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Processo nº 0002888-08.2022.8.05.0146
TIM S/A, sucessora por incorporação da TIM CELULAR S/A, com sede na Cidade e
Estado do Rio de Janeiro, Rua Fonseca Telas, nº. 18 a 30, Bloco B, 3º pavimento, São Cristovão,
CEP: 20.940-200, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica sob o nº 02.421.421/0001-11,
endereço que deverá ser utilizado para fins de citações, intimações e notificações, por seus
advogados infrafirmados, devidamente constituídos mediante instrumento procuratório em
anexo, com endereço profissional à Rua Erico Veríssimo, n.º 65, Itaigara, CEP 41.815-340,
Salvador, Bahia, vem, perante V. Exa., oferecer CONTESTAÇÃO ao processo em epígrafe,
aforado por JONILSON MIRANDA DA SILVA pelas razões de fato e de direito a seguir
aduzidas.
I. PRELIMINARMENTE
Compulsando-se os autos, verifica-se que a Acionante não acostou aos autos procuração
devidamente ASSINADA, concedendo plenos poderes para que seu advogado possa
representa-la.
Conforme o Código de Processo Civil, a Lei 9.099/95, bem como o ato conjunto em sede dos
Juizados Especiais, ausência de procuração assinada junto aos autos, constitui hipótese de
irregularidade na representação processual, ensejando, para tanto, a extinção do feito sem exame
do mérito.
Não se pode perder de vista que a representação processual constitui pressuposto de validade do
processo e sua não regularização no prazo marcado acarreta a extinção integral do processo.
Isso porque, o simples fato de alegar, não exime o Autor do ônus, o qual está incumbido,
de comprovar suas alegações, razão pela qual não há que se falar em responsabilização
civil desta Acionada.
Não há nos autos nenhuma prova do suposto bloqueio dos serviços do acesso telefônico
objeto da lide, uma vez que a parte autora não acosta aos autos nenhum documento
comprobatório que comprove a veracidade de suas alegações, se limitando a juntar tela
que em nada provam o arguido.
Assim, haja vista o Autor não ter instruído a petição inicial com os documentos comprobatórios
do quanto aduzido, não se desincumbindo de provar o fato constitutivo do direito que alega ter,
DEVE A INICIAL SER INDEFERIDA DE PLANO.
Isso porque, a norma contida no artigo 434 do CPC, dispõe, de maneira clara e inequívoca,
quanto ao momento de exibição dos documentos comprobatórios, os quais devem,
obrigatoriamente, instruir a petição inicial no ajuizamento da ação, o que no caso em comento,
não fora observado, ensejando o indeferimento da petição inicial, e, consequentemente, a
extinção do processo sem julgamento do mérito, em observância aos dispositivos 330 I c/c 485,
inciso I, igualmente, do Código de Processo Civil.
A parte Autora, de modo genérico, alega que houve suspensão dos seus serviços
telefônicos, e para tanto não acosta aos autos documentos que comprovem que ficou
impedida de utilizá-los.
Por essa razão, conclui-se que não houve resistência a pretensão Autoral, evidenciando a ausência
do interesse de agir da parte, pelo que pugna ao acolhimento da preliminar ora arguida,
consequentemente, a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos parâmetros dos
artigos 330, III e 485, VI do CPC.
Declara a parte Autora ser contratante dos serviços de telefonia móvel prestados pela Acionada,
sendo titular dos acessos (74) 9.9100-8440 e (21) 9.6777-4492.
Prossegue seus relatos, afirmando que a Acionada teria prosseguido com o bloqueio dos serviços
de seu plano sem explicação.
Assim, veio a juízo requerer liminarmente que a Aciona proceda com o reestabelecimento dos
serviços das suas linhas telefônicas. No mérito, além de pleitear pela confirmação da medida
liminar, requer que a Acionada seja condenada ao pagamento de uma indenização a título de
danos morais alegadamente experimentados, bem como inversão do ônus da prova.
Contudo, consoante restará demonstrado a seguir, a demanda não merece prosperar, conquanto,
contraria o melhor entendimento aplicável ao caso, colidindo com ordenamento pátrio sobre o
tema da responsabilidade civil.
Assim, importa neste momento restabelecer a verdade fática vivenciada, para que a pretensão
do acionante seja completamente rechaçada e para que seja demonstrado o caráter aventureiro
da presente demanda em todos os seus aspectos.
Após o ajuizamento da presente demanda, esta acionada procedeu a uma análise minuciosa em
seus sistemas, restando comprovada a total inconsistência dos fatos narrados no termo de queixa.
Isso porque, a parte autora celebrou contrato de prestação de serviço de telefonia móvel junto à
demandada através de plano pós-pago, o que implica na confecção de faturas.
Urge salientar que, o cancelamento dos serviços oferecidos que constam no plano
contratado pela autora se deu mediante inadimplência das devidas contraprestações.
Vejamos:
Pois bem.
Ora, nobre magistrado, resta patente que a parte Autora não apresentou pagamento
tempestivo das faturas ora expostas, acarretando na inadimplência e consequente
suspenção dos serviços.
Neste sentido, insta salientar que, em caso de inadimplemento das faturas de consumo, a
Operadora está legitimada a adotar o procedimento do bloqueio parcial após 15 (quinze) dias de
atraso no pagamento, obstando ligações e demais serviços prestados que impliquem em débito ao
cliente, já que já houve a utilização do serviço contratado sem a contraprestação devida.
Persistindo o inadimplemento, por mais 15 (quinze) dias após o bloqueio parcial, a acionada
procede ao bloqueio total dos serviços, ou seja, de todas as ligações originadas e recebidas e dos
demais serviços prestados pela TIM. Nestes casos, o bloqueio do serviço é medida legítima e de
pleno conhecimento dos clientes que contratam os serviços da Acionada. Conforme previsão
contratual, in verbis:
Desta forma, ilícito nenhum se configura na conduta da acionada, que agiu, portanto, em perfeita
consonância com suas prerrogativas contratuais.
Não obstante, cumpre elencar que, em relação aos protocolos citados em inicial, em consulta ao
sistema interno da empresa os mesmos não foram lozalizados. Veja-se:
PROTOCOLO 04017334520118190001:
PROTOCOLO 202206229050493:
A ilegitimidade ou irregularidade da ação, sem dano algum a terceiros, não é suficiente para
empenhar responsabilidade, mas, tão só, quando for o caso, a invalidade do ato”1.
Com efeito, esse preceito geral do dever de indenizar, qual seja a necessidade de existência de um
dano efetivamente suportado pela vítima, constitui verdadeiro pilar da teoria da responsabilidade
civil moderna. A obrigação de indenizar dano inexistente consubstancia uma inversão de valores,
uma verdadeira consagração e privilégio do enriquecimento ilícito que não recebe agasalho do
ordenamento jurídico nacional.
Para que haja dever de ressarcimento de dano material ou de reparação de dano moral - e,
portanto, o dano - o fato apontado como lesivo há que ser ilícito. Em outras palavras, a conduta
(comissiva ou omissiva) do agente causador do dano há que ser antijurídica.
1 STOCO, Rui, Tratado de Responsabilidade Civil, 5 ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 94.
Pensar de modo diverso – que pudesse alguém ter responsabilidade civil por ato lícito por
si praticado – de início ofende expressamente o artigo 927 do Código Civil Brasileiro e,
em última análise, subverte o princípio constitucional que determina que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei (CF, art.5°, II).
E a “isso” (que assegura a vida em sociedade) chama-se segurança jurídica, finalidade precípua do
Poder Judiciário, cujos membros juraram solenemente cumprir e fazer cumprir as leis da
República.
“(...) Se o incômodo é pequeno (irrelevância) e se, mesmo sendo grave, não corresponde a um
comportamento indevido (licitude), obviamente não se manifestará o dever de indenizar”.
É bem verdade que a tendência atual da disciplina da responsabilidade civil vem já evoluindo a
ponto de, nos moldes da teoria da responsabilidade objetiva e teoria do risco, falar-se em
responsabilidade civil e dever de indenizar independentemente de apuração da culpa do agente
danoso.
Entretanto, não se pode defender a existência de responsabilidade civil sem dano, mesmo porque
o dever de indenizar constitui-se, por natureza, em um dever de restituir, de repor, um verdadeiro
dever jurídico de recompor, não se admitindo, permissa venia, a utilização desse instrumento como
modo de acréscimo patrimonial ou enriquecimento da parte “vitimada”.
2
Descumprimento de uma obrigação;
3
Inobservância de um direito;
4
“Dano Moral”, 2ª Edição;
“Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que,
fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo,
causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor,
aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano
moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no
trânsito, entre amigos e até em ambiente familiar, tais situações não são intensas e
duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se
entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de
indenizações pelos mais triviais aborrecimentos”5.
Faz-se mister salientar que é justamente sobre essa hipótese que recai o caso sub examine, uma vez
que da conduta lícita praticada pela Ré, não decorreram quaisquer danos de natureza moral
suportados pela parte autora.
Retomando a linha de raciocínio encabeçada pelo Mestre Sérgio Cavalieri Filho, o Dano Moral,
nos moldes determinados pela Carta Política de 1988, nada mais é do que a violação ao direito à
dignidade. Pode, então, ser classificado como qualquer agressão à dignidade pessoal, seja por
meio de violação da intimidade, vida privada, honra ou mesmo da imagem.
De mais a mais, é bem verdade que parte do pretório nacional, na esteira da doutrina do punitive
damage, oriunda do direito norte-americano, vem atribuindo natureza sancionadora ao instituto da
indenização por dano moral – a par de seu caráter compensatório –, como forma de coibir a
conduta do agente lesivo.
Tal entendimento, todavia, não se afina à sistemática pátria, erigida sobre pilares totalmente
distintos daqueles que balizam o direito norte-americano, no particular.
Com efeito, a teoria jurídica do Punitive Damage nasce em país cujo ordenamento jurídico
caracteriza-se pela inexistência de prevalência da lei sobre as demais fontes do direito,
encontrando-se ela sempre em posição inferior àquela ocupada pela jurisprudência e pela
doutrina.
A decisão dos tribunais, naquelas nações, é que “introduz no direito nacional as novas regras,
possibilidade que confere aos magistrados um poder de criar o direito, paralelo àquele tradicional que lhe permite
aplicar a norma ao caso concreto, vale dizer, à jurisdição” - explica o Professor Giovanni Comodaro
Ferreira.
Insta esclarecer que, em relação ao nosso país, que integra o bloco dos sistemas erigidos segundo
a tradição romano-germânica, a implantação dessa nova teoria, em qualquer dos níveis de
regulação normativa, no ordenamento pátrio, somente é possível, portanto, se respeitada a
estrutura legal brasileira.
5 FILHO, Sérgio Cavalieri, Programa de Responsabilidade Civil, 3 ed., Malheiros Editores, p. 89.
Ao emprestar caráter sancionador ao dever jurídico de indenizar por dano moral, o Julgador,
concessa venia, afasta-se da concepção científica acerca da natureza do instituto, pondo em xeque
construções epistemológicas erigidas por séculos a fio. Colocando em descrédito, portanto, toda
a sistemática até então adotada.
Ademais, a ausência de critérios objetivos, previamente fixados em lei – que constitui o único e
exclusivo instrumento juridicamente idôneo, apto a instituir uma sanção –, bem como a aplicação
de natureza sancionadora por analogia ou extensão, viola postulados elevados a patamar de
Princípios Constitucionais, como a Legalidade e a Segurança Jurídica.
Outrossim, é de se ver que a impossibilidade de utilização do instituto jurídico sub oculi como
sanção não elide o caráter publicista que reveste os assim chamados direitos de terceira geração.
O ordenamento pátrio possui instrumentos próprios, adequados a resguardar a ordem jurídica,
por meio de medidas administrativas e mesmo penais, aplicáveis quando necessário coibir-se
práticas abusivas, ofensoras dos bens imateriais sob maior tutela.
Impende observar, por derradeiro, que a experiência comum vem ensinando que, ao contrário do
que os defensores do punitive damage vêm gizando, a conversão de um dever jurídico meramente
compensatório em rigorosa sanção pecuniária revertida em favor do lesado vem dando margem a
uma gradativa industrialização dos danos morais. Estes são muitas vezes alegados de forma
leviana e desleal, como possível meio de locupletamento indevido, assoberbando o Poder
Judiciário com forçosas e desnecessárias demandas neste sentido.
Premente, pois, o rigor na aferição ao que de fato venha a constituir dano moral, tendo-se em
mira tão-somente o seu caráter compensatório, quando da fixação do valor da indenização, que
jamais deverá autorizar qualquer tipo de enriquecimento ilícito ao ofendido.
Na hipótese dos autos, inexistindo, conforme demonstrado supra, qualquer espécie de dano
moral suportado pela parte autora, não há que se falar em condenação da Ré ao pagamento de
indenização pecuniária, fosse ela aplicada em seu caráter sancionatório ou compensador.
Por sua vez, na remota possibilidade de assim não entender V. Exa., vindo então
eventualmente a decidir pela obrigação de indenizar, no que efetivamente não crê a ora
Ré, não se poderá admitir a reparação pleiteada de forma aleatória e sem critério legal,
como postulado em inicial. Urge, assim, o estabelecimento de critérios lastreadores da
fixação de um eventual quantum debeatur, conforme restará devidamente evidenciado
abaixo.
No caso dos autos, o valor de indenização, a título de danos morais, extrapola o limite da
razoabilidade, haja vista que é feito em desobediência a qualquer parâmetro legal, constituindo-se
Na esteira desse entendimento, cumpre observar que quanto à fixação do valor da indenização,
predomina no nosso sistema legal, a regra da persuasão racional do magistrado, já que “transfere
para o juiz o poder de aferir, com o seu livre convencimento e tirocínio, a extensão da lesão e o
valor da reparação correspondente. Afinal, é o juiz quem, usando parâmetros subjetivos, fixa a
pena condenatória de réus processados criminalmente e/ou estabelece o quantum indenizatório,
em condenação de danos ressarcitórios, de natureza patrimonial.6 ”.
É nesse sentido que a jurisprudência dominante tem entendido, ao reiteradamente defender que,
ao fixar o valor da indenização por dano moral, o juiz deverá agir com cautela, a fim de evitar que
a condenação converta-se em fonte de enriquecimento ilícito para a parte autora. Nesse sentido,
o Superior Tribunal de Justiça:
Com efeito, na hipótese de vir a ser deferido o pleito inicial, o que se admite tão somente no
plano hipotético, a condenação converter-se-á em verdadeira fonte de enriquecimento para a
parte Acionante, em total detrimento da Ré.
A tese do desvio produtivo do consumidor, de autoria de Marcos Dessaune, preconiza que o tal
se caracteriza quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisaria
desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por
ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de
oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável.
Contudo, o referido princípio não pode ser levado às últimas consequências, sob pena de restar
configurado um dano indenizável para todo e qualquer dispêndio mínimo de tempo, o que faria,
numa análise superficial da tese, falsamente se concluir que: 1) todo fornecedor, de qualquer
ramo, precise ser indefectível no seu serviço, o que é absolutamente irreal; e, principalmente, 2)
estar-se-ia legitimando, de outro lado, o abuso do direito, o que deve ser veementemente
rechaçado.
Com relação ao primeiro aspecto, não resta a menor dúvida de que, para além de ser irrazoável se
esperar que todo e qualquer serviço contratado seja imune a eventuais e pontuais defeitos, é
absolutamente ilegal. Nesse sentido, vale lembrar que o próprio Código de Defesa do
Consumidor, no seu art. 18, §1º, termina por reconhecer que tais situações existem, dando até
mesmo um parâmetro de espera razoável.
Vale dizer, o legislador reconheceu que existem situações de vício, em que, para se equalizar os
interesses entre fornecedores e consumidores – intuito primordial do microssistema consumerista
–, mister se faz oportunizar que a fornecedora sane tal vício, em um prazo razoável.
A própria jurisprudência assim reconhece, uma vez que chega mesmo a entender pela falta de
interesse de agir daquele que não tentou, antes, buscar a resolução administrativa de sua
demanda:
Não é demais se concluir que, para a incidência da referida tese, há de haver um relevante,
considerável e grande perda de tempo por parte do consumidor, bem como que seja
comprovado que tal tempo afetou o seu tempo útil, a atrapalhar seu labor, seu cotidiano,
suas atividades rotineiras e necessárias.
“Deve ficar claro, nesse contexto, que nem toda situação de desperdício
do tempo justifica a reação das normas de responsabilidade civil, sob
pena de a vítima se converter em algoz, sob o prisma da teoria do abuso
de direito.
Apenas o desperdício “injusto e intolerável” poderá justificar eventual reparação pelo dano
material e moral sofrido, na perspectiva, como já dito, do superior princípio da função social.
E, por se tratar de conceitos abertos, caberá à doutrina especializada e à própria
jurisprudência, estabelecer as balizas hermenêuticas da sua adequada aplicação.”7 (grifos
nossos)
É de se perceber, sob tal prisma, que a própria legislação vigente traz freios a tal entendimento,
vide o que determina o Código Civil vigente:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes.
O que foi positivado na legislação mencionada acima é a figura do “abuso de direito”, e que,
como pode-se verificar, também é considerado como um ato ilícito, e, portanto, não pode ser
usado como instrumento para o enriquecimento, que nesse caso seria ilegal, como se percebe
perfeitamente aplicável ao caso ora em tela.
A parte não faz prova alguma de que houve qualquer perda razoável de tempo na
resolução da sua pretensão, nem mesmo que houve demora razoável e significativa em
sua resolução.
7
STOLZE, Pablo. Responsabilidade civil pela perda do tempo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862,
Teresina, ano 18, n. 3540, 11 mar. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23925>. Acesso em: 24 mar.
2019.
Ora, não é demais chamar a atenção deste MM. Juízo para o fato de que tais números são
gerados automaticamente, e antes mesmo do atendimento efetivo do consumidor por um dos
atendentes. Vale dizer, para “provar o desvio produtivo”, nos moldes delineados na peça
exordial, bastaria que o consumidor ligasse para a Central, e após o fornecimento do número,
simplesmente desligasse a ligação.
Tal não passaria de 30 segundos! Qual desvio produtivo se implementaria, nessa situação?
Assim, por falta de absoluto amparo legal e lastro probatório mínimo a embasar a sua pretensão,
pugna desde já pelo seu indeferimento, por questão de absoluta justiça.
Tendo em vista que a inversão do ônus da prova está diretamente relacionada ao reconhecimento
da vulnerabilidade em que se encontra a parte na relação em juízo, visando ainda diminuir as
diferenças, não restam dúvidas que, no presente caso, a inversão almejada é totalmente
desnecessária.
Em regra, diante do juiz, a parte que alega alguma coisa tem obrigação de provar o que está
alegando. Mas, excepcionalmente, quando as posições são invertidas, diz-se que há a inversão do
ônus da prova. Porém, a inversão do ônus não é automática e para todos os casos. Assim, a
inversão não ocorre sem qualquer critério, mas com a decisão expressa do juiz que deve
considerar as particularidades de cada caso, somadas às condições estabelecidas em Lei.
Verificamos no art. 6º do CDC, os direitos básicos dos consumidores, entre eles, o inciso VIII,
que dispõe sobre a facilitação de defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou
quando ele for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência. Neste sentido, a
jurisprudência pátria:
Requer a Acionada, portanto, seja indeferido de plano o pedido formulado pela parte autora no
sentido inverter o ônus da prova em desfavor da Acionada.
Por fim requer que todas as publicações/intimações sejam feitas em nome dos
Advogado Mauricio Silva Leahy, OAB/Ba 13.907 e Humberto Graziano Valverde,
OAB/Ba 13.908, sob pena de nulidade processual.
Nestes termos,
Pede deferimento.