MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA

Professor Catedrtico da Faculdade de Direito de Lisboa

INTRODUO AO ESTUDO DO DIREITO (I e II)

Lisboa 2008/2009

M. Teixeira de Sousa Introduo ao Estudo do Direito I e II

I. Finalidades das Unidades Curriculares As Unidades Curriculares de Introduo ao Estudo do Direito I e II visam proporcionar uma formao em matrias bsicas da Teoria do Direito, da Metodologia do Direito e da Filosofia do Direito. Na sua leccionao, terica e prtica, procura-se desenvolver e aperfeioar no aluno as faculdades de anlise, de abstraco e de concretizao que so prprias do raciocnio jurdico na resoluo dos casos com relevncia jurdica. O objectivo das Unidades Curriculares prosseguido mediante o tratamento de temas que importam uma reflexo tanto sobre o ordenamento jurdico considerado na sua globalidade, como sobre as fontes das regras jurdicas. So considerados os aspectos metodolgicos relacionados com a interpretao das fontes do direito e com a aplicao das regras jurdicas e so referidos alguns elementos sobre os valores e a legitimao do direito.

II. Programa das Unidades Curriculares 1. Apresentao do programa O programa das Unidades Curriculares de Introduo ao Estudo do Direito I e II o seguinte:

Parte I Noes introdutrias 1. Estudo do direito

Parte II Elementos de Teoria do Direito Ttulo I Delimitao da ordem jurdica 2. Ordem social e normatividade 3. Ordem jurdica e direito 4. Ordem jurdica e imperatividade 5. Ordem jurdica e tutela jurdica 6. Ordem jurdica e poltica Ttulo II Regime das fontes do direito 7. Sistemas de direito 8. Delimitao das fontes do direito 9. Modalidades das fontes do direito 10. Vicissitudes das fontes do direito 11. Hierarquia das fontes do direito

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Ttulo III Regras e proposies jurdicas 12. Caracterizao da regra jurdica 13. Modalidades de regras jurdicas Ttulo IV Fontes e sistema jurdico 14. Construo do sistema jurdico 15. Funes do sistema jurdico 16. Situaes subjectivas

Parte III Elementos de Metodologia do Direito Ttulo I Determinao da regra jurdica 17. Linguagem e direito 18. Hermenutica e direito 19. Interpretao da lei 20. Resultados da interpretao 21. Deteco de lacunas 22. Integrao de lacunas Ttulo II Soluo de casos concretos 23. Critrios de soluo 24. Direito transitrio formal 25. Construo da regra de deciso 26. Argumentao jurdica

Parte IV Elementos de Filosofia do Direito 27. Axiologia do direito 28. Legitimao do direito

2. Diviso das matrias A Unidade Curricular de Introduo ao Estudo do Direito I comporta os 1. a 13. e a Unidade Curricular de Introduo ao Estudo do Direito II os 14. a 28..

3. Perspectivas de leccionao importante chamar a ateno para a diferente perspectiva em que as diversas partes do programa so leccionadas: Nas partes respeitantes Teoria e Filosofia do Direito, o aluno colocado na posio de um observador (externo) ao ordenamento jurdico; nessa posio exterior

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que o aluno chamado a olhar para dentro do ordenamento jurdico e a procurar nele caractersticas, fontes ou critrios de legitimao; Na parte relativa Metodologia do Direito, o aluno transportado para dentro do ordenamento jurdico e colocado na posio de um participante (interno) desse ordenamento a quem solicitada (tal como acontece, por exemplo, a um juiz) a resoluo de um caso concreto.

III. Elementos de estudo 1. Textos fundamentais O conhecimento de algumas partes das obras abaixo indicadas indispensvel para uma boa preparao nas matrias ensinadas nas Unidades Curriculares de Introduo ao Estudo do Direito I e II: ASCENSO, JOS DE OLIVEIRA: O Direito / Introduo e Teoria Geral Almedina 2005); ENGISCH, KARL: Introduo ao Pensamento Jurdico (trad. port., Calouste Gulbenkian 2001); LARENZ, KARL: Metodologia da Cincia do Direito (trad. port., Calouste Gulbenkian 1997).
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(Coimbra:

Lisboa: Fundao

Lisboa: Fundao

2. Obras de consulta Como obras de consulta e acompanhamento em lngua portuguesa, salientam-se as seguintes: AMARAL, DIOGO FREITAS DO: Manual de Introduo ao Direito I (Coimbra: Almedina 2004); BRONZE, FERNANDO PINTO: Lies de Introduo ao Direito Editora 2006); CHORO, MRIO BIGOTTE: Introduo ao Direito I / O Conceito de Direito (Coimbra: Almedina 1989); HART, HERBERT L. A.: O Conceito de Direito (trad. port., Gulbenkian 2005); HESPANHA, A. M. O Caleidoscpio do Direito / O Direito e a Justia no Dias e no
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(Coimbra: Coimbra

Lisboa: Fundao Calouste

Mundo de Hoje (Coimbra: Almedina 2007) JUSTO, SANTOS A.: Introduo ao Estudo do Direito (Coimbra: Coimbra Editora 2003); KAUFMANN, ARTHUR: Filosofia do Direito (trad. port., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian 2004); KAUFMANN, A. / HASSEMER, W. (Eds.): Introduo Filosofia do Direito e Teoria do Direito Contemporneas (trad. port., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian 2002);

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KELSEN, HANS: Teoria Pura do Direito (trad. port., Coimbra: Armnio Amado 1976); MACHADO, JOO BAPTISTA: Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador Almedina 2002); MENDES, JOO DE CASTRO: Introduo ao Estudo do Direito (Lisboa 1994); OTERO, PAULO: Lies de Introduo ao Estudo do Direito I (Lisboa 1998); SILVA, GERMANO MARQUES DA: Introduo ao Estudo do Direito (Lisboa: Universidade Catlica Editora 2006); SOUSA, MARCELO REBELO / GALVO, SOFIA: Introduo ao Estudo do Direito (Lisboa: Lex 2000); TELLES, INOCNCIO GALVO: Introduo ao Estudo do Direito I Editora 2001), II
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(Coimbra:

(Coimbra: Coimbra

(Coimbra: Coimbra Editora 2001);

W IEACKER, FRANZ: Histria do Direito Privado Moderno (trad. port., Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian 1980).

IV. Elementos legais Para alm de outra legislao relevante, h que considerar no ensino das Unidades Curriculares de Introduo ao Estudo do Direito I e II o disposto nos arts 1. a 13. CC.

V. Palavras ao estudante 1. Advertncias gerais

1.1. Dados relevantes

O estudante que se inicia no estudo do Direito deve ter presente nomeadamente o seguinte: O direito no pretende regular todos os aspectos da vida social: o direito no felizmente! uma ordem totalitria; muitos aspectos da vida em sociedade no so regulados pelo direito: h um espao ajurdico ou um espao livre de direito e h tambm que considerar a hiptese do no direito , isto , a abdicao pelo direito de regular determinadas matrias; O direito no uma realidade imutvel e constante; o direito est localizado no tempo (o direito tem um passado e um presente e ter certamente um futuro) e no espao (h muitas ordens jurdicas e vrias famlias de sistemas jurdicos); A produo do direito no uma actividade arbitrria; ela visa atingir certos objectivos e prosseguir determinadas finalidades, nomeadamente as de assegurar a justia e a segurana atravs dos regimes jurdicos mais eficientes; A vigncia de uma lei que regula uma certa matria no assegura que no se verifiquem problemas; a determinao da regra atravs da interpretao da lei e a sua
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CARBONNIER, Lhypothse du non-droit, Arch. Phil. Dr. 8 (1963), 55 ss.

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aplicao a casos concretos so operaes muito complexas; alm disso, a vida sempre mais variada e diversificada do que a lei consegue (ou quer) prever, pelo que no se pode garantir que todos os casos reais sejam efectivamente abrangidos pela lei; A incerteza na aplicao do direito no deve ser confundida com a aceitabilidade de qualquer soluo e a equivalncia de todas as solues dos casos concretos; da circunstncia de serem possveis vrias respostas para um mesmo problema no se segue que qualquer deciso seja admissvel ou que qualquer soluo seja aceitvel; se os tribunais decidem de forma diferente casos anlogos (como efectivamente acontece), isso s demonstra que apenas alguns deles aplicaram correctamente o direito (ou mesmo que nenhum deles o aplicou correctamente); A violao do direito no apagada com a aplicao e a sujeio respectiva sano; a violao do direito deve ser vista como algo de patolgico e de indesejvel; quando uma regra jurdica impe uma determinada conduta e comina a aplicao de uma sano ao agente pela sua violao, isso no pode ser entendido como significando que o legislador quer a observncia da conduta ou o cumprimento da sano; uma tal alternativa deturpa completamente o sentido de dever ser que inerente ao direito.

1.2. Intuio jurdica

a) A intuio jurdica (ou o esprito jurdico) uma qualidade mental que conjuga dois aspectos aparentemente contraditrios, a capacidade de abstraco e a capacidade de concretizao: A intuio jurdica requer a capacidade de encontrar no caso concreto o que essencial e de desprezar o que nele acessrio ou mesmo irrelevante; a intuio jurdica pressupe a capacidade de passar do caso concreto para a regra que o regula, isto , do concreto para o abstracto e do particular para o geral; A intuio jurdica tambm requer a capacidade de passar do plano da regra para o plano da soluo do caso concreto; a intuio jurdica pressupe a capacidade de passar do abstracto para o concreto e do geral para o particular. b) O que acaba se ser dito demonstra que a aplicao de qualquer regra jurdica um constante ir e vir entre o caso e a regra. Tome-se, como exemplo, uma verso simplificada da regra jurdica relativa responsabilidade por factos ilcitos que consta do art 483., n. 1, CC: Aquele que [] Pergunta-se: pode ser uma criana, um demente ou algum que, em vez de actuar por si, atia um co a outra pessoa? [] com dolo []

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Pergunta-se: se o lesante procurar danificar um objecto de A e, por engano, danificar um objecto de B, h dolo? [] ou mera culpa [] Pergunta-se: qual o grau de diligncia exigvel?; deve ser aquele de que o agente capaz ou aquele de que uma pessoa normal capaz?; o mesmo para um profissional e um no profissional, para um adulto saudvel e para um idoso doente, durante o dia e durante a noite, em piso seco ou em piso molhado? [] causar danos a outrem [] Pergunta-se: o dano s pode ser patrimonial ou pode ser tambm no patrimonial (dano relativo dor e ao sofrimento)? [] deve indemnizar os prejuzos causados; Pergunta-se: se algum tiver furtado um quadro de uma habitao e, depois disso, deflagrar um incndio nessa habitao que teria destrudo o quadro se ele l se encontrasse, h lugar indemnizao? c) Do exposto j resultou que a aplicao do direito a um caso concreto ou, o que o mesmo, a resoluo de um caso concreto atravs da aplicao do direito nem sempre indiscutvel, pois que, muitas vezes, a aparncia de facilidade nessa aplicao uma falsa aparncia. Um exemplo suplementar pode ajudar a demonstrar esta afirmao: o art 2206., n. 1, CC fornece a definio legal de testamento cerrado (isto , do testamento que no escrito pelo notrio): O testamento diz-se cerrado, quando escrito e assinado pelo testador ou por outra pessoa a seu rogo, ou escrito por pessoa a rogo do testador e por este assinado. Portanto, o testamento cerrado aquele que apresenta as seguintes caractersticas: escrito pelo testador e assinado por ele ou por outra pessoa a seu pedido; escrito por outra pessoa a rogo do testador e por este assinado. Portanto, a escrita e a assinatura so elementos necessrios do testamento cerrado, sendo que, pelo menos, uma delas tem de ser feita pelo testador. Perante estes dados, pode perguntarse: Se o testador ou a pessoa rogada, em vez de escreverem manualmente o testamento, utilizarem um computador e uma impressora para o fazer, considera-se que o testamento foi escrito por eles?; ser que, na apreciao do caso, ter alguma relevncia a circunstncia de o testador ou a pessoa rogada ser deficiente e s poder escrever atravs do computador? Se o testador ou a pessoa rogada, em vez de escreverem A casa fica para o primo Antnio, desenharem uma casa e uma seta e escreverem frente primo Antnio, o testamento vlido?

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Se o testador utilizar apenas o nome prprio (sem apelidos), um pseudnimo, uma alcunha ou um petit nom ou escrever O vosso Pai e Av, o testamento vlido?

1.3. Abertura de esprito

Aprender Direito impe estar atento realidade circundante, nomeadamente nos seus aspectos sociais, polticos, econmicos e culturais. Aprender Direito implica tambm estar desperto para a prpria realidade jurdica e para a sua crescente complexidade, decorrente, designadamente, dos seguintes factores: O aparecimento de novas reas jurdicas (como, por exemplo, a informtica, a Internet e a biotica) e de novas realidades contratuais (como o leasing e o franchising); A integrao dos Estados em instituies supranacionais (como, por exemplo, a Unio Europeia e o Mercosul); a relevncia prtica desta integrao demonstrada pelo facto de, no que se refere aos Estados-membros da Unio Europeia, o Jornal Oficial das Comunidades Europeias ser, pelo menos, to importante como os jornais oficiais nacionais (que, no caso de Portugal, o Dirio da Repblica); A proliferao do direito, o que conduz a que haja cada vez mais direito para completar ou substituir cada vez mais direito; para exprimir esta situao, utilizam-se frequentemente expresses como dilvio legislativo, enxurrada legislativa ou verborreia legislativa.

1.4. Escrever direito

A palavra direito deve ser escrita com maiscula quando seja utilizada no sentido de Cincia do Direito (o Direito) ou de um ramo especializado da Cincia do Direito (Direito Constitucional, Direito Civil, Direito da Famlia, Direito Penal). Assim, por exemplo, deve escrever-se Sou estudante de Direito e O Direito da Famlia um dos ramos do Direito Civil. A palavra direito escreve-se com minsculas nos seguintes casos: Quando se refira ao direito objectivo, vigente ou passado; assim, por exemplo, escreve-se No direito portugus, vale o princpio da no discriminao em funo do sexo, O direito ingls pertence a um sistema diferente daquele no qual se integra o direito portugus ou No direito da famlia, admitido o casamento civil ou catlico; Quando respeite ao direito subjectivo de um titular; deste modo, escreve-se, por exemplo, direito ao preo, direito entrega da coisa, direito indemnizao ou direito a alimentos.

2. Mtodo de estudo O estudo do Direito apela reflexo e compreenso. Saber Direito muito mais do que conhecer um catlogo de leis; ser jurista estar apto a perceber o contedo de qualquer fonte do

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direito e a extrair a regra que nela se contm e ser capaz de aplicar esta regra na resoluo de casos concretos. A ordem jurdica constitui um sistema, pois que um conjunto coerente de elementos que estabelecem entre si certas relaes e que se demarcam do mundo envolvente. Desta caracterstica resulta a importncia do pensamento sistemtico em Direito, que assenta na premissa de que no direito nada existe isolado e de que tudo tem a ver com tudo. Este pensamento sistemtico deve levar a que o aluno procure estabelecer as necessrias relaes entre as vrias matrias leccionadas. Na leitura dos preceitos legais, recomenda-se que o aluno atente na sua integrao sistemtica (isto , no seu contexto) e procure relacionar a matria neles regulada com outras matrias j conhecidas.

3. Aulas tericas e prticas As aulas tericas e prticas constituem um elemento essencial do ensino e do estudo do Direito, pelo que a presena do aluno nessas aulas considerada indispensvel. Contudo, como evidente, nenhuma aula se destina a substituir o esforo e o trabalho pessoal do aluno. Em particular, o aluno no pode esperar que as aulas prticas sirvam para aligeirar esse esforo de aprendizagem, nem que nas mesmas sejam tratadas todas as matrias que compem o programa das Unidades Curriculares. Assim, atendendo complementaridade entre as aulas tericas e as aulas prticas, as matrias correspondentes ao 2., 6., 7., 14., 15., 17., 18., 27., e 28. s sero leccionadas em aulas tericas.