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Processo nº 0001019-25.2023.5.21.0002
1. DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA
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novembro/2023; (v) FGTS + 40%; (vi) integração de valores pagos “por fora”; (vii) horas extras;
(viii) liberação do seguro-desemprego ou indenização substitutiva; (ix) honorários advocatícios;
(x) justiça gratuita.
Destarte, requer-se que o presente feito tramite pelo juízo 100% digital,
pugnando, desde já, pela realização dos atos de forma virtual, inclusive audiências.
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3. DO PROTOCOLO DA DEFESA EM SIGILO
4. PRELIMINARMENTE
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Cumpre destaca que o artigo 840, § 1º, da CLT, o qual tem plena
aplicabilidade neste feito conforme supra exposto, é claro ao dispor que o pedido inicial deverá
ser certo, determinado e com indicação de seu valor.
Ainda, não há que se falar que a parte autora não tem toda a
documentação necessária para apresentar cálculo exato dos pedidos, haja vista que a reclamada
forneceu aa reclamante todos os recibos e comprovantes de pagamento referentes aos serviços
prestados, o que, de todo modo, poderia ser obtido mediante extrato bancário da reclamante.
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RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA
DAS LEIS NºS 13.015/2014 E 13.464/17. 1. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO
AOS VALORES INDCICADOS NA PETIÇÃO INICIAL, TRANSCENDÊNCIA
POLÍTICA RECONHECIDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.
I. O Tribunal Regional entendeu que “a determinação de indicação do
valor do pedido na exordial configura a indicação de valores com base em
estimativa, e não a exata liquidação dos pedidos”.
II. Trata-se de discussão a respeito do julgamento dentro dos limites da
lide, na hipótese em que a parte Autora atribui valores específicos aos
pedidos constantes da petição inicial.
III. Esta Corte Superior possui jurisprudência no sentido de que, na
hipótese em que há pedido líquido e certo na petição inicial, o julgador
fica adstrito aos valores atribuídos a cada um desses pedidos, de
maneira que a condenação em quantia superior àquela fixada pela
reclamante na reclamação trabalhista caracteriza violação dos arts. 141
e 492 do CPC/2015.
IV. A reclamante atribuiu valor específico a cada um dos pedidos
formulados na inicial, de modo que esse patamar deve ser observado
pelo julgador.
V. Transcendência reconhecida. V. Recurso de revista de que se conhece
e a que se dá provimento. (TST. RR 1001027-77.2019.5.02.0026; 4ª
Turma; data de publicação 12/11/2021; Relator (a): ALEXANDRE LUIZ
RAMOS).
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Ora, Excelência, em nenhum momento a reclamante foi prestadora de
serviços/empregada da segunda ré. Conforme alhures apontado, a relação de trabalho perdurou
integralmente com a primeira ré, sendo essa empresa adimplente e cumpridora de seus deveres,
não havendo espeque para a inclusão das demais reclamadas no polo passivo da presente
reclamatória.
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Caso não seja este o entendimento deste MM. Juízo, o que se admite
apenas para argumentar, a reclamada ratifica os fatos e argumentos acima abordados para
serem reportados ao mérito da contestação.
No mais, verifica-se que a obreira aduz que houve acúmulo de função, pois
supostamente foi admitida para exercer o cargo de auxiliar de serviços geral, o qual era
acumulado com funções de auxiliar de cozinha e copeira, sendo indubitável que não há pedido
correspondente à tal alegação, o que deve ser observado (artigos 141 e 492 do CPC).
Por outro lado, consigne-se que o disposto no artigo 840 da CLT não
autoriza a conduta obreira, haja vista que citado dispositivo deve ser analisado juntamente com
o Diploma Processual Civil, especialmente em razão de estar a reclamante representado por
advogado.
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Assim, deverá ser declarada a inépcia da inicial quanto aos presentes
temas, nos exatos termos do artigo 485, I, do CPC.
5. MÉRITO
Nesse aspecto, cumpre apontar que a mera identidade de sócios não é apta
a caracterizar grupo econômico, sendo esse o entendimento consolidado dos Tribunais:
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RECURSO REGIDO PELO CPC/2015, PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº
40/2016 DO TST E PELA LEI Nº 13.467/2017. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MERA
IDENTIDADE DE SÓCIOS. A jurisprudência desta Corte firmou o
entendimento de que, para a configuração de grupo econômico, não
basta a mera situação de coordenação entre as empresas, sendo
necessária a presença de relação hierárquica entre elas, de efetivo
controle de uma empresa sobre as outras , e de que o simples fato de
haver sócios em comum não implica por si só o reconhecimento do
grupo econômico. Recurso de revista não conhecido. (TST - RR:
1858520175120033, Relator: José Roberto Freire Pimenta, Data de
Julgamento: 05/02/2020, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT
14/02/2020)
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Além disso, impugna-se a alegação de que a segunda reclamada controla,
administra e dirige a primeira reclamada por meio de seu sócio administrador, cabendo reiterar
que a existência de sócio em comum não caracteriza grupo econômico.
Salienta-se que cabe ao obreiro comprovar o que aduz, nos termos dos
artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC.
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Deferir a responsabilidade da segunda reclamada em relação às verbas de
caráter personalíssimo e/ ou punitivo afronta a Constituição Federal, notadamente em seu artigo
5º, XLV.
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Não obstante, sublinha-se que na peça vestibular há mera confusão entre
os cargos, nomenclaturas e funções, o que é deveras ordinário entre os mencionados cargos.
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Corroborando com a inexistência de subordinação, mister apontar que a
reclamante parou de atender às convocações da reclamada, sendo o último dia efetivo de
prestação de serviços a data 04/11/2023.
Não obstante, mister informar que nos últimos períodos da relação foi
possível perceber que a obreira não tinha mais interesse em manter o vínculo comercial com a
ré, posto que apresentou comportamento deveras inurbano com o gerente Jonathan e diretoria
da reclamada.
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Dentre os requisitos para receber bolsa família, tem que a renda familiar
deve ser menor ou igual a R$ 218,00 por pessoa. Acredita-se que para obter o benefício, a
reclamante jamais teve interesse em ser empregada da reclamada, sendo a presente
reclamatória mera aventura jurídica.
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Salienta-se que a reclamante possui cerca de 36 anos de idade, tendo plena
capacidade e ciência, inclusive da relação comercial havida com a primeira reclamada.
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penalidades e nem provas disso, o que nem é possível nesse caso diante da inexistência de
vínculo empregatício.
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Cabe esclarecer, Excelência, que todas as verbas devidas pela prestação de
serviços eram pagas de forma idônea, observando o pactuado entre as partes, impugnando-se
as alegações no sentido de que havia atraso nos pagamentos.
Outrossim, verifica-se que a parte autora não alega e nem comprova que
prestou serviços exclusivamente para a reclamada, o que deve ser observado por este D. Juízo.
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Desta feita, a relação deve ser pessoal, pois o empregado não se pode fazer
substituir por outrem; não eventual, eis que exige prestação contínua; subordinada, haja vista
que empregado e empregador estão em pedestais distintos; e remunerada, porque todo
trabalho merece sua contraprestação. Desobedecidos quaisquer desses requisitos, inexistente se
define o vínculo laboral, ainda que comprovada a efetiva prestação de serviços, porque existem
outros contratos que envolvem o dispêndio de labor sem caracterizarem o liame empregatício.
Nesse sentido, a jurisprudência:
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suposto contrato de trabalho não caracterizado. (TRT-3 - RemNecRO:
00114150520195030131 MG 0011415-05.2019.5.03.0131, Relator:
Carlos Roberto Barbosa, Data de Julgamento: 13/08/2021, Oitava
Turma, Data de Publicação: 16/08/2021.)
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Outrossim, deve constar em CTPS como remuneração os valores
efetivamente pagos em decorrência da prestação de serviços.
Pela improcedência.
A reclamante dita que foi dispensada sem justa causa e que a ré não lhe
forneceu a rescisão, pedindo a condenação da empresa ao pagamento de saldo salarial de
outubro e novembro, aviso prévio indenizado, 13º salário proporcional (4/12 avos), férias + 1/3
proporcionais (4/12 avos) e FGTS + 40%.
Ocorre que, uma vez que não há que se falar em vínculo empregatício e
nem em dispensa imotivada, com base no art. 92 do CC, improcede o pleito de recebimento de
verbas trabalhistas/rescisórias.
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Art. 3º - Ocorrendo rescisão, sem justa causa, do contrato de trabalho,
o empregado receberá a gratificação devida nos termos dos
parágrafos 1º e 2º do art. 1º desta Lei, calculada sobre a remuneração
do mês da rescisão.
Art. 147 - O empregado que for despedido sem justa causa, ou cujo
contrato de trabalho se extinguir em prazo predeterminado, antes de
completar 12 (doze) meses de serviço, terá direito à remuneração
relativa ao período incompleto de férias, de conformidade com o
disposto no artigo anterior.
Ora, a parte obreira deve, de antemão, comprovar que faz jus ao aludido
benefício, demonstrando que reúne os pressupostos de concessão. E a oportunidade para fazê-
lo esgotou se com o ajuizamento da demanda.
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parcialmente conhecida e provida para excluir da condenação a
indenização referente ao não fornecimento das guias de
seguro-desemprego."(Ac. un. da 5ª T. do TST - RR 127.535/94.8 – 3ª
R. - Rel. Min. Antonio M. Thaumaturgo Cortizo - j. 03.02.95 - DJU 24.03.95,
p. 7.019 - ementa oficial)
Pela improcedência.
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5.4 DO FGTS + 40%
Ressalta-se que cabia à parte autora comprovar o que aduz, nos termos
dos artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC.
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De início, reitera-se que inexistiu relação de emprego, não havendo que se
falar em pagamento por fora ou em comissões. A reclamante já recebeu todas as verbas devidas
pelos trabalhos prestados, inexistindo diferenças em seu favor.
Uma vez que a reclamante não pede a integração de gorjetas, não deve
haver condenação nesse sentido (artigos 141 e 492 do CPC).
Urge salientar que é da parte reclamante o ônus da prova, nos termos dos
artigos 818, I, da CLT e 373, I, do CPC.
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alegados pagamentos, contudo, a reclamante não carreou aos autos os seus documentos aptos
a comprovar o aduzido, de modo que, não há prova do narrado em inicial.
Portanto, eventual prêmio recebido pela parte autora não possui natureza
salarial e, portanto, não podem integrar a remuneração para todos os fins, conforme art. 457, §
2º, da CLT.
Ante o exposto, a contestante impugna in totum os argumentos e
demandas do autor.
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Resta, ainda, impugnado o valor mencionado na inicial, posto que
totalmente sem comprovação, não podendo ser considerado neste feito, sob pena de
enriquecimento sem causa.
Pela improcedência.
A parte reclamante aduz que trabalhava das “14:00 horas às 23:00, com 2
horas de intervalo. Trabalhava nos dias de quarta-feira a segunda-feira, folgando nas terças-feiras
e uma vez ao mês em um domingo”. Alega que “Era comum que fosse designada para chegar
mais cedo para fazer comida para os demais funcionários, sendo ordenada a chegar por volta das
10h30 ou 11h, ou ainda sair além das 23h quando tinha eventos no estabelecimento”.
Sem razão.
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Ainda, restou demonstrado que a parte reclamante atuava de forma
autônoma, tendo plena autonomia, inclusive, quanto ao horário em que realizaria os serviços
contratados pela contestante, observando-se, por óbvio, o horário de funcionamento da
reclamada.
No mais, sequer é crível de se admitir que a obreira chegava por volta das
10h30 ou 11h, uma vez que o restaurante abre às 11h30.
Além disso, as atividades da obreira não exigiam que chegasse mais cedo
ou que participasse de eventuais eventos na reclamada, restando impugnadas as alegações nesse
sentido.
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A diária era feita em poucas horas do dia, normalmente no período da
tarde, não ultrapassando, de forma alguma, oito horas por dia.
Ressalta-se, ainda, que a jornada das 14h às 23h com 2 horas de intervalo
intrajornada não ultrapassa o limite diário ou semanal, não havendo que se falar em pagamento
de horas extras.
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5.6.3 DAS DISPOSIÇÕES CAUTELARES
Por cautela, deverá ser observado o limite semanal de 44 horas, sob pena
de cumulação e afronta à Constituição Federal, artigo 7º, XVIII.
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Requer-se que o adicional legal de 50% seja observado, nos termos do
artigo 7º, XVI da Constituição Federal, impugnando-se o adicional de 100%.
A reclamada ressalta que não há que se falar em reflexos das horas extras
nos DSR ’s e após, em incidência nas demais verbas, posto que não há amparo legal para tanto.
A repercussão dos descansos semanais remunerados (já majorados pelo reflexo das horas extras)
no cálculo de demais verbas de natureza salarial representa bis in idem.
SÚMULA Nº 40
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Descansos semanais remunerados integrados por horas extras.
Reflexos.
A majoração do valor do descanso semanal remunerado, em razão da
integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no
cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
Por fim, requer a compensação das horas extras adimplidas o autor, nos
termos da OJ 415 da SDI-I.
Não deve ser procedente o pedido de justiça gratuita, pois a parte autora
não preencheu os requisitos do artigo 790, §§3º e 4º da CLT, conforme as disposições contidas
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na Lei 13.467/2017 que alterou o parágrafo 3º e inseriu o parágrafo 4º, ambos do artigo 790 da
CLT, razão pela qual a parte autora deverá comprovar o recebimento de salário igual ou inferior
a 40% do limite máximo dos benefícios pagos pelo INSS, sob pena de improcedência do pleito.
Ocorre que a parte reclamante não juntou aos autos declaração de imposto
de renda, nem tampouco comprovantes de despesas mensais (água, luz, cartão de crédito) aptos
a comprovar que em razão das despesas que alega possuir não possui condições efetivas de
suportar as despesas e custas do processo.
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Desta forma, o pedido obreiro de concessão dos benefícios da justiça
gratuita deve ser julgado improcedente.
Por amor ao argumento, caso o Juízo entenda de modo diverso, deve ser
esclarecido que os benefícios da justiça gratuita são temporários e poderão ser revogados a
qualquer momento, se houver alteração das razões de fato que autorizaram sua concessão,
arcando a parte autora integralmente com as custas, despesas, honorários e danos que deu causa
no decorrer do processo.
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§ 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do
beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários
advocatícios decorrentes de sua sucumbência.
Com efeito, nos termos dos artigos 43 e 44, da Lei n. 8.212/91, é devida a
contribuição à Seguridade Social, em caso de extinção de processo trabalhista de qualquer
natureza, de que resultar pagamento da remuneração ao segurado, que deverá ser efetuado
incontinenti, ou seja, ao final da execução.
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Ademais, dispondo sobre os recolhimentos previdenciários, a Lei 8.212/91,
com a nova redação dada pela Lei 8.620/93, estabelece que:
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"Se a contribuição previdenciária é devida quando o empregado
percebe a remuneração direta do empregador, motivo não há para
que não sejam efetuados os descontos respectivos só porque a parcela
paga ao empregado decorre de decisão judicial. Ao contrário, mais
fortes razões há para que ocorram os descontos quando o pagamento
da parcela salarial ocorre em Juízo, área em que o descumprimento da
Lei é especialmente intolerável." (TST – 3ª T. - Ac. n. 2801/94 - Rel. Min.
Mendes de Freitas - DJ 05.08.94, pág. 19491).
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Mehanna Khamis - Revista Trimestral de Jurisprudência do TRT de São
Paulo - 04/96 Março p. 179).
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As reclamadas demonstraram a improcedência de todos os pedidos
formulados pela reclamante.
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No mesmo sentido, é o entendimento sufragado pela Seção de Dissídios
Individuais, do C. Tribunal Superior do Trabalho, que recentemente editou a Orientação
Jurisprudencial n. 124, cujo teor é o seguinte, in verbis:
5.11 DOCUMENTOS
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reclamante que estejam em desacordo com o artigo 830, da Consolidação das Leis do Trabalho,
bem como aqueles que não se prestem para comprovar o alegado, seja pela generalidade dos
termos, seja pela insuficiência dos elementos formais e materiais, ou que tenham sido
produzidos unilateralmente pela parte autora.
Com efeito, cabe a parte autora provar os fatos constitutivos de seu direito,
nos moldes do artigo 818, I, da CLT e artigo 373, I do CPC, o que não se confirmou na presente
ação através das provas produzidas nos autos.
Por fim, com fulcro no artigo 830 da CLT, declara-se, por seu advogado que
esta subscreve, que os documentos colacionados à defesa são autênticos.
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5.12 DA COMPENSAÇÃO / DEDUÇÃO
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Requer seja resguardado o direito de produzir contraprova àquelas
eventualmente produzidas pela reclamante, prezando pelo devido processo legal e pelo exercício
do direito do contraditório e ampla defesa (artigo 5º, LV e LIV, da Constituição Federal).
6. DA CONCLUSÃO
Por todo o exposto e mais o que dos autos constam, requer seja
reconhecido o pedido preliminar apresentado pela reclamada e que seja a reclamatória julgada
IMPROCEDENTE, com a condenação da parte reclamante ao pagamento de custas, despesas
processuais e honorários sucumbenciais.
Por fim, nos termos da Súmula 427 do C. TST, requer-se que todas as
publicações e notificações relativas ao presente processo sejam efetivadas exclusivamente em
nome de SAMIR CAPELLI NAMMUR, OAB/SP nº 194.771, com escritório profissional em São
Paulo/SP, na Rua José Maria Lisboa, nº 41, 3º andar, Jd. Paulista, CEP 01423-001, sob pena de
nulidade.
Nestes termos,
Pede deferimento.
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