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Direito Penal I Catarina Coelho ano letivo 2017/2018

RESUMOS DE DIREITO PENAL I


CRIMINOLOGIA
ANDRADE, Manuel da Costa, DIAS, Jorge de Figueiredo de, CRIMINOLOGIA, O Homem
Delinquente e a sociedade criminógena, Coimbra Editora, 1997
PALMA, Maria Fernanda, Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da
lei penal: interpretação no tempo, no espaço e quanto às pessoas, 2.º edição, 2017
O problema da definição pré-jurídica do crime: a Criminologia e a sua importância
para o Direito Penal
Criminologia: estudos científicos não jurídicos sobre o crime como fenómeno social ou
psico-social, em que a preocupação fundamental é a definição de crime.
Existiu uma discussão relativa ao próprio objeto da criminologia. Assim foram avançados
como objeto:
 Crime em sentido criminológico > todo o comportamento que a lei tipifica como
crime. Destaque-se P. Tappan
 Crime em sentido sociológico > para ser ciência a criminologia deve explicar o crime,
investigação das suas causas, tendo que ser autónoma
o Sellin >procura de objeto com natureza universal, dotado de objetividade >
encontrado nas normas de conduta (universo normativo geral contrapõe se
ao universo normativo em especial das normas jurídico-penais). A
criminologia deveria assentar na etologia destinada a isolar e classificar as
nromas segundo categorias universais.
o Conceito não preciso de deviance, destaque-se Mannheim
 Definição reformista > ideia de danosidade social. Destaque-se Sutherland. O crime
é um comportamento proibido pelo Estado, um dano contra o prévio e contra o qual
o Estado reage o poder reagir com uma pena.
A definição procurada pela Criminologia apela a forças não jurídicas de controlo
social do comportamento humano, sendo o crime algo «anti-social» (Mannheim), através da
confluência da ética, moral e Direito.
É uma ciência de base descritiva que procura compreender e explicar o crime.
Teorias explicativas do crime:
 Homem delinquente/teorias de nível individual: (o crime depende da capacidade do
indivíduo de controlar os seus impulsos anti-sociais)
o Teorias bioantropológicas: há tipos de pessoas intrinsecamente predispostas
para o crime. Depende de variáveis cogénitas inalteráveis. O delinquente é
um homem diferente do cidadão comum.
o Teorias psicodinâmicas: a diferença entre cidadão normal e delinquente não
é congénita, todos os homens são originariamente antissociais. Diferença:
sucesso ou insucesso dos processos de aprendizagem e socialização. Os
delinquentes falham nestes processos. Avultam teorias
 Criminologia psicoanalítica
 Teoria do condicionamento (Eysenk)

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o Teorias psico-sociológicas: é mais relevante os elementos sociais e


situacionais sobre os da personalidade.
 Containment theory
 Teoria do vínculo social > Hirchi
 Frustração-agressão > Freud
 Crime por sentimento de injustiça
 Técnicas de neutralização
 Sociedade criminógena (teorias de nível sociológico): diferença reside na referência
entre teorias etiológicas e integracionistas, uma privilegia a dimensão causalista
(etiológica: ecológicas, subcultura delinquente, anomia) ou reação social
(integracionistas).
Com base numa sistematização de HASSEMER distinguem-se as seguintes conceções:
(diferente classificação mais confusa)
1. Conceções que identificam crime com deficiências do agente
a. (biológicas ou psicológicas)
b. Conceções que assinalam deficiências de socialização/estrutura social : vêm
objetivamente o crime, como uma alteração de um padrão de
comportamento tido como normal, como fenómeno individual ou social
2. Conceções que destacam a natureza social/funcional do crime, rejeitando analisa-lo
como deficiência/fenómeno puramente objetivo
1. Conceções que identificam crime com deficiências do agente (biológicas ou psicológicas)

Neste a deficiência do agente procura-se identificar as causas biológicas de uma diferença,


colocando no âmago da investigação a pessoa isolada do meio.
 Cesare Lombroso: procurou encontrar fatores biológicos de criminalidade na sua
obra L’Uomo Delinquente em que se propõem que os criminosos fossem delinquentes
natos, próximos dos primitivos, sendo que independentemente do meio social não
poderiam deixar de cometer crimes
 Crítica:
 baseia-se numa deficiente interpretação dos dados empíricos, sendo
que não se confronta a população dos condenados com os outros
grupos da população, bastando-se coma s pessoas que vivendo no
meio isolado das prisões, sem considerar os fatores sociais que
poderão ter conduzido ao crime
 Assinale-se que a própria investigação neurobiológica das conceções
jurídicas/éticas sobre a identificação de comportamentos baseiam-se
em conceitos de violência ou mentira pré estabelecidos que partem
de critérios socias e éticos. Existe possibilidade que a violência seja
meramente defensiva e uma mentira não tenha o intuito de enganar,
não sendo no fundo um comportamento anti-social. Assim nada
pode ser inferido de uma origem de comportamentos criminosos no
funcionamento do cérebro. Para mais o significado dos
comportamentos é sempre produto de uma interação social o que
prejudica o estabelecimento de uma correleção fixa entre a atividade
neuronal e a caraterização de um comportamento como de um tipo.

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 Objeção ética: consequências jurídicas de estuds como lobotomia


para erradicar a agressividade
 Mérito: procurou-se uma base biológica do comportamento criminosos, que
teve como continuidade: identificação do cromossoma da violência,
duplicação do cromossoma y, …
É ademais verdade que a forma como certas pessoas avaliam os
motivos/tomam decisões pode ser diferente do modelo de pessoa média e
racional proposta pelo Direito.
Opinião Regente: não é possível provar que as conexões entre o funcionamento do cérebro
e o comportamento humano se traduza numa causalidade linerar entre fenómenos registados
no cérebro e os concretos comportamentos. Embora se possam detetar certos tipo de
disfunções cerebrais com lesões pré frontais com implicações na impulsividade NÃO é
possível: 1) que em todos os casos de comportamento criminoso elas se verifiquem 2) a
existência das mesmas conduza a comportamentos criminosos  sem a presença de fatores
relacionados com o meio e a cultura.
Perspetivas psicológicas centradas no indivíduo
Numa 1.º fase próximas das neurobiológicas
 Procuraram a explicação do crime no funcionamento psíquico individual e
diferenciação e patologia
 EYSENK: a herança genética condiciona diferenças no funcionamento do sistema
nervoso cortical e autonómico, o que interfere com a capacidade de aprender com
os estímulos exteriores. Certas dimensões da personalidade (neurotismo, extroversão
e psicotismo) teriam variações de intensidade e articulação nos indivíduos. O
comportamento anti-social é uma combinação de extroversão, neurotismo e
psicotismo que desencadeia menor controlo do seu comportamento e pouca
condicionalidade aos estímulos sociais.
o Crítica: conceção determinista e reduzida metodologia
 TAYLOR
Dentro da perspetiva psicológica, temos as teorias psicodinâmicas, donde se destaca a Teoria
do condicionamento de EYSENK. É possível reconduzir a teoria psicológica do mesmo
a 5 teses fundamentais:
1) A propensão para o crime é universal, mas na maior parte das pessoas é contrariada
pela consciência
2) A consciência é um sistema generalizado de respostas condicionadas, adquiridas
durante a infância e a adolescência (de acordo com as regras de condicionamento de
Pavlov
3) É previsível que a consciência surja infradesenvolvida, quer devido à ausêncnia de
condições sciais e familiares capazes de propiciar o seu desenvolvimento, quer devido
à fraqueza congénita dos mecanismos pessoais de que depende a elaboração de
respeitos condicionadas
4) As pessoas extrovertidas tendem a condicionar-se menos que as introvertidas, sendo
mais provável que venham a assumir formas anti-sociais de comportamento
5) Altos graus de ansiedade ou neroticismo estimulam as tendências extrovertivdas ou
introvertidas, favorecendo ou contrariando a conduta anti-social

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O problema que se coloca é: porque é que a generalidade das pessoas não comete crimes? Quais as
variáveis que determinam o processo individual de aprendizagem e socialização?
O medo das sanções nada explica > paradoxo do criminoso: o fenómeno de as penas não
dissuadirem o delinqunente da pratica de novos crimes. Os princípios gerais do hedonismo
fariam esperar que o desprazer do castigo neutralizasse a procura de prazer ligado ao cometer
um crime. Só se explica para EYSENK pela lei da sequência temporal > a consequência
de uma dada ação determina ou não a sua realização futura em função dos seus aspetos
quantitativos e proximidade temporal; quanto mais próxima no tempo estiver uma
consequência da ação que a origina, mais poderosa será a sua influência. O que sucede é que
o criminoso colhe IMEDIATAMENTE as gratificações do crime, enquanto as
consequências desagradáveis para além de improváveis acontecem diferidas no tempo.
O comportamento conforme Às normas postula a exisência duma instância interiro que
exprima e atualize os ditames da moral e sociedade e tenha a força suficiente para se opor às
solicitações hedonistas. É a consciência que o autor atribui o nome de “poder interior”
(sistema generalizado de reflexos condicionados).
Socialização = aquisição de respostas condicionadas > evicção de atos que os pais,
educadores e sociedade em geral consideram maus e que sancionam como castigo, ou da
prática de ações boas a que ligam a prémios.
A consciência desdobra-se em 2 componentes: 1) resistência à tentação que ANTECEDE a
prática de um crime, manifestação em graus de ansiedade 2) culpa posterior ao cometimento.
A explicação do crime é de índole conflitual, a sua prática dependerá SEMPRE da intensidade
da tentação e da intensidade da resposta condicionada da evicção.
Existem pessoas com uma consciência mais desenvolvida e forte > obriga ao
desenvolvimento da condicionalidade diferencial dos indivíduos. É pressuposto as
pressões ambientais favoráveis ou não ao condicionamento, as diferenças de
condicionabilidade relevam sobretudo da PERSONALIDADE. Há personalidades que
exibem a mark of Caim.
A teoria da personalidade de EYSENK parte da classificação de Galeno: 4 tipos
fundamentais de personalidade: 1) melancólico 2) colérico 3) fleumático 4) sanguíneo.
Adiciona o autor uma classificação dimensional de extroversão (vs introversão)e
Neuroticismo (emotividade vs instabilidade). A personalidade define-se pela sua posição em
relação a determinados eixos. Todos os indivíduos se situarão do extremo do extrovertido
típico ao introvertido típico. As posições das pessoas em relação a cada dimensão são
relativamente constantes, existe uma certa previsibilidade do comportamento humano,
nomeadamente do comportamento delinquente.

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Os extrovertidos predominam entre os delinquentes como entre os psicopatas.

Na fase seguinte a Psicologia afasta-se


de uma análise estritamente centrada no comportamento e incide na relação do crime com o
processo cognitivo (pessoal e interpessoal).
 GOTTFREDSON e HIRSCHI: crime relaciona-se com impulsividade e falta de
autocontrole, associada com a incapacidade de procrastinar a gratificação almejada
pela ação.
 KOHLBERG: associa ao crime a questão do desenvolvimento moral no processo
social. Existem vários estádios no desenvolvimento de juízos morais:
1) Pré moralidade – agentes motivam-se pela punição e obediência com uma visão
hedonista
2) Conformidade convencional – raciocínios de proveito pessoal e aceitação do
Direito por razões egoístas
3) Princípios – contrato social e ideias abstratas de justiça, respeito e confiança
Comportamentos anti-sociais: aqueles relacionados com a incapacidade de atingir os
estádios superiores de níveis de desenvolvimento de personalidade.
 CLIVE R. HOLIN: distorções cognitivas (GIBBS – referência): distorcem o
reconhecimento da autoria/ desvalorizam a responsabilidade pelo próprio
comportamento, com um baixo nível de desenvolvimento socio-moral
Hoje, a Psicologia orienta-se por modelos baseados no processamento de informação social
pelos indivíduos, que concluem que os indivíduos agressivos desenvolvem perceções
limitadas das situações e das soluções para os problemas dos seus conflitos interpessoais, não
conseguindo arranjar outras técnicas alternativas à violência. Outras teorias vêem o crime
como uma escolha racional, que vê no benefício pessoal a sua motivação e acentuando a
importância do melhoramento do indivíduo e da sua capacidade de escolha em detrimento
de fatores sociais e da influência do grupo. Estas perspetivas abrem a possibilidade de
alteração de modelos de raciocínio, de avaliação e decisão de conflitos, diferentemente de
um determinismo mecânico oferecido pelos modelos neurobiológicos. Os conceitos mais
populares desta linha de intervenção parecem ser o tratamento da motivaçõ em programas
com fases delineadas, em teorias de mentalização (FONAGY, aquisição da capacidade para
mentalizar, relacionar a experiência interior com a representação atual, lidar com emoções, e
constitri relações reais e sólidas).
2. Conceções que assinalam deficiências de socialização: estrutura social está na base do crime

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 DURKHEIM: (+ importante) crime seria expressão do funcionamento normal das


sociedades, seria útil ou funcional já que sinalizaria quais as regras
dominantes/necessárias, exprimindo inovações comportamentais inerentes à
evolução social (conceções éticas por exe).
o Influência de DURKHEIM acentuou os fenómenos de indiferença às
normas (anomia) suscitadas pela organização de sociedades, pela divisão do
trabalho social, e a raiz dos comportamentos antissociais na natureza das
estruturas sociais.
Esta linha de pensamento entende o crime como puro facto social, com uma função e não a
projeção de experiência subjetiva.
 Origem no positivismo científico, precede de análises behavoristas, nos EUA, séc
XX como do filósofo G.H. MEAD que explicam os comportamentos socias como
o resultado entre a sociedade e o indivíduo, em que a sociedade determina
construções das conceções de si mesmo (self) e de significados (interacionismo
simbólico). Objetivação dos comportamentos, que são a resposta aos condicionantes
do meio social.
o MEAD, através da sua influência, orientou a Sociologia para a compreensão
dos fenómenos de interação e de resposta do indivíduo ao meio, para
aprender comportamentos criminosos, e construção da personalidade
delinquente.
 Crime = problema de socialização, resultado de deficiente socialização
A Sociologia Criminal tem acentuada a 1.º ou a 2.º vertente, sendo frequentemente
combinadas.
 EDWIN H. SUTHERLAND: o crime pressupunha fenómenos de aprendizagem
por contacto, pela associação diferencial com padrões de comportamento criminosos
e anti-criminosos. O crime para o autor explica-se pela intensidade, frequência e
precocidade de certos contactos socias. Desenvolve uma teoria da determinação do
comportamento criminoso em 9 aspetos. Inclui-se os white collar crimes na sa teoria,
que demonstrou que o comportamento anti-social não se restringia às classes baixas
nem determinado pela pobreza/deficiências familiares, mas tinha que ver com
padrões comportamentais desenvolvidos por grupos sociais.
o Mérito: revelam que génese do crime não é determinista, através da
prevalência da ideia de aprendizagem, e sugere que todos os grupos sociais
são afetados, afastando a identificação entre crime e pobreza/género/raça.
OUTRA corrente > lógica interacionista, realce na criminalidade os fenómenos de conflitos
de valores culturais e de substituição dos valores dominantes por outros valores e pautas
normativas > origina subculturas delinquentes – ALBERT K COHEN
SYKES e MATZA > no fenómeno do crime, sobretudo na delinquência juvenil, revelam-se
técnicas de neutralização normativa, pelas quais os agentes superariam conflitos normativo-
comunicativos.
Reconhecimento de padrões de comportamento em que os agentes utilizariam técnicas de
desresponsabilização:
1. representação do agente como produto das circunstâncias

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2. negação do ilícito e da injustiça da atuação em noem de lógicas de duelo como luta


entre gangs rivais
3. desprezo pelas vítimas que justificaria a sua punição
4. reprovação dos acusadores > tribunal, policia, políticos
5. apelo a instâncias superiores como a fidelidade de grupo ou amizade (perspetiva ética
particularista)
CRIME utilizaria processos de um comprometimento específico com esses valores, uma
lógica de justificação formalmente idêntica à reconhecida pelo sistema legal, mas com
conteúdos desviantes (SUTHERLAND).
THORSTEN SELLIN > numa análise dos tipos de conflitos normativos, desde os conflitos
entre culturas diversas até os conflitos internos, conclui que os conflitos NÃO são de
culturas, MAS DE NORMAS DE CONDUTA afetando os que se encontram em situações
de transição de cultura (imigrantes de 2.º geração são afetados).
SOCIOLOGIA CRIMINAL
A sociologia criminal tenta responder à pergunta porque se cometem crimes? problematizando a
própria ordem social (NÃO no indivíduo) devendo ser a explicação tendencialmente
globalizante.
Tem essencialmente 2 vertentes:

 “A sociedade tem os criminosos que merece” Lacassagne > Teoria Etiológicas


→ Influência positivista:
 aceitação da ordem social como dado
 crença de que o crime e pode substancializar como algo intrinsecamente
mau
 criminosos é diferente do cidadão normal
 crime > é resultante de fatores que não deixam outra alternativa de
comportamento
→ divergência ↑: o crime não radica na personalidade/biografia do criminosos >
o crime radica nas estruturas sociais envolventes
→ crime é resultado das condições ambientais e habitacionais, da inserção
em determinadas culturas e subculturas da pertença a uma dada classe
económico-social com o seu quadro próprio de oportunidades
→ observação diferencial da delinquência em função da case, filiação étnica,
residência urbana o rural, região, país e período histórico  além do ambiente
familiar há algo operativo na produção de modelos de comportamento
delinquentes
→ Política criminal: reformismo liberal > aspiração de mudança e melhoramento
das condições coletivas de vida, das “relações de vizinhança”, estruturas sociais,
sistemas de valores da sociedade no seu conjunto.
→ “O crime é um sintoma, e elemento de desequilíbrio e perturbação social,
uma doença que reclama respostas sociológico-terapêuticas”
 “A sociedade tem os criminosos que quer” BECKER: tenta-se penetrar na
racionalidade da ordem social, que tem como referência uma ordem normativa
objetivada e heterónoma, que reduz a complexidade resultante da abertura do homem
ao mundo e À vida e tque torna possível a interação

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→ Ordem social > torna necessário estratégias de legitimação, defesa e punição


→ A “realidade social é precária” e está sob ameaça constante de definições
alternativas de realidade que os comportamentos desviantes são expressão
→ A ordem social é produto histórico do homem em sociedade
→ 1.º conjunto de questões: o modo como surge a ordem social, qual o seu conteúdo e
extensão. Concluí-se 2 coisas:
 A tendência para a institucionalização constante do comportamenot e
para a dissolução progressiva da individualidade pesssual na máscara dos
papeis sociais
 Pluralização social, cultural e moral da sociedade > disseminação de
tensões que reclamam + tolerância
→ 2.º conjunto de questões: quais as funções que o crime e o universo penal desempenham
ao serviço da sociedade e da própria ordem?
→ 3.º conjunto de questões: projeção da ordem social sobre os delinquentes,
individualmente considerados ou em grupo
→ Política criminal que difere em função do autor mas o núcleo fundamental será
o seguinte: todas se dirigem à própria ORDEM SOCIAL e não ao delinquente
ou às estruturas sociais, económicas ou culturas responsáveis pelo crime.
Atitude de não intervenção radical > políticas que acomodem a mais ampla
diversidade possível de indivíduos a adaptar-se a padrões sociais supostamente
comuns
Existem 2 modelos de criminologia:
1) Criminologia de consenso: (Durkheim, Merton, Parsons) aceitação positivista das
normas jurídico-criminais como um dado e a destinadas à tutela de valores essenciais
e comuns a todos os membros da sociedade.
a. O crime é NEGAÇÃO dos valores e do universo cultural que os suporta e
são uma ameaça ao equilíbrio e ao funcionamento do sistema.
b. As normas incriminatórias são a vontade e interesses comuns dos cidadãos.
c. Está excluída a alineação, o conflito e a coerção, sendo impensável uma
ordem social imposta
2) Criminologia de conflito: (Marx, Dahrendorf) a lei criminal é problemática e deve ser
estudada de modo a determinar-se como é ela formada e quem é processado como
delinquente.
a. Relevo do caráter de classe do direito criminal
b. Direito criminal é visto como um instrumento de que os grupos dententores
de poder se armam para assegurar e sancionar o triunfo das suas posições
face aos grupos conflituantes
c. Há uma tendência historicamente comprovada para a criminalizaçºão
sistemática das condutas típicas das classes inferiores, ou de condutas
suscetíveis de por em causa os interesses dos grupos dominantes
O crime é associado a efeitos socialmente negativos e perturbadores. Estes socialmente
disfuncionais, são irrecusáveis, que provocam danos materiais, aumento das taxas de medo
e desconfiança, inviabiliza a interação e a convivência e põe em causa os valores fundamentais
sobre que assenta uma dada ordenação económico-social. Estes são os efeitos negativos do
crime.

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Porém, não se pode ver o crime de forma unilateral, e esquecer que o crime é normal, e a
sociedade tolera-o. Se o crime e a sua punição constituem uma propriedade invariável da
ordem social, é necessário averiguar os seus efeitos positivos e que tipo de necessidades
sociais responde, que serviços presta à sociedade.

“O crime surge em todas as sociedades e de qualquer tipo. É um fator de saúde


pública, uma fonte integrante de qualquer sociedade sã. O crime é necessário, ligado
às condições fundamentais de qualquer vida social, mas é útil.”
(Émile Durkheim)
Durkheim terá sido o primeiro a estudar a tese da normalidade e funcionalidade do crime.

Assim, é possível apontar os seguintes efeitos positivos (ou funções latentes – expressão de )
do crime:
 Crime como válvula de segurança: permite a satisfação de necessidades ilegítimas
ou criar meios ilegítimos como sucedâneos de meios legítimos escassos, o crime pode
assim evitar a acumulação perigosa de ressentimentos e frustrações  contribuição
para a estabilidade das instituições
o COHEN: prostituição > devido à “distância social” das pessoas
“respeitáveis” em relação a ela a prostituição não é um verdadeiro
concorrente das gratificações oferecidas pelo casamento e família mas
satisfações sexuais ilegítimas, e evita tensões que poderiam ameaçar a
estabilidade familiar
o BELL: crime organizado e mercado negro (“american way of life”) oferece
estruturas alternativas de sucesso e mobilidade social concorrentes e
articulardas com as estruturas legais
o HUGHES: (“dirty work síndrome”) a sociedade incumbe o criminoso de
realizar tarefas imorais ou ilegais mas que correspondem a necessidades
coletivas
 Crime como reforço da coesão e solidariedade sociais:
o «O crime reforça a coesão social, ajuda a vencer a rigidez das estruturas
institucionais e normativas e o imobilismo, “abrindo as portas às
modificações necessárias e progresso”» Durkheim
o «O criminoso é uma espécie de inimigo interno que (…) reforça a
solidariedade social. A hostilidade contra o infrator da lei tem a vantagem
de unir todos os membros da coletividade na solidariedade emocional
provocada pela agressão. (…) os cidadãos separados (…) unem-se contra
o inimigo comum» Mead
o Este efeito pode ter ou uma ou outra consequência:
 Rejeição coletiva do delinquente
 Tolerância (mais excecional): decorre com grupos que apoiam
desviantes, como expediente de resistência aos grupos exteriores
o Efeito contraste: a integridade da imagem de honestidade depende da
existência do crime, o criminoso presta aos cidadãos respeitáveis o serviço de
se poderem reconfortar como situados do lado da lei. Cohen acrescenta que

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se estabelece implicitamente “nós e eles, recompensamo-nos uns aos outros


pelo nosso mérito superior”
 Crime como afirmação, clarificação, manutenção e adaptação das normas:
o Erikson faz um paralelo entre um artigo do commom law e uma norma, sendo
ambos acumulações de decisões tomados pela comunidade ao longo de um
grande período de tempo que gradualmente vai reunio a eminência suficiente
para servir de precedente a decisões futuras
o Coser > Fornece aos moral entrepreneurs uma opurtunidade privilegiada de
purificar as almas
o Fornece aos políticos os argumentos necessários á alimentação do discurso
da law and order
o Crime é um sinal de alarme, denunciando a necessidade de transformação
normativas sob pena de colapso ou rutura do sistema normativo
 Crime ao serviço da legitimação da ordem: toda a realidade social é precária, e
todas as sociedades são construções que enfrentam o caos, sendo o deliquente a
expressão deste terror anómico. Por conseguinte a sua expulsão, internamento ou
prisão sejam essenciais na estratégia de legitimação da ordem social. Como antes o
pelourinho simbolizava isto, também hoje a comunicação de mases representam o
poder contra o caos, ao punir formalmente o delinquente é a maioria dos
conformistas que a sociedade quer atingir.
ESCOLA DE CHIGAGO (ou ecologia criminal e desorganização social)
Partem das implicações do crescimento vertiginoso do espaço urbano provocado pelo
processo de industrialização. Colocou a cidade e os seus modelos de convivência no centro
das preocupações de muitos teóricos/moralistas. Pela sua heterogeneidade étnica e cultural,
anonimato e atomismo da sua interação Chicago carateriza-se pela rutura dos mecanismos
tradicionais de controlo (religião, escola, família) e pela pluralidade de alternativas de conduta.
O mundo da cidade surge em radical contraste com a comunidade rural tradicional. Foi para
controlar de um ponto de vista teórico esta realidade que se lança mão de antinomias como
solidariedade mecânica e orgânica de Durkheim; concomitantemente se vê a cidade como
uma «Pandora» do pecado, vício e crime.
A ecologia criminal pretende, para além de referir a antonomia mundo urbano e rural, aplicar-
se aos problemas humanos e sociais, contruindo um equilíbrio entre ambiente concreto e
comunidade humana.
Originariamente terá a escola começado em biologia e só depois se alastrou para o campo da
sociologia criminal, ou seja, da adaptação do modelo ecológico à explicação dos fenómenos
sociais. Isto devido a Park, Burgess e especialmente THOMAS que também desenvolve as
grandes linhas de orientação da ecologia criminal:
→ Perspetiva epidemiológica: crime como fenómeno sociológico-estatístico, e
privilegiando as grandes recolhas estatísticas de dados e os instrumentos
cartográficos
→ Perspetiva psico-sociológica: estudo da experiência individual do delinquente e das
suas respostas às pressões ambientais
William THOMAS publica com Florian Znaniechi The Polish Peasant in Europe and America
que revela os processos de adaptação ou marginalização e conflitos de culturas. A

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investigação assenta no postulado: todo o ator age no contexto duma dada situação social
com a preocupação de influenciar o comportamento dos outros. Assim se explica o porque
de 1) todo o seu estudo assentar na integração metodológica os aspetos sociológicos stricto
sensu, de natureza abstrata e dos aspetos com a experiência individual concreta, recolhendo
tanto os elementos objetivo-culturais da vida social e as caraterísticas subjetivas do grupo
social 2) privilègio documentos pessoais de imigrantes como fontes de dados empíricos.

 Teve grande influência na metodologia da ecologia criminal e parentesco com


labbeling aproach
Desorganização social: também de Thomas, é o “afrouxamento da influência das regras
sociais de conduta existentes sobre os membros individuais do grupo”. Significa de um
ponto de vista institucional a impossibilidade de definir e impor modelos coletivos de ação,
é para o indivíduo a condição de total liberdade para a expressão das suas inclinações. Trata-
se de uma fase de um processo dinâmico de mudança, alternando com fases de organização
social.
Park e Burgess: realizaram um conjunto sistemático de investigações empíricas que cobriram
uma grande amplitude de problemas sociais e humanos. Ficou a dever-se a eles a teoria do
desenvolvimento da cidade por zonas concêntricas.
Teorias da SUBCULTURA DELINQUENTE
Apesar da dificuldade de precisão do conceito de cultura, numa perspetiva sociológica será
o conjunto de critérios de valor capazes de orientar eficazmente a ação social. Estende-se a
TODOS os modelos coletivos de ação (identificáveis nas palavras e conduta dos membros
de uma dada comunidade, transmitidos de geração para geração dotados de certa
durabilidade).
Cohen: parte da perspetiva etimológica, subcultura é cultura dentro da cultura.
A subcultura exige-se a existência de padrões normativos opostos ou divergentes pelo menos
dos que presidem à cultura dominante. Quando a subcultura emerge duma situação coletiva
de frustração ou conflito dentro de uma cultura e com padrões normativos opostos aos da
cultura dominante (ex: subcultura delinquente, subsculturas revivalistas de índole religiosa-
messânica).
O crime resulta da interiorização e da obediência a um código moral que torna a delinquência
IMPERATIVA.
A delinquência significa a conversão de um sistema de crenças e valores  em AÇÕES (tal
como o comportamento conforme à lei).
O delinquente é normal! É TAMBÉM NORMAL o seu processo de aprendizagem,
socialização e motivação. O obedecer às normas subculturais o delinquente esta a
corresponder às expectativas dos outros significantes que definem o seu meio cultural e
funcionam como grupo de referência para efeitos de status e sucesso.
1) Há um sistema de classes
2) Existe a participação universal num conjunto maior ou menor de valores comuns
(apesar das desigualdades existentes)

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3) Exemplos de valores comuns: critérios de sucesso definidos pela classe média


(COHEN) ou procura do sucesso monetário (Cloward e Ohlin)
4) Integração nos valores do sistema cultural dominante (a procura de status e sucesso)
 muitos sentem-se frustrados por não a obterem, com atitudes de ambivalência em
relação à cultura dominante
5) A frustação induz à procura de alternativas subculturais
Uma teoria genética da subcultura delinquente: ALBERT COHEN
O crime resulta da identificação dos jovens da classe trabalhadora com os valores e as regras
de conduta da subcultura delinquente.
A subcultura delinquente em COHEN = RESPOSTA coletiva às experiências de frustração
nas tentativas de aquisição de status no contexto da sociedade respeitável e da sua cultura.
Ponto de partida > 2 dados:
1. º Dado: a delinquência é fundamentalmente obra dos jovens masculinos das classes
mais baixas
2. º Dado: a subcultura delinquente é:
a. Não utilitária: não se procura o crime como um instrumento ou meio
racional, ebroa ilícito de realização de fins, comete-se o crime pelo próprio
crime
b. Má: os jovens membros dos gangs revelam prazer em agredir e desafiar os
tabus sociais
c. Negativística: subcultura representa a subversão total e inversão das normas
e valores da cultura dominante. Ex: gosto pela violência “a conduta
delinquente é considerada correta de acordo com os padrões da
subcultura delinquente, precisamente porque as normas de cultura
dominante a identificam como ilícita”
Devido à tentativa de Cohen de explicar o aparecimento/manutenção da subcultura faz da
obra Delinquent Boys uma teoria geral da subcultura (mais do que teoria da delinquência
juvenil).
Tudo parte da ideia de american dream  tanto os jovens da classe média como das baixas
aderem à ética do sucesso que preside a toda a sociedade americana, participando todos na
competição pela realização pessoal, sucesso e status, pela SUBIDA.
Esta democraticidade é na prática altamente discriminatória. Estes são os critérios típicos,
que relevam de ideias de racionalidade, autodisciplina, ambição, qualificações técnicas, boas
maneiras, etc. São bens escassos.
Aparecem assim desvantagens: 1) redução das oportunidades 2) teor da socialização:

 Classes médias: socializados numa ética de responsabilidade individual,


autodisciplina, sacrifício, renúncia a gratificações imediatas a favor das gratificações
diferidas para o futuro
 Classes trabalhadoras: educados numa ética de reciprocidade de permissividade e
recurso à violência. Dentro da classe há 2 respostas do:

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o College boy: à custa de sacrifícios logra romper com a sua classe de origem e
atingir as qualificações necessárias ao sucesso no interior da classe média
(exceções)
o Corner boy: aceitação dos limites conaturais à sua classe, renúncia à
competição e à procura de status da classe médita e na procura de
gratificações que a família e vizinhança pode oferecer
Salvo a exceção dos college boys os jovens das classes trabalhadoras reproduzem a imagem
dos próprios pais. Na escola o contraste é evidente, em que numa ideologia democratizante
e meritocrática da sociedade global abre-se a todos, e são todos julgados pelos mesmos
padrões.
→ Para as classes médias a escola é um prolongamento do que aprenderam na educação
familiar
→ Para os jovens das classes trabalhadores a esocla é a desaculturação da sua
socialização familiar > correm em terreno alheio > condenação ao insucesso
Isto provoca para os jovens das classes trabalhadoras status frustration, sentimentos de
humilhação, angústia e culpa devido à inteorização da ética de sucesso, e de confusão do
sucesso com virtude.
Uma saída seria sair do jogo, criar novos jogos com as suas regras e critérios que possam
realizar-se satisfatoriamente, em cencontra outros significantes que distribuam o status
segundo critérios ao seu alcance.
Assim, para preservar a integridade da auto-imagem aso ssentimentos de status frustation e
dos “inimigos de dentro” (valores interiozados da classe média) a solução deve oferecer uma
constelação alternativa de valores. Isto é o processo de reação-formação. É um processo
psicodinâmico de rutura com a cultura dominante e de acolhimento à nova subcultura.
 Processo coletivo e interativo-dialógico > pressupõe a existência de um certo número
de atores em interação recíproca com problemas semelhantes de ajustamento
 A interação realiza-se através de gestos exploratórios: através de gestos e
insinuações sucessivas os jovens vão construindo a solução subcultural. Acolhe-se
com alegria qualquer sinal dos outros que encoraja desvios neste sentido. Afere-se se
um gesto é favorável ou não quando a inovação é avançada de molde a provocar nos
outros reações que são sinais de recitividade, e quando, através de pequenos avanços,
permitem ao auotr retira-la se os sinais são desfavoráveis. Isto é um processo de
mútua conversão. Para COHEN talvez todas as ações sociais tenham, além de
funções instrumentais e comunicativas e expressivas a qualidade de serem gestos
exploratórios.
Assim surge a subcultura delinquente, em virtude de um intenso diálogo e compromisso
coletivo, que se manterá pela força da inércia e enquanto se mantiver a sua capacidade para
resolver problemas idênticos àqueles que a fizeram surgir.
WALTER MILLER e a cultura da «lower-class»
Motivação: tentativa do ator para aderir a modelos de conduta e atingir padrões de valor, tal
como eles são definidos na sua comunidade.

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Nunca usa a expressão subcultura só cultura da classe inferior. Esta é contínua, universal,
autónoma da cultura dominante. Resulta de um processo histórico de evolução e
estratificações sociais. Afasta-se de outros sociólogos afirmando que o abismo que separa a
lower class das classes médias é superior é intransponível e total, abrangendo as relações
económico-sociais como o universo cultural.
A lower class é radicalmente diferente da classe média, donde realçam valores (áreas de tópico
que reclamam atenção generalizada e persistente) como envolvimento em conflitos, rudeza,
esperteza, excitação, sorte, e autonomia. Aos padrões de responsabilidade diferida de
gratificações da classe média contrasta a procura de status e exibição de força física, conflito
com autoridades e violência sobre homossexuais. Existem 2 poderosos concerns: desejo de
pertença e status.
A explicação da delinquência é linear: resulta da adesão dos jovens aos valores da cultura da
lowe class.
2 conceitos são fundamentais em Miller:
1) Female-based household: devido ao insucesso de gerações anteriores o homem da
classe inferior não sente atração pelo papel tradicional do chefe de família, sendo os
seus contactos com o lar instáveis. Assim, não existe um suporte económico estável
nem oferece aos filhos masculinos uma imagem consistente do homem.
2) One-sex peer group: o Female-based household provoca um problema de
identificação sexual, daí experimentarem os jovens uma obsessão pelos valores
próprios da masculinidade, com a correspondente procura de integração em grupos
unissexuais que cultivam os valores da lower class e asseguram o apoio e a aquisição
de status. As experiências maritais são excecionais, acabando por dar lugar à
organização em grupos unissexuais.
Assim, as sugestões políticas criminais das teorias da subcultura delinquente reconduzem-se
ao postulado do caráter social do homem. A principal responsabilidade pelo crime é atribuir-
se às fraturas e contradições no universo cultural. COHEN aponta para reformas estruturais
tendentes a alargar o campo das oportunidades legítimas, propostas coincidentes com a teoria
da anomia. Miller afirma que os problemas só poderão ser ultrapassados através de ações
dirigidas aos membros das classes mais desfavorecidas e suscetíveis e operarem uma
conversão massiva aos valores fundamentais da cultura dominante.
TEORIA DA ANOMIA
Teoria da anomia > tenta descobrir as tensões socialmente estruturaradas que induzem a
procura de soluções desviantes; indagar como o sistema produz o crime e o produz como
resultado normal. Teoria pré determinista, a violação dos códigos sociais constitui a resposta
normal. Objetivo: descobrir como certas estrutura sociais exercem uma pressão definida
sobre algumas pessoas da sociedade. O crime é o resultado normal do funcionamento do
sistema e da atualização da força normativa dos seus valores.

DURKHEIM
Na Divisão do Trabalho Social os casos de anomia são excecionais, de desajustamento,
significando falta de harmonia fáctica ou normativa entre determinados papéis ocupacionais.

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No Suicídio a anomia contende com variáveis que têm a dimensão do sistema social. Uma
sociedade anómica é uma sociedade carecida de ordem normativa e incapaz de controlar a
força centrifuga e desintegradora dos instintos, ambições e interesses individuais.
2 grandes obras:
 Divisão do Trabalho Social (1893): a divisão do trabalho NÃO postula a desintegração
social, isto apesar da mesma potencializar a especialização e potenciar o
individualismo e o declínio da universalidade da consciência coletiva, ela é também
portadora da solidariedade orgânica. Esta contrapõe-se à solidariedade mecânica
(própria das sociedades primitivas, mesma consciência coletiva envolvente que se
apoiava em crenças de fundo religioso, predomínio de sanções punitivas, o crime era
a violação de sentimentos fortes e definidos da consciência coletiva). O normal era
que na sociedade moderna era que existisse solidariedade social, não isento de
conflitos entre trabalho e capital. Existe a divisão anómica quando não existe 1)
interação constante entre papéis ocupacionais de modo a maximizarem os contactos
entre eles (elemento fáctico-estrutural) 2) existência e eficácia de um sistema
normativo capaz de regular aquela interação (elemento normativo).
 O Suicídio (1897): obra mais pessimista, existem grandes taxas de suicídio nos
períodos de crise económica ou nos de prosperidade súbita. Elabora a teoria das
necessidades humanas sendo que qualquer ser vivo só é feliz se as necessidades que
sente estiverem suficiemente de acordo com os meios que dispõe. Acontece de forma
automática para animais. A maior parte das necessidades do homem são insaciáveis
e ilimitados. Para acalmá-las é necessário uma força moral exterior ao homem e que
as limite, dado que só as necessidades limitadas podem ser satisfeitas e viabilizar a
felicidade. A força moral é uma autoridade que os indivíduos respeitam. É a
regulamentação social que dá ordem. Há perioods em que a sociedade se encontra
transitoriamente impedida de exercer essa função moderadora como crises
económicas e nas crises de aumento brusco da fortuna, nesas a aparência de rutura
de todos os limites subverte o sistema das relações sociias, é necessário um tempo
para que os homens sejam novamente classificados pela consciência públia.
Enquanto as forças sociais não encontram reequilíbrio o seu valor relativo é
indeterminado e não regulamentação. «A riqueza dá-nos a ilusão de que não
dependemos senão de nós próprios»
MERTON
Influenciado por DURKHEIM na ideia de anomia que se trata da ausência de normas. A
anomia mede-se pela extensão em que há ausência de consenso sobre as normas julgadas
legítimas, com a consequente insegurança e incerteza nas relações sociais. Existe anomia
substancial quando não podem esperar com elevada probabilidade que o comportamento
dos outors se conforme com os padrões que comummente consideram leg´timos.
Toda a sociedade se analisa numa:
 Estrutura social: “conjunto organizado das relações sociais”, isto é, estrutura das
oportunidades de os membros da sociedade se orientarem para os objetivos culturais,
respeitando as normas institucionalizadas.
 Estrutura cultural: define os objetivos culturais (goals, valores, interesses,
prepósitos, fins) propostos aos membros da sociedade e define e prescreve os meios

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legítimos e socialmente aceitáveis da perspetiva dos objetivos (normas


institucionalizadas)
3 elementos básicos: objetivos culturais, normas institucionalizadas, oportunidades reais são
independentes, suscetíveis de variações autónomas originando estados de desfasamento
recíproco. Pode se originar 2 situações limite de desintegração social de desfasamento da
estrutura cultural: 1) sociedade que hipervaloriza os objetivos e negligencia as normas
(sucesso a todo o custo) 2) sociedade que privilegia os meios em detrimento dos objetivos
(neofobia).
Há desfasamentos entre a estrutura cultural e a estrutura social: a cultural prescrevendo os
mesmos objetivos e normas para todos, a social repartindo desigualmente as oportunidades
legítimas reais. A social é a barreira para o desempenho dos imperativos culturais, assim há
tensão para o rompimento de normas.
A estrutura cultural advém do american dream em a interiorização dos objetivos (procura do
êxito > Money) não tem correspondência do lado da interiorização das normas. A procura
do sucesso tem uma ressonância moral: não é um direito mas vale como imperativo ético.
Estes desfasamentos provocam a anomia e originam comportamentos desviantes, colocando
os membros da sociedade em situação de conflito. Segundo Merton há 5 modos de adaptação
típicos e abstratos que procuram dar resposta aos potenciais de frustração socialmente
induzidos:
Modos de adaptação Objetivos Normas institucionais/meios
legítimos
1) Conformismo +1 +
2) Inovação + -
3) Ritualismo - +
4) Evasão - -
5) Rebelião +/- +/-

1) Resposta mais comum numa sociedade estabilizada, não é solução desviante, não
suscita problemas de controlo social.
Respostas desviantes:
2) Recurso a meios ilegítimos para a realização dos objetivos culturais. Reconduz a
generalidade do comportamento desviante tratado como criminoso, implica um
intenso empenhamento na procura do sucesso sem a correspondente interiorização
das normas. Explica a criminalidade white collar e dos estratos mais desprotegidos.
Estes sofrem todo o impacto do desfasamento entre a estrutura cultural e social,
recorrem à inovação como resposta à frustração de se sentirem condenados a
procurar enriquecer numa estrutura social que os condena de antemão ao fracasso.
A situação social do trabalhador não os habita a competir, dentro dos padrões
consagrados de honestidade com as oportunidades de poder e altos rencimentos
oferecidos por vício, chantagem e crime. O equilíbrio entre os fins e os meios
culturais torna-se instável, devido à tendência crescente para se atingirem, por
qualquer meio, as metas carregadas de prestígio. Al Capone > triunfo.

1
+ = interiorização - = rejeição +/- = rejeição e substituição por novos valores

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3) Atitude de conformidade absoluta com as normas institucionais, acompanhada do


desinteresse pelos objetivos e da renúncia à procura sem limites da riqueza. Esta
adaptação típica da classe média inferior existe maior interiorização das normas, que
leva a procurar superar a ansiedade e frustração, reduzindo o nível da ambição em
nome da filosofia “não subas alto para não caíres baixo”.
4) Resposta dos vadios, hippies, drogados, párias, mendigos, bêbados > «estão na
sociedade mas não são da sociedade». Renúncia simultânea os objetivos culturais e
normas institucionais. Pode ter origem numa intensa interiorização dos objetivos
culturais e normas culturais, que obriga a competir e impede o recurso a meios
ilegítimos, acompanhada do desfasamento entre estrutura cultural e social, que
impede o recurso a meios legítimos eficientes. O sistema competitivo é mantido mas
o indivíduo frustrado, excluído do sistema. O conflito é resolvido abandonando-se
ambos os elementos conflituantes: os fins e meios. A fuga é completa, o conflito é
eliminado e o indivíduo a-socializado.
5) Rejeição dos objetivos culturais e dos meios institucionais, acompanhada da procura
de uma nova realidade social com novos valores e novos critérios de sucesso, bem
como novos esquemas de correspondência entre esforço e mértio por uma lado e
recompensas por outro.
A perspetiva INTERACIONISTA (ou labbeling)
BECKER > perpetiva interacionista > procura de outro problema central da criminologia,
não o porque das pessoas cometerem crimes mas quais os citérios que presidem à seleção e
estigmatização de certas pessoas e quais as consequências desta estigmação? fundador do
labeling approach: os grupos sociais que criam o deviance ao elaborar as normas cuja
violação constitui o deviance e ao aplicar estas normas a pessoas particulares, estigmatizando-
as como marginais. O deviance NÃO é uma qualidade ontológica da ação mas o resultado
duma reação social e que o delinquente apenas se destingue do homem normal devido à
estigmatização que sofre. É estudado o processo de interação no qual um indivíduo é
estigmatizado como delinquente. São as instânicas de reação e controlo que passam a
constituir o principal objeto de estudo do labbeling. Rejeição do pensamento determinista e
os modelos estruturais estáticos, tanto na abordagem de comportamento como na
compreensão da própria identidade individual. A identidade é algo que se vai adquirindo e
modelando ao longo do processo de interação entre o sujeito e os outros.
O labbeling representa o início de resposta a um problema NOVO do ponto de vista da
compreensão global da delinquência. Passa-se dos bad actors (ação) para os powerful
reactors (reação social). Toda a invesitação interacionista gravita em torno problematização
de estigmatização assumida como:
 variável dependente > quais são os critérios em nome dos quais certas pessoas e só elas são
estigmatizadas como delinquentes? Identificação e análise dos mecanismos de seleção em
geral.
O labbeling carateriza-se como relativismo jurídico e moral, pela acentuação do pluralismo
cultural e pela simpatia para com as minorias.
Os que presidem à atuação das instâncias, formais ou informais de aplicação da lei e são
responsáveis por 1) cifras negras 2) conformação definitiva das simbolizações normativas
das leis e estigmatização de determinadas pessoas como delinquentes.

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 Variável independente > quais são as consequências desta estigmatização?


Problema do poder causal das respostas sociais, implica o estud do impacto da adscrição do
status do delinquente sobre a dinâmica da formação da identidade sobre o empenho em
carreiras de delinquência e sobre a delinquência secundária.
O labelling tem claro um pendor antideterminista, representando a superação da antinomia
rígida as conceções antropológicas e sociológicas do comportamento humano. Não é
possível considerar toda a natureza humana ou a sociedade como dados estanques, o mesmo
vale sobre a identidade pessoal (self) que tem que ser encarada como o resultado dinÂmic
do processo de envolvimento, comunicação e interação social.
Cooley > conceito de auto-imagem > o autor compara as respostas dos ouros a um espelho
em que o autor se vê, revê e conforma a identidade. O ator tem a possibilidade de provocar
e condicionar a resposta do espelho, manipulando a informação que lhe fornece.
Hart > contributo dos conceitos de linguagem:
 Descritivos > reportam a coisas do mundo exterior que descrevem como F ou V
 Adscritivos > valoram a conduta a que se reportam, conferem estigmas (+ ou -) e
apontam para padrões normativos de comportamento, são conceitos que
prescrevem, frases como “tu fizeste-o” imputam responsabilidade.
O que os delinquentes têm em comum é a resposta das audiências de controlo, o modo como
a sociedade separa e cataloga os múltiplos pormenores de condutas a que assiste. (crítica à
criminologia tradicional, retira à delinquência a sua dimensão ontológica). Ex. alcoólicos (uns
são catalogados como tal, outros não o são)
O labelling fornece todo um novo vocabulário donde avultam expressões como: self,
autoimagem, audiência social, self fulfilling prophecy, conceitos adscrivos, deliquência
potencial, estereótipo (sistemas de representação, parcialmente inconscientes, e grandemente
contraditórias entre si, que orientam as pessoas na sua atividade quotidiana), interpretação
retrospetiva (processo através do qual uma pessoa identificada como delinquente, passa a ser
vista numa luz nova (SCHUR) nada muda, reconstitui-se, a personalidade anterior torna-se
numa mera aparência, potenciada nos sistemas de controlo como tribunais que têm a seu
dispor registos formais antecedentes), negociação (adscrição de qualquer estigma é uma
questão de poder, postula uma certa negociação,plea bargaining é institucionalmente a
manifestação mais expressiva, estratégias de controlo da informação e encobrimento são
analisadas por Goffman), delinquência secundaria, cerimónias degradantes, instituições totais
(definidas por GOFFMAN como lugares de residência e trabalho onde um grande número
de indivíduos em igual situação, isolados da sociedade por um período apreciável de tempo,
compartilham na sua reclusão uma rotina diária, administrada formalmente; ex: convento,
internamento; consequências > quando entra é despojado do apoio que estas lhe
assegurnavam, começa uma série de depressões, humilhações e profanações do eu) e role-
engulfment.
SCHUR > enuncia processos de criminalização como dos crimes sem vítima, como consumo
de drogas, que revelaraim a projeção da sociedade na construção de cirmes sem qualquer
direta ofensa de direitos ou bens jurídicos, mas que potenciariam crimes instrumentais de
roubos ou de homicídio.

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LEMERT > deviance secundário: resposta de defesa, ataque e adaptação aos problemas
manifestos ou latentes criados pela reação social ao deviance primário (devida a uma
variedade de fatores culturais, sociais e psicológicos). Refere.se a deviance secundária a uma
classe especial de respostas socialmente definidas a problemas criados pela reação social à
deviance. São provocados pela estigmatização, punição e segregação e controlo social, que
têm como efeito comum de diferenciar o ambiente simbólico e internacional a que uma
pessoa responde, comprometendo drasticamente a sua socialização. Estes factos convertem-
se em eventos centrais na existência de quem os experimenta, alterando a sua estrutura
psíquica, crinado uma organização especial dos papéis sociais e de atitudes para consigo.
Logo, o desviante secundário é uma pessoa cuja vida e identidade se organizam em torno
dos factos da deviance.
Estigmatização com sucesso: assunção da identidade e do papel do delinquente.
O processo de reação à delinquência resulta sempre como uma profecia que se cumpre a si
mesma. «TRATAR uma pessoa como se ela não fosse afinal, mais do que um delinquente,
tem o efeito de uma self fullfinling prophecy». Poe em movimento um conjunto de
mecanismos que compelem a pessoa a conformar-se e a corresponder à imagem que o
público tem dela.
A resposta à delinquência desencadeia 2 tipos de consequências:
1. No plano dos outros significantes potencia a distância social em relação ao delinquente,
estreitando a sua margem de oportunidades legítimas e induzindo a procura de
oportunidades ilegítimas, esta procura é só possível com apoio e solidariedade de
grupos (subculturas como drogados) subculturalmente enquadrados. A experiência
no interior destes funciona como desaculturação em relação à vida exterior e
socialização em formas subculturais de vida
2. Provoca a conformação às expectativas estereotipadas da sociedade, a auto-
representação como delinquente e o respetivo role -engulfment (primado na carreira
do desviante, de forma a que toda a sua experiência tendem a polarizar-se em torno
deste papel) que muitas vezes será irreversível
O processo de reação social à deviance é um processo de bola de neve (SCHUR), que
multiplica a própria deviance.

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REGENTE
O que deve ser considerado como crime NÃO pode ser um tema que se abstraia das
condicionantes socio-psicológicas em que se produz a definição socialmente vigente. Assim
a discussão não se pode reduzir a ideias de liberdade, perigosidade ou valores objetivos sem
considerar as condicionantes sociopsicológicas dos comportamentos e das pré
compreensões dos próprios intervenientes nas discussões acerta dos FINS e fundamentos
do sistema
A delimitação dos princípios da criminalização tem sido uma racionalização do sistema penal,
associada ao desenvolvimento do Estado de Direito e à ideia de democracia, a informação
que resulta da Criminalidade mostra que o desafasamento entre o sistema normativo (formal)
e práticas dos tribunais e políticas (real) ou as representações sociais sobre o crime TEM que
ser consideradas numa perspetiva de necessidade real de incriminações, seus critérios e
limites.

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CONCEITO MATERIAL DE CRIME


1. Perspetiva positivista-legalista
O que é materialmente o crime? Tudo o que o legislador considerar como tal, sendo que
quando o legislador ameaça a prática de determinado facto como pena criminal transforma
o facto num comportamento criminal  conceito material de crime = conceito formal
Argumentos de DIAS contra:
 Conceito material de crime é a resposta à legitimação material do Direito Penal =
saber qual a fonte de onde promana a legitimidade para considerar certos
comportamentos humanos crimes e aplicar aos infratores sanções de espécie
particular  questão SEM resposta ao identificar legitimação material com a
observância de um procedimento formal adequado ao Estado de Direito/princípio
da legalidade
 Não permite a prévia perspetiva ditar a FUNÇÃO e os LIMITES do Direito Penal.
O conceito material de crime é PREVIAMENTE dado ao legislador e é padrão tanto
do Direito vigente como do direito a constituir, indicando ao legislador o que pode
e não pode criminalizar  todas estas funções do conceito de crime se tornam
inalcançáveis perante um conceito de crime como o positivista legalista
2. Perspetiva positivista-sociológica
O que é materialmente o crime? Aquilo que em termos de OBJETIVIDADE e
UNIVERSALIDADE pudesse, à luz da realidade social, ser como tal considerado, isto
independentemente das circunstâncias e exigências duma dada época (GAROFALO)
 GAROFALO: crime = violação de sentimentos altruísticos fundamentais como
piedade e probidade  delito natural igual para todas as raças e civilizações. Base
socialmente danoso
Crime seria assim uma unidade em sentido sociológico AUTÓNOMA e ANTERIOR à
qualificação jurídico-penal.
MÉRITO:
 Procurar um conceito pré legal de crime viável para constituir um padrão crítico do
Direito vigente e do direito a constituir sem o qual o conceito material de crime se
torna imprestável
 Chamar a atenção que há crimes cujas condutas são axiologicamente relevantes 
valoração – social, moral e culturalmente
(doutrina italiana  offensività)
Doutrina SEM sucesso:
 IMPRECISÃO: impossível erigir um padrão crítico de toda a criminalização
 SEM segurança o que é a danosidade/ofensividade sociais que constituiriam a
essência do crime
 Demasiado larga para ser alcançada os LIMITES da criminalização  se é verdade
que todo o crime se traduz num comportamento determinante de uma danosidade
ou ofensividade social nem toda a anosidade deve legitimamente constituir um crime

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(ex mentir, deslealdade)  apelo à danosidade social é um elemento constitutivo do


conceito material do crime mas não pode sem mais fazer-se valer por aquele conceito
3. Perspetiva moral (ético) – social
Com a passagem do Estado de Direito FORMAL ao Estado de Direito MATERIAL 
introdução no conceito material de crime de um ponto de vista moral ético social surge a
perspetiva.
O que é materialmente o crime? Violação de deveres ético-sociais elementares ou
fundamentais.
(Welzel  tarefa do direito é assegurar a validade dos valores ético-sociais e na proteção dos
valores elementares de consciência, de caráter ético-social e só por inclusão na proteção de
bens jurídicos particulares)
 NÃO é função do Direito Penal tutelar a virtude ou a moral, seja estadualmente, seja
de moral específica de um grupo social  41.º CRP CP tem que respeitar liberdade
de consciência de cada um.
 As penas e medidas de segurança criminais NÃO são normas no corpo social de
virtude e moralidade. Nem os magistrados e tribunais se encontram habilitados para
o efeito.
Argumentos contra:
 Uma conceção deste teor é inadequada à estrutura e exigência das sociedades
democráticas e pluralistas dos nossos dias  se seguisse um «mínimo ético»
conferaria já à tutela penal um caráter fragmentário e lacunoso que contrasta com a
natureza completa e total da tutela religiosa e moral
 O Estado não conseguiria promover os valores sociais, culturais e económicos
própriod do Estado de Direito Social, sendo que esta função de promoção deve ser
reservada a meios não penais de política social, sendo limitado o papel que se pode
aí atribuir o Direito Penal
 Esta conceção não se adequa ao pluralismo ético-social das sociedades
contemporâneas onde coexistem zonas de consenso com zonas de conflito o que
não permite que uma conceção tenha capacidade para se arvorar em padrão de um
ordenamento jurídico-penal positivo constituído + não se adequa às exigências da
moral própria de sociedades secularizadas
Perspetiva racional: a função da tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de
dignidade penal (bens jurídicos penais)
A perspetiva teleológica-funcional reconheceu o conceito material de crime tinha de se
encontrar na própria função que ao direito penal se adscrevesse no sistema jur´diico-social.
De racional na medida em que o conceito vem resultar da função atribuída ao direito penal
de tutela subsidiária de bens jurídicos dotados de dignidade penal (= bens jurídicos
cuja lesão se revela digna de pena).
A noção de bem jurídico não pode ser determinada com nitidez, de moo a tornar-se um
conceito fechado apto a traçar a distinção entre o que deve ou não ser criminalizado. Há um
CONSENSO no respeitante ao seu núcleo essencial.

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Bem jurídico: expressão de um interesse, da pessoa , da comunidade, n manutenção ou


integridade de um certo estado, objeto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso
juridicamente reconhecido como valioso.
O autor que pela 1.º vez apelou a noção de bem jurídico foi Birnbaum, que visava com ela
abranger um conjunto de substratos, de conteúdo eminentemente liberal, que oferecesse base
suficiente à punibilidade dos comportamentos que os ofendessem. Assim, primeiramente a
noção assumiu um conteúdo individualista, indentificador do bem jurídico com os interesses
primordiais do individuo (vida, corpo, liberdade e património).
Conceito metodológico de bem jurídico: raiz normativista, segunda década no século XX,
ligado aos pressupsotos neokantianos próprios da escola jurídica sul-ocidental alemã (Escola
de Baden > Windelband, Rickert, Lask), fazem dos bens jurídicos fórmulas interpretativas
dos tipos legais de crime, capazes de resumir o seu coneúod e exprimir o sentido e o fim dos
preceitos penais singulares.
Conceção teleológica funcional e racional do bem jurídico: exige que obedeça a uma série de
condições:
→ Conteúdo material: para poder ser um indicador útil do conceito material de crime
→ Padrão crítico de normas constituídas ou a constituir > só assim pode ter a pretensão
de se arvorar como critério legitimador do processo de criminalização e
descriminalização
→ Só pode nascer como noção transcendente relativo ao sistema penal
→ Político-criminalmente orientado, intra-sistematico relativamente ao sistema social e
do sistema jurídico-constitucional
Bem jurídico, sistema social e sistema jurídico-constitucional
Muitos penalistas baseiam o conceito formal de crime na teoria da sociedade. Amelung ensaia
tentativa de baserar o conceito material de crime na noção de dano social, com conteúdo na
teoria do sistema social de Parsons. Stratenwerth afirma que toda a análise da questão tem
de entrar em linha de conta com o sistema social de uma comunidade legitimado pela Lei
Fundamental. Jakobs acentua (apesar da insuficiência da função jurídico-penal de proteção
de bens jurídicos) reconhece que a noção de crime é determinada através da danosidade
social e esta aferida em função do sistema.
Não se pode basear os termos da validade jurídico-penal totalemtne numa teoria da sociedade
isto porque:
1. Serve não só direito penal mas também todo o direito
2. Esquece que o sistema é ambiente e constitui uma dimensão do modo de ser da
pessoa > não existe um moda da vida cindido do sisema ou sem sistema, pelo que a
proteção do sistema participa da pópria proteção da dignidade da pessoa
3. Retira-se à CRP o papel diretor que mateirlamente lhe cabe da ordem legal de bens
jurídico-penais. A ordem económico- financeira, como a ordem política, fiscalidade,
mercado, organização europeia, conformam valores jurídico-constitucionalmente
reconhecidos, mesmo que sistémico-funcioalmente condicionados são fundamentos
de uma criminalização legítim e válida.

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Assim, são insuficientes para efeitos práticos da aplicação do direito. Só se concretiza o


conceito de bem jurídico através da ordenação axiológica jurídico-constitucional. Existe uma
relação de mútua referência entre a ordem jurídico constitucional e a ordem legal jurídico-
penal, já que um bem jurídico político criminalmente tutelável existe e está refletido num
valor jurídico-constitucionalmente reconhecido em nome do sistema social toal, assim
preexistindo no ordenamento jurídico penal. Existe uma analogia material, fundada numa
correspondência de sentido e de fins. Isto porque os valores da CRP são a referência e o
critério regulativo da atividade punitiva do Estado. Os bens jur´diicos protegidos pelo direito
penal devem considerar-se concretizações dos valores constitucionais expressa ou
implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais e à ordenação social, política e
económica.
A forma de relacionamento entre a ordem axiol´ógica constitucional e a rodem legal dos bens
jurídico dignos de tutela penal recai numa distinção: 1) direito penal de justiça/primário >
CP relacionam-se direta ou indiretamente com a ordenação jurídico constitucional relativa a
direitos, liberdades e garantias das pessoas, Estado visa proteger a esfera de atuação
especificamente pessoal do homem 2) direito penal secundário/extravagante> leis avulsas
não no CP, no direito penal económico, financeiro, fiscal, aduaneiro e com a ordenação
jurídico constitucional reativa aos direitos sociais e à organização económica, Estado visa
proteger a sua esfera de atuação social do homem como membro da comunidade.
Eminentemente mutável as conderações osbre bens jurídicos. Se a função do DP é a de
tutelar bens jurídicos essenciais à realização mais livre possível do homem na comunidade,
então dependerá daquilo que em cada momento se revela como fundamental a este prepósito.
No futuro, para JFD, a tarefa exclusiva do DP será a preservação das condições fundamentias
da mais livre realização possível da personalidade de cada homem na comunidade. Isto
conduz à correta solução da legitimação do direito de punir estatal > provêm na exigência
que advém do contrato social de que o Estado só deve tomar de cada pessoa o MÍNIMO
dos seus direitos e liberdades que se revele INDISPENSÁVEL ao funcionamento sem
entraves da comunidade. A ela conduz a regra do Estado de Direito Democrático, segundo
a qual o Estado SÓ deve intervir nso direitos e liberdades fundamentais na medida em que
isso se torne imsprescíndivel ao asseguramento aos direitos e liberdades fundamentais dos
outros ou da comunidade enquanto tal. A ela conduz o caráter pluralista e secularizado do
Estado de Direito contemporâneo, que o vincula a que só utilize os meios punitivos próprios
para a tutela de bens de relevante importância da pessoa e da comunidade e NUNCA para a
instauração de ordenações axiológicas transcendentes de caráter religioso, moral, político,
económico, social ou cultural. É isto que significa o 18/2.ºCRP e o 40.ºCP.
Consequências da orientação defendida
► Puras violações morais NÃO constituem a lesão de um autêntico bem jurídico
e não podem integrar o conceito material. A evolução do direito penal sexual
consittui exemplo da asserção, que tem de deixar de ser um dirieto tutelar da
honestidade dos costumes, e onde caberia a punibilidade de práticas sexuais que, à
luz de sentimentos gerais de moralidade sexual, devessem ser consideradas desviadas,
anormais, viciosas ou contra a natureza = imorais  para se tornar um bem jurídico
deginid e que reentra, de pleno direito, no capítulo dos crimes contra as pessoas: o
bem jurídico da liberdade e autodeterminação da pessoa na esfera sexual.

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► Não são autênticos bens jurídicos proposições meramente ideológicas


(apologia de doutrinas religiosas, moral, política, económica, social ou cultural,
determinadas conceções de Estados)
► NÃO são objeto de criminalização valores de mera ordenação soburdinados a
uma política estatal e de entono jurídico administrativo, não são bens que preexistem
à proibição e possuem uma referência obrigatória à ordenação axiológica jurídico-
constitucional, mas bens jurídicos administrativos que são constituídos através da
proibição e através dela
► Não se trata de pura especulação teórica estas consequências, mas de interesse
normativo-prático normas incriminatórias em que não seja suscetível de se divisar
um bem jurídico penal claramente definido é NULA por materialmente
inconstitucional, e como tal deve ser declarada pelos tribunais para tanto
competentes
O critério da necessidade de tutela penal
Na conceção teleológico-funcional e racional NÃO pode haver criminalização onde se não
divise o prepósito de tutela de um bem jurídico penal, sendo que é também de assinalar que
nem todo o bem jurídico é digno de tutela penal. Assim, ao critério do bem jurídico dotado
de dignidade penal é necessário acrescentar um critério que torne a criminalização legítima,
este é o presente no 18/2.ºCRP > necessidade da tutela penal. A violação de um bem
jurídico-penal NÃO basta para desencadear a intervenção, tendo que ser absolutamente
indispensável à livre realização da personalidade de cada um na comunidade. Assim o direito
penal constitui a última ratio da política social e sua intervenção completamente subsidiária.
A intervenção penal deriravia de um princípio jurídico.constitucional da proporcionalidade
em sentido amplo, que faz parte dos princípios inerentes ao Estado de Direito. Já que o
direito penal utiliza os meios mais graves para os direitos e liberdades das pessoas, SÓ pode
intervir nos caso sem que todos os outros meios de política social, ou pol´tiica jurídica não
penal, se revelem insuficientes ou inadequados. Quando assim não aconteça, a intervenção
pode e deve ser acusada de contrariedade ao princípio da proporcionalidade, sob a precisa
forma de violação da proibição do excesso. Isto decorre quando se determina a intervenção
penal para proteção dos bens jurídicos que podem ser suficientemente tutelados pela
intervenção de meios civis ou de direito administrativo.
O mesmo decorre quando se demonstre a inadequação das sanções penais para prevenção
de determinados ilícitos, sempre que a criminalização de certos comportamentos seja fator
da prática de mais violações do aquelas que se revela suscetível de evitar (pornogradia,
prostituição, drogas, álcool). Neste caso em que fica próxima a afirção de que a prevenção e
controle de tais comportamentos,q quando se repute socialmente desejável, deve ser deixada
à intervenção de meios não penais de controlo social.
O direito penal tem como função a tutela subsidiária os bens jurídico-penais. ´
Para um eficaz domínio do fenómeno da criminalidade dentro de cotas socialmente
suportáveis, o Estado e o seu aparelho formalizado de controlo do crime deve intervir o
menos possível, e só na precisa medida requerida pelo asseguramento das condições
essenciais do funcionamento da sociedade > princípio da não intervenção moderada.

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A definição social de crime


A realidade do crime não resulta apenas do seu conceito material mas depende da construção
social, operada pelas instâncias formais (legislador, polícia, MP, juiz) e mesmo informais
(famílias, escolas, igrejas) de controle social. Assim, a realidade do crime deriva da
combinação de determinadas qualidades materiais de comportamento do processo de reação
social àquele, conducente à estigmatização dos agentes respeitvos como criminosos ou
delinquentes.
BECKER > fundador do labeling approach: os grupos sociais que criam o deviance ao
elaborar as normas cuja violação constitui o deviance e ao aplicar estas normas a pessoas
particulares, estigmatizando-as como marginais. O deviance NÃO é uma qualidade ontológica
da ação mas o resultado duma reação social e que o delinquente apenas se destingue do
homem normal devido à estigmatização que sofre. É estudado o processo de interação no
qual um indivíduo é estigmatizado como delinquente. São as instânicas de reação e controlo
que passam a constituir o principal objeto de estudo do labbeling. Rejeição do pensamento
determinista e os modelos estruturais estáticos, tanto na abordagem de comportamento
como na compreensão da própria identidade individual. A identidade é algo que se vai
adquirindo e modelando ao longo do processo de interação entre o sujeito e os outros.
Assume a perspetiva relevo na investigação que se processo, na medida em que serve para
RELATIVAZAR a imagem e crime. Relatividade que advém das normas aplicáveis e da
crimininalidade real só o é relativamente aquilo que alguém considera que o é. Substitui-se
assim a visão falsa de que o crime é fenómeno típico de classes marginais, do ponto de vista
da moral social, pela ideia de uma extensa normalidade do fenómeno criminal. A verdade
definitiva é que o comportamento criminal tem 2 componentes irrenunciáveis:
1) Comportamento em si
2) Definição do comportamento como criminal
Assim no conceito material de crime tem de ser complementado pela referência aos
processuais sociais de seleção, determinantes em relação ao que é concretamente tratado
como crime.
Palma, Maria Fernanda, Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da lei
penal: interpretação no tempo, no espaço e quanto às pessoas, 2.º edição, 2017
O conceito material de crime no pensamento jurídico e o impacto das ciências sociais
A Criminologia aceita uma definição genérica de crime que abrange a violação de regras
morais.
Controvérsia do conteúdo material do crime objeto da infração criminal (século XIX)
– 2 grandes perspetivas: (confronto de elemento de legitimação do Direito Penal)
 Violação de certos direitos subjetivos: FEUERBACH
Estrutura liberal-contratualista que JUSTIFICA a intervenção penal quando
direitos humanos básicos que o contrato social visa assegurar são violados.
Dissolução da infração criminal na proteção da liberdade individual.
 Violação de determinados bens jurídicos: BIRNBAUM

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Estrutura Estatal não liberal, a comunidade e os seus valores são a referência


legitimadora.
Infração é a lesão objetiva dos bens da comunidade.
Direito vincula-se a elementos objetivos, pré positivos ou de direito natural. Procura uma
fundamentação da proteção jurídica que merecem certos bens nos fins do Estado.
→ BINDING: objetivista, que reduziu o bem jurídico aos valores/condições de
vida da comunidade jurídica, como definidos pelo legislador, num puro
positivismo legalista.
Estas 2 visões objetivistas entraram em tensão no seio do debate sobre o conceito material
do crime, mas foi a de BIRNBAUM que tornou mais vantajoso o conceito de bem jurídico
no Direito Penal, dando azo a uma avaliação crítica dos interesses protegidos pelas normas
penais.
→ VON LISZT desenvolveu o conceito de bem jurídico como interesse humano
vital, expressão das condições básicas da vida em comunidade, sendo o mesmo
um conceito legitimador do Direito Penal, descomprometido da norma legal.
A consideração de bem jurídico pode ser vista:
 Quadro de referência do modelo do Estado Liberal
 Conceção de Estado e Direito supraindividualista/transpersonalista – representada
pelo Estado Hegeliano e ideologias totalitárias considera que os valores da
personalidade e do indivíduo estão ao serviço de valores coletivos. Os bens jurídicos
são protegidos pelo interesse que representam para a comunidade, tornando-se uma
abstração e sem substâncai, designando fins do Estado e não coisas de uqe os
indivíduos/sociedade carecem. Bens individuais adquirem valor em função dos
coletivos
Controvérsia: opção entre uma subjetivação e uma objetivação dos fins de organização da
sociedade como instância legitimadora (em ambos os casos existe uma referência à
mesma).Esta não é solucionável com critérios estritamente científicos, já que dependem de
uma determinada conceção de Estado e dos seus fins, e somente no plano jurídico-político
se pode fazer uma decisão sobre a natureza do bem jurídico, dependente das opções
normativas.
Preocupação no Direito Penal de situar na estrutura social os critérios da incriminação das
condutas e a proteção de determinados bens, sendo que a necessidade reporta-se à
sobrevivência da estrutura social.
Os bens jurídicos necessários à preservação das sociedades não serão constituídos com
validade universal das condições de existência em todas as sociedades. Apesar do conceiot
de bem jurídico ser um elemento natural, pré jurídico, de validade absoluta será absorvido
pelos fins concretas que cada sociedade deverá realizar segundo a sua própria escolha. Assim
os sistemas sociais são auto-referentes. Pela teoria da sociedade chega-se à subordinação do
conteúdo da norma à escolha normativo, algo que se RECUSA por completo.
Impacto do funcionalismo sistemático na definição do crime

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O funcionalismo no pensamento penal partiu das conceções de LUHMANN sobre a análise


das sociedades humanas como sistemas sociais, sendo que a sua teoria dos sistemas dizia
o seguinte:
1. º Sociedade é um sistema social = sociedade desempenha funções cuja análise permite
carateriza-la como sistema
2. º As funções que desempenha consistem na institucionalização da redução da
complexidade = conjunto das relações socies que se organizam a diversos níveis
autónomos de acordo com as respetivas funções diferenciadas (sexo, família, escola,
política) que se inter-relacionam gerando complexidade
3. º A Sociedade como última função concebível que resultaria a enorme complexidade
da inter-relação dos agentes sociais, com objetivo de esta ser reduzida, para se garantir
a interação social
4. º Nas sociedades modernas as formas tradicionais de interajuda dos membros para a
satisfação de necessidades são substituídas pelo crédito financeiro, assegurado
juridicamente. Isto também acontece com o auxílio social que se desvincula da
interajuda familiar para existir um sistema que cumpre essa função.
5. º Com uma tal diferenciação de funções tornam-se mais complexas as relações sociais
e mais difícil a previsão pelos agentes dos comportamentos de outros agentes
6. º NECESSÁRIO reduzir a complexidade através da institucionalização de condutas
que pode ser geralmente aceites e assegurando juridicamente a sua prática  garante
da interação social
7. º O Direito +e a forma de reduzir a complexidade, sendo o mesmo a estrutura da
sociedade que regula e assegura a institucionalização de relações de sentido
constantes entre ações. Função: entre as expectativas de ação aceites com
generalização escolher aquelas que devem ser institucionalizadas.
8. º Direito = institucionalização de expectativas de ação
9. º Toda a conduta desviada à norma é uma frustração das expectativas de
comportamento asseguradas juridicamente. Esta conduta associal é uma
consequência das decisões básicas variáveis do sistema social, produzida nos mesmos
processos sociais que indicam uma conduta conforme ao Direito («reação normal»)
10. ºA conduta desviada busca o seu sentido na ordem ominante pois é impossível uma
subcultura criminosa (contra-direito) sem referência à ordem dominante. Pode a
conduta desepenhar funções positivias e é útil como fator de afirmação da ordem
vigente
Esta teira dos sistemas e a conceção do Direito na mesma conduz à função simbólica da
pena e do Direito Penal de Jakobs:
 O Direito Penal deixa de ser visto como a proteção dos bens jurídicos mas antes
como função de estabilização contráfactica das expectativas geradas pela violação da
norma incriminadora, é manter padrões de ação que organizam expectativas sociais
sobre comportamento alheio. Para Jakobs assim o Direito Penal passa a ser uma
função ideal/simbólica de controlo social e destrói-se a visão do ramo num conceito
material de crime.
 Crime passa a ser visto como dano social objetivo e pretexto de afirmação de
modelos de ação. A aplicação da PENA é uma oportunidade de controlar a interação
social. Normas criminais preocupam-se com a promoção de pradões de ação
desejáveis para a coesão social.

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Cabe perguntar: o conceito material de crime como ideia ancorada num direito natural
universalista algo ultrapassado pela teoria da sociedade?
 Visão funcionalista baseia-se em dados objetivos quando reconhece que não há
definição puramente naturalística das necessidades sociais + sistemas são
autoreferentes na medida que definem-se pelo seu modo de organização para
saberem quais os distúrbios que podem sofrer
 Este reconhecimento objetivo permite discutir as decisões legislativas de o que
constitui crime tendo em vista fins do sistema  VIABILIZA um controlo de
adequação que procurar controlar a legitimidade do Direito Penal  PEMANECE
válido parcialmente a função/significado ao bem jurídico, mas isto sem uma conexão
extra-sistemática ou referências ontológicas. Ex:
o Ambiente: constitui meio de sobrevivência, sendo que merece proteção
perante ameaças graves em face de expectativas sociais. Porém discutível se
para além de uma direta função humana justifica a tutela penal, só em nome
do equilíbrio ecológico.
o Maus tratos de animais de companhia: é necessário procurar um bem que seja
condição do sistema, embora persista a necessidade de uma discussão crítica,
fora do sistema
o Incriminação de condutas lesivas à moralidade social> pornografia: não
reflete expectativa sobre núcleo de condições de existência na nossa
sociedade dum ponto de vista liberal, pois a coesão social NÃO se define a
partir da moral social mas da liberdade individual, quando a mesma diminui
a capacidade de decisão no domínio sexual ameaça a autodeteminaçaõ da
pessoa e o seu pleno desenvolvimento o D. Penal poderá intervir sem colidir
com um quadro valorativo baseado na articulação de liberdades, porém as
fronteiras entre o espaço do Direito e a moralidade sexual sejam instáveis;
porém há sempre uma lógica de sistema que é determinante da legitimidade
das soluções normativas.
A visão funcionalista não anula absolutamente a função crítica interna ao sistema do conceito
material do crime devido:
1) Referência de toda a legitimidade jurídico-penal aos fins sociais
2) A Definição destes fins é efeito objetivo da ação dos indivíduos (como subsistemas
eles próprios, vocacionados para a autorrealização)
3) O funcionalismo não exclui a discussão sobre o objeto da infração criminal, mas a
reduz à fundamentação da validade a uma adequação das decisões legislativas a uma
ideia de funcionalidade sistémica
Esta construção está relacionada com a conceção do Direito como sistema autopoiético que
adaptou ao Direito o pensamento de MATURANA e o seu discípulo, Varela, sobre o
funcionamento dos sistemas, tendo como referência os organismos biológicos que se
organizariam numa lógica de autorreprodução, de continuidade, e de sobrevivência a partir
da auto-referencalidade de todas as ações ao seu padrão iderntificador fundamental.
Haveriam critérios de controlo e aferição dos conteúdos normativos, mas com um modelo
de realidade muito rígido.
Surgem num sentido diverso visões que:

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 Criticam a perspetiva funcionalista sistémica: com raízes teóricas na construção


metodológica da Escola de Frankfurt de Habermas, com variações do pensamento
de Honneth e de Klaus Gunther, bem como conexões com o pensamento político-
criminal de Hassemer e Palma e Silva Dias. Asssume contornos do harmprinciple,
formulado por Feinberf e que se manifesta na discussão anglo-saxónica.
 Ação social é necessariamente uma ação comunicativa (Linha Habbermas)
ou seja uma coordenação de padrões de racionalidade subjacente à linguagem
- Racionalidade cooperativa. Influencia de G. H. Mead na conceção da
sociedade como uma interação e construção de significados.
 as razões e opções normativas embora histórica e culturalmente produzidas,
não deixam de conter em si uma abordagem crítica destes padrões de
racionalidade.
 Compreesão da ação social como algo necessariamente comunicativo
permite sustentar critérios sobre as melhores opções normativas.
 Relevantes iguais oportunidades de intervenção d todos os participantes nas
deliberações, o rechonecimento da subjetividade, a dignidade e direito de
argumentação de todos; ou seja o quadro racional da democracia política
como base da fundamentação da validade das decisões e normas. ´
 Reconhecimento crítico de uma distorção desta racionalidade associado ao
mundo da vida, interferência de uma racionalidade utilitarista
instrumentalizadora, germinada nos subsistemas sociais, que menosprezaria
os padrões elementares da vida nas sociedades humanas e as aquisições
culturais do processo histórico. (DUVIDA – DE QUE FORMA?)
 LIMITES do Direito Penal: desvios da açã e da racionalidade comunicativa
ou da penetração da vida com lógicas sistemáticas (criminalização de
comportamentos culturalmente diferentes, práticas religiosas, ou interesses
relacionadas com uma certa organização política de sociedade).
 Criminaliza-se bens jurídicos em função da demonstração empírica sobre o
significados e efeitos dessa criminalização
 Existe suscetibilidade de encontrar valores imanentes à racionalidade
comunicativa construtiva da sociedade que mereceriam ser protegidos pelo
Direito Penal
 O cimo fundamental da justiça é o direito ao reconhecimento como pessoa.
Tem que ser trabalhado em função das novas perspetivas sobre os bens
jurídicos e funções do Direito Penal
 Decisões de criminalizar e os critérios de responsabilização são
QUESTIONÁVEIS na vlaidade, em função de uma consistência lógico-
normativa e condições e consequências empíricas, sendo aí que se revela que
se ultrapassama os limites e legitimidade do conceito material de crime.
 Releva incriminação de condutas que revelam a exploração da necessidade,
como o aproveitamento da prostituição.
 Criticam o sistema de justiça criminal, propondo a substituição do crime (objeto
científico primeiro) por categorias como o processo de definição e seleção social de
criminalidade
Klaus Gunther: atribuição da responsabilidade estaria associada a uma igualdade de
participaçãoo exterior À subjetividade de cada um mas a uma legitimação democrática das

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normas e do cidadãos e participante na deliberação democrática. Este parâmetro interfere


com:
 tipo de condutas criminalizáveis (delimitando-as)
 critérios de atribuição pessoal da responsabilidade > divergência censurável do
agente para com a norma é aferida pelos deveres de cidadão participante
Argumento criminológico: as interpretações criminológicas dos comportamentos são critério
de ponderação da adequação à realidade das opções normativas de criminalização. Trata-se
de responder normativamente, com critérios de justiça à produção social do crime ou à
construção da personalidade delinquente.

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Dias, José de Figueiredo, Direito Penal, parte geral tomo I, questões fundamentais, a doutrina geral do
crime, 2006

A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL


A função do direito penal no sistemas de meios de controle social e na ordem jur´diic totla
apreende-se na natureza do seu objeto (comportamento criminoso) e consequências jurídicas
a que se ligam (penas). Deve-se dar primazia Às penas, devido à sua especificidade
(fundamento, sentido, finalidades > reage sobre o contéudo material do crime e a definição
dos seus elementos integrantes).
Finalidades e Legitimação da pena criminal
O problema dos fins da pena criminal
O problema dos fins tem sido discutido vivamente pela filosogia, doutrina do Estado e pela
ciência conjunto do Direito Penal. O interesse em discutir o problema do fim das penas liga-
sse às questões de legitimação, fundamentação, função da intervenção penal estatal (fim das
penas = questão do Direito Penal e do seu paradigma). O sentido, fundamento e finalidades
da pena criminal são indispensáveis para decidir de que forma deve atuar para cumprir a
função do Direito Penal > reagem sobre o próprio conceito material de crime e
codeterminam a resposta à questão da função do direito penal.
As respostas á questão reconduzem-se a 2 teorias fundamentais:
1. TEORIAS ABSOLUTAS  ligadas à retribuição e expiação
2. TEORIAS RELATIVAS  analisam-se em 2 grupos de doutrinas:
a. Doutrinas de prevenção geral
b. Doutrinas de prevenção especial ou individual
3. TEORIAS MISTAS
1. TEORIAS ABSOLUTAS
A essência da pena criminal reside na retribuição, expiação, reparação ou compensação
do mal do crime. A pena pode assumri efeitos reflexos socialmente relevantes: intimidação
da generalidade das pessoas; neutralização dos delinquentes, ressocialização. NENHUM se
coaduna com a essência da pena e se revela ssucetível de modificar > a exclusiva função da
pena é a justa paga do mal que com o crime se realizou, é o justo equivalente do dano
do facto e da culpa do agente. Tem que haver correspondência entre pena e facto. Outra
teoria dos fins das epnas torna o facto mero ensejo de aplicação da pena e FALHA na sua
verdadeira natureza > pune-se porque se pecou (vai-se buscar a Protágoras, Platação,
Séneca). Em sintonia com o sentimento cultural comunitário generalizado que entendeu a
pena como um castigo e expiação do mal do crime.
 Origem no princípio de talião
 Idade antiga > representações metodológicas
 Idade média > racionalizações religiosas; ideia > realização da Justiça no mundo, como
mandamento de Deus, conduz à legitimação da aplicação da pena retributiva pelo juiz
como representante terreno da justiça divina.
 Idade Moderna e Contemporânea > filosofia do idealismo alemão, Kant qualificava a
pena como imperativo categórico que quando desaparece, os homens nada tinham na
terra. Hegel considerava o crime a negação do direito e a pena como negação da negação,

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como anulação do crime, que de outro modo continuaria a valer como restabelecimento
do Direito.
Forma como deveriam ser determinadas a compensação/igualação entre o mal do crime e o
mal da pena. A igualação é necessariamente normativa e não fáctica. Hoje, ultrapassada a
controvérsia de saber se a pretendida retribuição assumia o caráter de uma reparação do dano
real, ideal ou da culpa do agente a compensação que a retribuição se nutre é a ilicitude do
facto e da culpa do agente:
 Estas teorias partem das exigências de JUSTIÇA > implicam que cada pessoa seja tratada
segundo a sua culpa e NÃO segundo a lotaria da sorte e azar em que se jogam os
comportamentos humanos e as suas consequências.
 Está em causa > tratar o homem segundo a sua liberdade e dignidade pessoal  conduz
ao princípio da culpa, como máxima de todo o direito penal humano, democrático e
civilizado
 Leva também ao princípio de que NÃO pode haver pena sem culpa e a medida da pena
NÃO pode ultrapassar a medida da culpa  reside aqui o grande mérito das doutrinas
absolutas  erigiu o princípio da culpa em princípio absoluto de toda a aplicação
da pena, e ter levantado a um veto incondicional à aplicação de pena criminal que
viole a eminente dignidade da pessoa humana
Pena e culpa NÃO são biunívocas > toda a pena supõe culpa, mas nem toda a culpa supõe
uma pena. A culpa é pressuposto e limite, mas não fundamento da pena.
CRÍTICAS:
 Como teoria dos fins das penas deve ser recusada > não é genuinamente uma teoria
dos fins das penas, mas visa a consideração da pena como entidade independente
dos fins, como entidade DISSACIADA de fins.
 Inadequação à legitimação, fundamentação e ao sentido da intervenção penal >
podem resultar da necessidade, que ao Estado incumbe satisfazer, de proporcionar
as condições de existência comunitária, assegurando a cada pessoa o espaço possível
de realização livre da sua personalidade > só isto justifica que o Estado furte a cada
pessoa o mínimo indispensável de direitos, liberdades e garantias para assegurar o
direito dos outros e da comunidade. Para cumprimento da função a retribuição,
expiação ou compensação do mal do crime cconstituem meios inidóneos e ilegítimos
 Estado democrático, pluralista e laico NÃO pode arvorar-se em entidade
sancionatória do pecado e do vício, tal como uma qualquer instância os define, mas
tem de limitar-se a proteger bens jurídicos. NÃO pode servir-se de uma pena
conscientemente dissaciada de fins, como apresentada pela teoria absoluta. Daí o
Estado não possa ser a realização terrenal da ideia pura de Jusitça, como justiça
divina.
 De um ponto de vista socialmente interessado as doutrinas de retribuição devem ser
repudiadas porque uma pena retributiva esgota o seu sentido no mal que se faz sofrer
ao delinquente como compensação ou expiação do mal do crime  doutrina social-
negativa > estranha a tentativa socialização do delinquente + restauração da paz
jurídica da comunidade afetada pelo crime + inimiga de atuação preventiva e da
pretensão de controle e domínio do fenómeno da criminalidade.
Teorias relativas: a pena como instrumento de prevenção

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As teorias relativas são teorias de fins. Elas reconhecem que, segundo a sua essência, a pena
se traduz num mal para quem a sofre. Mas como instrumento político-criminal destinado a
atuar no mundo, NÃO pode a pena bastar-se com essa caraterísitcia, em si emsmo
destit´tuida de sentido social positivo. Para se justigicar tem de se usar desse mal para alcançar
a prevenção ou prolixia criminal.
Crítica geral dos adeptos das teorias absolutas > aplicando-se as penas a seres umanos em
nome de fins utilitários ou pragmáticos que pretendem alcançar no contexto social, elas
transformariam a pessoa humana em objeto, dela se serviriam para a realização de finalidades
heterónomas e violaram a sua dignidade. O seu caráter relativo seria a violação do absoluto
da dignidade pessoal.
Kant > lei penal é imperativo categórico
Hegel > pena finalista é como um pau com que se bate num cão e não como um mal com
que se castiga o mal feito por um homem livre.
Para JFD > criticismo é destituído de fundamento. Se se desse razão ao argumento, teria de
concluir-se pela ilegitimidade total de todos os instrumentos destinados a atuar no campo
social e a realizar finalidades socialmente úteis, desde que a atuação limitasse liberdades da
pessoa. Para o funcionamento da sociedade cada pessoa tem de prescindir de direitos que
lhe assistem e lhe são conferidos em nome da sua eminente dignidade. A preservação da
dignidade da pesosa é estranha à questão das finalidades da pena e deve ser resolvida
independenemtente dela. O que releva é a aplicação da pena de acordo com a intocável
dignidade. Isto é um problema que contende com os LIMITES que sejam quais forem
aqueles fins, sendo que tem necessariamente de ser postas pelas condições da sua aplicaão.
A pena como instrumento de prevenção geral
Nas teorias preventivas há que distinguir:
 Prevenção geral: denominador comum nestas e a conceção de pena como instrumento
político-criminal destinado a atuar (psiquicamente) sobre a generalidade dos membros
da comunidade, afastando-os da prática de crimes através da ameaça penal estatuída pela
lei, da realidade da sua aplicação e da efetividade da sua execução. Atuação estatal sobre
a generalidade das pessoas assume dupla perspetiva:
→ Prevenção negativa ou de intimidação: intimidação das outras pessoas através
do sofrimento que com ela se inflige ao delinquente e cujo receio as conduzirá a
não cometerem factos puníveis
→ Prevenção geral positiva ou de integração: pena é concebida, como forma de
que o Estado se serve para manter e reforçar a confiança da comunidade na
validade e na força da vigência das suas normas de tutela dos bens jurídicos e no
ordenamento jurídico penal, isto demonstrando a inquebrantibilidade da ordem
jurídica, apesar de todas as violações que tenham tido lugar e a reforçar, por esta
via, os padrões de comportamento adequado às normas. Os diferente efeitos
serão: 1) efeito de confiança e aprendizagem (resultante da demonstração dos
custos do facto punível) 2) integração verdadeira e própria (resolução do conflito
social suscitado pelo crime)
1.º formulação de uma doutrina de prevenção geral fica a dever-se a um dos fundadores do
Direito Penal moderno > Paul Johann Anselm von Feuerbach: doutrina da coação

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psicológica, segundo a qual a finalidade precípua da pena residiria em criar nos potenciais
criminosos um contra-motivo forte para os afastar da prática do crime (alma do criminoso
> arena com motivações conducentes ao crime e contramotivações derivadas do
conhecimento do mal da pena). As próprias doutrinas psicanalíticas > ideia de que muitas
pessoas só são capazes de dominar as suas tendências criminosas face ao reconhecimento de
que quem decide pela via do crime acaba por sofrer mais anos pessoas que vantagens (1)
função principal da pena é a legitimação da ordem vigente 2) manutenção da estabilidade e
paz jurídica).
A prevenção geral liga-se direta e imediatamente à função do direito penal de tutela
subsidiária de bens jurídicos  exige-se da pena uma atuação preventiva sobre a
generalidade dos membros da comunidade nos diversos momentos:
1. º ameaça abstrata
2.º concreta aplicação
3.º efetiva execução
É indiscutível, para JFD que os dados do aumento da criminalidade mostram a inefetividade
de se apontar à pena uma finalidade de prevenção geral, isto porque indiscutível que tal
finalidade acaba por se cumprir na maioria da população.
CRÍTICAS:
 comandadas apenas por considerações pragmáticas e eficientistas elas fazem da
pena um instrumento que viola, de forma inadmissível a dignidade da pessoa
humana. Este aponta uma fragilidade teorética e praticadas doutrinas de
prevenção geral, quando consideradas exclusivamente no seu cariz negativo,
como formas de intimidação sobre a generalidade dos cidadãos.
 NÃO é possível determinar o quantum da pena necessário para alcançar tal
efeito.
 Não logrando a erradicação do crime, fica próxima a tendência para serem
usadas penas mais severas e desumanas > isto ao ponto de desemcabar num
direito penal de terror absolutamente desproporcional e por isso direta e
imediatamente violador da eminente dignidade da pessoa.
 Improcedente se a prevenção se perspetiva na sua vertente positiva,
como prevenção da integração, de tutela confiança geral na validade e
vigência das normas do ordenamento jurídico, ligado à proteção do bens
jurídicos. 1) critério permite encontre uma pena, que se revelerá também
uma pena justa e adequada à culpa do delinquente 2) medida concreta da
pena a aplicar a um delinquente, sendo embora fruto de considerações
de prevenção geral positiva, deve ter limites inultrapassáveis ditados pela
culpa, que se increvem na vertente liberal do Estado de Direito e se
erguem justamente em nome da inviolável dignidade pessoal. A doutrina
da prevenção geral oferece um entendimento racional e político-
criminalmente fundado ao problema dos fins das penas. E também um
entendimento suscetível de se fazer frutificar para a solução de muitos e
complexos problemas dogmáticos.
 Prevenção especial: pena é um instrumento da atuação preventiva sobre pessoa do
delinquente com o fim de evitar que, no futuro, ele cometa novos crimes. Finalidade de

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prevenção da reincidência. Assim, as divergências doutrinárias surgem de que forma deve


a pena cumprir aquela finalidade.
→ Prevenção especial negativa/neutralização: 2 perspetivas:
 a correção dos delinquentes é uma utopia, pelo que a prevenção
especial só poderia dirigir-se à sua intimidação individual, a pena
visaria atemorizar o delinquente até um ponto em que ele não
repetiria no futuro a prática de crimes.
 A prevenção especial lograria alcançar um efeito de pura defesa social
através da separação ou segregação do delinquente, assim procurando
atingir-se a neutralização da sua perigosidade social.
→ Prevenção especial positiva/socialização: a prevenção individual tem a
finalidade de alcançar a reforma interior (moral) do delinquente (METANOIA),
pretende se o arrependimento do criminoso, através da adesão íntima aos valores
que conformam a ordem jurídica. Outros defendem que a finalidade terá de
traduzir no tratamento das tendências individuais que conduzem ao crime, no
mesmo plano em que se trata um doente, de forma clínica. Na prevenção especial
pretende-se criar as condições necessárias para que ele possa, no futuro,
continuar a viver a sua vida SEM cometer crimes. Pode-se afirmar que a
finalidade se prende com a «prevenção da reincidência». TODAS estas doutrinas
se igualizam na reinserção social, a ressocialização do delinquente.
Escola correccionalista  origem numa oposição filosófica a Krause, e depois também da
filolofia jurídico-penal de Roeder e Às teses de Kant, convergiram na ideia de que todo o
homem é por natureza suscetível de ser corrigido, pelo que a pena deve, propor-se operar a
correção do delinquente como única forma de evitar que ele, no futuro, continue a cometer
crimes.
O pensamento de prevenção especial:
 Revela sintonia com a função do direito penal como tutela subsidiária de bens
jurídicos (como a prevenção geral), sendo que o que se pretende é a tuela quando
com a epna se visa atuar sobre o delinquente no sentido da prevenção da reincidência.
 Acresce que o Estado só é instânica legítima para infligir ao delinquente uma pena
que de todo o modo constitui um mal quando a esse mal pode ser assacado caráter
social positivo > socialização
 Na defesa social, nos casos excecionais, em que a socialização se revele inalcançável
ou desnecessária, mas os interesses de segurança da generalidade prevaleçam
notoriamente sobre o mal que com a pena se faz sofrer ao delinquente
 Estado tem o dever de auxiliar os membros da comunidade colocados em situações
de maior necessidade e carência social, a eles oferecendo os meios necessários da sua
reinserção social.
 Para JFD a prevenção individual constitui uma parte componente irrenunciável das
finalidades da pena para a qual se não divisa ainda hoje alternativa.
CRÍTICAS:
 Falece ao Estado a legitimidade no sentido de prevenção especial na emenda moral
ou correção do delinquente, mesmo que seja só na medida de subsistir às conceções
pessoais daqueles os juízos de valor

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 É de recusar o paradigma médico ou clínico da prevenção especial, sempre que ele


tome como tratamento coativo das inclinações e tendências do delinquente para o
crime. Não cabe ao Estado essa tarefa violadora da liberdade de autodeterminação
da pessoa do delinquente e de princípios jurídico-constitucionais imperativos como
a preservação da dignidade pessoal 1º 13/1.º e 25/1.º CRP
 Desnecessária a socialização quando o agente se revela carente de socialização, sendo
que o pensamento da prevenção especial positiva não pode valer só por si como
solução integral do problema dos fins da pena (ex: Sutherland, white collar crimes,
não se tratam de crimes de carência de socialização, devido ao seu status económica
social, a respeitabilidade do seu modo de vida e a estabilidade da sua inserção
comunitária; pode porém ser contradito que esta socialização não existe, sendo que
o crime económico (contrabando, fraude fiscal, etc..) revela um defeito de
socialização do agente, donde promana para o Estado o dever de pôr à sua disposição
os meios de prevenir a reincidência; há caso de delinquentes por convicção ocasionais
ou situacionais em que é difícil apontar a carência de socialização do agente). Nos
caso em que aquela desnecessidade se verifique só há lugar para uma prevenção
especial negativa, de pura defesa social.
Assim, mesmo na prevenção da reincidência, com o conteúdo mínimo da socialização, o
pensamento de prevenção especial NÃO pode assumir-se como finalidade única da pena
Se assim fosse, a pena durava tanto tempo quanto provado a perigosidade social do
delinquente, em que a sua socialização não tivesse sido lograda. Liga-se à incorrigibilidade de
certos delinquentes, que conduz à solução monstruosa de se aplicarem a pequenos delitos,
para cuja prática repetida o delinquente possui uma tendência incontrolável (pequeno
burlão).
Teoria da PREVENÇÃO GERAL
A combinação ou unificação das teorias só ocorre
Palma, Maria Fernanda, Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da lei
penal, interpretação, aplicação no tempo, no espaço e quanto às pessoas, 2.º edição, 2017
4. Fim das penas
A pena tem o sentido historicamente de atribuído de ser a imposição de um mal
para a pessoa dos criminosos, e para a sua honra (não só o património). 3 grandes conceções
foram discutidas:
 A retribuição: nas suas primeiras formulações teorias absolutas, por justificarem a
pena pela compensação do mal do crime, independentemente de QUALQUER fim
pragmático. Com a idade média desenvolve-se com a conceção cristã de
responsabilidade ética individual e veio assumir o seu auge com KANT e HEGEL
KANT assume o pensamento, justificando a pena independentemente de quaisquer fins. O
crime para Kant era a expressão de uma negação de si mesmo e dos próprios direitos do
criminoso. («se o injurias é a ti próprio que injurias»). SÓ a retribuição pode indicar de
maneira precisa a qualidade e a quantidade da pena. A negação do Direito alheio para Kant
é a negação do Direito em geral, que abrange os direitos dos criminosos (« aquele que rouba
torna insegura a propriedade de todos os demais, portanto priva-se a si mesmo da segurança
de toda a possível propriedade»). O crime é a negação da universalidade a lei que é a condição

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dos direitos de cada pessoa, sendo que a lei geral da liberdade que permite a articulação do
livre arbítrio de cada um com os demais. Esta universalidade subjaz ao imperativo categórico.
Conceito de Direito como condição da liberdade que reclama a pena.
HEGEL
HEGEL considera a pena como um modo de honrar o criminoso (não um instrumento ao
serviço da sociedade) através do qual a dignidade do criminoso como pessoa possa ser
prejudicada. A pena é para Hegel uma consequência necessária do crime, pois sendo a
negação deste, constitui a reafirmação dialética do Direito.
Para Hegel a problemática da pena situa-se no plano do Direito abstrato e não no plano da
consciência, da subjetividade e da vontade, que a tomariam por uma pura vingança. Para que
a pena supere o plano da vingança é necessário uma transformação do princípio particular
em princípio universal. A pena conduz à moralidade objetiva, própria das comunidades
históricas e do Estado. SÓ no Estado se superaria o particularismo e subjetividade de unma
perspetiva moral e a moralidade seria objetiva. Não há moralização da pena em Hegel, sendo
que a pena deve pertencer meramente à racionalidade do Estado. A pena é algo da
objetividade do Direito, a partir das caraterísticas de generalidade e abstração. A pena, tal
como o crime, NÃO vale em função do merecimento da vontade nem dos autores do crime,
nem de qem impõe, mas como alguém que afirma ou nega o Direito num plano das ideias e
meramente lógico.
Hoje em dia a teoria justifica-se pela eficácia preventiva geral do Direito Penal, não sendo
uma teoria ABSOLUTA de pena > a retribuição é o único modo de demonstrar a eficácia
das penas e garantir as expectativas dos cidadãos relativamente à punição dos criminosos.
1. º crítica: é indemonstrável os seus pressupostos. A teoria parte de uma ideia de
responsabilidade individual baseada no livre arbítrio indeterminista que o conhecimento
científico não consegue provar. Só se presume que as pessoas são livres na medida que a
sociedade e o Direito reconhecem a responsabilidade individual. Um pressuposto tão radical
Não é suficiente para legitimar uma teoria retributiva radical.
2. º crítica: o pressuposto da teoria retributiva é a culpa ética, sua consequência necessária,
sendo que a intervenção do Estado investido do poder punitivo NÃO pode servir para
sancionar automaticamente a culpa. NENHUM meio de processo penal é assim tão
profundo nem a própria pena é adequada À própria personalidade do criminoso. NÃO cabe
ao Estado, nas CRP de estado democrático promover uma Ética ou uma Moral em si
mesmas, mas apenas na medida indispensável à preservaão das condição sociais de existência.
O princípio da necessidade da pena, no 18/2.º CRP postula que a pena só seja aplicada
quando for necessária para a preservação da sociedade.
PORÉM > Kant e Hegel são filósofos da retribuição, sendo que para eles o fundamento
ético associa-se a uma racionalidade do Estado e do Direito. Aqui há a necessidade lógica de
reafirmação do Direito.
O que é fundamental no entanto é saber se a necessidade de reafirmar o Direito se justifica
> é diferente o reconhecimento de haver uma imposição racional de afirmação do Direito
OUTRA é saber se a forma de afirmar o direito é a pena RETRIBUTIVA ou a
PREVENÇÃO de males futuros e a preservação da ordem jurídica:

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 A reafirmação pode se dar pela DISPENSA da pena como o CP prevê para crimes
menos graves (74.ºCP) + formas de intervenção social alternativa que melhro
asseguram a proteção jurídica dos direitos e dos bens
 O que há de universal e objetivo na pena é a ideia de reafirmação do Direito
perante a sua violação e NÃO uma retribuição historicamente concebida. A crítica
relevante à retribuição NÃO é apenas uma associada à promoção de uma
perspetiva moral determinada mas antes o reconhecimento de uma confusão entre
reafirmação e retribuição do direito > a reafirmação do Direito alcança-se se for
articulada com o princípio da necessidade da pena, da adequação e
proporcionalidade ao facto da mesma
 A prevenção geral: justificação da pena pela intimidação dos cidadãos relativamente
à violação da lei penal (prevenção geral negativa) + fortalecimento dos juízos de valor
social dos cidadãos, que depende da cominação e da aplicação de penas (prevenção
geral positiva > fortalecimento das expectativas sobre a eficácia da justiça penal.
Feuerbach> a pena serviria para IMPEDIR quem tivesse tendências contrárias ao
Direito de se determinar por elas.
A pena preenche necessidades de retribuição no plano psicanalítico, cuja não
observância pode pôr em perigo a paz pública. A satisfação das necessidades produz
um efeito apaziagador, constatável empiricamente. Discutível SE É severidade +
prontidão da aplicação das penas que gera o efeito inibidor OU fortalecimento da
crença na validade do direito que gera a paz.
Críticas:
1) O interesse público NÃO pode justificar que se inflija ao agente qualquer pena>
pessoa não é meio ao serviço de fins sociais (1.º CRP) > posição não
culturalmente e eticamente defensável.
2) O pensamento NÃO consegue justificar a atribuição da pena ap criminoso por
algo que ele tenha feito com bse na medida de GRAVIDADE do facto > pena
deixaria de poder ser vista como consequência do crime.
 A prevenção especial: fim das penas é a intervenção sobre o cidadão delinquente,
através da coação psicológica, inibindo-o da prática de crimes ou eliminado nele a
disposição para delinquir. Origem do pensamento preventivo-especial é em
Protágoras. Desenvolvimento global e coerente ocorre no século XVII, com uma
nova visão de pena privativa de liberdade e com a fundamentação do Direito no
contrato social, que levou a procurar o sentido da pena a sua necessidade estrita. No
século XIX Von Liszt distingue 3 funções no Direito Penal: intimidação, o
melhoramento e a eliminação do criminoso.
Críticas:
1) Conduz a consequências difíceis de aceitar, no plano ético como ao nível jurídico-
constitucional quando não moderadas por outros critérios
2) A investigação empírica não permite apoiar em dados absolutamente seguros a
prognose sobre a delinquência futura. A pena é criminológica, de modo a que as
prórpias condenações auemntam as probabilidades de reincidência
3) Prevenção especial menospreza o princípio da necessidade da pena – 18/2.º CRP
4) Discutível que justifique a criminalização das condutas > se a
recuperação/intimidação do delinquente são falíveis a legitimidade de utilizar meios
tão graves para a realização incerta desses fins pode estar em causa

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Fins das penas e princípios constitucionais do Direito Penal


NENHUMA das teorias logra, pelas suas forças exclusivas, dar uma resposta satisfatória ao
problema da legitimidade da pena.
 Os filósofos tentam resolver um problema mal colocado: o dos fins IDEIAS das penas
 contrapõe-se a necessidade de punir  o ponto de discussão é a realidade da pena e
não o que ela deve ser, onde a pena pode cumprir o seu destino racionalmente, e ser
instrumento de efeitos sociais úteis.
Há assim uma racionalidade imposta pelas razões de organização social.
Beccaria e Feurbach proclamaram como premissa a ideia de que SÓ necessária é legítima. A
legitimidade era para os autores o contrato social, referido à necessidade, para a proteção da
liberdade de cada cidadão.
PORÉM a comunidade social tem uma sedimentação mais profunda  as necessidades que
justificam a comunidade estatal não se reduzem à liberdade cada um, dependendo antes de
consensos temporários e maiorias contingentes.
Contratualismo apela ao mito de um suposto estado original, anterior à formação do Estado,
permamentemente invocável, omitindo a integração dos indivíduos na comunidade como
facto histórico e o reconhecimento de que a máxima realização individual pode ser a
realização dos fins coletivos pelo indivíduo.
A ideia de máxima realização individual como fim social é o produto da história que gerou
comunidades igualitárias e democráticas que prezam a sua identidade e valores. As razões da
organização social são ideias culturais em que se baseia a comunidade social. Estas são o
cimento da validade do sistema jurídico e adquirem expressão formal na CRP.
A substituição da retribuição e da ideia de vingança privada é feita através de 2 princípios:
 Princípio da culpa derivado da essencial dignidade da pessoa humana (1.ºCRP)
 Princípio da necessidade da pena (18/2.ºCRP)
A retribuição excederá a legitimidade jus puniendi do Estado quando prosseguir como um
fim em si a expiação moral do delinquente, ultrapassando a medida necessária para a
afirmação do Direito.
A retribuição assentará na necessidade social em dois planos:
1. Controlo das emoções geradas pelo crime > pacificação social
2. Proteção perante o delinquente
A pena retributiva é só legítima se necessária preventivamente.
A prevenção geral e a prevenção especial SÓ se legitimam através da pena de culpa. A culpa
é o fundamento/limite da pena preventiva.
Assim  tanto a pena retributiva como a pena preventiva se articulam obrigatoriamente
com os princípios constitucionais. Esta articulação dá origem a diferentes soluções de política
criminal.
Assim o problema dos fins das penas deve ser recolocado como problema do fundamento
da legitimidade das penas estatuais em face da legitimidade do poder punitvo do estado.

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Dias, José de Figueiredo, Direito Penal, parte geral tomo I, questões fundamentais, a doutrina geral do
crime, 2006
Finalidades e limite das penas criminais
A natureza exclusivamente preventiva das finalidades da pena
A base da solução é que as penas SÓ podem ter natureza preventiva, não retributiva:
 DP e o exercício pelo Estado > necessidade estatal de subtrair à disponibilidade de
cada pessoa o mínimo dos seus direitos, liberdades e garantias indispensáveis ao
funcionamento, tanto quanto possível sem entraves da sociedade à preservação dos
sues bens jurídicos essenciais, e a permitir a realização mais livre possível da
personalidade de cada um enquanto indivíduo e enquanto membro da comunidade.
Também a pena criminal, na sua ameaça só pode perseguir a realização daquela
finalidade, prevenindo a prática de futuros crimes.
 Desta conceção retira-se que devem coexistir as diferentes prevenções e combinar-
se da melhor forma possível, porque umas e outras se encontram no prepósito
comum de prevenir a prática de futuros crimes.
 Podem porém conflituar as duas prevenções
 Há em todos os caso que saber como devem comportar-se mutuamente as 2 espécies
de finalidades no momento decisivo de o juiz determinar o quantum exato da pena
com que concretamente vai punir um crime (operação da determinação concreta da
medida da pena) > doutrina mais recente afirma que o problema de determinação do
modelo da medida da pena
Ponto de partida: as exigências de prevenção geral positiva e de integração
A 1.º finalidade visada pela pena será a tutela necessária dos bens jurídico-penais no
caso concreto. Tutela dos bens jurídicos não num sentido retrospetivo (face ao crime JÁ
verificado) mas num prospetivo, traduzido pela necessidade de tutela de confiança e das
expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada  fim da pena:
restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime > coaduna-se com a dieia
de prevenção geral positiva. Isto dá conteúdo ao princípio da necessidade da pena referido
no 18/2.ºCRP consagra de forma paradigmática. Se a pena não for comandada por esta
finalidade, para JFD, seria uma infração ao espírito da norma constitucional.
JAKOBS > finalidade primária da pena: estabilização contrafácitca das expectativas
comunitárias na validade da norma violada. Esta função estabilizadora seria diferente da
proteção de bens jurídicos, sendo que esta prévia não caberia ao direito penal, não sendo a
sociedade nenhuma instância para a conservação ou maximização dos bens. Isto tem como
consequência haver perigosidade no resvalamento da pena e do DP a uma função simbólica
puramente negativa que seria usada pelas classes dirigentes na autodefesa dos seus privilégios
e do aumento das margens de exclusão social.
 Para JFD a função primordial primária do DP é a tutela de bens jurídicos, sendo a
ideia de estabilização das expectativas comunitárias uma forma de tradução daquela
ideia essencial no plano de confiança comunitária na validade do seu sistema
narrativo de proteção.
A finalidade primordial da pena é, para JFD, a prevenção geral positiva ou de integração e+
ponto de partida para a resolução de conflitos entre as diferentes finalidades preventivas >

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logo > existe uma medida ótima de tutela de bens jurídicos e das expectativas
comunitárias que a pena se deve propor alcançar. Esta não pode ser excedida por nada, muito
menos por exigências de prevenção especial, derivadas de uma especial perigosidade do
delinquente.
 Medida ótima de tutela de bens jurídicos não fornece ao juiz um quantum exacto da
pena.
 Mesmo nos casos abaixo do ponto ideal > tutela é ainda efetiva e consistente e a
pena concreta aplicada pode-se situar, sem que perca a sua função primordial de
tutela dos bens jurídicos
 Limiar mínimo (= defesa do ordenamento jurídico) abaixo do qual é
comunitariamente soputável a fixação da pena sem se por em causa a sua função de
tutelar os bens jurídicos em causa.

Assim, a prevenção geral positiva fornece uma moldura de prevenção dentro de cujo os
limites PODEM e DEVEM atuar considerações de prevenção especial e NÃO a culpa, para
JFD, com entende a doutrina maioritária.
A intimidação da generalidade (prevenção geral -) é um efeito a considerar DENTRO da
moldura de prevenção geral positiva, não constitui por si mesma uma finalidade autónoma
da pena, mas apenas efeito lateral da necessidade da tutela de bens jurídicos.
Ponto de chegada: as exigências de prevenção especial, nomeadamente da
prevenção especial positiva e de socialização
Dentro da moldura ou dos limites consentidos pela prevenlão geral positiva devem atuar
pontos de vista de prevenção especial, sendo assim que eles vão determinar a medida da
pena. Releva qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza:
 Função positiva de socialização
 Função negativa soburdinada da advertência individual ou de segurança
 Medida da necessidade da socialização do agente é o critério decisivo das exigências
de prevenção especial, isto apenas se o agente revelar se carente de socialização. Se
tal carência NÃO se verificar  pena é função de advertência, o que permitrá que a
medida da pena dexça até perto do limite mínimo da moldura de prevenção ou
coincida com esta
A culpa como pressuposto e limite da pena
A retribuição tem o inegável mérito de ter posto em evidência a essencialidade do princípio
da culpa e do significado deste para o problema das finalidades da pena  não há pena sem
culpa e a medida da pena NÃO pode ultrapassar a medida da culpa.
 Função da pena: proibição do excesso
 Culpa NÃO é fundamento da pena
 Culpa é pressuposto necessário e o seu limite inultrapassável > isto por quaisquer
considerações ou exigências preventivas
 Função da culpa, inscrita na vertente liberal do Estado de Direito é estabelecer o
máximo da pena ainda compatível com as exigências de preservação da dignidade da
pessoa e de garantia do livre desenvolvimento nos quadros do Estado de Direito

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Democrático + ser uma barreria INTRANSPONÍVEL ao intervencionismo


punitivo estatal e um veto incondicional aos apetites abusivos que ele possa suscitar
Roxin > razões de diminuição da culpa são comunitariamente compreensíveis e aceitáveis e
determinam que, no caso concreto, as exigências de tutela dos bens jurídicos/estabilização
de normas sejam menores.
A CULPA e a prevenção geral são realidades diferentes, que possuem diferentes
fundamentos, bem como funções diferenciadas, dentro do sistema e dentro do problema das
finalidades da pena.
Toda a pena que responsa adequadamente às exigências prevenivas e não exceda a meidda
da culpa é uma pena justa.
Conclusão
Os programa político criminal decorre diretamente do 18/2.ºCRP e foi coerentemente
assumido pelo legislador penal português de 1995 no 40/1.º e 40/2.ºCP. Esta é, para JFD,
a confirmação PLENA da lei do percurso doutrinário percorrido. Rejeita-se a ideia de que
disposição deste teor excede a competência de qualquer legislador de resolver a controvérsia
filosófica-doutrinal dos fins da pena, sendo também infundamentada. O legislador
democraticamente legitimado, cabendo à A.R. (165/1/c).º CRP) vazer preposições de
política criminal no modus da validade jurídica.
Palma, Maria Fernanda, Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da lei
penal: interpretação no tempo, no espaço e quanto às pessoas, 2.º edição, 2017
10.3. Princípio da culpa
Ao nível da CRP o princípio é deduzido da essencial dignidade da pessoa humana e do direito
à liberdade (1.º e 27.ºCRP). No CP é só expressamente indicado como fator de determinação
da medida da pena (40/2.º, 71.º e 72.º CP).
Não obstante, a doutrina tem utilizado como fundamento de outras consequências mais
profundas > tornam-no um dos mais debatidos argumentos da problemática da legitimação
do DP.
O princípio da culpa tem um tríplice significado, para a Regente:
1. º Fundamento da pena: hoje não é unanimemente aceite como fundamento da pena:
a. O argumento principal é o de que o princípio da culpa pressupõe uma ideia
de responsabilidade penal alheia aos fins do Estado de Direito democrático
e social, não sendo racional atribuir à culpa, sendo o prévio um mero desvalor
ético-social derivado da prática de certos comportamentos, a função de
legitimar a realização de fins do Estado (fins como a proteção de bens
jurídicos OU a efetivação de prestações sociais).
b. Não é aceitável, para os que se opõem, que se puna a prática de um mal.
Deve-se antes punir a prática de um dano que afete os objetivos da sociedade
representada pelo Estado.
c. Nesta ideia é pressuposto que o DP é instrumento do poder estatal, e da sua
política.
d. É no fundo um problema de racionalidade.

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Porém, para a Regente, o DP não tem apenas legitimidade porque as suas normas
realizam os objetivos da sociedade – como representadas pelo estado – mas também
porque os seus comandos e proibições (e o processo que conduz à sua aplicação)
realizam ideias culturais de justiça que enformam as expectativas dominantes na
sociedade.
O princípio da culpa como fundamento do DP, apesar de parecer desadequado do
ponto de vista de racionalidade jurídica, encontra o seu sentido como realização de
um princípio de JUSTIÇA.
O princípio da culpa liga-se ao princípio da justiça da seguinte forma:
1) A mera censurabilidade ético pessoal não torna a pessoa instrumento da
sociedade ou do poder (dignidade da pessoa humana). Correspondência
à máxima kantiana > a pessoa é tomada como um fim em si mesmo.
2) SÓ a censurabilidade ético-pessoal permite a discussão do acusado com
o poder. Assento numa conceção da realização de justiça através de um
processo em que a sociedade e o acusado se defrontam como partes de
um conflito.
Culpa tem função de segurança jurídica que delimita a intervenção penal em fins
utilitários do Estado > princípio restritivo.
O princípio da culpa, que se liga à justiça ultrapassa o mero papel restritivo, já que a
democracia exige a igual consideração pelos interesses e subjetividade de cada um.
Dar a cada um o que é devido (sum cuique tribuere), aquele que é merecedor, na base
da justa oportunidade de participar no todo, na comunidade, na sociedade política.
2. º Fator de determinação da medida da pena: é utilizado como medida devido à sua
maior possibilidade de chegar a comparações entre comportamentos e agentes do
que a prevenção geral.
3. º Princípio da responsabilidade subjetiva: produto de uma longa evolução de
construção jurídica de responsabilidade penal (rejeitar uma conceção em que o agente
seria responsabilizado por comportamentos ilícitos meramente objetivos – versari in
re ilícita). Limita-se a responsabilidade ao âmbito do domínio da vontade humana.
A crença na liberdade e no poder de ação causal da pessoa é o seu pressuposto (?).
É relevante para a legitimação das normas incriminadoras que os comportamentos
incriminados tenham uma configuração que os torne aptos a que no processo de atribuição
da responsabilidade sejam cumpridas estas funções do princípio da culpa.
Princípio da necessidade da pena
Este principio traduziu historicamente a ideia de que a utilização pelo Estado de meios penais
deveria ser limitada, ou mesmo excecioanl, só se justificando pela proteção dos direitos
fundamentias.
 Tratou-se de uma reação contra a utilização discricionária das penas pelo poder político,
ao serviço de quaisquer fins
Inicialmente, na sua origem ideológica, o princípio pretendeu ser um limite substancial do
DP, relacionado com o contrato social  SÓ se justifica a restrição da liberdade quando, de
alguma forma, as liberdades, instituídas pela sociedade política, estivessem em causa.
Conteúdo de contrato social tem-se alterado com a evolução da realidade e das ideologias
políticas da sociedade democrática  proteção de liberdades + realização de múltiplos fins

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sociais como saúde, educação, bem estar e cultura. Ultrapassando a ideia primitiva de
contrato social chega-se ao estado de aceitação de que o poder político se justifica pelo
serviço aos membros da sociedade (a subordinação racional dos abstratos fins políticos à
realização da pessoa em sociedade).
Conceção liberdade e democrática do contratio social de Sousa e Brito  relevo à proteção
da pessoa, relativização do poder e secundarização dos meios penais na resolução dos
problemas sociais. Uma conceção absolutamente supra-individualista deste fins é alheia a
uma CRP baseada na igual dignidade da pessoa humana.
Muitos autores invocam o princípio com a pretensão de soburdinar a intervenção penal do
Estado à realização de fins necessários à subsistência e desenvolvimento da sociedade.
O princípio da necessidade assume uma perspetiva social do DP, estando associado ao
pensamento sobre os fins do Estado.
Destaque-se a relevância do princípio na discussão sobre:
 legitimidade da incriminação > apelo ao princípio surge na discussão sobre:
1) a carência de proteção penal do bem jurídico> contrariada quando se tratar de
um mero valor moral sem expressão num bem jurídico determinado, como a
vida, a integridade física, a liberdade, a honra ou o património (ex: relações
homoxessuais entre adultos)
2) falta de alternativas à penalização da conduta > não se afirmará quando os meios
penais não forem absolutamente indispensáveis, existindo outros meios sociais
capazes de evitar determinados comportamentos (ex: pornografia perseguida
penalmente em vez da educação sexual)
3) eficácia concreta da incriminação > eficácia concreta da incriminação não se
verificará quando o DP não evita a prática de certos condutas e chega a ter um
papel criminógeno (ex: condutas criminosas associadas ao aborto clandestino)
 problemas da determinação da responsabilidade penal> 2 aspetos:
1) conformação do contéudo de certos conceitos valorativos (33/2.ºCP >
considerar o que legitimará a exclusão da responsabilidade penal, sem ausência
da necessidade de punir, embora com a pretensa exclusão de culpa, no caso da
legítima defesa pelo medo do defendendente, que não demonstra a perigosidade
para a Ordem jurídica em confronto) e critérios dos quais depende a
responsabilização penal (24/1.ºCP)
2) influência da medida da pena (74.ºCP)
10.5. Princípio da igualdade penal
A igualdade, constante do 13.º CRP, orienta profundamente as soluções do DP. Para além
de proscrever a discriminação entre pessoas (Livro V) é a igualdade que subjaz à ideia de
proporcionalidade entre a 1) gravidade do ilícito e 2)gravidade da pena e 3) medida da pena
pela culpa.
 NÃO se deve retirar uma exigência de parificação das penas
 A proporcionalidade é expressão da garantia constitucioanl de que NÍNGUEM pode ser
punido mais severamente do que outrem por um facto menos grave.

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 Não é expressão do princípio > ninguém pode ser punido menos severamente do que
outrem por factos idênticos ou mais graves > a igualdade só se expressa na igualdade de
direitos ou na igualdade de deveres se for necessária à satisfação de direitos alheios.
A proporcionalidade é um princípio formal preenchido no seu conteúdo por outros
princípios constitucionais de Direito Penal, como a culpa e a necessidade da pena. Assim,
idêntica necessidade de punir e idêntica culpa justificarão idênticas penas.
A diferenciação entre as penas dos crimes contras as pessoas e dos crimes contra outros bens
jurídicos é manifestação do princípio da proporcionalidade > a máxima danosidade social se
articula com a máxima gravidade ética > lesão dos bens da pessoa do outro.
A igualdade justifica a seleção de novos bens jurídico-penais > bens de igualdade: proteção
dos mais fracos na estrutura social conduz À agravação de crimes clássicos devido à qualidade
da vítima + criação de novos crimes em função da essencialidade da não descriminação no
Estado de Direito democrático e social.
Conceito material de crime  o princípio da igualdade tem relevância na delimitação negativa
das incriminações negativas e legitima o conteúdo das normas incriminaodas mas NÃO
prevalece sobre o princípio da necessidade da pena.
12. Quarta etapa conclusiva: fundamentos da punição no sistema penal português.
Interpretação do artigo 40.º do Código Penal
A norma mais exemplar da organização logica do sistema é o 40.º CP que estabelece as
finalidades da punição.
Introduzido reforma de 1995 do CP como norma orientadora quanto às penas numa fase
em que se pretendeu ultrapassar as rotinas judiciais retributivas.
40. º CP > desígnio de estabelecer que o fundamento da punição seira a prevenção geral na
dimensão da proteção de bens jurídicos (coadjuvada pela prevenção especial) e que a culpa
retribuição teria uma função restritiva (40/2.º). A lógica seria fazer depender a punição da
necessidade de se prevenir geralmente o crime, em termos positivos + prevenção especial +
remeter razões de censurabilidade pessoal do agente relacionadas com 1) capacidade de
motivação 2) motivação pelo cumprimento do dever medianamente exigível para o papel
acessório de limite formal da medida da pena. Esta ideia de associar a culpabilidade do agente
a função restritiva, inspira-se em Roxin. JFD sempre revelou a intenção de exclusivamente
ter como fundamentação preventivo geral da decisão de punir.
40> punição resultante da necessidade preventiva MESMO que os limites da culpabilidade
anulem a justificação da pena, mesmo que as exigências da culpa apontassem para um limite
inferior, fixando abaixo dos mínimos da prevenção a culpabilidade do agente.
 Culpa releva para medida da pena
 a criação da pena, a razão de esta existir > prevenção geral positiva
Esta leitura tem, para a regente, dificuldades sistemáticas:
 a culpa do agente é o critério fundamental da medida da pena, que justifica a sua
variação entre o máximo o mínimo (70.ºCP) > objeção : critério da medida judicial
da pena pode ser de natureza divera do fundamento legal da punição

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 como é que a culpabilidade do agente, elemento do conceito de crime e um


pressuposot de toda a atribuição de responsabilidade (expressa 17/3.º, 35.º, 37.ºCP)
pode ser reduzida a um critério restritivo, acessório, de uma responsabilidade baseada
na prevenção geral positiva (proteção de bens jurídicos e promoção da segurança
gerla) coadjuvada pela prevenção especial
Questão: significado da redução da culpabilidade a um princípio restritivo e até que ponto é
essa redução compatível com o sistema legal e constitucional?
 Forma mais subtil de tornear o problema: coincidir a censurabilidade ética do
comportamento com as exigências sociais de senso comum sobre a eficácia do
Direito (retira-se ideia de culpabilidade como princípio de responsabilidade subjetiva
de plena autonomia) > pouco sentido tem continuar a designá-lo como critério
restritivo autónomo da fundamentação preventiva > funda-se num critério geral
positivo
 O princípio da culpa é expressão de uma consideração de igual dignidade da pessoa
+ igual considerações de todos e da justa oportunidade da pessoa de orientar o seu
comportamento pelas normas penais (1.º 13.º 27.ºCRP)  ideia de relação punitiva
justa a partir de comportamentos que só são verdadeiramente dignos de tutela pena
porque os seus autores tiveram as devidas condições para se reconhecerem como
responsáveis, tendo cabimento um juízo de censura pessoal pela prática de certos
comportamentos. Na seleção dos comportamentos puníveis não pode caber apens
uma perspetiva de satisgaçãºo do interesse geral, dos sentimentos da comunidade ou
da necessidade objetiva de proteger bens > consideração de certo nível de desvalor
da ação e de uma exigibilidade média de um comportamento a quem viola a norma.
O DP não serve para controlar comportamentos que se tratam erros do sistema, mas
produto da falta de cuidado dos seus agentes. Assim, a própria consideração de
atribuibilidade de uma censura pessoal é condição de letimidade
constitucional da incriminação de certos comportamentos, ou da sua negação,
num plano abstrato-normativo.
Os reflexos da análise efetuada resulta que o 40.º CP é contraponível 2 modelos de relação
entre a prevenção geral positiva e a prevenção especial, sendo diferente a função da culpa do
agente na fundamentação judicial da punição:
1) Prevenção geral +: a culpa não tem papel na existência/no se da pena > tem
importância depois da pena, na determinação na medida judicial concreta (quantos
anos) e para evitar que se ultrapasse um ponto limite que se justifica na vertente
preventiva. (ou moldura do máximo e mínimo baseado em critérios de culpabilidade
média)
 Culpa é princípio restritivo funcionando no quadro de prevenção, com o
máximo atingível pela prevenção
2) Prevenção especial: a culpa opera nos critérios de necessário, do merecimento da
conduta do agente (ou seja o caso concreto, segundo a culpa do agente, é necessária
haver uma pena). A culpabilidade reconfigura, diz o limite inultrapassável, não
podendo a pena concreta superar esse limite. O se da pena, a existência da pena
éfixada em função desse limite.

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 Prevenção é princípio restritivo funcionando no quadro dos limites máximos


e mínimo de culpabilidade que o comportamento justifica. Não é alheia à
prevenção.
As razões de prevenção geral e especial NUNCA podem aplicar penas se a culpabilidade for
exígua ou baixa. Porém, a culpabilidade NÃO é independente das prevenções que
condicionam o merecimento do comportamento.
Apesar de várias vezes o resultado seja o mesmo, o valor prático e funcional atribuído à
cupabilidade é diferente, tendendo a ser muito formal no primeiro modelo, apelando a ideias
de cula que não obstem a lógica preventiva.
JFD  40.º não tem dupla fundamentação, que seria dispensável ou equívoca, torvaria a
limpidez da natureza exclusivamente preventiva das finalidades da pena. Para a Regente isto
não exprime a solução sistemátia e constitucionalmente adequada, na medida em que a culpa
condiciona a necessidade num Estado de Direito Democrático. A necessidade da pena não
pode ser conhecido como uma eficácia de meios em que o destinatário seja visto como objeto
de ação, mas como um fim em si mesmo («necessidade justa»).
 NÃO se ressuscita a retribuição, mas é o merecimento do agente na prática do facto
condicionar a fundamentação da pena restritivamente, tal como as considerações de
prevenção.

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Conceito Material de Crime, princípios e fundamentos


Definição do Direito Penal o problema nas suas vertentes
O Direito Penal é um conjunto de normas que se autonomizam no Ordenamento Jurídico
por atribuírem aos crimes (factos descritos pormenorizadamente) consequências jurídicas
graves (penas + medidas de segurança).
Elementos identificadores da norma penal: crime, pena, medidas de segurança
CRIME  previsão da norma
PENAS/MEDIDAS DE SEGURANÇA  estatuição
 Não se pode reconhecer como penal uma norma apenas porque o legislador o
entendeu  o crime e a pena têm um conteúdo pré legislativo indisponível  ligação
entre definição material do Direito Penal + legitimidade CONSTITUCIONAL
 Crime e pena são produzidos por instâncias sociais ANTES de serem moldadas
pelo legislador como tais o que normalmente são as representações sociais comum
sobre o que é uma atividade criminosa são reproduzidas pelo legislador = aceitação
das decisões legislativas depende da receção das representações sociais dominantes
por aquelas decisões
O reconhecimento de que é criminoso certo comportamento apela à legitimação
constitucional do Direito Penal, remetendo para o estudo da realidade sociopsicológica do
crime. Assim, as representações sociais sobre o crime, pré juridicamente conformadas
constituem pontos de referência do legislador penal na definição jurídica do crime.
É expressão da procura de um sentido de crime e pena que se considera o Direito
Penal como DIREITO PÚBLICO  lesão dos bens jurídicos essenciais para a vida em
sociedade (imagem social de pré-compreensão do crime) são atribuídas sanções mais graves
do Ordenamento Jurídico.
Para aferir o sentido útil do Direito Penal é também necessário investigar as
FUNÇÕES das penas para identificar as condutas e os agentes que merecem sofrer a
consequência jurídica da sua aplicação.

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Dias, José de Figueiredo, Direito Penal, parte geral, tomo I, questões fundamentais, a doutrina geral do
crime, 2004
A LEI PENAL E A SUA APLICAÇAÕ
O princípio da legalidade da intervenção penal
O princípio nullum crimen, nulla poena sine lege
Para o êxito da intervenção estadual num Estado de Direito democrático é necessário
LIMITES estritos em nome da defesa dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos, para
que não oorream excesso ou uma intervenção arbitrária. Assim, a intervenção estadual está
submetida ao princípio da legalidade.
Princípio legalidade: não pode haver crime, nem pena que NÃO resultem de lei
PRÉVIA, ESCRITA, ESTRITA e CERTA (nullum crimen, nulla poena sine lege). Presente no
29.º CRP e 1.º CP materialmente.
29/2.º CRP  crimes contra o direito internacional, mesmo que as condutas visadas não
sejam puníveis à luz da lei positiva intena. Necessário que sejam 8/1.ºCRP.
A ideia de que o direito internacional pode impor deveres aos indivíduos consolidou-se nos
julgamentos de Norumberga/tóqui em que houve violações graves do direito internacional
punidas, apesar de não o serem pela lei interna desses países. ~
O artigo parece não se encontrar sujeita ao princípio da legalidade do 29/1.º CRP, valido
apenas para lei estadual. Porém, o princípio nullum crimen sine lege constitui também um
princípio do direito internacional na medida em que existe o direito internacional costumeiro
(é problema grave à determinibilidade de condutas puníveis), hoje cristalizado positivamente
no direito costumeiro em várias convenções internacionais, cujas normas do Estados vão
incorporando no seu direito interno. A lei interna deve servir assim de proteção ao direito
internacional.
O princípio da legalidade tem uma pluralidade de fundamentos:
 Fundamentos externos: ligam-se à conceção do Estado
 Princípio liberal: toda a atividade intervencionista do Estado na esfera de
direitos, liberdades e garantias das pessoas tem de ligar-se à existência de uma
lei, esta sendo abstrata, geral e anterior (18/2.º e 18/3.º CRP)
 Princípio da separação dos poderes e democrático: só se encontra
legitimidade da intervenção epnal na instância que representa o povo, como
titular último do ius puniendi, onde se prende a exigência de lei formal
emanada do Parlamento ou por ele competenteente autorizada (165/1/c).º
CRP)
 Fundamentos internos: ligam-se à natureza especificamente jurídico-penal
 Prevenção geral
 Princípio da culpa > é IMPOSSÍVEL condenar uma atitude sem os
cidadãos saberem, devido a lei anterior, estrita e certa os comportamentos
puníveis. Também não seria legítimo dirigir a alguém censura por ter atuado
de certa forma se uma lei com aquelas caraterísiticas não considerasse o
comportamento um crime.

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Nullum crimen sine lege


NÃO HÁ CRIME SEM LEI ANTERIOR que preveja a conduta  por mais socialmente
nocivo e reprovável que se afigure um comportamento tem o legislador de o considerar
como crime. Descrevendo-o + impondo-lhe como consequência jurídica da sançaõ criminal.
 Esquecimentos, lacunas, deficiências de regulamentação  CONTRA o
legislador e a FAVOR da liberdade, por mais evidente que se revele a intenção
daquele de abranger certos atos na punibilidade
O agente NÃO é criminoso se não for como tal considerado por uma sentença passada em
julgado + é o preço a pagar para que se possa viver numa democracia que proteja
minimamente o cidadão do arbítrio, da insegurança e dos excessos de que outro modo
inevitavelmente padeceria a intervenção do Estado.
Nulla poena sine lege
29/3.º CRP > expressa consagração do princípio.
Penas > exigência de lex proevia é doutrina internacional dominante
Medidas de segurança > extensão ao princípio da legalidade
É VEDADO ao juiz, embora de esclarecida consciência politico-criminal a criação de
instrumentos sanciona´torios criminais que NÃO se encontrem estritamente previstos em
lei anterior.
O princípio da legalidade assume consequências em 5 planos:
 Âmbito da aplicação: o princípio da legalidade NÃO cobre TODA a matéria
penal, mas apenas a que se traduz em fundamentar/agravar a responsabilidade do
agente. Não se poderá abranger na vertente da exclusão de culpa sob pena de ir
contra a sua razão de ser da proteção de direitos/liberdades/garantias do cidadão
face à possibilidade de arbítrio e excesso do poder estatal.
 Inclui tipo de ilícito ou tipo de culpa
 Não inclui causas de justificação ou exclusão de culpa
 Fonte: exigência de LEI FORMAL  só lei da AR ou por ela competentemente
autorizada pode definir o regime dos crimes, penas, medidas de segurança e os seus
pressupostos.
 TC: a «definição de crimes, penas e meiddaas de segurança e respetivos
pressupostos» abrangem a função de criminalização como a de
descriminalização.
 Existe exigência de legalidade na lei penal stricto sensu apenas ou também
na lei extrapenal?
 A lei penal fundamenta a gravação da responsabilidade criminal,
sendo que apra esta é necessário de procedimentos de reenvio para
ordenamentos jurídicos não penais como o civil, adm ou fiscal,
onde o Governo e Adm têm competência geral em matéria penal
para legislar
 Normas penais em branco > âmbito do direito penal secundário,
que cominam uma pena para comportamentos que Não
DESCEVEM mas se alcançam através de uma remissão da norma

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penal para leis, regulamentos ou atos administrativos


autonomamente promulgados em outro tempo ou lugar.
 Se a norma penal em branco constar de lei formal não se vêem
razões teleológicas-funcionais decisivas para considerar em causa o
respeito pelo princípio da legalidade
 Regulamento comunitário: mesmo plano dos instrumentos
legislativos nacionais não legitimados para criar proibições penais,
quando chamado a reencher por remissão o espaço em branco de
uma norma penal em branco.
 Determinabilidade: têm que ser determináveis na medida que o tipo formado pelo
conjunto de elementos cuja fixação se torna necessária para a correta observância
do princípio da legalidade importa a descrição da matéria proibida e de todos os
outros requisitos de que dependa em concreto uma punição.
 Isto de modo a que seja levada ao ponto que se tornem objetivamente
determináveis os comportamentos proibidos e sancionáveis e torne
objetivamente motivável e dirigível a conduta dos cidadãos.
 Possível recurso a tipos legais como conceitos indeterminados, cláusulas
gerais e fórmulas gerais de valor, sendo INDISPENSÁVEL que a sua
utilização NÃO obste à determinabilidade OBJETIVA das condutas
proibidas e demais elementos de punibilidade requeridos, sob pena de
violação do princípio da legalidade e da sua teleologia garantística.
 A lei penal fundamentadora da responsabilidade tem de ser uma lei certa e
determinada.
 Ex de conceitos indeterminados: 38/1.º, 132.º, 154/3/a).º, 158.º CP. O
critério decisivo para saber se há respeito pelo princípio da legalidade é
saber se apesar da indeterminação inevitável resultante da utilização desses
elementos, do conjunto de regulamentação típica deriva ou não uma área
do fim de proteção da norma claramente determinada.
 Proibição da analogia:
 Analogia legis= aplicação de uma regra jurídica a um caso concreto naõ
regulado pela lei através de um argumento de semelhança substancial para
os casos regulados
 A analogia, sempre que usada contra o agente e vise servir a fundamentação
ou a agravação da sua responsabilidade, é proibido pelo DP, por força do
conteúdo do princípio da legalidade.
 Proibição da retroatividade

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Palma, Maria Fernanda, Direito Penal conceito material de crime, princípios e fundamentos, teoria da lei
penal, interpretação, aplicação no tempo, no espaço e quanto às pessoas, 2.º edição, 2017
II- PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E O PROBLEMA DA INTERPRETAÇÃO DA
LEI PENAL
As fontes do Direito Penal
Princípio geral: SÓ a lei pode ser fonte de direito penal > reserva relativa de competência
da A.R. no 165/1/c).º CRP > só a AR ou Governo munido de autorização, sob pena de
inconstitucionalidade ORGÂNICA dos DL, têm competência em matéria penal.
Afastado o princípio no 29/2.º CRP que admite a legitimidade da punição, nos limites da lei
interna se as ações forem consideradas criminosas segundo os princípios gerais do direito
internacional comummente reconhecidos. Costuem internacional pode ser fonte de DP 
convicção generalizada na sociedae internacional sobre o caráter criminoso de certas
condutas é bastante para nos limites da lei interna uma conduta seja punida sem lei prévia à
sua prática.
 Exceção com origem no século XX, em que a perversão do poder político originou
uma legalidade permissiva da perpetração dos factos lesivos de direitos humanos
fundamentais, como o genocídio, apesar de não serem legalmente reconhecidos pelos
Estados.
 Fundamento da reserva de lei - SEGURANÇA DEMOCRÁTICA – não impede que
a exceção seja legítima.
 A segurança formal contrapõe-se a uma segurança fundamentada no respeito dos
valores humanos essenciais
 É difícil não obstante a aplicação do 29/2.º CRP, já que os princípios gerais do DIP
não contêm por definição normas penais completas e precisas que cominem a
penalidade aplicável ao crime  Lacuna DEVE ser integrada nos limites da lei
interan, valendo os limites gerias das penas do 40.º e 46.º CP + determinação por
raciocínios de analogia entre crimes identicamente graves previstos na lei, tendo que
ser proporcional o crime e a pena
 Logo, o 29/2.º apesar de não exprimir a reserva de lei, ainda garante uma lógica de
preservar expectativas legítimas

Exceção do 29/2.º ≠ 292.º CRP > estas leis incriminaram a pertença a organizações do
Estado que praticavam sistematicamente ato criminosos não diretamente a prática desses
atos, diferentemente do que decorreu no Tribunal de Nuremberga, em que a mera pertença
Às organizações nazis era bastante.
Formulação, âmbito e fundamento do princípio da legalidade
O nullum crimn nulla poena sine lege é a base mínima e essencial da adequação do DP ao
Estado de Direito democrático.
O princípio da legalidade exige de legislador e interprete um cumprimento estrito, como
QUALQUER comando da estatuição de uma norma jurídica.
O 29/1.º CRP e 1ª 3.º CP têm o seguinte regime:
 SÓ a lei pode ser fonte de DP > reserva relativa do AR 165/1/c).ºCRP

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 O próprio conteúdo das normas penais terá de revelar um elevado grau de


determinação, na descrição das condutas incriminadas e das suas consequências
(29/1.º e 3.º CRP)
 VEDADA analogia e eventualmente a própria interpretação extensiva
 Proibição da retroatividade das normas penais
 Princípio da retroatividade das leis pénis de contéudo mais favorável ao arguido
O princípio da legalidade é decorrência do Estado de Direito Democrático
integrando-se no elenco de direitos, liberdades e garantias fundamentais  expressão da
autolimitação do Estado perante dos cidadãos e a sua principal função é a proteção da
pessoa.
Exprime o modo constitucional da MÁXIMA realização da SEGURANÇA individual,
sendo manifestação da separação dos poderes e da democracia igualitária.
 Garante-se segurança dos indivíduos frente ao Estado através do controlo e
aplicação do DP pelos órgãos de representação democrática. NÃO é
puramente forml > meios mais adequado racuonalmente para a concretização da
igual dignidade da pessoa humana.
Proteção de expectativas individuais ; indicação do ilícito criminal ; garantia de SÓ ser pundio
com pena prevista em lei anterior à prática do facto
Também o princípio democrático explcia a articulação entre nullum crimen e a nulla poena
sine lege > nulla poene sine crimen > articula-se para evitar que os órgãos de aplicação do
Direito estabeleçam em concreto uma conexão entre crime e pena que não tenha sido
definida pelos órgãos legislativos.
Princípio do controlo democrático exige que as medidas de segurança só sejam aplicáveis se
os pressupostos estiverem fixados em lei anterior, apesr de tais pressusotos não
corresponderem a deveres ou regras de conduta observáveis pelos inimputáveis incapazes de
se orientarem pelos valores jurídicos.
Consequências e máximas do princípio da legalidade:
 Nullum crimen nulla pone sine lege scriptu > reserva de lei em sentido
FORMAL
 Nullum crimen, nullla poena sinne lege sticta > proibição da analogia
 Nullun poena sine crimen > princípio da conexão (tem que ser definida conexão
entre crime e pena pelos órgãos legislativos)
 Nulla crimen nulla poena sine lege certa > princípio da tipicidade ( lei especifique
suficientemente os factos que constituam o tipo legal de crime e que efetue a
necessária conexão entre o crime e o tipo de pena que lhe corresponde)
 Nullum crime nulla poena sine lege praevia > proibição da retroatividade
Reserva de lei e Direito Penal: âmbito
Aplica-se o princípio de reserva de lei APENAS às normas ou às normas incriminadoras que
geram/agravam responsabilidade (norma penal positiva) + exclusão ou atenuação de
responsabilidade (normas penais negativas)?

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Fundamento do princípio da legalidade impõe normas penais que ampliem a


incriminação já que afetam a segurança e liberdades individuais sejam aprovadas
pelo Parlamento/Governo com autorização.
Incluem-se na previsão penal as nromas penais positivas e negativas com este fundamento?
 Circunstâncias agravantes: definem o concreto facto criminoso > SÃO abrangidas
 Ex: circunstâncias modificativas que alteram o tipo fundamental suscitando
uma NOVA medida legal da pena > 132.º CP
 Circunstâncias agravantes simples também se incluem na reserva de lei,
porque apesar de alterarem somente a medida concreta da pena o facto
criminoso é diferente daquele em que a ilicitude ou culpa são menos graves
 As razões justificativas da reserva de lei, ou seja o princípio democrático e
a segurança jurídica favorecem a aplicação do 165/1/c).º CRP a todas as
circunstâncias agravantes
 71.º CP NÃO consagra a tipicidade das circunstâncias na determinação da
pena  será que a atipicidade é incompatível com a reserva de lei, isto por
dispor para a criação jurisprudencial nestas circunstâncias? NÃO > a
valoração de um aspeto do ilícito/culpa revela + ou – intensidade , sendo
que o caráter exemplificativo do 71.º CP não obsta a que uma previsão
abstrata de circunstâncias agravantes esteja submetida à reserva de lei. Se
alguém criasse sem reserva de lei um facto de ilicitude não previsot tiraria o
peso das cirucnstÂncias atenuantes a considerar pelo julgador, modificando
o 71.º e retirando o seu valor.
 Circunstâncias eximentes ou atenuantes:
 Lógica simplificadora: NÃO são abrangida pela reserva já que não afetam as
expectativas de segurança e a liberdade individual dos destinatários da norma
penal, sendo que a permissão de factos que de outra forma não seriam não
exigiriam um controlo direto pelos representantes da vontade democrática
 CONTRA ↑: as circunstâncias eximentes da responsabilidade podem alterar
a delimitação dos direitos dos cidadãos entre si. Assim a liberdade criada pela
permissão de certas condutas diminuirá a liberdade de todos os que se
pretenderem opor às mesmas. Ex. agressão lícita > legítima defesa.
 Há, em certas circunstâncias eximentes, que ao permitirem certas condutas
que em geral são proibidas afeta as expectativas gerias e diminui a
liberdade/segurança dos cidadãos. PORÉM nos outros cso a permissão
decore de uma ideia geral de um princípio geral da Ordem juríica, na
expressão de Cavaleiro de Ferreira do direito geral. Neste caso (do direito
geral) a reserva de lei é dispensável, já que o legislador ordinário apenas
corporiza direitos latentes no ordenamento jurídico.
 NOTA: onde a analogia NÃO é proibidia não vale a reserva de lei
 Também no caso de circunstâncias atenuantes da responsabilidade penal é
desnecessária a reserva de lei. Existe atipicidade no 72.º CP e as circunstãncias
influencidando a DETERMINAÇÃO da pena não são suscetíveis de fazer
uma restrição indireta dos direitos da vítimas do crime

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Reserva de lei e tipicidade das normas penais. As normas penais em branco


A reserva de lei origina uma especial conformação da técnica legislativa e da interpretação >
permitir que normas penais se apliquem estritamente de acordo com a sua definição
legislativa.  decorrência disto: princípio da determinação das normais penais
incriminadoras:
 TODOS os pressupostos de incriminação e da responsabilidade penal têm que estar
descritos na lei, não sendo admitidas leis penais em branco. +
 CONTEÚDO das normas penais: descrições de figuras ou tipos > determinações
do conteúdo de certas imagens sociais relativamente concretas de comportamentos
humanos, que prefigurem com exatidão o âmbito do proibido e a respetiva
consequência  sanção.
 TEM que existir o MÁXIMO preenchimento possível das figuras através de
conceitos de espécie.
 Desmembramento do ilícito criminal através de várias figuras de infrações criminais
> tipos legais de crime
 Implicação da técnica legislativa: princípio da tipicidade  NENHUM
comportamento humano pode ser considerado criminoso se não recair em algum
tipo legal de crime, descrito com precisão por um preceito legal. Princípio da
tipicidade = exigência de adequação do facto a um tipo legal de crime
A organização lógica das consequências da reserva de lei poderia conduzir a uma relativa
mitificação da separação de poderes e dos princípio de controlo democrático, e da ideia do
juiz autómato. Hoje essa ideia rejetia-se por não se adequar aos desígnios da realização da
justiça da função judicial. É também irrealista a descrição da atividade lógica de aplicação da
nroma ao caso concreto como pura subsunção. No caso concreto recorre-se à anaogia, entre
a imagem legal e o cso concreto. Nesta comparação decide-se fundamentalmente se um certo
facto corresponderá ao tipo de ilícito. Ex: ácido.
VIOLAÇÃO do princípio de determinação e tipicidade  quando a possibilidade de
compreensão e controlo do desvalor expresso no tipo legal de crime DEIXA de ser
existir.
 Existem disposições legais (137.º e 170.º) que utilizam conceitos normativos suscetíveis
de razoável consenso na linguagem jurídica, ética e social.
A inconstitucionalidade depende grau de imprecisão do conteúdo da norma +
nível de artificialismo dos conceitos + inserção na linguagem vulgar
Violação da reserva de lei > linguagem normativa permite a TOTAL
MANIPULAÇÃO do conceito para fins incontroláveis e onde for impossível uma
perceção de descrição legal pelos seus destinatários coincidente com os resultados de
uma interpretação teleológica.
A proibição de normas penais que estabeleça o conteúdo da sua previsão ou
estatuição por remissão para outras normas constantes de leis hierarquicamente
inferiores (leis penais que remetem para regualemntos ou lei do Governo sem autorização
legislativa) ou definhação de elementos de que resulta o comportamento incriminado
ou a pena aplicável é decorrência da reserva de lei.

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Esta técnica legislativa é FREQUENTE por razões inerentes à complexidade dos setores em
que o DP intervêm (Economia, saúde pública, ambiente) e o seu crescente papel sancionador
de normas formuladas noutras áreas do sistema jurídico, através da implementação no
ordenamento jurídico português de inúmeros regulamentos comunitários após a sua
transposição para a ordem jurídica nacional.
A remissão de uma norma para outras NÃO é em si mesma um obstáculo ao princípio da
legalidade, mas SIM o grau de esvaziamento do conteúdo precetivo + atribuição de
competência para definir o comportamento proibido a leis hierarquicamente
inferiores ou atos administrativos  decorre nas situações em que o núcleo de
comportamento proibido pela norma depende TOTALMENTE da norma para o qual se
remete, não sendo previsível para os destinatários da norma.
 quando remissão é puramente um critério técnico não estando o objeto da norma
remissiva o interesse fundamental protegido depende do conteúdo concreto deste critério,
pode se falar de um efeito de regulação da norma inrimnidadora que NÃO depende do
conteúdo da norma para o qual se remete. Encontram-se normas em que a cerne da proibição
se cetnra num efeito pretendido ou interesse fundamentalmente prosseguod, NAÕ
dependendo do mesmo critério técnico, em si mesmo variável em função de novos
conhecimentos.
Decorre nos crimes ambientais que estão dependentes da cominação legal para
autoridade administrativa e da desobediência à mesma a relevância típica do
comportamento.
Estas são admitidas
Distinção entre normas remissivas que VIOLAM a reserva e as que com ela são compatíveis:
Função da norma penal é
o Estabelecer direta e materialmente a fronteira entre o proibido e o permitido
o Sinalizar que um certo efeito material dependente da obediência à regualçaõ
legal, isto devido à natureza ou grau de risco da atividade
A remissão, segundo o TC, NÃO interfere com a previsibilidade e com a segurança jurídicas,
mas apenas cumpre o papel de orientar o interprete segundo critérios objetivos quanto á
verificação do comportamento proibido.
Acordão 427/95 > done> remissão casos
Acordão n.º 534/98 > a norma técnica regulamentar SÓ dava indicações do tipo perical para
delimitação do comportamento proibido. A norma fixada em portaria ÃO ela constitutiva
do ilícito, tendo a função de sucedâneo de uma perícia.
Acordão 115/2008 > done > remissão casos
Assim, para a REGENTE, a fronteira da violação da reserva de lei encontra-se a garantia de
que NÃO emana da norma regulamentar ou do ato de autoridade administrativa a
diferenciação entre comp proibido ou permitido mas antes da norma remissiva. Esta é a linha
de distinção entre normas penais em branco propriamente ditas, inconstitucionais e as
normas remissivas para normas técnicas que NÃO violam a reserva de certeza e de
previsibilidade.
O Problema da interpretação da lei penal: A PROIBIÇÃO DA ANALOGIA

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O 1/3.ºCP PROÍBE expressamente a analogia, quanto às normas de que resulta a


qualificação do facto como crime, a definição de um estado de perigosidade, e a determinação
da pena ou medida de segurança correspondentes.
 Ratio:
o exclusividade da competência do Parlamento (ou do governo com
autorização legislativa) de formulação de normas incriminadoras. Se os
tribunais se servissem da analogia formulariam normas incriminadoras que
deixariam de ser objeto de controlo democrático
o caráter fragmentário do DP que impede que comportamentos análogos aos
expressamente previstos, na perspetiva da lesão do bem jurídico violado,
tenham o mesmo merecimento penal. A seleção da conduta incriminada é
uma decisão legislativa inimitável pelo julgador através do recurso à analogia.
Ex: furto de uso de veículo (208.º CP) não se pode inferir toda a dignidade
punitiva de todo o “furto de uso”, apesar da estrutura da ação seja idêntica
em qualquer furto de uso não há a mesma necessidade político-criminal de
incriminação no caso previsto pela lei
A proibição da analogia é algo distinto da proibição de raciocínios analógicos na aplicação da
lei penal. A delimitação tem sido formulada em termos de fronteira entre interpretação
extensiva e analogia. Assim cabe fazer 3 perguntas:
1) o que distingue a interpretação extensiva da analogia?

Interpretação extensiva: o sentido normativo está imperfeitamente expresso na


letra da lei e é possível estabelecer que a intenção reguladora do legislador
corresponde LINGUISTICAMENTE a uma preposição jurídica diferente, que
abrange casos que NÃO estão abrangidos na letra da lei. O sentido normativo é
mais amplo do que o sentido literal.

 ≠ analogia > caso real é semelhante aos casos considerados pela lei, sem ter
sido pensado pela lei. Na interpretação extensiva o legislador exprime
imperfeitamente o que pretende regular

Porém, esta construção parte da de uma doutrina tradicional que se baseia na interpretação
jurídica como subsunção (incluir em algo mais amplo ou abrangente), segundo o qual seriam
separáveis os momentos de pura investigação do sentido e âmbito da lei e da sua aplicação
aos casos concretos. O que pressupõe, erroneamente, que:
→ a interpretação jurídica NUNCA é constitutiva, que a própria analogia é subtraída ao
pensamento inspirador do caso legal
→ a integração de lacunas não recorre a um fundamento jurídico derivado da própria
lei que abrange casos semelhantes
→ pressupõe a existência prévia de um sentido literal que se impõe à interpretação,
visando a interpretação esclarecer a coincidência com aquele sentido dos elementos
não literais.
É, porém, discutido se esse sentido literal poderá ser 1) limitativo da interpretação 2) não
terá de ser apenas PRODUTO da interpretação.

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As críticas aos pressupostos metodológicos do pensamento jurídico de conceitos como


interpretação extensiva e analogia têm desferido um golpe na viabilidade científica dos
mesmos, sendo necessária a interpretação jurídica da proibição legal da analogia com todos
os instrumentos do pensamento jurídico que permitam compreender a sua ratio e
possibilidade.
Se se atender À ratio da proibição da analogia, em fundamentos como a segurança jurídica e
no controlo democrático da aplicação da lei penal, compreende-se que a distinção entre
interpretação extensiva e analogia não permite traçar rigorosamente as fronteiras da
interpretação que não ofende a segurança jurídica.
→ A própria interpretação extensiva, que é atribuível num plano lógico e objetivo ao
pensamento do legislador, pode não corresponder ao entendimento juridicamente
aceitável e previsível das palavras.
→ É de assinalar que o possível conflito entre os diferentes elementos de interpretação
torna pouco rigorosa a interpretação extensiva.
→ Esta, assim, não tem por si só força para fazer fronteira da interpretação permitida,
devendo procurar-se um critério fundamentado na racionalidade da proibição
da analogia e desligado das categorias tradicionais.
Ver exemplos apresentados nas páginas 139 do manual da MFP.
2) A interpretação extensiva é igualmente proibida?
Uma possível solução para ultrapassar o problema da superação das categorias tradicionais
seria declarar que a interpretação extensiva seria proibida. SE a resposta for sim é proibida a
delimitação que se procura fazer será entre interpretação declarativa e extensiva e não entre
interpretação extensiva e analogia, à luz do 1/3.º CP.
Pontos relevantes:
Elemento histórico: o 1/3.º ao contrário do 18.º CP de 1852/86 não proíbe
expressamente a analogia, que proscrevia todos os argumentos de paridade ou
maioria de razão. Cavaleiro Ferreira conclui por este argumento que a interpretação
extensiva deixou de ser proibida devido a este elemento.
Não se pode inferir da proibição da analogia in malam partem 2do 1/3.º que a
interpretação extensiva é permitida através de um raciocínio a contrario sensu
Segundo critérios tradicionais de interpretação a proibição da interpretação extensiva
só pode ser retirada através de analogia com a proibição da analogia. A norma que
proíbe a analogia no Direito Penal circunscreve excecionalmente a atividade
interpretativa. A analogia só é proibida em normas excecionais, nestas permite-se a
interpretação extensiva (11.º CC). Uma limitação da atividade interpretativa mais
ampla do que o que prescreve o 11.º só se justificaria devido à sua exigência por
princípios constitucionais do D.P. que o impusessem indiscutivelmente (em
particular requerido pela reserva de lei e princípio da legalidade). A definição de
interpretação extensiva em si não contende com os princípios. Assim, não se pode
considera-la proibida só porque é difícil delimita-la da analogia através dos critérios
tradicionais de interpretação, não sendo este um argumento admissível
sistematicamente.

2
sujeito é prejudicado pela interpretação da lei

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Não existe um conflito entre interpretação extensiva e o 29/3.º CRP na medida em


que se pode entender que a interpretação extensiva se refere a um pensamento
expresso embora imperfeitamente.
SOUSA e BRITO: a interpretação extensiva é INCONSTITUCIONAL, porque entre o
sentido possível das palavras e o mínimo de correspondência verbal há ainda o espaço a ser
percorrido, incompatível com o fundamento de segurança jurídico do princípio da legalidade.
3

CASTANHEIRA NEVES: o sentido possível das palavras e o mínimo de correspondência


não têm qualquer diferença.
Regente: a interpretação extensiva não é necessariamente proibida ou permitida em Direito
Penal. TUDO depende da enunciação de outros critérios, derivados diretamente da ideia de
segurança jurídica inerente ao princípio da legalidade e reconduzíveis ao princípio de Estado
de Direito Democrático.
3) Quais os critérios gerais que delimitam o permitido e o proibido na interpretação
do D.P. e como se relacionam com eles fórmulas como a interpretação extensiva
e redução teleológica?
Todas as supra definidas dificuldades metodológicas da delimitação entre analogia e
interpretação extensiva conduziram a uma fase problemática caraterizada pela dificuldade de
cumprir o princípio da legalidade tal como ele é formulado pela proibição da analogia e
simultaneamente na imprescindibilidade de manter o controlo e a segurança jurídica
impostos pelo princípio da legalidade.

3
A doutrina e a jurisprudência portuguesas (9S) têm retirado uma proibição da interpretação
extensiva da 2.;i parte do art. 18." do Código Penal, onde se diz ser «sempre necessário que se
verifiquem os elementos essencialmente constitutivos do facto criminoso, que a lei penal
expressamente declarar». Ora a exigência da declaração expressa também consta do n." 3 do
art. 29.° («expressamente cominadas»), pelo que pode perguntar-se se a actual Constituição
também consagra a proibição. Note-se que a doutrina italiana e suíça, perante preceitos
semelhantes dos Códigos penais italiano (art. 1.": «crime ... expressamente previsto») e suíço
(art. l.°: «facto ... a que a lei expressamente comina uma pena») têm considerado permitida a,
interpretação extensiva ). Mas, por outro lado, em países onde só há proibição de analogia,
como na Alemanha, a jurisprudência e a doutrina dominante entre os penalistas estabelece
como limite entre interpretação e analogia «o sentido possível das palavras» (I0°). o sentido
possível das palavras é precisamente o limite até ao qual pode ir, segundo a doutrina
portuguesa, a interpretação declarativa .Deve entender-se que uma interpretação que vá além
do sentido possível das palavras é incompatível com o fundamento de segurança jurídica do
princípio nullum, crimen nuila poena sine lege} embora não esteja, em rigor, abrangida por
ele. Com efeito, entre o sentido possível das palavras e «o mínimo de correspondência verbal»
a que se refere o n." 2 do art. 9." do Código Civil, há ainda um espaço a ser percorrido pela
interpretação. A interpretação que, embora tendo na lei um mínimo de correspondência verbal,
excede o sentido possível das palavras de lei, é interpretação extensiva e deve considerar-se
proibida pelo art. 18." do Código Penal e pelo art. 29.° da Constituição. Sendo, nestes termos,
a proibição da interpretação extensiva inteiramente justificada, não se vê porque limitá-la às
«normas incriminadoras» (II"), isto é, as disposições que indicam os elementos constitutivos
essenciais do crime — ficando de fora as disposições relativas às circunstâncias agravantes ou
às penas—; ou até apenas ao «momento da incriminação» O'13), para o fim do enquadramento
numa disposição que estabelece uma pena mais grave.

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Assim, novos modos de abordagem enfrentam o problema, conduzindo o pensamento


jurídico a uma fronteira entre a interpretação permitida e proibida, sendo referíveis 2 modos
de abordagem:
1. º Pensamento antipositivista, valorativo, teleológico e pragmático com inspiração
filosófica em Heidegger e Gadamer: desvinculando totalmente a interpretação
permitida e a significação jurídica da análise semântica do tipo legal, orientado e
controlando a interpretação jurídica por critérios extraliterais reveladores do
significado fundamental da norma no sistema jurídico
2. º Perspetiva positivista próxima da filosofia analítica, mais logicista e menos
pragmática: os limites da interpretação permitida são controlados por critérios de
significação (e de validade da interpretação) de índole linguística, de modo que o
cumprimento do princípio da legalidade se verifica até ao ponto em que se não
ultrapasse o “sentido possível das palavras”
Discute-se se é o princípio da legalidade pode ser cumprido sem uma pré-determinação
essencial da norma por limites linguísticos extrajurídicos (o que são?) definidos em
abstrato e vinculativo da concretização do caso concreto.
 1.º perspetiva RELATIVIZA essa pré-determinação semântica abstrata, o texto não
é objeto de interpretação, sem se considerar o elemento literal. Em seu lugar a norma
do caso concreto a definir é descoberto através da pré-determinação por um jogo de
condições de validade (condição legal, sistemática, dogmática e institucional)
Posição de CASTANHEIRA NEVES
Existem 4 condições de validade como critério distintivo entre interpretação proibida e
permitida em Direito Penal:
1. º Condição legal: necessidade de um concreto juízo incriminatório ter fundamento
numa norma penal positiva (secundum legem)
2. º Determinação dogmática dos fins: necessidade de os tipos legais serem
construídos pelo legislador de tal forma que seja possível apreender o “núcleo
axiológico-normativo fundamentante” com apreciável relevo para o bem jurídico
tutelado (não basta uma concetualização lógico-formal e genérico-abstrata). O tipo
legal deve suscitar no pensamento jurídico modelos normativo-racionais de
compreensão sistemática e interpretação permitida terá que referir a um desses
modelos, pois só assim poderia ser controlado pela Ciência do Direito e pelas
instituições judiciais
3. º Adequação sistemática: exclui a incoerência sistemática, de modo que a
interpretação adotada para o caso possa ser generalizada relativamente a outros casos
sem prejuízo da coerência do sistema
Regente: A definição de adequação sistemática não é um problema de conhecimento de
valores ESTÁTICOS, mas depende de redefinições atualistas, que SÓ estão ao
alcance das instâncias de discussão pública e parlamentar.

4. º Garantia de cumprimento do nullum crimem: (ou institucional) deve haver uma


garantia institucional, a garantia jurisprudencial de unidade do Direito que compete
ao STJ

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Regente: a unidade do Direto atribuída ao STJ é uma tarefa só realizável através de


um juízo de constitucionalidade e própria do controlo de constitucionalidade
efetuado em última instância pelo TC. Ex: STJ realizou uma interpretação de
identificação de “atos análogos” a cópula no crime de violação de menores de 12
anos (210/2.º CP de 1982 antes revisão 1995) conduziu a que se excluí-se daquele
tipo de crime formas gravíssimas de lesão da liberdade sexual. Os atos análogos
forma restringidos À copula imperfeita, devido ao entendimento que um dos bens
protegidos seria a liberdade de procriação. Esta interpretação que não era imposta
pelo sentido possível das palavas era contra a evolução da consciência ética da época
e não era compat´viel com os valores constitucionais do direito à liberdade sexual e
a igualdade de proteção jurídica
A interpretação permitida será aquela que caiba no sentido logicamente possível das palavras
da lei mas também a que revele os valores jurídicos que a lei pretende atingir e seja compatível
com outros valores do sistema e com a unidade do Direito definida pelas instâncias que a
devem assegurar.
A perspetiva proposta por Castanheira Neves converte o controlo da reserva de lei (modelo
democrático-parlamentar num controlo institucional-jurisprudencal da lei penal (o modelo
jurisprudencial dogmático) ultrapassando a racionalidade democrática que está na origem da
proibição da analogia. Apela à coerência sistemática e à unidade do Direito definido pela
jurisprudência o autor remete a definição dos critérios da interpretação da lei penal para a
decisão de instâncias menos diretamente controladas pelos cidadãos. É discutível que a
máxima segurança não dependa diretamente do modelo de consenso democrático, de modo
que a interpretação proibida não seja sempre a que fere o consenso institucionalmente
formado.
Além disto, as duas ultimas condições formuladas pelo autor referem o problema da
interpretação proibia a uma questão + geral: a inconstitucionalidade de interpretação de
determinada norma. A aplicação da norma por analogia não se pode confundir com a sua
interpretação contrária à unidade material do Direito que resulta dos princípios
constitucionais 4. A possibilidade de distinguir o sentido comunicado pelo legislador na
norma do plano da sua validade é uma garantia básica de segurança jurídica, pois subtrai o
âmbito do proibido aos possíveis subjetivismos valorativos. Esta sensibilidade contrária ao
institucionalismo e subjetivismo normativista diverge da metodologia oferecida por
Castanheira Neves.
A interpretação é entendida por Neves como “momento da concreta e problemático-
decisória realização do direito”> isto implica uma redefinição do seu objeto tradicional >
o texto jurídico. O objeto de interpretação serão os critérios jurídicos apreensíveis nos textos
legais de decisão dos casos concretos.
Haverá uma total relativização dos momentos de investigação sobre o conteúdo dos textos
normativos. A interpretação passa assumir-se como decisão dos casos pela aplicação de
critérios jurídicos emanados da norma e do sistema em que esta se insere. A norma não se
distingue do texto, mas é necessariamente a norma de decisão do caso concreto.

4
Exemplos relevantes na pp 146

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Assim, existe a supressão na interpretação de um momento determinante (ou pré


determinante) de compreensão do significado do texto normativo. Para a Regente isto
enfraquece o processo lógico de fundamentação da decisão jurídica:
→ sem a interpretação e compreensão do texto normativo não existe o respeito devido
pelas garantias dos destinatários das normas
→ não é desejável encontrar a norma do caso sem investigar a norma de um conjunto
de casos hipotéticos a que mais evidentemente se aplica a norma abstrata. Essa norma
é a obtenção da norma válida para casos hipotéticos imediatamente apreensíveis, que
possibilita a igualdade das soluções
Só porque se recusa a posição de Neves não significa que se aceite um modelo positivista
subsuntivo tradicional, mas só uma perspetiva menos subjetivista e menos normativista sobre
o conteúdo do raciocínio fundamentador em que consiste a interpretação das normas
jurídicas. Este raciocínio nunca pode prescindir da relevância do texto jurídico, devido ao
valor comunicativo e garantia que ele confere.
Há uma vinculação relativa ao texto na apreensão da noma. Para Neves as ideias jurídicas
são indiciadas pelas palavras, não moldadas por elas, para a Regente as palavras são
constitutivas de ideias.
A perspetiva POSITIVISMO LÓGICO-ANALÍTICO
É defendido a possibilidade de obter o significado válido do texto independentemente de
um contexto subjetivo ou de uma intencionalidade particular que ao mesmo seja atribuído
pelo seu autor.
É possível a determinação do sentido ou dos limites do sentido do texto legislativo
previamente à das referências sistemáticas ou à descoberta da intenção legislativa.

Teoria de significação semântico-formal: a linguagem vale independentemente das


intenções e ideias dos sujeitos, de acordo com o sistema e regras da linguagem. Assim, são
as propriedades formais das expressões ou as suas regras geradoras que determinam o
significado e a validade da linguagem.
 WITTGENSTEIN: o significado de uma palavra é o seu uso na linguagem. Isto não é
comprometido pelas ações individuais ou intencionalidades particulares, mas com
formas de vida e de sociabilidade.
 HABERMAS: o significado linguístico é constituído comunicativamente, dependendo o
sentido completo de uma tripla pretensão de validade:
o Referência ao estado das coisas existentes no mundo objetivo (pretensão de
verdade)
o Referência ao mundo subjetivo das experiências a que o sujeito que fala tem um
acesso particular (pretensão de sinceridade)
o Referência ao mundo social normativamente regulado das atuações interpessoais

A validade do significado da linguagem parte da realidade, mas não se confunde com as


meras intenções privadas de quem fala.

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Mesmo que se admitisse “linguagens privadas” (linguagens criadas só pelo intérprete) no


D.P. o 1.º CP vedaria a possibilidade. O sentido geral das palavas impõe se ao sentido
meramente jurídico, restringindo-se o voo livre de critérios jurídicos suscitados pelo caso.
 furto de uma roulette e incriminação do furto de uso do veículo (208.º CP). Porque se
refere a veículo não exclui o furto de uso de veículos não motorizados. Mas o texto
que se refere a veículo motorizado ou a um tipo específico de veículo motorizado é
inultrapassável, é o significado daquela palavra.
 Burla (217.º CP > agente deixa que alguém o tome por outra pessoa, aceitando o €
que lhe oferecem destinado a essa pessoa > limite do texto legal é ter-se provocado
uma modificação de representações da vítima pelo agente através da astúcia, sendo
também esse o limite que suscita o critério jurídico do caso > a intenção normativa
depende do texto)
O que é sentido possível do texto? Sentido comunicacional percetível do mesmo não
qualquer sentido lógico não sustentável pela linguagem social.
 como se delimita? Pela adequação do texto à essência do proibido de acordo com as
valorações do sistema que a norma diretamente exprime ou pretende exprimir.
Trata-se do sentido possível do texto e não palavras no texto jurídicos, isoladas.
O texto jurídico, cujo significado seja determinável pela LINGUAGEM COMUM, torna-se
a condição essencialmente pré determinante da interpretação permitida pelo Direito Penal.
Adicionam-se outras condições, estas contribuem para a fixação do sentido jurídico
definitivo do texto, para a delimitação da intenção normativa que ele objetivamenterevela,
mas não são elas que constituem o texto ou o produzem.
É possível que o sentido normativo em que a norma revela aa expressão conceetizada do
sistema seja contrário às normas e princípios constitucionais > interpretação proibida com
fundamento na CP e não perante a proibição da analogia do 1.º CP.
Assim, a delimitação entre interpretação secundum legem permitida e a interpretação contra legem
é difícil de estabelecer, apesar da sofisticação das construções teóricas sobre o tema. O TC
ofereceu um importante contributo no Acórdão n.º 205/99. 5 A fronteira entre as
interpretações passaria por saber se o resultado da interpretação se equipararia a uma
opção normativa entre outras concebíveis em face do sistema legal. O critério de
diferenciação depende da possibilidade de uma ponderação constitutiva de soluções
jurídicas pelo interprete, com implicação na configuração das consequências do crime,
que compete a legislador tomar e não ao intérprete. Se a interpretação adquire uma função
tipicamente legislativa estaremos no terreno da analogia de uma norma indevidamente criada
pelo juiz, no caso contrário ainda permaneceremos no âmbito da interpretação.

5
Após o CPP de 1987 deixou de ser o Tribunal de Instrução para ser o MP a investigar criminalmente,
numa fase denominada de inquérito. O CP 1982 para efeitos de interrupção da prescrição do
procedimento criminal manteve a referência aao satos de instrução preparatória como previsot no CPP
de 1929. Vários tribunais entendiam que onde se falava de instrução preparatória deveria se entender a
constituir do arguido no inquérito.

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Proibição da redução teleológica incriminadora das normas que delimitam a


tipicidade
O que é a redução teleológica? Exclusão do âmbito da lei casos que a sua letra abrangeria por
tais casos não deverem ser abrangidos pelos fins essenciais que a lei prossegue, embora ainda
pudessem ser referidos ao pensamento do legislador.
A redução teleológica é INCRIMINADORA quando esta exclusão se refere a normas que
delimitam NEGATIVAMENTE a tipicidade.
Ex: ampliar-se-ia o sentido de punição do aborto do 140.º se se reduzisse o exposto no
142/1/b).º CP. O mesmo se se interpretasse a exigência legal de a interrupção ser feita em
certas condições como requisito material da exclusão da punibilidade, e não só como
exigência procedimental, que dificultaria a sua demonstração, mas não verificação.
A vinculação ao texto jurídico como fator pré determinante da interpretação conduzirá a
uma rejeição da redução teleológica incriminadora, pois corresponde ao sentido possível das
palavras a sua utilização no sentido comunicacional mais amplo, ou seja, englobando todas
as possibilidades de entendimento.
Nota: quem rejeite a interpretação extensiva deve recusar a própria interpretação restritirvas
das normas que delimitam a tipicidade.
Pp 154- 157

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APLICAÇAO DA LEI PENAL NO TEMPO


CARVALHO, Américo A. Taipa de, Sucessão de Leis Penais, 1990, PALMA, Maria Fernanda,
Direito Penal, 2017
O princípio geral da não retroatividade das leis assume no DP a natureza de proibição
constitucional de retroatividade das normas penais que criem ou agravem responsabilidade
penal.
Fundamentos da proibição da retroatividade:
► princípio da culpa: contraditaria uma responsabilidade penal fundamentada na livre
determinação do agente pela norma jurídica (culpa jurídica); Para T.P. de C. há uma
correspondência ético-preventiva entre o critério da definição da causa (ratio: bem
jurídico) da lei penal e o critério da determinação para o efeito (responsabilidade
penal) da violação da lei penal, sendo que a responsabilidade penal pressupõe
CULPA, mas determina-se por exigências mínimas de uma razoável prevenção geral
e especial; a culpa legitima eticamente a pena e impede que as necessidades rpáticas
de prevenção elevem a pena acima do nível que a censurabilidade ético-jurídica
permite; as necessidades de prevenção implicam dado o princípio da máxima
restrição da responsabilidade penal aplicação retroativa da lei nova, desde que mais
favorável.
► princípio da segurança jurídica: destruíra a garantia das expectativas dos cidadão
quanto aquilo que é realmente proibido, perante o ius puniendi estadual e a sua
possível arbitrariedade legislativa, é a proteção do cidadão que determina a proibição,
e não a certeza jurídica, a certeza do direito por si mesmo.
o sanções criminais: permitiria abusos de poder pela alteração a todo o tempo
possível das espécies e limites das sanções
► princípio da necessidade da pena: a tarefa do Estado de Direito é a proteção dos e
promoção dos direitos fundamentais da pessoa humana, estes e a liberdade não
podem ser limitados senão na medida do estritamente indispensável à defesa dos
próprios direitos e liberdade constitucionalmente consagrados. Existe uma
consagração expressa do princípio da máxima restrição das normas afetadoras de
direitos e liberdades fundamentais e da exigência da interpretação restritiva destas
normas (18/2.º CRP). Este princípio vincula à retroatividade da lex mitior se o
legislador entende que uma pena menos rave e menos limitadora dos direitos
fundamentais é suficiente para realizar as funções político-criminais de prevenção
geral (intimidação e integração) e de prevenção especial (integração e intimidação do
delinquente) então terá de aplicar retroativamente; o contrário seria aplicar uma pena
que no momento da aplicação é tida como desnecessária e inconstitucional
► princípio constitucional da liberdade, favor libertatis, matriz do Estado do Direito é
o princípio superior de que derivam não só a irretroatidade in peius como da
retroatividade in mellius

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Proibição da retroatividade = garantia de que o exercício do poder punitivo seja


exercido de acordo com critérios e limites conhecidos antecipadamente e não
alteráveis por força de um interesse particular
Denote-se que no atual Estado de Direiot material resulta que tanto a proibição da
retroatividade in peius (retr. + desvaforável) como a imposição da retroatividade in mellius ( +
favorável) devem considerar-se garantias ou mesmo direitos fundamentais
constitucionalmente consagrados.
São integradas pela proibição: 1) incriminações 2) agravações da responsabilidade penal 3)
penas 4) pressupostos das medidas de segurança 5) medidas de segurança 6) todas as normas
processuais que afetem diretamente direitos, liberdades e garantias
Castanheira Neves: defende que o texto jurídico deve deixar de ser o fundamento dos
elementos extraliterais (como o histórico e teleológico) mas sim a jurisprudência. Assim a
retroatividade de uma lei depende das definições jurisprudenciais do direito relativamente a
categorias de casos anteriormente decididos. Ou seja, analisa-se o precedente de resolução
de casos que se fundamentam em determinada lei, para concluir que uma lei nova traz ou
não uma novidade.
 Consequência da posição: a proibição da retroatividade abrange as mudanças de
orientação da jurisprudência incriminadora.
o REGENTE: isto é excessivo > toda a jurisprudência errada consolidar-se-ia
+ proibição da retroatividade jurídica seria a ÚNICA garantia possível contra
alterações jurisprudenciais desvinculadas do texto jurídico.
Uma alteração da jurisprudência que seja a correção de uma errada definição do Direito NÃO
viola a garantia da proibição da retroatividade se o critério jurídico for o único possível de
decisão.
NÃO devem ser protegidas expectativas de uma menor punição de condutas para as quais o
texto jurídico cojntem um juízo de desvalor IDÊNTICO ao de outras reconhecidamente
incriminadas.
Regente questão que está nos acórdãos lidos do 2/4.º: não se justifica qualquer retrição ao
alcance do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável na medida, nem por
argumentos de ordem da lógica exterior da segurança e estabilidade das instituições que
executam as penas, nem pelo argumento que «rguido» não é sinónimo de «caso julgado». Esta
retrição à estabilidade e segurança realiza-se porque, e estando nós num Estado de Direito
Democrático, é a que se coaduna com a igualdade e com o princípio da necessidade da pena
(18/2.º CRP). Além disto, o CP não apoia qualquer restrição da garantia emanada do 2.º CP,
que o princípio se consagra de modo amplo. Por força do 17.º CRP a amplitude da garantia
é tutelada constitucionalmente já que o direito à extinção da responsabilidade criminal (isto
resultante da aplicaºa da lei penal mais favorável descriminalizadora após o caso julado) é de
«natureza análoga» ao direito que se fundamenta no 29/4.º. Isto mesmo que se permitisse
uma interpretação restritigva da referência a «arguido». COLOCAR PRÁTICA
↑ESTA parte da prática tens resumos de acórdãos bastante desenvolvidos > + práticas +
livro reduzido da regente
Norma penal: função de orientação de condutas, pressupõe e contem implícita uma
valoração de eterminados bens jurídicos, a norma determina os destinatários, so cida~doas

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a não praticarem/praticarem determinadas condutas. Violação da nrma é na conduta (não


resultado).
Lei: pode ser criminalizadora ou agrave da pena
Uma lei penal, devido ao princípio da aplicabilidade da lei + favorável, estende-se muito para
além da sua vigência formal, sendo que se aplica a situações jurídicas ANTES da sua
entrada em vigor e a situações jurídicas sobreviventes à cessação da sua vigência
formal.
Uma lei penal pode vigorar durante a sua vigência formal > aplicabilidade imediata
Uma lei penal pode se aplicar a situações jurídicas ANTES da sua entrada em vigor >
retroatividade : regime previsto numa lei se refere a um tipo de situação ANTERIOR à
sua vigência.
Uma lei penal pode se aplicar a situações jurídicas sobreviventes à cessação da sua vigência
formal > ultraatividade
eUm problema de conflito de leis penais pressupõe uma sucessão de leis penais, uma
alteração legislativo-penal.
Sucessão de leis penais em sentido amplo:
Porque é que existe alteração legislativa penal? Bem jurídico tutelado, porque o legislador
entende que face à consciência ético-axiológico da sociedade tal valor não é considerado
como fundamental à vivência pessoal e comunitária ou que a responsabilização penal NÃO
é o meio mais adequado da proteção desse valor.
Alteração da conceção da ilicitude do facto pode se ligar ao facto e ao bem jurídico: pode o
legislador devido á sua experiência, entender que uma ação não é perigo próximo para o valor
que o tipo legal visa proteger e substituir um tipo legal de crime abstrato da LA pela LN que
adiciona um perigo de lesão do bem jurídico (tipo legal de crime concreto). Existe neste caso
despenalização!
Existem também modificações legislativas que mantendo a ilicitude do
facto/responsabilidade penal mas por razões político-criminais de prevenção geral/especial
alteram o preceito sancionatório da norma penal, agravando ou atenuando as consequências
jurídico-penais.
Estas recaem no âmbito do 2/2.º CP.
2/1.º CP: casos de penalização! De condutas que eram juridicamente irrelevantes mas que
se tornam penalizadas, não serão aplicadas se não estiverem em vigor no momento da prática
do crime.
Não existe sucessão de leis penais nos casos de despenalização e penalização de
condutas porque o facto não é jurídico-penalmente relevante para a LA e pela LN. O
que a LA afirmava a LN o nega, a infração penal deixou de o ser, não era infração penal
passou a ser.
Sucessão de leis penais stricto sensu: implicam confronto da responsabilidade penal
estabelecida pela LA e da estabelecida pela LN, não havendo alteração da factualidade típica

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(tipo legal) e atendendo esta a qualificação de infração penal a responsabilidade penal dela
emergente. Aplica-se o 2/4.º CP.
A aplicação retroativa da lei penal mais favorável pressupõe uma verdadeira sucessão de leis
penais (prevista no 2/4.º CP), sendo os pressupostos os seguintes:
1. º Sucessão de leis penais
2. º Aplicabilidade ao facto concreto da lei vigente no momento da prática do facto
(tempus delicti) quer da lei sucessiva
3. º Quando entra em vigor a LN a situação jurídico-penal criada na vigência da lei penal
anterior pela infração não se tenha esgotado plenamente, que não se tenha extinguido
toda a responsabilidade penal
4. º A lei penal nova, não extinguindo a situação jurídico-penal existente à data da sua
entrada em vigor altere os termos da responsabilidade penal imputada ao agente do
facto pela lei antiga, agravando-a ou atenuando-a
A questão + complicado: casos em que a modificação da estrutura do tipo legal de crime,
tanto a L.A. como a L.N. preveem tipos legais de crime, mas a LN adiciona ou subtraí
circunstâncias do tipo legal de crime consagrado pela L.A.
Existe REFORMULAÇÃO do TIPO LEGAL, através de modificações dos seus elementos
constitutivos.
É necessário NUNCA esquecer na aplicação prática os princípios constitucionais e político-
criminais, sendo que perante um critério e um princípio cede o critério.
Teoria do facto concreto: para se afirmar uma relação de verdadeira sucessão basta que o
facto praticado fosse subsumível à hipótese da LA e à da LN, independemente das alterações
introduzidas na constituição do tipo legal e das rationes normativas subjacentes à decisão
tipificadora quer da LA quer da LN.
 Recusa-se: valora situação como típicas quando na prática do ato não o eram,
violação da proibição da retroatividade da lex severior, secundariza a distinção e
diferentes valorações jurídico-penal entre circunstâncias típicas e circunstâncias
gerais, menospreza a função de orientação que cabe à lei penal
Teoria da continuidade do tipo do ilícito: exigir um duplo pressuposto: 1) agimaçao de
continuidade do tipo de ilícito, continuidade do bem jurídico protegido 2) continuidade da
modalidade da conduta, ou seja identidade do bem jurídica e da factualidade típica
 Recusa-se: é muito rígida quando exige identidade entre factualidaes típicas entre L.A.
e L.N
CRITÉRIO dotado de objetividade postulado por sucessão das leis penais, e o avançado por
Taipa de Carvalho foi o critério da identidade ou continuidade normativo-típica.
Ponto de referência: tipo-legal
a) Alargamento da punibilidade por supressão de elementos especializadores constante
da L.A., a LN comporta-se, face à lei nova, como uma lex generalis > menor
compreensão (menor exigência normativa) e maior extensão (maior o círculo de
factos puníveis abrangidos subsumíveis à LN do que o círculo dos factos subsumidos
á lei antiga) (ALGO que todos concordam)

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Facto praticado na vigência da L.A. e a esta subsumível continua a ser punível


depois da entrada em vigor da lei nova.
Continuidade normativa-típica entre LA e LN > há verdadeira sucessão de leis penais
> aplica-se a lex mitior (2/4.º CP)
NÃO HÁ relação de especialidade quando existe permuta de elementos constitutivos,
fundamentadores ou modificativos do tipo legal. Os elementos trocados são entre s
heterogéneos  não há qualquer relação de especialidade. Afastada sucessão de leis penais.
Logo, o facto praticado na vigência da LA é despenalizado ou é desqualificado penalmente
(se tipo qualificado) ou continua a ser punido pela LA priviligenate (permuta de
circunstâncias privilegiantes.
O interprete tem que ter sempre presente as rationes jurídico-políticas e político-criminais
que fundamentaram a proibição da retroatividade da lei penal desvaforável e a imposição da
lei penal favorável. Solução não pode contratiar as rationes.
Tem que se cumprir os princípios e satisfazer necessidades de certeza quanto ao processo de
decisão e razoabilidade quanto aos resultados.
Especialização: o elemento ex novo inserido no tipo legal traduz um conceito que NÃO
estava implícito no conceito geral da LA, que acrescenta algo de novo ao tipo legal da LA.
Na lei especial existe uma qualidade que adiciona as caraterísitcas da lei antiga.
Lei especial= qualidade geral + qualidade especial  redução da punibilidade SEMPRE
Especificação: elemento ex novo inserido no tipo legal traduz um conceito que já estava
necessária e lógica embroa implicitamente contido no conceito geral da LA, não acrescenta
um aliquid novo ao tipo legal da LA, mas especifica o âmbito de intervenção do conceito da
LA, não se podendo falar de especialidade. Conceito comum às duas leis.
Na lei especificadora a caraterística a qualidade mantem se igual. Existe a mesma qualidade
que é alterada, delimitada o quantum da qualidade.
Lei especificante = qualidade + especificação/delimitação da qualidade  redução ou
alargamento da punibilidade
Assim, se a lei nova com novos elementos restringe a extensão da punibilidade, há
despenalização se o elemento adicionado é especializador. NÃO há despenalização se o
elemento adicionado é especificador. Não há sucessão de leis penais.
O que fazer quando existem dúvidas? Haverá despenalização sempre que o erro sobre
o elemento adicionado excluísse o dolo do tipo legal de crime contido na LN. Há
sucessão de leis penais quando o erro sobre o elemento adicionado não excluísse o dolo.
Determinação da lei penal mais favorável: ponderação concreta e diferenciada (CRP
artigo 29/2.º e 29/4.º, CP 2/4.º) > perguntar à joana se isto é relevante, pp 150-162
Verificada uma verdadeira sucessão de leis penais há que determinar qual das leis em
confronto é a mais favorável ao infrator.

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Noções importantes:
Crimes instantâneos, crimes duradouros (ou permanentes) e crimes habituais
 Crimes instantâneos: a consumação de um crime se traduza na realização de um
ato cuja duração seja instantânea, ou seja, não se prolonga no tempo, esgotando-se
num ÚNICO momento (ex: homicídio, furto)
 Crime permanente/duradouro: consumação do crime prolonga-se no tempo, por
vontade do autor, a consumação ocorre LOGO que se cria o estado antijurídico, só
dura até um tal estado tenha cessado (ex: sequestro ou violação do domicílio)
 Crimes habituais: a realização do tipo incriminador supõe que o agente pratique
determinado comportamento de forma reiterada, até ao ponto da mesma se poder
dizer habitual (ex: lenocídio)
O bem jurídico. Crimes de dano e crimes de perigo
Forma como bem jurídico é posto em causa pela atuação do agente distingue-se em crimes
de dano e crimes de perigo.
 Crimes de dano: lesão efetiva do bem jurídico (homicídio, dano, violação sexual).
 Crimes de perigo: realização do tipo não pressupõe lesão, mas mera colocação em
perigo do bem jurídico.
o Perigo concreto: perigo faz parte do perigo, o tipo só é preenchido quando
o bem jurídico tenha efetivamente sido posto em perigo (138.º CP >
abandono), comprovação de que o bem jurídico tenha sido posto em perigo
o Perigo abstrato: o perigo é MOTIVO da proibição, são tipificados perigos
que pela sua perigosidade típica para um bem jurídico, mas sem que
necessite de ser comprovada no caso concreto. Presunção inilidível de
perigo > conduta do agente é punida independemente de ter criado ou não
um perigo efetiov para o bem jurídico. Ex: condução em estado de
embriaguez (292.º) perigo potencial para a segurança rodoviária.
Crimes de resultado: conduta visa a produção de um resultado, tipo pressupõe a
produção de um evento como consequência da atividade do agente
O que são crimes públicos e semi-públicos?
 Crimes públicos: não depende de queixa, prosseguido oficiosamente
 Crime semipúblico: depende de queixa

O “TEMPUS DELICTI”
A proibição da retroatividade da lei penal desfavorável está dependente da determinação do
tempus delicti  fixação do momento em que se considere cometido o crime.
O tipo legal decompõe-se em vários elementos de onde se destaca a conduta e o resultado.
Estes podem ocorrer em momentos distintos entre si, sendo possível que no tempo
intermédio vigore uma lei que CRIMINALIZE o facto ou AGRAVE a responsabilidade

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penal do agente do facto praticado. Daí ser indispensável determinar o elemento do crime a
considerar decisivo na relação temporal com o início da vigência da lei penal.
Momento de referência: 3.º CP > critério unilateral da conduta, é IRRELEVANTE a
verificação do resultado.
Proibição da retroatividade da lei criminalizadora/agravante = não é possível a aplicação de
uma conduta praticada ANTES do início da vigência de uma lei, mesmo que o resultado
venha a produzir-se quando essa conduta já estava em vigor.
Fundamentação do critério:
 Razões essenciais:
 Necessidade de garantia jurídico-política da pessoa humana frente à possível
arbitrariedade legislativa no exercício do poder punitivo > se a contrario fosse
relevante o resultado a ratio da garantia política sairia frustada, pois que o
legislador, praticada a conduta e antes que ocorresse o resultado, poderia
fazer entrar em vigor uma lei penal persecutória
 Princípio político-criminal da culpa: a culpabilidade como fundamento limite
da pena e sendo o juízo de culpa um juízo de censura ética pela prática da
conduta e não pela ocorrência do resultado, tem que ser censurável a conduta.
O censurável também a conduta do agente porque dependem dos mesmos
para se concretizarem. Os resultados são aleatórios muitas vezes, o que não
implica que não possa ser utilizado como condição objetiva da punibilidade.
 Princípio político-criminal da prevenção geral
 Razões suplementares:
 A função da norma penal como orientador de condutas, contendo implícita
a valoração de certos bens jurídicos, a norma determina destinatários a não
praticarem (norma de proibição) ou a praticarem (norma de imposição)
determinadas condutas. A violação da norma é a prática do conduta, não a
realização do resultado.
 Argumento extraído da conceção subjetiva da ilicitude penal > a
essencialidade da infração penal radica no desvalor da ação (da conduta) e
não no desvalor do resultado.
 Fim preventivo-geral de intimidação da pena: a ameaça penal contida na
norma jurídico-criminal pretende coagir o agente a omitir ou a praticar
condutas, sendo possível ameaçar o destinatário da norma daquilo que ele
controla e não de aquilo que NÃO depende necessariamente dele
Existem casos em que a conduta se protai por um tempo mais ou menos longo, como nos
casos doe tipos legais de crime permanente. Nestes casos não há relevância do momento do
resolturado, nem de na hipótese de LN entrar em vigor depois do crime efetuado mas o
resultado não se tenha verificado fosse tentando evitá-lo. Assim, aquando a entrada em vigor
de LN o dever de garante de impedir um resultado criminoso que se quis produzir não será
em princípio relevante e não impedirá que a conduta seja valorada.
O momento decisivo num caso de doseamento de veneno com vista o homicídio para T.
Carvalho será momento em que foi ministrada a dose de veneno mortal, isto é, a dose que,
juntamente com as anteriores, converteu a conduta do agente em conduta adequada a
produzir a morte. Assim, se a LN mais gravosa entrar em vigor ANTES do momento da

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dose mortal aplicar-se-á a LN a agente. Se entra em vigor posteriormente, não pode ser
aplicável, aplicando-se a LA.
Apesar da diversidade que será possível haverá sempre um denominador comum: possível
distribuição do tempo da conduta exigida pelo tipo OU pluralidade de condutas que
apesar de cada uma preencher o tipo legal são jurídico penalmente assumidas como
UMA SÓ UNIDADE criminosa.
Esta matéria articula-se com a da sucessão das leis penais que agravam a responsabilidade
penal ou quando a LN entra em vigor no decurso da execução do facto., sendo uma lex
severior.
 Lei criminalizadora: só podem ser consideradas as ações que foram praticadas
depois do seu início da vigência. As anteriores serão irrelevantes sob o aspeto
jurídico-penal, já que o contrário constituiria uma violação da proibição
constitucional da retroatividade da lei criminalizadora
 LN favorável: despenaliza (descriminaliza) OU diminui a responsabilidade penal >
aplica-se LN porque mais favorável
 LN com agravação da pena: todas as soluções devem, sob pena de
inconstitucionalidade, respeitar o princípio da segurança jurídica e o princípio da
culpa que fundamentam a irretroatividade da lei penal mais desfavorável
o Critério de T. C.:(adere JFD) deve aplicar-se a lei antiga a não ser que a
totalidade dos pressupostos da LN se tenham verificado na vigência
desta
Crimes de omissão com agravação da pena: o dever de ação é decisivo o último momento
emq eu o omitente podia ter praticado a ação imposta (crime de mera omissão) ou a ação
adequada a impedir o resultado (crime de comissão por omissão). O critério será, seguindo-
se Jakobs, tempo durante o qual a ação importa se apresenta ainda como adequada
para impeir o resultado > Só se aplica a LN quando entrar em vigor antes de esgotada a
última hipótese de intervenção jurídico-penalmente adequada.
Comparticipação (autoria mediata, instigação, cumplicidade): decisivo é o momento de cada
uma das condutas consideradas per se.
Actio libera in causa: o momento determinante para este efeito é o momento em que o
agente se coloca no estado de inimputabilidde e não o momento posterior em que ele pratica
o facto tipificado na lei penal

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LEI INTERMÉDIA
A Lei intermédia é aquela lei penal cujo início de vigência é posterior ao momento da prática
do facto criminoso mas o termo da vigência ocorre antes do julgamento. A lei não está em
vigor em nenhum dos momentos (nem no MPF nem no trânsito em julgado da sentença)
sendo que o problema da sua aplicabilidade só se levanta quando a lei intermédia é mais
favorável que as outras duas leis em confronto.
Porque é mais favorável aplica-se, já que se aplica a uma conduta praticada ANTES a sua
entrada em vigor é retroativa e porque é aplicada depois de ter cessado a sua vigência é
ultraativa.
Razões da sua aplicabilidade:
1) princípios jurídico-político da segurança individual contra possíveis arbitrariedades
legislativas ou judiciais

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2) princípio político-criminal da máxima restrição da pena

3) princípio da justiça relativa ou igualdade de tratamento de casos idênticos.

O que decorre é que existe a hipótese de vigorar para certo crime uma deposição penal ao
tempo do MPF, outra disposição penal para o tempo do seu julgamento e outra no período
intermédio entre as duas. É por razões de justiça que se aplica a mais favorável, e menos
grave.

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LEI TEMPORÁRIA (2/3.º CP)

Lei penal que visando prevenir a prática de determinadas condutas numa situação
de emergência ou de anormalidade social, se destina a vigorar apenas durante essa
situação de emergência, pré-determinando ela própria a data da cessação da sua
vigência

→ Particularidade: aplica-se a TODAS as condutas nela previstas e praticadas durante a sua


vigência, independentemente de no momento do julgamento a lei temporária já não estar
em vigor
REQUISITOS:
 Situação de emergência/anormalidade, é condição necessária no sentido de que sem
situação de emergência não há fundamento jurídico-político nem político-criminal
para a criação de uma lei temporária, que tem como consequência a ultraatividade
gravosa. O caráter excecional a situação é o que impede que seja a mesma
inconstitucional por violação do 18/2.º CRP e 29/4.º 2.º parte  não depende do
livre arbítrio do legislador originário a criação deste tipo de leis, é necessário
fundamentação sob pena de violação do princípio da retroatividade in melius,
permitiria ao legislador utilizar a figura como instrumento persecutório
 A própria lei deve estabelecer, formal e inequivocamente o seu termo de vigência:
em regra, indicará a data em que deixará de vigorar; quando, devido á persistência da
situação de anormalidade o legislador entender necessário a prorrogação da vigência
fá-lo-á mediante lei que estabeleça a nova data da cessação da vigência da lei
temporária.
o Leis penais em branco: a calendarização do termo de vigência da lei
tempor´ria pode não ser possível. Mesmo nestes casos, em que existe uma
integração por outras normas, sempre o termo de vigência deve ser formal e
inequívoco.
Para T. de C. não faz sentido a distinção entre leis temporárias em sentido restrito
(calarendizadas) e leis e emergência, porque a lei temporária tem que ser, necessariamente,
lei de emergência. O não cumprimento de qualquer dos seus requisitos determina que a lei
em causa seja tratada como lei penal normal sendo-lhe aplicável o regime de sucessão de leis
penais, com a retroatividade da lei despenalizadora da LN.
O regime especial da lei temporária NÃO pode considerar-se (excecional) exceção ao
princípio da retroatividade da lei despenalizadora, isto para T. de C., ao contrário da posição
de Cavaleiro de Ferreira. Se se tratasse mesmo de uma exceção o princípio da retroatividade
da lei penal mais favorável seria inconstitucional, dado o princípio da retroatividade da lei
penal mais favorável que compreende a lei despenalizadora, estar consagrada no 29/4.º 2.º
parte. Seria excecional se a ratio política criminal da lei temporária se altera-se, ou seja, se a
conceção sobre a ilicitude do facto ou nova conceção político criminal que torna
desnecessária a pena se verificasse, mas isto não acontece. O que decorre efetivamente é que
existe uma alteração da situação fáctica, e não uma alteração de valoração político-
criminal, ou seja, os factos praticados na situação de anormalidade continuam a ser
valorados como merecedores de pena, porém, existe uma alteração da situação no sentido sa

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sua como que normalização retirou àqueles factos (abstratamente considerados) a sua
perigosidade.

 Regente: a retroatividade da lei penal de conteúdo mais favorável não abrange as leis
de emergência, sendo que o 2/3.º CP claramente subtrai a retroavidade in mellius
nestas situações; não pretende referir-se a sucessão de leis penais em sentido próprio:
a lei posterior que descriminaliza a conduta (ou pena menos grave) não inclui entre
os seus elementos típicos a situação de crise, havendo alteração essencial no ilícito
típico. Esta exceção TEM que obedecer em face do 29/4.º CP, aos princípios da
necessidade da pena e da igualdade. O 2/3.º não pode ultrapassar estes princípios
apenas apoiado na prevalência da intenção legislativa quanto ao caráter temporário
da lei.
Um fundamento secundário do regime especial da lei temporária será a sua eficácia
preventiva, ou seja, uma vez que o julgamento realizar-se-á na maioria das vezes num
momento em que a lei NÃO está em vigor a ultratividade confere eficácia intimidativa.
Nota: as leis penais económicas apesar de instáveis e mutáveis não são leis temporárias, sendo
uma realidade normal, e normalmente resulta da efetiva mudança das conceções político-
económicas do legislador. A mutabilidade da situação económica pertence também à
realidade social, sendo uma situação NORMAL. Aplica-se em regra o princípio da
retroatividade da lei penal favorável, podendo revestir a natureza de leis de emergência se
cumprirem os requisitos.
 Uma lei temporária pode agravar a responsabilidade (não só criminalizar) sendo uma
lex severior , ou seja, uma lei que por força da situação de emergência vem agravar
temporariamente a responsabilidade penal pela prática de um facto que já é, na
situação normal, considerado crime.
Pode existir uma verdadeira sucessão de leis penais temporárias com a consequente
aplicação da lei penal mais favorável. Isto ocorre se existir entre 2 leis uma verdadeira
relação de sucessão, pois que há identidade da situação fáctica assumida por ambas e
determinante do regime especial destas, aplicando-se retroativamente a lei temporária mais
favorável. Se ambas visam a mesma situação de emergência, tendo havido apenas uma
alteração da conceção político-criminal.

 Regente: existe sucessão quando persista como elemento constante do tipo


incriminador a mesma situação de excecionalidade, quando exista a mesma
situação de emergência historicamente situada
Nota: NÃO confundir lei temporária como lei indeterminada no seu período de vigência e
que visa uma situação normal, que descreve circunstânicas que se verificam em certos
períodos, que se repetem ciclicamente (ex: lei dos incêndios de 1 de junho a 30 de setembro).

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MEDIDAS DE SEGURANÇA
No passado foi negado a soburdinação dos pressupostos das medidas de segurança à
proibição da retroatividade, porque se considerava as medidas de segurança realidade alheia
ao direito penal de facto. A perigosidade do agente era o fundamento e pressuposto da
medida, de modo que não existiria retroatividade desde que a lei criasse/modificasse uma
certa medida de segurança fosse contemporânea d eum estado de perigosidade duradouro e
anterior, não se agravando assim a medida. Isto justificava-se pela ideia de que a proibição
da retroatividade se baseava num princípio de culpa, de modo que onde se procurasse
assegurar finalidades preventivas das sanções penais, nem sequer sendo tutelável o
conhecimento pela sanção por parte do agente.
Hoje isto não colhe, até pela doutrina alemã que inicialmente a sustentou, decididamente
afastada pelo 29/1.º e 3.º CRP e 2.º CP. Hoje entende-se que o fundamento da proibição
da retroatividade é a segurança dos destinatários do Direito própria de um Estado de Direito
democrático. Uma alteração agravante ou a criação de uma medida AFETAM a segurança,
na medida em que permitam uma intervenção sem controlo do poder punitivo na liberdade
dos cidadãos. Contende com a segurança a ausência de limites à intervenção do Estado,
mesmo devido a objetivos de prevenção e política criminal.
As medidas de segurança estão também sujeitas ao princípio da legalidade e da
jurisdicionalidade. SÓ o tribunal pode aplica uma medida de segurança e o seu tratamento,
não podendo ao delinquente ser aplicada uma medida mais grave do que a prevista no
momento da prática do facto.
Devem ser POSTERIORES ao início da vigência da lei que descreve os pressupostos 1)
pressupostos da declaração judicial da perigosidade 2) aplicabilidade da medida de segurança
3) próprias medidas de segurança aplicáveis ao delinquente inimputável NÃO podem ser +
gravosas do que as previstas no momento de preenchimento dos pressupostos (29/4.º CRP
+ 2/1.º CP).
Se a lei posterior ao preenchimento dos pressupostos da perigosidade é favorável então
aplicar-se-á retroativamente.
O 29/4.º CRP e o 2/4.º CP NÃO mencionam expressamente as medidas de segurança, mas
as mesmas, segundo T.C. são abrangidas a fortiri as medidas de segurança e pressupostos.
Apesar de desprovidas de fundamentação ético-retributiva e assumidas como tendo
objetivos de mera defesa social também serão aplicáveis retroativamente.
Ponto de referência para defender a aplicação: momento do preenchimento dos pressupostos
(factos).
Se a lei posterior ao facto pressuposto descriminaliza esse facto é óbvio que se aplicará
retroativamente, sendo que ao delinquente já não poderá aplicar qualquer medida de
segurança, e se já tiver sido aplicada cessará a sua execução (29/4º 2.º parte CRP e 2/2.º CP).
Se a lei posteiror ao MPF prevê uma medida de segurança mais favorável também se aplicará
retroativamente (29/2.º 2.º parte e 2/3.º CP). Logo o princípio da retroativadade da lei
criminalizadora mais favorável aplica-se igualmente às medidas de segurança.
Ratio da aplicação: apesar de não terem o fundamento étcio de uma pena, nada retira
gravidade da sua intervenção e ao perigo da sua utilização abusiva/persecutória. A
consciencialização jurídico-política + aprofundamento do Estado de Direito vê na sujeição

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das medidas de seguranças/pressupostos ao princípio da legalidade e jurisdicionalidde uma


exigência de garantia dos direitos fundamentais, conatural à ideia/princípio do Estado de
Direito.
Maia Gonçalves: não se põe questão da retroativdade porque deve ser sempre aplicada a lei
em vigor no momento da decisão, quanto À perigosidade que nesse momento o delinquente
revela (aplicação imediata). T. de C. discorda, dizendo que a interpretação respetiva é
inconstitucional segundo os artigos 29/1.º 3.º e 4.º CRP.
Maria João Antunes, adesão JFD> proibição de retroatividade nas medidas seria
EXCETUADA no momento da formulação pelo Tirbunal do juízo de perigosidade,
“aplicando-se a lei vigente no momento da formulação do juízo de perigosidade” é uma
redução teleológica do 2/1.º CP contra o arguido. Esta tese, denominada de tese
diferenciadora, excluiria a proibição de retroatividade os factos reveladores de perigosidade
que justificam a medida de segurança, com o argumento de que os pressupostos são
essenciais para escolher a medida adequada à perigosidade do agente no momento que é
condenado. Regente: isto permitiria a quebra da conexão dos indícios de perigosidade com
o pressuposto da prática de um facto típico e ilícito. (não percebo).

A INCONSTITUCIONALIDADE DO LIMITE DO CASO JULGADO À


APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI PENAL MAIS FAVORÁVEL
Nos finais do século XVIII havia uma absolutização do caso julgado penal tinha-se em vista
a preocupação de garantir a segurança individual contra a possível arbitrariedade judicial e
legislativa, como um travão para defesa do cidadão contra a tentação de repetição arbitrária
do julgamento.

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A LEI PENAL INCONSTITUCIONAL E O PROBLEMA DA SUCESSÃO


DE LEIS NO TEMPO

Pode uma lei inconstitucional ser ainda aplicável por ser mais favorável de
acordo com o 29/4.º CRP? (ou outra norma constitucional)
 NÃO > RUI PEREIRA: a lei inconstitucional é INVÁLIDA e não pode por isso
produzir quaisquer efeitos;
1) 282.º CRP > a declaração de inconstitucionalidade produz efeitos DESDE
a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional. Consequência:
REPRISTINAÇÃO das normas que ela haja revogado, mesmo que menos
favoráveis
2) Não há sucessão de leis no tempo
3) Se declarada inconstitucional a norma a lei posterior mais favorável nem
sequer se trata de uma situação do 29/4.º CRP
4) Se tiver havido erro sobre a ilicitude do facto e o agente agiu durante a
vigência da norma inconstitucional  exclui-se a culpabilidade do agente
ao abrigo do 17.º CP
5) Quando JÁ se tiver aplicado a lei mais favorável (inconstitucional) >
preserva-se o caso julgado ao abrigo do 282/1.º CRP
a. Exceção: 282/3.º CRP > casos de aplicação da lei penal
inconstitucional menos favorável; levanta-se o caso julgado para
repristinar a lei penal revogada mais favorável, de acordo com o
282/1.º CRP
 SIM > JORGE MIRANDA: a lei penal posterior DEVE ser aplicada, porque foi ela
que orientou o comportamento do agente e o Estado o vinculou através dela o
comportamento dos destinatários; argumentos:
1) não se pode aplicar rigidamente o 282.º CRP, devendo ser articulado com
outros critérios constitucionais como:
a. Princípio do Estado de Direito assente na confiança perante os
destinatários das normas penais
b. Prevalência do princípio da igualdade subjacente ao 29/4.º CRP
c. Princípio do Estado de Direito: expressão da vinculação do Estado ao
Direito que cria perante os destinatários
2) Há uma lacuna no 282.º CRP já que configurando a não salvaguarda do caso
julgado os casos de lei penal menos favorável, dá prevalência ao princípio da
lei mais favorável, ao inverso, não tem em conta a situação da lei
inconstitucional mais favorável
 Regente: adere a JOMI porque:
1) Não se recorre a uma verificação fictícia do erro sobre a ilicitude e ao 17.º
CP para deixar de punir o agente pela lei menos severa. Defende-se assim
que se no caso de não ser aplicável o 17.º CP atenua-se a pena de acordo
com a medida da lei inconstitucional mais favorável
2) Tem que se ter em conta que o problema se coloca nos intersicios de 2
normas constitucionais de vários princípios e dada a importância da
aplicação da lei + favorável em termos de direitos, igualdade e de restrição

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Direito Penal I Catarina Coelho ano letivo 2017/2018

mínima da liberdade, haverá uma lacuna a ser integrada pela articulação dos
princípios
3) O 282.º CRP denota uma prevalência do princípio da aplicabilidade da lei
mais favorável que tem um papel de revogação do próprio caso julgado >
esta supremacia mosta que também será feita uma articulação semelhante
na situação não contemplada no artigo, da lei + favorável, salvaguardando
assim por razões de igualdade, necessidade da lei penal e da confiança
inerente ao Estado de Dirieot a aplicação da lei penal inconstitucional mais
favorável

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ÂMBITO DE VALIDADE ESPACIAL DA LEI PENAL


UNIVERSALIDADE DA LEI PENAL
A íntima associação entre Direito Penal e os valores essenciais da vida em sociedade implicam
uma tendencial universalidade no espaço da tutela penal.
A necessária legitimação do poder punitivo do Estado de Direito democrático e de justiça
impõe uma subordinação do Direito Penal à dignidade da pessoa humana, de modo que um
direito penal nacionalista é incompatível com a própria ideia de Direito e de justiça que
assenta esta conceção do Estado.
Existe uma coexistência espacial com outras ordens jurídicas, que é uma limitação a um
desenvolvimento absoluto dos princípios de modo que o DP de um Estado a territorialidade
tende a ser o critério básico da validade espacial da lei penal, condicionando a apetência para
a universalidade.
A relação com os nacionais e com os interesses nacionais amplia a validade espacial da lei
penal para além dos limites do território segundo uma lógica não universalista. Porém, este
aumenta progressivamente, sendo que o Direito Penal de um Estado protege valores
universais para além dos limites do território e dos vínculos nacionais, cooperando com
outras ordens jurídicas e intervindo onde os critérios de validade espacial de certas ordens
jurídicas não permitam uma tutela eficaz de certos bens jurídicos.

 Direito Penal Internacional: conteúdo em regras ou critérios de aplicação da lei penal


no espaço.
 Direito Internacional Penal: ramo de DIP que tem por objeto a matéria penal
PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
PORTUGUESA
O princípio geral da aplicação do Direito Penal português no espaço é o princípio da
territorialidade da prática do facto (4.º CP), independentemente da nacionalidade do
agente. O Estado aplica o seu DP a todos os factos penalmente relevantes que tenham
ocorrido no seu território, com indiferença por quem ou contra quem foram tais factos
cometidos.
JFD: denomina-o de princípio base.
Porque é que se trata do princípio geral?
 Razões de índole internacional: é a via que melhor facilitará a harmonia internacional,
o respeito pela não ingerência em assuntos de um Estado estrangeiro, sendo qeu se
a aplicação da lei espacial penal de cada Estado estiver bem delineada, e a
generalidade dos Estados o aceitarem, será o melhor caminho para evitar conflitos
internacionais de competência interestadual
 Razões de índole jurídico-penal: é a sede do deito e nessa medida:
o É lá que se sentem as necessidades de punição e do cumprimento de
prevenção geral positiva, sendo que é a comunidade onde o facto teve lugar
que viu a sua paz jurídica por ele perturbada e que exige que a sua confiança
no ordenamento e as suas expectativas na vigência da norma sejam
estabilizadas através da punição

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o Razões processuais, ou seja, o lugar do facto é aquele onde melhor se pode


investiga-lo e fazer a prova, e onde existem mais fundadas expectativas de
que se possa obter uma decisão judicial justa
A aplicação depende:
1) O que se entende por território português?
Território português é o espaço tal como definido pela CRP (5/1.º e 2.º e Lei
Constitucional n.º 1/89 que eliminou o 50/4.º, respeitante a Macau) e pela, incluindo
o espaço terrestre, marítimo e aéreo. São também parte do território os navios e
aeronaves portuguesas (infra princípio do pavilhão 4/b).º CP). Realce-se o DL n.º
254/2003 de 18 de outubro quanto a crimes referidos no n.º 4 do diploma
2) O que se considera que é praticar um facto em território português? 7.º CP
Artigo 7.º CP:

 Teoria da UBIQUIDADE: basta que um dos dois elementos essenciais do tipo


objetivo (AÇÃO e RESULTADO) se tenha verificado em território português para
que a lei penal portuguesa se possa aplicar. (solução mista ou plurilateral).
 manifestação da emanação da soberania do Estado português através do seu
poder punitivo, alcançando-se um vasto âmbito de aplicação da lei penal portuguesa
 Regulado o locus delicti > determina-se também QUAL o país estrangeiro em que
se praticou o crime ou em que o crime foi também praticado segundo a lei portuguesa
 Baseia-se no objetivo de máximo alcance da soberania punitiva do Estado,
diferentemente do 3.º CP orientado antes pelo princípio da legalidade
 NÃO é aplicável a lei portuguesa quando por força do critério de aplicação do tempo
o facto NÃO seja punível por NÃO estar previsto em lei anterior à realização da
ação em território estrangeiro. Assim, os critérios 2.º e 3.º CP, derivados do 29/1.º
CRP, aplicam-se independentemente do princípio da ubiquidade que apenas
pretende estabelecer o âmbito da validade espacial da lei penal portuguesa. A
aplicabilidade da lei penal portuguesa nos termos do 4.º e 7.º CP que não dispensa a
observância de todos os princípios a que a mesma se subordina (aplicação no tempo,
proibição de analogia, etc.. )
 A decisão de optar por um critério misto é devido à circunstância de diversos países
poderem assumir nesta matéria critérios diferentes daí derivariam insuportáveis
lacunas de punibilidade para uma política criminal minimamente concertada não
poderia admitir
 O 7/2.º basta-se com tentativa INACABADA, mas não com a prática de atos
preparatórios (exceção > aqueles praticados num contexto de comparticipação
criminosa, como na cumplicidade) não puníveis (21.º e 22.º CP)
 O dano em sentido de lesão de bem jurídico, autónoma de verificação do evento
típico ou resultado, pode só ser uma mera possibilidade, basta «no caso de tentativa, o
facto considerasse igualmente praticado no lugar em que de acordo com a representação do agente o
resultado se deveria ter produzido» (termina-se discussão a partir de revisão do CP de 1998
 Tentativa = crime de perigo concreto = crime de resultado > cabimento 7.º CP, faz
sentido que a mera possibilidade de ocorrência do resultado no nosso território, isto
é o perigo concreto de uma tal ocorrência quanto toda a ação criminosa se desenrola
no estrangeiro. O perigo nos crimes de perigo concreto é um elemento integrante da

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factualidade típica, algo que ultrapassa a ação típica e que se imputa objetivamente
àquela, significando um acontecimento relevante para o Direito para além da ação
típica. O perigo afronta a Ordem Jurídica e põe em causa a segurança dos bens e a
confiança no Direito, clamando pela soberania punitiva do Estado, do mesmo modo
que a ação e o resultado
 A ocorrência do dano sem que o resultado típico se verifique em Portugal permite
considerar o crime praticado em território português o facto? DEPENDE de se os
elementos de conexão especial com a lei penal portuguesa contêm uma intensificação
ou um desenvolvimento do evento típico, isto nos tipos legais de crimes em que a
tipicidade se consuma com um resultado ANTERIOR à lesão efetiva do bem jurídico
(como 256.º e 262.ºCP, injúria e difamação). Todo o dano pressupõe nos crimes
de resultado uma manutenção do resultado típico ou a sua intensificação.
Nota: ver a página 183 antes do exame.
 Crimes de resultado cortado/ parcial ou espécie de consumação antecipada > e com
outra consumação material se determina a aplicação da lei portuguesa. Exe: 272.º CP,
255.º CP > também o resultado material NÃO é já necessário para a consumação
continua a ser relevante para a determinação do lugar da prática do crime

Princípio da defesa dos interesses nacionais


O 5/1/a).º CP indica as possibilidades mais frequentes de lesões de bens exteriores ao
território português mas que façam perigar as condições essenciais da organização e da
segurança da sociedade.
JFD: princípio acessório, o Estado exerce o seu poder punitivo relativamente a factos
dirigidos contra os seus interesses nacionais específicos, sem consideração do autor que os
cometeu ou do lugar em que foram cometidos.
A Revisão do CP de 1995 introduziu a burla informática entre estes crimes, contemplando a
extraterritorialidade conatural em certas novas modalidades da prática de crimes. As novas
realidades de comunicação e de informática anunciam uma delimitação do âmbito do poder
punitivo dos Estados menos vinculada ao território. O espaço comunicacional introduz-se
como uma nova fronteira ao poder punitivo dos Estados. Todavia, vários outros crimes
informáticos (Lei n.º 109/91 de 17 de agosto) que atingem bens coletivos, igualmente graves
ou ainda mais graves do que a burla informática não são contempladas.
A realidade dos novos espaços extraterritoriais de titularidade dos interesses nacionais é
notória em matéria ambiental, em que a ação e o resultado são, por vezes, extraterritoriais,
as em que o perigo para os bens jurídicos nacionais justificaria imediata intervenção penal
(ex: transporte em território nacional de substâncias radioativas perigosas para o ambiente).
PRINCÍPIO DA UNIVERSALIDADE DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL
PORTUGUESA
O 5/1/c).º CP delimita o princípio da universalidade segundo o qual a validade espacial
da lei penal portuguesa se delimita pela necessidade de cooperação do Estado português na
proteção penal de bens da humanidade de valor universal, referindo o artigo alguns dos
mesmos, suscetíveis da não vinculação espacial, contra a liberdade em várias dimensões. O
DP português aplica-se tanto em Portugal como no estrangeiro.

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 Crimes contra a humanidade: NÃO estão na previsão do 5/1/c).º, mas seguem um


critério universalista nos termos da Lei 31/2004 de 22 de julho (Lei Penal relativa a
violações do Direito Internacional Humanitário) nos termos do 5.º que estipula que
são aplicáveis a também a factos praticados fora do território nacional. O âmbito das
duas normas é semelhante.
Exceção: critério de oportunidade quanto à não entrega ao Tribunal Penal
Internacional e não de uma total impossibilidade legal de entrega
A universalidade de certas infrações pressupõe uma transnacionalidade das instâncias
punitivas ou de cooperação convencionada entre os Estados na repressão de tais formas de
infração.
Poderá existir problemas em saber até onde a validade espacial das leis internas pode e deve
ir sem que o princípio da cooperação entre as ordens jurídicas se adultere, potenciando a
conflitualidade entre os Estados. O princípio geral numa conceção cosmopolita de soberania
será necessariamente o de uma soberania justificada pela própria função internacional
humanista e humanitária do Estado de Direito democrático, no sentido cooperativo com os
outros Estados que se orientem pelos mesmos desígnios.
O 5/1/d).º CP é também uma extensão do princípio da universalidade, no qual a lei penal
portuguesa se aplica ainda a crimes graves praticados fora do território português contra
menores, reproduzindo as condições da punibilidade do 5/1/c).º CP. É uma extensão do
âmbito da lei penal portuguesa introduzida pela Lei n.º 59/2007 de 4 de setembro, justificada
pela política internacional em que Portugal participa destinada a conceder uma especial
proteção aos menores em face da criminalidade internacional.
É uma importante manifestação do princípio a Lei de combate ao terrorismo, sendo que
segundo a mesma no 8.º a lei penal portuguesa aplica-se plenamente, sem quaisquer
restrições, aos crimes de organização terrorista e de terrorismo previstos no 2.º e 4.º. Nos
casos do 3.º, 5.º e 5.º A lei penal portuguesa é aplicável desde que o agente seja encontrado
em Portugal e não possa ser extraditado ou entregue em execução do mandato de detenção
europeu, nos termos do 8/c).º. O 8/a).º é o ÚNICO caso de equiparação do âmbito da
validade da lei penal portuguesa à alínea a) do 5.º, ou seja, em que não se limita por nenhuma
condição objetiva de punivilidade a aplicabilidade da ei penal portuguesa aos crimes de
terrorismo mais graves. NENHUM dos limites ao princípio da universalidade ou
nacionalidade se aplicam nestas situações.
O PRINCÍPIO DA NACIONALIDADE
JFD: é um princípio acessório, o Estado pune todos os factos penalmente relevantes
praticados pelos seus nacionais, com indiferença do lugar onde foram praticados e por
aquelas pessoas contra quem foram.
O 5/1/e).º CP consagra o princípio da nacionalidade. A lei penal portuguesa aplica-se a:
 Factos praticados FORA do território nacional POR portugueses > princípio da
nacionalidade ATIVA
o Ratio: vínculo dos cidadãos portugueses à soberania punitiva do seu próprio
estado
o Dá expressão ao princípio da não extradição de nacionais do 33/1.º CRP >
contrapartida: dever de o Estado português assegurar a perseguição penal ou

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o julgamento dos factos criminosos praticados pelos cidadãos portugueses


no estrangeiro
 Factos praticados FORA do território nacional por ESTRANGEIROS contra
portugueses > princípio da nacionalidade passiva
o Ratio: dever de o Estado português conceder proteção aos bens jurídicos de
que os cidadãos portugueses sejam titulares, mesmo que no estrangeiro
O princípio obedece a 3 requisitos contemplados no 5/1/e).º CP (cumulativos) que limitam
o âmbito de influência do poder punitivo do Estado Português com duplo fundamento:
 Há qu Fe haver um mínimo de respeito pelas expetativas dos agentes envolvidos e
pelo sentido do desvalor das condutas (de ilícito) no estrangeiro, bem como pela
IGUALDADE entre aqueles agentes e os estrangeiros que a lei penal portuguesa
NÃO possa abranger. Os agentes devem ser punidos pela legislação do lugar em que
os factos foram praticados.
 Os agentes terão que ser encontrados em território português, tem que se estar
perante uma situação em que o Estado português possa puni-los, por razões:
o Materiais: possibilidade material de os punir ou seja presença no território
português
o jurídico-constitucionais: poder punir por força de princípios constitucionais
(33/1.º 2.º 3.º CRP), e só ele ou em que exista a possibilidade legal de ser o
Estado Português a punir e assim seja decidido
JFD: o 5/1/e).º CP é o princípio de administração supletiva da justiça penal, detendo a lei
portuguesa competência para conhecer de factos que não se encontrando sujeitos às regras
anteriores, foram praticados no estrangeiro por estrangeiros que se encontram em Portugal
e cuja extradição tendo sido requerida NÃO pode ser concedida (devido à pena do estado
requerente).
O 5/1/b).º CP, também manifestação do princípio da nacionalidade, reporta-se a situações
em que os agentes praticam os factos no estrangeiro para se subtraírem propositadamente
ao poder punitivo do Estado português, sem que estejam determinados pela irrelevância
penal das suas condutas, não tendo cabimento assegurar as expectativas ou proteger a
igualdade na proteção jurídica entre esses agentes e os estrangeiros.
 A necessidade político-criminal justifica-se enquanto se sancionam portugueses que
mantêm um dever de fidelidade à lei portuguesa devido a um vínculo ativo de
cidadania, na medida que vivem habitualmente em território português
Nestes casos as condições do 5/1/f).º CP não são exigidas, porque há verdadeiramente um
interesse em aplicar ao agente a lei penal portuguesa e não apenas em suprir lacunas de
punibilidade.
A interpretação da alínea e) do 5.º poderá levantar problemas como a falta de determinação
dos contornos concetuais e âmbito de exigência da punição no lugar em que os factos
tiverem sido praticados. A lógica do prinícípio da nacionalidade bastar-se-ia com a
tipicidade e a ilicitude dos factos no território estrangeiro, com a sua contrariedade objetiva
À ordem jurídica estrangeira, já que só estas categorias fundamentariam expectativas
quanto à irrelevância do facto. PORÉM, uma aplicação da lei penal portuguesa de que
decorresse uma punibilidade de factos não puníveis em concreto no estrangeiro seria uma

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violação do princípio da aplicação da lei penal estrangeira mais favorável, expresso no 6/2.º
CP.
Regente: a melhor interpretação do 5/1/e)/ii).º CP imporá que a lei portuguesa seja
aplicável por força do princípio da nacionalidade conjugado com o da aplicação da lei penal
estrangeira mais favorável, somente nos casos em que o facto seja em concreto punível em
país estrangeiro.
 6/2.º CP impõe por maioria de razão que se aplique também a lei penal estrangeira
mais favorável quando:
o onde o agente nem pudesse ter sido julgado no estrangeiro (condição objetiva
ou subjetiva de punibilidade ou condição de procedibilidade)
o onde o agente fosse julgado nunca poderia ter sido condenado (devido a uma
causa de exclusão de culpa)
o onde o agente nem sequer deva ser submetido à aplicabilidade da lei penal
portuguesa
Na alínea b) do 5/1.º CP o que são crimes contra portugueses?
→ Historicamente: aborto e bigamia
→ Aborto: no caso do 140/2.º CP pode ser entendido como crime contra portugueses
sem recurso à analogia?
o Objeto da ação típica: o próprio feto
o Bem jurídico protegido: via intra-uterina
o São para MFP os interesses da sociedade portuguesa como um todo que são
afetados, vida intra-uterina de um «futuro cidadão português» é um bem cuja
tutela penal se tem que justificar por um interesse objetivo da sociedade
o A cidadania não implica o reconhecimento de personalidade jurídica nos
termos da lei civil, mas a irreversibilidade de aquisição dessa personalidade,
como acontecerá durante o parte, antes do corte do cordão umbilical tmbém
o Não há necessidade de recorrer à analogia para MFP entre o conceito de feto
e cidadão português na medida em que é possível através de interpretação
sistematicamente justificada referir o sujeito passivo do crime a toda a
sociedade, isto é, a todos os portugueses.
→ Há várias infeações de titularidade coletiva do bem jurídico que justifica a
incriminação como é o caso dos crimes contra a vida em sociedade ou contra o
Estado: 247.º CP – 307.º e 308.º- 385.º CP
→ Porém, estando o 5/e)º próximo sistematicamente do 5/b).º sendo o b) uma
extensão do e), o elemento sistemático da interpretação de uma norma que consagra
um alargamento excecional do princípio da nacionalidade não poderá integrar
interesses gerais e coletivos dos portugueses sem ultrapassar o sentido possível das
palavras
5/1/g).º CP > estende o princípio da nacionalidade Às pessoas coletivas com sede em
território português >necessárias articulação com 11.º CP
6/2.º CP > princípio da aplicação da lei masi favorável do direito estrangeiro. Neste caso,
apesar de aplicável por força dos princípios da nacionalidade e da universalidade, aplicar-se-
á a lei estrangeira. Isto implicará que não estejam em causa os princípios da territorialidade

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(4.º CP, ou seja, o facto NÃO foi praticado em território português) nem o da defesa de
interesses nacionais, nem ocorrer o previsto no 6/1º CP.
 Isto é excluído no caso do terrorismo (8/2.º crimes de organização terrorista e no 2.º
e 4.º Lei 52/2003) e de violação do Direito internacional Humanitário (Lei n.º
31/2004 nos termos do 5/2.º), isto devido à gravidade dos crimes e o facto de o
Estado Português se assumir como representante da comunidade internacional de
modo proativa e não meramente de cobrir lacunas da punibilidade não se justifica a
aplicação da lei penal mais favorável
Exige-se pelo 6/2.º CP que deve ser aplicada a lei do país em que o facto tiver sido praticado
sempre que aquela for concretamente mais favorável ao agente, consubstanciando numa
restrição à aplicação da lei penal portuguesa.
 Fundamento: conjugação da subsidiariedade do exercício do poder punitivo do
Estado Português com o princípio da culpa, igualdade, necessidade da pena e da
segurança jurídica (1.º 13/1.º 18/2.º 29/1.º CRP)
o A punição nos termos mais graves pelo Estado Português não garantiria uma
adequação da consciência da ilicitude do agente ao desvalor da ação e à
gravidade do ilícito para ele previsível
A ratio do 6/2.º CP NÃO abrange do 5/1/a).º e 5/1/b).º porque aí o poder punitivo do
Estado português NÃO é subsidiário, sendo que nos prévios artigos baseiam-se na
presunção de que o facto não é punível no território em que é praticado nem em abstrato
nem em concreto ou ser menos gravemente punível.
Nota: punição em concreto = punibilidade efetiva do facto, consideradas todas as
circunstâncias da sua ocorrência e até mesmo os aspetos relacionados com a culpa do autor.
O 6/1.º CP exprime um condicionamento geral da aplicabilidade da lei penal portuguesa
pelo princípio non bis in idem (29/5.º CRP). O pressuposto é o facto de o agente,
encontrado em Portugal, não tive sido julgado no país da prática do facto ou ter-se subtraído
ao cumprimento total ou parcial da condenação.
O princípio non bis in idem é a expressão a garantia de que a perseguição criminal mediante
o processo penal não é instrumento da arbitrariedade do poder punitivo utilizável
renovadamente e sem limites, mas é um modo controlável e garantido de aplicação do Direito
Penal. ASSIM > tanto a 1) repetição do julgamento pelo mesmo crime de que foi absolvido
ou condenado a certa pena 2) como a repetição da punição do agente já condenado e punido
são negações do valor geral do processo penal e do direito do arguido a que o Estado se
vincule ao desfecho do processo penal que desencadeou.
O poder punitivo do Estado português terá que se justificar pela estrita necessidade de
intervir (julgar e punir) nos termos do 18/2º CRP. A necessidade de intervenção do poder
punitivo quando uma pessoa já foi julgada e absolvida no estrangeiro ou já aí cumpriu pena,
NÃO EXISTE!
SÓ se justifica a intervenção penal quando se trata da proteção de interesses nacionais.
O princípio non bis in idem surge como emanação de 2 ideias fundamentais:
1) Vinculação do poder punitivo do Estado de Direito pelo desfecho do processo penal

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2) Próprio princípio da necessidade de intervenção penal


O non bis in idem pressupõe uma harmonização dos direitos que NÃO existe na
comunidade internacional.
«julgado pelo mesmo crime» > conceitos de PROCESSO PENAL e de JULGAMENTO
na ordem jurídica portuguesa > logo terá que ser um verdadeiro julgamento, se constituir
um julgamento sem quaisquer garantias de independência e imparcialidade do tribunal ao
pode em rigor impor a aplicação do princípio.

Será que o 29/5.º CRP abrange o julgamento anterior no estrangeiro pelo mesmo crime,
depois da condenação ou cumprimento parcial da pena ou só o julgamento pelos tribunais
portugueses?
Resposta moderada: os efeitos das sentenças estrangeiras previstas no 6/1.º CP são
expressão exigível da CRP. Esta resposta limita o âmbito do non bis in idem a
julgamentos absolutórios ou em que houve cumprimento da condenação (não houve
subtração ao cumprimento total ou parcial da condenação)
Resposta radical: o 6/1.º é incompatível com o 29/5.º CRP porque se alguém se
subtraísse ao cumprimento da pena renovar-se-ia o julgamento pelo mesmo crime.
o Regente: esta interpretação que resulta na inconstitucionalidade no 6/1.º
parte final é evitada de que esse pretenso novo julgamento seria apnas a
revisão e confirmação da sentença estrangeira à luz da lei penal mais favorável
o Porém > a proteção absoluta do non bis in idem não é exigida pela CRP,
desde que o novo julgamento esteja contido pelo princípio do desconto (a
pena já cumprida fosse descontada na nova condenação, 82.º CP). Assim, o
non bis in idem proíbe a dupla punição, mas não a repetição do julgamento
realizado em país estrangeiro
NÃO esquecer a segunda parte do 6/2.º CP > aplica-se a sentença proferida por tribunal
português como revisão e confirmação da sentença penal estrangeira pelos tribunais
portugueses, isto é decorrência do princípio da praticabilidade, necessidade da pena (só a
pena correspondente é necessária) e non bis in idem (a pena aplicável NUNCA poderá, pela
conversão, vir a impor uma segunda punição, ou punição mais gravosa do agente que se
subtraí total ou parcialmente à execução da pena.
Cooperação judiciária internacional: extradição e regime do mandato de detenção
europeu
EXTRADIÇÃO – problemas de constitucionalidade
A Lei 144/99 estabelece os critérios gerais relativos à cooperação judiciária internacional em
matéria penal, aplicáveis à extradição:
 Passiva > em que o estado português é solicitado
 Ativa > em que o estado português é o requisitante
A lei também prevê requisitos concretos de inadmissibilidade da extradição e outras razões
apenas invocáveis facultativamente pelo Estado Português.
No artigo 4.º da Lei 144/99 prevê-se a reciprocidade, como princípio geral.

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No artigo 16.º Lei 144/99 prevê-se a especialidade como GARANTIA e condição da


validade da extradição. É uma garantia de que a extradição requerida NÃO possa ser utilizada
para vir a julgar e punir o extraditando por infração diversa da que justificou o pedido,
devendo as autoridades portuguesas abster-se de intervir (perseguindo, julgando ou detendo)
nesse sentido.
São apresentados como requisitos relevantes os previstos no 32/1/a).º, 31/2.º, 7/1/b).º.
A interpretação das garantias exigíveis para extradição, referidas no 6/2/b).º foi objeto de
fiscalização de constitucionalidade no Acórdão do TC de 1/2001.

ELEMENTO HISTÓRICO: o "Acordo Político da Revisão Constitucional" (que veio a


ser determinante desta) celebrado entre o PS e PSD incluía "mantendo a regra segundo a qual
não há extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito do Estado requisitante,
pena de morte ou pena ou medida de segurança privativa de liberdade com carácter perpétuo,
considera-se que a mesma deve poder ser admitida, a título excepcional, se ao Estado
português forem dadas garantias consideradas suficientes de que a pena ou a medida de
segurança será comutada, substituída por outra de duração limitada ou por qualquer outra
forma não executada." E posteriormente, na Comissão Eventual para a Revisão Constitucional
foi apresentada uma proposta pelos deputados José Magalhães e António Reis segundo a qual
"Não há extradição por crimes a que corresponda pena de morte, prisão perpétua ou outra
pena cruel, degradante ou desumana, segundo o direito do Estado requisitante, salvo se este
der ao Estado português garantias suficientes de que a pena será comutada, ou substituída por
outra de duração limitada ou, por qualquer forma, não executada “

O TC conclui que os “objectivos que o Governo gostaria que viesse a ser alcançado era
o de se flexibilizar a possibilidade de extradição, desde que fossem prestadas garantias
– designadamente políticas ou diplomáticas – tidas por suficientes, quando ao crime
correspondesse abstractamente quer a prisão perpétua quer a pena de morte”.
Porém, devido à adesão de Portugal à Convenção de Aplicação de Schengen, e em virtude
de um caso de requerimento de extradição de um jugoslavo para a Alemanha onde foi
condenado à prisão perpétua (caso Varizo (Acórdão nº 474/95) os estados contraentes da
convenção urgiam Portugal ao cumpriemnto dos acórdos, o que implicava a extradição.
Assim, apesar da intenção inicial da AR, e para mudar a jurisprudência uniforme dos tribunais
das relações 6 e do TC, foi proposta uma alteração da CRP em agosto de 1996, de impor uma
diferenciação entre pena de morte e pena perpétua. José Magalhães assinala que em matéria
de pena de morte, houve uma "não alteração"7. Quanto à pena de prisão perpétua,
afirmando os deputados que o TC foi longe de mais identificando a morte a outras penas,
poderá haver extradição se o Estado requisitante der garantias consideradas suficientes de
que esta pena, não será aplicada" (ibidem).
“Logo por aqui, pois, se afigura claro que o legislador constituinte não quis alterar a
doutrina do Tribunal Constitucional relativa à extradição por crimes a que seja aplicável
pena de morte e quis criar direito constitucional diferente mais permissivo para a

6
O Tribunal da Relação de Lisboa baseando-se no TC não extradita o jugoslavo
7
Temos um património histórico e cultural que temos de preservar. Fomos os primeiros países a abolir a
pena de morte, a qual não é aplicada em Portugal para crimes políticos desde 1834, embora só abolida
em 1852, e para os crimes comuns em 67 (JOSE MAGALHÃES)

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extradição por crimes a que seja aplicável pena ou medida de segurança de carácter
perpétuo.”

33/5.º CRP > à exigência de "reciprocidade" – também feita no nº 5 do artigo 33º se reflecte
sobre as garantias consideradas suficientes, uma vez que estas terão que ser vinculativas por
força de uma convenção ou acordo internacional. As garantias diplomáticas de tais medidas
são garantias de direito internacional público - e nesse sentido não são meramente políticas
-, mas não são garantias de direito interno imediatamente vinculantes para os tribunais.
Em suma: o que o Tribunal declarou com força obrigatória geral no Acórdão nº 1146/96 foi
que era inaceitável, para o efeito de permitir a extradição, uma garantia da substituição da
pena de morte - e mais geralmente, poderia interpretar-se, uma garantia da sua não execução
-, se esta garantia não fosse, segundo o ordenamento penal e processual penal do Estado
requerente, juridicamente vinculante para os respectivos tribunais. E estendeu essa doutrina
no caso Varizo (Acórdão nº 474/95) à extradição por crimes puníveis com prisão perpétua
Ora, o fundamento desta proibição de extradição do 33/5.º CRP é a garantia individual de
não haver penas nem medidas de segurança privativas ou restritivas da liberdade com carácter
perpétuo ou de duração ilimitada ou indefinida (nº 1 do artigo 30º da Constituição), que se
entende integrar a ordem pública internacional do Estado português. A única maneira de
evitar a sua total denegação por parte de Estados que prevêm genericamente tais penas ou
medidas na sua legislação para factos praticados por certas pessoas é recusar a extradição
dessas pessoas, se não houver garantia de não execução.
Tendo em conta o modo como a Constituição Portuguesa desenvolve, através do
reconhecimento de direitos pessoais, a protecção da dignidade da pessoa humana, as penas
ou medidas de segurança privativas de liberdade perpétuas ou de duração ilimitada ou
indefinida atacam a integridade moral da pessoa, que a Constituição considera "inviolável"
(nº 1 do artigo 25º). Por palavras mais expressivas, quebram a espinha do delinquente. Ora
tais penas estão, por isso, expressamente proibidas no nº 2 do artigo 25º da Constituição
como "desumanas", e o mesmo vale para medidas análogas. 08/09/2016 TC >
Jurisprudência > Acordãos > Acórdão 1/2001
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20010001.html 10/12 Por outro lado,
os fins das penas articulam-se com a dignidade da pessoa humana e com o princípio do
Estado de direito, tal como ele se concretiza na Constituição portuguesa. A dignidade da
pessoa não é respeitada se ela não é tratada como livre e, por isso, susceptível de culpa (artigo
1º da Constituição). Ora a pena perpétua é uma pena fixa, que não pode variar segundo a
medida da culpa. As únicas variações que admite são indirectas, através da substituição por
outra pena, ou através do regime da sua execução. A pena perpétua é sempre imperfeitamente
retributiva, pelo que haveria que demonstrar a necessidade (face ao princípio geral do artigo
18º, nº 2 da Constituição) dessa limitação ao princípio da culpa.
Ora a prisão perpétua é constitucionalmente tida por desnecessária do ponto de vista da
prevenção geral. pena perpétua tira todo o sentido racional que deve ter a execução de
qualquer pena ou medida de segurança. A recuperação do delinquente é uma obrigação do
Estado na medida do possível (artigos 1º, 2º e 18º da Constituição) e a Constituição,
independentemente da questão filosófica do livre arbítrio e do determinismo, obriga as
entidades públicas e privadas a tratarem as pessoas como livres (artigos 1º e 27º da

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Constituição) e, portanto, susceptíveis de escolherem o bem e de se recuperarem para a


sociedade, se é caso disso.
Ora no caso da extradição em que há garantia de não execução da pena ou medida de
segurança de carácter perpétuo ou de duração indefinida trata-se de uma restrição ainda
admissível, pois que não é tocada a substância do bem jurídico ou constitucional que o direito
fundamental visa proteger. Não deve, assim considerar-se uma restrição desnecessária e
desproporcionada. A revisão de 1997 não fez mais do que precisar tal limite ou restrição,
relativamente ao nº 1 do artigo 30º, ao introduzir o nº 5 do artigo 33º. Deve, entender-se
que, ao fazê-lo, não ofende os limites materiais da revisão (artigo 288º, alínea d)).
a a norma impugnada da alínea a) do nº 2 do artigo 6º da Lei nº 144/99 apenas explicita a
doutrina do Tribunal Constitucional quanto ao sentido das palavras "segundo o direito do
Estado requisitante" no nº 4 do artigo 33º da Constituição (sentido que é idêntico, de resto,
ao que tal expressão assume no nº 5 do mesmo artigo). Trata-se, portanto, da delimitação do
alcance da proibição genérica da extradição por crimes a que corresponda, segundo o direito
do Estado requisitante, pena de morte ou outra de que resulte lesão irreversível da integridade
física
---
É inadmissível a extradição quando há extinção da responsabilidade penal do extraditando
por extinção do procedimento criminal em Portugal ou noutro Estado em que tenha sido
instaurado o procedimento criminal por esse facto (8.º Lei 144/99). É uma ausência de
fundamento e de verificação do fim da extradição a que se refere o 31.º Lei 144/99 e, em
geral, de uma decorrência do princípio non bis in idem previsto no 29/5.º CRP
A Lei 144/99 prevê como recusa facultativa de extradição: 10.º, 18.º 32/2.º> prevê-se a
admissibilidade da extradição mas não obrigatória.
MANDATO DE DETENÇÃO EUROPEU
Previsto na Lei n.º 65/2003 de 23 de agosto baseia a lei numa racionalidade da União em
matéria de justiça e segurança correspondente ao 3.º pilar da construção europeia que
resultou dos acordos de Tampere, ao chamado princípio do reconhecimento mútuo de
sentenças.
O Tratado de Lisboa reforçou os poderes dos órgãos comunitários e lançou as bases de uma
cidadania europeia – requisito indispensável de um avanço na direção de um modelo de
federalismo.
O mandato de detenção europeiu constitui hoje o principal instrumento de cooperação
judiciária na União Europeia, permite a detenção e entrega por um Estado a outro Estado
de pessoas procuradas para efeitos de procedimento criminal ou cumprimento da pena
(incluindo cidadãos nacionais) com base num princípio de reconhecimento mútuo. Este
princípio assenta na confiança recíproca e na tendencial harmonização do Direito dos
Estados.
A sua aplicação não está isenta de dificuldades > declaração de inconstitucionalidade por
violação dos princípios de proteção de nacionais e legalidade pelo TC alemão.

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Existe um vasto elenco de crimes graves, sendo que este instrumento dispensa a dupla
incriminação pelo Estado de emissão e de execução do mandado. Esse elenco inclui os
crimes mencionados no 2/2.º.
O mandato tem uma utilização frequente, e o seu modelo inspirou o mandato de obtenção
de provas (permite a um Estado solicitar a outro, para efeitos de utilização num processo a
apreensão e preservação dos meios de prova obtidos no território deste).
A construção de um Direito Europeu sem a assimilação dos vários direitos nacionais
constitui expressão de uma União de Estados membros soberanos baseado num
reconhecimento de matriz comum de Estado de Direito Democrático, apesar de conteúdos
diversos de sistemas jurídicos nacionais.
Mandato de Detenção Europeu Extradição
Dispensa da dupla incriminação quanto a
um vasto elenco tipificado de infrações
criminais graves (2/2.º na Lei n.º
65/2003)
Afastamento do princípio constitucional princípio constitucional da não
da não extradição de nacionais, admite-se extradição de nacionais (33/3º CRP)
SEMPRE a entrega de nacionais >
beneplácito do 33/5.º CRP . Nota: este
não é obrigatório, dando origem a uma
causa de recusa facultativa desde que
12/g).º > possibilidade de recusa NÃO
prevalece quando não haja dupla
incriminação, pois não seria aplicável a lei
portuguesa
Afastamento do princípio da O princípio da territorialidade é causa
territorialidade como causa impeditiva da impeditiva da entrega
entrega, passa a causa de recusa
facultativa (12/1/h).º e i).º)
Afastamento das garantias Existem as garantias previstas no 33/4.º
constitucionais no 33/4.º CRP quanto às CRP
garantias exigíveis no caso de infrações a
que corresponda a pena de prisão
perpétua ou de duração indefinida >
decisão de entrega BASTA-SE com
garantia de estar previsto no sistema
jurídico do Estado de emissão uma
revisão da pena (13/1/a). º). Mais uma
vez 33/5.º CRP 

 o 33/5.º CRP faz prevalecer as normas de cooperação judiciária penal estabelecidas no


âmbito da cooperação europeia sobre os princípios gerais
Ultrapassa-se os limites de revisão constitucional previstos no 288/d).º CRP respeitante ao
27/1.º CRP e 30/1.º CRP?

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Os objetivos de construção de uma união jurídica europeia sobrepor-se-iam à


conceção constitucional dos direitos, liberdades e garantias, sendo que a conversão
de uma proibição absoluta de penas de duração perpetua, em penas de duração
perpétua revisíveis seria uma interpretação harmonizável com a prevalência dos
princípios da cooperação  Não se violam os limites dando-se cobertura através de
normas como:
33/5.º CRP
13/1/a).º Lei 65/2003
Empenhamento de Portugal na construção e aprofundamento da U.E.
corresponde a um dos princípios fundamentais do Estado Português, nos
termos: 7/6.º e 8/4.º CRP
Âmbito da validade da lei penal quanto às pessoas
IMUNIDADES: origem histórica e fundamentos constitucionais
As imunidades de titulares de cargos políticos, nomeadamente de parlamentares tem origem
histórica em 2 modelos:
Modelo britânico: formalizou a tradição iniciada com o Bill of Rights de 1689, com
o seu importante artigo 9.º
 Tradição restringida à liberdade de discurso e de expressão do pensamento
como atividades parlamentares específicas
 Imunidade absoluta: irresponsabilidade em função da atividade legislativa
 Natureza da atividade parlamentar: centrada na emissão de votos e opiniões,
é a expressão da atividade legislativa
Modelo francês: de 1789, influência de Mirabeau, acentuava a vontade do povo ante
a autoridade real convidando a Assembleia Nacional a assegurar a sua proteção
contra o poder das baionetas e afirmando a total inviolabilidade dos deputados
 Tradição de inviolabilidade dos deputados na linha de uma absoluta
separação de poderes incluindo o poder judicial
 Imunidade relativa ou processual que corresponde À sua inviolabilidade na
linha de defesa dos deputados de pressões políticas exteriores, exercidas
através da instrumentação do poder judicial
 Natureza da atividade parlamentar: proteção do estatuto do deputado como
instrumento de uma salvaguarda política do autogoverno do parlamento
perante a pressão de poderes executivo e judicial
Em AMBOS os casos as imunidades pralmentares começaram por significar a proteção
global do poder legislativo em face do poder do REI. A ideia de inviolabilidade apontava
para uma proteção mais absoluta dos deputados perante o poder executivo, incluindo o
próprio poder judicial que EMANAVA do poder executivo.
Hoje esta origem não se comprova, devido à evolução histórica verificada:
a) A fragmentação do parlamento > luta entre maioria e oposição assume
protagonismo, gerando a necessidade de proteger os deputados contra a maioria
parlamentar, representativa do poder executivo
b) A autonomia do poder judicial em face do executivo

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c) A distribuição dos poderes democráticos representantivos pelo Parlamento e ogãos


executivos eleitos (como PR) retirando aos deputados o exclusivo da representação
popular.
Então, qual a razão de hoje em dia existirem imunidades, quando é notório a sua aparente
contradição com o princípio da igualdade? Qual a sua justificação no quadro de um Estado
de Direito Democrático?
 Só os poderes de representação parlamentar como expressão da livre manifestação
da vontade dos representados justificam as imunidades > este é o nexo funcional que
funciona como critério das imunidades
 É o conteúdo dos poderes de representação parlamentar e da atividade necessária ao
seu exercício que determina o âmbito das imunidades, tanto ao nível de
CONDUTAS como PESSOAS ENVOLVIDAS
 A proteção de minorias é dimensão essencial da proteção do Parlamento contra os
outros poderes
 É necessário evitar confrontos sistemáticos entre o poder legislativo e o poder
judicial, impedindo que qualquer um deles possa exercer supremacia absoluta > tem
de existir controlo paralmentar da verificação dos pressupostos de levantamento das
inviolabilidades para que o poder judicial não interfira na ação dos representantes do
poder político a partir de eventuais pré-compreensões.
o Revisão constitucional de 1997 que tornou obrigatória a autorização do
levantamento da imunidade (157/2.º CRP) com um juízo certificativo do
acatamento do Parlamento (ler 212 parágrafo giro do deputado Magalhães)
As IMUNIDADES do PR têm uma justificação semelhante à dos deputados: proteção da
representatividade democrática quando é diretamente eleito. Porém a sua intensidade
justifica-se pela mitificação do poder do monarca como poder supremo.
130.º CRP > exclui-se TOTALMENTE a prossecução penal de crimes estranhos ao
exercício das funções durante o mandato.
 crimes praticados no exercício das funções: não há imunidade. Julgamento cabe ao STJ e
implica a condenação, destituição do cargo, e impedimento de reeleição.
O que são crimes praticados no exercício das funções?

 Interpretação sistemática restritiva: crimes de responsabilidade política previstos na


Lei n.º 34/87 de 16 de julho
 MFP alarga aos crimes praticados contra o Estado (308.º CP) ou contra a
humanidade que pressupõem o abuso ou desvio de poderes, afirmando que se
enquadram na ratio legis
Conexão com exercício das funções deve ser entendida em sentido material abrangendo 1)
exercício de atividades próprias das funções 2) ações ou omissões que tenham o exercício de
funções como CAUSA ou finalidade
196.º CRP > regime semelhante aos dos deputados na efetivação da responsabilidade
criminal.
Os parâmetros de Estado de Direito no plano europeu

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Em matéria de imunidades os critérios normativos resultam da experiência constitucional


dos Estados democráticos e do balanceamento dos prós e contras, sendo essencial a
compreensão dos modelos seguidos nos diversos sistemas jurídico-constitucionais.
Parâmetro mais significativo: interpretação do 10.º CEDH pela jurisprudência do TEDH.
 Acórdão de 17 de dezembro de 2002 e de 30 de janeiro de 2003: Acórdão Córdova
em que o tribunal aceitou a proporcionalidade da irresponsabilidade dos
parlamentares na medida em que exista uma estrita conexão funcional, tendo que ter
«substancial connection with prior parliamentary actitvities» 8
 Juripsrudência do TEDH tem entendido que as imunidades podem preservar a
liberdade de expressão dos deputados numa medida superior à dos outros cidadãos,
na medida em que isso seja justificável pela representação democrática.
Regente concluí daqui que o TEDH reconhece a essencial das imunidades parlamentares
para a proteção da representação da vontade democrática, mas entende que só essa função
em sentido ESTRITO justifica uma superior proteção da liberdade de expressão de
pensamento e a irresponsabilidade. PORÉM >não deixam por isto de ser merecedores de
proteção os direitos fundamentais postos em causa pelos crimes de injúria e difamação.
A própria Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa emitiu orientações no sentido de
a razão de ser principal da imunidade europeia ser contribuir de maneira eficaz para a
salvaguarda as missões dos membros da Assembleia Parlamentar. A imunidade não é um
privilégio pessoal é uma garantia para a instituição.
Para se levantar a imunidade > proteção da liberdade de expressão de pensamento e opinião
dependem de uma estrita relação funcional com a atividade de membro do parlamento.
As IMUNIDADES DIPLOMÁTICAS constituem algo de diverso das fundamentações
apresentadas relativamente às previas imunidades, sendo que será antes por:
 razões históricas na defesa da soberania dos Estados e na proteção da representação
dos Estados fora do seu território
 na proteção das relações diplomáticas necessária à boa articulação entre Estados nas
suas relações internacionais

8
“(…) The Court observes that the fact that a State confers immunity on the members of its
parliament may affect the protection of fundamental rights. It would be incompatible with the
purpose and object of the Convention, however, if the Contracting States, by adopting a
particular system of parliamentary immunity, were thereby absolved of their responsibility
under the Convention in relation to parliamentary activity. The Court reiterates that, while
freedom of expression is important for everybody, it is especially so for elected representatives
of the people; they represent the electorate, draw attention to their preoccupations and defend
their interests. (…) Very weighty reasons must be advanced to justify interfering with the
freedom of expression exercised therein (…) Mr Sgarbi's statements, having been made at an
election meeting and therefore outside a legislative chamber, were not connected with the
exercise of parliamentary functions in the strict sense, and seem to be more consistent with a
personal quarrel. (…) The Court takes the view that the lack of any clear connection with
parliamentary activity requires it to adopt a narrow interpretation of the concept of
proportionality between the aim sought to be achieved and the means employed. (…) now
considers it wrong for immunity to extend to statements lacking any substantial connection with
prior parliamentary activities which the parliamentarian concerned could be thought to be
relaying”

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 proteção da soberania do Estado + da perspetiva de que um Estado NÃO poderá


exercer jurisdição sobre outro nem pôr em causa exercício das funções próprias de
um outro Estado
1. º fonte jurídica positiva de DI: Convenção de Viena de 18 de abril de 1961; nesta
consagra-se:

 inviolabilidade da pessoa do agente diplomático, membros da família que com ele


vivam e pessoal técnico e administrativo da missão (37.º) > isto relativo À detenção,
prisão (29.º)
 imunidade jurisdição penal civil e administrativa do Estado acreditador (31.º e 37.º)
 não é absoluta a imunidade > estado acreditante pode renunciar a imunidade dos
seus representantes
 os familiares e membros do pessoal administrativo não gozarão da
inviolabilidade/imunidade penal se forem portugueses (37/2.º)
 os agentes diplomáticos com nacionalidade portuguesa ou permamente no território
português só existirá relativamente aos atos oficiais praticados no exercício da função
(38.º)
Assim, em princípio será a imunidade ratione personae. Mas quando estiverem em causa
os dois últimos casos (com nacionalidade portuguesa) serão ratione materiae.
É permitido ao Estado acreditante julgar aqueles agentes, no caso de não pretender renunciar
À imunidade.
Se um agente diplomático for responsável criminalmente no estado acreditado > expulsão
dos agentes, declarando-os persona non grata.
Este regime é INFLEXÍVEL e dificilmente compatível com a visão contemporânea da
soberania e das relações internacionais, para a REGENTE, nomeadamente quanto estiverem
em causa crimes de terrorismo ou crimes contra a humanidade cometidos por tais agentes.
Caso Pinochet > questionou-se se as imunidades diplomáticas também protegiam antigos
chefes de Estado em visitas privadas a países estrangeiros por crimes praticados
anteriormente.
 a Convenção de Viena não se refere a chefes de Estado
 quanto aos chefes de Estado há instrumentos que os referem de DI como a Convenção
de Nova York de 1969 ou a Convenção da ONU sobre a Prevenção e Repressão de Crimes
contra pessoas gozando de Proteção Internacional de 1973
O caso realçou princípios conflituantes:
1) proteção dos representantes de um Estado fora do seu território como emanação do
respeito pela soberania desse Estado
2) Limitação da conceção tradicional de soberania pelos princípios internacionais do
Direito Humanitário (existem muitas conveções internacionais que preservam das
imunidades diplomáticas os crimes contra a humanidade como a Convenção sobre a
Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes contra a Humanidade de
1968)

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Regente: uma conceção moderna de soberania não pode deixar de fazer prevalecer a
responsabilidade perante a comunidade internacional de quem pratica crimes de tal natureza
sobre uma visão nacionalista de soberania. A própria soberania só pode ser justificada
enquanto contribui para a repressão de tais crimes.
As convenções que protegem a imunidade diplomática não as únicas fontes de DI, sendo
que os Tribunais Internacionais de Nuremberga e de Tóquio afastam a imunidade como
obstáculo à sua jurisdição.
Concretamente no caso Pinochet relativamente à aplicabilidade do direito interno a decisão
da House of the Lords e do tribunal inglês que decidiu do problema da extradição orientou-
se pelo sentido da não prevalência em matéria de extradição das imunidades diplomáticas,
concedendo do ponto de vista jurídico a extradição para Espanha de Pinochet, com o
argumento que crimes contra a humanidade como a tortura nunca seriam considerados como
cometidos durante o exercício das funções. No caso pesou bastante o facto de não se
encontrar em funções e de a imunidade diplomática dever ser entendida como ratione
personae, extinguindo-se após a cessação de funções.
No plano das imunidades diplomáticas já terá cabimento especial na proteção de imunidades
funcionais, mas tal categoria NÃO pode servir de fundamento da irresponsabilidade de
crimes contra a humanidade em que está necessariamente em causa a essência do DI Penal,
seja ele aplicável pelos tribunais nacionais ou internacionais.

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