MEDICINA FORENSE

CONCEITO DE ABORTO CRIMINOSO E ABORTO LEGAL NO CONTEXTO

BRASILEIRO.

Inicialmente é importante trazer o conceito de aborto que segundo o Grande Jurista

Fernando Capez, em uma das suas obras, traz o seguinte conceito:

“Co n s id e ra -s e ab o rto a in t erru p çã o d a g ra v id e z co m a

“Consiste na eliminação da vida intrauterina. Não faz parte do conceito de aborto, a
posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois
reabsorvido pelo organismo materno, em virtude de um processo de autólise; oiu
então pode suceder quye ele sofra pocesso de mumificação ou maceração de modo
que continue no útero materno. A lei não faz distinção entre óvulo fecundado (3
primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses), ou feto (a partir de 3
meses), pois em qualquer fase da gravidez estara configurado o delito de aborto,
quer dizer desde o inicio da concepção até o inicio do parto.”

Sob o ponto de vista médico legal, considera-se aborto:

“A interrupção da gravidez até a 20ª a 22ª semana, ou quando o feto pese até 500
gramas ou ainda, alguns consideram quando o feto mede até 16,5 cm(...) Este
conceito foi formulado baseado na viabilidade fetal extrauterina e é mundialmente
aceito pela literatura médica”.

Diferente do conceito médico, o conceito jurídico não prevê qualquer requisito temporal
ou até mesmo biológico. Tampouco interessa o processo de abortamento que é a expulsão do
nascituro do corpo da mão. O ponto de vista penal neste caso versa sobre a conduta humana que
forma dolosa vulnera a vida do nascituro, do ser humano em formação.

O aborto pode ocorrer de forma natural ou de forma provocada. No caso do presente

texto, a discussão é a respeito do aborto provocado: É aquele que decorre de uma conduta voltada
direta ou indiretamente a promover a interrupção do processo gestacional, vulnerando o ser humano
ali em formação e suprindo-lhe a vida.

ABORTO CRIMINOSO

O aborto é definido como crime de forma livre, isto significa que pode-se utilizar de
qualquer método, forma para se provocar o aborto, porém estes metodos devem ser capazes de
produzir o resultado esperado pelo sujeito. Existe algumas maneiras como benzedeiras, curandeiras,
rezas, e outras similares que não são consideradas idôneas a atingir essa finalidade abortiva, sendo
coniderado crime impossível, ante a absoluta ineficácia do meio empregado.

Conforme acima mencionado, infere-se que mesmo utilizando de práticas com base
religiosa, ou se apoiando em alguma ideologia o aborto no Brasil é um crime independentemente do
método utilizado. Por conseguinte, o Direito Penal protege a vida humana desde o momento em que
o novo ser é gerado (óvulo, embrião ou feto), constituindo a primeira fase da vida. A destruição
dessa vida antes do início do parto caracteriza o aborto, que pode ou não ser criminoso. Iniciado o
parto, a morte do nascente ou do recém-nascido será o crime de infanticídio ou homicídio, salvo se
no momento da conduta criminosa o feto já estivesse morto, caracterizando, assim, crime
impossível por absoluta impropriedade do objeto onde não se pune a conduta nem a título de
tentativa (CP, art. 17).

De acordo com Bitencourt (2011, p.161) o crime de aborto exige as seguintes

condições jurídicas: dolo, gravidez, manobras abortivas e a morte do feto, embrião ou óvulo.

(a) Autoaborto – é aquele em que a própria gestante o provoca diretamente, ou

presta consentimento para que terceiro lhe provoque o aborto;

(b) Aborto provocado por terceiro sem o consentimento da gestante;

(c) Aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante;

(d) Aborto qualificado – quando resulta lesão corporal de natureza grave ou a morte
da gestante.

Existem, ainda, outras espécies de aborto, denominados em razão dos respectivos

motivos, e que são juridicamente tipificados em uma das espécies supracitadas de aborto criminoso,
como, por exemplo:

Aborto social – também chamado de aborto econômico é aquele praticado para

evitar que se agrave a situação financeira ou a miséria da gestante e de sua família;

Aborto honoris causa – praticado por motivo de honra, visando interromper,

especialmente, a gravidez extraconjugal.

Com isso, a sociedade precisa entender que o aborto é um assunto de saúde pública e
social, que necessita ser tratado com base nas leis brasileiras, respeitando a dignidade à pessoa
humana, protegendo-a, preservando e garantindo a sua liberdade sem corromper as leis brasileiras.

Diante disso, foi possível concluir que o aborto é crime no Brasil e não pode ser tratado
como uma crença, ou dogmas religiosos ou simplesmente o “método contraceptivo”. Podemos
destacar que existem os casos legais do aborto, exatamente para garantir o princípio da dignidade
da pessoa humana.

ABORTO LEGAL

Conforme o art. 128, do Código Penal, não se pune o aborto praticado por médico:
quando não há outro meio para salvar a vida da gestante (aborto necessário ou terapêutico); e se a
gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz,
de seu representante legal (aborto sentimental ou humanitário).

Embora o dispositivo legal contém a expressão “não se pune o aborto”, entende-se que
tratar-se de duas causas de exclusão de ilicitude ou de antijuridicidade, tendo em vista que o
legislador quis dizer que não há crime de aborto quando praticado por médico naquelas
circunstâncias. Neste sentido, segundo Damásio de Jesus ensina que: “Fato impunível em matéria
penal é fato lícito. Assim, na hipótese de incidência de um dos casos do art. 128, não há crime
por exclusão da ilicitude. Haveria causa pessoal de exclusão de pena somente se o CP dissesse
‘não se pune o médico’.

No nosso ordenamento juridico existe duas formar de aborto, sendo ela

“NECESSÁRIO ou TERAPÊUTICO”. São necessários três requisitos para que possam ser feitos:

(1) que seja praticado por médico;

(2) que a gravidez resulte perigo à vida da gestante;

(3) que o aborto seja o único meio para salvar a vida da gestante;

O risco para a vida da gestante não precisa necessariamente ser atual, ou seja, basta que
o médico constate que no decurso da gestação a gravidez trará risco à vida da gestante, e que a
interrupção da gravidez seja a única forma encontrada para salvar a vida da mesma.

Nesse caso, não é necessario o consentimento da gestante para a realização do aborto,

também não havera crime se o médico provoca o aborto necessário, mesmo sem o consentimento da
gestante. Também não sera necessário autorização judicial para realização do aborto, pois, cabe
exclusivamente ao médico constatar e decidir sobre a imprescindibilidade da interrupção da
gravidez. Evidentemente, também não são puníveis as lesões corporais decorrentes do
procedimento cirúrgico.

Se o aborto necessário for realizado por enfermeira, ou por qualquer pessoa diversa do
médico, poderão ocorrer duas situações distintas:

(1) se presente o perigo atual para a vida da gestante, o fato será lícito, pois estará
caracterizado o estado de necessidade de terceiro (CP, art. 24);

(2) se ausente o perigo atual para a vida da gestante, estará configurado o crime de
aborto, com ou sem o consentimento da gestante, dependendo do caso.

ABORTO SE A GRAVIDEZ RESULTA DE ESTUPRO

Também chamado de aborto sentimental, humanitário ou ético, para que possa ocorrer
seram necessários três requisitos:

(1) que seja praticado por médico;

(2) que a gravidez seja resultante de estupro;

(3) que o aborto seja precedido de consentimento válido da gestante ou de seu

representante legal.

Nesse caso, na ausência de perigo atual para a vida da gestante, se o aborto for realizado
por enfermeira ou por qualquer outra pessoa que não o médico, a ilegalidade não será excluída e,
consequentemente, o crime de aborto será caracterizado sem ou com consentimento da gestante, ou
seja, uma condição indeclinável que é praticada por um médico. Se o aborto foi causado pela
própria gestante, o crime seráde autoaborto.
 A gravidez deve ser resultante de estupro cometido contra a mulher (CP, art. 213), em
razão da conjunção carnal ou da prática de sexo anal ou de qualquer outro libidinoso diverso,
possibilidade de gravidez admitida pela medicina diante da mobilidade dos espermatozóides.

Se a gravidez é resultante de estupro cometido contra vulnerável (CP, art. 217-A),

entende-se como cabível a analogia in bonan partem, pois, se existem dois delitos distintamente
tipificados como estupro e a norma penal permissiva do aborto não faz nenhuma distinção, é porque
a excludente de ilicitude deve abranger a conduta do médico que realiza o aborto quando a gravidez
é decorrente de estupro cometido contra a mulher ou contra vulnerável.

Não haverá necessidade de autorização judicial para afastar a ilegalidade. O médico

deve cumprir o Código de Ética Médica e se basear em evidências confiáveis sobre a existência do
crime de estupro, como, por exemplo, declaração da gestante, depoimento de testemunhas, boletim
de ocorrência, inquérito policial etc.

Neste sentido, Cezar Roberto Bitencourt ensina que: “Acautelando-se sobre a

veracidade da alegação, somente a gestante responderá criminalmente (art. 124, 2ª figura), se for
comprovada a falsidade da afirmação. A boa-fé do médico caracteriza o erro de tipo, excluindo o
dolo e, por conseqüência, afasta a tipicidade”.

Para caracterizar o aborto legal e a conseqüente exclusão da ilegalidade, além de ser

praticado por médico e a gravidez resultar de estupro, é necessário que o aborto seja precedido de
consentimento válido da gestante. No caso de gestante menor de 14 anos, ou portador de doença
mental ou deficiência que a impeça de discernir, deverá haver consentimento prévio de seu
representante legal.