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Relatório
1ª V A R A D O T R A B A L H O D A C I D A D E D E N I L Ó P O L I S

PROCESSO Nº0100124-61.2018.5.01.0501

ATADEAUDIÊNCIA

Aos 26 dias do mês de abril do ano de dois mil e dezoito, às 11h02min, na sala de
audiências desta Vara, na presença do MM. Juiz Titular de Vara do Trabalho DR. FERNANDO REIS
DE ABREU, foram apregoados os litigantes: EFREN ALEJANDRO BRITOS TAVARES,
reclamante, e CAPTAR COOPER - COOPERATIVA DE TRABALHO DE MULTISERVIÇOS
PROFISSIONAIS e MUNICÍPIO DE NILÓPOLIS, reclamadas.

Partes ausentes.

Observadas as formalidades legais, foi proferida a seguinte

SENTENÇA

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A reclamante, devidamente qualificada nos autos, postula os pedidos constantes do rol da inicial,
juntando documentos.

Rejeitada a proposta conciliatória.

As reclamadas, também devidamente qualificadas, oferecem contestações escritas, com documentos,

pugnando pela improcedência dos pedidos.

A alçada foi fixada no valor da inicial.

Ouvida uma testemunha do demandante.

Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Razões finais orais remissivas, mantendo-se as partes inconciliáveis.

DECIDE-SE.

Fundamentação
1. Da preliminar de incompetência absoluta

Com fulcro no art. 337, § 5º, do CPC/2015, declaro ex officio a incompetência absoluta da Justiça do
Trabalho para processar e julgar a execução de ofício da contribuição previdenciária decorrente da
declaração do vínculo de emprego, nos termos da Súmula Vinculante nº 53 do STF e da Súmula 368, I,
do TST.

Isto porque, conforme decidido no ano de 2008 pelo STF (RE 569.056/PR), o art. 114, VIII, da CF, com
redação dada pela EC 45/04, conferiu competência à Justiça do Trabalho para executar de ofício as
contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e
acordos por ela homologados, somente.

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Portanto, extingue-se o processo, sem resolução de mérito, no particular.

2. Da preliminar de inépcia

O reclamante vindicou o pagamento de horas extras decorrentes do labor em domingos e feriados, sem,
contudo, indicar especificamente os domingos e feriados em que teria laborado, sendo certo que, na
jornada desenvolvida pelo reclamante, plantão de 12h por semana, é manifestamente impossível que o
plantão tenha recaído em todos os domingos e feriados, tornando imperiosa a discriminação.

Desse modo, deduziu o reclamante pedido indeterminado, do que decorre a inépcia da

petição inicial, no particular, consoante declina o art. 330, § 1º, II, do CPC, razão pela qual extinguo o
processo, sem resolução do mérito, quanto ao pedido de horas extras decorrentes do alegado labor em
feriados, com fulcro no art. 485, I c/c 330, I, do CPC

3.Do vínculo de emprego

Alegou o reclamante que a relação jurídica havida com a primeira reclamada foi de emprego.

A reclamada, por sua vez, admite a prestação de serviços, negando, contudo, a relação de trabalho,
aduzindo se tratar de mera cooperada, atraindo para si o ônus da prova, na forma do art. 818 da CLT c/c
art. 373, II, do CPC.

A ré colaciounou aos autos matrícula de cooperado, ficha de cadastro e inscrição, termo de adesão à
cooperativa e subscrição de quota-parte, comprovantes de participação em cursos e pedido de adesão à
cooperativa (fls. 163 e seguintes), dando conta de que o obreiro estava ciente da natureza não-
empregatícia da relação encetada e de seu status de mero cooperado, os quais foram impugnados pelo
demandante por não retratarem a realidade da relação jurídica havida com as acioandas, aduzindo ainda
sua nulidade por configuraram fraude à legislação trabalhista, atraindo assim o ônus da prova (art. 373, I,
do CPC).

A testemunha do autor deu conta de que o obreiro laborava para a reclamada em prol do Município de
Nilópolis, prestando serviços como Médico em órgão do referido ente público, em atividade-fim da
administração pública, o que denota clara intermediação de mão-de-obra com o intuito de fraudar a
legislação trabalhista.

Assim, resta maculada a associação exclusivamente cooperativa e confirmada a evidente tentativa de

fraudar direitos trabalhistas. Neste sentido a Súmula 1 do E TRT da 1ª Região:

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1 - COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO DE EMPREGO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Quando arregimenta, de forma fraudulenta, associados para prestar serviços a terceiros, a

cooperativa distancia-se de seu escopo, transmutando a relação jurídica mantida com o
pseudocooperado em autêntico contrato de emprego, implicando a responsabilidade
subsidiária da Administração Pública, beneficiária direta pela prestação laboral do
trabalhador, ainda que a contratação haja ocorrido com base na Lei de Licitações.

De tal sorte, julgo procedente o pedido para reconhecer o vínculo de emprego havido entre o autoro e a
primeira ré.

4. Das verbas contratuais e resilitórias

Reconhecido o vínculo de emprego, incontroversa a demissão sem justa causa e não comprovado o
pagamento de quaisquer parcelas, procedem os pedidos de salário de dezembro de 2016 e salário de
janeiro de 2017, aviso prévio, trezenos de todo o período, férias de todo o período acrescidas do terço
constitucional, pagamento direto do FGTS ante a falta de depósitos, indenização compensatória de 40%
sobre os valores do FGTS e multa do artigo 477, § 8º, da CLT.

Improcede, contudo, o pleito de multa do artigo 467 da CLT, ante a controvérsia.

Deverá a primeira reclamada proceder à anotação e baixa na CTPS do autor, para fazer constar a
admissão em 01/12/15, a dispensa em 28/02/17 - dada a projeção do aviso prévio e no limite do pedido -,
na função de Médico e o salário de R$ 15.700,00 ficando a Secretaria da Vara autorizada a proceder às
anotação para tais fins em caso de descumprimento.

5. Do adicional de insalubridade

Consoante disposto no Anexo 14, da NR 15, da Portaria 3.214/78 do MTE, é considerada

insalubre a atividade que implique em contato permanente com pacientes ou com material infecto-
contagiante em hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e
outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana.

O reclamante, ao prestar serviços como Médico, está, por óbvio, abarcado pela hipótese fática constante
da referida norma, eis que está exposto ao contato direto e constante com pacientes e material hospitalar
infecto-contagiante, circunstâncias inerentes ao desempenho diuturno da função.

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Desse modo, julgo procedente o pleito de adicional de insalubridade à base de 40% sobre o salário-
mínimo.

6. Das horas extras e do adicional noturno

No tocante à jornada de trabalho, na seara do direito processual do trabalho, prevalece a

teoria da inversão do ônus da prova, dado que as empresas com mais de 10 empregados se encontram
obrigadas a manter controles de frequência, na forma do art. 74, § 2º, consolidado, inteligência do item I
da Súmula 338 do TST.

Não se desincumbiu a reclamada de trazer tais controles, razão pela qual presumo
verdadeira a jornada indicada na exordial, plantão semanal de 12 horas, das 18 às 6 horas - laborando, na
verdade, até 9 horas -, fruindo de apenas 17,5 minutos de intervalo intrajornada.

Dessa forma, faz jus o autor ao pagamento de 12,84 horas extras, remuneradas com
adicional de 50%, em razão do trabalho das 6 às 9 horas.

No que tange ao intervalo intrajornada, não fruía a obreiro do intervalo mínimo de 1 hora,
razão pela qual julgo procedente o pedido, fazendo jus o reclamante a 4,28 horas extras por mês,
remuneradas com adicional de 50%, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT.

Além disso, não há falar em horas extras decorrentes do repouso semanal, supostamente
não fruído, eis que, no regime laborado pelo reclamante, os repousos são gozados dentro do próprio
regime de compensação, tudo conforme a Súmula 444 do TST.

Quanto ao adicional noturno, faz jus o reclamante a 34,24 horas por mês com o respectivo
adicional, de 20%, nos termos do art. 73, caput, e § 1º, da CLT.

Face à habitualidade, procede o pedido de reflexos das horas extras e do adicional noturno nos repousos,
aviso prévio, trezenos e férias acrescidas do terço constitucional de todo o período, bem como no FGTS e
sua respectiva indenização compensatória de 40%.

7. Do dano moral

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Segundo Valdir Florindo, in Dano moral e o Direito do Trabalho, considera-se dano moral aquele
decorrente de lesão à honra, à dor-sentimento ou física, aquele que afeta a paz interior do ser humano,
enfim, ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivíduo.

Dado o caráter extrapatrimonial do dano e a redação controversa do Código Civil, resolveu o legislador
elevar o dano moral a matéria constitucional.

Em sede trabalhista, a esfera moral do empregado consistiria em sua reputação, assiduidade,

comportamento, bom desempenho profissional, enfim, qualidades ínsitas a alguém que se encontra no
mercado de trabalho.

Além de ferir tal esfera moral ou patrimônio ideal, deve o empregador fazê-lo perante terceiros, a fim de
que a dor atinja repercussões na sociedade e de que o empregado seja mal visto perante a mesma.

O descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da ré não atinge a imagem do

empregado enquanto trabalhador perante terceiros, pelo que improcede o pedido.

8. Da responsabilidade da segunda reclamada

Aduziu o reclamante que prestou serviços ao Município de Nilópolis durante todo o contrato de trabalho
havido com a primeira ré, no que foi impugnado pela segunda reclamada, segundo a qual o obreiro
jamais lhe pretou serviços, mantendo-se o ônus de prova com a reclamante, na forma do art. 373, I, do
CPC/2015.

A testemunha do autor comprovou de forma inequívoca a prestação de serviços em prol do 2º reclamado.

Dito isto, é preciso salientar que o art. 927 do Código Civil estabelece que aquele que, por ação ou
omissão dolosa ou culposa, causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.

Na espécie, restou manifestamente comprovado o dolo das reclamadas, onde a primeira

atuava como mera arregimentadora de mão-de-obra, da qual se valia o Município para a consecução de
atividades-fim da administração pública em substituição a concursados, fraudando-se a exigência do
concurso público e a legislação trabalhista.

A conduta da segunda ré consegue a façanha de ser ilícita, imoral e ilegítima, indo de

encontro aos princípios mais importantes do Direito Administrativo, sobretudo o da indisponibilidade do
interesse Público, da impessoalidade, da legalidade e da moralidade.

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Ressalte-se que a conduta é gravíssima sob dois aspectos: traz pessoa que não foi
previamente avaliada para o cumprimento de função pública e faz com que a Administração enriqueça
ilicitamente, substituindo servidores de carreira por "cooperados", não havendo qualquer comprovação da
forma pela qual os salários dos supostamente terceirizados foram fixados.

Busca-se, assim, a efetivação de pessoas escolhidas ao livre alvedrio do Administrador,

sem qualquer vínculo administrativo com a segunda ré, por meio de procedimento ardil.

Tais fatos são mais que suficientes para que se comprove que não houve mera conduta
culposa da Administração, mas sim dolosa, direcionada ao descumprimento da lei e, em última análise,
da Constituição da República. Não pode o Judiciário ser abarrotado de ações em que o Administrador
Público age de maneira irresponsável para a persecução de objetivos pessoais.

Provada o conluio de fraude entre os reclamados, deve ser aplicado o art. 942 do Código
Civil, o qual aponta que haverá responsabilidade solidária nos casos em que a ofensa a direito de outrem
tiver mais de um autor. Isto porque não houve mero inadimplemento na relação, mas, repita-se, fraude
perpetrada pelas reclamadas, o que pode ser verificado nos diversos processos em curso nesta Vara do
Trabalho em face das reclamadas.

A constatação de fraude afasta a incidência da Súmula nº 331, V, do TST para efeito de

responsabilização subsidiária, pois esta pressupõe mera culpa in vigilando do ente público no tocante à
fiscalização das obrigações trabalhistas da prestadora de serviço.

Ressalte-se, por fim, que a conclusão a que chegou este juízo não implica desrespeito ao que decidido na
ADC nº 16 pelo STF, eis que parte da constatação de que houve fraude na contratação da primeira
reclamada pela segunda reclamada.

Desta forma atribui-se responsabilidade SOLIDÁRIA à segunda ré quanto às obrigações trabalhistas

inadimplidas pela primeira, em razão de fraude na contratação.

9. Da gratuidade de Justiça

Indefiro os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 790, §§ 3º e 4º, da CLT, eis que o
reclamante não comprovou que aufere salário inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime
Geral da Previdência Social e, ainda, não comprovou insuficiência de recursos para suportar tal ônus
processual.

10. Dos honorários advocatícios

Uma vez que a ação trabalhista foi distribuída a partir da vigência da Lei n. 13.467/17, a fase postulatória
já era regida pela nova legislação, tornando plenamente aplicável a sistemática dos honorários
advocatícios, inclusive o critério de sucumbência recíproca, previsto no art. 791-A, § 3º, da CLT.

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Assim, ante a sucumbência recíproca e considerando os critérios previstos no art. 791-A, §

2º, da CLT, arbitro os honorários advocatícios em 10% sobre o valor de liquidação da sentença
(honorários advocatícios da parte Reclamante) e 10% dos valores dos pedidos rejeitados, devidamente
atualizados (honorários advocatícios da parte Reclamada).

Dispositivo
Pelo exposto, esta 1ª Vara do Trabalho da Cidade de Nilópolis declara ex officioa
incompetência absoluta da Justiça do Trabalho para processar e julgar a execução de ofício da
contribuição previdenciária decorrente da declaração do vínculo de emprego, extinguindo-se o
processo, sem resolução do mérito, no particular; acolhe a preliminar de inépcia da petição inicial no que
tange ao pleito de labor em domingos e feriados, com fulcro no art. 485, I c/c 330, I, do CPC; e julga PR
OCEDENTE EM PARTE a reclamação trabalhista para reconhecer o vínculo de emprego havido entre
o autor e a primeira reclamada e condenar as reclamadas, sendo que a segunda de forma SOLIDÁRIA,
no prazo de oito dias, em:

anotação e baixa na CTPS do autor, para fazer constar a admissão em 01/12/15, a dispensa em 28/02/17 -
dada a projeção do aviso prévio e no limite do pedido -, na função de Médico e o salário de R$
15.700,00, ficando a Secretaria da Vara autorizada a proceder às anotação para tais fins em caso de
descumprimento;

pagamento de R$ 259.571,70,conforme memória de cálculo em anexo à disposição das partes para cópias
na Secretaria da Vara, sendo:

Á reclamante: R$ 188.123,57, a título de:

salário de dezembro de 2016 e salário de janeiro de 2017, aviso prévio, trezenos de todo o período, férias
de todo o período acrescidas do terço constitucional, pagamento direto do FGTS ante a falta de depósitos,
indenização compensatória de 40% sobre os valores do FGTS e multa do artigo 477, § 8º, da CLT:

adicional de insalubridade à base de 40% sobre o salário-mínimo;

12,84 horas extras, remuneradas com adicional de 50%, em razão do trabalho das 6 às 9 horas;

4,28 horas extras por mês, remuneradas com adicional de 50%, nos termos do art. 71, § 4º, da CLT;

34,24 horas por mês com o respectivo adicional noturno, de 20%, nos termos do art. 73, caput, e § 1º, da
CLT;

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reflexos das horas extras e do adicional noturno nos repousos, aviso prévio, trezenos e férias acrescidas
do terço constitucional de todo o período, bem como no FGTS e sua respectiva indenização
compensatória de 40%;

À Previdência Social: R$ 32.766,27

À Fazenda Nacional (IRRF): R$ 12.659,48

À Fazenda Nacional (custas): R$ 5.077,12

À Fazenda Nacional (custas de liquidação): R$ 638,46

Ao advogado da reclamante: R$ 20.306,80

Ao advogado do reclamado: R$ 9.290,98

Juros de mora de 1% ao mês (art. 406 do CC/2002 c/c art. 161, §1º, do CTN) computados desde o
ajuizamento da ação e aplicados pro rata die (art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91); e correção monetária
calculada com base na TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da
obrigação e o seu efetivo pagamento (art. 39, caput, da Lei 8.177/91 e Súmula 381 do TST).

Deverá a reclamada comprovar nos autos o recolhimento da cota previdenciária, na forma da Lei 8620/93
e do Provimento 01/96 da Corregedoria-Geral do C. TST, salvo quanto à contribuição de terceiros,
conforme entendimento sumulado por este E. TRT. Autoriza-se a dedução da cota previdenciária - cota
do empregado - e do IRRF, sendo certo que não cabe Imposto de Renda sobre os juros, conforme decisão
também do Tribunal Superior do Trabalho.

Consideram-se indenizatórias para fins previdenciários as seguintes parcelas: aviso prévio, férias
acrescidas do terço constitucional, FGTS, indenização compensatória de 40% sobre os valores do FGTS,
multa do art. 477, § 8º, da CLT e vale transporte, tendo as demais natureza salarial.

Custas de R$ 5.077,12, calculadas sobre o valor da condenação, de R$ 253.856,12, pela reclamação

trabalhista, e custas de liquidação de R$ 638,46 à base de 0,5% do valor da condenação.

Sentença publicada na forma da Súmula 197 do TST.

Intime-se a 2ª reclamada.

E, para constar, lavrou-se a presente ata, a qual vai devidamente assinada.

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FERNANDO REIS DE ABREU

JUIZ TITULAR DE VARA DO TRABALHO

NILOPOLIS, 26 de Abril de 2018

FERNANDO REIS DE ABREU

Juiz do Trabalho Titular

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