento. nem por isso foi retirado de nosso ordenamento jurídico como meio de prova legalmente admitido. ARENHART. cit. de lege ferenda. notadamente quando a parte declina fatos que lhe são prejudiciais. ed.Parte Geral 133 Nele pode haver mais que a confissão. não há como estudar o depoimento pessoal sem necessárias referências (e constantes vinculações) entre este e a confissão. Com isso. depoimento pessoal e confissão têm íntima relação entre si. o que corrobora a ligação entre os dois institutos. que prevê a confissão7. demais de ser meio de prova 6 expressamente previsto em lei (art. 212 com os primados da teoria geral do Direito. 348. e art. o depoimento pessoal é uma forma de provocar a confissão da parte adversa. “A confissão é a espécie. No mesmo sentido. e pode não conter nenhum reconhecimento confessório do depoente. 3. Como lembra Chiovenda. ed. destaque-se respeitável doutrina: A confissão é intimamente vinculada à figura do depoimento da parte.. mas limitar-se a relatar os fatos que sabe.

necessariamente.134 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Entende-se incluído no art. 171). no art. . de sempre nomear expressamente o dolo. art. Na própria Itália. nas palavras de Cândido Rangel Dinamarco: É autógrafo o documento 1 GERI. que continua integralmente em vigor. no mais. o erro resultante de indução dolosa. v. ou o funcionário declarar que ocorreram em sua presença. Embora. Torino: Utet. 12. Lina Bigliazz et. 1986. O enunciado tem por fim eliminar dúvidas possíveis. 364 do Código de Processo Civil: O documento público faz prova não só da sua formação. Diritto Civile. não possui toda a amplitude que denota ter a partir da leitura do citado dispositivo legal. JUSTIFICATIVA O art. já tradicional no regime do Código Civil brasileiro de 1916 e continuada no atual (por exemplo. importando em presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1o. o tabelião. devendo. 219. haja necessariamente erro. reproduza-se o disposto no art. Bigliazzi Geri e outros dão como “indiferente” proceder ou não o erro de dolo1. nesse passo. onde houver dolo. com o disposto no parágrafo único do art. Art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A aparente amplitude da expressão “prova plena” deve ser temperada. 215 Autor: Flávia Pereira Hill. 214. como razão de nulidade da confissão. 935. 214 é a reprodução adaptada do Código Civil italiano. constante do art. Advogada. JUSTIFICATIVA A expressão “prova plena”. 2. ser conjugada. ao lado do erro. al. E reafirma a solução que já vinha do Código de Processo Civil. trazer a seguinte classificação – tradicional em Direito probatório –. p. art. mas também dos fatos que o escrivão.732. Tal expressão deve ser temperada. partindo-se da análise sistemática de todo o Título V. quando for o caso de se pretender incluí-lo. (Grifo nosso) Cumpre. faltou ao legislador brasileiro a diligência de afeiçoar o antecedente italiano à sistemática. 215 do Código Civil de 2002. Primeiramente. bem como das regras tradicionais dispensadas ao tema. 352.

mas outros instrumentos públicos poderão não sê-lo (atos do escrivão.. in verbis: Esses documentos contêm informações que se referem a: a) às circunstâncias de formação do ato. a leitura isolada do art. a prova plena. Pela verdade das afirmações feitas perante o oficial. 1 2 DINAMARCO. tais quais ditos pelo particular. 1992. pois tais fatos foram certificados e comprovados pelo oficial público. v. em razão da fé pública de que se investem os oficiais públicos. ed. sem qualquer respaldo. ao referir-se.)1. tout court. A esse respeito. I. outorgando como que uma chancela às informações de que efetivamente tenham conhecimento. prescindindo. e (ii) informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público.Parte Geral 135 produzido materialmente pelo próprio autor intelectual das declarações que contém. O entendimento possui o condão de pôr esses fatos a salvo de qualquer comprovação por outro meio de prova. Curso de Direito Processual Civil. Importando-se a classificação para os documentos públicos. Curso avançado de Processo Civil. destarte. p. Rio de Janeiro: Forense. tem-se a seguinte dicotomia: (i) informações e fatos presenciados pelo oficial público. sem qualquer limitação. entre a verdade extrínseca e a verdade intrínseca. São Paulo: Revista dos Tribunais. tendo-se limitado a reproduzi-los. São Paulo: Malheiros. 3. traz a falsa impressão de que o documento público seria prova plena de todo o conteúdo nele expresso. local. princípio norteador do Direito probatório Civil e Penal. As escrituras públicas são documentos heterógrafos. 3. 215. estar-se-ia ignorando a tradicional distinção acima exposta e tomando-se como verdadeiros aqueles fatos (declarações enunciativas) de que o oficial público nem sequer teve conhecimento. Luiz Rodrigues. . A presunção da veracidade acobertada pela fé pública do oficial só atinge aos elementos de formação do ato e à autoria das declarações das partes. imperioso destacar as lições de Humberto Theodoro Júnior. Sob essa perspectiva. em matéria de documento público2. quando o autor material é outra pessoa. 508. Heterógrafo. Assim sendo. 2000. 567. como data. Desse modo. o que compromete a reconstituição da verdade real. que o oficial ouvir das partes. Por isso. só mesmo os autores delas são os responsáveis. v. como faz Chiovenda. e não ao conteúdo destas mesmas declarações. Instituições de Direito Processual Civil. que se distinguir. dúvidas não há de que o documento público ostenta status diferenciado. 2000. Há. portanto. p. ed. de qualquer outro meio de prova que corrobore o documento público. de um funcionário do Poder Executivo etc. criando nefasta e perigosa presunção de veracidade. 215. na atualidade. p. 442. nome e qualificação das partes etc. 8. 1. THEODORO JÚNIOR. No mesmo sentido: WAMBIER. a expressão “prova plena” deve alcançar apenas os elementos elencados no § 1o do art. Cândido Rangel. e b) às declarações de vontade. Humberto. v.

quando legitimamente elaborados dentro da competência do órgão expedidor.) Parágrafo único.. verifica-se mesmo quanto às informações que são do conhecimento do oficial público. ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. Assim sendo. as chamadas “declarações enunciativas” são justamente aquelas que foram simplesmente relatadas ao oficial público. tout court. 390 e 395)4. A presunção é. apenas iuris tantum. ocasiona um forte impacto inicial ao intérprete. não estando abrangidas na terminologia “prova plena”. parecendo dispor de amplitude deveras maior do que efetivamente lhe deve ser atribuída. 219. que pode ser obtida em ação principal ou em incidente.. 3 Art. com as disposições principais ou com a legitimidade das partes. (. constata-se que a expressão “prova plena”. disposta no caput da norma civil em comento. inclusive. sem qualquer temperamento.cit. no entanto. a verdadeira qualificação do particular. necessária e invariavelmente. porque pode ser desconstituída por declaração judicial de falsidade do documento (art. provando-se. ao estabelecer que as informações diretamente relacionadas com as disposições principais ou com a legitimidade das partes prescindem de ulterior comprovação. permanece a necessidade de sua comprovação pelos meios de prova admitidos. o particular apresente carteira de identidade falsa ao oficial público. Com efeito. demanda ulterior comprovação. tal qual se encontra no citado dispositivo legal. p.. essa segunda categoria de informações não está albergada pela expressão “prova plena”. 215. THEODORO JÚNIOR. eficácia erga omnes. a leitura da expressão “prova plena” deve. 387). por meio de incidente de falsidade. Diante disso. no art. Por outro lado. porém.136 III Jornada de Direito Civil De outra parte. Cumpre transcrever. op. Isso porque tais informações. a impropriedade do emprego da expressão “prova plena”. 4 . embora alçadas a status privilegiado. passível de impugnação judicial. mais uma vez. embora não exista. as declarações enunciativas não eximem os interessados em sua veracidade do ônus de prová-las. ad exemplum tantum. quanto às informações meramente declaradas pelos particulares ao oficial público (documentos heterógrafos). Tais informações correspondem exatamente àquelas discriminadas nos incisos do art. ostentam presunção relativa de veracidade (iuris tantum). 2193. Tal norma corrobora o entendimento ora esposado. portanto. as considerações de Humberto Theodoro Junior: Todos (documentos públicos) gozam da mesma presunção de veracidade. nesse dispositivo legal. nos termos dos arts. Contudo. tendo. qualquer expressa limitação. Não tendo relação direta. em detrimento do teor do documento público. 443. nada obsta a que. 215. posteriormente. contidas em documento público. Nessa parte. em juízo.

a correta interpretação da expressão “prova plena”. Torino: Utet. assentada em 1982 pela Corte de Cassação da Itália. Diritto Civile. não alcançando. p. Brasília. independentemente do conjunto probatório. o que positivamente ela não é. Art. Parte geral do Código Civil. Tal expressão deve ser interpretada. 232. 217. Lina Bigliazzi et. que demandam comprovação por todos os meios de prova legalmente admitidos. desviando-se da moderna teoria sobre a avaliação da prova. 232 Autor: João Baptista Villela. Cabe-lhe ter ainda presente. prevista no caput do art. por fim. Isto é. João Baptista. 1986. 219. p. O juiz há de julgar segundo o seu livre e prudente convencimento. ignora o chamado “conjunto probatório”. 1 VILLELA. as chamadas “declarações enunciativas”. 919. portanto. 1. que pede a integração da totalidade dos elementos disponíveis. Daí resulta o tom inibitório quanto ao exercício dos direitos da personalidade. entre tantas a que o juiz poderá recorrer. 2003. a recusa em submeter-se à perícia. a lapidar recomendação. na medida em que dá ênfase a uma hipótese interpretativa. acena ao juiz com a possibilidade de uma avaliação isolada ou parcelar. senão o exercício de um fundamental direito da personalidade1. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz não pode ser considerada confissão ficta. 2 . GERI. no restante.Parte Geral 137 Isso posto. al. implica presunção relativa e deve abarcar apenas as informações elencadas em seu §1o. In: SEMINÁRIO NOVO CÓDIGO CIVIL: O QUE MUDA NA VIDA DO CIDADÃO. 232. para que dê adequada e côngrua motivação da determinação adotada com base nos elementos considerados mais atendíveis e pertinentes2. em conjugação com o disposto no parágrafo único do art. é hostil às garantias constitucionais. não podendo emprestar valoração insular à prova. JUSTIFICATIVA O art. v. claro. a não ser que a lei o vincule expressamente. para lembrar ao juiz que a recusa pode ser interpretada como confissão ficta. 2. Brasília: Câmara dos Deputados – Centro de Documentação e Informação. inclusive. 2003. Já se observou que o art. 215. na sua literalidade.

quando o perito não for um profissional da Medicina. 231 e 232 do Código Civil são suficientemente claros ao estabelecerem por expresso que não valerá a presunção pela recusa de submissão à prova técnica. a tornar o Código Civil de 2002 contemporâneo com os avanços da jurisprudência. presume a paternidade. 232 há de ser realizada por especialista médico. Assim. a perícia há de ser realizada por especialista formado em Medicina. como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: A perícia de que trata o art. porque só haverá possibilidade de aproveitar a presunção pela recusa de submissão a exame médico ordenado pelo juiz. à disposição da Câmara dos Deputados. descartando o novo texto legal a perícia realizada por qualquer profissional dissociado da Medicina. pois a pesquisa pericial deve ser necessariamente um exame médico.138 III Jornada de Direito Civil Art. como vinha sucedendo em relação aos biólogos. 232 configura importante inovação. ficam descartados peritos sem formação em Medicina. Peritos e auxiliares técnicos deverão ter formação médica. a exemplo do exame de DNA. JUSTIFICATIVA O art. não mais havendo margem para outra sorte de peritos. porque os arts. provando contra aquele que se recusou a fazê-lo. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. ou da engenheira florestal e pelos farmacêuticos. Como bem ressalta o jurista gaúcho Rolf Madaleno. Entretanto. fechando a vigente disposição legal a possibilidade de serem realizadas perícias de vinculação genética pelo DNA através de peritos com formação apenas no campo da biologia. quando o perito nomeado não for profissional da Medicina. justificando-se qualquer recusa de submissão a tal exame sempre que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. Assim deve ser rigorosamente interpretado. Pela mecânica da nova codificação civil. está inteiramente justificada qualquer recusa de submissão à perícia genética em DNA para a comprovação da relação de filiação. a recusa à realização das provas médico-legais pelo investigado. nas ações de investigação de paternidade. 232 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. dentre outras profissões distintas da Medicina. E serão plenamente justificadas as negativas procedidas em investigatórias de paternidade em que os laboratórios e peritos não pertencerem ao ramo da Medicina. Inova substancialmente o dispositivo ao estabelecer que a recusa à perícia médica ordenada pelo juiz substitui a prova que se pretendia obter com o exame. e plenamente justificada a . farmacêuticos e engenheiros florestais.

sendo ao contrário absolutamente legitimada a recusa à perícia ordenada para outra classe profissional. Mário Luiz Delgado. É preciso conciliar com o novo Código Civil brasileiro que dispõe ser ato médico o laudo pericial de DNA. pois. porque ela não será injustificada quando o laudo for encabeçado por perito estranho à área médica. In: RÉGIS. que não se estende a todos os médicos. Melhor ainda se movimentarão os pretórios brasileiros. buscando especificar se no próprio campo da Medicina a perícia genética já não se trata de uma especialidade. o governo e as autoridades legislativas. . como faz ver a nova legislação civil que agora afasta do espectro da presunção qualquer perícia que não tenha sido conduzida por profissional da Medicina. mas apenas aos médicos geneticistas.). 2004.Parte Geral 139 recusa de submissão a exame. somente quando presente alguma prova mínima de verossimilhança entre o relato da petição inicial e os fatos aprioristicamente demonstrados. ALVES. na nova concepção da lei. Jones Figueiredo(Coords. Rolf. doravante. Aliás. São Paulo: Método. só incidirá a presunção quando houver recusa a exame médico. cuidando de promover todos os atos que tratem de regulamentar a perícia genética do DNA. Novo Código Civil: questões controvertidas. numa espécie de ‘terra de ninguém’. A presunção relativa na recusa à perícia em DNA. que por ora atua numa faixa de total descontrole. A paternidade já não mais poderá ser declarada apenas pela presunção através da simples recusa. em esforço conjunto com o Conselho Federal de Medicina. melhor irão proceder os tribunais brasileiros se. com a vanguarda de excluir do campo da presunção legal laudos totalmente destituídos de habilitação médica que passam a ser os únicos imantados de legitimidade para a realização de intrincadas perícias na apuração da filiação biológica1. decidirem pela realização de perícia técnica de verificação biológica da paternidade. 1 MADALENO.

2 Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil .Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 141 5.

é evidência que decorre da experiência comum. veio a jurisprudência a reconhecer a possibilidade de indenização por danos materiais no caso de morte de menor. baseada na experiência de qualquer pessoa. deve ser representado por prejuízo autonomamente comprovado. a morte de um filho menor. não é causa direta de proveito econômico. como o caso de alguém cujo nome foi inscrito indevidamente em cadastro de inadimplentes. com isso. assim compreendido todo dano extrapatrimonial. evidente. pois sua honra e credibilidade foram atingidas. No entanto. como. não se caracterizando como tal o mero aborrecimento inerente a qualquer prejuízo material. se a vítima não demonstrar que perdeu um negócio. Nessa condição. O Supremo Tribunal Federal admitia a possibilidade de indenização de dano moral puro.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 143 Art. devida apenas a partir da data em que ele atingiria quatorze anos. haverá o dano puramente moral. ou de qualquer comerciante. só via a possibilidade de indenizar o dano moral caso o prejuízo não . se não comprovar dano patrimonial. teve seu nome negativado e. mas o dano moral. segundo a pacífica jurisprudência do STJ e do STF. é evidente o sofrimento profundo dos pais. poderia começar a trabalhar. não pode mais obter crédito. mas entendia ser este inacumulável com danos materiais decorrentes do mesmo fato. Nesse caso. Desembargadora Federal ENUNCIADO: O dano moral. porque uma criança pequena só gera despesas. Mas entre o nascimento e a data de seus quatorze anos não há dano patrimonial. É a hipótese de uma pessoa cumpridora de todas as suas obrigações e. por exemplo. JUSTIFICATIVA O dano moral é reconhecido há muitas décadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. antes mesmo da Constituição de 1988. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. por falha de uma instituição financeira. indenizável. o sofrimento causado ao lesado. notória. no entanto. quando. mas sendo evidente o transtorno sofrido. inicialmente em relação a hipóteses em que se verificasse dor profunda. Posteriormente. coisa óbvia. nem contribui para a manutenção da família. Evoluiu-se para situações em que também não havia dano patrimonial. Por isso foi construída. exatamente porque a jurisprudência mais restritiva. então. ou que sua atividade econômica foi prejudicada em razão dessa inscrição. sem nenhum vínculo com prejuízo econômico. não se pode alegar dano material algum. no início. em face das circunstâncias da causa. a doutrina do dano moral.

ensejando enriquecimento sem causa. de que. evoluindo. de não poder fazer negócio algum. ao admitir a sua acumulação com a indenização do dano material. mais uma indenização por dano moral. o que se pretende é uma indenização por dano moral. data venia.144 III Jornada de Direito Civil estivesse sendo indenizado a título de dano material. nem o intuito da jurisprudência secular do STF. uma operação financeira mal sucedida. Na linha desses julgados que necessariamente mandam indenizar por dano moral qualquer dano patrimonial. o dano material causa aborrecimento. qualquer que seja a causa: uma batida de carro. podendo ser a ela muito superior. de registro no cadastro de inadimplentes. e CF. não me parece razoável. a circunstância de o STJ consagrar a tese de que danos morais e patrimoniais podem decorrer do mesmo fato não significa que todo dano patrimonial ensejará necessariamente um dano moral. No exemplo citado. entendo que. uma das primeiras alterações da jurisprudência do Supremo com relação à lei ordinária foi exatamente para admitir a possibilidade de acumular indenização de dano material com indenização de dano moral decorrente do mesmo fato. algumas vezes com êxito. Mas concluir que qualquer dano patrimonial necessariamente cause um dano moral. O objetivo da jurisprudência. tanto que. o erro cometido pelo banco etc. o dano moral não pode ser considerado um apêndice necessário de todo dano patrimonial. um prejuízo patrimonial resulta em aborrecimento. nem sequer efetuar uma compra pessoal no comércio. Em tais casos. admitir a possibilidade de acumulação de dano moral com dano patrimonial. agora. Ou seja. o autor se esquece de pedir indenização pelos danos materiais que ele próprio alega como fundamento de fato para pleitear a indenização pelo dano moral. 5o. Porém. 186. em razão de ter ficado sujeita ao vexame. . Assim sumariada a evolução. o dano moral está se tornando o principal. prevê de modo expresso a indenização do dano moral (Código Civil. da tese da indenização por dano moral. art. foi indenizar o dano moral puro e. Via de regra. na jurisprudência. pelo fato de ser possível. em alguns processos. também óbvia. receberá indenização por dano material correspondente ao que perdeu pelo fato de ter deixado de realizar o negócio. se a pessoa provar que perdeu um negócio em razão de sua inscrição indevida no SPC ou no Serasa. durante determinado período. hoje. Penso não ser esse o objetivo da legislação que. pela circunstância. não se justifica a conclusão sustentada em vários processos. art. que foi ampliada pelo STJ. Com a criação do STJ. de que a todo e qualquer dano patrimonial deve corresponder um dano moral. V). sem relação alguma com a quantia perdida. não relacionada ao giro de seus negócios. a acumulação de dano moral com dano patrimonial. via de regra. em princípio. num primeiro momento.

na época. da solidariedade e dos sentimentos inerentes ao conceito de família. é devida à vítima. Não havendo óbito. ter a vítima deixado de fazer o tratamento médico próprio ou de um filho. Deve haver prova de que. Esse sofrimento deriva da natureza das coisas. pois se presume o dano moral. houve um prejuízo moral autônomo. Procuradora da Fazenda Nacional ENUNCIADO: O enunciado refere-se às repercussões do dano à imagem. 186 e 187 Autor: Regina Lúcia Lima Bezerra. não cabe indenização por danos morais. por exemplo. Nessa hipótese. na esfera do direito personalíssimo do . Arts. A exceção é feita na jurisprudência e na doutrina em caso de morte. experimentaram dor ao acompanhar o sofrimento do ofendido. ter tido seu nome inscrito em cadastros de inadimplentes ou cheque devolvido por insuficiência de fundos.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 145 Para que o dano material possa. o direito à indenização assiste apenas à vítima. em razão daquele dano patrimonial. A dor daquele que vê seu parente sofrer. 186 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. gerar um dano moral autônomo. Sem essa alegação e comprovação. Art. e não a parentes que. Desembargadora Federal ENUNCIADO: Salvo na hipótese de morte. como. a indenização por dano moral cabe à própria vítima. é compensada. passível de indenização a ser paga paralelamente à indenização a que tem direito a própria vítima. JUSTIFICATIVA A indenização por danos morais. em tese. não tendo ele direito a indenização autônoma. porque o dano moral não decorre necessariamente da existência de algum dano material. via de regra. deve ser alegado e comprovado algum prejuízo sofrido. vítima do ato ilícito. em decorrência do prejuízo econômico. e não a seus familiares. estudado sob a ótica do instituto da responsabilidade civil. na mesma proporção. cabe indenização aos familiares se se tratar de parentesco próximo. reflexamente. mas não caracteriza dano moral autônomo. pela satisfação que experimenta ao vê-lo receber a indenização. e não aos parentes e amigos próximos que acaso experimentem sofrimento por verem a dor do ente querido.

orientando os procedimentos e as decisões que contribuem para sedimentar o respeito aos direitos humanos dos indivíduos mais necessitados. . a responsabilidade civil permanece como construção jurídica de vital importância para evitar a impunidade nas relações eminentemente individuais. reconhecidamente titulares de direitos humanos na ordem internacional. em especial as crianças. a importante contribuição desse instrumento para a normatização e a aplicação das regras jurídicas em defesa do consumidor. repercutindo no Direito Público e regulando diferenciados aspectos da vida cotidiana. alcançando posição de destaque nas relações do mundo moderno. que a solução dos conflitos pela aplicação do instituto da responsabilidade civil não apenas atende ao ressarcimento das lesões individuais. com segurança. o que freqüentemente ocorre quando as vítimas são crianças. conseqüentemente. quando se encontra lesada a individualidade do ser humano. O instituto. a atuação da função pacificadora do Direito no âmbito das relações públicas.146 III Jornada de Direito Civil ofendido. 8. pelo decurso do tempo. os adolescentes e os idosos. não afetando a natureza da obrigação a circunstância de a disponibilidade do dinheiro depender da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. mas possibilita. cabendo lembrar que é imprescindível para delimitar a extensão do dano e. assegurar a sua composição e verificar as condições pessoais do ofendido. Art. Cite-se. Desembargadora Federal ENUNCIADO: A obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada de FGTS é obrigação de dar. outrossim. JUSTIFICATIVA A pesquisa sobre o tema é relevante porque visualiza a questão da responsabilidade civil e do dano à imagem no contexto do Direito Público e do Direito Privado. entre outros exemplos. pode-se afirmar. sobretudo quando este integra os grupos mais discriminados na sociedade. No contexto atual. adolescentes e idosos.036/1990. Apresenta-se como pilar na solução de litígios por danos perpetrados contra a imagem física e moral do cidadão. 243 Autora: Maria Isabel Diniz Gallotti Rodrigues. 20 da Lei n. particularmente no que concerne às peculiaridades do indíviduo como integrante dos grupos sociais mais discriminados na sociedade brasileira. sofreu transformações quanto aos seus aspectos subjetivo e objetivo. Ademais.

p. . preencher um cheque. pelo credor. o fim é o aproveitamento do serviço contratado. 8. dar dinheiro. A interpretação. repita-se. ou seja. o cumprimento da condenação de creditar dinheiro em conta de 1 2 GOMES. o condão de alterar a natureza da obrigação que se refere ao creditamento de dinheiro. ação ou inação que o credor tem direito a pretender do devedor. coisa fungível. a imposição de multa cominatória por dia de atraso no seu cumprimento. por exemplo. O que caracteriza a obrigação é a coisa.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 147 JUSTIFICATIVA Recompor saldo de conta vinculada de FGTS nada mais é do que creditar dinheiro em conta. ou seja. porquanto as prestações de coisas supõem certa atividade pessoal do devedor e muitas prestações de fato exigem dação. 407. como. 406 e 407). lembre-se a lição de Orlando Gomes: A distinção entre as obrigações de dar ou de fazer deve ser traçada em vista do interesse do credor. Mas essa falta de disponibilidade imediata não tem. DJ de 18/12/2000. Orlando. 265. arts.036/1990. pouco lhe importando a atividade do devedor para realizar a entrega. Rio de Janeiro: Forense. Nas obrigações de fazer. o acórdão do STJ no REsp n. dada por alguns julgados. o qual só poderá ser levantado quando ocorrer uma das hipóteses previstas na Lei n. Rel. que manda incidir os juros legais – somente cabíveis em caso de obrigação de dar dinheiro ou nela convertida. que inequivocamente é de transferir a titularidade de dinheiro. Nas obrigações de dar. mas sim à falta de disponibilidade imediata. Min. Se assim não fosse. toda obrigação de dar seria de fazer. Assim. O reconhecimento de que se cuida de obrigação de dar dinheiro tem apoio também na pacífica jurisprudência. CC – a partir da citação em causas de recomposição de saldos de contas de FGTS 2. 37-38. 1999.556. ed. o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve ser entregue. e vice-versa 1. Obrigações. inclusive a sanção da mora por meio do pagamento de juros. 12. A perplexidade que pode causar a obrigação de “fazer crédito de correção monetária em conta de FGTS” não diz respeito ao conteúdo da obrigação. dar dinheiro. Nesse sentido. e não os atos que este pratica para adimpli-la. ao contrário. art. data máxima vênia. Franciulli Neto. Dessa forma. creditá-lo em conta corrente ou entregar notas de dinheiro constituem formas de cumprimento de obrigação de dar dinheiro. e não de multa cominatória (Código Civil. Entre outros. do valor a que faz jus. diversas distorções. implantar um valor em folha de pagamento. com todas as conseqüências jurídicas desse tipo de obrigação. de que tal tipo de obrigação constitui-se em obrigação de fazer tem gerado.

Se a obrigação se resolver em perdas e danos. Conseqüentemente. para compelir o devedor a creditar dinheiro. e. a obrigação poderá ser adimplida por terceiro às custas do devedor. obviamente. No caso de obrigação de dar dinheiro. devesse pagar. mas também de multa diária. vinculada ou não. sem previsão legal nem contratual. o atraso no seu cumprimento será sancionado pela imposição dos juros previstos em lei ou no contrato. e pleitearem apenas a execução da multa diária. seja por meio de cheque ou implantação em folha de pagamento. 412). apenas juros moratórios. podendo atingir valores ilimitadamente altos e sem proporção legal com a condenação. O motivo da cominação legal de multa diária para o caso de descumprimento de obrigação de fazer é simples: não há como sancionar. quando demorasse a adimplir obrigação de creditar dinheiro em conta vinculada. em razão do atraso. Nesse caso. Havendo contrato. indisponível para o credor. art. art. ou. essa demora fosse sancionada não apenas com . o magistrado cominará pena pecuniária com o objetivo de constranger o devedor a fazer o que ele não pode ser compelido a fazer mediante força física (CPC. a imposição de juros moratórios. há casos em que a dificuldade de liquidação da sentença (quando há necessidade da obtenção de extratos da época em que a CEF não centralizava os depósitos de FGTS. art. que alcança valores muito superiores ao que se espera será devido ao titular da conta. mediante crédito em conta bancária. há também a possibilidade de previsão de cláusula penal. e os documentos necessários para o cálculo não foram repassados pelo banco depositário) tem levado os autores a desistirem expressamente da liquidação e execução do principal. Caberá. que não poderá superar o valor da obrigação (CC. é a imposição de multa pecuniária. por exemplo. Estes serão. ou resolver-se em perdas e danos (CPC. A única sanção legalmente prevista para o atraso na obrigação de dar dinheiro é o pagamento de juros moratórios. data vênia. ainda. O que não tem nenhum fundamento. só então. a critério do credor. 644). sob força de vara. incabíveis enquanto se pretender a execução específica da obrigação. o atraso no cumprimento de obrigações como registrar diploma ou costurar um vestido. Seria mesmo um contra-senso que. por meio de juros moratórios. a liquidação e a execução deverão seguir o rito da execução para cobrança de quantia certa. constranger o devedor a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em benefício do credor. se o devedor atrasasse no pagamento de dinheiro cujo valor deveria estar imediatamente disponível para o credor.148 III Jornada de Direito Civil FGTS tem seu atraso sancionado não apenas com o pagamento de juros legais. por outro lado. Pretendendo o credor a execução específica pelo próprio devedor. seja em moeda corrente. 633). Também não é possível.

deve ser aplicada a revisão por simples onerosidade. se não cumprida plenamente. dispensando-se o credor de elaborar memória de cálculos para a citação da ré. isoladamente consideradas. pois a devedora é citada desde logo para creditar em conta vinculada a diferença devida. 317/CC. . Quanto à revisão dos contratos de adesão. Penso não ser subversivo aos princípios que informam o Direito Processual Civil adotar. data vênia. de dar dinheiro. 317 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. As regras jurídicas devem ser interpretadas em seu conjunto e não. Contudo. 478. Advogado e Professor ENUNCIADO: A revisão judicial dos contratos está prevista no art. inequivocamente. convertida em perdas e danos. para esse tipo peculiar de obrigação de dar dinheiro. 6º. que é.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 149 juros de mora. Art. V. Segundo alguns magistrados. o juiz. O Direito é um sistema lógico. em obséquio mesmo ao princípio da economia processual. e não no art. em perdas e danos. decide qual o valor devido e determina à CEF que o credite em conta vinculada de FGTS. que reputo incabível. não há processo de execução. convertem em perdas e danos eventual diferença porventura existente em favor do titular da conta vinculada (CPC. Se o credor não concorda com o valor creditado pela CEF na conta vinculada. Outros juízes declaram extinta a execução da obrigação de fazer. a fórmula prevista no CPC para a execução da obrigação de fazer. tida como de fazer. Outra dificuldade proveniente do tratamento de tal tipo de obrigação como obrigação de fazer tem sido a disciplina do processo de execução. nem possibilidade de opor embargos à execução. prevista no art. também consistente em creditar dinheiro. Parece sem lógica que uma conduta causadora de menor dano imediato ao credor – demora na efetivação de um crédito indisponível no momento – seja sancionada mais gravemente do que a mesma demora no pagamento de quantia imediatamente disponível. que trata da extinção dos contratos. tratando-se de obrigação de fazer. 8. em alguns casos. tal adaptação só poderá operar-se até o limite em que não ofenda o direito material e não agrida a natureza da obrigação.078/1990. desta vez sob o rito da execução de quantia certa contra devedor solvente (obrigação de dar). O artificialismo da solução – converter obrigação de creditar dinheiro. 633) e facultam ao credor iniciar um novo processo de execução. art. sob pena de multa diária. mas também com multa diária fixada aleatoriamente pelo magistrado. da Lei n. tendo como única diferença a controvérsia acerca da quantia executada – bem releva o equívoco da premissa de que obrigação pecuniária possa ser tida como de fazer e.

os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a)existência de um contrato de execução diferida ou continuada. 17 do CJF. Arts. Segundo o Código Civil de 2002. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. São Paulo: Saraiva. Instituições de Direito Civil. 317 e 478. Esta. 317. Dessa forma. traz sérias dificuldades para a revisão contratual. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. 3. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os arts. pelo teor do próprio Enunciado n. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. c) causação de onerosidade excessiva para uma das partes. 1958. p. como bem afirma Roberto de Ruggiero. 478. por fato superveniente e imprevisível. haverá falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. e) inimputabilidade da alteração do 1 RUGGIERO. justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. extraordinário e imprevisível. . na hipótese específica do art. Roberto de. em que é patente a disparidade entre as partes. permitindo a revisão judicial dos contratos em virtude da alteração das circunstâncias contemporâneas à sua formação. Ademais. v. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. quanto à revisão judicial dos contratos. tratada no art. 286. 317 e 478 do Código Civil de 2002 corporificam a introdução da teoria da imprevisão no ordenamento jurídico brasileiro. é interessante seja dado tratamento específico à revisão dos contratos de adesão. Caso contrário. b)ocorrência de fato superveniente. 317 e 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 423 e 424).150 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O novo Código Civil traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão (arts. arts.

Juíza Federal da Seção Judiciária do Espírito Santo ENUNCIADO: O instituto da novação objetiva.). ou não. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. desdobramento do contrato. sob o fundamento de tratar-se de novação. por não estarmos mais no campo do débito. porém o inadimplemento da obrigação faz surgir relação jurídica secundária ou derivada. As renegociações nada mais são que uma tentativa consensual de dirimir a mora do contrato. Vários são os julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de limitar a caracterização do instituto. JUSTIFICATIVA A limitação interpretativa que se deve dar ao instituto decorre de fatores jurídicos e práticos que o restringem concretamente. como as relativas à ordem econômica. 360. bem como parcelar a dívida e os juros de mora mais correção monetária. consistindo tais acordos em tentativas consensuais de reverter quadro de descumprimento das obrigações. do correto cumprimento das cláusulas válidas etc. como nos casos de renegociação de crédito de instituições financeiras quando. previsto no art. inc. estando. . É a clássica distinção entre débito e responsabilidade. São eles: as garantias deferidas por normas de ordem pública. g) ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão a contratos aleatórios. em face da faculdade que tem o credor de executar. as chamadas “renegociações contratuais”. do Código Civil. portanto. deve ser interpretado apenas como o novo crédito de origem e conteúdo completamente desvinculado do anterior. 360 Autora: Érika Schmitz Assumpção Ramos. e a necessidade de adequarmos a incidência do instituto à teoria geral das obrigações. o patrimônio do devedor. o que pretende o credor é acrescer garantias ao seu crédito. Art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 151 estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. no campo da responsabilidade. dentre as quais se pode destacar o Código de Defesa do Consumidor (procurandose em regra burlar o exame de cláusulas abusivas. I. a fim de receber o débito original somado aos acréscimos decorrentes da demora na prestação. mas sim no da responsabilidade. não podendo ser entendido como tal após a incidência de acréscimos e penalidades do contrato que se pretende novar.

Importando tais acordos em consenso acerca do débito decorrente da mora. . desdobramentos do próprio contrato.. desde que tal limitação (i) não alcance atos decorrentes de dolo ou culpa grave. que discriminou.. Arnold. Obrigações e contratos. p.g. JUSTIFICATIVA (não apresentou. na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido1 (. dois momentos distintos. 410 e 475 Autor: Nilson Lautenschleger Jr. (iv) não contemple quantia irrisória em face do valor real do dano. 389. não sendo pertinente interpretá-los como novação do negócio jurídico. 125. 389. como nos ensina Arnold Wald: A distinção entre obrigação e responsabilidade foi feita por Brinz. (iii) reflita o interesse econômico das partes. 22-23. (ii) não represente violação de norma de ordem pública (e. o qual inclusive contém proposta de reforma legislativa. constituem eles relações jurídicas secundárias..152 III Jornada de Direito Civil vinculada à principal. contratos de adesão com consumidores). consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente da ação ou omissão do devedor. 389 e 404 do Código Civil apenas têm cabimento quando ocorre a necessidade de prática de ato privativo do profissional advogado.. na relação obrigacional. 389 e 404 Autor: Guilherme Couto de Castro. JUSTIFICATIVA Remeto ao artigo publicado na Revista de Direito Mercantil n. na Alemanha. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Os honorários advocatícios previstos nos arts.). e o da responsabilidade (Haftung). Advo gado ENUNCIADO: Os arts. 1 WALD. Arts. 7 e ss.. 402. p. 410 e 475 do Código Civil não vedam às partes a possibilidade de limitarem contratualmente a sua responsabilidade. 402. o do débito (Schuld).) Arts.

A função social aqui revela-se quando o contrato propicia a circulação da riqueza. o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. ou seja. quando o devedor em mora se dispõe a oferecer a prestação com atraso e esta ainda interessa objetivamente ao credor. Khouri. Art. parágrafo único Autor: Paulo R. ainda que haja incidentes. Desembargador da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. consoante os princípios da boa-fé e da função social do contrato. JUSTIFICATIVA A simples falta da prestação não pode ser motivo para a resolução do vínculo contratual. Advogado e Professor. 399 Autor: Sidney Hartung Buarque. Por interesse objetivo deve ser entendido o interesse do credor que não contraria a boa-fé objetiva. ainda que este se encontre em mora. motivo de sua recusa por parte do credor. ou a prestação subjetivamente não interessa ao credor. o credor deve contribuir com o devedor na execução das obrigações. A purgação da mora não poderá ser recusada sob o argumento de que o contrato a proíbe.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 153 Art. no que tange à prova da isenção de culpa. O contrato que atende a sua função social é também aquele que se permite seja cumprido até o fim. como a mora. deverá ser aferida objetivamente. 395. Roque A. 399 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado sem observância da primeira ressalva ali contida. Se existir um interesse objetivo do credor no recebimento da prestação. deve -se prestigiar a conservação do negócio jurídico. Distrito Federal ENUNCIADO: A inutilidade da prestação. a purgação da mora deve ser autorizada a fim de manter-se firme o negócio jurídico celebrado entre as partes. . e não de acordo com o mero interesse subjetivo do credor. mediante o cumprimento integral de seu objeto. A partir do mom ento em que o novo Código Civil consagra os princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato.

Da inexecução das obrigações e suas conseqüências. São Paulo: Saraiva. não afastando o disposto na Súmula 54 do STJ. 399 do Código Civil de 2002: (. equivale a dizer que ele responde pela mora.) salvo se provar isenção de culpa. em face do disposto no art. 54 do Superior Tribunal de Justiça: Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso em caso de responsabilidade extracontratual. por falta do elemento subjetivo e consoante o disposto no art. 59. ao afirmar: Realmente. se estes ocorrerem durante o atraso.. ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. 405 do Código em vigor estabelece que o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação. Assim sustento em minha dissertação de mestrado. . salvo se não houver mora1. p. Da mesma forma entendia o saudoso Professor Agostinho Alvim. Considero despicienda a primeira ressalva contida no art. 405 do novo Código Civil aplica-se apenas à responsabilidade contratual. salvo se provar isenção de culpa. embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior. provada a ausência de culpa. em aparente confronto com o Enunciado Sumular n. Art.154 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. Dizer que o devedor responde pela mora. é evidente que a ausência de culpa acarreta a inexistência da mora. 399 tem a seguinte redação: Art. considerando-se a mora do devedor como o atraso culposo no cumprimento da obrigação. deixa de haver mora. 399. Agostinho. 963. que continua compatível com o termo inicial dos juros moratórios na responsabilidade extracontratual. ed. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. salvo se provar ausência de culpa. 1 ALVIM. 398 da nova codificação. JUSTIFICATIVA A norma do art. 405 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino.. que mereceu aprovação pela UNESA. pelo que sugiro sua interpretação sem levar em conta a ressalva em referência pois. conforme defesa em junho do corrente ano (2004). 1980. 5.

Primeiramente. e . foi aprovado enunciado segundo o qual A taxa de juros moratórios a que se refere o art. no ano de 2002. A norma do art. do Código Tributário Nacional. que permite apenas a capitalização anual de juros. Nesses casos. considera-se o devedor em mora desde que o praticou. mediante sua citação na ação ordinária. 1. Conseqüentemente. 398 do novo CC (correspondente ao art. JUSTIFICATIVA I – Introdução Estabelece o art. 406 do novo Código Civil correspondem à taxa Selic. §1°. Em segundo lugar. o art. normalmente. A utilização da taxa Selic como índice de apuração de juros legais não é juridicamente segura.536. porque impede o prévio conhecimento dos juros. 406 é a do art. que a mora é ex re: Nas obrigações provenientes de ato ilícito. 962 do CC/1916). Juiz Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Os juros legais de que trata o art. 406 do Novo Código Civil: quando os juros moratórios não forem convencionados. na hipótese de ato ilícito (delito). fica evidenciada a compatibilidade da Súmula 54 com o disposto no art. 405 do novo CC aplica-se apenas às hipóteses de responsabilidade contratual ou negocial em que a mora seja ex persona. § 2º. não é operacional. o qual estabelece. É incompatível com a regra do art. Por ocasião da I Jornada de Direito Civil promovida pelo CJF. ou o forem sem taxa estipulada. 161. que deve ser computada sem concomitante correção monetária. Portanto. pois já havia regra semelhante no art. a Súmula 54 do STJ não foi revogada pelo novo Código. 1% ao mês. o que se dá. o termo inicial dos juros moratórios deve ser a data do ato ilícito. porque seu uso será inviável sempre que se calcularem somente juros ou somente correção monetária. 406 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. ou seja.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 155 Na realidade. Art. o fundamento da Súmula 54 é o art. 405 do Código Civil de 2002 não representa nenhuma inovação. 398 do novo CC. do CC/1916. ou quando provierem de determinação da lei. há necessidade de constituição em mora do devedor. 591 do Código Civil. estando o devedor da obrigação de indenizar em mora desde a data da ocorrência do fato. serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

para títulos federais.177/91. é aquela atualmente em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. não sendo procedentes os argumentos e objeções apresentados em sentido contrário. No que se refere aos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal. sendo exemplo disso a Taxa Referencial (TR). 8. é clara ao determinar que os juros de mora serão equivalentes. já que de meridiana clareza a norma legal. §3°. se a lei não dispuser de modo diverso. a Lei n. pela mora do devedor. indubitavelmente. de largo uso pela jurisprudência (v. art. de juros de 12% ao ano. do Código Tributário Nacional. §1º. Havendo lei especial regulando os juros de mora. 161. uma expectativa de desvalorização da moeda) não . ao credor. 9. combinada com a Lei n. o que é de conhecimento geral. 8. acumulada mensalmente. aos quais expressamente se refere o Código Civil. art. O uso da taxa Selic é também operacional e viável nas relações privadas. 13. a Súmula 295 do STJ: A Taxa Referencial (TR) é indexador válido para contratos posteriores à Lei n. Taxas de juros pós-fixadas são também amplamente utilizadas e admitidas no Direito brasileiro. Assim. segundo legislação vigente. §1º. bastando dizer que é utilizada há praticamente uma década para os créditos tributários.981/95. a taxa de juros de 12% ao ano. há.156 III Jornada de Direito Civil pode ser incompatível com o art.. Lei Complementar de que trata o art. e nem por isso deixou de ser a correção monetária largamente utilizada na história recente do Brasil. 8. a exigência. desde que pactuada). além dos juros reais. os juros de mora são calculados à taxa de 1% (um por cento) ao mês. prevista no art. na cobrança de impostos devidos à Fazenda Nacional. 146 da Constituição Federal. fica afastada. II – Fundamentos Jurídicos e Econômicos Estabelece o art. lei específica sobre a taxa de juros aplicável em caso de mora no pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional. §1°. I. instituída pela Lei n. §§ 1º e 4º. nem é praticada pela Fazenda Nacional. dada a sua ampla divulgação. constitui a taxa Selic justa e adequada compensação. 161. à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia – Selic. 84. é a taxa Selic justa e adequada para compensar o credor pela mora do devedor. nos exatos termos do art.g. do CTN. não tem amparo legal. do CTN. A inflação futura também é imprevisível. sem dúvida é levada em conta.177/91. 192. Não bastasse isso. que.065/95. É taxa juridicamente segura. da Constituição Federal. no caso. se resultarem juros superiores a doze por cento ao ano. A taxa Selic. O fato de ser a taxa referencial do Selic inacumulável com a correção monetária (em sua fixação. 161. Nesse sentido. no caso. Não bastasse a clareza dos dispositivos legais aplicáveis. Tal interpretação deve ser revisada. O fato de não ser possível prever o seu percentual futuro não a torna insegura ou impraticável. inc.

ela também é perfeitamente compatível com a regra do art. apegar-se a paradigmas ultrapassados. para tornar letra morta uma soberana deliberação do legislador. seja mensal. compatível com a Constituição Federal e não é. na interpretação da nova ordem legislativa. Somente no caso de ser realmente inafastável a aplicação da correção monetária. que estabelecia o limite de 12% ao ano para os juros reais (tal norma foi revogada pela Emenda Constitucional n. § 1º. assim. É fundamental levar em conta. adequando-a ao novo contexto mundial. O cidadão comum obtém. ou são. na interpretação e aplicação do art. A Selic é a taxa básica da economia brasileira. 406 do novo Código Civil. 40/2003). mesmo que indiretamente. por critérios de ordem macroeconômica. 406 do CTN. 161. em si mesma. Embora o cômputo da taxa Selic não envolva capitalização. O juro real nela inserido pode ser superior ou inferior a 12% ao ano. já que tais aplicações ou envolvem fundamentalmente títulos públicos. §3°. o juro legal de que trata o art. desconsiderando as variáveis econômicas envolvidas no trato da matéria em questão. Basta a consideração desse aspecto nos contratos e na aplicação do Direito. econômico e social. A fixação da taxa Selic pelo Conselho de Política Monetária Nacional orienta-se. rendimento bruto próximo da taxa Selic. o preço de mercado do dinheiro. atreladas a esses títulos. maior devedor do País. constituindo um dos mecanismos centrais e mais importantes de que se vale o Governo Federal para a condução da economia do País. é a Selic. O Código Civil de 2002 foi concebido com o deliberado propósito de modernizar a legislação. da Constituição da República. a realidade econômica presente neste século XXI.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 157 prejudica sua operacionalidade. num mundo globalizado. por fim. que permite a capitalização anual de juros. como critério subsidiário. é a remuneração básica oferecida pelo Governo em seus títulos públicos. Conseqüentemente. seja anual. do CTN. especialmente para o controle da inflação. 591 do Código Civil. Prova disso é a grande proximidade existente entre a taxa Selic e a taxa dos CDIs (Certificados de Depósitos Interbancários). não se confundindo com a taxa de juros estipulada pelas partes ou prevista em lei. em que prevaleceu o paradigma da economia de mercado nas relações obrigacionais privadas. É a taxa Selic. incompatível com a antiga redação do art. é que se vislumbra a adoção da taxa de juros de 12% ao ano. mas sim de regras de mercado: é o Governo Federal. Não podem os juristas. em aplicações financeiras consideradas as mais conservadoras e de menor risco. Tabelar o preço do dinheiro em 12% ao . pode-se dizer. A taxa Selic reflete. prevista no art. Essa proximidade não resulta de tabelamento legal. sem dúvida. A capitalização é simples método de apuração dos juros. cuja remuneração básica é a ela equivalente. como regra. que fixa o custo do dinheiro no Brasil. Porém. 192. em razão de convenção das partes ou expressa disposição legal. é a taxa que serve de referência para o mercado de capitais como um todo.

A aplicação da lei nova para a definição dos juros de mora devidos em relação obrigacional surgida na vigência da lei antiga não contraria o art. Não se trata de aplicação retroativa da lei. necessário reconhecer que a taxa Selic é o juro legal moratório de que trata o art. A mora do devedor causa indiscutível prejuízo ao credor. 2. numa economia de mercado. a inadimplência verificada em período já regido pelo novo Código Civil deve ser por este disciplinada. seja porque sua adoção está claramente prevista em lei. mesmo que a mora se tenha iniciado ainda na vigência do Código Civil de 1916. seja por ser justa e adequada à realidade econômica.044 e 2. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. 406 do Código atual. sim. JUSTIFICATIVA A mora é um ilícito que se renova a cada dia em decorrência da omissão do devedor em adimplir a obrigação. 406 do Código Civil brasileiro de 2002. são devidos juros de mora de 6% ao ano até 10 de janeiro de 2003. de aplicação da lei nova a fatos verificados já na sua vigência. Juros moratórios equivalentes à taxa básica de juros da economia (no caso. 406. razão pela qual aplicável o art.045 Autor: Rafael Castegnaro Trevisan. III – Conclusão Diante do exposto. pois tais juros refletem o custo de oportunidade sofrido pelo credor em decorrência da mora do devedor. a partir de 11 de janeiro de 2003 (data de entrada em vigor do novo Código Civil). Arts. do ponto de vista jurídico e econômico. Assim. mas. a taxa do Selic) correspondem. passa a incidir o art. para que seja atingida a finalidade social da norma contida no art. 406 do novo Código Civil. a adequada e justa reparação ao credor. . 406 do Código Civil de 2002 a partir de 11 de janeiro de 2003. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Iniciada a mora do devedor ainda na vigência do Código Civil de 1916.158 III Jornada de Direito Civil ano não parece ser a opção mais adequada.

Há precedente do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os juros de mora devem ser calculados em 6% ao ano até a entrada em vigor da Lei n. incidindo o percentual acumulado desta sobre o montante então apurado. e sendo essa taxa incompatível com a correção monetária. Advogado. Rel. Min. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se a regra do art. 406 do novo Código Civil equivalentes à taxa Selic. José Delgado. unânime. Sendo os juros de que trata o art. julg.406/2002 (novo Código Civil) e. A partir de 11 de janeiro de 2003. JUSTIFICATIVA (não apresentou.547/RJ.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 159 A questão é controvertida na jurisprudência. STJ. Também há precedente em sentido contrário. 421 e 422 do CC. Art. 4ª Turma. hipótese em que as prestações são plenamente exeqüíveis pelas partes e que não configura fattispecie de excessiva onerosidade. Min. é ele que vai reger o cálculo da mora. 413 ao sinal. REsp n.) Arts. unânime. cabível a atualização monetária e o acréscimo de juros de 6% ao ano somente até 10 de janeiro de 2003. 528.339. 10. Edcl/REsp n. Aldir Passarinho Júnior. 1ª Turma. sejam as arras confirmatórias ou penitenciais. 421. tem guarida no Direito brasileiro pela aplicação dos arts. Rel. São Paulo ENUNCIADO: A frustração do fim do contrato. 1 2 STJ. em 21/9/2004. Para o relator do recurso. calculados nos termos do art. 645. se o fato ocorreu sob a vigência do Código Civil passado. mas o contrato perdeu a razão de ser. Ministro Aldir Passarinho Júnior. 6º da Lei de Introdução ao Código Civil. o montante devido deve ser acrescido apenas da taxa Selic. não tendo aplicação a lei nova 2. 413 Autor: Guilherme Couto de Castro. em razão do que estabelece o art. DJU de 1/3/2004. a partir daí. 422 e 113 Autor: Rodrigo Barreto Cogo. . 113. 406 do novo Diploma Civil 1.

Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Não se trata de um caso de impossibilidade. Tendo em vista que os casos de frustração do fim do contrato não se enquadram nas regras da impossibilidade ou da onerosidade excessiva. as atenções recaem sobretudo no estudo da impossibilidade e da excessiva onerosidade que. 421 do CC revela que o legislador considera importante a função (e. Todavia. Ruy Rosado de. 2002. é objetiva (= subjetiva comum)2. portanto.160 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Os contratos que se prolongam no tempo estão sujeitos à alteração das circunstâncias. a frustração da finalidade própria do contrato por fatos externos e não incluídos no risco daquele tipo de negócio destrói a razão de ser da permanência das obrigações: “deixa de subsistir a base do negócio jurídico” (. o contrato não tem mais utilidade. ainda. sem dúvida. razão de ser. a finalidade – causa 1 2 LARENZ. exposta por Karl Larenz1. Conforme ensina Ruy Rosado. mesmo assim. Trad. mas. ou. Ademais. entende-se que a finalidade de um dos figurantes. Trata-se de um dos aspectos – ao lado da destruição da relação de equivalência – em que se configura a perda da base em sentido objetivo.. surgindo o problema de saber quem arca com os prejuízos dela decorrentes. a ponto de merecer a tutela do ordenamento jurídico. que outro admitiu. situação em que as prestações são plenamente exeqüíveis. de Carlos Fernández Rodríguez. Tem-se um caso em que: a) as prestações são perfeitamente exeqüíveis (o locador pode alugar e o locatário pode pagar). 1991. ainda que possível a prestação. da mesma forma. a frustração do fim do contrato. cujo cortejo passará na rua para a qual o imóvel tem vista privilegiada. ainda assim. O rei adoece e o desfile não se realizará. Imagine-se o famoso exemplo do locatário que aluga um imóvel com a finalidade exclusiva de poder assistir ao desfile da coroação do rei. Rio de Janeiro: Aide.). (b) se não se pode obter a finalidade objetiva do negócio jurídico. AGUIAR JÚNIOR. nem mesmo de excessiva onerosidade. a regra do art. No tema da alteração das circunstâncias. resta uma parcela de fatos que. juridicamente relevantes. Extinção dos contratos por incumprimento do devedor: resolução. Karl. representam a grande maioria dos casos. há. merecem tutela por representarem situação extremamente injusta gerada pela alteração das circunstâncias. de perda do objeto. cientificamente. É o caso da frustração do fim do contrato. mas simplesmente o contrato perdeu a razão de ser. b) o preço ajustado não se alterou. . p. Granada: Comares.. não houve alteração de seu valor. a doutrina não pode deixar tais hipóteses sem amparo. 151. em verdade. não se enquadram nessas hipóteses – impossibilidade e excessiva onerosidade – e que são.

e c) princípio da equivalência material das prestações contratuais (arts. fenômeno conhecido sob a denominação de “dirigismo contratual”. tais como.) sofre profundas transformações em virtude de numerosos fatores. a . 421). passou a haver a intervenção estatal no conteúdo material dos contratos. não havendo mais razão de ser o seu adimplemento. JUSTIFICATIVA A desigualdade econômica entre os contratantes. a ponto de dedicar-lhe regra específica. 421 a 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. O recurso à boa-fé objetiva é suficiente para permitir a aplicação da teoria da frustração do fim do contrato e dar solução a tais casos. que constitui um dos capítulos da intervenção geral do Estado na atividade privada econômica. Michele Giorgianni tem a seguinte percepção: Contemporaneamente. A fim de enfrentar tal problemática. serviu como esteio do início da crise da teoria contratual clássica. por exemplo. b) princípio da boa-fé objetiva (art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 161 concreta) do contrato. marcada. Essa tutela pode dar-se pela aplicação das normas dos arts. assim. a produção de bens e serviços em série. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Com o advento do Código Civil de 2002. 423 e 424). como ocorreu e ocorre na jurisprudência alemã. sua frustração também deve ser tutelada. de modo que não se mostra uma conduta honesta. Pode-se afirmar. 113 e 422. que se vale dos §§ 157 e 242 do BGB. quais sejam: a) princípio da função social dos contratos (art. o contrato (. as quais determinam a observância da regra da boa-fé objetiva na interpretação dos negócios e nos comportamentos dos contratantes. A propósito. 422). causadora de desequilíbrio contratual. visto que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos. bem como a insuficiência da lei no Estado liberal para confrontá-los. Tendo a finalidade do contrato um papel destacado pelo legislador. Arts. proba e leal a exigência do cumprimento de um contrato cuja finalidade se perdeu... que tanto o Código Civil de 2002 quanto o Código de Defesa do Consumidor elencam os mesmos princípios contratuais sociais. em especial. pela intervenção da lei diretamente em seu conteúdo material. houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor no que respeita à regulação contratual.

entes públicos e até mesmo o próprio Estado (. num segundo momento. da boa-fé objetiva e da equivalência material. somente o CDC intervinha diretamente no conteúdo material dos contratos. 1998. que se faz primeiramente com a lei e. cogente. a uma reviravolta que pode se considerar verdadeiramente decisiva na história do Direito Privado: isto é. Esta lenta modificação da estrutura do sistema conduziu. especialmente por meio da introdução dos novos princípios contratuais da função social. . valorativa. A partir do dirigismo contratual. O Direito Privado e suas atuais fronteiras. o qual. 1 GIORGIANNI. entre dita norma e a Constituição Federal. mas objetiva. ele agora simplesmente contém (ou talvez volte a conter) uma série de regras destinadas a disciplinar algumas atividades da vida social. a uma valoração não mais subjetiva. agora lei de ordem pública. que passou de uma concepção liberal para uma concepção social.. somente o Código de Defesa do Consumidor encampava essa nova concepção contratual. Tal entendimento é um dos marcos da renovação da teoria geral dos contratos.)1.) Esse significado conteudista permitiu o ingresso no território do Direito Privado de novos operadores econômicos constituídos por entes – no passado marcadamente distinto dos particulares – ou seja. já não é o único imperativo na formação do contrato: passa a lei a interagir com os contratos. Entretanto. autônoma. (. p. com o juiz. sempre em conexão axiológica. tendo como ideário a busca incessante da instauração e manutenção da justiça e do equilíbrio contratual. revolucionário – em que o Direito Privado protegeu ciosamente a tutela da atividade do indivíduo frente ao Príncipe. Passado o período – digamos assim. São Paulo. interage fortemente com os pactos. o surgimento dos monopólios de fato no campo da produção. jan. até o advento do Código Civil de 2002. intervindo diretamente no conteúdo material. a exemplo daquele. Michele. encontra-se carregado de novos princípios jurídicos contratuais e cláusulas gerais. todos hábeis a proteger o consumidor mais fraco nas relações contratuais comuns. v. “conteudista” do Direito Privado... e não visa apenas à proteção da emissão não-viciada da vontade. ditando quais as cláusulas que podem ser inseridas e as que não podem. que também incorporou esse caráter cogente em seu trato das relações contratuais.162 III Jornada de Direito Civil contratação coletiva nas relações de trabalho. Revista dos Tribunais. a nosso ver. a corporificação legislativa de uma atualizada teoria geral dos contratos protagonizada pelo CDC teve sua continuidade com o advento do Código Civil de 2002. ou seja. ao contrário.. 43. nas quais são adotados alguns instrumentos jurídicos. a vontade dos indivíduos. marcada também pela enunciação de novos princípios sociais. Assim. ou melhor. 747.

mas também levar em conta os interesses sociais gerais em jogo. estampado no art. além de deverem ser respeitados pelos contratantes. JUSTIFICATIVA A partir dessa nova concepção social do contrato. Recife: Nossa Livraria.). pois. eventual responsabilização de terceiros não-contratantes pelo inadimplemento contratual. . sob pena de. 27. conforme Paulo Luiz Netto Lobo. estão valores maiores da sociedade. sempre que estes se apresentem 2. 421 do Código Civil de 2002. também são prevalecentes em relação aos interesses individuais. sob o enfoque da tutela externa do crédito. 15. Segundo Fernando Noronha. exibindo pontos de confluência em termos de teoria contratual. p. São Paulo: Saraiva. os interesses sociais. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. b) inter-relação salutar entre os contratantes e terceiros não-contratantes. 1 2 NORONHA. LÔBO. c) obediência ao dever de justiça e equilíbrio nas trocas econômicas havidas por intermédio do contrato. Paulo Luiz Netto. Eduardo Messias Gonçalves de (Coord. que não podem ser afetados1. Fernando. especialmente no que respeita aos princípios informadores de uma e de outra norma. LYRA JÚNIOR. o princípio da função social determina que os interesses individuais das partes do contrato sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais. normas representivas de uma nova concepção do contrato. Assim. Art. de modo a inibir a invasão de uns na esfera jurídica dos outros. Direito das Obrigações. p.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 163 O Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002 são. possui os seguintes conteúdos: a) prevalência dos interesses sociais eventualmente envolvidos no contrato sobre os interesses individuais nele regulados. 2003. A teoria do contrato e o novo Código Civil. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. além dos interesses do credor. tem-se entendido que o contrato não deve jungir-se apenas aos interesses das partes. pautada pela intervenção da lei em seu conteúdo material e pelos novos princípios sociais que o regem. 2002. e transcendendo mesmo os interesses conjuntos do credor e do devedor. Em resumo.

Teresa. na medida em que propicia uma apreensão do contrato como fato social 3. propôs-se um esquema de tríplice conteúdo para a função social dos contratos.. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. o princípio da função social serve como fundamento para a relevância externa do crédito. essa interação entre interesses sociais e interesses individuais no âmbito do contrato deixa claro também que terceiros não-contratantes não podem se comportar como estranhos a uma relação contratual pré-existente. constitui cláusula geral. se houver equivalência material das prestações contratuais. ou seja. não obstante contrata com o devedor obrigação incompatível com o cumprimento da primeira obrigação assumida por este. 421 do Código Civil de 2002. Eis por que.164 III Jornada de Direito Civil Em sentido inverso. a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação a terceiros. ciente da existência de relação contratual anterior. Além de tudo isso. além da prevalência dos interesses sociais sobre os individuais e da possibilidade de tutela externa do crédito. 2002. Art. implicando a tutela externa do crédito. Teoria do contrato. Segundo Teresa Negreiros. 260. estampado no art. prevista no art. internamente. a função social e o abuso do direito constituem fundamento para a responsabilização do terceiro que. no Enunciado acima. como se esta simplesmente não existisse.) Em contraposição à concepção individualista. Nesse sentido concluiu a I Jornada de Direito Civil. 421 do novo Código Civil. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: O princípio da função social dos contratos. no título sobre a ordem econômica. tem-se entendido que a função social dos contratos somente terá sido absolutamente respeitada se a troca econômica corporificada no ajuste realizar-se. (. p. à luz da nova principiologia contratual.. . sendo seu dever abster-se da prática de atos prejudiciais ao crédito constante no contrato. de forma justa e equilibrada. 3 NEGREIROS. isto é. tem amplo assento na Constituição Federal de 1988. Enunciado 21: A função social do contrato. realizada nos dias 11 a 13 de setembro de 2002 e organizada pelo Conselho de Justiça Federal. Rio de Janeiro: Renovar.

170). conforme os ditames da justiça social. e que considera a desigualdade material das partes. as obrigações. constituindo-se na base da vida econômica dos indivíduos. . o contrato. 1999. Constitucionalização do Direito Civil. Com efeito. qualquer atividade econômica a ser desenvolvida no Brasil deve ter como propósito assegurar a todos existência digna. tendo por objeto a cooperação das pessoas por meio da prestação de serviços. 170. Paulo Luiz Netto. e a circulação dos bens econômicos 1. Juiz Federal de Direito do Estado da Paraíba 1 2 AMARAL. Primeiramente. Francisco. jan. qual seja. 148. deverão estes também obedecer aos ditames da justiça social. em prol de uma existência digna para todos. são o elemento dinâmico do direito patrimonial. da Constituição Federal de 1988. Paulo Luiz Netto Lôbo esclarece: A Constituição apenas admite o contrato que realiza a função social. por diversos motivos. 141. Por outro lado. 3º e inciso VII do art. a ordem econômica tem por finalidade “assegurar a todos existência digna. e no instituto básico do Direito Civil no campo da estática patrimonial. Sendo a justiça social o pano de fundo sobre o qual deve se desenrolar a atividade econômica brasileira.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 165 JUSTIFICATIVA O princípio da função social dos contratos possui assento na Constituição Federal de 1988. Nesse sentido. p. não haveria qualquer sentido a Constituição Federal atribuir função social à propriedade e não fazê-lo em relação ao meio dinâmico de aquisição da propriedade. nos termos do art. Francisco Amaral doutrina: Se a propriedade é um dos institutos fundamentais da ordem jurídica privada. ainda que tal ocorra de forma implícita. 421 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão. o contrato e as relações jurídicas dele decorrentes. 107. Brasília./mar. caput. v. conforme os ditames da justiça social” (art. Revista de Informação Legislativa. Com efeito. À justiça social importa "reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. ao meio de circulação das riquezas. p. a ela condicionando os interesses individuais. LÔBO. no trato sobre a ordem econômica. Art. 170)” 2 . Direito Civil. e sendo os contratos um dos principais capítulos de toda a ordem sócio-econômica.

A.. ao mesmo tempo que se alarga a esfera dos direitos que não são conferidos no interesse próprio. 2. 158. 623-624. Diretrizes teóricas do novo Código Civil brasileiro. Coimbra: Atlântida. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian. O novo Código Civil brasileiro: em busca da ética da situação. XIX 2. Por isso entende-se que a funcionalização do contrato está inserta em um movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos em seu conjunto. Direito das Obrigações.) Portanto. BRANCO. mas no interesse de outrem ou no interesse social (direito-função)1.L. . a atribuição de uma função social ao contrato insere-se no movimento da funcionalização dos direitos subjetivos: atualmente admite-se que os poderes do titular de um direito subjetivo estão condicionados pela respectiva função. 1968. In: MARTINS-COSTA. São Paulo: Saraiva. considera-se que o exercício de todo e qualquer direito subjetivo deve estar condicionado ao atendimento da respectiva função. Judith. que indica a atribuição de um poder tendo em vista certa finalidade ou a atribuição de um poder que se desdobra como dever. contudo. S. 1967. WIEACKER. o direito subjetivo de contratar e a forma de seu exercício também são afetados pela funcionalização. JUSTIFICATIVA Hodiernamente.. podendo atingir também a esfera dos interesses alheios 3.. posto concedido para a satisfação de interesses não meramente próprios ou individuais. p. ed. a vinculação éticosocial destes direitos e o recuo perante o formalismo do sistema do Direito Privado clássico do séc.166 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A função social dos contratos constitui-se num dos capítulos do movimento mais amplo de funcionalização dos direitos subjetivos privados. 1 2 3 ALMEIDA COSTA. (. há muito tempo Mário Júlio de Almeida Costa preleciona: Hoje em dia. Franz. aliás. Também Franz Wieacker já via a funcionalização dos direitos subjetivos como uma das três características essenciais da evolução do Direito Privado moderno: As três características essenciais desta mudança são a relativização dos direitos privados pela sua função social. p. como. 2002. afirma Judith Martins-Costa: Assim como ocorre com a função social da propriedade. História do Direito Privado moderno. Judith. 25. Nesse sentido. entende-se que os poderes do titular de um direito subjectivo estão condicionados pela respectiva função. Mário Júlio. Gerson Luiz Carlos.R. MARTINS-COSTA. p.

tudo tendente ao correto desenvolvimento do processo obrigacional. JUSTIFICATIVA Debate-se no Brasil o sentido e o alcance dos contratos à luz do Direito contemporâneo. Modernamente. 421 Autor: Régis Bigolin.406. 421 do novo Código Civil e definida como preceito de ordem pública no parágrafo único do art. cujo cumprimento pode ser averiguado ex officio pelo juiz. . Art. orientando-se para a satisfação dos interesses do credor. houve um vínculo de coordenação. será qualquer negócio ou ato jurídico que contrariar essa disposição. para além de outros possíveis. Presentemente.035 do novo Código Civil (Lei n. Informado o Código Civil pelo princípio da socialidade. Professor da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A função social dos contratos. 10. ainda em Roma. hoje inserida no Direito brasileiro pelo parágrafo único do art.035 do mesmo Diploma legal. prevista no art. Inválido.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 167 Art. o reconhecimento do direito a cumprir em favor dele atende à necessária tutela do livre desenvolvimento da personalidade e da dignidade da pessoa humana. é condição de validade dos atos e negócios jurídicos em geral. a função social dos contratos é um preceito de ordem pública. cujo termo foi sinalado com a edição. da Lex Poetelia Papiria. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A função social do contrato importa no reconhecimento. Após. com a consideração precípua do alter. por isso. em vigor a partir de 11 de janeiro de 2003). Assim. de um direito a cumprir em favor do titular passivo da relação obrigacional. 2. e tendo em vista sua estreita relação com a Constituição Federal de 1988. JUSTIFICATIVA O Direito das Obrigações passou por basicamente três fases: a primeira delas caracterizava -se pela subordinação do devedor. identifica-se a obrigação com um período de cooperação. Advogado. faz-se necessária a proteção existencial do titular passivo da relação obrigacional. 2. 421 Autor: Luiz Edson Fachin.

tal incidência abrange não apenas atos e negócios realizados após 11 de janeiro do ano de 2003. pilar e espelho da sociedade brasileira contemporânea. 422 Autor: Véra Maria Jacob de Fradera. mas sim de superar o ciclo histórico do individualismo exacerbado. total ou parcial. Probidade e boa-fé são princípios obrigatórios nas propostas e negociações preliminares. ocorrerá ineficácia.168 III Jornada de Direito Civil Esse princípio legal é aplicável a todas as espécies de contratos. a justiça e seu avesso à validade da função social como preceito de ordem pública. . Novos tempos traduzem outro modo de apreender tradicionais institutos jurídicos. mas compreende também aqueles concluídos antes da vigência do novo Código Civil. Além disso. será diferente: no primeiro caso (contratos posteriores à nova lei). na conclusão do contrato. no Direito. para a solidariedade social. haverá invalidade. Quem contrata não mais contrata apenas com quem contrata. Assim. assim em sua execução. contudo. para a separação absoluta entre o público e o privado. aos contratos em geral se impõem os limites da função social. Desse modo. quem contrata não mais contrata tão só o que contrata. em razão de já não existir espaço. e mesmo depois do término exclusivamente formal dos pactos. tanto de Direito Privado quanto de Direito Público. está presente um sistema de valores que contrapesa. A conseqüência. O desafio é decodificá-lo para construir o futuro. na segunda hipótese (contratos pretéritos). que não deve se resumir a um requentar do passado. no debate sobre a validade e a eficácia dos contratos no Direito brasileiro. que passa a ser o sentido orientador da liberdade de contratar. Por conseguinte. no campo jurídico atual. eis aí o móvel que sinaliza. sob uma ética contratual contemporânea. Art. via que adota e oferta um novo modo de ver a relação entre contrato e ordem pública. substituindo-o pela coexistencialidade. O equilíbrio entre justiça e segurança jurídica provoca a compreensão desse cenário jurídico. Não se trata de aniquilar a autonomia privada. Advogada em Porto Alegre e Professora na Universidade Federal do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O credor poderá ser instado a mitigar o próprio prejuízo.

. No original: Der Schuldner ist verpflichtet. tanto por sua relevância prática quanto pelo fato de não ter o Código Civil brasileiro de 2002 cuidado desse aspecto relativo ao comportamento do credor. o art. apesar da existência de exemplos legislativos recentes e eficazes da adoção dessa medida. O interesse pelo assunto surgiu. 3 4 . Grifo nosso Provisions common to the obligations of the seller and of the buyer. 422. la partie en défaut peut demander une réduction des dommages-intérêts égale au montant de la perte qui aurait dû être évitée (da perda que poderia ter sido evitada ). 77 da CISG. nela compreendido o prejuízo resultante da quebra. wie Treu und Glauben. levando em consideração os usos de tráfico4. em seu art. cujo texto é o seguinte: A parte que invoca a quebra do contrato deve tomar as medidas razoáveis.) Si elle néglige de le faire. resulting from the breach. aproxima-se da idéia do legislador da Convenção de Viena de 1980. esta com a característica de ser dirigida ao vendedor. If he fails to take such mesures. inegavelmente. die Leistung so zu bewirken. análise mais aprofundada. sobre a Venda Internacional de Mercadorias1. a parte faltosa pode pedir a redução das perdas e danos. CISG (Convention of International Sales of Goods). merecendo o tema. 77. Chama a atenção outro detalhe. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have been mitigated. 77 da Convenção de Viena de 1980.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 169 JUSTIFICATIVA Introdução Esta manifestação tem o carácter de um esboço. tendo a doutrina entendido. da leitura do referido art. levando em consideração as circunstâncias. relativamente ao art. intitulado “Disposições Relativas às Obrigações do Vendedor e do Comprador”3.. Versão em inglês: The partie who relies on a breach of contract must take such mesures as are reasonable in the circunstances to mitigate the loss. sempre. including loss of profit. Tal particularidade suscita a lembrança de outra disposição relacionada ao comportamento contratual. (Grifo nosso) Já o Código Civil brasileiro de 2002. precisamente. ao impor certo 1 2 A partir de agora. por exemplo. essa última parte está assim traduzida: (. tratar-se de determinação endereçada a ambos os contratantes. Estamos nos referindo ao inúmeras vezes citado e comentado § 242 do BGB: o devedor tem a obrigação de executar a prestação tal como o exigem a confiança e a fidelidade. como. para limitar a perda. em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída2. que é o fato de estar situado no Capítulo V da Convenção. Na versão francesa. mit Rücksicht auf die Verkehrssitte es erfordern. Se ela negligencia em tomar tais medidas.

for treatment of young vines. nor had the seller successfully excluded liability through its standard terms. com situações em que o credor se mantém inerte em face do descumprimento do devedor. 79 CISG does not alter the contract's distribution of risks. (Grifo nosso) Isso posto. or whether its application has to be excluded for lack of conformity. i. 79 CISG covers all possible cases of non-performance. Uma empresa 5 Abstract: CLOUT case 318. If this were indeed the case.9/SER. por ora. the buyer asked the seller to send an offer concerning "ca. Julgado da Bundesgerichthof5. there would be no causal connection between the lack of conformity and the damage and consequently no liability of the seller concerning young vine fields. O esforço deve valer a pena. black vinewax". the Court avoided to decide expressly whether Art. then filed an action for damages. and because such a general exclusion would be invalid according to German domestic law. The Supreme Court confirmed the lower instance decisions as to the existence of a lack of conformity of the goods under Art. ilustra à perfeição o quanto são comuns os casos em que o conceito em análise pode ser aplicado. in A/CN. which the seller's supplier had entrusted with the production. In any event. minimizar sua própria perda. the Court remanded the case to the lower courts in order to ascertain the facts. porém. The wax was neither received nor inspected by the seller before delivery. on appeal the judgment was reverted in the buyer's favor. segundo o mencionado dispositivo legal. surge a pergunta: seria possível ao Direito Privado nacional recepcionar o conceito do duty to mitigate the loss em matéria contratual? Acreditamos que sim. é necessário realizar uma série de indagações. Art. 35(2)(a) CISG. de 1999. ao menos. the seller has to bear the risk of a lack of conformity deriving from its own suppliers' non-performance. The Court moreover observed that the seller's failure to inspect the goods before delivery was of no consequence (contrary to the lower court's opinion). As in the past. Country: Germany. since the wax did not meet the industry standards that were known to and applied by both parties. Number: VIIIZR 121/98: Court: Bundesgerichtshof.170 III Jornada de Direito Civil comportamento a ambos os contratantes. As to the seller's claim that the buyer had used part of the wax for a purpose other than that intended. Os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato. sem procurar evitar ou. mera probabilidade de acolhimento do conceito pela doutrina e pelos tribunais brasileiros. 79 CISG was not considered applicable because the seller did not prove that the impediment lay beyond its control. 5000 kg. para chegarmos ao fundamento dessa. The Court rejected the contention that the seller had not produced the wax itself and therefore it should not be liable for its lack of conformity. na prática do foro. According to Art. that the vines had been damaged by a cause beyond its control. inter alia. In reaching this conclusion. Art. the buyer complained thereof to the seller. os princípios de probidade e boa-fé. While the first instance court rejected the claim. Parties: Unknown: An Austrian owner of a vine nursery (the buyer) was in a longstanding business relationship with a German company (the seller) for the purchase of a special kind of wax. como em sua execução. The buyer partly used the delivered wax on its own vines fields and partly sold it on to other vine nurseries. Desse modo.e. After a large quantity of plants treated with the wax had suffered severe damage. The seller objected. by which the seller is obliged to deliver (conforming) goods. 79(2) CISG. unless it brings evidence that the impediment did not lie in its and its supplier's control. Antes. both because they were not part of the contract. which it regularly used in order to prevent excessive drying out and limit danger of infection. This was not proved in the case at hand. It was delivered to the buyer in its original packaging directly from a third party. because its obligation is to be construed as a warranty and does not depend on .C/ABSTRACTS830. The seller appealed to the Supreme Court. pois inúmeras vezes nos deparamos.

p. sobre essa decisão. provém do verbo mitiger 6. Num primeiro momento. aqueles que dele se servem sem dar-lhe essa denominação. a empresa continuou a utilizar-se daquele produto. In: D. ainda. examinaremos a possibilidade de ser tal dever recepcionado pelo Direito brasileiro. tem origem no Direito anglo-saxão. and should not have remanded it to separate proceedings concerning the amount of the claim. 1796. p. outros. de Claude Witz. p. John. como é o caso do alemão e do suíço. p. contudo. atribuído ao credor – mitigate –. Dictionnaire Le Robert. Art. Béatrice. 2000. Kluwer Law International. In the Court's opinion this is supported by the German domestic law rules on contributory negligence. O vocábulo “mitigate” tem raiz francesa. 77 CISG must be considered ex officio and may lead to exclude the seller's liability altogether. which are applicable notwithstanding the principle of autonomous interpretation of CISG (Art. apesar de expresso das mais variadas formas e aplicado com distintos graus de ênfase8. JALUZOT. n. sejam elas de natureza moral. rendre moins rigoureux. porquanto oposta a todas as regras de comportamento contratual. 1999. mais precisamente. principial (boa-fé) ou legislativa. A recepção desse conceito deuse de maneira desigual e asistemática. costumeira (lex mercatoria).também as interessantes obs. The case was thus remanded to the appellate court for decision on the alleged buyer's failure to mitigate damages by not stopping to use the wax as soon as it became aware of its damaging effects. a seguir. Nesse ínterim. 2001. 77 da Convenção de Viena de 1980 sobre venda internacional de mercadorias. éd. 7(1) CISG). para evitar o ressecamento das cepas e protegê-las contra os riscos de infecções. A Corte Federal alemã decidiu no sentido de que essa conduta viola o art. foi descoberto estar a cera causando danos às cepas. 521. criado pelo Código Civil de 2002 (II). trataremos dos fundamentos pelos quais o credor pode ser instado a minimizar o próprio prejuízo (I). I Parte – Por que Está o Credor Adstrito a Mitigar a Própria Perda O dever de mitigar. nem tanto. 1993. . fault. 416-419. 3rd ed. no sistema atual de Direito Privado. pois alguns ordenamentos o utilizam freqüentemente. Dalloz. não podendo ser aceita. havendo. assevera ser o duty to mitigate the loss de reconhecimento geral. de onde passou para os sistemas jurídicos continentais. ao comentar o art. mitigare. 425 . 1. John Honnold. HONNOLD. In: La bonne foi dans les contrats. Uniform law for international sales. adoucir. como é o caso do ordenamento francês7. 77 CISG). Finally the Court held that the lower instance court should have dealt with the issue of mitigation of damages by the buyer (Art. 77 da CISG. uma cera especial. V.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 171 produtora de sementes de uva adquiriu certo produto.417. 24 mar. 6 7 8 Do lat. since the issue is a procedural one.

de mitigar o seu próprio prejuízo. a menos que o faça em virtude da aplicação de seu próprio direito. in accordance with the provisions of this Convention.8 dos Principles Unidroit. o Código europeu de contratos11. 13 WITZ. If he fails to adopt such measures. porquanto não poderia. ser sancionada pela via da responsabilidade contratual.8 : (1) The non-performing party is not liable for harm suffered by the aggrieved party to the extent that the harm could have been reduced by the latter party’s taking reasonable steps. relativos aos contratos de comércio internacional. de uma espécie de obrigação natural ou obrigação moral. If it fails to take such measures.4. resulting from the breach. a court is not bound to enter a judgement for specific performance unless the court would do so under its own law in respect of similar contracts of sale not governed by this Convention. a natureza jurídica do dever. por exemplo. o dever do credor de mitigar o dano tem maior amplitude e positivação no âmbito das convenções internacionais. a Convenção de Haia de 1º julho de 1964. regras e standards da lex mercatoria incorporaram. Poder-se-ia argumentar que se trata. então. um tribunal não está obrigado a ordenar a execução in natura. no sentido exato do termo. (2) : The aggrieved party is entitled to recover any expenses reasonably incurred in attempting to reduce the harm. 10 Art. ao comentar o assunto. 28 da CVIM14. não regulados pela presente Convenção. No original: If. 11 Art. como esclarece o art. 12 (63): A party who relies on a breach of contract must take such measures as are reasonable in the circonstances to mitigate the loss of profit. esse dever 12. caso descumprida. . 88: The party who relies on a breach of contract shall adopt all reasonable measures to mitigate the loss resulting from the breach. em 199410. the party in breach may claim a reduction in the damages in the amount by which the loss should have mitigated. incumbência ou obrigação acessória. 7. the party in breach may claim a reduction in dammages. one party is entitled to require performance of any obligation by the other party. os Princípios Unidroit.172 III Jornada de Direito Civil Na verdade. 50 e ss. tendo como sujeito passivo o credor. p. relativamente a contratos de compra e venda semelhantes. Os princípios. do credor. exigir a execução in natura. diz ser opinião largamente dominante a de que o dever de mitigar o próprio prejuízo não constitui uma obrigação. 9: 505 : reproduz o texto do art. A) A natureza jurídica do dever do credor de mitigar o próprio prejuízo Claude Witz13. precisamente. mas tais classificações não se adaptam 9 Art. 21 mars 2002. de acordo com as disposições da presente Convenção. Caude. 14 Se. 7. Nossa primeira reflexão terá por objeto. Tampouco seria possível. a respeito da lei uniforme sobre a venda internacional de objetos móveis corporais9. igualmente. publicados na cidade de Roma. uma parte tiver direito de exigir da outra a execução de uma obrigação.4. L’Obligation de minimiser son propre dommage dans les conventions internationales: l’exemple de la Convention de Vienne sur la Vente Internationale: petites Affiches.

. seu legislador adotou o substantivo incombance20. lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage. Christoth. A obrigação como processo. p. onerar. 21 Réduction de l’indemnité 1 – Le juge peut réduire les dommages-intérêts. Na França. tendo o sentido de um dever de menor intensidade.148. et que sa réparation exposerait le débiteur à la gêne. Segundo adverte Christoph Fabian. Dois importantes sistemas jurídicos. Reimer Schmidt16 buscou sua sistematização a partir da construção de um sistema geral de obrigações. Dever de informar no Direito Civil. a de incombance. a jurisprudência vem aplicando o conceito. Contudo. a sua obediência está no interesse dessa pessoa. 15 O termo “Obligenheit” surgiu no âmbito do direito dos seguros. São Paulo: José Bushastky. Segundo afirmou Clóvis do Couto e Silva 17. o mesmo autor esclarece permanecerem atuais os estudos de Reimer Schmidt relativamente a certos deveres anexos. a descoberta de deveres anexos de menor intensidade de coação ou deveres de grau menor18. Já os autores suíços cunharam o termo “incombance” para designar esse tipo de dever19. 16 SCHMIDT. Christoph. 4421. no Direito alemão. atribuiu-lhe a condição de Obliegenheit15. do latim incumbere (pesar sobre). sobretudo em razão das conseqüências do descumprimento do dever de mitigar. être imposé à qqn. a perda de uma posição jurídica favorável. p.. encontraram outra qualificação para esse dever. op. O dicionário jurídico alemão Michaelis tech traduz Obleigenheit como incumbência. cujo sentido é o de pesar. o sistema jurídico não prevê um direito à indenização. 2002. com fulcro no princípio da boa-fé objetiva e na noção de abuso de direito. 53.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 173 perfeitamente ao caso. ou même n’en point allouer. como. os ônus ou incumbências e os deveres para consigo mesmo. A possibilidade de reduzir as perdas e danos. faz parte do vocabulário jurídico suíço. por exemplo. Dictionnaire Le Robert. o alemão e o suíço. cit. Clóvis do Couto e. 103. São Paulo: Revista dos Tribunais. a tentativa não teve maior êxito. O vocábulo provém do verbo latino incumbere.. 1976. São Paulo: Revista dos Tribunais. retomber sur qqn. ou qu’ils ont aggravé la situation du débiteur. Contudo. 2 – Lorsque le préjudice n’a été causé ni intentionnellement ni par l’effet d’une grave négligence ou imprudence. está prevista em seu art. 112-113. 17 SILVA.g. à l’augmenter. Reimer apud SILVA. (FABIAN. de natureza mais leve. 19 A expressão “incombance” (incumbência). Dever de informar no Direito Civil. 2002. Sendo o Código suíço redigido em língua francesa. p. apesar de o Direito francês não utilizar essa terminologia. le juge peut équitablement réduire les dommages-intérêts. o segundo. 20 Peser. p. ou mesmo não concedê-las. em que seriam incluídas todas as obrigações anexas. apenas uma sanção. O primeiro. 18 FABIAN. 53). p. . 1. A noção de Obliegenheit tem sua fonte no Direito alemão de seguros. v.

em que um locador permaneceu 11 anos sem cobrar os aluguéis e. não é de estranhar que a Convenção de Viena. c. Béatrice Jaluzot. ns.. também derivado da boa-fé. n. civ. a justificativa estaria na boa-fé ou no abuso de direito.. Comentários na R. tão caro à doutrina daquele país24. Époux G. Jaretty. o da proibição de venire contra factum proprium. .1996. p. 1795 e 1796. igualmente. 899. Embora se tratando de um país bastante reticente na recepção do conceito da boa-fé objetiva. p. com fundamento na proibição de venire contra factum proprium. 05 décembre. assim. cit. estabeleça deva a outra parte tomar 22 JALUZOT. no Direito francês. conduzindo à compensação entre as somas devidas contratualmente e aquelas surgidas da responsabilidade.D. op. uma obrigação cuja exigência de cumprimento reveste-se de menor intensidade. Com. Dessa forma. n.14.16. 77. III. p. 521. caso Bailleux c. Cass. reconhece nas situações ora analisadas a existência de uma culpa. Outra maneira encontrada pelos juízes franceses para solucionar a problemática do descumprimento do dever de mitigar o próprio prejuízo está na invocação do conceito de abuso de direito. isto é. dando lugar a uma ação por perdas e danos por parte do devedor.. justamente devido a sua vagueza e imprecisão conceitual. 798. Chega-se. Consultar. p. na Common Law. em seu importante estudo sobre a boa-fé. Isso revela a dificuldade dos juristas franceses com a utilização do princípio da boa-fé objetiva. é uma decorrência do próprio sistema. cit. vale referir o caso Baillleux c. por J. 1974. em seu já citado art. 23 Cass. muito próxima da culpa delitual. 523. a jurisprudência francesa vem adotando o dever de mitigar o próprio prejuízo com fulcro no princípio da boa-fé. p. R. como justificativa para sancionar o comportamento do credor faltoso em relação à l’obligation de mitigation23. JALUZOT. Jaretty. Segundo a autora. ao invocar a cláusula resolutória.174 III Jornada de Direito Civil B) As peculiaridades da recepção do duty to mitigate the loss pelos tribunais franceses A doutrina francesa atual reconhece ser a falta de identificação dessa obrigação a causa da diversidade de regimes. op. 1963.T.. isto é. O interessante é que a jurisprudência francesa utiliza outro conceito.. Bull. 24 Caso Époux D. Mestre.T. 7 janv. V comentário do caso por G.com. acaba sendo privado de exercer seu direito. Civ. sem consideração à culpa ou à negligência.civ. aquele que viola um contrato é responsável pelos danos. tal solução seria mais clara do que passar pela boa-fé ou pelo abuso de direito22.. A título de exemplo.D. 1995. a uma primeira conclusão: a natureza do dever do credor de mitigar o seu prejuízo varia de acordo com o sistema jurídico enfocado: no BGB é considerada uma Obligenheit. 833.Cornu.

vislumbra nesse dever uma verdadeira obrigação. op. Pontes de Miranda e Clóvis do Couto e Silva. levando em conta os termos do seu art. a conseqüência lógica. F. pois nosso legislador. 422 do CC/2002 A) Como poderia ser recepcionado o duty to mitigate the loss pelo Código Civil de 2002? No sistema do Código Civil brasileiro de 2002. o duty to mitigate the loss poderia ser considerado um dever acessório. seria a incorporação do comportamento em análise. há longos anos. podendo estar na categoria dos deveres (se existe regra positiva a respeito. é bastante influenciado pela doutrina e jurisprudência alemãs28. a que está sujeito o credor. conforme a doutrina alemã. p. inúmeras possibilidades ao 26 25 WITZ. adota uma concepção cooperativa de contrato. sobretudo a dois grandes juristas do século XX. os princípios da probidade e da boa-fé. ambos cultores da doutrina jurídica clássica alemã.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 175 medidas para diminuir o prejuízo decorrente da violação. como em sua execução. ou. 26 Os contratantes são obrigados a guardar. 422 . II Parte – Da Possibilidade de Recepção do Duty to Mitigate the Loss no Direito Brasileiro. no dizer de Clóvis do Couto e Silva. entre nós.C.. abrindo-se. 27 SILVA. passaremos a examinar a possibilidade de recepção do duty to mitigate the loss no sistema do Código Civil brasileiro de 2002. ainda. p. 28 Sua recepção deve-se. de acordo com o disposto no art. 50. cit. Uma vez perquirida a natureza do dever de diminuir o próprio prejuízo. em Face dos Termos do art. Outro aspecto a ser destacado é o da positivação do princípio da boafé objetiva no novo diploma civil. derivado do princípio da boa-fé objetiva. considerada uma obrigação de pequeno porte. 422. op. . No que se refere à obrigação de mitigar o próprio prejuízo. todos os deveres anexos podem ser considerados como deveres de cooperação27. conforme noticia Claude Witz25. assim na conclusão do contrato. muito reduzida. Uma parcela da doutrina. com apoio na doutrina anterior ao atual Código. Aliás. cit. ainda mais sendo o Código Civil muito recente. como na CISG) ou ser designada de “incumbência”. segundo o entendimento dos suíços. Uma vez que o Direito brasileiro. 112 e ss. então. já vimos ser sua natureza jurídica de difícil definição..

em que o abuso de direito é reputado como violação ao princípio da boa-fé objetiva. excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social. de natureza econômica. um avanço do novo Código Civil em relação ao anterior. 187. de imediato. Deve ainda ser salientado o fato de o Direito brasileiro – no ponto relativo à concepção do abuso de direito qualificado como espécie de ato ilícito. e tratar de minimizar seus prejuízos. duas poderão ser as reações do prejudicado: 1) curvar-se à obrigação. sob o influxo da jurisprudência francesa. dependem do tipo de contrato e do teor da violação perpetrada pelo devedor. duas possibilidades de justificar a recepção: os conceitos de venire contra factum proprium e o de abuso de direito. o credor não observar a incumbência. 2) se. com apoio na doutrina européia continental dominante a respeito do assunto. Também comete ato ilícito o titular de um direito que. omisso nessa parte. p. decorrente do descumprimento contratual Em face da evidente violação do contrato. ou incumbência.176 III Jornada de Direito Civil alargamento das obrigações e/ou incumbências das partes. 29 Art. A jurisprudência alemã. segundo doutrina minoritária. cuja previsão representa. diversamente. restam ainda. pelo credor: o direito ao reembolso das despesas daí decorrentes Suponhamos que o credor tenha tomado as medidas necessárias para diminuir seu prejuízo. as do credor. pela boa-fé ou pelos bons costumes. no caso. 30 WITZ. op. as despesas ocasionadas pelo emprego dessas medidas (razoáveis) seriam acrescidas aos danos suportados pelo credor. 1) O cumprimento da incombance. deverá suportar as conseqüências. a indagação: quem arcará com as despesas resultantes das medidas tomadas para diminuir o prejuízo? Conforme elucida o professor Witz30. previsto no art. ao exercê-lo. Como se não se tratasse de suficiente fundamento para a adoção desse dever. cit. . B) O comportamento do credor em face do dever (ou incumbência) de mitigar o próprio prejuízo. 51. Diante da situação em que o credor tenha cumprido a incumbência surge.. em razão do incumprimento do contrato. 18729 do CC/2002 – ter-se afastado da sistemática alemã. a francesa e a dos tribunais arbitrais fornecem ricos exemplos. Tais medidas são de natureza muito variada.

outra hipótese. um comportamento que conduza a um aumento do prejuízo. No âmbito do Direito brasileiro. Como se trata de dever e não de obrigação contratualmente estipulada. teria ele. Claude Witz invoca o disposto no art. pelo credor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 177 O mestre de Estrasburgo aventa. A consideração do dever de mitigar como dever anexo justificaria. o devedor (grifo nosso). o cumprimento do dever de mitigar pode gerar uma autêntica obrigação. tanto é que não está pacificado na jurisprudência européia. tendo em vista atenuar o prejuízo. Apesar disso. . 2) O não-cumprimento. 77 da Convenção de Viena de 1980. configurando. do dever de mitigar Não cumprido o dever de mitigar o próprio prejuízo. então. sempre dentro do quadro do art. sua violação corresponde a uma culpa delitual. Para chegar a tal conclusão. cuja natureza de cláusula geral permite tratamento individualizado de cada caso. ou não. quando violado pelo credor. dos Princípios Unidroit: o credor pode recobrar as despesas razoavelmente ocasionadas. o credor poderá sofrer sanções. como ocorre na França. alínea 2. em face da existência de cláusula limitativa de responsabilidade em determinado contrato. existe o recurso à invocação da violação do princípio da boa-fé objetiva. a partir de determinados elementos comuns: a atitude negligente do credor. 7. que faz outra observação importante: do ponto de vista teórico. direito ao reembolso das somas despendidas? A resposta deve ser positiva. mas perfeitamente aplicável a situações fora desse âmbito: as mencionadas medidas fariam surgir um crédito distinto das perdas e danos. seja com base na proibição de venire contra factum proprium. se o credor realizou as despesas para cumprir o dever (Obligenheit ou incombance) de mitigar.8. Uma questão interessante pode se apresentar. o tema aqui analisado à vol d’oiseau presta-se a grandes debates. a cargo de seu beneficiário. que teria então uma verdadeira obrigação de reembolsar o credor.4. ensejando dano patrimonial. vizinha daquela de natureza delitual. Assim. seja em razão de ter incidido em abuso de direito. Conclusão Como anteriormente mencionado. o pagamento de perdas e danos. uma culpa. de acordo com o pensamento de Claude Witz. ainda. nem no âmbito das convenções internacionais sobre contratos.

o conceito de contrato de adesão pode ser retirado do art.178 III Jornada de Direito Civil isto é. a doutrina e a jurisprudência nacionais. quando o exigir a natureza da avença. 54 da Lei n. . Defensor Público do Estado de Minas Gerais e Professor da FDSM ENUNCIADO: A observância da boa-fé objetiva pelas partes não se limita à conclusão e à execução do contrato. imposto ao credor. JUSTIFICATIVA Da maneira posta pelo Código. De qualquer forma. Se a primeira exerceu corretamente suas funções. 422. Vejamos o exemplo da contratação de uma empregada doméstica: Concluído o contrato de trabalho. 422 Autor: Francisco José de Oliveira. reconheçam a existência de um dever.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). existe uma expectativa antes da conclusão. devendo abranger a fase de negociações preliminares e o momento posterior à sua execução. Esperamos que. Art. e os prejudicados dificilmente obteriam qualquer ressarcimento. por mero capricho. 8. e alguns efeitos podem prolongar-se no tempo. Advogado e Professor ENUNCIADO: O conceito de contrato de adesão não se confunde com o de contrato de consumo. O contrato não pode mais ser considerado em seu modelo clássico. mediante o auxílio do Direito comparado e com fundamento no princípio da boa-fé objetiva. seria lícito ao segundo. a resposta às duas questões seria negativa. Assim. de que soube apenas pelo tipo de relação jurídica travada? Nos estritos termos do art. negar-lhe a carta? Nesse mesmo exemplo. Art. contrastando com a nova sistemática contratual. após findo o contrato de trabalho. em âmbito nacional e internacional. o que é de lamentar. dependendo do tipo de relação contratual. meses depois. a empregada procura o ex-patrão para conseguir carta de referência. de mitigar o seu próprio prejuízo. de suscitar tantas discussões. 423 Autor: Flávio Murilo Tartuce Silva. a exemplo do ocorrido no passado e sob o império do Código de 1916. poderia a empregada revelar segredos ou intimidades do patrão. o nosso Código de 2002 silenciou a respeito. somente na conclusão e na execução do contrato haveria necessidade de boa-fé.

A razão da proposta. assim. causa sérias dificuldades para a revisão. . 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. 17 do CJF. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito 1. p. Não obstante os contratos de adesão tenham sido insertos. 423 e 424. São Paulo: Revista dos Tribunais. 60. pelo teor do próprio Enunciado n. 1 2 MARQUES. Cláudia Lima. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. quanto à revisão judicial dos contratos. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. é evitar falta de sintonia com o princípio da função social do contrato. 4. Idem. deve ser aplicada a teoria da imprevisão. 317. não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. é interessante que a revisão dos contratos de adesão receba tratamento específico.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 179 JUSTIFICATIVA O novo CC traz dois artigos específicos sobre o contrato de adesão – arts. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). bipartindo-se em contratos de adesão de consumo e contratos de adesão civis comuns. 3) seu modo de aceitação. no Código de Defesa do Consumidor. isto é. Ademais. p. é patente a desigualdade entre as partes. ne varietur. ed. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. contida no art. Art. Dessa forma. Segundo a Professora. 2003. na maioria das vezes. Esta. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. onde o consentimento se dá por simples adesão à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte 2. 58. pois.

2003. Por isso. em tramitação no Congresso Nacional. Contratos no Código de Defesa do Consumidor. O contrato de adesão é. JUSTIFICATIVA Os contratos de adesão são assim definidos por Cláudia Lima Marques: Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor). 58. . São Paulo: Revista dos Tribunais. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que os contratos de adesão corporificam categoria contratual autônoma. 3) seu 1 MARQUES. Sintomático é que o Projeto de Lei n. não se restringe às relações de consumo. possuem as seguintes características: 1) a sua pré-elaboração unilateral. Cláudia Lima. independentemente de se tratar de consumidor ou não. portanto.960/2002. p. ed. 6. bastando que suas características estejam presentes. uma categoria jurídica própria. isto é. sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito1. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. 423 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha.180 III Jornada de Direito Civil Na realidade. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. no que couber. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. a formatação dos contratos de adesão. de estar ou não configurada a relação de consumo. isto é. para um número ainda indeterminado de futuras relações contratuais. da mesma classe dos contratos. 4. como acima exposta. Art. 2) a sua oferta uniforme e de caráter geral. das normas pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. é possível a aplicação subsidiária. aos contratos de adesão civis comuns. propõe redação ao citado art. 423 bastante semelhante à do art. 54 do CDC. Segundo a Professora. ne varietur. 423 do Código Civil de 2002. inseridos no âmbito das relações contratuais comuns.

de certa forma. cláusulas ambíguas ou contraditórias. 423 institui a regra. no Código de Defesa do Consumidor. independentemente de se tratar de consumidor ou não. Por isso é que se entende não existir óbice para a aplicação subsidiária das disposições pertinentes do Código de Defesa do Consumidor. especialmente se houver. àquela estampada no art. 6. não se pode dizer que têm lugar somente nas relações de consumo. pobre. à vontade manifestada pelo parceiro contratual economicamente mais forte2. . 423 e 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. e a favor daquele que apenas aderiu ao esquema proposto. Por isso.960/2002. À semelhança do que ocorre com a proteção do consumidor contratante. em tudo similar. propõe redação ao citado art. pois os contratos de adesão estão regulados também no art. 54 do CDC. O mencionado art. não se restringe às relações de consumo. a formatação dos contratos de adesão. a regra da interpretação contra proferentem é uma regra de controle formal das cláusulas dos contratos de adesão. uma categoria jurídica própria. isto é. onde o consentimento se dá por simples adesão. no que couber. Sintomático é que o Projeto de Lei n.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 181 modo de aceitação. o que não deixa de ser uma regulação. p. 423 é a única. Embora os contratos de adesão tenham sido insertos. permite afirmar que eles podem ocorrer fora das relações de consumo. no Código Civil. 60. inserido no âmbito das relações contratuais comuns. pela primeira vez no ordenamento jurídico brasileiro. O contrato de adesão é. bastando que suas características estejam presentes. ao que se pensa. que trata dos contratos de adesão. abrange também as relações contratuais comuns e funciona como instrumento de proteção à parte hipossuficiente. como acima exposta. 423 bastante semelhante à do art. Entende-se que essa é a opção legislativa brasileira. a regra do art. de estar ou não configurada a relação de consumo. Trata-se da regra da interpretação contra proferentem. em contratos de adesão. 423 do Código Civil de 2002. em tramitação no Congresso Nacional. Arts. Na realidade. 47 do Código de Defesa do Consumidor. podem funcionar como arcabouço de uma relação jurídica contratual civil comum. para os contratos comuns. Juiz de Direito do Estado da Paraíba 2 Idem. Entretanto. da mesma classe dos contratos. portanto. da interpretação contra aquele que estipulou ou proferiu o termo contratual.

o princípio da equivalência material dos contratos acabou por significar o . tal transformação deve fazer-se acompanhar da possibilidade de. Como pressuposto para o exercício desse papel. paridade. mas sim à presença ou não de desequilíbrios nas prestações contratuais cabíveis a um e a outro contratante. desequilíbrio ou desproporcionalidade contratual. proporcionalidade entre os contratantes etc. reciprocidade. seja para restabelecer o equilíbrio rompido. 423 e 424 do Código Civil de 2002 são representativos. A justiça contratual ligava-se. o qual ameniza o princípio liberal clássico da força obrigatória dos contratos. às idéias de justiça. à garantia legal das condições para a livre declaração volitiva: quid contractuel. livre e isenta de vícios. Correlatamente. Entretanto. e sempre que existente. o qual se liga inexoravelmente. revisar seu conteúdo.182 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os arts. importou na modificação do critério de justiça contratual: este passou da análise da qualidade formal da emissão da vontade (ausência de vícios de consentimento) – quid contractuel. paridade e proporcionalidade no conteúdo material do contrato. a idéia de justiça contratual estaria ligada à qualidade da declaração da vontade. com a possibilidade concreta de revisão contratual. o princípio da equivalência material das prestações contratuais. quando existente. não poderia gerar um contrato injusto. Tal mudança configura a instalação de um novo princípio social. o princípio da equivalência material das prestações contratuais conduz à admissão da revisão dos contratos. estando-se diante de um contrato assim caracterizado. se isenta de vícios ou não. passou-se a entender que a justiça contratual estaria ligada não a esse parâmetro. com a nova concepção social do contrato. tendo em vista desequilíbrio contemporâneo ou posterior ao ajuste. entendia-se que a emissão autônoma. JUSTIFICATIVA Na concepção clássica do contrato. se a noção de justiça contratual é transmutada para a idéia de equilíbrio. que tem como principal conteúdo prático a possibilidade de revisão judicial dos contratos. O princípio da equivalência material das prestações contratuais. portanto. equilíbrio contratual. somente com a possibilidade de sua revisão é que a equivalência material e a justiça a ele retornarão. Dito de outro modo. Isto é. quid juste. Em caso positivo. quid juste – para a análise da qualidade material da emissão da vontade (efetivo equilíbrio das prestações contratuais). mais do que qualquer outro. em seu conjunto. seja para instalar um equilíbrio nunca antes havido. do novo princípio social da equivalência material das prestações contratuais.

o art. Certamente. 424 do Código Civil de 2002. Entretanto. num de seus pólos. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: As cláusulas abusivas corporificam categoria contratual autônoma. Assim. não sendo. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. hipossuficiente. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. Em outras palavras. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. a exemplo daquela estampada no art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 183 recrudescimento do princípio liberal clássico da obrigatoriedade irrestrita de seu cumprimento. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. portanto. quando . vulnerável. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. consumidores e fornecedores. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. exclusivas das relações jurídicas de consumo. é possível a identificação de cláusulas abusivas em contratos civis comuns. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de modo demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. Art. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. Dessa forma. Prova disso é o fato de o art. Nessa perspectiva. um contratante débil. correlatamente a esse entendimento. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. ao mesmo tempo ou separadamente. mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. gerando desequilíbrio contratual.

Em outras palavras.184 III Jornada de Direito Civil prevê a anulação daquela que estipula a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. JUSTIFICATIVA Cláusulas abusivas são cláusulas estabelecidas de forma demasiadamente favorável ao estipulante e desfavorável ao aderente. quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias em contratos de adesão no âmbito das relações de Direito Civil comum. Certamente. Art. Portanto. pensa-se que as cláusulas abusivas também são categorias jurídicas que ultrapassam a esfera das relações de consumo. num de seus pólos. 424 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. correlatamente a esse entendimento. 424. dada a disparidade dos poderes contratuais entre um e outro contratante. Assim. esse é o grande palco de ocorrência de cláusulas abusivas. um contratante débil. é possível a aplicação subsidiária. 423 do Código Civil de 2002 estipular a regra da interpretação contra proferentem. gerando desequilíbrio contratual. As cláusulas abusivas sempre foram associadas aos contratos de adesão de consumo. o que rompe o equilíbrio das prestações do contrato. mesmo em se tratando de relações contratuais civis gerais. cláusulas abusivas são aquelas que atribuem. ao mesmo tempo ou separadamente. Entretanto. Prova disso é o fato de o art. o contrato de adesão já é visto como uma categoria contratual autônoma. Nos contratos de adesão. podem existir cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. das normas do Código de Defesa do Consumidor referentes às cláusulas abusivas nos contratos de consumo. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. consumidores e fornecedores. e a unilateralidade na pré-determinação dos termos contratuais. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Considerando que as cláusulas abusivas corporificam categorias contratuais autônomas. para a regulação das cláusulas abusivas nos contratos civis comuns. hipossuficiente. . e cujo conceito é identificável naquelas relações contratuais em que esteja presente. vantagem exagerada ao estipulante e onerosidade excessiva ao aderente. símbolo da proteção estatal nas relações entre consumidores e fornecedores. vulnerável.

no caso. especialmente quando se trata de publicidade comercial. ao contrário da legislação consumerista. JUSTIFICATIVA A oferta é vinculante. Nos contratos de adesão. . a teoria da responsabilidade pela confiança. o Código Civil optou pela generalidade. inc. mesmo que em contratos civis comuns. IV. I. alargando as possibilidades de revisão judicial em virtude da presença de cláusulas abusivas. A mesma disposição há de valer para a oferta regida pelo Código Civil. Na verdade. o art. Assim reza o art. 51. ainda que não se trate de relação de consumo. a oferta pode ser revogada pela mesma via de sua divulgação. se se pensar os contratos de adesão e as cláusulas abusivas como categorias autônomas. não possui o Código Civil de 2002 uma cláusula geral. desde que fique ressalvada tal faculdade. Todavia. nos termos do art. 424 do CC/2002 considera a possibilidade de vir a existir verdadeira cláusula abusiva no âmbito das relações contratuais comuns. do CDC. quando prevê a anulação daquela que estipulou a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio: Art. poder-se-á imaginar a aplicabilidade do art. Trata-se de um enfoque que reflete anseios de amplo equilíbrio e justiça contratual.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 185 Nessa perspectiva. Art. Certamente. 30 do Código de Defesa do Consumidor. não desobriga da indenização do interesse negativo se não evitou danos ao aceitante. Por outro lado. a exemplo do art. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A revogação de oferta ao público. o oblato ou o consumidor têm direito ao cumprimento forçado da obrigação assumida de modo unilateral pelo ofertante. Prevalece. são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio. 429 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. Esse dispositivo ratifica o que já dispunha o art. 429. Por tudo isso é que se advoga a aplicação subsidiária do CDC. do mesmo modo que a proposta. do CDC. 424. Ora. Por conseguinte. ou seja. caput. do Código Civil. também não há uma lista exemplificativa de cláusulas abusivas. 51 e demais normas do CDC aos contratos de adesão civis comuns. 35. que é bastante detalhada.

Nesses casos. JUSTIFICATIVA Baseia-se a teoria da recepção na presunção de que. é o erro na divulgação dos termos da oferta por fato não imputável ao ofertante.186 III Jornada de Direito Civil Questão remanescente. o preço ou qualquer dado essencial seja divulgado com erro de imprensa. embora o contrato já tenha se formado desde a expedição da aceitação. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A formação dos contratos entre pessoas ausentes. na medida em que a comunicação entre as partes se dá por meio de provedores de acesso. recompondo integralmente o seu prejuízo. na qual. o que implica. do ponto de vista probatório. por exemplo. Verificado o erro. ou. não sendo regida pelas normas relativas à formação dos contratos por correspondência (teoria da expedição). Evita-se. suas características. para o qual não contribuiu de modo algum o ofertante. adotar a teoria da recepção. portanto. Art. no dia imediato é divulgada a retificação. o ofertante deve indenizá-lo pelo interesse negativo. que é a possibilidade de a carta vir a ser extraviada ou retirada enquanto não chegar ao destinatário. o que. houver sofrido algum transtorno. é sempre prudente. completa-se com a recepção da aceitação pelo proponente. por meio eletrônico. se a oferta foi idônea e o interessado agiu de boa-fé. Isso se justifica em face da insegurança do correio eletrônico como meio de comunicação. apresenta significativa vantagem em face da teoria da expedição. não . embora os efeitos do contrato tenham seu ponto de partida na remessa da aceitação. que na divulgação da oferta de venda de um produto por meio de anúncios classificados de um jornal. ou qualquer outro dispêndio econômico. todavia. que se aguarde a chegada dela ao destinatário. Pode acontecer. ainda. tanto o do proponente como o do aceitante. ressalvada a possibilidade de regresso contra o causador do erro. a partir do recebimento da carta. remessa de dinheiro. Essa correção pode ser tardia em face de algum interessado que já tiver realizado despesas decorrentes de viagem para o local de exposição e venda do produto ofertado. o ponto fraco da teoria da expedição. o respectivo conteúdo se considera conhecido do destinatário. na prática. 434 Autor: Guilherme Magalhães Martins. para agir sem receio.

atualmente em tramitação no Congresso Nacional.180-184. dentro dos quais. 22 do Projeto de Lei n. nos moldes em que o Código de Defesa do Consumidor impõe ao fornecedor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 187 havendo sequer uma garantia acerca de que ou quando o e-mail alcançará o seu destino. ao dispor que a mensagem de dados considera-se expedida quando do seu ingresso em um sistema de informação que se situe além do controle do emissor ou daquele que a enviou em nome deste. acolhe a teoria da recepção. a lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. 15. Professores de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Os prazos máximos aludidos no § 1º do art. As regras dos contratos por correspondência igualmente não se aplicam. JUSTIFICATIVA Das várias possibilidades interpretativas do comando legal em análise – que vão desde a solução de se agravar a responsabilidade do alienante indefinidamente. contados da data do conhecimento. até as correntes que extraem dos prazos aludidos no bojo do parágrafo primeiro os limites máximos para o adquirente propriamente exercer o direito que lhe é conferido –.906-A/2001. tendo o legislador de 2002 perdido uma valiosa oportunidade para regular a matéria. para exercer o seu direito. deve . 2003. pois têm como pressuposto uma única organização responsável pelo serviço postal. o adquirente irá dispor dos prazos descritos no caput. Guilherme Magalhães. na qual as partes possam razoavelmente confiar. Assim. REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA MARTINS. p. Tal regra foi adotada no art. Rio de Janeiro: Forense. 445 Autores: Gustavo Tepedino e Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. Art. como o telefone ou o telex. o e-mail não apresenta qualquer analogia com os meios de comunicação marcados pela instantaneidade. 445 referem-se aos limites temporais de revelação do vício. 4. em seu art. Em razão disso. Formação dos contratos eletrônicos de consumo via internet. ciente do surgimento do defeito.

além de se evitar a incoerência de conferir prazo maior (cento e oitenta dias) a contar da descoberta – exagero que extrapolaria até o modelo protetivo do CDC. Vale dizer. Sob tal ótica. deve-se interpretar que não caberá a denunciação per saltum. 456 do novo CC já tenha sido objeto do Enunciado 29 da I Jornada. a função legislativa não cabe ao operador do Direito. . 73 do Estatuto Processual somente determina a sucessiva. atende-se à diferenciação axiológica entre os sistemas de proteção e tutela que iluminam as relações de consumo e os modelos paritários subjacentes aos negócios celebrados entre partes eqüipolentes. Por outro lado. Infelizmente. 442). A busca pela instrumentalidade e economia processual não pode trazer modificações não permitidas em lei. tornando sem sentido o raciocínio de exceção contemplado no parágrafo. 456 estabelece. se os prazos a que se refere o parágrafo primeiro se dirigissem ao exercício das ações edilícias. 73. Ora. faz-se necessário novo enunciado. resta claro que o benefício erigido em favor do adquirente tão-só protrai o termo inicial do fluxo dos prazos de decadência previstos no caput do artigo em foco. o adquirente de um imóvel teria – nas hipóteses em que o vício. por sua natureza. Diante do exposto. sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. que reflita seu real significado. só pudesse ser conhecido mais tarde – rigorosamente o mesmo prazo assinalado como regra geral. em sua parte final.188 III Jornada de Direito Civil prevalecer a que entrevê naqueles prazos a explicitação dos marcos temporais dentro dos quais. Art. CPC). quando e como lhe determinarem as leis do processo. proibida pela Lei Processual (art. esta ilustre Jornada de Estudos não pode atuar ao ponto de alterar a letra da lei ou a intenção do legislador. quando em jogo se encontrarem vícios ocultos especificados segundo os requisitos da parte inicial do parágrafo primeiro. se o art. o adquirente poderá exigir a redibição do contrato ou reclamar o abatimento do preço (art. na hipótese de surgimento do defeito. pois o art. JUSTIFICATIVA Embora o art. não se incorreria no aparente equívoco de tornar vazia a garantia quando em jogo estivesse um bem imóvel. Advogada ENUNCIADO: Não cabe denunciação da lide per saltum. 456 Autor: Érica Pimentel.

para que se admita a denunciação da lide per saltum. 7. A exceção do contrato não cumprido consiste na faculdade concedida a qualquer dos contratantes. por parte do credor. com cumprimento simultâneo das obrigações. Advogado e Professor. ed. Art. 395. É a esse nexo de interdependência que se denomina “sinalagma”. em contrato bilateral. deverá ela estar autorizada no Código de Processo. interesse objetivo no recebimento da prestação (art. 476 Autor: Paulo R. o que ainda não ocorreu. materializando a circulação da riqueza. deve ser propiciado ao contratante infiel um prazo razoável para a execução da prestação a seu cargo quando houver. devendo o contratante fiel suspender a execução do contrato e conceder prazo razoável para que o contratante infiel realize a prestação. Direito das Obrigações. parágrafo único. Coimbra: Coimbra Editora. presente no nascimento 1 TELLES. com prestação e contraprestação simultâneas. Tal recusa em cumprir a obrigação. não se pode de imediato pleitear a resolução do vínculo. ao contrário do que sucede nos contratos unilaterais – em que não há sinalagma ou interdependência das obrigações –. Roque A. Inocêncio Galvão. De acordo com o princípio da boa-fé objetiva e da função social do contrato. o mesmo ocorrendo com o outro contratante 1. . 1997. Khouri. Essa conduta impede a destruição imediata do vinculo contratual e permite a sobrevivência do negócio jurídico. só é possível porque o contratante/devedor não atua apenas nessa qualidade na relação obrigacional – ele é também credor. claro instrumento de economia processual. do novo CC).Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 189 Desta forma. 450. de suspender ou recusar o cumprimento da obrigação que lhe compete até que a outra parte ofereça a prestação a que está obrigada. o que está em sintonia com o princípio da função social do contrato. a qual é mais eficientemente realizada quando seu objeto pode ser integralmente cumprido. independentemente de acionamento posterior por perdas e danos. JUSTIFICATIVA A exceção do contrato não cumprido não pode resumir-se a uma simples faculdade do contratante fiel de suspender a execução do pacto. a obrigação de um é a razão de ser da obrigação do outro. p. Distrito Federal ENUNCIADO: Inadimplido o contrato bilateral.

Embora não apresente uma discussão maior sobre a natureza desse instituto. Mário Júlio de Almeida. ABRANTES. não a exigência do cumprimento. Se é certo que o instituto não deve ser tratado sob o prisma da vontade subjetiva em si. Coimbra: Coimbra Editora.. comporta o recurso à exceção. Impor a realização de uma prestação sem o oferecimento simultâneo da contraprestação desequilibraria a relação. cit. op. ed. 451. p. Direito das Obrigações. ao contratante fiel. não é a falta do cumprimento de um contrato que objetivamente o desequilibra. p. em si. op. 451. 2 3 4 COSTA. Coimbra: Coimbra Editora. nos conduz a essa mesma justificativa: A excepção do contrato não cumprido. p. n. como no momento de seu cumprimento – sinalagma funcional 2. Para isso não se está perquirindo se há ou não equilíbrio contratual porque. mas segundo uma concepção objetiva 5 do próprio desenvolvimento da relação obrigacional. Adriano Vaz (Boletim do Ministério da Justiça. se não existisse tal equilíbrio. o grande fundamento do instituto da exceção do contrato não cumprido seria o equilíbrio contratual 3. 2. 3. João José. O real sentido do instituto da exceção parece ser exatamente o cumprimento integral do contrato. p. Direito Civil: teoria geral. Coimbra: Coimbra Editora. 18). não fosse o cumprimento integral do contrato também o fundamento da exceção. 199. Não cumprida a obrigação em um contrato bilateral. TELLES. e não a sua suspensão. p. v. v. pois o equilíbrio não se relaciona diretamente com o cumprimento ou o incumprimento. da resolução por incumprimento. ABRANTES. Nesse mesmo sentido. já que outros meios lhe socorreriam. TELLES. Para Abrantes. mas o próprio cumprimento integral da obrigação. A exceção não buscaria apenas o equilíbrio da relação. Para a doutrina majoritária. diante da ameaça do incumprimento. que apenas indiretamente oferece algum critério para o enfrentamento da questão. Direito das Obrigações. p. 5 6 7 . importa separar o instituto da exceptio. sendo uma simples excepção dilatória. 1994.190 III Jornada de Direito Civil de ambas as obrigações – sinalagma genético. ASCENSÃO. 211. nunca uma justificativa para fazer atuar o próprio cumprimento integral do pacto. Luís de Menezes.. Inicialmente. 2002. José de Oliveira. só restaria a alternativa de pedir a resolução do contrato. sem sua conjugação com o equilíbrio contratual. p. o pensamento de SERRA. mas com o conteúdo da própria prestação6. ou a própria execução forçada da obrigação. A doutrina sustenta terem ambos os institutos como ponto de partida o incumprimento da obrigação7. cit. Abrantes4 admite o fundamento do equilíbrio contratual para a exceção. que. como a própria resolução ou a revisão por onerosidade excessiva. 1. 67. 299. mas conjuga-o com o fundamento do cumprimento integral do contrato. p. LEITÃO. sequer estaria o credor a buscar o cumprimento da obrigação na forma avençada. 194. 171. 2002. supõe que o excipiente quer o cumprimento do contrato e apenas se recusa a cumprir enquanto o outro contraente não cumprir ou não oferecer o seu cumprimento simultâneo.

propriamente. cit. Consoante a doutrina alemã10. ed. será ele o inadimplente. que o contratante que se dispõe a cumprir o contrato é propriamente um contratante fiel. cumpre sua obrigação e a outra parte. Uma vez que as obrigações de ambas as partes devem ser cumpridas simultaneamente. porque a obrigação que era dependente da contraprestação já foi cumprida. Curso de Direito Civil. Aqui observa-se.) op . cit. a questão de saber se a exceção foi ou não corretamente acionada é de natureza probatória. GOMES. há incumprimento fático.. no plano fático. ed. deberá aportar la prueba de esa afirmación (. 56. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. p.. deixa de cumprir a que lhe compete. é realmente condição do exercício da exceção o excipiente não ter cumprido ainda a sua prestação. 11 El demandante. no contrato bilateral. só podemos falar de incumprimento fático se uma parte. O problema coloca-se dessa forma por conta da simultaneidade do cumprimento. não existe propriamente um incumprimento da obrigação. . p. e infiel 12 a parte que não se dispõe a oferecer simultaneamente o cumprimento da sua obrigação. op. p. 92. 6. v. não devedor adimplente e devedor inadimplente. al reclamar el cumplimiento de um contrato bilateral. Pode-se até admitir. 284. Concordando com o pensamento de Serpa Lopes8. como se verá adiante – tendo em vista o nexo de interdependência –. 12 LEITÃO.. não o excepto. p. ser obrigada a reparar eventuais prejuízos sofridos por aquele ou penalizada com a aplicação de eventual cláusula penal. portanto.. 1998. Em outras palavras. Rio de Janeiro: Forense. Na exceção. Orlando. reconoce que adeuda una contraprestación (. Até porque. utiliza a expressão “contraente fiel e não fiel”. para efeito de futura ação de perdas e danos. exceção. 193. Como sustenta Orlando Gomes9. a obrigação que tem como razão de ser a outra obrigação também não foi cumprida. na data avençada. pois estão ligadas pelo nexo de interdependência. Contratos. excipiente e excepto. Impondo-se o cumprimento simultâneo da prestação e da contraprestação. Aí.. de imediato.) si afirma haber cumplido y la prestación que le incumbe o habería ofrecido en sus debidos términos. Von. na exceção do contrato não cumprido cada contratante puede reclamar la prestación de la otra parte sin necesidad de cumplir la suya propia. p. Não podemos falar ainda de incumprimento fático porque. 10 THUR. sim. diante da exceção do contrato não cumprido. 1962. enquanto esta não o foi no momento em que deveria sê-lo. devendo. 4. 4. 18. se o excipiente não tiver acionado justificadamente o instituto. 8 9 SERPA LOPES. ônus a recair sobre o contratante que excepciona o cumprimento11. a execução do contrato é suspensa até que a outra parte se disponha a cumprir a que lhe cabe. Há nesse momento. há uma paralisação da execução do contrato. uma impropriedade na afinidade alegada. Ao excipiente compete a prova do correto acionamento da exceção..Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 191 seria o caso de excepcionar seu cumprimento ou sua resolução.

CCB) como a lei portuguesa (art. que pode operar-se também em contratos unilaterais13. promover a resolução da relação obrigacional. o que se busca não é a manutenção da relação obrigacional. mesmo no contrato bilateral. sob pena de flagrante e não recomendável descompasso 13 ABRANTES. mas seu fim prematuro. que a resolução nos contratos bilaterais com execução simultânea das obrigações somente deve ser adotada quando o cumprimento da obrigação se tornar impossível. sim. sustenta que a resolução tem como pressuposto a existência de um contrato bilateral e a inexecução da contraprestação pelo outro contratante . cit. A resolução. 93. 14 O termo “incumprimento” encontra-se destacado porque. o incumprimento é temporário. paralisando o contrato. Distinção fundamental diz respeito aos fins perseguidos por ambos os institutos: enquanto na exceção se busca apenas suspender a execução do contrato como meio de pressionar o contratante infiel ao seu cumprimento integral. mas.140º. A exceção também pressupõe a existência de um contrato bilateral. a prestação ainda é possível. 1. não há como acionar o instituto da exceção . porque a resolução tem por base o incumprimento contratual. que poderá ser suscetível de previsão. mas sim no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir.. Ora. porquanto o fim perseguido é claramente a manutenção do contrato. op. em que a prestação já não é fisicamente possível. na exceção. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. o incumprimento14 que autoriza a exceção em um contrato sinalagmático não é o mesmo que autoriza a resolução. em princípio. deve sujeitar-se àquelas conseqüências. . na resolução. se a obrigação a que a parte se obrigou tornar-se impossível ou não interessar mais objetivamente ao credor. e interessa objetivamente ao credor. CCPT) autorizam a resolução por justa causa. pressupõe um incumprimento definitivo 15. Discordo de tal posicionamento. 15 Nesse sentido sustenta GOMES. Tanto que. Art. o contratante que deu causa ao acionamento da exceção. mas sim uma suspensão momentânea da execução do contrato. na exceção do contrato não cumprido não há propriamente incumprimento. p. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: A menção à imprevisibilidade inserta no art. conforme anteriormente sustentado por este autor.. 172.192 III Jornada de Direito Civil nessa etapa do desenvolvimento da relação obrigacional. O mesmo não sucede com a resolução. p. 552º. para o fim de possibilitar a resolução contratual por onerosidade excessiva. deve ser interpretada não em relação à ocorrência do fato que venha a gerar o desequilíbrio da avença. op. cit. Veja-se o caso do comodato. 478 do CC. independentemente de se tratar de incumprimento proveniente de um contrato sinalagmático ou unilateral. em que tanto a lei brasileira (art. porque o interesse objetivo do credor não se faz mais presente.

de execução diferida ou continuada. 1. por motivos imprevisíveis. ao assim laborar. com os efeitos estabelecidos pelo art. se a prestação a cargo de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. a parte prejudicada poderá demandar a resolução do contrato. ou de execução diferida. la parte prejudicada podrá demandar la resolución del contrato. Contudo. sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução. item segundo. a pedido da parte. JUSTIFICATIVA À míngua de precedente no diploma de 1916. as pilastras da justiça contratual. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato). poderá o juiz corrigi-lo.467 do Código Civil italiano de 1942: Nos contratos de execução continuada. Parece que o legislador pátrio se guiou pelo art. la parte che deve tal prestazione può domandare la risoluzione del contratto. mas igualmente de acontecimentos imprevistos2. 317 do mesmo diploma. do Código Civil argentino: Nos contratos bilaterais comutativos. visando fincar. (Nei contratti a esecuzione continuata o periodica ovvero a esecuzione differita. O mesmo princípio se aplicará aos contratos aleatórios quando a onerosidade excessiva se produzir por causas estranhas ao risco próprio do negócio (En los contratos bilaterales comutativos y em los unilaterales onerosos y comutativos de ejecución diferida o continuada. Disponível em: <http://www. o devedor pode pleitear a resolução do contrato. em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. com a seguinte redação: Quando. de modo que assegure. Referido dispositivo consagrou. relativo à disciplina do objeto do pagamento e sua prova.458.gov. poderá o devedor pedir a resolução do contrato. 2 . se a prestação de uma das partes tornar-se excessivamente onerosa pela verificação de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Acesso em: 12/3/2002. Disponível em: <http:// www. si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excessivamente onerosa.studiocelentano. oferecendo-se para modificar eqüitativamente as condições do contrato. o art. se la prestazione di una delle parti è divenuta eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevedibili. 1 Versa sobre o assunto também o art. estabeleceu como requisito para que o instituto se tornasse operativo a necessidade de a extrema vantagem de uma das partes decorrer não só de fatos extraordinários. Tradução livre. se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa. com extrema vantagem para a outra. ao proclamar: Nos contratos de execução continuada ou diferida. com solidez. A parte contra a qual é pleiteada a resolução pode evitá-la. 478 do atual Código Civil. o valor real da prestação. por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. em caráter genérico.198. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação 1. 1. A resolução não pode ser pleiteada se a superveniente onerosidade se encontra na álea normal do contrato. a regra da resolução contratual por onerosidade excessiva. con gli effetti stabiuliti dall’Art.it>. e nos unilaterais onerosos e comutativos.redetel. 1458. quanto possível. De modo idêntico. por acontecimientos extraordinários e imprevisibles. Acesso em: 4/10/2004. La risoluzione non può essere domandada se la sopravenuta onerosità di modificare equamente le condizioni del contrato). 1. ou periódica.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 193 entre o novo diploma e a tendência para a qual vem se inclinando o sistema jurídico vigente.ar>. constituiu importante inovação no plano do Direito das Obrigações o art.

seja como decorrência da consagração da moralidade como pauta de agir da Administração (art. tenha conseqüências que não possam ser evitadas. 6º. A Lei n. d. no seu art. a perfilhar idêntica orientação. na esfera dos contratos administrativos. ameniza o rigor da imprevisibilidade requerida. seja pela referência explícita à garantia de mantença das condições efetivas da proposta. II. alude. serviço ou fornecimento. relatado pela Min. mas 3 4 STJ. mas possa ser deduzida unicamente de suas conseqüências. no resguardo da persistência da comutatividade contratual. que ela poderá ter lugar para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra. 361. XXI. responsável pela disciplina dos contratos administrativos. ou previsíveis. estabelece no art. 8. ao enunciar os direitos básicos deste. caso fortuito ou fato do príncipe. à modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Interessante notar que. retardadores ou impeditivos da execução do ajustado. na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis. embora previsível. objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. 65. Isso se passa quando há possibilidade de prever o evento. de inegável atualidade. 37. 37. DJU de 25/3/2002.194 III Jornada de Direito Civil Dessa forma. Como visto. Isso porque o Código de Defesa do Consumidor. em cuja ementa consta a seguinte formulação: O preceito insculpido no inciso V do artigo 6º do CDC dispensa a prova do caráter imprevisível do fato superveniente. ao se ocupar da alteração destes. Outros segmentos do nosso Direito positivo passaram. constante do art. Referido Diploma. da CF. entrou em descompasso com o sentido de nosso ordenamento. referido Estatuto dispensa. .666/93. porém de conseqüências incalculáveis. bastando a demonstração objetiva da excessiva onerosidade advinda para o consumidor3. da CF). orientação sufragada pelo Superior Tribunal de Justiça frente a litígios derivados de contratos de arrendamento mercantil celebrados com indexação em moeda estrangeira (dólar norte-americano). em caso de força maior. a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato encontra duplo lastro constitucional. numa atitude de aproximação do contrato com a vida moderna. Ao lançar seus comentários sobre o ponto em debate. ou ainda. os quais foram vítimas de forte crise cambial durante o mês de janeiro de 1999. a fim de que esta se refira não somente ao fato gerador do desequilíbrio. V. que o motivo da onerosidade esteja relacionado a fatos imprevisíveis. caput. Nancy Andrighi. enfatizou Marçal Justen Filho: Assemelhase à imprevisibilidade o caso que. Exemplificativo do entendimento jurisprudencial é o REsp n. Mas não é só.694/RS. configurando álea econômica extraordinária e extracontratual4. unânime.

Viviana (Coord. Ruy Rosado. p. 2004. sem aludir à imprevisibilidade. 478 do Código Civil. ou à modificação dele segundo juízos de eqüidade. não versando o contrato sobre matéria regida por lei específica. ao ditar: Se as circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar tiverem sofrido uma alteração anormal. o Código Civil de 2002 fê-lo abarcando a teoria da imprevisão. AGUIAR JUNIOR.pt/docs/cc. Conferir. Isso se passa com eventos catastróficos cuja concretização é prevista pela ciência com alguma antecedência5. a eficácia social do instituto. Propôs (p.344. Feitas essas observações. Acesso em: 30/9/2004. apesar de visualizar imperfeição na redação do art. por completo. In: CORDOBERA. de 25 de novembro de 1966. Tratado de la buena fe en el Derecho: doctrina extranjera. o que é inadmissível. Disponível em: <http://www. no particular. de difícil aplicação. facilmente. e a imprevisibilidade do fato causador do desequilíbrio seria inarredável. en especial. Essa parece ser a opinião de Ruy Rosado de Aguiar Júnior7. 2003. como algo distante e irrealizável na prática pelo contratante. función social del contrato. Basta que se compulse o seu art. desde que a exigência das obrigações por ela assumidas afete gravemente os princípios da boa-fé e não esteja coberta pelos riscos próprios do contrato6. quando louvada no Código Civil. implicaria tornar a onerosidade excessiva. O Código Civil português. buena fé objetiva. 478 do Código Civil e os dispositivos da legislação citada resolver-se-ia. Garrido. Dessa maneira. Idem a impressão consignada em escrito de HORA . 169) a adoção de ponto de vista conducente a ser bastante o desequilíbrio econômico para a modificação ou resolução do contrato.).mreis. p. é claro o fato de este haver subordinado a resolução à existência de uma vantagem exagerada em favor da outra parte e à ocorrência de fatos imprevisíveis. t./dez. optou por uma regulação objetiva. 47. 55-68. KLUGER. São Paulo: Dialética. O preceptivo. a esse respeito. esvaziará. tem a parte lesada direito à resolução do contrato. 531. caso assim aplicado. num primeiro momento. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 2004. O novo Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor: pontos de convergência. ed. ao invés de adotar somente o instituto da onerosidade excessiva. Tal inteligência. preocupação sentida em sede doutrinária8. 48. enquanto o Código de Defesa do Consumidor. pela regra da especialidade. 1. versa o tema da resolução do contrato pela alteração das circunstâncias em que celebrado. teoría de la imprevisión y. n. Buenos Aires: La Ley. arguta observação de Álvaro Villaça Azevedo (El nuevo Código Civil brasileño: tramitación. onerosidad excessiva (laesio enormis). indagar se possível antinomia entre o art. poder-se-á. 437. para quem. Lídia M.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 195 inexiste providência alguma hábil a impedir a concretização do fato e de suas conseqüências. malgrado resultante da articulação dos textos legais. 169). Marçal. Revista de Direito do Consumidor. n. 10. para quem. aplicar-se-ia o preceito do Código Civil. promulgado pelo Decreto-Lei n. 5 6 7 8 JUSTEN FILHO. p.htm>. out. Idêntica predisposição já permeia os sistemas jurídicos estrangeiros. 2.

toda a apresentação tradicional dos institutos jurídicos 9. 148-160. as diversas proposições jurídicas. 9 CORDEIRO.. Diante disso. Assim. 67. Série Cadernos do CEJ. Tratado de Direito Civil português: parte geral. mostra-nos que o atual Código Civil está estruturado com base em pilastras fundamentais. com muita propriedade. NETO. ilustrada pela eticidade. 16). é um conjunto de idéias fundamentais em torno das quais as normas se entrelaçam. Antônio Menezes. 20. cuja elaboração projetou uma forte viragem no sistema de Direito Civil então vigente. por excelência. conforme pensamento dominante a partir do primeiro quartel da centúria passada. 2000. com reduções dogmáticas operosas e um esforço de síntese que remodele. cit./dez. perdem demasiado terreno a autonomia da vontade e a força obrigatória das convenções. ed. Lastreado na insuficiência do Código Civil de 1916. impõe-se a adoção de exegese que venha a corrigir a imperfeição de redação do art. eticidade e operabilidade. v. em profundidade. p.196 III Jornada de Direito Civil Não se pode negar que a promulgação de um código representa um avanço para a sociedade. 478 do Código Civil. p. 2003. consubstanciadas nos princípios da socialidade. marcadamente individualista e retratador de uma sociedade agrária e recém saída do escravismo. 16. . bem mais longe: modifica a linguagem em aspectos importantes. Coimbra: Almedina. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. Mais adiante. out. veio a lume a estruturação legislativa informada por uma nova e vinculativa principiologia. por inteiro. 11-26). Ela postula um desenvolvimento intensivo e extensivo do sistema externo. p. Com muita propriedade. v. assinala António Menezes Cordeiro: Uma codificação é. conclui: E vai. ainda. Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários. João. v. Nesse quadro. na parte em que alude à necessidade de fato imprevisível para o fim de evitar onerosidade excessiva. o diploma atual colimou ajustar os trilhos jurídicos nacionais a sentimentos de forte inspiração social. ordenam e sistematizam (loc. A melhor solução – parece-nos – está em considerar o requisito da imprevisibilidade não em relação ao fato que venha gerar o desequilíbrio da avença. o produto do trabalho jurídico-científico. a abarcar a boa-fé objetiva e a concepção da propriedade e do contrato como instrumentos a albergar uma função social10. 10 Miguel Reale (As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. A relevância de ditos valores é notável nas seguintes palavras do autor: O que importa em uma codificação é o seu espírito. 1. 2. que passará a contar com um corpo de leis mais aperfeiçoado e mais próximo da realidade. A resolução por onerosidade excessiva no novo Código Civil: uma quimera jurídica? Revista de Direito Privado. elabora conceitos abstratos onde antes proliferavam as descrições empíricas e remodela. p. Essa assertiva ganha notável reforço com o Código Civil de 2002.

REsp n. de modo que não se pode exatamente afirmar que os consumidores foram literalmente surpreendidos com a alta do dólar. Rel. do CDC. Rel. a estabilidade é que constituía a exceção. RTJ n. 85. pôs em destaque que a imprevisibilidade deveria radicar-se nos resultados ocasionados pelo fato gerador do desequilíbrio.. Mas. p. RE n. inegável negar que também não era esperado um salto tão imenso. RTJ n. RE n. resguardase a eficácia prática do instituto da onerosidade excessiva. 2ª Seção. 667. 1246 do Código Civil. IV. aliás. O Supremo Tribunal Federal. DJU de 4/8/2003. p. manifestou ligeira propensão a esse ponto de vista. RTJ n. 478 do Código Civil poderia ser sanada pela via do processo legislativo. em decisão proferida há aproximadamente vinte e cinco anos. Ela sempre existiu.714/RJ 12. a exemplo de julgados anteriores 11. 472. um tanto fictícia. Min. 10.714/RS. mv. mesmo previsível inicialmente pelas partes. 85. unânime. se ocorre aumento imprevisível do surto inflacionário depois de celebrado o contrato de empreitada e no prazo da execução das obras. 305 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. p. lamentavelmente. a elevação da moeda norte-americana em janeiro de 1999. 66. a inviabilizar o adimplemento de prestações antes plenamente suportáveis 13. 1ª Turma. Com esse modo de visualizar o dispositivo legal em exame. ainda que previsível este: Era elementar de se esperar que a estabilidade cambial.406/2002. mas no que se refere às conseqüências que aquele chega a produzir. É certo que a incorreção do art. unânime. não fosse perdurar para sempre. Rel.95. 68. É certo que dito pronunciamento. Aldir Passarinho Júnior. em lide relativa a contrato de empreitada. 75. Trata-se do RE n. 1ª Turma. Soares Muñoz. Consta no voto condutor do Min. 13 STJ. Aliomar Baleeiro. 96. por não ter o recurso extraordinário atendido ao disposto no art.666/93. 8. como mostram o Código de Defesa do Consumidor e a Lei n. Aliomar Baleeiro. que a subida inesperada do patamar inflacionário ensejaria a revisão contratual. unânime. Min. Min. entendeu. assim ementado: A aplicação da cláusula rebus sic standibus não importa na negativa de vigência do art.443/RJ. a inflação como fato suscetível de previsão.594/SP que. adaptando-o à evolução por que passou a atividade legislativa brasileira no intervalo de elaboração da Lei n. 6º. RE n. . De rememorar-se. 1ª Turma.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 197 que poderá ser suscetível de previsão.511/PR. e está em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de 11 STF. 12 STF. embora invocando o art. 71. Não obstante reputar. Inconfigurada divergência jurisprudencial. mais uma vez. tal fato produzira efeitos negativos que inviabilizara o cumprimento da avença. com uma rápida e crescente desvalorização da moeda nacional frente a outras moedas fortes. 561.

Brasília: Conselho da Justiça Federal – Centro de Estudos Judiciários.960/2002. entre nós. Juiz Federal e Professor da Universidade Federal do Rio Grande do Norte ENUNCIADO: Embora o art. nos planos doutrinário e jurisprudencial. nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita. § 2º. ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto (REALE. Miguel. As diretrizes fundamentais do projeto do Código Civil. confere ao juiz não só poder para suprir lacunas. que. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. apresenta-se bem mais frágil que o atual. 478 do Código Civil faça referência à resolução do contrato. Série Cadernos do CEJ. 51. somente a resposta interpretativa seria idônea para solucionar os inúmeros litígios surgidos antes de uma eventual mudança da lei. 14 A redação proposta é a seguinte: Art. Contudo. mas também para resolver. basta novamente evocar a percepção de Reale: O novo Código. do Código de Defesa do Consumidor. O distrato faz-se pela mesma forma exigida para o contrato. permite o desenvolvimento de um maior labor hermenêutico. . p. 6. responsáveis pelo quebrantamento do equilíbrio entre as partes. opera mediante denúncia notificada à outra parte. § 2º Se. § 1º A resilição unilateral. aponta apenas e tão-só para a resolução do vínculo. de conformidade com valores éticos. ao Código Civil em comento. A propósito. no art. uma das partes houver feito investimentos consideráveis para a sua execução. o texto sugerido. onde e quando previsto. 478. com perfeição. por conseguinte. corrigir os equívocos dos conteúdos legislativos. JUSTIFICATIVA Outra erronia a manifestar-se na redação do art. 478 Autor: Edilson Pereira Nobre Júnior. v. 15 A assertiva se amolda. duas observações de logo se impõem: demais de constituir missão do intérprete. 20. ofertando-lhes significado que os aproxime da concretização do ideal de justiça e da realidade 15. além de suscitar mais dúvidas. (NR). ao menos.198 III Jornada de Direito Civil Lei n. positivado. dada a natureza do contrato. no sentido de que aquele dispositivo possa ser aplicado com vistas à alteração de uma ou algumas cláusulas do negócio jurídico. 16). nada impede. In: Comentários sobre o projeto de Código Civil brasileiro. a incidência do princípio da conservação dos atos jurídicos. Art. no qual consta sugestão de mudança da mencionada regra14. como conseqüência da onerosidade excessiva. Como facilmente se percebe da transcrição. a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto dos investimentos. 478 do Código Civil centrase na singularidade de que tal dispositivo. antes recomenda.

a incidência do princípio da conservação do negócio jurídico. ante a perspectiva de nulidade ou abusividade de suas cláusulas no decorrer da execução do ajuste. constata-se que o primeiro olvidou o princípio da conservação dos negócios jurídicos. 199. Negócio jurídico: existência. de modo que a só existência de cláusula abusiva não induz à invalidade do contrato. Do dispositivo acima transcrito. não devem expor-se irremediavelmente à sanção da nulidade integral. na criação das normas. quanto da eficácia2. que o reputa como baliza fundamental em matéria de inexistência. contanto que. o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente. . atentou para a necessidade de conservação dos negócios jurídicos. 2000. validade e eficácia. quanto da validade. de Luis Martinez Calcerrada. ou pela modificação apenas da estipulação que esteja a afetar o equilíbrio contratual. existe uma tendência legislativa. § 2º. acentua. Procedendo-se ao cotejo entre o art. § 2º. promulgado mais de uma década antes. tanto no plano da existência. 51. na sua aplicação. Alberto. ao invés. 8. 478 do Código Civil e o art. O princípio da conservação consiste. apesar dos esforços de integração. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado. Cabe ao intérprete. 64. AZEVEDO. ed. sana-se o abuso a emanar de uma de suas cláusulas. decorrer ônus excessivo a qualquer das partes. Dessa maneira. os atos e negócios jurídicos. mesmo ausente previsão legal. do CDC. tratando do tema. o negócio jurídico possa subsistir de maneira autônoma. invalidade e ineficácia. social e economicamente conveniente a conservar a eficácia dos atos jurídicos 1. 1967. a subsistência da execução do contrato. devem procurar conservar. consoante asseverou Alberto Trabucchi. em se procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto. Instituciones de Derecho Civil. proclama: A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato. Antônio Junqueira de. 1 2 TRABUCCHI. pois. Penso. em qualquer um dos três planos – existência. Mediante esse princípio. o Código de Defesa do Consumidor. no seu art. exceto quando de sua ausência. mais uma vez. 3. Somente quando da exclusão da cláusula impugnada não houver condições de persistir o equilíbrio contratual é que o vínculo será resolvido. 51. validade e eficácia –. dessa forma. Trad. Na doutrina brasileira. p. que o legislador laborou dissociado da tendência experimentada no moderno Direito Obrigacional. tanto o legislador. vê-se que a Lei n. em torno do qual.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 199 De modo diferente. possibilitando-se. enveredar pelo reconhecimento da nulidade parcial. p. assim. São Paulo: Saraiva.078/90. Do contrário. quanto o intérprete. teve em Antônio Junqueira de Azevedo ardoroso defensor.

sem. impõe-se que o citado art. 2001. operar qualquer distinção de tratamento. à primeira vista. figuras presentes na recente Lei n. prevê. ed. 184). Há também o art. Por isso. ao discorrerem sobre o preceptivo. permite seja evitada a resolução contratual quando o demandado aceita modificar eqüitativamente as condições com base nas quais foi celebrado o contrato. porquanto. 172) e da conversão (art. p. ao dispor sobre o objeto do pagamento. Nelson. num código. já consagrada no diploma de 1916 (art. O dispositivo. Assim. de origem romana. Os próprios comentaristas do CDC. Basta observar a previsão de nulidade parcial (art. a sua abrangência deverá 3 Tamanha é a influência do postulado da conservação dos atos jurídicos que. Tem valia aqui o sábio conselho atribuído a Portalis. 7. nada obsta que tal modificação parcial já derive do pedido a ser deduzido em juízo. 153). na hipótese de desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o momento de seu cumprimento – o que muito se assemelha à onerosidade excessiva –. tanto quanto possível. Em razão disso. 9. que. qual seja.784/99 (arts. juntamente com a convalidação dos atos administrativos e a caducidade do direito à invalidação. 479 do Código Civil. 8. Sem contar que o art.078/90 não deva ser interpretado unicamente no sentido de que sua abrangência haverá de circunscrever-se aos lindes das relações de consumo. NERY JÚNIOR. seus dispositivos se interpretam uns com os outros. o valor da prestação. Inegável a sua presença no Direito Constitucional. ultrapassa as fronteiras do Direito Privado. § 2º. o da conservação dos atos e negócios jurídicos. da Lei n. fazem-no sob o argumento de que revela o princípio da conservação do contrato. consagra princípio geral de direito. ofertam tal impressão. inserto na seção destinada ao instituto da onerosidade excessiva. a fim de que a execução deste subsista. para tanto. segundo o qual. Absolutamente. O Direito Administrativo também recolhe sua contribuição. como é o caso de Nelson Nery Júnior 5. Daí o estudo dos efeitos decorrentes dos atos perpetrados por funcionários de fato. Código brasileiro do Consumidor. 4 5 . a possibilidade de o juiz corrigir. não repele a conservação dos negócios jurídicos 3. relativa aos nulos. como mostram a interpretação conforme a Constituição e as sentenças aditivas e substitutivas. por sua vez. 170).200 III Jornada de Direito Civil O modelo introduzido pelo Código Civil de 2002. sem que haja obrigação de somente pleitear-se a resolução da avença. 535. 54 e 55). atualmente. sem que. além da elogiável introdução das figuras da confirmação dos negócios anuláveis (art. 51. malgrado inserido em corpo de lei específica. O reconhecimento do princípio da conservação do negócio jurídico em caso de onerosidade excessiva é recomendação proveniente da interpretação sistemática do vigente Código Civil4. 317. Rio de Janeiro: Forense Universitária. cogite-se da ineficácia integral do contrato.

sino que se obtiene a parti r de una o varias disposiciones que se supone constituyen casos de aplicación o especificación de dicho principio). categórica a observação de Álcio Manoel de Sousa Figueiredo: Por essa razão. ademais. p. cuidando-se de princípio geral de direito. 1984. Isso significa que alguns princípios inovadores do Código de Defesa do Consumidor (boa-fé objetiva. Repertório de Jurisprudência – IOB. Madrid: Civitas. fev. inversão do ônus da prova. Joaquín. Federico de Castro y. ed. Essa inteligência se impõe. do modo mais eficiente possível. A esse respeito. SANCHÍS. 53-54. Sobremodo feliz a constatação de Luis Prieto Sanchís: Um princípio implícito é uma norma que não pode ser considerada como o significado de determinada disposição normativa. É inegável a dimensão orientadora dos princípios no trabalho interpretativo. indicam em cada caso concreto a fórmula interpretativa que se deve eleger: admitir a flexibilidade ou rigidez das disposições. com maior razão. eqüidade. visto aportarem esclarecimento da significação de outras normas. como o Brasil. mas sim que se obtém a partir de uma ou várias disposições que se supõe constituírem casos de aplicação ou especificação de dito princípio. a subsistência dos contratos como instrumento de geração de riqueza. n. Federico de Castro y Bravo 8 é claro acerca desse aspecto dos princípios: Os princípios gerais assinalam o método de interpretação das normas. 4. 8 . transparência. 136-123. por expressarem valores constitucionais. v. e. também podem incidir sobre toda a teoria contratual. Tradução livre. p. p. p. confiança. A importância que os contratos possuem para a economia hodierna. estender ou restringir seu 6 7 FIGUEIREDO. 3. Los principios generales del Derecho y su formulación constitucional. Luis Prieta. Derecho Civil de España. 1992. Flórez. principalmente em países que não atingiram acentuado grau de desenvolvimento.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 201 espraiar-se em direção a outros vínculos de direito que não os emanados das contratações de consumo.) podem e devem ser aplicados em todas as relações contratuais independente de ser ou não relação de consumo6. BRAVO. próprio de um ordenamento jurídico. Consultar ainda: ARCE. Madrid: Civitas. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales (Cuadernos y Debates. 141. tem sua razoabilidade assentada na função interpretativa atribuída a tal fonte de manifestação jurídica. (Un principio implícito es una norma que no puede ser considerada como el significado de determinada disposición normativa. acarreta para o aplicador da ordem jurídica o dever de perseguir. 2004. etc. Revisão do contrato habitacional numa perspectiva civil-consumeristaconstitucional. Sobreleva notar ainda que. n. Sobre princípios y normas. os princípios inseridos no Código de Defesa do Consumidor. sendo objeto de forte reconhecimento doutrinário. Álcio Manoel de Sousa. 428-429. 2. a conservação. VALDÉS. 131-130. 1990. demais de impor-se independentemente de vinculação a texto escrito7. em virtude do princípio da função social do contrato. 40). p.

extender o restringir su alcance. JUSTIFICATIVA A discussão que se trava quanto à exigência de extraordinariedade e imprevisibilidade dos fatos que possam justificar a resolução por onerosidade excessiva tem versado sobre a extensão dos dois vocábulos.367 do Código Civil italiano: Na dúvida. . 10 Nel dubbio. por exemplo. definir el significado de los conceptos empleados. además. Disponível em: <http://www. Volvendo ao sistema jurídico da Itália. Entretanto. o fenômeno da desvalorização da moeda. devem ser interpretadas no sentido através do qual possam ter qualquer efeito.studiocelentano. y. 478 do CC/2002. etc 9. anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno. 478 do Código Civil. propugnando-se que tal ocorra sob a inspiração das diretivas apontadas pelos princípios da conservação e da função social do contrato. propio de un ordenamento jurídico. ou cada uma de suas cláusulas. o contrato. Muitas vezes. Acesso em: 11/3/2002. Tradução livre. Assim. il contrato o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto. em cuja 9 Los principios generales señalan el método de las normas. Professor de Direito Civil na PUC/RS e no Curso de Pós-Graduação em Direito da UFRGS. possa acarretar aos contratantes são imprevisíveis. 1. as conseqüências que o evento. mais uma vez caberá ao intérprete compor harmonicamente suposta deficiência do legislador quanto ao benfazejo art. ao invés daquele segundo o qual não tenham efeito algum 10.202 III Jornada de Direito Civil alcance. Mestre em Direito pela UFRS e Doutor em Direito pela USP ENUNCIADO: A expressão “acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”. evoca-se o disposto no art. em si previsível. que constituiu fonte de inspiração para o pensamento de Alberto Trabucchi. etc. o fato que pode gerar a onerosidade é. Ganha especial relevo a doutrina italiana. em si mesmo. Art.it \codici\cc\disposizioni. Portanto. definir o significado dos conceitos empregados. 478 Autor: Luis Renato Ferreira da Silva. indican em cada caso concreto la fórmula interpretativa que se debe elegir: admitir la flexibilidad o rigidez de las disposiciones. como. refere-se não só a fatos imprevisíveis.htm>. Tradução livre. previsível. dar contenido a los modelos de conduta. contida no art. mas a fatos de efeitos extraordinários e imprevisíveis que atinjam a relação contratual. dar conteúdo aos modelos de conduta. há muito a doutrina e a jurisprudência estrangeiras vêm amenizando os requisitos.

sugere-se a adoção do enunciado proposto. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. Di alcuni principi interpretativi in materia di risoluzione per onerosità eccessiva. Art. estivesse prevista. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. 1467). d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. o impacto na relação contratual tornou-se imprevisivelmente acarretador de uma onerosidade excessiva (veja-se. abbiamo supposto prevedibile all’epoca del contratto. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. extraordinário e imprevisível. 1 BUFFA. Assim. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 203 codificação há dispositivo semelhante (art. mais do que previsível. a fim de consolidar a interpretação que se vem dando aos termos em debate. resterebbe sempre da esaminare se fossero prevedibili le proporzioni da esso assunte 1. embora a variação cambial. Pode-se mencionar os ensinamentos de Alberto Buffa: Pur ammetendo che un certo deprezzamento monetario dovesse ragionevolmente ritenerse conseguenza inevitabile del conflitto che. nos quais. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. estampada no art. 1948/56. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Os requisitos exigidos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. 475. . são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. 478 do Código Civil de 2002. Não é diferente a orientação que a jurisprudência do STJ vem seguindo. o acórdão no Resp n. b) a ocorrência de um fato superveniente. como se pode ver da seqüência de acórdãos que julgaram a elevação do dólar nos contratos de leasing. In: Rivista del Diritto Commerciale. por todos. JUSTIFICATIVA A denominada “teoria da imprevisão” – tida como uma das manifestações do princípio da equivalência material das prestações contratuais. Alberti. per una ipotesi.594/SP). c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes.

e. . O terceiro requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão é a causação de onerosidade excessiva para uma das partes. v. Isso porque nem sempre a ocorrência da onerosidade excessiva para o contratante hipossuficiente advém da vantagem extrema para a parte mais forte da relação contratual. como bem afirma Roberto de Ruggiero. Primeiramente. 478 do Código Civil de 2002. exigido no art. São Paulo: Saraiva. Instituições de Direito Civil.204 III Jornada de Direito Civil justamente por possibilitar a revisão judicial dos contratos sempre que presentes seus pressupostos de aplicabilidade – leva em conta. não se pode deixar de consignar. O segundo grande requisito consiste na imprevisibilidade do evento superveniente no momento da formação do contrato. apresenta-se como elemento que dificulta a incidência da teoria da imprevisão. a alteração das circunstâncias tem de originar-se de um acontecimento superveniente e também imprevisível no instante em que as partes celebraram o pacto. por pressuposição lógica da teoria. Pode-se apontar como quarto requisito da imprevisibilidade a excessiva vantagem para a outra parte não prejudicada com a onerosidade excessiva. de condição sine qua non para a ocorrência da revisão judicial. já que o fato lhe é superveniente. na disciplina do Código Civil de 2002. 286. tratando-se. Roberto de. De fato. e o conseqüente desequilíbrio das prestações contratuais constitui o núcleo dos motivos autorizadores da revisão judicial do contrato atingido. 1958. Esse requisito. Tal pressuposto também caracteriza a teoria da imprevisão – para além de uma das claras hipóteses de revisão judicial – como uma das manifestações mais especiais do princípio social da equivalência material das prestações contratuais. para aplicar a teoria da imprevisão. 1 RUGGIERO. Como sexto requisito. 478 do CC. p. o lado econômico da relação contratual e se destina a atenuar a aspereza férrea da obrigatoriedade coativa do vínculo todas as vezes que as sucessivas modificações do estado de fato tenham tornado tal vínculo excessivamente oneroso para o devedor1. Embora não haja previsão expressa no art. a toda evidência. é necessário ter em vista um contrato que perdure no tempo. 3. há de se observar que evidentemente a teoria da imprevisão não pode ser alegada por aquele que deu origem ao acontecimento que lhe ocasionou o dano excessivo. portanto. que o acontecimento imprevisível deve necessariamente posicionar-se fora da álea normal do contrato. por clara impossibilidade lógica: é necessário. como visto. fora daquele campo que corresponde ao risco usual e esperado do contrato em questão. Tal é o quinto requisito para a aplicabilidade da teoria da imprevisão. isto é. que o evento seja imprevisível.

poderá ser evitada. Aqui. desde que o réu se ofereça para modificar eqüitativamente as condições da avença. entende-se que os requisitos para a aplicabilidade da teoria da imprevisão são os seguintes: a) a existência de um contrato de execução diferida ou continuada. em aplicação mais restrita do que o art. o art. isto é. b) a ocorrência de um fato superveniente. Juiz de Direito do Estado da Paraíba ENUNCIADO: Em atenção ao princípio da conservação dos contratos. os requisitos são apenas a imprevibilidade do evento e a onerosidade excessiva. a parte prejudicada. Preenchidos esses requisitos. De fato. 317 refere-se. a qual. aquela atingida pela onerosidade excessiva. e não de revisão contratual. 478 Autor: Wladimir Alcibíades Marinho Falcão Cunha. 478 e 479 do CC/2002 prevêem a possibilidade de resolução. extraordinário e imprevisível. 478 do Código Civil de 2002 deverá conduzir. 479. à possibilidade de revisão contratual voltada à compatibilização entre o valor inicial da prestação devida e o valor real da prestação no momento de sua execução. nos termos do art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 205 ocasionando a pessoa o evento. vedando-se a aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios. 478. . pressupõe-se que ela tenha conhecimento dos fatos que seu ato poderá acarretar. 317 e 480. todavia. conforme possibilita o art. JUSTIFICATIVA À vista da doutrina e do Código Civil brasileiro de 2002. a interpretação do o art. e não à resolução. ao contrário dos arts. e) a inimputabilidade da alteração do estado das coisas (por meio do fato superveniente) à parte prejudicada pelo desequilíbrio. sem menção à correspondente vantagem para a parte adversa. sempre que possível. poderá requerer. à revisão judicial dos contratos. d) a correspondente e extrema vantagem para a outra parte. g) a ausência do estado moratório de quem alega a onerosidade. a resolução do contrato. também referentes à teoria da imprevisão. f) a colocação do dano fora da álea normal do contrato. 478 do Código Civil de 2002. sempre que houver entre estes desproporção manifesta. Numa análise literal. os arts. Art. com o conseqüente desequilíbrio da relação de equivalência material das prestações contratuais. c) a causação de onerosidade excessiva para uma das partes.

somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. mas tão-somente da de resolução. Em segundo lugar porque.206 III Jornada de Direito Civil A seu turno. desse modo. Art. e o próprio art. 480 determina que. como prevê o art. E mais: como observado. Em primeiro lugar. pedir a resolução. uma apenação suplementar à parte já prejudicada pela onerosidade excessiva. aquele que pode fazer o mais. devendo o magistrado. em confronto com as do instante de sua elaboração. Uma terceira razão é que. a interpretação segundo a qual. a teor do art. 478. em se tratando de contrato cujas obrigações couberem somente a uma das partes. 480. Entretanto. ou seja. pedir a revisão do contrato. a fim de evitar a onerosidade excessiva. 478 Autor: Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz. 478. poderá a parte obrigada pleitear a redução de sua prestação. isto é. o art. estar-se-á promovendo distinção entre iguais. impõe. mediante regra de interpretação bem comezinha. porém revisado. pode fazer o menos. a alteração do modo de executá-la. vai de encontro ao princípio da conservação dos contratos. porque vigora. Ao contrário. A contrario sensu. em virtude dos acontecimentos posteriores que alteraram a sua equação econômico-financeira. nos termos do art. 479 é uma expressão legislativa desse princípio. significa-lhe uma segunda premiação. tendo contratado. aplicar . Deve-se ter em mente que um acontecimento superveniente e imprevisível que altera a relação de equivalência das prestações não significa necessariamente que a parte prejudicada pela onerosidade excessiva queira desistir do contrato. deixar a opção de requerer a revisão somente à parte não prejudicada. por diversos motivos. ou seja. que pretenda a perpetuação do pacto. é até mais provável. 479. o princípio da conservação do negócio jurídico. no Direito Privado brasileiro. isto é. 478 do Código Civil. no exame do caso concreto. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/4ª Região ENUNCIADO: A resolução do contrato por onerosidade excessiva. a aplicação dos requisitos da teoria da imprevisão possibilitaria apenas a resolução contratual a pedido da parte prejudicada não subsiste a uma análise mais profunda. na forma do art. entre a parte prejudicada em contratos de prestações recíprocas e a parte prejudicada em contratos de prestações só a ela cabíveis. O não-ofertamento da possibilidade de revisão contratual. ao não se permitir a revisão contratual em face do art.

1. 1. 242. 6. Paul. 1926. 7. F. p. 25. mas apenas em circunstâncias excepcionais. Paris: Librairie Générale.060. 2. n. Caso fortuito e teoria da imprevisão. 1958. ed. 3. autorizam a sua revisão. VENIAMIN. para ajustá-lo às circunstâncias supervenientes. A cláusula rebus sic stantibus tem sido admitida 1 TORRENTE. ao votar no RE n. Gilbert. ed. e a elas não imputáveis. v. Des contrats d’après la récent codification privée faite aux États-Unis: étude comparée de Droit américain et de Droit français. SIDOU. pois. Marcel. t. RIPERT. 1976. 447-450. 414. p. Le Droit des Obligations dans les jurisprudences française et belge. n. 10. Andréa. p. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. Traité élémentaire de Droit Civil. 194. Trata-se da aplicação da cláusula rebus sic stantibus. A revisão judicial dos contratos. desequilibrando totalmente a equação econômica estabelecida pelos contraentes. Virgile. p. elaborada pelos pós-glosadores. Paris: Librairie du Recueil Sirey. já que haveria o indevido enriquecimento de um e o conseqüente empobrecimento do outro1. a aplicação da teoria da imprevisão. somente a álea econômica extraordinária e extracontratual.. 197-199. _____________. se as condições vigentes se alterassem profundamente. Georges.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 207 com prudência a referida norma do Código Civil. 218-20. estabelecendo profunda desproporção com a prestação da outra parte. Paris: Librarie Générale. 95. JUSTIFICATIVA A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de que eventos novos. Francisco. Othon . se o futuro trouxesse um agravamento excessivo da prestação de uma das partes. 373 e ss. Manuale di Diritto Privato . La règle morale dans les obligations civiles. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. . seria injusto manter-se a convenção. C. 1929. t. Rio de Janeiro: Forense. adotado em todas as oportunidades em que se manifestou sobre a tormentosa questão. 71. § 3. p. 36-39. 3. MADRAY. CAMPOS. Rio de Janeiro: Forense. PLANIOL. 2. 1984.168. justifica a revisão do contrato com base na cláusula rebus sic stantibus. cuja cultura jurídica é por todos reconhecida. 134 e ss. DURAND. Direito Civil: pareceres.443-RJ: Rebus sic stantibus Pagamento total prévio. Arnoldo Medeiros da. p. 143 e ss. p.. ed. § 311. sob os mais variados fundamentos doutrinários. v. 1936. 10 ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. como reflete o aresto relatado pelo eminente e saudoso Ministro Aliomar Baleeiro. ed. p. p. Tratado de Direito Privado. Giuffrè Editore. Outro não é o entendimento – uniforme – da Suprema Corte. Paris: Librairie Générale. 4. 1931. 1984. refletindo-se sobre a economia ou a execução do contrato. ed. Tal idéia se inspirava num princípio de eqüidade. São Paulo: Revista dos Tribunais. Dez anos de pareceres. 1956.. 1965. p. imprevistos e imprevisíveis pelas partes. Paris: Librairie Générale. Todos os autores referidos admitem. 345-346. ou seja. 1949. Rio de Janeiro: Francisco Alves. 5 -11. FONSECA. PONTES DE MIRANDA. p. que esposa a idéia de que todos os contratos dependentes de prestações futuras incluíam cláusula tácita de resolução. p.

)2. a aplicação da teoria da imprevisão no Direito Administrativo francês. RE n. plenamente atuais. sobretudo as considerações de M.. se ocorreu alteração profunda inteiramente imprevisível das circunstâncias existentes ao tempo da celebração do negócio (. de l’harmonieux développement de l’organisation économique. 393-394. livremente pactuada. c’est seulement le mettre en état de continuer à assurer le service public. si elle supporte les dépenses au delà des limites que nous venons d’indiquer et qui sont celles résultant d’une saine interprétation du contrat. ce n’est pas à la révision du contrat qu’on doit aboutir. 3 . substituindo a vontade das partes. n. p. A teoria da imprevisão deve ser aplicada com cautela pelo magistrado. 110/328 e 117/323. Nesse sentido. No mesmo sentido: RTJ: 35/597. nascida no famoso aresto do Conselho de Estado da França. p. Chardenet. En outre. 63/551. 44/341. à l’aide du matériel préparé par des experts idoines. 61/682. 100/140. ce n’est pas le mettre à l’abri de tous les risques. toujours devinatoire peut fournir l’occasion. dont le fonctionnement se trouve menacé à raison de faits que les parties ne 2 STF. de modo a evitar que este interfira diretamente nos contratos celebrados. 96/667. doutrina Virgile Veniamin. En offrant au juge un critérium objectif. entre la lésion et l’imprévision – toutes les deux ayant le même caractère et répondant aux mêmes nécessités de l’ordre économique – nous indique une limitation technique du pouvoir de juge. verbis: En limitand ainsi l'application de la théorie de l’imprévision au cas où elle apparait comme une exigence.. il empêche la ruine de l’individu et lui assure en même temps que sa sauvegarde personnelle. Essais sur les données economiques dans l’obligation civile. Il n’appartient point au juge d’orienter l’activité humaine en s’immiscant dans la teneur du contrat. le rapprochement que nous venons de faire dans le présent chapitre. 60/774. 68. 57/44. Virgile. Paris: Librairie Générale. também. 95. une participation efficace à la collaboration générale3. on évite l’arbitraite auquel la recherche d’une intention malveillante. pela sua. A respeito. 66/561. on restreint par là même consideráblement son étendue.208 III Jornada de Direito Civil como implícita somente em contratos com pagamentos periódicos sucessivos de ambas as partes ao longo de prazo dilatado. 71. em clássica monografia. no caso da Companhia de Gás Bordeaux. mais simplement à sa rescision (1). VENIAMIN. remarquez-le bien. ce n’est pas là enrichir le concessionnaire.443/RJ. 51/187. 1931. dès qu’en obéissant aux directives économiques. Revista Trimestral de Jurisprudência. 46/133. fondé sur les données concrètes dégagées grâce à une méthode d’observation directe. verbis: Le concessionnaire ne peut être tenu de faire face à des sujétions extracontractuelles que si la puissance publique lui donne le moyen d’y faire face. 55/92. Sa mission est terminée. que nos trouxe lições memoráveis. no ano de 1916. 109/153. Et. Dans les deux cas.

não previa qualquer parágrafo. . houve equívoco no processo legislativo. É nula a venda de 4 CHARDENET. 1916. Revue du Droit Public et de la Science Politique. Professor de Direito Civil da PUC/São Paulo ENUNCIADO: Em razão de erro material. salvo se os outros descendentes expressamente houverem consentido. Brière. Na realidade. No Projeto n. A primeira delas. 496 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. porém. É anulável a venda de ascendente a descendente. anulável. publicado no DOU de 7/8/1972. Os ascendentes não podem vender aos descendentes. Em ambos os casos. a resolução do contrato por onerosidade excessiva. 33. JUSTIFICATIVA O art. não existem “ambos os casos”. O artigo correspondente do Anteprojeto do Código Civil (art. 490. Paris. desconsidera-se a expressão “em ambos os casos” no parágrafo único do art. 494. no exame do caso concreto. 494. 494. M. 391 e 392 ao art. sem que os outros descendentes expressamente consintam. se o adquirente provar que o preço pago não era inferior ao valor da coisa. 490). A venda não será. p. somente se justifica quando presente a alteração substancial das condições econômicas no momento da execução do contrato. 496. t. aplicar com prudência a referida norma do Código Civil. Art. 221.Giard E. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. on reviendra à l’exécution normale du marché 4. Une fois la période des difficultés passée. houve alteração: Art. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória. foram apresentadas pelo Deputado Henrique Eduardo Alves as Emendas 390. Por conseguinte. M. para tornar nula a venda e exigir a anuência do cônjuge do vendedor: Art. Em Plenário. em confronto com as do instante de sua elaboração. evitando interferir diretamente nos contratos celebrados pelas partes. devendo o magistrado. 634/75. na forma do art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 209 pouvaient en rien prévoir et qui ont porté une grave atteinte à l’economie du contrat. DOU 13/06/1975. O caso é um só: a venda de ascendente para descendente. 496 assim dispõe: É anulável a venda de ascendente a descendente. A redação era a seguinte: Art. 478 do Código Civil. Parágrafo único.

Assim. A segunda. só para exigir a anuência do cônjuge. Professor de Direito Civil da PUC. isto é. a benefício de qualquer . § 1º. 528 Autor: José Osório de Azevedo Júnior. e a expressão “em ambos os casos” deve ser tida como não-escrita. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. 528 assim dispõe: Se o vendedor receber o pagamento à vista. 494. A terceira emenda acrescentava mais um parágrafo (2º). que foi omitida por manifesto erro material. s. Art. para acrescentar um parágrafo considerando nula também a venda de descendente para ascendente: Art. Agora já não faz sentido porque. excluída a concorrência de”.m. São Paulo ENUNCIADO: Na interpretação do art. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. JUSTIFICATIVA O art. É nula a venda de descendente para ascendente. como foi dito no início. para dispensar o consentimento do cônjuge quando se tratar do regime da separação obrigatória: Art. havia sido rejeitada. Houve erro material. 528 deve ser levada em conta a expressão “seu crédito. Pelo que se vê do texto do Código. nos dois casos de nulidade: venda de ascendente para descendente e venda de descendente para ascendente. dispensando-se maiores esforços do intérprete para encontrar um significado impossível.210 III Jornada de Direito Civil ascendente a descendente.j. salvo se o outro ascendente do mesmo grau e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. a primeira emenda (390) foi aprovada em parte. que previa uma segunda hipótese de nulidade – a venda de descendente para ascendente –. A regra de que a lei não contém expressões inúteis não é absoluta. salvo se os outros descendentes e o cônjuge do vendedor expressamente houverem consentido. a terceira (392) foi acolhida e transformada no atual parágrafo único. fazia sentido lógico a presença da expressão “em ambos os casos”. 494. Esqueceu-se de que a segunda emenda. com a redação do atual parágrafo único. § 2º Em ambos os casos. ou.. a hipótese legal é uma só: a venda de ascendente para descendente. no contexto das emendas. a segunda (391) foi inteiramente rejeitada. posteriormente. dispensa-se o consentimento do cônjuge se o regime de bens for o da separação obrigatória.

não se aplicando o disposto no seu art. Discute-se a incidência dessa regra na regulamentação do prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo. 559 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. na interpretação do referido texto. o Legislativo por certo corrigirá o erro material. 1. houve. Não se trata de erro de publicação do Código. A operação financeira e a respectiva ciência do comprador constarão do registro do contrato. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo para revogação da doação por descumprimento do encargo é de dez (10) anos no novo Código Civil. Art. com pequenas alterações de redação. A operação financeira e a ciência do comprador a respeito constarão do registro do contrato. a benefício de seu crédito. encampada. portanto. no texto aprovado. legalmente autorizada. ter como incluída a parte omitida por manifesto erro material. excluída a concorrência de qualquer outro. O erro já constava da redação do Projeto Final aprovado pela Câmara e publicado no Diário do Congresso de 17/5/1984. O artigo não constava do projeto original e é fruto da emenda parlamentar n. ou posteriormente. estando assim redigida: Se o vendedor receber o preço à vista. estabelecendo-se rara e interessante divergência entre doutrina e jurisprudência. o que acabou por tornar desconexo o período. Em futura revisão. A par de mínimas alterações de redação. . O primeiro período do artigo está com a redação truncada e não faz sentido. manifesta omissão da parte em negrito.184 do CC de 1916. Cumpre. a saber: seu crédito. a norma do art. JUSTIFICATIVA O prazo para a propositura da ação de revogação da doação por ingratidão continua fixado em um ano pelo art. 559. proposta pelo Desembargador paulista Bruno Afonso de André. excluída a concorrência de. 559 do novo CC. mediante financiamento de instituição do mercado de capitais. pelo Deputado Tancredo Neves.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 211 outro. para efeitos regimentais. 405. a esta caberá exercer os direitos e ações decorrentes do contrato. que repetiu.

Agostinho. 559 do novo Código Civil não se aplica à revogação por inexecução do encargo. I. desde que houve a interpelação judicial (. Clóvis. 263.184 do CC/1916.)3. § 6º. perderam sua força com o advento do CC/2002. e 1. em mais de uma oportunidade. C. em face das remissões feitas entre si pelos arts. Prazo Prescricional. entre as hipóteses de prescrição do art. Esses argumentos doutrinários. a exemplo do REsp n. p. 1.. 1953. Da doação. que estabelece o prazo de um ano para a ação revocatória não apenas na regra do art. I. 178.181 a 1.184 do CC/1916. p. 1980. se há prazo marcado. § 6º. também analisando a questão sob a ótica do CC/1916. mas do mesmo modo no art. 178. Código Civil comentado. A razão era o fato de a remissão feita pelo art.019/SP: Doação modal. 178. ou modus. predomina o entendimento de que o prazo também é de um ano para a revogação da doação por descumprimento do encargo. que se prendiam às remissões sistemáticas feitas entre si pelos arts. Na jurisprudência do STJ encontram-se os mais sólidos argumentos em prol da tese de que a regra do art. que igualmente abrangiam a doação com encargo. Na vigência do CC/1916. CÂMARA LEAL. § 6º. Agostinho Alvim 2. Rio de Janeiro: Borsói. Pontes de Miranda da mesma forma sustentava que o prazo para a propositura da ação de revogação por inadimplemento do encargo. n. 1962. I.187.184. I. t. I. 178. § 6º. 362. analisando apenas o prazo decadencial de um ano para a ação de revogação da doação por ingratidão. Antônio Luís da. 345. era de um ano: A doação onerosa poderá ser revogada por inexecução do encargo: o prazo prescricional é o do art. Rio de Janeiro: Francisco Alves. § 6º. São Paulo: Saraiva. que não elencou. entendia que tal prazo (um ano) era comum tanto para a revogação por ingratidão como por descumprimento do encargo. 4. v. Rio de Janeiro: Forense. na hipótese de revogação da doação por descumprimento do encargo. p. . 152. no sentido de que. 1. Câmara Leal4 não chega a enfrentar especificamente a questão. o STJ manifestou-se. 178. 178. porém começa a correr desde que houve a infração contratual. 6. as duas modalidades de revogação da doação estavam abrangidas pela prescrição ânua. 1982. do Código revogado. Clóvis Beviláqua1 afirmava que. 1. I. a situação regulada no art. Tratado de Direito Privado. PONTES DE MIRANDA.. e 1. o prazo era prescricional de vinte (20) anos. Inexecução do encargo. p.212 III Jornada de Direito Civil Na doutrina. ALVIM. do CC/1916 referir-se aos arts. Prescrição e decadência. F. 206. 27. se não há. O prazo de prescrição para a ação tendente a obter a revogação da 1 2 3 4 BEVILÁQUA. § 6º. § 707.

e não o fizera. STJ. que devem ser plenamente acatados. p. aplicando-se o prazo decadencial de um ano apenas à revogação da doação por ingratidão. de outro. 206 do CC/2002. Min. STJ. julg. em 26/6/1996. REsp. Assim. 572 do novo CC é aquela que atualmente complementa a norma do art. LEXSTJ n. existe também um caráter oneroso. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art.682/MS. Rel. O voto do Relator (Min. Rel. n. 69. Min. julg. Rel. na vigência do novo CC. 4ª Turma. . conforme previsto no art. 312. Posteriormente. Eduardo Ribeiro. REsp. Min. Sálvio de Figueiredo de Teixeira. 27. tratando-se de revogação por inexecução do encargo. da Lei n. de um lado.682-MS7. p. Eduardo Ribeiro) é primoroso na sustentação da tese de que o art. embora subsista sempre a liberalidade. Recurso especial conhecido e provido 5. o STJ reafirma esse entendimento6 em uma ação de revogação proposta por município contra empresa que recebera a doação de um terreno de dez mil metros quadrados para a construção de uma indústria em determinado prazo. a doutrina brasileira e. 4º. 572 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. 119. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. em 10/5/1993.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 213 doação por inexecução do encargo é de vinte anos. n. 48. 69. 4ª Turma. A prescrição anual refere-se à revogação em virtude de ingratidão do donatário. balizando o controle da multa mediante a denúncia antecipada do contrato de locação pelo locatário durante o prazo ajustado. 89. ocorre uma interessante e rara divergência entre. Na mesma linha orientou-se o acórdão proferido no REsp n. o prazo prescricional para a ação de revogação da doação por inexecução do encargo passou a ser de dez anos.184 do CC/1916 aplicava -se apenas à revogação por ingratidão. 8245/91 (Lei de Locações). no estabelecimento do prazo para o ingresso da ação de revogação da doação por descumprimento do encargo. Mais consistentes mostram-se os argumentos que alicerçam a posição jurisprudencial do STJ. DJ 12/2/1996. 2ª parte. a jurisprudência do STJ. Art.019/SP. 3ª Turma. pois a situação é bastante diversa. 1. visto que na doação modal. Desse modo. RSTJ n. 5 6 7 STJ.

ainda apresentará eficácia para algumas situações. da totalidade dos aluguéis faltantes até o término do contrato. Na realidade.193 do CC/1916: (. que regula a mesma situação no caso específico dos contratos locatícios. 4. é a norma do novo CC que melhor complementa o disposto no art. traçada por Miguel Reale. na forma prevista no art. Na hipótese. buscando abrir espaço para os valores éticos no ordenamento jurídico1. Competirá ao locatário requerer ao juiz a redução eqüitativa da multa. da Lei de Locações (Lei n. 2ª parte. pelo art. a regra do art. ao regular. como a hipótese de a multa ajustada no contrato de locação compreender o pagamento dos aluguéis pelo tempo residual de execução da locação. Observe-se que a Lei n. senão pagando o aluguer pelo tempo que faltar. 1 REALE. 4º. ela teria maior significado se tivesse sido mantida a redação da parte final do parágrafo único do art. 413. Entretanto. conforme a extensão do tempo que faltar para a execução do contrato. 572 do novo CC teria pouca utilidade prática. 924 do CC/1916. seria regra altamente salutar. Ocorre que a mencionada parte final do parágrafo único do art.. .193 do CC/1916 foi suprimida do texto do art. que é o correspondente do art. p. Miguel.214 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A norma do art.. permite a sua redução eqüitativa. 1. O legislador confia mais uma vez no senso de eqüidade dos juízes no sentido do estabelecimento de um valor justo para a multa contratual. 572 do novo Código Civil. e especialmente. sem correspondência no Código Civil de 1916. pois havia a exigência de pagamento. Visão geral do Código Civil. Assim.) nem o locatário devolvê-la ao locador. constitui interessante inovação. 8245/91. 1. a redução eqüitativa dessa indenização pelo juiz. a complementação da regra do art. Isso constitui concreção da diretriz da eticidade. a denúncia imotivada do locatário no curso do prazo de locação. 571. sendo estabelecida a obrigação de o locatário efetuar o pagamento proporcional da multa prevista no contrato. buscando estabelecer uma sanção proporcional ao tempo restante do contrato. A partir da edição do novo Código Civil. 914 do CC/1916. pelo locatário. 16. mas também. Além disso. 8245/91 deverá ser feita não apenas pelo art. permitindo alcançar a justiça do caso concreto. 8245/91). quando se mostrasse excessiva. na parte final de seu art. 572. 4º da Lei n.

O comodante poderá. Se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo. inclusive. quando o valor se mostrar manifestamente excessivo ou abusivo 1. analogicamente. com base no art. Nesse controle. superior ao valor de mercado do aluguel locatício. já recomendava: mantida a natureza penal do 1 REALE. o aluguel-pena não deve respeito ao preço de mercado. do novo Código Civil. Desse modo. poderá ser objeto de controle judicial. mas tendo sempre em conta o seu caráter de penalidade. . assim. Como o novo CC é omisso a respeito dessa questão. até a restituição da coisa infungível emprestada: O comodatário constituído em mora. que autoriza ao juiz limitar o aluguel-pena arbitrado pelo locador. para compelir o comodatário a restituir a coisa mais rapidamente. a regra do parágrafo único do art. além de por ela responder. 582 do CC/2002. 1. 16. 575 e 582 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. será atentar para a sua natureza penal. o aluguel da coisa que for arbitrado pelo comodante. O montante fixado poderá ser. arbitrar um aluguel-pena. interpretando o art. Entretanto. merece lembrança a doutrina que. O grande cuidado que deve ter o juiz. mas coagir o comodatário a restituir o mais rapidamente possível a coisa emprestada. pagará. 2ª parte. o juiz poderá aplicar.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 215 Arts. 575 do novo CC. até restituí-la. aplica-se também ao aluguel estipulado pelo comodante. Miguel. 582.252 do CC/1916. no controle judicial do aluguel arbitrado pelo comodante. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do parágrafo único do art. confere ao comodante a faculdade de arbitramento de um aluguel a ser pago pelo comodatário constituído em mora. poderá o juiz reduzi-lo. p. JUSTIFICATIVA A regra da 2ª parte do art. aperfeiçoando a norma do art. Assim. pois sua finalidade não é transmudar o comodato em locação. detém também o juiz a faculdade de reduzir o aluguel arbitrado pelo comodante. se esse arbitramento ocorrer em valor exagerado.196 do CC/1916 (atual 575). 575 do CC em vigor para efetuar esse controle: Parágrafo único. 1. Visão geral do Código Civil. como ocorre no aluguel-pena fixado pelo locador.

Art. o novo montante não deveria ultrapassar o dobro do seu valor de mercado 2. Os juros bancários se compõem mediante regras próprias. deve ser observada como fator limitante a Taxa Média de Juros de Mercado. não se sujeitando à Lei de Usura e nem ao Código Civil revogado. não se aplicam às instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional as limitações impostas pelos arts. deve ser revisto o Enunciado 34 do CEJ. Dessa forma. 192 da CF. Sylvio Capanema de. JUSTIFICATIVA De início. Esse índice também deverá ser utilizado quando não houver outro percentual expressamente contratado. custos operacionais e lucro da instituição 2 SOUZA. 591 c/c 406 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. 575 do novo Código Civil. de 30 de dezembro de 1999. impostos. calculada pelo Banco Central do Brasil nos termos do procedimento previsto na Circular da Diretoria n. 2. que não deve ultrapassar o dobro do preço de mercado dos locativos correspondentes ao imóvel emprestado. Já se entendia que as instituições bancárias obedecem às regras estatuídas na Lei n. variando de acordo com fatores estranhos ao mundo jurídico. Assessor de Ministro no Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No que tange aos juros remuneratórios. no que tange à limitação dos juros remuneratórios. tal interpretação também deve ser afastada sob a égide do diploma moderno. 84. quando figurar no contrato de mútuo instituição integrante do Sistema Financeiro Nacional. tais como: custo de captação do dinheiro. ante a Emenda Constitucional n. Em caso de abusividade patente na cobrança de juros. . A lição é plenamente aplicável ao aluguel-pena do comodato. 4595/64. risco de inadimplência. Ainda na vigência do Código anterior encontrava-se já superado o entendimento de que os juros remuneratórios estariam limitados em 12% ao ano (1% ao mês). Portanto. que revogou diversos incisos do art. 591 e 406 do Código Civil.957.216 III Jornada de Direito Civil aluguel-pena da locação. 40. p. mostra-se possível o controle judicial do aluguel-pena arbitrado pelo comodatário com fundamento no parágrafo único do art.

perenizada (como se lei fosse) em virtude do art. Ademais. deve ser interpretado de modo restritivo. de 30/12/1999 (REsp n. com base no mau cumprimento do contrato de empreitada.170-36. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo referido no art. Destarte.214/RS). alheia às regras próprias do mercado financeiro.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 217 bancária.487/RS. 657 do novo Código Civil. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 5º da Medida Provisória n.) Art. 2. 602. JUSTIFICATIVA De acordo com o art.043/RS). demandar perdas e danos. Tal índice também deve ser utilizado quando não houver expressa pactuação de outro. . 271. (REsps. de acordo com recente entendimento pacificado na Segunda Seção do STJ. 618. 2º da Emenda Constitucional n. 629. A autorga do mandato está sujeita à forma exigida por lei para um ato a ser praticado. sem prejuízo de poder o dono da obra. do CC refere-se unicamente ao termo de garantia. diante da demonstração cabal da abusividade do lucro da instituição financeira. No caso concreto. 32. Art. 2957. Todavia. Não se admite mandato verbal quando o ato deva ser praticado por escrito. 655 Autor: Renato Luís Benucci. por força do art. é possível a capitalização mensal dos juros nos contratos celebrados com as instituições financeiras após 31/3/2000. tais regras não representam a impossibilidade de qualquer limitação. e não quando integrar a substância do ato. apenas sendo permitido quando a outorga por instrumento público do mandato for facultativa. calculada pelo Banco Central do Brasil de acordo com a Circular n. 618 Autor: Guilherme Couto de Castro. os juros devem se pautar pela Taxa Média de Juros de Mercado. previsto no art. parágrafo único. 655 do novo CC.068/RS e 603. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: O substabelecimento por instrumento particular de mandato outorgado por instrumento público. descabe ao legislador ordinário a limitação simples e fria dos juros.

Para que seja garantida a segurança jurídica e reduzida a litigiosidade no meio social. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. é imprescindível constar. Arts. extrai-se que o mandatário tem o direito de reter. do objeto da operação que lhe foi cometida. 655 do Código Civil/2002 indica que. A controvérsia reside na necessidade da identificação subjetiva e objetiva do negócio jurídico na procuração. É evidente que o acessório (substabelecimento) não pode possibilitar efeitos jurídicos vedados ao principal (mandato). . Arts. 664 e 681. Juiz Federal da Seção Judiciária de Goiás ENUNCIADO: Para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia por meio de mandato. JUSTIFICATIVA A questão diz respeito à qualificação do mandato em relação ao objeto (especial a um ou mais negócios jurídicos ou geral a todos os do mandante) e à extensão dos poderes outorgados (mandato em termos gerais ou com poderes especiais) para a realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. não poderá o substabelecimento se dar por instrumento particular. e Milena Donato Oliva. além dos poderes especiais. sob pena de importante e inadmissível quebra de sistema. a procuração deve conter sua identificação subjetiva e objetiva. 660 e 661. Não existe problema em relação à extensão dos poderes. quando o ato a ser praticado exigir o instrumento público como parte de sua substância. no instrumento de mandato outorgado para realização de negócio jurídico benéfico e de renúncia. bem como os necessários poderes especiais. caput e §§ 1º e 2º Autor: Carlos Roberto Alves dos Santos. tudo o que a ele for devido em virtude do mandato. incluindo sua remuneração. 664 e 681 Autor: Gustavo Tepedino. uma interpretação sistemática do art. sua individualização objetiva e subjetiva. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. Bolsista de Iniciação Científica da mesma Instituição ENUNCIADO: Da interpretação conjunta dos arts.218 III Jornada de Direito Civil Ora.

correspondente ao art. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. Os segurados compartilham entre si os riscos comuns. no direito de retenção. 664 deve ser interpretado em conjunto com o art. até o reembolso do que. Contudo. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto.315 do CC/1916. segundo o qual é assegurado ao mandatário o direito de retenção sobre os bens do mandante que estejam sob sua posse. todas as verbas devidas ao mandatário. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. no desempenho do encargo. à primeira vista. em virtude de sua menor abrangência. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. a relevância do contrato de mandato para as relações patrimoniais privadas. 681. Art. O art. O dispositivo. no intuito de fazer abranger. o legislador mostra-se deliberadamente redundante. ou das perdas e danos por prejuízos sobrevindos no desempenho do mandato. incluindo sua remuneração. 681. despendeu. JUSTIFICATIVA Há duas concepções de seguro. caracterizados pela autogestão. ao revés. o que poderia tornar ocioso. organizando-se em sociedades mútuas e . 664 ampliou consideravelmente o alcance do direito de retenção. O art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 219 JUSTIFICATIVA Deve ser ressaltado o caráter não-econômico da atividade do mandatário. 1. Para tanto. Justifica-se a alteração por constituir forma de valorização do trabalho e corporificar o crescente prestígio da responsabilidade civil. excluindo-se dessa garantia o valor da remuneração contratual. o art. era interpretado no sentido de limitar o direito de retenção ao reembolso de despesas. conforme suas origens. a inovação legislativa procurou alterar o entendimento até então consolidado. reembolso de despesas e eventuais perdas e danos. sendo certo. 757. O seguro do tipo alpino surgiu nos Alpes suíços e é fundado no princípio da solidariedade.

o Decreto-Lei n. de certo modo distinguindo os conceitos de sociedade e associação. O Código Civil de 1916 acolheu as duas modalidades. independentemente da modalidade que praticavam – seguro capitalista ou mutualista –. foram mantidas fora do regime legal também no Decreto-Lei n. em 1977. sendo freqüentes também os seguros de saúde e de acidentes. de 7 de março de 1940. 46. dispôs que as operações de seguros privados só poderiam ser realizadas por sociedades anônimas. É originário da cobertura dos riscos da navegação de longo curso e animado pelo objetivo de lucro do segurador. de outra parte. tal como dispusera o Decreto-Lei n. nos moldes do Código Civil de 1916. o que veio a ser feito decisivamente no Código de 2002. ed. excluiu de sua incidência as associações de classe. O Decreto-Lei n. 73. No primeiro. t. a mutualidade passou a ser regida por normas de previdência privada. alijando as antigas sociedades mútuas.467 e 1. do Código Civil de 1916. § 1º. instituidoras de pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. Tratado de Direito Privado. entre segurado e segurador1. No seguro capitalista. Assim. de 21 de novembro de 1966. que seriam o embrião das entidades de previdência privada. Pontes de Miranda acentuou não haver diferença conceitual entre seguro mutualista e capitalista. criou um seguro mútuo societário e outro associativo. . denominado “anglo-saxão”. não podiam ser constituídas sem prévia autorização.C. exercendo eles mesmos a função de segurador (art. 3. há negócio jurídico plurilateral envolvendo os segurados entre si. 6.063. dedicando uma seção ao seguro mútuo. Os segurados em tudo suportavam o prejuízo advindo a cada um. mudou essa situação. cooperativas e sociedades mútuas. com exceção dos planos de pecúlio de 1 PONTES DE MIRANDA. de beneficência. ficando facultado ao Conselho Nacional de Seguros Privados mandar fiscalizá-las quando julgasse conveniente. Em lugar do prêmio. de beneficência e de socorros mútuos. 1. reguladas pela Lei n. variando. conforme o art.063. todavia. O segundo tipo é o seguro capitalista. mas. 1972. 1. de socorros mútuos e montepios então em funcionamento.466). Com a edição da Lei n. Quanto às associações de classe. p. a natureza da relação jurídica. F. Rio de Janeiro: Borsoi. o contrato é bilateral. Estipulam geralmente pecúlios para o caso de morte.469). que se organizavam geralmente em forma de sociedade. contribuíam para o enfrentamento das despesas administrativas e dos prejuízos verificados com quotas proporcionais aos benefícios individuais (arts. As sociedades de seguros. 2.220 III Jornada de Direito Civil prevenindo-se contra os infortúnios. 73. De um lado. 6. reservou as operações de seguros às sociedades anônimas e às cooperativas.435. 2. Posteriormente.435. 103-110. de 15 de julho de 1977. 20.

As entidades fechadas constituídas por instituidores devem terceirizar a gestão dos recursos que irão garantir as reservas técnicas e provisões mediante a contratação de instituição especializada e autorizada para tanto. as relações jurídicas se estabelecem entre a entidade fechada e o gestor. Operacionalmente. Nos modelos previstos na legislação previdenciária não há lugar para o mutualismo puro. nada dispondo relativamente às entidades ressalvadas na lei anterior. 1. entes denominados “patrocinadores”. também a legislação própria das sociedades seguradoras. denominadas “instituidores”. que são constituídas por empregadores privados ou públicos em favor dos seus empregados e servidores com serviços de gestão terceirizados. . dos estados. O Código Civil de 2002 também o ignorou como espécie de seguro. não reproduzindo qualquer dispositivo análogo ao art. e administrados exclusivamente sob a forma de rateio entre os participantes. As entidades fechadas só podem ser organizadas sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos e são acessíveis exclusivamente aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União. O gestor presta serviços à entidade previdenciária. 109. do Distrito Federal e dos municípios. no que couber. cujo patrimônio deverá ser mantido segregado e totalmente isolado dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada. que será uma pessoa jurídica de caráter profissional. Como se percebe. Às entidades abertas é aplicável. que passou a regular com exclusividade a previdência privada fechada e aberta.435/1977 foi revogada pela Lei Complementar n.466 do CC/1916. criada sob a forma de fundação ou sociedade civil sem fins lucrativos (conhecida como fundo de pensão). As sociedades seguradoras autorizadas a operar exclusivamente no ramo “vida” podem operar planos de benefícios previdenciários. e aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional. O regime de previdência privada tem caráter complementar e autônomo em relação ao regime geral de previdência social. nos planos previdenciários das entidades fechadas constituídas por instituidores intervêm: o instituidor. na época). a entidade previdenciária. classista ou setorial. As entidades abertas são constituídas unicamente sob a forma de sociedades anônimas e são acessíveis a quaisquer pessoas físicas. de 29 de maio de 2001. A Lei n. O mesmo esquema de relações prevalece nas entidades patrocinadas. pondo-se esta e os beneficiários como consumidores frente àquele. 6. e o gestor. sendo beneficiários os membros ou associados do instituidor.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 221 pequeno valor (até 300 ORTNs. fundação ou outra entidade de natureza autônoma. classista ou setorial. vigorantes no âmbito limitado de uma empresa.

de valor limitado.222 III Jornada de Direito Civil Como bem observou Ronaldo Porto Macedo Júnior 2.435. registrou-se um importante movimento do sistema de sociedade de amigos e organizações de auxílio mútuo para a moderna empresa de seguro e para a previdência social. 314. p. 1998. 790. uma vez que a societária é utilizável somente pelo seguro capitalista e pela previdência social. significa o expurgo do mutualismo. Nada disso. O contrato de ajuda mútua será plurilateral e auto-organizativo. permanecendo parcialmente em vigor: as associações de classe. 73. parágrafo único Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. desde que o proponente declare o interesse na 2 MACEDO JUNIOR. porém. Contratos relacionados e defesa do consumidor. inclusive levando-se em consideração a função social do contrato. garantem a sua permanência. 790. por possuir interesse legítimo no seguro da pessoa do outro companheiro. 2. Sua diferenciação do seguro capitalista e da previdência privada é a autogestão. de 1966. Juiz Federal Convocado. ainda prevalece a ressalva do Decreto-Lei n. Ronaldo Porto. parágrafo único. São Paulo: Max Limonad. repartindo custos e benefícios exclusivamente entre os participantes. não havendo óbice a que se contrate seguro relativamente a outra pessoa. o novo Código Civil explicita que o objeto do contrato de seguro é a garantia do interesse legítimo e próprio do segurado relativo à pessoa ou à coisa contra riscos predeterminados. Art. 6. Os mutualistas deverão auto-organizar-se exclusivamente sob a forma associativa. JUSTIFICATIVA De maneira mais adequada do que se verificava na vigência do Código Civil de 1916. de 1940. A autonomia privada e a liberdade contratual. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro deve ser considerado implicitamente incluído no rol das pessoas tratadas no art. de 1977. mediante rateio. de beneficência e de socorro mútuos podem instituir pensões e pecúlios em favor de seus associados e respectivas famílias. Legalmente. atendendose à restrição sobrevinda com a Lei n. 9. desde que praticado em círculo restrito e mantido como princípio genuíno.656/1998 para os planos de saúde. . que não foi expressamente revogado pelo DecretoLei n.063. tal como permitido pela Lei n.

da pessoa do companheiro. como no âmbito das relações exteriores à família houve equiparação entre casamento e união estável. 798 considera nula a cláusula contratual que exclui o pagamento do capital por suicídio do segurado. Juiz Federal Convocado. ascendente ou descendente do proponente. somente admitindo-a para a hipótese tratada no caput do próprio dispositivo. considerar a inclusão do companheiro no contexto do parágrafo único do art. 790 do Código em vigor. . previsto no bojo do dispositivo. não alterando a orientação jurisprudencial e doutrinária que já se havia formado no sistema jurídico anterior. 790 do novo Código Civil. conforme orientação contida na Súmula 61 do Superior Tribunal de Justiça. O art. no caput do art. ao interpretar o disposto no art. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra constante do art. conforme se verifica na regra do art. Art. O Superior Tribunal de Justiça.440 do Código Civil de 1916. 61 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: O seguro de vida cobre o suicídio nãopremeditado. 798 do Código Civil apenas afasta a possibilidade de excluir a responsabilidade contratual do segurador depois do prazo de dois anos do início do contrato. 798 do novo Código apenas afasta a possibilidade de exclusão da responsabilidade civil contratual do segurador após o decurso do prazo de dois anos. por parte do legislador. inclusive. 798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Daí a formulação do enunciado n. 1. 226. 798 do Código Civil em vigor obrigatoriamente se associa ao princípio da boa-fé objetiva nas relações de seguro. assim. levando em conta a ordem jurídico-constitucional instaurada com a CF de 1988 que. prevê a especial proteção às famílias por parte do Estado. é fundamental observar o critério sistemático e teleológico na interpretação da norma e.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 223 preservação do bem jurídico do segurado. que o parágrafo único do comentado art. Destarte. distinguiu duas espécies de suicídio: o premeditado e o não-premeditado. Houve injustificável omissão. De notar. JUSTIFICATIVA A regra do art. não impedindo seja coberto o suicídio não-premeditado dentro de tal prazo. O parágrafo único do art. 790 do novo Código presume o interesse legítimo quando o segurado for cônjuge.

Trigo. porém. BARCELONA. n. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. Miguel Maria de. 798 Autor: Guilherme Couto de Castro. 64-65. p. de A. 1988. Teresa P. 75-76. Revista da Ordem dos Advogados. NEGREIROS. unanimidade quanto a isso. SERPA LOPES. 1996. inclinam-se a considerar que a existência de contrato válido e eficaz é justificativa suficiente para o enriquecimento de uma das partes 1. Lisboa. de 1957. Professor ENUNCIADO: A existência de contrato válido e eficaz constitui justa causa para o enriquecimento. Agostinho. de 1995. 55. 651-652. abr. 56. set. p. n. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No contrato de seguro de vida presume-se voluntário o suicídio cometido nos dois primeiros anos de vigência da cobertura. ano 15. Torino: UTET.224 III Jornada de Direito Civil Art. JUSTIFICATIVA A doutrina e a jurisprudência. Pietro Barcelona 2 defendeu. 4. v. 2 . agrário e empresarial. p. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. Pietro. 1965. Enriquecimento sem causa: aspectos de sua aplicação no Brasil como um princípio geral de direito . v. 3. Revista Forense. 809./jun. 1. DIEZ-PICAZO. Luis . Note critiche in tema di rapporti fra negozio e giusta causa dell’attribuzione. In: Dos estudios sobre el enriquecimiento sin causa. dez./out. ed. Não há. Paolo. v. p. p. JUSTIFICATIVA (não apresentou. ALVIM. 173. Curso de Direito Civil: fontes acontratuais das obrigações – responsabilidade civil. de 1991. 5. fasc. 61. ressalvado ao beneficiário o ônus de demonstrar a ocorrência do chamado "suicídio involuntário". 884 Autor: Cláudio Michelon Jr. Ano 19. que o instituto do enriquecimento sem causa fosse utilizado como argumento válido para concluir pela nulidade de certos contratos em que houvesse manifesto desequilíbrio. na década de sessenta.) Art. 11-79. Madrid: Civitas. Enriquecimento sem causa. 69. PONCE DE LEON. Arricchimento senza causa e quasi contratti: i rimedi restitutori. v. 1995. La doctrina del enriquecimiento injustificado. NORONHA. mar. Do enriquecimento sem causa.. GALLO. p. Revista de Direito Civil: imobiliário. passim. tanto no Brasil como na experiência comparada. p. 39. Fernando. 1 Exemplificativamente.

Tal interpretação esvazia o conteúdo normativo do instituto. se a atribuição patrimonial que resulta do contrato é justa. consagrado no art. Art. 317. A amplitude que Pietro Barcelona propõe ao instituto é inaceitável. Nem deve ser considerado uma delegação geral de competência ao Judiciário a fim de que determine quais atribuições patrimoniais são justas e quais não são. instituindo um meio de burlar o princípio do nominalismo. desde que devidamente comprovado. Pense-se na forma de regulamentação da revisão prevista no art. no tocante às pessoas jurídicas. Isso porque: (a) torna-o substituto de vários outros já consagrados no Direito Civil brasileiro. um direito à resolução fundado nos arts. JUSTIFICATIVA A ótica da responsabilidade civil relativa ao dano moral. o enriquecimento sem causa seria um instrumento para burlar a regulamentação por meio desses institutos. Juíza Federal da 9ª. 478-480. 157). 315. já que o suporte fático do enriquecimento sem causa não exige qualquer forma de imprevisibilidade para o reconhecimento do direito de restituição ao status quo ante. do ponto de vista de uma concepção objetiva de justiça. estar-se-á. Autor: Valéria Medeiros de Albuquerque. especificamente a partir das alterações introduzidas no novo Código Civil. (b) mais ainda.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 225 Para o mencionado autor. Esse artigo estabelece como parte do suporte fático a imprevisibilidade do desequilíbrio contratual. O enriquecimento sem causa não deve ser visto como a panacéia para todas as dificuldades do Direito Privado. de fato. 317 do CC. Em se aplicando o instituto do enriquecimento sem causa para desfazer o desequilíbrio contratual. incide o princípio do nominalismo. implica a obrigatoriedade da indenização. 927 e ss. não haveria qualquer necessidade de prever um direito à revisão contratual fundado no art. Se a interpretação proposta por Barcelona prevalecesse. tem o juiz a tarefa especial de analisar. . ou mesmo um direito à anulação por lesão (art. Vara do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A responsabilidade civil por dano moral causado à pessoa jurídica. Na ausência da imprevisibilidade.

927. quem seria beneficiado com a observância dos deveres anexos e restou lesado não dispõe dos meios hábeis a fazer a prova de que foi. do CC. e não o risco da atividade. quem tinha o dever de informar terá de provar que efetivamente se desincumbiu do ônus que lhe cumpria. Art. conforme referência expressa. com a inversão do ônus probatório. Os deveres anexos são catalisadores da relação obrigacional. ou teve a colaboração necessária ao correto atendimento do sinalagma obrigacional.226 III Jornada de Direito Civil Art. do Código Civil de 2002 introduziu de modo sistemático. Advogado. impondo-se. deveres fiduciários. JUSTIFICATIVA É assente na doutrina que o princípio da boa-fé objetiva dá ensejo ao surgimento. portanto. na maioria das vezes. 927. podendo ser exemplificados como deveres de lealdade. 927. a chamada “responsabilidade civil objetiva”. de deveres anexos ou. paralelamente aos deveres principais e aos deveres secundários. 927. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: No art. parágrafo único Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto. a redistribuição dos riscos. JUSTIFICATIVA O art. corretamente informado. o mesmo ocorrendo com as outras modalidades de deveres anexos. Reside o problema no fato de que. 927. parágrafo único. parágrafo único. parágrafo único Autor: Régis Bigolin. A novidade é a instituição de uma cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa. Haverá obrigação de indenizar sempre que a atividade normalmente . Obrigação semelhante já existia em leis especiais. no Direito nacional. o fator de imputação da obrigação de indenizar é a atividade de risco. como preferem uns. que foram mantidas. por exemplo. Assim. cooperação e honestidade. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A responsabilidade civil por violação dos deveres de conduta rege-se pelo disposto na 2a parte do parágrafo único do art.

Depois de servir de estandarte ao individualismo a partir de sua primeira formulação. não apenas acidentalmente. em 13/8/2002. Outra hipótese. compreendessem perigo. peca pela imprecisão e. que apresenta dois elementos. é criadora de risco. restam afastadas do conceito aquelas atividades em que o risco. ainda que meramente potencial. ao nosso ver. a correta interpretação da norma exige a delimitação do seu alcance. demanda a verificação do núcleo do preceito. o risco é atributo da atividade. e não o contrário. como a medicina. Assim. Risco é toda exposição de terceiro à possibilidade de dano. esbarra em normas já existentes. A Natureza da Atividade São realidades distintas uma atividade de risco e o risco de uma atividade . independentemente de culpa. Portanto. Esse modo de entendimento. . 951 do Código Civil (responsabilidade culposa). o risco deve estar presente permanentemente na atividade. que disciplinam de modo particular algumas atividades. por sua natureza. Vale dizer. de qualquer modo. não é necessário. Essa constatação nos remete ao conceito de natureza das coisas. um dos fundamentos da segunda teoria do Direito natural. eventualmente. um objetivo – atividade que. É o caso da medicina. aquele que expõe terceiros à possibilidade de dano. Os dois elementos aludidos compreendem a natureza da atividade (objetivo) e o seu exercício (subjetivo). mais restrita. O risco deve ser inseparável do exercício da atividade. a escola do Direito natural. como dirigir veículos automotores no trânsito urbano e rodoviário. entre os séculos XVII e XVIII. e outro. Nesse espectro se incluiriam desde atividades rotineiras do cotidiano.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 227 desenvolvida pelo autor do dano implicar. por sua natureza. em razão da natureza da atividade que normalmente desenvolve. Na norma legal. subjetivo – atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano. até o exercício de algumas profissões. falando sobre o tema em São Paulo. Uma primeira hipótese abarcaria todas as atividades que. superada 1 1 Discrime feito por Sílvio Luís Ferreira da Rocha. Mas não basta esse conceito genérico. sujeita-se à obrigação de indenizar. risco aos direitos de outrem. por ocasião das Jornadas Brasilcon sobre o Código de Defesa do Consumidor em face do novo Código Civil. cuja responsabilidade pelo seu exercício inclui-se no art. embora eventualmente presente.

o Decreto n. trouxe grande dificuldade à produção da prova da culpa. o que freqüentemente resultava em deixar a vítima sem reparação. a Lei n. O direito justo deve corresponder a um ideal social. Assim. evitando-se a injustiça do dano irreparado. a complexidade das relações de produção. 24. derivando daí o conceito de socialização do risco. a responsabilidade é objetiva desde 1938. Em 1912. que tornou presumida a culpa do patrão pelos danos causados a terceiros pelo empregado. 6. muitas vezes sob a forma de seguro de responsabilidade civil. de validade universal 2. e em 1990. contrariamente ao que dispunha o art.543 do Código Civil de 1916. A técnica da presunção de culpa ou da inversão do ônus da prova foi adotada pela jurisprudência como forma de adaptação da responsabilidade culposa às novas exigências sociais. só é injusto o dano causado com culpa. 2. A substituição da culpa pelo risco como fator de imputação atualizou o princípio da reparação ao estágio de massificação das relações sociais e econômicas. e sua elaboração racional levará a um Direito científico. Paul. . Diante dessa resenha e da manutenção da vigência das leis especiais. uma vez que todos os beneficiários da produção resultam onerados com a adrede internalização dos presumíveis custos da reparação no preço da coisa potencialmente causadora do dano. É abandonada a idéia de um direito natural imutável. com relação aos danos ambientais (Lei n. No entanto. Em 1977. Théorie générale du Droit.938).228 III Jornada de Direito Civil pelo historicismo e pelo realismo no século XIX. No Direito brasileiro. Em 1934. Tornouse preferível imputar a responsabilidade a alguém de modo objetivo como forma de garantia à vítima. O mesmo princípio foi adotado em 1981. sempre fundado na natureza das coisas e na razão. independentemente de culpa. O Direito deve ter um conteúdo progressivo. os operadores de instalações nucleares pelos danos resultantes de acidente nuclear. às bagagens e às cargas.681 presumiu a culpa das estradas de ferro pelos danos causados aos passageiros.687 tornou objetiva a responsabilidade do patrão nos acidentes de trabalho. no Código de Defesa do Consumidor. ressurgiu no começo do século XX. advindas da revolução industrial. percebe-se a formação progressiva do conceito de risco. No sistema subjetivo e individualista de responsabilidade civil.453 tornou responsáveis. 6. o Decreto n. privilegiando a ordem social em nome da noção de bem comum. 1. O imputado é sempre um agente econômico. Paris: Librairie du Rucueil Sirey. Serve como exemplo a Súmula 341 do STF. Nos acidentes aéreos. o Direito natural incorpora-se ao próprio Direito positivo. 1951. conclui-se que a cláusula geral de responsabilidade civil sem culpa em verdade não 2 ROUBIER. É princípio do Direto natural a obrigação de reparar o dano injusto.

O Direito como fenômeno da cultura possibilita a compreensão do ordenamento jurídico como efeito da experiência concreta. na esteira da lição de Miguel Reale. São Paulo: Saraiva. as chamadas “excludentes da responsabilidade civil”. Assim interpretada. 53-57. 3 4 REALE. 1990. 931 Autor: Paulo de Tarso Vieira Sanseverino. parágrafo único. São Paulo: Saraiva. parágrafo único. a cláusula geral de responsabilidade civil do art.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 229 inova. Em conclusão. 1977. apenas incorpora de modo sistemático ao Código Civil um conceito de risco formado historicamente no Direito brasileiro. da experiência jurídica brasileira 3. 927. . mas relativizado pela presença de excludentes apropriadas a cada espécie de responsabilidade tipificada. 931. deve ser interpretada de acordo com a evolução histórica da nossa responsabilidade civil. Não um risco integral. O motivo principal reside na falta de exigência expressa da ocorrência de defeito do produto para a responsabilização do empresário que o colocou no mercado. tem suscitado perplexidade na doutrina. Miguel. que continuam mais favoráveis ao consumidor lesado. que ressalta do conceito de Direito natural como versão normativa de valores fundantes da espécie humana. e não da ruptura 4. In: Nova fase do Direito moderno. p. JUSTIFICATIVA A regra do art. 263-265. p. e não pela ruptura. ao consagrar a responsabilidade pelo fato do produto no seio do novo Código Civil. Direito e cultura. In: Horizontes do Direito e da História. 931 do novo CC não revogou as normas acerca da responsabilidade pelo fato do produto previstas no art. Em outras palavras: cada lei tem causas expressas de quebra do fator de imputação. limitando o alcance da norma sancionadora. realiza a coimplicação entre natureza e cultura. a regra do art. 12 do CDC. para quem o Direito brasileiro caracteriza-se por evoluir pela continuidade. Do Direito segundo a natureza ao Direito pela natureza. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A regra do art. 927. Art. e. assegurando a evolução como resultado da continuidade. ________. no caso particular.

estaria derrogado o art. § 3º. de que são exemplos a limitação das hipóteses de exoneração da responsabilidade civil (§ 3º do art. enquanto o do CC foi reduzido para apenas três anos nas ações de reparação de danos (art. parágrafo único. Na realidade. Isso impede a aplicação do art. Segundo. 206. 12 do CDC sobre o defeito do produto: o produto é defeituoso quando não oferece a segurança que dele legitimamente se espera (. 6º. conjugando a norma do art. Em terceiro lugar. a norma do art. III Autora: Maria Isabel Pezzi Klein. incide a responsabilidade objetiva pelos atos praticados por médicos integrantes 1 CAVALIERI FILHO. art. 931 não pode ser interpretada na sua literalidade. 12) e a ampliação do conceito de consumidor para abranger todas as vítimas de acidentes de consumo (art. verifica-se que o sistema de responsabilidade pelo fato do produto (acidentes de consumo) constante do CDC continua mais favorável ao consumidor lesado. pública ou privada. 12 do CDC.. A mais razoável é uma interpretação teleológica. que faz expressa menção ao defeito do produto (danos causados por produtos defeituosos). 931 do novo CC com a do § 1º do art. Sérgio. o sistema de responsabilidade por acidentes de consumo do CDC (arts. que inclui o fato do produto e o fato do serviço. Juíza Federal. 12 a 17).187. que permite a redução da indenização na medida da culpabilidade. 17).). conforme preconiza Sérgio Cavalieri Filho 1. 931 do novo CC. 2003. Com essa interpretação do art.g.. do novo CC. apresenta-se mais completo na proteção do consumidor do que aquele constante do Código Civil. Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Sendo o empregador instituição hospitalar. sem qualquer restrição. o CDC acolhe o princípio da reparação integral do dano sofrido pelo consumidor. p. V). 932. o prazo de prescrição do CDC continua sendo de cinco anos (art. Art. essas breves considerações denotam que o regime de responsabilidade pelo fato do produto do CDC continua mais vantajoso ao consumidor do que o do novo CC.. Portanto. . Programa de responsabilidade civil. Em primeiro lugar. necessária para evitar exageros. fabricantes de facas). VI.230 III Jornada de Direito Civil Dispensado o defeito do produto como pressuposto da responsabilidade pelo fato do produto. São Paulo: Malheiros. 944. 27). sob pena de inviabilização de diversos setores da atividade empresarial (v.

credenciados ou plantonistas. essencial. portanto são de relevância pública as respectivas ações e serviços. nessa qualidade. fiscalização e controle. e o art. A polêmica surge quando o profissional escolhido pelo paciente não integra o corpo clínico da instituição. por si mesmo. Os arts. executáveis. Essa é a vontade do legislador constituinte. no caso de o médico atuar mediante vínculo empregatício. isso sem falar no risco inerente à própria atividade. bem. o médico responde (art. trata-se da saúde da população. Certamente. 949 e 950 do novo CC prevêem os casos de indenização por lesão ou outra ofensa à saúde. o Estado mantém. escolhido ou não. de um médico-residente. inerente ao termo de internação. 933 do novo Código Civil estabelece a responsabilidade. 951 estende a indenização aos danos causados. 14. pois exploram os serviços de hotelaria e fornecimento de medicamentos). a meu ver. segundo o qual as pessoas jurídicas – de direito público e as de direito privado –. também. nos termos dos arts. afinal. De fato. E quando não houver culpa? Art. a saúde é um direito de todos e um dever do Estado. independentemente de culpa. Vale lembrar que o próprio art. pelo Poder Público e. Juiz Federal . os hospitais. devem responder pelos danos que seus agentes. devem responder como garantidores. do Código de Defesa do Consumidor). Ou quando se trata de um médico credenciado. poder direto de regulamentação. ainda. 37. sejam eles contratados. causarem a terceiros. mesmo que não aufiram benefícios diretos (o que não ocorre. residentes. Não parece de difícil solução jurídica a questão da reparação civil pela instituição hospitalar. § 4º.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 231 de seu corpo clínico. Sendo assim. por culpa. JUSTIFICATIVA A questão de fundo relaciona-se à proteção constitucional da saúde. Além da responsabilidade contratual. por culpa. 196 e 197 da CF/1988. Ou. 935 Autor: Artur César De Souza. fica maximizada. dos empregadores pelos atos de seus empregados. com ou sem culpa. Na última hipótese. quando prestadoras de serviços públicos. a interpretação integrada do texto constitucional nos remete à dicção do § 6º do art. Tal exigência. por pessoa física e por pessoa jurídica de direito privado. do mesmo modo. no exercício de atividade profissional. diretamente.

uma vez que os responsáveis complexos.523 do Código Civil de 1916. Portanto. praticamente eliminou-se qualquer viabilidade de defesa ou contraditório em favor dos responsáveis complexos. Não há dúvida de que. além de não mais poderem alegar ausência de culpa. LIV e LV). na vigência do Código de 1916. Contudo. já definida na esfera penal. nova interpretação há de prevalecer em relação ao art. Os pais ou o empregador são responsabilizados sem que possam exercer. as quais não podem ser mais discutidas pelos pais ou pelo empregador. do contraditório e da ampla defesa (CF/88. muito menos a questão da culpa (pois a responsabilidade passou a ser objetiva). I a IV do art. 933. 1. da impossibilidade de comprovarem. de rediscutirem a questão da autoria ou da materialidade do delito praticado pelo filho ou pelo empregado/preposto. haverá possibilidade de argüir ofensa aos princípios do devido processo legal. por seus empregados. a responsabilidade complexa (pais e empregado) passou a ser de caráter objetivo (sem culpa). art. nos termos da Súmula 341 do STF: É presumida a culpa do patrão ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto. JUSTIFICATIVA A responsabilidade dos pais pelos filhos e do empregador ou comitente. qualquer defesa. embora essa culpa fosse presumida. Se os pais ou o empregador não podem discutir a . a permanecer o entendimento anterior (quando era possível pelo menos discutir se havia ou não culpa). durante a tramitação da actio civile ex delicto.232 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Os efeitos reflexos da sentença penal previstos no art. segundo previa o art. igualmente não podem rediscutir a questão da autoria e da materialidade do delito. que não agiram com culpa e. incs. os pais ou o empregador poderiam provar. 935. Em face dessa drástica mudança legislativa. os pais ou o empregador. discutir autoria e materialidade. 5º. A sentença penal condenatória do filho ou do empregado/preposto gera efeitos no âmbito civil com relação às questões da autoria e da materialidade. efetivamente. impossível. nos termos do art. ou seja. que não agiram com culpa em vigilância dos filhos ou na eleição do empregado/preposto. ainda. Sob a égide do novo Código Civil. estava inserida na responsabilidade subjetiva (dependente de culpa). 932 do mesmo diploma. 935 do Código Civil brasileiro não se aplicam ao responsável complexo indicado nos incs.

e somente os réus. tendo em vista a configuração atual da responsabilidade objetiva dos responsáveis complexos. incabível a redução da indenização. Assim. 944. acaba por penalizar a vítima. por conta da própria natureza do dano extrapatrimonial.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 233 inexistência de culpa (in vigilando ou in eligendo). ou seja. deve -se interpretar o art. 935 do Código Civil conforme a Constituição. Discute-se se a responsabilidade civil teria função meramente reparadora ou se ela exerce uma função punitiva. caso em que a gravidade da conduta constitui um dos critérios para a fixação da indenização. A indenização por danos materiais deve ser sempre medida pela extensão do dano. Distrito Federal ENUNCIADO: O parágrafo único do art. restariam neutralizadas as funções reparadora e punitiva da responsabilidade civil. operando em sintonia com a função punitiva da responsabilidade civil. o que poderão então argüir em sua defesa? A limitação legal da matéria não pode ir a tal ponto que se torne inteiramente impossível qualquer possibilidade de defesa. nem a autoria ou a materialidade do delito. Já com relação ao dano moral. a gravidade da conduta emerge como critério natural para a fixação da indenização. ou seja. Art. Roque A. . Khouri. nos seguintes termos: Os pais e o empregador (que não fizeram parte do processo penal) poderão discutir a questão da autoria ou materialidade em eventual ação de responsabilidade civil contra eles direcionada. parágrafo único Autor: Paulo R. Se a hipótese é de danos materiais. JUSTIFICATIVA Reduzir a indenização por danos materiais sob o fundamento da ausência de gravidade da conduta. 944 só deve ser aplicado quando se tratar de danos morais. os réus. propiciando seu empobrecimento injustificado. que é insuscetível de avaliação objetiva. Advogado e Professor. de tratar-se de culpa leve ou média. e não pela gravidade da conduta. pois os efeitos reflexos da sentença penal somente atingirão aqueles que estiveram inseridos na relação jurídico-processual penal. Outrossim. porque tal significaria atribuir à vítima parte do prejuízo para o qual não concorreu.

. parece-me. Entretanto. PESSOA. que estaria presente na perda de patrimônio imposta ao lesante. e é este que tem o dever de reparar o dano injusto que causou. empobrecimento que. invariavelmente. Tenho que. Essas duas funções não se excluem. p. Por vezes. de alguém que terá de desfazer-se de seu patrimônio (na forma de um pagamento em dinheiro) para entregá-lo a outrem. Coimbra: Almedina. uma está mais flagrante que a outra. a responsabilidade civil desempenha dupla função: reparadora e punitiva. Não é justo que ele suporte o prejuízo resultante de um dano a que não deu causa. está autorizado a impor uma indenização de acordo com a gravidade da conduta do lesante. Conforme o Código Civil português. estaria se empobrecendo indevidamente. elas estão presentes em todas as condenações decorrentes do instituto da responsabilidade civil. o julgador. João de Matos Antunes. em favor do lesado. que sobressai a função punitiva da responsabilidade civil. Pessoa Jorge 2. evidente que aquele se empobrece. ora menos flagrante. pelo contrário. a questão da responsabilidade civil tem de ser avaliada também sob a perspectiva do lesante. que seria justamente a punitiva. sem deixar de atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. O Código Civil brasileiro também permite a consideração em torno da conduta do lesante para fixar a indenização. Jorge Fernando Sândis. tem como ponto de partida a perspectiva do lesado. Evidente que. para o lesado. É dessa perspectiva. Normalmente a reparação do dano não se traduz em simples restituição do que indevidamente foi subtraído do 1 2 VARELA. Coimbra: Almedina. sustenta sobressair a função punitiva. 534. se o dano é material. que também constitua crime. 1991. admite para o instituto também uma função secundária. a doutrina. uma pena mesmo. quando se trata de danos materiais. Ao perder patrimônio para reparar o dano injustamente causado ao lesado. nem uma tem primazia sobre a outra. independentemente de o ilícito civil configurar também um ilícito penal. na mesma linha de argumentação acima.49. Entretanto. ed. secundariamente. 7. constitui claramente uma sanção. também reconhece na responsabilidade civil função precipuamente reparadora e. punitiva. nesse caso. mas o certo é que estão sempre presentes.234 III Jornada de Direito Civil Antunes Varela 1. Ao atribuir à responsabilidade civil uma função essencialmente reparadora. Se assim não fosse. 1995. na hipótese de ato ilícito. mas não restringe tal possibilidade ao fato de o ilícito ser também ilícito penal. o que interessa é ser reintegrado patrimonialmente à situação anterior. Das obrigações em geral. foi provocado injustamente por outrem. p. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil.

se. nem todo dano não -patrimonial será suscetível de receber a mesma resposta.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 235 lesado. que é. mais os frutos. Thecnos. exatamente porque causou ao lesado um dano injusto. causado um dano a outrem. já que não há como reintegrar o lesado ao status quo anterior ao momento da lesão. . (Op. por ter. Conforme chama a atenção Pascual Martinez Espin (El Daño moral contractual em la ley de propriedade intelectual. e a punição recairá. em regra. atende menos ao interesse individual do lesado. seu patrimônio manter-se-ia intocável. 44). como um mau pagador no mercado. como é o caso de responsabilidade civil por roubo ou furto. insuscetível de reparação. ele será obrigado a sacrificar parte do seu patrimônio para compensar a vítima. discute -se não a natureza do bem envolvido. em regra. deve suportá-lo? O próprio lesado.. Madrid.. A doutrina refere-se a “compensação do dano”. para desestimulá-las na sociedade. Não previne o dano em relação ao lesado em si. serve tão-somente para compensá-lo da violação de um direito de personalidade. for atacada a honra do contratante. cedendo à função compensatória. sequer podese falar em reparação do dano. mas a natureza do bem afetado. a função reparadora deixa de existir.) El daño podrá ser consecuencia de la lesión de un bien no patrimonial. O valor que o lesado recebe por não poder ver reparado o dano. É realmente uma punição.g. A solução só difere quando o dano é causado injustamente. sobre o autor do ilícito. 44). é suscetível de indenização. fosse o dano justo.. Quanto ao lesante. como a celebração de um contrato. em si. Nesse caso. em princípio. decorra um dano não-patrimonial ou moral. resultado de seu esforço. Não resta dúvida de que a função punitiva age em sintonia com a prevenção de condutas. do ponto de vista do lesado. conforme se verá mais adiante. que já sofreu o que não deveria ter sofrido. v. de um bem essencialmente patrimonial. mas possui poder preventivo de fato com relação 3 A existência de danos patrimoniais e não -patrimoniais não se avalia a partir da natureza dos bens envolvidos.. Aqui. não tem qualquer contrapartida. Na hipótese. alguém tem de responder pelo prejuízo. Pode ocorrer que. injustamente. p. em matéria de responsabilidade civil. Portanto. (. A função punitiva. injustamente. Imagine-se se o mesmo dano fosse causado por um terremoto: quem. colocado. pero cuando tenga consecuencias patrimoniales será un daño patrimonial. p. se patrimonial ou não -patrimonial. é dessa perspectiva (do lesante) que o instituto da responsabilidade civil vai desestimular condutas violadoras de direitos. Essa perda de patrimônio. A função punitiva avulta ainda mais quando se está diante da responsabilidade civil por danos não-patrimoniais ou morais3. como sustentado anteriormente. Se todo dano patrimonial. em que a condenação (de restituir o equivalente) em nada empobrece o lesante. O contrário também é possível: do ataque a um bem não-patrimonial pode suceder um dano patrimonial. e mais à sociedade como um todo. prevenindo novos ilícitos. tal qual na reparação do dano material. cit.

Eduardo. ao mesmo tempo. Caio Mário. da lei de talião até agora. Da mesma forma. como uma indenização extremamente pesada. O que mudou foi a forma de efetivar essa punição. sem considerar a gravidade da conduta e a repercussão da ofensa.236 III Jornada de Direito Civil às outras pessoas. sequer. O arbitramento que levasse em consideração tão-somente a forte capacidade econômica do ofensor. poderia resultar em um valor irreal. como a francesa e a portuguesa4. Parece que o Direito brasileiro. foi concebido desde os primórdios. portanto. por conseguinte. O dano moral no Direito brasileiro. PEREIRA. ser paga pelo ofensor. Entretanto. Autores como Humberto Theodoro Júnior e Espínola Filho6 sustentam não ser função do Direito Civil punir alguém. . não se pode olvidar que também a adoção isolada de cada um dos critérios para fixação do dano moral. dando um verdadeiro prêmio ao ofendido/lesado. pode provocar desajustes. pela sua gravidade. com os maus tratos evoluindo para uma punição pecuniária. ao fim. Como sustenta Cáio Mário da Silva Pereira. que acabaria por premiar o ofensor. desconsiderando por inteiro a capacidade econômica do ofensor e a repercussão no meio social. 495 do Código Civil português: Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não-patrimoniais que. sem entrelaçá-los. 1990. pode levar à fixação de indenizações injustas tanto para o ofensor quanto para o ofendido. a reparação do dano moral tem natureza compensatória para a vítima e caráter punitivo imposto ao agente 5. ESPÍNOLA FILHO. acertou em deixar ao magistrado o poder de arbitrar o valor dos danos morais. 27. Tem-se que o quantum indenizatório deve resultar da adoção cautelosa de todos os quatro critérios para que. Rio de Janeiro: Forense. ed. o mero arbitramento. sem ater-se aos critérios acima. com o escopo de punir. Anote-se que esse desestímulo. Num primeiro momento. da indenização. Rio de Janeiro: Jacinto. na forma de punição pecuniária. 1944. que acabe premiando-o. 90. Entretanto. que têm a justa expectativa da proteção do Estado contra a ocorrência de danos injustos. que não possa. Avio. uma compensação à vítima por injustamente ter sofrido a violação de um direito. função própria do Direito Penal. 9. inibindo condutas semelhantes. ou extremamente leve. 4 5 6 Art. mesmo simbólico. poder-se-ia chegar a um valor tão irrisório. termina por se estender ao meio social. o foco era a própria pessoa do ofensor. p. punindo de forma excessiva o ofensor e. In: BRASIL. O dano moral em face da responsabilidade civil. não se concebe a fixação de uma verba indenizatória que apenas avalie a gravidade da conduta em si. a exemplo de outras legislações. mereçam a tutela do direito. a condenação represente uma punição tal ao ofensor que este sinta-se desestimulado a cometer novas lesões e. Responsabilidade civil. Ocorre que o próprio instituto da responsabilidade civil e. p.

. devendo o julgador atentar para o princípio da ampla reparação dos danos. 949 e 950. o Estado-Juiz vai tirar patrimônio do ofensor para transferi-lo à vítima. mas passa a exigir a prova do dano. 39. Dano moral. Magistrado ENUNCIADO: Os danos oriundos das situações previstas nos arts. p. ele se empobrece para impedir o empobrecimento da vítima. . se um dos condutores deu causa ao acidente. ele deverá suportar o prejuízo com o dano a seu veículo e ainda indenizar todos os prejuízos que o outro sofreu. permanecendo ínsito em ambos os caracteres sancionatório e aflitivo. Em outras palavras. 949 e 950 Autor: Clayton Reis. a punição continua a ser pecuniária. e essa transferência patrimonial acaba revelando-se uma punição. O problema quanto à perseguição da idéia punitiva nesse tipo de dano decorre do fato de que o bem lesado não tem valor pecuniário. Dentre elas. seja ele material ou moral. cada qual assumiria os seus prejuízos e se sentiria “penalizado” pelas fatalidades da vida. do fundamento jurídico do ressarcimento dos danos patrimoniais. 949 e 950 do Código Civil de 2002 devem ser analisados em conjunto. Na indenização por dano material. JUSTIFICATIVA O Código Civil de 2002. apenas de acordo com a gravidade da conduta. o ofensor torna-se mais pobre do que era antes de ofender a esfera jurídica alheia. ed. não adotou as idéias principiológicas contidas nos §§ 1º e 2º do art. com ela. exatamente porque. Arts. não mais se justifica a concessão de um “dote” à mulher que sofreu dano estético. quando muito em grau. Fosse o acidente provocado por fato alheio a qualquer dos condutores. O legislador invocou razões para eliminar o apontado artigo. 1. 2000. Veja-se o simples caso de uma colisão de automóveis. São Paulo: Revista dos Tribunais. está fora de comércio7. O autor fala do caráter sancionatório na reparação do dano moral: (.. No entanto. 2. em face 7 CAHALI. Modernamente. sem descurar dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Objetivamente falando. nos arts. para os efeitos de atribuir indenização por perdas e danos. desde que devidamente comprovados e decorrentes de fatos diversos.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 237 independentemente do dano. estilizados pelo Direito moderno. É o que também vai ocorrer na indenização por dano moral. cumulada com dano moral e dano estético. não é difícil enxergar que o ofensor também está sendo punido quando é obrigado a indenizar a vítima.538 do Código Civil de 1916. Yussef Said.) tem-se que o fundamento ontológico da reparação dos danos morais não difere substancialmente.

do CCB/1916).). 420. em razão da deformidade física e do abalo da esteticidade do seu corpo. é certamente um dos maiores traumas vivenciados pelas vítimas de acidente – especialmente automobilísticos. Rui. São Paulo: Forense. GONÇALVES. um enorme padecimento resultante de dificuldades motoras que lhe subtraem inúmeras possibilidades de realização nos campos social. tal e qual na França “Prejudice d´agrément”. Tratado de responsabilidade civil. 8. ed. o dispositivo em apreço não afastou o aleijão. 2004. cit. 687. 422).212. ou o aleijão. abandonando o excesso de linguagem. Nele não mais se encontra comando determinando a reparação do aleijão ou deformidade. tratando genericamente da lesão corporal em um único artigo. mutilação. O conceito genérico aludido no art.538. Carlos Alberto Menezes. 950. certamente o legislador quis referir-se a casos de deformidade permanente. Conforme proclama Carlos Alberto Gonçalves. o novo Código Civil não contém regras semelhantes (art..238 III Jornada de Direito Civil do princípio constitucional da igualdade entre o homem e a mulher. 1. da lesão estética. será admissível a cumulação do 1 2 3 STOCO. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido 4. com previsão de indenização das despesas do tratamento e dos lucros cessantes. se o legislador tornou o dispositivo mais abrangente. perda de membro capaz de reduzir a atividade da pessoa em sua vida de relações – um verdadeiro prejudice d´argrément3. ou seja. 949 eliminou a desigualdade.. profissional e pessoal. destacam Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho2. 949. 13. conseqüência da depreciação vivenciada pela vítima.) “ou outra ofensa à saúde” (. Ao lado dessa restrição física dolorosa há. p. 1. essa previsão foi abandonada. ser interpretada de forma conjunta com a do art. a nova redação do dispositivo deixa a marca explícita do cabimento do dano estético. Nesse caso. 6. 949. no curso restante de sua existência. A lesão deformante. aplicase à lesão corporal de natureza leve e à de natureza grave. Todavia. a agressão estética. Carlos Roberto. 2003. p. admitiu-o na regra do art. CAVALIEIRI FILHO. ou seja. que deve. Todavia. ed. O lesado é obrigado a suportar. a contrario sensu. Rio de Janeiro: Forense. ainda. §§ 1º e 2º. Ao consignar (.. São Paulo: Saraiva. O art. No Código em vigor. v. da privação de todas as satisfações que o lesado podia normalmente esperar da vida antes do acidente . Sérgio. p. DIREITO. 2004. p. pode-se cogitar ao abrigo da parte final do dispositivo. independentemente do dano moral. em face da conseqüente diminuição de sua capacidade de atuar.. De acordo com Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieri Filho (op. assinala Rui Stoco1. 4 .. por conseqüência. retrotranscrito. Comentários ao novo Código Civil. Responsabilidade civil. segundo a concepção adotada na França.

) que acarrete depreciação (art. 949) ou. REsp n. porém. Carlos Roberto Gonçalves pondera: a jurisprudência não desconhece o conteúdo moral (ou também moral) do dano estético. Min. o que se deve considerar na interpretação do dispositivo é a busca da reparação integral. diante da unicidade do dano. ainda. além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido (art. 950). DJU 12/2/2001. DJU de 1/3/199.266/SP. A inclusão de verbas a título de dano moral. no que busca fórmulas viáveis para a sua reparação. Carlos Alberto Menezes Direito. Rel. e da duplicidade de suas repercussões. Eduardo Ribeiro. É inequívoca a multiplicidade de efeitos gerados em caso de lesão ou outra ofensa à saúde (.) 5 STJ.. Rel. em decorrência dos diversos efeitos. 248. se da ofensa resultar defeito (. o que certamente não atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 688. 6 7 .. e REsp n. o que se busca na interpretação dos dispositivos é a reparação integral. Segundo a opinião abalizada de Carlos Alberto Menezes Direito e Sérgio Cavalieiri Filho (op. Assim. 72-3). a possibilidade de indenização em cada caso concreto deverá ser verificada tendo em vista a prova da ofensa sofrida pelo lesado (art. Rel. op. Ademais. Min. por outro lado.. p. cit. Aldir Passarinho Júnior.Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil 239 dano moral com o dano estético quando distintas as causas.569/RJ.. Art. cit. como efeitos7. como já se encontra atualmente consagrado no Superior Tribunal de Justiça5. como causa. moral. encontrando. 94. Min.). Subtrair do lesado o direito à justa indenização.. patrimonial. p. 950). Nessa linha de raciocínio. isto é. 422). conforme lembra Yussef Said Cahali (Dano.. 957 Autor: Adalberto de Souza Pasqualotto.865/PR. GONÇALVES. p. 247. DJU 23/10/2000. tudo aquilo que em decorrência da lesão a vítima tenha deixado de desfrutar. dificuldade prática na fixação do provimento indenizatório. que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas. dano estético e dano patrimonial. caracterizados pela autogestão. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 949) e a prova da depreciação sofrida pela vítima (art. cit. REsp n. poderá levar ao bis in idem. não contempla o princípio da restitutio in integrum6.. não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua. Professor Adjunto na PUC/Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada. op.

3 Direito de Empresa .Direito de Empresa 241 5.

é necessário. § 7º). Art. 897. Nesse sentido.Direito de Empresa 243 Art. Sem essa providência. O Decreto n. Professores da UERJ ENUNCIADO: O endossatário do warrant deverá promover o leilão da mercadoria gravada em depósito e. por força das disposições contidas no art. . 1. Professores da UERJ ENUNCIADO: A vedação do aval parcial prevista no art. JUSTIFICATIVA A dispensa de qualquer formalidade para receber a mercadoria. 903 do Código Civil e o Enunciado 52 do CJF. 23 do Decreto n. seja feito o pagamento. estão em vigor os artigos da Lei Uniforme de Genebra (Decreto n. também.663/66) e das Leis do Cheque (Decreto n. além da simples apresentação do título devidamente quitado (art.102/1903. 897. do produto líquido apurado. o protesto por falta de pagamento do título (art. parágrafo único. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 894 no que contrariar aquele dispositivo. do Código Civil não se aplica aos títulos cambiariformes nem àqueles cuja lei especial dispõe em contrário. 23. consoante a disposição do art. 894 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 57. na existência de coobrigados no título. 1. se for o caso.102/1903 exige que o credor promova a venda da mercadoria warrantada e. 894 do Código Civil). Eventualmente. afastada a aplicação do art. JUSTIFICATIVA A vedação do aval parcial só deverá ser aplicada em caráter supletivo aos títulos de crédito nominados diante da ausência de norma em sentido contrário na lei especial ou de referência às normas do Direito cambial. e para conservar seu direito em face do endossador do conhecimento após o primeiro endosso do warrant. não se aplica ao portador do warrant que o recebeu mediante endosso traslativo. interpor previamente o protesto por falta de pagamento. não pode o depositário receber o warrant e dar quitação.

e 900.595/66 e Lei n. do cancelamento do aval e do aval póstumo. Juiz Federal ENUNCIADO: A exigência de cláusula expressa para responsabilizar o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título não se aplica aos títulos já existentes em relação aos quais haja disposição legal em contrário. 52). os obrigados posteriores e o portador. 914 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. Deve ser autorizado o aval parcial nos títulos cambiariformes. 914 tratou da responsabilidade do endossante pelo crédito endossado e inverteu a regra adotada para a maioria dos títulos existentes no Brasil ao estabelecer que. incidindo. 167/67. que permitem a garantia parcial do pagamento do título prestada pelo avalista.244 III Jornada de Direito Civil 57. § 2º. parágrafo único. Decreto-Lei n. com relevo para a manutenção da responsabilidade do avalista perante o avalizado. justifica-se o enunciado em razão da possibilidade de garantia do pagamento de um título de crédito mesmo após o seu vencimento. 60. Professores da UERJ ENUNCIADO: Aplicam-se aos títulos de crédito regulados por lei especial as disposições dos arts. Art. art. a regra do art. Arts. No que tange ao aval cancelado. que tratam. 898 e 900 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 12. JUSTIFICATIVA Sabe-se que o Código Civil trouxe normas gerais sobre os títulos de crédito.357/85). Lei n. 413/69. art. Decreto-Lei n. respectivamente.g. 903 do Código Civil. 7. O art. . as mesmas considerações podem ser feitas. na hipótese. ainda que sua lei de regência não autorize tal ato expressamente. 5. JUSTIFICATIVA Diante da omissão das leis especiais sobre a possibilidade de aval póstumo (salvo a Lei de Duplicatas – art. mutatis mutandis. 898. em face da expressa determinação da aplicação subsidiária da legislação cambial (v.474/68).

em regra. 18. embora decorrentes de profissão intelectual. não responde o endossante pelo cumprimento da prestação constante do título. .474/68 permitem a mesma conclusão. §4o. o que afasta a aplicação do art. 3a parte: O trecho final do parágrafo único considera empresariais atividades que. 21 da Lei n. e (d) o tratamento legal diferenciado. 966 do Código Civil de 2002 A precisa interpretação do art. Mestrando em Direito Comercial na UFMG. Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito Milton Campos ENUNCIADO: Apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. Leonardo Netto Parentoni. II. 966 e seu parágrafo único requer análise em quatro partes: (a) a regra. (b) a exceção. O art.663/96 prevêem a responsabilidade do endossante pelo pagamento. 15 e 47 do Decreto n. 1a parte: A análise do caput revela que. constante do endosso. que estabelece as atividades não-empresariais. 57. atribuído por outros dispositivos legais.357/85 consagra idêntica responsabilidade ao endossante do cheque. JUSTIFICATIVA Exegese Quadripartite do art. à duplicata e ao cheque. constante da primeira parte do parágrafo único. 13. que define atividade empresarial.Direito de Empresa 245 ressalvada cláusula expressa em contrário. contenham elemento de empresa. constantes da parte final do parágrafo único. os arts. 5. 7. comerciais e de prestação de serviços são empresariais. da Lei n. Professor de Direito Comercial da PUC/MG. 2a parte: São exceções aquelas decorrentes de profissão intelectual. e o art. o art. Professor de Direito Comercial da UFMG. de natureza científica. que se referem a atividades empresariais por conterem elemento de empresa. O art. 966 Autores: Sérgio Mourão Corrêa Lima. 914 à letra de câmbio. salvo cláusula expressa em contrário. literária ou artística. constante do caput. (c) os limites da exceção. Art. 903 do Código Civil determinou que as disposições sobre títulos de crédito constantes do referido Código não sejam adotadas quando houver regra diversa em lei especial. Rafael Couto Guimarães. previstas no parágrafo único. Quanto à duplicata. Daniel Rodrigues Martins. à nota promissória. as atividades industriais. Em relação à letra de câmbio e à nota promissória.

764/71 consideram não-empresariais as atividades praticadas pelas cooperativas. O art. 971 do Código Civil de 2002 faculta àqueles que exercem atividade rural a submissão ao regime do Direito Empresarial.404/76. materiais publicitários e espaço em outdoors. Note-se que o dispositivo legal não distingue entre bens móveis e imóveis. O caput do art. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual. porque esses serviços são de natureza exclusivamente intelectual. Para uma adequada interpretação do dispositivo. Exemplo: uma sociedade que presta serviços publicitários. O art. c/c art. 4o e 18. 5. 1.246 III Jornada de Direito Civil Portanto. O parágrafo único. São exemplos: (a) cooperativas1. da Lei n. 1 2 3 4 5 Os arts.089 do Código Civil de 2002. o comércio e a prestação de serviços. além de prestar os serviços mencionados. § 6o. é razoável o entendimento de que a compra e venda de imóveis passou a ser considerada atividade empresarial. o fim da atividade é a distribuição de lucros aos sócios. 966. além da produção e da 5 circulação de bens. (c) sociedades anônimas3. (d) “produção e circulação de bens ou serviços”: é a atividade que abrange a indústria. o lucro se destina a acrescer o próprio patrimônio. a prestação de serviços . consistentes na consultoria e elaboração de estratégias de marketing. Uma leitura atenta do caput revela que o Código Civil de 2002 ampliou o rol das atividades consideradas comerciais. da Lei n. 4a parte: Por disposição legal específica. algumas atividades. exclui determinadas atividades do conceito de empresa. caso a mesma sociedade. (b) atividades rurais2. criação de logotipos e slogans. Contudo. por sua vez. por associar elementos de empresa a seus serviços de natureza intelectual. ainda que insertas nas hipóteses do caput ou do parágrafo único. é preciso definir os seguintes termos: (a) “atividade”: é um conjunto coordenado de atos voltados à obtenção de um resultado comum. apenas o exercício das atividades exclusivamente intelectuais está excluído do conceito de empresa. sua parte final enseja interpretações diversas: Parágrafo único. para nele incluir. será empresária. No caso do empresário individual. 2o. §1o. . de natureza científica. 966 define o empresário (agente) a partir do conceito de empresa (atividade): Art. Portanto. estudos de mercado. devem sujeitar-se a regime jurídico especial. serão regidas pelo Direito Empresarial. 6. comercialize cartazes. folders. Por outro lado. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. não é empresária. estabelece que as sociedades anônimas. (b) “econômica”: é a atividade cujo fim precípuo é a 4 distribuição de lucro . independentemente das atividades que exercem. (c) “organizada”: é a atividade habitual que conjuga fatores de produção. Nas sociedades empresárias.

Seria considerada empresa a atividade que não depende de participação direta do empresário individual ou de sócios da sociedade empresária. que esse entendimento não confere segurança jurídica por não estabelecer critério objetivo para a interpretação do dispositivo legal. Art. Assim. o envolvimento direto destes desconfiguraria a natureza empresarial 7 da atividade . Professores da UERJ ENUNCIADO: É possível a existência de firma individual simples. devendo registrar-se perante a Junta Comercial? Constata-se. seria 6 empresarial . consulte-se exemplo constante de: COELHO. salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. 2003. por que não teria ele mencionado a impessoalidade como elemento de empresa. 2004. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro. como definir o exato momento em que estas se tornam empresárias. 966 Autores: Rodolfo Pinheiro de Moraes. 966. caput). Pessoas jurídicas. Por outro lado. Mas qual o fundamento legal que permite descaracterizar a natureza empresarial da atividade simplesmente pela participação de sócios? Fosse essa a intenção do legislador. 6 7 Nesse sentido. José Nadi. Outra concepção sugere que o caráter empresarial se prende à impessoalidade. Como classificar as atividades de médio porte? No caso de ampliação das atividades. p. ed. portanto. 9. 966? Esse entendimento também não confere segurança jurídica. p. de grande porte. 67. (Grifo nosso) Críticas às Atuais Proposições Doutrinárias sobre o art. v. Alexandre Ferreira de Assunção Alves e Maurício de Moreira Mendonça de Menezes. São Paulo: Saraiva. Jornal da Faculdade de Direito da UFMG (O Sino do Samuel). 966 do Código Civil de 2002 Há o entendimento de que a definição de empresa depende da dimensão da atividade desenvolvida. 15. uma pequena clínica médica não exerceria empresa. . Fábio Ulhôa. no caput do art. uma vez que propõe interpretação em dissintonia com o texto legal.Direito de Empresa 247 literária ou artística. Manual de Direito Comercial. ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores. ao passo que um empreendimento da mesma natureza. 16-17. n. jul. Belo Horizonte. NÉRI. 2. registrada nos Registros de Pessoas Jurídicas (art.

ou seja. em parecer datado de 7/7/2003. com efeito. claramente sustenta: Houve. uma omissão do legislador. deve ter um sujeito que a exerça.. 2. o que. Poder Judiciário. Seção I. D. a analogia. a ser suprida pelo intérprete. de natureza nãoempresária. basta consultar o site da Receita Federal para constatar que foi mediante esse procedimento que o órgão fazendário concedeu inscrição no CNPJ às firmas individuais não-empresárias. 16/8/1999. Aliás. 966 – no mesmo sentido do art.O. 18. mas deixou de editar normas sobre o profissional estabelecido que. é essencial também que este seja o responsável pela 1 Rio de Janeiro. Art. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Os profissionais não são considerados empresários. . levou a Corregedoria de Justiça do Estado do Rio de Janeiro a admitir.248 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código de 2002 previu a figura do empresário individual. Não basta o exercício de uma atividade econômica para a qualificação de alguém como empresário. de modo que. como tal. a omissão verificada no direito anterior. art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). JUSTIFICATIVA A empresa é uma atividade e. o titular da atividade. por analogia. com o registro da firma individual simples. o empresário. no passado. exerce atividade econômica de criação ou oferta de bens ou serviços sem se estruturar qualificadamente em empresa. a existência da firma individual de natureza civil. parágrafo único Autor: Marlon Tomazette. Cabe aplicar. inscrita no 1 registro civil de pessoas jurídicas .082 do Código Civil italiano). salvo se a organização dos fatores de produção for mais importante que a atividade pessoal desenvolvida. 966. assim. com base no paralelismo que identifica a sociedade empresária com o empresário individual e a sociedade simples com o profissional autônomo estabelecido (firma individual nãoempresária). Manteve. José Edwaldo Tavares Borba. possa-se obter sua inscrição no registro civil de pessoas jurídicas. p. através dos processos de integração da norma jurídica (art. A Receita as denomina “firma individual simples”. como pessoa natural. Este é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços (conceito do Código Civil de 2002. no caso.

A título exemplificativo.. ASCARELLI. Ainda que a figura pessoal desempenhe um papel importante. p. Ainda assim. Remo. temos uma organização essencial na atividade. 31. organizam e dirigem a atividade .cit. Se a atividade pessoal prevalece sobre a organização. assumindo prevalência sobre a 1 atividade pessoal do indivíduo . no caso do empresário a organização é que assume papel primordial. Corso di Diritto Commerciale. E essa organização deve ser de fundamental importância. op. na medida em que há consideração objetiva dos frutos da atividade. a organização a cargo do empresário pode significar simplesmente a seleção de pessoas para efetivamente organizarem os fatores de produção. não serão enquadrados no conceito de empresário. O desempenho pessoal do médico será então o fator preponderante para a atividade. para diferenciar o empresário dos trabalhadores autônomos e das sociedades simples. p. na medida em que a organização assume um papel secundário em relação à atividade pessoal do profissional. Idem. 966. isto é. por uma 3 determinada remuneração.Direito de Empresa 249 organização dos fatores de produção para o bom exercício da atividade. salvo se exercerem atividade em que sua atuação pessoal perca espaço para a organização dos fatores de produção. de bens e de um e outro juntos. Similar é a situação do médico que não exerce suas atividades em uma grande estrutura. Essa organização pode limitar-se à escolha de pessoas que. p. via de regra não se considera objetivamente o resultado de sua atuação. entre outros dados . Mesmo no caso do pequeno empresário. mas sim uma qualidade de iniciativa. coordenam. parágrafo único Autor: Márcio Souza Guimarães. os profissionais liberais. . Tullio. a organização assume um papel prevalente. não se pode dizer que o advogado seja um empresário. quando se contrata um advogado. de decisão. p. que poderão permitir um bom resultado ao cliente. não há falar em empresário. Art. a organização não significa a presença de habilidades técnicas ligadas à atividade fim. Nesse caso. Assim sendo. A organização pode ser de trabalho alheio. capacidade de escolha 2 de homens e bens. 30. 180. e não 4 das qualificações pessoais do indivíduo . Corso di Diritto Commerciale. 181. em geral. vale dizer. e não a sua organização. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) 1 2 3 4 ASCARELLI. quando a organização for mais importante do que sua atividade pessoal. Normalmente. de intuição. mas suas qualidades pessoais. FRANSCESCHELLI.

Pode-se concluir. 3. A empresa traduz conceito econômico de estrutura. 966. é possível a qualquer empresário individual regular solicitar seu enquadramento como microempresário ou empresário de pequeno porte. observadas as exigências e restrições contidas nos arts. sociedade simples ou empresária. o pequeno empresário não fica impedido de solicitar seu . 9.941/99 (Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte). literária ou artística. é aplicável a todos aqueles que se enquadrarem nas suas exigências: empresário individual.841/99 às microempresas e empresas de pequeno porte. como um dos pilares da estrutura empresarial. por determinação constitucional. Professores da UERJ ENUNCIADO: Independentemente da falta de definição do que seja pequeno empresário. 8. sem desprezar os arts. A mera prática de ato dotado de intelectualidade não deve ser interpretada como ato não-empresarial. demanda interpretação econômica. Ademais. Portanto. 2º como microempresa ou empresa de pequeno porte. JUSTIFICATIVA A Lei n. 966 e 970 do Código Civil. 967 e 970 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. não pode ser a análise da estrutura física (material) a delineadora do elemento de empresa. ao Registro Civil de Pessoas Jurídicas ou às Juntas Comerciais. bem como auferir as vantagens proporcionadas por esse diploma e seu regulamento (Decreto n. 4º da referida Lei permite que o enquadramento como ME ou EPP possa ser solicitado. devendo ser analisada sob a égide da absorção da atividade intelectual. Arts. 2º e 4º da Lei n. 966 do Código Civil de 2002. que o tratamento favorecido e diferenciado previsto na Lei n.250 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A expressão “elemento de empresa”. independentemente do critério adotado pelo Código Civil para a caracterização de empresário ou sociedade empresária. JUSTIFICATIVA É extremamente necessária a fixação de uma linha de raciocínio para a análise do conceito do ato não-empresarial (simples).841/99 permite o enquadramento de qualquer firma individual ou sociedade com receita bruta anual contida nos limites do art. inserta no parágrafo único do art.474/2000). 9. O art. de natureza científica. conforme o caso.

a lei que o definir deverá respeitar os requisitos para a caracterização de empresário (art. 966. com dispensa de certas exigências pertinentes à inscrição e aos efeitos decorrentes. 9. Professores da UERJ ENUNCIADO: Novo Enunciado 56 – A figura do pequeno empresário. aplicável apenas à pessoa natural. não foi definida pelo Código Civil no art. 970. deve ser mantido. considerada como atividade fim. 967 e 970 (Alteração do Enunciado 56. já contido no Enunciado. O primeiro diz respeito à exclusividade do conceito para a pessoa natural. a obrigatoriedade da inscrição na Junta Comercial (art. 970 dentre os dispositivos que tratam do empresário individual. Trata-se de empresário individual. das vantagens legais. a partir de então. sobre a indefinição de seu conceito no Código Civil. haja vista a localização do art.180). sem respeitar aqueles exigidos para a caracterização do empresário. JUSTIFICATIVA O Enunciado 56 deve ressaltar alguns aspectos importantes referentes à figura do pequeno empresário.841/99). como o profissionalismo e o exercício da empresa. 966). Não procede a conclusão de que o tratamento favorecido. muito menos sociedade empresária ou simples. O pequeno empresário não é um profissional autônomo. 967) e da escrituração do livro Diário (art. O segundo aspecto. para ampliar seu conteúdo) Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.Direito de Empresa 251 enquadramento na Junta Comercial do lugar em que situada a sede de sua atividade e gozar. 179 da CF. A lei que definir pequeno empresário não pode fixar os requisitos dessa figura aleatoriamente. ao contrário da figura do empresário rural. Não há menção ao pequeno empresário no Capítulo das disposições gerais sobre as sociedades. que pode ser tanto pessoa natural quanto jurídica. 1. em razão da diversidade de critérios entre o Código Civil e o Estatuto das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Lei n. regular. diferenciado e simplificado a ser concedido ao pequeno empresário é equivalente ao da microempresa e empresa de pequeno porte de que trata o art. Arts. .

tendo em vista não poder comprovar mais de dois anos de exercício regular da atividade. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 5º. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). O Código Civil. além de ser omisso. e 972 do Código Civil). Ao considerar empresário todo aquele que estiver em pleno gozo da capacidade civil. não poderá requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial.252 III Jornada de Direito Civil Arts. emancipada. para caracterizá-la. 966 e 967. por não exercer regularmente a atividade por mais de dois anos. encerrou-se a discussão sobre a idade mínima para o exercício do comércio (18 ou 16 anos). todavia. não tem direito de requerer concordata preventiva (recuperação judicial ou extrajudicial. parágrafo único. Juiz Federal . Arts. sendo relevante. a ausência de qualificado nível de organização estável e impessoal dos fatores de produção. por ser esta especial. maior de 16 anos e menor de 18 anos. segundo a nomenclatura da nova Lei de Falências). JUSTIFICATIVA (não apresentou. Professores da UERJ ENUNCIADO: A pessoa natural. Embora o empresário maior de 16 anos e menor de 18 anos goze das prerrogativas conferidas ao empresário inscrito. não se sobrepõe à Lei de Falências. 966 e 982. JUSTIFICATIVA Com a revogação da Parte Primeira do Código Comercial. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples pode ter por objeto atividades tanto de natureza civil como mercantil.) Arts. nesse aspecto. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 967 e 972 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. o novo Código admite que o maior de 16 anos emancipado possa exercer a empresa e inscrever sua firma no Registro de Empresas Mercantis (arts. 966. 966 e 982. é reputada empresário regular se satisfizer os requisitos dos arts.

É no artigo seguinte (art. 967 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. parágrafo único Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 966 do Código Civil não contempla essa providência para caracterizar o empresário. por não apresentar atividade econômica organizada de produção ou circulação de bens ou serviços ao mercado. JUSTIFICATIVA Contrariamente ao art. que exigia a matrícula do comerciante num Tribunal de Comércio. Por outro lado. admitindo-se o exercício da empresa sem essa providência. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade controladora holding pura é sociedade de natureza simples.Direito de Empresa 253 ENUNCIADO: A sociedade de natureza simples não tem seu objeto restrito às atividades intelectuais. o exercício da empresa e a finalidade da organização.) Art. 4º do Código Comercial. sujeitando-se às normas do Código Civil e da legislação comercial. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. Professores da UERJ ENUNCIADO: A inscrição do empresário na Junta Comercial não é requisito para sua caracterização como tal. Conclui-se. 966. no caso. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Esse mesmo artigo não prevê nenhuma conseqüência para o empresário que iniciar o exercício individual da empresa sem a inscrição prévia da firma.) Arts. as Juntas Comerciais. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 966 e 967. pela natureza declaratória do ato de inscrição da firma. o art. 966 e 982. da conjugação dos arts. 967) que está prevista a obrigatoriedade da inscrição da firma no órgão competente do RPEM. Nesse dispositivo estão reunidos o profissionalismo. O empresário irregular reúne os requisitos do art. sendo necessária para certos fins . também não lhe nega a qualidade de empresário. portanto.

recuperação judicial). A possibilidade de opção justificou-se diante da diversidade de organização entre os pequenos produtores e a grande empresa rural. mas não rejeitando a possibilidade de uma pessoa natural iniciar o exercício da empresa sem inscrever previamente sua firma. tradicionalmente. O mesmo deve ocorrer em relação ao empresário e à sociedade empresária. e não de sua caracterização como tal. 967 Autor: Márcio Souza Guimarães. salvo naquilo em que forem incompatíveis com a sua condição ou diante de expressa disposição em contrário. Arts. respectivamente. no PL n. Em tal situação. 4.. JUSTIFICATIVA Sabe-se que a atividade rural. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A inscrição do empresário ou sociedade empresária é requisito delineador de sua regularidade.g.376/93). não estava submetida ao Direito Comercial. 971 e 984. Apenas as sociedades anônimas que a exploravam possuíam natureza mercantil em razão da forma. estão sujeitos à falência e podem requerer concordata (recuperação judicial. verifica-se o exercício irregular ou de fato da empresa. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. e o empresário continuará sujeito às normas do Direito de Empresa. JUSTIFICATIVA A análise clássica do comerciante dispensava o registro para sua caracterização. inscritos no registro público de empresas mercantis. utilização dos instrumentos de escrituração a seu favor. . nos arts.254 III Jornada de Direito Civil expressamente mencionados na legislação (v. Art. permitiu que o empresário rural e a sociedade empresária rural. A figura do comerciante irregular e de fato era comum na doutrina. 971 e 984 Autor: Manoel de Oliveira Erhardt. O Código Civil. Juiz Federal ENUNCIADO: O empresário rural e a sociedade empresária rural. possam optar entre o regime estabelecido para os empresários sujeitos a registro e a submissão ao regime não-empresarial.

Direito de Empresa 255 A atual Lei de Falências (Decreto-Lei n. ou a não-aquisição da personalidade jurídica pelo arquivamento do contrato no RCPJ. O novo Código Civil.661/1945 deve corresponder ao empresário e à sociedade empresária. 4. Assim. porque somente o empresário rural registrado estará sujeito ao atual Decreto-Lei n. 7. estabelecendo a aplicação dos institutos ali regulados (falência e concordata) ao comerciante.376/1993. ao adotar a teoria da empresa. é vedada . 7. fez com que as disposições de leis não revogadas pelo Código.661/1945 e à futura lei de falências e recuperação de empresas. é necessário verificar a existência ou não de inscrição no registro de empresas. 71/2003). na Câmara dos Deputados. o Código Civil estabelece um tratamento diferenciado. substitutivo do Senado ao Projeto de Lei da Câmara n. JUSTIFICATIVA Quando permite ao empresário rural ou à sociedade que explora atividade rural a inscrição facultativa da firma ou do ato constitutivo na Junta Comercial. Em tal sentido orientou-se o projeto da nova Lei de Falências e recuperação de empresas (PL n. 971 e 984 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 7.037 do CC/2002). em relação ao empresário rural. A condição de empresário por opção. conferida pelo Código Civil ao empresário rural. referentes a comerciantes ou a sociedades comerciais. No entanto.661/45) refletiu evidentemente a teoria dos atos de comércio. Arts. afasta a aplicação das sanções previstas na legislação comercial ao empresário irregular caso o primeiro não esteja inscrito na Junta Comercial. a referência a comerciante contida no Decreto-Lei n. Somente com o registro na Junta Comercial (de natureza constitutiva) é que a pessoa natural ou a sociedade serão reputados empresários para fins de direito. A mesma interpretação deve ser adotada em relação à sociedade que tem por objeto o exercício de empresa rural. Professores da UERJ ENUNCIADO: O registro do empresário rural na Junta Comercial é facultativo e de natureza constitutiva. 2. se seu ato constitutivo estiver arquivado no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Por conseguinte. fossem aplicadas aos empresários e às sociedades empresárias (art. Não devem ser aplicadas ao empresário individual e à sociedade as sanções pela falta de inscrição de firma.

25.661/45 (apenas o maior de 18 anos tem legitimidade passiva). Nesse contexto. sendo inconcebível um comerciante “infalível”. Professores da UERJ ENUNCIADO: A autorização judicial para o prosseguimento da empresa pelo incapaz não poderá ser concedida sem prévia manifestação do órgão do Ministério Público. V. portanto não se pode argumentar que nova interpretação deve ser impressa. 71/03 (“Nova Lei de Falências”). 972 Autor: Márcio Souza Guimarães. antes do arquivamento da firma ou do contrato na Junta Comercial. cuja intervenção no processo é obrigatória (art. n. 82. não há conceber interpretação extensiva a regra tão restritiva de direitos como a de falências. 3° do D. quanto à intervenção do Ministério Público no processo de autorização para o incapaz prosseguir no exercício da empresa exercida . Art. somente é alcançada aos 18 anos de idade. JUSTIFICATIVA A capacidade para ser empresário no Código Comercial de 1850 (art. ou da sociedade. § 1º.L. I.625/93). art. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da FGV. 3° da Lei de Falências não foi alterado. Com o advento do Código de 2002 nada foi modificado. CPC. independentemente da aquisição da capacidade civil por emancipação. Na hipótese de aprovação do Projeto de Lei da Câmara n. JUSTIFICATIVA A omissão do art.256 III Jornada de Direito Civil a decretação de falência do empresário. Art. não havendo mais restrição de idade à incidência em falência. em decorrência da vedação constante no art. 7. notadamente porque o indigitado art. 974 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 1°) era atrelada à capacidade civil. 974. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A capacidade empresarial. 8. A doutrina majoritária asseverava que apenas o maior de 18 anos poderia ser considerado comerciante. Lei n. em virtude do requisito subjetivo da falência. outro raciocínio deverá prevalecer.

mas isso somente . representado ou assistido. tais como empregados. V. no caso de o pai tornar-se impedido de exercer a empresa. porém – empresa antes exercida pelos pais –. Juiz Federal ENUNCIADO: O exercício da empresa por empresário incapaz.625/93). pais. fornecedores etc. nas seguintes hipóteses: a) empresa exercida por ele enquanto capaz. seriam naturalmente os representantes legais. b) se o menor não tem dezesseis anos completos. 974 dispõe que poderá o empresário incapaz continuar a empresa. fica claro que o empresário exercia a empresa. Quanto à alínea b. não tem o condão de criar norma especial que alije o órgão do Parquet de atuação em causa do interesse de incapaz.Direito de Empresa 257 por ele. Ocorre que a transmissão da empresa para o (a) filho(a) encontra os seguintes problemas: a) se a menoridade é em razão da idade e o menor tem dezesseis anos completos. os pais poderiam simplesmente emancipá-lo. c) empresa exercida pelo autor de herança. Devem ser aplicados o Código de Processo Civil (art. total ou parcialmente. 8. o interesse poderia surgir. na primeira hipótese. por meio de representante ou devidamente assistido. pelos pais ou por autor de herança. bem como a todos os colaboradores da empresa. logo. JUSTIFICATIVA O art. por exemplo. não faz sentido o pai ou a mãe afastar-se da condição de dirigente da empresa e requerer a nomeação de um terceiro para representar uma pessoa de quem eles. ou a incapacidade decorre de outra das causas previstas nos arts. enquanto capaz. Art. Lei n. não acarrete conseqüências prejudiciais ao próprio empresário e seus dependentes. b) empresa exercida por seus pais. razão pela qual faz-se necessária a nomeação de um representante ou assistente. que exigem a manifestação do promotor de justiça nesse caso. somente é possível nos casos de incapacidade superveniente ou incapacidade do sucessor na sucessão por morte. pois a empresa é transmitida pelo autor da herança. 82. a fim de que a atividade empresarial não seja interrompida e. 25. Na segunda hipótese. 3º e 5º do Código Civil. uma vez que a transmissão causa mortis já estaria contemplada no caso de empresa antes exercida pelo autor da herança. tem-se a impressão de que a transmissão é por ato inter vivos. mas veio a perder a capacidade. pelo de cujus. I) e a Lei Orgânica do Ministério Público (art. assim. 974 Autor: Marcos Mairton da Silva. Observe-se que. Na terceira hipótese também fica claro que a sucessão é por morte.

deve -se adotar regras interpretativas que restrinjam seu alcance sobre as sociedades constituídas a partir da vigência do Código Civil. portanto. de acordo com sua participação nela. Portanto. que. ou no da separação obrigatória) ou adotar as seguintes interpretações: 1) a proibição de contratação de sociedades entre cônjuges ou com terceiros não atinge as constituídas anteriormente à entrada em vigor do Código Civil. É permitido a pessoas casadas no regime da comunhão universal ou no da separação obrigatória. Em sua justificativa. 977 é alvo de críticas dos especialistas. o autor do projeto cita a crítica do Prof. Dr. O regime de bens valerá para ser argüido no momento da dissolução da sociedade conjugal (separação. . Os cônjuges não podem ser privados de realizar o negócio societário. Art. 2) a vedação à participação de cônjuges casados nas condições previstas no artigo refere-se unicamente a uma mesma sociedade. sem restrições. a partir de 11 de janeiro de 2003. JUSTIFICATIVA O art. 977 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.258 III Jornada de Direito Civil demonstra como este seria um caminho aberto a fraudes. e mencionou os pais no caso de herança legítima. 6. ou 1 PL n. ou não. estava se referindo apenas ao autor de herança testamentária. verbis: A vida dos cônjuges nada tem a ver com o Direito de Família. Concluo. inclusive há projeto de lei em 1 tramitação propondo sua alteração para suprimir a parte final (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens.960/2002. fica vedado o ingresso de sócio casado em sociedade de que já participa o outro cônjuge. divórcio e morte de um ou de ambos os cônjuges). a sociedade. deve-se recomendar sua supressão. É também vedado o ingresso do segundo cônjuge em sociedade de que participa o outro. isto é. 3) o artigo abrange tanto a participação originária (na constituição da sociedade) quanto a derivada. ou no da separação obrigatória). Por estar o dispositivo em vigor. quando o legislador usou a expressão “autor de herança”. Professores da UERJ ENUNCIADO: Suprimir a parte final do artigo (desde que não tenham casado no regime da comunhão universal de bens. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. Álvaro Villaça Azevedo. São empresários e dirigem.

Ademais.Direito de Empresa 259 a não-cônjuges. 2. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: A proibição de sociedade entre pessoas casadas sob o regime da comunhão universal ou da separação obrigatória só atinge as sociedades constituídas após a vigência do Código Civil de 2002. n. Art. 2. continuam submetidos a tal norma. 3. JUSTIFICATIVA Apesar de o Departamento Nacional de Registro do Comércio ter laborado interpretação no sentido de que os cônjuges já associados têm direito adquirido (Pareceres Jurídicos ns.039 do Código de 2002. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham casado sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. dando azo à afirmação. parece extremamente oportuna a incidência do art. JUSTIFICATIVA Com o advento do Código Civil de 2002 (art. 50/2003 e 125/2003).039. sob pena de se poder alegar direito adquirido diante de novo regime jurídico. não se aplica a vedação constante do art. como também ao mesmo casal 2 participar como sócio em sociedades distintas . 50 e 125/2003.708/1919. nos termos do art. Nesse diapasão. 977. proíbe-se a sociedade entre cônjuges casados no regime da comunhão universal e no da separação 2 Pareceres DNRC/COJUR ns. 977 Autor: Márcio Souza Guimarães. de que a sociedade por quotas de responsabilidade limitada tem direito à regulação do Dec. antes do advento do Código Civil de 2002. por exemplo. se eram casados sob o regime da comunhão universal de bens ou da separação obrigatória. 977 Autor: Marlon Tomazette. sendo resguardada aos que já eram casados antes de sua vigência a submissão ao sistema anterior. parece inviável tal raciocínio. Art. 977). Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. e não havia vedação à associação. . participar de uma mesma sociedade.

Analisando os contratos como um todo. da Constituição Federal. 424. 2. 981. não se comunicam (art. M. v. 1959. que sustenta: As formas exteriores do contrato de sociedade. v. No regime da separação. ed. mesmo no regime da comunhão universal. v. 49. 5º. F. 226. Há bens que. 1 2 PONTES DE MIRANDA. 4. isto é. e tal manifestação é o ato constitutivo das sociedades. nem sempre haveria de fato dois sócios. devono del pari essere desunte dalla legge sotto il cui impero il contrato venne posto in essere”. protegendo-se o próprio regime de casamento. e nem sempre é necessária a participação efetiva de todos os sócios na vida da sociedade. Consumado o ato sob a égide de determinada lei. ou seja. como já se disse. 1. por que então proibir a associação entre os dois? De qualquer modo. Tal interpretação é expressamente defendida por Gabba. 3. evitar a mudança do regime matrimonial. Torino: UTET. che decidono della validitá del medesimo. as condições relativas à constituição da sociedade devem submeter-se à lei vigente na época desse evento. p. p. A sociedade se forma pela manifestação de vontade de duas ou mais pessoas (art. XXXVI. acreditamos que tal solução não se justifica. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. haveria a união do que deveria estar separado. São Paulo: Revista dos Tribunais.668). 368. 1984. p. M. F. protegido constitucionalmente de qualquer ingerência de leis novas. ed. 3. Tradução livre de “Le forme esteriori del contratto di societá. prevalece 4 a lei do dia da sua formação . CF). 3 4 . Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. ed. Diferente não é a lição de Carlos Maximiliano: As sociedades regem-se conforme os preceitos imperantes quando foram constituídas. MAXIMILIANO. Serpa Lopes defende a mesma linha de interpretação.260 III Jornada de Direito Civil obrigatória de bens. 1898. sob cujo império o contrato é concluído . GABBA. de Serpa. por se tratar de um ato jurídico perfeito (art. XXXVI. C. LOPES. Entretanto. imprescindível para sua formação. Teoria della retroativitá delle leggi. Aspectos atinentes à constituição da sociedade estão a salvo da incidência da nova lei. 1. atualmente há proibição. ao declarar: Na formação dos contratos. No regime da comunhão universal. Carlos. que definem a validade do mesmo. p. surge a dúvida em relação às sociedades preexistentes. Direito intertemporal. devem 2 ser disciplinadas pela lei. ele é um ato jurídico perfeito. 234. pois. novo Código Civil). 5º. se aos casados no regime da separação 1 obrigatória não se proíbe a aquisição de um bem em condomínio . essa nova proibição não pode afetar sociedades constituídas anteriormente. nem sempre haveria real e efetiva conjugação de patrimônios. Tratado de Direito Privado. Além disso. Todavia. A intenção de proibir a sociedade entre cônjuges casados por tais regimes é. A nosso ver. C. inclusive a que pelo 3 Direito atual não teria personalidade jurídica . diante do disposto no art.

nem os cônjuges necessitam alterar o regime de bens do casamento. isto é. 2. 1. É permitido a qualquer sócio.035 do Código Civil de 2002 estabelece que a validade dos negócios jurídicos se rege pela lei da época de sua conclusão. especialmente tendo em vista a regra constitucional de proteção ao ato jurídico perfeito. o art.006. durante um ano a sociedade pode continuar sua escrituração sem as novas exigências. Além disso. tal dispositivo não pode afrontar a garantia constitucional da proteção ao direito adquirido. publicações.031 do novo Código Civil. justifica-se o enunciado para precisar os casos em que terá lugar a figura do sócio de serviços. Desse modo. ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada. podemos afirmar que as sociedades entre cônjuges casados pela comunhão universal ou pela separação obrigatória não precisam se dissolver. 2. adicionalmente à sua contribuição para o capital. 997. Exclui-se. 1. se surgisse um impedimento de casamento entre primos. prestar serviços em favor da sociedade. A adaptação a ser feita no prazo de um ano refere-se a formalidades contábeis.007 e 1.055. significando que a validade de uma sociedade deve ser analisada sob a égide da lei em vigor no momento em que foi constituída. por ilação.Direito de Empresa 261 Acreditamos ser essa interpretação a única que pode ser adotada. 1. No entanto. de plano. a sociedade limitada pela vedação expressa (art. 983. que dá o prazo de um ano para as sociedades se adequarem ao regime da nova lei. 983. Interpretar de outra maneira seria admitir que. 2ª parte). 1. Arts. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. V.094. Os opositores das conclusões ora defendidas fundamentam-se basicamente no disposto no art. o que não é razoável. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art.094. os . 981. diante da ausência de vedação legal. 981). Professores da UERJ ENUNCIADO: A contribuição do sócio exclusivamente mediante prestação de serviços é permitida nas sociedades cooperativas (art. § 2º) e. todos os casamentos anteriormente realizados entre primos deveriam ser desfeitos. JUSTIFICATIVA Em face da supressão da sociedade de capital e indústria pelo Código Civil e da possibilidade de contribuição apenas em serviços (art.

. adicionalmente à sua contribuição para o capital. 1. Nesse passo. segundo a qual o fator preponderante para a classificação das sociedades deixa de ser o objeto social em si e passa a ser o modo pelo qual as atividades da sociedade são desempenhadas.039.045. se a sociedade contar com uma organização empresarial para a realização de seu objeto. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O critério de distinção entre sociedade empresária e sociedade simples está na organização com característica empresarial. Art. principal base da antiga distinção entre as sociedades civis e mercantis. No novo ordenamento. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. 1. o Código atual consagrou. 1. inclusive a da responsabilidade dos sócios (art. nos termos do art. sendo consideradas empresárias. . c/c o art. a teoria da empresa. não há mais falar em divisão das sociedades entre comerciais e civis. cedeu espaço ao critério estrutural ou funcional.262 III Jornada de Direito Civil demais tipos de sociedades empresárias. 1ª parte). mas entre sociedades empresárias e simples. 2ª parte).094. aquelas que exercem (. de acordo com o modo pelo qual organizam suas atividades. diante da ausência de vedação legal. É permitido a qualquer sócio. prestar serviços em favor da sociedade. em substituição à teoria dos atos de comércio antes vigente. deverá ser tida como empresária. nas sociedades cooperativas (art.088 e 1. JUSTIFICATIVA Com o advento do novo Código Civil. 966). diante das disposições dos arts.) profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. a contribuição do sócio exclusivamente por meio de prestação de serviços é permitida nos casos remanescentes. estas disciplinadas pelas normas que lhe são próprias. 983. Portanto. deverá observar as regras do tipo adotado. A sociedade simples que adotar tipo empresarial. Rompeu o novo Código Civil com o sistema de divisão das sociedades entre civis e mercantis. e simples as demais. 982 do novo Código. 966. embora mantenha sua natureza e esteja subordinada ao RCPJ. a sistemática de classificação das sociedades foi substancialmente modificada. Agora se classificam as sociedades em simples e empresárias.091. que levava em conta apenas o objeto. 1. I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. isto é. 983. O critério material. De acordo com o novo sistema de classificação..

150 e 1. não deve existir nenhuma vedação a que as cooperativas participem do quadro social de outras sociedades.093 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. CC). 1. nada impede que tais sociedades sejam sócias de outras.Direito de Empresa 263 devendo proceder ao registro de seus atos no Registro Público de Empresas Mercantis. Art. JUSTIFICATIVA (não apresentou. parágrafo único. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA . previsto em sede constitucional (art. XVIII.764-71 e dado que a legislação ressalvada pelo Código Civil não é aquela relativa ao registro. quer de natureza empresária. inc.) Arts. no que for cabível. Na ausência de regra limitativa. 982. Na realidade. 5º. uma vez não recepcionada pela Constituição a Seção I do Capítulo IV da Lei n. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A natureza simples da cooperativa não impede que ela seja titular de empresa. parágrafo único. Juiz Federal ENUNCIADO: O registro da cooperativa é efetuado no Cartório do Registro Civil de Pessoas Jurídicas. 982 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes.093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. 52 do novo Código Civil). e caberá registrar-se no Registro Civil de Pessoas Jurídicas (RCPJ). os mesmos direitos reconhecidos às pessoas naturais (art. entes dotados de existência ideal e que ostentam. 982. quer de natureza simples. da CF/88). a cargo das juntas comerciais. Não dispondo de estrutura empresarial. 5. inclusive daquelas que tenham por objeto atividade organizada empresarialmente (art. a sociedade será classificada como simples. Arts. JUSTIFICATIVA Embora a cooperativa seja considerada pelo Código uma sociedade simples. 1. o direito à livre associação para a formação de pessoas jurídicas.150 e 1. 982. também pertence às próprias pessoas jurídicas.

Professores da UERJ ENUNCIADO: As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis. 5. parágrafo único e. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária). p. o registro na Junta Comercial. Comentários ao Código Civil. 5. ou do sócio ostensivo. já que não foi recepcionado constitucionalmente. portanto. Mencione-se que o registro das cooperativas nas Juntas Comerciais foi previsto tanto no art. 18 da Lei n. 982. devem prevalecer os artigos do novo Código Civil. 2003. 18 da Lei n.764/71. 1. 5. O primeiro dos mencionados dispositivos não pode ser abrigado pelo ordenamento civil. o qual mencionava. da Lei n. 5º. . parágrafo único. II. Nesse sentido é a lição.764/71. Os artigos pertinentes às cooperativas. devem ser aplicados de forma concomitante e complementar à Lei n. deve ser registrada nos cartórios de pessoas jurídicas. 396. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento da cooperativa. o art.934/94 (lei do registro de empresas).264 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A cooperativa é sociedade simples e. de Modesto 1 Carvalhosa . Ou seja. que não se encontram sob a ressalva do art. Arts. remetendo à legislação específica sobre a matéria (Lei n. 5.764/71).764/71 (lei do cooperativismo) quanto no art. entre outros. São Paulo: Saraiva. que se encontrava inscrita no referido art. dentre os procedimentos de autorização governamental. em decorrência do novo sistema de registro desse tipo societário. 8. Modesto.093 do Código Civil. inc. XVIII. a. 32. ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 983. como tal. 1 CARVALHOSA. independentemente de a atividade dos sócios. O Código Civil não esgotou a disciplina das cooperativas. como tais. 986 e 991 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. deverão ser inscritas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. JUSTIFICATIVA As cooperativas são consideradas sociedades simples por força do disposto no art. Havendo incompatibilidade entre o Código e a legislação especial anterior.

para a aquisição da personalidade jurídica. Professores da UERJ ENUNCIADO: O art.Direito de Empresa 265 JUSTIFICATIVA O Código Civil não distingue. 1. parágrafo único. porém em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. 986 permite concluir que o arquivamento do ato constitutivo é condição suficiente para afastar a incidência das normas reguladoras da sociedade em comum. como houve arquivamento.150. de modo a ser considerada em comum a sociedade que não tenha seu ato constitutivo arquivado no registro próprio ou em desacordo com as normas legais previstas para esse registro (art. se a atividade desenvolvida pelos sócios em comum ou pelo sócio ostensivo é ou não empresarial. Professor. de modo a ser considerada em comum. ela seria considerada regular e personificada.150. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. 985. Tal ilação não é procedente e acaba por contrariar o art. é de titularidade dos sócios. 985. 986 e 1. O art. 988 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. Apenas com a personificação da sociedade é que incidirão as regras específicas do tipo adotado. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O patrimônio especial a que se refere o art. quanto ao tratamento das sociedades em comum e em conta de participação. pois o dispositivo exige. respondendo os sócios de acordo com o teor do contrato social. se a sociedade arquivar seu ato constitutivo no registro impróprio. ou seja. O art. aquela que o arquivou no registro impróprio ou no registro competente. 986 deve ser interpretado em sintonia com os arts. entre sociedade simples e empresária. o arquivamento no registro próprio e na forma da lei. .150). Arts. JUSTIFICATIVA A interpretação literal do art.150). dispõe expressamente que a sociedade em conta de participação não está sujeita ao critério distintivo do art. 988. garante de terceiros.150 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 985 e 1. 982. 983. 985 e 1. 1. Art. além da sociedade que não tem seu ato constitutivo arquivado. O mesmo se aplica às sociedades em comum.

Arts. embora sejam de titularidade dos sócios. Por ocasião do advento do Código Comercial de 1850. 988 e 990 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Considerando que a atribuição de personalidade própria. que não se posicionava sobre a questão da personalidade jurídica das sociedades mercantis. . ou dos demais sócios. em que os comunheiros têm apenas determinada parte ideal na propriedade comum e o direito de uso e gozo dos bens. encontram-se em estado de comunhão ou co-propriedade de mãos juntas. Perante terceiros que contrataram com um dos sócios. Somente a cessação da comunhão pela partilha definirá os bens que caberão na quota de cada sócio. 986). muitos doutrinadores entendiam que vigorava entre os sócios uma comunhão dos bens usados no exercício da atividade comum. imperando a responsabilidade ilimitada e solidária. Nas ações intentadas por terceiro em face daquele que contratou no interesse social.266 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A sociedade em comum não possui personalidade jurídica (art. a sociedade pendente de registro não chega a adquirir individualidade específica. constitui uma técnica de segregação patrimonial e jurídica. Há uma cotitularidade sobre um conjunto patrimonial. Professores da UERJ ENUNCIADO: A especialização patrimonial na sociedade em comum somente produz efeito em relação aos sócios. distinta da de seus membros. aplica-se a regra do art. 990. segundo a qual os sócios respondem ilimitada e solidariamente. e seus bens continuam pertencendo aos sócios. na sociedade em comum a especialização do patrimônio especial (bens e dívidas relacionados com a atividade social) somente produz efeito em relação aos sócios e pode ser invocada nas ações movidas pelo sócio contra os demais e a sociedade. apreciando-se o patrimônio total existente na época da dissolução societária. de origem germânica. 990. impera a regra do art. afetados ou destinados à sociedade assim formada. JUSTIFICATIVA Tal qual na sociedade em conta de participação. Ocorre que esses bens.

se entre eles não tiver sido ajustado de outro modo. 1. Professor. Art. segundo o qual somente serão executados os bens dos sócios após exauridos os bens da sociedade. a cada sócio. do qual os sócios são titulares em comum. 988 prevê que os bens e as dívidas sociais constituem patrimônio especial. . o exercício da administração caberá indistintamente. JUSTIFICATIVA O art.013. disjuntivamente. 989. Rio de Janeiro ENUNCIADO: Presume-se disjuntiva a gerência dos sócios a que se refere o art. caso o sócio que não é solidário com a sociedade tenha seus bens penhorados. por aplicação do art. 990 do Código Civil prevê que o sócio que não contratou pela sociedade em comum tem responsabilidade ilimitada pelas obrigações sociais. 990 Autor: Marcos Mairton da Silva. mas observado o benefício de ordem previsto no art. Juiz Federal ENUNCIADO: Embora a sociedade em comum não tenha personalidade jurídica. JUSTIFICATIVA Na sociedade em comum. 989 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. tem direito de exigir que primeiro sejam executados os bens que compõem esse patrimônio especial de titularidade comum. os bens destinados às finalidades dessa sociedade despersonificada pertencem aos sócios. cabendo-lhe apenas provar a alegação. o sócio que tem seus bens penhorados por dívida contraída em favor da sociedade e não participou do ato por meio do qual foi contraída a obrigação tem direito de indicar bens afetados às atividades empresariais para substituir a penhora.Direito de Empresa 267 Art. 986). Apesar de a sociedade em comum não ter personalidade jurídica. em estado de comunhão.024. Logo. Como a sociedade em comum se rege subsidiariamente pelas regas da sociedade simples (art. 1. o art.

São Paulo: Juarez de Oliveira. O ato constitutivo é denominado “contrato social” e possui uma série de requisitos. 997 Autor: Marlon Tomazette. São Paulo: Juarez de Oliveira. se os sócios respondem ou não subsidiariamente. Lições de Direito Societário. parágrafo único). O registro é exigido para tornar pública a sociedade. dentre outros dados. . Carlos Henrique. é o cartório de Registro Civil das Pessoas Jurídicas – nos 30 dias subseqüentes a sua constituição. São Paulo: Atlas. tal dispositivo deve ser interpretado como uma regra geral válida para todas as sociedades. JUSTIFICATIVA Para adquirir personalidade jurídica. bem como averbar a instituição de sucursais ou filiais. FABRETTI. os quais estão mencionados no art. 110. Alfredo de Assis. Procurador Do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Definir se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais é uma questão que decorre da lei. além do registro inicial. p. não exclui a possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razão social. 997. Há de se ressaltar que. não se tratando de opção dos sócios. II. 997. II Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. Todavia. não sendo uma opção dos próprios sócios. deve-se inscrever quaisquer alterações no ato constitutivo. a exemplo da menção ao grau de responsabilidade dos sócios decorrente da escolha de determinado tipo societário. não havendo poder de disposição por parte dos sócios. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. Sociedade simples.268 III Jornada de Direito Civil Art. 109. Direito de Empresa no Código Civil de 2002. Desse modo. p. a sociedade deve arquivar seus atos constitutivos no registro competente – no caso das sociedades simples. trata-se de uma questão legal inerente a cada tipo de sociedade. 997. 2002. Laudio Camargo. 20. 1 GONÇALVES NETO. interpretação que não é razoável. Art. ABRÃO. Entender 1 possível a exclusão da responsabilidade é reconhecer aos sócios o poder de alterar a responsabilidade legal. 2004. p. a fim de assegurar o conhecimento de elementos essenciais da vida da empresa àqueles que negociam com ela. Nada que esteja fora do contrato social pode ser oposto a terceiros (art. 2003. 997. devendo indicar.

Não se apercebeu o legislador. De acordo com o art. . 997. na mesma linha. do Código Civil. relativamente à sociedade civil. Coerente com essa previsão legal. permite aos sócios definir no contrato se respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. na proporção em que participem das perdas sociais. respondem os sócios pelo saldo. de que a responsabilidade subsidiária dos sócios pelas obrigações sociais é inerente a esse tipo societário. VIII Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto.Direito de Empresa 269 JUSTIFICATIVA Apesar de o inc. 84. salvo cláusula de responsabilidade solidária. do Senado Federal. a responsabilidade subsidiária dos sócios. 997 não figurava no Projeto do Código Civil. Como se observa. contudo. VIII do art. sob a epígrafe “Do Nome Empresarial”. 1. que estabelece: Se os bens da sociedade não lhe cobrirem as dívidas. 997. Assim. Assim. mas não exclui. se na sociedade simples houver sócio que responda subsidiária e ilimitadamente pelas obrigações da sociedade.024 estatui. a alternativa de sua exclusão. e a tradição foi mantida no art. 997 referir-se à denominação e esta ser uma das espécies de nome empresarial. inc. que só agrava. 997. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios é inerente ao regime jurídico da sociedade simples. a sociedade em que houver sócio de responsabilidade ilimitada operará sob firma ou razão. 1. Ora. II do art. facultada no art. o art. as regras sobre a formação e o uso do nome encontram-se sistematizadas no Capítulo II do Título IV. Era assim no regime do Código de 1916.157. inc. a permissão contida na parte final desse dispositivo legal é de ajuste de responsabilidade solidária. ela logicamente poderá adotar firma ou razão social. JUSTIFICATIVA O inc. o art. Art. que os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade. senão depois de executados os bens sociais. 1. VIII. tendo sido acrescentado pela Emenda n.023 do Código de 2002. VIII. só será possível quando a sociedade simples for cooperativa ou adotar um tipo de sociedade empresária que admita a limitação da responsabilidade de todos ou de algum dos sócios.

exceção feita. conforme a segunda parte do art.270 III Jornada de Direito Civil Há. não haverá a responsabilidade subsidiária.103. na proporção em que participem das perdas sociais. ela somente terá lugar quando o tipo societário adotado comportar a exclusão da responsabilidade subsidiária. o que. respondendo os sócios pelo saldo das dívidas. do Código Civil não pode ser tomada de modo isolado. pois a regra é supletiva (art. inc. Se um dos sócios for insolvente. Somente haverá responsabilidade solidária entre os sócios se o contrato social contiver cláusula expressa nesse sentido. no contrato social. terá sócios comanditários. 1. ao local de sua inscrição (art. 1. na qual. que não respondem pelas obrigações sociais. 997. ou na hipótese de omissão do contrato social. Em suma. de responsabilidade limitada. o enunciado ora proposto visa alertar que a alternativa do art. como uma faculdade a ser exercida pelos sócios indistintamente. 983). e 1. 1.023. se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária. O mesmo ocorrerá se o tipo escolhido for de sociedade limitada. Arts. V).095 e parágrafos). VIII. num caso ou noutro. da I Jornada) Autor: Manoel Vargas Franco Netto. VIII. 1007). VIII.150). 997. subordina-se ao respectivo regime jurídico (art. .023 (Reforma do Enunciado 61. Nesse caso. implicará responsabilidade ilimitada. Esse choque pode ser resolvido quando se considerar que a sociedade cooperativa é uma sociedade simples por força de lei. 997. 1.023 só se aplica se os sócios tiverem expressamente optado pela responsabilidade subsidiária. uma aparente antinomia entre o regime jurídico assim traçado para a sociedade simples e o dispositivo que faculta o pacto de isenção da responsabilidade subsidiária. O disposto na primeira parte do art. portanto. se a sociedade simples adotar o tipo de sociedade em comandita. 1. apenas. diante de qualquer sociedade simples. todavia. tiverem adotado a responsabilidade limitada à integralização do capital social. há possibilidade de limitação da responsabilidade dos sócios ou cooperativados (art. Advogado e Professor de Direito Societário da PUC. sua parte na dívida será na mesma razão distribuída entre os outros (art. como faculta o art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O Enunciado 61 passa a vigorar com a seguinte redação: Se os sócios. Por igual.

cujo significado é o de que a responsabilidade dos sócios é sempre subsidiária. foi deixar aos sócios a opção de escolher o tipo de responsabilidade e a solidariedade. É o que se depreende do Enunciado 61 do CEJ. No silêncio ou na afirmação do contrato. logo. 997.024 e 46. do inc.Direito de Empresa 271 JUSTIFICATIVA Numa primeira leitura do art. Assim. mas seria possível contratar a limitação da responsabilidade. 1. no contrato social. 997. VIII. VIII. 1. por si só. proporcionalmente ao seu quinhão.023 do novo CC. do CC/1916. c/c o art. VIII do art. Juiz Federal . por “solidariamente”. conforme Clóvis Bevilacqua e Carvalho Santos. a subsidiariedade atua no plano entre sociedade e sócios. devendo o contrato social determinar se ela se restringe ao quinhão de cada sócio ou se há solidariedade entre eles quanto ao saldo devido. pode parecer que a responsabilidade é necessariamente subsidiária. o art. científicas e artísticas de maneira geral. a responsabilidade subsidiária é ilimitada.023. admitindo assim norma contratual limitando a responsabilidade ao quinhão dos sócios. Arts. IV. Tal insegurança jurídica. tal interpretação não parece correta. competindo aos sócios tão-só determinar. 1. 19. 997. As regras sobre responsabilidade subsidiária.396 do CC/1916. V Autor: André Ricardo Cruz Fontes. ilimitada. na hipótese de insolvência de um dos sócios. se haverá entre eles responsabilidade solidária. a perda a ele atribuível reparte-se pelos demais. A intenção do legislador. do CC/1916 estabelecia que o contrato social deveria prever se os sócios respondem ou não subsidiariamente pelas obrigações sociais. logo. Daí por que o art. 19. suscita dúvidas e gera insegurança jurídica relativamente à possibilidade de contratar a limitação da responsabilidade. que propôs substituir o termo “subsidiariamente”. prevaleceria a regra supletiva da responsabilidade subsidiária. 1. Talvez o motivo da confusão tenha sido a mistura de planos de responsabilidade. No entanto. na sociedade simples como na sociedade civil do Código de 1916. ao incorporar o conceito de solidariedade. O mesmo sistema foi criado quanto à sociedade simples. são supletivas. a redação do art. Com efeito. As regras de responsabilidade da sociedade simples são muito semelhantes às da sociedade civil. VIII. de pequenos empresários e literárias.023 do novo CC. poderá afastar do tipo simples os sócios que licitamente quiserem e puderem contratar a responsabilidade limitada. menos feliz do que a do art. como é o caso das atividades rurais. 997. enquanto a solidariedade diz respeito à relação entre sócios. do atual CC repete o art. Essa insegurança aumenta com o acima citado Enunciado 61 da I Jornada. 1. Ainda segundo Clóvis e Carvalho Santos. IV. e existindo a responsabilidade subsidiária. Todavia.

A indicação contida no inciso V é de aplicação facultativa. 1. em razão da norma do art. 997 e 1.800/96) podem exigir outras indicações.) Arts. em . Juiz Federal ENUNCIADO: A responsabilidade subsidiária dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura). JUSTIFICATIVA A remissão feita pelo art. salvo na sociedade simples. JUSTIFICATIVA (não apresentou. 997 acerca das cláusulas obrigatórias no contrato de sociedade limitada deve ser seletiva. aplicáveis em caráter subsidiário. JUSTIFICATIVA (não apresentou. VI e VII do art. Assim. como também as normas especiais aplicáveis ao tipo limitada. 1. 1. e a do inciso VIII não se aplica ao tipo limitada.052.015/73 e 8. em razão da norma do art. III. IV.054 ao art.272 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A responsabilidade pessoal dos sócios na sociedade do tipo simples (sociedade simples pura) por dívidas sociais depende de previsão constante do contrato social. As Leis ns. Professores da UERJ ENUNCIADO: As indicações contidas nos incisos I.023 e 265 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. afasta-se de plano o inciso VIII. II.934/94 e o Regulamento desta (Decreto n. haja vista não ser admitida nessa forma de sociedade a responsabilidade subsidiária dos sócios. das indicações contidas no art. pelo legislador. 997. considerando-se não só o uso da expressão “no que couber”. observando-se o direito dos sócios de optar pela firma social ou denominação. 1. 997.) Arts. somente será solidária se assim houverem entre si ajustado. VIII.054 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 997 são obrigatórias nos contratos de sociedade limitada.052 – responsabilidade limitada ao valor da quota – e de os sócios não poderem dispor sobre a regra da responsabilidade inerente ao tipo. 1. quando prevista no contrato social. 6.

etc. VIII. de onde irradiam os principais negócios e decisões. não há impedimento à descrição facultativa de obrigações de fazer no contrato de limitada para um. IV. 75. Professor. perante o juízo. Trajano de. bancos. A sede administrativa é. o ponto central dos negócios de onde partem todas as ordens que imprimem e regularizam o movimento econômico dos estabelecimentos produtores. 985). JUSTIFICATIVA As pessoas jurídicas possuem domicílio real e de eleição (art. interessam. devem estar os livros legais da escrituração. 998 poderá ser a da administração ou a do estabelecimento onde se realizam as atividades sociais. clientes. que contratos ou ato constitutivo hajam fixado em outro lugar um domicílio chamado especial. em cuja jurisdição ela se localiza. O inc. Sem embargo. quanto às pessoas jurídicas. As relações externas com fornecedores. realizam-se por seu intermédio. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sede a que se refere o parágrafo único do art. v. § § 1º e 2º). Segundo Miranda Valverde. inc. . 1955. 998 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior.Direito de Empresa 273 que há flexibilidade sobre a matéria (arts. No domicílio real.055. 1. pouco importa. Assim. o espírito da lei. com efeito. o registro poderá ser efetuado tanto na sede estatutária (domicílio de eleição) quanto na sede administrativa (domicílio real).023). que devem ser observadas para que o arquivamento se faça “na forma da lei” e a sociedade adquira personalidade jurídica (art. Comentários à Lei de Falências. desde que tenha ocorrido subscrição de todas as quotas e a integralização se faça em bens. cabe ressaltar que a legislação especial sobre o registro da sociedade simples (RCPJ) ou da sociedade empresária e cooperativa (RPEM) pode conter exigências suplementares às do Código Civil. certamente. § 2º. 997. 1 MIRANDA VALVERDE. 1. 96. Por domicílio real se entende a sede efetiva. São Paulo: Forense. por força da determinação contida no art. por isso. alguns ou até todos os sócios. na falência ou concordata. vale dizer. e 1. Outro não é. V não pode ser aplicado em caráter cogente. Na sede da administração é que se faz a contabilidade geral das operações onde. à 1 Justiça . Art. os quais. mais do que o valor pecuniário ou a importância do estabelecimento produtor. Por fim. na sede da administração. é que se abrirá a falência do devedor. p.

999. parágrafo único. Todavia. 1. mas não prevaleceu. . A mesma orientação deve ser seguida na sociedade limitada para a exclusão do quotista remisso ou a redução do valor de sua quota. Arts. aplica-se o art. 6.030 é de maioria absoluta do capital representado pelas quotas dos demais sócios. 187 (abuso do direito). o sócio de uma sociedade limitada cujo contrato determine a regência supletiva pela lei das sociedades por ações. 1. ou o art. ainda que não prevalecente.030 para as deliberações que decidem a exclusão de sócio remisso ou a redução do valor de sua quota e a sua exclusão judicial. 1. 115. Esse entendimento aplica-se ao art.004. e 1. em virtude de exercício abusivo do direito de voto. e 1. da Lei n. consoante a regra geral fixada no art. em virtude da remissão do art. § 3o. 1. parágrafo único. na aferição desse quórum. e no art. verificado. 999 para as deliberações na sociedade simples. a maioria absoluta de votos.058 em caso de exclusão de sócio remisso ou redução do valor de sua quota ao montante já integralizado. § 3º. 1.010.030 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Professores da UERJ ENUNCIADO: Responde por perdas e danos. 999). 1.004. 1. isto é. 1. Professores da UERJ ENUNCIADO: O quórum de deliberação previsto no art. 1. § 3º. e 1.274 III Jornada de Direito Civil Arts. respectivamente. em qualquer caso. se o voto foi abusivo. JUSTIFICATIVA A referência à “maioria dos demais sócios” nos arts. parágrafo único. Nos demais casos.010. o referencial é mais da metade do capital social representado pelo valor da quotas dos demais sócios. se participar de uma deliberação tendo interesse contrário ao da sociedade (aplicação do art.004. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação.004.404/76). parágrafo único. deve ser interpretada em consonância com a regra geral para as deliberações na sociedade simples (art. parágrafo único Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. dano à sociedade ou aos sócios.053.058 ao art.

Direito de Empresa 275 JUSTIFICATIVA A exigência do prevalecimento do voto nas deliberações sociais em que o sócio tiver interesse contrário ao da sociedade. 8. ou o art. DJ 2/4/2001. REsp n.010. dano à sociedade ou aos sócios. Além disso. DJ 6/9/1999 apud TEIXEIRA. 204. para responsabilizá-lo por perdas e danos. é possível responsabilizar o sócio por exercício abusivo do direito de voto. verificado. Nos demais casos. REsp n.011 no ato de registro da sociedade. a mesma confiança que se deposita nas pessoas de direito público deve ser estendida às pessoas de direito privado. ainda que este não tenha prevalecido. com a redação dada pela Lei n. JUSTIFICATIVA Desde a implantação do Programa Nacional de Desburocratização. dispensada a apresentação de certidões. §3º. sobre a desnecessidade de autenticação 1 AGUIAR JÚNIOR. mas não prevaleceu. . não afasta a possibilidade de imputar-lhe a mesma sanção quando seu voto não for decisivo.444/BA.906/94).011 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. por aplicação subsidiária do art. aplica-se o art. Na sociedade limitada cujo contrato determinar a regência supletiva pela Lei n. 1º. o art. os atos constitutivos de pessoas jurídicas são obrigatoriamente visados por advogados (art. 2002. 187 (abuso do direito).934/94. da Lei das Sociedades Anônimas. Professor de Direito Comercial do IBMEC e EMATRA ENUNCIADO: Não são necessárias certidões para comprovar os requisitos do art. 23-26. Finalize-se que. se o voto foi abusivo. p. determina que o pedido de arquivamento será acompanhado de declaração. do EOAB – Lei n. § 3º. 1. 291. se o voto proferido foi decisivo para a aprovação da deliberação. Ruy Rosado de. tem-se procurado eliminar documentos que constituam ônus desnecessários e entraves ao exercício dos mais diversos direitos. 37 da Lei n.404/76. iniciado na gestão do ex-Ministro Hélio Beltrão.194/2001. Por seu turno. Boletim Juruá n. 8. em qualquer caso. Art.887/SP. Sálvio de Figueiredo. o custo de acreditar na lisura das pessoas é muito menor que aquele gerado pela necessidade de examinar os documentos em que se baseiam suas informações. 1. 115. 10. 6. Em sua visão. § 1º. na esteira da jurisprudência. sob pena de quebra de um princípio de igualdade que as 1 circunstâncias não justificam nem aplaudem . 1.

a lei não está. isentando a sociedade de responder por . III Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Art. II. 1.015 às sociedades por ações. JUSTIFICATIVA O art. cujo registro. 1. Lei n. d) não se aplica o art. do Código Civil incorporou a teoria ultra vires em sua interpretação menos ortodoxa. inc. Ao permitir que a sociedade alegue excesso por parte dos administradores. com as seguintes ressalvas: a) o ato ultra vires não produz efeito apenas em relação à sociedade. caso as sociedades simples resolvam fazer uso da opção do art. 6. Segundo essa interpretação. em operações evidentemente estranhas ao objeto social. 982 e adotem as formas empresárias.011. § 1o Autor: André Ricardo Cruz Fontes. admitindo os poderes implícitos dos administradores para realizar negócios acessórios ou conexos ao objeto social. Professores da UERJ ENUNCIADO: Está positivada a teoria ultra vires no Direito brasileiro. 158. 1. rigorosamente. c) o Código Civil amenizou o rigor da teoria ultra vires. 1. Acresce que o art.015.404/76). b) sem embargo. os administradores estão autorizados a praticar atos acessórios ou conexos à atividade principal da sociedade (teoria dos poderes implícitos).276 III Jornada de Direito Civil de peças na formalização dos recursos de agravo de instrumento. ratificá-lo. JUSTIFICATIVA (não apresentou. dispensa a apresentação de certidões. como se viu. adotada pelo Direito norte-americano. os quais não constituem operações evidentemente estranha aos negócios da sociedade.015. parágrafo único. por meio de seu órgão deliberativo. parágrafo único. sem que esta possa invalidá-los.150 dispõe que o registro civil observará as normas relativas à constituição das sociedades empresárias. a sociedade poderá. 1. Juiz Federal ENUNCIADO: A comprovação da presunção de capacidade e idoneidade faz-se por declaração do administrador. em virtude da existência de regra especial de responsabilidade dos administradores (art.) Art. III.

016 do Código Civil de 2002. Como se trata de matéria do interesse da sociedade e dos sócios (interesse privado). por decorrência lógica. Art. 1. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O sócio não-administrador tem interesse legítimo de impugnar judicialmente os atos praticados em prejuízo da sociedade e objeto de deliberação pelos sócios administradores. 1. 1. apoiado no art. o órgão deliberativo da sociedade poderá considerar válido e eficaz em relação à pessoa jurídica o ato irregular praticado pelo administrador. JUSTIFICATIVA O art. sem que lhe seja aplicado o direito de recesso. Se isso não ocorrer. Juiz Federal ENUNCIADO: É obrigatória a aplicação do art. em que não há previsão da teoria ultra vires. Se o Código prevê o exercício desse direito individualmente pelo sócio. 1. sem que a sociedade possa invocar excesso para afastar sua responsabilidade. não se há de resolver o caso apenas pela via do direito de recesso. responsabilizá-lo civilmente. Portanto. o administrador responde pela violação da lei ou do contrato. que regula a responsabilidade dos administradores.021 garante a todos os sócios. nem assim o ato será anulável.404/76 (art. 1.016. todos os meios e instrumentos legais destinados à sua proteção. . II). persistindo seus efeitos em relação às partes que dele participaram (administrador e terceiro). tendo o sócio interesse em continuar na sociedade e estando armado de prerrogativas para controlar os poderes dos administradores. A previsão legal de um direito inclui. O terceiro de boa-fé poderá exigir o cumprimento da obrigação pelo administrador e. óbvio está que lhe concedeu legitimidade para contrastar judicialmente os atos e operações sociais praticados pelos administradores.090. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. 1. a todas as sociedades limitadas. não há impossibilidade de ratificação. as sociedades por ações são reguladas em lei especial.Direito de Empresa 277 qualquer ato fora do objeto social. administradores ou não. o direito de fiscalizar diretamente a gestão social. Na sistemática da Lei n. parágrafo único. 158. também.089 e 1. ao contrário.016 Autor: João Luis Nogueira Matias. Diante da determinação contida nos arts.015. mas somente por aqueles que não tiverem relação direta ou indireta com tal objeto. Art. 6.

e não a sociedade simples. 1. que permitisse para o subtipo de sociedade limitada vinculado ao regramento do anonimato a aplicação das regras de responsabilidade dos administradores daquelas sociedades (art. JUSTIFICATIVA O enunciado tem por finalidade esclarecer a redação dúbia da parte final do art. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade a que se refere a parte final do art. levaria a admitir a existência não de duas subespécies de sociedades limitadas mas. sempre. na verdade. a outra. 158 da Lei n. subsidiariamente. entretanto.404/76). JUSTIFICATIVA A doutrina tem entendido que o novo Código Civil estabeleceu duas subespécies de sociedades limitadas: uma delas vinculada.027. às normas das sociedades simples. já que o ponto central de distinção entre duas sociedades é a definição da forma de responsabilidade de seus sócios e administradores. às normas das sociedades anônimas. 1. O artigo não se aplica à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta. 1. mesmo que sejam aplicadas as normas do anonimato.027 (até que se liquide a sociedade) é a sociedade conjugal. 1. Art.278 III Jornada de Direito Civil mesmo àquelas em que seja prevista a aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas no contrato social. 6. quando faz referência à liquidação da sociedade. ao reconhecimento de duas sociedades distintas.070. quando estabelecida no contrato social a aplicação supletiva do regramento do anonimato. a responsabilidade dos administradores da sociedade limitada seguirá a regra prevista no aludido artigo (art. indicando como tal o molde fixado no art. dissolvida pela morte do cônjuge de sócio ou pela separação judicial. que vincula a responsabilidade do membro do Conselho Fiscal ao padrão típico dos administradores. supletivamente. Defendo que.016). 1. Tal compreensão não pode. deixar de considerar a norma do art.016.027 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. A liquidação em questão . em razão da inexistência de meação. 1. Raciocínio diverso.

implicitamente. por ocasião da morte. em fraude à lei. for autorizada a substituição do sócio pré-morto. exigir imediatamente da sociedade a parte que lhe couber pelo direito sucessório. 1.029 e 1. 974). Art. pela inexistência de vedação no Código Civil.028. ele participará periodicamente dos lucros que vierem a ser distribuídos pela sociedade. o herdeiro do cônjuge do sócio não pode. na qualidade de sucessor do sócio falecido. Além de não ter mantido a proibição.027 à separação judicial de sócio casado no regime de bens da separação absoluta.028. JUSTIFICATIVA O Código Civil não manteve a vedação à participação de menor. 1. Professores da UERJ . em razão da autonomia subjetiva da pessoa jurídica. que deverá aguardar a partilha do patrimônio comum. Enquanto isso. O objetivo da norma é evitar pagamentos indevidos da sociedade ao herdeiro ou cônjuge antes de efetuada a partilha da herança ou do patrimônio comum. ou se. 1. I. inclusive menor. em razão da inexistência de meação. I e II Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. quando o contrato não contiver cláusula restritiva. Arts. ou de os sócios acordarem com os herdeiros a substituição de sócio falecido. permite expressamente ao incapaz prosseguir individualmente no exercício da empresa exercida anteriormente por ele ou por terceiro. por acordo com os herdeiros. sem liquidação da quota em ambos os casos. autoriza a participação do sucessor na sociedade. e somente depois de ultimado esse procedimento é que ele fará jus à sua parte. Professores da UERJ ENUNCIADO: Diante da possibilidade de o contrato social permitir o ingresso do sucessor de sócio falecido na sociedade. 1.687 do Código Civil. Segundo a norma. A mesma solução é adotada em caso de separação judicial em relação ao cônjuge do sócio. presente no art. 308 do Código Comercial. 1.Direito de Empresa 279 não é da sociedade simples. O art. Deverá haver a apuração da parte do herdeiro no inventário.077 Autor: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. é lícita a participação de menor em sociedade. com autorização judicial (art. Diante da regra do art. pois esta não se liquida pela dissolução da sociedade conjugal estabelecida por um dos sócios. não se aplica o art.

Admite-se a retirada do quotista dissidente mediante reembolso de suas quotas. 1. Inadmitido o recesso.029. 1. 5º. 1.057. deve ser observado. b) nas sociedades por tempo indeterminado. 1. ausente qualquer solução que possibilite o recebimento de seus haveres. 1. incorporação e fusão. admite-se a retirada. o abuso do direito de sócio não pode ser legitimado com a invocação da cláusula contratual restritiva (pacta sunt servanda).280 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O direito de retirada do sócio dissidente de sociedade limitada é regulado no art.031. nenhuma interpretação pode conduzir à permanência do sócio na sociedade contra a sua vontade. nem restrito como nas sociedades por ações. por aplicação supletiva do art.057. À luz de tais premissas. O legislador estabeleceu regra própria no art. 187 do Código Civil). primordialmente que: a sociedade limitada tem regras próprias e estas. nas hipóteses de modificação do contrato social.077 do Código Civil e tem aplicação tanto no caso de sociedades constituídas por tempo determinado quanto por tempo indeterminado. não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. 1. 1. JUSTIFICATIVA O direito de retirada na sociedade limitada não é tão amplo quanto nos outros tipos de sociedades reguladas no Código Civil. tanto na sociedade constituída por tempo determinado quanto indeterminado. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. b) nas . calculado nos termos do art. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios. com isso. por contrariar expressamente a Constituição (art. c) nas sociedades por tempo indeterminado. caberá indenização pela despedida antes do prazo. XX). encontrar-se impossibilitado de negociar suas quotas.029. à semelhança da cessão da quota no art.057. não se confundem com aquelas prescritas para a sociedade simples ou a sociedade anônima. XX) e na teoria do abuso de direito (art. 5º. com dano à sociedade e/ou aos demais sócios. caberá indenização pela despedida antes do prazo. supletivamente. 2ª parte. observadas a disposição contratual a esse respeito ou as regras do art. 2ª parte). nos termos do contrato ou do art. adotam-se as seguintes regras de interpretação: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado provando judicialmente justa causa. por via judicial. com fundamento na Constituição (art.077. 1. Inadmitido o recesso. a lei concede ao sócio a possibilidade de negociar suas quotas com os demais sócios ou terceiros. Não conseguindo seu intento na ação judicial e havendo conduta ilícita de sua parte. aplicam-se as seguintes regras: a) o sócio poderá retirar-se da sociedade por tempo determinado se provar judicialmente justa causa (art. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro. por vezes.

pode ser que o afastamento extrajudicial seja consignado em cláusula contratual no caso de incapacidade superveniente. a alternativa mais próxima? Na primeira acepção estariam abrangidas: a) falta grave (. A partir do uso desse advérbio de modo. Juiz Federal da Seção Judiciária de Sergipe ENUNCIADO: Sociedade personificada. 1. seus efeitos incluirão todas as possibilidades que lhe seguem na ordem fraseológica. por via judicial. na eventualidade de o sócio dissidente ficar sujeito ao arbítrio da maioria e. o sócio poderá ceder suas quotas a outro sócio ou a terceiro.Direito de Empresa 281 sociedades por tempo indeterminado. Aí está a modalidade mencionada para a exclusão: judicialmente. revela o exercício arbitrário do direito e acarreta a permanência compulsória do dissidente na sociedade. parágrafo único. contrariando dispositivo constitucional (art. De qualquer sorte. pode o sócio ser excluído judicialmente.. Consignada cláusula contratual expressa. XX).030 do Código Civil: Ressalvado o disposto no art.004 e seu parágrafo único. achar-se impossibilitado de negociar suas quotas. JUSTIFICATIVA A vexata quaestio prende-se ao art. com isso.030 Autor: Carlos Rebelo. Numa outra maneira de iluminar. mediante iniciativa da maioria dos demais sócios. b) incapacidade superveniente. tão-somente. ou das regras do art.057. 1. está a merecer pleito de alteração perante o Poder Legislativo. a exclusão de sócio por incapacidade superveniente independe de intervenção judicial. 5º. Art. 1. III Autor: Marlon Tomazette. e tampouco aceitam sua cessão a outro sócio. Art. também.030. a imposição da invocação judicial só ocorreria em caso de falta grave.). Observe-se que este artigo. c) nas sociedades por tempo indeterminado. por incapacidade superveniente. A conduta dos sócios que se recusam a autorizar a cessão da quota a terceiro. 1. com fundamento na Constituição Federal e na teoria do abuso do direito (art. com observância da disposição contratual a esse respeito. 1. Procurador do Distrito Federal e Professor . supletivamente.. ou. ou. admite-se a retirada. ainda. por falta grave no cumprimento de suas obrigações. 187 do Código Civil).

o que protege os sócios. do fisco e da comunidade. e terá como autora a própria sociedade. uma vez que a sua extinção 1 pode afetar os interesses sociais na manutenção da atividade produtiva . cuja presença é elemento pernicioso para o seu normal 3 funcionamento e para a prosperidade da sua empresa . p. J. 4 Ressalvada a hipótese do sócio remisso . 122. não computado o sócio a ser excluído e não importando a participação no capital social. É um direito inerente à finalidade comum do contrato de sociedade.029). a exclusão não é imotivada. . O direito de exclusão de sócios nas sociedades comerciais. 1. v. O direito de excluir o sócio faltoso é da sociedade. Attila de Souza Leão. p. cit. Marcelo M. NUNES. independentemente de previsão contratual 2 ou legal . O novo Direito Societário brasileiro. p. é imprescindível o ajuizamento de uma ação. ANDRADE JÚNIOR. e não dos demais 5 sócios . Idem. Conforme se verá. São Paulo: Cultural Paulista. 61-62. A exclusão do sócio é um direito da própria sociedade de se defender contra aqueles que põem em risco sua existência e sua atividade. b) incapacidade superveniente. a exclusão deve ser decretada judicialmente (art. A. E não se diga que se trata de medida drástica contra os sócios. Em função dessa titularidade do 1 2 3 4 NUNES. O ordenamento jurídico deve assegurar os meios capazes de expurgar todos os elementos perturbadores da vida da sociedade. p. 2001. isto é. 58. p. e o motivo faz com que prevaleça o interesse da sociedade em detrimento do interesse individual do sócio. BERTOLDI. tendo em vista o princípio dispositivo que rege o Processo Civil.. 1. 58. c) impossibilidade do pagamento de suas quotas (sócio remisso). op. JUSTIFICATIVA A exclusão se justifica pelo princípio da preservação da atividade exercida pela sociedade. Consagrando-se como regra a exclusão judicial de um sócio. por razões de ordem econômica que impõem a manutenção da atividade produtora de riquezas. que teriam interesses a ser respeitados. 229. Tal ação tramitará pelo rito ordinário. Curso avançado de Direito Comercial. por isso ela é a autora da ação de exclusão. São possíveis motivos de exclusão: a) grave inadimplência das obrigações sociais. que pode ser excluído extrajudicialmente.282 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: A deliberação sobre o ajuizamento de ação para a exclusão do sócio é tomada pelo número de sócios. Avelãs. e como réu o sócio que se pretende excluir. ainda que majoritário. em virtude dos interesses de trabalhadores.

necessita-se a concordância da maioria absoluta dos sócios. e em homenagem ao princípio fundamental do valor social da livre-iniciativa. p.Direito de Empresa 283 direito à exclusão. diante da omissão ou demora.330. I Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. Francesco. p. 262. 3. NUNES. FERRARA JÚNIOR. responderá por perdas e danos a pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual no registro competente. São Paulo: Saraiva. Diritto Civile e Commerciale.. JAEGER. Gli imprenditori e le società. o fato de a lei conceder. 253. e não pela participação no capital social. Professores da UERJ ENUNCIADO: A sociedade por tempo determinado não perde personalidade jurídica diante da prorrogação ex vi lege prevista no art. 1. 365. mesmo que este detenha a maioria do capital social. além do que o sócio a ser excluído seria suspeito para participar da votação. Conquanto o teor do art. do Código Civil. v. Francesco. Diante de tal orientação. Não obstante. JUSTIFICATIVA A decisão do legislador de prorrogar. a sociedade constituída por tempo determinado que não entra imediatamente em liquidação e continua exercendo sua atividade sem oposição de sócio revela a preocupação com a manutenção da atividade (empresarial ou não) e dos benefícios que ela proporciona. 1. computados por cabeça. t. 390. a votação é tomada pelo número de sócios. p. numa sociedade de 11 sócios. Além disso. 2003. 1. GALGANO. Para tanto. p. 5 6 NUNES. e não pela participação no capital social. a fim de excluir o sócio faltoso. pois é dito que a exclusão depende da iniciativa dos demais sócios. 1. op. e não por cabeça. Não se computa o sócio a ser excluído. CORSI. 1. é necessário que a sociedade delibere o ajuizamento da ação. cit. DENOZZA. Pier Giusto.. p. acreditamos que essa é a melhor interpretação. Francesco. cit. Modesto. 323.030 do Código Civil de 2002 não seja tão claro a respeito da matéria. Art. CARVALHOSA.010 do mesmo diploma – quando a votação é feita de acordo com a participação no capital social.033. I. seria necessária a concordância de 6 deles para o ajuizamento da ação. Francesco. 13. porquanto é usada a expressão “maioria dos sócios” e não dos “votos” – como consta do art. Appunti di Diritto Commerciale. p. Comentários ao Código Civil. v. op. Assim. não se pode conceber que a sociedade perca a personalidade jurídica. alijado da votação o sócio a ser 6 excluído .033. por tempo indeterminado. . Sem embargo. vencido o tempo de sua duração.

033. 1. III. Art. JUSTIFICATIVA As corporações (universitas personarum) têm nos sócios ou associados a sua origem. A falta dessa providência em nada atingirá a personificação da sociedade. a fonte maior de formação da vontade social. JUSTIFICATIVA Diante da omissão do legislador em fixar o termo inicial do prazo de 180 dias para o sócio remanescente reconstituir a pluralidade de sócios. III Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. efetivamente. Ao estabelecer o dispositivo em comento a possibilidade de os sócios deliberarem.033. Professores da UERJ ENUNCIADO: O prazo de 180 dias para a reconstituição da pluralidade de sócios. 1. pelo voto da maioria absoluta. na sociedade unipessoal. a prorrogação do contrato por tempo indeterminado não derroga a obrigação legal de realização da alteração contratual e arquivamento no registro competente. o quadro social fica reduzido a um sócio.284 III Jornada de Direito Civil imperativamente. 1. é recomendável fixar uma orientação a ser seguida. conta-se da data em que. sobre a dissolução da sociedade que tiver prazo de duração indeterminado. também é forma consensual de dissolução. fê-lo de forma a criar uma hipótese de dissolução baseada no princípio da autonomia da vontade e no mútuo consenso.033. IV Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. mas acarretará a responsabilidade civil da pessoa obrigada por lei ou pelo contrato a proceder ao arquivamento da alteração contratual por eventuais danos causados a terceiros pela omissão ou demora. Art. independentemente de arquivamento da alteração contratual no registro competente. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A deliberação do art. inclusive para determinar o momento em que se inicia a .

Art. 1. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: A sociedade limitada rege-se. Portanto. Professor de Direito e Titular do Registro Civil de Pessoas Jurídicas do Rio de Janeiro ENUNCIADO: É caso de resolução a decisão judicial que dissolve a sociedade. que flui a partir da data em que a sociedade passa a ter um único sócio. 8. O termo inicial não pode ficar ao alvedrio do sócio remanescente que se recusa a levar a alteração contratual ao registro competente. No último caso. V. o que não se verifica in casu.Direito de Empresa 285 dissolução de pleno direito da sociedade unipessoal. a dissolução ocorre ex vi legis ou ex voluntate. 1. a dissolução ocorre ope judicis. as hipóteses de resolução judicial. e a eventual demanda judicial não versará sobre a dissolução em si. Art. depois da saída ou exclusão do sócio. A sentença terá natureza constitutiva negativa. ou toma essa providência intempestivamente. não impedirá o início do dies a quo.033 parecem estar vinculadas aos casos de exercício de direito potestativo de resilir o contrato de sociedade. 997.034 Autor: Rodolfo Pinheiro de Moraes. haja vista ser o arquivamento de documentos no registro competente ato meramente declaratório de uma situação jurídica. 1. com exceção daquelas previstas nos arts. ou a certas hipóteses legais. 1. o fato de o sócio remanescente levar ou não a alteração contratual a registro. e 1.934/94.033. nas previsões deste capítulo. É preciso que a situação fática de unipessoalidade prepondere.034. dentro ou fora do prazo de trinta dias do art.024 do Código Civil. JUSTIFICATIVA Enquanto as causas de dissolução do art. salvo se a lei expressamente dispuser em contrário. 36 da Lei n.053 Autor: Alcir Luiz Coelho. continuando a existir a sociedade até que sobrevenha decisão a respeito de sua desconstituição. pelas normas da sociedade simples. . estão ligadas aos vícios na constituição e à impossibilidade superveniente de sua continuação. Já no art. 1. mas sobre a liquidação da sociedade e os haveres dos sócios. previstas no art. cuja publicidade servirá para a produção de efeitos em relação a terceiros.

Art. por emenda do Congresso. compondo seu regime jurídico próprio (CC. Assim. excluir ou restringir o direito de voto de alguns sócios etc. No caso de ser omisso o contrato. a limitada não pode emitir debêntures. não elimina a possibilidade de o contrato social da sociedade limitada nada dispor quanto à aplicação supletiva das normas das sociedades anônimas. criar partes beneficiárias. do parágrafo único do art. parágrafo único. parágrafo único). 1. Não pode.053. JUSTIFICATIVA A regra do art. 1. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A aplicação supletiva das disposições relacionadas à sociedade anônima em virtude de previsão contratual só se fará na hipótese de sociedade limitada em matéria que não seja objeto de regulação expressa. 1. A aplicação da Lei das Sociedades Anônimas às sociedades limitadas terá sempre caráter supletivo ao regime jurídico que lhes é próprio.053. V). Art. art.053. Com o enunciado não haveria necessidade da aprovação de projeto de lei visando à modificação do art. Professores da UERJ . dada a maior afinidade entre limitadas e anônimas. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. nem pode o sócio responder com seus bens. enfim. 1. não faculta a adoção do regime do anonimato para as limitadas.024.053 para que as omissões no regramento das sociedades limitadas sejam superadas pela lei das sociedades anônimas.286 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A introdução. admitindo que o contrato social poderá prever a regência supletiva da sociedade limitada pelas normas da sociedade anônima. criar ou observar regramento incompatível com as normas que delimitam o seu regime jurídico. 1.055. Ficaria claro que nas sociedades limitadas não se permite sócio prestador de serviço (art. aplicar-se-iam as normas das sociedades simples. 1. na forma do art. 1.053 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 997.

JUSTIFICATIVA Tanto na constituição da sociedade quanto no aumento do capital há conferência de bens ao capital social. a responsabilidade pela estimação inexata dos bens conferidos ao capital restringe-se ao sócio subscritor. § 6º. em caso de dolo ou culpa (aplicação. Professores da UERJ ENUNCIADO: Não haverá solidariedade pela estimação dos bens conferidos ao capital social. por analogia. do art. Portanto.055. adotarem procedimento de avaliação dos bens. Nesse caso. e sim avaliação. feita por peritos ou sociedade especializada. seja por deliberação social. utilizado na redação do § 1º do art. do bem. razão pela qual a solidariedade durante cinco anos pela exata estimação dos bens entre os sócios quotistas faz-se presente nas duas situações.404/76). por analogia. 6. Art.Direito de Empresa 287 ENUNCIADO: A solidariedade entre os sócios da sociedade limitada pela exata estimação dos bens conferidos ao capital social abrange os casos de constituição e aumento do capital e cessa após cinco anos da data do registro da sociedade. não haverá solidariedade entre os sócios durante cinco anos pelo valor exato. da Lei n. em caso de dolo ou culpa (aplicação. JUSTIFICATIVA O verbo “estimar”. 6. do art. a partir desse momento. somente responderá o subscritor nos aumentos futuros do capital. Como essa solidariedade é temporária. a responsabilidade ficará restrita aos avaliadores e ao subscritor.404/76). 1. seja por previsão contratual. 8º. nos aumentos de capital ocorridos a partir do término do prazo legal. se eles realizarem uma avaliação prévia desses bens. real. se os sócios. da Lei n. 1. a sociedade e terceiros prejudicados será dos avaliadores e do subscritor. a responsabilidade perante os sócios. 8º. § 1o Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. . voluntariamente ou por força do contrato.055. Nesse caso. com nomeação de peritos ou sociedade especializada. como não houve estimação. § 6º. deve ser interpretado como atribuição de um valor pelos sócios aos bens por eles conferidos ao capital da sociedade limitada. Por conseguinte.

057. em nome do princípio da isonomia. independentemente de alteração contratual. Na omissão do contrato social. § 1º. nos termos do art. parágrafo único). Conseqüentemente. JUSTIFICATIVA Se o contrato social for omisso. na operação de transmissão de quotas entre sócios. 1. no caso de aumento de capital. 1. . há de se aplicar o mesmo raciocínio. nem pode haver interferência da maioria.057 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 1. no caso de integralização de capital com bens. do Código Civil. § 1o Autor: Marcos Mairton da Silva. independentemente do percentual de sua participação. O instrumento de cessão. é documento hábil a ser averbado à margem da inscrição da sociedade no registro próprio (art. Juiz Federal ENUNCIADO: O prazo de cinco anos para o terceiro interessado questionar a estimação de bens feita pelos sócios da limitada na integralização de capital com bens. Sendo assim. a cessão de quotas sociais de uma sociedade limitada pode ser feita por instrumento próprio. é desse ato que se conta o prazo de cinco anos referido no dispositivo legal. Isso significa que.055. Art. 1. para se questionar o valor atribuído a esses bens.057).055.057. inicia-se da averbação do ato.288 III Jornada de Direito Civil Art. Instrumento de cessão de quotas. não há deliberação a respeito. 1. JUSTIFICATIVA Apesar de o art. contendo as assinaturas do cedente e do cessionário. referir-se apenas ao prazo de cinco anos da data do registro da sociedade. o sócio da sociedade limitada pode alienar todas as suas quotas ou parte delas a outro sócio sem audiência dos demais (art. Como nesse caso não se dá a inscrição da sociedade. é livre a negociação de quotas entre os sócios. no caso de aumento de capital. averbado no registro da sociedade. 1. parágrafo único. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: Sociedade limitada. a operação não precisa materializar-se em alteração contratual com as exigências de maioria qualificada etc. mas o registro da averbação do aumento de capital.

deve-se entender que. sem que seja necessário ou exigível alteração contratual ou prévia deliberação quanto à operação em reunião ou assembléia. de início. 1. A pessoa jurídica investida como administradora designava alguém para exteriorizar os atos de administração que lhe competiam (pela impossibilidade física de ela agir no mundo dos fatos. que exige seja declinado no termo de posse do administrador seu nome. exteriorizado por quem ela indicar. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter pessoa jurídica como sua administradora. 1.046). não parece que os mencionados dispositivos conduzam a essa inexorável conclusão. nacionalidade. A vedação da participação de pessoa jurídica no quadro social só existe para as sociedades em nome coletivo e em comandita simples (arts. Isso se justificaria por ter sido eliminada a delegação de gerência e porque esse tipo societário poder contar com administrador não-sócio – o que obviaria o inconveniente daquela vedação. contendo a anuência de sócios que representem. Em segundo lugar. estado civil e residência. Contudo. também. VI.062. que a administração da sociedade por quotas de responsabilidade limitada não se fazia com o instituto da delegação de gerência. não há transferência de gestão. tem-se sustentado o entendimento de ser vedado à sociedade limitada possuir pessoa jurídica em sua administração. e no art.060. § 2o. e 1. do Código Civil. satisfaz-se em dizer que ela é administrada por uma ou . Ademais. mas seu exercício pela própria pessoa jurídica. em instrumento de cessão de quotas. que alude às pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade simples. 997. § 2o Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. relativo à sociedade limitada. c/c os arts. sem distinguir entre sócios pessoas naturais e jurídicas. a impor a necessidade de servir-se de alguém com existência material para praticar os atos de administração). ¾ do capital social. a alienação de quotas sociais a estranho. JUSTIFICATIVA Com base no art. 1. nada dispondo o contrato social a respeito. o art. O art. É bom esclarecer. Na administração da limitada por pessoa jurídica não há delegação.060. 997.062. no mínimo. nada dispondo o contrato social. não há nenhum impedimento ao exercício da administração por pessoa jurídica. a administração compete a cada um dos sócios separadamente.013 do Código Civil estabelece que. 1.039 e 1. Art. VI. pode materializar-se.Direito de Empresa 289 Da mesma forma. 1. inc.

Uma coisa é a pessoa jurídica eleger alguém para administrar. JUSTIFICATIVA (não apresentou. não revogado expressa.060 e 997. nessa parte. já que em alguns tipos societários.071. em se tratando de pessoa jurídica administradora. integrando apenas supletivamente o regime jurídico dos demais tipos societários. portanto. pode ser entendido no sentido de que. De qualquer forma. refere-se ao termo de posse do administrador designado por ato em separado. ela está vinculada por todos os atos praticados em seu nome. os atos de gestão. § 4o. O estranho indicado para a administração da pessoa jurídica não faz as vezes daquele indicado para exercer a administração pela pessoa jurídica. é ela própria exercer a administração. deverá estar indicado no contrato social. § 2º. 1. VII Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.103. Não há lavratura de termo de posse se o administrador é nomeado no contrato. A interpretação aqui sustentada visa eliminar a dúvida e evitar que a grande quantidade de sociedades limitadas administradas por outra sociedade sejam obrigadas a mudar sua estrutura de administração e perder a segurança que decorre da adoção desse modo de administrar. é evidente que. Juiz Federal ENUNCIADO: A sociedade limitada pode ter como administrador pessoa jurídica. 1.072. o administrador pode não figurar no contrato social. ou seja. 1. O art. não há responsabilidade sua pelos atos de gestão. não tem aplicação geral. permitido pelo regime jurídico anterior e.062. sem distinguir as naturais das jurídicas. outra. aplicável à sociedade simples. nem implicitamente. designadas no contrato social ou em ato separado. quando a pessoa jurídica for administradora. Professores da UERJ . pelo Código Civil.) Arts. VI Autor: André Ricardo Cruz Fontes. 997 do Código Civil é norma geral. O art. e 1. 1. os requisitos do termo de posse devem ser atendidos pela pessoa natural que o assina. Seu inciso VI possui caráter meramente enunciativo. Arts. aquele que se irá qualificar como porta-voz da pessoa jurídica na administração. No primeiro caso. no segundo. como no caso da limitada.290 III Jornada de Direito Civil mais pessoas. VIII. De todo modo. por ela. seu representante (sempre pessoa natural). que irá praticar.

e 1. 1. JUSTIFICATIVA A nova Lei de Falências extingue o instituto da concordata e introduz os institutos da recuperação judicial e extrajudicial. aos proibidos de requerer concordata. 1. depende de deliberação dos sócios.076 referentes ao quórum de deliberação. a partir da entrada em vigor da nova Lei de Falências. com autorização de sócios com mais da metade do capital social. quando as deliberações sociais obedecerem à forma de reunião. VII. Por analogia. Na nova Lei de Falências há apenas uma menção. Em caso de urgência. sem prejuízo da observância das regras do art. do Código Civil. 1. compete ao liquidante requerer recuperação judicial ou extrajudicial da sociedade liquidanda.071. que passam a ser reputados “proibidos de requerer recuperação judicial ou extrajudicial”.072. a mesma orientação deve ser adotada em relação aos arts. JUSTIFICATIVA Consoante a regra do art. Diante da inexistência de norma. caput.103. e 1. Professores da UERJ ENUNCIADO: A exigência da presença de titulares de ¾ (três quartos) do capital social. pode ser alterada pelo contrato de sociedade limitada com até dez sócios. no art. de que cabe ao contrato regular a reunião dos sócios nas sociedades com até 10 membros.074.079.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. § 4º. 1. Destarte. 198. e. que determine a substituição dos termos “concordata” ou “concordata preventiva” por “recuperação judicial e extrajudicial” na legislação especial e no Código Civil. o pedido de recuperação judicial ou extrajudicial. em reunião ou assembléia. 1. os administradores poderão requerer recuperação judicial ou homologação de acordo de recuperação extrajudicial. nas disposições gerais da nova Lei de Falências.Direito de Empresa 291 ENUNCIADO: A referência à concordata ou concordata preventiva no Código Civil deve ser interpretada como referência à recuperação judicial ou extrajudicial. VIII. justifica-se o presente enunciado. nas omissões daquele. como quórum mínimo de instalação. com o objetivo da preservar a continuidade da empresa e evitar a quebra. serão . Arts.

como quórum mínimo de instalação. na qual. a dissolução e a cessação do estado de liquidação da . a proteção do eventual público investidor é prioritária. Para a sociedade limitada deve continuar a prevalecer o elemento dispositivo. dependem de um quórum mínimo de três quartos do capital social.076. e a proteção de caráter público e cogente estar circunscrita às sociedades em que efetivamente houver a necessidade de tal proteção. JUSTIFICATIVA Trata-se de dispositivo muito polêmico e de difícil implementação. O quórum de deliberação. pois que aproxima de forma indevida a sociedade limitada da sociedade anônima.076 do Código Civil conformam matéria de Direito dispositivo.076 c/c 1. 1. 1.072. 1..292 III Jornada de Direito Civil observadas as regras referentes à assembléia. 1. só é obrigatória para as assembléias. deverá respeitar as normas do art. § 1o. a saber: a incorporação. o contrato pode fixar outro quórum de instalação. conforme o inciso I do art. a fusão. a exigência da presença de ¾ (três quartos) do capital social. Como alternativa. Art.076 Autor: Nilson Lautenschleger Jr. o caráter cogente de tais quóruns deverá limitar-se às sociedades em que as decisões devem ser tomadas obrigatoriamente em assembléia. Advogado ENUNCIADO: Os quóruns previstos no art. na forma do art. as quais.071 relaciona matérias que dependem de deliberação dos sócios da sociedade limitada. podendo ser alterado pelas partes. Prevendo expressamente a reunião como forma de deliberação. Art.076.071 Autor: Marcos Mairton da Silva. JUSTIFICATIVA O inciso VI do art. inclusive inferior a ¾. aqui sim. ao contrário. Juiz Federal ENUNCIADO: O quórum mínimo para a deliberação da cisão da sociedade limitada é de três quartos do capital social. 1. 1. 1.

p. Não é razoável.Direito de Empresa 293 sociedade. Lei n. podendo denunciá-lo a qualquer momento.708/19. 1. Essa possibilidade de retirada é um corolário da natureza contratual de tais sociedades. 15). do Livro que trata do Direito de Empresa. que o legislador tenha pretendido dar tratamento tão diferente a situações tão semelhantes. nesse caso. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas por prazo indeterminado. 567.404/76) e que o legislador do Código Civil praticamente esqueceu-se de tratar da cisão também no Capítulo X. Fábio Ulhoa. 1. com a apuração de seus haveres. 5. aplicar-se-ia o inciso III do art.077 Autor: Marlon Tomazette. Tratando-se de sociedade por prazo indeterminado. nos termos do último balanço aprovado. v. ed. Subtítulo II. 136. Das sociedades por quotas de responsabilidade limitada. aplicava-se o princípio das deliberações sociais pela maioria (art. entretanto. José Waldecy. com a apuração de seus haveres . 2.076 – deliberação por maioria dos presentes. 3. . 420. fazendo menção a ela apenas no cabeçalho do Capítulo e no art. portanto. Art. notadamente quando se sabe que a Lei das S/A iguala as situações no que diz respeito à aprovação da matéria pela assembléia geral (art. não implicando tal fato a dissolução da sociedade. É de se concluir.122. sendo assegurada ao dissidente de qualquer deliberação a possibilidade de retirar-se da sociedade. o exercício do direito de recesso independe de motivação. ao contrário do tratamento dispensado aos institutos da fusão e da incorporação. p. Título II. segundo o princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato. que uma interpretação sistemática e teleológica dos dispositivos que regem a matéria conduz a um quórum de três quartos também para as cisões das limitadas. 6. o que pode levar ao entendimento de que. assistia ao sócio o 1 direito de retirar-se a qualquer tempo. 1. 1 COELHO. diante da possibilidade da dissolução parcial imotivada nas sociedades por prazo indeterminado. LUCENA. a lei não a inclui entre elas. Curso de Direito Comercial. Apesar de a cisão ser ocorrência de importância semelhante às matérias citadas. Tal hipótese tinha aplicação restrita às sociedades por prazo determinado. JUSTIFICATIVA No regime do Decreto n.

as hipóteses de recesso limitam-se aos casos de mudança do objeto social e do tipo societário. Na Itália. Tratado del Derecho de las Sociedades. Trad. FURTADO. 101. 3. Em se tratando de contrato por prazo indeterminado. p. mantém-se a regra geral de que.. assiste ao contratante 8 o direito de denunciar o contrato.708/19. cit. independentemente de causa justificada. 14. vale dizer. Buenos Aires: UTEHA. 309. por vezes. Outrossim. 434. GOMES. 1960. o direito de retirada mantém os mesmos contornos do regime do Decreto n. Instituições de Direito Civil. Caio Mário da Silva. 9.294 III Jornada de Direito Civil O Código Civil de 2002 não acolheu a solução preconizada pela doutrina. op. no que diz respeito às sociedades limitadas por prazo indeterminado.077). 21. é autorizada a retirada dos sócios quando houver modificação do contrato. COELHO. apesar do 3 aplauso de Nelson Abrão . Adriano. 3. No Direito espanhol. poderá ser exercido o direito de recesso. Istituzioni di Diritto Privato. fixando-se um prazo de 30 dias para o exercício de tal direito. ed. 1993. e é corroborado pelas disposições aplicáveis às sociedades simples. Ora. p. 485-486. ou extinguindo-o. 185. cit. Jorge Henrique Pinto. ou prorrogação da duração) . op. o sócio pode retirar-se a qualquer tempo. No Direito português. DE CUPIS. Trata-se da incidência do princípio de que ninguém é obrigado a ficar preso a um contrato por toda a vida. 175 BRUNETTI. op. cit. não se limitando tal direito à divergência relacionada com as alterações mais importantes do contrato social. Nelson. há disposição expressa nesse sentido no que diz respeito às sociedades simples. Tal possibilidade advém da natureza 7 contratual do ato constitutivo de tais sociedades . IRUJO. 1. p. ABRÃO. ou dela por outra. 3. mudança do regime de transmissão das quotas) ou modificações estruturais (transformação em 6 outro tipo societário. a retirada é possível em casos de alteração do contrato social (alteração do objeto. no 2 sentido da restrição das hipóteses autorizadoras do recesso dos sócios . p. p. não se 2 3 4 5 6 7 8 LUCENA. prorrogação da sociedade e transferência da sede da 5 sociedade para o exterior . PEREIRA. disposição esta aplicável supletivamente às limitadas. p. Rio de Janeiro: Forense. LUCENA. fusão da sociedade. Contratos. Nos termos do Código Civil de 2002 (art. de Felipe de Solá Cañizares. v. retirando-se . p. Antonio. Sociedades por quotas de responsabilidade limitada. 554-555. mudança de domicílio. incorporação de outra. 566-567. Não foi seguida a tendência do Direito estrangeiro. a retirada só pode ocorrer nos casos de aumento do capital a subscrever total ou parcialmente por terceiros. 3.. bem 4 como de transferência da sociedade para o exterior . p. mudança do objeto. .. Curso de Direito das Sociedades. v. José María Embrid. v. La sociedad de responsabilidad limitada. Acreditamos que. Orlando. p. havendo modificação no contrato social. p.

Sociedades limitadas. havendo opção pela realização de deliberações sociais em reunião. Waldo. Comentários ao Código Civil. Todavia. Waldo Fazzio Júnior sustenta que. 11 Numa posição intermediária. p. 1. os sócios possuem o direito de recesso independentemente de motivação. Ricardo. condicionando o recesso às hipóteses mencionadas no art. 1.077. Sociedade limitada no Código Civil de 2002.Direito de Empresa 295 podendo cogitar da aplicação das regras relativas à sociedade anônima. São Paulo: Atlas. já que esta não tem natureza contratual. Arts. Do mesmo modo. 1. 2003. 1. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas sociedades limitadas de até 10 (dez) sócios. Direito Societário. v. 171. 2003. JUSTIFICATIVA Diante da possibilidade de os sócios da sociedade limitada optarem pela realização das deliberações sociais na forma de reunião – interpretação do § 1º do art. 128. CARVALHOSA. e 1. Por conseguinte. Apesar do brilhantismo dos defensores das teses acima.072.078. v. o recesso estará restringido. se o contrato social dispuser diversamente.079 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. p. ed. Manoel Pereira Calças . em qualquer sociedade limitada por prazo indeterminado. Rio de Janeiro: Renovar. mantemos a opinião de que. 245-246. José Edwaldo Tavares Borba afirma que o Código Civil de 2002 limitou as hipóteses de recesso aos casos de alteração do contrato social. p. 10 CALÇAS. 11 FAZZIO JÚNIOR. nesse caso terá lugar o art. a contrario sensu –. se forem aplicadas supletivamente as regras das sociedades simples. Modesto. Manoel Queiroz Pereira. José Edwaldo Tavares. não se aplica a exigência legal de efetuar reunião anual nos 4 (quatro) meses seguintes ao término do exercício social. NEGRÃO. São Paulo: Saraiva. . 1. Manual de Direito Comercial e de Empresa. se for aplicada subsidiariamente a Lei das Sociedade Anônimas. não serão aplicáveis as disposições sobre as assembléias de sócios na parte que for regulada diversamente no contrato. 2003. 8. 9 Em sentido contrário. São Paulo: Atlas. 2003. p. p. 10 fusão ou incorporação. São Paulo: Saraiva. 2003.029 do Código Civil de 2002. em função da natureza contratual da sociedade e sobretudo da garantia constitucional de que ninguém será compelido a manter-se associado. a exigência de realização de uma assembléia anual nos quatro primeiros meses do novo exercício social para deliberar as matérias previstas no 9 BORBA. 370. 133. caput. 13.

como é a hipótese do art. 1. se o contrato social dispuser em sentido diverso. Ressalte-se que não pode ser dispensada reunião anual de sócios para examinar as contas dos administradores e aprovar os balanços patrimonial e de resultado econômico.) . 1.080 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. 1. em razão de a autonomia patrimonial representar um escudo à sua responsabilização pessoal. nesse caso. JUSTIFICATIVA (não apresentou. pois. 1. Art. ao regular a reunião de sócios.296 III Jornada de Direito Civil art. em virtude da aplicação subsidiária das normas sobre assembléia determinada pelo art. Art.085 Autor: André Ricardo Cruz Fontes. Professores da UERJ ENUNCIADO: A responsabilidade ilimitada dos sócios pelas deliberações infringentes da lei ou do contrato torna desnecessária a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica. há responsabilidade direta. no tocante ao período fixado em lei (grife-se). Exclusão.078 poderá ser afastada.079. ou esta por débitos daqueles (desconsideração inversa). Somente necessita de cláusula expressa a justa causa contratual. JUSTIFICATIVA Consoante o entendimento doutrinário de que a desconsideração da personalidade jurídica é uma decisão judicial que responsabiliza os sócios por débitos da sociedade. e não subsidiária. A omissão do contrato sobre a época de realização da reunião anual faz incidir o caput do art. 1. uma vez não constituir a autonomia patrimonial da pessoa jurídica escudo para a responsabilização pessoal e direta.078. 1. não cabe a aplicação da medida quando a lei atribui responsabilidade ilimitada aos sócios da sociedade limitada. estando a garantia no procedimento.080 do Código Civil. A justa causa não necessita de cláusula expressa. Juiz Federal ENUNCIADO: Justa causa.

093 Autor: Ronald Amaral Sharp Junior. nos casos omissos. como o protocolo e a justificação. JUSTIFICATIVA O art.120. 1.404 de 1976. porém. 1. 17 a 20 da Lei n. 1. tratou dessas figuras por inteiro. 5. 18 da Lei n. XVIII. o direito de retirada. em seus arts. 6. tinha aplicação a todos os tipos societários e que o Código Civil.764/71 não pode conviver no ordenamento civil.116 a 1.116. no meu modo de ver. há peculiaridades. Professor. dentre os procedimentos de autorização governamental. previstas na Lei das Companhias. que mencionava.Direito de Empresa 297 Art.089 do Código Civil estabelece: a sociedade anônima rege-se por lei especial. além de eventual intervenção do Poder Público em seu funcionamento. exigência inscrita no referido art. as disposições deste Código.089). inc. É certo. 1. 1. Isso porque o art. não revogadas. pelo Código Civil (art. 5. sobre a fusão. a publicação dos atos relativos à operação etc. e do art.764/71.116). 5º. os direitos de debenturistas. que a matéria relativa à fusão e à incorporação. 1. da Constituição Federal elimina a anterior exigência de autorização prévia do Estado para funcionamento de cooperativa. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A fusão e a incorporação de sociedade anônima continuam sendo reguladas pelas normas previstas na Lei n.089 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 1. Art. Rio de Janeiro ENUNCIADO: A legislação especial ressalvada no art. que trata da incorporação. que. como também por conta das disposições do art. não recepcionados pela Constituição de 1988. pois não foi recepcionado constitucionalmente. quanto a esse tipo societário. 1. também . JUSTIFICATIVA O art.. 1. que aquela lei prevê.122. segundo as quais a deliberação sobre cada qual dessas figuras deve atender à forma estabelecida para os respectivos tipos (art. o registro na Junta Comercial. continuam em vigor. No entanto. 18. não só em razão das especificidades do tipo societário. aplicando-se-lhe.093 não inclui os arts.

.120 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes. José da Silva 1 Pacheco e Fábio Ulhoa Coelho). 396.404/76. Há. Comentários ao Código Civil. uma diferença no procedimento dessas operações no âmbito das sociedades por ações em relação aos demais tipos de sociedade. 224 da Lei n. 1.122 do Código Civil. entre outros (Arnoldo Wald. 2003. 6. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. Professores da UERJ ENUNCIADO: Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil.298 III Jornada de Direito Civil vedada constitucionalmente no mesmo dispositivo (princípio da não-interferência).122 Autor: Alfredo de Assis Gonçalves Neto. 13. Arts. Tavares Borba. 1. Arts. 1 CARVALHOSA. de Modesto Carvalhosa .116 a 1.116. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica. 1. Interpretação dos arts. São Paulo: Saraiva. não há menção ao protocolo subscrito pelos sócios ou administradores. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades. em razão do disposto no art. Professor Titular da Universidade Federal do Paraná ENUNCIADO: A cisão de sociedades continua disciplinada na Lei n.117 e 1. 6. 1.116 a 1. JUSTIFICATIVA Nos dispositivos do Código Civil que se referem à incorporação e à fusão das sociedades reguladas pelo Código. havendo sociedade anônima ou comandita por ações envolvida na operação. Modesto. é facultativa a elaboração de protocolo firmado pelos sócios ou administradores das sociedades. p. Nas fusões e incorporações entre sociedades reguladas pelo Código Civil. destarte.404/76. Nesse sentido é a lição. v. inclusive no que se refere aos direitos dos credores. aplicável a todos os tipos societários. a obrigatoriedade do protocolo somente a ela se aplica.

cuja previsão há de ser aplicada em caráter suplementar. o estabelecimento constitui uma universalidade de fato. é oportuna a lembrança da lição de José de Oliveira Ascensão sobre a qualidade da universalidade de fato do estabelecimento: São típicas da universalidade de facto a variabilidade dos componentes. 1. negocialmente.142 e ss. De fato. Art. bem como a dupla visão que representa em relação à realidade. Autor: Marcelo Andrade Feres. contudo. já que a norma do mencionado art. a não ser quando houver cisão com incorporação de parcela do patrimônio da sociedade cindida em outra. aplica-se somente quando o conjunto de bens transferidos importar transmissão da funcionalidade do estabelecimento empresarial. mas aí incidem as normas sobre incorporação. As coisas incluídas na universalidade não perdem a sua autonomia. o que torna difícil identificar. sem. na cisão é materialmente impossível ao credor obter a separação dos patrimônios das sociedades resultantes da cisão. a cisão continua sendo regulada consoante as disposições dos arts. em abstrato. o trespasse. para solucioná-la.122. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: A sistemática do contrato de trespasse delineada pelo Código Civil em seus arts. no Brasil. 1. ou como pluralidade de elementos singulares. Aquela pode ser considerada diversamente: ou atomisticamente. inclusive no que respeita aos direitos dos credores.142 e ss. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB. elemento por elemento. 1. Assim. podem ser encaradas como conjunto. 1. Trata-se de questão de difícil deslinde e. Esta . especialmente seus efeitos obrigacionais. o legislador limitou-se a inserir a palavra “cisão” no título do Capítulo X e no art. é incompatível com a operação. que lhe é posterior. Por isso.Direito de Empresa 299 JUSTIFICATIVA O Projeto do Código Civil não tratava da cisão – figura que surgiu no Projeto de Lei das Sociedades por Ações. 223 e seguintes da Lei do Anonimato. JUSTIFICATIVA Até agora.122. atendendo ao conjunto. quando há.. dispor a respeito do instituto. ou não. ou unitariamente. na parte em que prevê o direito de o credor pedir a separação dos patrimônios (§ 3º). Ao aprová -lo. firmou-se o entendimento de que.

Colmar. a lei considera que a situação em causa já se não verifica (arts. A análise da casuística é extremamente complexa. utensílios. tantôt le matériel et les brevets. em primeiro lugar. José de Oliveira. ou seja. sem qualquer problema. é necessário que haja a transferência de elementos suficientes à preservação de sua funcionabilidade como tal. G. R. Como conseqüência. Julius von. ou outros 1 ASCENSÃO. 416). com. isso importará a transmissão do estabelecimento. pode ser base de uma empresa (atividade). torna-se fácil definir. mercadorias. A esse respeito. C’est tantôt le nom ou l’enseigne. diante dos índices do caso concreto. Buenos Aires: Argentina S. em matéria de arrendamento urbano. ou não. ainda que tenha sido decotado algum de seus elementos originais. 1998. Amiens.300 III Jornada de Direito Civil dualidade de situações jurídicas para o enquadramento de um só objecto nada tem de 1 aberrante em Direito . Observe-se. ela prescreve hipóteses que não são reputadas alienação do estabelecimento. 130). a propósito. Ao lado disso. Para o assegurar. o magistério de José de Oliveira Ascensão: Mas para que se concretizem estes contratos. ROBLOT. 602). 13 mai 1976. ou seja.D. t. Idéia extraída da seguinte passagem: Para la transferencia de la hacienda comercial se necesita em primer lugar una transferencia de la esfera de actividades (Tätigkeitsbereich). a transmissão da esfera de atividades. mas ainda não o é. 1. D. Derecho Comercial y de la Navegación. v. Il s’agit tout simplement de découvrir quel est l’élement determinant pour la conservation de la clientèle (Cass. para quem a transferência da azienda demanda. Portanto.. Nesse sentido é a lição de Julius von Gierke . 112.A. 1992. v. Direito Comercial: institutos gerais. on trouve facilement la solution de cette difficulté. 528. 1. 3 Na França. tantôt le local. 28 mai 1952. Lisboa: FDL. das instalações. 1957. Os doutrinadores franceses escrevem: Si on définit le droit sur le fonds comme un droit de clientèle. Banque. R.A. o que vai delimitar a questão é a identificação do elemento determinante para a preservação da clientela. Na espécie. 1. observe-se uma exceção: o estabelecimento que nunca esteve em funcionamento tem a aptidão funcional. ocorrerá o trespasse. a legislação portuguesa. p. Essa entrega de algo funcionalmente apto enseja a transmissão da empresa 2 (atividade) ao trespassário. se há ou não sua transmissão. em que se parte do caso concreto para a sistemática geral.. a universalidade adquirida deve ser idônea a operar como estabelecimento. Traité de Droit Commercial. (RIPERT. Paris: LGDJ. 1977. 2 3 . em conjunto. 1952. p. Se não se transmite a atividade. 11/2 e 115/2): quando a transmissão não seja acompanhada de transferência. 3 mars 1992. havendo alienação. é necessário que incidam efetivamente sobre o estabelecimento. principalmente pela construção indutiva. Assim. R. ao considerarmos o fundo de comércio como um direito à clientela. 463. Conhecedora disso. p. A lei faz isso mediante uma indicação excludente.. (GIERKE. Roblot afirmam que.J. 1998/99. não há falar em trespasse. prova delinear elementos objetivos para constatar se o negócio realizado se enquadra na hipótese de trespasse.. não se pode olvidar que o estabelecimento é caracterizado por sua funcionalidade. Ripert e R. para falar em trespasse de estabelecimento. caso ele seja alienado.

(FERRARI. Milano: Casa Editrice Dottor Francesco Vallardi. o Tribunal de Milão julgou uma demanda a respeito do campo de entrega necessário para a configuração do trespasse. Giorgio. 7 Na Argentina. 265. por óbvio. v.. em princípio: a) os elementos cedidos devem implicar para o cedente a impossibilidade de continuar com a empresa ou na posse da clientela na mesma forma em que fazia habitualmente. e c) deve ocorrer a transferência da funcionalidade do estabelecimento. 108 e ss. 74-78. p.Direito de Empresa 301 elementos que integram o estabelecimento. 1959. pode ocorrer transferência parcial dos elementos da azienda. conservandone alcuni altri. Diremos que a lei procura aqui índices simples que 4 traduzam que não foi afinal o estabelecimento em causa o objecto do negócio . cit. p. ZUNINO. Segundo ele. Parte Seconda. 1928). 6 7 . Imagine-se 4 5 ASCENÇÃO. O decisório cuidou de analisar se a venda de apenas alguns elementos da azienda seria o suficiente para a ocorrência do trespasse. Na Itália. Fondo de comercio. quando. Milano: Giuffre Editore. 2000. Jorge Osvaldo. 4). ou quando. transmitido o gozo do prédio. se il titolare dell’azienda si limita a cedere alcuni beni che fanno parte di essa. Tradução do original: Non sussiste cessione d’azienda. 26. caso em que.. a um complexo coordenado de bens idôneo a ser instrumento de uma atividade produtiva. passe a exercer-se nele outro ramo de comércio ou de indústria. Após o Codice Civile. A esse respeito. de modo geral. a doutrina italiana passou a dispensar maior importância ao tema. v. pois ele constitui pressuposto para a aplicação da sistemática específica. Jorge Osvaldo Zunino também arrola critérios para a verificação do negócio sob exame. antes do Código Civil de 1942. concorrem dois distintos critérios: de um lado ocorre dar prevalência à vontade das partes para estabelecer se elas tiveram intenção de se referir a uma azienda. Tradução livre de: Alla identificazione dell’azienda come oggetto del negozio concorrono due distinti criteri: da un lato ocorre far capo alla volontà delle parti per stabilire se esse abbiano inteso riferirsi a una azienda e cioè a un complesso coordinato di beni idoneo a essere strumento di una attività produttiva. Esses parâmetros referem-se à alienação total da azienda. 115-116. isto é. Buenos Aires: Astrea. Azienda: Diritto Privato. Giorgio Ferrari assinala: Para a identificação da azienda como objeto do negócio. conforme se observa a seguir: Não subsiste cessão de azienda. não se pode exigir a cessação da atividade do alienante. op. p. se o seu titular se limita a ceder alguns bens que fazem 5 parte dela. conservando alguns outros . Todavia. lhe seja dado outro destino. (In: Rivista del Diritto Commerciale. de um outro lado ocorre encontrar em concreto nos bens objeto do negócio aquela coligação funcional em vista do exercício da 6 empresa em que consiste a organização aziendal . Aquela Corte manifestou-se negativamente quanto à existência do negócio. In: Enciclopedia del Diritto. da un altro lato occorre riscontrare in concreto nei beni oggetto del negozio quel collegamento funzionale in vista dell’esercizio dell’impresa in cui consiste l’organizzazione aziendale. b) o adquirente deve ficar em condições de prosseguir com a empresa ou na posse da clientela da qual se desprende o cedente.

Em suma. todos os parâmetros aqui mencionados. Nada obsta. em última análise. Outra situação interessante deve ser testada em face do novo Código Civil. dos dados do caso concreto. Professor de Direito Comercial do Centro Universitário de Brasília – CEUB. o ponto virtual. o contrato de locação do respectivo ponto não se transmite automaticamente ao adquirente. em conjunto ou separadamente. servem ao exame do trespasse. créditos e dívidas correlacionados à exploração da marca que lhe foi cedida. autoriza-se a aplicação da disciplina do trespasse. o nome de domínio não se confunde com o estabelecimento empresarial. pois o alienante vai cessar sua atividade. Havendo uma funcionalidade nos bens transferidos. contudo. como se estudou. Art. o adquirente experimentará contratos. além de mercadorias e outros elementos. cabe . Para responder à questão. além de permitir ao adquirente a sua continuidade com toda a clientela. tendo em vista os índices do caso concreto. duas marcas conhecidas. Na segunda hipótese. é possível que essa hipótese configure alienação parcial do estabelecimento. e b) empresas cuja atuação pela internet é um meio alternativo. 1. Se ele vier a alienar uma de suas marcas e as mercadorias por ela gravadas. a saber: a) empresas cujo objeto esteja concentrado na internet. que isso suceda. é indispensável distinguir duas situações. 1. em princípio não há falar em trespasse. Tudo dependerá. ele é apenas um elemento que o compõe. ou seja. créditos e dívidas firmados por seu antecessor. a alienação do site leva à aplicação das normas do trespasse. ou seja.148 do Código Civil.302 III Jornada de Direito Civil o titular de um estabelecimento que detém. Como ficam as alienações de sites de internet? As normas do trespasse incidiriam sobre elas? Em princípio. no sentido da automática transmissão dos contratos ao adquirente de estabelecimento. No primeiro caso. o que gera a incidência da sistemática especial sobre o trespasse. Doutorando e Mestre em Direito Comercial pela UFMG ENUNCIADO: Quando do trespasse do estabelecimento empresarial. o novo titular do nome de domínio experimentará contratos. haverá ou não trespasse? Conforme as circunstâncias.148 Autor: Marcelo Andrade Feres. JUSTIFICATIVA Em face do regime instituído pelo art.

o art. à tutela específica do local . Assim. porque o senhorio teria um direito de vida e de morte sobre ele. una riserva a favore dell’attività imprenditoriale. Seria inadmissível que o estabelecimento se dispersasse. GAZZONI. 1980. permitindo sublocar o imóvel ou 1 2 ASCENÇÃO. Como afirma Francesco Gazzoni. 2. a questão da transmissão do contrato de locação empresarial ao adquirente do estabelecimento tornou-se uma constante na doutrina e na jurisprudência. 1998/99. per evitare ogni dubbio. esplicita) è frutto di un’evidente assenza di coordinamento. no sentido de condicionar a transmissão da relação locatícia ao prévio consentimento do senhorio. a differenza dell’altra. a codificação italiana contempla norma similar àquela do art. No Direito português. existente nas origens do Código italiano. os estudiosos justificavam sua posição.594. as discussões prolongaram-se até 1. 1. Cessione di azienda e successione nel rapporto locativo. e exige uma tutela própria.558. apr. que vedava a cessão da locação sem o consentimento do locador. Como afirmado repetidas vezes.594 c. sob o argumento de que se cuidava de contrato firmado intuitu personae. José de Oliveira Ascenção assinala a prevalência da tutela da integridade do estabelecimento: O estabelecimento é um elemento mais valioso que o local. perguntava-se sobre a transferência do contrato locatício: o novo titular do estabelecimento teria direito ao ponto. Isso em atenção ao art. sem depender da anuência do proprietário do imóvel? A jurisprudência peninsular alinhou-se. como unidade produtiva. Francesco. independentemente de anuência do proprietário. 1.148 do novo Código Civil brasileiro. p. a doutrina via a possibilidade de transmissão da avença. José de Oliveira. perchè sarebbe stato sufficiente prevedere all’art. inicialmente. referente à negociação do estabelecimento . alheio ao campo de devolução automática.Direito de Empresa 303 investigar se o contrato de locação do ponto empresarial encaixa-se no âmbito de entrega ipso iure criado pela norma mencionada. seria facilmente superada pela inserção de uma reserva no 2 segundo dispositivo. p. Ressalta que essa contradição aparente entre os arts. na Itália. A lei prefere a tutela do 1 estabelecimento.558 e 1. Contudo. 115 do Regime de Arrendamento Urbano admite a transmissão do contrato do ponto empresarial ao adquirente da azienda. diante da hipótese de alienação da azienda. A esse respeito. In: Giustizia Civile – Rivista Mensile di Giurisprudenza. Em ambos os argumentos.963. sendo irrelevante a anuência do senhorio. No original: In verità questa aperta contraddizione tra le due norme (l’uma peraltro.594 da codificação peninsular. 1. 2. 193. Ao mesmo tempo. perdendo o seu significado de conjunto. 19. n. Direito Comercial: institutos gerais. quando a Lei n. Com o Código Civil italiano. seja pela resolução do conflito em favor da aplicação especial do art. por exemplo. Lisboa: FDL. a doutrina mostrava-se favorável à prevalência do direito ao ponto comercial. .c. seja diferenciando a cessão do contrato de locação da sucessão no contrato. 114-115. 4. Milano: Giuffrè. de 27 de janeiro. cuidou de albergar a cessão do ponto.

1. assim como ocorreu no início da vigência do Código Civil italiano. em 1978 surge a Lei n.002. 392. Confira-se o §2º do art. Veja-se o art. 3 4 5 Idem. ainda que não haja o consentimento do locador. 196. 13 da Lei n.148 do novo Codex. na Itália. portanto. ou mesmo aqueles usados pelo empresário. . 13 da Lei de Locações: Art. Para sanar essa deficiência. essa Lei trazia uma limitação perfeitamente compreensível: o direito de transmitir o contrato de locação. Com respeito à circulação do contrato de locação do ponto comercial no novo Código Civil. diante da alienação do estabelecimento. p. Contudo.245/91 . sem a especialidade. 13 da Lei de Locações. 4 Ocorre que o art. de 27 de julho. independentemente da anuência do senhorio. Ela não é expressa e específica sobre o tema da locação. desde 3 que também seja alienada ou alugada a azienda . total ou parcialmente. Tendo em vista os efeitos do regime de alienação da azienda instituído pelo Código Civil de 2.148 não constitui argumento idôneo a operar a subtração da eficácia do art. Não se argumente que a norma da codificação teria a aptidão de derrogar o disposto no art. acabou imprimindo um caráter pessoal à relação locatícia. sendo irrelevante o consentimento do proprietário do bem de raiz. No caso. a novidade. mas sem destinação ao contato com o público. 8. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil: A lei nova. não revoga nem modifica a lei anterior. ficavam alheios à tutela da lei italiana. A novidade do art. de sorte a retirá-la do espectro de devolução legal do art. a sublocação e o empréstimo do imóvel. os edifícios utilizados para estoque de mercadorias. cabe questionar sobre a transmissibilidade automática do contrato de locação empresarial.304 III Jornada de Direito Civil ceder o contrato de locação. Assim. independentemente de qualquer manifestação do locador do imóvel? Impõe-se a resposta negativa. ao condicionar a eficácia da cessão da locação e da sublocação ao prévio e escrito consentimento do locador. A cessão da locação. subsistindo. existia apenas na hipótese de imóveis acessíveis ao público. o alienante pode transmitir para o adquirente o contrato de locação. que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes. conforme dispõe a Lei de Introdução ao Código Civil . que altera a sistemática. Desde então. Seria essa convenção transferida ipso iure ao adquirente do estabelecimento. 1. dependem do consentimento prévio e escrito do locador. não é suficiente para tangenciar a eficácia da 5 lei especial. vale tudo aquilo que a doutrina e a jurisprudência desenvolveram sobre as premissas do direito a ele anterior. porque referida disposição se destina aos contratos em geral. 13 da Lei do Inquilinato. seja pela novidade. seja pela especialidade de tratamento do trespasse da azienda. 13. a plena eficácia do segundo ditame mencionado. de forma a abranger todas as hipóteses de cessão de estabelecimento.

por esta continua a ser regida (art. independentemente de seu objeto. bem assim com a doutrina e a jurisprudência. parágrafo único). 1. À vista da definição de nome empresarial contida no caput do art. Das Sociedades Cooperativas). em suas disposições finais e transitórias.Direito de Empresa 305 Ademais. Art. como também não lhe é aplicável a obrigatoriedade de indicação do objeto no nome social. só tem seu nome equiparado ao nome empresarial para efeito de proteção legal (art. 982.159 à espécie de nome empresarial própria das sociedades por ações e limitada. o que ratifica o posicionamento aqui assumido. Art. como também não é procedente equiparar a “denominação” de que trata o art. 1. 1. 2. como sociedade simples por força de lei. que esteja sujeito à lei especial.155.178 Autor: Marlon Tomazette. afirma-se que o contrato de locação do ponto empresarial não se transmite automaticamente ao adquirente da azienda. Por tais razões. JUSTIFICATIVA O Código Civil não deveria ter incluído disposição sobre o nome da cooperativa no capítulo que trata do nome empresarial. A cooperativa.406/2002. 1. 1. é sociedade simples (art. A orientação adotada é conflitante com a natureza atribuída à cooperativa pelo próprio Código e com a noção de nome empresarial.155. Professores da UERJ ENUNCIADO: A regra do art. a Lei n. As disposições referentes ao nome empresarial não são aplicáveis às cooperativas. Procurador do Distrito Federal e Professor . salvo aquelas pertinentes à sua proteção. 10.159 sobre o nome da cooperativa não autoriza concluir que tal sociedade tenha nome empresarial e que este seja do tipo denominação. prescreve: A locação do prédio urbano. parágrafo único) e não tem nome empresarial. O nome empresarial é um elemento de identificação do empresário individual ou da sociedade empresária. sempre será necessária a prévia anuência do senhorio do bem de raiz. a cooperativa. 1. nem exigir que o nome da entidade contenha a indicação de seu objeto. e sim na parte específica (Capítulo VII do Título II.036).159 Autores: Alexandre Ferreira de Assumpção Alves e Maurício Moreira Mendonça de Menezes.

é o preponente. em várias hipóteses. A jurisprudência há muito tempo admite a aplicação da teoria da aparência nessas situações. perante terceiros. há presunção absoluta de que se trata de um ato do empresário. Corte Especial. 1. e não pode haver prejuízo para o público. mas do preponente. Rel. no limite de seus poderes. os atos que o preposto pratica nessa condição não são atos pessoais dele. STJ. e não há boa-fé se o ato não 1 2 CARVALHOSA. Assim. há de se proteger. contudo. recebida por pessoa que tinha a aparência de representante do empresário. Quando o preposto age dessa forma. Diante dessa situação. a teoria da aparência. reconheceu válida a citação feita na sede da empresa. Cumpre aplicar. 13. em princípio. O Superior Tribunal de Justiça. não é razoável exigir do público em geral a conferência dos poderes de quem está agindo como se preposto fosse. ainda que haja restrição escrita à prática de tais atos. se o ato é praticado pelo preposto dentro do estabelecimento. 767. JUSTIFICATIVA Na condição de preposto estão ínsitos poderes de representação do empresário. o preposto pode substituir o empresário em determinados atos. seja na órbita interna da empresa. Nesses casos. há.145. nessas situações. DJ de 25/2/2002. toda a aparência de se tratar de um ato do empresário. Na velocidade em que se desenvolvem as relações empresariais.306 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: O empresário fica vinculado perante terceiros de boa-fé por todos os atos dos prepostos praticados dentro do estabelecimento e relativos ao exercício da atividade. Modesto. às vezes. seja nas relações externas com terceiros. protegendo a boa-fé . Ministro José Arnaldo da Fonseca. sob pena de se inviabilizar as atividades em massa. ainda que não seja autorizado por escrito. Quando os prepostos agem dentro do estabelecimento empresarial. A aparência nesses casos é muito forte. em benefício do próprio 1 tráfico jurídico. desproteger o empresário de forma exagerada. . e é relativo à atividade da empresa. O que se quer proteger é a boa-fé. É certo porém que o preposto. Contudo. p. o empresário não pode ficar vinculado. ainda que não tivesse poderes específicos para 2 tanto . quem fica vinculado é o preponente. isto é. nos termos do art. quem fica vinculado. Comentários ao Código Civil. primordialmente. v. Quando o preposto age. extrapola os limites que foram definidos pelo empresário. EREsp n.178 do Código Civil de 2002. o público que mantém relações com o empresário sem. se o ato não é relativo ao exercício da empresa. 178.

O mesmo ocorre quando o ato é praticado fora do estabelecimento. art. Protege-se. Aqui não há nenhum indício de vinculação do empresário ao ato. parágrafo único).179. o pequeno empresário está dispensado da escrituração. 1. são microempresas as empresas cujo faturamento anual é inferior a R$ 433. v. da Lei n. v. e empresas de pequeno porte aquelas cujo faturamento é superior a R$ 433. pois não há uma aparência que justifique a proteção dos terceiros. existe uma cautela que deve ser obedecida pelos terceiros. 13. 1. do Código Civil.00 (dois milhões. Modesto 3 Carvalhosa entende que o dispositivo não afasta a exigência da escrituração. 1 Pela Lei n. p. 1. .179. Art.Direito de Empresa 307 diz respeito ao exercício da empresa. mas somente a da escrituração mais complexa do Código Civil em prol de um regime mais 1 2 3 Enquadramento atualizado pelo Decreto n. Assim sendo. 9. sem prejudicar o público. Manual de Direito Comercial e de Empresa. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos) e igual ou inferior a R$ 2. o pequeno empresário referido no dispositivo engloba os conceitos de microempresa e empresa de pequeno porte. setecentos e cinqüenta e cinco reais e quatorze centavos). para os fins da Lei n. Procurador do Distrito Federal e Professor ENUNCIADO: O pequeno empresário dispensado da escrituração é aquele previsto na Lei n.178. 1. cento e trinta e três mil. se não guarda relação com a empresa. 782. diante do mandamento do art. 9. § 3º.9.028/2004. 9.14 (quatrocentos e trinta e três mil. 220. Ricardo. o empresário que poderia ser vítima de pessoas inescrupulosas. § 2º Autor: Marlon Tomazette.14 (quatrocentos e trinta e três mil. Não é razoável acreditar que aquele ato seja do preponente. em tais situações. não há uma aparência de representação a ser protegida. duzentos e vinte e dois reais). Nesses casos. A nosso ver.841/99 . NEGRÃO. Comentários ao Código Civil. 2º. JUSTIFICATIVA Nos termos do art. CARVALHOSA.841/99. logo.755. ele só ficará vinculado se o ato for praticado nos limites dos poderes conferidos por escrito ao preposto (Código Civil. imagine-se um preposto vendendo carros numa padaria. § 2º.841/99.755. Modesto.841/99. p.133. A título exemplificativo.222. 5. Não se deve acreditar que o ato é do empresário. 2 Para Ricardo Negrão fica dispensada qualquer escrituração.

há efetivamente uma dispensa da escrituração a qual. 9. referente apenas às optantes do “simples”. desde que houvesse livro-caixa organizado e livro de registro de inventários (art.308 III Jornada de Direito Civil favorável. que seria aquele da Lei n. da Lei n. § 1º. No caso dessas empresas. A nosso ver. Não há a extensão do sistema do simples. 7º. todavia.317/96). já era dispensada a escrituração mais complexa. que continua se aplicando tão-só às integrantes deste. . é desaconselhável. 9.317/96.

4 Direito das Coisas .Direito das Coisas 309 5.

1. 1. em razão do direito de posse. desde que adquira a propriedade. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Alterar o art.Direito das Coisas 311 Art.204 e 1. lecionando ser possível a modificação posterior da causa possessionis. os arts.205. em conseqüência. desperta a nossa atenção para o fato da evolução do princípio de continuidade do caráter da posse e de suas reduções no decorrer da história.196. em clássica obra sobre a matéria. 1. 202. Art. VI. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício. sob o argumento de que a vontade humana não poderia se sobrepor ao objetivismo do ordenamento jurídico. inclusive as coletividades despersonalizadas. alterando-se. 1. Proposta: Art. mesmo a um non dominus.196 Autor: Julier Sebastião da Silva. inviabiliza o curso da prescrição aquisitiva pelo disposto no art.196 para que seja garantido às coletividades o direito de posse. Lenine Nequete. 1. 1. JUSTIFICATIVA Procura-se dotar a legislação civil de maior abrangência normativa para a resolução de conflitos coletivos. é cabível a modificação do título da posse – interversio possessionis – na hipótese em que o possuidor direto se desincumbir do ônus de provar um ato exterior e inequívoco de oposição à posse do possuidor indireto. por exemplo. portanto. tanto para um possuidor com animus domini que reconhece o direito de propriedade de outro e. pleno ou não.203 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. de algum dos poderes inerentes à propriedade. do Código Civil. Defensor Público do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Consoante a ressalva inicial do art. JUSTIFICATIVA Consta nas fontes romanas a máxima latina nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest (ninguém pode mudar por si mesmo a causa da posse). como para o que possuía como locatário. ou que tenha repelido o proprietário. tendo por efeito a caracterização do animus domini apto a gerar a usucapião. deixando de pagar-lhe os aluguéis e fazendo-lhe sentir .203 do Código Civil.

constante do art. 1. 1970. é fora de dúvida que passou a possuir como dono1. 7ª Câmara Cível/TJRJ. que de um modo geral é acolhido. quer por causa proveniente de um terceiro. através de atos concretos e materializados2. o espanhol. sem pagar alugueres durante cerca de 40 anos. Ela passou a possuir o imóvel. produzindo-se a interversão de seu título. Rel. Darcy. estatuindo que aquele que começar a posse por detenção não poderá adquiri-la. 1 NEQUETE. A interversão da posse. bem como uma interpretação mais tranqüila com relação à mudança do caráter da posse. mas.312 III Jornada de Direito Civil inequivocamente a sua pretensão dominial. Possibilidade. Antonio Montenegro. Da prescrição aquisitiva: usucapião. leciona que não poderia o ato volitivo unilateral modificá-lo. Mesmo sob a égide do Código revogado já se encontram esparsas decisões sobre a matéria. locatário ou outro.02775. a título de comodatário. trata-se de oposição feita pelo pai da suplicada e por esta contra os antecessores dos autores. sim. Da posse. Também na AC n. abre-se exceção no caso em que a modificação não decorra apenas de ato de vontade. nesse hipótese. possa mudar o título da sua posse. 2º Grupo de Câmara Cíveis. como se vê na seguinte ementa: Posse. em virtude da operosidade e sociabilidade de que se reveste o novo texto codificado. Declaração de voto do Des. Tornouse possuidora animus domini. Des. Rel. Verifica-se. Nessa linha de raciocínio. art. 492. 3 EIAC n. A interversão da posse é assim fenômeno jurídico permissivo de que. 492. Darcy Bessone. 1989. em parte. Lenine. 110. A admissibilidade expressa da mudança do caráter de detenção para o de posse. quer por força de oposição contra o primitivo possuidor. ao comentar a interversão da posse. Este último a contempla no art. a interversão do título não apenas por efeito da vontade. 1. de reconhecimento de domínio alheio. a não ser que o título venha a ser mudado por causas provenientes de um terceiro ou por força de oposição por ele feita contra o possuidor.01822. Des. 1986.141. quem começa a exercer poder de fato sobre a coisa. Paulo Roberto Freitas. CC. admitida no Direito brasileiro através da expressão “salvo prova em contrário”. . ed. 2. Porto Alegre: Sulina.198. p. Paulo Roberto Freitas. Vencido.001. como seu. é explicitamente prevista em outros sistemas jurídicos. A esse ponto de vista. Penalva Santos3. permitirá que inúmeras situações de insegurança jurídica possam se consolidar em propriedade pela via da usucapião. No caso. Mudança do título da posse. o italiano. pois ao possuidor compete o ônus de provar a mudança unilateral da posse. p. será acertado afirmar que os atos de contradição ao proprietário devem ser tais que não dêem margem a dúvidas. do Código Civil. mas por efeito da exteriorização dela. Interversão. São Paulo: Saraiva. parágrafo único. com prazo suficiente a obliterar a ação de reintegração de posse do ex-locador. Des. de ato material exterior e inequívoco. 2 BESSONE. como o francês. preconizada no art. 96. o JD Sbst.005.

I ou II.. em casos de conflitos coletivos pela posse da terra. art.Direito das Coisas 313 Art. 924).). II – por terceiro sem mandato. e em razão disso tenha seu trâmite regido pelo procedimento ordinário (CPC.. deva o Ministério Público ser ouvido antes de qualquer decisão ou cumprimento de ato judicial.) Art. dependendo de ratificação. (. se antes ou depois de “ano e dia” da turbação ou esbulho . III – por coletividades. JUSTIFICATIVA (não apresentou. Advogado e Professor Universitário. 1.) Art. São Paulo ENUNCIADO: Ainda que a ação possessória seja intentada além de “ano e dia” da turbação ou esbulho. ainda que despersonalizadas. todos do CPC. bem como aqueles previstos no art.210 Autor: Julier Sebastião da Silva. para que. nada impede que o juiz conceda a tutela possessória liminarmente mediante antecipação de tutela. 1.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. JUSTIFICATIVA A ação possessória seguirá rito comum ou especial. 1. 461 e §§. 273. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: A posse pode ser adquirida: I – pela própria pessoa que a pretende ou por seu representante. JUSTIFICATIVA (não apresentou. a restituição somente se efetivará com a participação do Ministério Público desde o início do processo. desde que presentes os requisitos autorizadores do art.205 Autor: Julier Sebastião da Silva. § 3º – Na hipótese de conflitos coletivos pela posse da terra. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescenta-se um parágrafo aos já existentes no dispositivo. a depender do respectivo ajuizamento.

Logo. o conceito de “melhor posse”. art. que atualmente pode ser concedida em qualquer processo de conhecimento. 1 RAMOS. In: Direito. São Paulo ENUNCIADO: Ao conceder tutela jurisdicional para salvaguarda da posse em caso de turbação. na apreciação do caso concreto. 1. 928 do CPC. Revista do Instituto de Pesquisas e Estudos – Divisão Jurídica da Instituição Toledo de Ensino. não obstante a ação possessória tenha sido intentada após “ano e dia” da turbação ou esbulho. esbulho ou ameaça. 273. . é possível proteção liminar da posse por meio da antecipação de tutela. I e II. 2003. a posse atual. Glauco Gumerato. Se a ação que visa à tutela da posse for intentada após “ano e dia” da turbação ou do esbulho. 32. Art. art. Advogado e Professor Universitário. nada obsta que deles se valha o juiz para a boa resolução do conflito possessório. 409. n. no qual será possível a concessão de medida liminar (ve rdadeira antecipação de tutela!). 924). art. Sendo o processo de conhecimento de rito ordinário. Embora o novo Código Civil não traga em suas disposições tais critérios. 507 do CC/1916. se da mesma data. 31. Faculdade de Direito de Bauru. na falta de título. ago. a mais antiga. é plenamente possível classificar a hipótese do art. o juiz deverá levar em consideração. 461 e §§). seguirá o procedimento ordinário. permitindo ao juiz antecipar os efeitos da tutela pretendida por meio da determinação de qualquer medida que atinja essa finalidade. p. 924). Ou seja. 273 do CPC como uma tutela antecipatória atípica. Campinas: Edicamp. já que inequívoca a coerência jurídica da regra ab-rogada. eis que terá espaço em qualquer processo e em qualquer situação. art. 2001. Revista Nacional de Direito e Jurisprudência.210 Autor: Glauco Gumerato Ramos. Ciência e Arte: estudos jurídicos interdisciplinares. possível se tornará a tutela possessória liminarmente. Ribeirão Preto. p. objetivamente previsto na primeira parte do parágrafo único do art. bastando apenas a ocorrência dos requisitos autorizadores 1. não há dúvida de que. Como já tivemos a oportunidade de afirmar. 2001. desde que presentes os elementos autorizadores da antecipação de tutela (CPC. ante a generalização da antecipação da tutela. melhor é a posse fundada em justo título.314 III Jornada de Direito Civil (CPC./nov. Intentada a ação possessória dentro de “ano e dia” da turbação ou do esbulho. p. ou sendo os títulos iguais. Bauru. Rossana Teresa. v. sem que isso lhe retire o caráter possessório (mais uma vez: CPC. desde que preenchidos os requisitos do art. Perfil das tutelas de urgência no Processo Civil brasileiro. 154. CURIONI. 40. seguirá ela rito especial.

é a regra de processo civil que imprimirá rito especial à respectiva ação possessória (CPC.Direito das Coisas 315 JUSTIFICATIVA A tutela jurisdicional da posse dar-se-á mediante processo de conhecimento de rito comum (ordinário ou sumário) ou de rito especial (ações possessórias típicas: ação de manutenção de posse. Portanto. 1. Diferentemente do CC/1916. obviamente.228 Autor: Julier Sebastião da Silva. 920 e ss. a partir daí. Art. Professor Livre-Docente. tal como previsto no antigo caput do art.). 1. proposto no art. Juiz Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso ENUNCIADO: Acrescentar ao art.) Art. JUSTIFICATIVA (não apresentou.228 a observância do § 3º. art. a sistemática do novo Código Civil não mais distingue se a turbação ou esbulho ocorreram dentro de ano e dia do ajuizamento da ação para. Em qualquer dos casos – tutela jurisdicional da posse mediante processo cognitivo de rito comum ou especial –. 507 do CC/1916. 2º. O proprietário tem a faculdade de usar. §§ 1º.228. gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. as peculiaridades do caso concreto. aplicando-se também ao proprietário a prescrição endereçada ao possuidor. 1. art. 924). sendo até recomendável que o juiz assim proceda. de reintegração de posse ou de interdito proibitório. será mais do que prudente por parte do juiz levar em consideração o conceito de “melhor posse” que vinha objetivamente traçado na primeira parte do parágrafo único do art. . 1. observando-se o disposto no § 3º do art. CPC.210.210. ressalvadas. Não há óbice hermenêutico para tal raciocínio. contornar a especificidade justificadora de uma tutela possessória mais célere. 1. 4º e 5º Autor: Celso Antonio Pacheco Fiorillo. São Paulo ENUNCIADO: O direito de propriedade deve ser exercido em harmonia com o Direito Ambiental Constitucional. 523. 3º.

Adequada seria a revogação do mencionado parágrafo. 10) como matéria de defesa. com tal solução. § 4º. já prevista no Estatuto da Cidade (Lei n. I).228. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: Em casos de reivindicação de imóveis urbanos ocupados por coletividade de pessoas. ao reeditar noções de direito de propriedade oriundas do Código de Napoleão (norma jurídica européia do século XIX. no plano jurídico.). art. à realidade brasileira do século XXI. que ainda exerce forte influência cultural em nosso País). JUSTIFICATIVA O art.228 do . independentemente do pagamento de qualquer indenização (art. poderá ser alegada a usucapião coletiva (Lei n.228. o novo paradigma do direito de propriedade em face de nossa Constituição Federal em vigor. 10. mas também ter em vista a proteção de valores indispensáveis à soberania brasileira (art. visando harmonizar as relações humanas em nosso País. 1. as faculdades inerentes ao proprietário descritas no art. Daí a necessidade de enfrentarmos. vale dizer. 10. fundamentado o pedido também no art. §§ 4º e 5º Autor: Luciano de Souza Godoy. necessitou adequar o tradicional instituto jurídico (que sempre esteve situado na base da economia capitalista). 10. vinculado à realidade econômico-cultural e ideológica dominante no século XIX. evitarse-iam os problemas já previstos nas propostas da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal – Enunciado 82 – Art.257/2001. no século XXI. Art. art. art 13). 1.257/2001. do Código Civil deve ser considerado como modalidade de usucapião coletiva.1228 só podem ser efetivamente exercidas em consonância com o sistema ambiental constitucional (arts. 1º. 1. § 4º. 10). Agronegócio etc. como é o caso da tutela jurídica dos patrimônios genético e cultural. pois. 225.228. 1. 10. denominada “exceção de usucapião” (Lei n.228: É constitucional a modalidade aquisitiva de propriedade imóvel prevista nos §§ 4º e 5º do art. § 5º). Destarte.257/2001. 1. como estipula o mesmo artigo no § 5º. podendo o juiz declarar por sentença a aquisição da propriedade pelos possuidores e determinar o conseqüente registro imobiliário da propriedade.316 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil promulgado pela Lei n.228. o direito de propriedade descrito no atual Código Civil deve não só harmonizar-se com os novos marcos regulatórios de controle territorial (Estatuto da Cidade. não sendo pertinente falar em indenização. 1.182 e 183 e 215 e 216).406/02. do Código Civil.

do novo Código Civil) deve ser argüida pelos réus da ação reivindicatória. considerando a existência de obras e serviços geradores do denominado “interesse social e econômico”. Em face da mencionada indenização. 1. 1. é possível deduzir que não se cuida.228: A defesa fundada no direito de aquisição com base no interesse social (art. e Enunciado 83 – Art. não são aplicáveis as disposições constantes dos §§ 4º e 5º do art. JUSTIFICATIVA Como a hipótese em comento não cuida da desapropriação em sua acepção tradicional (caso do § 3º do Código). ou seja. Essa interpretação aplica-se somente aos imóveis urbanos. 1. designa um perito de sua livre escolha para proceder à avaliação dos bens. tão-somente. 3. o caso vertente cuida de aquisição da propriedade com base na posse pro labore. não se poderia cogitar. os juros compensatórios. da exigência de laudo elaborado por perícia técnica. de igual forma. com base no efetivo trabalho. uma posse prolongada (art. é a nova modalidade de posse. 1. não há inconstitucionalidade a ser mencionada.228 é arbitrada pelo juiz na sentença. .238). Como o texto da lei prevalece.Direito das Coisas 317 novo Código Civil. 1. 14 da Lei n. nem incidiria sobre bens públicos. também. caracterizada esta como aquisição da propriedade tendo por base. Art. não tendo como critério valorativo. como sucede por força do art.365/41. também se extinguiria a dúvida sobre quem deveria pagar a indenização objeto do Enunciado 84 – Art. eles próprios responsáveis pelo pagamento da indenização. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A justa indenização a que alude o § 5º do art. 1. Sendo usucapião. que permite a aquisição da propriedade mediante o pagamento de uma justa indenização. necessariamente. Por fim. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. a avaliação técnica lastreada no mercado imobiliário. aqui. sendo indevidos. o juiz deve privilegiar a alegação e.228. 1. quando o juiz. determinar o registro imobiliário independentemente de indenização. de espécie de usucapião.228. Efetivamente. reconhecendo a presença dos requisitos e a aquisição da propriedade. propõese interpretação para harmonizar o Código Civil e o Estatuto da Cidade – alegada em defesa a usucapião coletiva. §§ 4º e 5º.228 do novo Código Civil. ao despachar a inicial expropriatória.228: Nas ações reivindicatórias propostas pelo Poder Público.

corrigido monetariamente. até porque caracterizou-se um presumido abandono do bem pelo titular. p. a partir da efetiva ocupação do imóvel. 1. para efeito de incidência de juros compensatórios. denominada por Maria Helena Diniz de desapropriação judicial1. 788. reparando o que o proprietário deixou de lucrar com a medida restritiva do ente público. cujo prazo será fixado pelo juiz. Apura-se não ser essa a situação verificada no instituto em estudo. a posse justa daqueles que pretendem obter a titularidade do domínio. Maria Helena. 1. objeto dessa posse pro labore. falar em restrições de seus rendimentos. assim. 9. Código Civil anotado. São Paulo: Saraiva. Destarte.228. . visto que não houve interrupção das atividades lucrativas do titular do domínio. Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal/3ª Região ENUNCIADO: A eficácia da sentença de procedência do pedido em ação reivindicatória. calculados sobre o valor da indenização. não são devidos juros de natureza compensatória admitidos nas demandas expropriatórias. por força do art. Assim. isso sim.318 III Jornada de Direito Civil De igual maneira. não se podendo. noticiada nas Súmulas. que opera a transferência da propriedade para o nome dos possuidores com fundamento no interesse social. incidem a partir da imissão na posse. os juros compensatórios são devidos desde a antecipada imissão na posse e. verifica-se. na desapropriação indireta. Até o efetivo pagamento da indenização. ed. 2003. § 5º Autor: Luís Paulo Cotrim Guimarães. na desapropriação direta. atenuando o impedimento de fruição dos rendimentos derivados do bem. como sucede nas desapropriações. Contrariamente. não ocorreu a imissão da posse pelo ente público expropriante. como previsto nos seguintes enunciados sumulares do STJ: Súmula 69: Na desapropriação direta. a propriedade permanece na titularidade do reivindicante. é cediço que os juros compensatórios se destinam a ressarcir o expropriado pelo impedimento do uso e gozo econômico do imóvel. JUSTIFICATIVA A questão versa sobre a transferência de domínio por força de decisão judicial. que trata da regra geral das transmissões 1 DINIZ. é condicionada ao pagamento da respectiva indenização. Súmula 113: Os juros compensatórios. Art.245 do Código Civil.

a saber: I – por alienação. pertinente ao plano de eficácia das sentenças. Com esse entendimento. IV – por perecimento da coisa. 2 DINAMARCO. surgida em decorrência da sentença de procedência do pedido. indefinidamente. p. por algum outro motivo. XXII e XXIII. permanece a titularidade do domínio em mãos do autor da ação petitória. São Paulo: Malheiros. uma condição suspensiva. traduzida pela necessidade do pagamento do preço justo ao proprietário-reivindicante. 4.Direito das Coisas 319 imobiliárias em nosso sistema: Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. ela conterá. a enunciar que. de outro. ed. Cândido Rangel. O preceito em curso (§ 5º) relaciona-se a matéria de natureza processual. no princípio da propriedade privada e.. ou alguns deles2. É constatável que essa modalidade de perda da propriedade imóvel não se amolda a nenhuma das hipóteses constantes do art. sob pena de o proprietário ver-se despojado. pois. é ineficaz a sentença que existe juridicamente. embora a sentença exista e seja válida. é encontrada no § 1º do mesmo art. o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.245. III – por abandono. Há de se destacar que a nova situação jurídica. não poderá perpetuar-se no tempo.). elaborada mediante procedimento legal. numa clara alusão às demais causas que não aquelas mencionadas no dispositivo firmado. 5º da Carta da República. sendo proferida mediante procedimento regular (válida. Nessa linha de raciocínio. Até o advento dessa condição.275 do Código Civil. em consonância com a norma geral. V – por desapropriação. considerando que o comando da sentença é no sentido de converter a imissão da posse em justa indenização. 1. no da função social da propriedade. Regra similar. De conformidade com Cândido Rangel Dinamarco. caso não seja efetivada a mencionada indenização no lapso de tempo fixado pelo juiz na sentença. a sentença não será considerada título válido para o registro do imóvel em nome dos possuidores. respectivamente. 3. não-nula) e. Instituições de Direito Processual Civil. da posse direta do bem. de um lado. estarão assegurados os ditames da justiça social. II – pela renúncia. a posse indireta. 1. do art. . 685-686.. tão-somente. enquanto não se registrar o título translativo. Assim. consagrados. em si. 2004. não contendo qualquer vício. v. deverá o autor da demanda ser imitido na posse do bem. seja incapaz de produzir os efeitos programados. o proprietário tem a seu favor. No entanto. o caput desse artigo ressalta: Além das causas consideradas neste Código (. ambos previstos nos incs. Antes da entrega do preço. No caso vertente.

Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. 1. Tanto assim que. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra prevista no art. 1. 1. é fundamental entender o abandono como um fato jurídico pelo qual a pessoa se despoja voluntariamente de um bem.. sem culpa. cessados os atos de posse. mediante uma filtragem constitucional. e que. 150.291 institui o princípio de direito ambiental do poluidor/pagador com relação às águas “não essenciais” que correm ao prédio inferior. nos seguintes termos: Art. IV. o proprietário ou possuidor do prédio superior poluir.276 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. deixar o proprietário de satisfazer os ônus fiscais. a regra segundo a qual ao Estado é defeso utilizar tributo com efeito de confisco. 1.320 III Jornada de Direito Civil Art. Art.) § 2º Presumir-se-á a intenção a que se refere este artigo. considera-se o inadimplemento dos ônus fiscais que incidem sobre o imóvel apenas como indício da intenção de abandono justificadora da arrecadação do imóvel pela entidade estatal competente.291 Autora: Ana Rita Vieira Albuquerque. Ainda que o Projeto não se converta em lei. que instituiu..960/2002. propugna-se pela substituição da redação. qual seja. retirando-se a idéia de presunção absoluta. mas não faculta a poluição das águas.276 (. o não-recolhimento dos tributos que incidam sobre o imóvel (obrigações propter rem). é possível. quer sejam estas essenciais ou não às primeiras necessidades da vida dos proprietários. possuidores ou detentores dos imóveis inferiores. interpretar o dispositivo na forma do enunciado submetido a análise. 1. entre as limitações ao poder de tributar. Somente após a ocorrência do referido fato é que surgirá mais um dado a confirmar o abandono. sob pena de inconstitucionalidade. cujo Relator é o Deputado Ricardo Fiúza. Para a correta aplicação da referida norma. da Constituição Federal. JUSTIFICATIVA Não se pode entender que o inadimplemento dos ônus fiscais já caracteriza o abandono. por ofensa ao art. no Projeto de Lei n. .276 do Código Civil. 6. quando.

transferindo-os aos poluidores 1. exprime a vontade de neutralizar os custos sociais provocados pela poluição. ou com a de qualquer outro possuidor. O direito ao meio ambiente sadio é direito fundamental previsto no art. que instituiu a Política Nacional de Recursos Hídricos. 2000. VII. àquele que usa efetivamente o bem. as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. 11). no entanto. p. O novo CC. seja possuidor ou detentor a qualquer título2.938/81. podendo confundir-se com a pessoa do proprietário. n. O artigo sob exame refere-se ao possuidor. da Lei n. a exemplo do que já dispunham o Código de Águas nos arts. isto é. ou seja. Código Civil. sendo indispensável. Contudo. sem uma integração sistemática com os demais diplomas legais que regem a matéria. 109. Maria Luiza Machado Granziera. proibindo a poluição das águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores.Direito das Coisas 321 JUSTIFICATIVA É indissociável a relação quantidade/qualidade da água (Lei n. sem concorrência de culpa. DF. Por outro lado.433/97. 225 da Constituição da República. manter a integridade dos ecossistemas naturais. art. Por meio do artigo em tela. Hoje.. significa a vontade das autoridades estatais (. para a descarga de quaisquer rejeitos. mas a cada cidadão o direito de 1 GRANZIERA. estabeleceu o legislador como limite quantitativo e qualitativo. imputar o conjunto de despesas relativas à prevenção e à luta contra a poluição àqueles que os causaram. os tribunais têm entendido que a legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda é daquele que assume a qualidade de “vizinho” prejudicado pela interferência nociva das águas particulares. p. Revista CEJ. especialmente com a Constituição de 1988 e a Lei n. traz norma não prevista no Código de 1916. 12. em princípio. Conselho da Justiça Federal. de acordo com as lições de Martine Remond-Gouilloud. cabendo não só ao Estado defendê-lo.433/97. Maria Luiza M achado. explorando-o economicamente. 2 Fachin. Economicamente. 109 a 116 e o art. observa: o princípio poluidor/pagador é. portanto. Brasília. trouxe a lume o princípio de direito ambiental denominado “poluidor/pagador”. 71. A cobrança pelo uso da água. dez. Quanto às demais águas eventualmente poluídas. e que o desenvolvimento e o progresso dependem tanto de uma indústria forte e moderna quanto da pureza da água dos rios públicos ou particulares. 6.) de preservar as finanças públicas desses ônus. Politicamente. um princípio econômico introduzido por razões políticas. portanto.. dando ênfase. o novo preceito legal apresenta-se. 4º. . 9. 9. em sua origem. pelo qual incumbe ao particular ou empresa poluidora o custo total da despoluição provocada. em nome próprio ou alheio. sabemos que os recursos naturais não são inesgotáveis.

117 do Código de Águas. se não for possível a recuperação ou o desvio do curso artificial das águas. o Novo Código Civil positiva. desde que indenize. deverá recuperar. o regime de águas (arts. 1. 1.291. de vez que se trata de direito potestativo. O que causa estranheza no artigo é a aparente permissibilidade da norma com relação à poluição das águas que não digam respeito às necessidades vitais do homem. 24. assim como para os serviços de agricultura ou da indústria. sejam elas indispensáveis ou não às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. Art. possui a seguinte redação: O possuidor do imóvel superior não poderá poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. na parte relativa aos direitos de vizinhança. . 225 da Constituição Federal. não se pode dar margem ao equivocado entendimento de que uma pessoa tem o direito de poluir águas. 1. daí por que o conceito de “ambiente”. JUSTIFICATIVA Como todos sabemos.288 a 1. antes regulamentado apenas pelo chamado “Código de Águas” (Decreto n. O art. O dever de abstinência também é estendido ao proprietário ou ao titular de qualquer direito real sobre a coisa alheia da qual seja assegurado o uso. corresponde ao art. ampliando o conteúdo das normas de direito estritamente privado. Quem quer que necessite de canalização de águas para as primeiras necessidades da vida.293 do Código Civil e 117 do Código de Águas. razão pela qual a interpretação do art. em casos tais. as demais. para o escoamento das águas superabundantes ou para o enxugo ou bonificação dos terrenos.291 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. deverá ser chamado a servir de solução.643/34).322 III Jornada de Direito Civil exigir do Estado e de terceiros que se abstenham de agressões ao meio natural. 1. ressarcindo os danos que estes sofrerem. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: No estágio atual de consciência jurídica. tem direito a fazê-lo. que poluir. ainda que o dono da nascente ou do solo onde caem as águas pluviais lho impugne. de certa forma. A poluição capaz de afetar a vida dos possuidores contíguos ao imóvel poluente afeta ainda o equilíbrio ecológico de grande área.296).291 do Código Civil deve submeter-se ao disposto no art. A lei estabelece que o possuidor do prédio superior não pode poluir as águas indispensáveis às primeiras necessidades da vida dos possuidores dos imóveis inferiores. 1. que. a teor do que dispõem os arts.

Por dar margem a uma interpretação literal equivocada de que bastará indenizar para que se tenha o direito de poluir. pois. e não individual. JUSTIFICATIVA De acordo com o dispositivo em tela. Art.293 do CC/2002 não exclui a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho. encaminhamos o presente estudo para análise. 1. o proprietário de determinado imóvel não pode negar ao vizinho a passagem das águas a que tenha direito. confira-se. mas também conforme dispõem os arts.228 do Código Civil. A propósito do tema. as águas poderão ser inquinadas. Mas. no art. 1. indispensáveis às primeiras necessidades da vida. o ideal é que fosse suprimida a parte final do dispositivo.Direito das Coisas 323 Na verdade. mas os agricultores ou industriais deverão providenciar para que elas se purifiquem. de nada valendo a norma prever o dever de recuperar ou indenizar o dono do prédio inferior. Com isso. que entrou em vigor em 1934.605/98). por qualquer processo. Defensora Pública do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Embora omisso acerca da possibilidade de canalização forçada de águas através de prédios alheios para fins industriais ou agrícolas. 225).293 Autor: Ana Rita Albuquerque. 9. 33 e 54 da Lei que define crimes contra o meio ambiente (Lei n. a redação da parte final do § 1º do art. em que se tem assentada a necessidade de exercer o direito de propriedade sem poluir o ar e as águas. o art. mas forçoso reconhecer que a redação se mostra extremamente infeliz. seja a que título for. No momento em que o mundo todo volta seus olhos para a aflitiva questão do meio ambiente. . sobremais. dispõe: Se os interesses relevantes da agricultura ou da indústria o exigirem. não se quer dizer que a doutrina e a jurisprudência verão a norma sob esse péssimo ângulo. O interesse em um meio ambiente sadio e equilibrado é público (difuso). não somente segundo a Lei Maior (art. 111. a redação do artigo peca por se mostrar antagônica e retrógrada. como o objetivo do trabalho é sugerir enunciados de interpretação. ou sigam o seu esgoto natural. ninguém pode poluir a água. e mediante expressa autorização administrativa. tem uma redação mais moderna que o novo Código Civil. com prévia indenização aos proprietários prejudicados. Até o vetusto Código de Águas. 1. mercantilizando um interesse metaindividual e essencial para a vida.

o uso das águas públicas para irrigação e atividades decorrentes. poderá o juiz considerar os interesses em jogo e dar à água a destinação mais consentânea à função social da propriedade e ao bem comum. alterada pela Lei n. vem desde os romanos e nos foi transmitida por intermédio das diversas legislações. as águas a que tenha direito (. Os usos preponderantes da água são classificados pela Resolução Conama 20/86 em função da qualidade estabelecida. dada a necessidade de aproveitamento socioeconômico do bem. dispondo o art. ainda que não conste expressamente da norma. dispondo o art.657/93.171/91. de acordo com as prioridades estabelecidas pelas leis especiais que regem a matéria. 6. que trata da Política Nacional de Irrigação. 1. sendo certo que a prioridade é o abastecimento doméstico. 567. 8. a possibilidade de canalização forçada pelo vizinho em favor da agricultura ou da indústria.) canalizar em proveito agrícola ou industrial. art. . vindo a figurar no art. por sua importância. Em conclusão. não se pode desprezar a importância da canalização da água para facilitar a exploração agrícola e industrial. se. na redação do art. dependerá de prévia concessão ou autorização do Ministério do Interior. 9. 117 do Código de Águas.662/79. observada a legislação pertinente acerca da matéria. III. diante do caso concreto.) e no art. 84. for demonstrada pelo proprietário de determinado imóvel a necessidade de canalização das águas através da propriedade alheia. além da difícil redação. 1º.. No entanto. 11).433/97. 567 do CC de 1916: Art. principalmente através dos sistemas de irrigação..324 III Jornada de Direito Civil O artigo. para fins agrícolas ou industriais. O setor agrícola é contemplado pela Lei n. também em favor da agricultura ou da indústria. por pessoas físicas ou jurídicas. 20 da Lei n.. 9. 8. áreas de rios perenizados ou vales irrigáveis. contraria a razão e a finalidade histórica do direito à canalização forçada.293 do CC. que estabelece a política agrícola. Desse modo. com vista à melhor e mais racional utilização das águas para irrigação. Diante da estimativa de que a produção de alimentos deverá dobrar até 2020 para satisfazer o aumento populacional. para o vizinho que dela necessite com tais objetivos. da Lei n. o uso prioritário dos recursos hídricos é o consumo humano e a dessedentação dos animais. É permitido (. nos termos do art. IV. o legislador do CC/2002 não pretendeu excluir.433/97 que.. a fim de modernizar a agricultura e suprir nossas necessidades nos mercados interno e externo. quanto à irrigação e à drenagem: compete ao Poder Público apoiar estudos para a execução de obras de infra-estrutura e outras relevantes ao aproveitamento das bacias hidrográficas. mediante prévia indenização aos proprietários prejudicados. Dita finalidade. em situações de escassez. O regime de outorga dos direitos de uso de recursos hídricos por parte do Poder Público deve assegurar o controle quantitativo e qualitativo da utilização da água e o direito de acesso a ela (Lei n.

permitindo a racionalização do espaço e o barateamento dos custos da construção. os conjuntos de habitações verticais passaram a dominar a paisagem urbana. de 5/6/48). os problemas de relacionamento entre vizinhos tornaram-se mais difíceis de contornar.Direito das Coisas 325 Art. sustentam alguns que se encontra tacitamente revogada. impedindo que estranhos tivessem acesso às garagens e delas pudessem se utilizar.331 Autor: Rogério de Meneses Fialho Moreira. 1 A Lei n.481. o primeiro regramento dos condomínios em edifícios surgiu com o Decreto n. 2º. 1. O direito de que trata o § 1º deste artigo poderá ser transferido a outro condômino independentemente da alienação da unidade a que corresponder. A respeito da possibilidade de alienação das vagas de garagem. A legislação tinha o nítido escopo de proteger a privacidade dos habitantes dos prédios.591. 285. 5. Contudo.331 do Código Civil de 2002.) § 2º. assim entendido quando o abrigo permitir entrada e saída exclusivamente pela via pública. sobre o condomínio em edifícios e. aquele último diploma legal dispunha: Art. na segunda. Juiz Federal e Professor de Direito Civil da Universidade Federal da Paraíba ENUNCIADO: As vagas de garagem em condomínios edilícios somente podem ser alienadas ou alugadas a não-condôminos quando suscetíveis de utilização independente. vedada sua transferência a pessoas estranhas ao condomínio. Quanto ao disciplinamento do condomínio. que vigorou até a edição da Lei n. JUSTIFICATIVA Desde a segunda metade do século passado.. sem possibilidade de acesso do usuário às áreas de circulação dos condôminos. sobre incorporação imobiliária. de 16/12/1964. assegurando-se a alienação das vagas apenas a outros condôminos. 1. . No Brasil. 4. a par das incontáveis comodidades. (. em sua primeira parte. a qual passou a cuidar da matéria1.. em razão da convivência mais próxima. 4591/64 versava. nos termos do § 1º do art. o que tornou os prédios de apartamentos uma opção confortável e segura. A segunda parte permanece integralmente em vigor. tendo em vista que o Código Civil passou a tratar integralmente do tema. de 25 de junho de 1928 (modificado pela Lei n.

o Código Civil também permitiu que as vagas sejam alugadas a estranhos: Art. preferir-se-á. e partes que são propriedade comum dos condôminos. Antes já estava previsto nos arts. 4. Luiz. qualquer dos condôminos a estranhos.331 a 1.257. como o faz o Código Civil português. a situação modificou-se. ou. O termo “edilício”. jun. mas sobretudo do meio imobiliário. quando a frota de veículos alcança números impressionantes. 1. não contemplava o direito de superfície.591/1964). também dos condomínios verticais. Revista dos Tribunais.326 III Jornada de Direito Civil Além do mais. 1. que chamou de condomínio edilício4. 176. por ter objeto impossível. ao contrário do atual . sobrelojas ou abrigos para veículos. pois não há direito à garagem intransferível a quem não tenha parte indivisa no terreno sobre o qual se construiu o edifício de apartamentos 3. ou “condomínio em edifício” (Lei n. a possibilidade de acesso aos prédios por estranhos passou a preocupar síndicos e administradores de imóveis. . C. 242. então em vigor. lojas. 1. de 1955. 10. o Código Civil de 1916. em algumas hipóteses. preocupado com a falta de 2 2 O direito de superfície está agora arrolado dentre os direitos reais (Código Civil de 2002. 21 a 24 do Estatuto da Cidade (Lei n. tais como apartamentos.647.338. O dispositivo do Código Civil de 2002 sob enfoque preceitua: Art. v. § 1º. p. No momento em que um dos grandes problemas da sociedade é justamente a segurança. Imagine-se a hipótese de um prédio residencial vizinho a uma movimentada clínica psiquiátrica. Certamente atento às necessidades atuais. e. F. representaria neologismo impróprio. In: A garagem no edifício de apartamentos. sujeitam-se a propriedade exclusiva. As partes suscetíveis de utilização independente. Com a edição do Código Civil de 2002. escritórios. o legislador cuidou de ampliar a possibilidade de alienação das vagas de garagem. para alguns críticos. No que tange à locação. 1. II. em condições iguais. Tratado de Direito Predial. 3 PONTES DE MIRANDA. art. a alienação possa ser feita em favor de terceiros. Resolvendo o condômino alugar área no abrigo para veículos.225. 4 Código Civil de 2002. entre todos. apud POLLI.358. bem como à pressão do mercado. de 10/7/2001). “propriedade horizontal”. n. O novo diploma passou a se ocupar. O diretor do estabelecimento. III. estranhos ao condomínio. A aparente amplitude consentida por aqueles dispositivos de logo chamou a atenção não apenas dos juristas. p. 1. podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários. a venda de garagem a quem não tinha apartamento no prédio. permitindo que. e art. ainda. razão pela qual Pontes de Miranda sustentava ser nula. partes que são propriedade exclusiva. arts. com as respectivas frações ideais no solo e nas partes comuns. preferindo-se as expressões “condomínio especial”.369). a par do condomínio geral.331. os possuidores. em edificações. Pode haver.

A convenção de condomínio. A proposta de alteração do texto legal requer tempo e está sujeita ao demorado processo legislativo e à vontade política do legislador. o adquirente da vaga poderia argüir que não estava alterando a finalidade de qualquer das unidades habitacionais e que a finalidade da vaga é apenas a de estacionar veículo. por outro lado.. o que não deixa de estar sendo resguardado. Desse modo. especialmente quando a convenção do condomínio for omissa a respeito da possibilidade de locação a terceiros. 1.331. 2003. a matéria foi objeto de preocupação e debates. Brasília: CJF. ou a assembléia geral. 1. Também o enunciado aprovado no evento anterior não esgota o assunto.) “livremente por seus proprietários”. . 1. Art.339 e seus parágrafos6. Durante a 1a Jornada de Direito Civil. descurando-se da segurança e da privacidade dos demais condôminos.Direito das Coisas 327 estacionamento no local. Acrescentar a esse dispositivo a seguinte redação: (. Organização Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior. § 1º. 6 JORNADA DE DIREITO CIVIL. podem vedar a locação de área de garagem ou abrigo para veículos a estranhos ao condomínio. Não parece que a lei tenha pretendido assegurar a livre possibilidade de alienação das vagas de garagem a terceiros. acredito que o tema ainda merece maior reflexão e aprofundamento.331 do novo Código Civil continua a desafiar os interessados no tema. relacionado à locação de vagas de garagem: Enunciado 91. a questão deve ser sempre relegada ao peculiar interesse de cada condomínio.. em princípio. deveria reinar o sossego e a privacidade5. p. para utilização por seus pacientes. 5 É certo que o condomínio poderia objetar a contrariedade à finalidade residencial do prédio mas. na hipótese de o abrigo estar vinculado de qualquer forma à unidade residencial ou não-residencial. É possível prever o desconforto das famílias que habitam o prédio com movimento na portaria e nas áreas comuns onde. resolve adquirir um dos “boxes” de garagem do condomínio contíguo. o delineamento exato do alcance e sentido do art. nossa primeira sugestão se refere à redação que sugerimos para o art. 360.338. restou aprovado o seguinte Enunciado. o art. tendo o ilustre civilista Sílvio de Salvo Venosa apresentado proposta de alteração legislativa com a seguinte justificativa: Outra matéria que muito preocupa os moradores e administradores dos condomínios é a possibilidade de estranhos ingressarem nas garagens comuns. Assim. Todavia. promovida pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal em setembro de 2002. O novo Código alargou em demasia essa possibilidade. Ao final do conclave. aplicando-se. Aos locais de abrigo para veículos somente se aplica essa disposição se os prédios forem destinados a estacionamento. Em nosso entender. 1.

331. para o terceiro utilizar-se da garagem for necessário tomar elevador. havendo ainda a hipótese freqüente de o condomínio adquirir terreno próximo. sauna. a expressão “utilização independente” significa que o bem possa ter uso de per si.. fora da edificação principal. Pela própria localização do dispositivo. 1. salão de jogos. mesmo sem qualquer fundamento razoável. Se. § 1º. sejam resguardados os interesses dos outros condôminos. 1. É grande o número de condomínios em que as garagens dão acesso diretamente ao logradouro público. para a construção de abrigos de veículos. ressalte-se que a regra do art. que é tratada a seguir. subir ou descer escadarias ou acessar as áreas comuns de circulação ou os espaços de uso restrito dos condôminos.328 III Jornada de Direito Civil Por outro lado. permitindo a livre alienação. ficava o condômino tolhido de alienar a sua vaga a terceiro. Mesmo em se tratando de edifícios residenciais. verificando-se com mais vagar o texto daquele artigo. logo no início do Capítulo.331 do Código Civil de 2002. não há falar em possibilidade de venda ou imposição de gravame sobre a vaga de garagem. à luz da legislação anterior. num prédio de apartamentos residenciais ou de salas comerciais. Por outro lado. como piscina. conforme já mencionado. Com efeito. E não se diga que a alteração introduzida pelo novo Código Civil seja inócua. percebese que a previsão de alienação ou imposição de gravame livremente pelo proprietário está vinculada a que os abrigos de veículos sejam suscetíveis de utilização independente. com “boxes” externos. são muitos os que têm aquela característica. do Código Civil. Ora. ainda que esteja prevista aquela possibilidade de aluguel. 1. em face de uma interpretação mais adequada do art. .338. aplica-se apenas quando houver a indicação da fração ideal do terreno a que corresponde a vaga de garagem (não necessariamente objeto de matrícula própria no registro imobiliário). é necessário estabelecer alguns pressupostos para que. ou mesmo a de venda. Sem que seja viável a utilização independente. Nesses casos. sala de ginástica etc. no art. Certamente foi imaginando tais situações que o legislador adotou a solução intermediária. principalmente os prédios mais populares. principalmente àqueles destinados ao comércio e à prestação de serviços. sem vinculação ou dependência com o bem principal. permitindo-a quando for possível a utilização independente da garagem. independentemente de previsão na convenção ou de autorização da assembléia geral. é evidente que o uso do abrigo para veículos não se faz de modo independente. é certo que a restrição se aplica também à locação. de não vedar totalmente a venda a não-condôminos. de modo a possibilitar a alienação autônoma.

Jones Figueiredo. Art. É permitido ao condômino alienar parte acessória de sua unidade imobiliária a outro condômino. Considero que também nessa última hipótese – quando a garagem constituir mero acessório. independentemente da venda da unidade imobiliária principal: a) quando a ela tiver sido atribuída fração ideal do terreno. 1.339 do mesmo diploma. especialmente o seu parágrafo segundo: Art. com as suas partes acessórias. São Paulo: Método. sem registro próprio no álbum imobiliário ou menção da fração ideal do terreno a que corresponde –. Nesse sentido também é a opinião de Jones Figueiredo e Mário Delgado: Todavia. DELGADO. 1. b) quando não houver aquela atribuição. a alienação é livre. e a ela não se pode opor a respectiva assembléia geral.339 deste Código7. Os direitos de cada condômino às partes comuns são inseparáveis de sua propriedade exclusiva. pelas próprias características da respectiva construção. além da previsão na convenção e da ausência de oposição da assembléia. não se 7 ALVES. Nos casos deste artigo é proibido alienar ou gravar os bens em separado. e se a ela não se opuser a respectiva assembléia geral. é necessário ainda que o abrigo permita a utilização independente. só podendo fazê-lo a terceiro se essa faculdade constar do ato constitutivo do condomínio. a garagem é considerada parte acessória da unidade imobiliária e a sua alienação sujeita-se às disposições do § 2º do art. incidindo também a regra geral. não existindo. insculpida no § 1º do art. o direito à livre alienação de que trata o § 1º. Nesse caso. . § 2º.331 do Código Civil e aplicável a todo o Capítulo. aplicando-se o disciplinamento do art. 1. deve ser feita a seguinte distinção quanto às hipóteses de alienação do abrigo de veículos. Logo. depende de previsão no ato constitutivo do condomínio. se à garagem não tiver sido atribuída específica fração ideal do terreno. § 1º.331 Autor: Glauco Gumerato Ramos. o que legitima a eventual condômino o exercício de posse exclusiva sobre determinada área comum que.Direito das Coisas 329 Caso contrário. Mário Luiz. 2005. Se a possibilidade de utilização independente é marco a orientar a alienação das vagas quando constituírem bem imóvel com registro próprio. considera-se a garagem mero acessório. 1. pois. com mais razão deve aplicar-se também aos meros acessórios. 1339. Código Civil anotado: inovações comentadas artigo por artigo. São Paulo ENUNCIADO: No condomínio edilício deve-se harmonizar o conceito de área comum (propriedade comum) com o de área de uso comum (propriedade de uso comum). ou a individuação da fração ideal. não se poderá falar em propriedade exclusiva. Advogado e Professor Universitário. são também inseparáveis das frações ideais correspondentes às unidades imobiliárias.

não obstante tratar-se de área comum.331. Porém. nele. Condomínio em Edificações – vaga de garagem registrada autonomamente – área comum contígua e somente atingível pela garagem pertencente a determinado condômino. Revista dos Tribunais n. 3º da Lei de Condomínio em Edificações diz que o conjunto de edificações constitui área comum. v. podendo pendurar quadros. que terá. Ressalva-se. set. poderá ser utilizada por todos os comproprietários. o que deverá ser observado à luz das características da respectiva construção. já que nem sempre a área comum será de uso comum. Com efeito. o conceito de área comum do art. pintar da cor desejada e tudo mais o que for compatível com a posse exclusiva a que tem direito em virtude do pilar – apesar de ser “área comum” – não se prestar ao “uso comum” dos demais comproprietários1. 803/87. porém. 91. Logo.. Parecer civil. 4. Glauco Gumerato.591/64) aplicam-se. já que a existência do condomínio edilício impõe aos respectivos titulares uma situação condominial perpétua. uma vez que a respectiva área. inclusive. caput. p. 3º da Lei n. ao dito pilar só mesmo poderá ter acesso o respectivo titular da unidade autônoma. ao regramento dado pelo CC/2002 ao condomínio edilício. A área comum às vezes poderá ser utilizada exclusivamente por certo condômino. as vigas e pilares que rompem por dentro de cada unidade autônoma. fato que acarretará a possibilidade do exercício de posse exclusiva por determinado condômino. inclusive com todos os efeitos decorrentes da posse ad interdicta. constituem condomínio de todos. Dessa forma. do Código Civil. . no que couber. a total inviabilidade do exercício de posse ad usucapionem. JUSTIFICATIVA Não há dúvida de que os conceitos e diretrizes da Lei de Condomínio em Edificações (Lei n. Como já tivemos a oportunidade de afirmar em Parecer produzido durante a vacatio legis do novo Código Civil. 2002. derrubar o pilar aparente existente em sua unidade autônoma. sendo insuscetível de divisão. Já a área de uso comum não permite a utilização exclusiva.g. posse ad interdicta.591/64). realizar algum acabamento interno. o art. o que significa dizer que nenhum proprietário poderá.591/64 ajusta-se integralmente ao conceito de propriedade comum do art. aparentes ou não. 1. buscamos a distinção entre área comum e área de uso comum. ou de alienação destacada da respectiva unidade (Lei n. Daí a importância de se harmonizar o conceito de área comum com o de área de uso comum. 1 RAMOS. 4. 4.330 III Jornada de Direito Civil presta ao uso comum. inclusive. pela sua própria disposição.

A revogação tácita dos arts. Mário Luiz Delgado sustenta a revogação tácita: Assim. até então reguladas nos arts.708. construídas sob a forma de unidades isoladas entre si e destinadas a fins residenciais e não-residenciais. ao respectivo contrato de incorporação e aos direitos e deveres das partes nessa avença. da mesma Lei. estabelecendo que a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare. ao direito obrigacional.591/64 é reconhecida por Sílvio de Salvo Venosa.331 a 1. Sílvio de Salvo. 4.331 a 1. 1. o incorporador e os adquirentes dos imóveis em construção. Como se percebe.358 do Código Civil de 10/1/2002 dão nova disciplina às relações condominiais edilícias.087 1 VENOSA. mas mantém em vigência a parte relativa às incorporações 1. . O atual Código Civil passa a disciplinar integralmente o condomínio edilício.052 a 1. essa matéria na Lei n.Direito das Coisas 331 Arts.358 do Código Civil de 10/1/2002. que disponham sobre matérias reguladas inteiramente pelo Código Civil ou que sejam com ele incompatíveis. consideram-se revogados tacitamente os arts. A primeira parte é dedicada ao condomínio especial. de 1919. ou não.331 a 1. Já os arts. p. a segunda diz respeito à figura do incorporador. 1º a 27 da Lei n. 4. 4.591. Os arts. em face do previsto nos arts. Foram tacitamente revogados.591. 3º do Decreto-Lei n. por força do disposto nos arts. 4. por exemplo: o Decreto n. de 4/9/1942 – Lei de Introdução ao Código Civil. total ou parcialmente. que obrigatoriamente não necessitariam estar no mesmo diploma. 1º a 27 da Lei n. São Paulo: Atlas. 4. quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. JUSTIFICATIVA Os arts. norma dispondo sobre revogação expressa. 4. de 16/12/1964.358 Autor: Cláudio Luiz dos Santos.591. 1º a 27 da Lei n. estarão revogadas. tratam das incorporações imobiliárias. regulam o condomínio em edificações de um ou mais pavimentos.591/64. revogando. em princípio. 2004.519/64 tratou na verdade de duas matérias diversas. 28 a 70. quando afirma que A Lei n. 4. ed. 317. 4. quais sejam. Com isso. de 1964. 1. mesmo aquelas de natureza especial. v. 1. de 16/12/1964. Da mesma forma. embora com importantes reflexos no direito real estabelecido pelo condomínio especial em edifícios. todas as leis anteriores. 3. Analista Judiciário/2ª Vara Federal em João Pessoa ENUNCIADO: Até que advenha. 5. o estudo do contrato de incorporação pertence ao campo dos contratos em espécie.657. Direitos civis: direitos reais. incidiria a regra de direito intertemporal prevista no § 1º do art. 1. 1º a 27 da Lei n.

que continua em vigor.278. 4. 9. estando atualmente em tramitação perante a Comissão de Defesa do Consumidor daquela Casa. entre outras providências. p. a norma legal revogada –. de autoria do Deputado Federal Ricardo Fiúza. 1. Art. 1.609. 95. 8. 6. de 13/7/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). corroborando a tese da revogação tácita – e em cumprimento ao que dispõe o art. a Lei n. 46. arts. contém dispositivos regrando os direitos e deveres dos condôminos. 1º a 27. 1º a 27 da Lei n. 8. 1º a 7º. 71 a 75. 44. 4. São Paulo: Saraiva. visando facilitar e racionalizar suas eventuais alterações.971. 1. bem como a competência das assembléias e dos síndicos. a Lei n. Problemas de Direito Intertemporal no Código Civil. Carlos Roberto Gonçalves considera que os arts. aplicase apenas subsidiariamente3. art. propondo.591. para nele incluir a revogação expressa dos arts. de 26/2/1998. por força do disposto nos arts.618 a 1.629.694 a 1. de 1964. por força dos arts. 8.515 a 1. 1. . arts. arts. 2004.515. Nesses assuntos. de 29/12/1994 (Lei que regula o direito dos companheiros a alimentos e à sucessão). nova redação ao art. por força dos arts. 1º a 27 da Lei n. e art. 1. O Deputado Federal Vicente Arruda. de 10/5/1996 (Lei que regula o § 3º do art.591.358 do novo Código Civil: O novo Código Civil. 39 a 52. expressamente.334 Autor: Melhim Namem Chalhub. 1.332 III Jornada de Direito Civil do nCC.560. 226 da Constituição Federal).591/64. 1º a 33. de 29/12/1992 (Lei da Investigação da Paternidade). 1º. Advogado. Mário Luiz.710 do nCC. por força do art. 2 DELGADO. apesar de expressa remição à lei especial. 8º2. a Lei n.045 do novo Código Civil – que revoga expressamente apenas o Código Civil de 1916 e a Primeira Parte do Código Comercial de 1850 –. 9º da LC n. O regimento deve ser formulado como anexo da convenção. 6. p. caput. 1. 1. por força dos arts.069.571 a 1. Rio de Janeiro ENUNCIADO: O quórum para alteração do regimento interno do condomínio edilício pode ser livremente fixado na convenção. a Lei n. encontra-se em tramitação no Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 43. a Lei n. 3.960/2002. Em sentido contrário. arts. Carlos Roberto. Direito das coisas. 6. São Paulo: Saraiva. 4.015. a Lei n.590. de 26/12/1977 (Lei do Divórcio). de 16/12/1964.591/64 continuam em vigor. Relator do referido Projeto na Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania da Câmara Federal. a Lei n.358. 2003. 3 GONÇALVES. v.516. de 31/12/1973 (Lei dos Registros Públicos). 2. No entanto. por força dos arts. arts. 165. a referida Lei n. 4. determinando que a cláusula de revogação deverá indicar. votou favoravelmente à mudança. os quais devem ser aplicados supletivamente aos arts. assim como de outros dispositivos legais. 140.331 a 1.331 a 1.

Caio Mário de Silva. entretanto. ed.351 permite a flexibilização do quórum para modificação do regimento. Caio Mário da Silva Pereira assinala que a convenção é ato institucional. Art. como. 3. Na seção intitulada “Da administração do condomínio”. A convenção dispõe sobre as restrições ao exercício da propriedade condominial. circunstância que facilitará e racionalizará as alterações e. convenção e regimento têm estrutura e função distintas. . de utilização das áreas de lazer e outros aspectos que reclamam alterações mais freqüentes do que a convenção. já o regimento.351 dispunha que mudanças na convenção e no regimento dependeriam de 2/3 dos votos dos condôminos. 1. e por isso a nova redação do art. segundo o Código Civil. ed. 1. Direito de construir. que. ficando claro. por exemplo. evitará controvérsias quanto ao quórum. compatível com sua natureza.) (art. 5. São Paulo: Revista dos Tribunais. sobretudo. 1. De fato. este deve ser mais flexível. recomenda-se que o regimento seja elaborado em forma de um anexo à convenção. cuida de aspectos meramente rotineiros da vida condominial. que o regimento também deve ser subscrito por pelo menos 2/3 de titulares das frações ideais.931. Dada essa diferenciação e gradação hierárquica.Direito das Coisas 333 JUSTIFICATIVA A Convenção de Condomínio deve ser subscrita pelos titulares de. 6.333). de 2 de agosto de 2004. e. a doutrina sempre recomendou a formalização da convenção e do regimento em instrumentos separados 2. determinará o regimento interno. o orçamento. mas esse dispositivo foi alterado pela Lei n. Condomínio e incorporações. entre outras matérias. o art. O quórum de 2/3 é razoável para aprovação e alterações da convenção. embora mantendo a exigência do quórum de 2/3 para modificação da convenção. as sanções e outros aspectos que constituem os fundamentos dessa propriedade especial.. ato hierarquicamente inferior à convenção. mas inaplicável para alteração do regimento. e por isso mesmo reclamam tratamento diferenciado. Rio de Janeiro: Forense. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro 1 PEREIRA. que o regimento será determinado pela convenção. mais suscetível de alterações1. 10. Considerando. 2/3 das frações ideais (. no mínimo.. por isso.337 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. enquanto o regimento é meramente administrativo e. e tendo em vista que o quórum para alterações é diferenciado (2/3 para a convenção e livre para o regimento). Hely Lopes. de modo a identificar com clareza o grupo de disposições que compõe cada um desses atos. p. p 140. 1. portanto. horários de abertura e fechamento da portaria. 2 MEIRELLES. suprimiu a exigência desse quórum para alterações do regimento.

5º. Entretanto. Rio de Janeiro . dar ao caso a mais justa solução. diante de impasses insolúveis e esgotadas todas as tentativas. 49/60). Advogado.228. 649-b e 649-c). 19 da Lei n. Art. incompatibilidade de convivência. suíço (arts. lembrando que. 1. e 1. quem examinará o pedido do condomínio será o Poder Judiciário.337. estes últimos em respeito ao que estiver previsto na convenção de condomínio.337. Registre-se o fato de que a propriedade deve cumprir função social e não pode configurar abuso de direito (arts. 1. parágrafo único. que dispõe sobre condomínio em edifícios). Dessa forma. conforme é admitido no Direito Civil espanhol (art. com o quórum qualificado de três quartos dos condôminos (art. como o italiano e o francês. caput). dentre outros ordenamentos jurídicos. XXIII. alemão (§§ 31 a 58 da Lei Federal de 15 de março de 1951. 1. Forçoso reconhecer que seria melhor a previsão expressa. julgamos que a proposta sugerida. Contudo. que saberá. observado o devido processo legal. observadas as garantias constitucionais do condômino anti-social. como diz a lei. garantindo-se assim a paz aos outros condôminos. pode não ser por meio de sanções pecuniárias que se resgatará a paz para os outros condôminos. em última análise. §§ 1º e 2º. a assembléia possa. pode ser aplicada a pena.334 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Ao condômino anti-social a que se refere o art. é a única forma apta a solucionar o problema criado pelo condômino anti-social. determinar a interdição temporária do uso da unidade autônoma ou até mesmo a privação definitiva da coisa por parte do condômino ou do possuidor. do CC). do Código Civil. JUSTIFICATIVA O Código Civil não fez previsão expressa da referida interdição temporária ou definitiva do condômino anti-social. parece-nos que a parte final do parágrafo único do artigo em destaque deveria ter previsto a possibilidade de a assembléia ministrar um remédio ainda mais amargo com o objetivo de punir o condômino recalcitrante em sua insuportabilidade. se assim for decidido em assembléia ulterior àquela que aplicou a sanção pecuniária de pagamento do décuplo da cota condominial. Decerto que se algum condômino cria. pois estamos diante de restrição de direitos. diante do caso concreto. de interdição judicial temporária ou definitiva da unidade autônoma. afirma-se razoável que. da CR.351 Autor: Melhim Namem Chalhub.

pelo qual a hipoteca abrange todas as acessões.474. o solo e a propriedade fiduciária. JUSTIFICATIVA A concessão do direito de superfície importa em bifurcação do domínio. a extinção do direito de superfície pelo decurso de prazo fixado importa a extinção dos direitos reais de gozo ou de garantia constituídos pelo superficiário (Código Civil. ed. autonomamente. 1. suspendendo ou interrompendo o princípio da acessão 1. melhoramentos ou construções no imóvel. dada a autonomia dos direitos de propriedade sobre o solo e a construção. cria-se um direito real autônomo. No caso do direito de superfície. gerando dúvidas e incertezas. O desdobramento dos direitos reais decorrente dessa concessão pode dar à propriedade utilização mais ampla e racional. 1. contudo. sobretudo em face do art. como importante alternativa para a execução de políticas de ocupação do solo. José de Oliveira. bem como a constituição de garantias reais destacadamente.539).359) e às normas do Direito comparado2. em atenção à regra que disciplina semelhante situação na propriedade resolúvel (art. do subsolo e do espaço aéreo. Propõe-se que o prazo dos direitos de gozo ou de garantia fique limitado ao prazo da concessão do direito de superfície. 1 ASCENÇÃO.474. em coisa alheia. O Código Civil. Coimbra: Coimbra Editora. separando a propriedade do solo e a propriedade da construção ou plantação. não se lhes aplicando a regra do art. 1. em articulação com outros mecanismos jurídico-administrativos. excepcionando o princípio da acessão. omitiu-se a esse respeito. entretanto. 2000. art. 1. p. limitado o prazo desses direitos à duração do direito de superfície. A caracterização da coisa superficiária como direito autônomo. 5. para que a propriedade superficiária cumpra plenamente sua função econômica e social. é necessário deixar esclarecida a faculdade de constituição de direitos reais de garantia separadamente. Por esse modo. 528). .Direito das Coisas 335 ENUNCIADO: Podem ser objeto de direitos reais de gozo ou de garantia. viabilizando operações de crédito para as mais diversas atividades industriais e comerciais ou para a implantação de programas habitacionais. possibilita a alienação da coisa superficiária separadamente do solo. sobre o solo ou sobre a construção. 2 No Direito português. diz que o direito de superfície representa a outra face da acessão (Direito civil: direitos reais.

. é a área comum do solo. § 2o. pois tudo o que resta do bem. Instituições de Direito Civil. Art. Segundo Caio Mário da Silva Pereira1. compreendida ainda a ameaça de ruína. sobretudo na hipótese de destruição. na hipótese do § 2o em apreço. O fator decisivo para a impropriedade da referência ao valor das unidades imobiliárias. o único valor estável é a fração ideal. conforme o caput. é indispensável o registro do contrato no cartório de títulos e documentos.” JUSTIFICATIVA O dispositivo se insere na causa extintiva do condomínio edilício decorrente de sinistro que destrua a edificação de forma total ou considerável. Deliberada a venda.357. v. e rejeitá-la para a repartição do preço é utilizar dois pesos e duas medidas. motivo pelo qual a expressão “proporcionalmente ao valor das suas unidades imobiliárias” deve ser entendida como “proporcionalmente à fração ideal de cada condômino. 1 PEREIRA. portanto. mas sistematicamente em relação ao caput. 2003. 4. do Código Civil não pode ser interpretado literalmente.357 Autor: Guilherme Magalhães Martins. p. o valor apurado será repartido entre os condôminos. sendo mais técnico atrelar a repartição do preço ao valor das frações ideais.361 Autor: Marco Aurélio Bezerra de Melo. Caio Mário da Silva. além dos materiais. 1. 1. porque.202. é a indubitável desvalorização ou mesmo a inexistência destas ao tempo da venda. se o prédio está destruído ou sob ameaça de ruína. na proporção de suas frações ideais. 1. com a posterior convocação de assembléia para deliberar sobre o interesse em reconstruir o edifício ou vender o terreno e os materiais. Adotá-la para decidir sobre a venda. Rio de Janeiro: Forense. 1.361.336 III Jornada de Direito Civil Art. CC) que tenha por objeto veículo automotor. Defensor Público do Estado do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na constituição da propriedade fiduciária (art. Promotor de Justiça do Rio de Janeiro ENUNCIADO: O art. a referência ao valor das unidades imobiliárias é fator gerador de incerteza e litígio. § 1º. que pressupõe uma anterior destruição ou ao menos ameaça de ruína. sem prejuízo da necessária anotação na repartição competente para o licenciamento.

dispõe de forma enfática: estão sujeitos a registro. e a anotação no Detran visa dar maior publicidade ao gravame real..015/73) que. Destarte. tendo em vista a utilização da conjunção disjuntiva “ou” quando deveria ser “e”. não é revogada pela regra geral do Código Civil. 129. e não à constituição do gravame em si. 92 da Jurisprudência predominante no Superior Tribunal de Justiça estabelece: A terceiro de boa-fé não é oponível a alienação fiduciária em garantia não anotada no Certificado de Registro de veículo automotor. denominado “penhor de veículos”. O registro do contrato no cartório de títulos e documentos é essencial para a constituição eficaz do indigitado direito real de garantia.. parece-nos que continua em pleno vigor a lei especial de registros públicos (Lei n. apenas para demonstrar o equívoco. § 5º. conforme se demonstrará a seguir.935/94). À primeira vista. no Registro de Títulos e Documentos. o legislador deixa bem clara a necessidade . conforme se pode constatar da simples leitura do art. Cumpre esclarecer que o registro e o licenciamento de veículos são tratados nos arts. que. para surtir efeitos em relação a terceiros: (. 9. 22 do Código de Trânsito Brasileiro. 120 a 135 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n. O melhor entendimento da norma passa pelo reconhecimento de que o objetivo do legislador foi apenas dar maior publicidade ao gravame real. uma vez que o § 1º parece exigir apenas o registro na repartição competente para o licenciamento e. o duplo registro é a única possibilidade de estabelecer a seqüela inerente aos direitos reais de garantia em favor do credor fiduciário. Decerto que os objetivos não se confundem. os de alienação ou de promessas de venda referentes a bens móveis e os de alienação fiduciária. a nova lei teria dispensado o registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos.Direito das Coisas 337 JUSTIFICATIVA A redação do dispositivo dá margem a dúvidas no tocante à necessidade ou não de se registrar a alienação fiduciária em garantia de automóvel no Registro de Cartório de Títulos e Documentos. que. qualquer que seja a forma de que se revistam. com reserva de domínio ou não. após. 6. Releve-se. poder-se-ia pensar que. dentre as inúmeras atribuições dos órgãos executivos de trânsito (Detran). 236 da CF/88 e Lei n. Todavia. 8. tendo em vista sua repercussão em relação a eventuais terceiros adquirentes. na hipótese de a propriedade fiduciária ter por objeto automóvel. A referida Súmula apenas faz referência à eficácia erga omnes.503/97).) 5º) os contratos de compra e venda em prestações. que somente pode ser feita por agente delegatário de serviço público (art. por sua natureza. a anotação do gravame no certificado de registro e licenciamento do veículo. o verbete n. A teor do disposto em lei especial. no novo direito real de garantia. em seu art. No tocante à necessidade de registro no órgão executivo de trânsito do estado. não se encontra a delegação do Estado para a constituição de garantia real.

é suficiente o contrato escrito. previsto no Estatuto da Cidade. assim. ou apenas requisito necessário para ensejar a produção de eficácia contra terceiros? O registro não pode ser exigido como requisito essencial à formação da propriedade fiduciária mobiliária. 1. e que estaria expressamente derrogado). 1. Art. Art. é possível imaginar a instituição do direito de superfície . O registro só é necessário para produção de eficácia contra terceiros. jamais como elemento de formação da propriedade em si. 1. JUSTIFICATIVA Coloca-se a questão nos seguintes termos: o registro é requisito de formação da propriedade fiduciária mobiliária. Entre as partes contratantes é suficiente o contrato escrito. pois. entre as partes. assim como a anotação no certificado de propriedade do veículo (art. Não obstante. O registro será exigido somente nas hipóteses de conflito com terceiros. pode-se utilizar o Estatuto da Cidade como diploma subsidiário. em razão da vigência do princípio da tipicidade elástica nos direitos reais. a propriedade deve ser considerada válida. que o dispositivo do Código Civil deve ser interpretado de forma ampliada. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O registro da propriedade fiduciária mobiliária é necessário apenas para produzir efeitos contra terceiros. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil dispôs sobre o direito de superfície de modo exaustivo. não havendo cogitar da ultratividade do Estatuto da Cidade nas disposições incompatíveis com o novo Código Civil (como a instituição por tempo indeterminado do direito de superfície. Nesse aspecto. Juiz Federal da 5ª Vara de Campinas ENUNCIADO: O direito de superfície admite a superfície por cisão.361 Autor: Eduardo Kraemer.338 III Jornada de Direito Civil de se proceder ao registro do contrato no Cartório de Títulos e Documentos. entre as partes.369 Autor: Renato Luís Benucci.462). Revela-se.

parágrafo único Autores: Gustavo Tepedino. apesar do silêncio do novo Código Civil. do Código Civil. A proposta busca um tratamento simétrico para questões semelhantes.379. sobre a qual o novo Código Civil silencia. Art. A aquisição da propriedade exige apenas 15 anos. 1. 1. parágrafo único Autor: Eduardo Kraemer. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O prazo máximo para o usucapião extraordinário de servidões deve ser de 15 anos.379.238. especialmente aquela do art. não apresenta qualquer logicidade com o restante das usucapiões previstas no Código Civil. É razoável que o dispositivo seja interpretado sistematicamente.Direito das Coisas 339 por cisão. parágrafo único. 1.379. deve ser de 15 anos. e não apenas para construção ou plantação no terreno. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. Art. objetivando que a aquisição da propriedade e das servidões tenha prazo idêntico – 15 anos. e Daniela Trejos Vargas. o princípio da tipicidade elástica. ao estabelecer o prazo de 20 anos para a consumação da usucapião extraordinária. hipótese prevista no referido Estatuto.379 do Código Civil/2002. para adequação ao sistema geral de usucapião previsto no Código Civil. 1. Ademais. conforme o disposto no art. permite – desde que o espírito do instituto seja preservado – a adequação dos direitos reais a novas situações não expressamente previstas em lei. previsto no parágrafo único do art. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O prazo para usucapião extraordinário de uma servidão aparente. caput. pois. Esse mesmo raciocínio permite a hipoteca do direito de superfície. 1. tão bem defendido por Gustavo Tepedino. JUSTIFICATIVA É surpreendente o art. não sendo razoável que a aquisição de um direito de menor amplitude tenha de aguardar 20 anos. . 1.238 do mesmo Código. como a instituição do direito de superfície por cisão.

410 Autores: Gustavo Tepedino. Não há razão plausível para que o prazo para usucapião de um direito real limitado. caracterizado pelo não-uso ou não-fruição da propriedade pelo usufrutuário. 1. e não 20.238 são de 10 e 15 anos. no artigo análogo sobre extinção do usufruto. 1. seja superior ao prazo para usucapião do direito real pleno. Art.340 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Enquanto os prazos do art. substituindo-a pela hipótese de não-uso ou não-fruição da coisa em que o usufruto recai (art. JUSTIFICATIVA O CC/1916 referia-se expressamente à modalidade de extinção do usufruto pela prescrição (art. Haveria aqui uma aparente lógica.379. Essa interpretação.410. 205 por não se tratar de extinção decorrente da prescrição do direito real. VIII. 1. como é a servidão. o prazo prescricional geral do art.238. já que é esse o prazo para a extinção das servidões (art. ou seja. ou seja. 1. 1. mas sim do não-atendimento à função social da propriedade. Não se aplica. O CC de 2002 não exige prazo para pleitear a extinção do usufruto pelo nãouso. 1410. a propriedade. Alguns comentários de doutrina sobre o novo Código sustentam que se deve aplicar o prazo prescricional geral do art. O prazo para usucapião extraordinário de servidões não-tituladas deve ser o do art. deixou de mencionar a hipótese de prescrição. como acabou constando no parágrafo único do art. a menção à prescrição pelo critério do não-uso ou não-fruição. III). o art. O legislador do atual Código. Professora de Direito Civil da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: Na hipótese do art. para usucapião ordinário e extraordinário.379 – em clara discrepância com a redução dos prazos para usucapião – segue exigindo o decurso de 20 anos. respectivamente. e Daniela Trejos Vargas. nesse caso. o nu-proprietário não precisa aguardar a prescrição do direito do usufrutuário para pleitear sua extinção por não-uso. 205 na ausência de prazo específico. 15 anos. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. de forma deliberada. 10 anos. VIII). 1. 1. 739. VI). ao mesmo tempo que ignora o fato de o legislador atual ter substituído. admite a utilização por analogia de uma norma de servidão para suprir uma aparente lacuna com respeito ao usufruto. É importante lembrar que a função social do imóvel serviente não é afetada em razão do não-exercício da servidão pelo .389.

tem a faculdade de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. entre outros). titular de direito real de aquisição. Art. XXIII. todavia. possui interesse mais do que legítimo em buscar esse bem no patrimônio de quem quer que ele se encontre: se no patrimônio do compromissário vendedor. visto que o proprietário do prédio serviente continua com plenas faculdades de uso e fruição. se. da Constituição e 1. O enunciado se justifica para evitar a interpretação do inc. o não-uso ou nãofruição por parte do usufrutuário. titular de direito real. É importante seja facultado o cancelamento do usufruto por não-atendimento à sua função social assim que o nãouso e a não-fruição sejam constatados.417). VIII do art. não há problema.410 como hipótese de prescrição. seja pessoalmente ou por intermédio de terceiros (cessão). O enunciado deve esclarecer que nesse caso não se aplica o prazo prescricional geral do art.228 do CC/2002. para somente então facultar ao nu-proprietário o direito de pleitear o cancelamento do usufruto. resultará no não-atendimento à função social dessa propriedade gravada com usufruto. . Dessa forma. JUSTIFICATIVA A evolução legislativa. dependerá da ação reivindicatória (ou possessória) a ser proposta pelo seu contratante. doutrinária e jurisprudencial relativa ao compromisso de compra e venda justifica o entendimento de que. titular de direito real (art. mas ainda não tem a posse do bem. Já no caso do usufruto. tal qual era no Código de 1916. Se é verdade que o poder de reivindicar é inerente àquele que tem o domínio. não é menos verdade que o compromissário comprador. 1. que já pagou a integralidade do preço. 1. o. Advogado e Professor da PUC/Rio de Janeiro ENUNCIADO: O promitente comprador. 205. pois não se trata de hipótese de prescrição extintiva/usucapio libertatis.Direito das Coisas 341 proprietário do prédio dominante. ao compromissário comprador. que conserva o domínio do bem. não seria razoável 5 condicionar a extinção do usufruto por não-uso ao descumprimento da função social da propriedade por dez anos ininterruptos. deve ser reconhecido o poder de reivindicar de terceiro o imóvel prometido a venda. no patrimônio de terceiro. e sim de não-atendimento à função social do usufruto. Em vista da exigência de que a propriedade cumpra sua função social (arts.417 Autor: Marcelo Roberto Ferro. pois usará da ação de imissão de posse. 1. as faculdades de uso e fruição são exercidas apenas pelo usufrutuário.

o promitente vendedor desliga-se do negócio. o menor interesse em promover.. p. Compromisso de compra e venda. etc. uma situação inferior. No STJ há precedente relevante sobre o tema. 95. tem amplos direitos contra seu contratante. STJ. São Paulo: Saraiva. Como bem ensina José Osório de Azevedo Jr. temos que o direito de propriedade que restou ao compromitente vendedor após o pagamento do preço se aniquilou ao ponto de se converter em mera obrigação de assinar uma escritura. ed. esta obrigação integra. REsp n. Min. 55. É ainda o mesmo autor que afirma: Considerando o patrimônio como o complexo de relações jurídicas. consubstanciado no Recurso Especial n. da I Jornada de Direito Civil). impostos. ou detenha. é sonegada para evitar despesas supervenientes (alvarás. por isso. não integra o patrimônio 2.. 78.941/DF. por não ter expressão econômica. 1. 3 STJ. Recurso especial conhecido e provido3. 2. Restou apenas a obrigação de cumprir o rito de assinar uma escritura. 1983. O fato é que o compromissário comprador. 3ª Turma.342 III Jornada de Direito Civil Sob a ótica do compromissário vendedor. é injustificável que. o complexo de relações jurídicas do promitente vendedor mas. com expressão econômica. e não à sua mera titularidade jurídica. encontra-se na posse do bem prometido a venda. . depois de receber o preço.941-4/DF. 2. em 17/2/1998. 55. Ação reivindicatória. em princípio. como título para embasar ação reivindicatória. por certo. 61. muitas vezes. A promessa de compra e venda irretratável e irrevogável transfere ao promitente comprador os direitos inerentes ao exercício do domínio e confere-lhe o direito de buscar o bem que se encontra injustamente em poder de terceiro. 2 Idem. assim ementado: Recurso especial. que. Carlos Alberto Menezes Direito. em seu nome e às suas expensas.) e outras vezes para simplesmente criar condições propícias ao desfazimento do negócio já cumprido por uma das partes e inteiramente consolidado no tempo1. injustamente. Não é razoável essa desproteção do promitente comprador sem posse. titular de direito real. de uma pessoa. p. tenha. Promessa de compra e venda registrada. Serve. julg. Por isso. que já recebeu a totalidade do preço. pois já transmitiu ao compromissário todo o conteúdo do direito de propriedade. José Osório de. sobretudo quando se tem em mente que o princípio da função social da propriedade diz respeito à utilização dos bens. 1 AZEVEDO JR. Rel. e Enunciado n. podendo requerer imissão na posse e adjudicação compulsória (Súmula 239. perante terceiros. sendo titular de direito real. que o impede de buscar o bem das mãos de quem injustamente o possua. mesmo desprovido de direito real. ação reivindicatória contra o terceiro que. ele não tem.

se as partes convencionarem prazo maior. 1989. por meio de simples averbação – isto é. porém. porém. Significa dizer que. caso em que não perderá o credor sua ordem de preferência. JUSTIFICATIVA No art. a expressão “nova inscrição” por “novo título e novo registro”. sem necessidade de nova inscrição –. mas. p. decorrido o prazo de trinta anos do contrato. completados trinta anos do contrato. 14. a hipoteca subsiste com a colocação anterior. portanto. competia ao credor. Prorrogações sucessivas são permitidas até juntas perfazerem o prazo de trinta anos.Direito das Coisas 343 Art. O prazo de vigência do contrato de hipoteca é. requerida por ambas as partes. Ainda que a dívida principal se prolongue em razão da suspensão ou interrupção da prescrição. Código Civil brasileiro interpretado: direito das coisas. 10.485. 817 do CC de 1916. note-se que o CC exige o acordo entre as partes. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. a hipoteca não subsistirá nem mais um dia1. só poderá subsistir a hipoteca se reconstituída por novo título e novo registro. não podendo ultrapassar trinta anos. Com essa reconstituição. Doutoranda em Direito Civil na UERJ ENUNCIADO: Mediante simples averbação. 1. o legislador praticamente repetiu a redação do art. M. 1. da data do contrato. De acordo com a redação do art. limitado. J. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. Professor Titular de Direito Civil da UERJ. Para que o credor mantenha sua precedência. é preciso que. caso em que lhe será mantida a precedência. passa a dívida a ficar sem garantia.485. de Carvalho. até então. a hipoteca poderá ser prorrogada. nem por isso a hipoteca é nula. é necessário que as partes procedam a novo registro como condição de subsistência do contrato de hipoteca. 366. e Gisela Sampaio da Cruz. Com efeito. substituindo. 1 SANTOS. Ou seja: se as partes resolverem prorrogar a hipoteca até que se completem 30 anos. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. 1. o contrato de hipoteca poderá ser prorrogado sucessivas vezes até perfazer 30 anos. basta a simples averbação.485 Autores: Gustavo Tepedino. isto é. . contados da data da celebração do contrato hipotecário (e não do contrato principal ou da inscrição da hipoteca). até perfazer trinta anos. Ao fim desse período. ed. requerida por ambas as partes. antes do decurso desse prazo. Para tanto. v. será mantida a precedência que.

344 III Jornada de Direito Civil depois desse prazo. p. Programa de Direito Civil. Contrariamente. de Carvalho Santos8. 2. Atualização e notas de Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Rio. mesmo porque pelo nosso processo de registros. 2. De um lado. p. ed. que lhe cabia diante das outras 2. v. Pontes de Miranda9 e Orlando Gomes10. embora houvesse necessidade de novo título e de nova inscrição. Direitos reaes de garantia: penhor. 18. 3 FULGÊNCIO Tito. 113. 1996. 110. No mesmo sentido era o entendimento de Tito Fulgêncio3. 163. Direito real de hipoteca. ed. findo o qual só será mantido o número anterior se reconstituída por novo título e novo registro. Na última hipótese.246-247. o art. p. v. 817 do Código Civil de 1916. em relação a terceiros. histórica. discutia a doutrina. Rio de Janeiro: Borsoi. p. v. ed. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. cit. 308. Caio Mário da Silva Pereira4 e San Tiago Dantas5. 1973. antichrese e hypotheca. à luz do art. São Paulo: Monteiro Lobato. 825831. para 2 BEVILAQUA. 385. p. F. p. e é o número de ordem que determina a prioridade e esta a preferência entre as hipotecas. nem pode receber o mesmo número. 5 SANTIAGO DANTAS. Hipoteca. 8 SANTOS. Azevedo. Direitos reais. 9 PONTES DE. 3. se decidirem manter a garantia. 1999. 11 NASCIMENTO. 368. na opinião de Clovis Bevilaqua. 1928. p. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense. sem ligação com a precedente. . Rio de Janeiro: Forense. op. Clóvis. São Paulo: Saraiva. 13. p. Rio de Janeiro: Rio. 3. De acordo com Tupinambá Miguel Castro do Nascimento11. 6 MARQUES. Tratado de Direito Privado. era inútil o disposto no final do artigo. p. ao determinar que o registro da hipoteca convencional valerá pelo prazo de trinta anos. assim como a palavra “manter” está em lugar de ter. Azevedo Marques entendia que a palavra “precedência” foi mal empregada no texto e deve significar colocação. ed.. p. 4 PEREIRA. 2. 7 FRAGA. Caio Mário da Silva. Assim também se posicionaram: Affonso Fraga7. ed. Rio de Janeiro: Aide. M. 1281. A Hipoteca. continuação jurídica da hipoteca anterior6. Affonso. 1933. 238 da Lei de Registros Públicos teria resolvido a controvérsia. enfim. a hipoteca mantinha o posto. é necessário novo título e novo registro da hipoteca. sem a conservação da colocação anterior. 10 GOMES. J.C. uma nova inscrição não fica ligada à anterior. manter a precedência é conservar a colocação anterior. precisamente para mostrar que. se se tratasse de nova hipoteca. ed. São Paulo: Saraiva. Orlando. Isso porque o mencionado artigo alude à manutenção do número anterior. 20. Um novo título e uma nova inscrição não podem manter o velho título e a antiga inscrição. 447. se a expressão “nova inscrição” implicava nova hipoteca. 1984. 1925. Tupinambá Miguel Castro do. que foi acréscimo nele intencionalmente posto. 2001. A má redação do referido artigo ensejou grande controvérsia doutrinária. Não há. MIRANDA. Segundo esse autor.

Assim. a hipoteca subsistirá com a colocação anterior. 13 RODRIGUES. O sentido do verbo “manter” é incompatível com o tempo em que está conjugado o verbo “competir”. será assegurado ao credor a prioridade no recebimento do crédito que já ostentava antes do registro14. que sua reconstituição seja tempestiva. Mas aí é nova hipoteca que nasce. ed. no entanto. São Paulo: Saraiva. Esta segunda parte do art. a contar da data do contrato. antes do decurso desse prazo. Tratado dos registros públicos. o art. que então lhe competia”. 2. Nessa hipótese. Silvio Rodrigues. p. 817 tem despertado vivas controvérsias em vista da menção que ali se faz: “e. acredita que. isto é. dentro do prazo peremptório estabelecido na lei. 2002. por sua vez. Já Marco Aurélio Bezerra de Melo. 238 da Lei de Registros Públicos.377. 27. . Como se vê. mesmo com um novo registro. v. Com apoio em Filadelfo Azevedo. neste caso. Direito Civil. 2002. andou mal o legislador ao repetir a redação do art. 1996. 5. ed. Sílvio. 817 do Código Civil de 1916. entende Lisipo Garcia. Brasília: Brasília Jurídica. 12 SERPA LOPES.485 do Código Civil de 2002 deve ser interpretado tal como o era o art. Miguel Maria de. uma vez registrado o novo contrato na forma retromencionada. lhe será mantida a precedência. 369. alcançado este termo (prazo peremptório de 30 anos). é preciso. Marco Aurélio Bezerra de. ter dito “mantida a precedência. se quisesse seguir a corrente capitaneada por Azevedo Marques. para que o credor mantenha sua precedência. ao contrário. v. é preciso que. Portanto. p. ou. Novo Código Civil anotado. 6. 817 refere-se à prorrogação posterior ao prazo de 30 anos. A nosso ver. que é muito mais clara. assim também se posiciona Miguel Maria de Serpa Lopes: A segunda parte do art. Ao comentar a Lei de Registros Públicos. 404. e a meu ver com muita segurança. que então lhe competir”. 1. afirma que. O legislador ou deveria ter utilizado a redação do art. as partes reconstituam a antiga hipoteca “com novo título e novo registro”. Rio de Janeiro: Lumen Juris. com o verbo no passado. e não mais a antiga13. 238 da Lei de Registros Públicos. p. conservando sua colocação anterior para além dos 30 anos. que a renovação para gozar a preferência tem de ser feita antes de expirado o prazo de 30 anos 12. isto é. será mantida a precedência que até então competia ao credor. mister se faz reconstituir o negócio por novo título e novo registro.Direito das Coisas 345 que a hipoteca conserve a colocação anterior. 14 MELO. ao examinar a controvérsia sob a égide do Código Civil de 2002. a primeira opção seria a melhor escolha.

5 Direito de Família e Sucessões .Direito de Família e Sucessões 347 5.

Promotor de Justiça do Rio de Janeiro e Professor da Universidade Cândido Mendes ENUNCIADO: Os contraentes que estiverem em localidades distintas poderão endereçar suas declarações por meio eletrônico. após o recebimento da declaração de ambos no sentido de que pretendem se casar por livre e espontânea vontade. da Medida Provisória n. ora substituída pela idéia de “presença virtual simultânea”.535. Para a celebração do ato. desde que cada qual dos nubentes se faça acompanhar do oficial de registro da circunscrição onde se encontre. 201).535 Autor: Guilherme Magalhães Martins. declarará efetuado o casamento. em tal hipótese. em face do Direito positivo nacional. 10. que deverão ser asseguradas por certificado emitido mediante processo de certificação disponibilizado pelo ICPBrasil. sequer uma reforma legislativa. ao casamento por meio eletrônico. o presidente do ato. de 24 de agosto de 2001. já encontra plena equiparação ao escrito tradicional. 1. assegurado mediante processo de certificação disponibilizado por entidade integrante do ICP-Brasil. perante a qual deverá estar necessariamente um dos nubentes. um dos nubentes deverá se encontrar perante a autoridade . JUSTIFICATIVA O documento eletrônico. albergando norma vetusta e pouco utilizada. inovando apenas ao exigir a forma pública no caso de os cônjuges se encontrarem em localidades distintas. e um deles perante a autoridade celebrante e as testemunhas –. presente no Direito positivo nacional desde a codificação de 1916 (art. caput e § 1º.200-2. visto ser perfeitamente compatível com as disposições legais em vigor. e art. 1. Código Civil). 2.542 do Código Civil vigente. contempla o casamento por procuração.Direito de Família e Sucessões 349 Art. o qual se refere especificamente à finalidade probatória). 1. O enunciado ora proposto não exige. O ato será presidido pela autoridade em cuja circunscrição tramitou o processo de habilitação de casamento. ambos conectados por meio eletrônico a computadores e assim endereçando suas declarações. Essa forma de celebração não frustra o requisito da presença dos nubentes (art. o que garante maior segurança e confiabilidade ao ato. seja este público ou privado (art. devendo o processo de habilitação de casamento adaptar-se à nova realidade tecnológica. juntamente com as testemunhas. Em tais situações – presente cada qual dos nubentes diante do oficial de registro da respectiva circunscrição. Se o art. para sua plena operatividade. O procedimento de habilitação se dará da forma tradicional. 225 do Código Civil. não há nenhum obstáculo.

impõe o dever de amparo espiritual. Uma reforma legislativa certamente se fará necessária no futuro. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. a exemplo do que a doutrina francesa denomina “dever de socorro”. declarará efetuado o casamento1. após recebidas ambas as declarações no sentido de que os postulantes pretendem casar-se por livre e espontânea vontade. doença etc. consolo nos momentos difíceis da existência (desemprego. 22 do Projeto de Lei n. durante os trabalhos de elaboração do Código de Napoleão. de tal modo que o total “descaso” de um cônjuge pelo outro configure violação grave dos deveres do casamento. confundindo-se com a noção de alimentos civis (alimentação. por sua vez. companheirismo.566 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. 15 da Lei modelo da Uncitral acerca do comércio eletrônico. 1. Pothier sugeriu fosse incluído entre os deveres de ambos os cônjuges o de amar o seu consorte. o que foi rejeitado pela Comissão.). a qual. 1 O envio de uma mensagem eletrônica ocorre quando esta entra em um sistema de informação alheio ao controle do remetente ou da pessoa que a envia em seu nome. Neste passo. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O dever de mútua assistência engloba tanto a assistência material quanto a moral. amizade. moradia. 4.906-A/2001 e art. Art. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. assim como o dos feitos judiciais em geral. podendo desde já ser implementada e fomentada nos cartórios de registro civil de todo o país. porém. A assistência moral.350 III Jornada de Direito Civil celebrante da circunscrição onde se processou a habilitação. num sistema em que a culpa é considerada causa para a separação judicial ou o divórcio. A primeira impõe ao cônjuge o dever de proporcionar ao consorte os meios materiais de subsistência. pode exigir a assistência moral. a realização do casamento por via eletrônica é perfeitamente compatível com a solenidade própria de tal ato.). Art. JUSTIFICATIVA Em consonância com a unanimidade da doutrina e da jurisprudência. . o dever de assistência ostenta dupla face: assistência material e assistência moral. remédios etc. vestuário. de modo a regular o processamento eletrônico de toda a habilitação. Não podendo a lei exigir o amor. Procurador Regional da República. como visto. é pertinente lembrar que.

Arts. com a ação de separação judicial.575. isoladamente. Logo. Tal duplicidade de institutos tem merecido acerbadas críticas desde a gênese da Lei do Divórcio.) podem e devem ser conseqüência da própria ação de divórcio. na doutrina e na jurisprudência –. acrescentando-se ao inc. divórcio por conversão de prévia separação judicial como regra. assim. XIX –. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. “insuportabilidade da vida em comum”. 1.576. o “divórcio à brasileira”. III do art.. desde o início do séc. XX. 1. material e moral. como preliminar do divórcio. Todos os efeitos decorrentes da ação de separação judicial contemplados no novo Código (cessação da sociedade conjugal. não havendo qualquer razão.572. “violação grave dos deveres do casamento”. É curioso notar que. até 1975 o divórcio apenas podia ser decretado em razão da culpa de um ou de ambos os cônjuges. de ordem prática ou teórica. permitindo-se o chamado “divórcio direto”. é incompreensível que o novo Código Civil não acabe. 1. sob o apelido de “separação judicial”.556: (. mantendo-o. cessação do dever de fidelidade. 1. JUSTIFICATIVA A Lei n. embora na França a possibilidade jurídica de divorciar tivesse nascido com o Código de Napoleão – ou seja. para que impere.578 e 1. a sugestão é no sentido de que haja explicitação textual da dupla face do dever de mútua assistência. como em qualquer sistema jurídico divorcista. 6.571. a ação de divórcio pura e simples. “cláusula de extrema dureza” etc.). Criouse. A Lei do Divórcio optou por não fazer tábula rasa do instituto do desquite – que se encontrava plenamente aceito no meio social. ou seja. ipsis litteris. de coabitação e do regime de bens etc. o desquite amigável. 1. 1.577. 1.515/77 sofreu nítida influência da reforma do divórcio levada a cabo na França. Procurador Regional da República. com a Loi du 11 juillet 1975. apenas em situações especiais.574. de uma vez por todas. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: O instituto da separação judicial deve ser eliminado do Código Civil.. para a manutenção da duplicidade de institutos. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. 1. de “conduta desonrosa”. ao passo que o Código Bevilaqua já permitia. que acarreta ônus materiais tanto ao Poder . no início do séc.Direito de Família e Sucessões 351 Assim.580 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. donde foram extraídos os conceitos.

] III – pelo divórcio.). cuja manutenção é de grande utilidade. 1. tal facilitação não justifica a adoção de um complexo sistema dúplice de cessação da sociedade conjugal. [a de separação judicial] a de divórcio [direto] ou a de dissolução de união estável. e as supressões. na hipótese de reconciliação posterior ao divórcio. O mesmo não se diga quanto à ação cautelar de separação de corpos. conforme previsto no art.no segundo caso. .562. a de anulação.. §2º Dissolvido o casamento pelo divórcio [direto ou por conversão]. (. A sociedade conjugal termina: [III – pela separação judicial.. que será concedida pelo juiz com a possível brevidade. Capítulo X [Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal] Do Divórcio Art.571.577. comprovando sua necessidade. poderá requerer a parte. o cônjuge poderá manter o nome de casado. informada por princípios próprios e visando atender a finalidade diversa. Alterações textuais que se fazem necessárias. salvo [. entre colchetes) Art. em vez do restabelecimento da sociedade conjugal por mero ato judicial. Talvez o único agravamento de caráter prático que possa causar a supressão da separação judicial venha a ser a necessidade de novo casamento. 1. caso aceita a proposição (as modificações estão negritadas. a separação de corpos.352 III Jornada de Direito Civil Judiciário (aumento do número de processos) quanto às partes (custas judiciais e honorários).] dispondo em contrário a sentença de [separação judicial] divórcio. Entretanto. Antes de mover a ação de nulidade de casamento. 1.

1. [A separação judicial] O divórcio põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. desde que. 1. 1. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de [separação judicial] divórcio. Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça. a sociedade conjugal. sendo por ele devidamente homologada a convenção. Parágrafo único. Art. imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum.572. a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável. reverterão ao cônjuge enfermo. A sentença de [separação judicial] divórcio importa a separação de corpos e a partilha de bens. a todo tempo.576. seja qual for o regime de bens].575. é lícito aos cônjuges restabelecer. após uma duração de 2 (dois) anos. manifestada após o casamento. 1. Dar-se-á [a separação judicial] o divórcio por mútuo consentimento dos cônjuges se forem casados por mais de 1(um) ano e o manifestarem perante o juiz. que torne impossível a continuação da vida em comum. O juiz pode recusar a homologação e não decretar [a separação] o divórcio se apurar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges. a meação dos adquiridos na constância da sociedade conjugal. por ato regular em juízo. Parágrafo único. §2º O cônjuge pode ainda pedir [a separação judicial] o divórcio quando o outro estiver acometido de doença mental grave. §1º [A separação judicial] O divórcio pode também ser pedid[a]o se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de 1 (um) ano e a impossibilidade de sua reconstituição. . Art. §3º No caso do §2º.574. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros. os remanescentes dos bens que levou para o casamento.Direito de Família e Sucessões 353 Art. 1577. que não houver pedido [a separação judicial] o divórcio. Art. [Art. e se o regime de bens adotado o permitir. adquirido antes e durante o estado de separado.

..). 1. nulidade e anulação do casamento. 1. (. sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos. Art. e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância da sociedade conjugal. por morte. 1597.. da qual não constará referência à causa que a determinou..] divórcio. II – nascidos nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal.. Art. Os divorciados [e os judicialmente separados] poderão adotar conjuntamente. ao direito de usar o sobrenome do outro.584..580. [separação judicial.578. Parágrafo único. ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos. 1. será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la.. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: (. No caso de [dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual] divórcio por mútuo consentimento. 1.).583. § 1º O cônjuge inocente na ação de [separação judicial] divórcio poderá renunciar. Art.). O cônjuge declarado culpado na ação de [separação judicial] divórcio (. a qualquer momento. no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos. [§ 2º] O divórcio poderá ser requerido. (. Decretado [a separação judicial ou] o divórcio. qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio..). observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.354 III Jornada de Direito Civil Art. Art. 1. . por um ou por ambos os cônjuges. § 1º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença. contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas. [Decorrido 1(um) ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial.622.

alcunhadas pela doutrina gaulesa de “divórcio-falência”. de direito. Já em 1975. “divórcio-remédio” e “divórcio-constatação”. JUSTIFICATIVA Cada vez mais o Direito comparado (Inglaterra. verificar-se-á o montante dos aqüestos à data em que cessou a convivência. [Na separação judicial litigiosa] No divórcio litigioso.573 e 1. a reforma do divórcio na França amenizou a disciplina napoleônica.572.703. Art. 1.683. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II.775. Art. Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. das causas culposas de falência do casamento. Arts. que aos primeiros cabe. 1694. pelo Poder Judiciário. obedecidos os critérios estabelecidos no art. [A separação judicial. Alemanha etc. sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos. seja mediante o divórcio direto.] O divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito. 1. O cônjuge ou companheiro. 1. a indicar. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar. Art. introduzindo. paralelamente ao divórcio culposo (faute).578 Autor: Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle. Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa deve ser eliminada como causa da separação judicial e/ou do divórcio. 1. 1. a impossibilidade de manutenção do vínculo conjugal. Na dissolução do regime de bens [por separação judicial ou] por divórcio.) tem rechaçado a possibilidade de exame.632. quando interdito. 5º (ruptura da vida em comum e doença mental grave). . os cônjuges [separados judicialmente] divorciados contribuirão na proporção de seus recursos. seja por meio dos §§ 1º e 2º do art. Para a manutenção dos filhos. 1. Assim também o fez a lei brasileira. é. inapelavelmente. as chamadas “causas objetivas de divórcio”. Art.Direito de Família e Sucessões 355 Art. Procurador Regional da República. curador do outro. conseqüente do simples decurso do tempo de separação de fato. não separado [judicialmente ou] de fato.702. 1. de terem em sua companhia os segundos.

Mesmo que se admita. a necessidade e/ou conveniência da preservação da análise da culpa para efeitos da decretação da separação judicial ou do divórcio. que impõe ao cônjuge culpado a perda de todas as vantagens devidas ao cônjuge inocente e a obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial. devendo. Melhor é deixar à prudente análise do juiz as causas “abertas” de violação grave dos deveres do casamento. pois. 1. No que respeita à guarda dos filhos. coabitação. § 2º. servir eventualmente de elemento auxiliar para a avaliação do conceito de impossibilidade de reconstituição da vida em comum.573. pois. quando esta. em boa hora. nesse caso. como as do art.571. com a adoção exclusiva de causas objetivas de separação judicial e de divórcio. em vez de se tornar forma de punição ao culpado. que a concede ao mais apto para tanto. evitando com isso a discussão traumática – principalmente para os filhos – das causas culposas. em vez de elencar. causas pontuais.356 III Jornada de Direito Civil Seria. podendo. previstas no antigo art. tentativa de morte. 1. decorre de má-fé genética ao ato de casar. 1. é inconcebível que o novo Código Civil tenha regredido a momento anterior à Lei do Divórcio. Quanto ao uso do nome. ainda que exemplificativamente. e. a matéria já se encontra superada pelo art. 317. a eliminação da culpa como causa de separação judicial e divórcio em princípio tornaria dispensável a explicitação legal dos deveres de ambos os cônjuges em decorrência do matrimônio (fidelidade recíproca. aplica-se o disposto no art. mútua assistência e sustento dos filhos). . com relação aos alimentos eventualmente devidos ao cônjuge dito inocente. Os diversos efeitos provenientes da existência ou não de culpa por parte de um ou ambos os cônjuges podem ser regulados sem que tal desgaste se faça necessário. no mais das vezes. decorrem de culpa recíproca. as quais. a anulação. independentemente da análise da existência de culpa ou não pelo fracasso do casamento.564. diante da riqueza multifária da realidade. aconselhável que o novo Código Civil desse um salto qualitativo em direção à modernidade. 1. Entretanto. nada impede que tal elenco permaneça como indicativo programático aos cônjuges. para argumentar. conseqüência posterior da violação de tais deveres conjugais. abandono do lar e injúria grave). já havia eliminado as “causas peremptórias de desquite litigioso” (adultério.584. sevícias. sempre no interesse do menor. ao contrário do que ocorre com a separação judicial e o divórcio. pois. já que a causa de extinção do vínculo derivar-se-ia exclusivamente da ruptura da vida em comum. Cumpre salientar que a análise da culpa é pertinente em se tratando de anulação de casamento. Por derradeiro. a matéria deveria ser abordada sob o prisma da necessidade. permanecer íntegro o comando do art. mediante a ocultação dolosa ao consorte da causa de invalidade. inclusive. Justifica-se o tratamento diferenciado.

regra de grande abertura. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. em que raramente há inocentes e culpados.572 e/ou art. o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. é viável a manutenção do elenco dos deveres a serem respeitados na união estável (art.Direito de Família e Sucessões 357 previsto no art. ensejou que a separação possa vir a ser decretada diante da constatação de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum. 1. que permite decretar a separação sem que necessariamente venha a ser atribuída a culpa a qualquer dos cônjuges. a discussão acerca da culpa unilateral representa uma visão maniqueísta. 1. 1. mantendo-se no papel uma relação faticamente esfacelada. Nessas condições. 1. das complexas relações humanas – sobretudo a matrimonial –.573 do Código Civil. Pelas mesmas razões. 1. na maior parte das vezes a ruptura dessa comunhão no plano espiritual.575 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul . parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. JUSTIFICATIVA Dispõe o art. Ora. Esse entendimento. § 1º. e não restando ela inequivocamente comprovada. Por outro lado.511 do Código Civil: o casamento estabelece a comunhão plena de vida entre os cônjuges. Art.573. é a verdadeira causa do rompimento. na sábia dicção do parágrafo único do art. Por isso é que o legislador. 1. 433. Art. já foi perfilhado pelo Superior Tribunal de Justiça. não é razoável seja o pedido separatório julgado improcedente. em feitos da relatoria dos eminentes Ministros Ruy Rosado de Aguiar (REsp n.724). irreal. 1. 1.184-SP) e Sálvio de Figueiredo Teixeira (REsp n.206-DF).572.511) – que caracteriza a hipótese de outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges. 467. por sinal. 1.573 e incisos). pela insubsistência do afeto que gerou a união. não demonstrada de forma cabal a culpa alegada como fundamento.

V. ou até mesmo em oposição a ela. Diante dessa constatação. Art. muito mais do que decorrência de um dado biológico. serve para estabelecer a filiação independentemente da relação biológica.575 não contém regra impositiva de partilha. aliado aos dados objetivos que constituem a posse do estado de filho. o qual. 1. 1.581 do Código Civil. A doutrina nacional especializada (escudada pela jurisprudência de ponta) tem frisado a valoração do afeto na família como valor juridicamente apreciável. Disso é evidência a igualdade plena dos filhos adotivos e a paternidade presumida (de modo absoluto. Nesse contexto. alcança também a posse do estado de filho. JUSTIFICATIVA O art. de meridiana lógica. por sinal) dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga consentida (art.358 III Jornada de Direito Civil ENUNCIADO: Não é obrigatória a partilha de bens na separação judicial. Logo. na medida em que não faz referência a nenhuma delas. dispensa a realização da partilha de bens em qualquer modalidade de divórcio.593 Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. tem notoriamente efeitos bem mais limitados. CC). JUSTIFICATIVA Vem obtendo crescente reconhecimento doutrinário e jurisprudencial a noção de que o vínculo de filiação. . a expressão “outra origem”. conclui-se que o art.597. 1. que. resulta de um dado sociológico “construído”. em relação ao divórcio. plasmado na “posse do estado de filho”. não há sentido em se exigir a partilha na separação. além de abranger a adoção e a inseminação artificial heteróloga consentida. ampliando o enunciado sumular 197 do STJ. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil. senão que meramente faculta seja efetivada ao ensejo da separação. 1.

seguido pelo STJ. contudo. a qualquer tempo – portanto. não assim a petição de herança. I. cumulado com a petição de herança. JUSTIFICATIVA O art. por força do disposto no art. não estipulou prazo para a possível gestação da mulher após a morte do marido. Art. dos incisos III. 1.597.597. tudo conforme vem decidindo o STJ. os efeitos extrapatrimoniais atinentes ao estado de filiação são imprescritíveis.597. parece razoável manter-se o antigo entendimento do STF. 1. 1. Professores Titulares de Direito Civil da UERJ ENUNCIADO: Tendo em vista que o art. a saber: “fecundação artificial” e “concepção artificial” abrangendo tanto as técnicas de inseminação artificial como as que envolvem “fertilização in vitro”. 1. do CC. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: As expressões “fecundação artificial”.597. De acordo com esse entendimento. incs. a ser suspenso na forma da lei. Não houve. respectivamente. incs. que estará sujeita ao prazo prescricional geral de 10 anos. que diferencia tais efeitos nos casos de investigação (post mortem) da paternidade. estabelecimento de prazo para a possível gestação e o nascimento do filho assim gerado. e . III. III e IV. razoável a aplicação do prazo prescricional geral para a eventual petição de herança. e os graves problemas de ordem prática daí decorrentes. até que venha a ser editada legislação específica sobre o assunto. especialmente no que respeita ao inventário de partilha dos bens do marido. mesmo após 1988. 1. 198. do Código Civil contempla a denominada “inseminação artificial post mortem” e a possibilidade de utilização. IV e V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. “concepção artificial” e “inseminação artificial”. devem ser compreendidas somente no limite estreito dos seus próprios significados.597. a ser interrompido após o nascimento com vida do filho. III e IV. constantes. Considerando que o vínculo de filiação assegurado pela presunção de paternidade gera efeitos extrapatrimoniais e patrimoniais. IV e V do art. nitidamente de natureza patrimonial. Essa ausência de limitação temporal cria problemas de ordem prática no aspecto sucessório. III e IV Autores: Gustavo Tepedino e Heloisa Helena Barboza.Direito de Família e Sucessões 359 Art. também após a morte do cônjuge –. dos embriões do casal que se encontrarem crioconservados.

105 do CJF. o legislador dá amparo a mais uma hipótese de esvaziamento do conteúdo biológico da paternidade. De igual modo. não abrangendo o uso de óvulos doados nem a gestação de substituição. de maneira a estabelecer presunção de filiação em hipótese de técnica de fertilização in vitro (vulgarmente denominada “bebê de proveta”) somente se esta for homóloga (com material fecundante próprio do casal). 1. valorizando a paternidade socioafetiva. na constância do casamento. e não de reconhecimento espontâneo da paternidade. JUSTIFICATIVA Ao dispor sobre a presunção de concepção. a partir do significado próprio das expressões usadas pelo legislador. pode deixar dúvidas quanto ao seu real alcance. da leitura dos incisos III. evidentemente. avançando. IV e V.597. Art. nesse aspecto. o que não corresponde à realidade técnica. há de se extrair. JUSTIFICATIVA O uso aparentemente indiscriminado dessas expressões pelo legislador pode dar a errônea impressão de tratar-se de sinonímia. dos filhos havidos mediante inseminação artificial heteróloga. que a diferenciação foi proposital. afirmar que as mencionadas expressões devem ser interpretadas como “técnicas de reprodução assistida”. de modo que a desconstituição do estado de filiação gerado a partir da declaração de vontade a que alude o inciso V somente pode ser obtida mediante ação anulatória ou declaratória de nulidade do ato e. portanto.360 III Jornada de Direito Civil “inseminação artificial” somente significando as diversas técnicas de reprodução assistida nas quais se faça somente o uso de sêmen. . desde que anteriormente autorizada pelo marido. Professora Titular de Direito Civil da PUC/Paraná ENUNCIADO: A hipótese trazida pelo dispositivo é de presunção legal. Assim. conforme estabelece o Enunciado n. a presunção de filiação para os casos de uso de material fecundante oriundo de doador anônimo (heteróloga) somente será reconhecida pelo legislador civil na hipótese de inseminação artificial. V Autora: Jussara Maria Leal de Meirelles. com fundamento nas causas que ensejam sua anulabilidade ou nulidade.

o marido possa se arrepender e afastar a presunção legal de paternidade. Permita-me repetir aqui o que tenho dito tantas vezes: A verdadeira paternidade não é um fato da biologia. Falo — sabem . contestando-a.601 do mesmo diploma. na procriação heteróloga. esp. 1980. porém. senão no amor e 1 Sobre o caráter cultural da paternidade. Se.597. sendo tal ação imprescritível. a desconstituição da paternidade. In: PEREIRA. The child and the Law. à autorização do marido não se deve conferir força de reconhecimento espontâneo do vínculo de filiação. Rio de Janeiro: Renovar. Vicente (Org. p. 489.601 Autor: João Baptista Villela. que é irrevogável. 1. p. Assim.___________. restará o filho sem pai. A new approach to legitimacy in the area of children’s rigths. __________. mas um fato da cultura.). 22: Enfim. em essência. na hipótese trazida pelo inciso V do art. p. somente poderá ser obtida com fundamento em causas de nulidade ou de anulabilidade do ato que a ensejou. p. a essência da paternidade1 não está na derivação genética. Frank (Ed. daí afirmar-se que se configura situação similar à adoção. Liberdade e família. 26: Assinalo como ilusória e perversa a euforia que tomou conta de uma parte da doutrina e dos tribunais brasileiros com respeito ao progresso da biologia genética e sua aplicação para determinar a paternidade. 1. Belo Horizonte: Faculdade de Direito da UFMG. o que afrontaria o direito à filiação paterna.. no art. Art.601 quando estiver configurada a posse do estado de filho. Rodrigo da Cunha (Coord. 85: Não é a derivação bioquímica que aponta para a figura do pai. pois ela se aplica às hipóteses de filiação havida fora do casamento. Está antes no devotamento e no serviço do que na procedência do sêmen. após haver consentido na prática da inseminação artificial com sêmen de terceiro. 1. ver VILLELA. como hoje entende a melhor doutrina. uma vez desconstituída a paternidade do marido.Direito de Família e Sucessões 361 Permite. que o marido conteste a paternidade. senão o amor. In: BATES. 1976. passim. Belo Horizonte: Del Rey. 1999. o desvelo e o serviço com que alguém se entrega ao bem da criança. João Baptista. 1. JUSTIFICATIVA O art. Repensando o Direito de Família: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família. 1. o que pode conduzir à interpretação de que. In: BARRETO. A nova família: problemas e perspectivas. em razão do sigilo que se guarda quanto ao doador. Por isso. Ainda há de se considerar que.601 faz da paternidade uma relação sujeita a instabilidades gravemente prejudiciais às pessoas e ao Estado. colidindo com o princípio constitucional da isonomia entre os filhos.).). não tem a paternidade. Família hoje. __________. Repensando o Direito de Família. conteúdo biológico. 1997. Dobbs Ferry: Oceana Publ. a paternidade não se assenta numa realidade biológica. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais ENUNCIADO: Não se aplica o art.

Revista Brasileira de Direito de Família. na absoluta ilimitação e imperatividade de seus termos. 1. Art. 1. devendo converter-se na forma litigiosa. Assim. JUSTIFICATIVA Ao se considerar que na procriação assistida heteróloga há consentimento do marido no projeto de filiação. In: PEREIRA. p.) O desprezo da misteriosa e complexa realidade antropológica do homem. Ademais. (. diversa da ascendência biológica e independentemente do surgimento da relação socioafetiva ou da posse do estado de filho. 1999: Se o fundamento capital da paternidade é de natureza afetiva e não biológica.601 do novo Código Civil. 1. Especificamente quanto ao art. Rodrigo da Cunha (Coord. a filiação será intencional. 2. entre nós. consentida pelo marido. n.597.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga. ameaça substituir ao sentido cultural e axiológico da relação entre pais e filhos uma tecnicalista paternidade biogenética. a ação negatória mostra-se incompatível com essa origem de filiação.).621. por exemplo.362 III Jornada de Direito Civil no serviço dedicados ao que se tem por filho. 2002. nos termos do art. V. . Art. resultam gravemente desequilibradas contra ela as relações interconjugais. jul. Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Revogado o consentimento dos pais para a adoção. 71-88. Art. cuja honra e intimidade passam a estar sob permanente risco de exposição pública. todos — do DNA. torna-se imperioso abrir maior espaço. o feito não será extinto. 132. senão que deve alcançar a própria constituição do status familiae. ___________. Esse poder que se confere ao marido sequer teria como ser devolvido à mulher pelo que. 1..601. 1. é mediante a posse do respectivo estado que ela se revela. § 2º Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. O modelo constitucional da filiação: verdade e supertições. 1./set. v.601 Autor: Francisco José Cahali. à posse do estado de filho. p. João Baptista.. Porto Alegre. cf. aqui considerada presumida. Professor e Advogado ENUNCIADO: Não cabe a ação negatória de paternidade prevista no art. o artigo põe nas mãos do marido um odioso instrumento de pressão e opressão contra sua mulher. cujo papel no Direito de Família não pode ficar limitado ao âmbito da prova. VILLELA. 1. Família e cidadania: o novo CCB e a vacatio legis – Anais do III Congresso Brasileiro de Direito de Família. assim como produziu o teratológico jusnaturalismo de base racionalista. pois representaria. do mesmo Código. a retratação unilateral da paternidade.

629.).069/90. 52 do ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente). que levam os operadores do Direito a recorrerem aos laudos emitidos pelas equipes interdisciplinares das Cejas não como . prosseguindo conforme disposto no art...). JUSTIFICATIVA A redação atual do art. 1. Parágrafo único. quando o verbo adequado é deverá. retirado o consentimento. cuida do tema como uma faculdade do magistrado. ao mencionar de forma imprecisa: A adoção internacional poderá ser condicionada a estudo prévio e análise de uma comissão estudual judiciária de adoção (.629 Autor: Maurício Andrade de Salles Brasil. pois. por trás da revogação de última hora do consentimento antes outorgado. Este.629. Ademais.) Essa regra. o processo de adoção não deverá ser extinto. o retorno à família de origem poderá representar inominável violação dos interesses do adotado.629 (A adoção por estrangeiro obedecerá aos casos e condições que forem estabelecidos em lei) é lacunosa porque deixa aberta a interpretação do art.. ajusta-se o texto legal ao princípio do melhor interesse da criança e ao espírito do novo Direito de Família. (. 1. Art. 155 e seguintes da Lei n. no entanto.. O processo judicial de adoção não se iniciará sem que esteja instruído com o laudo de habilitação expedido pela comissão estadual judiciária de adoção. 1. mas sim convertido na forma litigiosa de destituição do poder familiar. Ocorre que. por sua vez.. 8.069/90) a possibilidade de os pais ou responsáveis revogarem o consentimento para a adoção até a publicação da sentença constitutiva. durante o processo de adoção. poderão estar escondidos escusos interesses financeiros dos genitores ou responsáveis. muitas vezes. na forma seguinte: Art. deve ser interpretada em conformidade com o princípio constitucional maior da proteção integral e da preservação do soberano interesse da criança e do adolescente. já se encontrando a criança.Direito de Família e Sucessões 363 JUSTIFICATIVA Constitui inovação do Código Civil (não prevista na Lei n. 1.. dessa forma. Juiz do Tribunal de Justiça da Bahia Proposta: Acrescentar parágrafo único ao art. Dessa forma. 8. (. em estágio de convivência com os adotantes.

JUSTIFICATIVA Situado no âmbito do direito patrimonial. Não obstante. esculpido na primeira parte do art. Art. É aplicação do princípio que resguarda o ato jurídico perfeito.035). Promotora de Justiça e Professora . 1. a alteração do regime de bens. Pelo princípio da aplicação imediata e geral da nova lei. cuja relação matrimonial permanece em curso sob a vigência da nova lei. sob os pressupostos e requisitos aplicáveis aos demais casamentos.035 do CCB. segundo o mesmo preceito (caput do art. conforme expressamente determina a regra de direito intertemporal do caput do art. 1. Somente as condições de validade dos negócios e demais atos jurídicos constituídos antes da entrada em vigor do novo Código obedecem ao disposto nas leis anteriores. da Lei de Introdução ao Código Civil). ao casamento realizado antes da vigência do novel Código Civil. e Rosana Fachin. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. Por conseguinte.639 do novo Código Civil. 1. Art.639 Autores: Luiz Edson Fachin. o regime de bens entre os cônjuges. Desse modo. Juíza do Tribunal de Alçada do Estado do Paraná ENUNCIADO: A alteração do regime de bens prevista no § 2o. 6o. do art. a escolha de um dado regime de bens se situa no campo da eficácia das relações familiares matrimonializadas. começa a vigorar desde a data do casamento. Professor da UFPR. é possível alterar o regime matrimonial de bens de casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003.364 III Jornada de Direito Civil mera faculdade. também é permitida relativamente aos casamentos realizados antes de sua vigência. não impedindo. O teor do art. É o que se passa com o regime matrimonial de bens. também se aplicam as regras novas. 1. mas principalmente como um direito da criança e/ou do adolescente em situação de ser adotado. em vigor desde 11 de janeiro de 2003. 2. 6o. 2. o direito adquirido e a coisa julgada (nos termos da segunda parte do art.639.639 do Código Civil/2002.039 do novo Código Civil deve ser interpretado como comando dirigido às condições de validade e não de eficácia. da Lei de Introdução ao Código Civil. 2. os efeitos produzidos após a vigência do novo Código Civil subordinam-se às normas deste. assim. consoante prevê o § 1º do art.

refletindo a vontade dos nubentes. Tal não se dá no caso de mudança para o regime da comunhão universal de bens. já que. se estes assim acordarem. o imposto de transmissão inter vivos. sem qualquer conseqüência jurídica relevante. Art. já que a disposição do patrimônio é da natureza daquele regime. houverem por bem imprimir efeito retroativo em relação a um ou a todos os bens.639. 1. por equivaler à doação. por qualquer outro fundamento. Basta a declaração de que é o melhor para o casal. não há como. necessariamente. ou que reflete a vontade dos cônjuges. Mas se as partes. determinar efeito ex tunc. a lei assim o declara. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: A motivação do pedido de alteração do regime de bens não necessita conter declaração de justa causa. incidindo. não cabendo às partes. indicação de causa cuja justiça deva ser avaliada pelo juiz. o que não é a hipótese da alteração do regime de bens. como exceção. no acordo de alteração do regime. devendo ser entendido como ato de disposição e liberalidade. os direitos de terceiros. como tal. mas porta as características e conseqüências acima mencionadas. Significa declaração de motivo e não. exigem exposição da intimidade e da vida privada das pessoas. Caso tenham efeito ex tunc. Porém. ressalvando-se. mesmo com validade somente entre os cônjuges. o ato é válido. JUSTIFICATIVA A sentença que defere a alteração do regime patrimonial de bens é de natureza constitutiva e. se assim não previu a lei. mas ultrapassa os efeitos da sentença de alteração do regime de bens. não havendo falar em efeito retroativo ou doação. Os requisitos da motivação e da comprovação dos motivos alegados não passam pelo filtro da constitucionalidade. Todos os atos que dependem de sentença de natureza constitutiva têm efeito ex nunc. tem efeito ex nunc. o ato é válido. inclusive. ou mesmo ao juiz. o juiz indeferir a pretensão. mas somente refletir a vontade dos cônjuges. e as razões para alterar ou não o regime de bens dizem respeito somente ao . em qualquer hipótese. Se o pedido é conjunto. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. JUSTIFICATIVA A motivação é de conteúdo subjetivo.Direito de Família e Sucessões 365 ENUNCIADO: Não cabe imprimir efeito retroativo à decisão de alteração do regime de bens.

Assim. se for o caso. uma vez que não existe impedimento para alteração de regime de bens de devedor. podendo o prejudicado demandar a anulação do ato jurídico. § 2º Autor: Francisco José Cahali. Professor e Advogado ENUNCIADO: A mutabilidade do regime de bens pode ser exercida também pelos cônjuges cujo matrimônio ocorreu na vigência da legislação anterior. alcançando apenas os limites dos prejuízos efetivamente demonstrados. a perquirição de inexistência de dívida. devem resguardar direitos de terceiros. Art.366 III Jornada de Direito Civil casal. sequer. sequer. a exigência de ampla publicidade do ato. 1. erro.639. desde que comprove simulação ou fraude. se for o caso. vai até os limites do prejuízo comprovado. Não cabe. não tendo o condão de anular a alteração do regime. para que os interessados possam tomar conhecimento do ato e fazer valer seus direitos. para que os interessados dele tomem conhecimento e façam valer seus direitos. já que é a lei quem os garante. Não cabe. Registre-se que a anulação do ato jurídico cinge-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro. Promotora de Justiça e Professora ENUNCIADO: O terceiro prejudicado poderá demandar anulação de ato jurídico. mas a decisão não terá o condão de anular a alteração do regime perfectibilizada. Há. não tendo o poder de anular a alteração do regime. que é decisão que interessa somente aos integrantes daquela relação jurídica. sim. § 2º Autora: Érica Verícia de Oliveira Canuto. coação. a perquirição de inexistência de dívida. 1. porquanto é a lei que garante tais direitos. A ressalva de direitos de terceiros não deve ser utilizada para impedir a alteração do regime de bens pretendida. sim. fraude. ou seja. o prejudicado pode demandar a anulação do ato jurídico. JUSTIFICATIVA Os motivos para alterar ou não o regime de bens interessam somente aos cônjuges que. haver ampla publicidade. dolo. A ressalva de tais direitos não deve ser utilizada para impedir a alteração pretendida. provando simulação ou fraude. desde que comprove simulação.639. Art. uma vez que não há impedimento para a alteração do regime de bens de devedor. Deve. . como se sabe. Registre-se que a anulação do ato jurídico limita-se àquilo que efetivamente prejudicou o terceiro.

039 do Código Civil. 2. colacionamos posições em ambos os sentidos. 2004. § 2º. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O § 2º do art. de um enunciado a respeito. 1. com farta fundamentação. nossa atualização ao Volume 6 – Direito de Família. em nosso Família e sucessões no Código Civil de 2002. Arts. 3. definitivamente. 1. de 1º de janeiro de 1916. atualmente em sua 28ª edição – 2004. do Curso de Direito Civil do Prof. na doutrina e na jurisprudência. 2004. e 2.639 permite a mudança do regime de bens. permite a mudança do regime de bens às pessoas já casadas quando da entrada em vigor do novo Código. inclusive para os casamentos celebrados em data anterior à vigência do novo Código Civil. Na jurisprudência. 76. embora construção jurisprudencial anterior já admitisse viável a mudança de regime. Daí a necessidade. nocivas ao jurisdicionado. Lei n. e assim já nos manifestamos nos trabalhos referidos. mediante previsão em pacto antenupcial e moldada a determinadas circunstâncias. A orientação hoje predominante. 1. A base da controvérsia reside no art. ao determinar: O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior. ainda. da AASP.639. objetivando superar. 2. no entanto.1). artigo publicado na Revista do Advogado n. sobre a possibilidade de mudança de regime de bens para os casamentos celebrados anteriormente ao novo Código Civil. em outras palavras. JUSTIFICATIVA O § 2. Silvio Rodrigues.639 do Código atual afastou o princípio da imutabilidade ou da irrevogabilidade do regime de bens consagrado no Código Civil de 1916. Diz esse artigo. Del Rey. é o por ele estabelecido. a nosso ver. (Coletânea Orientações Pioneiras. e nos Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. as divergências existentes. já suscitou na doutrina e na jurisprudência calorosos debates1. . São Paulo: Revista dos Tribunais.039 Autor: Mário Luiz Delgado Régis.039. Divergem os doutrinadores. Ed. Ano XXIV. v. como o advento de prole. que qualquer alteração nas disposições e regras específicas relativas a cada um dos quatro regimes de bens disciplinados pelo 1 A respeito.071.Direito de Família e Sucessões 367 JUSTIFICATIVA A dúvida sobre a “retroatividade” desse benefício às pessoas casadas pela lei anterior. e.º do art. em razão da previsão contida no art.

A grande controvérsia em torno do presente dispositivo refere-se à aplicabilidade ou não da regra que permite a mudança do regime de bens durante o casamento (art. ou ainda à alienação de imóveis. 1. VI). No regime da comunhão parcial de bens. 2. Assim.639. aos casamentos celebrados antes da entrada em vigor da Lei n. O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil de 1916 é o por este estabelecido.658/1. mas se rege pelas disposições do presente Código.406/2002.688) só tem valia para os casamentos celebrados após a vigência do novo Código. estabelecendo o dispositivo que os regimes de bens anteriores seriam mantidos. simultaneamente. exclui da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (art. Entretanto. I). a aplicação do art 1. 10. mas se regeriam. A justificativa da emenda senatorial refere-se. à existência de contradição na redação primitiva. a seu turno. § 2º. não havia espaço para dúvida. o CC/1916 incluía na comunhão os frutos civis do trabalho de cada cônjuge (art. desde logo. pelas disposições do novo Código1. Ela valeria para quem se casou antes de 11/1/2003 ou apenas para quem contraiu matrimônio após a entrada em vigor do novo Código? A mesma dúvida existe no tocante à outorga para prestação de aval.639. § 2º).647. . 1.039 parece referir-se a regras específicas de cada regime. III).659. 1.639 a 1. 2. 271. 1.368 III Jornada de Direito Civil Código Civil (arts. Por ora.039. antes dispensada e agora exigida (art. A controvérsia surge a partir de alteração procedida no Senado Federal. e não às disposições gerais comuns a todos eles. As normas constantes dos arts. inclusive aos casamentos celebrados anteriormente a 11 de janeiro de 2003. apenas aqueles casados sob tal regime após 11/1/2003 se beneficiarão da nova regra. 1647. necessariamente. Não se sabe se foi realmente intenção do legislador proibir. por exemplo. Para quem se casou antes. continuarão incomunicáveis nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior e vice-versa. apenas. às regras do novo e do velho Código. 1. mantida pela Câmara dos Deputados na primeira fase de tramitação. os frutos civis do trabalho continuam a entrar na comunhão. A solução será dada. Entre outras razões.657 são distintas e independentes daquelas que compõem os regimes 1 Anteprojeto de Código Civil de 1973: Art. VI). bens que não se comunicavam antes e que pelo CC/2002 passaram a se comunicar. O CC/2002. do que resultou a redação atual desse art.639 a 1. pela jurisprudência. por exemplo. manifestamos entendimento no sentido de que as disposições gerais sobre regimes de bens previstas nos arts. porque o art. anteriormente imposta inclusive no regime da separação absoluta e agora dispensada (art. 1. que subordinaria os regimes de bens. Tais regras só valem após 11/01/2003 ou se aplicam igualmente aos casamentos anteriores? Na redação original do Anteprojeto.657 são aplicáveis a todos os casos.235. 2.

234. e CC/2002. a lei nova aplica-se mesmo aos casamentos já celebrados à data da sua entrada em vigor. 2. p. PEREIRA. 244. por exemplo. 1997. 2001. “regime primário imperativo” ou “estatutos patrimoniais de base”.688). para as despesas comuns. 247. abstraindo do fato que lhe deu origem. independentes das normas que constituem os regimes matrimoniais propriamente ditos. 1. guarda e educação dos filhos2. Rodrigo da Cunha (Coord.039 não poderia estar-se referindo senão aos arts. Essas normas gerais e inderrogáveis formam o que se denomina nas doutrinas francesa e belga de “regime matrimonial primário”. E isto. Desse entendimento não discrepa a doutrina portuguesa. ou porque a lei regula o conteúdo da situação jurídica casamento. Realmente. o gozo e a disponibilidade dos bens. e ampl. o casamento desencadeia muitos efeitos econômicos. por exemplo. Rio de Janeiro: Renovar. sendo muito tênues e imprecisas as fronteiras entre o chamado “regime primário” e o regime de bens. em princípio. Daí entendermos que a norma transitória do art.639 a 1. citando José Lamartine Corrêa de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz: decorre do casamento um conjunto de normas que disciplinam imperativamente a organização e o funcionamento econômico de vida do lar. de que são exemplos os arts. 246. 1. integram o chamado “regime matrimonial primário” e prescrevem os princípios aplicáveis à sociedade conjugal. 233. do ponto de vista dos seus interesses patrimoniais. 2 ed. qualquer que seja o regime matrimonial a que estejam submetidos. de onde se extrai serem tais regras aplicáveis inclusive aos casamentos celebrados antes de 11/01/20033. inclusive manutenção da casa. exigindo. ainda à luz do CC/1916. e. para atender os encargos da família. Zeno. além de justificada motivação. registrava com maestria. arts. 242. excluindo do seu campo de incidência as chamadas “disposições gerais” (CC/1916. arts. a necessidade de contribuírem os cônjuges para o sustento do lar. José de Oliveira. Não se deve olvidar que essa alteração jamais será feita unilateralmente. o que não exclui determinadas influências recíprocas. formando um corpo de regras distintas. 240. qualquer que seja o regime de bens. ou porque se trate de efeitos ainda em aberto.Direito de Família e Sucessões 369 de bens propriamente ditos. ou regimes matrimoniais secundários. p. 251 e 254 do Código Civil. e que se aplica de uma maneira idêntica a todos os casais. O Professor Zeno Veloso. cria uma nova causa de separação. ou atribui a administração dos bens a ambos os cônjuges simultaneamente. (ASCENSÃO. a propriedade. nos termos que referimos para a lei brasileira. 248. compra das coisas necessárias à economia doméstica. conteúdo. propriamente dito. para o sustento. 256 a 261. Ver. por sua natureza. a administração. nos termos da lei portuguesa.). 245. Disciplinam. “estatuto imperativo de base”. assim como as obrigações que os cônjuges podem ou não assumir. independentemente do regime de bens. 610) . objetivos. no âmbito da sociedade conjugal.657). Direito de Família contemporâneo. 262 a 314 do CC/1916 (CC/2002. 81. O Direito: introdução e teoria geral. como. como bem assentou o mestre Oliveira Ascensão: Se a nova lei altera o estatuto dos cônjuges e. Belo Horizonte: Del Rey .658 a 1. o consenso entre os cônjuges e a submissão à 2 3 VELOSO.

do Curso de Direito Civil do Prof. por sua natureza contratual. Desembargador Federal. depois. . e inexistindo dispositivo sequer similar àquele. Art. e em trabalho específico sobre o assunto. Registre-se. voltar a casar-se. Se admitíssemos como vedada a possibilidade de mudança de regime para os casados antes de 11/1/2003. Silvio Rodrigues. JUSTIFICATIVA A questão da comunhão de aqüestos no regime da separação legal ou obrigatória gerou muita controvérsia no passado. o que não ocorreria se o permissivo legal de mutabilidade apenas contemplasse os casamentos realizados na vigência do novo Código. Ou: No regime de separação (obrigatória ou convencional) não se comunicam os aqüestos. aperfeiçoa-se quando se torna possível a mudança do regime de bens. Tribunal Regional Federal/3ª Região.370 III Jornada de Direito Civil verificação judicial. com a nova legislação. 1. atualmente em sua 28ª edição – 2004. 1. apenas. da referida Súmula 377. publicado na Revista do Advogado n. Art. Professor e Advogado ENUNCIADO: A Súmula 377 do STF não tem mais aplicação a partir da vigência do novo Código Civil. retirando operabilidade do preceito. e não somente ao tempo de sua celebração. uma vez que seus fins poderiam ser alcançados por via transversa. deve satisfazer. os interesses dos contraentes e cônjuges.641 Autor: Francisco José Cahali. 259 do Código Civil de 1916. Os fundamentos de tal conclusão encontram-se adequadamente desenvolvidos no Volume 6 – Direito de Família. Ano XXIV. como na hipótese de o casal simular um divórcio para. de caráter permanente. da AASP. deixando de ter aplicação a Súmula 377 do STF. temos por certa a inaplicabilidade. Essa satisfatividade.641. Mas a base do enunciado sumular estava no art. 76. que o casamento. sempre. desta feita adotando outro regime de bens. quanto à sua pertinência e extensão. estaríamos. esta sempre atenta aos interesses de terceiros. independentemente da forma de sua aquisição. Deixando o novo Código de reproduzir a regra contida no mencionado artigo. finalmente. II Autor: Luis Paulo Cotrim Guimarães.

estipulando regime patrimonial diverso do previsto em lei. da Carta Política. assim tratada no art. maior de sessenta anos. realizado por conversão de união estável que se tenha iniciado após o advento da Lei n. as mesmas regras antes firmadas consensualmente. quando o nubente. 9. impor aos nubentes uma circunstância mais desfavorável e prejudicial em relação àquela que vivenciaram. Josaphat Marinho como uma forma de “prudência legislativa” em favor das pessoas e de suas respectivas famílias. o que é facilmente dedutível pela redação do art. Entretanto. Portanto. . não poderiam.641. 9. sob flagrante situação de lesividade. A facilitação dessa conversão em casamento é matéria constitucional. sofrer a imposição de um regime diverso do anteriormente vivenciado. mesmo assim. Efetivamente. 226. passou nosso sistema jurídico a contemplar as regras do regime da comunhão parcial de bens nas uniões estáveis. particularmente. de que estariam ressalvados os direitos de terceiros. não podendo a lei ordinária.278/96. neste momento. ao tratar do condomínio formado em função de bens – móveis e imóveis – adquiridos na constância da mencionada união. Assim. pretender efetivar a conversão da união estável em matrimônio. 1. cuja prescrição constou da redação original do projeto do Código. caso os nubentes pretendam a conversão da união estável em casamento. § 3º. Na existência de contrato escrito. Desta feita. pelo magistrado. a situação normal seria o prosseguimento das relações patrimoniais antes firmadas. após a certificação. ou seja. foi justificado pelo Sen. circunstância essa de interesse de toda a sociedade. e. na conversão em casamento.278/96. serão observadas. levando em consideração. JUSTIFICATIVA O mencionado inciso II do art. destarte. com o advento da Lei n.Direito de Família e Sucessões 371 ENUNCIADO: A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica ao casamento de pessoa maior de sessenta anos. somente por meio da concordância expressa de ambos os nubentes seria possível a adoção do regime da separação de bens. cuja convivência tenha sido pautada por um condomínio patrimonial de natureza legal. tendo sido posteriormente mantida. como é o caso da imposição do regime da separação de bens. não se justifica a imposição do regime da separação obrigatória na circunstância legal ora tratada. a idade dos nubentes no momento da celebração do casamento. 5º.

sendo plenamente capaz. assim. JUSTIFICATIVA A obrigatoriedade do regime da separação de bens para as pessoas que celebrarem matrimônio a partir de determinada faixa etária (seja ela qual for) atenta contra o princípio maior da dignidade da pessoa humana. que. que terminou sendo estendida à separação obrigatória. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: É inconstitucional o inciso II do art. que sobreleva a dignidade da pessoa humana. III Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. 1. JUSTIFICATIVA O novo Código Civil delineia o regime da separação voluntária de bens. deve sê-lo para a prática de todos os atos da vida civil. a situação resolve-se pela interdição. 1. fundamento da República. torna-se até absoluta. estabelecendo que ele pode ser absoluto ou aliado à participação final nos aqüestos. 259 do Código Civil de 1916).641 e 1.641 do Código Civil de 2002.641. Nessa perspectiva. não deixando espaço. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia Enunciado: A obrigatoriedade da separação de bens nas hipóteses previstas no art. havendo incapacidade do idoso para casar. para esses efeitos. inclusive para suportar as conseqüências patrimoniais do casamento. por força da Súmula 377 do STF.372 III Jornada de Direito Civil Art. resultante de uma inconsistente presunção de incapacidade. nenhuma razão existindo para essa capitis diminutio. Arts. e incompatível com o espírito da legislação codificada hoje vigente. A doutrina tem .639 do mesmo diploma legal. desde que formulada nos termos do § 2º do art. 1. Porém. 1. Nos dias que correm não mais se justifica essa odiosa regra restritiva. para a comunicabilidade dos bens adquiridos na constância do casamento (art. fruto de um superado Código marcadamente patrimonialista. como o de 1916. 1.639 Autora: Nilza Maria Costa dos Reis.641 do Código Civil não impede o acolhimento de pretensão direcionada à alteração do regime.

fato que conclama os estudiosos da matéria a reflexões capazes de fazer surgir solução mais justa para os que não têm outra escolha. III) pode alcançar a fase de total discernimento e passar à plenitude de sua capacidade civil. aliás. 1. impossibilitando qualquer outra alternativa às pessoas. deve prevalecer enquanto durar o casamento. quando a preocupação com a garantia do patrimônio superava aquela destinada à pessoa do seu próprio titular.641 do novo Código Civil. 1. à primeira vista. . de forma induvidosa. desviando–se o Direito de seu verdadeiro fim: a garantia da paz social. O STF assentou a comunicabilidade dos aqüestos na separação obrigatória de bens muito antes do advento do atual Código Civil. Daí defendermos a possibilidade jurídica da alteração judicial e motivada do regime de bens.Direito de Família e Sucessões 373 questionado acerca da continuidade ou não da aplicação da orientação nela consubstanciada às pessoas que contraem matrimônio. 1. de modo solitário. A inexistência de qualquer outra alternativa a essas pessoas implica intolerável retrocesso. nas hipóteses referidas no art. diversamente do que ocorre hoje. Os intérpretes do novo diploma hão de ter em mente que a realidade e os objetivos do casamento exigem dos cônjuges. Ora. senão o casamento sob o regime da separação obrigatória. do exame das normas contidas no novo Código Civil. sustentando que.511.641 do novo Código Civil não pode ser exaurida. que caminhem em uma mesma direção. não se mostra razoável o retorno a um passado já superado. como tal. como parece resultar. porquanto a situação das pessoas referidas no art. 1. As circunstâncias qualificam o caso concreto e devem ser consideradas. será justo vedar-lhe o exercício da faculdade insculpida no § 2º do art. também respaldou inúmeras decisões direcionadas ao reconhecimento do concubinato (puro ou impuro). mesmo quando a hipótese versa sobre separação obrigatória. Não comungamos com a tese perfilhada pelos doutrinadores que qualificam a separação obrigatória de bens como uma pena. na sua simples previsão. que não a adoção do regime da separação obrigatória de bens. sob pena de consagrar-se a iniqüidade. a sadia qualidade da vida em comum que mantém com o seu cônjuge? Cremos que as respostas às indagações devem ser negativas. Esse esforço. impossível de ser atingida à margem da felicidade pessoal. Superada a situação inicial.639 do novo Código Civil? A vedação assegura. até porque esse entendimento frustraria a comunhão plena de vida. Citamos exemplo: aquele que ainda não atingiu a idade núbil e casa com suprimento judicial (inc. se era assim na vigência do Código Civil de 1916. mencionada no art. mantidas as suas individualidades. justificando o esforço comum em prol da família.

1. Professor e Advogado ENUNCIADO: A dispensa da autorização conjugal para os atos previstos no art.647.647 Autor: Francisco José Cahali. Certamente. Aliás. atualmente em sua 28ª edição – 2004. do Curso de Direito Civil do Prof. Art. pois é cediço ser praxe do . assim já nos manifestamos no Volume 6 – Direito de Família. independentemente do tempo de matrimônio. na vigência do novo Código Civil. Na hipótese. como ambos os modelos representam separação absoluta em seu conteúdo. não se pode exigir agora. Porém temos a previsão em nosso Direito para regimes de independência patrimonial na separação obrigatória (art. 1.039. 1. 1.039 do Código de 2002. parece extremamente oportuna a incidência do art. Promotor de Justiça e Professor da Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas (FGV) ENUNCIADO: Aos cônjuges que tenham se casado antes do advento do Código Civil de 2002 não se aplica a exigibilidade da outorga conjugal. 1.647 do Código Civil refere-se à dispensa da vênia conjugal no regime da separação absoluta. JUSTIFICATIVA As instituições de crédito estão exigindo a outorga conjugal para a concessão de aval. com o argumento do novo regime jurídico. II Autor: Márcio Souza Guimarães. muitos adotarão o regime da separação absoluta de bens.697 e ss.647.647 ocorre em qualquer dos regimes de separação (obrigatória ou convencional). disposta no inciso III do art. 2. JUSTIFICATIVA O art. principalmente aqueles que compõem sociedades que necessitam de crédito diário. se eram casados sob regime de bens que não impunha a outorga do cônjuge para prestação de aval.374 III Jornada de Direito Civil Art. 2.). a dispensa da outorga conjugal deve ocorrer em qualquer desses dois casos de separação de bens. nos termos do art. Nesse diapasão.641. Dessa forma. 1. também designado “separação legal”) e na separação convencional (arts. 1. sendo resguardada aos que já eram casados antes do Código de 2002 a submissão ao sistema anterior. Silvio Rodrigues.

Por óbvio – e em boa hora – restaria sem sentido a fixação de alimentos visando à manutenção do status quo do cônjuge inocente como forma de punição do culpado. que não sirva de estímulo à ociosidade. por prazo determinado ou não. 1. sem qualquer indagação sobre a causa do divórcio. 1. pagos. ainda que posteriormente malogrado. silenciando sobre eles. seja em razão do parentesco. conforme. Evidentemente. em razão.694. a qual.694 do novo Código. e o arbitramento somente seria possível por ocasião da sentença de separação judicial ou de divórcio. implicaria renúncia a eventual pleito posterior. Aqui também os alimentos poderiam ser eventualmente prestados ao separando ou divorciando. devidos em razão da solidariedade inerente ao vínculo do parentesco. Arts.704 Autor: Luis Alberto d'Azevedo Aurvalle. . Professor da Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: A culpa não deve ser considerada quando da fixação dos alimentos na separação judicial e no divórcio. pietatis causa. mas da solidariedade natural que emana do casamento. constando como avalistas os próprios sócios. Economia e Ciências Sociais de Paris – Paris II. Com isso. seja em razão do casamento ou da união estável. a matéria alimentar refluiria ao seu leito natural.702 e 1. em valor evidentemente módico. aliás. Seu balizamento seria exclusivamente a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. que inexiste entre cônjuges. não do parentesco. os alimentos devidos pelos separandos ou divorciandos aos filhos menores já não guardam qualquer relação com a causa do divórcio.Direito de Família e Sucessões 375 mercado a realização de tais empréstimos mediante a emissão de títulos de crédito pela sociedade. Assim como os alimentos legítimos. 1. ao dar tratamento uniforme aos alimentos devidos. JUSTIFICATIVA Decorrência lógica da eliminação da análise da culpa como causa do divórcio (segundo enunciado) vem a ser a sua supressão também na fixação de alimentos devidos pelos divorciandos entre si. Procurador Regional da República e Especialista em Direito Civil pela Universidade de Direito. os decorrentes da separação judicial ou do divórcio visariam apenas à sobrevivência do ex-consorte necessitado. presumida de forma absoluta pela lei. dos alimentos legítimos. sinalizado pelo art.

São Paulo: Revista dos Tribunais. Juiz Federal Convocado. Na separação judicial litigiosa.698 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 1. . Art.. Art. Se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos] e não tiver parentes em condições de prestá-los. 166-168. 1. à possibilidade de a pessoa acionada pelo credor proceder ao chamamento das demais obrigadas para integrarem a lide processual. seja deduzida pretensão alimentar contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados. prestar-lhe-á o outro a pensão alimentícia que o juiz fixar.). conforme previsto na parte final do dispositivo. em caráter excepcional e por motivo de urgência. o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los. que poder(á/ão) chamar os demais ao processo ou exercer o direito de regresso posteriormente. (. Yussef Said. JUSTIFICATIVA A proposta refere-se ao terceiro preceito contido no art. ou seja. 1.702. 1. caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial]. 1. [Parágrafo único.698. nem aptidão para o trabalho. § 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência [quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia]. Tal ponto já mereceu severas críticas da doutrina1.376 III Jornada de Direito Civil Alterações textuais que se fazem necessárias. Art. autoriza que. obedecidos os critérios estabelecidos no art. 1. [será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz. fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. 1. sendo um dos cônjuges [inocente e] desprovido de recursos. na sua parte final.698 do novo Código Civil. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A regra do art. Alimentos. p. caso aceita a proposição (as supressões estão entre colchetes) Art.694.694.. sob o argumento de que 1 CAHALI. Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos.704.

Direito de Família e Sucessões 377 o legislador civil teria incursionado pelo Direito Processual Civil. Assim. p. 198. ou desaparecimento de um dos obrigados). por urgente necessidade ou em circunstâncias excepcionais (como no caso de viagem para o exterior. Caso resolva promover a ação apenas contra um co-obrigado ou alguns (e não todos). José Lamartine de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz3 defenderam a possibilidade de o credor. . cumpre ao próprio credor de alimentos promover a ação de alimentos. o juiz impor a obrigação alimentar a apenas um dos coobrigados que. José Lamartine C. além de haver agido contrariamente ao espírito contemporâneo da busca de soluções rápidas às lides. Francisco José. Nessa hipótese. promover ação apenas contra o co-devedor que é obrigado a prestar os alimentos para satisfação de todas as suas necessidades. em nítida hipótese de litisconsórcio passivo facultativo. deve-se considerar que o caráter não-solidário. em casos de urgência. Francisco José Ferreira. o alimentário assume os riscos inerentes às providências que vem adotando porquanto não terá como obter a satisfação de todas as necessidades. ao observar que. somente em caráter excepcional ou por motivo de urgência será possível deduzir pretensão contra apenas um (ou alguns) dos co-obrigados. notadamente diante do caráter alimentar da pretensão deduzida em juízo 2. devidamente justificada pelo próprio credor de alimentos que promove ação contra apenas um dos co-obrigados o qual. prevendo hipótese de intervenção de terceiro na relação processual instaurada. Com base na legislação comparada. A despeito da falta de clareza da parte final do art. se assim o desejar.698 do novo Código Civil. Tal solução havia sido apontada por Clovis Bevilaqua. com a inclusão de todos os responsáveis no pólo passivo. é preciso ponderar que. poderá chamar ao processo os demais. levando em conta a própria harmonização das regras devidamente interpretadas. em havendo pluralidade de obrigados. p. 1. conjunto e divisível da obrigação alimentar não foi alterado. na redação original do Projeto do Código Civil de 1916.. BEVILACQUA. inclusive sob o fundamento da gestão de negócios. mas não houve aprovação de tal proposta4. facultando-lhe(s) 2 3 4 CAHALI. 390. Dos alimentos. o único demandado poderia reclamar o reembolso dos valores pagos a título de alimentos por direito de regresso. p. desde que não acarrete qualquer prejuízo ao credor de alimentos no que tange à percepção daqueles indispensáveis para suprir suas necessidades. OLIVEIRA. havia previsão expressa a respeito da possibilidade de. inclusive por força de decisão liminar ou medida cautelar. Inicialmente. a única hipótese em que se vislumbra a possibilidade de aplicação da parte final do dispositivo consiste na excepcionalidade da situação de urgência. por sua vez. assim. MUNIZ. teria direito de regresso contra os demais pelas quotas proporcionais às possibilidades econômicas. 61. Desse modo.

incumbe aos pais. ou se o forem de modo insuficiente. representando ou assistindo filho menor. Art. pouco importa quem os presta. no final do art. Não se tratando de obrigação solidária. esse parece ser o entendimento de Washington de Barros Monteiro. em norma cogente. portanto. jamais declinaria da ação contra seus pais (avós maternos) em prejuízo do próprio filho. com caráter sucessivo e complementar. todos os filhos. 904). ainda que o mais abastado. Não lhe é lícito dirigir a ação contra um deles somente. na proporção de seus recursos sendo. Ao que tudo indica.698. precipuamente. A necessidade de reconhecer que a forma verbal “poderão”. é obrigatório o chamamento ao processo de todos os avós (maternos e paternos) para que integrem o pólo passivo da demanda. pode surgir para os avós uma obrigação sucessiva e complementar. num só feito. 1. Não sendo prestados os alimentos. 1.698 Autor: Gustavo César de Souza Mourão. pai de vários filhos. Sob a ótica de quem recebe os alimentos. não existe solidariedade. Na sentença o juiz rateará entre os . carece de alimentos. mas traduz-se. cumpre-lhe chamar a juízo. obrigados à prestação. necessariamente. divisível. de prestar alimentos aos netos. A obrigação dos avós de prestar alimentos aos netos deve ser diluída entre todos eles (maternos e paternos). art. não significa uma “faculdade”. em que qualquer dos co-devedores responde pela dívida toda (Cód. ou optar por exercer o direito de regresso em momento posterior ao encerramento da lide processual relativa à ação de alimentos. Civil. ainda sob a égide do antigo Código: Outro aspecto interessante da obrigação alimentar: na hipótese de coexistirem vários parentes do mesmo grau. simultaneamente. Exemplificativamente: um indivíduo de idade avançada. é devida ao fato de que a mãe. o que garante maior provisionamento para o recebimento dos alimentos. sendo a ele benéfico que esteja no pólo passivo o maior número possível de réus. por se tratar a espécie de litisconsórcio necessário. JUSTIFICATIVA O dever de alimentar os filhos. Assessor de Ministro do Superior Tribunal de Justiça e Professor de Direito Comercial ENUNCIADO: No caso da obrigação avoenga.378 III Jornada de Direito Civil invocar o disposto na parte final do dispositivo para chamar os demais. Carvalho Santos e Pontes de Miranda.

C. etc. PONTES DE MIRANDA.. ed. nas mesmas condições em que pediria aos pais. Dessa verdade resulta que a ação de alimentos deve ser exercida contra todos e a cota alimentar será fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e necessidade do alimetário3. J.) pode opor que não foram chamados a prestar alimentos os outros ascendentes do mesmo grau2. 10. Assim. ou se êstes estão impossibilitados de cumprir essa obrigação. a cumprir a obrigação. de Carvalho. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. p. a ação de alimentos deve ser exercida contra todos. 2000. por Vilson Rodrigues Alves. não pode o réu defender-se com a alegação de que existem outras pessoas igualmente obrigadas e aptas a fornecê-los1. 6. obrigados em conjunto. 1. Se um deles se achar incapacitado financeiramente. 9. depois os avós. Os ascendentes do mesmo grau são. nas devidas proporções. 171. por testamento 1 2 3 MONTEIRO. Em tais condições. será por certo exonerado do encargo. Curso de Direito Civil. como se diz no Código Civil alemão. Campinas: Bookseller. F. sem dúvida. os trisavós. SANTOS.. Atual. depois os bisavós. p. assim. simultaneamente. 23. 1.Direito de Família e Sucessões 379 litisconsortes a soma arbitrada. os de grau mais remoto ficam excluídos e liberados daquela obrigação.. intentada a ação. Juiz Federal Convocado. e a quota alimentar é fixada de acordo com os recursos dos alimentantes e as necessidades do alimentário. pode o filho. bisavô etc. . Art. 1985. de acordo com as possibilidades econômicas de cada um. caso o credor de alimentos receba. avó. 278. ed. p. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. E em existindo um ascendente de grau mais próximo. M. O que se faz necessário esclarecer é que se há avós paternos e maternos.066. t. Em melhor expressão: em primeiro lugar são obrigados os pais. 1.700 do novo Código Civil permite a revisão do quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos quando da transmissão da obrigação alimentar. a dizer: sem distinção de sexo e de regime de bens. pedir alimentos aos avós. bisavó etc. na proporção dos seus capitais e na medida das necessidades do alimentário.) Exemplificando: na falta de pais. 298. Código Civil brasileiro interpretado. sem recursos para a sua subsistência. numa ação de alimentos. são todos chamados. Washington de Barros. (. o ascendente (avô. art. Tratado de Direito Privado. Por isso que os ascendentes de um mesmo grau são obrigados em conjunto. v. São Paulo: Saraiva. e.700 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Anote-se ainda que divisível é a obrigação.

o art. desse modo. e de exclusão da herança legítima por testamento). Juiz Federal Convocado. 1. 1. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. não mais restringindo-se aos alimentos fixados em decorrência da dissolução da sociedade conjugal.694. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. 6.700 do novo Código Civil é a regra da transmissibilidade da obrigação alimentar em todos os casos. por testamento ou ex vi legis.380 III Jornada de Direito Civil ou ex vi legis. Art. como dispunha o art.707 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Além do alargamento do campo de aplicação da regra da transmissibilidade da obrigação alimentar.700 permite sejam revistos os alimentos. Portanto. JUSTIFICATIVA A grande novidade contida no art. receber bens do acervo hereditário que lhe permitam obter rendimentos que atendam às suas necessidades. ao menos sob o prisma formal. 1. o art. 1.700 apresenta outra novidade. a redução (ou até a exoneração) dos alimentos diante dos valores obtidos a partir das rendas produzidas pelos bens herdados. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsistir vínculo de Direito de Família. 1. por exemplo. a remissão ao art. 1. notadamente no que toca ao binômio necessidade/possibilidade. 23 da Lei n. será possível. em tese. devido ao falecimento do devedor de alimentos. caso o credor de alimentos receba. . ao remeter a transmissão da obrigação de prestar alimentos ao art.707 do novo Código Civil não impede seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da união estável. Assim. a obrigação alimentar do parentedevedor também é transmissível a seus herdeiros.515/77. algum benefício sucessório na condição de herdeiro (legítimo ou testamentário) ou legatário. inclusive com observância da sua condição social. Desse modo. Na eventualidade de um dos cinco irmãos do falecido receber alimentos em vida prestados por este e. beneficiar-se com parte da herança (na falta das três primeiras classes da ordem de vocação hereditária. 1. já que o credor de alimentos pode ser também um sucessor do falecido e.694 deve ser interpretada no sentido da viabilidade de rever o quantum da prestação alimentar para fins de redução ou exoneração dos alimentos. como no exemplo da separação judicial.

será possível a renúncia do direito a alimentos diante da ausência de vínculo de Direito de Família no período posterior à separação do casal. porquanto. 1. já não será possível a repristinação do vínculo matrimonial para fins de prestação alimentar. inexistirá direito a alimentos – a teor do próprio art. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos.Direito de Família e Sucessões 381 JUSTIFICATIVA O novo Código Civil. . por força do divórcio. 1. se houver ruptura.707 representa um retrocesso no campo do direito a alimentos decorrentes do casamento e do companheirismo. A uniformização do tratamento acerca da irrenunciabilidade do direito a alimentos somente pode ser considerada no período anterior ao vínculo do Direito de Família. será indispensável que seja adotado raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. 1. Sem dúvida alguma. 1. havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) de efetiva assistência material. deixando de considerar toda a evolução da doutrina e a jurisprudência mais recente sobre o tema. Art. Assim. mas deverá sofrer o devido temperamento da doutrina e da jurisprudência. no art. não há qualquer impedimento a que se admita a validade da cláusula de renúncia. ainda que não haja cláusula de renúncia no divórcio consensual. pretendeu uniformizar o tratamento legal a respeito da irrenunciabilidade dos alimentos. finalmente. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: Para fins de aplicação da regra contida no art. Juiz Federal Convocado. a regra do art.704. impende considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais decorrentes do casamento e do companheirismo). 1. Na hipótese de concubinato.814). envolvendo alimentos entre pessoas que foram vinculadas pelo casamento ou pelo companheirismo. sem que tenha ocorrido acordo ou imposição judicial de alimentos na separação judicial.707.708 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Como no companheirismo a relação jurídica deixa de existir com a separação dos companheiros.708 do novo Código Civil. 1. nas hipóteses de divórcio-conversão. E. Quando do divórcio. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos.

a orientação que passou a predominar considerava que. 6. Em termos sintéticos.971/94. a ser devidamente sanada pelo intérprete e aplicador da norma. teria de se automanter ou ser mantida pelo eventual companheiro (ou concubino). A doutrina e a jurisprudência. Assim. 6.708.515/77. sob a ótica sexual.515/77 (casamento do credor) e as duas outras que foram consideradas na construção pretoriana e doutrinária sobre o tema (companheirismo e concubinato do credor). havendo presunção absoluta (sem que se admita prova em contrário) . 6. mas também os casos de união estável. encampou a hipótese anteriormente tratada no art. no que tange à manutenção (ou não) dos alimentos no período pós-dissolução da sociedade conjugal que vinham sendo prestados. no que se refere aos fatos anteriores à dissolução da sociedade conjugal. alguns doutrinadores vinham se posicionando no sentido da aplicação do mesmo preceito relativo à perda dos alimentos decorrentes de casamento às situações que envolvem alimentos em razão do companheirismo: trata-se de regra similar àquela prevista no art. 1. parágrafo único. do novo Código Civil).515/77. Há. não permite a restauração do direito a alimentos. 6. bem como inseriu no parágrafo único do mesmo dispositivo a hipótese do procedimento indigno do credor de alimentos relativamente ao devedor.704. sob pena de flagrantes injustiças. 29 da Lei n. diversamente dos casos de exoneração.708. consideravam que não apenas os casos de novo casamento do excônjuge credor. 1. o tratamento é significativamente mais rigoroso do que no sistema da Lei n. 1º da Lei n. que o atual Código.515/77. tal como aquela prevista no revogado art. cuidando-se de hipótese de extinção da obrigação alimentar do ex-cônjuge por força do novo casamento do credor de alimentos. portanto. caput. o caso é de impossibilidade de retorno à titularidade do direito a alimentos relativamente ao ex-cônjuge. uma incoerência no sistema adotado. Constata-se. Diante do disposto no art. no art. 8. à luz do sistema jurídico anterior ao advento do novo Código Civil.382 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA A extinção da obrigação alimentar por alguma das hipóteses consideradas no art. concubinato e conduta irregular da ex-esposa autorizavam a extinção da obrigação alimentar. É oportuna a crítica de Francisco José Cahali ao novo regime instaurado em relação aos alimentos decorrentes do casamento: se. ainda que a causa da extinção venha a desaparecer. e não mais pelo ex-marido. 29 da Lei n. se a ex-esposa havia passado a ter comportamento mais libertino. Deve-se considerar a hipótese de extinção da obrigação alimentar quando houver dever de assistência material prestado pelo novo cônjuge ou companheiro do até então credor de alimentos (diante dos deveres pessoais provenientes do casamento e do companheirismo). sem dúvida. 29 da Lei n. houve mitigação da rigidez quanto à culpa do credor de alimentos (já que pode haver alimentos prestados ao culpado nas condições previstas no art. 1.

1. uma forma de comportamento indigno. . Segundo.815). não pode ser passível de hermenêutica ampliativa. de modo a liberar-se da obrigação alimentar. 1. 1. 1711. por analogia. a regra do parágrafo único do art. parágrafo único Autor: Luiz Felipe Brasil Santos. Primeiro porque. em sendo norma limitativa de direito. Art. Art. haverá necessidade de demonstração da assistência material prestada pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu. porque.009/90. apto a fazer cessar o direito a alimentos.814 do Código Civil. a cada atitude deste. 1. I e II do art. Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul ENUNCIADO: Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor. o conceito de indignidade já está consagrado em nosso ordenamento jurídico (art. previsto na Lei n. aplica-se ao regime legal do bem de família. será indispensável a adoção de raciocínio integrado com as causas de exclusão de herdeiro ou legatário por força de indignidade (art. o devedor dos alimentos buscará exercer permanente fiscalização sobre o comportamento de seu ex-cônjuge.711 Autora: Flávia Pereira Hill. aplica-se. procurando caracterizar.708. 1. novo Código Civil). 8. JUSTIFICATIVA Inovação do atual diploma civil.Direito de Família e Sucessões 383 de efetiva assistência material. as hipóteses dos incs. como é cediço. Na hipótese de concubinato.814 c/c 1. 1. não havendo enquadrar possível comportamento sexual libertino como suficiente para extinguir os alimentos. Ademais. E. correspondente a 1/3 do patrimônio líquido do beneficiário. a respeito do procedimento indigno como causa de perda dos alimentos. se assim não for.708 deve receber interpretação restritiva. não havendo necessidade de ampliá-lo a outras hipóteses aleatórias. finalmente. Advogada ENUNCIADO: O limite do valor do bem de família estabelecido no art.814.

quer o legislador integrá -los no conceito de dignidade familiar. ou que esta perdeu sua ratio essendi. ao prever limite máximo para o bem de família convencional no patamar de 1/3 sobre o patrimônio líquido do instituidor. não podendo equivaler ao de u’a mansão. Com efeito. em ambos os regimes. Rio de Janeiro: Aide. o mínimo existencial. de moradia modesta. acima exposto. esclarece Arnaldo Marmitt: Equivocado é. evidenciada pela própria natureza do instituto: a proteção da família. 5o. verbis: O que efetivamente importa é a idéia central e básica. por certo. por meio do qual o particular elege e institui. também neste assunto há divergência. em última análise. preocupa-se o legislador em evitar abuso de direito por parte do beneficiário. Deveras. p. imóvel residencial como bem de família. e. indispensável à defesa da dignidade da pessoa humana3. mediante registro público. regulado precipuamente pelo Código Civil. constitucionalmente previsto (art.. que tem em conta de bem jurídico superior. em seus arts. no regime legal –.722. p. (Op.) Ao imunizar determinados bens da penhora. consistente na proteção de imóvel suntuoso ou de valor elevado. no ordenamento jurídico pátrio.009/90. e (ii) bem de família legal.. norteado pelas mesmas premissas2.. (. 1995. o que decerto frustraria a satisfação de 1 Nesse sentido leciona Arnaldo Marmitt: Como o Código Civil é silente quanto ao valor do bem de família. 31) O citado jurista Arnaldo Marmitt comunga o entendimento ora esposado. pensar que o novo diploma legal tenha a força de extinguir o bem de família de instituição voluntária.711 a 1. ao contrário. forçoso convir que se trata de um único instituto jurídico. podendo o instituidor até destinar um palácio. 131). que promova grande publicidade. segundo o qual o imóvel em que reside a família fica resguardado de dívidas por força de lei (ex lege) e. 8. por vontade própria. Embora a origem da proteção do bem de família seja diversa em cada qual dos regimes – ato de vontade do beneficiário. independentemente da manifestação de vontade dos beneficiários. CF/1988). (Op. o ente mais importante do Estado. de um lado. portanto. preservando a família. sustentam que o valor é ilimitado. beneficiário do regime1. O art. proteger a instituição familiar. Outros. 1. Segundo o mesmo entendimento. 1. De outra parte. no regime convencional. coexistem dois regimes relativos ao bem de família. 19) 2 3 . (In: Bem de família legal e convencional. Uns entendem que o valor deva ser médio. p.384 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O Código Civil em vigor. regulado precipuamente pela Lei n. desde que obedecidas as formalidades pertinentes.711 do Código em vigor inovou em nosso ordenamento jurídico. e que o ato não prejudique direitos de terceiros. cit. excepcionadas as hipóteses expressamente previstas em lei. a saber: (i) bem de família convencional. Lado a lado subsistem o bem de família legal e o bem de família convencional. regula o regime convencional do bem de família.. garantindo o direito à moradia. visa o legislador. cit. com acentuação do valor moradia familiar. que ficará a salvo de suas dívidas futuras. Continuam existindo em nosso sistema jurídico ambas as legislações. e disposição de lei. Fundamentalmente os dois têm objeto e objetivo idênticos.

Juiz Federal Convocado.725 do Código Civil.Direito de Família e Sucessões 385 legítimos créditos em face do proprietário do imóvel.677 do estatuto material. Por isto a interpretação não pode transbordar dos limites visados pelo legislador. as regras patrimoniais da união estável e as do casamento. Confirma-se o que já havia sido analisado sob a égide da Lei n. favorecer maus pagadores e prejudicar credores que na atual sistemática já arrostam enormes dificuldades até receberem seus créditos. perda de tempo etc.009/90 com o novo Código Civil. despesas. a impenhorabilidade processual dos bens relacionados nos arts.). 1. Belo Horizonte: Del Rey. 8. pena de se adulterar seu espírito. p. p. ed. 20) Abalizada doutrina já comungava tal entendimento. prevista nos arts. Diante disso. cit. razão pela qual é permitido concluir pela existência de um sistema jurídico harmônico do bem de família.009/90. Tais premissas caracterizam a essência do instituto. de se implantar a insegurança nas relações jurídicas e de se destruir todo o direito obrigacional. Maria Berenice. 9. sem nenhuma distinção. 3. de se livrar o devedor de qualquer execução. op. Art. 2003. com o novo Código. Não deve e não pode o referido diploma servir de instrumento para acobertar injustiças. (Op. A honestidade precisa ser enaltecida. enfrentando uma verdadeira via crucis. 1. confiantes de que seus direitos sejam restabelecidos. com dissabores. 1. a aplicação do limite de 1/3 do patrimônio líquido para a proteção do bem de família legal vem harmonizar o sistema.) Rodrigo da Cunha Pereira considera que. no campo do regime de bens. Arnaldo. no sentido de que tal regime se revela melhor do que o 4 O mencionado civilista assim se posiciona nesse particular: Nada justifica seja ela distorcida e deturpada. p.278/96. JUSTIFICATIVA É vital observar que o regime legal no companheirismo.676 e 1.. Da união estável. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união estável. 70 a 73 do Código Civil de 1916. de acordo com o sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em vigor. não se encaixa em qualquer daqueles relacionados ao casamento1. PEREIRA. (MARMITT. Rodrigo da Cunha (Coord. 649 e 650 do Código de Processo Civil e a cláusula de inalienabilidade inserta em doações e testamentos. mantendo sua coerência e compatibilizando os preceitos da Lei n. 273. contida no art. concretiza a idéia de que a esfera de disponibilidade dos companheiros. cit. regrada nos arts. 5 1 . e a Justiça não poderá jamais compactuar com privilégios descabíveis. Tem aplicação restrita. 31. prejudicando terceiros de boa-fé4. convivem pacificamente com a impenhorabilidade implantada pela Lei n. Direito de Família e o novo Código Civil. 8. 8. abarcando o Subtítulo IV do Código Civil de 2002 e a Lei n. decepções. na vigência do Código Civil de 1916: O bem de família por instituição voluntária. In: DIAS.009/905. devendo corresponder aos litigantes honestos que batem às suas portas.725 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: A expressão “no que couber”. ficaram igualizadas..

em estrita submissão aos princípios de igualdade material.725 do atual Código ao regime da comunhão parcial 2. além dos bens adquiridos anteriormente ao companheirismo. cumpre esclarecer que a esfera de disponibilidade dos companheiros. Em outras palavras: há a presunção de comunhão em partes idênticas nas aquisições de bens. as benfeitorias em bens particulares de cada companheiro e os frutos dos bens particulares de cada companheiro percebidos na constância do companheirismo ou pendentes no momento da dissolução da união. Direito Civil.725. 1. não há como equiparar o regime legal de bens previsto no art. de forma onerosa. não se podendo cogitar de nenhuma inclusão outra. do pacto de convivência. como o art. a não ser dos bens adquiridos a título oneroso durante a constância do companheirismo. II. durante o convívio dos companheiros. da própria razão da expressão “no que couber”. 1. 271). sob pena de violação dos princípios constitucionais e legais aplicáveis à espécie. Os bens constantes do art. 52.) Comentários ao Código Civil. aplicando-se. relativamente ao regime de bens. Antônio Junqueira de (Coord. São Paulo: Saraiva. sendo irrelevante a demonstração da contribuição e do esforço comum para tanto. pois. que também a atividade doméstica não-remunerada é considerada relevante e equiparada ao trabalho e à atividade profissional do parceiro. Nos termos do art. inc. entre outros. São Paulo: Saraiva. Desse modo. AZEVEDO. o que. ed. por analogia. Entretanto. envolve apenas os bens adquiridos a título oneroso durante a união companheiril.659.660. inclusive.660. p. assim. às pessoas jurídicas. Mesmo no que tange aos outros regimes que não o legal do art. “no que couber”. também não se comunicam os bens adquiridos por fato eventual.386 III Jornada de Direito Civil regime da separação obrigatória do Código Civil de 1916. 6. 1. independentemente do 2 No sentido do texto é a orientação doutrinária de Álvaro Villaça Azevedo. 1. 19. Reafirma-se. 282. em consonância com a orientação jurisprudencial expressa no Enunciado 377 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. solidariedade e pluralismo. constante do art. 1. relevância normativa na expressão entre vírgulas constante do dispositivo legal. a exemplo do que se verifica em outros dispositivos. e daqueles adquiridos a título gratuito durante a união. v. 1. Há. 1. que determina a aplicação das normas acerca dos direitos da personalidade. p. Silvio. I. IV e V do art. 1. há presunção absoluta de comunhão de aqüestos na constância do companheirismo. pois. 2004. como também não entram na comunhão os bens previstos nos incs.725 do texto codificado. Em sentido contrário: RODRIGUES. v. Álvaro Villaça.659 do Código Civil de 2002 não se comunicam no regime legal de bens do companheirismo. do novo Código Civil. os bens adquiridos anteriormente.725 do novo Código Civil é o regime de comunhão de aqüestos. Devem ser considerados excluídos. com a devida vênia. é equivocado (AZEVEDO. mesmo que na fundamentação o autor continue sustentando a existência de condomínio entre os companheiros. 2003. Em síntese: o regime legal de bens do art. com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior3. 28. Tais conclusões decorrem. 3 . o disposto no art. 1. previstos no art.725 do Código.

Art. diante da existência de cooperação e contribuição no período de efetiva convivência dos companheiros. III. 1. a prova de conhecimento por parte do terceiro. nem sequer poderá 1 Código Civil. Na união fundada no companheirismo. Do contrário. Daí a impossibilidade de estabelecer qualquer regra contrária à incomunicabilidade dos bens anteriores e dos bens adquiridos a outro título que não a título oneroso durante a união. a matéria somente pode ser enfocada sob a ótica constitucional. faz a sentença declaratória de interdição eficaz.773 Autor: João Baptista Villela. V. em matéria de união extramatrimonial. JUSTIFICATIVA O art. desde logo. 452 do velho Código. se ao ato não foi dada publicidade regular. no particular. como já foi analisado na evolução legislativa –. só produzirá efeitos erga omnes se inscrita no registro civil. mas assim há de se concluir. tampouco a Lei dos Registros Públicos. antes de efetuado o registro. vale dizer. anteriormente ao trânsito em julgado.773 do novo Código Civil. 1. entretanto. que sua eficácia erga omnes depende de prévia inscrição no registro público 1. 92 e 93.015/1973 (Lei dos Registros Públicos). já que a finalidade da inscrição é assegurar o acesso à informação. repetindo. . e ninguém tem o dever de estar informado. O regime de bens no companheirismo vincula-se indissoluvelmente à circunstância da convivência do casal sob o prisma econômico. 29. arts.Direito de Família e Sucessões 387 título de aquisição. O Código Civil não o diz expressamente. Convém lembrar. Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição. Conforme já salientado. ressalvada ao interessado. na ausência de registro. Lei n. bem como os adquiridos durante a convivência a título gratuito ou por fato eventual. 6. revela-se impossível cogitar de qualquer dos regimes comunitários – mesmo o da comunhão parcial nunca existirá na sua plenitude quanto aos companheiros. ainda que sujeita a recurso. não haverá observância do sistema jurídico nacional a respeito da temática. 9º. De resto. sujeita ou não a recurso. razão pela qual o princípio da liberdade do pacto (de convivência). o art. art. com infringência a vários princípios e regras constantes da Constituição Federal de 1988. sofre bastante restrição quanto aos bens que podem ter regras de comunicabilidade estabelecidas em decorrência da autonomia da vontade.

portador de uma deficiência mental. Burkhard. S. cede ante a prova do efetivo conhecimento. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a. o texto legal leva a crer que. acompanhada das provas pertinentes. por si ou sua família. Antes do trânsito em julgado. München: Beck. inc. com ela.773). por exemplo. prover sua manutenção. surge para o interditado. A presunção de desconhecimento. A negative Publizität parte da presunção de conhecimento oriunda do registro para chegar à presunção de desconhecimento pela sua falta. 1. 203. 203. Tal seja o resultado final. 400-401. da Constituição Federal. 1991. V. JUSTIFICATIVA Independentemente da natureza jurídica da sentença de interdição.388 III Jornada de Direito Civil o curador assinar o termo de investidura (Lei n.773 Autor: Sergio Feltrin. o direito ao recebimento do benefício mensal de que trata o art. expediente técnico disponível no Direito alemão e perfeitamente aplicável ao Direito brasileiro 2. invertido o ônus da prova. ainda faltando o registro. far-se-á ou a averbação da definitividade ou o cancelamento do registro. a incapacidade poderá ser oposta a quem sabia de sua existência. Art. da CF.015/73. o direito à percepção de um salário mínimo. consultar-se-á com proveito MESSERSCHMIDT. cabe observar que. Todavia. 1. parágrafo único). V. Deutsche Rechtspraxis: Hand und Schulungsbuch. 2 Para uma curta notícia sobre a negative Publizität. embora sujeita a recurso.773 Autor: Benedito Gonçalves. art. Art. art. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição produz efeitos desde logo. nos termos da chamada “negative Publizität”. malgrado a falta de registro. Região ENUNCIADO: A sentença que declara a interdição de deficiente mental (CC. . 6. contudo. assegura ao interdito que não puder. o registro será provisório. conforme disposto no art. 93. 1. Desembargador do Tribunal Regional Federal da 2a.

1772. e 5º. art.744/95. Lei n. 226. Percebe-se que houve inversão da ordem. 8. implementar certos princípios da ordem econômica voltados à tutela e à promoção da pessoa humana inserida na sociedade. XXIII). 1. Juiz Federal Convocado. a par da inegável repercussão no âmbito da distribuição de renda em face das notórias desigualdades sociais. no sentido de o Estado tutelar especialmente as famílias constitucionais. inviabilizar. LICC. caput. Observe-se que a assistência social.Direito de Família e Sucessões 389 JUSTIFICATIVA Base legal: CC. na perspectiva do desenvolvimento nacional com a realização da justiça . a efetiva vontade do legislador. CF. 1773 e 1767. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2a Região ENUNCIADO: O Código Civil valoriza a sucessão legítima – em comparação com a sucessão testamentária –. que pode. 5º. O intuito do novo Código é prestigiar a família do autor da sucessão.742/93 e Dec. A assistência social ao necessitado. à sucessão legítima. JUSTIFICATIVA A proposta se baseia na comparação entre o art. em algumas situações. considerando inclusive a manutenção de regramento ainda bastante detalhado dos institutos. em sintonia com a Constituição Federal de 1988 (arts. 1. I. 226. prevista no art. vem recebendo tratamento burocratizado. especialmente em razão da funcionalização social do testamento.786 do novo Código Civil e o art. caput. modificação a respeito do conteúdo de tal autonomia privada. em inúmeros casos. pela demora. instrumentos e normas jurídicas da sucessão testamentária. ou seja. 1. Busca-se. em perfeita sintonia com as transformações jurídicas operadas nos segmentos da propriedade e da família. simultaneamente. V. arts. com a intenção clara de conferir maior importância à sucessão decorrente de lei. inc. CF. 1. Houve.786 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. cumprindo estritamente o disposto no art. da Constituição Federal. 203. art.573 do Código Civil de 1916. é fonte exclusiva de subsistência. Tal não significa o desaparecimento da autonomia privada do âmbito do Direito das Sucessões. 203. no entanto. aquelas relacionadas à conjugalidade (em virtude de casamento e de companheirismo) e à monoparentalidade. Art. passando a sucessão legítima a figurar antes da sucessão testamentária.

no sentido de considerar que a propriedade e a família têm reconhecidamente (inclusive por força de normas constitucionais) função social de altíssima relevância. de funcionalizar as 1 GAMA. a alteração da ordem legal das duas espécies de sucessão – deixando de figurar em primeiro lugar a sucessão decorrente de disposição de última vontade. Toda a justificação apresentada para a sucessão ab intestato tradicionalmente fundou-se numa vontade presumida do falecido que. Assim. apenas e tão-somente para atender a interesses egoísticos seus. O novo perfil da sucessão testamentária. assim. disciplinando a destinação de todos os bens do falecido1. Se tal justificação se mostrava adequada e razoável em outros tempos. incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre bens integrantes da herança e na redução das liberalidades inoficiosas. de regulamentar como melhor lhe convier sua sucessão. Todo o tratamento jurídico relativo à sucessão legítima e à sucessão testamentária deve ser repensado em termos de Direito de Família e direitos reais. Cuida-se. Nesse sentido. deve abranger especialmente valores existenciais. Guilherme Calmon Nogueira da. O novo sistema jurídico introduzido pelo Código Civil em relação ao Direito das Sucessões se revela mais voltado à priorização dos interesses social e familiar. Com base nos valores atuais voltados ao solidarismo. por isso. logicamente não se mostra atualmente coerente com os valores e princípios que norteiam o ordenamento jurídico contemporâneo. à cidadania. do rol dos herdeiros necessários. ao humanismo. teria indicado para suceder as pessoas previstas em lei. na esfera da expressa declaração de justa causa para instituir cláusula de inalienabilidade. quase-absolutos. 28-29. rebaixando a importância da autonomia da vontade para alterar os efeitos da sucessão ex lege ou ab intestato. época de exacerbação do individualismo e do quaseabsolutismo da autonomia da vontade. a exemplo do aumento.390 III Jornada de Direito Civil social. para passar a ser mencionada primeiramente a sucessão decorrente de lei – é significativa quanto à maior proteção do Código Civil de 2002 à sucessão legítima. equivocada no sistema jurídico contemporâneo. à repersonalização. exatamente. devidamente constitucionalizada. à efetividade dos direitos humanos nas relações intersubjetivas. entre outros. a justificação acerca da vontade presumida do autor da sucessão na sucessão ab intestato deve ser reconhecida como ultrapassada e. à dignidade da pessoa humana. não se pode mais reconhecer ao testador poderes arbitrários. se tivesse tido oportunidade. p. teria manifestado sua vontade no sentido de prestigiar os relacionamentos de afeto e carinho que manteve em vida e. como na designação testamentária de filho eventual de pessoa existente à época da morte do testador. Desse modo. . pela nova lei. o princípio da autonomia da vontade do testador sofre maiores restrições comparativamente ao sistema existente no período de vigência do Código Civil de 1916. Direito Civil: sucessões. especialmente à luz da Constituição Federal de 1988.

Porém. Francisco José. Assim. Curso avançado de Direito Civil. Professor e Advogado ENUNCIADO: Aplica-se o inciso I do art.790 também na hipótese de concorrência do companheiro sobrevivente com netos ou outros descendentes comuns. caput Autor: Francisco José Cahali. tendo em vista todo o histórico e fundamentos do Direito das Sucessões. Art. e não apenas na concorrência com filhos comuns. Art. CAHALI. ou de origem gratuita. 2003. . JUSTIFICATIVA Pela análise sistemática do Código. 1. Professor e Advogado ENUNCIADO: Entende-se por bens adquiridos onerosamente na vigência da união o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência. Giselda. para efeito de integrar a 1 Confira-se a respeito. esse patrimônio não deve integrar a herança da qual participa o sobrevivente. 1. excluídos aqueles adquiridos em sub-rogação aos bens anteriores. embora o título aquisitivo seja oneroso. São Paulo: Revista dos Tribunais. quando convocados por direito próprio. ed. JUSTIFICATIVA A redação do caput do art. HIRONAKA.790 pode levar o intérprete a considerar que o patrimônio objeto de herança em favor do sobrevivente seja aquele cuja aquisição é onerosa.790. I Autor: Francisco José Cahali. com mais detida análise. reconhecendo o primado da pessoa humana na dimensão do ser sobre todos os outros valores do ordenamento jurídico.Direito de Família e Sucessões 391 situações jurídicas patrimoniais em favor das situações jurídicas existenciais.790. considera-se ter havido um equívoco do legislador ao indicar no referido inciso I apenas filhos e não descendentes comuns 1. mesmo que onerosa a substituição. 2. se o falecido promoveu a sub-rogação de bens particulares. 1. 1. deve-se levar em conta.

admitindo-se. após falecido o marido. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar 1 Para maior aprofundamento. se os filhos havidos por inseminação artificial homóloga devem ser considerados na constância do casamento. presumem-se na constância do casamento os filhos havidos por inseminação artificial homóloga. com o sêmen congelado do marido pré-morto. ambos do novo Código Civil. devendo a hipótese ser tratada como prole eventual de terceiro.799. Juiz Federal da Seção Judiciária de São Paulo ENUNCIADO: A legitimação para a sucessão. uma interpretação sistemática do novo Código Civil indica que. . 1. deveriam. I c/c art. III. A solução está na utilização da analogia. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. o filho havido por inseminação artificial homóloga não participará da sucessão do pai. prevista no art.800. do novo Código Civil. ou seja. por um prazo definido de dois anos entre a abertura da sucessão e a concepção. ver nota acima. mesmo que falecido o marido. JUSTIFICATIVA De acordo com o art. ter resguardados seus direitos sucessórios.798 Autor: Renato Luís Benucci. a aguardar eventual herdeiro a ser concebido por inseminação intra-uterina da viúva. 1.392 III Jornada de Direito Civil respectiva herança do sobrevivente. Caso a concepção ocorra após esses dois anos. § 4º. 1. nos mesmos moldes que a prole eventual de terceiro. O problema é que não se pode admitir uma sucessão eternamente provisória. Art. a inclusão na sucessão testamentária do filho concebido por inseminação artificial homóloga. 1. apenas o patrimônio acrescido onerosamente durante a convivência1. aplicando-se à hipótese o art.798 do Código Civil. em princípio.798 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. mesmo que falecido o marido doador do sêmen. estende-se também aos filhos ainda não concebidos quando da morte do autor da herança em caso de inseminação artificial homóloga. Ora.597. 1. 1. assim. Art.

precisa existir quando morre o hereditando. 2. Código Civil francês. da disponibilidade sobre eles. 1.597 do Código Civil de 2002 criou novas presunções legais de paternidade (incs. p. isto é.Direito de Família e Sucessões 393 ENUNCIADO: O art. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Código Civil português. São Paulo: Saraiva. 1. 1 VELOSO.798 do Código Civil vigente. detentora. tem de sobreviver ao falecido. 1. A primeira delas decorre da fecundação artificial homóloga. dentre os legitimados a suceder. 462. mediante o congelamento do sêmen para fecundação futura. art. o filho gerado após a morte do pai. A terceira presunção tem lugar diante dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga. para fins de legitimação sucessória.798 exclui. 3. Código Civil italiano. ante a diversidade de situações. a qualquer tempo. verbis: Art. que só teriam legitimação para suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. Zeno. FIÚZA. Código Civil comentado.798. a realizada com sêmen de terceiro (ou doador).033. teria algum direito sucessório no tocante à herança do pai pré-morto? As partilhas já realizadas. mediante técnica de reprodução assistida (RA). poderão ser implantados e gerados pela mãe biológica. feita após a morte do pai. 1. III. JUSTIFICATIVA O art. Instalam-se controvérsias na doutrina diante das novas formas de paternidade jurídica criadas pelo Código Civil. 2004. de modo a contemplar esse filho posterior? Negar direito sucessório ao embrião in vitro implantado no ventre materno após a morte do pai e autor da herança violaria o princípio constitucional da igualdade dos filhos? Para responder a essas questões. al. como sucede com freqüência. assim.661. bem como à natureza jurídica do embrião congelado in vitro. o ponto de partida de nossa investigação é a regra posta no art. 906. A segunda. deveriam ser refeitas. contemplando apenas os herdeiros pré-existentes. O herdeiro. IV e V). mediante prévia autorização do marido. quando se tratar de embriões excedentários que. Uma das mais acirradas diz respeito aos direitos sucessórios do filho havido de inseminação artificial homóloga ou heteróloga. Ricardo (Coord. mesmo que falecido o marido. art. Inexistência de violação ao princípio constitucional de igualdade dos filhos. por meio da utilização do sêmen deste. 1. ed. O legislador estabeleceu. segundo a lei. Em outras palavras. art. tanto o embrião congelado in vitro como os filhos havidos por inseminação artificial ocorrida após a abertura da sucessão.1)1. .). 1. até por imperativo lógico. Trata-se de princípio adotado na generalidade das legislações (cf.

Na segunda hipótese. Guilherme Calmon Nogueira da. 227. pode-se considerar a viabilidade do filho ter direito à reparação do dano sofrido. considerando-se que a concepção já se teria verificado. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. § 6º. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. 41.. Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama. no entanto. em face do estado de filiação reconhecido pelo Código Civil (art. poderíamos principiar diferenciando as hipóteses em que a fertilização se deu quando já estava morto o doador do material fecundante. poderá ser estabelecida a paternidade post mortem com base na verdade biológica. porquanto ainda não concebido à época da abertura da sucessão. da Constituição de 19882. 1. em contrariedade ao ordenamento jurídico em vigor. com base na responsabilidade civil subjetiva da mulher que resolveu . mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 3. ao filho assim havido deveriam ser assegurados todos os direitos sucessórios em igualdade de condições com os demais filhos. diante da evidente desigualdade que seria provocada relativamente à criança. sobretudo em se tratando de inseminação ou transferência de embriões post mortem? Pela leitura fria dos textos legais. 2003. diante do dano patrimonial que a criança terá por ser excluída da sucessão hereditária de seu pai. então. 2 3 GAMA. também na primeira hipótese. Para o mesmo autor. e a implantação do embrião foi feita somente após a morte do pai. Ainda se poderia sustentar que. p. nessa parte.597) e do imperativo de igualdade posto no art. o filho teria direito à herança. in vitro. caput. mesmo fora do útero. 227. sob a forma de lucros cessantes. ao manifestar o consentimento a que sua esposa pudesse ser inseminada com seu sêmen. Idem. 936. inclusive sucessórios. do Estatuto da Criança e do Adolescente. de acordo com a melhor interpretação do art. que não se concebe a possibilidade jurídica da prática relacionada ao emprego de material fecundante congelado do ex-marido (ou do ex-companheiro) após a ocorrência da morte daquele que deixou seu sêmen congelado. Assim. diante da prática espúria realizada por sua mãe. daquelas em que a fertilização se deu anteriormente. Desse modo.) e que apenas na eventualidade do marido ter assumindo o risco de tal prática.394 III Jornada de Direito Civil Qual seria. a solução lógica seria a de que o filho havido não teria direito sucessório algum. a solução hermenêutica apta a compatibilizar a regra da legitimação sucessória com as relações de filiação decorrentes dos diversos processos de reprodução assistida. é vital o reconhecimento de que os filhos havidos por procriação assistida heteróloga terão os mesmos direitos de qualquer outro filho. qualquer lei que venha a ser editada e que pretenda estabelecer a inexistência de direito sucessório em favor do filho havido por técnica de reprodução assistida heteróloga deverá ser declarada inconstitucional por clara afronta ao disposto no art.. p. Na primeira hipótese. da Carta Magna. Ressalta. diante da inexistência de direitos sucessórios (. § 6º. 937-938.

un ´droit acquis´ pour l´héritier (. consistirá na parte que ele teria direito na herança deixada pelo falecido pai e que foi distribuída entre os herdeiros. 2º e.. Eduardo de Oliveira Leite: A nova disposição não abre espaço a qualquer dúvida: os nascituros e os nascidos no momento da abertura da sucessão podem ser chamados a ambas as espécies de sucessão (. p. Imagine-se a conturbação proveniente de situações verdadeiramente deletérias. 1. (ROUBIER. para quem. Eduardo de Oliveira. normalmente. tendo como único fator de limitação o prazo prescricional da ação de petição de herança. quando do próprio sistema é possível extrair a solução que assegure o primado da Justiça pelo caminho menos tortuoso na acomodação dos interesses eventualmente em conflito. sobretudo quando os herdeiros agiram de boa-fé? E será que os herdeiros existentes ao tempo da abertura da sucessão não teriam direito adquirido àqueles bens que herdaram quando inexistia esse “filho temporão”?4. Comentários ao Código Civil. Paris: Sirey. estão apenas duas classes médicolegais: o feto e o feto nascente6. será perfeitamente viável ao filho exigir a reparação do dano patrimonial que. 20. à partir de ce moment. 388) LEITE. que jamais pode ser equiparada ao conceptus referido no Código Civil. 1. No caso. v.798 só pode ser interpretado em consonância com o art. La doctrine courante admet qu´il y a.. p. ao se referir às pessoas já concebidas. 938) 4 Ressalta Paul Roubier que é a partir da abertura da sucessão que se produit la dévolution du patrimoine.). (Idem. conceber e fazer nascer a criança que não terá qualquer direito sucessório em virtude da morte anterior de seu pai – diante da verdade biológica –. Comentários ao novo Código Civil. depois de fixado no útero materno. São Paulo: Saraiva. está fazendo alusão ao nascituro. Les conflits des lois dans le temps: théorie dite de la non-rétroactivité des lois. como ressalva o Prof. como nas hipóteses em que o nascimento se der após o encerramento do inventário... t. Giselda Maria Fernandes Novaes. Antes disso. No mesmo sentido a doutrina de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.828). p 99. 87.)5. qualquer solução que viesse assegurar direito sucessório a filho oriundo de inseminação artificial (ou transferência de embriões) post mortem esbarraria em questões de ordem prática. a solução que propugnamos parte do pressuposto de que o embrião só pode ser tratado como vida humana. Rio de Janeiro: Forense. O art. p. na condição de pessoas concebidas. 2.Direito de Família e Sucessões 395 De fato. 21. 1933. 5 6 . podendo ocorrer até vários anos depois. 2. em que um filho do de cujus viesse a nascer anos após a realização da partilha. v. HIRONAKA. Entendemos não ser função do juiz problematizar a aplicação da norma jurídica. 2003. Paul. teremos apenas uma célula fora do corpo da mulher. E se os bens partilhados já houvessem sido gastos. O próprio Código Civil ressalva a situação do herdeiro aparente (art. Com muito mais razão em se tratando de material fecundante mantido em congelamento. ed. 2003. a merecer a adequada proteção do Estado.

não se poderá falar em nascituro enquanto o ovo (óvulo fertilizado in vitro) não tiver sido implantado na futura mãe. ou quem quer que lhes haja negado tratamento igual. de que trata o § 7º do art. pois. Chinelato e Almeida: (. O princípio da isonomia. emanada do princípio maior da isonomia. hão de ser tratadas igualmente. Em suma. petrificado no caput do art. p. regra esta. p. Tutela civil do nascituro. a . pois. estaria violado o princípio da igualdade entre os filhos. sempre que existirem fatores de desigualdade. Nesse sentido é também a opinião de Guilherme Calmon Nogueira da Gama: Nos casos de reprodução assistida post mortem. Pela mesma razão não se poderá reputar nascituro o embrião congelado.015. 1.. 38-52. preceitua que sejam tratadas igualmente as situações iguais e desigualmente as desiguais. In: Enciclopédia Saraiva do Direito . 3. 35. terão os mesmos direitos civis e políticos. GAMA. p. o art. Em raciocínio inverso. 227 da Constituição Federal. impondo-se. Nascituro. diz Celso Antônio Bandeira de Melo. 54. 10 BANDEIRA DE MELO. com finalidade de implantação futura no útero materno.. por sua vez. nascituro é aquele que está por nascer. A. isto é.798 refere-se ao nascituro. E nem se alegue que.396 III Jornada de Direito Civil Ora. 2001. 1. seja de fecundação in vitro. Donde não há como desequiparar pessoas e situações quando nelas não se encontram fatores desiguais10. O conceito de nascituro não pode ser estendido ao embrião in vitro. A. 1. adstrita a esta contingência até que dele separe7.. Chinelato e. p. Paulo Carneiro. nessa hipótese. Sendo assim. op. v. desde que a implantação do embrião no ventre materno ou a fecundação do óvulo tenha se dado após a morte do autor da herança.) na fecundação in vitro. direito sucessório algum terão. No mesmo sentido o magistério clássico de Paulino Jacques: Todas as pessoas das mesmas condições que se encontrarem em idênticas circunstâncias. se assim não acontecer. o conceito de nascituro sempre e apenas quando haja gravidez. seja ela resultado de fecundação in anima nobile (obtida naturalmente ou por inseminação artificial). Celso Antônio. pressupondo a utilização de material genético deixado pelo marido (ou companheiro) falecido. 7 8 9 MAIA. ed. cit. deve-se considerar o estabelecimento da paternidade com atribuição do nome de família à criança. conforme técnicas de reprodução assistida8. conforme se depreende das abalizadas lições de Silmara J. Silmara J. São Paulo: Malheiros. São Paulo: Saraiva. São Paulo: Saraiva. lhes assistirá ação para compelirem o Estado. 2000. ALMEIDA. 5º. pode a lei dispor de modo diferente. os filhos havidos por quaisquer das técnicas de reprodução assistida. não obstante o estado de filiação legalmente assegurado (art. poderão invocar os mesmos preceitos legais e comparecerão diante dos mesmos juízos. no ventre materno (no uterus). mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao espólio ou aos herdeiros do de cujus 9. sua existência é intra-uterina (pars viscerum matris).597). O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. e embrião in vitro nascituro não é. 11. 1980.

.. isto é. com o seu pressuposto lógico da igualdade de situação. op. ressalta Paulino Jacques (.) f) que a igualdade jurídica não é outra coisa que a igualdade relativa. são tratadas desigualmente pela lei 11. cit. atribuir o específico tratamento jurídico em função da desigualdade proclamada. dada a absoluta disparidade de situações. (Grifos nossos) Celso Antônio nos mostra com extraordinária clareza os requisitos para que se façam determinadas diferenciações sem quebra do princípio isonômico: (. nem se restringe ao fator tempo. c) a terceira tina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. conceito e conteúdo”. incestuosos etc. fundamento lógico. para. mas refere-se à própria existência ou não de um ser legitimado a suceder (nascituro). 1957. transcreva-se.. in concreto. i) que. afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. b) a segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado. naturais. Nessa linha de pensamento. cit. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar. de um lado.. todas as pessoas que não se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias. impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é. adulterinos. 234. 2.Direito de Família e Sucessões 397 Entre as conclusões a que chegou em sua obra “Da igualdade perante a lei: fundamento. . (JACQUES. 12 BANDEIRA DE MELO. Paulino. p. aquilo que é adotado como critério discriminatório. 226). 21-22. h) que todas as pessoas que se encontram nas mesmas condições e debaixo de idênticas circunstâncias são tratadas igualmente pela lei. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles12. mais uma vez. ao contrário.) o reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: a) a primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação. É à diferença entre existir e não existir (ter ocorrido ou não ter ocorrido) que o direito empresta força de fator distintivo entre as situações para lhes reconhecer o seu direito de igualdade. Finalmente. assegurar direito sucessório apenas aos filhos existentes na data da abertura da sucessão não viola o princípio da isonomia.. Registre-se que o critério de discrímen aqui não tem qualquer relação com fatores ignominiosos há muito banidos do nosso ordenamento jurídico (filhos ilegítimos. Da igualdade perante a lei: fundamento. de outro lado. p. cumpre verificar se há justificativa racional.). No caso. op.. à vista do traço desigualador acolhido. g) que a igualdade de situação supõe a igualdade de condições e circunstâncias. os escólios do mestre Celso Antônio: Os que já existem recebem um dado tratamento. ed. p. 11 JACQUES. Rio de Janeiro: Forense. os que não existem e virão a existir receberão outro tratamento. conceito e conteúdo.

se esse filho estava concebido à época da abertura da sucessão do pai. venham a ser desequiparados 13. dentre eles o respeito ao ato jurídico perfeito. ocorre quando a mãe vem a falecer. havendo deixado óvulos ou embriões para implantação em outra mulher (barriga de aluguel). 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região 13 Idem. a ser reconhecido em qualquer situação. E. não é ilimitada a possibilidade de discriminar. nas situações em que a lei prevê. não haverá alteração dessa conclusão na hipótese de a procriação ter sido promovida por pessoas solteiras (com ou sem união estável).798. se os óvulos ou embriões só seriam implantados posteriormente. os quais.798 Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. não se poderia falar. mesmo nesta hipótese. todos eles tratados do mesmo modo. os fatos já existentes foram e continuam sendo. no nosso entender. Assim. que o mero estado de filho. correriam sério risco se viéssemos a admitir que o filho nascido anos após o encerramento do inventário do pai fosse titular de direito sucessório quanto aos bens há muito partilhados. não poderia o filho ser excluído da sucessão ou deserdado. quem já era nascituro na data da morte do autor da herança legitima-se a suceder por força do disposto no art. Saliente-se. à guisa de conclusão. por outro fator logicamente correlacionado com alguma distinção estabelecida. mas da qual se extrairá a mesma conclusão. Art. Ora. tão-somente. Hipótese aparentemente mais complexa. Tal fator de desigualação guarda total consonância com o tratamento jurídico diversificado. 31-32. ou seja. 1. p. Inexistindo a presunção legal. 1. por outro lado. Quem. só estarão legitimados a suceder os filhos nascidos ou concebidos na data do evento morte. No tocante à sucessão da mãe. Entretanto. na hipótese. caber-lhe-á valer-se dos meios próprios para provar o estado de filho. assim. estado médico-legal que só adquiriu posteriormente. . qualquer direito sucessório. em nascituro. afastando-se. para a questão sucessória interessa saber. salvo se.398 III Jornada de Direito Civil atribuir disciplinas diversas. O casamento apenas estabelece a presunção da filiação a favor do filho. naquela data. não. não ostentava a natureza de ser nascente. ao direito adquirido e à coisa julgada. E essa correlação lógica entre fator de discrímen e tratamento desigual não se choca com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. Juiz Federal Convocado. Enfim. Fosse assim. não implica o direito absoluto e inafastável à sucessão do pai.

798 do novo Código Civil.798 do texto codificado atual. sendo necessária somente a espera do nascimento para verificar se houve (ou não) a aquisição da herança ou do legado. § 7º. assim. devendo abranger. Não se pode olvidar. bem como no caso da criopreservação de sêmen ou de óvulo para futura utilização. da igualdade dos filhos em direitos e deveres e.798. época em que ainda eram incipientes as notícias a respeito das técnicas de fertilização in vitro com posterior congelamento de embriões – especialmente os embriões excedentários. a vocação hereditária da pessoa humana a nascer. a contar do falecimento do autor da sucessão. 226. p. 2003. 1. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. a conclusão referida no texto foi alcançada com a apresentação de interpretação razoável (e em conformidade com a Constituição Federal de 1988) do art. ao se referir apenas às pessoas já concebidas. adotou o parâmetro do revogado art. deve ser equacionada a questão acerca da possibilidade da vocação dos embriões congelados – e daqueles resultantes da utilização do material fecundante congelado – na sucessão mortis causa. JUSTIFICATIVA Diante das novas técnicas de reprodução medicamente assistida. Deve -se ponderar. diante dos princípios da dignidade da (futura) pessoa humana. ao formular a regra contida no art.597 do novo Código Civil. 1000). Deve-se distinguir embrião de nascituro. 1. não há como se admitir a legitimidade do acesso da viúva ou da ex-companheira (por morte do ex-companheiro) à técnica de reprodução assistida homóloga post mortem. 1. porquanto no sistema jurídico brasileiro é vedada a possibilidade da reprodução assistida post mortem. A nova filiação: o biodirieto e as relações parentais. 1 Em outro trabalho. do melhor interesse da criança (arts. 1. no estágio atual do Direito brasileiro. a esse respeito. diante da redação do art. O legislador. principalmente. cuja pretensão inerente à petição de herança será deduzida no prazo prescricional de dez anos. de acordo com o novo Código Civil. Guilherme Calmon Nogueira da. ambos da Constituição Federal)1.Direito de Família e Sucessões 399 ENUNCIADO: A regra do art. cujo tema central era a filiação resultante da reprodução assistida heteróloga. ausente a gravidez. . especialmente com a possibilidade de congelamento de embriões na perspectiva da futura transferência para o corpo de uma mulher. 1. não atentou para os avanços científicos na área da reprodução humana e. (GAMA. que o embrião não-implantado não pode ser considerado no bojo do art. caput e § 5º. desse modo.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões já formados e àqueles a se formar. No que tange ao embrião ainda não implantado no corpo humano. a questão se coloca em outro contexto.718 do Código de 1916. Assim. 1. no que concerne aos aspectos e efeitos civis. e 227. diante do princípio da igualdade de direitos entre os filhos. que o projeto do novo Código Civil teve sua redação iniciada no fim da década de sessenta. porquanto este já vem se desenvolvendo durante a gravidez.

variados posicionamentos a respeito do tema. era inadmissível a constituição de vínculo de parentesco entre a criança gerada e o falecido (cujo material genético fora utilizado). p. A doutrina contemporânea. Existem. o autor concluiu. 1.400 III Jornada de Direito Civil O tema relacionado à capacidade para suceder e à reprodução assistida post mortem é dos mais polêmicos e. e não há problema antecedente ao próprio Direito das Sucessões. pois não havia concepção no momento da abertura da sucessão. além da própria circunstância 2 3 4 CAHALI. Débora Gozzo 3. no sentido de considerar possível reconhecer o direito sucessório à criança resultante de técnica de reprodução assistida post mortem. não. 109-110. sugerindo o ajuizamento da ação de petição de herança para tanto. no sistema jurídico anterior ao novo Código. GOZZO. distingue duas situações: a) a do embrião concebido in vitro. Com fulcro nos valores e princípios constitucionais especialmente relacionados à dignidade da pessoa humana e à efetivação dos direitos humanos e fundamentais também no âmbito das relações privadas. Eduardo de Oliveira. Francisco José Cahali2 observa que. por sua vez. a despeito da gravidade da questão. Contudo. diante da regra do art. é inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução assistida no período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrião formado ou seu material fosse utilizado para reprodução. LEITE. havendo sério problema a ser resolvido na hipótese de nascimento da criança depois de já encerrados o inventário e a partilha (ou a adjudicação) dos bens do autor da sucessão. a admissibilidade jurídica das técnicas de reprodução assistida post mortem no Direito brasileiro. A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criança. a saber. Para o autor. da mesma maneira que se admite a nomeação de filho eventual de pessoa certa e determinada como possível herdeiro testamentário ou legatário. p. na segunda. 42. 132. o novo Código Civil não oferece solução transparente. apresenta posturas diversas sobre o assunto. pois já houve concepção. propõe o emprego da analogia para solucionar a questão.597 do Código Civil atual. com sua implantação posterior ao falecimento do pai e b) a do embrião formado a partir do sêmen preservado (atualmente. a primeira hipótese autoriza o direito à sucessão hereditária. Francisco José. sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade. Dos alimentos. a seu turno. a contragosto. . p. pode-se acrescentar o óvulo congelado) depois do falecimento daquele que forneceu o material fecundante. indubitavelmente. Débora. fruto de técnica de reprodução assistida post mortem. ao passo que. pois. terá direito à sucessão como qualquer outro filho. que o filho do falecido. especialmente à luz do Código Civil em vigor. Eduardo de Oliveira Leite4.

5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O art. conforme já foi considerado. Assim. diferentemente da capacidade testamentária ativa que. buscando-se. formados a partir do seu material fecundante. assim. as duas hipóteses indicadas).Direito de Família e Sucessões 401 de ocorrer afronta ao princípio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situações jurídicas existenciais. 1. equilibrar os interesses da pessoa que se desenvolveu a partir do embrião ou do material fecundante do falecido e. devendo o intérprete proceder ao trabalho de estender o preceito aos casos de embriões já formados e àqueles a se formar (abrangendo. Juiz Federal Convocado. pelo ordenamento jurídico brasileiro. a questão se coloca no campo da inadmissibilidade.799. simultaneamente. haverá mais uma hipótese de cabimento de petição de herança. O problema que surge caso a criança venha a nascer após o término do inventário e da partilha pode ser tranqüilamente solucionado de acordo com o próprio sistema jurídico atual em matéria de herdeiros legítimos preteridos – por exemplo. a que envolve o emprego de técnica de reprodução assistida post mortem. 1. 1. assim. os interesses dos demais herdeiros. das técnicas de reprodução assistida post mortem. deduzida a pretensão dentro do prazo prescricional de dez anos. na hipótese de filho extramatrimonial não reconhecido pelo falecido. do Código Civil não permite ao testador indicar futuros ou atuais embriões. Portanto. Deve-se admitir a petição de herança. Não há correspondência absoluta. como visto. a melhor solução é considerar que o art. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. No entanto. A capacidade sucessória passiva em geral aproxima-se bastante da noção de capacidade de direito (ou de gozo). tem maior proximidade com a capacidade de fato. I. ou seja. e a própria inclusão do nascituro no rol dos que têm capacidade para suceder confirma a não-coincidência entre capacidade de direito e capacidade para suceder. a contar do falecimento do autor da sucessão. Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por problema de inconstitucionalidade.799. sua constitucionalidade). desse modo. em sendo reconhecida a admissibilidade jurídica do recurso às técnicas de reprodução assistida post mortem (e.798 do novo Código Civil disse menos do que queria. não autoriza a admissibilidade do recurso a tais técnicas científicas. Art. . como possíveis herdeiros testamentários ou legatários.

799. CC. do Código Civil em vigor. A hipótese em tela – relativa aos filhos de pessoa determinada e existente à época da abertura da sucessão – não autoriza ao testador indicar futuros ou atuais embriões formados a partir de seu material fecundante como possíveis herdeiros testamentários ou legatários. Ao se referir aos filhos. Giselda Maria Fernandes Novaes. § 4º. ser filho de origem consangüínea ou de outra origem. não há nenhum óbice a que o testador aponte os filhos de apenas uma pessoa identificada e existente à época da abertura da sucessão. p. I Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. p. do novo Código Civil –. nos termos do art. companheiro ou mesmo pessoa com quem nunca manteve relacionamento afetivo) como aquela existente na época da abertura da sucessão. Juiz Federal Convocado. inc.799. notadamente diante do próprio reconhecimento constitucional das famílias monoparentais no art. 1. Como leciona Giselda Hironaka1.799. 226. tendo-se por não-escrita a condição inconstitucional2. 96. Idem. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O filho eventual de pessoa existente à época da abertura da sucessão. não contaminando a própria disposição testamentária que. Lembra a autora que o testador poderá obter o mesmo resultado de maneira reflexa. abrange os filhos resultantes da adoção. 1. § 4º. 1. I. I. . Art.800. Em outras palavras: não pode o testador indicar sua própria prole eventual no contexto do art. Giselda Maria Fernandes Novaes. A condição deve ser declarada inconstitucional. o dispositivo legal admite que os herdeiros testamentários ou legatários sejam concebidos e venham a nascer no período de dois anos – referido no art. por sua vez. ao indicar a outra pessoa (cônjuge. Não será permitido – por manifesta inconstitucionalidade – ao testador apontar que a instituição testamentária foi feita sob a condição de o eventual filho ser do sexo masculino ou do sexo feminino. 1. HIRONAKA. da Constituição Federal. poderá ser concretizada. da reprodução 1 2 3 HIRONAKA. considerando a imposição legal a respeito da existência da pessoa indicada no momento da abertura da sucessão 3. 94.402 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA Outro tema de relevo a respeito da designação testamentária de filhos eventuais de pessoa indicada e existente à época da abertura da sucessão diz respeito à necessidade de haver indicação de mais de uma pessoa existente para permitir a validade e a eficácia da disposição testamentária. não podendo ser considerado apenas o primogênito como sucessor testamentário.

pessoas estas ligadas pelo laços da filiação a outras que ele indicou. nos dias atuais é perfeitamente possível o reconhecimento da parentalidade-filiação no contexto do parentesco civil que. maternidade e filiação resultantes da consangüinidade (GAMA. a igualdade material entre os filhos independentemente da origem. surge o tema envolvendo a possibilidade de o filho eventual ser aquele decorrente de outra origem que não a consangüinidade – aí inserindo-se o filho adotado. filhos estes que não conheceu nem conhecerá. da Constituição Federal. Logo. quer ainda porque não adotados antes de sua morte (HIRONAKA. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais. De acordo com o texto: CAHALI. para o testador. isso sim. 1. 1. 2 .799 do novo Código Civil. inc. 82). quer porque não concebidos. I. 1. contemplar os filhos das pessoas que indicou.. pessoas que o testador não conheceu em vida. Francisco José. Em sentido contrário. I. diante do preceito contido no art.. 2003). p. A expressão “filhos ainda não concebidos”. buscar afastar o filho adotivo da sucessão em que foi indicado.596 do novo Código Civil e 20 da Lei n. 227. 1 Débora Gozzo apresenta a questão apenas sob o prisma do filho decorrente da adoção (op. cit. p. cit. o testador deveria excluir filho adotivo. 130. 152).069/90 – o ECA). Contudo. pelo fato de ter sido ele concebido anteriormente à abertura da sucessão. JUSTIFICATIVA A respeito da hipótese prevista no inciso I do art. em verdade. do novo Código os filhos fruto da adoção2. p. inserida atualmente na legislação infraconstitucional (arts. o filho fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga (sem o emprego de material fecundante da pessoa indicada pelo testador) e o filho resultante da posse do estado de filho1. no campo dos seus efeitos. somente pode ser interpretada à luz dos valores e princípios da Constituição Federal de 1988. § 6º. Giselda Hironaka também se posiciona no mesmo sentido. devendo-se reler o texto da seguinte maneira: filhos cuja parentalidade ainda não havia sido estabelecida relativamente às pessoas determinadas pelo testador e existentes à época da abertura da sucessão. produzirá todas as conseqüências dos vínculos de paternidade. p.Direito de Família e Sucessões 403 assistida heteróloga e da posse do estado de filho. 8. da reprodução assistida heteróloga e da posse do estado de filho. não se restringindo aos filhos relativos ao parentesco natural. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário (op. deve-se considerar a incidência automática da regra principiológica contida no art. 1.799. Giselda Maria Fernandes Novaes.593. Contemplar os ainda não concebidos representa. veja a orientação de Maria Helena Diniz: Diante do estágio atual da lei. Mas parece que nem mesmo essa possibilidade de exclusão pode prevalecer se se atentar ao fato de a lei tentar tutelar. Guilherme Calmon Nogueira da. 93). não podem ser excluídos da capacidade testamentária passiva especial do art. ainda: Poder-se-ia. ou seja. inserida no art. Rio de Janeiro/São Paulo: Renovar. 1.799. acrescentando. Sobre tal assunto. inc.

799. incluem-se nessa categoria os filhos adotivos da pessoa designada pelo testador? E na hipótese de esse filho haver sido gerado em “barriga de aluguel”? A construção doutrinária forjada à luz do art. além disso.899 c/c o art. fazendo com que a adoção deixe de ser um ato de amor para atender a finalidades econômicas. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. art. do CC/2002. ou pessoas indicadas por ele. o bisneto é prole do ascendente. como bem observa Maria Helena Diniz: (. I. 2 . não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos. descendência. pois a pessoa indicada poderia adotar tão-somente para conseguir o benefício testamentário.. Diante do estágio atual da lei. que poderá ter assim 1 Art. os filhos que poderá ter uma pessoa. beneficiando. I. gerando problemas emocionais à criança adotada para tais fins. inclusive para evitar que alguém viesse a adotar com o único fito de obter o benefício testamentário. permite expressamente que o testador venha a contemplar pessoa ainda não concebida (nondum conceptus). 1. inc.799.404 III Jornada de Direito Civil Art. 1. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. estabelecendo uma exceção à regra da necessária coexistência do de cujus (no caso. 1. inc.799. deve ser interpretado em consonância com o princípio que manda perquirir a real intenção do testador (CC. 112). 1. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. A questão sobre a qual divergem doutrina e jurisprudência é a seguinte: Em se tratando de sucessão testamentária beneficiando prole eventual. geração. com isso. mas o neto. Regra semelhante já continha o CC/19161. é preciso atender a vontade do testador.718 do Código de 1916 era firme no sentido de que o conceito de “prole eventual” não abrangeria os filhos adotivos das pessoas designadas pelo testador.718: São absolutamente incapazes de adquirir por testamento os indivíduos não concebidos até a morte do testador. no lugar de “filhos não concebidos”2. 1. Se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos da pessoa designada. ante a não-aplicabilidade do princípio do superior interesse da criança.) A expressão “prole eventual” só compreende os filhos e não os netos da pessoa indicada pelo testador. E. JUSTIFICATIVA O art. o testador deveria excluir filho adotivo. do testador) e do herdeiro. Prole encerra significado mais amplo: linhagem. muito embora se referisse a “prole eventual”. 1. salvo se a disposição deste se referir à prole eventual de pessoas por ele designadas e existentes ao abrir-se a sucessão.. progênie. Filho é prole.

aum. rev. ed. a menos que haja referência expressa a estes por parte do testador. Maria Helena. 9. diz o autor. Ricardo (Coord. São Paulo: Revista dos Tribunais. Arnoldo. 172. 18. conforme se procurará fundamentar a seguir. Direito das Sucessões.O fato de as pessoas indicadas no testamento como pais da prole contemplada terem adotado uma criança não pode representar presunção de tamanho ranço. A Constituição Federal não faz distinção entre filhos. Curso de Direito Civil brasileiro: Direito das Sucessões. reforçado. Testamentos. Com efeito. WALD. n.799 são tanto os filhos biológicos como aqueles que vieram ter à família pelos laços do afeto do coração.718. 3 DINIZ. 2003.). 41 do Estatuto da Criança e do Adolescente5.960/2002). n. como do disposto no art. ed. 854. 2. caso contrário o mesmo deveria ser pensado das pessoas indicadas no testamento que. 1992. Antônio Junqueira de (Coord.626 deste Código Civil6. excluindo os adotivos. Nem adotar uma criança pode ser visto como forma de beneficiar monetariamente do quanto disposto no testamento. 20. p. 1.Direito de Família e Sucessões 405 disposto para dar continuidade a seu patrimônio. de acordo com o novo Código Civil (Lei n. Belém: Cejup. 9. § 6o.) A posição não merece ser mantida. v. 1993. e deixando de incluir os netos. p. Novo Código Civil comentado.10. 2004. 227. nem mesmo em face da ressalva atual no sentido de serem os filhos ainda não concebidos. 3. Zeno. da Constituição Federal. Comentários ao novo Código Civil: parte especial – do Direito das Sucessões. 98-99. pois não descendem direta e imediatamente de pessoas já existentes por ocasião da abertura da sucessão4.596 e 1.. São Paulo: Saraiva. deixassem de fazê-lo7. utilizando-se até então de forma contraceptiva. tem sido feita no sentido de incluir os filhos legítimos e legitimados. 428. qualquer que seja a origem ou o tipo de relação mantida por seus genitores.). v. Giselda Maria Fernandes Novaes.. ed. HIRONAKA. em razão de vínculo de consangüinidade3. No mesmo sentido a doutrina de Arnoldo Wald: Pergunta-se se no conceito de prole eventual entram apenas os filhos legítimos ou também os adotados e os filhos naturais reconhecidos. AZEVEDO. p. 1. 10. ed. diante dos artigos 1. 92-93. os filhos a que se refere o inciso I do art. 2004. São Paulo: Saraiva. e atual. adotar uma criança não pode ser visto como uma hipótese de se substituir ou desviar a disposição testamentária. não só por força da determinação expressa do princípio igualitário do art. agora. Nesse sentido. A interpretação do art. Zeno Veloso já defendia que o filho adotivo devia estar incluído naquela expressão –“prole eventual” –. 6.. que se refere à prole eventual. 6. São Paulo: Saraiva. 4 5 6 7 .406. p. de 10/1/2002) e o (Projeto de Lei n. FIÚZA. entendimento. VELOSO. Giselda Hironaka também entende dessa forma: A doutrina anterior afastou também a legitimidade sucessória do filho adotado pela pessoa indicada no testamento. nesses termos: (.

069/90 (. STJ. por igual (. admitindo. já a legitimação adotiva e a adoção plena das leis revogadas não mais permitem diferença entre a filiação natural e a filiação civil. A pessoa indicada poderia adotar exclusivamente para conseguir o benefício testamentário. a menos que houvesse referência expressa do testador (Wald. Direito Civil: Direito das Sucessões. mesmo na nova legislação. 7). Com a mesma conotação apresenta-se a adoção no atual Código Civil.. não se poderá contemplar o filho adotivo. A intenção do legislador foi a melhor. se da cédula testamentária constar expressa referência ao fato da pretensão de contemplar apenas os filhos consangüíneos da pessoa designada. na verdade.. na nova sistemática. 1. O testador não fazendo referência (e sua vontade deve ser respeitada).)8. filhos provenientes ou não de união com casamento. 1988:94). Contudo. 4. Cremos que na atual legislação incumbe ao testador excluir expressamente os filhos adotivos se não desejar incluí-los. É evidente que as leis não foram criadas para serem fraudadas. art. no entanto. conforme nosso ordenamento. que equipara os adotivos aos legítimos. incumbe ao juiz impedi-lo (. 8. o filho adotivo. 156-157. Essa também é a opinião de A. não permitir qualquer diferença entre as espécies de filiação. 41 da Lei n. . parecendo inclinar-se no sentido da prevalência da vontade do testador. 112) e o que assegura a igualdade de todos os filhos. ed. sem dúvida. possibilitar a contemplação dos filhos de sangue. São Paulo: Atlas. inclusive dos adotivos (CC. todos os filhos da pessoa designada herdam. Se a adoção..406 III Jornada de Direito Civil Silvio Venosa assume a mesma posição. ocorre com a finalidade precípua de se inserir alguém na deixa testamentária.. Lembrese de que houve sucessivas alterações de direito sucessório em favor do filho adotivo. Em acórdão paradigma. aliás atendendo ao que a atual Constituição pretendia. A intenção do legislador foi.596). expressamente: Se o testador não esclarecer. o col. não se faz distinção quanto à filiação: recebem os filhos legítimos ou ilegítimos. ao comentar a lei italiana. exige o sopesamento de dois princípios gerais: o que manda perquirir a real intenção do testador (CC. no qual se discutiu a interpretação de cláusula testamentária. Contudo. Afirmava-se que os adotivos não se incluíam nessa possibilidade. por maioria de votos.). 1.. se insere no conceito de prole. Sílvio de Salvo. entendemos que a evolução da situação sucessória do adotivo não permite mais essa afirmação peremptória. Desse modo. 8 VENOSA. 2004. p. indicou importante norte jurisprudencial. não obstante tenha deixado de conhecer do recurso. por força do art. (Coleção Direito Civil. A resposta à questão apresentada.. lavrada em data anterior à CF/88 e que contemplava os “filhos legítimos” de pessoa designada pelo testador.). art. ou seja.899 c/c o art. a exclusão dos filhos adotivos quando o testador assim o determinar. Em outras palavras. isto é. Cicu (1954:238).

II . no sistema constitucional vigente. na circunstância dos autos. SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. Essa é a conclusão que se extrai do acórdão. sabidamente vedados. como a época em que produzido o testamento. deve-se entender abrangidos na disposição os filhos adotivos. em atenção ao princípio da igualdade. 159. nem a lei poderá estabelecê-la. 428.Sem terem as instâncias ordinárias abordado os temas da capacidade para suceder e da retroatividade da lei.O Superior Tribunal de Justiça não tem competência para apreciar violação de norma constitucional. I . INTERPRETAÇÃO DO TESTAMENTO. . penso. a formação cultural do testador. 24. ENUNCIADO N.A prole eventual de pessoa determinada no testamento e existente ao tempo da morte do testador e abertura da sucessão tem capacidade sucessória passiva. 203137/PR. LEGATÁRIOS. Pela supremacia da vontade do testador. p. RDR. na espécie. missão reservada ao Supremo Tribunal Federal9. RECURSO DESACOLHIDO. Entendendo que deveria prevalecer. CAPACIDADE SUCESSÓRIA. Não se trata. em qualquer situação. 1. cujo reexame nesta instância especial demandaria a interpretação de cláusula e a reapreciação do conjunto probatório dos autos. FILHOS LEGÍTIMOS DO NETO. no que se refere à prevalência da vontade do testador em confronto com o princípio constitucional da igualdade dos filhos. à situação de fato descrita nas instâncias ordinárias. A força constitucional. v. 301. embora também tenham evidenciado a manifesta divisão de opiniões entre os ministros. assim resumido na ementa: DIREITO CIVIL. As discussões travadas por ocasião do julgamento ratificam esse entendimento. v. não há mais a distinção entre filho legítimo e ilegítimo.572 e 1. mas de aprofundar-se no encadeamento dos fatos. de escolher entre a acepção técnico-jurídica e a comum de filhos legítimos. p. 214. III . atua também sobre a vontade da 9 REsp n. sem qualquer especificação. a que assim dispunha se tem hoje por revogada. no caso. ALCANCE DA EXPRESSÃO. Cezar Rocha e Aldir Passarinho Junior. a teor dos verbetes sumulares 5 e 7/STJ. RSTJ. o princípio da igualdade dos filhos. IV .A análise da vontade do testador e o contexto em que inserida a expressão filhos legítimos na cédula testamentária vincula-se. p.577 do Código Civil. nos termos seguintes: Não me parece. votaram os Ministros Barros Monteiro. DOUTRINA. É que. LEGATÁRIO AINDA NÃO CONCEBIDO À DATA DO TESTADOR. constando mera referência aos filhos eventuais de tal pessoa. que se deva ter preocupação com a vontade do testador para interpretar e aplicar seu testamento. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira. 5 DA SÚMULA/STJ. as condições familiares e sobretudo a fase de vida de seu neto. carece o recurso especial do prequestionamento em relação à alegada ofensa aos arts. Rel. para dessas circunstâncias extrair o adequado sentido dos termos expressos no testamento.Direito de Família e Sucessões 407 Por outro lado. DJ 12/8/2002. manifestou-se o Ministro Ruy Rosado de Aguiar.

de seu neto João. cit. Nada dispondo o testador. da disposição testamentária. Se o testamento se refere apenas a filhos. Se. deve ser de logo afastada qualquer discussão que invoque o princípio da igualdade como regra impeditiva do estabelecimento de discrímen em desfavor de filho adotivo. tornando-a ilícita. havendo-se por não escrita qualquer condição de natureza discriminatória10. Nada impede. Não se está falando aqui em filhos do testador. 94. da mesma forma que pode instituir como seu herdeiro ou legatário entre os filhos “A”. ou da origem dos filhos. será lícito ao testador submeter sua deixa à condição de ser o filho esperado um varão ou uma criança do sexo feminino. por quem nutre maior afeição. sem qualquer especificação de sua origem. Deve. No mesmo diapasão do voto proferido por Ruy Rosado de Aguiar é o magistério de Giselda Hironaka: E. por exemplo. não fará jus ao benefício testamentário. assim. mas porque a Constituição não faz a distinção. excluídos. Não porque se deva interpretar o testamento de um modo ou de outro. não se poderá interpretar a cláusula de modo a restringir o direito dos filhos adotivos. não se poderá interpretar extensivamente a cláusula de modo a contemplar também os filhos adotivos.408 III Jornada de Direito Civil parte. p. no que se refere aos beneficiários. Tudo depende dos termos da cédula testamentária. tão-somente o filho “ B”. portanto. se dos expressos termos do testamento se puder concluir que o testador só pretendeu beneficiar filhos consangüíneos. entendendo-se que o testador não quis estatuir qualquer fator de discriminação. no entanto. . a qual deve ser lida e interpretada conforme a Constituição. “B” e “C”. 10 HIRONAKA. discriminação alguma pode ser oposta aos filhos gerados em útero locado. e caso tal filho venha a ser gerado em útero alheio. os filhos que João tiver em outro leito.. de forma que aquela distinção feita pelo testador – acredito que com a intenção manifesta de discriminar – hoje não prevalece. prevalecer a vontade do testador. Pode também deixar expresso que serão contemplados apenas os filhos que João tiver com Maria. O mesmo entendimento é aplicável às hipóteses de “barriga de aluguel”. ser filho biológico ou adotivo. Do contrário. ou sua deixa deve ser neutra? Quer parecer que condição desse jaez é inconstitucional por representar discriminação em razão do sexo. constar do testamento que a “deixa” é destinada ao filho “gerado por Maria”. mas em filhos de pessoa por ele designada. op. que o testador contemple o filho varão que Maria venha a conceber. Com a devida vênia aos respeitáveis entendimentos em sentido contrário.

em interpretação nitidamente voltada à evolução dos costumes e valores sociais. deixando de levar em conta. 1. Coube à jurisprudência.727 do Código Civil). III. desse modo. M.Direito de Família e Sucessões 409 Art.177 do Código Civil de 1916 (atual art. 1. § 1º). 1. 6. 1. de Carvalho. III Autor: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. que impedia a indicação. Além de discriminatória. a falta de legitimidade da concubina do testador casado para herança testamentária e legado. Tais disposições legais (arts. 1.801 do novo texto codificado corresponde ao revogado inciso III do art. JUSTIFICATIVA O inciso III do art. 1. com significativas alterações. foi expressamente prevista. 1. O período de separação de fato do testador casado. Juiz Federal Convocado. O ranço machista prevaleceu na construção da norma legal do Código de 1916. 1. somente vedava a instituição de herdeira ou legatária.723. como regra imperativa. previsto no inciso III do art. que vedava a doação de bens pelo cônjuge adúltero ao seu cúmplice. 50-51. 1. . Tal regra proibitiva mantinha íntima relação com o disposto no revogado art. 24. todos do texto de 1916) representavam a visão negativista da antiga codificação a respeito das relações extramatrimoniais. J. com tratamento legal voltado a restringir. 1958.474. inc. 1. com a cominação da sanção de nulidade à disposição testamentária que a instituísse como beneficiária.801. 5ª Turma – Tribunal Regional Federal/2ª Região ENUNCIADO: O companheiro não sofre a proibição prevista no art. III. sancionando. 550 do novo Código). p.801. ed. Observa-se que o inciso III do art.177 e 1.801. a regra revogada desconsiderava a espécie de união existente entre o testador e a instituída como herdeira ou legatária. inclusive. os casos de separação de fato. bem assim com o art. referido. o mesmo não se verificando quando se tratasse de instituição de herança ou legado em favor do concubino da testadora casada1. Código Civil brasileiro interpretado.719.474. de pessoa proibida de receber doação. 1. Durante a vigência do Código anterior.719. do Código Civil. apenas a mulher concubina. distinguir situações de companheirismo 1 SANTOS. somente é aplicável aos casos de concubinato (art. 1. portanto. v.719 do Código de 1916. independentemente do período de separação de fato (art. restringir o alcance da regra legal e. Rio de Janeiro: Freitas Bastos. proibir e invalidar qualquer negócio ou benefício em favor daqueles que mantinham vínculos afetivos fora do casamento. como beneficiário de seguro.

114. se o inciso somente se refere ao concubinato. assim. 5 º. à evidência. p. III. o Projeto de Lei n.801. Assim. ao concubino de testador casado. Com efeito. Se não for adotada tal interpretação. empregando o gênero masculino que. 226. de autoria do Deputado Ricardo Fiúza. do Código Civil de 19167. A Constituição de 1988 e a proibição de a concubina do testador casado ser nomeada herdeira ou legatária. da Constituição Federal). 1. precisa ser corrigida.801. III. inc. uma impropriedade na redação do inciso III. genericamente. a previsão constante do inciso III acerca da separação de fato do testador.410 III Jornada de Direito Civil daquelas outras de concubinato propriamente dito2. haverá nítido retrocesso comparativamente ao sistema jurídico anterior. e não aos concubinos (art. Eduardo de Oliveira. 6. p. 1. e diante da regra expressa constante do art. sob o prisma formal. caso esteja separado de fato do cônjuge (sem culpa do testador) por mais de cinco anos6.719. p. 670. v. no entanto. 1. No mesmo sentido: LEITE. ao se referir. somente é aplicável aos casos de concubinato fundado em outra razão que não a manutenção formal do casamento.727). procura corrigir o 6 7 . reconhecer a validade das disposições testamentárias. 96. embora este se refira aos companheiros. o princípio da igualdade entre os gêneros (art. 2 3 4 5 BARREIRA. Caso venha a ser exigido o prazo de cinco anos de separação de fato entre os cônjuges para permitir que aquele que viva em união estável fundada no companheirismo possa testar em favor do companheiro. no sentido de que a disposição contida no inciso III do art. em matéria redacional. logicamente que o companheirismo não está abrangido pelo art. No mesmo sentido: GOZZO. 1. Desse modo. sendo irrelevante o período de separação de fato da pessoa casada – e que vive em companheirismo – para que possa instituir sua companheira como herdeira testamentária ou legatária5. Revista dos Tribunais. A respeito de tal ponto. inc.960/2002. o Superior Tribunal de Justiça se pronunciou no sentido da necessidade de distinguir a companheira da concubina e. 1. das doações e do seguro em favor daquela3. inc. O art. Dessa forma. Wagner. Com o advento da Constituição Federal de 1988. um pai e uma filha que constituam união fundada na sexualidade são concubinos. que. p. se um deles for casado. é implementado. 1994. 23-25. do Código Civil em vigor corrige o equívoco histórico do Código de 1916. além de se prosseguir distinguindo companheiro de concubino. Débora. considerando a existência de impedimento matrimonial que também se aplica ao companheirismo e. haverá claro retrocesso na matéria envolvendo o companheirismo que. 193.723. Posição diversa é adotada por Débora Gozzo. ago. abrange as duas situações: a do concubino de testadora casada e a da concubina de testador casado4. poderá testar instituindo o concubino como herdeiro ou legatário. 1. desde a construção jurisprudencial na distinção entre concubina e companheira. I. RSTJ n. Há. 62.801 do novo Código Civil confirma a previsão constante no § 1º do art. § 3º. não mais se insere no rol das hipóteses de falta de legitimidade para suceder do revogado art. no trabalho de interpretação da norma.

A concorrência com os descendentes dependerá do regime de bens do casamento. . Nesse ponto cabe fazer uma correção preambular. JUSTIFICATIVA A interpretação do art.. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. Juiz Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro ENUNCIADO: Aplica-se à deserdação a regra prevista no art. 1. 1 Não havendo descendentes ou ascendentes.838 do CC/2002. simultânea e alternativamente. mesmo ocupando a terceira classe dos sucessíveis. nesse caso – e sozinho –. passa a concorrer. 1. pouco importando o regime de bens. se casados nos regimes da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos. com os descendentes e ascendentes do de cujus. no sentido de apenas reduzir de cinco para três anos o prazo de separação de fato constante do inciso III (conforme consta do relatório do Desembargador Federal Mairan Maia. sem culpa sua. hipóteses em que a concorrência restringe-se a tais bens. Há. É o que estabelece o art. alterando a ordem de vocação hereditária em benefício do cônjuge sobrevivente. que.829 vem se revelando um dos temas mais controversos de toda a disciplina do Direito das Sucessões.816 Autor: Guilherme Couto de Castro.829. só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes do autor da herança se estiveram casados no regime da separação convencional de bens ou. devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes. I. 1. outra proposta.801 do novo Código Civil. salvo se este. a terceira classe dos sucessíveis. inc..) inciso III – o concubino do testador casado. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. Grande parte da equívoco da redação do inciso III do art. no entanto. 1.816 do Código Civil. se não estava separado judicialmente ou separado de fato há mais de dois anos quando da abertura da sucessão.830.Direito de Família e Sucessões 411 Art. 1. na primeira e segunda classes. o cônjuge sobrevivente herdará a totalidade da herança. estiver separado de fato do cônjuge”. JUSTIFICATIVA (não apresentou. entregue ao Conselho da Justiça Federal. Em outras palavras.829.801. 1. 1. 1. ocupando. (. 1. O referido dispositivo inova substancialmente o direito anterior. o falecido possuísse bens particulares. I Autor: Mário Luiz Delgado Régis. o cônjuge supérstite herdará sozinho.) Art. em razão da Comissão formada sobre o novo Código Civil junto àquele órgão). respectivamente1. propondo a seguinte: “Art. O dispositivo deve ser interpretado em consonância com o art.

Nos termos do inciso I do art. 1999. ed. Os demais direitos sucessórios do cônjuge não possuem qualquer vinculação com o regime de bens. que é a mudança do regime de bens do casamento. Ou seja. por razões óbvias. Aspectos polêmicos na sucessão do cônjuge sobrevivente. Passemos. no fundo. 1829.831). a absoluta equiparação do homem e da mulher. Não é verdade. necessariamente. São Paulo: Letras Jurídicas. de tal maneira que cada cônjuge era meeiro. 1. Tendo já a metade do patrimônio. o cônjuge. optando o dispositivo por enumerar as exceções.641). desde o momento em que passamos do regime da comunhão universal para o regime parcial de bens com comunhão de aqüestos. O regime de bens só influi no direito de concorrência do cônjuge com os descendentes e nada mais. e a outra. o autor da herança não houver deixado bens particulares. Mas. 2004. agora. 1. 2. sendo desnecessário recordar que anteriormente prevalecia o regime da comunhão universal. ou se. mais a mulher do que o homem 3. quando casado no regime da separação parcial de bens (note-se). não havendo razão alguma para ser herdeiro. 2 3 Nesse sentido. ou no da separação obrigatória (art. é preciso atentar ao fato de que houve alteração radical no tocante ao regime de bens. uma razão de ordem jurídica. De maneira que são duas as razões que justificam esse entendimento: de um lado. casado no regime da comunhão parcial. Maria Helena Braceiro. a regra é a concorrência. concorre com os descendentes e com os ascendentes até a quarta parte da herança. Seria injusto que o cônjuge somente participasse daquilo que é produto comum do trabalho.412 III Jornada de Direito Civil doutrina vem sustentando que o novo Código Civil teria vinculado. p. Miguel. o direito sucessório do cônjuge sobrevivente ao regime matrimonial de bens pactuado2. à análise pontual de cada uma dessas hipóteses excepcionais. o objetivo da regra de concorrência foi a proteção do cônjuge desprovido de meação: No que se refere à igualdade dos cônjuges. pouco importa o regime. 61 e ss. Como bem posto pelo Professor Miguel Reale. Na concorrência com os ascendentes. coordenador e supervisor da comissão que se incumbiu da elaboração do anteprojeto de Código Civil. Nesse caso. por exemplo. não haverá concorrência com os descendentes se o cônjuge sobrevivente estava casado com o falecido no regime da comunhão universal de bens. A primeira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes afasta aqueles casados no regime da comunhão universal de bens. São Paulo: Saraiva. pois a grande beneficiada com tal dispositivo é. O projeto do novo Código Civil: situação após aprovação pelo Senado Federal. a situação mudou completamente. ficava excluída a idéia de herança. . quando outros bens podem vir a integrar o patrimônio e ser objeto de sucessão. vide DANELUZZI. REALE. O direito real de habitação será conferido ao cônjuge sobrevivente independentemente do regime de bens (art.

A terceira exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abrange os casados no regime da comunhão parcial de bens. Nesse sentido o dispositivo é expresso. Rel. todo o patrimônio do de cujus foi adquirido na constância do casamento. TJSP: AI n.6414 do Código Civil. julg. apesar da argumentação por mim aqui desenvolvida. finaliza o referido artigo propondo a alteração legislativa do dispositivo. no entanto.641). quando o falecido não possuía bens particulares. Pelo mesmo motivo é que o art.br. Ou seja.687 e seguintes do Código Civil. Não obstante. A contrariu sensu. para casar. somente estará assegurada a concorrência do cônjuge com os descendentes quando se tratar do regime da separação convencional de bens 6. 6. não 4 5 6 O inciso I do art. Essa posição do Professor Reale já foi rechaçada por duas decisões recentes do eg. Em suma. o remédio será emendá-lo. 1.641. Flávio Pinheiro.828. E por haver direito do sobrevivente à meação dos aqüestos. no caso. em 4/11/2003.com. inexiste o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes quando o regime de bens é o da separação obrigatória. haverá o direito de concorrência quando o casamento estiver submetido ao regime da separação convencional de bens. ou no de separação de bens".4144/1-00.640. de suprimento judicial (art. in verbis: Se. E exatamente por não se admitir qualquer tipo de comunicação patrimonial é que se afasta o direito de concorrência do cônjuge com os descendentes. no regime da separação legal de bens. previsto e disciplinado nos arts. os adquiridos durante a união. como que reconhecendo a insustentabilidade de sua posição. eliminando o adjetivo "obrigatória". 1. com a máxima vênia.Direito de Família e Sucessões 413 A segunda exceção à regra geral de concorrência entre cônjuge e descendentes abarca os casados no regime da separação obrigatória de bens. e também no site www. 364. que não se comunicam. Esse entendimento. não merece prosperar. .829 refere-se ao art. O regime da separação obrigatória é aquele imposto por lei para as pessoas que contraírem o matrimônio com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento. decisão liminar de efeito suspensivo proferida em 1//9/2004. Essa separação é total e permanente. não tendo mais contemporaneidade o disposto na Súmula 377 do STF. que forem maiores de sessenta anos. (Projeto de Lei n. O convencional é aquele eleito pelos cônjuges mediante pacto antenupcial. quando a remissão correta seria ao art. Rel. em artigo publicado no Jornal O Estado de São Paulo no dia 12/4/2003. ou seja. n. pois vai de encontro aos termos expressos do dispositivo questionado.960/2002). e AI 313. Com essa supressão. 1. 1. parágrafo único.miguelreale. os quais se confundem. Roberto Stucchi. atingindo inclusive os bens adquiridos na constância do casamento. o cônjuge sobrevivente não teria a qualidade de herdeiro. o eminente Prof. Miguel Reale manifestou a posição de que também os casados no regime da separação total convencional estariam excluídos da concorrência. ainda persistir a dúvida sobre o inciso I do artigo 1. 1. com a integralidade da herança. E o próprio Professor Miguel Reale. “se casado com o falecido no regime de comunhão universal.5804/6-00. a fim de evitar qualquer burla à imposição legal5. Não se confundem os dois regimes de separação. O equívoco está sendo sanado via projeto de lei. prevista no art 1. 977 veda aos cônjuges casados sob tal regime a constituição de sociedade entre si ou com terceiros. que reconhecia comunicarem-se. ou que dependerem.

Tal posição não é pacífica. O intérprete que assim procede despreza a vontade do legislador. 2004. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. Nesse sentido é a doutrina de Eduardo de Oliveira Leite. Vários autores. a meação a que faria jus em decorrência do regime (CC.659. o cônjuge somente será sucessor nos bens particulares. Rolf. para cujo alcance serão tomadas em consideração as circunstâncias que rodearam a elaboração do texto. haverá o direito de concorrência se estavam casados no regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares. a qual. MADALENO. 1. ou seja. formado a partir do casamento. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares do de cujus. Acesso em: 27 set. no sentido de que a concorrência do cônjuge restringe-se aos bens particulares: a) Se a ratio essendi da proteção sucessória do cônjuge foi exatamente privilegiar aqueles desprovidos de meação. o consorte sobrevivo. vale dizer. Nessa última hipótese. O novo Direito Sucessório brasileiro. levando-se sempre em conta os pilares da socialidade. em se tratando do regime da comunhão parcial de bens. somente dos descendentes. as justificativas do anteprojeto e do projeto de lei e os valores que o dispositivo almejou resguardar. Não existindo bens particulares. A meação do de cujus não fará parte do acervo hereditário do cônjuge supérstite. Maria Helena Braceiro Daneluzzi e Zeno Veloso. p.gontijo-familia. entre eles Carlos Roberto Gonçalves8. 1. Rolf Madaleno 7. por força do art. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira.br>. podemos elencar as seguintes razões ou justificativas que respaldam o nosso entendimento. art. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. bens não integrantes do patrimônio comum. Carlos Roberto. GONÇALVES. Inácio Carvalho Neto e Maria Helena Diniz. 2002. A contrariu sensu. a combinação dos diversos processos de interpretação recomenda a prevalência do processo teleológico sobre o sistemático. 8 . A partir daí. Giselda Maria Fernandes Hironaka.414 III Jornada de Direito Civil haveria razão para assegurar qualquer quinhão ao cônjuge em detrimento dos descendentes. independentemente da eterna polêmica entre mens legis e mens 7 A intenção da vocação hereditária do viúvo ou da viúva no novo Direito Sucessório brasileiro é a de assegurar uma parcela patrimonial sobre os bens particulares do sucedido.829. a concorrência sobre todo o acervo iria de encontro à própria mens legis. I. Disponível em: <www. Nesse sentido as lições de Maria Helena Diniz: Para tanto. São Paulo: Saraiva. I). Francisco José Cahali. eticidade e operabilidade. o que só poderá ocorrer no regime da comunhão parcial de bens e no regime convencional da total separação de bens. O argumento central dessa última corrente é o princípio da indivisibilidade da herança. caberá ao cônjuge. Principais inovações no Código Civil de 2002. sustentam que a participação se dará sobre todo o acervo. 93. só poderá ser casado sob o regime de separação convencional de bens ou de comunhão parcial. tão-somente.adv. Entretanto. Essa foi a mens legis.

quando casados no 9 ZANONI. deixa-se de atender ao princípio da socialidade.576. que corresponde ao cônjuge falecido (. podemos concluir que os trapos usados pelo mendigo são bens particulares tanto quanto o vestido Chanel da rica senhora. que pessoa conhecemos não possuiria sequer um único bem particular... Trata-se (o inc.. quedando excluido el cónyuge supérstite (art. pois os casados sob o regime da comunhão parcial concorreriam com os descendentes em qualquer situação. nesse ponto. rompe-se o princípio da unidade da herança e.271). nem o seu rompimento pelo disposto na parte final do inciso I do art. .571 e 3. cit. 1. a cuya adquisición concurren por cabeza el cónyuge supérstite (Cs) y los hijos legítimos A. c) A interpretação de que a existência de qualquer bem particular assegura o direito de concorrência ao acervo total retira do dispositivo todo sentido prático. 1659. na verdade amante de sua esposa. ao se privilegiar quem já era detentor de meação em detrimento das gerações futuras do autor da herança.829 implica qualquer prejuízo ao sistema. p. Ora. representadas pelos seus descendentes. à semelhança do que existe em diversos outros ordenamentos jurídicos. d) O princípio da unidade da herança não pode ser visto como dogma. B y D (art. Em suma. tal interpretação também vulnera o princípio da operabilidade.G. p.570). Por outro lado. Afirma Eduardo Zannoni que. apud DANELUZZI.P). não terá parte alguma na divisão dos bens gananciais. Sobre los bienes gananciales (B.659.. Admitir tal possibilidade implicaria violação ao princípio da eticidade. foi mais claro que o nosso Código Civil (vide arts.576)’ (Manual de derecho de las sucesiones. (art. como o argentino. Afinal de contas. 3.Direito de Família e Sucessões 415 legislatoris.315) y la outra mitad integra el acervo sucesorio al cual concurren solo los hijos legítimos.).576). o cônjuge sobrevivente só concorrerá com os descendentes: quando estavam casados no regime da separação convencional. V)? Partindo do pressuposto de que não se poderia condicionar a natureza jurídica de bens particulares ao valor deles. Manual de Derecho de las Sucesiones. Sendo assim. 178. cit. o dispositivo constituiria letra morta. quando o cônjuge supérstite concorre com os descendentes. 471)9. I) de exceção ao princípio da unidade. sempre constituirá critério válido para se penetrar no sentido e alcance de qualquer norma jurídica. com o único objetivo de assegurar a concorrência desta sobre os bens integrantes da meação do marido. 1. 3. E exemplifica: Se distinguen dos masas de bienes: los propios del causante (B. 3. Maria Helena. 1. ainda que sejam aqueles de uso pessoal (art. al cónyuge supérstite se le liquida la mitad en las operaciones de liquidación de la sociedad conyugal disuelta (art. op. 1. como prevê o art. 3.). como na hipótese em que o cônjuge moribundo recebe doação de um determinado bem (art. o qual. I) feita por suposto amigo. b) Assegurar a concorrência sobre a totalidade da herança de acordo com a existência ou não de bens particulares pode dar ensejo a fraudes. Eduardo.

I Autora: Nilza Maria Costa dos Reis. Nessa linha de entendimento. nesse caso. assim. alcançando. Ocorre que. Juíza Federal da Seção Judiciária da Bahia ENUNCIADO: O cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens concorre com os descendentes do outro na sucessão legítima apenas com relação aos bens particulares que este deixou.829. se casados pela comunhão parcial. afastando-se da herança. Isso porque o aludido dispositivo somente autoriza essa concorrência quando o regime de casamento do cônjuge sobrevivo com o de cujus não é o da comunhão universal de bens.416 III Jornada de Direito Civil regime da comunhão parcial e o falecido possuía bens particulares. o legislador não estabeleceu o real alcance da herança pertinente ao cônjuge supérstite. porque aquele titulariza a sua meação.641. quando casados no regime da participação final dos aqüestos. Mas quando analisam a questão relativa ao regime da comunhão parcial. só poderá ser casado sob o regime da separação convencional de bens. ou o da separação obrigatória (art. I. 1. O quinhão hereditário correspondente à meação será repartido exclusivamente entre os descendentes. JUSTIFICATIVA A redação do preceito insculpido no art. ainda. os doutrinadores sustentam que o regime da comunhão universal de bens exclui a concorrência do cônjuge sobrevivo com os descendentes do falecido. por força do art.829. no regime da participação final dos aqüestos ou da comunhão parcial de bens. o cônjuge só concorrerá com os descendentes no que tange aos bens particulares. de participação final nos . I. na última hipótese – comunhão parcial de bens com bens particulares do falecido –. CC) ou. ou seja.829. desde que. 1. o falecido possuía patrimônio particular. o consorte sobrevivo. o falecido deixou bens particulares. 1. Sustenta a autora haver a concorrência do cônjuge com os descendentes do falecido. Para tanto. os bens que integravam a sua meação. pelo regime matrimonial de bens. Enfrentando a matéria. Nas duas últimas hipóteses. Art. podemos referir a posição adotada por Maria Helena Diniz. os bens particulares e os que integravam a sua meação. do novo Código Civil tem dado margem a interpretações diversas acerca do direito sucessório do cônjuge quando concorre com a primeira classe legalmente convocada – os descendentes. 1. alguns parecem olvidar a meação e utilizam fundamentos diversos para justificar a incidência da cota sucessória do cônjuge supérstite sobre todo o patrimônio deixado pelo de cujus.

o direito sucessório legalmente outorgado a ele. porque. 1. 6. há de absorver também o objeto da herança que deverá arrecadar. 1 DINIZ. Maria Helena. sem prejuízo do direito real de habitação que possa subjetivar. 1. a primeira classe convocada à sucessão. 1.Direito de Família e Sucessões 417 aqüestos ou de comunhão parcial. Estes integram. seu direito sucessório não pode ser identificado com o direito sucessório dos descendentes. o qual consolida o entendimento de que a herança legalmente deferida. Com essas considerações. sustenta que o cônjuge concorre em igualdade de condições com os descendentes do falecido. contudo. . à semelhança do regime da comunhão universal. não vislumbramos razoabilidade na incidência da herança concorrente do cônjuge sobre todo o patrimônio deixado pelo falecido para alcançar os bens particulares e aqueles que integraram a sua meação. embora sua participação incida sobre todo o acervo hereditário e não somente nos bens particulares. daí por que formulamos o enunciado antes transcrito.o que sempre ocorrerá no regime da comunhão parcial. em concorrência com os descendentes. Sendo assim. invocar a culpa do de cujus para fins de manutenção de seus direitos sucessórios à herança daquele. conquanto o cônjuge tenha passado à condição de herdeiro necessário. salvo se o fato culposo tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. em muitos dispositivos. São Paulo: Saraiva. Art. v. separado de fato há mais de dois anos. Aliando-se às condições referidas no art. exceto se já tiver direito à meação em face do regime matrimonial de bens1.830. ao cônjuge casado sob o regime da comunhão parcial de bens restringe-se aos bens particulares deixados pelo falecido. naquele dispositivo. que a menção à existência de bens particulares do de cujus no inciso I do art. 1. Logo em seguida. p. conjugada a outros fundamentos. pois. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Nos termos do art. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. acreditamos ser necessário um posicionamento sobre a matéria. 112-113. já titulariza a meação. 1. razão que. o novo Código evidencia que.831 do Código Civil.830 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. Curso de Direito Civil brasileiro. Entendemos. todavia. não pode o cônjuge sobrevivente. nos termos do art. induvidosamente.829 do CC não pode funcionar tão-somente como requisito exigido para a incidência do direito sucessório concorrente do cônjuge sobrevivo. justifica as restrições legalmente fixadas para o ingresso concorrente do cônjuge sobrevivo.830. 2002.

html>. por exemplo. O vocábulo foi empregado em sentido lato. o lapso temporal de separação é inferior a dois anos. podendo ou não adquiri-la. À semelhança do que ocorre na ação de exclusão de herdeiro indigno (interpretação sistemática). 1.com/doctri/notas /nt990827. não deu causa à separação3. A situação é similar no Direito argentino. abrindo-se ao cônjuge a oportunidade de comprovar que: não estava separado. Excepcionalmente deve ser admitido pedido de afastamento formulado pelo Ministério Público. a depender de prova da culpa pela separação. o cônjuge a quem foi imputado o adultério vem a falecer. os que herdarão ou terão acrescidos os seus quinhões na hipótese de afastamento daquele. desde que prove não ter tido culpa na separação. Disponível em: <http://www. embora. y otros en cambio consideran que a los herederos les basta demostrar la situación objetiva de la separación y que el sobreviviente para conservar su vocación debe probar su inocencia. por importar questão de alta indagação. Graciela. em face do interesse evidente de incapazes (CPC. Entretanto. 1. de culpa stricto sensu ou dolo. imputando-lhe o fato de estar separado de fato há mais de dois anos.830 é expresso. o cônjuge sobrevivente poderá ser chamado à sucessão. deve o juiz remeter a questão às vias ordinárias.830 estabelece que. salvo se tal fato tiver sido alegado e provado em data anterior à abertura da sucessão. passados mais de dois anos do cumprimento da medida cautelar de separação de corpos.573 e seus incisos. sempre que o cônjuge estiver concorrendo com filhos menores do autor da herança. Caberá ao cônjuge sobrevivente provar a culpa do falecido. determinando o afastamento compulsório do suposto adúltero do lar conjugal e. parece razoável sustentar a impossibilidade de o cônjuge sobrevivente invocar a culpa4 do de cujus. não poderá ser decidida nos próprios autos do inventário. apenas os legitimamente interessados na exclusão do cônjuge. no curso desse processo. Na última hipótese. ali. Inclui qualquer ato ou omissão que importe violação grave dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. Acesso em: 28/9/2004. pois o cônjuge separado de fato há mais de dois anos herdeiro não é. Nesse sentido o art. 82). não cabe alegação de culpa. 3 4 . essa não-legitimação1 do cônjuge separado de fato. são partes legítimas para postular a declaração de não-legitimação do supérstite. Mas se a convivência se tornara impossível em razão de o falecido não mais nutrir amor ao cônjuge. La comisión propone que pierde el derecho hereditario el culpable solamente y como la presunción de inocencia es un principio básico del ordenamiento jurídico. Caso qualquer dos herdeiros legitimamente interessados 2 no afastamento do cônjuge contraponha-se à habilitação do supérstite. paralelo al de la presunción de la buena fe. 1 2 Não se trata de exclusão.418 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art. consoante destaca Graciela Medina: En el sistema vigente el problema reside en determinar quien debe probar la culpabilidad del cónyuge supérstite a fin de lograr la exclusión hereditaria conyugal.eldial. art. A questão é solucionada no projeto de reforma. ou seja. em que um dos cônjuges propõe contra o outro ação de separação judicial com fundamento no adultério deste e ainda obtém medida cautelar de separação de corpos. MEDINA. mesmo nos casos de separação de fato há mais de dois anos. 1. Não tem legitimidade para suceder. a exemplo de todas as hipóteses previstas no art. Un sector de la doctrina entiende que deben hacerlo los herederos que pretenden excluir al viudo. Reforma al Código Civil argentino en materia sucesoria. quien afirma la culpabilidad tiene que probarlo. Aos herdeiros basta comprovar a situação fática da separação e o lapso de tempo decorrido. É o caso. divirja a doutrina quanto ao ônus da prova da culpa.

pressupõe a existência de culpa do falecido. Com base nessas provas é que o juiz vai pronunciar-se sobre a veracidade ou não do motivo que ensejou a separação. essa instrução pode e deve ser aproveitada na ação em que se discutirá a não-legitimação do herdeiro separado de fato. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: Pode o cônjuge herdeiro renunciar ao direito real de habitação. O que não se pode admitir é que a questão da culpa só venha a ser alegada depois de aberta a sucessão. sem prejuízo de sua participação na herança.831 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. A ausência de culpa do sobrevivente. 1. quando um dos dois vem a falecer o sobrevivente não poderá alegar que a separação se deu sem culpa sua. Art. .). em face do óbito daquele. ainda que a ação de separação judicial não possa prosseguir. nos autos do inventário ou por escritura pública.Direito de Família e Sucessões 419 Se as provas do adultério já tiverem sido produzidas e contraditadas pelo réu. nos casos de separação de fato. se o feito já estava instruído.830. em que se discuta a manutenção ou não do direito sucessório do cônjuge inocente. impondo seu afastamento compulsório do lar conjugal. podendo. O fato de ambos haverem promovido a separação consensual impede seja resgatada a discussão a respeito. e passados mais de dois anos daquela medida sem que tenham promovido a dissolução judicial do vínculo. 5 Entretanto. competiria ao cônjuge que pretendesse alegar inocência. Nas hipóteses em que a separação de fato decorreu de fato penal típico (lesão corporal. decidir pela culpa do cônjuge que. injustamente. Portanto. as provas ali colhidas. quando ainda vivo o autor da herança. quando ainda vivo o suposto culpado. devendo ser extinta. quando o de cujus já não terá oportunidade de defesa. teria imputado ao outro um adultério inexistente. Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba. sevícias graves. ainda que não proferida a sentença. O mesmo se diga da sentença que julgar procedente ação de reparação civil proposta por um cônjuge contra o outro. as provas ali produzidas e contraditadas poderão ser aproveitadas. inclusive. a condenação criminal também produziria o mesmo efeito comprobatório da culpa do autor da herança e. 1. se o casal promoveu a separação de corpos consensual – pois à época estava impedido de promover a separação consensual pela pendência do período de provação –. a que se refere a parte final do art. qualquer medida judicial apta a comprovar a causa da impossibilidade da continuidade da vida em comum 5. injúria etc. poderão ser tomadas por empréstimo e utilizadas em outro processo. haver requerido. Ainda que não houvesse sido proferida sentença na ação de separação sobre a existência ou não do adultério.

. à exceção de determinado direito real ou obrigacional. 1. O art. o cônjuge fará jus ao direito real de habitação.). Não se pode aceitar ou repudiar apenas a metade ou um terço da herança. não convolasse para novas núpcias. em direito integrante do acervo hereditário. Zeno. FIÚZA. caput. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família.808. ou não se aceita1. 1 VELOSO. 1. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. 1. por serem efeitos sucessórios de origem distinta. o art. Ou seja. pelo cônjuge. 1. nem que renuncia ao seu quinhão. sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança. não há falar. por outro lado. o direito real de habitação só era concedido se o cônjuge sobrevivente tivesse sido casado sob o regime da comunhão universal. que o cônjuge herdeiro venha a renunciar ao direito real de habitação. ainda que não tenha participação alguma na herança. qualquer que seja o regime de bens. cujos fundamentos devem ser buscados não apenas na seara dos direitos hereditários. 2004. Como também poderia deixar de exercê-lo. por vulnerar o princípio da indivisibilidade da renúncia. Mesmo renunciando à herança. O herdeiro ou pega ou larga. ou. inclusive por haver a ela renunciado. mas fazendo subsistir o direito real de habitação.). ou diz sim ou diz não. é expresso ao dispor: Art. Ou se aceita a herança toda. Código Civil comentado. Da mesma forma. e desde que continuasse viúvo.808. Não se pode aceitar ou renunciar a herança em parte. desde que seja o único daquela natureza a inventariar. qualquer que seja o regime de bens. A questão que pretendemos submeter à discussão dessa III Jornada diz respeito à possibilidade de renúncia.. mas no direito constitucional à moradia. permanece como titular do direito real de habitação. apenas à herança.420 III Jornada de Direito Civil JUSTIFICATIVA O art.831 confere ao cônjuge o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família. Ou se tal renúncia parcial não seria possível. propriamente. ou seja. recebendo a herança. Nada impede. São Paulo: Saraiva. sem prejuízo de sua participação na herança. A regra geral é a da indivisibilidade tanto da aceitação da herança como da renúncia a ela: A aceitação e a renúncia têm de ser pura e simples (. Pelo Código Civil de 1916. sob condição ou a termo. quanto ao direito real de habitação. dela excluído determinado bem. Ricardo (Coord. . Todavia. também não pode dizer que aceita a herança. 3. ed. inversamente. apenas ao direito real de habitação. nos autos do inventário ou por escritura pública. Realmente.

1. descendentes comuns e unilaterais. a quota do cônjuge supérstite não poderá ser inferior à quarta parte da herança. cabendo aos descendentes o restante. Tratando-se de benefício instituído exclusivamente a favor do cônjuge supérstite. o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança.829.832 Autor: Mário Luiz Delgado Régis. simultaneamente.Direito de Família e Sucessões 421 recusando-se. o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes. se o falecido deixou até três filhos.832 do Código Civil vigente. 1. uma vez que o Código lhe assegurou um quarto da herança. Mas se o de cujus possuir quatro filhos ou mais. dependendo do regime de bens do casamento. Concorrendo com filhos comuns e filhos exclusivos do de cujus. o cônjuge sobrevivente receberá quinhão maior. O Código só assegura ao cônjuge o direito à quota mínima quando for ascendente de todos os herdeiros descendentes do falecido. Art. Grande parte da doutrina tem entendido que não assistirá ao cônjuge o direito ao benefício se existirem. Nesse sentido: Guilherme Calmon Nogueira da Gama. concomitantemente. 1. em que o cônjuge concorre simultaneamente com filhos comuns e filhos exclusivos do autor da herança. 1. e se os descendentes forem comuns. Atualmente três correntes antagônicas se digladiam. na concorrência com os descendentes. o sobrevivente e cada um dos filhos receberá 25% da herança. exempli gratia. à disposição da Câmara dos Deputados como Assessor Parlamentar ENUNCIADO: O art. a habitar o imóvel. o cônjuge sobrevivente não fará jus à quarta parte da herança. não haveria sentido em condicionar seu repúdio ao repúdio de toda a herança. Maria Helena Diniz. ou seja. O problema que vem suscitando apaixonados debates no seio doutrinário refere-se à hipótese de filiação híbrida. como no caso em que o falecido tinha filhos de casamento anterior. o direito à quota mínima de uma quarta parte da herança quando for ascendente de todos os descendentes com os quais concorrer. É o que estabelece o art. Assim.832 só assegura ao cônjuge supérstite. descendentes do falecido e do sobrevivente. Nessa hipótese. JUSTIFICATIVA De acordo com o disposto no inciso I do art. Se os descendentes não forem comuns. Inácio de Carvalho Neto. Rolf . Analista Judiciário da Seção Judiciária da Paraíba.

de ambos os grupos. o quinhão do cônjuge. Giselda Hironaka e Sílvio Venosa. em defesa da terceira corrente. sem a parte dos filhos incomuns. por Eduardo de Oliveira Leite e Flávio Monteiro de Barros. da forma seguinte: a) dividese a herança pela soma dos herdeiros. v. organizadas pelo aplicador e pelo hermeneuta. capitaneada. c) apura-se ¼ sobre a herança. de chamamento de descendentes a herdar. 4. exatamente para evitar a variada gama de soluções que terão que ser. b) subtraise da herança a parte dos filhos incomuns. Em sentido contrário. Giselda Maria F. deixado o cônjuge e uma herança de R$ 1. . segundo a qual a questão se resolveria por meio de uma proporção matemática. a maneira que escolheu o legislador para redigir o art. Para Flávio Augusto Monteiro de Barros.) Se este foi o espírito que norteou a concreção legislativa no novo Código Civil – e trata-se de uma formulação bastante elogiável –. São Paulo: Saraiva. formulando paradigmas jurisprudenciais que não guardem qualquer correlação com aquele espírito do legislador.422 III Jornada de Direito Civil Madaleno. Qualquer solução que pretenda deitar por terra essa postura diferencial consagrada pelo legislador deveria estar consignada em lei. considerando-se a filiação híbrida. Manual de Direito Civil: família e sucessões.. encontrando. São Paulo: Método.00. entendo que ele deva ser preservado. Em defesa da segunda corrente. Francisco José Cahali. a reserva da quarta parte far-se-á pelas regras de proporção matemática. Sebastião Amorim & Euclides de Oliveira e Zeno Veloso. ainda quando se instale. restando a importância 1 2 HIRONAKA. d) subtrai-se da herança a parte do cônjuge. 1. à qual nos filiamos. p. Essa seria a primeira corrente.832)1. N. totalizando a importância de R$ 200.. isto é. isto é. obrigatoriamente. a hipótese híbrida antes considerada. dividindo o resultado pelo número de filhos2. entendendo que a reserva em favor do cônjuge deve ser assegurada também na hipótese de filiação híbrida. Flávio Augusto Monteiro de. 20. na vida real. entre outros. E exemplifica: Suponha-se que o sujeito tenha morrido.200.00. não obstante a omissão do Código. para fins de reserva da quarta parte da herança ao cônjuge.00 por 6.832 não deixa qualquer dúvida acerca da intenção de se dar tratamento preferencial ao cônjuge sobrevivo (. b) retira-se da herança a parte do filho incomum. desse modo. BARROS. 2004. 2003. 226. considerando-se todos os filhos como se fossem comuns. e de descendentes exclusivos do autor da herança. Segundo a eminente Pr