ABORTO

Introdução

Protege-se a vida intrauterina.

Aborto é a interrupção da gravidez com a consequente morte do produto da concepção.

Este passa por várias fases durante a gravidez, sendo chamado de ovo nos dois primeiros
meses, de embrião nos dois meses seguintes e, finalmente, de feto no período restante.

Será considerado como termo inicial para o crime de aborto o início da gravidez. Para
fins penais, considera-se que a gravidez se inicia com o fenômeno da nidação, que
consiste na implantação do óvulo fecundado no endométrio, ou seja, na sua fixação no
útero materno.

Aqui, diferentemente dos demais tipos até então estudados, protege-se a vida intrauterina.

Conforme leciona o professor Victor Eduardo Rios Gonçalves, nem sempre o aborto é
criminoso. Se for decorrente de causas naturais, como má formação do feto, rejeição do
organismo da gestante, patologia etc., o fato será atípico. Também não haverá crime de
aborto se tiver ele sido acidental — queda, colisão de veículos, atropelamento etc. Em
verdade, para a existência de crime de aborto, é necessário que a interrupção da gravidez
tenha sido provocada — pela própria gestante ou por terceiro — e que não se mostre
presente quaisquer das hipóteses que excluem a ilicitude do fato (aborto legal).

Em primeiro lugar, saliento que o Prof. Rogério Sanches esclarece que aborto seria o
produto final da conduta de abortamento. E esta ultima consistiria na destruição do produto
da concepção. Todavia, o código utiliza a palavra aborto como se fosse a própria conduta e
não o seu produto.

Bem, conforme fizemos anteriormente, é preciso firmar marcos dentro dos quais será viável
a prática do crime em questão. Assim, o termo inicial para a prática do aborto seria o
começo da gravidez que, do ponto de vista biológico, se daria com a fecundação. Entretanto,
do ponto de vista jurídico penal, a gravidez inicia-se com a implantação do óvulo
fecundado no endométrio, ou seja, com sua fixação no útero da mulher (fenômeno
chamado de nidação).

Agora, será que somente a gravidez natural, ou seja, oriunda de cópula carnal, quando
interrompida, caracteriza o crime de aborto?

Claro que não. É óbvio que a interrupção da gravidez oriunda de técnicas médicas, como a
inseminação artificial também pode ser interrompida de forma criminosa, caracterizando o
crime de aborto.

Classificação do Aborto

1. Natural – interrupção espontânea da gravidez (geralmente, motivos de saúde);

2. Acidental – em regra atípico;
3. Criminoso – arts. 124 a 127;
4. Legal – 128;
5. Miserável ou econômico-social: praticado por razões de miséria, ou seja, motivos
econômico-financeiros;
6. Eugenésico ou eugênico: praticado em face de problemas de saúde graves
apresentados pelo feto, tanto físicas como psíquicas. Cuida-se de exculpante não
acolhida em nosso ordenamento. Quanto ao feto anencéfalo, trataremos do assunto
em tópico apartado;
7. Honoris causa – praticado para interromper gravidez fora do casamento
(extramatrimonium). É crime;
8. Ovular – até a oitava semana de gestação;
9. Embrionário – até a décima quinta semana;
10. Fetal – após a décima quinta semana.

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho

provoque:
 Pena - detenção, de um a três anos.

O presente artigo prevê duas formas de aborto, o auto-aborto e o aborto praticado com o
consentimento da gestante.

Considerada a pena mínima cominada, igual a um ano, é cabível, conforme preenchidos

os demais requisitos previstos no art. 89 da Lei 9.099/95, a suspensão condicional do
processo.

Sujeitos do Crime

Ambas as condutas incriminam a gestante.

Segundo Bitencourt, o sujeito ativo no autoaborto e no aborto consentido (art. 124) é a

própria mulher gestante. Somente ela própria pode provocar em si mesma o aborto ou
consentir que alguém lho provoque, tratando-se, portanto, de crime de mão própria1. É
também a posição de Fernando Capez.

Em sentido contrário, Rogério Sanches:

Ousamos discordar. Para nós, o crime é próprio, admitindo o concurso de

agentes, inclusive na forma de coautoria (por exemplo, gestante e seu marido,
juntos, realizam manobras abortivas). É especial, no entanto, pois o coexecutor
(marido) será punido em tipo diverso (art. 126) e com pena independente,
verdadeira exceção pluralista à teoria monista (mesmo fenômeno que explica o
corrupto responder pelo art. 317 e o corruptor pelo art. 333, ambos do CP).

Embora haja entendimentos contrários, prevalece que o sujeito passivo é o produto da

concepção (óvulo, embrião, feto).

A acolhida deste posicionamento tem implicações práticas importantes. É que, caso se

entendesse que o sujeito passivo é somente o Estado, haja vista que o feto não seria sujeito
de direitos (exceto os previstos na lei civil), o aborto de dois ou mais fetos em uma só
gravidez seria um crime único. Por outro lado, adotando-se o posicionamento prevalente,

1
Os crimes próprios não se confundem com os de mão própria (também chamados de crimes de atuação pessoal ou
de conduta infungível). Estes correspondem aos que somente podem ser praticados por pessoas que ostentem a condição
exigida em lei; ademais, só admitem a figura da participação (nunca a coautoria). Exemplo: CP, art. 342 — falso
testemunho. Os crimes próprios, por sua vez, permitem ambas as formas de concurso de pessoas. GONÇALVES, Vitor
Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral.
caso haja o abortamento de mais de um feto, aplica-se a regra do concurso formal de
crimes, art. 70 do CP.

Conduta

Conforme salientado, são duas as modalidades previstas no tipo.

A primeira, auto-aborto, consiste em a própria gestante, mediante ação ou omissão,

provocar a interrupção da gravidez, destruindo a vida intrauterina. Já na segunda
modalidade, nos deparamos com um aborto provocado por um terceiro (agente
provocador), todavia, com o consentimento da gestante.

Este agente provocador, conforme mencionado acima, responde por crime autônomo
(art. 126, CP).

Se a mulher supondo estar grávida praticar manobras abortivas, sem estar de fato, sua
conduta será punível? E se o feto já estiver morto no momento da conduta da mulher?

Se a mulher supondo estar grávida praticar manobras abortivas, sem estar de fato, não
haverá crime. Igualmente, não haverá crime se quando a mulher agir o feto já estiver
morto.

Elemento Subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo. Conduta punida somente a título de dolo, não se punindo
modalidade culposa.

Caso o aborto seja provocado por terceiro culposamente, duas possibilidades:

1. Caso provoque lesão corporal de forma dolosa na gestante e o aborto resulte de

culpa, responderá por lesão corporal gravíssima;
2. Caso tanto a lesão corporal como o aborto sejam causados a título de culpa,
responderá por lesão corporal culposa.

Consumação e Tentativa
Conforme leciona Rogério Sanches, “cuidando-se de crime material, consuma-se com a
morte do feto ou a destruição do produto da concepção, pouco importando se esta ocorre
dentro ou fora do ventre materno, desde que, é claro, decorrente das manobras
abortivas.”

Admite-se a tentativa e a ação penal é pública incondicionada.

Aborto provocado por terceiro, sem o consentimento da gestante

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Considerações Iniciais

Cuida-se da forma mais grave do crime de aborto, pois aqui o agente provocador destrói o
produto da concepção em contrariedade à vontade da gestante. Não comporta a
aplicação das benesses da Lei 9.099/95.

Sujeitos do Crime

Nesta modalidade, estamos diante de crime comum, podendo ser praticado por qualquer
pessoa. Admite, portanto, o concurso de pessoas.

No polo passivo, estão tanto o produto da concepção quanto a própria gestante.

Conduta

Consiste em praticar ação ou omissão para o fim de interromper a gravidez, destruindo o

produto da concepção. É delito de forma livre.

Assim como na modalidade anterior, caso a mulher não esteja grávida, havendo erro
quanto a esse aspecto, não haverá crime de aborto, respondendo o agente pelo
resultado que sobrevier da violência empregada contra a mulher. Idem para o caso de
o feto já estar morto no momento da prática dos atos executórios.

Elemento subjetivo

Pune-se a conduta dolosa.

Prevalece o entendimento de que caso o agente mate uma mulher grávida, deverá
responder em concurso formal pelos crimes de homicídio e aborto. Ainda, caso sejam
autônomos os desígnios, responderá por concurso formal impróprio, somando-se as
penas.

Consumação e tentativa

Consuma-se com a destruição do produto da concepção.

Admite-se a tentativa e a ação penal é pública incondicionada.

Aborto provocado por terceiro, com o consentimento da gestante

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante

não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o
consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Considerações Iniciais

Cuida-se de conduta intimamente ligada ao disposto no art. 124. Todavia, aqui pune-se a
conduta do agente provocador, enquanto no primeiro pune-se a gestante que consentiu na
interrupção da gravidez.

Em razão da pena mínima cominada não exceder um ano, admite-se a suspensão

condicional do processo, desde que preenchidos os demais requisitos legais.

Sujeitos do Crime
Cuida-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Assim, admite o
concurso de pessoas tanto na modalidade coautoria como na modalidade participação.

Sujeito passivo é somente o produto da concepção.

Conduta

Como nos artigos anteriores, consiste em provocar a interrupção da gravidez, com

destruição do produto da concepção.

Rogério Sanches adverte que se durante a operação (porém antes da interrupção da

gravidez) a gestante desistir do intento criminoso, responderá por aborto não consentido o
terceiro que insistir em provocá-lo. A gestante, neste caso, diante do arrependimento
ineficaz, responderá pelo art. 124, incidindo, contudo, a circunstância atenuante prevista
no art. 66 do CP.

Assim como nas outras modalidades, caso a mulher não esteja grávida, havendo erro
quanto a esse aspecto, não haverá crime de aborto, respondendo o agente pelo resultado
que sobrevier da violência empregada contra a mulher. Idem para o caso de o feto já estar
morto no momento da prática dos atos executórios.

Elemento subjetivo

O elemento subjetivo é o dolo, não havendo que se falar em modalidade culposa.

Consumação e tentativa

Consuma-se com a destruição do produto da concepção.

Admite-se a tentativa e a ação penal é pública incondicionada.

Dissenso Presumido
Para que o agente provocador do aborto responda pela figura do art. 126 é necessário
que a gestante tenha capacidade de consentir no ato. Caso contrário, ou seja, sendo a
gestante menor de 14 anos, alienada ou débil mental, ou, ainda, se o consentimento for
obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência, o agente responderá pelo tipo do
art. 125, ou seja, aborto não consentido.

Neste caso, a gestante, sendo inimputável, não será responsabilizada.

Rogério Sanches leciona que o dolo do agente provocador deve compreender as qualidades
da grávida ou o modo pelo qual o consentimento foi dado, evitando-se, assim,
responsabilidade penal objetiva.

Aborto majorado pelo resultado

Forma qualificada

Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um
terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante
sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas,
lhe sobrevém a morte.

Embora o Código Penal empregue a expressão “forma qualificada”, estamos diante de

verdadeira causa especial de aumento de pena. É situação de crime agravado pelo
resultado.

Note-se que o código é expresso ao afirmar que tal causa de aumento de pena somente
se aplica aos dois artigos anteriores, ficando excluído o art. 124. O motivo é que o direito
brasileiro não pune, em regra, a autolesão.

Assim, no caso do art. 124, se a gestante morre estará extinta a punibilidade e se lhe
sobrevierem lesões corporais de natureza grave, não se aplicará a causa de aumento de pena.

Aquele que instigou ou induziu a gestante a consentir para o aborto provocado por um
terceiro ou aquele que a instigou ou induziu a praticar o autoaborto não está sujeito à
incidência da majorante, porque sua conduta foi totalmente estranha aos atos de execução.
Atenção: ambos os casos dizem respeito a condutas praeterdolosas, ou seja, em que o
agente tinha o dolo (vontade livre e consciente) de provocar o aborto e causou
resultado mais gravoso a título de culpa. Sendo assim, caso o resultado mais gravoso
tenha sido desejado ou, ao menos, aceito por parte do agente o agente responderá por
dois crimes (aborto + lesão corporal ou homicídio), em concurso formal.

Todavia, conforme adverte Vitor Eduardo Rios Gonçalves, a lei, ao excluir a incidência do
aumento aos que estejam incursos no art. 124, esqueceu-se de que tais delitos admitem
participação.

Assim, se o namorado instiga a namorada grávida a realizar autoaborto e ela morre ou

sofre lesão grave, não há como aplicar o aumento do art. 127 em relação a ele. A solução é
que seja punido como partícipe no crime de autoaborto e por crime autônomo de homicídio
ou lesão culposa, caso se demonstre que houve conduta culposa de sua parte em relação ao
evento morte ou lesão grave. Ex.: o sujeito, ao instigar o aborto, aconselha a gestante a
utilizar quantidade excessiva de medicamento abortivo e isso ocasiona a sua morte.
Responde por participação no autoaborto, porque instigou a namorada, e por homicídio
culposo, em razão de ter sido imprudente ao sugerir o uso de medicamento em excesso.

Obs.: Quanto à possibilidade de tentativa, existem duas posições opostas na doutrina. Para
uma primeira corrente, não é necessário que a morte do produto da concepção se consume
para que o crime de aborto seja considerado consumado, desde que a gestante morra ou
sofra lesões corporais graves. É o posicionamento de Fernando Capez. Todavia, existe uma
segunda corrente para a qual, caso a gestante sofra lesões corporais graves ou morra,
estaremos diante de excepcional situação de tentativa em crime praeterdoloso devendo ser a
conduta tipificada como aborto tentado majorado, aplicando-se a causa de diminuição de
pena da tentativa em relação ao aborto e, em seguida, a causa de aumento de pena pelo
resultado agravador (lesão corporal grave ou morte da gestante). Esta ultima posição parecer
ser amplamente dominante na doutrina (Vitor Eduardo Rios Gonçalves, Frederico Marques,
Mirabete, Pierangeli e Nelson Hungria são partidários desta ultima corrente).

Aborto Legal: exclusão do crime

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

 Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da

gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Considerações Iniciais

Cuidam-se das hipóteses conhecidas como aborto necessário ou terapêutico e aborto

sentimental ou humanitário ou ético. As razões levadas em conta pelo legislador ao
excepcionar a proibição de aborto estão no item 41 da exposição de motivos do Código
Penal.

Embora o legislador tenha empregado a expressão “não se pune”, a qual induz a pensar se
tratar de causa excludente da culpabilidade ou punibilidade, prevalece na doutrina o
entendimento de que se cuida de verdadeira causa de exclusão a ilicitude (por todos
Bitencourt e Mirabete).

Aborto Necessário

O aborto necessário, que é a hipótese prevista no inciso primeiro do artigo 128 do CP, exige
alguns requisitos para sua configuração, quais sejam:

1. Que o aborto seja praticado por médico. Sendo assim, caso haja a
necessidade de que o aborto seja praticado por pessoa que não possua a
habilitação de médica, não incidirá a causa de exclusão da ilicitude em estudo,
todavia, incidirá a do estado de necessidade.
2. Que a gestante esteja em perigo de vida, não bastando o perigo para a
saúde.
3. Que o aborto seja o único meio de salvar a vida da gestante, sob pena de o
médico responder por crime de aborto.
Conforme ensina Rogério Sanches, entende a melhor doutrina que não há necessidade do
consentimento da gestante para a realização do aborto. Basta que o profissional entenda
ser indispensável fazê-lo. Desnecessário, ainda, autorização judicial.

Aborto Sentimental

Cuida-se de situação na qual o legislador procurou admitir o aborto nos casos em que a
gestação tenha sido fruto de estupro. O motivo é que entendeu-se não ser razoável obrigar a
mulher vítima de tal violência a carregar consigo por toda a vida o produto da concepção,
muitas vezes objeto de ódio e lembranças traumatizantes.

Depende dos seguintes requisitos:

1. Que o aborto seja praticado por médico. Diferentemente do que ocorre no

caso do aborto necessário, caso alguém não habilitado legalmente
provoque o aborto responderá por crime, não incidindo qualquer causa de
justificação.
2. Que a gravidez seja resultante de estupro. Rogério Sanches leciona que o
permissivo legal aplica-se também aos casos de estupro de vulnerável,
situação na qual não se exige que tenha havido relação não consentida.
3. Prévio consentimento da gestante ou de seu representante legal, caso a
mesma seja incapaz. Conforme ensinamento de Victor Eduardo Rios
Gonçalves:

Em nenhuma das modalidades de aborto legal exige-se autorização judicial. No aborto

sentimental, aliás, também não se exige a prévia condenação do estuprador, mesmo porque
é comum que ele não tenha sido identificado e, mesmo que o tenha sido, não é possível
aguardar o desfecho da ação penal, posto que o tempo de gravidez costuma ser menor do
que a desta.

Para a realização do aborto sentimental, basta que o médico se convença da ocorrência da

violência sexual — por exames que tenha feito na vítima, por cópias de depoimentos em
inquérito policial ou boletim de ocorrência etc. É de se ressaltar, por ser oportuno, que o
Ministério da Saúde editou, no ano de 2005, a Portaria 1.145, deixando claro que não é
necessária a existência de boletim de ocorrência para a realização do aborto sentimental
(se houver, melhor). Tal portaria estabelece que o médico deve adotar um procedimento de
justificação e autorização de interrupção da gravidez, em que a mulher deve ser ouvida
detalhadamente a respeito do ato criminoso, perante dois profissionais de saúde, pois,
somente após um parecer técnico do médico, e se todos estiverem de acordo, é que a
interrupção da gravidez poderá ser levada a efeito, devendo a mulher ou o representante
assinar, ainda, termo de responsabilidade. Ressalte-se, entretanto, que, se o médico não
adotar tal procedimento, mas ficar provado que a gravidez era mesmo resultante de
estupro, não haverá crime de aborto a ser apurado, podendo o médico ser punido apenas
administrativamente pelo descumprimento da portaria.

Aborto do Feto Anencéfalo

Feto anencéfalo seria aquele embrião, feto ou recém-nascido que, por malformação
congênita, não possui uma parte do sistema nervoso central, faltando-lhe os hemisférios
cerebrais.

Haviam, então, duas correntes contrapostas acerca da possibilidade de aborto nestes casos.
Uma corrente era terminantemente contrária, por motivos predominantemente religiosos. A
segunda, favorável, fundava-se em motivos de ordem sociológica, emocionais e jurídicos.

A discussão chegou até os Tribunais superiores até que o STF, nos autos da ADPF 54,
decidiu que em casos de deformação irreversível do feto, em situações como a
anencefalia, que é diagnosticada pela ciência com 100% de certeza, cuidando-se de
vida inviável, será lícita a realização do aborto. O tribunal afirmou que se trata de
situação concreta que foge à glosa própria ao aborto – que conflita com a dignidade
humana, a legalidade, a liberdade e a autonomia da vontade.