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DIREITO PENAL II
Apontamentos
Teoria da Infraco
Nota: estes apontamentos esto feitos, essencialmente, com base nas aulas prticas leccionadas pela Prof. Dra. Helena
Moro, materiais por ela fornecidos e complementados com o Manual da professora Maria Fernanda Palma e professor
Figueiredo Dias.
Abreviaturas:
FD Prof. Figueiredo Dias
FP Prof. Maria Fernanda Palma
HM Prof. Helena Moro
TC Prof. Taipa de Carvalho
ACO
FD: defende que o momento da aco no relevante e consequentemente, este problema
dever tratar-se na tipicidade.
FP: interessa discutir o momento da aco de forma autnoma, antes de discutir a tipicidade. Se
a aco no for penalmente relevante nem sequer pode ser tipificada.
- Para verificar se a aco penalmente relevante tem que se ter em conta que tenha
havido um COMPORTAMENTO HUMANO E VOLUNTRIO.
Excluem-se pensamentos,
vontades
(coisas
interiores), porque estes
por si s no colocam em
perigo bens jurdicos.
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Actos
Inconscientes
ROXIN: pega no elemento biolgico para criar um critrio normativo. Segundo ele, o
automatismo a manifestao da personalidade de cada agente e, sendo assim, o
comportamento penalmente relevante. (ex: est um grupo de turistas no castelo de S. Jorge, h uma derrocada e A
ao cair agarra o B que acaba por cair tambm. Para Roxin esta uma manifestao da personalidade do A) HM concorda.
JACOBS: critica bastante a viso de Roxin. Jacobs um preventista de preveno geral. Pode
haver aces instintivas que possam no ser um comportamento penalmente relevante. Para o
autor o agente pode no ter tempo de reagir da forma que lhe exigida pelo direito. Tem que se
fazer uma anlise, caso a caso, verificando se o agente teve tempo de conhecer o perigo e se
teve tempo para se motivar pela norma.
FP: aplica o critrio da previsibilidade, em relao ao contexto que desencadeia o automatismo.
Se o contexto for previsvel o sujeito deve estar preparado para o facto, sendo assim o seu
comportamento penalmente relevante. (ex. de imprevisibilidade: existncia de uma cratera numa autoestrada)
TIPICIDADE - OMISSO
Existem omisses puras e omisses impuras. Entre elas h um concurso aparente de normas
por subsidiariedade, porque o desvalor (omisso) comum a ambas as normas.
- as omisses impuras advm do art.10 CP, sendo uma tcnica de tipicidade indirecta.
FD e FP dizem mesmo que sem esta norma no existiriam omisses impuras.
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Omisses impuras
Omisses puras
Posio de garante
________________________________
Crimes de resultado
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POSIO/DEVER DE GARANTE
Antigamente, aplicavam-se as teorias formais, em que a posio de garante derivava:
da lei
do contrato
ou da ingerncia.
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Diminuio do risco
ROXIN: havendo diminuio do risco para o bem jurdico devido conduta do agente, este no
pode ser penalmente responsvel. Havendo diminuio do risco j no h desvalor da aco.
PAULO SOUSA MENDES: critica Roxin porque este verifica a diminuio do risco na fase ex
ante, enquanto que Paulo Sousa Mendes apenas o faz na fase ex post, pois na fase ex ante no
deixa de haver um risco proibido.
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Nos crimes por aco, a teoria do risco exige sempre um nexo de causalidade
(concretizao do risco no resultado). Relaciona-se com a lgica do p. da culpa, ou seja,
que haja uma alternativa causal. A teoria do risco assenta numa causalidade cientficonatural.
As omisses assentam num juzo hipottico.
INDUBIO PRO REO: quando no se consegue concluir qual o agente que concretizou o
resultado, punem-se os agentes apenas por tentativa.
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- No entanto, nem todos os casos nos permitem ter a certeza se o resultado era ou no evitvel:
ROXIN: defende que no preciso demonstrar que a aco devida seja manifestamente
necessria. Basta demonstrar que a aco teria diminudo o risco no resultado.
FERNANDA PALMA: diz que s podemos imputar objectivamente o resultado a omisses se
se provar que ela tinha evitado, com segurana e certeza, o resultado.
Argumentos contra ROXIN: legalidade, igualdade (no se pode interpretar requisitos,
como o caso do indubiu pro reu, de maneira diferente na aco e na omisso) e culpa
(no h certezas, logo, no ser correcto censurar sem saber se h necessidade).
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No h erro sobre a
necessidade do meio (aplica-se
analogicamente o art.33. CP)
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Caso Kimura: caso de uma me japonesa que vivia nos EUA com a sua famlia,
e aps saber que o marido a traa tentou suicidar-se com os dois filhos, s que
ela sobreviveu e os dois filhos morreram. A verdade que Kimura s falava
japons e s tinha convivncia com pessoas da sua cultura, e visto que na sua
cultura a infidelidade do marido significava que a mulher falhara e reproduziase numa vergonha, sendo que no Japo em que os filhos so vistos como uma
extenso da me, esta me matou os filhos para os salvaguardar da vergonha
que iria provir. (este caso gera alguma controvrsia, porque coloca-se em causa
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Quando existe falta de conscincia da ilicitude necessrio saber qual o artigo a aplicar.
Enquanto o art16/1, 2 parte fala de uma conscincia razoavelmente indispensvel, por
interpretao a contrario o art. 17 fala de uma conscincia razoavelmente dispensvel.
FD: h crimes que so axiologicamente relevantes, ou seja que todo o homem mdio sabe que
crime (ex: homicdio, furto, ofensa integridade fsica, corrupo).
Por isso o artigo 17 aplica-se quando se tratem de comportamentos axiologicamente
relevantes.
Exemplo:
A comea a trabalhar numa empresa como secretria, passados 15 dias, A entra na sala
de reunies para distribuir os cafs que lhe ho sido pedidos e houve algo sobre o lanamento de
uma OPA. A quando chega a casa e pergunta ao seu filho, dono de uma empresa, o que era uma
OPA, visto que ela tinha ouvido que a empresa na qual trabalha iria lanar uma. O filho de A
no perdeu tempo e mandou investir. A acabou por dar informao privilegiada a um investidor
sem se aperceber.
FD: aqui basta o dolo para que a pessoa se possa confrontar com o facto do seu
comportamento ser lcito ou ilcito. Diz que neste caso o comportamento no axiologicamente
relevante, mas axiologicamente neutral, por isso no um caso do 17, mas sim um caso do
16/1, 2 parte, porque o agente no tinha que saber desta proibio. O conceito de dolo no s
o conhecimento dos elementos do tipo de crime, mas tambm ter conhecimento das proibies.
Pelo art. 16/1, 2 parte (comportamento axiologicamente neutral) exclui-se o dolo
(tipo) e pode ser-se punido por negligncia caso esta esteja prevista.
Pelo art. 17 (comportamento axiologicamente relevante) pode ser-se punido por crime
doloso.
JOS ANTNIO VELOSO: o campo de aplicao do art. 16/1, 2 parte no deve caber nos
casos dos agentes de sector (aquele que exerce uma actividade num sector de uma forma estvel
e tem um maior de ver de informao).
FP: concretiza a ideia do prof. Jos Antnio Veloso, recorrendo ao caso concreto, pois a ideia
do professor, em certos casos, poderia ter dificuldade de aplicao, como o caso da secretria
que trabalha no sector h 15 dias.
Para os sectores, existem trs critrios:
Experincia profissional
Evidncia das normas violadas
Perigosidade da conduta do agente
Nota: pela ideia dos critrios dos sectores, a secretria, a ser punida, seria punida por
negligncia, por fora do art. 16/1, 2 parte.
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TENTATIVA
A tentativa assenta no critrio da ingerncia e verificada na perspectiva ex ante. H
tentativa (actos de execuo) quando o agente interfere na esfera jurdica de outrem.
A tentativa verifica-se quando comea a ilicitude, neste limiar que pode haver
flagrante delito.
ROXIN: defende que h dois critrios cumulativos da tentativa: a ingerncia e uma estrita
conexo temporal entre o acto e a tentativa (no far muito sentido, porque h casos em que no
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Voluntariedade da desistncia
Para se verificar a voluntariedade da desistncia temos de recorrer a critrios objectivos
(para uma mais simples compreenso do problema, no ser incorrecto aplicar o critrio do
homem mdio). voluntria a desistncia que decorre da vontade, motivao, domnio
psicolgico do agente. involuntria quando o agente abandona a execuo ou impede o
resultado em virtude do receio.
EXEMPLOS: A prepara-se para matar B, mas entretanto passa um gato preto e visto que
A extremamente supersticioso, acaba por ir embora A prepara-se para matar B, mas
entretanto v um polcia a aproximar-se e vai-se embora.
No caso do gato, as condies objectivas so as mesma, com gato ou sem gato ( a
superstio um critrio subjectivo que no releva para afectar a voluntariedade da desistncia),
por isso parte-se do pressuposto que o agente decidiu desistir voluntariamente neste caso a
desistncia afasta a punibilidade da tentativa.
No caso do polcia, as condies objectivas no so claramente as mesmas com ou sem
polcia, ser bvio que a motivao para a desistncia, do ponto de vista do homem mdio,
tenha sido o aparecimento do polcia e no por sua prpria vontade neste caso a desistncia,
por ser considerada involuntria, no afasta a punibilidade da tentativa.
ROXIN: cria a figura da tentativa fracassada e diz que esta aquela que no admite
desistncia (ex: A quer violar uma mulher bonita e v a B de longe agarrando-a para a violar, no entanto, quando a
encosta parede percebe que B uma mulher feia e vai-se embora aqui a desistncia no deixa impune o facto
praticado por A).
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Desistncia parcial
Exemplo: A quando tenta a realizao de um furto qualificado, traz consigo uma arma
(art 204, f) CP), no entanto decide no a usar deitando-a fora, levando a cabo apenas o furto
intencionado. A doutrina dominante tem considerado que esta desistncia relevante.
Desistncia nos crimes agravados pelo resultado
Exemplo: B decide praticar um roubo com uma arma de fogo que se prope a usar
unicamente em caso de resistncia para assustar a vtima, disparando para o ar ou para o cho.
No entanto, quando a vtima resiste, por negligncia, o B atinge a vtima matando-a. Face a este
acontecimento, o B desiste do furto. A maioria doutrinria atribui relevncia a esta desistncia
visto que existe claramente voluntariedade ( ROXIN).
COMPARTICIPAO
Nota: a comparticipao verifica-se na imputao objectiva e no na punibilidade. Ver resolues de exames para perceber melhor
o esquema de resoluo dos casos.
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o
o
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INSTIGAO
Artigo 26 - ()quem, dolosamente, determinar outra pessoa prtica do facto,
desde que haja execuo ou comeo da execuo.
Apesar de o instigador ser um mero participante e actuar numa fase que se distancia da
fase da execuo, sem exercer qualquer domnio do facto, h factores criminolgicos que
determinam que a instigao tem a mesma necessidade da pena que a autoria, visto que, o
instigador acaba por criar o risco proibido que d inicio execuo criminosa por parte do
instigado, criado assim um risco mediato de ataque ao bem jurdico.
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Instigao em cadeia
Existe, normalmente, trs intervenientes: o homem-de-trs, o intermedirio e o instigado
(autor principal).
No casos de mera intermediao, o autor material ser o homem-de-trs, visto que o
intermedirio se limita a exteriorizar o desvalor da aco instigadora. O homem-de-trs
acaba por realizar uma instigao (indirecta) do facto principal e o intermedirio
considerado cmplice material na instigao. Isto verifica-se independentemente do
intermedirio passar a mensagem ao destinatrio, ou no.
o Quando no haja individualizao do destinatrio por parte do homem-de-trs,
ele pode ser escolhido pelo intermedirio, segundo critrios objectivos dados
pelo homem-de-trs. No entanto, se o intermedirio tem a iniciativa de
contactar um terceiro para praticar o facto, o homem-de-trs fica de fora,
assumindo o intermedirio o papel de instigador.
Nos casos de contributo autnomo do intermedirio:
o Causalidade psquica alternativa: o autor principal realiza o facto, determinado
quer pelo homem-de-trs, quer pelo intermedirio, cabendo ao instigado decidir
que informao usar para praticar o facto. Nestes casos o homem-de-trs deve
ser considerado instigador indirecto e o intermedirio instigador directo.
o Causalidade psquica cumulativa: casos em que o autor principal realiza o facto,
determinado quer pelo homem-de-trs, quer pelo intermedirio, no
preenchendo, isoladamente, nenhum dos contributos em cadeia para o desvalor
do resultado, podendo aqui o homem-de-trs e o intermedirio, apenas serem
considerados cmplices morais (art.27/1).
Caso do intermedirio de boa f: irrelevante que o intermedirio aja de boa ou m
f, visto que o que releva a entrega da mensagem ao instigado, independentemente da
boa f do intermedirio, logo, o homem-de-trs, nestes casos, continua a assumir o
papel de instigador (indirecto) do facto principal.
AUTORIA E PARTICIPAO NO CRIME CONTRATADO
CASO: A decide matar B e, para esse efeito, contacta com C, propondo-lhe a realizao do
facto, a troco do pagamento de uma certa quantia. A proposta acompanhada de um plano de
execuo e encobrimento bastante minucioso traado pelo prprio A, que abrange data, hora,
local, modo de execuo, arma a utilizar, elementos de identificao e localizao da vtima, e
ainda a simulao do mbil do crime. C afirma a sua aceitao, mas entrega todos os elementos
de que dispe entidades policiais e no realiza o facto.
A autoria mediata, traduz-se em quem executar o facto, por si ou por intermdio de
outrem; a instigao consiste em quem, dolosamente, determinar outra pessoa
prtica do facto, desde que haja execuo ou comeo da execuo.
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