Livro Digital Pesquisável - Direito Civil - Compressed PDF

| GERE OS 7 GDI!
AUTO
GILBERTO FERREIRA MARCHETTI FILHO
DIREITO
7 RESPONSABILIDADE
(ONE
EDITORA
| RESPONSABILIDADE |
| CIVIL
É Bacharel em Direito em 2004 e pós-graduado lato sensu em Direito Civil

e Processo Civil em 2006, pelo Centro Universitário da Grande Dourados
— UNIGRAN; Mestre em Processo Civil e Cidadania pela Universidade
Paranaense — UNIPAR em 2018. Em sua atuação profissional, é Assessor
Jurídico do Gabinete da 6º Vara Cível de Dourados - MS desde 2005 e
Professor de Direito Civil no Centro Universitário da Grande Dourados
- UNIGRAN desde 2006. Também leciona Direito Processual Civil em
cursos de pós-graduação.
dai Da Dr,
RESPONSABILIDADE
CIVIL
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EDITORA
sita
7-038- 4
ISBN: 978-85-948
Autor
rchetti Filho
Gilberto Ferreira Ma
Revisão Gráfica
eitas
Aline Vieira Pipino de Fr
Revisão Geral
Mario do Carmo Ricalde
Ferreira.
Marchetti Filho, Gilberto
Civil / Gilberto
Estudos de Direito - Direito Civil: Responsabilidademplar , 2018.
Grand e: Conte
Ferreira Marchetti Filho. 1º ed. Campo
1. Direito. 2. Civil.
|. Título.
CDD: 340
CDU: 342.151
Fechamento desta edição: 25.06.2018
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eletrônico, mecânico, inclusive por processo xerográfico, sem a devida
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contempla /
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Campo Grande, MS
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E-mail: contato(Deditoracontemplar.com.br
site: www.editoracontemplar.com.br
PREFÁCIO
O professor Gilberto Ferreira Marchetti Filho convidou-nos, gentil-

mente, para prefaciar seu ensaio sobre a Responsabilidade Civil e que
compõe o terceiro livro de uma coleção de estudos didáticos voltado
para aqueles que se iniciam na seara do direito privado.
Antes de ingressarmos na abordagem da obra, algumas palavras

são essenciais sobre a pessoa de Gilberto.
Tivemos a grata satisfação de contar com sua participação como

aluno do Curso de Mestrado da Unipar. Naquele momento despon-
tou com alto rendimento e como autêntico jurista que caminhava com
destreza tanto na seara do direito processual como no direito material.
Destacou-se pela riqueza das contribuições que agregava em todas as
discussões travadas nas aulas do mestrado. Seus seminários revela-
vam sua vocação não só para o magistério, mas para sua atividade de
pesquisador. Sua didática e conhecimento verticalizado foram marcas
determinantes de sua brilhante jornada acadêmica que foi coroada
pela obtenção do título de Mestre com nota máxima.
Ditas estas palavras sobre a pessoa do escritor seria desnecessá-

ria qualquer apresentação sobre o trabalho ofertado ao mundo acadê-
mico, contudo dois pontos chamam a atenção sobre o texto.
O primeiro é a didática impressa na explicação de temas que até

hoje são considerados obtusos com o auxílio da jurisprudência. O cam-
po da responsabilidade civil é considerado um dos ramos mais no-
vos com previsão específica nos Códigos Modernos. Foi graças aos
estudos de Brinz, no final do século XIX que desdobrou-se a relação
obrigacional na concepção dualista (Schuld - Haftung : Dívida e Res-
ponsabilidade). A partir do isolamento da responsabilidade civil o seu
desenvolvimento foi estrondoso e com grandes implicações teóricas e
práticas, especialmente na análise de sua incidência no campo do di-
reito privado e público (The King can do no wrong — O Rei não comete
erros!).
Aliás, sabe-se que atualmente o estudo do direito privado e do

direito público não são mais realizados de modo estanque, o que re-
presenta outro desafio pelo qual o autor passa com maestria ao de-
senvolver todos os tópicos com a iluminação da jurisprudência atual
do STJ. Com essa técnica didática confere interpretação autêntica dos
dispositivos do CCB e atendimento ao moderno e polêmico dispositivo
do art. 927 do CPC. Karl Larenz, jurista alemão, considerado um das
maiores autoridades do Direito Privado do século XX, afirmava a im-
portância do poder judiciário na tarefa de conferir atualidade aos textos
normativos. Logo, percebe-se a importância da técnica utilizada por
Gilberto, que ao invés de citar fonte doutrinária oferece a interpretação
do direito “ao vivo”.
O segundo ponto que clama consideração revela recurso utilizado
pelo saudoso jurista Nelson Hungria, que ao elaborar sua famosa co-
leção de comentários ao Código Penal, desmitificou o ensino do direito
utilizando exemplos figurados para a compreensão dos tipos penais.
Esta forma de explicação é extremamente útil no campo da responsa-
bilidade civil, especialmente para a compreensão de temas complexos
como a teoria da causalidade em que se torna necessário extremar a
teoria da equivalência dos antecedentes causais da teoria da causali-
dade adequada e ainda oferecer a solução atual. A leitura do trabalho
permite concluir o sucesso da empreitada do autor que oferece obra:
didática, atual e compreensível aos alunos que descortinam os primei-
ros passos da matéria.
Sem mais delongas convidamos a todos os que militam na seara
do direito privado para a leitura deste excelente trabalho que merece
destaque pela sua perfeita sinergia entre o direito material e processu-
al na explanação da intrincada matéria da responsabilidade civil. Meus
melhores cumprimentos ao autor em sua bela empreitada.
Umuarama, 10 de julho de 2018.
Professor Fabio Caldas de Araújo'

Pós-Doutor em Direito Civil pela Universidade de Lisboa
Mestre e Doutor em Processo Civil pela PUC-SP
1 Graduado em Direito pela USP (1994). Mestre em Direito pela PUC-SP com concen-
tração em Direito Processual Civil, sob a orientação do professor Arruda Alvim. Doutor
pela PUC-SP com concentração em Direito Civil e Processo Civil. Pós-Doutor pela
Universidade de Lisboa concluído sob a orientação do Prof. Doutor Menezes Cordeiro.
Juiz de Direito junto ao TJPR. Professor do curso do Mestrado da UNIPAR, na cadeira
de Tutela Jurisdicional dos Contratos e Teoria Crítica do Processo, também lecionando
na graduação e especialização. É Professor da Especialização da PUC-SP, da UEL,
da Fundação Superior do MP/MT, da ESMAGIS/PR e do LFG. Autor de diversas obras
jurídicas dentre elas: Curso de Processo Civil - Tomo | e III (2016 e 2018); Usucapião
(2015); Intervenção de Terceiros (2015), todos pela editora Malheiros; Posse (2007),
pela editora Forense; Código Civil Comentado (2018) e Mandado de Segurança In-
dividual e Coletivo (2013), estes em coautoria com José Miguel Garcia Medina, pela
editora RT; dentre outros trabalhos.
APRESENTAÇÃO
É com muita alegria que vos apresento o terceiro livro didático da

coleção com a temática central “Direito Civil". Este, destinado a estudar
a “responsabilidade civil”.
O estudo da responsabilidade civil hoje tem se mostrado de grande
importância para a cena jurídica, tanto no campo geral, quanto no direito
do consumidor.
Deveras, a responsabilidade civil se apresenta como uma das áre-
as mais relevantes do direito civil, notadamente pela evolução da socie-
dade, do conhecimento dos direitos individuais e coletivos entre seus
membros e a amplificação do acesso à justiça.
Talvez seja por isso que, ao lado do direito de família, a responsabili-
dade civil seja um dos ramos do direito civil que mais evoluíram nos últimos
anos: está efetivamente ligado e se redefine com as mudanças sociais.
Por vezes essas mudanças se mostram tão intensas que é prati-
camente impossível ao legislador acompanha-las de modo a deixar a
norma fechada ao ponto de abarcar todas (ou quase todas) as situações
jurídicas que envolvem a disciplina legal da responsabilidade civil.
Por tal razão é que o legislador de 2002, ao regular o instituto no
Código Civil, notadamente entre os arts. 927 a 954, tenha se utilizado de
normas gerais e abrangentes, a fim de evitar a desatualização da norma
e dos seus institutos.
Também por esse motivo é que não se tem como estudar a respon-
sabilidade civil sem verificar e analisar o posicionamento dos tribunais
superiores acerca do tema, pois a evolução social e a necessidade de
resposta nas decisões mostram uma atuação direta da jurisprudência na
formação e interpretação do direito ligado à responsabilização e indeni-
zação.
Nessa senda, tendo por base o conteúdo ministrado em sala de
aula e destinado ao ensino acadêmico da responsabilidade civil, em li-
nhas gerais, este livro segue um plano de estudo universitário, comum
aos mais diversos cursos de direito, com conteúdo atualizado com a
mais recente doutrina e jurisprudência sobre o tema, sem, contudo, dei-
xar de ingressar em outros ramos do direito, como O constitucional e o
processo civil, sempre à luz da interdisciplinaridade para complementar
o estudo acadêmico.
Como característica da coleção, procurou-se utilizar uma lingua-
gem simples e de fácil compreensão, com inserção no texto de con-
ceitos doutrinários e, quando possível, do próprio texto dos artigos do
Código Civil e de leis esparsas, para facilitar o estudo interligado entre
doutrina e legislação.
Este livro, dentro dessa visão didática, está dividido em seis partes:
a) introdução ao estudo da responsabilidade civil;
b) pressupostos da responsabilidade civil;
c) liquidação do dano;
d) excludentes de responsabilidade civil;
e) responsabilidade civil do Estado;
f) responsabilidade civil no Direito do Consumidor.
Importante destacar que não se trata de obra pronta e acabada,

mas que está em evolução conforme as necessidades de aprofunda-
mento verificadas dentro de sala de aula.
Esperamos que, com isso, este livro sirva o seu propósito inicial:
facilitar o estudo e compreensão do direito civil, aqui no relativo à res-
ponsabilidade civil.
Dourados, 19 de março de 2018, às 5h32min.
Professor Giba
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SUMÁRIO
CAPÍTULO 1 - INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA RESPONSABILIDADE

CIVIL
1.1 Noções Básicas Dessa
ads os jarro nd otstoaaa e penta aide aaa 17
1.2 Espécies de Responsabilidade Jurídica: Civil, Penal e Administrativa ...18
1.3 Conceito de Responsabilidade Civil................................
nesses iseeeirrreres 20
1.4 Responsabilidade Contratual e Extracontratual................................ 21
1.5 Responsabilidade Subjetiva e Objetiva ........................ rsrsrs 24
1.6 Prescrição na Responsabilidade Civil.......................... eee 30
1.7 Pressupostos da Responsabilidade Civil ...........................
een 32
CAPÍTULO 2 - O AGENTE
2.1 Conceito =:.=*5 =. ecansicemersaaiilanntfsmenlocoaspedic
aa qpes ca fp cade diiania bra paeceapõase 35
2:2 Espécies. ese ou psolta age cep CE vio oo dado ai cmo eat nó 35
2.3 Capacidade:e Responsabilização .......us=.-5.)0-.stessaemesieosmsnsassieetesenncsiio 35
CAPÍTULO 3 - A AÇÃO E OMISSÃO DO AGENTE

3.1:Noções- Gerais ==... )= 5. crer pasa eai oia nana seat 39
3.2 Responsabilidade Civil por Ato Próprio.........................
e ererermeeeeeneeneeeess 40
3.2.1 A solidariedade entre os coautores ........................................... 41
3:2.2 Calúnia, difamação e injúria =... .s.0..-ecemissoimeacan
sino esnecencódia 42
3.2.3 Demanda de pagamento de dívida não vencida ou já quitada ... 44
3.3 Responsabilidade Civil por Ato de Terceiro...........................
ii... 45
33 1 HIpÓleses = aoci tes nais Setec sa eee net o a ap air cR A nad DR 46
3.3.2 Responsabilidade objetiva do terceiro...............eeeneeeeseseeereea 56
3.3.3 A responsabilidade solidária .............eseseeneereseeeeerseeseeeeeeereceenas 56
3.3.4 O direito de regresso .............eceentenereaceneenererereceneceaeeeneeeenacenas 57
3.4 Responsabilidade Civil por Fato da Coisa ou do Animal....................u. 60
CAPÍTULO 4 - A CULPA DO AGENTE

sense ....... 63
4.1 Noções Gerais de Culpa no Direito Civil...........
4.2 Negligência, Imprudência e Imperícia...................ssesrerereeesesereeesererereses 64
4.3 Graus: de Culpa...........L.crecriersesrest esrrseipona
adotei disecinoso
una rap abedEs sado pacas od 67
4.4 A Influência da Culpa Penal na Responsabilidade Civil: A Ação Civil
[4/91(o RS a UNR UND or Pa q pa PS 68
CAPÍTULO 5 - O DANO
Bel: NOÇÕES BÁSICAS .scsuante crimeaso coa cobreciler lego falas ias Do qro ds BRs fee ns a É 73
be Espoócies: do Dano xs casa sas RA cer cont sna Eno asas Ta
5:3 O:Dano Material = 2 cus AG A up St a 74

5:4.0"Dano Moral... cenesease coipemanr atas digo toda a e REG CSN, Sa O ta to
5.5 O Dano ESÍOLICO:..sc.ss. sta ie raia lide
5.6,0,Dano; PSÍQUICO! sesta psd end SRA USER ne Ra RES AD 78
57 Dano Reflexo ou em Ricochete.......i.aei nisaior

midias edinsasim e 78
Ninar inss cao
5:8.A Parda'de:Uma'Chance:... farsa sasE qd 79
CAPÍTULO 6 - O NEXO DE CAUSALIDADE
Ga nd
6:1-Noções Conceltuals:.. pisa o
RE as SD 83
6.2 Espécies. Causas e Concausas. Teorias .........iii LEDS 83
CAPÍTULO 7 - LIQUIDAÇÃO DO DANO
........
iii
7.1 Notas Introdutórias ........ .....
ereererereacarererereerecerere reaanarecanor 87
......
ss esereneesesrereerenearereetere
7.2 Liquidação do Dano Material.............. ntess 87
7.2.1 Comentários iniciais .......................sssssstececcererereaacerenonesenenareneaasnes 87

7.2.2 Liquidação do dano emergente ...................iiiiseeseemeeseneeseeeo 88
7.2.3 Liquidação do lucro cessante..................sseseeereseeneereeeeereees 90
7.2.4 Pensionamento por convalescença da vítima e/ou incapacidade
permanente parcial ou total.................tseeeeereneeeeeeeeeaeneeeeeeecenos 91
7.2.5 Pensionamento por morte: requisito, prova, valor, tempo, rateio
cancelamento e direito de acrescer....................cciiseceeeeseeeneeeenes 95
7.2.6 Pensionamento e incidência de férias e décimo terceiro salário ...... 101
7.2.7 Pensionamento, constituição de renda e inclusão em folha de

pagamento...... .....
is srerereeceneera erereerereerner ..s 103
eseraeseraerenrerasrerananaoo
.....
7.2.8 Lucro cessante e benefício previdenciário... 105
7.2.9 Lucro cessante e reajustamento ..............ctssnseesesereneeceena 106

7.2.10 Lucro cessante, correção monetária e juros moratórios das
parcelas vencidas................ e neesererereesenerenenereacerarenereenaranacanoo 107
7.2.11 Indenização e seguro DPVAT ................iiieeerereeseereneees 108

7.2.12 Fixação do dano e liquidação de sentença ................... 110
7.3 Liquidação do Dano Moral...................ueemeeemeesesesesreesereseeeeenseeneererams 111

7.4 Liquidação do Dano Estético................m.e esresmieseesesseseneeeeeesserri 115
room sons Pegar

osemanrane 118
7.5 Liquidação do Dano PSÍQUICO: sersguesitacaseereniaoesiroame
7.6 Liquidação do Dano nas Obrigações Contratúais.. se eperts oo onsiio SO rd 120

.. 124
7.7 Liquidação do Dano em Caso de Usurpação e Esbulho Possessório
......... 125
7.8 Liquidação do Dano em Caso de Calúnia, Difamação e Injúria
12%
7.9 Liquidação do Dano em Caso de Ofensa à Liberdade Pessoal.........
7.10 Liquidação do Dano em Caso de Cobrança de Dívida não Vencida
ou Paga... ereo
a teseroresscrereessertr
eee taseeerrsere mmer
sstammroncn toos
tansestares onas 129
stotasanena
CAPÍTULO 8 - AS EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
8.1 Notas Introdutórias .....................
ir crereeceeeeeneneererereerereneeneeenerenaareraenes 133
8.2 Estado de Necessidade......................
is tertereeeeerenearereeerenerererenererecerereneno 134
8.3 Legítima Defesa................... rr rereerereneareereroreararerenercarererencarenentos 135
8.4 Exercício Regular do Direito e Estrito Cumprimento de Dever Legal... 137
8.5 Culpa Exclusiva da Vítima e Culpa Concorrente .................. eres. 138
So Fató do ThrOdTO É ras caE lin sine ii 140
8:7 Gaso:Forlulto eForça Maior ....., ut izensipsatrsncá die crio isto ips polir 141
8.8 Cliusulside:Não;ndonizár. ss sia rts dep Entro Db Ea 142
CAPÍTULO 9 - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

9.) Noções Gerais ..... ganso stats a teceitiço Seade tag conao aaa adore ara ue 145
9.2 A Responsabilidade Objetiva por Ação dos Agentes Públicos............ 147
9.3 A Responsabilidade Subjetiva por Omissão dos Agentes Públicos... 153
9.4 A Responsabilidade do Estado e a Omissão na Implementação de
Politicas PUDÍCAS nisi rs ease essi on ia E nice SS 158
9.5 A Responsabilidade do Estado e o Direito de Regresso contra o
Agente, PÚBÍICO ..sasssasssss mission isees crepe nstitoiaa geo rent AVES ARE E rosas 161
9.6 A Responsabilidade do Estado por Ato Lícito ...........iiirern 165
9.7 A Responsabilidade do Estado e os Danos Provocados por
Cartórios Extrajudiciais: ....;.;;se saias sos os Ra dE ES, 166
CAPÍTULO 10 - A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO

CONSUMIDOR
10.1 Noções-INIodUHiaS ssa
AR Ao de 169
10.2 O Código de Defesa do Consumidor: Campo de Atuação e
ADEANGÊNCIA. pa esti O iria a RA 169
10:53 A Relação de CONAN... nisi ii nin Sat Sa 172
10:4:0:Consumidor= = ss str ce asi Miro ad doa noa een dias mo ncabadablas 173
10:50: Formecedor:.=-=s nm orno qr esoeite caos ácad o cut an od A daaD Ro ao dan sndo co nidde dao 177
10:6 O; Produto 0:0:Serviço: ==... sos cosnsia issecuoiensenato conseracagasommensteçts 179

10.7 O Código de Defesa do Consumidor e sua Relação com o Código
Civil: ssaeasacasasio riso seo soioabs secs peariaa aa ns prever lenda vaias rena asi vi bio to cenarios ervcanada seno cusios 184
10.8 A Responsabilidade Civil nas Relações de Consumo........................ 187
10.9 Responsabilidade Civil pelo Fato do Produto e do Serviço .............. 191
10.9.1 Responsabilidade pelo fato do produto.................................. 192
10.9.2 Responsabilidade pelo fato do serviço................................ 193
10.9.3 Responsabilidade pelo fato do serviço e os profissionais
HDOaIS iss dese sesirr ioga sos aa) ara paranara rip acids doa adus E aaaU Ii cUaA Gnv sb Dada eU naa 194
10.9.4 Excludentes de responsabilidade civil.................................. 197
10.9.5 Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço e
Solidariedade :....:.5:5..cssiiorssectecsnilezes coseeeaoshoaaao
onctadas fogo onaiasuanere nas sá 199
10.10 Responsabilidade Civil por Vício do Produto e do Serviço.............. 201
10.10.1 Responsabilidade por vício do produto ................................. 204
10.10.2 Responsabilidade por vício do serviço.................................. 213
10.11 A Decadência e da Prescrição no Código de Defesa do
CONSUMIDOR esi...05hcaaioio noz atsagod atadas ey dE EG da Sid poa nina a a 215
10.11.1 Breve conceito e distinção entre prescrição e decadência.... 215
10.11.2 Prescrição e decadência no Código de Defesa do Consumidor ..216
10.11.3 A decadência no Código de Defesa do Consumidor ............. 217
10.11.4 A decadência, a garantia legal e a garantia contratual.......... 221
011 .5 A prescrição no Código de Defesa do Consumidor ............... 226
Referências Bibliográficas para Leitura Complementar .......................... 229

CAPÍTULO 1
INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA RESPONSABILIDADE
CIVIL
E 1.1 NOÇÕES BÁSICAS

O instituto da Responsabilidade Jurídica é gênero no direito, como
parte integrante do campo de atuação das obrigações em geral, tendo
como espécies a responsabilidade civil, penal e administrativa.
Como se sabe, no campo cível, as fontes das obrigações são os
contratos, declarações unilaterais de vontade, ato jurídico e a lei. O ato
jurídico tem como espécie o ato lícito e o ato ilícito, assim descrito nos
arts. 186 e 187, do Código Civil.
Outro ponto importante a se lembrar de início é que o devedor, ao
assumir uma obrigação para com o credor, tem o dever de cumpri-la.
E o credor tem o direito de exigir adimplemento o cumprimento dessa
obrigação pelo devedor. Nessa hipótese, é o patrimônio do devedor que
responde por suas obrigações.
De outro lado, quem pratica um ato deve suportar as consequên-
cias de seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equili-
brio social, na qual se resume o problema central da responsabilidade.
Assim, a responsabilidade é um instituto que não pertence apenas à
ciência jurídica.
Diante disso, uma pessoa, ao assumir a obrigação por força de
contrato, por declaração unilateral de vontade ou por força de lei, acaba
por praticar um ato jurídico, lícito ou ilícito, e seu descumprimento dá
origem à responsabilidade civil.
A compreensão do estudo da responsabilidade civil, no campo teó-
rico, é simples e envolve basicamente o estudo dos seus pressupostos
para configuração, a liquidação do dano e as excludentes de responsa-
E GILBERTO FERREIRA MARCHETTI FILHO
bilidade civil.
forma:
Diante disso, o tema será dividido da seguinte
a) introdução ao estudo da responsabilidade civil;
b) pressupostos da responsabilidade civil;
c) liquidação do dano;
d) excludentes de responsabilidade civil;
e) responsabilidade civil do Estado;
f) responsabilidade civil no Direito do Consumidor.
Portanto, de inicio, traçar-se-á um panorama geral e conceitual da

responsabilidade civil para, após, adentrar-se especificamente nos seus
pressupostos.
E 1.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE JURÍDICA: CIVIL,

PENAL E ADMINISTRATIVA
Como dito, tecnicamente a responsabilidade jurídica se subdivide
em três categorias distintas e bem definidas em suas respectivas áreas
de atuação.
A responsabilidade penal refere-se à norma de Direito Público, ou
seja, o agente pratica ato de natureza criminal tipificada pelo Direito Pe-
nal. Portanto, o interesse lesado é o da sociedade. Além disso, a res-
ponsabilidade penal é pessoal e intransferível, respondendo o réu com
sanção que, normalmente, refere-se à privação de sua liberdade.
Já na responsabilidade civil o interesse diretamente lesado é o pri-
vado, numa relação jurídica entre particulares, ou entre particular e pes-
soa pública, por seus prepostos. Disso faz nascer um direito à reparação
do prejuízo suportado, que poderá ou não ser exercido pelo prejudicado.
Por isso, a responsabilidade civil é patrimonial e quem responde é o
patrimônio do ofensor.
Por sua vez, a responsabilidade administrativa refere-se à violação
de norma de Direito Público de ordem administrativa e que, por isso,
está sujeito a sanções também de natureza administrativa, como mul-
m 18
ni E E Se
m ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CIVIL
ta administrativa em face do particular, além de punições disciplinares,

quando se tratar de servidor público.
É possível que um único ato possa configurar as três espécies de
responsabilidade ou até mais. Quando coincidem, a responsabilidade
proporciona as respectivas ações, cada uma em sua esfera, isto é, as
formas de se fazerem efetivas: a penal exercível pela sociedade, ten-
dente a punição com pena que interfere na liberdade da pessoa; a civil,
de legitimidade da vítima, tendente a reparação do dano; e a adminis-
trativa, para punição disciplinar ou sancionamento administrativo. Tudo
sem configurar bis in idem, isto é, repetição (bis) de condenação por um
mesmo fato (in idem).
Logo, a título exemplificativo, “a responsabilidade do prefeito pode
ser repartida em quatro esferas: civil, administrativa, política e penal.
O código Penal define sua responsabilidade penal funcional de agente
público. Enquanto que o Decreto-Lei n. 201/67 versa sua responsabili-
dade por delitos funcionais (art. 1º) e por infrações político-administra-
tivas (art. 4º). Já a Lei n. 8.429/92 prevê sanções civis e políticas para
os atos ímprobos. Sucede que, invariavelmente, algumas condutas en-
caixar-se-ão em mais de um dos diplomas citados, ou até mesmo nos
três, e invadirão mais de uma espécie de responsabilização do prefeito,
conforme for o caso. A Lei n. 8.492/92, em seu art. 12, estabelece que
'independentemente das sanções penais, civis e administrativas, pre-
vistas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbi-
dade sujeito” [...] a penas como suspensão dos direitos políticos, perda
da função pública, indisponibilidade de bens e obrigação de ressarcir
o erário e denota que o ato ímprobo pode adentrar na seara criminal a
resultar reprimenda dessa natureza. O bis in idem não está configurado,
pois a sanção criminal, subjacente ao art. 1º do Decreto-Lei n. 201/67,
não repercute na órbita das sanções civis e políticas relativas à Lei de
Improbidade Administrativa, de modo que são independentes entre si
e demandam o ajuizamento de ações cuja competência é distinta, seja
em decorrência da matéria (criminal e civil), seja por conta do grau de
hierarquia (Tribunal de Justiça e juízo singular)”.
1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1066772/MS. Relator
19
MARCHETTI FILHO
EB GILBERTO FERREIRA
nsa-
Aqui, restrifngir-se-á O estudo na esfera civil, isto é, na respo
bilidade civil.
DADE CIVIL
E 1.3 CONCEITO DE RESPONSABILI
A palavra “responsabilidade” tem origem no latim respondere, que
significa prestar contas de seu ato.
nasce
Diante disso, responsabilidade civil é o dever jurídico que
pela violação de outro dever jurídico e que obriga o ofensor a reparar o
ção de
prejuízo disso. Surge para recompor O dano decorrente da viola
uma obrigação presente na lei ou em contrato.
Dessa forma, responsável é a pessoa que deve ressarcir O prejuízo
decorrente da violação de uma obrigação precedente, ou seja, um dever
jurídico pré-existente, uma obrigação legal ou contratual descumprida.
Genericamente, a responsabilidade civil consiste, pois, na imposi-
ção de obrigar alguém a reparar o prejuízo, ocasionado ao patrimônio
de outrem.
Como já dito, o instituto da responsabilidade civil é parte integrante
do direito obrigacional. Isso porque a principal resultante da prática de
um ato lesivo é a obrigação de reparar o dano ocasionado que se impõe
ao ofensor ou a quem deve responder por ele, como se verá adiante.
Assim sendo, aquele que pratica um ato, ou incorre numa omissão,
gerador de um dano, deve suportar as consequências de seu procedi-
mento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se
resume, em verdade, o problema da responsabilidade. Vê-se, portanto,
que a responsabilidade é, também, um fenômeno sociológico.
Portanto, a função social da responsabilidade civil está na recom-

posição do prejuízo injusto sofrido por alguém por meio do deslocamen-
to patrimonial do autor da conduta positiva ou negativa lesiva.
aaa essa recomposição do prejuízo sofrido, todos “os bens do res-
ponsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à
Ministro Benedito Gonçalves, 25 ago. 2009.
m 20
im
Em ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CIVIL
reparação do dano causado” (art. 942). Em outro falar, a responsabilida-

de civil tem natureza puramente patrimonial e não pessoal, como dito.
A indenização adentra no patrimônio da pessoa obrigada a indenizar,
nunca na pessoa. Seus bens, portanto, responderão pela reparação do
dano, não se admitindo qualquer espécie de penalidade na pessoa do
autor do dano, como a prisão.
Ademais, do conceito dantes mencionado, percebe-se que a obri-
gação é um dever jurídico originário; enquanto que a responsabilidade
civil é um dever jurídico sucessivo, que resulta da violação do primeiro.
Traduzindo isso em um exemplo, o condutor de um veículo tem o
dever de respeitar a placa PARE. Isso é a obrigação, o dever originário
imposto a todos que estão na condução de um veículo. A violação desse
dever faz gerar a responsabilidade, que é o dever jurídico sucessivo,
tendente a buscar a reparação pelo dano ocasionado em eventual aci-
dente provocado pela não observância da sinalização de trânsito.
m 1.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E

EXTRACONTRATUAL
A responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual, a
depender do tipo de dever jurídico violado.
Quando a obrigação descumprida está presente num contrato —
obrigação contratual — diz-se que a responsabilidade civil é contratual.
Existe, pois, uma convenção prévia entre as partes, que não é cumprida.
Essa modalidade de responsabilidade está presente no art. 389 do

Código Civil, pelo qual “não cumprida a obrigação, responde o devedor
por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices
oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.
Por exemplo, quando uma pessoa estaciona seu carro num estacio-
namento privativo de um shopping está tecnicamente celebrando com a
empresa um contrato de depósito, no qual o empresário-depositário tem
o dever de conservar e guardar a coisa, bem como devolvê-la no estado
em que a recebeu. Se algo ocorrer com o veículo durante o tempo em
21
que ele está estacionado, o depositário será responsável, responsabili-

dade essa de natureza contratual, por violação de um dever decorrente
do contrato de depósito.
Ainda no tocante à responsabilidade contratual, importante mencio-
nar que “nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente
desde o dia em que executou o ato de que se devia abster” (art. 390).
Ademais, “nos contratos benéficos, responde por simples culpa o
contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não
favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por
culpa, salvo as exceções previstas em lei” (art. 392). Este é uma das
poucas situações em que o legislador civil diferencia dolo e culpa na
responsabilidade civil.
A culpa, em regra, é necessária para haver responsabilização. Tra-
ta-se de um dos requisitos para configuração da responsabilidade civil
subjetiva, que é a regra do direito brasileiro, como se verá nos tópicos
seguintes.
Por tal razão, tecnicamente, “o devedor não responde pelos preju-
ízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não
se houver por eles responsabilizado” (art. 393).
A doutrina e jurisprudência de se digladiam para definir um conceito
de caso fortuito e força maior. Particularmente, preferimos a ídeia lança-
da pelo professor Pablo Stolze que evita conceituar em si tais institutos,
estabelecendo entre eles uma marca de distinção.
Para ele, o caso fortuito se caracteriza por ser imprevisível; e a for-
ça maior se mostra como inevitável.
De toda forma, tal diferenciação na prática não tem efeito algum,
porquanto o legislador não traz diferenciação nem efeitos distintos na
sua configuração. Para o Código Civil, “o caso fortuito ou de força maior
verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou
impedir” (art. 393, parágrafo único). Ou seja, não há diferença; a conse-
quência jurídica para ambos é a mesma.
Por fim, como vimos, a regra é que a responsabilidade é subjetiva,
22
ou seja, depende da demonstração de culpa da parte inadimplente para

haver a responsabilização. Mas, poderá haver hipóteses de responsa-
bilidade objetiva. Isso vai decorrer da lei ou de cláusula específica no
contrato que traz a responsabilização do contratante em qualquer situa-
ção. Ou seja, cláusula que transforma a obrigação em responsabilidade
objetiva.
De outro lado, quando a responsabilidade não deriva de um contra-
to, diz-se que ela é extracontratual. Aqui, o agente viola um dever legal
imposto genericamente a todos da sociedade pela lei. Logo, não há vín-
culo jurídico algum decorrente de contrato entre a vítima e o causador
do dano, quando este pratica o ato ilícito.
A responsabilidade civil extracontratual também é conhecida como
aquiliana e está prevista nos arts. 186 e 187 do Código Civil:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao

exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim
econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Isso ocorre, por exemplo, na hipótese em que o condutor descum-

pre uma norma de trânsito e com isso provoca acidente que gera preju-
ízo à vítima. Veja-se que inexiste um vínculo preexistente entre autor do
dano e a pessoa lesionada decorrente de um contrato. Porém, descum-
priu-se um dever que estava imposto na lei e de cumprimento obrigató-
rio por todos os condutores de veículo.
Importante destacar que a responsabilidade civil não se origina
apenas da violação de uma obrigação contratual ou de uma regra ins-
culpida na lei. Em tempos modernos, há que se lembrar também que
uma conduta violadora de princípios pode ensejar a responsabilização
civil, desde que presente seus pressupostos.
Nesse tocante, a atividade hermenêutica torna-se de sua importân-

cia, tanto para a sua incidência, quanto para o cuidado em evitar inter-
pretações excessivamente personalistas e de pouca valoração objetiva.
23
CHETTI FILHO
E GILBERTO FERREIRA MAR
IVA E OBJETIVA
m 1.5 RESPONSABILIDADE SUBJET
como
De outro lado, a responsabilidade civil pode ser classificada
dê a ela, conside-
subjetiva ou objetiva, conforme o fundamento que se
rando ou não a culpa no evento lesivo.
dera a cul-
A responsabilidade civil será subjetiva quando se consi
e. Ou seja,
pa na conduta do agente para imputar-lhe a responsabilidad
na responsabilidade subjetiva se analisa a culpabilidade da conduta do
agente, devendo ser provada pela vítima para incutir ao ofensor a res-
ponsabilidade. Dessa forma, a prova da culpa passa a ser pressuposto
necessário do dano indenizável. Dentro dessa concepção, a responsa-
bilidade do causador do dano somente se configura se agiu com dolo
ou culpa.
A teoria subjetiva é a teoria clássica, também conhecida como teo-
ria da culpa. A culpa é o fundamento da responsabilidade civil subjetiva.
Em não havendo culpa, não há responsabilidade civil.
Tal modalidade está presente na conjugação dos arts. 186 e 187,
dantes mencionados, com o art. 927, do Código Civil, pelo qual “aquele
que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado
a repará-lo”.
Observa-se, pois, que, em regra, o ato ilícito só se configura quan-
do há a demonstração da culpa do agente, seja pela intenção de praticar
o ato danoso — dolo -, seja pela negligência, imprudência ou imperícia
— culpa estrito sensu -. Dessa maneira, aquele que cometer o ato ilícito
assim configurado fica obrigado a reparar o dano.
Noutro norte, há situações definidas pela Lei nas quais a existên-
cia ou prova da culpa deixa de ser imprescindível para configuração do
dano. Quando isso ocorre, tem-se a responsabilidade objetiva que se
manifesta pelo risco.
A responsabilidade objetiva pelo risco refere-se à corrente da dou-
trina que interliga a responsabilidade civil objetiva e a teoria do risco Nº
exercício de uma atividade produtiva.
Para essa teoria, “risco” nada mais é do que o perigo, a probabili-
m 24
no Ra
dade da ocorrência de um dano durante o exercício de uma atividade

produtiva de natureza perigosa.
Assim sendo, para a teoria do risco na responsabilidade objetiva,
aquele que exerce atividade perigosa deve assumir o risco da sua atu-
ação e reparar o dano dela decorrente. Logo, o problema se resolve no
nexo de causalidade entre a conduta (atividade de risco) e o dano expe-
rimentado pela vítima, independentemente da culpa.
Nessa teoria, existem seis espécies de riscos:
a) risco profissional: obriga o empregador a ressarcir os danos decorren-
tes da atividade em relação aos seus empregados, durante o traba-
lho ou por ocasião dele.
b) risco-proveito: para essa modalidade, aquele que, no exercício de
uma atividade produtiva cria ou mantém nela um risco para seu
próprio proveito (atividade lucrativa) deve suportar as consequên-
cias desse risco criado ou mantido, porquanto colhe os benefícios
dele (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commodum, ibi incommodum).
Logo, pressupõe necessariamente uma atuação positiva do agente
que acaba por colocar um terceiro em situação de perigo para extrair
proveito econômico (lucrativo).
risco criado: estabelece a obrigação de indenizar o prejuízo à vítima
o
—
em razão da profissão ou atividade lícita, mas geradora de risco, exer-

cida pelo autor do dano, para si ou para terceiro. Ela se contrapõe
à teoria do risco-proveito, sendo mais benéfica à vítima, porquanto
não precisa provar que atividade exercida tem fins lucrativos ou gere
benefícios para o autor do dano. O risco está na atividade exercida,
independente de qualquer lucro ou proveito, bastando, para sua con-
figuração que no seu exercício ou desenvolvimento, a atividade criou
um risco para terceiros.
d) risco excepcional: decorre da situação em que o dano é causado por
um risco que foge do normal da atividade comum exercida, configu-
rando-se como excepcional. Logo, para essa espécie, existe a obri-
gação de reparar quando o prejuízo decorre de atividade que causa
extremo risco, de natureza excepcional.
28
LHO
MARCH ETTI FI
| E GILBERTO FERREIRA
spensa
st ad a do di re it o administrativo, di
empre
e) risco administrativo: ci a ta mbém do risco
da ativi.
€m de co rr ên
a análise inicial da culpa, im,
pelo age nte adm ini strativo causador do dano. Ass
dade exe rci da
el objetivamente pelos dancul- os
a Administração Pública é responsáv
ntes, independentemente
de
s age
causados a terceiros por seu
afastada em algumas situ-
pa. Mas a responsabilidade aqui pode ser das excludentes
se aplicar algumas
ações, dada a possibilidade de
fortuito, força maior e culpa
de responsabilidade civil, como O caso
exclusiva da vítima. da de-
o inte gral : aqui se dis pen sa por completo a necessidade
f) risc integral-
o, esse responde
monstração da culpa do agente. Traduzind
dano que ela
mente pelo risco da atividade (ainda que lícita) e do
o ou não culpa. Trata-se
pode causar, em qualquer situação, havend
nte, não se admitindo sequer
da modalidade mais extrema para O age
torna irrelevante per-
as excludentes de responsabilidade, bem como
gerador do dano.
quirir sobre o caráter de ilicitude ou não do ato
da responsabili-
No direito brasileiro, podemos destacar a atuação
dade civil objetiva pelo risco integral, pelo risco administrativo, pelo risco
criado e alguns ainda destacam o risco profissional.
A doutrina tem colocado a responsabilidade pelo risco integral nos
danos decorrentes de atividade com material radioativo — dano nuclear
— e nos prejuízos ao meio ambiente — dano ambiental.
Também está bastante evidenciada a responsabilidade civil objeti-
va pelo risco administrativo. É o caso da responsabilidade objetiva por
dano causado pela ação de preposto do Estado ou de prestador de ser-
viço público, presente no art. 37, $ 6º, da CF/88:
Art. 37.[..]
8 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o di-
reito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
assumir os ônus
: Admite-se que a Administração Pública deve
udiquem terceiros, independente
oriundos de suas atividades, que prej
E 26
EE se tá
gm ESTUDOS DE DIREITO
- RESPONSABILIDADE
CIVIL
de culpa. Contudo, se o dan

o ocorreu em decorrênci
a de caso fortuito,
de força maior ou de culpa exclusiv
a da vítima, a Administra
ção não
poderá ser responsabilizada.
Por sua vez, O risco criado está
presente no a rt. 927, parágr
único do Código Civil, pelo qual afo
“haverá obrigação de reparar o
dano,
independentemente de culpa, [...] quando
a atividade normalmente de-
senvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os
direitos de outrem”.
Outra situação na qual se tem evidenciado a teoria
do risco criado
está manifestada no art. 933 do Código Civil, que traz a hipótese
de res-
ponsabilidade objetiva no caso das pessoas mencionadas no
art. 932.
Art. 932. São também responsáveis pela reparação
civil:
| - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua
autoridade e
em sua companhia;
Il - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se
acharem
nas mesmas condições;
Hll - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais
e
prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão
dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos
onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos
seus hóspedes, moradores e educandos;
V- os que gratuitamente houverem participado nos produtos do cri-
me, até a concorrente quantia.
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos | a V do artigo anteceden-

te, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos
praticados pelos terceiros ali referidos.
Diante disso, o Código Civil de 2002 “deixou expressamente de

exigir a culpa para a atribuição da responsabilidade por fato de terceiro
e passou a perfilhar a teoria da responsabilidade objetiva do responsá-
vel, com a finalidade de assegurar o mais amplo ressarcimento à vítima
dos eventos danosos. A responsabilidade indireta decorre do fato de os
responsáveis exercerem poderes de mando, autoridade, vigilância ou
guarda em relação aos causadores imediatos do dano, do que decorre
TTI FILHO
E GILBERTO FERREIRA MARCHE
um dever objetivo de guarda e vigilância"?.

Enfim, a terceira situação bastante clara é a do ci profissional,
de especialidade da justiça obreira, ou seja, a pesponsabitiago civil de-
em-
corrente do acidente de trabalho, de estritamente ligada à relação
pregatícia e de competência da Justiça do Trabalho (CF, art. 114, VI).
como
Nesse tocante, frisa-se que “o Código Civil de 2002 manteve,
regra, a responsabilidade civil subjetiva, baseada na culpa, embora te-
nha avançado para excepcionalmente permitir a imputação objetiva ao
autor do dano (no caso em comento, O empregador) de reparar os danos
decorrentes da atividade empresarial de risco, independentemente de
culpa, conforme parágrafo único do seu artigo 927. Tal acréscimo ape-
nas veio a coroar o entendimento de que os danos sofridos pelo traba-
lhador decorrentes de acidente do trabalho ou no ambiente de trabalho
conduzem à responsabilidade objetiva do empregador”.
Assim, como exemplo, tem-se que “a atividade bancária, em face
de sua natureza, gera risco elevado para seus empregados, devendo
o empregador, nas ações indenizatórias propostas por seus emprega-
dos, responder de forma objetiva na ocorrência de sequestro do gerente
bancário e de sua família, por se tratar de evento danoso aos direitos da
personalidade do trabalhador. Incidência do parágrafo único do artigo
927 do Código Civil".
Em último ponto, cabe a análise da responsabilidade pela culpa
presumida. Há na doutrina moderna certa divergência se, efetivamente,
a culpa presumida faz parte da responsabilidade objetiva. Isso porque,
pela teoria da responsabilidade objetiva pura, não há a discussão da
culpa em si. Por tal motivo, essa parcela da doutrina coloca a culpa
presumida dentro da responsabilidade subjetiva, porquanto aqui, há a
discussão da culpa, mas de forma inversa.
Explica-se. A culpa presumida parte do pressuposto de que o agen-
2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1433566/RS. Relatora

Ministra Nancy Andrighi, 23 mai. 2017.
3 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. ARR n. 2042-06.2013.5.03.0148. Relator
Ministro Lelio Bentes Corrêa, 12 set. 2017.
4 Idem.
28
Tm
E ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILI
DADE CIVIL
te agiu com culpa e cabe a ele demonstrar o contr

ário. Trata-se da inver-
são do ônus da prova. Deveras, quando a culpa
é presumida, inverte-se
o ônus da prova. O autor da ação só precisa prov
ar a ação ou a omis-
são, nexo e o dano resultante da conduta do
ofensor, porque a culpa
dele já é presumida.
O agente, para se eximir da responsabilidade, deve
demonstrar
que não agiu com culpa, ou seja, deve provar alguma das
excludentes
de responsabilidade civil.
Verifica-se, pois, que há a discussão da culpa, mas de forma
inver-
tida. Na responsabilidade subjetiva pura, quem deve provar a culpa do
agente é a vítima; na presunção da culpa, quem deve provar que
não
agiu com culpa é o próprio agente, em flagrante hipótese de inversão
do ônus da prova dentro do direito material. Como se baseia em culpa
presumida, denomina-se imprópria ou impura.
É o caso da responsabilidade pelo fato do animal, presente no art.
936, do CC, que estabelece: “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá
o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”.
Faculta-se-lhe a prova das excludentes ali mencionadas, ou seja,
culpa exclusiva, caso fortuito ou força maior, com inversão do ônus da
prova. Se o réu não provar a existência de alguma excludente, será con-
siderado culpado, pois sua culpa é presumida.
Trata-se, portanto, de classificação baseada no ônus da prova.
Em sua vez, os defensores em sentido contrário entendem que a
presunção da culpa faz parte da responsabilidade objetiva exatamente
por dispensar a vítima do referido ônus.
Por fim, importante lembrar que a responsabilidade subjetiva é re-
gra no Código de 2002, sem prejuízo da adoção da responsabilidade
objetiva em determinados artigos devidamente alertados pelo legislador.
Segundo Miguel Reale, a responsabilidade subjetiva e a responsa-
bilidade objetiva se completam em qualquer sistema jurídico. As duas
devem existir em qualquer sistema jurídico. No entanto, para ele, a res-
ponsabilidade subjetiva deve ser a regra, pois o indivíduo, em princípio,
29
MARCHETTI FILHO
E GILBERTO FERREIRA
li ã ou omissão.
sua ação
deve ser responsabilizado por
CIVIL
E 1.6 PRESCRIÇÃO NA RESPONSABILIDADE
Prescrição, aqui colocada como extintiva, é a Ea da Pretensão
nsão é a ex-
relativa a um direito violado pelo decurso do fempo. Prete
-
pressão utilizada para caracterizar o poder de exigir ne Sutrarm coerci
tivamente o cumprimento de um dever jurídico, vale dizer, é o poder de
exigir a submissão de um interesse subordinado (do aa da pres-
prestação) amparado
tação) a um interesse subordinante (do credor da
pelo ordenamento jurídico”. Significa que a pessoa tem o direito (de
indenização, por exemplo), mas não pode mais exigi-lo.
Assim, “a prescrição é a perda da pretensão de reparação do direito
violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei"s,
Nesse sentido, o Código Civil refere-se à prescrição no art. 189,
pelo qual “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se
extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206".
Um cuidado que se deve ter é não confundir prescrição com deca-
dência. A decadência refere-se à perda propriamente dita do direito em
si. Ou seja, decorrido o prazo a que se refere, o titular perde literalmente
o direito. Por isso é bem diferente da prescrição. Um é perda da preten-
são; o outro é perda do direito em si.
Compreendida essa definição e diferenciação, temos que no Có-
digo Civil, o prazo de prescrição para pretensão de indenização, em
regra, é de três anos (art. 206, 8 3º, V), seja para responsabilidade civil
contratual ou extracontratual.
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, “revendo anterior orien-
tação que dava tratamento diferenciado, para fins prescricionais, às pre-
tensões de reparação civil, passou a dar tratamento unitário ao prazo
prescricional, quer se trate de responsabilidade civil contratual ou ex-
5 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de

direito civil:
parte geral. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006. v.
1:p:.512
6 Ibidem. p. 510.
30
tracontratual, reconhecendo, em caráter uniforme, o prazo prescricional

trienal para essas espécies de pretensões”.
Isso porque “a regra do artigo 206, $ 3º, V, do Código Civil, regula o
prazo prescricional relativo às ações de reparação de danos na
respon-
sabilidade civil contratual e extracontratual"?, não fazendo qualquer tipo
de diferenciação.
Assim, “o termo 'reparação civil”, constante do art. 206, 83º, V,
do CC/2002, deve ser interpretado de maneira ampla, alcançando tanto
a responsabilidade contratual (arts. 389 a 405) como a extracontratual
(arts. 927 a 954), ainda que decorrente de dano exclusivamente moral
(art. 186, parte final), e o abuso de direito (art. 187)"º.
Portanto, “a prescrição das pretensões dessa natureza originadas
sob a égide do novo paradigma do Código Civil de 2002 deve observar
o prazo comum de três anos. Ficam ressalvadas as pretensões cujos
prazos prescricionais estão estabelecidos em disposições legais espe-
ciais”,
Enfim, a regra é de que a prescrição da pretensão indenizatória é
de três aos, prazo esse chamado de trienal pela doutrina e jurisprudên-
cia. Mas há exceções. Uma delas é o caso das ações, de indenização
inclusive, contra a fazenda pública que prescrevem em cinco anos.
Nesse campo, “é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de
Justiça segundo o qual, o prazo prescricional para a propositura de ação
de qualquer natureza contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º
do Decreto n. 20.910/32, é quinquenal, conforme julgado submetido ao
regime dos recursos repetitivos”.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o tema n. 553,
7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Inteno no Agravo em Recurso

Especial n. 1113334/SP. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 15 mai. 2018.
8 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1632842/RS. Relator
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 12 set. 2017.
9 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1281594/SP. Relator
Ministro Marco Aurélio Bellizze, 22nov. 2016.
10 Idem.
11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso Especial n.
1653153/AC. Relatora Ministra Regina Helena Costa, 21 set. 2017.
CHETTI FILHO
indenizatória ajuizada contra a

relativo “ao prazop escricional em ação inomi a do prazo trienal (art,
« “ razo r
lica, em face da aparen te ant |

Fazenda Púbúbli reto
zo quinquenal (art. 1º do Dec
206, $ 3º, V, do Código Civil) e o pra
20.910/32)"2, decidiu “no sentido da aplicação do prazo prescricional
quinquenal - previsto do Decreto 20.910/32 - nas ações indenizatórias
ajuizadas contra a Fazenda Pública, em detrimento do prazo trienal con.
tido do Código Civil de 2002”.
O principal motivo “que autoriza tal afirmação foro da natureza
especial do Decreto 20.910/32, que regula a prescrição, seja qual for a
sua natureza, das pretensões formuladas contra a Fazenda Pública, ao
contrário da disposição prevista no Código Civil, norma geral que regula
o tema de maneira genérica, a qual não altera o caráter especial da le-
gislação, muito menos é capaz de determinar a sua revogação”"*.
Dessa forma, “a previsão contida no art. 10 do Decreto 20.910/32,
por si só, não autoriza a afirmação de que o prazo prescricional nas
ações indenizatórias contra a Fazenda Pública foi reduzido pelo Código
Civil de 2002, a qual deve ser interpretada pelos critérios histórico e
hermenêutico”'s,
Nessa ordem, nos termos do Decreto n. 20.910/32, a prescrição da

pretensão indenizatória contra a fazenda pública é de cinco anos.
Outra exceção, que será estudada especificamente no último capí-
tulo, é a prescrição da pretensão indenizatória na responsabilidade civil
pelo fato do produto e do serviço nas relações de consumo, que segue
o prazo do Código de Defesa do Consumidor.
E 1.7 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O art. 186 combinado com o art. 927 do Código Civil consagra uma
regra universalmente aceita: a de que todo aquele que comete ato ilícito
12 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1251993/PR. Relator

Ministro Mauro Campbell Marques, 12 dez. 2012.
13 Idem. |
14 Idem.
15 Idem.
E 32
TT
m ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE
CIVIL
e causa dano a outrem é obrigado a repa

rá-lo.
Da análise do art. 186, evidenciam-se os
pressupostos essenciais
para a configuração da responsabilidade civil.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão volunt
ária, negligência
ou imprudência, violar direito e causar dano
a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato
ilícito.
Diante disso, classicamente a doutrina tem colocado como

pressu-
postos da responsabilidade civil:
a) a ação ou omissão do agente;
b) a culpa;
c) o dano;
d) o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o dano
causado.
Entrementes, para este estudo, inclui-se um quinto pressuposto,

de análise inicial, também presente no art. 186. Isso porque, para se ter
a conduta comissiva ou omissiva, precisa-se necessariamente de um
agente, o qual precisa ser compreendido em alguns detalhes relevantes.
Logo, para esse estudo, temos como pressupostos da responsabi-
lidade civil:
a) o agente;
b) a ação ou omissão do agente;
c) a culpa;
d) o dano;
e) o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do agente e o dano
causado.
Esses elementos serão discutidos nos tópicos a seguir.
33
CAPÍTULO2
O AGENTE
E 2.1 CONCEITO
Agente nada mais é do que aquele que pratica a condu
ta lesiva e
que causa dano a outrem. Ou seja, “aquele que, por ação
ou omissão
voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causa
r dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito
” (art. 186) e
que, por isso, “fica obrigado a repará-lo” (art. 927).
Ingressa também nesse conceito aqueles que, por força de lei, fi-
cam obrigados a reparar danos ocasionados por terceiro ou pelo fato
da
coisa ou de animais.
E 2.2 ESPÉCIES
Diante do conceito acima, podemos colocar três espécies de agen-
te:
a) aquele que responde por seu próprio ato;

b) aquele que responde por um ato de terceiro;
c) aquele que responde por um fato da coisa ou do animal.
Essas três espécies de agentes qualificam o segundo pressuposto

que é a ação ou omissão desse agente por ato próprio, por ato de ter-
ceiro e por fato da coisa ou do animal.
E 2.3 CAPACIDADE E RESPONSABILIZAÇÃO

Sabemos que em geral exige-se a capacidade de fato para a práti-
ca por si dos atos da vida civil e que as pessoas indicadas nos arts. 3º e
4º do Código Civil não detêm essa capacidade, devendo ser representa-
MARCHETTI FILHO
E GILBERTO FERREIRA
tica desses atos.

dos ou assistidos na prá
e cessa aos dezoito anos com-
Também sabemos que “a menoridad
da
os, qua ndo a pess oa fica habi litada à prática de todos os atos
plet na
” (art. 4º), pod end o ela ser antecipada pela emancipação
vida civil
o do art. 4º do Código Civil.
forma e hipóteses do parágrafo únic
responsabilização na responsa-
Mas a análise da capacidade e da com certa
merece ser observada
bilidade civil é um pouco diferente e
cautela.
de evento lesivo, res-
A regra continua sendo a mesma. em caso
e não está
ponde por seus atos aquele que completou a maioridade civil
não a idade,
inserto em uma das situações da incapacidade relativa que
assim declarados em decisão judicial.
quem
Sendo a conduta lesiva praticada por incapaz, a regra é que
De fato, a combi-
responde é o seu representante, de forma objetiva.
nação do art. 932, | e Il, com o art. 933, ambos do Código Civil, revela
pais, pelos
que são objetivamente responsáveis pela reparação civil “os
filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia”,
bem como “o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acha-
rem nas mesmas condições”. Esse ponto, em específico será trabalha-
do mais adiante.
O que interessa aqui é que, além dessa forma de responsabiliza-
ção, o legislador atribuiu outra, dirigida ao próprio incapaz.
De fato, nos termos do art. 928 do Código Civil, “o incapaz respon-
de pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não
tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”.
Ou seja, o incapaz poderá ser responsabilizado diretamente, com inci-
dência no seu patrimônio, acaso seu representante (pais, tutor ou cura-
dor) não estiver obrigado ou não dispor de recursos suficientes para isso
e seu patrimônio suportar a reparação.
Logicamente que a indenização prevista neste artigo deverá ser
fixada de forma equitativa pelo juiz, principalmente no aspecto do dano
moral. E “não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas
que dele dependem” (art. 928, parágrafo único).
m 36
CIVIL
Assim sendo, tem-se que “a responsabilidad

e civil do incapaz pela
reparação dos danos é subsidiária e mitigada.
É subsidiária porque ape-
nas ocorrerá quando os seus genitores [ou tutores e curadores] não
tiverem meios para ressarcir a vítima; é condicional e mitig
ada porque
não poderá ultrapassar o limite humanitário
do patrimônio mínimo do
infante (CC, art. 928, par. único e En. 39/CJF); e deve ser equit
ativa,
tendo em vista que a indenização deverá ser equânime, sem
a privação
do mínimo necessário para a sobrevivência digna
do incapaz (CC, art.
928, par. único e En. 449/CJF)"'s,
Entrementes, “não há litisconsórcio passivo necessário
, pois não
há obrigação - nem legal, nem por força da relação jurídica (unitária)
-
da vítima lesada em litigar contra o responsável e o incapaz.
É possível,
no entanto, que o autor, por sua opção e liberalidade, tendo em conta
que os direitos ou obrigações derivem do mesmo fundamento de
fato ou
de direito (CPC,73, art. 46, II) intente ação contra ambos - pai e
filho -,
formando-se um litisconsórcio facultativo e simples”.
16 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1436401/MG. Relator

Ministro Luis Felipe Salomão, 2 fev. 2017.
17 Idem.
37
CAPÍTULO3
A AÇÃO E OMISSÃO DO AGENTE
E 3.1 NOÇÕES GERAIS

Como primeiro requisito essencial da
responsabilidade civil aponta-
do pela doutrina (segundo nesse estudo), estabele
ceu o legislador que
o prejuízo causado deve advir de conduta humana, violadora de um
dever contratual ou extracontratual. Não há resp
onsabilidade civil sem
determinado comportamento humano contrário à orde
m jurídica. Assim,
a ação e omissão constituem o primeiro elemento da
responsabilidade
civil.
Percebe-se que a obrigação de reparar o dano vincula-
se, etimo-
logicamente, a um comportamento humano positivo (ação) ou negativ
o
(omissão).
A ação, como comportamento positivo, é forma mais comum de
exteriorização da conduta. Isso porque as pessoas estão obrigadas a
abster-se, deixar de praticar atos que possam lesar outra pessoa ou seu
patrimônio.
Consequentemente, a violação desse dever geral de abstenção ob-
tém-se através de um fazer. Consiste, pois, a ação em um movimento
corpóreo comissivo, um comportamento ou conduta positiva, como a
deterioração de coisa alheia, a morte ou lesão corporal causada em
alguém.
Por outro lado, para que se caracterize a responsabilidade por
omissão é imprescindível a existência de um comportamento negativo.
Ou seja, há um dever jurídico de praticar determinado fato (de não se
omitir) e que se demonstre que, com sua prática o prejuízo poderia ter
sido evitado. Isto é, há um preceito normativo que determina a prática de
uma conduta e a sua falta faz gerar o dano.
FILHO
RA MARCHETTI
E GILBERTO FERREI
osto
de agir, OU de não se quis pode Sar imp
Logo, o dever jurídico caracieriza-se bos
ção. A omissão, assim
por lei ou resultar de conven
co nd ut a neg ati va, pel a iné rci a do agente diante de uma Situação
uma
guém.
que causa prejuízo a al
ortamento, caracteriza.
Trata-se d e forma menos comum de comp conduta
absten ção de alguma coisa ou
da, portanto, pela inativida de, o.
que deveria ter sido realiza da
e que, por isso, causou O dan
Nos termos da lei, a ação ou omis

são do agente pode se configurar
de três formas:
agente por ato próprio;
a) responsabilidade civil do
de terceiro; e
b) responsabilidade civil por ato
guarda de coisa ou animal.
c) responsabilidade civil do agente pela
m 3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO PRÓPRIO

A primeira forma de manifestação da conduta comissiva ou omissi-
va está na responsabilidade civil do agente por ato próprio.
A responsabilidade civil por ato próprio consiste na pura aplicação
da teoria da reparação do dano, ou seja, em impor a obrigação de repa-
rar o dano diretamente à pessoa que praticou a conduta humana (comis-
siva ou omissiva) reprovada pelo ordenamento jurídico.
Noutras palavras, responsabilidade por ato próprio decorre de uma
conduta originária, isto é, de um fato pessoal praticado pelo próprio cau-
sador do dano.
Diante disso e como regra, o responsável civilmente pelo dano é
quem pratica a conduta. Nesse sentido, a responsabilidade civil é pes-
soal ou individual. A incidência da responsabilização por ato de outrem
ou por fato da coisa ou do animal também existe, mas são exceção a
essa regra.
binação dos arts.

Tecnicamente, essa regra está presente na com ma-
e 187
186 staç todos do Código Civil, e representam a
com o art. 927,
nife ão técnica do princípio do direito romano neminem laedere, isto
é, regra de conduta de agir de forma a não provocar lesão a direitos de
m 40
Ecs
g ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE ciyiL
outra pessoa.
Por ser a regra, a responsabilidade
civil por ato próprio é a mais
abrangente possível do sistema jurídico. Diante
disso, pode assumir
as mais diferentes facetas gerais da responsabilidade,
dependendo da
área que estiver tratando, tanto no campo do direito
civil puro, como
no direito do consumidor (responsabilidade civil por fato e por vício
do
produto ou do serviço), do direito do trabalho (responsabilidade civil por
acidente de trabalho) e do direito administrativo (responsabilidade civil
do Estado). Pode ser subjetiva (um motorista bêbado que atropela e
mata uma família), ou ter índole objetiva (responsabilidade civil no exer-
cício de atividade de risco). Pode se dar pela prática de uma conduta
ilícita penal ou civilmente (matar alguém, ou simplesmente descumprir o
contrato), ou por uma conduta lícita, mas causadora de danos (como a
construção regular e dentro dos padrões técnicos, mas que ainda assim,
provoca danos ao vizinho).
Em linha de conceito, o assunto se encerra aqui. Mas cumpre des-

tacar alguns pontos interessantes que envolvem a responsabilidade por
ato próprio na sua noção básica.
E 3.2.1 A SOLIDARIEDADE ENTRE OS COAUTORES

Como se sabe, “a solidariedade não se presume; resulta da lei ou
da vontade das partes” (art. 265). E na responsabilidade civil, havendo
várias pessoas que praticaram o ato lesivo, todas são solidariamente
responsáveis pela indenização.
De fato, pela lei, “os bens do responsável pela ofensa ou violação
do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se
a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela
reparação” (art. 942). Isto é, “são solidariamente responsáveis com os
autores os coautores” (art. 942, parágrafo único).
Dessa forma, “havendo coautoria ou cumplicidade no fato lesivo, os
vários coautores ou cúmplices responderão solidariamente, nos termos
41
|r18
do art. 942, parágrafo único do Código Civi
Logo, “caracterizada a responsabilidade civil do coautor, erige-se
entre eles uma responsabilidade solidária, cuja indenização sofrerá in.
E 4. ”19
fluência da concorrência culposa da vítima *.
E 3.2.2 CALÚNIA, DIFAMAÇÃO E INJURIA

Nos termos do art. 953 do Código Civil, “a indenização por injúria,
difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte
ao ofendido”.
Mas o que é calúnia, injúria e difamação?
Sabe-se que calúnia, difamação e injúria são, para além de ilícito
civil, crimes tipificados respectivamente nos arts. 138, 139 e 140, todos
do Código Penal.
De fato, de acordo com a lei penal, caluniar alguém é imputar-lhe
“falsamente fato definido como crime” (CP, art. 138); difamar é imputar
“fato ofensivo à sua reputação” (CP, art. 139); e injuriar é ofender “a dig-
nidade ou o decoro” (CP, art. 140). Tratam-se dos crimes contra a honra
da pessoa.
Para a responsabilidade civil, o conceito não se diferencia muito
disso. Aqui, calunia é a falsa imputação de um crime a alguém, ou seja,
acusar a pessoa de ter cometido um fato que está tipificado na lei como
crime, como um furto ou estelionato.
Já a difamação consiste no apontamento de fato ofensivo a sua re-
putação da pessoa. Se o fato é verdadeiro ou falso não tem importância
aqui. Além disso, não se trata de mero xingamento, mas de uma ofensa
à reputação da pessoa, sua fama perante a sociedade, o conceito pelo
qual ela é considerada por todos.
Um exemplo é chamar certa pessoa de caloteira, acusando-a de
18 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n.

1.0024.12.225086-
3/001. Relatora Desembargadora Evangelina Castilho
Duarte, 8 set 2016.
19 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0686.
00.001399-
1/001. Relatora Desembargadora Selma Marques
, 20 ago. 2008 e
E 42
DR
não ter pagado uma conta. Observa-se que deixar de pagar as dívidas
não é em si um ilícito penal. Mas divulgar tal fato, ainda que
seja verda-
deiro, configura difamação. Mesmo porque não é assim que um credor
deve se portar perante seu devedor diante de uma dívida não
paga. E se
for terceiro à relação, não deveria estar espalhando o fato.
Enfim, a injúria é xingamento, atribuindo à pessoa uma qualidade
negativa, ainda que verdadeira. Trata-se de ofensa à honra subjetiva
da pessoa. Exemplo: chamar alguém de “ladra”, ou “imbecil”, ou “puta”.
No campo criminal, a injúria pode ter uma série de desdobramen-
tos, como a injúria física (um tapa no rosto, em condição humilhante),
prevista no art. 140, $ 2º, do Código Penal; além da injúria discrimina-
tória, quando o ofensor se utiliza de “elementos referentes a raça, cor,
etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de
deficiência”, tipificado no art. 140, 8 3º, do Código Penal.
Para o direito civil, tudo isso configura simplesmente injúria e sua
gravidade será analisada para fixação do quantum indenizatório.
Observe-se, portanto, que calúnia, difamação e injúria não se con-
fundem. Um diz respeito à imputação de fato criminoso; o outro trata de
ofensa à reputação; e o último refere-se à dignidade da pessoa.
| CALÚNIA FATO CRIMINOSO

| DIFAMAÇÃO OFENSA À REPUTAÇÃO
| INJÚRIA OFENSA À DIGNIDADE
Importante ainda lembrar que existe uma excludente de responsa-

bilidade civil no caso da calúnia e, em algumas situações, na difamação.
Trata-se da exceção da verdade, meio de defesa pelo qual o acusa da
ofensa prova a verdade da sua acusação. De acordo com o art. 138, 8
3º, do Código Penal, admite-se prova da verdade da acusação, salvo se:
a) “se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido
não foi condenado por sentença irrecorrível”;
b) “se o fato é imputado a qualquer das pessoas indicadas no nº | do art.
43
MARCHETTI FILHO
E GILBERTO FERREIRA
,
141" do Código Penal,
embora de ação pública, o ofendido foi absol-
c) “se do crime imputado,
vido por sentença irrecorrível”.
“se O ofen-
Na difamação se admite a exceção da verdade So nemo
de suas
dido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício
funções” (CP, art. 139, parágrafo único).
situações em que não se
Já na injúria, o Código Penal traz algumas
considera o crime (CP, art. 140, 8 1 o):
a) “quando o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a
injúria”;
injúria”.
b) “no caso de retorsão imediata, que consista em outra
No campo civil, tais situações ingressam na legítima defesa ou na

culpa exclusiva da vítima e podem assim ser consideradas. Mas a pes-
soa responde pelo excesso.
E 3.23 DEMANDA DE PAGAMENTO DE DÍVIDA NÃO VENCIDA

OU JÁ QUITADA
Consoante é ressabido, uma dívida só pode ser cobrada se já es-
tiver vencida e não paga. Trata-se da liquidez e exigibilidade que toda
dívida precisa para ser cobrada legitimamente.
Se o credor cobra uma dívida que ainda não está vencida ou que
já foi quitada, está agindo de forma que causa prejuízo ao devedor ou
ex-devedor.
Dessa forma, o Código Civil é expresso em atribuir a responsabili-
dade civil nessa situação.
Deveras, “o credor que demandar o devedor antes de vencida a
dívida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrigado a esperar
o tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros correspon-
dentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro” (art.; 939).
Assim, salvante os casos de vencimento antecipado da obrigação
(arts. 333 e 1.425), o credor que cobrar dívida não vencida deverá inde-
44
nizá-lo na forma dantes posta.

Em seu turno, “aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou
em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for
devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro
do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir,
salvo se houver prescrição” (art. 940).
Trata-se de um dos poucos casos em que a legislação brasileira
tarifa do dano moral, fixando a forma de cálculo.
E 3.3 RESPONSABILIDADE CIVIL POR ATO DE TERCEIRO

Como ficou claro no item anterior, a regra é que aquele que pratica
uma conduta lesiva deve responder civilmente por ela, isto é, a respon-
sabilidade civil centra-se na imputação das consequências da conduta
à própria pessoa que praticou, o que se chama de responsabilidade civil
por ato próprio.
Entretanto, a lei estabelece alguns casos em que a pessoa deve
suportar as consequências do fato provocado por terceiro.
Em outras palavras, diretamente, quem responde não praticou o
ato lesivo. Todavia, por força de lei, será obrigado a responder por tal
ato. Trata-se da responsabilidade por ato de terceiro, nas hipóteses que
estão especificadas no art. 932 do Código Civil.
Com efeito, o que se tem aqui é a responsabilidade indireta que
“decorre do fato de os responsáveis exercerem poderes de mando, au-
toridade, vigilância ou guarda em relação aos causadores imediatos do
dano, do que decorre um dever objetivo de guarda e vigilância"?.
próprio, a
Assim, “embora a regra seja a responsabilidade por fato
às características
Lei estabelece, em hipóteses especiais, relacionadas
ria por ato de ou-
de certas relações jurídicas, a responsabilidade solidá
trem”?!,
rso Especial n. 1433566/RS. Relatora

20 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recu
21 Idem.
N
TTI FILHO
ER TO FE RR EI RA MARCHE
m GILB
m 3.3.1 HIPÓTESES tes

a re sp on sa bi li da de civil atinge as Seguin
De acordo com ele,
pessoas:
s, P elos filh os men ore s que estiverem sob sua autoridade sem
a) “os pai
sua companhia”; has
b) “o tutor e O curador,
pe los pupilos € curatelados, que se acharem
mesmas condições”;
regados, serviçais e pre.
c) “o empregador ou comitente, por seus emp
, ou em razão dele”.
postos, no exercício do trabalho que lhes competir
cimentos onde
d) “os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabele
fins de educação, pelos seus
se albergue por dinheiro, mesmo para
”;
hóspedes, moradores e educandos
e) “os que gratuitamente houverem participado nos produt
os do crime
até a concorrente quantia”.
Antes de se tecer comentário sobre as hipóteses, importante desta.

car que “as pessoas indicadas nos incisos | a V do artigo antecedente,
ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos pratica-
dos pelos terceiros ali referidos” (art. 933).
Deveras, a responsabilidade por ato de terceiro tem natureza Obje-
|
tiva por força de lei, baseada no risco, principalmente da atividade ou do
empreendimento, e somente pode ser afastada por culpa exclusiva da
vítima, fato de terceiro, caso fortuito e força maior, isso em alguns casos
de exceção.
Compreendido esse ponto e tendo sempre em mente a natureza
objetiva da responsabilidade pelo risco da situação posta ou da ativida-
de, passemos aos comentários sobre as hipóteses.
Em relação à responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos
incapazes, a redação do inciso | do art. 932 é um tanto quanto confusa
e imprópria, o que atrapalha a sua interpretação.
o a a jurisprudência tem trabalhado no sentido de que “o art.

ia o Cc ao se rear a autoridade e companhia dos pais em relação
os, quis explicitar o poder familiar (a autoridade parental não se
m 46
esgota na guarda), compreendendo um plexo de deveres como prote-

ção, cuidado, educação, informação, afeto, dentre outros, independen-
temente da vigilância investigativa e diária, sendo irrelevante a proximi-
dade física no momento em que os menores venham a causar danos"2.
Diante disso, irrelevante quem está com a guarda do filho. O fato é
que, pela presença do poder familiar, pai e mãe respondem pelas con-
dutas lesivas de seus filhos.
Assim, “a mera separação dos pais não isenta o cônjuge, com o

qual os filhos não residem, da responsabilidade em relação aos atos
praticados pelos menores, pois permanece o dever de criação e orien-
tação, especialmente se o poder familiar é exercido conjuntamente"?.
Logo, não pode ser acolhida a tese “quanto à exclusão da responsa-
bilidade da mãe, ao argumento de que houve separação e, portanto,
exercício unilateral do poder familiar pelo pai".
Mas tal entendimento não pode ser absoluto e aplicável a qualquer
situação. Há que se ponderar o caso concreto e verificar se, no fato lesi-
vo, a atuação daquele que não detém a guarda poderia ter causado um
resultado diferente, por exemplo. Ou pela situação de que aquele que
não detém a guarda não tem qualquer participação ou influência na edu-
cação do filho por uma série de fatores (como na alienação parental), o
que não é certo, todavia ocorre com muita frequência.
Nessa situação, aplicar irrestritamente essa posição poderia causar
uma situação injusta. Por isso que o próprio Superior Tribunal de Justiça
já decidiu que “é possível, ao genitor, ainda que separado e sem o exer-
cício da guarda, eximir-se da responsabilidade civil de ilícito praticado
por filhos menores, se comprovado que não concorreu com culpa na
ocorrência do dano. Contudo, para tanto, é mister que o genitor separa-
do e sem a guarda, participe da lide, em homenagem à ampla defesa e
ao contraditório, momento em que será possível, ao genitor, comprovar
n. 1436401/MG. Op. cit.

22 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial
1074937/MA. Relator
23 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.
Ministro Luis Felipe Salomão, 1 out. 2009.
24 Idem.
FILHO
FERREIRA MARC H ETTI
[8 GILBERTO
do
ev en to da no so , ag iu com culpa”, Destacan
rência do s
se, para à ocor
nt id o de pa rt ic ip aç ão ou poder de i
tá no se |
-se que à culpa aqui es usador do dano.
menor ca
cia sobre o filho ar é
om o pr in cí pi o in er en te ao [...] poder faomilidetém
Em verdade, “c que nã
os ge ni to re s, inclusive aquele
poder a samnbo s pelos atos ilícitos praticad os pelos filhos me.
ra :
m qu e nã o co nc or reram com culpa pa
a se comprovare
ocorrência do dano"?.
” 6
a ,
s “se assenta
responsabilidade dos pai
Nessa ordem de ideias, à
vigilando, o que, como
na presunção juris tantum de culpa e de culpa in
ficar demonstrado que os
já mencionado, não impede de ser elidida se
da e educa-
genitores não agiram de forma negligente no dever de guar
ção. Esse é O entendimento que melhor harmoniza o contido nos [..]
nte,
arts. 942, 8 único e 932, inciso |, do novo Código Civil, respectivame
em relação ao que estabelecem os aris. 22 do Estatuto da Criança e do
Adolescente, e 27 da Lei n. 6.515/77, este recepcionado no art. 1.579,
do novo Código Civil, a respeito dos direitos e deveres dos pais em re-
lação aos filhos"?”.
No caso de emancipação do filho, é imperioso mencionar algumas
notas.
Sabe-se que a emancipação, prevista no art. 5º, parágrafo único,
do Código Civil, é a antecipação da maioridade civil. Ela pode se dar
por ato voluntário dos pais ou responsáveis (inciso |), ou por efeito da lei
(inciso Il a V).
Quando a emancipação é voluntária, a interpretação da jurispru-

dência é de que os pais continuam responsáveis pelo art. 932, |, do
Código Civil, a despeito da maioridade civil antecipada. Essa posição se
Justica para evitar emancipações fraudulentas ou maliciosas, apenas
com o intuito de eximir os pais de responsabilidade civil. Trata-se de
sa
: a
BRASIL. Superior Tribunal d
25
5/PR. Re
22 nov. 2015 92” ReCUISO Especial n. 114666
Ministro Massami Uyeda,Tri bunal
trofrMas
a inisSp i eri
d samSup ord
Uye
de Justiça.
; Recurso Especial n. 777327/RS. Relator
yeda, 17 nov. 2009,
27 Idem.
E 48
situação recorrente, pois, na prática, o que se vê são emancipações

voluntárias de menores que não tem condição de formação alguma para
gerir seus próprios atos e que, mesmo após a emancipação, continuam
sob autoridade dos pais.
Porém, se a emancipação se dá por alguma das causas legais, o
entendimento é diverso. Nessas hipóteses, não há falar em responsa-
bilização dos pais. Diante da antecipação da maioridade civil por causa
legal, os pais não responderam pelos danos causados pelo filho.
Tudo o que foi dito se aplica no caso do inciso Il, do art. 932 do
Código Civil, no tocante a responsabilidade civil dos tutores e curadores
pelos danos causados por incapazes sob sua tutela ou curatela.
Outra nota há que se revelar: Existem situações em que a guarda
no menor não está com os pais, e não há a fixação de tutela em si. São
aquelas hipóteses em que a guarda está fixada para terceiros, como
avós e tios. Nesse caso, o entendimento é que quem detém a guarda
responde na forma do art. 932. Tal posição é manifestada pelo Superior
Tribunal de Justiça, quando decidiu que “em relação à avó, com quem
o menor residia na época dos fatos, subsiste a obrigação de vigilância,
caracterizada a delegação de guarda, ainda que de forma temporária”?.
Importante lembrar o que se refere o art. 928 do Código, visto an-
teriormente, pelo qual, “o incapaz responde pelos prejuízos que causar,
se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou
não dispuserem de meios suficientes”. Trata-se de hipótese em que se
estabelece a responsabilidade subsidiária do menor, quando seus pais,
tutor ou curador não forem obrigados a indenizar ou não tiverem condi-
ções materiais para isso.
Seguindo, tem-se a responsabilidade civil do empregador pelos
atos de seus empregados, no exercício ou em razão da função ou ativi-
dade, presente no art. 932, III, do Código Civil.
Em linhas gerais, “a responsabilidade do empregador pelos atos
do empregado deriva, ainda, da teoria da substituição, segundo a qual
o empregado ou preposto representa seu empregador ou aquele que
28 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1074937/MA. Op. cit.
E 49
e
DO A
TTI FILHO
sua longa manus e substituin-

dirige o serviço ou negócio, atuando como Dera
lhes S ão próprias"?.
do-lhe no exercício das funções que
na, não se exige que o
Nessa toada, “segundo o art. 932, Il, do Coi
preposto esteja efetivamente em pleno exercício do trabalho, bastando
que o fato ocorra 'em razão dele”, mesmo que esse axo causal seja
dos da re-
meramente incidental, mas propiciado pelos encargos deriva
lação de subordinação”.
Logo, segundo entendimento dominando no Superior Tribunal de
Justiça, “a configuração de responsabilidade por ato de terceiro, con-
forme prevista nos arts. 932 e 933 do CC/02, em especial aquele do
empregador pelos danos causados por seus empregados, serviçais ou
prepostos no exercício de suas atividades (art. 932, III, do CC/02) [...]
exige mais que a mera comprovação do ilícito, pois devem estar presen-
tes a comprovação da culpa do empregado para a ocorrência do dano e
a existência de uma relação de preposição, isto é, de que o ato do em-
pregado se insere nas atividades por ele prestadas sob a subordinação
do empregador”.
Em assim sendo, “a responsabilidade do empregador pela repa-
ração civil por danos causados por seus empregados ou prepostos, no
exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele, é objetiva",
A quarta hipótese a ser analisada é no tocante a responsabilidade
dos donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se
albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspe-
des, moradores e educandos.
Nessa hipótese, temos a responsabilidade civil de estabelecimen-
tos educacionais e de hotéis e hospedarias em geral, no qual o serviço
prestado é remunerado. Obviamente que aqui, para além de referir-se
ao Código Civil, a atividade exercida ingressa também no conceito de
relação de consumo e, por isso, tem incidência direta do Código de De-
o ad Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1433566/RS. Op. cit.

em.
31 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso E
Ministra Nancy Andrighi, 22 ago. 2017. speciali n. 1673064/SP.
/SP. Relatora
E 50
DDT
m ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CiviL
fesa do Consumidor, no seu art. 14,

Logo, “a relação existente entre o aluno e o
estabelecimento de
ensino deve ser analisada sob o prisma consumerista O
. fornecedor de
serviços responde de forma objetiva e independente
mente de existência
de culpa pela falha na prestação do serviço”,
No tocante aos estabelecimentos de ensino, cremos que
disposto
no art. 932, IV, do Código Civil refere-se apenas aos estabelecimentos
de natureza privada, pois a natureza do serviço é remunerada e ingres-
sa expressão “onde se albergue por dinheiro”.
Isso não significa que os danos nas escolas públicas não serão
indenizados. Pelo contrário. São indenizáveis sim. Mas o fundamento
jurídico é outro, estando especificado no art. 37, S 6º da Constituição
Federal, ou seja, responsabilidade civil do Estado.
Portanto, responde “o ente público pelos danos causados em alu-
no de escola estadual, decorrentes de agressões físicas praticadas por
outros alunos dentro de estabelecimento de ensino". Mesmo porque
“o Poder Público, ao receber o estudante em qualquer dos estabeleci-
mentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar
pela preservação de sua integridade física, devendo empregar todos os
meios necessários ao integral desempenho desse encargo jurídico, sob
pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasio-
nados ao aluno”.
Assim sendo, “segundo a jurisprudência do STJ, os estabelecimen-
tos de ensino respondem objetivamente pelos danos causados a alunos
no período em que estes se encontrarem sob sua vigilância e autorida-
de, por força da aplicação da teoria do risco do empreendimento". Ou
1621601/SP. Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, 27 fev. 2018.

33 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0024.12.046456-
5/001. Relator Desembargador Manoel dos Reis Morais, 6 mar. 2018.
9/001. Relator Desembargador Paulo Balbino, 28 fev. 2018.
35 BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Apelação Cível n. 0000603- |
77.2011.8.12.0002. Relator Desembargador João Maria Lós, 27 jan. 2015.
891249/RJ. Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 17out. 2017.
ILHO
MARCHETTI F
m GILBERTO FERREIRA
li civil dos estabelec imentos de ensino, quanto

ia, “a “a resp
seja, responsabilidade a do aluno, & inerente àà atividade
pi ativi desen.
a e in te gr idade fís ic
à se gu ra nç
volvida"”. angidos as seguinte
tã o abr s hipóteses:
s en
Nessa situação, temo
uno em FRapA a Enter
a) danos provocados por al eiro;
da no s pr ov oc ad os por aluno em ata a terc
b)
eiros em relação ao aluno.
c) danos provados por terc
se configura responsa-
Em outras situações, entendemos que não
porque:
bilidade civil nessa espécie. Isso
funcionário insere-se na hipó-
a) a agressão ao aluno por professor ou
tese do art. 932, Ill, ou seja, danos provocados por funcionário no
|
exercício da função;
b) a situação inversa, isto é, quando o professor é agredido por aluno
configura hipótese de responsabilidade civil por acidente de trabalho;
c) os danos causados por outras situações decorrentes do prédio, como,
defeito na construção, piso escorregadio, etc. configura hipótese de
ato próprio ou fato da coisa.
Compreendido isso, tem-se que “o dever de indenizar do estabe-

lecimento de ensino deve ser analisado à luz da teoria da responsabi-
lidade objetiva, sendo bastante a verificação da existência do dano e
do nexo causal entre o serviço prestado e o dano sofrido pelo usuário”.
Não há o dever de indenizar “na hipótese em que não se verificou a
existência de nexo de causalidade entre o dano e um dever de agir da
instituição de ensino”,
Com efeito, “a responsabilidade da instituição é, em regra, objetiva
e consagra a teoria do risco, em que a obrigação de indenizar prescinde
da comprovação dos elementos subjetivos dolo ou culpa. Basta haver 0
evento danoso e o nexo de causalidade entre referido evento e o dano
37 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n.

1.0116.13.001439-
6/003. Relatora Desembargadora
Alice Birchal, 7 fev.
38 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apela2017.
ção Cível n. 1.0701 14.012473-
9/001. Relator Desembargador
Tiago Pinto, 8 jun. 2017.
ES5S2
man rs. Ê
CIVIL
causado” *º.
Dessa forma, age com “negligência, a instituição de
ensino que,
desatenta às normas de disciplina interna, coloca em risco a integrida-
de física de seus alunos”. Assim, “a Instituição de ensino ou os pais
do aluno, causador da agressão, respondem objetiva e solidariamente
pelos atos culposos que conduz e provoca o ato ilícito, uma vez que
es-
tamos diante das chamadas culpa in vigilando e in eligendo”*".
Logo, “demonstrada a falha da instituição quanto ao dever de vigi-
lância e manutenção da incolumidade física e psíquica dos alunos sob
sua custódia, ainda que o dano sofrido pelo autor tenha sido causado
por outro aluno, resta inegável a responsabilidade do Instituto educacio-
nal na modalidade culpa in vigilando e consequentemente o seu dever
de indenizar".
Um problema sério que se tem hoje é a questão do bullying pratica-
do por crianças e adolescente em face de colegas de escola. Trata-se
de prática que deve ser detectada e coibida pela escola. E a ausência
de providências pelo estabelecimento de ensino pode gerar responsa-
bilidade civil.
Porém, “restando devidamente comprovado que o educandário fez
o que estava ao seu alcance para reduzir o sofrimento da Autora, cons-
tata-se que não restaram preenchidos os requisitos para configuração
da responsabilidade civil".
Enfim, o estabelecimento de ensino é responsável pelos danos
causados aos educandos por outros educandos quando se tratar de
menores, ou pelos danos que estes sofrerem ou causarem a terceiros.
Um problema que merece uma análise maior é quando se tem alu-
nos maiores de idade, principalmente em Universidades. Isso porque

1/001. Relator Desembargador Newton Teixeira Carvalho, 27 out. 2016.
40 Idem.
41 Idem.
42 Idem.
7/001. Relator Desembargador Marcos Henrique Caldeira Brant, 30 ago. 2017.
m GILBERTO FERREIRA MARCHETTI FILHO
não tem como o estabelecimento ter poder de domínio sobre esses,

ainda que se tenha o risco do empreendimento. Trata-se de questão
sa-
polêmica, mas tem-se compreendido que nesse caso não há respon
bilização, salvante algumas exceções.
nã “violação de
Uma delas referente à falha na segurança, como
sua
veículo pertencente a aluno regularmente matriculado, quando de
permanência em estacionamento disponibilizado pela instituição de en-
sino", Isso porque se denota “falha na prestação dos serviços ofer-
tados e caracteriza responsabilidade objetiva do prestador de serviços
à luz do Código de Defesa do Consumidor e, como tal, seu dever de
reparar danos à vista disto sofridos pelo usuário".
Em relação aos hotéis, a regra é a mesma. O estabelecimento res-
ponde por danos causados aos seus hóspedes nessa qualidade. Mas
também existem exceções que devem ser consideradas.
Se o dano é provocado por funcionário, não há o que se questionar,
pois a hipótese é do art. 932, III, do Código Civil. Aqui, temos casos em
que um hospede causa dano ao outro, ou esse dano é causado à tercei-
ro ou por terceiro ao hospede.
Trata-se de hipótese curiosa, principalmente quando o dano é cau-
sado por hospede a outro hospede. Isso porque o hotel não tem poder
de domínio sobre ele, nem mesmo pode recusar a hospedagem, sob
pena de responder por isso.
Assim, cremos que são raras as hipóteses em que o hotel respon-
de. Um exemplo seria o furto praticado pelo hospede em face de outro
hospede. Aqui, entendemos que “o furto ocorrido no estabelecimento de
hospedaria gera a responsabilidade”.
Contudo, isso não se aplica em caso de briga entre hospedes, ou
quando um hospede mata outro dentro do hotel. Não há como o esta-
belecimento ingerir ou evitar isso. Entendimento contrário, seria impor a
44 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação

Civel 0439.12.005428-
3/001. Relator Desembargador Saldanha da Fonseca, 17 ago.
2016. E
45 Idem.
46 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
Apelação Ci 0433 —
9/001. Relator Desembargador Antônio Bispo,
26 jan. 201 e dr po to
E 5
Me
E ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CIVIL
ele a responsabilidade objetiva pelo risco integral.

Mas observa-se que a jurisprudência tem reconhecido que “a res-
ponsabilidade do hotel por roubo à mão armada no interior do estabe-
lecimento somente se caracteriza caso fique comprovado que agiu com
culpa, facilitando a ação dos criminosos ou omitindo-se de impedi-la”*”.
Isso “significa, por outro lado, que é possível afastar a excludente de
responsabilidade (fato de terceiro) quando constatada culpa do presta-
dor de serviço", consubstanciada na falha no dever de segurança.
A jurisprudência também tem reconhecido que o hotel não respon-
derá quando o próprio hospede descumpre normas de segurança. Isso
ocorre, por exemplo, quando “o hóspede portava quantidade considerá-
vel de joias, que expunha para venda em público em feira livre. Desem-
penhava, portanto, atividade de risco, que não declarou ao hotel no che-
ck in. Também não se utilizou do cofre conferido pelo estabelecimento
para guarda de objetos de valor”*º.
Interessante que, quando se trata de hospitais, estes não respon-
dem, em regra, pelos danos causados por seus pacientes a outros, ou
a terceiros.
Por fim, tem-se a responsabilidade daqueles que gratuitamente
houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia.
Trata-se da responsabilidade dos participes de um crime, tanto na
execução quando no benefício com o produto do crime. Assim, se a
pessoa auferiu benefícios com o produto do crime, também responderá
até o limite da sua participação.
47 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 841.090/DF. Relatora

Ministra Nancy Andrighi, 24 out. 2006.
48 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Intemo no Recurso Especial n.
1383600/MG. Relator Ministro Marco Buzzi, 20 abr. 2017.
49 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 841.090/DF. Op. cit.
50 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Peixoto
Braga. Curso de Direito Civil: responsabilidade civil. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
v.3, p. 536.
55
RCHETTI FILHO
E GILBERTO FERREIRA MA
JETIVA DO TERCEIRO
E 3.3.2 RESPONSABILIDADE OB
civil é subjetiva.
Como vimos, a regra é que à responsabilidade
bilidade objetiva. E
Mas, há situações em que a lei determina a responsa
aqui estamos numa dessas situações.
pessoas desig-
Deveras, nos termos do art. 933 do Código Civil, as
rão
nadas no art. 932, “ainda que não haja culpa de sua parte, responde
.
pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos”
Trata-se, portanto de responsabilidade objetiva. E os fundamentos
podem ser os mais variados. Desde a responsabilidade pelo dever de
vigilância, quando aos incapazes, e pelo risco da atividade nas demais
hipóteses.
E 3.3.3 A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Vimos anteriormente que, pelo art. 942 do Código Civil, “se a ofen-
sa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela re-
paração”. Essa solidariedade se refere “os autores os coautores e as
pessoas designadas no art. 932”.
Logo, as pessoas designadas no art. 932 respondem solidariamen-
te pelo evento lesivo, junto com o autor do dano.
Sobre essa regra, algumas observações devem ser postas. Primei-

ro é que, como se trata de dívida solidária, a vítima pode ingressar com
ação apenas contra o autor do dano, ou contra a pessoa descrita no art.
932, ou ainda contra ambos. Isso porque, na solidariedade passiva, “o
credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedo
res,
parcial ou totalmente, a dívida comum”
(art. 275)
| Em segundo, acerca dessa regra, deve-se ter apenas o cuid
ado em
re Rr aos incapazes, diante do disposto no art. 928 do Códi
go Civil,
pelo qual a responsabilidade dos incapazes na verdade
é subsidiária,
E a E
respondend o “ Se as pessoas por ele responsáveis não tiverem
gação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes”.
| Em terceiro O e e últim
últi o, é5 importante lembrar que a responsa
bilidade
m 56
Ra
das pessoas indicadas no art. 932 é objetiva. Ou seja, respondem inde-

pendentemente de culpa. Mas a responsabilidade pessoal do autor do
dano é subjetiva. Logo, se a vítima pretender indenização diretamente
contra aquele que provocou o dano, deverá demonstrar sua culpa.
Ainda sobre esse ponto, em caso de se ingressar com ação contra
o autor do dano e o terceiro responsável, a jurisprudência majoritária
tem decidido que a vítima renuncia ao beneficio da responsabilidade
objetiva, já que deverá demonstrar a culpa do autor do dano para res-
ponsabilizá-lo e isso, automaticamente, interferirá na responsabilidade
do terceiro.
E 3.3.4 0 DIREITO DE REGRESSO

Como dito no início, na responsabilidade civil por ato de terceiro
tem-se a situação daquele que, apesar de não ter praticado a conduta
lesiva, acaba tendo que indenizar o dano experimentado pela vítima.
Por isso, o legislador trouxe a previsão da pessoa que foi obrigada
a indenizar reaver o prejuízo que experimentou. Ou seja, há na hipótese
o direito de regresso daquele que foi obrigado a indenizar dano contra o
terceiro que efetivamente o provocou.
Isso está disposto no art. 934, do CC, segundo o qual “aquele que
ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago
daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente
seu, absoluta ou relativamente incapaz”.
De conseguinte, nas hipóteses dos incisos ll a V, do art. 932, a
causou
pessoa obrigada a reparar tem direito de regresso contra quem
o dano para reaver o que foi obrigado a pagar. Mas aqui, a responsabi-
lidade passa a ser subjetiva, devendo ele demonstra a culpa do agente.
do autor
Entretanto, esse direito de regresso não se aplica no caso
e incapaz. Are-
do dano ser descendente seu, absoluta ou relativament
retação literal, deixa a
dação do artigo, numa primeira leitura e em interp
for descen-
entender que apenas na hipótese em que O autor do dano
de regresso.
dente daquele obrigado a reparar é que não vai caber ação
E 57
FILHO
E GILBERTO FERREIRA MARCHETTI
o de regresso em face
Ou seja, nessa leitura, tutor e curador teriam direit
do incapaz.
no
Efetivamente, essa compreensão fica clara em relação aos pais
incapazes.
tocante à indenização pelos danos causados por seus filhos
a
Trata-se de uma norma de cunho ético-moral, que pretende preservar
de Miranda.
afetividade jurídica, no entendimento de Pontes
re-
Mas há divergência em relação à possibilidade de direito de
é
gresso no tocante aos tutores e curadores. Alguns entendem que não
possível. Outros entendem pela possibilidade.
ção ex-
Aos que entendem não ser possível, aplicam uma interpreta
tensiva do art. 934, combinando-o com o art. 928. Tecnicamente, como
quan-
dito, a responsabilidade do incapaz é subsidiária e só responderá
do seu tutor ou curador não for obrigado ou não tiver condições de arcar
financeiramente com esse encargo, numa verdadeira hipótese de obri-
gação subsidiária. Tudo isso sendo possível somente se não privar O
incapaz do seu sustento ou das pessoas que dele dependem.
Ademais, direito de regresso aqui nada mais é do que a pessoa exi-
gir indenização pelo prejuízo resultante da condenação em reparação
por um ato que não se praticou.
Logo, se direito de regresso é indenizar aquele que foi obrigado a
reparar, e a responsabilidade do incapaz só surge quando o tutor e o
curador não indenizam, logo, em interpretação conjunta, o tutor e cura-
dor também não teriam esse direito de regresso.
Contudo, a posição contrária está no sentido de que tutores e cura-
dores têm direito de regresso. Para essa corrente, “as funções de tutela
e curatela são um múnus, com severos encargos. Ademais, nem sem-
pre se pode recusar a função de tutor. O Código Civil traça os poucos
casos em que a recusa é possível (Código Civil, artigos 1.736 a 1.739).
Trata-se, no mais das vezes, de ônus com severos encargos”*!. Diante
disso, “a teoria do risco não se presta a fundamentar tal imposição”"2.
5151FAR IAS
FARI AS,, Crist
Cistaniano
o Chaves de: ROSE NVALD, Nelson; ; NETTO, Felipi e Peixoto
52 Idem.
58
Nessa trilha, seria “pouco realista pretender que tutores e curado-

res arquem sozinhos com os prejuízos causados pelos incapazes. Não
esqueçamos que a responsabilidade dos tutores e curadores, de acordo
com o Código Civil, é objetiva, não lhes socorrendo sequer a prova de
que não foram negligentes. Ou seja: ainda que, no caso concreto, toda
diligência, cuidado e zelo tenham sido observados, tutor e curador, mes-
mo assim, responderão, se o dano aconteceu”.
Portando, segundo essa corrente, “que os pais respondam e não
tenham direito de regresso contra os filhos, compreende-se, mercê dos
íntimos vínculos familiares e afetivos. Mas, ainda assim, há regra ex-
pressa nesse sentido (Código Civil, art. 934, segunda parte). Não há,
todavia, norma que exclua o regresso na ação proposta por tutores e
curadores”**.
Entrementes, uma ressalva nessa posição deve ser anotada. Em
muitas situações, principalmente na curatela, tutores e curadores são
ascendentes dos tutelados ou curatelados. Quando não ascendentes,
são descendentes ou parentes próximos, como tios, irmãos ou até côn-
juge.
Com efeitos, nos termos do art. 1.731, “incumbe a tutela aos paren-
tes consanguíneos do menor”, tendo como ordem:
a) em primeiro, “aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao
mais remoto”;
b) em segundo, “aos colaterais até o terceiro grau, preferindo os mais
próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos
mais moços; em qualquer dos casos, o juiz escolherá entre eles o
mais apto a exercer a tutela em benefício do menor”.
Em relação à curatela, “o cônjuge ou companheiro, não separado

judicialmente ou de fato, é, de direito, curador do outro, quando interdito”
(art. 1.775). E, “na falta do cônjuge ou companheiro, é curador legiti-
mo o pai ou a mãe; na falta destes, o descendente que se demonstrar
mais apto” (art. 1.775, 8 1º). “Entre os descendentes, os mais próximos
53 Ibidem. p. 522.
54 Idem.
59
Somente na falta das

precedem aos mais remotos” (art. 1.775, 8 2º).
juiz a escolha
pessoas mencionadas neste artigo”, é que “compete ao
do curador” (art. 1.775, 8 3º).
na sua segunda parte tem
De conseguinte, cremos que o art. 934,
damente quando a pessoa
incidência também na tutela e curatela, nota
como la-
nomeada é ascendente. E pelo mesmo dever ético-moral, bem
exigir esse
ços de afetividade, compreendemos que não seria razoável
descen-
regresso quando o responsável nomeado pelo juiz for cônjuge,
dente ou colateral do incapaz. A razão moral é a mesma.
que tutor
Assim, somente seria possível o regresso na hipótese em
lado,
e curador não têm laços de parentesco com O tutelado ou curate
aplicando-se, dessa forma, a posição dantes referenciada.
E 3.4 RESPONSABILIDADE CIVIL POR FATO DA COISA OU DO

ANIMAL
Por fim, tem-se a responsabilidade pelo fato da coisa ou do animal.
Em primeiro lugar, tem-se a responsabilidade por fato do animal,
presente no art. 936, do CC. Tal artigo estabelece que “o dono, ou deten-
tor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa
da vítima ou força maior”.
Pela sistemática do Código, compete aos proprietários, possuido-
res e detentores de animais a sua custódia, isto é, sua guarda no sig-
nificado mais amplo da palavra. Dessa forma, a responsabilidade pelos
acidentes por eles provocados deve recair, ipso facto, sobre os seus
respectivos proprietários, possuidores ou detentores. Trata-se, como já
dito, da responsabilidade objetiva pela culpa presumida, ocorrendo, as-
sim, a inversão do ônus da prova.
; peuie ana para Se exonerarem da responsabilidade, aos pro-
prietários, possuidores ou detentores dos animais causadores de danos
Incuimbe provar se tanto ocorreu com culpa exclusiva da vítima, caso
fortuito e força maior.
Mas sobre isso, uma nota é importante. Tecnicam
ente, pelo art. 936
do Código Civil, a responsabilidade por acidente causado por animal na

pista (rodovia, por exemplo) é do seu proprietário.
Entrementes, se a via é submetida à concessão e tem sua conser-
vação vinculada a um determinada concessionária que cobra por essa
prestação de serviço (pedágio), a jurisprudência dos Tribunais Supe-
riores é dominante no sentido de que “a presença de animal na pista
coloca em risco ao segurança dos usuários da rodovia, respondendo
as concessionárias pelo defeito na prestação do serviço que lhes é ou-
torgado pelo Poder público". Mesmo porque “as concessionárias de
serviços rodoviários estão subordinadas à legislação”*.
Outra modalidade é a presente no art. 937, que dispõe que “o dono
de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua
ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse mani-
festa”.
Trata-se da manifestação da ação por dano infecto. Assim, o pro-
prietário de edifício ou construção responde pela sua ruína, desde que
isso ocorra pela falta de reparos que manifestamente eram necessários.
Logo, na hipótese “é objetiva a responsabilidade civil que prescinde
de apuração de culpa, nos termos do Código Civil Brasileiro, bastando
que se certifique que o dano resultou de ruína de edifício, por falta de
reparo”. :
Ademais, destaca-se ainda que “é pacífica a jurisprudência do STJ

no sentido da responsabilização pelo proprietário da obra solidariamen- |
te ao empreiteiro quanto aos danos decorrentes da construção”.
Enfim, a terceira situação aqui está no art. 938, que trata do der-
ramamento de líquidos ou queda de sólidos de edifícios. Por esse dis-
positivo, “aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano

Ministro Aldir Passarinho Junior, 15 out. 2009.
56 Idem.
.653645-
57 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0024.02
O
8/002. Relator Desembargador Francisco Kupidlowski, 17 abr. 2008. Nesse caso,
reboco do prédio se desprendeu e atingiu um transeunte que passava no momento.
58 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 267229/RJ. Relator
E 6
E
E
ou forem lançadas em lugar

proveniente das coisas que dele caírem
indevido”.
Assim, sendo possível identificar de qual unidade partiu o líquido
“a im-
ou o objeto lançado, este arcará com à responsabilidade. Mas
possibilidade de identificação do exato ponto de onde parte a conduta
reparatória
lesiva, impõe ao condomínio arcar com à responsabilidade
por danos causados à terceiros".
Ministro Ari Pargendler, 11 nov. 2008.

59 BRASIL. Superior Tribunal
i
Ministro Bueno de Souza, 10 a Recurso Especial n. 64682/RJ. Relator
62
CAPÍTULO4
A CULPA DO AGENTE
E 4.1 NOÇÕES GERAIS DE CULPA NO DIREITO CIVIL

O segundo pressuposto da responsabilidade civil é a culpa do
agente. Agir com culpa significa atuar o agente em termos de, pesso-
almente, merecer a censura ou a reprovação do direito. E o agente só
pode ser reprovado na sua conduta, quando, em face das circunstâncias
concretas da situação, caiba afirmar que ele podia e deveria ter agido
de outro modo.
A análise da culpa no direito civil é diversa do direito penal. Lá se
tem bem definida a distinção entre dolo em culpa, bem como sua influ-
ência na caracterização do crime. Isso não ocorre no direito civil, pois
o Código em regra não diferencia o dolo da culpa, salvo algumas exce-
ções, como a descrita na art. 392 do Código Civil.
Por ele, “nos contratos benéficos, responde por simples culpa o
contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não
favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por
culpa, salvo as exceções previstas em lei”. Veja que aqui a diferença
entre dolo e culpa é bem destacada pelo legislador.
pelo
Contudo, em regra, essa diferenciação não existe, até mesmo
por
teor da redação do art. 186 do Código Civil, pelo qual “aquele que,
direito
ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
ato
e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete
ria,
ilícito”. Aqui, O legislador não diferencia. “Ação ou omissão voluntá
negligência ou imprudência” quer dizer dolo ou culpa.
didáticos, se
Entretanto, estabelecendo-se um conceito para fins
a atuação desastrosa do agente é deliberadamente procurada, volun-
tariamente alcançada, diz-se que houve a culpa lato sensu ou culpa
E
intencional ou voluntária (dolo). Isto é, a culpa lato sensu é aquela con.

duta fulminada pelo dolo do agente. É aquela conduta em que o agente
desejou alcançar um determinado resultado, agiu premeditadamente.
Se, por outro lado, o prejuizo da vítima é decorrente de comporta-
mento de imperícia, imprudência ou negligência do autor do dano, diz-se
que houve culpa stricto sensu ou involuntária.
Assim, a culpa stricto sensu ocorre quando o agente não desejou
uma determinada atuação desastrosa, não desejou deliberadamente
produzir determinado dano. Não houve premeditação. E a chamada cul-
pa aquiliana, que pode ocorrer de três formas: por negligência, impru-
dência ou imperícia do agente.
Em repetição, por louvor ao didatismo, essa diferenciação pouco
importa para o direito civil, em regra, pois, em qualquer de suas moda-
lidades, a culpa significa a violação de dever de diligência ou a falta de
previsão de medidas para evitar o evento danoso.
Logo, ainda que por simples descura na prática de uma conduta,
além da normalidade, o agente irá responder pelo dano. Não importa
se houve ou não intenção. O simples fato de o dano existir, pela culpa
intencional ou não, gera a responsabilidade civil.
Cabe lembrar que a análise da culpa na responsabilidade objetiva
é diferente da subjetiva. Nessa, a culpa tem que ser demonstrada pela
vítima. Naquela, há situações onde simplesmente não se discute cul-
pa — risco integral, administrativo e da atividade -, ou ela é presumida,
cabendo ao ofensor provar alguma excludente de responsabilidade civil.
E 4.2 NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA

Tornando ao mote, a culpa estrito senso ou involuntária pode se
dar pela negligência, imprudência ou imperícia, conforme
o art. 186 do
Código Civil.
De pronto é importante destacar que cada um tem seu conceito

e e que não se confunde, Por serem completa
mente distintos. Um
anula o outro. O velho bordão encontrado
em peças jurídicas segundo O
E 6
RE
qual “a conduta do réu foi negligente, imprudente e imperita” mostra-se

completamente equivocada, pois é praticamente impossível que uma
mesma conduta na mesma situação seja ao mesmo tempo negligente,
imprudente e imperita.
TUE
Em verdade, a análise aqui deverá ser feita pela ação ou omissão

ESSE
do agente e não na conduta em si. Mesmo porque, uma conduta pode

OUT
ser composta por uma única ação, ou por várias. E ai pode até ser que
nessa conduta em que houve várias ações ou omissões tenha-se a con-
jugação de negligência, imprudência e imperícia. Por exemplo, excesso
oreeeaneeea
de velocidade numa via não preferencial em que o condutor não observa

o
o sinal vermelho. Aqui, houve duas ações (excesso de velocidade e não

observância da sinalização semafórica), uma plasmada na imprudência,
outra na negligência.
Compreendido isso, vamos aos conceitos.
Negligência ocorre quando o agente pratica o ato com descura,
falta de cuidado, diligência necessária para a prática de certo ato e isso
provoca o evento lesivo. Há, pois, a falta na conduta do agente.
Por sua vez, a imprudência ocorre quando a atuação do agente ul-
trapassa os limites do normalmente necessário, configurando-se, então,
o excesso na sua conduta. Veja-se, portanto que a característica princi-
pal é o excesso, enquanto que na negligência, a característica marcante
está na falta, de cuidado principalmente.
Por isso que no exemplo anterior, excesso de velocidade configura
imprudência, pois há uma conduta que ultrapassa os limites do normal,
no caso a velocidade permitida pela sinalização ou pela lei. E a não
observância da sinalização semafórica configura negligência, porque
retrata a falta de cuidado na condução do veículo.
Já a imperícia tem conceito completamente distinto. É a prática de
ato para o qual a pessoa não tem habilitação técnica. Essa falta de ha-
bilitação faz com que o agente seja considerado inapto para a prática de
determinado ato. E, uma vez praticado com consequente lesão a direito
alheio, age com culpa.
Assim, o médico que realiza uma cirurgia plástica sem ter habilita-
65
TTI FILHO
m GILBERTO FERREIRA MARCHE
age
sio nal par a isso , lei a-s e res idência em cirurgia plástica,
ção profis
danos.
com imperícia se nela provocar
cia é inconfundível com o con-
Observa-se que o conceit o de imperí
ênc ia e imp rud ênc ia. Em verdade, a caracterização de
ceit o de neg lig
exclui a incidência da negligência e
uma ação ou omissão como imperita
imp erita, a pessoa do agente não tem
imprudência. Isso porque, sendo
o e por i sso comete erros, tanto pela
noção própria do que está fazend
falta, quando pelo excesso.
meiramente deve-se observar
Portanto, em um caso concreto, pri
e as demais formas. Não
se a conduta é imperita, pois sendo, exclui-s
ia ou imprudência.
sendo, analisa-se se houve negligênc
uências diferentes.
Mas no efeito prático da questão, não há conseq
nte e, de conseguinte, resul-
Qualquer deles faz gerar a culpa para O age
mentado pela vítima.
ta no dever de indenizar o prejuízo experi
tem prevalecido o
Na casuística específica, deve-se destacar que
r não atesta a inap-
entendimento de que a falta de habilitação para dirigi
com base na
tidão para tanto, ou seja, não gera a presunção de culpa
conduta imperita.
n-
Deveras, a despeito de entendimentos divergentes, a jurisprudê
dirigir,
cia majoritária está no sentido de que “a falta de habilitação para
por si só, não constitui presunção juris et jure de culpa, no caso de aci-
dente com veículo". Mesmo porque, a pessoa pode não ser habilitada
legalmente, mas tem habilitação de fato, ou seja, já dirige há muito tem-
po e sabe dirigir.
Dessa forma, “a só falta de habilitação, ainda que o condutor de
um dos veículos seja envolvidos no acidente seja menor, não tem qual-
quer influência no campo da responsabilidade civil"*!, pois “não se deve
presumir imperícia do agente, por não possuir este carteira de habilita-
ção",
60 TACRIM-SP. AC 325.461.
61 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso d o Sul. À ão Ci
Cível n. 677/88. 88
Relator Desembargador Rêmolo Letteriello. pejação ca
62 JTACRIM 72/272.
66
E ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSAB
ILIDADE CIVIL
Outro ponto importante sobre o assunto

está no erro médico. De
fato, os Tribunais Superiores têm decidido que “a apreciaç
ão do erro
de diagnóstico por parte do juiz deve ser cautelosa,
com tônica espe-
cial quando os métodos científicos são discutíveis ou sujei
tos a dúvidas,
pois nesses casos o erro profissional não pode ser consi
derado imperi-
cia, imprudência ou negligência"s3.
E 4.3 GRAUS DE CULPA

Outro ponto importante a se tratar na culpa dentro do direito civil é
que, na doutrina moderna, se analisa o que se convencionou chamar de
graus de culpa do agente.
De fato, a doutrina moderna que trata da responsabilidade civil tem
trabalhado bastante a ideia dos graus de culpa, apresentando-as sob
três formas: gravíssima, grave, leve e levíssima.
Culpa gravíssima é tratada como sinônimo de dolo ou culpa inten-
cional.
Já a culpa grave a que é imprópria ao comum dos homens. Trata-se
de modalidade que mais se avizinha ao dolo eventual do direito penal.
O agente não quer produzir o evento danoso, mas assume os riscos de
sua conduta.
A culpa leve é a falta cometida pelo agente, falta essa que poderia
ser evitada com cuidado e atenção ordinários. Ou seja, o dano somente
ocorreu porque faltou ao agente o dever de diligência próprio da norma-
SR
lidade do agir humano, dentro do famoso padrão do “homem médio”.

Por fim, a culpa levíssima é a falta cometida pelo agente, a qual
somente poderia ser evitada com um cuidado, uma atenção extraordiná-
ria, com especial habilidade ou conhecimento singular. Somente o mais
atento e diligente dos homens poderia evitar que o evento lesivo ocor-
resse, atenção e diligência essa muito além do padrão “homem médio”.
Como já mencionado, o Código Civil não faz nenhuma distinção en-
63 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1622538/MS. Relatora

Ministra Nancy Andrighi, 21 mar. 2017.
FILHO
tre dolo e culpa, nem entre os graus de culpa, para fim de reparação do
grave,
dano. Não importa se o agente praticou o ato com dolo ou culpa
leve ou levíssima. Havendo a conduta lesiva com culpa em qualquer de
suas modalidades, existirá a obrigação de indenizar.
Essa obrigação de indenizar será calculada sobre a extensão do
dano, de acordo com o disposto no art. 944 do Código Civil. Em outras
palavras, mede-se a indenização pela extensão do dano e não pelo grau
do dano. Adotou, pois, o legislador, a norma segundo a qual a culpa,
ainda que levíssima, obriga a indenizar.
Contudo, deve se observar que, nos termos do parágrafo único do
art. 944, “se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa
e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização”. Não
quando se tratar de dano material, pois esse visa a reparação integral.
Mas a indenização por dano moral comporta a aplicação dessa exceção
de redução do quantum indenizatório.
E 4.4AINFLUÊNCIADACULPAPENALNARESPONSABILIDADE
CIVIL: A AÇÃO CIVIL EX DELITO
Para encerrar esse tema, importante tratar da influência da culpa
no direito penal na esfera cível quando o ato lesivo também configura
um crime.
Sabe-se que a responsabilidade civil e penal são distintas e inde-
pendentes. Mas, em algumas situações, a responsabilidade penal aca-
ba por vincular a responsabilidade civil. Trata-se da ação civil ex delito.
Deveras, na maioria das vezes o ilícito penal é também um ilícito
civil, posto que gera danos à vitima. Assim, pode ser apurada a respon-
sabilidade penal do agente por esse dano no juízo criminal e, concomi-
tantemente, a sua responsabilidade civil no juizo cível.
Como haverá apuração do ilícito tanto no juizo criminal, quanto no
juízo cível, sendo que em ambos haverá um pronunciamento judicial a
respeito do mesmo fato, corre-se o risco de se ter duas decisões con-
flitantes: uma afirmando a existência do fato ou da autoria, e a outra
68
negando; uma reconhecendo a ilicitude da conduta do réu e outra a

licitude. Mesmo porque, salvante as comarcas pequenas em que há um
ou dois juízes para julgar todas as ações civis e penais, na maioria dos
casos, O juiz que decide o processo criminal não é o mesmo juiz que
decido o processo cível.
Esse acontecimento representaria um desprestígio para a justiça.

Assim, para evitar tal contradição, criou-se um mecanismo destinado a
promover a interação entre as jurisdições cível e penal, evitando a ocor-
rência de decisões que não se compatibilizam.
Esse mecanismo está disciplinado no art. 935 do Código Civil; art.
91, |, do Código Penal; arts. 313, V, “a”, e 315, do Código de Processo
Civil; e arts. 63 a 68 do Código de Processo Penal.
Em primeiro lugar, cumpre destacar o disposto no Código de Pro-
cesso Civil:
Art. 313. Suspende-se o processo: [...]
V - quando a sentença de mérito:
a) depender do julgamento de outra causa ou da declaração de exis-
tência ou de inexistência de relação jurídica que constitua o objeto
principal de outro processo pendente;
Art. 315. Se o conhecimento do mérito depender de verificação da
existência de fato delituoso, o juiz pode determinar a suspensão do
processo até que se pronuncie a justiça criminal.
8 1º Se a ação penal não for proposta no prazo de 3 (três) meses,
contado da intimação do ato de suspensão, cessará o efeito desse,
incumbindo ao juiz cível examinar incidentemente a questão prévia.
8 2º Proposta a ação penal, o processo ficará suspenso pelo prazo
máximo de 1 (um) ano, ao final do qual aplicar-se-á o disposto na
parte final do 8 1º.
Percebe-se que, em primeira análise, de caráter geral, havendo a

tramitação de processo penal e processo civil concomitantes, para se
evitar decisão conflitante, o magistrado deve suspender a ação indeni-
zação e aguardar a sentença no juízo criminal, pelo tempo máximo de
um ano.
69
CHETTI FILHO
Em GILBERTO FERREIRA MAR
go Civil
Feita essa análise preliminar, tem-se que O art. 935 do Códi
é independente da criminal, não
estabelece que “a responsabilidade civil quem
quest ionar mais sobre a existência do fato, ou sobre
se podendo juízo
ões se acharem decididas no
seja o seu autor, quando estas quest
criminal”.
O disposto no art. 91, | do
Essa ideia está em consonância com
Código Penal, que firma os efeitos da condenação criminal. Um desses
efeitos é “tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo
crime”.
Já o Código de Processo Penal firma que “transitada em julgado
a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juizo
cível, para o efeito da reparação do dano, O ofendido, seu representante
legal ou seus herdeiros” (CPP, art. 63). E “transitada em julgado a sen-
tença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado
nos termos do inciso iv do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo
da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido” (CPP, art.
63, parágrafo único).
De toda sorte e sem prejuízo do disposto no art. 63, “a ação para
ressarcimento do dano poderá ser proposta no juízo cível, contra o autor
do crime e, se for caso, contra o responsável civil” (CPP, art. 64). Mas,
“intentada a ação penal, o juiz da ação civil poderá suspender o curso
desta, até o julgamento definitivo daquela” (CPP, art. 64, parágrafo úni-
co), como dispõe os arts. 313, V, “a”, e 315, do Código de Processo Civil.
O Código de Processo Penal estabelece ainda que “faz coisa julga-
da no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em
estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de direito” (CPP, art. 65).
i E mais, “não obstante a sentença absolutória no juizo criminal, à
ação E poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente,
reconhecida a inexistência material do fato” (CPP,
art. 66).
dis Ros fim, o Código de Instrumentos Penais assevera que “não impe-
“29 igualmente a propositura da ação civil" (CPF, art. 67);
a) “o despacho de arquivamento
do inquérito ou das peças de
infonros
70
m ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CiviL
ção”;
b) “a decisão que julgar extinta a punibilidade”;
c) “a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui
crime”.
Diante disso tudo, pode-se afirmar que, a despeito da responsabili-

dade penal e civil serem independentes, aquela influencia nessa quando
a decisão lá fizer coisa julgada acerca da existência do fato ou aspectos
relacionados à autoria.
Dessa forma, cabe relacionar em que situações a decisão no juízo
criminal faz coisa julgada no juízo cível e quando que isso não acontece.
Para tanto, é preciso diferenciar dois tipos de decisões: as condenató-
rias e as absolutórias.
A sentença penal condenatória sempre faz coisa julgada no cível,
porque, para haver condenação criminal, o juiz tem que reconhecer a
existência do fato e sua autoria, bem como o dolo ou a culpa do agente.
Portanto, havendo condenação no juízo criminal, necessariamente há
a vinculação do juízo cível. Logo, desnecessário para a vítima ajuizar
novo processo de conhecimento, com o intuito indenizatório, bastando,
em verdade, promover a liquidação da sentença penal condenatória no
juízo cível, a fim de fixar o valor da indenização.
Já a sentença penal absolutória pode ou não fazer coisa julgada no
juízo cível.
Ela faz coisa julgada no cível em duas hipóteses:
a) Quando se reconhece, expressamente, a inexistência do fato ou a
negativa de autoria do réu, isto é, não foi o autor do crime.
b) Quando se reconhece que o fato foi praticado em legítima defesa,
em estado de necessidade, em estrito cumprimento do dever legal
ou no exercício regular de um direito. Isso porque todos configuram
excludentes de responsabilidade civil.
Mas nessa última hipótese, duas observações devem ser conside-

radas. Primeiro é que o estado de necessidade não afasta o dever de
indenizar quando a vítima é terceiro à situação de perigo (CC, arts. 929
RCHETTI FILHO
e 930).
a pessoa
Em segund o. tem-se que se houver abuso na conduta,
poderá responder pelo excesso
no juízo cível, ainda que absolvido no
juízo criminal, eis que O conceito
de excesso de conduta lá é diferente
do conceito no juízo cível.
não faz coisa julgado no cível
Por fim, a sentença penal absolutória
em três hipóteses:
de provas
a) Quando a absolvição do réu se dá por falta ou insuficiência
podem ser produ-
para condenação no juízo penal, provas essas que
zidas no juízo cível.
b) Quando a absolvição se dá por não ter havido culpa do agente. A
análise da culpa no juízo criminal é diversa do juízo cível; é mais exi-
gente lá do que cá. Já no juízo cível, mesmo a culpa sendo levíssima,
a qual seria insuficiente para condenação criminal do réu, obriga a
indenizar.
c) Quando ocorre absolvição porque se reconhece que o fato não cons-
titui infração penal, mas tal conduta pode ser ilícito civil.
Em suma:
1. Sentença penal condenatória;

2. Sentença penal absolutória:
|
FAZ COISA JUL- a) por ausência de autoria
GADA NO JUÍZO b) inexistência de fato.
CÍVEL: c) reconhecimento de legítima defesa, em es- |
tado de necessidade, em estrito cumprimento
do dever legal ou no exercício regular de um
direito.
; 1. Absolvição por falta ou insuficiência de pro- |
NÃO FAZ COISA | Vas;
JULGADA NO 2. Absolvição por inexistência culpa do agente;
JUÍZO O CÍVEL
CÍVEL:: içã porque o fato não constitui infra- |
| 3. absolvição
ção penal.
Et
caertfd que repete de
CAPÍTULO 5
o DANO
m 5.1 NOÇÕES BÁSICAS

Dano é a lesão, prejuízo ou diminuição que a pessoa sofreu pela
violação de um bem tutelado pelo ordenamento jurídico. É a lesão de
qualquer bem jurídico da pessoa.
Disso se tem que indenizar guarda a ideia de reparar o dano cau-
sado à vítima integralmente, restituindo-lhe, na medida do possível, o
status quo ante, isto é, devolvendo-a ao estado em que se encontrava
antes da ocorrência do ato ilícito.
Todavia, em algumas situações esse retorno ao estado anterior ao

fato se torna impossível, principalmente quando se refere ao dano moral.
Nessa hipótese, busca-se pela indenização transmuta-se em compen-
sação, a fim de minimizar o prejuízo causado em forma de pagamento
de uma indenização monetária.
Assim, nesses casos, a indenização não irá reparar o dano em si,
mas servirá como forma de compensar o prejuízo sofrido pela vítima e
amenizar suas consequências.
E 5.2 ESPÉCIES DE DANO

Diante dessa noção básica, na concepção moderna da doutrina, o
dano pode se desdobrar em quatro espécies, a saber:
a) dano material;
b) dano moral;
c) dano estético; e
d) dano psíquico.
FILHO
Antes de se adentrar especificamente nas espécies, três coisas de-

vem ser mencionadas.
Primeiro, é importante lembrar que uma espécie não exclui a outra,

Assim, é possível que um mesmo evento lesivo gere as quatro modali-
dades de reparação, sem que se tenha enriquecimento ilícito da vítima,
porquanto cada um tem seu fundamento de existência autônoma.
A segunda refere-se a popular expressão “perdas e danos”, utiliza-
da pelo legislador desde a época do Código de Bevilaqua. Isso porque
tais palavras que compõe a expressão são sinônimas no contesto da
reparação civil. Perda é dano e dano é perda. Logo, “perdas e danos”
configura o que se chama no português de pleonasmo ou tautologia, ou
seja, “repetição de um termo anteriormente expresso ou de uma ideia já
sugerida, com o objetivo de conferir mais vigor ou ênfase à linguagem".
Melhor é a expressão “prejuízo”, “indenizar o prejuízo”, “indenização do
prejuízo”.
Outro ponto é que nenhuma indenização será devida se o dano não
for atual e certo. Isso porque nem todo dano é ressarcido, mas somen-
te aqueles que preencherem os requisitos da certeza e da atualidade.
Atual é o dano que já existe no momento da ação de responsabilidade;
certo é aquele fundado sob um fator preciso e não sobre hipóteses.
Um dano futuro pode ser indenizável desde que seja certo, isto é,
não paire dúvida sobre a sua existência. Não se admite a reparação de
dano hipotético, eventual ou aquele existente na imaginação da vítima.
Compreendido isso, passa-se, pois, a análise de cada uma dessas
espécies.
E 5.3 0 DANO MATERIAL

O dano material ou dano patrimonial se refere às lesões ocorridas
no patrimônio material da vítima, entendido este como o conjunto de
bens e direitos valoráveis economicamente. Trata-se, pois, da redução
64 MICHAELIS. Dicionário Brasi leiro On Li í ão Paulo:

Melhoramentos. Disponível em h unos Tua Acesso PORugus
ttp://michaelis.uol.com.br/. em 11a abr. 2018.
74
do patrimônio da vítima, o qual é juridicamente tutelado e apreciável

financeiramente em moeda corrente.
Assim, o dano material, em toda a sua extensão, deve abranger
aquilo que se perdeu no momento da lesão e deixou de lucrar.
Disso se tem as duas espécies de dano material:
a) dano emergente;
b) lucro cessante.
Tais espécies estão previstas no art. 402 do Código Civil, pelo qual
“salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos
devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o
que razoavelmente deixou de lucrar”.
O dano emergente (damnus emergens) consiste na perda efetiva-
mente sofrida, ou seja, é o que se perdeu, em virtude do ato praticado
ou do fato ocorrido. Dano emergente é o que se verifica no momento do
ato lesivo.
Por sua vez, o lucro cessante (lucrum cessans) são os ganhos que
eram certos e que foram frustrados por ato alheio. É o lucro que deter-
minada pessoa foi privada.
Exemplificando, em um acidente com um taxista ou motorista do
uber, dano emergente é o valor necessário para o conserto do carro e o
lucro cessante é o valor correspondente à renda mensal que ele ganha
trabalhando com o carro.
Em suma, dano emergente é o que efetivamente a vítima perdeu e
lucro cessante é o que ela razoavelmente deixou de ganhar.
Importante destacar que o lucro cessante pode se mostrar de vá-
rias maneiras. Dentre elas, cita-se o pensionamento por convalescimen-
to da vítima ou incapacidade permanente e o pensionamento por morte.
E 5.40 DANO MORAL

Dano moral é a ofensa no aspecto moral da personalidade da pes-
soa. Como se sabe, os direitos da personalidade se subdividem em fi-
FILHO
sicos, psíquicos e morais. Na sua atual concepção, a qual adotamos, q

dano moral refere-se exatamente a noção de violação do aspecto moral
dos direitos da personalidade, com influência direta da sua honra,
Como se sabe, a honra é bem jurídico não suscetível de avaliação
Contudo, nada impede que sua lesão possa ensejar uma
pecuniária.
compensação pecuniária.
Portanto, o dano moral é a lesão genericamente a direitos da perso-
nalidade ligados à honra, dentre os quais se citam a honra propriamente
dita, a liberdade, a saúde, a dor, o sofrimento, a tristeza, o vexame, a
humilhação, a privacidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, dentre
outras ocorrências.
Entretanto, não é qualquer situação corriqueira do dia-a-dia que é

capaz de gerar o dano moral.
Verdadeiramente, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamen-
te decidido que mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sen-
sibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto,
além de fazerem parte da normalidade do dia-a-dia, no trabalho, no trân-
sito entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são
intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio moral do indivíduo.
Se assim não se entender, acabar-se-ia por banalizar o dano moral,
ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais
acontecimentos ou simples aborrecimentos.
É ainda bem de ver que, como dito, a natureza do dano moral não é
reparar a lesão sofrida, posto que é impossível voltar ao estado anterior.
Por exemplo, importância econômica alguma poderá reparar a perda de
um filho. O dinheiro não substitui um ente querido que se foi em decor-
rência de um evento lesivo.
De conseguinte, o dano moral tem por natureza compensar a vítima
pelo abalo sofrido e punir o agente para que não cometa mais tal ato.
Adite-se, por inclusivo, que a prova do dano moral se dá automati-
camente pelo fato. Em verdade, a vítima deve se esforçar para provar O
fato lesivo, porquanto o dano moral está implícito nele.
76
Assim sendo, é um erro, recorrente na prática forense, pleitear a

produção de prova pericial ou testemunhal para atestar o dará moral
Repita-se: deve-se provar O fato; o dano moral é uma presunção Fone
decorrente.
De outro norte, existem duas formas de arbitramento do dano mo-
ral: a tarifada e por arbítrio do magistrado. A primeira modalidade no Bra-
sil é exceção e se configura algumas hipóteses descritas na lei, como
nos arts. 939 e 940 do Código Civil.
A regra no Brasil é a de que os critérios de fixação do dano moral
subjetivismo
devem ficar ao prudente arbítrio do julgador que, com seu
489, do
e ponderação, dentro da devida fundamentação exigida pelo art.
caso.
CPC, encontrará sempre a melhor solução para o
rudên-
Dentro desses critérios, convencionou-se na doutrina e jurisp
caráter punitivo e
cia que a compensação do dano moral deve ter o
compensatório.
senso do julgador.
Com efeito, o arbitramento deve recair no bom
jar o ofensor a reinci-
Seu valor não pode ser pouco, a ponto de encora
sem causa. Na compen-
dência, nem muito, propiciando enriquecimento
conta além da posição social
sação do dano moral, O juiz deve levar em
a gravidade e a repercus-
do ofendido e daquele que pratica a ofensa,
ito de ofender.
são desta, bem como a intensidade do propós
E 5.5 O DANO ESTÉTICO

do dano, temos o dano estético,
Dentro da classificação moderna
sação à lesão ocorrida no aspecto
que se refere à reparação ou compen
físico dos direitos da personalidade.
ção morfológica do indivíduo que
Assim, dano estético é toda altera
de um membro ou de movi-
vai desde uma deformidade até a perda
considera a impossibilidade de
mentos, total ou parcialmente. Nisso se
, cicatrizes e outros proble-
andar, a paraplegia ou tetraplegia, marcas
da
qualquer aspecto, num afeamento
mas de físicos que impliquem, sob
vítima, ou seja, retira-lhe a beleza no olhar de outrem.
FILHO
RA MARCHETTI
Em GILBERTO FERREI
CO
m 5.6 0 DANO PSÍQUI ca ção moderna, existe
o
do ca mp o da cl as si fi
Por fim, ainda dentro
dano psíquico.
sonalidade. Ocor-
Trata do aspecto psicológico dos direitos da per distúrbio,
deterioração, disfunção,
re quando a vítima apresenta uma
ico ou psico-orgânico que, afe-
transtorno no desenvolvimento psicogên e
e/ou volitiva, limita sua capacidad
tando sua esfera afetiva, intelectual
social e/ou recreativa.
de gozo individual, familiar, atividade laborativa,
ns é a manifestação de transtornos de-
Uma das formas mais comu
ma.
pressivos pós-traumáticos pela víti
E 5.7 DANO REFLEXO OU EM RICOCHETE

forma
Essas várias espécies de dano em regra manifestam-se, de
pode
direta e imediata, na vítima. Mas há situações nas quais O dano
atingir a esfera jurídica de terceiros ao evento, mas que, por alguma
ligação com a vítima, acabam também sofrendo prejuízos.
Trata-se do dano reflexo ou em ricochete, que são os danos indire-
tos ou mediatos de uma conduta. Sua noção surgir da necessidade de
se limitar a indenização dos prejuízos indiretos sofridos a fim de se evi-
tar situações absurdas que poderiam ocorrer com a ideia de reparação
integral do dano.
O dano em ricochete é aquele que atinge outras pessoas que não a
vítima diretamente. Traduzindo, o dano experimentado pela vítima gera
reflexos nos interesses de outras pessoas, pelo fato de haver alguma
espécie de ligação entre elas.
isa
Um Festa legal de dano em ricoche
i te está no art. 948, II, do Có-;
cd a Ra ele, Ho caso de homicídio, a indenização consiste,
as reparações”, “na prestação de alimentos às pessoas
a quem o morto os devi
via, levando- E ã
;
vida da vítima”. do-se em conta a duração provável da
Ainda nessa
me f
e a
sma hipótese, o dano poderá também atingir o nu”
cleo familiar da vítima, como seus irmãos, que poderão também pleitear
indenização por danos morais, por exemplo.
De fato, “os irmãos, vítimas por ricochete, têm direito de requerer
a indenização pelo sofrimento da perda do ente querido, sendo des-
necessária a prova do abalo íntimo. No entanto, o valor indenizatório
pode variar, dependendo do grau de parentesco ou proximidade, pois o
sofrimento pela morte de familiar atinge os membros do núcleo familiar
em gradações diversas, o que deve ser observado pelo magistrado para
arbitrar o valor da reparação”.
Os exemplos mais comuns do dano reflexo se referem à morte da
vítima, mas não estão restritos a essa hipótese. Podem ocorrer em qual-
quer situação em que terceiro acaba por ser atingido indiretamente pela
conduta do agente.
Uma hipótese está no dano ambiental. “O conceito de dano am-
biental engloba, além dos prejuízos causados ao meio ambiente, em
sentido amplo, os danos individuais, operados por intermédio deste,
também denominados danos ambientais por ricochete - hipótese confi-
gurada nos autos, em que o patrimônio jurídico do autor foi atingido em
virtude da prática de queimada em imóvel vizinho”*º.
E 5.8 A PERDA DE UMA CHANCE

ci-
Um ponto bastante controvertido na análise da responsabilidade
d'une
vil é o dano decorrente da perda de uma chance, do francês perte
e de
chance. Isso porque se situação numa zona entre uma nova espéci
al
dano e de uma nova forma de presunção de causalidade. E o princip
motivo disso está na dificuldade de se provar sua ocorrência.
A despeito das discussões doutrinárias, o fato é que ele existe, é re-
conhecido pela doutrina e, portanto, import ante como objeto de estudo.
o, eba
Ainda no campo da desconsideração das discussões doutrinária
ial n.
65 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso Especial n
1165102/RJ. Relator Ministro Raul Araújo, 17 nov. 2016. lator
66 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. isaiBtNITO. e
Ministro Marco Buzzi, 15 mai. 2014.
FILHO
RA MARCHETTI
m GILBERTO FERREI
gera um dano. Uns conside.

também ééfato
fato q que a perda de u ma fatochance
é que ele
gera um dano.
al, mas O
ram material, outros mor
te co nsiderar alguns pontos sobre o tema
De toda sorte, é importan
sponsabilidade civil subjeti-
Primeiro é que “a visão tradicional da re ato ilícito e do
do
na qua l é im pr es ci nd ív el a demonstração do dano,
va,
o ato praticado
nexo de causalidade entre O dano sofrido pela vítima e
da perda de uma chance”, Ou
pelo sujeito, não é mitigada na teoria
, culpa, o dano e o nexo
seja, deve se provar a conduta do agente sua
causal.
O segundo ponto a se destacar é que “a teoria da perda de uma
chance comporta duplo viés, ora justificando o dever de indenizar em
decorrência da frustração da expectativa de se obter uma vantagem ou
um ganho futuro, desde que séria e real a possibilidade de êxito (per-
da da chance clássica), ora amparando a pretensão ressarcitória pela
conduta omissiva que, se praticada a contento, poderia evitar o prejuízo
suportado pela vítima (perda da chance atípica)"*.
Outra nota de relevo está no fato de que “a teoria da perda de uma
chance incide em situações de responsabilidade contratual e extracon-
tratual, desde que séria e real a possibilidade de êxito, o que afasta
qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou
mera expectativa aleatória”.
A quarta referência é que “à luz da teoria da perda de uma chance,
o liame causal a ser demonstrado é aquele existente entre a conduta
ilícita e a chance perdida, sendo desnecessário que esse nexo se esta-
beleça diretamente com o dano final"7º.
Enfim, o último ponto que destacamos é que a teoria da perda de

uma chance gera a possibilidade de se ter tanto dano material, quanto
RE
cai
67 BRASIL. Superior
Minia stro Nancy Andrighi,Tri12bundezal de20Just
17
ii
.” “ecUISO Especiali n. E
68 BRA SIL. Superior i Tribun
i al de Justiça. Recur so Especial n. 1677083/SP. A r
Relato
o
também é fato que a perda de uma chance gera um dano.

Uns conside-
ram material, outros moral, mas o fato é que ele gera um dano.
De toda sorte, é importante considerar alguns pontos sobre o
tema,
Primeiro é que “a visão tradicional da responsabilidade
civil subjeti-
va, na qual é imprescindível a demonstração do dano,
do ato ilícito e do
nexo de causalidade entre o dano sofrido pela vítima e o
ato praticado
pelo sujeito, não é mitigada na teoria da perda de uma
chance", Ou
seja, deve se provar a conduta do agente, sua culpa, o dano e o nexo
causal.
O segundo ponto a se destacar é que “a teori
a da perda de uma
chance comporta duplo viés, ora justificando
o dever de indenizar em
decorrência da frustração da expectativa
de se obter uma vantagem ou
um ganho futuro, desde que séria e real
a possibilidade de êxito (per-
da da chance clássica), ora amparand
o a pretensão ressarcitória pela
conduta omissiva que, se praticada
a contento, poderia evitar o prejuízo
suportado pela vítima (perda da
chance atípica)"s,
Outra nota de relevo está no fato
de que “a teoria da perda de uma
chance incide em situações de
responsabilidade contratual
tratual, desde que séria e real e extracon-
a possibilidade de êxito, o
qualquer reparação no cas que afasta
o de uma simples espera
mera expectativa aleatória", nça subjetiva ou
: Send
o desnecessário que esse nex
beleça diretamente co
m o dano final",
o se esta-
Enfim, o último ponto que de
stacamos é que a teoria da
chance gera perda de
a Possibilidade de se
ter tanto dano material,
quanto
SERIbri
E
Ministro
de Justi
Nancy Andrighi, 12 dez
. 2017. apra P. Relator
68 BRASIL. Superior Tribunal ia a =
m ESTUDOS DE DIREITO -
RESPONSABILIDADE CIV
IL
a possibilidade do dano moral. Isso porque o fato que

originou a perda
efetiva da chance pode gerar não só prejuízo patrimonial, mas também
um abalo à honra da vítima.
Logo, não se compara perda de uma chance com lucros cessan-

tes. O lucro cessante pressupõe a privação diante de uma probabilidade
de ganho que se revela praticamente certo. E exatamente esse termo
“certo” é que afasta a similitude, porquanto a perda de uma chance não
se tem essa probabilidade de certeza. O que se indeniza aqui é uma
possibilidade de se obter um benefício esperado, mas que foi frustrado
pela conduta do agente.
Caminhando-se, então, nomeadamente com tais premissas, é pos-
sível a fixação do dano pela perda de uma chance.
Na casuística, encontramos vários exemplos de aplicação do insti-
tuto pelos tribunais.
Deveras, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “admite
a responsabilidade civil e o consequente dever de reparação de possí-
veis prejuízos com fundamento na denominada teoria da perda de uma
chance, desde que séria e real a possibilidade de êxito, o que afasta
qualquer reparação no caso de uma simples esperança subjetiva ou
mera expectativa aleatória””!.
Sob esse fundamento, a Corte Superior de Justiça entendeu que
“a simples inscrição do autor em concurso público ou o fato de estar, no
momento do acidente, bem posicionado em lista classificatória parcial
do certame, não indicam existir situação de real possibilidade de êxito
capaz de autorizar a aplicação, no caso, da teoria da perda uma chance,
não havendo falar, portanto, na existência de lucros cessantes a serem
indenizados””2.
Até porque “não se admite a alegação de prejuízo que elida um

bem hipotético, como na espécie, em que não há meios de aferir a pro-
babilidade” do participante “em ser não apenas aprovado, mas também

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 25 abr. 2017.
72 Idem.
MARCHETTI FILHO
E GILBERTO FERREIRA
(trinta) vagas destinadas no Edital à jurisdi-

classificado dentro das 30
, leva ndo ainda em consideração o nível de
ção para a qual concorreu
concurs os públicos e O número de candidatos
dificuldade inerente aos
inscritos”?.
o, o STJ decidiu que há “res-
Também sob esse mesmo fundament osa,
dad e civil do adv oga do, dia nte de conduta omissiva e culp
ponsabili instrui- lo
segurança fora do prazo e sem
pela impetração de mandado de
ando a possibilidade da cliente,
com os documentos necessários, frustr tendido",
da em con cur so públ ico, de ser nomeada ao cargo pre
apr ova
iu que é possível a inci-
O Superior Tribunal de Justiça ainda decid
uma € hance no caso de “conduta do mé-
dência da teoria da perda de
comprom etimento real da possibilidade
dico, omissiva ou comissiva, e O
do paci ente , pre sen te o nex o causal "75
de cura
chance pode ser utilizada
Com efeito, “a teoria da perda de uma
bilidade civil, ocasionada por
como critério para a apuração de responsa
a reduzido possibilidades
erro médico, na hipótese em que o erro tenh
concretas e reais de cura de paciente”.
vável de saú-
Todavia, “a perda de uma chance remota ou impro
da internação, não
de da paciente que recebeu alta hospitalar, em vez
etudo quando
constitui erro médico passível de compensação, sobr
ário ligado à
constatado que a sua morte foi um evento raro e extraordin
ciência médica””.
alba Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.

da pis Relator Ministro Castro Meira, 17 mar. 2011.
pedal EE Dn Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Recurso
= cera a io Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, 23 abr. 2013.
- Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1677083/SP. Op. cit.:
j i Op. il
perior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1662338/SP.
76 BRASIL. Superi
77 Idem.
82
is
CAPÍTULO6
O NEXO DE CAUSALIDADE
m 6.1 NOÇÕES CONCEITUAIS

Como último pressuposto da Responsabilidade Civil, quer seja ela
subjetiva ou objetiva, faz-se necessária a existência de uma relação de
causa e efeito entre a conduta praticada pelo agente e o dano suportado
pela vítima.
A essa relação se dá o nome de nexo causal, a qual nada mais é
do que a relação de causa e efeito entre a ação ou omissão do agente e
o dano verificado. Se existente o dano, mas sua causa não está relacio-
nada com o comportamento omisso ou comissivo do agente, inexiste a
relação de causalidade e, consequentemente, a obrigação de indenizar.
Logo, sem essa relação de causalidade não se admite a obrigação
de indenizar. O dano só pode gerar responsabilidade quando é possível
estabelecer esse nexo de causalidade entre ele e seu autor.
O nexo de causalidade está previsto na redação do art. 186 do
Código Civil, pelo qual “aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda
que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Percebe-se na leitura do artigo que há de se ter uma ligação entre
a conduta do agente e o dano. Do contrário não há ato ilícito e o dever
de indenizar.
Destaca-se que nexo causal é diferente de culpa. Enquanto esse
está ligado ao mundo subjetivo, aquele se liga ao mundo objetivo.
E 6.2 ESPÉCIES. CAUSAS E CONCAUSAS. TEORIAS

O nexo de causalidade pode se dividir em:
MARCHETTI FILH 0
m GILBERTO FERREIRA
a) simples;
b) múltiplo.
Não há
cular a uma única causa.
Simples será quando se vin
ca e
qualquer dificuldade, pois o evento EE deu por uma causa úni
ia da ação do autor.
exclusivamente em decorrênc
sas que originaram o
Já o múltiplo significa que há várias cau
causas po-
evento lesivo, chamadas de concausas. Essas várias con
ssivamente.
dem se dar simultaneamente ou suce
Nas concausas simultâneas, a análise também é simples, por-
quanto existe um só dano ocasionado por mais de uma causa. É a
hipótese de um dano que pode ser atribuído a várias pessoas. O
Código Civil em seu art. 942, parágrafo único”, resolveu o problema,
aplicando a teoria da responsabilidade solidária.
O problema está nas concausas sucessivas, que constitui um dos
temas mais difíceis da ciência jurídica. Isso porque aqui se estabelece
uma cadeia de causas e efeitos e a dificuldade está em saber qual delas
deve ser escolhida como sendo a responsável pelos danos.
Supondo-se que, por exemplo, um prédio desaba por causa do en-
genheiro que foi inábil; o desabamento proporcionou o saque; o saque
trouxe como consequência a perda de uma elevada soma que estava
guardada em casa, o que, por sua vez, gerou a falência do proprietário.
O engenheiro responde pela falência?
Para explicar isso, existem basicamente três teorias:
a) teoria da equivalência das condições;
b) teoria da causalidade adequada;
c) teoria da interrupção ou do dano direto e imediato.
A teoria da equivalência das condições sustenta que toda e qual-

quer circunstância que haja concorrido para produzir o dano é const
derado uma causa. A sua equivalência resulta de que,
suprimida uma
78 Art. 942.[..]
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis
com os autores os coautores e
pessoas designadas no art. 932.
Ea
DT
o
delas, o dano não se verificaria.
Tal teoria é muito criticada por ser radical e conduzir a resultados

absurdos. Por exemplo, uma pessoa mata alguém com uma arma da
Glock. Por essa teoria, a Glock seria responsável pelo dano.
Por sua vez, a teoria da causalidade adequada afirma que somente
será considerado como causadora do dano a condição que por si só é
apta a produzir esse dano. Ocorrendo certo dano, temos de concluir que
o fato que o originou era capaz lhe dar causa. Se tal relação de causa
e efeito existe diz-se que a causa é adequada a produzir o efeito. Se
existiu no caso em apreciação somente por força de uma circunstância
acidental, diz-se que a causa não era adequada.
Exemplo: “A” ofereceu a sua sogra “B” um copo de suco de laranja
uma
com açúcar, o qual seria insuficiente para causar dano algum em
ela mesma
pessoa normal. Mas sua sogra sóbria de diabetes que nem
essa teo-
sabia. Consequência disso, passou mal e morreu. Segundo
causa não foi
ria, não haveria responsabilidade alguma, uma vez que a
a se fosse
adequada para causar a morte de “B”, vez que não a causari
numa pessoa normal.
rinadores,
Essa teoria também não é aceita pela maioria dos dout
mal não é
porque leva a outro extremo: a ideia de que aquilo que é anor
indenizável.
e imediato.
Enfim, temos a teoria da interrupção ou do dano direto
devendo
Por ela, a interrupção do nexo causal ocorreria toda vez que,
do de-
impor-se um determinado resultado como normal consequência
senrolar de certos acontecimentos, isso não se verifica pelo surgimento
por res-
de outra circunstância que, como anterior, é aquela que acaba
nova se
ponder por esse mesmo esperado resultado. Tal circunstância
constituiria na chamada causa estranha.
Essa teoria requer, portanto, que haja, entre a inexecução da obri-
gação e o dano, uma relação direta e imediata. Assim, é indenizável
para esta teoria todo o dano que se filia a uma causa ainda que remota
desde que ela seja causa necessária por não existir outra que explique
o mesmo dano. Quer a lei que o dano seja o efeito direto e imediato da
85
DD ——eeeenl
ILHO
MARCHETTI F
m GILBERTO FERREIRA
inexecução. À , E
A legislação brasileira adota a teoria da interrupção ou do dano di.
imediato, diante da redação do art. 403 do Código Civil, pelo qual
rejo e im nê xecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos
bg a prejuízos efetivos e OS lucros cessantes por feito dela

direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual”.
De fato, “em nosso sistema, como resulta do disposto Ho artigo art.
403 do CC/2002, a teoria adotada quanto ao ones e a teoria do
dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do
nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga
respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual,
aplica-se também à responsabilidade extracontratual, inclusive a obje-
tiva. até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem
subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes:
a da equivalência das condições e a da causalidade adequada””º. “Essa
teoria, como bem demonstra Agostinho Alvim (Da Inexecução das
Obrigações, 5º ed., nº 226, p. 370, Editora Saraiva, São Paulo, 1980),
só admite o nexo de causalidade quando o dano é efeito necessário de
uma causa”*.
Nessa ordem de ideias, “somente rende ensejo à responsabilidade
civil o nexo causal demonstrado segundo os parâmetros jurídicos
adota-
dos pelo ordenamento, vigorando no direito civil pátrio, sob a vertent
e da
necessariedade, a “teoria do dano direto e imediato”, també
m conhecida
como 'teoria do nexo causal direto e imediato”
ou 'teoria da interrupção
do nexo causal”*!, E, “rompido o nexo de
causalidade da obrigação de
indenizar, não há falar-se em direito à percepçã
o de indenização por
danos morais e materiais”?
Rea soa
im BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Ext
Ministro Moreira Alves, 12 raordinário n. 130764/PR. Relator
mai. 1992.
80 BRASIL. Superior Tribunal de Justi :
Ministro Teori Albino Za ça. Recurso Especial n. 8585 141/DF. Relator
B1 BRASIL. - Superior Superior Tribunal
Tribuna dode So:Justi2008. 5 37/MT. ator
Rela
Ministro Luis Felipe Sa lom ça. Recurso Especial n. 11547
ão, 21 out. 2010.
82 BRASIL. Superior Tri
bunal de Justiça. Recurs
o Especial n. 1164889/S
P. RE
m 86
Dim—
CAPÍTULO7
LIQUIDAÇÃO DO DANO
E 7.1 NOTAS INTRODUTÓRIAS

Verificados os pressupostos da responsabilidade civil, seja ela ob-
jetiva (sem análise culpa ou por culpa presumida) ou subjetiva (com
análise de culpa), com a presença do agente, da conduta, do dano e do
nexo de causalidade, devemos agora prosseguir para a quantificação do
dano que atingiu a vítima.
Nessa trilha, reparação do dano e liquidação do dano são dois ter-
mos que se completam. Na reparação do dano, procura-se saber exata-
mente qual foi sua extensão e proporção; na liquidação, busca-se fixar
concretamente o montante dos elementos apurados na reparação, isto
é, nesta busca-se saber o tamanho do dano e na liquidação o valor
exato.
Diante disso, o estudo da liquidação do dano deve partir da análise
da espécie do dano verificado, ou seja, se material, moral, estético ou
psíquico. Isso porque cada um tem sua forma de liquidar.
E 7.2 LIQUIDAÇÃO DO DANO MATERIAL

E 7.2.1 COMENTÁRIOS INICIAIS
Como visto, o dano material, considerado aquele prejuízo patrimo-

nial experimentado, é definido na lei.
De fato, nos termos do art. 402 do Código Civil “salvo as exceções
expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor
abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar”. E, “ainda que a inexecução resulte de dolo do de-
Desembargador Convocado Honildo Amaral de Mello Castro, 4 mai. 2010.

MARCHETTI FILHO
m GILBERTO FERREIRA
lu em os pr ej efetivos e | os lucros
uízos sn
s só i nc
vedor, as perdas e dano juízo do disposto na
a direto e im ediato, sem pre
cessantes por efeito del
lei processual” (art. 403).
uidação do dano materi al se dá em
Logo, o processa mento da liq
emergen te e do lucro cess
ante. Em ambos
estabelecer o valor do dano
extensão do dano” (art. 944).
“a indenização mede-se pela
do lucro cessante
Nessa toada, a liquidação do dano emergente e
à quantia necessária para re-
deve ter em conta a extensão do dano e
ante) ao
parar a vítima, isto é, restitui-la ao estado anterior (status quo
fato lesivo.
materiais não se presu-
De conseguinte, destaca-se que “os danos
ser ressarcidos os prejui-
mem, pois devem ser comprovados, devendo
zos materiais efetivamente evidenciados”*.
Vamos, pois, definir os detalhes de cada uma das formas.
E 7.2.2 LIQUIDAÇÃO DO DANO EMERGENTE

A apuração do montante do dano emergente opera-se com faci-
lidade, porque é possível estabelecer com certa precisão o desfalque
patrimônio sofrido pela vítima.
Com efeito, o dano emergente é aquele prejuízo experimentado de
plano, de imediato, não importando valor econômico do bem ofendido,
ou interesse da vítima abstratamente considerado. Logo, deve se ter em
mente a necessidade de se reparar o interesse da vítima em si.
Por exemplo, a morte de um animal de estimação em si não tem
um valor econômico apurável e, além disso, representa apenas um ônus
financeiro para seu proprietário. Mas, tendo em conta o interesse lesado
da vítima em si, a importância do animal deve ser considerada para essa
quantificação do dano.
O que precisa se ter em mente é que o dano emergente busca
restituir a vítima ao seu status quo ante, como se não houvesse ocorrido
n. 0041043-
a BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Apelação Cível
1.2011.8.12.0001. Relator Desembargador Paulo Alberto de Oliveira, 23 fev. 2017.
E 88
m ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSAB
ILIDADE CIVIL
isto é e, aquilo:
dano algum. Em outro falar “dano patrimonial emergente,apa
efetivamente perdeu, abrange os danos
que a vítima e e os
que seu ressarcimento
futuros, desde que certos, sendo E
daquela do momento anterior à
lesado a uma situação próxima
Assim, “em relação ao pano emergente, é indispensável a compro-
vação exata das paras paimoniais: para que se imponha ao causador
do dano o dever de indenizar o ofendido”.
Logo, em se tratando de danos ao veículo, será o valor necessá-
física que demandou
rio para repará-lo. Se o dano resultou em ofensa
gastos com hospital, médicos e medicamentos, será o valor de todo o
pagamento das
tratamento (art. 949, 1 à parte). Se o dano foi a morte, “no
948, |).
despesas com o tratamento da vítima, seu funeral” (art.
três orçamentos
Criou-se a praxe de se exigir a apresentação de
principalmente
par: a se calcular o quantum do dano material emergente,
tem entendido que
quando se trata de veículos. Deveras, os Tribunais
pela redução do patrimônio
“os danos emergentes são representados
como regra, relacionam-se aos
do lesado e, em acidentes automotivos,
do veículo no menor
gastos efetivamente empreendidos para o conserto
e autorizadas".
orçamento apresentado por oficinas idôneas
por uma série de
Trata-se de prática um tanto quanto questionável,
é que a vítima não está obrigada
motivos. Mas o principal e mais grave,
ao gosto do autor do dano,
a reparar seu veículo em qualquer lugar,
confiança.
principalmente quando não goza da sua
ter um veículo novo, recém
Verdadeiramente, no caso da vítima
obrigá-la a efetuar reparos
adquirido, não é justo, nesse ponto de vista,
de que ficou “mais ba-
fora da rede autorizada apenas sob o argumento
e quem deve
rato na outra funilaria”. Quem sofreu o prejuízo foi a vítima
arcar com isso, independentemente do local, é o autor do dano. Até
n. 1 .0346.08.015714-
Em e Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível
Pe Aga Desembargador Renato Dresch, 6 jul. 2017.
Cível n. 1.0549.14.001089-
E a Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação
Santos Miranda, 3 out. 2017.
86 DAS ator Desembargador Marcio Idalmo
SIL. Tribunal de Justiç a de Minas Gerais . Apelação Cível n. 1.0558.07.006103-
8/
001. Relator Desembargador Vieira de Brito, 14 jun. 2012.
89
CHETTI FILHO
hipótese específica.
mesmo sob pena de se perder a garantia, nessa
rcionalidade,
Assim, dentro dos padrões da razoabilidade e propo
não é absoluta
cremos que a regra de apresentação de três orçamentos
caso concreto.
e deve ser sempre analisada no
Em relação à correção monetária e juros moratórios sobre o valor
extracontratual
fixado, devemos considerar se a responsabilidade civil é
ou contratual.
Se extracontratual, a regra é de que “a atualização monetária tem
43
como termo inicial a data do efetivo prejuízo, nos termos da Súmula
do STJ"”, pela qual “incide correção monetária sobre dívida por ato ilíci-
to a partir da data do efetivo prejuízo”.
Do mesmo modo, “os juros moratórios, em caso de responsabilida-
de extracontratual, devem incidir a partir da data do evento danoso, nos
termos da Súmula 54/STJ"*, na taxa de 1% ao mês, a teor do art. 406,
do Código Civil.
Sendo contratual a responsabilidade, “os juros de mora incidentes
sobre a indenização por danos materiais, mesmo ilíquida, fluem a partir
da citação”*º.
E 7.2.3 LIQUIDAÇÃO DO LUCRO CESSANTE

Como visto, lucro cessante são os ganhos que eram certos e que
foram frustrados por ato alheio. É o lucro ou renda que determinada
pessoa foi privada.
Observa-se que o legislador estabeleceu um parâmetro para o cál-
culo do lucro cessante: “aquilo que razoavelmente deixou de lucrar” (art.
402). Não se trata de um dano hipotético ou de simples possibilidade de
ganho; e sim a frustração de um ganho que era praticamente certo foi
87 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Apelação Civel n. 0002222-

89.2009.8.12.0009. Relator Desembargador Dorival Renato Pavan, 1 nov. 2017.
88 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo em Recurso
Especial n. 422.570/MA. Relator Ministro Humberto Martins, 3 dez. 2013.
89 BRASIL. Superior Tribunal de Justi
o tiça. R S. Relatora
Ministra Maria Isabel Gallotti, 21 jun. 2011, sn ca se bd er
m 90
hmmm
frustrado pelo evento lesivo.

Mas a demonstração disso é um dos temas que mais desafia a
jurisprudência e doutrina dentro da responsabilidade civil, dada sua di-
ficuldade. É preciso sempre considerar o bom sendo e se utilizar do
parâmetro deixa pelo legislador: a razoabilidade.
Tendo isso em vista, “a prova da perda de rendimentos há de ser
condigna e efetiva, pois, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, os lucros cessantes não podem ser hipotéticos, remotos ou
presumidos”"”, como afirmado anteriormente.
Em outro falar, “o lucro cessante corresponde à perda de um ga-
nho certo, esperado, não sendo viável o arbitramento de indenização
correspondente sem que se tenha elementos mínimos de prova dessa
modalidade de dano”?”.
Diante desse prisma, em se tratando de lucros cessantes, a razão
e o bom senso devem nortear a solução. Não se exige uma rigidez de
prova. Em cada circunstância, quanto ao lucro cessante, deve, por parte
e.
do magistrado, existir razoabilidade e proporcionalidad
Importante destacar que o lucro cessante pode se mostrar de vá-
cimen-
rias maneiras. Dentre elas, cita-se o pensionamento por convales
to da vítima (art. 949) ou incapacidade permanente total ou parcial (art.
950) e o pensionamento por morte (art. 948, II).
E 7.2.4 PENSIONAMENTO POR CONVALESCENÇA DA VÍTIMA

E/OU INCAPACIDADE PERMANENTE PARCIAL OU TOTAL
Dentre as várias formas de manifestação, o lucro cessante pode se
dar por pensionamento. E esse pensionamento pode decorrer do conva-
lescença da vítima e/ou pela perda da sua capacidade para O trabalho,
total ou parcial.
[[—————
.086544-
Ega REA Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0000.17
91 Ra Desembargador Bitencourt Marcondes, 6 fev. 2018.
ão Cível n. 0001816-
59.20 SIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Apelaç
r
-2011.8.12.0054. Relator Desembargado Luiz Tadeu Bar bos a Silva, 16 nov. 2017.
91
o |
RCHETTI FILHO
a vítima tem a recu

Tempo de convalescença é o período em que
o, ou
peração gradual de sua saúde e das forças após o evento danos
estado de recupera ção e que por
seja, lapso em que à vítima está em
.
isso não consegue trabalhar
o são é
E o motivo do lucro cessante mediante pagament de pen
trabalho em decorrência do es-
exatamente esse. a impossibilidade de
de.
tado de recuperação da saú
igo Civil, “no caso de
Diante disso, nos termos do art. 949 do Cód des-
ofensor indenizará o ofendido das
lesão ou outra ofensa à saúde, o
santes até ao fim da convalescen-
pesas do tratamento e dos lucros ces
O ofendido prove haver sofrido”.
ça, além de algum outro prejuízo que
lesão à saúde da pessoa, além da indeni-
Portanto, no caso de
ntes relacionados às despesas com
zação por danos materiais emerge os
s, deverão ser indenizados os lucr
tratamento médico e outros prejuízo
convalescença
cessantes durante o período de
ento mensal, correspondente à
Tanto se dá por meio de pensionam
mente se estivesse trabalhando.
renda que a vítima obteria normal
ações devem ser consideradas.
Sobre esse ponto, algumas observ
se dá pelo comprovante de
Primeiro é que a prova de ssa renda Se
registro na carteira ou holerite.
recebimento mensal do seu trabalho, derá
co com a precisão, O valor po
não houver algum documento específi
renda.
ser comprovado pela declaração do imposto de
nem a declaração do
Se não houver nem o documento preciso,
feita por uma média da ca-
imposto de renda, a comprovação poderá ser
por exemplo, da renda mensal
tegoria em que a pessoa trabalha, como
que pode
que um taxista retira em decorrência da atividade exercida, o
goria ganha na cidade.
ser obtido por meio de uma média do que a cate
do salário mi-
Se não for possível provar, aplica-se a regra geral
nimo, considerando que, constitucionalmente (CF, art. 7º, IV), é capaz
de atender as necessidades vitais básicas do trabalhador “e às de sua
família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário,
higiene, transporte e previdência social”.
92
Essa mesma regra se aplica no c

da. Isso porque, E que ai , a nça retira daaví-
tima a capacidade de buscar emprego durante o tempo de recuperação
frustrando a possibilidade de conquistar um posto de trabalho.
Mas não é só. “Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido
não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capa-
ento e
cidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratam
pensão corres-
lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá
ou da depre-
pondente à importância do trabalho para que se inabilitou,
ciação que ele sofreu” (art. 950).
s pensiona-
Observa-se que o lucro cessante pode ir além do simple
Deveras, o ato lesivo pode
mento durante o período da convalescença.
parcial para o trabalho que
resultar na incapacidade laborativa total ou
a vítima realizava.
iais que sofre uma fratura
Por exemplo, um professor de artes marc
dificilmente conseguirá voltar a
gravíssima com quase amputação do pé
o antes.
dar aulas práticas de artes marciais com
m do período da convales-
Em sendo assim, o pensionamento, alé
por incapacidade laborativa a
cença, deverá ser acrescido de pensão
depender do grau dessa incapacidade:
derá ao quantum integral de re-
a) se total, o valor da pensão correspon
do evento lesivo;
muneração que a vítima recebia antes
proporcional à redução da ca-
b) se parcial, o montante da pensão será
que ela sofreu.
pacidade laborativa, isto é, depreciação
mprovada, por perícia médi-
Nessa trilha, em linha de casuística, “co
permanente e definitiva da vítima
ca, que o acidente gerou incapacidade
ç ão por danos
para o exercício de atividade laboral, o pedido de indeniza
materiais em forma de pensão mensal vitalícia deve ser ac olh
ido"?.
da pen-
i Tratando-se de incapacidade parcial, “para O deferimento
são prevista no art. 950 do Código Civil deve haver a comprova ção da
9 Cível n. 1.0702.04.123524-
—eeee
CCC
2 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação

3/00 1. Relator Desembargador Roberto Vasconcellos, 12 abr. 2018.
93
TTI FILHO
EIRA MARC HE
m GILBERTO FERR
re du çã o p ara o de se mp enho das atividades laborativas

incapacidade ou te ú
nvolvida s. Evidenciado que em razão do aciden
anteriormente dese
reduzi da sua capacidade de labor, deve ser aco-
parte requerente teve
ento"*?.
lhido o pedido de pensionam
Em outro falar, “a limitação funcional sofrida apesar de ser parcial
não impedir O exercício da atividade de porteiro ou outra correlata, a
dificultará, vez que exigirá esforços compensatórios e adaptativos pelo
autor. Por outro lado, a redução da capacidade laborativa enseja não só
as limitações óbvias, mas também a impossibilidade se buscar melhores
condições no mercado de trabalho, motivo pelo qual é certa a fixação de
pensão mensal em favor do autor, nos termos do artigo 950 do Código
Civil",
Demais disso, comprovados a responsabilidade pelo acidente que
ocasionou danos à vítima, o nexo de causal em relação à incapacidade
de exercer atividades que lhe exijam esforço físico e a remuneração
que recebia pelo trabalho anteriormente exercido, faz ela jus à pensão
vitalícia e no valor correspondente à importância do trabalho para o qual
se inabilitou.*
Entrementes, não importa se a vítima exercia ou não atividade re-
munerada ao tempo do evento. “Constata da incapacidade permanente
da vítima, mesmo que menor impúbere, impõe-se
a condenação em
pensão mensal, devida de forma
vitalícia". ]
,
No m esmo sentido, para o deferimento de pensão mensal ao auk
tor, é “irrele
EE » POIS Ossa 0 IENDO do sinistro, não possuísse ocupação
pensionamento decorre da incapacidade suportada
pela vítima, a a É
| à Qual não poderá exercer suas atividades laborais em sua
SIL. Tri 11. Relato T Dese Apelaçã Cível N-

Grosso do Sul.ul. Apelação
582013812 09p de Justiça a Mato G Rs qi onda a 080019
pd : elator Desembargador ro PAES ão Cível N.
ea 4 out. 01
nad.
E ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE ClviL
plenitude"”.
Consequent emente, “ausente a prova da renda do ofendido, o val eor

nto
| name
do pensio esponder a 01 (um) salário mínimo vigent
deve corr
estação"
à época do vencimento de cada pr
Por fim, “a pensão por incapacidade permanente é vitalícia, pois a
deficiência acompanhará a vítima ao longo de toda a sua vida”.
Isso
porque, “a lesão vitalícia prevista no art. 950 do Código Civil decorre da
incapacitação para O trabalho ou sua redução parcial e permanente, não
sendo requisito a comprovação de que a vítima exercia efetivamente

profissão ao tempo do acidente ou mesmo que a incapacidade obste
todo e qualquer trabalho”'ºº.
Logo, “em caso de incapacidade permanente, a pensão é devida
até o óbito do beneficiário, entendimento externado pelo Superior Tribu-
nal de Justiça”'?". E “a mera possibilidade de exercício de outra função
à
laborativa, que não a desempenhada na época do acidente, não induz
redução do valor fixado a título de pensão mensal vitalícia"'º?,
,
E 7.2.5 PENSIONAMENTO POR MORTE: REQUISITO, PROVA
VALOR, TEMPO, RATEIO CANCELAMENTO E DIREITO DE
ACRESCER
é sem
Dentre as várias formas de danos que podem haver, a morte
as suas for-
dúvida a pior. Isso porque desestrutura a família em todas
mas, seja emocional, psicológica ou materialmente falando.
n. 0000069-
97 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Apelação Cível
de Brito Rod rigues, 11 abr.
Da a Relator Desembargador Marcos José
018.
Apelação Cível n. 1.0702.04.132524-
98 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
3/001. Relator Desembargador Roberto Vasconcellos, 12 abr. 2018.
Especial n. 1391668/SP. Relator
99 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso E
o Paulo de Tarso Sanseverino, 30 jun. 2015.
ção Cível n. 1.0024.10.186160-
E Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apela err
Pedro Bernardes, B fem 2018-005
a Dese mbar gado r
101 4 SIL. Tribunal de Justiça de Mato Gross o do Sul. Apelação Civel n. as
53201 Ei
Vladimir Abreu da Silva, 15 E
Relator Desembargador
102 ea 1.0433.04.
R SIL. Tribun al de Justiç a de Minas Gerais. Apelação Civeln.
3/007. - Relator Desembargador Tiago Pinto, 27 jul. 2017.
n 95
sn
RCHETTI FILHO
e a previsão do pa-
Por tal razão, O legislador expressamente troux
ta dano-
gamento de pensão para O caso de morte decorrente de condu
sa.
De fato, “no caso de homicídio, a indenização consiste, sem ex-
cluir outras reparações” e além do “pagamento das despesas com o
tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família”, “na prestação de
alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a
duração provável da vida da vítima” (art. 950).
Em linha geral, diante do sobredito artigo, a regra para que a pen-
são por morte seja devida é a dependência econômica. E, pela jurispru-
dência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, “em caso de res-
ponsabilidade civil por morte, é devida a condenação ao pagamento de
pensão mensal a familiares do falecido, ainda que a vítima não exerça
atividade remunerada”'º.
Assim, “em caso de óbito de cônjuge e ascendente, o pensiona-
mento é devido se demonstrada a dependência econômica, presumida
quanto aos filhos menores”? Isto é, em relação aos filhos, a “depen-
dência econômica se presume”'ºS,
No tocante à morte de filho maior, há a “necessidade de demonstra-
ção de dependência econômica em relação a vítima na época do evento
danoso”,
nã
Porém, essa presunção de dependência também é considerada
jurisprudência em caso de família de baixa renda. Isto é, “em famílias de
seus mem
p o
ros" , presume-se a dependência econômica entre
De fato, “em se tratando de família de baixa renda, em que Se pre
sume a dependência econômica entre seus membros , é entendi

da pensão é devido"to s, Da
te no STJ que o pagamento
dominan
Corte, a dependênci E a
termos do entendimento consolidado desta
nômica dos pais em relação ao filho menor falecido é presumida, mor-
º
mente em se tratando de família de baixa renda”'º
Portanto, “é devido o pagamento de indenização por dano mate-
não
rial em decorrência de morte de filho impúbere, ainda que o menor
exercesse atividade laborativa à época do evento danoso, desde que
pertencente à família de baixa renda"'º.
Outro ponto é quando o ente falecido é “do lar”, ou seja, responsá-
atividade remu-
vel por cuidar exclusivamente da casa, não exercendo
nerada qualquer. Entrementes, aqui também não restam dúvidas. A re-
não exercia atividade
gra é a mesma. Não importa se a pessoa falecida
remunerada.
rcer atividade remu-
Verdadeiramente, “o fato de a vítima não exe
por isso, não contribuía ela com
nerada não nos autoriza concluir que,
alhos domésticos prestados
a manutenção do lar, haja vista que OS trab
omicamente, gerando reflexos
no dia-a-dia podem ser mensurados econ
patrimoniais imediatos”"”.
r da pensão mensal por ato
Adite-se ainda que “na apuração do valo
promoções futuras na carreira e
ilícito, não podem ser consideradas as
atinentes ao plano de aquisição
a participação nos lucros nem as verbas
face da eventualidade de tais
de ações e ao adicional de automóvel em
não salarial), não se enqua-
fatos e do caráter indenizatório de alguns (e
“112
drando no conceito jurídico de lucros cessantes
Morais, 10 abr. 2018.

9/001. Relator Desembargador Manoel dos Reis n. 1.0114.10.014438-
de Minas Gerais. Apelação Cível
108 BRASIL. Tribunal de Justiça , 17 abr. 2018.
4/001. Relator Desembargador Raimundo a.Messi as Júnior
no Agravo em Recurso
E BRASIL. SuperiorTribunal de Justiç Agravo Interno 2017.
Antonio Carlos Ferreira, 20 jun.
Xi ER AE 1047018/SC. Relator Ministro
ca atiç a E Moo Gross o do Sul. Apelação Cível n. 010279-
a den o TIA ma Tadeu Barbosa Silva, 29 ago. 2013.r
e Relator Desembargador Luiz Relato
1
Super ior Tribu nal de Justiç a. Recurso Especial n. 402443/MG.
Ministro C E
112 BRASIL é Alberto Menezes Direit o, 2 out. 2003. r
ior Tribu nal de Justiç a. Recur so Especial n. 1422873/SP. Relato
Ministro Ricar Super
9 Ricardo Villas Bôas Cueva, 13 mar. 2018.
97
I FILHO
EIRA MARCHETT
E GILBERTO FERR
nda que o ente seja “do lar”, é devida a pensão, pois q

Assim, ai tanto que a sua falta
e
te m valor econôm ico,
«serviços domésticos :
onia | à família”"'S.
causar prejuízo patrim
tabele cer as seguintes regras:
Em suma, pode-se es
nto por morte, é necessário que se
1. Para que ocorra O pensioname
a ção ao ente falecido.
prove dependência econômic em rela
a, independente do exercício de
2. Presume-se dependência econômic
mprego ou “do lar” od
atividade remunerada pelo falecido (v.g. dese
e), em relação:
incapaz para o trabalho em razão da idad
a) aos filhos quando incapazes,
b) ao cônjuge ou companheiro;
c) E pais quando na morte de filho, tratando-se de família de baixa
renda.
Tocantemente ao valor, a regra é a mesma da pensão por conva-

lescença e incapacidade: a base de cálculo é a renda que o falecido
Ea ao tempo da sua morte, o que deve ser comprovado pelas
vítimas (quem pleiteia). Se não houver comprovação, usa-se como base
o salário mínimo, nos termos do art. 533, 8 4º, do Código de Processo
Civil, pelo qual “a prestação alimentícia poderá ser fixada tomando por
base o salário-mínimo”.
Aqui também entram os casos dos falecidos que estavam desem-
ente “do lar”, os filhos
prodauos ou sem ocupação remunerada, como o
dg Ei estudantes, presumida nesse caso quando se tratar de fa-
ride baixa renda. Em todas essas situações, “o pagamento da per
são é devido, com a utilização do salário mínimo como parâmetro""'*.
forma coisa
de pensão alimentícia não
ii e AO Ê sans ao Ep fixa os do art. 505, |. do
olda aos term
Código d E REDE E hipótese se am
“Nenhum juiz decidirá nov”
e Frocesso Civil, que dispõe que
à BRASIL. Trib ]
13 74-
;5.200 9.8.1 2. 0036, deve: Justiç a de Mato Grosso do Sul. Apelação Civel n. O 001200 10%
2013. , or Desembargador Marco André Nogueira Hanson,
É
de Minas Gerais. Apelação Civel n. 1,0114.10.01448
114 BRASIL. Trib
41001. 0p ci nal de Justiça
EH 98
-
CiviL
mente as questões já decididas relativas à mesma lide salvo o, tratan-

trato continuado, sobreveio na
do-se de relação jurídica de no
em que poderá a parte pedir seo
estado de fato ou de direito, caso
do que foi estatuído na sentença”. Nu
Nessa linha de contada, “se sobrevier modificação nas condições
|
econômicas, poderá a parte requerer, conforme as circunstâncias, , redu - |j|
ção ou aumento da prestação” (CPC, art. 533, 83º)
De toda sorte e em qualquer hipótese, há que se descontar do mon-
tante total da renda do falecido o gasto que teria com sua própria man-
tença. Nesse sentido os tribunais têm decidido que “a pensão mensal,
percebidos
devida aos familiares, não pode ser igual aos rendimentos
lhe era
pela vítima, porque, desse montante, deve ser descontado o que
necessário para o sustento próprio"''s, Esse desconto normalmente é
considerado em 1/3 (um terço).
No referente ao tempo, os tribunais têm variado muito o entendi-
o sprudencial do Su-
mento. Mas, de toda sorte, “segundo a orientaçã juri
e decorren-
perior Tribunal de Justiça, o termo final da pensão por mort
idades do caso
te de ato ilícito deve levar em consideração as peculiar
iva de vida média do
concreto, bem assim dados atuais sobre a expectat
ecidos pelo Instituto
brasileiro, baseada esta nos dados estatísticos forn
Brasileiro de Geografia e Estatística — IBGE”.
imento majoritá-
Nessa ordem de ideias e tendo em vista O entend
tes temporais definidos
rio, podemos considerar as seguintes cotas e limi
pelos tribunais:
de danos
a) tendo os filhos como beneficiários, a pensão mensal a título
ser fixada no valor equivalente a 2/3 (dois terços ) dos
materiais, deve
rendimentos do falecido ou do salário mínimo até que completem 24
(vinte e quatro)''? ou 25 (vinte e cinco) anos de idade'?s, “pois presu-
o Especial n. |
a. Agravo Interno no Recurs
GA O
eri or Tri bun al de Jus tiç
a ia Sup
E dinda Relatora Ministra Assusete Mag alhães, 9 ago. 2016.
n6 |
Recurso Especial n.
s Su pe ri or Tri bun al de Justiça. Agravo Interno no aa
EUTGaA Se
nandes, 17 out. 2017. .02 51
Apelação Civeln. 1.0518.11
ÁS IL Rel ato r Min ist ro Og Fer
117 BR
Td 8.
ra Hilda Teixeira da Costa, 24 abr. 201 urso Especial n.
118 BRASIL é Desembargado Regimenta l no Rec
a. Agravo
L. Superior Tribunal de Justiç
E 99
E ad
FERREIRA MARCHETTI FILHO
E GILBERTO
beneficiário já terá concluído sua

me- se q que a partir dessa idade Or atividade
exerce laboral, devendo cessar
formação, estando apto a
E | Mira
o vínculo de dependência”"*,
Epa eai fixada à razão de
b) para o cônjuge ou companheiro viuvO,
2/3 (dois terços) dos rendimentos ou salario mipimo als seu faleci-
mento ou até a data em que o ente falecido atingia Idade corres-
na data
pondente à expectativa média de vida do brasileiro, prevista
do óbito, segundo a tabela do IBGE”, idade essa que os tribunais têm
considerado atualmente entre 70 e 75 anos;
c) em sendo os pais beneficiários, a pensão so Ras no valor cor-
(1/3 para cada
respondente a 2/3 do rendimento ou salário minimo
genitor), desde os 14 anos'? “até a data em que a jovem completaria
25 anos de idade, visto que, nessa idade, presume-seque o filho não
permaneça mais na companhia dos pais, para constituir sua própria
família"'2!. Há ainda o entendimento de que após essa idade o pen-
sionamento se mantém, mas “reduzida para 1/3 do salário até a ida-
de"'2 correspondente à expectativa média de vida do brasileiro, ou
seja, entre 70 e 75 anos.
Acrescente-se a isso mais uma particularidade: havendo mais de

um beneficiário, ou seja, mais de um filho, ou concorrência de filhos e
cônjuge ou companheiro sobrevivente, ou ainda mais de um ascendente
beneficiário da pensão por morte, o valor total da renda deverá ser rate-
ada entre os titulares do direito.'23
Aliás, já se decidiu que tal rateio pode ser pleiteado posteriormen-
te pelo beneficiário, caso não tenha participado da ação indenizatória.
1388266/SC. Relator Ministro Humberto Martins, 10 mai. 2016. 62294-

119 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Apelação Cível n. 00 :
32.2010.8.12.0001. Relator Desembargador Vladimir Abreu da Silva, 6 dez. eae
120 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1346320/SP.
Ministro Marco Aurélio Bellizze, 16 ago. 2016.
014438-
121 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0114.10.
4/001. Relator Desembargador Raimundo Messias Júnior, 17 abr. 2018.
122 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Recurso ecial N.
Esp
1287225/SC. Relator Ministro Marco Buzzi, 16 mar.
2017.
123 Nesse sentido: BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Remessa poa ssária
n. 1.0708.13.003373-9/001. Relatora Desembargadora Alice Birchal, 6 fev. 2010.
E 100
Nesse assunto, O Tribunal de Justiça mineiro entendeu em agravo

que
“a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, determinou
no art. 226 a igualdade de direitos entre os filhos. Diante disso, tendo em
vista a previsão do Código Civil de 2002 acerca da obrigação de susten-
to dos pais para com os filhos, é direito da filha do de cujus ratear com
seu irmão a pensão alimentícia recebida do Estado, por decorrência da
falha na prestação do serviço público, ensejando o falecimento do geni-
tor dos menores quando estava preso"!?,
Enfim, é possível que haja a extinção do pensionamento antes de
configurado o marco temporal dantes estabelecido. De fato, “o cance-
lamento de pensão por morte de marido ou pai, resultante de ato ilícito,
em virtude de casamento ou união estável, deverá ser pleiteado pelo
devedor, perante a justiça, quando eventualmente ocorrer qualquer da-
quelas condições”'2,
Demais disso, há que se considerar o direito de acrescer dos outros
beneficiários, conforme o direito de alguns deles se extinguirem. De fato,
“após as filhas do falecido completarem a idade limite fixada para fins de
pensionamento, suas quotas partes da pensão deverão ser destinadas
à companheira sobrevivente”'2e,
E 7.2.6PENSIONAMENTO E INCIDÊNCIA DE FÉRIAS E DÉCIMO

TERCEIRO SALÁRIO
a-
Uma questão que sempre é debatida nos processos de indeniz
de
ção com condenação de pensionamento por morte é a possibilidade
incidência de férias e décimo terceiro salário.
Trata-se de assunto em que o Superior Tribunal de Justiça há tem-
pos tem decidido no sentido de que “incluem-se, na pensão a que faz
Ce
avo dede Ins trumen to n.
124 BRASIL. - TriTribunal de Justiça
iça de de Minas Gerai s.los Agr
Roberto Faria, 10 ago.
Relator Desembargador Car
2053-13.033192-2/001.
ção Cíveln. 1.0210.06.038317-
125 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apela
$/002. Relator D esembargador Fabioi Maiaia Viani,
Vian 29 mai.i. 2008 . f
: Gerais. Remessa Necessária
Minas
26 Nesse sentido: BRASIL. Tribunal de Justiça de
1. 1.0708.13.003373-9/001
. Op. cit.
m 101
e
FILH O
. terce
mo iro salário e as fá
ido,
j o ofendido,
jus à épocaao dodéci
bia entes
as verbas refer aciden te j 1a
rias”'7, “se a vítima as rece
.
por que “o pen sio nam ent o men sal, impusio ao causador doi
Isso tata.
cer as condições financeiras cons
cito, tem como objetivo restabele
m dl a família. Assim, as
das ao tempo em que era presente que ça
os trabalhistas fixados na senten
férias, o 13º salário e outros encarg
dor
são nada mais do que acessórios que integram o salário do trabalha
entes de viti-
para todos os efeitos, sendo também devidos aos depend
ma falecida”'?.
De conseguinte, “na esteira também da jurisprudência do STJ, a
indenização a título de pensão em virtude de falecimento de vítima deve
abarcar não só o 13º salário, mas também os valores relativos ao ter-
ço constitucional de férias, notadamente porque demonstrado o vínculo
empregatício mantido pela vítima na ocasião do falecimento”,
Demais disso, “demonstrado o recebimento de salário, a inclusão
das férias no cálculo da pensão não configura julgamento extra peti-
ta”, Em outro falar, “tratando-se de pensionamento, consignando os
autos que a vítima era empregada assalariada, a inclusão dos valores
relativos ao 13º salário e às férias não viola os artigos 322 e 492 do Có-
digo de Processo Civil"!
Lado outro, “a ausência de comprovação de vínculo empregatício
da vítima impede a inclusão, no cálculo da indenização, dos valores re-
lativos ao décimo terceiro salário e à gratificação de férias”'º.

Ministro Jorge Scartezzini, 28 nov. 2006.
128 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Civel. 1.0210.05.032845-
4/001. Relator Desembargador Fabio Maia Viani, 29 mai. 2008.
129 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível. 2.0000.00.497404-
1/000. Relator Desembargador Sebastião Pereira de Souza, 9 jul. 2008.
130 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Apelação Cível n. 0803820-
33.2014.8.12.0021. Relator Desembargador Eduardo Machado Rocha, 14 fev. 2017.
131 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
n. 429155/RJ. Relator Ministro Barros Monteiro,
20 set. 2005.
Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, 23
nov. 1999.
133 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração
no Recurso
Especial n. 1123704/SP. Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, 5 mar.
2015.
Em 102
a ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CIVIL
m 7.2.7 PENSIONAMENTO, CONSTITUIÇÃO DE RENDA E

INCLUSÃO EM FOLHA DE PAGAMENTO
No campo da forma de pagamento da pensão, o art. 950, parágrafo
poderá
único, do Código Civil, dispõe que “o prejudicado, se preferir,
vez”.
exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só
Entrementes, a jurisprudência dos Tribunais não é tão adepta à
de pensão
ideia trazida pelo legislador, principalmente quando se trata
vitalícia. Isso por uma série de razões.
a-
Primeiro, porque uma das principais características do pension
instituto,
mento é sua periodicidade. Trata-se da própria natureza do
mensais
considerando que a pensão tempo objetivo suprir as despesas
retira
de sustento do alimentado. Logo, o pagamento em parcela única
ação.
esse caráter, propiciando enriquecimento ou mudança de destin
mento ao
Assim, por esse motivo os Tribunais têm negado provi
em vista que
pedido de pagamento da pensão em parcela única, “tendo
ento momen-
o objetivo do pensionamento não é promover o enriquecim
tâneo da vítima, e sim o seu amparo”'*.
implica,
Em segundo, tem-se que “o pagamento, em parcela única,
e, pois a ví-
em tese, a desnaturação do próprio instituto da vitaliciedad
momento de
tima do acidente pode ficar desamparada em determinado
credor, caso este
sua vida ou provocar o enriquecimento sem causa do
faleça de forma prematura”**.
Civil de
Diante disso, “o parágrafo único do art. 950 do Código
de cota única de pensão
2002, que prevê a possibilidade de pagamento
pensão vitalícia”'*º.
decorrente de ato ilícito, não se aplica aos casos de
ituição de capital
Outro tema importante é a necessidade de const
para pagamento da pensão.
Com efeito, o art. 533 do Código de Processo Civil estabelece que
do Sul. Apelação Cível n. 0800843-

CCC
134 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso

28.2014.8.12.0026. Op. cit.
Especial n. 1282069/RJ. Relator
Re BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
inistro Luis Felipe Salomão, 17 mai. 2016.
136 Idem.
m 103
LHO
MARCHETTI FI
m GILBERTO FERREIRA
uir prestação de alimentos E

za ção por ato ilícito incl
“quando a indeni nte, constituir capital cui.
a fe querimento do exeque Uja
berá ao executado, men? sal da pensão”.
renda assegure O pagamento do valor
unal E
a di sp os iç ão , “O en te ndimento do Superior Trib
Diante dess
tituição de capital para
Justiça é no sentido da obrigatoriedade ge: cons presta.
garantir o pagamento da pensão”'*”. Isto é, o pagamento das
o ou pela CONStituição
ções futuras deverá ser assegurado, a euisto da
dindo sobre a verba ho.
de capital, ou mediante caução idônea, não inci
v138
norários advocatícios
Súmula n. 313, do Superior
Tal entendimento está sintetizado na
o
Tribunal de Justiça, pela qual “em ação de indenização, procedente
pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória
para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situa-
ção financeira do demandado”.
Esse capital, “representado por imóveis ou por direitos reais sobre
imóveis suscetíveis de alienação, títulos da dívida pública ou aplicações
financeiras em banco oficial, será inalienável e impenhorável enquanto
durar a obrigação do executado, além de constituir-se em patrimônio de
afetação” (CPC, art. 533, 8 1º).
Uma vez “finda a obrigação de prestar alimentos, o juiz mandará
liberar o capital, cessar o desconto em folha ou cancelar as garantias
prestadas” (CPC, art. 533, 8 2º).
Entrementes, “o juiz poderá substituir a constituição do capital pela
inclusão do exequente em folha de pagamento de pessoa jurídica de
notória capacidade econômica ou, a requerimento do executado, por
fiança bancária ou garantia real, em valor a ser arbitrado de imediato
pelo juiz" (CPC, art. 533, 8 19),
* Diante disso, é “facultado ao juiz da causa substituir a determina
ção de constituição de capital assegurador do pagamento de pensão
137 B
O
ne
so
Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo2017.em Recurjtor
ed
138 BRASIL, upon Ministro Luis Felipe Salomão, 9 mai.
Ministro Aldir Passarinho iii Ea Recurso Especial n. 537382/RJ. Rê
E 104
m ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSAB
ILIDADE CiviL
mensal pela inclusão do beneficiário da prestação em folha de EA

ou de empresa de direito
mento de entidade de direito público
de notória capacidade econômica"'º, Todavia, essa inclusão em a
de pagamento “não constitui direito potestativo da parte ré”1%,
De acrescentar ainda que “mostra-se desnecessária a constituição
de capital garantidor, tendo em vista ser a Fazenda Pública a demanda-
da. Entretanto, deve incluir o nome do autor em sua folha de pagamen-
to” 14! E
E 7.2.8 LUCRO CESSANTE E BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

Outro assunto bastante recorrente na prática da liquidação do lucro
cessante e pensionamento é a possibilidade de se cumular essa indeni-
zação com eventual benefício previdenciário.
A jurisprudência tem caminhado em vários sentidos nesse tocante.
A uma corrente que entende ser possível a cumulação. Para ela,
“descabe falar em impossibilidade de cumulação de indenização por lu-
cros cessantes e benefício previdenciário (auxílio-doença)"'*2,
Seu fundamento está no fato de que o Superior Tribunal de Justiça
“já firmou entendimento no sentido de que os institutos têm natureza ju-
rídica distintas entre si, o que os torna independentes, já que o primeiro
decorre da responsabilidade civil pela prática de ato ilícito, enquanto o
segundo consiste em direito assegurado pela previdência”,
Nessa linha de raciocínio, “não há qualquer obstáculo ao recebi-
mento cumulativamente da pensão mensal e o benefício previdenciário
de auxílio doença, uma vez que são verbas que possuem natureza jurí-
Especial n.
139 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regi mental no Recurso
TD
1401717/RS. Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cuev a, 21 jun. 2016.

140 Idem.
n. 1168831/SP. Relator
Ministro Benedito Gon çalves, 2 set. 2010. E S
142 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Apelação Era pasta S E
81.2012.8.12.0001. Relator Desembargador Luiz Tadeu Barbosa Silva, 20 fev. 2018.
Idem.
m 105
EIRA MARC HETTI FILHO
m GILBERTO FERR
diferentes relações jurídicas”.

dica diversa e derivam de
risp rudência dominante do Superior Tribunal de
Logo, seguindo a ju da indenj.
idenciário é diverso e independente
Justiça, “o benefício prev , po rquanto têm origens dis
tintas, É
te ri ai s OU mor ais
zação por danos ma o comum,
as se gu ra do pel a Pr ev id ên cia, ea segunda, pelo direit
primeiro quer benefício
ão por ato ilí cit o é au tô noma em relação à qual
Aindenizaç
receba".
previdenciário que a vítima
há corrente que pensa ser in
admissível essa cumuy-
De outro norte,
e de
eptos que “no caso de haver mort
lação. Deveras, entende seus ad
mulher/filhos não venham a supor-
marido/pai não há que se falar que a ente
dor qu e im po rt e na re pa ra çã o de dano moral, e consequentem
tar nsão
sa, que haja condenação em pe
se o falecido era provedor da ca
vida acaso reste comprovado que os
mensal, sendo, porém, esta inde
função do labor do falecido e
autores já recebam pensão do Estado em
ição do ganho”.
não tenha sido comprovado a diminu
E 7.2.9 LUCRO CESSANTE E REAJUSTAMENTO

Em relação ao reajuste da pensão para manter seu valor real frente
à desvalorização da moeda, devemos considerar a forma pela qual ela
foi arbitrada.
Se em salário mínimo, o reajustamento é de fácil comprovação €
observação, eis que “ausente a prova da renda do ofendido, o valor do
pensionamento deve corresponder a 01 (um) salário mínimo vigente à
época do vencimento de cada prestação”'*”.
Trata-se, em verdade, da aplicação do teor da Súmula 490 do Su-
premo Tribunal Federal, segundo a qual “a pensão correspondente à
144 BRASIL. Tribunal d i : : is 00845

53.2014.8.12.0026. Op. dt Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível - 08
e Una! de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especia
145 BRASIL. Superior Tri ; ial N.
1388268ISC. Oprgit 08230-
146 BRASIL. Tribunal de
i i
1/002. Relator Cosdniar ti de Minas Gerais.i Apelação Civel n. 1.01 a
dor:o Alexand
BRASIL. Tribun ndre Santiago, 25 abr. 2018. 24
147
3/01. Op. cit al de Justiça de Minas Gerais. Apelação Civel n. 1 0702.04.1325
E 106
indenização oriunda de responsabilidade civil deve ser calculada com

base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às
variações ulteriores”.
Quando a pensão não é fixada em salário mínimo, deve-se ter em
mente que o pensionamento deve manter o valor real de ganho da víti-
ma. Assim, “sobre o valor da pensão devem incidir os reajustes salariais
da categoria”.
Entrementes, nessa hipótese, “é vedada a utilização do salário mí-
nimo como indexador para que se proceda ao reajuste ou a atualização
do poder aquisitivo da moeda”'*º?, devendo sempre ser observado os
índices de reajustamento da categoria.
E 7.2.10 LUCRO CESSANTE, CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS

MORATÓRIOS DAS PARCELAS VENCIDAS
Sabe-se que o pensionamento é devido desde a data do evento
dano. Esse entendimento é pacífico na jurisprudência, pela qual “tratan-
do-se de responsabilidade extracontratual, o termo inicial do pagamento
da pensão e dos juros moratórios deve ser fixado na data do evento
danoso”'Sº,
Assim, é fixada a data do evento danoso como aquela para início
do pagamento da pensão”'*!.
De outro lado, no tocante a correção monetária e, notadamente, a
incidência de juros moratórios, devemos observar alguns detalhes.
Primeiramente, deve se ter que quando a pensão for fixada em sa-
lário mínimo, as parcelas “devem ser convertidas em valores líquidos à

3/010. Relatora Desembargadora Márcia De Paoli Balbino, 13 nov. 2014.
0/002. Relator Desembargador Leite Praça, 28 ago. 2014.
150 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1315143/PR. Relator
Ministro Benedito Gonçalves, 20 mar. 2018.
m 107
O o
RCHETTI FILHO
EB GILBERTO FERREIRA MA
data do vencimento e, a partir de então, atualizadas monetariamente”,

Rasa, incide
Em segundo, tem-se que “quanto ao ea
correção monetária a partir de quando Ee à a teor da Súmula n,
monetária
a, pela qual incide eomptão
43 do Superior Tribunal de Justiç
data do efetivo prejuízo”.
sobre dívida por ato ilícito a partir da
Esse mesmo entendimento deve ser considerado no caso dos ju-
ros moratórios. Com efeito, no tocante ao penelonamanio, “por ser uma
prestação de trato sucessivo, OS juros moratórios não devem iniciar a
partir do ato ilícito - por não ser uma quantia singular -, tampouco da
citação - p or não ser ilíquida -, mas devem ser contabilizados
ese a partir do
almente
vencimento de cada prestação, que ocorre mens
Nessa ordem de ideias, sobre as parcelas vencidas devem incidir
correção monetária e juros de mora, de 1% (um por cento) ao mês, am-
bos a partir da data do vencimento de cada parcela.
Por fim, “a matéria relativa ao reajustamento da pensão e também
à correção monetária e aos juros de mora das parcelas vencidas é de
ordem pública, de modo que aplicar, alterar ou modificar seu termo ini-
cial, de ofício, não configura julgamento extra petita, nem reformatio in
pejus"'Ss,
E 7.2.11 INDENIZAÇÃO E SEGURO DPVAT

Uma questão sempre debatida nos processos de indenização é a
possibilidade de cumulação do valor arbitrado na liquidação e do quan-
tum a ser recebido do seguro veicular obrigatório, popularmente conhe-
cido como “DPVAT”.
Em verdade, o DPVAT ou Seguro de Danos Pessoais Causados
152 BRASI
L. Superior Tribunal de Justiça. Embargos
de Diver
Especial n. 1191598/DF. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 26gênci a em Ra
abr. 2017.
153 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Espec
ial n. 685801/MG. Relato
Ministro Antonio Carlos Ferreira, 6 mai. 2014.
154 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Espec
ial n. 1270983/SP. Rasa
Ministro Luis Felipe Salomão, 8 mar. 2016.
155 Op. cit. Tribunal de Justi ça de Minas Gerais. Apelaçãox Cível n. 1.0702. 04.132524-
3/001.BRASIL.
m 108
por Veículos Automotores de Vias Terrestres, nada mais

é do que segu-
ro obrigatório que é pago uma vez por ano junto com a primeira parcela
do IPVA, ou na Cota Unica.
Importante destacar que “o seguro DPVAT possui a natureza
de
seguro obrigatório de responsabilidade civil, de cunho eminentemente
social, criado pela Lei nº 6.197/1974 para indenizar os beneficiários ou
as vítimas de acidentes, incluído o responsável pelo infortúnio, envol-
vendo veículo automotor terrestre (urbano, rodoviário e agrícola) ou a
carga transportada, e que sofreram dano pessoal, independentemente
de culpa ou da identificação do causador do dano”'sº,
Assim, “se o veículo de via terrestre, em funcionamento, teve par-
ticipação ativa no acidente, a provocar danos pessoais graves em usu-
ário, não consistindo em mera concausa passiva, existe a hipótese de
incidência do seguro DPVAT”%.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça em 2001 uniformizou
sua jurisprudência na Súmula 246, pela qual “o valor do seguro obriga-
tório deve ser deduzido da indenização judicialmente fixada”.
Portanto, “é devida a compensação entre o valor do seguro obriga-
tório e o montante fixado a título de indenização pelos danos sofridos,
sob pena de se configurar bis in idem"'S,
Demais disso, “a interpretação a ser dada à Súmula 246/STJ é no
sentido de que a dedução do valor do seguro obrigatório da indenização
judicialmente fixada dispensa a comprovação de seu recebimento ou
mesmo de seu requerimento”,
É ainda bem de ver que “o art. 3º da Lei nº 6.194/74 não limita a
cobertura do seguro obrigatório apenas aos danos de natureza material.
Embora especifique quais os danos indenizáveis - morte, invalidez per-
manente e despesas de assistência médica e suplementares - não há
—————————— .
156 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agraco Interno no Recurso Especial n.

1575062/MT. Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 15 set. 2016.
157 Idem. ;
158 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n.
1380749/DF. Relator Ministro João Otávio de Noronha, 10 mar. 2016. seat
159 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Re
m 109
TTI FILHO
rem cobertos os Prejuízos

nenhuma ressalva quanto ao fato de não esta
"160
morais derivados desses eventos
de dano
Logo, se na fixação do dano houver incidência também
moral relativamente ao acidente veicular terrestre, deve ser deduzido do
valor recebido pelo seguro obrigatório. Mas se O dano moral reconheci.
l
do “não está coberto pelo seguro DPVAT, razão pela qual não é possíve
rio »161
falar em dedução de seu valor do montante indenizató
E 7.2.12 FIXAÇÃO DO DANO E LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA

Como visto, na liquidação apura-se o quantum da indenização.
Esse valor, a ser fixado na sentença condenatória, em regra, deve ser
certo e definido. Isso porque, nos termos do art. 491, do Código de Pro-
cesso Civil, “a ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que
formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão
da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo
inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros”.
Porém, em algumas situações concretas, temos que todos os pres-
supostos da responsabilidade civil estão verificados, mas a prova produ-
zida não é suficiente para apurar a quantificação do dano.
Assim sendo, o art. 491 admite a possibilidade de se proferir sen-
tença ilíquida, desde que, no caso concreto, se configure uma das duas
hipóteses:
a) “não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido”;
b) “a apuração do valor devido depender da produção de prova de rea-
lização demorada ou excessivamente dispendiosa, assim reconheci
da na sentença”.
Trata-se de um exemplo onde se tem uma obrigação iliquida, que

Especial n. 1191598/DF. Op. cit.
a
Ministra Nancy Andrighi, 23 abr. 2014.
. R Re i .540/DF. Rela cl
Do Cine Ran “E
161 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agra
vo Regimental nos Embargos E
Declaração no Recurso Especial n. 1550157/DF. Relator Ministro Antonio Carlos
Ferreira, 1 set. 2016.
Hm 110
foge à regra da liquidez das obrigações em geral.

Mesmo porque, es-
tando demonstrados os pressupostos da responsabilidad civil,
e não tem
porque deixar de julgar o processo apenas sob o argumento de que não
se sabe quanto é o dano.
Com efeito, a atual sistemática do Processo Civil de 2015 exige
a
prestação da tutela jurisdicional em tempo razoável com eficácia. Mor-
mente porque “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a
solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa” (CPC, art. 4º).
E “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se
obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva” (CPC,
art.6º).
Portanto, nesses casos em que não há a possibilidade de se definir
o quantum de imediato, o juiz proferirá a sentença e, então, “seguir-se-á
a apuração do valor devido por liquidação” (CPC, art. 491, 8 1º). Mas “na
liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que
a julgou” (CPC, art. 509, 8 4º).
Nessa ordem de ideias, em linha de resumo, “preenchido os requi-
sitos para a configuração da responsabilidade civil, sendo que os valo-
res dos danos materiais e dos lucros cessantes deverão ser apurados
em liquidação da sentença”'º?,
E 7.3 LIQUIDAÇÃO DO DANO MORAL

Como dito, dano moral é, na sua atual concepção, a qual adota-
mos, a violação do aspecto moral dos direitos da personalidade, com
influência direta na honra da pessoa.
Sabe-se que a honra é bem jurídico não suscetível de avaliação
pecuniária e, por isso, não pode ser reparada. Contudo, nada impede
que sua lesão possa ensejar uma compensação pecuniária.
Diante disso, o dano moral é a lesão genericamente a direitos da
personalidade ligados à honra, dentre os quais se citam a honra propria-
mente dita, a liberdade, a saúde, a dor, o sofrimento, a tristeza, O vexa-
0041259-
162 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Apelação Cível n.
m 111
FILHO
m, o bom nome,
me, a humilhação, a privacidade, a intimidade, a image
dentre outras ocorrências.
Entretanto, não é qualquer situação corriqueira do dia-a-dia que é
capaz de gerar o dano moral.
Verdadeiramente, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamen-
te decidido que mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sen-
sibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto,
além de fazerem parte da normalidade do dia-a-dia, no trabalho, no trãn.
sito entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são
intensas e duradouras a ponto de romper O equilíbrio moral do indivíduo.
Se assim não se entender, acabar-se-ia por banalizar o dano moral,
ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais
acontecimentos ou simples aborrecimentos.
É ainda bem de ver que, como dito, a natureza do dano moral não é
reparar a lesão sofrida, posto que é impossível voltar ao estado anterior.
Por exemplo, importância econômica alguma poderá reparar a perda de
um filho. O dinheiro não substitui um ente querido que se foi em decor-
rência de um evento lesivo.
Portanto, o dano moral tem por natureza compensar a vítima pelo
abalo sofrido e punir o agente para que não cometa mais tal ato.
De outro norte, existem duas formas de arbitramento do dano mo-
ral: a tarifada e por arbítrio do magistrado. A primeira modalidade no Bra-
sil é exceção e se configura algumas hipóteses descritas na lei, como
nos arts. 939 e 940 do Código Civil.
A regra no Brasil é a de que os critérios de fixação do dano moral
devem ficar ao prudente arbítrio do julgador que, com seu subjetivismo
e ponderação, dentro da devida fundamentação exigida pelo art. 489, do
CPC, encontrará sempre a melhor solução para o caso.
Dentro desses critérios, convencionou-se na doutrina e jurisprudên-
cia que a compensação do dano moral deve ter o caráter punitivo e
compensatório.
45.2012.8.12.0001. Relator Desembargador Paulo Alberto de Oliveira, 21 fev. 2018.
E 112
Com efeito, o arbitramento deve recair no bom senso do julgador.

Seu valor não pode ser pouco, a ponto de encorajar o ofensor a reinci-
dência, nem muito, propiciando enriquecimento sem causa. Na compen-
sação do dano moral, o juiz deve levar em conta além da posição social
do ofendido e daquele que pratica a ofensa, a gravidade e a repercus-
são desta, bem como a intensidade do propósito de ofender.
Assim, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do tema 707,
em recurso repetitivo, decidiu que “na fixação da indenização por danos
morais, recomendável que o arbitramento seja feito caso a caso e com
moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao nível socioeconô-
mico do autor, e, ainda, ao porte da empresa, orientando-se o juiz pelos
critérios sugeridos pela doutrina e jurisprudência, com razoabilidade, va-
lendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e
às peculiaridades de cada caso, de modo que, de um lado, não haja en-
riquecimento sem causa de quem recebe a indenização e, de outro, haja
efetiva compensação pelos danos morais experimentados por aquele
que fora lesado”'8,
Diante disso, a doutrina tem orientado alguns critérios para fixação
do dano moral. Dentre eles, cita-se:
1. Evitar indenização simbólica ou humilhante;
2. Evitar indenização vultuosa;
3. Não aceitar tabelação, pois é função do magistrado quantificar a com-
pensação;
4. Levar sempre em consideração a gravidade e a natureza da lesão;
5. Verificar a repercussão pública da conduta ilícita;
6. Atentar para cada caso;
7. Verificar a situação econômica de cada envolvido;
8. Verificar o real prejuízo da vítima;
9. Atentar para o contesto econômico do Brasil, não arbitrando indeniza-
ções milionárias, como há nos Estado Unidos;
10. Verificar a natureza e o grau de culpa do agente;

Ministro Luis Felipe Salomão, 27 ago. 2014.
= 113
MARCHETTI FILH O
E GILBERTO FERREIRA
em prova robusta;
11. Basear- se sempre como a cultura,
sem pre OS pri nci pios das partes, bem
12. Analisar fissionalai;
social e a CO ndição pro
educação, a posição
país;
Pro cur ar har mon iza r com outras sentenças do
13. idado:
senso, à pucca a Squ
14. Buscar sempre o bom
xar a vítima rica. Não se indeniza
15. Aindenização não tem como fim dei
patrimônio do agente.
exclusivamente em razão do
Importante destacar que “admite a jurisprudência do Superior Tr.

especi al, reexaminar o
bun al de Justiça, excepcionalmente, em recurso ;
p or danos morais, quando ínfimo ou
valor fixado a título de indenização
exagerado”.
No tocante aos juros moratórios, há diferença entre a responsabili-
nta-
dade contratual e extracontratual. “Conforme jurisprudência sedime
da no STJ, os juros moratórios referentes à reparação por dano moral,
da citação”,
na responsabilidade contratual, incidem a partir
Mas, “em se tratando de responsabilidade civil extracontratual, a
jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o termo inicial dos ju-
ros de mora é a data do evento danoso”'*, nos termos da Súmula n. 54
do Superior Tribunal de Justiça, pela qual “os juros moratórios fluem a
partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual”.
No que se refere à correção monetária do valor da indenização
do dano moral, esta incide desde a data do arbitramento, consoante
a Súmula n. 362 do Superior Tribunal de Justiça'*”, segundo a qual “a
correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde
a data do arbitramento”.
Importante salientar ainda que o Superior Tribunal de Justiça “con-
164 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso

Especial n. 809771/RS. Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, 1 mar. 2018.
165 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso
Especial n. 1146796/MA. Relator Ministro Luis Felipe Salomão, 12 dez. 2017.
166 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1423942/SP. Relatora
Ministra Nancy Andrighi, 26 set. 2017.
ga BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso
special n. 1146796/MA. Relator Ministro Luis Felipe Salomão, 12 dez. 2017.
EH 114
DADE CIVIL
a ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILI
tária, enquanto consectário

solidou a orientação de que a correção mone
pode ser analisada
legal, possui natureza de ordem pública e, por isso,
ilegalidade, mormente
até mesmo de ofício, não configurando nenhuma
um reexame necessário,
no caso dos autos em que se estava diante de
'.
de ampla cognição”
E 7.4 LIQUIDAÇÃO DO DANO ESTÉTICO

o dano esté-
Como visto, dentro da classificação moderna do dano,
ocorrida no aspecto
tico refere-se à reparação ou compensação à lesão
físico dos direitos da personalidade.
a do indiví-
Diante disso, dano estético é toda alteração morfológic
um membro ou de
duo que vai desde uma deformidade até a perda de
a impossibilidade
movimentos, total ou parcialmente. Nisso se considera
izes e outros proble-
de andar, a paraplegia ou tetraplegia, marcas, cicatr
num afeamento da
mas de físicos que impliquem, sob qualquer aspecto,
m.
vítima, ou seja, retira-lhe a beleza no olhar de outre
ção exter-
Portanto, “o dano estético, em resumo, é qualquer altera
ão anterior, promova
na da aparência humana que, em relação a situaç
, permanente
piora estética da pessoa; é a ofensa, culposa ou dolosa
nsabilidade civil
na integridade física do ofendido, logo, invoca a respo
deriva especifi-
para a sua total reparação"'º. Ou seja, “o dano estético
, que cause ao
camente da modificação na aparência externa da vítima
ofendido impressão penosa ou desagradável"'?º.
tal que
Entrementes, essa lesão deve apresentar-se em gravidade
justifique a indenização à vítima.
a lesão
Deveras, “a indenização por dano estético é cabível quando
al subs-
acarretar deformidade, aleijão, afeamento e desfiguração corpor
Relator
168 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1315143/PR.
Ministro Benedito Gonçalves, 20 mar. 2018.
Cível n. 0816657-
169 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Apelação
54.2012.8.12.0001. Relator Desembargador Marco André Nogueira Hanson, 16 abr.
2018.
170 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1 .0024.06.008406-
8/001. Relator Desembargador Aparecida Grossi, 10 mai. 2018.
m 115
TTI FILHO
não foi capaz

tancial à aparência do ofendido""”. Mas não é “se a lesão
rangimento pela
de lhe agredir a formação corporal ou causar-lhe const
os danos estéticos”1?2,
alteração da beleza física, são indevidos
por
Nessa linha de raciocínio, “a simples existência de cicatrizes,
si só, não deve servir de causa determinante para acolhimento do dano
na
estético, quando estas lesões não acarretem alterações definitivas
ser remo-
fisionomia da vítima, não causem repugnância ou não possam
vidas por cirurgia plástica”'”º.
Lado outro, “a presença de cicatriz significativa no braço da vítima
"”.
é suficiente para caracterizar o dever de indenizar”
I i 174
i
De conseguinte, a liquidação do dano estético deve partir da se-

guinte forma de análise: é possível a reparação? Se sim, repara-se me-
diante procedimento cirúrgico estético. Logo, a indenização será o custo
financeiro da cirurgia plástica restauradora.
Porém, não sendo possível a reparação mediante cirurgia plástica,
como é o caso da amputação de membro, queimaduras e cicatrizes gra-
ves ou profundas, paraplegia ou tetraplegia, ou qualquer outra deformi-
dade grave, o dano deverá ser compensado aplicando-se os mesmos
critérios de fixação do dano moral.
Seguindo essa ideia, “constatada a necessidade de intervenção ci-
rúrgica, a empresa deverá ressarcir a vítima pelos danos materiais disto
decorrentes”!?s,
Não sendo possível a reparação mediante cirurgia plástica, a fi-

xação do dano “estético deve observar a natureza e a intensidade do
171 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cíveln. 1 .0166.13.001189-

2/001. Relator Desembargador Manoel dos Reis Morais, 17 abr. 2018.
53.2012.8.12.0021. Relator Desembargador Marcelo Câmara Rasslan, 20 jun. 2017.
25 abr.
ra o Relator Desembargador Marcos José de Brito Rodrigues,
174 BRASIL. Trib nd :
de Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0024.06 .008406
8/001. Op. cit. ribunal de Justiça
ga Edi Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Apelação Cível n. 0801243-
; -8.12.0021. Relator Desembargador Marcelo Câmara Rasslan, 20 jun. 2017.
Hm 116
dano, a repercussão no meio social, a conduta do ofensor, bem como a

capacidade econômica das partes envolvidas”!?s,
Com efeito, “a quantia fixada a título de dano moral e estético tem
por objetivo proporcionar à vítima um lenitivo, confortando-o pelo cons-
trangimento moral a que foi submetido, e de outro lado serve como fator
de punição para que o requerido reanalise sua forma de atuação, evi-
tando a reiteração de atos análogos. A indenização deve-se pautar nos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade”'””.
Demais disso, é sempre importante lembrar que é possível a cumu-
lação do dano estético com o dano moral, pois visam indenizar aspectos
diversos da personalidade. Assim, “a indenização por dano estético é
devida, independentemente da dos danos morais, com a qual pode ser
cumulada, na forma do que dispõe a Súmula n. 387 do STJ”'?, pela qual
“é lícita a cumulação das indenizações de dano estético e dano moral”.
Nesse sentido, a título exemplificativo, “em se tratando de acidente
ocorrido dentro das dependências do estabelecimento de ensino, em
que há lesão física, é inegável a caracterização da ofensa moral, porque
há exposição/risco à vida e à integridade física; direitos fundamentais da
personalidade. Se o evento danoso deixa sequelas e marcas aparentes
na vítima, também está configurado o dano estético"!”º,
No tocante a correção monetária e juros moratórios, aplicam-se as
mesmas regras relativa aos danos materiais, quando se tratar de in-
denização reparatória (custo da cirurgia plástica e tratamento); e dos
danos morais quando se tratar de indenização compensatória, diante da
impossibilidade de reparação.
176 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cíveln. 1 .0024.09.662279-

0/0083. Relator Desembargador José Marcos Vieira, 18 abr. 2018. j
76.2008.8.12.0001. Relator Desembargador Amaury da Silva Kuklinski, 21 fev. 2018.
n. 0018554-
178 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. Apelação Cível
24.2010.8.12.0001. Relator Desembargador Dorival Renato Pavan, 17 ago. 2017.
Apelação Cível n. 0803471-
179 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul. 2018.
Alberto de Oliveira, 28 fev.
56.2015.8.12.0001. Relator Desembargador Paulo
m 117
FERREIRA MARCHETTI FILHO
E GILBERTO
E 7.5 LIQUIDAÇÃO DO DANO PSÍQUICO

No referente à classificação moderna VISA, a dano psíquico, como
última espécie, é o que trata do aspecto psicológico dos direlios da per-

sonalidade, ocorrendo quando a vítima apresenta into deterioração,
psicogênico ou psi-
disfunção, distúrbio, transtorno no desenvolvimento
co-orgânico que, afetando sua esfera afetiva, inlenios e/ou volitiva,
limita sua capacidade de gozo individual, familiar, atividade laborativa,
social e/ou recreativa.
Como exemplificado antes, uma das formas mais comuns é a mani-

festação de transtomos depressivos pós-traumáticos pela vítima.
Sobre o assunto, em decisão de recurso repetitivo retratado no
vez de-
tema n. 983, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, uma
monstrado o evento lesivo ou agressão, “danos psíquicos dela deriva-
dos são evidentes e nem têm mesmo como ser demonstrados”'*.
Assim, a título de exemplo, “não se mostra razoável, a esse fim,
a exigência de instrução probatória acerca do dano psíquico, do grau
de humilhação, da diminuição da autoestima etc., se a própria conduta
criminosa empregada pelo agressor já está imbuída de desonra, descré-
dito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa""?".
Entrementes, como liquidar o dano psíquico?
É bem verdade que a jurisprudência atual ainda tem mesclado a
liquidação do dano moral com o dano psíquico, considerando tudo numa
única indenização.
De fato, verbi gratia, “a negativa de cobertura de exames e proce-
dimentos médicos, pela operadora de planos de saúde, gera verdadei-
ro sofrimento psíquico ao associado, a ensejar indenização por dano
moral, vez que interfere em seu bem-estar, ocasionando insegurança,
aflição psicológica, notadamente considerando-se sua situação já fragi-

Ministro Rogerio Schietti Cruz, 28 fev. 2018.
Ministro Rogerio Schietti Cruz, 28 fev. 2018.
Hm 118
SABILIDADE CIVIL
a ESTUDOS DE DIREITO - RESPON
que o acometem"'*?.
lizada, decorrente dos males
ais ainda confundem dano moral
Alias, muitas decisões dos tribun
“o dano moral é O prejuízo que afe-
com dano psíquico, entendendo que os
ctual da vítima, ofendendo os direit
ele
ta o ânimo psíquico, moral e int
da personalidade”"*.
tem
mento jurídico brasileiro não exis
Mesmo porque, “no ordena
ue esta
tificação do dano moral, até porq
critérios objetivos para a quan
era psíquica do indivíduo e estar in-
espécie de dano, por atingir a esf os
o permite que se criem parâmetr
timamente ligada à sua moral, nã ado de
extensão, devendo ser arbitr
concretos para a análise de sua
ica do ofensor, as necessidades do
acordo com a possibilidade econôm o
o grau de culpa ou dolo envolvid
ofendido, a potencialidade do dano e
no ato lesivo”'*.
cada. Mas, diante da classifi-
Não que essa corrente esteja equivo
, dentro da ideia de reparação
cação tetrapartida da indenização do dano
tado seria definir uma indeniza-
integral do prejuízo sofrido, o mais acer
dano.
ção para cada uma das tipologias de
psíquico não te m natu-
Mormente porque a indenização do dano
mas sim reparatória, buscando resti-
reza meramente compensatória,
ico e psiquiátrico da vítima,
tuir valores gastos com tratamento psicológ
icos e psiquiátricos que ela
diante dos distúrbios e transtornos psicológ
adquiriu diante do evento lesivo.
, em separado do dano
Dessa forma, a liquidação do dano psíquico
r a restituição dos gastos
moral, com natureza reparatória, deve visa
ma, seja com profissional
efetivados com o tratamento médico da víti
envolvendo ai, consultas,
da psicologia, seja com expert na psiquiatria,
determinado ou indetermi-
exames e medicamentos de uso por tempo
bos e notas fiscais de
nado, comprovados mediante receituários, reci
ção Cível n. 1 .0625.13.013090-
182 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Ge rais. Apela
6 mar. 2018.
3/001. Relator Desembargador Luiz Artur Hilário,
183 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul.
da Silva, 7 dez. 2017.
65.2015.8.12.0001. Relator Desembargador Vladimir Abreu
Sul. Ape lação Cível n. 0802886-
184 BRASIL. Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Noguei ra Han son, 13 mar.
33.2017.8.12.0001. RelatorDesembargador Marco André
2018.
m 119
MARCHETTI FILHO
E GILBERTO FERREIRA
despesas.
monetária € ) uros moratórios relativos aos
No referente à correção as mesmas regras relativa
dinheiro, aplicam-se
gastos indenizados em
aos danos materiais.
m 76 LIQUIDAÇÃO DO DANO NAS OBRIGAÇÕES

CONTRATUAIS
está presente
Como se sabe, quando a obrigação descumprida
diz-se que à responsabilidade
num contrato — obrigação contratual —
prévia entre as partes,
civil é contratual. Existe, pois, uma convenção
que não é cumprida.
Essa m odalidade de responsabilidade está presente
no art. 389 do
o, responde o devedor
Código Civil, pelo qual “não cumprida a obrigaçã
lização monetária segundo índices
por perdas e danos, mais juros e atua
de advogado”.
oficiais regularmente estabelecidos, e honorários
o tipo de
Esse descumprimento deve ser analisado de acordo com
é
objeto da obrigação descumprida. Se o objeto imediato da obrigação
uma ação do
uma prestação positiva, ou seja, cujo cumprimento envolve
devedor, como nas obrigações de dar e fazer, o devedor tem até o dia do
vencimento para cumprir a prestação.
Esse dia do vencimento vai depender de como está estipulado na
própria obrigação. Assim, “salvo disposição legal em contrário, não ten-
do sido ajustada época para o pagamento, pode o credor exigi-lo ime-
diatamente” (art. 331), ou seja, à vista.
Havendo termo, o devedor deve cumpri-lo. Ultrapassado o prazo, à
obrigação está descumprida (mora ex re). Mesmo porque “o inadimple-
mento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno
direito em mora o devedor” (art. 397).
Entretanto, “as obrigações condicionais cumprem-se na data do
imploro da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve
ciência o devedor” (art. 332). Nessa hipótese, “subordinando-se a efi-
cácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não
120
verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”

(art. 125)
Por sua vez, “se for resolutiva a condição
, enquanto esta se não
realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exer
cer-se desde a con-
clusão deste o direito por ele estabelecido” (art. 127). E, “sob
revindo a
condição resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que
ela se opõe; mas, se aposta a um negócio de execução cont
inuada ou
periódica, a sua realização, salvo disposição em contrário, não tem efi-
cácia quanto aos atos já praticados, desde que compatíveis com a na-
tureza da condição pendente e conforme aos ditames de boa-fé” (art.
128).
Nesses casos, para que o devedor tome ciência do implemento
da condição e cumpra a obrigação, é necessário que seja notificado.
Trata-se de mora ex personae, pela qual, “não havendo termo, a mora
se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial” (art. 397, pa-
rágrafo único).
De outro lado, se o objeto imediato da obrigação é uma prestação
negativa, ou seja, cujo cumprimento envolve uma omissão do devedor,
como nas obrigações de não fazer, “o devedor é havido por inadimplente
desde o dia em que executou o ato de que se devia abster” (art. 390).
Outro ponto importante, não só para a liquidação do dano na res-
ponsabilidade contratual, mas para a extracontratual também, é o prin-
cípio da patrimonialidade, presente no art. 391 do Código Civil, segundo
o qual, “pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens
do devedor”.
Demais disso, nos contratos benéficos, como a doação, responde
por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite (donatá-
rio), e por dolo aquele a quem não favoreça (doador). Já “nos contratos
onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções
previstas em lei” (art. 392).
Seja como for, a regra em si é de que deve haver demonstração
mantém-se na respon-
de culpa para que o devedor responda, ou seja,
sabilidade contratual a ideia da responsabilidade subjetiva como regra.
resultantes de caso
Logo, “o devedor não responde pelos prejuízos
m 121
fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles res-

ponsabilizado” (art. 393). Para tanto, “o caso fortuito ou de força maior
verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou
impedir” (art. 393, parágrafo único).
Entrementes, é possível haver no contrato cláusula que Fesponsa-
bilize o devedor, ainda que ocorra o fortuito. Trata-se de cláusula con.
tratual que fixa a responsabilidade objetiva do devedor pelo descumpri-
mento do contrato. Nesses casos, a responsabilidade se configura ainda
que o inadimplemento contratual se dê sem culpa do devedor.
Acrescente-se a isso mais uma nota específica: “Salvo as exceções
expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor
abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente
deixou de lucrar” (art. 402). Ou seja, a regra da indenização do dano
material é a mesma aqui, seja pelo dano emergente (aquilo que efetiva-
mente se perdeu), seja pelo lucro cessante (aquilo que razoavelmente
deixou de lucrar).
Ademais, “ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as
perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes
por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei proces-
sual” (art. 403).
Quando se tratar de prestação pecuniária, ou seja, obrigações de
pagamento em dinheiro, as perdas e danos “serão pagas com atuali-
zação monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos,
abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da
pena convencional” (art. 404). E “provado que os juros da mora não
cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz con-
ceder ao credor indenização suplementar” (art. 404, parágrafo único).
Importante destacar que, “ainda que se não alegue prejuízo, é obri-
gado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dividas
em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que lhes
esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou
acordo entre as partes” (art. 407).
Nesse caso da responsabilidade contratual, “contam-se os juros
de
E 122
CIVIL
mora desde a citação inicial” (art. 405)

. Logo, sendo contratual a respon-
sabilidade, “os juros de mora incidentes sobr
e a indenização por danos
materiais, mesmo ilíquida, fluem a partir da citação”'8s,
Por fim, é ainda bem de ver que na responsa
bilidade contratual
ainda incide a cláusula penal, popularmente conhecida como
multa,
que tem dupla função: coercitiva e ressarcitória. A prime
ira visa compelir
o devedor cumprir a obrigação no tempo, modo e lugar.
A outra prefixa a
indenização devida em razão do inadimplemento da obrigação.
Diante disso, “para exigir a pena convencional, não é necess
ário
que o credor alegue prejuizo” (art. 416).
Porém, pode ocorrer hipótese em que o valor do prejuízo experi-
mentado pelo credor excede o atribuído à cláusula penal. Mas nessa
situação, a regra da imutabilidade é rígida. A cláusula penal é a previsão
do prejuízo pelo inadimplemento. Assim, o devedor já está preparado
previamente para suportar aquele prejuízo se descumprir a obrigação.
A regra é: não se pode cumular cláusula penal com indenização
suplementar. Porém, a despeito de ser rígida, é possível a majoração da
cláusula penal, aqui considerada como indenização suplementar. Para
tanto o legislador exigiu alguns requisitos.
Verdadeiramente, “ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláu-
sula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim
não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da
indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente” (art.
416, parágrafo único).
Logo, o credor deve cumprir dois requisitos para exigir a majoração
ou indenização suplementar:
a) previsibilidade no pacto da possibilidade de indenização suplementar.
A própria cláusula penal deve trazer em seu bojo a previsão de que
o seu valor é o mínimo e que, se houver prejuízos além de seu valor,
esses deverão ser indenizados. Inadequada ou desproporcional ao
prejuízo o juiz não poderá majorar a cláusula penal sponte propria. O
185 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 903258/RS. Relatora
Ministra Maria Isabel Gallotti, 21 jun. 2011.
Em 123
|—— 2 1
parágrafo único do art. 416 do Cc veda essa possibilidade, se assim

Portanto, inocorrente pacto expresso, não
não foi convencionado.
pode o credor exigir indenização suplementar, ainda que o prejuízo
exceda ao previsto na cláusula penal.
deve provar que seu prejuízo
b) prova do prejuízo excedente. O credor
que até
superou o valor estipulado na cláusula penal. Lembrando-se
o valor da cláusula, não há a necessidade de prova do prejuízo. Mas,
para se exigir a suplementação, O credor deve provar que suas per-
das superaram o quantum fixado na pena.
Exemplificando: se a cláusula penal está fixada em R$ 200,00 re-

ais, até esse valor, o credor não precisa de prova alguma para cobrar,
em caso de inadimplemento. Entrementes, para exigir valor maior, de-
verá provar prejuízos que ultrapassam essa marca de R$ 200,00 reais,
ou seja, deverá provar que seu prejuízo foi de R$ 300,00. Havendo essa
prova, receberá os R$ 200,00 relativos à cláusula penal, e outros R$
100,00 referentes à indenização suplementar.
E 7.7 LIQUIDAÇÃO DO DANO EM CASO DE USURPAÇÃO E

ESBULHO POSSESSÓRIO
Como se sabe, esbulho possessório é a perda da posse promovida
por ato de terceiro que nela está. Nesse caso, “havendo usurpação ou
esbulho do alheio, além da restituição da coisa, a indenização consistirá
em pagar o valor das suas deteriorações e o devido a título de lucros
cessantes; faltando a coisa, dever-se-á reembolsar o seu equivalente ao
prejudicado” (art. 952).
Para restituir esse equivalente, “quando não exista a própria coisa,
estimar-se-á ela pelo seu preço ordinário e pelo de afeição, contanto
que este não se avantaje àquele” (art. 952, parágrafo único).
Demais disso, a que se considerar que “o possuidor de boa-fé não

responde pela perda ou deterioração da coisa, a que não der causa”
(ari: 1.217). Todavia, o de má-fé “responde pela perda, ou deterioração
da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se
E 124
DT
ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE civiL
teriam dado, estando ela na posse do reivindicante

Mas não é só. E possuidor de boa-fé tem direito à indenizacã
quanto às volu see das
penfeitorias necessarias é úteis, bem como,
não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem re Ti
coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das ferias da
necessárias e úteis (art. 1.219). hfeltorias
Já “ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeito-
rias necessárias, não lhe assiste o direito de retenção pela importância
destas, nem O de levantar as voluptuárias” (art. 1.220)
Nesse caso, “o reivindicante, obrigado a indenizar as benfeitorias
ao possuidor de má-fé, tem o direito de optar entre o seu valor atual e
o seu custo; ao possuidor de boa-fé indenizará pelo valor atual” (art
1.222).
É bem de ver que “as benfeitorias compensam-se com os danos, e
só obrigam ao ressarcimento se ao tempo da evicção ainda existirem”
(art. 1.221).
E 7.8 LIQUIDAÇÃO DO DANO EM CASO DE CALÚNIA,

DIFAMAÇÃO E INJÚRIA
Como vimos, para a responsabilidade civil, calunia é a falsa imputa-
do um
ção de um crime a alguém, ou seja, acusar a pessoa de ter cometi
nato.
fato que está tipificado na lei como crime, como um furto ou estelio
a sua re-
Já a difamação consiste no apontamento de fato ofensivo
não tem importância
putação da pessoa. Se o fato é verdadeiro ou falso
mento, mas de uma ofensa
aqui. Além disso, não se trata de mero xinga
sociedade, o conceito pelo
à reputação da pessoa, sua fama perante à
qual ela é considerada por todos.
qualidade
im, a inj úri a é xin gam ent o, atribuindo à pessoa uma
Enf à honra subjetiva
negativa, ainda que ver dadeira. Trata-se de ofensa
de “Jadra”, ou “imb ecil”, ou “puta”.
da pessoa. Exemplo: chamar alguém
por injúria,
Diante disso, o legislador considera que “a i ndenização
dano que delas resulte
difamação ou calúnia consistirá na reparação do
E 125
as
FILHO
F “juizo E ma,
fendido não puder provar Prejuízo
dido” (art. 953). E “se 0 0
E
sa juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização,
a das circunstâncias do caso (art. 953, parágrafo único)
Trata-se de situação clássica ae Indenização por danos Morais,

Isso porque “o direito à privacidade, à honra dd cl
garantias constitucionalmente asseguradas, det h E SePonsat;
lidade civil passível de reparação por danos mor Rá ne E ofensa
a tais quesitos, ocorre quando houyeca intenção Juriar, difamar ou
caluniar aqueles aos quais se refere”!
Mas, para haver indenização, há que se Lê ovar que o fato imputado
ou as ofensas são graves o suficientes para ingressar Lo campo da in-
júria, difamação ou calúnia ou ao pelo ei extrapolar 8 limite do direito
de liberdade de expressão o do direito de informar. Não demonstrando
que as expressões, no contexto em que foram empregadas, implicaram
injúria, difamação ou calúnia, nem que Rea exirapolaram os
limites da liberdade de expressão e o exercício ao direito de informar,
não há configuração do ato ilícito passível de ensejar dano moraj'?”,
No campo do exercício da advocacia, por exemplo, o Superior Tri.
bunal de Justiça entendeu que “o advogado goza de uma situação juri-
dica de liberdade, necessária à sua função combativa contra quem quer
que viole o ordenamento jurídico, inclusive quando age em detrimento
das decisões e normas emanadas do próprio Estado, sem que seja le-
gítima ou legal qualquer possibilidade de perseguição, tanto na esfera
penal quanto na civil. Esta inviolabilidade, contudo, não é absoluta. O
art. 133 da CF recepcionou e incorporou o art. 142,1, do CP, e, de con-
sequência, situou a inviolabilidade no campo da injúria e da difamação,
não alcançando a calúnia. Porém, também esta regra não é absoluta.
Se as alegações imputadas de caluniosas estiverem no contexto da de-
fesa dos interesses e direitos do constituinte em juízo, havendo
boa-fé,
evidencia-se a ausência de dolo, razão pela qual
não há crime, tampou-
=D".
186 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cív
eln. 1.0701.1 5.033102 .
6/001. Relator Desembargador Vic
ente de Oliveira Silva, 5 set. 2017.
187 BRASIL. Superior Tribu nal de Justiça. Recurso Especial n. 660619/DF.
Ministro Antonio Carlos Ferre Relator
ira, 6 jun. 2014.
E 126
a ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE
CIVIL
co responsabilidade civil por danos morais”,

Logo, “o advogado que abusa da imunidade profissional e imputa
fato criminoso à outro advogado deve ser condenado ao pagamento de
reparação pecuniária em virtude dos danos morais experimentados
pelo
ofendido”'*º.
No tocante à imprensa, a Corte de Uniformização infraconstitucio-

nal decidiu que “no que pertine à honra, a responsabilidade pelo dano
cometido através da imprensa tem lugar tão-somente ante a ocorrên-
cia deliberada de injúria, difamação e calúnia, perfazendo-se imperioso
demonstrar que o ofensor agiu com o intuito específico de agredir mo-
ralmente a vítima. Se a matéria jornalística se ateve a tecer críticas pru-
dentes (animus criticandi) ou a narrar fatos de interesse coletivo (animus
narrandi), está sob o pálio das 'excludentes de ilicitude' (art. 27 da Lei nº
5.250/67), não se falando em responsabilização civil por ofensa à honra,
mas em exercício regular do direito de informação”.
Destaca-se ainda nesse campo que, no caso, a responsabilidade é
subjetiva. Ou seja, compete à vítima provar o fato, a conduta, a culpa, o
dano e o nexo de causalidade. Assim, “alegando o autor calúnia come-
tida pelos réus, é seu o ônus probatório da ação, do dano e do nexo de
causalidade entre ambos para que fique configurada a responsabilidade
civil dos requeridos hábil a indenizá-lo por danos morais, nos termos do
art. 373, |, CPC/15. Não se livrando o requerente do ônus da prova, a
improcedência do pleito indenizatório é medida que se impõe".
E 7.9 LIQUIDAÇÃO DO DANO EM CASO DE OFENSA À

LIBERDADE PESSOAL
A ofensa à liberdade pessoal, por óbvio, enseja responsabilidade

Ministro Humberto Gomes de Barros, 26 jun. 2008.
189 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cíveln. 1.0056.11.003507-
0/001. Relator Desembargador José Flávio de Almeida, 21 fev. 2018.
Relator
190 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 719592/AL.
Ministro Jorge Scartezzini, 12 dez. 2005.
191 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cíveln. 1.0000.17.068217-
E 127
CHETTI FILHO
tanto, “consideram-se ofensivos :

civil, com o dever de indenizar. Para
ágrafo único): a
liberdade pessoal (art. 954, par
Ee
a) o cárcere privado;
falsa e de má-fé;
b) a prisão por queixa ou denúncia
c) a prisão ilegal.
Nessa linha, tem-se que “a prisão ilegal deve ser entendida E

es.
aquela efetivada fora dos parâmetros espa pn pela norma proc
io e abusivo do Esta do. De.
sual vigente, constituindo em um ato arbitrár
monstrada a negligência dos agentes estatais (policiais e Judiciários) em
proceder a prisão de pessoa que foi absolvida criminalmente, Presentes
se fazem a partir desse contexto os elementos essenciais à Tesponsabi.
lização do Estado”'2.
que a prisão decorreu
Assim, “demonstrado, de forma inequívoca,
por erro do judiciário, em não promover o recolhimento da ordem judi.
cial, quandojá devida a providência, tornam-se inafastáveis a responsa.
bilidade do Estado e o dever de indenizar".
Seja como for, “a indenização por ofensa à liberdade pessoal con-
sistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevierem ao ofendido”
(art. 954). Essas perdas e danos referem-se tanto as danos materiais e
morais sofridos pela vítima.
Os danos materiais referem-se à perda salarial ou a possibilidade
de ganho do ofendido, aplicando-se aqui as mesmas regras de configu-
ração do dano emergente e lucro cessante, calculando-se com base na
remuneração demonstrada da vítima.
Se este não puder provar esse prejuízo, “caberá ao juiz fixar, equi-
tativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstân-
cias do caso” (art. 954, c/c, 953, parágrafo único). Nesse caso, então, no
tocante ao dano material, considera-se o salário mínimo se não houver
nenhuma outra prova.
3/001. Relator Desembargador Pedro Bernardes, 05 dez. 2017.

8/001. Relator Desembargador Armando Freire, 15 mai. 2018.
193 Idem.
E 128
à ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSAB
ILIDADE CIVIL
Por outro
guita fá
lado, “configura dano moral i izó
j al indenizável a manutenção de
pessoa reconhecidamente inocente, ) em decorrência d á
prisão ilegal de e
mandado de prisão irregularmente mantido em aberto”1ss
Dessa forma, “demonstrada a prisão ilegal, responderá o Estado
pelos danos morais suportados pela vítima, que não podem ser conside-
rados, dadas as circunstâncias e às condições das unidades prisionais
do país, como mero dissabor ou aborrecimento cotidiano”,
Nessa ordem de ideias, “na fixação do valor da indenização por
danos morais deve ser levada em conta a extensão do dano, propor-
cionando à vítima uma satisfação econômica na justa medida do abalo
sofrido, não se configurando fonte de enriquecimento sem causa, nem
se apresentando inexpressiva, respeitando, assim, os princípios da ra-
zoabilidade e da proporcionalidade. O reconhecimento do direito à in-
denização por danos materiais, por sua vez, depende de comprovação
dos gastos despendidos pelo indivíduo, com o objetivo de se defender
judicialmente, e se for o caso, dos valores que deixou de receber a título
de remuneração trabalhista, em razão de ato ilícito praticado pelo ente
estatal, qual seja, a prisão ilegal, não sendo, portanto, presumido”,
E 7.10 LIQUIDAÇÃO DO DANO EM CASO DE COBRANÇA DE

DÍVIDA NÃO VENCIDA OU PAGA
Por fim, o último assunto a ser tratado na liquidação é o caso da
cobrança de dívida não vencida ou paga no todo ou em parte.
Como afirmado, a dívida deve ser paga pelo devedor no dia do seu
vencimento. Logo, o credor só pode efetivamente exigi-la após o venci-
mento, salvo as hipóteses de vencimento antecipado, descritas no art.
333 do Código Civil, quais sejam:
a) “no caso de falência do devedor, ou de concurso de credores”;
-
194 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cíveln. 1.0000.17.101944
1/001. Relatora Desembargadora Alice Birchal, 10 abr. 2018.
-
195 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cíveln. 1.0000.18.012165
9/001. Relatora Desembargadora Ana Paula Caixeta, 12 abr. 2018.
1.0024.14.292073-
196 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cíveln.
5/001. Relator Desembargador Armando Freire, 27 mar. 2018.
m 129
a
b) “se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados

e
cução por outro credor”; M exe.
c) “se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do
débito,
fidejussórias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor
Cá-lag”,
O Código ainda traz outras hipóteses de vencimento ante

Cipado,
descritas no art. 1.425:
a) “se, deteriorando-se, ou depreciando-se o bem dado em se

9Urança,
desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, não a reforçar
OU subs.
tituir”;
b) “se o devedor cair em insolvência ou falir”;
c) “se as prestações não forem pontualmente pagas, toda vez que deste
modo se achar estipulado o pagamento. Neste caso, o recebimento
posterior da prestação atrasada importa renúncia do credor ao seu
direito de execução imediata”;
d) “se perecer o bem dado em garantia, e não for substituído”:
e) “se se desapropriar o bem dado em garantia, hipótese na qual se
depositará a parte do preço que for necessária para o pagamento
integral do credor”.
De toda sorte, salvante essas hipóteses, o credor não poderá co-

brar a dívida antes do vencimento.
Assim, “o credor que demandar o devedor antes de vencid
a a di-
vida, fora dos casos em que a lei o permita, ficará obrig
ado a esperar o
tempo que faltava para o vencimento, a descontar os juros corres
pon-
dentes, embora estipulados, e a pagar as custas em dobro” (art.
939)
Mais grave ainda é a hipótese de cobrança de dívida já paga, no
todo ou em parte. Isso porque pode demonstrar a má-fé do credor ou,
no
mínimo seu descuido ou desorganização maliciosa na gestão dos seus
recebimentos.
Para além disso, pode causar uma série de prejuízos ao ex-deve-
dor, como protesto indevido, negativação do nome em órgãos
de prote-
ção do crédito, provocando complicações de ordem bancária, inclusive,
e ainda despesas e desgastes das vias judiciais quando não resolvido
Hm 130
s E STUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CiviL
inistrativamente, o qu
admi e ocorre na maioria
das Situações.
Em assim sendo, “aquele que demandar Po
r dívida já Paga
arte, sem ressalvar as quantias rece , no todo
bidas ou pedir ma
ee EA ficará obrigado a pagar ao deve is do que
d Of, No primeiro
E E avos cobrado e, no segundo, o e Ca so , o do bro
quivalente do que
o se houver prescrição” (art. 940). de le exigir,
O que temos aqui é um
exemplo clássico de inde
legislador, isto é, aque nização tarifada
la em
que a lei traz a regra
pelo eg ão
para o magistrado. Lo de fixação da
go, “verificada a de
Indenização P e-se a obri manda por dívida
já paga. Gaio
gação
de pagamento em dobro
na forma do art. 940 do valor exigido
indevidamen ia do qu ”. Me sm o porque esse equívoco
e mero dissabor ou aborrecimento,
“ocasionou m edida mas um dano
em que se fez nece
ssária a contrataçã
o de advoga-
E
do para a ea Er pordadés providências cabíveis, porque
bito adimplido, além chamado em Juizo
de ter tido o be
poe ra Ei m Aprpendido,
situaçã po de pr es um ir o tr an storno e constrangimento”!
Porém,
0sobe o assunto, algumas notas devem ser tecidas.
,
imeiro éÉ que E “com relação

ão àà p penalidade
i prevista
i igo 9 940 ado
no artigo
6 E Eat (restituição em dobro dos valores cobrados RP Ba
E é EUDES lógico de sua aplicação que ii a
a
judici ívida paga, o que não ã vem a ser O caso, j e
O tais aiii demandados pelos valores sand discutidos
j
qu a si só já rechaça a incidência da regra conjurada
" " n E
E do, é importante destacar que “conquanto lapis

' ni indenização tarifada, cuja base de cálculo equiv Hi
ir vi Edi por dívida já paga, por ni e a
da responsabilidade civil, a aplicação Ro dp pump
= = pda pr Po Tp
ed doa É conforme a regra geral do art. 944 do C,
DO Rn
|. Apelaçã | n. 0020275-
i Justiça de M
ps Pavan,o 2Cíve
4
6 fev. 2013. ;
1201 TribunalFo de
20!
198 BRASIL Desemba
Justiça rgador lgo aelação
de Minas E
Choi n. 1.0024.08.251154
4/0041. Relator Desembargador Otávio
Portes,
m 131
“ “199
estar relacionado com a extensão do dano”'>.
A terceira nota é de que essa cobrança deve ter ocorrido de má,
-fé, na forma da Súmula 159, do Supremo Tribunal Federal, pela qua)
“cobrança excessiva, mas de boa-fé, não dá lugar às sanções do art,
940 do Código Civil”. Assim, “nos termos da Súmula n. 159 do Supremo
Tribunal Federal, bem como do entendimento consolidado do Superior
Tribunal de Justiça, não se aplica a pena do art. 940 do CC/2002 quan.
do não comprovada a má-fé do credor na cobrança de dívida paga ou
excessiva"?º,
Enfim, “a aplicação da sanção prevista no artigo 940, do Código ci.
vil, para quem demandar por dívida já paga, somente pode ser requerida
por meio de reconvenção ou de ação própria, não se prestando a este
fim, o simples requerimento da parte feito em contestação. Ninguém
pode ser condenado sem o devido processo legal"?!
Importante lembrar que, apesar de se exigir a ação judicial para se
configurar a indenização tarifada do art. 940, “a reiterada cobrança de
dívida paga e a ameaça de inclusão indevida do nome de uma pessoa
em cadastro restritivo de crédito acarreta ao responsável a responsabi-
lidade de indenizar o suposto devedor, por dano moral, nos termos do
art. 186 do Código Civil, não se cogitando de prova do prejuízo, que é
presumido"2º2,
199 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1119803/MA. Relator

Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3 mai. 2012.
71001. Relator Desembargador Peixoto Henriques, 31 jan. 2017.
201 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Civeln. 1.0694.04.016706-
6/001. Relator Desembargador Sebastião Pereira de Souza, 18 ago. 2010.
202 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Civeln. 2.0000.00.433772-
E 132
CAPÍTULO 8
AS EXCLUDENTES DE RESPO
CIVIL NSABILIDADE
E 8.1 NOTAS INTRODUTÓRIAS

Alguns acontecimentos podem interromper a cadeia
causal deso-
brigando o agente do dever de indenizar. Esses acontecimentos são
chamados de excludentes da responsabilidade civil.
Por outras palavras, são situações cujas consequências acabam
por quebrar ou enfraquecer o nexo de causalidade de sorte a interferir na
obrigação de indenizar o dano suportado por alguém. Ou seja, acabam
por gerar a desobrigação de indenizar ou atenuar a responsabilização.
São elas:
a) Estado de necessidade;
b) Legítima defesa;
c) Estrito cumprimento de dever legal;
d) Exercício regular do direito;
e) Culpa exclusiva da vítima;
f) Culpa concorrente;
9) Fato de terceiro;
h) Caso fortuito e força maior;
i) Cláusula de não indenizar
Importante lembrar que em algumas situações, não há a incidência

de excludentes, como no caso da responsabilidade civil pelo risco inte-
gral. Nessa modalidade, não há como afastar o dever de indenizar ale-
gando excludente de responsabilidade civil, ainda que se refira a caso
fortuito e força maior, como no dano ambiental.
0/000. Relator Desembargador Maurício Barros, 01 set. 2004.
FILHO
Em outras situações, é possível, mas com algumas Testrições

como nas hipóteses dos arts. 932, bem some nos Faena de Fesponsab;.
lidade civil pelo risco da atividade e no risco administrativo.
Compreendido isso, vejamos cada uma dessas hipóteses,
E 8.2 ESTADO DE NECESSIDADE

O estado de necessidade está presente no art. 188, II, do Código
Civil, que estabelece não constituir ato ilícito “a deterioração ou des.
truição da coisa alheia, ou a lesão a pessoa, a fim de remover perigo
iminente”.
Trata-se de ofensa com a finalidade de remover um perigo iminente
que a própria pessoa ou terceiro está sofrendo. Exemplo clássico é a
briga por um colete de salva-vidas diante da iminência do naufrágio de
um navio.
Outro exemplo pode ser encontrado no livro “O caso dos explora-

dores de cavernas”, de Lon L. Fuller. O livro, clássico entre os alunos
dos anos iniciais dos cursos de direito Brasil a fora, retrata o caso de
cinco espeleólogos (exploradores de caverna) que ficam presos dentro
de uma caverna durante uma expedição. Para sobreviverem até serem
resgatados, decidem que um deles irá doar seu corpo para servir de ali-
mento para os demais. E assim, os exploradores matam um dos colegas
para se alimentarem e não morrem. Tanto se enquadra perfeitamente
numa situação de estado de necessidade.
No direito penal, o estado de necessidade configura excludente de
ilicitude, afastando a condenação criminal. De fato, “não há crime quan-
do o agente pratica o fato em estado de necessidade”
(CP, art. 23, |).
Seu conceito está no art. 24 do Código Penal, pelo qual “considera-se
em estado de necessidade quem pratica o fato para
salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem
podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas
circunstâncias, não
era razoável exigir-se”.
Como visto, o Código Civil também considerada que o estado de
E 134
m ESTU DOS DE DIREITO -
RESPONSABILIDADE CIV
IL
necessidade exclui a ilicitude do ato, nos termos do citado art 188 |

ciso II. pica
Entrementes, embora a lei declare que o ato
praticado em estado
de necessidade não é ato ilícito, nem por isso libera quem o pratica de
reparar O prejuízo que causou.
Deveras, se a pessoa lesada ou o dono da coisa forem os
causa
dores do perigo que originou o dano, não há o dever de indenizar. Mas
“se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188
não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do
prejuízo que sofreram” (art. 929).
Assim sendo, “o estado de necessidade não afasta a responsa-
bilidade civil do agente, quando o dono da coisa atingida ou a pessoa
lesada pelo evento danoso não for culpado pela situação de perigo”.
Nesse caso, “se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este
terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver
ressarcido ao lesado” (art. 930). Essa “mesma ação competirá contra
aquele em defesa de quem se causou o dano” (art. 930, parágrafo úni-
co).
E 8.3 LEGÍTIMA DEFESA

Legítima defesa é o procedimento defensivo, usado de forma mo-
derada e com os meios necessários para repelir uma agressão injusta,
atual ou em vias de acontecer, dirigida contra a própria pessoa, seus fa-
miliares ou mesmo terceiros, ou ainda, contra atentados ao patrimônio.
Trata-se de uma das poucas formas de autotutela previstas ainda
no direito que legitimam o usa da própria força para coibir uma lesão.
No direito penal, a legítima defesa está prevista no art. 23, inciso
II, do Código Penal, como excludente de ilicitude, o que afasta a conde-
nação.
O Código Penal também traz um conceito de legítima defesa. Para

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1278627/SC. Relator
—
203
Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 18 dez. 2012.
m 135
ele, “entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos

meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito
seu ou de outrem”.
No direito civil, a ideia conceitual é a mesma. E também funciona
como excludente de ilicitude do ato e do dever de indenizar, nos termos
do art. 188, |, do Código Civil.
Tecnicamente, “a legítima defesa real possui como Pressupostos
o
objetivos não apenas a existência de agressão injusta, mas moderaçã
no uso dos meios necessários para afastá-la"?*.
Contudo, a utilização de meios desnecessários, ou os necessários
mas de maneira imoderada faz gerar o abuso de direito, o que não é
admitido e gera responsabilização, assim como no direito penal.
De fato, no termos do art. 23, do Código Penal, “o agente respon-
derá pelo excesso doloso ou culposo”.
Logo, “embora o art. 188, |, do atual Código Civil proclame não
constituir ato ilícito 'os praticados em legítima defesa ou no exercício
regular de um direito reconhecido", o exercício de qualquer direito deve-
-se adstringir ao âmbito da proporcionalidade, de sorte que aquele que,
conquanto exercendo um direito reconhecido, atinja injustamente bem
jurídico de outrem, causando-lhe mal desnecessário, comete abuso de
direito, indenizável o dano também em resposta aos excessos do cau-
sador"?05
Outro ponto importante a se destacar é o caso da legítima defesa
for putativa, isto é, aquela com aparência de real. Em outras palavras,
na legitima defesa putativa, o agente pratica a defesa contra uma agres-
são que tecnicamente não existe., mas que se existisse, tornaria a ação
legítima.
No direito penal, “é isento de pena quem, por erro plenamente jus-
tificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse,

Ministro Sidnei Beneti, 6 out. 2011.
205 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1294474/DF. Relator
Ministro Luis Felipe Salomão, 19 nov.
2013.
H 136
E ESTUDOS DE DIREIT
O - RESPONSABILI
DADE CiviL
tornaria a ação legítima”. Mas, não há isen

à , ção de pen
deriva de culpa e o fato é punível como crim dp
Entretanto, no direito civil não funciona assim. | sia
SSo porque a legi-
tima defesa putativa “não exclui a responsabilidade civil decorrente do
ato ilícito praticado” 208,
Deveras, “a legítima defesa putativa supõe negligência na aprecia
“ 4
ção dos fatos, e por isso não exclui a responsabilidade civil pelos dano
que dela decorram"2”, É
Em outro falar, “a legítima defesa putativa derivada de erro inescu-
sável, como a que é verificada na hipótese em exame, não é capaz de
afastar o dever de indenizar, pois o erro na interpretação da situação
fática decorre da imprudência do causador do dano"2º, E
Logo, a legitima defesa real exclui o dever de indenizar, desde que
não configurado o abuso de direito; mas a legitima defesa putativa não.
E 8.4 EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO E ESTRITO

CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL
Outra excludente importante é o exercício regular do direito, que
ocorre quando a pessoa exerce seus direitos ou pratica atos jurídicos
dentro da orbital legal, o qual não poderá ser responsabilidade civilmen-
te, ainda que terceiro venha a sofrer danos, desde que, evidentemente,
o cidadão exerça o seu direito no âmbito da razoabilidade. Legalmente
está previsto no art. 188, |, do Código Civil.
Logo, configurando abuso no exercício do direito, o agente res-
ponderá. Até porque, nos termos do art. 187 do Código Civil, “também
comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede mani-
festamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela
boa-fé ou pelos bons costumes”.
86/RJ. Op. cit.

206 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso E special n. 11198
Ministro Ari Pargendler, 20 mar. 2007.
RS. Relatora
208 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Espe cial n. 1433566/
m 137
FILH 0
Em GILBERTO FERREIRA MARCHETTI
Em sede de casuística, a prspnicência deste Superior a ç

dan Ei
de Justiça firmou-se no sentido do que “não se configura 0
à
quando a matéria jornalística limita-se a tecer críticas Prudentes
mus criticandi— ou a narrar fatos de interesse público — animus n
BO so = arrandi
Há, nesses casos, exercício regular do direito de informação” |
Contudo, “se a publicação, em virtude de seu teor Pejora

tivo e
inobservância desses deveres, extrapola o exercício regular
do direito
de informar, fica caracterizada
i a abusividade”?'9,
ivi "210
De outro norte, como desmembramento do exercício re

gular do di.
reito, temos o estrito cumprimento de dever legal.
O estrito cumprimento do dever legal ocorre quando a pesso
a age
limitando-se a cumprir um dever, uma obrigação que lhe é imposta por
lei penal ou extra penal e procede sem abusos no cumprimento
deste
dever, não ingressando no campo da ilicitude. Também exclui a ilicitude
e o dever de indenizar, apesar de não estar express
amente previsto no
art. 188, |, do Código Civil, desde que não exercido com abuso
de direito
(art. 187).
EH 8.5 CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA E CULPA

CONCORRENTE
A culpa exclusiva da vítima é sem dúvida uma das
principais cau-
sas de excludente de responsabilidade civil na práti
ca forense.
Sua ideia central está no fato de que quem gerou
a causa que re-
sultou no dano foi a própria vítima. Todo o ato lesivo e
seus desdobra-
mentos tiveram por causa uma atitude
da vítima.
Assim sendo, quando o evento dan
oso acontece por culpa exclusi
va da vítima, desaparece a respon
sabilidade do agente. Pode-se dizer
que o agente não passa de
um mero instrumento.
Tendo essa premis. sa por base ses ência
, é bem de ver que a jurisprudên
ETA Ara
209 BRASIL. Superior
1205445/RJ. Relator
Tribunal de Ju
tia. Agravo Regimental no Recurso Espec?jal n.
Ministro Raúl Araújo,
21 0 BRASIL. Superior Tribunal 6 dez. 2012.
de Justiça. Recurso Especial tora
Ministra Nancy Andrighi, n. 1382680/SC. Ro
5 nov. 2013.
m 138
5 ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CIVIL
sia
dos tribun ais está replet a de situações que podem configurar culpa
clusiva da vítima.
A título exemplificativo, “a inobservância concreta da regra que im-
pede a realização da ultrapassagem em local com visibilidade
reduzida
— subida em rodovia — bem como por se tratar de ponto
de entrada e saí-
da de veículos, determina o reconhecimento da culpa exclusiva do autor
pelo evento danoso, o que impede a responsabilização do requeri
do”?!
Dessa forma, “afasta-se a responsabilidade civil quando demonsirado
pela dinâmica do acidente e respectivo pelo laudo pericial, que
o aci
dente ocorreu por culpa exclusiva da vítima, que realizou ultrapassagem
em local proibido"?'2.
Na mesma sorte, “se a vítima, pedestre, adentrou abruptamente na
pista de rolamento e foi colhida por motociclista, vindo a vítima à óbito,
não se há falar em culpa do condutor da moto que, aliás, trafegava em
velocidade normal. Houve no caso culpa exclusiva da vítima, que não
tomou as cautelas necessárias para atravessar ou para adentrar a pista
de rolamento, conforme exige o art. 69 do Código de Transito Brasilei-
rot,
E mais: “Verificando-se que o autor, por conta própria, assumiu ati-
vidade para o qual não foi escalado e nem estava habituado, sem or-
dem de superior hierárquico e havendo servidor responsável por fazê-la,
iniludível a culpa exclusiva da vítima pelo acidente que lhe causou da-
nos durante sua jornada de trabalho, ficando evidenciada a excludente
da responsabilização civil do ente público"?'*.
De outro norte, existe a culpa concorrente, que é um desmembra-
mento da culpa exclusiva.
Na culpa concorrente, tanto o agente quanto a vítima concorreram,
contribuíram para o evento danoso. Por exemplo, “constata-se culpa
211 BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Apelação Cível n. 0804674-
89.2011.8.12.0002. Relator Desembargador Sideni Soncini Pimentel, 13 mar. 2018.
212 BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Apelação Cível n. 0800168-
03.2012.8.12.0013. Relator Desembargador Luiz Tadeu Barbosa Silva, 30 jan. 2018.
n. 0801557-
213 BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Apelação Cível 2018.
05.2012.8.12.0019. Relator Desembarg ador Luiz Tadeu Barbosa Silva, 6 fev.
214 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Civel n. 1 .0216.10.002991-
m 139
e!
FILHO
R A MARCHETTI
Em GILBERTO FERREI
ente de trânsito
do há a dem onstração de que o acid j
ambas as pessoas envoly
conc or re nt e qu an
da fal ta de cuidado de
ocorreu em razão
das”?'º.
para
Nessa situação, “se a vítima tiver concorrido culposamenteconta a
o evento danoso, a sua ind enização será fixada tendo-se em
gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano” (art. 945).
condição deve ser levada
Assim, “comprovada a culpa concorrente, tal
indenizações devidas"?'8,
em consideração para se aferir as
valor da indenização por dano
Nessa linha, “no arbitramento do
mento da culpa
moral devem ser levados em consideração o reconheci
rontando a
concorrente da vítima pela ocorrência do evento danoso, conf
ocorrência
gravidade de sua culpa com a da instituição financeira para a
go Civil"2"”.
do dano, nos termos do art. 945 do Códi
E 8.6 FATO DE TERCEIRO

Outra excludente importante é o fato de terceiro. Trata-se de situa-
ção na qual o dano, em verdade, foi ocasionado por conduta de terceira
pessoa e não do agente. Sendo o ato de terceiro a causa exclusiva do
prejuízo, desaparece a relação de causalidade entre ação ou omissão
do agente e o dano.
Assim, em situação prática, se “o conjunto probatório, além de evi-

denciar a ausência de culpa do empregador no ocorrido, acabou, ao
contrário, revelando que o sinistro adveio da culpa exclusiva de fato de
terceiro, tem-se que, sem sombra de dúvidas, houve a quebra do nexo
de causalidade e, por conseguinte, a pretensão movida"?!
a Relator Desembargador Peixoto Henriques, 10 abr. 2018.

o ea de Justiça do Mato Grosso do Sul. Apelação Cível n. 0816657-
ao 1. Relator Desembargador Marco André Nogueira Hanson, 10abr.
do Mato Grosso do Sul. Apelação Cível n. 0045075-

EEs
E EA Sapede Justiça
Desembargador Paulo Alberto de Oliveira, 4 abr. 2018.
pa poi Eraiio Justiça de Minas Gerais. Apelação Cível n. 0662584-
ads TO, (1). Relator Desembargador Luciano Pinto, 10 abr. 2018.
- Iribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul. Apelação Cível n. 0001658-
E 140
ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CIVIL
Mas nem sempre a culpa de terceiro irá excluir a responsabilidade

civil. NO contrato de transporte, “o fato de terceiro alegado e aferido nos
autos não importa na ausência de repercussão no campo da respon-
sabilidade do transportador, ainda que insólita e inesperada a conduta
do indivíduo, isso porque relativamente à vítima que viaja no veículo
acidentado a culpa do transportador é presumida, objetiva, e não elidida
por culpa de terceiro"?'º.
E 8.7 CASO FORTUITO E FORÇA MAIOR

Também pode excluir a responsabilidade civil a configuração de
caso fortuito e força maior.
A doutrina e jurisprudência de se digladiam há tempos para definir
um conceito de caso fortuito e força maior. Como dito, preferimos a ideia
lançada pelo professor Pablo Stolze Gagliano que evita conceituar em si
tais institutos, estabelecendo entre eles uma marca de distinção.
Para ele, o caso fortuito tem por característica primordial o fato de
ser imprevisível; já a força maior mostra-se como um evento de qualida-
de inevitável.
De qualquer forma, essa diferenciação não tem efeito algum na
distintos
prática. Isso porque O legislador não traz diferença nem efeitos
ou de força
na sua configuração. Para o Código Civil, “o caso fortuito
evitar
maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível
ou impedir” (art. 393, parágrafo único).
resultantes
Seja como for, “o devedor não responde pelos prejuízos
não se houver por
de caso fortuito ou força maior, se expressamente
diferença; a consequ-
eles responsabilizado” (art. 393). Ou seja, não há
ência jurídica para ambos é a mesma.
transportada, praticado
Na casualística, “o roubo de mercadoria
desconexo ao
mediante ameaça exercida com arma de fogo, é fato
inski, 19 ago. 2015.

40.2010.8.12.0021. Relator Desembargador Amaury da Silva Kukl
219 BRASIL. Tribunal de Justiça do Mato Gr osso do Sul. ra Rasslan, 24 fev. 2015.
82.2008.8.12.0002. Relator Desembargador Marcelo Câma
m 141
Pa)
FILHO
contrato de transporte e, sendo inevitável, diante das cautelas exigi.

veis da transportadora, constitui-se em caso fortuito ou força maior, ex.
do
cluindo-se sua responsabilidade pelos danos causados, nos termos
CC/2002"20.
De fato, “conforme jurisprudência do STJ, 'se não for demonstrado
que a transportadora não adotou as cautelas que Far pemeimeria dela
se poderia esperar, o roubo de carga constitui motivo de força maior a
isentar a responsabilidade daquela”.
Assim, “mesmo diante de todas as precauções e cautelas possi-
veis, a força maior é por si mesma inevitável e irresistível e, por mais que
se exija dos prestadores de serviço de transporte terrestre de mercado-
ria, o roubo com emprego de arma de fogo pode continuar a ocorrer, não
sendo exigível a existência de escolta armada, sem a prévia estipulação
contratual"2,
Em sentido contrário, é assente na jurisprudência do Superior Tri-
bunal de Justiça que “a prática do crime de roubo no interior de estacio-
namento de veículos, pelo qual seja direta ou indiretamente responsável
a empresa exploradora de tal serviço, não caracteriza caso fortuito ou
motivo de força maior capaz de desonerá-la da responsabilidade pelos
danos suportados por seu cliente vitimado".
E 8.8 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR

A cláusula de não indenizar nada mais é do que acordo ou pacto de
vontades pelo qual se convenciona que determinada parte não será res-
ponsável por eventuais danos decorrentes da inexecução do contrato.
Essa cláusula pode incidir em diversos tipos de contrato e situa-
ções, mas, na sua aplicabilidade, deve ter alguns cuidados.

221 Idem.
222 Idem.
223 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Intemo nos Embargos de
Divergência no Recurso Especial n. 1118454/RS. Relator Ministro Ricardo Villas
Bôas
Cueva, 25 out. 2017.
m 142
ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE
CiviL
Por exemplo, já decidiu o STJ

que “estabel ecendo
cláusula de não indeni a Convenção
zar, não há como impor a
responsabilidade
condomínio, ainda que exista esquema de segu ranç do
a e vigilância, qu
não desqualifica a força da regra livremente pa ctuada e
pelos condômi-
n224
nos
Todavia esse tipo de cl
áusula não é admissív
consumo. Isso porque o ar el para a relaçã
t. 25 do CDC estabele qu
tpulação contratual de cl ce e “é ia E
áusula que impossibilit ex
obrigação de inde e, onere ou di E
nizar prevista nesta e nas seçõ
es anteriores” é
No específico, o Supremo Tribunal Federal,
quando da sua atuação
além da competência constitucional — anterior a 1988 -, edit
ou a SE
n. 161, pela qual “em contrato de transporte, é inoperan
te a cláusula de
não indenizar”.
Entrementes, cremos que essa cláusula também deve ser restringi-
da em outras situações, principalmente na atual conjuntura de massifi-
cação dos contratos, com a proliferação de contratos de adesão.
Deveras, a indenização é direito inerente ao descumprimento de
qualquer dever legal ou contratual. Diante disso, a existência de cláusu-
la de não indenizar em contratos de adesão deve ser considerada com
certas restrições, pois de acordo com o art. 424 do Código Civil, “nos
contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia
antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”.
Para exemplificar isso, basta imaginar a situação em que, num con-
trato de depósito, que não incida o Código de Defesa do Consumidor, se
estipular cláusula de não indenizar.
Nos termos do Código Civil, “o depositário é obrigado a ter na guar-
da e conservação da coisa depositada o cuidado e diligência que cos-
tuma com o que lhe pertence, bem como a restituí-la, com todos os
frutos e acrescidos, quando o exija o depositante” (art. 629). Trata-se
da obrigação nuclear do contrato de depósito e pelo qual ele se justifica
socialmente — função social do contrato.
168346/SP. Relator
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.
1 ———e——
224
Ministro Waldemar Zveiter, 20 mai. 1999.
= 143
Diante disso, “sob pena de responder por perdas e danos, não po-
derá o depositário, sem licença expressa do depositante, servir-se da
coisa depositada, nem a dar em depósito a outrem” (art. 640). Demais
disso, “o depositário não responde pelos casos de força maior; mas,
para que lhe valha a escusa, terá de prová-los” (art. 642).
Observa-se que a indenização pelo prejuízos causados à coisa é
direito inerente à própria natureza do negócio. O depositário tem a res.
ponsabilidade precípua de guardar e conservar à coisa. Não o fazendo
e advindo danos sobre ela, deverá indenizar.
Agora, imagina-se nessa situação, num contrato de adesão, se co-
locar uma cláusula que importa em excluir essa responsabilidade. Reti-
raria do depositante um direito inerente à própria natureza do contrato,
E também importaria, indiretamente, na desoneração pela responsabili-
dade de guarda e conservação.
Por tal motivo, a incidência da cláusula de não indenizar nos con-

tratos de depósito, ou em qualquer contrato de adesão deve ter sua
aplicabilidade com bastante cautela, desde que não incida na hipótese
de nulidade absoluta do art. 424 do Código Civil
E 144
CAPÍTULO9
A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO
m 9.1 NOÇÕES GERAIS

Como é bem sabido, o Estado é causador de danos, das mais va-
riadas espécies. Seja por ato ilícito ou, às vezes, por ato lícito, o Estado
pode causar danos às pessoas por intermédio de seus agentes. Daí a
importância do estudo da responsabilidade civil do Estado.
Há muito tempo atrás vigorava a ideia de que o Estado não res-
ponderia pelos danos causados à população em relação à sua atua-
ção. Depois, em evolução, passou-se ao entendimento de que o Estado
responderia subjetivamente pelos seus atos, devendo a vítima provar a
culpa do agente público para que ocorresse o dever de indenizar.
Por fim, nessa escala evolutiva, veio a responsabilidade objetiva,
afastando-se a necessidade da prova da culpa pela vítima.
Nessa caminhada evolutiva, o Brasil, há muito tempo, adota a teo-
ria do risco administrativo no tocante a responsabilidade civil do Estado.
Isso traduz basicamente que, em regra, o Estado responde objetiva-
mente pelos danos que seus agentes ou prepostos derem causa.
Também em regra, o Estado poderá se eximir dessa responsabili-
dade provando a existência de alguma excludente de responsabilidade
civil que afasta o nexo de causalidade, como, por exemplo a culpa ex-
clusiva da vítima, caso fortuito ou força maior.
o está plas-
Essa é, pois, a regra. A responsabilidade civil do Estad
é tão sim-
mada na teoria do risco administrativo. Mas essa regra não
ples quanto se mostra.
doutrina quanto na
De fato, o tema de longe não é pacífico, tanto na
texto legal que disciplina O
jurisprudência. E a causa disso é a falha do
FILHO
a sua interpretação.
assunto e que causa dúvidas quanto
Por muito tempo, principalmente após a Constituição Federal de
1988, entendeu-se que a responsabilidade do Estado Sempre seria ob.
te pú-
jetiva, independentemente do tipo de conduta praticada pelo agen
blico, isto é, se positiva ou negativa (ação ou omissão).
Entrementes, essa ideia começou à sofrer ataques e mudanças,
principalmente a partir do ano de 2000. E o tema pois é exatamente
esse: a responsabilidade civil do Estado é sempre objetiva OU é possível
em algumas situações ela ser subjetiva? E correto imputar a responsa.
bilidade objetiva até mesmo quando O Estado, por seus agentes, deve-
riam atuar e não atuam?
De toda sorte, frise-se nesse início que “a imputação de responsa-

bilidade civil, objetiva ou subjetiva, supõe a presença de dois elementos
de fato (a conduta do agente e o resultado danoso) e um elemento lógi-
co-normativo, o nexo causal (que é lógico, porque consiste num elo re-
ferencial, numa relação de pertencialidade, entre os elementos de fato;
e é normativo, porque tem contornos e limites impostos pelo sistema de
direito)".
Mas, antes de adentrar no tema, é importante escrever uma nota.
Sabe-se que o que sustenta o Estado são os recursos obtidos através
do pagamento suados de uma carga tributária altíssima que pesa nas
costas do brasileiro, diariamente. Tributos que não tem fim e que pode
comprometer, a depender da situação, mais de 35% da renda do brasi-
leiro.
Ademais, é importante lembrar que quem pratica a conduta é o
servidor público ou seus agentes, e não o Estado propriamente dito. O
Estado, como pessoa jurídica, atua por intermédio de seus representan-
tes e, por isso, responde pelos atos que eles praticam.
Só que essa conta, normalmente, não recai nas costas do agente
que praticou o dano. Infelizmente, em última análise, quem paga a conta
é o brasileiro, por seus impostos. E a conta é cara.

Ministro Teori Albino Zavascki, 19 ago. 2008.
E 146
CiviL
Por isso, é sempre importante lembrar

que os recursos do Estado
não são infinitos. Pensar de forma dive
rsaleva o Estado à falência. Por-
tanto, a análise do tema da responsabili
dade civil do Estado dio ser
feita com muita cautela, sempre lembrando isto: OS recursos esta
tais
são finitos e, em última análise, quem paga a conta
da indenização é o
contribuinte, por intermédio de pesada carga tributaria.
Tecido, pois, esses comentários reflexivos, passemos a apresen-

tação do tema com o que se tem de mais recente nas decisões dos
tribunais.
E 9.2 A RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR AÇÃO DOS

AGENTES PUBLICOS
Como dito, por muito tempo se pensou que a responsabilidade civil
do Estado sempre seria objetiva. Mas, como veremos, isso não é, hoje,
tão simples assim.
A responsabilidade objetiva do Estado tem por base legal o art. 37,
8 6º, da Constituição Federal, pelo qual “as pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos res-
ponderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem
a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos
casos de dolo ou culpa”.
Desse artigo, três pontos podem ser destacados de início.
Primeiro é que a responsabilidade civil do Estado abrange tanto as
pessoas jurídicas de direito público, quanto as de direito privado presta-
doras de serviços públicos.
Assim, em relação às pessoas jurídicas direito público, respondem
a União, Estados-Membros, Distrito Federal, Municípios, suas autar-
quias e fundações.
Observe-se que a legitimidade passiva é da pessoa jurídica, e não
do órgão que compõe a administração pública. Logo, se O ato lesivo foi
Praticado por um agente da secretaria de educação do Estado de mero
Grosso do Sul, quem responde é o Estado de Mato Grosso do Sul. Se
m 147
foi praticado por um servidor do Poder Judiciário do Estado de Mato

Grosso do Sul, a pessoa jurídica direito público que responde é Estado
de Mato Grosso do Sul. Se foi um servidor público da Secretaria de Ad.
ministração do Município de Dourados, a pessoa jurídica direito Público
que responde é o Município de Dourados, e não a Prefeitura Municipal
de Dourados, como é bem comum ver nas petições iniciais.
No tocante às pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de
serviços públicos, refere-se a qualquer empresa (no sentido lato da pa-
lavra) de natureza privada que esteja executando um serviço público.
Não importa aqui saber se se trata de concessão, permissão, dele-
gação, contratação ou qualquer outra figura do direito administrativo. O
que interessa é que a pessoa jurídica de direito privado está ligada ao
Estado na qualidade de prestador de um serviço público.
E quem são esses prestadores? Ajurisprudência atual tem alarga-
do bastante o conceito, interpretando-o de modo amplo, entrando nessa
categoria entidades de cooperação governamental, serviços sociais au-
tônomos, empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidi-
árias, concessionárias, permissionárias, autorizadas ou qualquer outra
pessoa jurídica de direito privado que preste, sob qualquer título, um
serviço de natureza pública.
Inclusive, existe projeto de lei tramitando no Senado (n. 718/2011)
que tem por objetivo regulamentar exatamente a responsabilidade civil
do Estado e que traz, em sua proposta de redação, esse conceito.
Resta saber agora o que é serviço público, porquanto em verdade
é esse conceito que definirá ou não a incidência do art. 37, 8 6º, da
Constituição Federal sobre uma determinada pessoa jurídica de direito
privado.
Legalmente, os arts. 21, 22 e 23, além do art. 175, trazem o rol de
serviços públicos do Brasil que, claramente, é um Estado prestacional,
ou seja, que reserva para si vários serviços (embora não consiga dar
conta de todos).
Algumas dessas atividades elencadas nos sobreditos artigos não
podem ser delegadas, devendo ser exercidas diretamente pelo Estado,
m 148
ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE civiL
seja direta ou indiretamente. Outras podem ser delegadas

aos in parti
lares, como é O caso da telefonia, transporte, educação
, , etc.
Diante disso, podemos afirmar que
Serviço público “são i
econômicos que só podem ser
prestados pela iniciativa privada
pai
te delegação do poder público. Serviços públicos, desse modo a a
prestados diretamente pelo Estado, ou são tran
sferidos aos na
mediante concessão ou permissão (CF, art. 175). No serviço
público,
o cidadão corparsos não apenas como cidadão, mas como
usuário
(transporte público, por exemplo) A essencialida
de de certos serviços é
patente".
Daí, tem-se que os beneficiários do serviço público são pessoas

determinadas, chamadas e tratadas como usuários do serviço público
Por assim dizer, tem-se que “dois pontos nos parecem importan-
tes para sua caracterização: a) são atividades originalmente a cargo
do Estado. Podem, porém — e cada vez mais o são — ser transferidas a
particulares; b) a decisão de transferir aos particulares é do Estado”?”.
Importante destacar ainda que aqui também cabe uma interpreta-
ção ampla e não restritiva. Na dúvida, deve-se interpretar que se trata de
serviço público e aplicar, assim, a regra constitucional.
O segundo ponto é que o dano deve ser provocado pelo agente pú-
blico ou funcionário do prestador de serviço público, que agirem nessa
qualidade. Ou seja, o dano tem relação direta ou indireta com o serviço
prestado pelo agente, ou provocado em razão dele, durante o exercício
de suas funções.
Nessa trilha, “é objetiva a responsabilidade civil do Estado pelos
danos causados por seus agentes no exercício da função pública, ca-
bendo ao prejudicado, unicamente, comprovar O nexo de causalidade
entre a conduta do agente estatal e o dano suportado, sem a necessida-
de de demonstrar a existência de culpa"?.
Nelson; NETTO, Felipe Peixoto
——————eeeeeeeee
226 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD,

Braga. Op. cit. v. 3, p. 575.
227 Idem. r
| n. 1038259/SP. Relato
228 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especia
Ministro Sérgio Kukina, 8 fev. 2018.
m 149
Essa é a regra. A responsabilidade do RRDO E existe quando

o dano é provocado durante o exercício da função pública OU serviço
delegado, ou em razão dele. Mas os tribunais já decidiram que se o ser-
vidor se valeu da sua qualidade para provocar o dano, O Estado também
é responsável, como ocorre no caso do policial mia que, mesmo de
folga, utiliza arma da corporação para praticar homicídio.
Como exemplo, cita-se julgado de TJMG, no qual se decidiu que
“o Estado de Minas Gerais é objetivamente responsável pelos danos
morais e materiais advindos de homicídio e lesão corporal gravíssima
cometidos por policial militar que, embora em período de folga, se valeu
da qualidade de servidor público para utilizar arma de fogo pertencente
à Corporação. Afinal, o ente público incrementa o risco administrativo
ao permitir expressamente que durante os períodos de folga os seus
agentes permaneçam na posse de bens públicos suscetíveis de lesionar
terceiros (arma de fogo) ou, até mesmo, ao não adotar medidas de vigi-
lância adequadas para impedir tal uso, quando proibido".
Mas há ainda entendimentos divergentes assentando que “a res-
ponsabilidade do Estado pela indenização do dano causado a terceiro
pressupõe que seu agente tenha agido no exercício de suas funções
(CR, art. 37, 8 6º). Não se enquadra em tal hipótese a conduta de policial
militar que utiliza arma da corporação para praticar crime de homicídio,
movido por ciúmes”?. .
De toda sorte, a regra é de que o Estado ou o prestador de serviço
público somente responde quanto ao “ato ou omissão dos respectivos
agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como
pessoas comuns"?!,
O terceiro ponto e mais importante, como já ficou assentado, é que
a responsabilidade civil do Estado e das pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviço público é objetiva pela teoria do risco
229 BRASIL. Tribunal de Justiça do Minas Gerais. Apelação Cível n. 1.0460.12.000875-

6/001. Relator Desembargador Edgard Penna Amori
m, 11 dez. 2014.
230 Idem.
231 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordi
nário
n. 593525/DF. Relator Ministro Roberto Barroso,
9 ago. 2016.
m 150
s ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CIVIL
administrativo.
Todavia, como mencionado, por muito tempo esse entendimento
se fixou no sentido de que a responsabilidade civil do Estado seria ob-
jetiva em qualquer situação, seja pela ação ou pela omissão do agente
público.
Deveras, naquela época, “o reconhecimento da responsabilidade
civil do Estado ou das entidades de direito privado prestadoras de servi-
ços públicos, embora objetiva, por efeito de previsão constitucional (CF,
art. 37, 8 6º), não afasta a necessidade de comprovação do nexo de
causalidade material entre o comportamento - positivo (ação) ou negati-
vo (omissão) - imputado aos agentes de referidas pessoas jurídicas, de
um lado, e o evento danoso infligido a terceiros, de outro”?2.
Assim, “os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil

da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a
alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o 'eventus damni' e
o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente pú-
blico ou da entidade de direito privado prestadora de serviços públicos,
(c) a oficialidade da atividade causal e lesiva, imputável a agente do
Poder Público (ou a agente vinculado a entidade privada prestadora de
serviços públicos), que tenha, nessa condição, incidido em conduta co-
missiva ou omissiva, independentemente de sua licitude, ou não (RTJ
140/636) e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade es-
tatal"?.
Entrementes, esse entendimento, na atualidade não mais vigora.
A jurisprudência moderna tem diferenciado a atuação positiva (ação)
do Estado e do prestador de serviço da atuação negativa (omissão) no
campo da responsabilidade, mantendo a modalidade objetiva apenas
na primeira.
Deveras, o Superior Tribunal de Justiça, decidindo os temas 613 e

que “tratando-se
733, em recurso repetitivo, firmou o entendimento de
no Agravo
232 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Em bargos de Declaração
Celso de Mello,
Regimental no Recurso Extraordinário n. 481110/P E. Relator Ministro
15 abr. 2008. |
233 Idem.
nm 151
|
a
ILHO
E GILBERTO FERREIRA MARCHETTI F
de hipótese de responsabilidade civil apo do Estado, Prevista no e

37 ns da Constituição Federal, RRessE NA demonstração da ação
*.
e raramenial nexo de causalidade e dano
Nesse novo entendimento, “a responsabilidade civil do
Estado é
objetiva, mormente quando se tratar de risco criado por ato Comissivo
de seus agentes".
Em outro falar, “a responsabilidade civil e ao Estado por ato
danoso de seus prepostos é objetiva (art. 37, S É » CP), impondo-se q
dever de indenizar quando houver dano ao patrimônio de outrem e nexo
causal entre o dano e o comportamento do preposto. Somente Se afasta
a responsabilidade se o evento danoso resultar de caso fortuito ou força
maior, ou decorrer de culpa da vítima"?º.
Contudo, como se verá a seguir, “em se tratando de ato Omissivo,
embora esteja a doutrina dividida entre as correntes da responsabilida-
de objetiva e da responsabilidade subjetiva, prevalece, na Jurisprudên-
cia, a teoria subjetiva do ato omissivo, só havendo indenização culpa do
preposto"?”.
Demais disso, importante destacar que havia o entendimento de
que “a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviço público é objetiva relativamente aos usuários do
serviço, não se estendendo a pessoas outras que não ostentem a con-
dição de usuário"?
Contudo, “no julgamento do RE 591.874, da relatoria do ministro
Ricardo Lewandowski, revendo sua própria jurisprudência, o Supremo
Tribunal Federal concluiu que as pessoas jurídicas de direito privado
prestadoras de serviço público respondem de forma objetiva por danos
234 BRASIL. Superior Tribunal de Ju Relator

stiça. Recurso Especial n. 1347136/DF.
Ministra Eliana Calmon, 11 dez. 2013.
235 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso EspecialE n.
1140387/SP. Re lator
Ministro Herman Benjamin, 13 abr.
2010.
236 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recu
rso Especial) n. 721439/RJ. R
elator
Ministra Eliana Calmon, 21 ago.
2007.
237 Idem.
238 BRASIL. Su pre Es Relator
mo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 262651/S
Ministro Carlos Velloso, 16 P.
nov. 2005.
H 152
à ESTUDOS DE DIREIT
O - RESPONSABILIDA
DE CiviL
causados a terceiros não usuários do serviço”2º

De conseguinte, hoje prevalece o entendimento
de que
jurídicas de direito privado prestadoras de Serviço público
as pessoas
objetivamente pelos atos de seus funcionários que E netcri
to aos usuários do serviço quanto a terceiros não usuários este
Por fim, é de se notar que “a aus
ência de má-fé não é causa
excl
dente da responsabilidade da Administraçã
o por ato de seus E
culpa ou má-fé constitui, apenas, pressuposto para a esp
orisariização
do servidor, em eventual ação de regresso, pela ind
enização que o nie
estatal tiver que suportar por força de decisão judicial, sem, no entant
o
livrá-lo do dever de reparar o dano suportado pela vítima”.
E 9.3A RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR OMISSÃO DOS

AGENTES PUBLICOS
Trata-se, na atualidade, de um dos temas mais tormentosos da res-
ponsabilidade civil, tanto na doutrina quanto na jurisprudência.
Como dito, até 2000 era praticamente pacífica a ideia de que a res-
ponsabilidade civil do Estado era objetiva em qualquer situação, seja por
ação ou omissão do agente. “A teoria do risco administrativo, consagra-
da em sucessivos documentos constitucionais brasileiros desde a Car-
ta Política de 1946, confere fundamento doutrinário à responsabilidade
civil objetiva do Poder Público pelos danos a que os agentes públicos
houverem dado causa, por ação ou por omissão”,
Entretanto, esse pensamento passou a mudar a partir daquele ano,

primeiro no Supremo Tribunal Federal e, após, pelos outros tribunais.
Verdadeiramente, a Corte Constitucional passou a dar nova inter-
pretação ao art. 37, 8 6º da Constituição Federal, ao decidir que “tra-
239 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento

1 7mai. 2011.
no Recurso Extraordinário n. 779629/MG. Relator Ministro Ayres Britto,
n. 1038259/SP. Relator
Ministro Sérgio Kukina, 8 fev. 2018.
Extraordinário n. 109615/RJ. Relator
241 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso
Ministro Celso de Mello, 28 mai. 1996.
= 153
tando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civi por

tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas
três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo,
entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao
serviço público, de forma genérica, a falta do serviço" 2.
Essa omissão é caracterizada pela falta do serviço, expressão que
deriva do francês faute du service publique, que, na sua tradução corre.
ta, significa culpa do serviço público”.
Toda essa ideia foi trazida para o direito brasileiro por Oswaldo Ara-
nha Bandeira de Mello, principalmente em sua obra “Princípios Gerais
do Direito Administrativo, publicado em 1969, pela editora Forense, E,
após, foi aprofundada pelo professor Celso Antonio Bandeira de Mel,
Por isso, é de importância impar trazer as origens dessa lição.
Segundo essa visão, “em face dos princípios publicísticos não é
necessária a identificação de uma culpa individual para deflagrar-se a
responsabilidade do Estado. Esta noção civilista é ultrapassada pela
ideia denominada de faute du service dos franceses. Ocorre a culpa
do serviço ou “falta de serviço" quando este não funciona, devendo fun-
cionar, funciona mal ou funciona atrasado. Esta é a tríplice modalidade
pela qual se apresenta e nela se traduz um elo entre a responsabilidade
tradicional do Direito Civil e a responsabilidade objetiva”.
Portanto, a ideia da falta do serviço está assentada na suma de
que “a ausência do serviço devido ao seu defeituoso funcionamento, in-
clusive por demora, basta para configurar a responsabilidade do Estado
pelos danos daí decorrentes em agravo dos administrados. Portanto, a
culpa individual passa a ser apenas uma das modalidades que ensan-
cham a responsabilização do Estado",
Celso Antonio Bandeira de Mello ressalta que “a responsabilida-
242 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 369820/RS. Relator

Ministro Carlos Velloso, 4 nov. 2003.
243 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito
administrativo. 30. ed.
São Paulo: Malheiros, 2013. p. 1.020.
244 Ibidem. p. 1.019.
245 Idem.
= 154
Dee
a ESTUDOS DE DIREITO - RES
PONSABILIDADE CIVIL
de por “falta de serviço”, falha

do serviço ou culpa do serviço
service, seja qual for a tra (faut
dução que se lhe dê) não
é, de modo : a
modalidade de responsabilidad
e objetiva, ao contrário do que
e alhures, às vezes, tem-se piri Se
inadvertidamente suposto.
dade subjetiva porque basead É RE
a na culpa (ou dolo). [...] Com
sua deflagração não vasta efeito, para
mera objetividade de um dan
o relacionado
com um serviço estatal. Cumpre
que exista algo mais, ou seja, cul
pa (ou
dolo), elemento tipificador da responsabili
dade subjetiva”?1s,
Bandeira de Mello continua afirmando que “outro fator que
há de
ter concorrido para robustecer este engano é a circunstância de que
na responsabilidade por faute du service necessariamente haverá de
ser admitida uma “presunção de culpa”, pena de inoperância desta mo-
dalidade de responsabilização, ante a extrema dificuldade (às vezes
intransponível) de demonstrar-se que o serviço operou abaixo dos pa-
drões devidos, isto e, com negligência, imperícia ou imprudência, vale
dizer, culposamente”?*”.
Assim, por vezes, “em face da presunção de culpa, a vítima do
dano fica desobrigada de comprová-la. Tal presunção, entretanto, não
elide o caráter subjetivo desta responsabilidade, pois, se o Poder Pú-
blico demonstrar que se comportou com diligência, perícia e prudência
— antítese de culpa -, estará isento da obrigação de indenizar, o que
jamais ocorreria se fora objetiva a responsabilidade"2*.
O professor Celso Antonio Bandeira de Mello explicando que “o ar-
gumento de que a falta do serviço (faute du service) é um fato objetivo,
por corresponder a um comportamento objetivamente inferior aos pa-
drões normais devidos pelo serviço, também não socorre os que pre-
tendem caracterizá-la como hipótese de responsabilidade objetiva. Com
efeito, a ser assim, também a responsabilidade por culpa seria respon-
sabilidade objetiva (!), pois e culposa (por negligencia, imprudência, ou
imperícia) a conduta objetivamente inferior aos padrões normais de dili-
Ce
246 Ibidem. p. 1.020.

247 Idem.
248 Ibidem. p. 1.020-1.021.
m 155
O
MARCHETTI FI LH
E GILBERTO FERREIRA
1249
de vidos por seu autor"?.
ícia
gência, prudência ou per Duez,
sa desse estudo a e fazPaul
Dessa forma, a origem france qu e “ao enuncia- as ex pr essa
fau te du se rv ic e,
três modalidade da s”*:
re co rr en do a expressõões la tina
menção à culpa, i e à mal fonctiionné"?
'!1) ou culpa
"25
ma l ('l e se rv ic
a) serviço que funcionou
in committendo; ou culpa
funcionou (le servic e n'a pas fonctionné"”)
b) serviço que não
in ommittendo; e
(“le service a fonctionné tardive-
c) serviço que funcionou tardiamente
ment””).
eituoso
“nem todo funcionamento def
Enfim, devemos lembrar que ncês
ser viç o aca rre ta res pon sab ili dade. O Conselho de Estado fra
do média que se
o em conta a “diligência
aprecia in concreto a falta, levand
viço”.
poderia legitimamente exigir do ser
ligência
à culpa relaciona-se com neg
Seja como for, “é sabido que
ência ou imperícia. Donde, a
(noção antitética à de diligência), imprud
ubitavelmente, responsabili-
responsabilidade por falta de serviço é, ind
dade subjetiva”.
o
Nessa ordem de ideias, tendo em vista essa lição de Celso Antôni
Bandeira de Mello, aqui resumida em algumas linhas de citação literal,
temos que “nas situações em que o dano somente foi possível em de-
corrência da omissão do Poder Público (o serviço não funcionou, funcio-
nou mal ou tardiamente), deve ser aplicada a teoria da responsabilidade
subjetiva. Se o Estado não agiu, não pode ser ele o autor do dano. Se
não foi o autor, cabe responsabilizá-lo apenas na hipótese de estar obri-
gado a impedir o evento lesivo, sob pena de convertê-lo em 'segurador
249 Ibidem. p
250 Idem. |
“ ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CIVIL
universal”.
Portanto, “na hipótese de danos por omissão do Estado a respon-
sabilidade só tem lugar caso haja comportamento ilícito, ou seja, se
omisso foi quando a lei impunha-lhe impedir o evento lesivo",
Demais disso, essa omissão “caracterizada pela falta do serviço

- faute du service dos franceses - não dispensa o requisito da causa-
lidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atri-
puída ao poder público e o dano causado a terceiro” 28, Assim, a título
exemplificativo, “latrocínio praticado por quadrilha da qual participava
um apenado que fugira da prisão tempos antes: neste caso, não há falar
em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio".
Caminhando-se, então, nomeadamente, a par e passo, com o até
aqui dito, tem-se que a jurisprudência atual tem se firmado “no sentido
de ser subjetiva a responsabilidade civil do Estado nas hipóteses de
omissão, devendo ser demonstrada a presença concomitante do dano,
da negligência administrativa e do nexo de causalidade entre o evento
danoso e o comportamento ilícito do Poder Público".
Logo, “ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por
omissão, é subjetiva ou por culpa; regime comum ou geral esse que,
assentado no art. 37 da Constituição Federal, enfrenta duas exceções
principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva do ente pú-
blico decorre de expressa previsão legal, em microssistema especial.
Segundo, quando as circunstâncias indicam a presença de standard ou
dever de ação estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, segundo
a interpretação doutrinária e jurisprudencial, do texto constitucional",

Ministro Castro Meira, 19 out. 2004. á
Ministro João Otávio de Noronha, 5 abr. 2005.
258 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 369820/RS. Op.
cit.
259 Idem.
n. 1230155/PR. Relator
Ministra Eliana Calmon, 5 set. 2013
261 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1236863/ES. Relator
Ministro Herman Benjamin, 12 abr. 2011.
m 157
FILHO
RA MARCHETTI
E GILBERTO FERREI
0 di pd Antonio Band eira

Diante disso, como bem assentou isa pla em E
ice deve ser anal
de Mello, a falte du serv
ii cab E E o onça Média
caso concreto, sempre Se levando em Ls E posições | egai
exigir do pe
que se poderia legitimamente ei e , uação mais go.
açã o e à nec ess ida c
sobre o tema em apreci
sses públicos de grande relevância,
rosa do Estado para proteger intere
RESPONSABILIDADE DO E STADO E A OMISSÃO N i

4 A
IM
ALEPLEMENTAÇÃO DE POLI ÍTICAS PÚBLICAS
o, quando a causa
Como visto, “a responsabilidade civil por omissã
e no faute du service
de pedir da ação de reparação de danos assenta-s
publique, é subjetiva, uma vez que à ilicitude no comportamento omissi-
vo é aferido sob a hipótese de o Estado deixar de agir na forma da lei e
como ela determina”.
Mas, e como fica a responsabilidade civil do Estado em relação à
implementação de políticas públicas?
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “a res-
ponsabilidade civil do Estado, em se tratando de implementação de pro-
gramas de prevenção e combate à dengue, é verificada nas seguintes
situações distintas: a) quando não são implementados tais programas;
b) quando, apesar de existirem programas de eficácia comprovada, mes-
mo que levados a efeito em países estrangeiros, o Estado, em momento
de alastramento de focos epidêmicos, decida pela implementação expe-
rimental de outros; c) quando verificada a negligência ou imperícia na
condução de aludidos programas".
o responsabilidade civil ambiental, essa Corte também
ssão da responsabilidade civil do Estado por
controle e fiscalização, no que se refere às
stitucionais e legais de proteção da saúde pública é
Celso Antonio Bandeira de. Op. cit. p.

1.022.
SIL. Superior Tribunal de Justiça. Rec Rr i Relalator
Minist
+ E PA | n. 703471/RN.
a de Noronha, 25 DUE
[ 264 ia em.João Otávio doe:
m 158
ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE Civil
. ambiente". Aliás, já espanto; inclusive que no

ambito do
s direitos
pd “não r pra
poiais,ementa ração
polítiqcas nipúblic públicaárias
as necess a incumb
recebeà uSatisfa ção ênci
Ni de criar
jtucionalmente delineados, como também, o Poder Judiciário E
margem de atuação ampliada, como forma de fiscalizar e ve) ar
umprimento dos objetivos constitucionais". pelo fiel
c
Frise-se que “a jurisprudência predominante no STJ
é no sentido de
que, em matéria de proteção ambiental, há responsabilid ade civil
do Es-
tado quando a omissão de cumprimento adequado do s
eu dever de fis-
calizar for determinante para a: concretização ou o agrav amento do da
causado pelo seu causador direto. Trata-se, todavia, de es pofanilão
de subsidiária, cuja execução poderá ser promovida caso o degradador

dio não, CAMPTTAS e augação, Seja por total ou parcial exaurimento
patrimonial pe neouencia, pela por impossibilidade ou incapacidade
de cumprimento je Ras
por qualquer razão, inclusive técnica,
judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art.

934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica,
conforme preceitua o art. 50 do Código Civil (REsp 1.071.741/sP 9a É;
Min. Herman Benjamin, DJe de 16/12/2010)"29.
Outra decisão importante que podemos citar sobre o tema envolve
a responsabilidade civil do Estado pela “violação a direitos fundamentais
causadora de danos pessoais a detentos em estabelecimentos carcerá-
rios",
Nesse tocante, o Supremo Tribunal Federal atribuiu ao Estado “o
dever de ressarcir danos, inclusive morais, efetivamente causados por
ato de agentes estatais ou pela inadequação dos serviços públicos de-
corre diretamente do art. 37, 8 6º, da Constituição, disposição normativa

Ministro Humberto Martins, 16 set. 2009. E
1001780/PR. Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 27 set. 2011. SMS
Ee BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 580252/MS.
elator Ministro Gilmar Mendes, 16 fev. 2017.
E 159
am
gsTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE civyi,
i
entou, inclusive que no âmb to dos direit
do ambiente"*. Aliás, Fi ass os
sociais, “não só a aminisitação pública recebeu a incum bência de Criar
e implementar políticas públicas necessárias à satisfaçã O dos fins cons-
, o Poder Ju dici
gtucionalmente delineados, como também ário teve sua
margem de atuação ampliada, como forma de fi Scalizar e velar pelo
fiel
,
cumprimento dos objetivos constitucionais"
de
Frise-se que “a jurisprudência predominante no STJ é no sentido
que, em matéri a de proteção ambiental, há responsabilidade civil do Es-

tado quando ão
a omiss o
de cumpriment adequado do seu dever de fis-
calizar for determinante para a concretização ou o agravamento do dano
causado pelo seu causador direto. Trata-se, todavia, de responsabilida-
de subsidiária, cuja execução poderá ser promovida caso o degradador
por total ou parcial exaurimento
direto não cumprir a obrigação, “seja
patrimonial ou insolvência, seja por impossibilidade ou incapacidade,
por qualquer razão, inclusive técnica, de cumprimento da prestação
judicialmente imposta, assegurado, sempre, o direito de regresso (art.
934 do Código Civil), com a desconsideração da personalidade jurídica,
conforme preceitua o art. 50 do Código Civil (REsp 1.071.741/SP, 2º T,,
Min. Herman Benjamin, DJe de 16/12/2010)".
Outra decisão importante que podemos citar sobre o tema envolve
a responsabilidade civil do Estado pela “violação a direitos fundamentais
causadora de danos pessoais a detentos em estabelecimentos carcerá-
rios"8,
Nesse tocante, o Supremo Tribunal Federal atribuiu ao Estado “o

dever de ressarcir danos, inclusive morais, efetivamente causados por
ato de agentes estatais ou pela inadequação dos serviços públicos de-
corre diretamente do art. 37, 8 6º, da Constituição, disposição normativa
Justiça. Recurso Especial n. 1220669/MG. Relator

—eeee—
TC
265 BRASIL. Superior Tribunal de

S. Relator
266 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1041197/M
nto Humberto Martins, 16 set. 2009. ecial n.
da Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regiment al no Recurso Esp
580252148.
% 80/PR. Relator Ministro Teori Albino Zavascki, 27 set. 2011.
Recurso Extraordinário n.
Supremo Tribunal Federal.
8 BRASIL.
elator Ministro Gilmar Mendes, 16 fev. 2017.
m 159
a |
TTI FILHO
autoaplicável"”º.
Isso porque “a violaç: ão a direitos funda
mentais causadora de da-
imentos qaiueiaiits não pode ja
nos pessoais a detentos em estabelec
simplesmente relevada ao argumento de sie a indenização não tem
ênto conside-
alcance para eliminar o grave problema prisional glabalin
tação de políticas públicas
rado, que depende da definição e da implan
rativa, não
específicas, providências de atribuição legislativa e administ
de provimentos judiciais. Esse argumento, se admitido, acabaria por jus-
tificar a perpetuação da desumana situação que se constata em presi-
dios como o de que trata a presente demanda"?”º.
Por tal razão, inaplicável, no entendimento da Suprema Corte
Constitucional, o princípio da reserva do possível, considerando que “o
Estado é responsável pela guarda e segurança das pessoas submetidas
a encarceramento, enquanto permanecerem detidas. É seu dever man-
tê-las em condições carcerárias com mínimos padrões de humanidade
estabelecidos em lei, bem como, se for o caso, ressarcir danos que daí
decorrerem"?!.
Assim, “a garantia mínima de segurança pessoal, física e psíqui-
ca, dos detentos, constitui dever estatal que possui amplo lastro não
apenas no ordenamento nacional (Constituição Federal, art. 5º, XLVII,
“e”; XLVIII; XLIX; Lei 7.210/84 (LEP), arts. 10; 11; 12; 40; 85; 87; 88;
Lei 9.455/97 - crime de tortura; Lei 12.874/13 — Sistema Nacional de
Prevenção e Combate à Tortura), como, também, em fontes normativas
internacionais adotadas pelo Brasil (Pacto Internacional de Direitos Civis
e Políticos das Nações Unidas, de 1966, arts. 2; 7; 10; e 14; Convenção
Americana de Direitos Humanos, de 1969, arts. 5º: 11; 25; Princípios e
Boas Práticas para a Proteção de Pessoas Privadas de Liberdade nas
Américas — Resolução 01/08, aprovada em 13 de março de 2008,
pela
Comissão Interamericana de Direitos Humanos; Convenção da ONU
contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou
Degradantes, de 1984: e Regras Mínimas para o Tratamento de Prisio- )
269 Idem.
270 Idem.
271 Idem.
E 160
à
ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CIVIL
neiros — adotadas no 1” Congresso das Nações Unidas para a p reven-

ção 30 crime e Tratamento de Delinquentes, de 1955)"2m
Daí, “ocorrendo o dano e estabelecido o nexo caus
al com a atu-
ação da Administração ou de seus agentes, nasce a res
Ponsabilidade
civil do Estado"??.
Trilhando em tanto, no tema 365, que
trata da responsabilidade civil
do Estado por danos morais decorrente
s da superlotação carcerária %
supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “co
nsiderando que é nas
do Estado, imposto pelo sistema normativo, manter em seus presíd
ios
os padrões mínimos de humanidade previstos no ordenamen jur
to ídico
é de sua responsabilidade, nos termos do art. 37, 8 6º, da Consti
tuição,
a obrigação de ressarcir os danos, inclusive morais
, comprovadamente
causados aos detentos em decorrência da falta ou insuficiênci das con-
a
dições legais de encarceramento"”.
E 9.5 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO E O DIREITO DE

REGRESSO CONTRA O AGENTE PÚBLICO
Como vimos, “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito
privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o di-
reito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa” (CF,
art. 37, 8 6º).
Portanto, quando a Administração Pública ou prestador de serviço
público for obrigada a indenizar um dano provocado por ação ou omis-
são, há o direito de regresso contra o agente causador desse dano.
Para tanto, deve haver a prova da culpa do agente, tanto na ação
quanto na omissão, porquanto aqui a responsabilidade é, em regra, sub-
jetiva.
Em sendo assim, “o servidor público que, no exercício de suas fun-
272 Idem.
273 Idem.
274 Idem.
m 161
y
FILHO
REIR A MARCHETTI
m GILBERTO FER
a
e i r o , é p a r t e p assiva ilegítim
dan o a terc ntra o poder p
a
ções e em te
se, cause
a t a m b é m movida co 75
n i z a t ó r i ral pr e
figurar em a
ção inde “a Co nstituição Fede Ps
endi do qu e
e, compre de direito privado
De outro nort
s de di re it o público e aS
jurídica
que as pessoas rão pelos danos que seus ai
s
os públicos responde , sã
doras de serviç s e g u r ado o direito de
a"?º, há uma ue
ei ro s, a s
causarem à terc ou cu lp
nessa qualidade, casos de do lo
vel nos oposta diretamente
so contra O responsá po de a aç ão se r pr
a o tema:
tão que sempre permei usador do dano e não contra o Estado?
Ou
contra o agente público ca te público? O agen
se r pr op os ta co ntra O Estado e contra
ainda, pode ela re-se à solidarie
qu e co ns id er ar que a hipótese refe
primeiro, temos O ag ente causador do dano, nos termos
tre o Es ta do e
dade passiva en cando-se as regras
da solidarie-
Civ il. Lo go , ap li propor
do art. 942 do Código co mo cr ed or a, teria o direito de
tese, a vítima, ambos
dade passiva, em o ou agente) ou contra
aç ão co nt ra qu al qu er um deles (Estad
a -
o é tão si mp le s. Ta nt o que há profundas divergên
Mas a solução nã
ncia sobre O tema.
cias na doutrina e na jurisprudê
pr em o Tr ib un al Fe de ra l já decidiu a respeito assentan-
O próprio Su antia:
ra “dupla gar
o art . 37, 86 º | da Constituição Federal consag
e tra
itando-lhe ação indenizatória con
do qu
fav or do par tic ula r, po ss ib il
uma, em te ser-
ídi ca de dir eit o púb lic o, ou de direito privado que pres
a pessoa jur ibilidade de
or, praticamente certa, a poss
viço público, dado que bem mai nto
nte sofrido. Outra garantia, no enta
pagamento do dano objetivame
pro l do se rv id or est ata l, qu e so me nte responde administrativa e j
em l vinc E
cujo quadro funciona se
vilmente perante a pessoa jurídica a
ovimento"?””. sato
Recurso extraordinário a que se nega pr
: ações que a responsabili-
i
amsMasea REA sempre acontece. Há situ
judiciária não
usiva do Estado. Por exemplo, “a autoridade
275 BRASIL. É Tribunal de ustiça
Justi de Minas Gerai ão Cí
dica Alberto Vilas oa e
ae de! ustiça. Agravo Regimental
. Superior Tribunal de Justi i
ti
Ministro Arnaldo dp
2014. pecial n. 1364430/DF. Relator
277 BRASIL. . Su Suprem o Tribunal
i Federal. Recurso Extraordinário n. 327904/SP. É Relator |
EH 162
yDOS DE DIREIU - RESPONSABILIDADE ciyy, |
EST |
responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticad

os enquadram-se na espécie agente político veda Os ma-
istrad se a :
o de atribuições constitucionais, sendo d ' s OS para q
ercio! otado
co de plena liber-
o funcional no desempenho de suas funções,
prrias € legisislaçã
lação específica"?' E
o esp * “OM prerrogativas pró-
Nessa trilha, a ação que deve ser “ajuizada contra a Fazend

Co ta
eventual pelos alegados danos causados
dual- responsável
a pes. terá
atribuições -, a qual, posteriormente, pe
assegurado O direito de regresso contra o magistrado responsável, E
culpa”?º.
hipóteses de dolo ou
Há vários motivos para assim ente
nder. “Há quem aluda ao princi-
pio da exclusividade, a teor do
qual apenas o Estado poderia ser
nado, não o agente público. Os prazos acio-
prescricionais, ademais seriam
diversos — caso aceitemos a possibil
idade de ação contra o Estado, de
índole objetiva, ou contra o agente, de índole
subjetiva: (a) cinco anos
contra o Estado; (b) três anos contra o agente,
à luz do Código Civil.
Seja como for, a ação de regresso é imprescritív
el (CF, art. 37, 8 5º)"2%,
Ademais, na maioria das situações, a responsabilidade civil do Es- |
tado é objetiva, dispensando-se a prova do elemento culpa, o que facilita |
muito para a vítima em juízo. E contra o agente, a responsabilidade em l
regra será subjetiva, devendo a vítima provar sua culpa, o que dificulta
o caminho a ser trilhado.
Entrementes, apesar de tudo isso e embora do ponto de vista prá-
tico não seja adequado, há quem entenda que a vítima pode propor a
ação contra o Estado e contra o agente público, pois não existe efetiva-
mente qualquer óbice legal para tanto, tendo em vista as regras da soli-
dariedade passiva. Logo, a vítima poderá ajuizar a ação contra o Estado
e 0 agente causador do dano.
Ministro Carlos Britto, j 15 a go. 200

6.
278 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinárioads n. 228977/SP. Relator
di Néri da Silveira, 5 mar. 2002.
em.
ço FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Peixoto
i
Taga. Op. cit. v. 3, p. 573.
m 163
—amd
FILHO
LB ER TO F ER RE IR A MARCHETTI
E GI
Entrementes, cabe aqui uma nota: a E indenizatórias por

a E também Presença
responsabilidade objetiva movidas contra E E tiscon,
no polo pass ivo da lide induz a eo de
do agente público
sendo, Por isso, lícito ag
sórcio meramente facultativo (art. 46 do CPC), rminar a
nomia e esferidano processuais, dete
juiz, por critérios de eco prejui-
prep osto da rela ção processual, sem qualquer
exclusão daqu ele
ndo ação de regresso em face
zo para o ente público, que continua dete
CRI,
do servidor (art. 37, 8 6º da
gação interessante: para o Estado
Ademais, aqui cabe outra inda
ária a denunciação à lide do agente
exigir o direito de regresso, é necess
causador do dano?
3 tra-
Essa dúvida existe porque O Código de Processo Civil de 197
da denunciação.
zia no art. 70, Ill, a obrigatoriedade
Deveras, para o Código Buzaid, “a denunciação da lide é obrigató-
a indenizar, em
ria aquele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato,
a demanda”.
ação regressiva, O prejuízo do que perder
Diante disso, era “pacífico o entendimento no Superior Tribunal de
Justiça segundo o qual a denunciação da lide só é obrigatória nos casos
em que, na sua ausência, o denunciante perderá o direito de regresso,
devendo ser indeferida quando houver demora na prestação jurisdicio-
nal"2e2,
Entretanto, o próprio STJ entendeu de modo diverso, decidindo que
“a denunciação à lide na ação de indenização fundada na responsa-
bilidade extracontratual do Estado é facultativa, haja vista o direito de
regresso estatal estar resguardado, ainda que seu preposto, causador
do suposto dano, não seja chamado a integrar o feito",
Cremos que essa dúvida hoje não mais existe em face da nova
redação dada ao instituto pelo Código de Processo Civil de 2015. Se-
281 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1215569/AL. Relator

Ministro Sérgio Kukina, 16 dez. 2014.
1230008/RS. Relatora Ministra Regina Helena Costa, 18 ago. 2015.
283 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1292728/SC. Relator
Ministro Herman Benjamin, 15 ago. 2013.
E 164
ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CIvIL
ço art. 125, |I, “é admissível a denunciação da li

g n
de, Promovida por
as partes áquele que estiver obrigado por lei ou
ualquer d E ; pelo Contra- |
em ação regressiva, o Prejuízo de qu
0, a indenizar, em for vencido no
pro
cesso".
E, para não deixar nenhum ponto aberto no tema, 0 legislad
exercido a de
2015 é claro ao dizer que o airgiio regressivo será À
dobarcd Ra
autônoma quando a denunciação da lide for indeferida,
(art. 125, & 1º). Ed |
prom ovida ou não for permitida”
Dessa forma, tem-se que a denunciação à lide não é mais nece
ária para se exigir o direito de regresso, o que nos
parece mais Ee
tado, diante da efetividade, justiça, eficácia e adequação na solução
do
confli to.
m 9.6 A RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR ATO LícitTOo

Como vimos, a responsabilidade civil em regra existe para promo-
ver a reparação por danos provocados por atos ilícitos pelo agente. No
caso da responsabilidade civil do Estado, essa ideia se vulta ainda mais.
Porém, gera outro questionamento. É possível que o Estado seja obriga-
do a indenizar a pessoa que teve danos por um ato lícito praticado pelo
agente público?
A resposta é sim! O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “o
Estado tem obrigação de reparar tanto o dano decorrente de ação lícita,
quanto ilícita. O que muda são as características para que o dano seja
tomado como ressarcível”.
De fato, “os danos decorrentes de atividade ilícita são sempre an-
re-
tijurídicos e devem reunir somente duas características para serem
parados, serem certos e não eventuais e atingirem situação legítima,
se legítimo. Já os
capaz de traduzir um direito, ou ao menos um interes
duas característi-
danos oriundos de atividade lícita demandam outras
anormais, inexigíveis
cas para serem suscetíveis de reparação, serem
em razão do interesse comum, e serem especiais, atingindo pessoa de-
m 165
IRA MARCHETTI FILHO Ene 5
m GILBERTO FERRE
de pessoas".
terminada ou grupo cia N
sa bi li da de ob je ti va do Estado em decorrên
Assim, “a respon di
s líc ito s de pe nd e da configuração de violação a di
atos comissivo fico e anormal, a justif.
resu Ite dano real, especí
pelo ato estatal, de que
o"*.
car o dever de reparaçã
DO ESTADO E OS DANOS
E 9.7 A RESPONSABILIDADE
RAJUDICIAIS
PROVOCADOS POR CARTÓRIOS EXT
responde por
Trata-se de outro tema bastante polêmico: o Estado
Extrajudiciais?
atos danosos praticados por Cartórios
dada a *na-
Em 1999, o Supremo Tribunal Federal entendeu que,
de
tureza estatal das atividades exercidas pelos serventuários titulares
er privado, por de-
cartórios e registros extrajudiciais, exercidas em carát
o
legação do Poder Público"2%, há “responsabilidade objetiva do Estad
ício
pelos danos praticados a terceiros por esses servidores no exerc
de tais funções, assegurado O direito de regresso contra o notário, nos
casos de dolo ou culpa (C.F., art. 37, 8 6º)”.
Seguindo esse entendimento, o STF ainda decidiu que “responde
o Estado pelos danos causados em razão de reconhecimento de firma
considerada assinatura falsa". Isso porque “em se tratando de ativi-
dade cartorária exercida à luz do artigo 236 da Constituição Federal, a
responsabilidade objetiva é do notário, no que assume posição seme-
lhante à das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços
públicos - 8 6º do artigo 37 também da Carta da República”.
Essa forma de entender ainda é seguida hoje pelo Superior Tribu-
284 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1357824/RJ. Relatora

Ministra Eliana Calmon, 12 nov. 2013.
285 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1590142/SC. Relator
Ministro Herman Benjamin, 18 out. 2016.
286 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
e Relator Ministro Carlos Velloso, 2 mar. 1999
em. i
288 BRASIL. Supremo Tribunal Fede ral. Rec inári n. 201595/ SP. Relator
a
pita Marco Aurélio, 28 nov. 2000. urso Extraordinário
em.
m 166
sTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CiviL
E
tiça que vem reconhecendo a responsabili

de Ju s ção no servi Eri dade do Estado em
rrênci a de defeitos na presta tarial, já que se tra,
vá enviço público delegado, portanto, sujeito aos p Teceitos do artigo 37
e sh
66º da CF
explicação disso é que “Embora seja o preposto estatal també

jimado para responder pelo dano, sendo diferentes as suas e
sabilidades, a do Estado objetiva As ia Preposto subjetiva, e
É jurisprudência por resolver em primeiro lugar a relação jurídica Cê e
facilmenteEopon
s EaD resso para a pu-E
à ação de regl».
rar-se à res sabilidade subjetiva do preposto estata
Mesmo porque “a função eminentemente pública dos se
Tviços no-
tariais configura a natureza estatal das atividades exercidas
pelos ser-
ventuários titulares de cartórios e registros extrajudiciais",
obviamente que, como dito, o Estado terá direito de regresso con-
tra o titular da serventia causadora do dano. E este terá também direito
de regresso contra o funcionário (serventuário) que originariamente co-
meteu o erro ou ilícito danoso.
Mormente porque “em princípio, a responsabilidade
dos titulares de
Cartórios Extrajudiciais é pessoal e intransmissível. Contudo, o art. 22
da Lei 8.935/94 assegura o exercício, por estes, do direito de regresso
em face de seus prepostos nas hipóteses de dolo ou culpa”>”.
Logo, a título exemplificativo, “se um preposto do Cartório, na qua-
lidade de Oficial Substituto, atesta a regularidade de uma matrícula e,
posteriormente, ao assumir a titularidade do Cartório, cancela a mesma
matrícula cuja legitimidade atestara, é possível que o prejudicado ajuíze
diretamente em face dele uma ação para apurar sua responsabilidade
civil. Isso porque, nas hipóteses em que haja dolo ou culpa, seria dele,
—emem
avo Regimental no Recurso Especial n.
290 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agr
1005878/GO. Relator Ministro Humberto Martins, 28 abr. 200al9. n. 489511/SP. Relatora
o Especi
291 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurs
Ministra Eliana Calmon, 22 jun. 2004. nado
aord io
inár
l. Agravo Regimental no Recurso Extr
282 BRASIL, Supremo Tribunal Federa
, 10 mar. 2009. —
bia Relatora Ministra Ellen Gracie al n. 1 270018/MS. Relatora
da Superior Tribunal de Justiç Recurso Especi
a.
Nancy Andrighi, 19 jun. 2012.
E 167
FILHO
FERREIRA MA RC HETTI
E GILBERTO
cidente”,
re sp o ns ab il id ade final pelo in
, a
de todo modo «r Estado responde objetivamente pelo
s danos Causa.
Em suma: “o Esta orrência da atividade
notarial, cabendo direito
dos a terceiros em end or do dano em caso de dolo ou culpa, nos
E os do ame
term art. 4!na 3 “+ da Constituição Federal,
294 Idem.
295 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
n. 788009. Relator Ministro Dias Toffoli,
19 ago. 2014.
m 168
c APÍTULO 10
RESPONSABILIDADE CIVIL NO Dj
*ONSUMIDOR REITO DO
g 10.1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS

Dentro da responsabilidade civil em geral, temos a responsabili-
dade civil no direito do consumidor, que guarda disciplina diferenciada
O Direito do Consumidor é tema extremamente importante e que
E
por si só, merece um estudo em separado.
Mas, para tratarmos especificamente da responsabilidade civil no
direito do consumidor, necessariamente precisamos compreender al-
guns pontos específicos, como veremos a seguir.
E 10.20 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: CAMPO DE

ATUAÇÃO E ABRANGÊNCIA
Primeiro ponto a tratarmos é que o fundamento dessa responsabili-
dade é a ocorrência de um dano dentro da relação de consumo. E a pro-
teção à relação de consumo é exatamente o objeto finalístico do Código
de Defesa do Consumidor, quando ele trata disso no art. 4º.
Com efeito, o Código de Defesa do Consumidor “estabelece nor-

mas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse
social, nos termos dos arts. 5º, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constitui-
ção Federal e art. 48 de suas Disposições Transitórias” (art. 1º).
Para tanto, firma uma Política Nacional das Relações de Consumo
das necessidades dos consumido-
Je “tem por objetivo o atendimento
'88, O respeito à sua dignidade, saúde e segurança, à proteç ão de seus
a melhoria da sua qualidade de vida, bem como
Nteresses econômicos,
à transparência e harmonia das relações de consumo” (art. 4º).
RCHETTI FILHO
princípios (art. 4º);

Para isso, devem ser atendidos OS seguintes
or no mercado de
4. “Reconhecimento da vulnerabilidade do consumid
consumo”; |
o consu-
2. “Ação governamental no sentido de proteger efetivamente
midor”:
a) “por iniciativa direta”,
de associações repre-
b) “por incentivos à criação e desenvolvimento
sentativas”;
de consumo”;
c) “pela presença do Estado no mercado
ados de
d) “pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequ
penho”.
qualidade, segurança, durabilidade e desem
s das relações de con-
3. “Harmonização dos interesses dos participante
a necessi-
sumo e compatibilização da proteção do consumidor com
de modo a via-
dade de desenvolvimento econômico e tecnológico,
bilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170,
da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas
relações entre consumidores e fornecedores”;
4. “Educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto
aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de
consumo”;
5. “Incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de contro-
le de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de
mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo”;
6. “Coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no
mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização
indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes co-
merciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos con-
sumidores;
7. “Racionalização e melhoria dos serviços públicos”;
8. “Estudo constante das modificações do mercado de consumo”.
Observa-se que esse Código traz consigo ideias centrais que de-
vem nortear toda relação de consumo, como agir com boa-fé, respeitar,
agir com transparência, harmonizar, compatibilizar, viabilizar, equilibrar,
E 170
ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CiviL
nformar, tudo visando atender um princípio básico

existência desse tratamento diferenciado das rela $ões de
consumo: a
vulnerabilidade do consumidor na relação?º,
piante disso, “para a execução da Política Nacional
d as Relações
de Consumo, contará o poder público com os seguintes ; Nstrumentos,
entre outros” (art. 5º):
a) «manutenção de assistência jurídica, integral e gratuita para o con
midor carente”, e
p) “instituição de Promotorias de Justiça de Defesa do Consumidor no
ambito do Ministério Público”; '
c) «criação de delegacias de polícia especializadas no atendimento de

consumidores vítimas de infrações penais de consumo”:
d) “criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Espe-
cializadas para a solução de litígios de consumo”;
e) “concessão de estímulos à criação e desenvolvimento das Associa-
ções de Defesa do Consumidor”.
Assim, por trabalho e atuação magistral da prof. Ada Pellegrini Gri-

nover?”, temos o Código de Defesa do Consumidor, considerado um có-
digo moderno, revolucinário para sua época, com uma forma de redação
baseada em princípios, cláusulas gerais e conceitos indeterminados,
técnica legislativa essa que, posteriormente, seria utilizada no Código
Civil de 2002 e no Código de Processo Civil de 2015.
Mais do que isso. Temos um Código praticamente considerado
como um microssistema, que traz normas de sobre-estrutura jurídica
multidisciplinar, que atua em todos os ramos do direito onde se configu-
rar a relação de consumo e que, assim, o tomo uma norma de sobredi-
reito, que não encontra barreiras em separações do direito, mas no seu
|
296 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Direito do Consumidor. 4. ed. São
——
Paulo: Atlas, 2014. p. 16. ,

297 Considerada uma das mais respeitadas processualistas do pais, is
em tempos modernos, Ada Pellegrini Grinover morreu dia 13 de julho de 2017, —
anos. Brilhante jurista e de uma atuação profissional incrível, Ada participou da re ei
do Código de Processo Penal e na elaboração do Código de Defesa do Consum! a
foi coautora da Lei de Interceptações Telefônicas, da Lei de Ação civi Pública 9
= 17
1d
|
MARCHETTI FILH 0
E GILBERTO FERREIRA
SS
dei inci
Dessa forma, o campo difuso, que trespassa
pas por todas a é
esfda p
sumidor é muito amplo, abrangente, nsum
ocorrer a relação de co
áreas do direito em que
|
m 10.3 A RELAÇÃO DE CONSUMO
|
consumo?
E o que é, então, a rela ção de
em
O legislador não so preocupou
De inicio podemos afirmar que do
o. Não há ne Código de Defesa
conceituar o que é relação de consum nte porque,
disso. Isso é interessa
Consumidor uma definição específica restringindo para
r deixou aberto O conceito, não O
assim, o legislado
objetivo central que éproteger a
que pudesse atender efetivamente seu ir.
a do direito em que ela surg
relação de consumo em qualquer áre
Logo, será relação de consumo quanto estivermos diante de atos
to de produtos, a presta-
de consumo, “assim entendidos O fornecimen
suportes fáticos, e
ção de serviços, OS acidentes de consumo e outros
atos
fazem operar os efeitos jurídicos nelas previstos"?º. E para haver
de consumo, devemos ter como sujeitos consumidor e fornecedor, e
como objeto produto ou serviço.

Com efeito, “optou o legislador nacional por conceituar os sujeitos
da relação, consumidor e fornecedor, assim como seu objeto, produto
ou serviço. No caso, são considerados conceitos relacionais e depen-
dentes. Só existirá um consumidor se também existir um fornecedor,
bem como um produto ou serviço. Os conceitos em questão não se
sustentam por si mesmos, nem podem ser tomados isoladamente. Ao
Lei do Mandado de Segurança, e fez pesquisas sobre meios alternativos de solução

de controvérsias. Durante seus 84 anos de vida, Ada foi exemplo de luta pelo direito,
trabalho e atuação no magistério e na academia, proferindo palestras e pareceres.
Um, inclusive, foi motivo de muita discussão na casa de leis nacional no dia de seu
falecimento. Em entrevista à Escola Superior da Magistratura de Goiás, em 13.7.2011,
comentando sobre o então Projeto do novo CPC, a jurista afirmou que o “nosso
processo civil emperra por uma questão de mentalidade e devido à burocratização dos
serviços cartorários” (ESMEG).
298 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit. p. 14.
299 Ibidem. p. 48.
H 172
squDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE clviL
E
as definições são de
pendentes uma das
; : o ut
contrário»
tes para ensejar a aplicação do CDQ", Tas, devendo es.
r presen il
piante dessa sistemática, passemos a
uma breve Conceituaca
nsumidor, fornecedor, produto e serviço, eis que isso Ki per
c ane nã responsabilidade civil no direito
m
do consumidor .
- 10.40 CONSUMIDOR
primeiro, vamos ao conceito de consumidor.

A despeito de toda discussão sobre o que é ou quem pode ser c
sumidor — teoria maximalista (objetiva) e finalista (subjetiva) - prio
nos ater ao que o Superior Tribunal de Justiça tem entendido
folia 0
tema, OU seja, o conceito moderno de consumidor.
De acordo com o Código, “consumidor é toda pessoa fisica ou ju-
rídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”
(art. 2º), equiparando-se a ele “a coletividade de pessoas, ainda que
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo” (pará-
grafo único).
Dentro dessa ideia de conceito moderno e tendo por base o Códi-
go, podemos afirmar que consumidor é toda “pessoa física ou jurídica
que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final fático
e econômico, isto é, sem reempregá-lo no mercado de consumo com o
objetivo de lucro"*!. Essa é a ideia central.
Entrementes, tem se admitido “em caráter excepcional, que agentes
econômicos de pequeno porte, quando comprovadamente vulneráveis,
e que não tenham o dever de conhecimento sobre as características de
um determinado produto ou serviço, ou sobre as consequências de uma
determinada contratação, possam ser considerados consumidores para
efeito de aplicação das normas do CDC"?
6. ed. São Paulo: RT,

a “x .
o TEMIRAGEM, Bruno. Curso de Direito do Consumidor.

155-156.
2 (goidem.
aT p.P- 1 159.
= 173
FILHO
E GILBERTO FERREI
RA MARCHETTI qao
de consumidor está na vulne.

Portanto, o foco central do conceito
se encontra em posição vulner. ável
rabilidade. É consumidor aquele que
o de consumo de produtos q,
diante de uma relação dentro do mercad
serviços.
Trata -se da teoria finalista mista ou atenuada, que 0 Superior Tri.
bunal de Justiça tem adotado como premissa conceitual mais recente-
mente.
Corte Superior tem ampliado q
Deveras, “a jurisprudência desta
conceito de consumidor e adotou O definido pela Teoria Finalista Mista,
vulnerabilidade em rela-
ou seja, consumidor é todo aquele que prsaua
OU jurídica, mesmo que não seja
ção ao fornecedor, seja pessoa física
mas se apresen-
tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço,
ta em situação de fragilidade"*º.
s também podem en-
Observa-se, portanto, que as pessoas jurídica
trar no conceito de consumidor. Isso se justifica porque “o art. 2º do Có-
digo de Defesa do Consumidor abarca expressamente a possibilidade
de as pessoas jurídicas figurarem como consumidores, não havendo,
portanto, critério pessoal de definição de tal conceito".
Em verdade, “a caracterização do consumidor deve partir da pre-
missa de ser a pessoa jurídica destinatária final do produto ou serviço,
sem deixar de ser apreciada a questão da vulnerabilidade".
Nessa trilha, “é sempre a situação do caso em concreto que será
hábil a demonstrar se existe ou não relação de consumo, sendo o em-
prego final do produto determinante para conferir à pessoa jurídica a
qualidade de consumidora, tendo como parâmetro, além da utilização
de insumo imprescindível à atividade, também a sua vulnerabilidade",
Em resumo, o que vai efetivamente caracterizar o conceito de con-
sumidor é a situação de vulnerabilidade dele no caso concreto. Essa

1719344/RO. Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, 8 mai. 2018.
305 Idem.
306 Idem.
m 174
TUDOS DE DIREHU - KESPUNSABILIDADE Civil
ES
lidade “é presumida
do APAE e q
relativamente à pessoa física
yulnerab » devend
d emonst rada quando a pessoa jurídica Pretende ser : O ser
07, Considerada con-
sumidora
Logo, no tocante a pessoa jurídica, a re gra é
que “a aqui
sição de
ens ou à utilização de serviços, por pessoa natural OU
jurídica, com
escopo de implementar ou incrementar a sua ativid o
ade negocial,
não se
reputa como relação de consumo e, sim, com O uma ativida
de de consu-
mo intermediária".
gm outro falar, “o Código de Defesa do Consumidor
não se an lica
para Fipe
no caso em que O Erodiio ou serviço é contratado
o dentada
de atividade econômica, já que não estaria configurado
final da relação de consumo, podendo no entanto ser Mitigada a E
ção da teoria finalista quando ficar comprovada a condição de hipossufi
ciência técnica, jurídica ou econômica da pessoa jurídica"
Entrementes, em situações excepcionais, tem-se “mitigado os rigo-
res da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses
em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não Seja propriamen-
te a destinatária final do produto ou serviço, se apresenta em situação |
de vulnerabilidade ou submetida a prática abusiva":!º. O que, como dito,
convencionou chamar de teoria finalista mista ou mitigada.
Esse entendimento sana uma série de contradições e problemas |
que encontrávamos pela aplicação da teoria finalista pura, ou exageros
da teoria maximalista.
Um exemplo ocorre quando uma sociedade de advogados compra
um livro ou um notebook pelo site de uma grande empresa para uso no
escritório. Veja que tecnicamente, esses produtos são utilizados para
incremento da atividade profissional exercida e, assim, essa socieda-
luz da
307 BRAGA NETTO, Felipe Peixoto. Manual de Direito do Consumidor à
jurisprudência do STJ. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 141.
n. 541867/BA. Relator
Ministro Barros Monteiro, 10 nov. 2004.
309 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração Sa E id
18 o eo Relator
Recurso Especial n. 265.845/SP. Relator Ministro Marco BuzZi, :
310 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 567
Ministro Raul Araújo, 5 set. 2013.
E 175
a]
HETTI FILHO
LB ER TO FE RREIRA MARC
E GI
a consumidora pela teoria fina
lista pura Ma
considerad
de nã o seria Inerabililaç temigu
-seal que a sociedade seria
dadão
EH
o-se à | deia
da vu e, des | [
com a empresa ve N-
;
aplicand e re
is em flagrant
consumidora, po
dedora. ire ou
ssoa física ou jurídica que adqu
Enfim, «consumidor é toda pe um for-
pr od ut o ou se rviço oriundo de
atário final, iva ou
utiliza, como destin fin al, se gundo a teoria subjet
de st in at ár io
necedor. Por sua VEZ, ad e econômica, ou
seja, que
le que ultima a ativid
st a [... ], é aq ue consumi-lo, su-
bem ou O serviço para
finali
rcado o
retira de circulação do me ão pr óp ri a, não havendo, portanto
, a
e ou sa ti sf aç
prindo uma necessidad ivo. Logo, a relação
so dele no processo produt
reutilização ou O reingres relação
não pode ser confundida com
de consumo (consumidor final) cáv el das
nsu mid or int erm edi ári o)” ", sendo nesta inapli
de insumo (co
de Defesa do Consumidor.
regras proteti vas do Código
idor por equipa-
ra fig ura que de ve mo s considerar é O consum
Out i-
a proteção privilegiada do consum
ração. Trata-se de extensão dess
tivamente consumidoras, dentro do
dor para outras pessoas que não efe ou
, terceiros que não consumiram
conceito dantes passado. São, pois mas que fora m
de consumo diretamente,
não participaram da relação
uências dela.
atingidos ou sofreram conseq
r traz três hipóteses em que isso
O Código de Defesa do Consumido
ocorre:
único, pelo
a) a coletividade de pessoas, descrita no art. 2º, parágrafo
ainda que
qual “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas,
Um
indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo”.
exemplo ocorre quando o pai compra uma pizza para consumo da
família. Todos comem dessa pizza e, por causa dela, todos contraem
uma infecção intestinal grave. Veja que, tecnicamente, apenas O pai
é consumidor, pois foi ele quem adquiriu. Os demais, pelo conceito
tradicional não são. Mas, em razão da equiparação, tornam-se con-
sumidores pois foram atingidos diretamente pela relação de consumo
311 BRASIL. Superior Tribunal i

Ministro Luis Felipe Salomão, cpa O gal
m 176
ESTUDOS DE DIKEIHU - RESFUINDABILIDADE CIVIL
s
ai com a pizzaria.
do P
as vítimas do fato do produto ou serviço, na fo
p) Aqui,
todas ma do art. 17
“equiparam-se aos consumidores todas
as víti mas
; do evento”
danoso provocado pelo fato do produto ou serviço
E Logo, Se uma
pessoa é atropelada em razão de um defeito de fabri
Cação de um ve-
ículo, defeito esse que foi a causa do acidente, ess
a terceira pessoa
é equiparada a consumidora por ter sido vítima d
O fato do produto,
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justi
firmou O entendimento de que “ainda que não tenham a ri
diretamente da relação de consumo, as vítimas de ao gia
dela decorrente sujeitam-se à proteção do Código de Defesa
Res
»312
sumidor *-.
todas as pessoas, determináveis ou não, expostas
c) merciais às práticas co-
e à disciplina contratual, conforme art. 29. Para o Código
“equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis
E
não, expostas às práticas” comerciais e contratuais. Logo, todos que
forem atingidos por publicidade abusiva, ofertas com falta de infor-
mação, cobranças vexatórias, cláusulas abusivas, etc. acabam por
serem equiparadas a consumidores, mesmo não tendo adquirido o
produto ou serviço.
E 10.5 O FORNECEDOR
Compreendido, pois, a definição de consumidor, vamos à conceitu-
ação de fornecedor, que se mostra mais simples.
Para o Código de Defesa do Consumidor, “fornecedor é toda pes-
soa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem
como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de pro-
ção, ex-
dução, montagem, criação, construção, transformação, importa
s ou prestação de
portação, distribuição ou comercialização de produto
serviços” (art. 3º).
bastante amplo e abran-
Trata-se, como se pode ver, de conceito
na E lat
312 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1680693/RN, Restbr
Ministro Herman Benjamin, 3 out. 201
7.
m 177
o
MARCHETTI FILHO
E GILBERTO FERREIRA
não traz qualquer distinção de natureza, re.

gente em que o legislador ou jurídica
me jur ídi co ou na ci on a lidade. Qualquer pessoa, seja física
gi
ou até mesmo desperso.
pública ou privada, nacional ou estrangeira,
nalizada (como a massa falida, O espólio ou vendedores ambulantes,
6”, que atuam na informalidad,e), que fornece pro-
chamados de “camelô
o. Essa
duto ou serviço é considerado fornecedor na relação de consum
de produto e serviço.
definição se vincula diretamente com O conceito
expresso, que o for-
Demais disso, o Código não exige, “de modo
al. O requisito de pro-
necedor de produtos e serviços seja um profission
nição presente no artigo
fissionalidade [...] não constitui elemento da defi
3º do CDC".
Mas a própria ideia de fornecedor trazida pelo Código - que desen-
volve “atividade de produção, montagem, criação, construção, transfor-
alização” — re-
mação, importação, exportação, distribuição ou comerci
fornecimento.
mete ao sentido de habitualidade no
Logo, é fornecedor aquele que habitualmente presta o produto ou
as-
serviço. E “ao indicar à atividade do fornecedor certa habitualidade,
sim como a remuneração, o legislador remete ao critério de desenvolvi-
confi-
mento profissional desta atividade. Daí porque a profissionalidade
gura um requisito do conceito de fornecedor”.
Nessa toada, apesar de não estar expresso na definição legal, o
fornecedor deve ser caracterizado pela habitualidade e profissionalis-
mos, com finalidades econômicas, não se caracterizando “relação de
consumo as relações jurídicas estabelecidas entre não profissionais,
casual e eventualmente, o que, nada obstante, não os desonera dos de-
veres de lealdade, probidade e boa-fé, visando ao equilíbrio substancial
e econômico do contrato, que deve cumprir sua função social"*!s, como
estabelecido pelo Código Civil, nos arts. 421 e 422.
313 MIRAGEM, Bruno. Op. cit. p. 177.

314 Ibidem. p. 178.
m 178
ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE ciyy
10.6 O PRODUTO E O SERVIÇO

Como dito, para complementar e perfeitamente
conceito de fornecedor, devemos entender o conceito Compreender q
serviço. de produto e de
segundo o Código de Defesa do Consumidor, “produto é qual
bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial” (art. 3º, $ 19), Es E
bem ampla, podemos afirmar que “em princípio, qualquer E
definição
pode ser considerado produto, desde que resulte de atividade Td
rial em série de transformação econômica”:*s,
Logo, bens móveis ou imóveis, materiais ou imateriais todos po
dem ser objeto de relação de consumo, desde que sofra intervenção do
trabalho humano ou mecânico.
Importante menciona prssnça dos bens imóveis nessa defini-
ção, porque classicamente, no direito civil, quando estudamos a parte
de bens, vemos que dentro da classificação ordinária, temos os bens
consumíveis e inconsumíveis, sendo que os bens imóveis são tradicio-
nalmente considerados inconsumíveis. E isso está correto.
De fato, para a classificação de bens, no direito civil, presente no
art. 86, os bens imóveis são inconsumíveis, pois seu uso não “importa
destruição imediata da própria substância, sendo também considerados
tais os destinados à alienação”.
Mas não é esse conceito que interessa no direito do consumidor.
Assim, bens imóveis, a despeito de serem inconsumíveis, podem ser
objetos da relação de consumo.
Outro ponto importante é que bens imateriais também podem ser
produto na relação de consumo, como pacote turístico, aplicações finan-
ceiras, energia elétrica, gás, telefonia, além de serviços fornecidos via
internet.
Por sua vez, “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado
natureza bancária,
de consumo, mediante remuneração, inclusive as de de
tes das relações
financeira, de crédito e securitária, salvo as decorren
e
316 Ibidem. p. 82.
E 179
FILHO
F E R R E I R A MARCHE TTI
a GILBERTO
ny
r tr ab al hi st a” (art. 3º,8 rvações.
caráte o s ex trair três obse
d e v e m
Desse cO nc
eito legal,
lo for.
de ve se r fo rn ec id o habitualmente pe
rviço oferecido
primeiro é que O se o é, “i mp õe que este seja
o. Ist
o de consum ômica do fornec
edor
necedor no mercad at iv id ad e ec on
decorrência da estar ne
no mercado, como rviço, mas de não
se nt id o, O fat o de constituir-se um se
Neste
re al prestação
izado como objeto jade pr
o no me rc ad o, ma s si m oblemá.
do oferecid st os (s er vi ços públicos, cu
eada po r im po à
esta tal típica cust s públicas, ou ainda
lítica
çã o do CD C) , realização de po
tica de ap li ca ade (caso das
de co ns um o ou sem profissionalid
o
margem do mercad im-
ri as ), faz co m qu e es ta definição adquira grande
locações imobil iá
dá no sentido do reconh ecimento como
ân ci a. Da me sm a fo rm a, se
port apostas submetidos à
objeto da relação de consumo, 0 caso dos jogos e o
me rc ia l, qu e se co ns id er am, pois, oferecidos no mercad
exploração co
317
de consumo"
se serviço deve ser remunerado. Essa
Em segundo, temos que &S a-
ou indireta. Será direta quando há efetiv
remuneração pode ser direta
serviço prestado.
mente contraprestação pelo
por outras vantagens
Será indireta quando a remuneração se der
decorrência do serviço. A
econômicas que o fornecedor receberá em
aparentemente gra-
doutrina também chama essa categoria de serviço
específica, mas vantagens
tuito, eis que não há uma remuneração direta,
o serviço de manobris-
indiretas recebidas pelo fornecedor. Exemplo, é
que na verdade
ta oferecido em restaurantes de forma “gratuita”, mas
o é o
acaba por atrair o cliente para seu estabelecimento. Outro exempl
vem
estacionamento “gratuito” em supermercados, que na verdade ser
a Ee ni E Ras E há formação de tnpao de con-
' go de Defesa do Consumidor.
Em interpretação inversa, os serviços puramente gratuitos são

a em que o executor do serviço não obtém qualquer vantagem,
E E en recebe esse serviço tem apenas benefícios sem que com
que trazer alguma vantagem para o executor.
m 180
ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CiviL
5
Exemplo disso é uma empresa que tem por objeto a

serviço de limpeza e que ça 'SSO gratuitamente em um Prestação de
O com
intuito tão somente ninipópico; Veja que nessa ha
p à empresa
não aufere Fanta peragom direta ou indireta, Apenas Presta o ser.
viço no intuito de ajudar a entidade beneficente.
Isso não ocorre nos hospitais benefi centes,
como as “San
tas Cas
dá Misericórdias”, em relação aos servi SOS médicos
que presta Ei
população. Isso porque tecnicamente e sss Serviço não
é gratuito. Pelo
contrário, é remunerado pelo SUS. Por ISSO Se aplica o
Código de Defe-
sa do Consumidor.
Por fim, O terceiro ponto é que as relações trabalhistas por óbvi

consumo De ás
não entram no conceito de serviço para a relação de
“a exclusão expressa das relações trabalhistas do conceito de ai
E
previsto nO CDC, obedece à lógica de regular uma nova psi
emergente da realidade econômica contemporânea, substancialmente
distinta da relação de trabalho. A dinâmica da relação fornecedor versus
consumidor, neste sentido, distancia-se da relação já conhecida entre
o empregador versus empregado. No caso das relações trabalhistas,
o imperativo da proteção do trabalhador decorre basicamente da sua
desigualdade fática na propriedade dos meios de produção, e na ausên-
cia de poder de direção da relação de trabalho. No caso da relação de
consumo, a desigualdade do consumidor não possui uma uniformidade,
mas ao contrário, apresenta-se em diversos graus (de vulnerabilidade),
que inclusive podem ser observados de modo distinto entre os diferen-
tes consumidores e fornecedores"*'ê,
Demais disso, “a exclusão das relações trabalhistas dos serviços
objeto de relação de consumo pelo CDC justifica-se, do ponto de vista
formal, pela existência de uma legislação especial, e de mesmo status
constitucional para os trabalhadores (direitos fundamentais sociais, ar-
tigos 6º e 7º da Constituição da República), bem como de uma justiça
(a Jus-
especializada para conhecer e julgar os conflitos daí emergentes
tiça do Trabalho)"*'º.
CCC
318 Ibidem. p. 189.

319 Idem.
= 181
"
TTI FILHO
TO FE RR EI RA MARCHE
a GILBER
co
od ut ór ia s, ma s necessárias para
essas notas
intr or, é im m-
Finalizando ci vi l no Di re ito do Consumid
ponsabilida d e
ta mbém podem o
preens ão da res o s de natureza pública
-se às regras do E
que os se rv iç
tante destacar r IS S o, su je it am
onsumo e, po
o de c
objeto da relaçã
do Consumidor.
digo de Defesa de Defesa ú
O ar t. 6º , in ci so X, do Código
Isso é assim porque sico “do consumidor
€ m af ir mar que é direito bá
Consumidor é expresso . E, por
ta çã o do s se rv iç os públicos em geral”
pres
a adequada e eficaz po r si ou su as empresas, concessio-
gãos públic os ,
esses termos, “os ór qu er outra forma de empr
eendimen.
ias ou so b qu al
nárias, permissionár
ecer serviços adequado s, eficientes, seguros e
to, sã o ob ri ga do s a fo rn :
, contínuos” (art. 22).
quanto aos essenciais e na
ss a cl ar ez a, à qu es tã o não é pacífica na doutrina
Apesar de alguns pontos devem ser
jurisprudência. A desp eito dessa divergência,
observador.
Para o serviço pú blico ser con
siderado como objeto da relação de
conceitos de consumi-
consumo, deve haver a compatibilidade com OS
o aqui já passado.
dor, fornecedor e de serviç
Logo, O serviço público será objeto
da relação de consumo quando:
ico desse serviço e/ou
a) a pessoa for a destinatária fático e econôm
abilidade do Código;
ingressar no conceito de vulner
ade econômica habitual
b) o prestador do serviço realizá-lo como ativid
e profissional;
ustrial, com remuneração e sem in
c) envolver trabalho humano ou ind
sta.
gressar no conceito de relação trabalhi
No tocante a essa remuneração, a doutrina majoritária tem enten-

tarifa podem serde regidos pelo
do serviço s remuneradosem porrazão do direito escolha do
Código de Defesa do Consumidor,
; ã
usuário, um dos direitos básicos para reconhecime nto d a condição de
consumidor”.
“ e toada, o serviço público remunerado por taxa não entra na
ção de consumo, eis que, por ser espécie de tributo, não é conside-
m 182
g sf E DADE Cri
- emu neração, mais

sim contribuição tributári
a
aliás, o Supremo Tribunal Fe
deral já pacifi cou |a
diferença
de taxa 4
jarifa ou preço público na Súmula n. 545, segundo à qual *
viços pre pena não se confundem, porque estas Preços de ser-
nça a ad
daqueles; são compiisónias e têm sua cobra temente
autorização orçamentária, em relação à lei que as ada à prévia

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça decigi |
viços públicos podem ser próprios e gerais, sem Pato que “os ser
de iden-
tificação dos destinatários. São financiados pelos tbima oo
ança públi € prestados
pelo próprio Estado, tais como segur
E £s Ca, Saúde, ed a
A :
Podem ser também impróprios e individuais, com dás Es Se
etermi-
nados Ou determinÉáveis. Neste caso, têm uso
] específico e mensurá
u
tais como os serviços de telefone, água e energia elétri
ca”sz0 pues
Compreendido isso, temsa que OS serviços públicos impróprios
podem ser prestados por órgãos da administração pública indireta ou
modernamente, por delegação, como previsto na CF (art. 175) São
regulados pela Lei 8.987/95, que dispõe sobre a concessão e pecas
dos serviços público"?!
Dessa forma, “os serviços prestados por concessionárias são re-
munerados por tarifa, sendo facultativa a sua utilização, que é regida
pelo CDC, o que a diferencia da taxa, esta, remuneração do serviço
público próprio".
Diante disso, o “Superior Tribunal de Justiça reconhece ser aplicá-
vel o Código de Defesa do Consumidor às relações entre concessioná-
ria de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços
públicos essenciais, tais como energia elétrica"?
Enfim. A discussão é grande. Mas, para se estabelecer um norte,
frisa-se: “a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos litígios
me admite
entre usuários e concessionárias de serviço público, confor
al n. 525500/AL. Relatora
320 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especi
Ministra Eliana Calmon, 16 dez. 2003.
321 Idem.
322 Idem. i ntal no Recurso Espe cial
BRA SIL . Sup eri or Tri bun al de Just iça. Agr avo Regime
323
m 183
O
MARCHETTI FILH
BERTO FERREIRA
za
do Su pe ri or Tri bun al de Justiça, não arreda a nature
a jurisprudên cia bate em questão, pois o CD
C
pu blico envolvida no de
jurídica de direito ações jurídicas
r estringe o foco de sua tutela às rel
em momento algum
ncia
rio, seu campo de aljação OU incidê
de natureza privada; pelo contrá (art 29),
.
ção dosconceitos de conpuetdor
é dado pela simples definito' (art. 3º,8 1º)e serviço (art. 3º, 8 2º), dos
"
fornecedor (art . 3º) , 'pr odu
r os serviços públicos prestados pe-
quais não se podem, a priori, exclui 2,
las concessionárias com fundamento no art. 175 da CF/88"
tuto consumerista traz disposi-
Ademais, como dito, “o próprio esta
decorrente de serviço
tivos expressos regrando a responsabilidade civil
, “Incidem as disposi-
público", como os arts. 4º, VII: 6º, X; e 22. Logo
r nas hipóteses de serviço pú-
ções do Código de Defesa do Consumido
ica tem natureza
blico prestado por concessionária, pois a relação Juríd
sob a modali-
de Direito Privado e o pagamento é contraprestação feita
como taxa"*26,
dade de tarifa, que não se classifica
m 10.7 O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E SUA

RELAÇÃO COM O CÓDIGO CIVIL
atua em vários
Como visto, o Código de Defesa do Consumidor
abrangente e di-
ramos do direito, tendo seu campo de incidência muito
se fala que o
fuso, transpassando por todas as áreas do Direito. Por isso
Código é praticamente um microssistema, com normas de sobredireito.
Nessa linha, logicamente, um dos campos de atuação do Código
de Defesa do Consumidor está exatamente no direito civil. E a pergunta
que fica é: em caso de conflito entre O Código de Defesa do Consumidor
e o Código Civil, qual norma deverá prevalecer?
Em primeiro lugar, temos que entender que o Código Civil, apensar
de mais recente, é uma norma de natureza geral, enquanto que o Códi-
n. 1421766/RS. Relator Desembargador Convocado Olindo Menezes, 17 dez. 2015.

Ministro Herman Benjamin, 5 nov. 2014.
325 Idem.
326 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de
Instrumento n. 1402406/RJ. Relator Ministro Castro Meira, 16 out. 2012.
E 184
ESTUDOS DE DIKEIU - KESPUNSABILIDADE CIVIL
W
a
o dê pefesa do Consumidor, de 1990, é lei especial

pessa forma, devemos aplicar o disposto no art. 20
Introdução às normas Fe direito brasileiro, 182º, da Lei de
Segun do a qual
Cê estabeleça disposições gerais ou especiais a par no à lei nova
não revoga nem modifica a lei anterior”, Ou S jáexistentes,
Seja, atua de forma comple-
mentar, devendo-se aplicar a lei especial.
Mas, não é só. Para responder aquela indagação, é neceses.:
compreender a finalidade de cada um desses códigos oa
De fato, como lei geral, “o Código Civil esta
belece ou modi ficaa
ordem jurídica privada infraconstitucional, dispondo
sobre a dio li
de cada instituto. Todos os conceitos não defi
nidos em leis ea
tiveram sua definição atualizada pelo Código Civil de 2002", E
Assim sendo, “o Código Civil é um código para relações entre
iguais: dois OU mais particulares, empresários ou consumidores. A disci-
plina jurídica nele estabelecida tem por base o equilíbrio entre as partes
pressupõe a igualdade de todos, ainda que se trate de mera igualdade
formal"*?º.
Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor, “além de ter cam-

po especial de aplicação — as relações de consumo -, regula relações
entre desiguais: o fornecedor e o consumidor, este reconhecidamente
mais fraco (vulnerabilidade). O CDC busca a igualdade material (real),
reconstruída por uma disciplina jurídica voltada para o diferente, porque
é preciso tratar desigualmente os desiguais para que eles se igualem. Só
se justifica a aplicação de uma lei protetiva se estivermos diante de uma
relação de desiguais; entre iguais não se pode tratar privilegiadamente
um deles sob pena de se atentar contra o princípio da igualdade"?
Nessa ordem de raciocínio, tem-se que “enquanto o Código Civil
parte do pressuposto de que há igualdade entre as partes — 0 princi-
pio da isonomia -, o Código do Consumidor parte exatamente de BuuD
pressuposto: o de que há desigualdade entre fornecedor e consumidor.
CC —meeeeeeeee

328 Idem.
329 Idem.
m 185
RA MARCHETTI FILHO
m GILBERTO FERR EI
ne.
sumidor está em situação de vul
Parte do pressuposto de que O con
precisa ser defendido. Em busca
isso
rabilidade, de fragilidade e que por
o Código
ção, jurí idor saia,
de DefcipesalinadojuríCondicasimúni
da realização dessastfun
ru tura dica, uma dis ca e uni.
o
um
beleceu uma so
bree
so s on de oc or re m relações de cons
todos O s ca
forme aplicável em idor impo ta
do di re it o. Pr om ov er a defesa do consum
em qualquer área co nsumo"
el ec er o equ ilí bri o e à ig ualdade nas relações de
restab
podemo: s afirmar que não há conflito!
Assim, conclusivamente,
Primeiro porque O Cód
igo Civil é norma geral e o Código de Defesa
€S pecial. E nessa relação, o Código de Defesa
do Consumidor é norma umo
terá sua ap licação nas relações de cons
do Consumidor sempre
forma com plementar.
atuando o Código Civil de
so, Código Civ il é Código de Defesa do
Ao depois porq ue, diante dis
Consumidor tem se u campo e
finalidade de atuação próprios, especifi-
entre pessoas privadas em re-
cos. Aquele nas relações privadas gerais
qualificadas
lação de igualdade; esse nessas relações de pessoas, mas
gualdade entre as partes.
pela relação de consumo, com desi
sumidor é constitucio-
Enfim, porque “a missão do Código do Con
preciso defender
nal. Ele existe porque o constituinte entendeu que era
sa
o consumidor e por isso deu uma ordem ao Estado: 'promova a defe
para à elaboração da lei"!
do consumidor' e estabeleceu até um prazo
rutura nar
Daí, “qualquer que seja a ordem jurídica existente, a sobreest
sempre aplicável. Pode-se mudar a ordem jurídica, mas não se muda a
sobreestrutura; podem-se criar novos institutos, de acordo com aquil
que o legislador entender de colocar no Código, sem alterar ou . E
entretanto, os princípios que estão previstos no Código do Consu : à
e destinados especificamente à proteção do consumidor"? TE
k ape linha, a título exemplificativo, podemos referenciar que

sed o tratamento legal de vícios de produtos ou serviços poe
para ara as relações
Õ de consumo, e sendo esta disciplina, em conjunto
330 Idem.
331 Ibidem. p. 29.
332 Ibidem. p. 28-29.
m 186
py ESTUDOS DE DIKENU - KESPUNSABILIDADE CiviL
(o
Nilo der
ais favorável ao consumidor, conclui-se
ação civilista referente ao contrato
de E raFtinente a aplica ção
a legislaç
a TOVÉrSIa dos autos ser solvida à luz das rom devendo a
es do Código de
opefesa do Consumidor".
10.8 A RESPONSABILIDADE CiViL NAS

CONSUMO
A responsabilidade civil nas relações
de consu
al anhado muita relevância,
notadamente pela m
mo na atualidade
mércio na economia capitalizada do Bras assificação do co-
il e os dano S que essas várias
ções jurídicas consumeristas tem causado.
rela
Diante disso, a atuação do Código de Defesa do Consumidor é im
portante e traz uma série de disposições específicas sobre o tema, tra-
tando-o de modo diferenciado das relações de natureza civil em aerái
Logo, quando temos um dano decorrente de uma relação de con-
sumo, devemos aplicar as normas do Código de Defesa do Consumidor
atuando o Código Civil de maneira complementar.
Compreendido isso, temos que é direito básico do “consumidor a
efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, indivi-
duais, coletivos e difusos” (art. 6º, VI). Esse direito à efetiva reparação
“não quer somente reforçar a necessidade de reparação do consumidor,
o que desde logo seria desnecessário, considerando a reparabilidade
de danos consagrada pelo sistema geral de direito privado, no que diz
respeito à responsabilidade civil. O direito à efetiva reparação, neste
particular, consagra em direito do consumidor o princípio da reparação
integral dos danos. Ou seja, de que devem ser reparados todos os da-
nos causados, sejam os prejuízos diretamente causados pelo fato, as-
sim como aqueles que sejam sua consequência direta".
Portando, não se admite “a aplicação, no microssistema do direi-
sabilidade ou de
to do consumidor, das regras de mitigação da respon
ra
cial n. 1534831/DF. Relato
333 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Espe
DD
Ninistra Nancy Andrighi, 20 fev. 2018.

m 187
"
n s i d e r e m es ta diretriz fun,
e desc o
do qu an tu m inde nizatório qu di gnidade da pess
o
fixa çã o in cí pi o da
ori enta da pelo pr rado s
damental do sistema, à re pa ra çã o de danos consag
ito fun damental
humana e pelo dire
pública".
na Constituição da Re o do consumi.
que é direit
o, há qu e se co ns iderar também
Além diss
fe sa de se us di re it os , Mi quado com a inversão do
dor a “facilitação da de es so civil, quando, a
critério do juiz,
r, No pr oc
u fa vo o ag
ônus da prova, a se hipossuficiente, segund
ve ro ss im il a al eg aç ão ou quando for ele
for
or di ná ri as de ex pe ri ências” (art. 6º, VII).
regras
ia da dir etr iz de ef etividade da proteção
Trata-se de consequênc a inversão do
ndo, inclusive, a tão propagad
dos consumidores, consagra
pr ov a qu an do a al eg aç ão for ve rossímil ou o consumidor hipos-
ônus da o da palavra, mas sim
ramente econômic
suficiente, não no sentido pu dade
ução da prova, há a “impossibili
no sentido de que, dentro da prod
ica de co rr en te da au sê nc ia de co ndições - inclusive técnicas - de sua
fát nsumo, cujo poder
realização, em razão da dinâmica das relações de co
ao
nh ec im en to es pe ci al izado pertencem, como regra,
de direção e o co
fornecedo**.r
ar o Código de Defesa do Con-
De outro norte, há que se consider
e com a proteção à saúde e segu-
sumidor preocupou-se expressament
rança do Consumidor.
cados no mercado
Com efeito, para ele, “os produtos e serviços colo
saúde ou segurança dos consu-
de consumo não acarretarão riscos à
isíveis em decorrência
midores, exceto os considerados normais e prev
Os fornecedores, em qualquer
de sua natureza e fruição, obrigando-se
a seu respeito”
hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas
(art. 8º).
as in-
Tratando-se de “produto industrial, ao fabricante cabe prestar
priados
formações a que se refere este artigo, através de impressos apro
que devam acompanhar O produto” (art. 8º, 8 1º).
Ademais, “o fornecedor deverá higienizar os equipamentos e uten-
335 Ibidem. p. 228

336 Ibidem. p. 234.
m 188
py ESTÚDIOS LE seta pres gra LALA DE
o
dios utilizados no fornecimento de produtos ou s

er
“ isposição do consumidor, e informar, de man vi IÇos, ou Colocados
eira Osten
a quando for o caso, sobre o risco de conta siva e
a: Minação” (art, go ade-
quada, e sery (art. 8º, g 20)
mas não é só. “O fornecedor de produtos Sos Potenci
lmente a
nocivos OU perigosos à saúde ou segurança deverá info
rmar, de mane
i-
a ostensiva € adequada, a respeito da sua nocivid “as OU pe
riculosida-
de, sem prejuízo da adoção de outras medidas ca bíveis e
m cada caso
concreto” (art. 9º).
além disso, “o fornecedor não poderá colo
car no mercado de con-
i
sumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto Ea
áis E ' x n
de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança” (art. 10) pe
Nesse particular, “o fornecedor de produtos e serviços que, pos-
teriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conheci
mento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato ime-
diatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante
anúncios publicitários” (art. 10, 8 1º).
Esses anúncios publicitários “serão veiculados na imprensa, rádio
e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço” (art. 10, 8
2º). E “sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos
ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Esta-
dos, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito”
(art. 10, 8 3º).
De tudo isso se percebe que “a proteção da confiança legitima dos
consumidores, sistematizada no CDC, é o fundamento da responsabili-
dade civil de consumo. Neste sentido, estabelece-se um direito subjetivo
básico à segurança do consumidor como efeito da proteção a esta ex-
pectativa legítima dos consumidores e da sociedade, de que os produ-
tos e serviços colocados no mercado atendam a padrões de segurança
razoáveis",
do euro-
Para que isso ocorra, “o legislador brasileiro, à exemplo
aos fornecedores ae
Peu, optou pela imposição da responsabilidade
s, quais sejam,
introduzam no mercado produtos ou serviços defeituoso
CCC
337 Ibidem. p. 569.

m 189
ETTI FILHO "
ER TO FE RR EIRA MARCH
o GILB
seu proce
nte m fal has em uma das várias fases docompromete,
quais terminem por
se
aqueles que apre
o e fornecimento, as er
so de concepçã os",
ndo dan
sua segurança, gera se mp re que ocorrer y
a- se O C D C
ideias, “aplic m
Nes sa ordem de
lação de consumo. E relação de consumo, como y;
acidente numa re
rídica con tratual ou extracontrat que tem num poo
mos é a relação ju rviços e no outro o ualconsum idor, é Sadi
utos e se
fornecedor de prod sumid or tendo por objeto a circulação
iz ad a en tr e fo rn ec edor e o con
real
os".
de produtos e serviç
di do , po is , a fu n dam entação da responsabilidade civi
Compreen O Código deDee
re la çõ es de co ns um o, é impo rtante destacar que
na s de
atizou a responsabilidade civil nas relações
sa do Consumidor sistem
a:
consumo da seguinte form
oduto e do serviço, que abrange
a) responsabilidade civil pelo fato do pr
a, do art. 12 a0 17;
os defeitos de seguranç o, que compre-
vício do produto e do serviç
b) responsabilidade civil pelo .
inadequação, do art. 18 ao 25
ende os vícios de
De conseguinte, a responsabilidade civil do fornecedor no Código
de Defesa do Consumidor “divide-se em dois regimes: o da Poa
lidade pelo fato do produto ou do serviço e O da responsabilidade E
vício do produto ou do serviço. A distinção entre os regimes, de a ,
modo, não se estabelece segundo o mesmo critério do uia dar %
ponsabilidade civil em direito comum, que de acordo com a pi
dever violado classifica a responsabilidade como contratual (em f :
da violação de um dever estabelecido em contrato), ou extracont a
(pela violação de um dever legal ou decorrente de outra fonte j fi
não contratual). Em direito do consumidor, o regime da neah a
é determinado em decorrência do conteúdo do dever violado. N o
a a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço oca
consequência da violação de um dever de segurança que se imputa a
todos os fornecedores que se dispõe a introduzir produtos e de no
338 Idem.
339 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit. p. 310
m 190
PEUEIRee gear ro “"UILIVADE CIVIL
«q
a
ado de consumo. Por outro lado, a res

e rG POnsabilidade Pelo
croduto ou do serviço decorre da violação
| a UM dever de a
vício do
dequaç
ãoruo
antes de se adentrar ao tema, importante
Sempre le mb
smo aqui no Direito do Consumid or, a Tesponsa rar que
dae pelos seus pressupostos. b i l i d a de Civil se ca-
ra um agente, uma conduta
Logo,
é imprescindível existência
comissiva ou omissiva,
o dano e O nexo de
eo usalidade. A culpa irá depender se a responsabilidad
& civil no caso é
objetiva OU subjetiva. a objetiva, prescinde da sua d emonstração; se
subjetiva, à vítima deverá provar a culpa do agente.
m 10.9 RESPONSABILIDADE CIVIL PELO FATO DO PRODUTO

E DO SERVIÇO
Como define o prof. Bruno Miragem, “a responsabilidade civil pelo
fato do produto ou do serviço consiste no efeito de imputação ao for-
necedor, de sua responsabilização em razão dos danos causados em
razão de defeito na concepção, produção, comercialização ou forneci-
mento de produto ou serviço, determinando seu dever de indenizar pela
violação do dever geral de segurança inerente a sua atuação no merca-
do de consumo”**!.
Essa definição mostra que o elemento caracterizador da responsa-
bilidade pelo fato está no defeito do produto ou do serviço. Aqui, defeito
aqui “é vício grave que compromete a segurança do produto ou serviço
e causa dano ao consumidor"**2,
Dessarte, “em se tratando de relações consumeristas, o fato do
produto ou do serviço (ou acidente de consumo) configura;se quando
o defeito ultrapassar a esfera meramente econômica do consumidor,
atingindo-lhe a incolumidade física ou moral",
Pad A
Antes de se adentrar especificamente em cada espécie, importan
CCC
———eeee

341 Ibidem. p. 575.
8284/PB. Relator
E 191
MARCHETTI FILH o
m GILBERTO FERREIRA
dest ac ar d e início que “é

ved
ada a estipulação contratual de cja
tenue a obrigação de indenizar” og a Ula
it e, exonere ou à
que im po ss ib il
pro duto e do serviço (art. 25),
fato e do vício do q
decorrentes do r e s p o n s á v e l pela causação
um
Além disso, «h
avendo mais de
e pe le r e p a r a ç ão prevista e
iament
sponderão solidar E nmi E
“sendo o dano
dano, todos re . 29 , & 1º ). E,
teriores” (art ou serviço, sã
o dna
e nas seções an ra d a ao p r o d u t o
peça incorpo Bi
componente OU te , c o n s t r u t o r OU importador e o que
fabrican
veis solidários Seu
ão” (art. 25, 8 2º).
a incorporaç e s c a d a e ou tros pontos Ri
id a d de
as especific
Vejamos, pois,
tantes do tema.
UTO
ON SA BI LI DA DE PELO FATO DO PROD
E 10.9.1 RESP
do produto está presente no art
A responsabil idade civil pelo fato
te, o produtor, O construtor, nacional ou estran.
12, pelo qual “o fabrican
em, independentemente da existência de
geiro, e O importador res pond
ados aos consumidores por defei-
culpa, pela reparação dos danos caus
construção, montagem, fórmu-
tos decorrentes de projeto, fabricação,
las, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos
sua uti
bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre
lização e riscos”.
Em primeiro lugar, temos aqui uma responsabilidade objetiva. O fa-
or,
bricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, o importad
,
enfim, todo aquele que colocar um produto em circulação responde E
dependentemente da existência de culpa. Trata-se de responsabilidade
objetiva pelo risco da atividade.
Em segundo, temos que, por fato do produto, deve se compreender
todo acontecimento externo, que ocorre no mundo exterior, que causa
e material ou moral ao consumidor (ou ambos), mas que decorre
e um defeito do produto. j Se fat o gerador será Ê sempre um defeit
produto". í a
m 192
à ESTU DOS DE DIKEIU - RESPONSABILIDADE CiviL
com efeito, o acordo com o disposto no

art. 12 do CDC, Bios
gcedor en independentemente de culpa, pela

dano s causados 208 consumidores por defeito s dosuaprod uto,
”
T2O” pordos
“inda,
sobre utiliza
informações insuficientes eu inadequadas
Assim, à exceção da hipótese de violação do onde ES e riscos,
espe Cia Ormação, o
defeito do produto representa pressuposto
: l e ina fastááv
a elda res-
ponsabilidade do fornecedor pelo acidente de consumo"345
Esse defeito pode se manifestar de várias formas, com
ção, produção, comercialização, etc. “São os chamados poda
consumo, que se materializam através da repercussão externa do def E
to do produto, atingindo a incolumidade físico-psíquica do uma
o seu patrimônio". 8
para o Código, “o produto é defeituoso quando não ofere
ce a segu
rança que dele legitimamente se espera, levando-se em consi
deração
as circunstâncias relevantes, entre as quais” (art. 12, 8 1):
a) “sua apresentação”;
b) “o uso e OS riscos que razoavelmente dele se esperam”;
c) “a época em que foi colocado em circulação”.
Observa-se que devemos considerar alguns fatores para que o pro-

duto seja defeituoso, dentre os quais temos o fator temporal. Logica-
mente que um determinado produto avança de acordo com a evolução
da tecnologia. E é óbvio que “o produto não é considerado defeituoso
pelo fato de outro de melhor qualidade ter sido colocado no mercado”
(art. 12, 8 2º).
E 10.9.2 RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO

-
Em seu turno, a responsabilidade pelo fato do serviço está presen
te no art. 14, estabelecendo que “o fornecedor de serviços responde,
independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos
DD
—————
Especial n. 171 5505/MG. Relatora
na BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
inistra Nancy Andrighi, 20 mar. 2018.
346 Idem.
= 193
W
FILHO
EIRA MAR CHETTI
E GILBERTO FERR
midores por defeitos rel ativos à prestação dos se ko

. . :
causados aos consu p ses insuficientes ou inadequequadas sobr
viços, bem como por informaçõe
sua fruição e riscos”.
co mo reg ra, à re sp on sa bi li dade objetiva, ou seja q
Aqui temos, mente da existência de
dependente
prestador do serviço responde, in fe it os relativos a essa prestaçã
o (ar;
nos ca us ad os por de
culpa pelos da etiva pelo ssa
ns um o) . Tr at a- se de responsabilidade obj
dente de co
atividade.
quando não for.
De outro norte, tem-se que “o serviço é defeituoso em
pode esperar, levando-se
nece a segurança que O consumidor dele
consideração as circunstâncias re levantes” (art. 14, 8 19). Entre eles a
lei destaca:
”;
a) “o modo de seu fornecimento
ente dele se esperam”:
b) “o resultado e Os riscos que razoavelm
c) “a época em que foi fornecido”.
Pelo mesmo motivo do fato do produto, O serviço deve ser anali-

prestação. Até
sado dentro das técnicas empregadas ao tempo da sua
porque a própria evolução da ciência e o surgimento de técnicas mais
evoluídas e modernas poderiam influenciar na prestação do serviço. Por
isso que o Código determina que “o serviço não é considerado defeituo-
so pela adoção de novas técnicas” (art. 14, 8 2º).
E 10.9.3 RESPONSABILIDADE PELO FATO DO SERVIÇO E OS

PROFISSIONAIS LIBERAIS
A regra da responsabilidade objetiva por danos causados em rela-
ção à prestação defeituosa do serviço tem exceção. “A responsabilidade
pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação
de culpa” (art. 14, 8 4º). Logo, em relação aos profissionais liberais, a
responsabilidade deixa de ser objetiva e passa a ser subjetiva, devendo
a vítima demonstrar a culpa do agente para a responsabilização dele.
Essa exceção se justifica porque o serviço realizado pelo profis-
sional liberal tem “caráter personalissimo (intuitu personae), isolada, &
E SJUDOS LE tunes + seere + mM SABILIDADE Ciyy
ado O ana
or isso não detém estrutura complexa de fomecime
ga Sento,
básico do consumidor estas Vinculado
em relação 20 qa º
conhecimento técnico especializado deste fornecedor"?
um dos traços essere da atividade do Pisa Iiliberal é a
usência de subordinação. De fato, ele não tem iii
subordinação com o tomador do serviço ou com sos relação de
ademais, a atividade se mostra como “o exercício |

Permanente de
uma profissão, em geral vinculada a conhecimentos téc
zados, inclusi com formaç
ve especif
ão ica"s,.
NICOS especiali-
Diante disso, a doutrina aponta alguns pontos essenciais caract e-
rizadores-
a) as profissões regulamentadas, ou não, por lei;

b) que exigem graduação universitária ou apenas formação técnica;
c) reconhecidas socialmente, mesmo sem exigência de formação esco-
lar.**º
Nessa categoria se encontram os médicos, médicos veterinários,
dentistas, psicólogos, advogados, engenheiros, arquitetos, “personais
trainers”, eletricistas, encanadores, técnicos de informática autônomos,
dentre outros profissionais com formação universitária, técnica ou sem
uma formação específica, mas reconhecida socialmente.
Importante frisar que “a exigência de verificação de culpa não exclui
a possibilidade, em acordo com os critérios estabelecidos no artigo 6º,
VIII, do CDC - a hipossuficiência e a verossimilhança das alegações -
que seja invertido o ônus da prova em vista da facilitação da defesa do
consumidor, hipóteses em que estabelecerá o juiz presunção de culpa,
a qual competirá ao profissional liberal desconstituir mediante prova”.
da respon-
Outro ponto importante que influencia na demonstração
é de
sabilidade é saber se a obrigação assumida pelo profissional liberal
ado) ou
meio (quando se obriga pelo meio empregado e não pelo result
CCC

348 Idem. Eua
349 Idem.
350 Ibidem. p. 631.
E 195
FILHO
FE RR EI RA M ARCHETTI
o GILBERTO
o
i ga P e lo resultado
da atividade, não E
o Se ob ri
(quand
de resultado npeninee
i
lo o ut uti
il izliz
a ado).
tando o me ligada à ns k
çã o da cu lp a €S
Isso porqueçãào veasrisu fi ca
mi da . Se de me io , a culpa do profissional Fa
lidade da obriga
Ida
de nt ro do cu mp ri me nt o e das exigências de Norma
rá ser d emo nstrada da. Mas se de resultado, essa culpa d evose
o ex er ci E
relativas à profissã
rc e pçEão
E do re su lt ado. Leia-se, 0 resultado
demonstrada pe la não pe |
do profissional.
foi obtido por culpa sional liberal a
há qu e se co ns id er ar à relação do profis
Ademais, bele.
ta be le ci me nt o on de el e pr es ta O se rviço. Se há Vinci,o, Ose[esta
nã o há
o es dá ri a e objetiva; do contrári
de fo rm a so li j;
cimento responde rviços Pela.
sa bi li da de do es ta be le cimento restringe-se aos se
a respon
.
cionados à sua atividade ponsab ij.
ativo, destaca-se que “a res
Nesse sentido, a título ilustr es prestadosé
dade do hospital por danos decorrentes dos serviços nel ão
te rm os do art igo 14 do CD C e independe da demonstraç
objetiva, nos mento”,
de culpa dos profissio nais médicos envolvidos no atendi
Porém, “o reconhecimento da responsabilidade solidária do hos-

em obrigação de
pital não transforma a obrigação de meio do médico,
resultado, pois a responsabilidade do hospital somente se configura
quando comprovada a culpa do médico integrante de seu corpo clínico,
conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais libe-
rais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor"?
Além disso, é importante considerar que “a responsabilidade ob-
jetiva para o prestador de serviço, prevista no art. 14 do CDC, na hi-
pótese de tratar-se de hospital, limita-se aos serviços relacionados ao
estabelecimento empresarial, tais como estadia do paciente (internação
e alimentação), instalações, equipamentos e serviços auxiliares (enfer-
magem, exames, radiologia)".
351 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo interno no Agravo em Recurso

Especial n. 958733/SP. Relator Ministro Marco Buzzi, 24 abr. 2018.
m 196
err RC
g ESTUPRO 1 erre
Mas 'se 0 dano decorre de falha técnica restrit

a ao .
,
qico: que não possui qualquer vínculo com qhospital
m i
Profissiona] mé-
y de mera preposição - não cabe atribuir ao n iso de emprego
| .
O à obrigação de
0 ris ”
indenizar à vítima",
|
Nessa mesma trilha, “ausente vínculo entre q rofissi
em Ea causa-
dor do dano e a epeieunta de plano de Saúde,
ão em caráter exclusivamente particular, não Se pode ú das

eae
; responsabilidade. pelo ilícito para o qual não Co uma
g 10.9.4 EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE CIVIL
=
A Ra nte de responsabilida-
de civil.
Para o Código Defesa do Consumidor, “o fabricante, o cons-
do
trutor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando
provar” (art. ss
a) “que não colocou o produto no mercado”, como acontece quando um
produto experimental ou em fase de testes é furtado e vendido no
mercado;
b) “que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste”.
Trata-se de uma excludente lógica, eis que, se a base da responsa-
há res-
bilidade pelo fato do produto é o defeito, se ele inexistir, não
do produto pelo
ponsabilidade. Um exemplo disso, é a degradação
das relações de
efeito do tempo ou do próprio uso. Logo, “no âmbito
adequada e do dano
consumo, aplicando-se a teoria da causalidade
civil por fato do produto
direto imediato, somente há responsabilidade
e se isso for a causa dos danos
ou serviço quando houver defeito
sofridos pelo consumidor"*º.
354 Idem.
355 Idem E ; . Relatora
356 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1535888/MG. Re
E 197
r—
FILHO É
c) “a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”, que tem a

Mes
significação da excludente vista na responsabilidade civil e m Geral,
Ou seja, o fato danoso se deu por culpa da própria vitima qu
e não se.
guiu as orientações de uso, por exemplo, ou por culpa de te
Teeiro que
interferiu na utilização do produto. Assim, “o fato de terceiro cara
terizará excludente da responsabilidade civil do fornecedor bias
quando inevitável, imprevisível e não guardar qualquer Felação co É
a atividade empreendida pelo fomecedor, assemelhando-se à figura
do fortuito externo"”.
Diante disso, tem-se que “o Código de Defesa do Consumidor, com
o objetivo de facilitar em juizo a defesa dos direitos dos
COnsumido-
res-vítimas dos acidentes de consumo, conferindo-lhes maior Proteção
estabeleceu hipótese legal de inversão do ônus da prova, determinando
que cabe ao fornecedor, no desiderato de se eximir de responsabilidade,
comprovar alguma das excludentes previstas no art. 12, 8 3º, a saber a
a não colocação voluntária do produto no mercado; b) a inexistência
do
defeito; c) a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro",
Dessa forma e dentro da ideia do nexo de causalidade pelo dano
direto e imediato, “demonstrando o consumidor, na ação por
si ajuizada,
que o dano sofrido decorreu do produto colocado no mercado pelo for-
necedor, a esse último compete comprovar, por prova cabal, que o even-
to danoso não derivou de defeito do produto, mas de outros fatores",
Logo, “não basta, nesse ínterim, a demonstração de uma mera pro-
babilidade de inexistência do defeito, exigindo-se prova taxativa nesse
sentido. Há, destarte, presunção iuris tantum em favor do consumidor".
Essa mesma ideia é seguida no fato do serviço, no qual “o fome-
cedor de serviços só não será responsabilizado quando provar” (art. 14,
8 39):
a) “que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste”:
357 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1378284/PB. Op. cit.
358 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1715505/MG. Op. cit.
359 Idem.
360 Idem.
E 198
——" 00000 SE
-
ESTUDOS DE DIKEIU - KESPUNSABILIDADE ciyy
E DR Rê
«a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”
10.9.5 RESPONSABILIDADE PELO FATO DO p

sERVIÇO E SOLIDARIEDADE
di
o Código ainda estabeleceu casos de solidarie “ten-
de um autor a ofen sa, todo s responderão ir fato,
do mais pela
istos nas normas de consumo” bri
paração dos danos prev pará-
). Logo , se houv er mais de um fabricante, produtor - 7º,
rafo único ig
ou importador, enfim, mais de um causador do dano, todos
, ponderão
solidariamente.
É ainda bem de ver que, como dito, “havendo mais de um respon-
pela
25, 8 1º). E, “sen-
todos responderão solidariamente
causaçãonesta
sável pela prevista nas seções anteriores” (art.
do edano,
reparação
por componente ou peça incorporada ao produto ou
do o dano causado construtor ou impor-
serviço, são responsáveis solidários seu fabricante,
25, 8 2º).
tador e o que realizou a incorporação” (art.
Demais disso, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu haver “res-
ponsabilidade solidária entre o fomecedor do produto ou serviço e seus
prepostos ou representantes autônomos independente de vínculo traba-
CDC,
lhista ou de subordinação. Isso porque, de acordo com o art. 34 do
fomecimen-
deve ser responsabilizado qualquer integrante da cadeia de
da
to que venha dela se beneficiar pelo descumprimento dos deveres
boa-fé, transparência, informação e confiança"!
de Justiça quando
Nessa mesma linha decidiu o Superior Tribunal
CDC a responsabilização so-
firmou que “extrai-se dos arts. 44 e 18 do
do produto ou serviço no
lidária de todos que participem da introdução
zem a cadeia de fornecimento,
mercado, inclusive daqueles que organi
".
pelos eventuais defeitos ou vícios apresentados
ras a organização da cadeia
Por essa razão, “cabe às franqueado
de franqueados do serviço, atraindo para si a respo nsabilidade solidária
361 Idem. 8/SP. Relator

Especial n. 142657
Tribunal de Just ça. Recurso
362 BRASIL. Superior Bellizze,
Ministro Marco Aurélio 23 jun. 2015.
m 199
TT | FILHO
LB ER TO FE RR EIRA MARCHE
m GI
prestados a
en te s da in ad eq uação dos serviços
pelo s danos decorr
n363,
razão da franquia
s, pr ec is o nã o co nf un di r essa solidariedade com E
Entremente é re
. 13. Isso porque a
comercia nte, presente no art
responsabilidade do de respon
po de ind uzi r a in te rpretação de que se trata
dação do art igo não é tão simples
emen tes, sua interpretação
sabilidade solidária. Entr
do”:
ele , “o co me rc ia nt e é ig ualmente responsável quan
Por
a) “o fabricante, O construtor, o produtor ou O importador não puderem
ser identificados”;
ido sem identi ficação clara do seu fabricante
b) “o produto for fornec
portador”;
produtor, construtor ou im
mente Os produtos perecíveis”.
c) “não conservar adequada
erv a-s e, pois , que as hip óte ses “a” e “b” (incisos | e II), fazem
Obs
ponsáveis não possam ser
“referência à circunstância de que os res que é
identificação não exista, seja por
identificados, seja porque está
sabilidade em
obscura ou insuficiente". Por isso “determina a respon
iária ou supletiva":ss,
questão como espécie de responsabilidade subsid
do artigo 13
Mas, em verdade, ocorrendo “qualquer das hipóteses
ele passa a integrar, em conjunto - e, portanto, solidariamente - com pe
demais responsáveis indicados no artigo 12 do CDC - o rol de fornece-
dores que poderão ser demandados pelo consumidor",
Já na terceira hipótese (inciso III), “restando demonstrado que o
dano causado aos consumidores decorreu da conservação inadequada
de produtos perecíveis, a responsabilidade do comerciante decorre de
fato próprio, razão pela qual não se há de falar em subsidiariedade, se-
não de responsabilidade direta, que vincula sua conduta como a do
evento danoso produzido contra o consumidor-vítima”*8”,
Seja como for, “aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado
363 Idem.
man
364 MIRAGEM, Bruno. Op. p. cit.ci p. 624.
366 Idem.
367 Idem.
E 200
N
ESTU DOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE CiviL
oderá exercer O direito de regresso cont

ra os d hrs Tesponsáveis,
segun do sua participação
na causação do evento
anoso” (art. 13
, pa-
rágrafo único).
10.10 RESPONSABILIDADE
CIVIL POR vi VÍ
E DO SERVIÇO Eh O PRODUTO
Diferente do que ocorre na responsabilidade civil pelo fat
duto e do serviço, no qual se tem uma violação do dever deEE pe
consumo), “a res a e
(acidente de
que causa dano ao consumidor a ili-
produto ou do serviço decorre da violação 2
dade pelo vício do
de adequação. Adequação, entendida como a qualidade
dele dose cido
esse
ser útil, aos fins que legitimamente
serviço de servir,
Daí porque se deve sempre destacar que os vícios e seu regime a
responsabilidade não se confundem com a noção de inadimplemento
absoluto da obrigação, mas a um cumprimento parcial, imperfeito cuja
identificação remete às soluções previstas no Código Civil e na legisla-
ção, para atendimento do interesse das partes, a princípio, no cumpri-
mento do contrato".
Com efeito, “o Código de Defesa do Consumidor estabelece dois
regimes jurídicos para a responsabilidade civil do fornecedor: a respon-
sabilidade por fato do produto ou serviço (arts. 12 a 17) e a responsa-
te, a
bilidade por vício do produto ou serviço (arts. 18 a 25). Basicamen
da desconfor-
distinção entre ambas reside em que, na primeira, além
legítima do consu-
midade do produto ou serviço com uma expectativa
de consumo) que causa
midor, há um acontecimento externo (acidente
Na segunda, o prejuízo do con-
dano material ou moral ao consumidor.
do produto ou serviço (incidente de
sumidor decorre do defeito interno
consumo)"ººº.
“obs erva da a clas sifi caçã o utilizada pelo CDC, um produto
Enfim, correspon-
de adequação sempre que não
ou serviço apresentará vício
368 Ibidem. p. 649-650. | 13035 10/SP. Relator

Ministro João Otávio de Noronha, 3 nov. 2015.
m 201
a
ss
E
A
der à legitima expectativa do consumidor quanto à sua utilização Ou
fruição, ou seja, quando a desconformidade do produto ou do Serviço
comprometer a sua prestabilidade. Outrossim, um produto ou Serviço
apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à
expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de adicio.
nar riscos à sua incolumidade ou de terceiros""””.
Demais disso, enquanto o elemento caracterizador do fato está no
defeito do produto ou do serviço, aqui, o elemento caracterizador está
no vício, assim compreendido como “defeito menos grave, circunscrito
ao produto ou serviço, que apenas causa 0 seu mau funcionamento”
Diante dessa compreensão, temos que “a responsabilidade do for-
necedor por vícios do produto ou do serviço abrange o efeito decorrente
da violação aos deveres de qualidade, quantidade, ou informação, impe-
dindo com isso, que o produto ou serviço atenda aos fins que legitima-
mente dele se esperam (dever de adequação)"*"2.
Às vezes, um determinado defeito deixa de sê-lo e passa a consti-
tuir vício, quando esse defeito foi descoberto antes de produzir o aciden-
te de consumo, tornando-se incidente de consumo, ou seja, vício.
Por exemplo: “embora o defeito no sistema de freio de um automó-

vel configure defeito de segurança, com potencial para acarretar dano
ao consumidor, isto é, acidente de consumo, conforme previsto no art.
12 do Código, quando inexistir alegação de tal dano ao consumidor, ter-
-Se-á a responsabilidade do fomecedor por mero vício do produto, por
inadequação deste, de acordo com o art. 18 do CDC, e não por fato do
produto"3?s,
Outro ponto de distintivo importante aqui é entre vícios do produto
do Código de Defesa do Consumidor e vícios redibitórios do Código
Civil. Esses são defeitos ocultos da coisa (CC, art. 441); aqueles se

Ministra Nancy Andrighi, 16 abr. 2009.
373 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Declaração no Recurso
Especial n. 567333/RN. Relator Ministro Raul Araújo, 20 jun. 2013.
E 202
ESTUDOS DE DIKEIU- RE
SPONSABILIDADE CiviL
oferem à qualidade ou quantidade e pod

rn em ser ocultos
Ademais, “para que configure o víc OU aparentes.
io Tedibitório é ai
que à coisa seja recebida em virtude de relação con nda Necessário
feito seja grave e contemporâneo à celebração do tratual, que q de.
equena monta ou superveniente à realização do Contrato; defeito de
princípio da garantia”*?*, Negócio não afeta 9
Entrementes, tais “requisitos são irrelevantes pa
ra a Configuração
do vício do produto, uma vez que o CDC não
faz qualquer dist
quanto à gravidade do vício, quanto a ser ele a inção
nter ior, contemporâ
neo
ou posterior a entrega do bem, e nem se estas e deu em razão
t
rato"3"º de con-
.
Mas não é só. Salienta o Prof. Sergio Cavalieri

Filho que “os meca-
nismos reparatórios são, também, muito mais abra
ngentes e satisfató-
rios do que aqueles previstos no Código Civil":
Como veremos, não se
sanando o vício no prazo da lei, o Código de Defesa do Consumidor dá
a ele uma série de opções para ser ressarcido.
Observa-se, portanto, que “fiel a finalidade específica da respon-
sabilidade por vícios no CDC, que é a garantia de qualidade do produto
ou serviço, três são os deveres colocados em relevo: a qualidade do
produto ou do serviço, a quantidade e a informação transmitida pelo
fornecedor”.
Vícios de qualidade decorrem “da ausência, no objeto da relação
de consumo, de propriedade ou características que possibilitem a este
atender aos fins legitimamente esperados pelo consumidor". E “dentre
os fins legitimamente esperados incluem-se o atendimento da utilidade
presumível e razoavelmente esperada do produto ou serviço"”º.
Por sua vez, “o vício de quantidade, como O próprio termo E
diz respeito a uma falha do fornecedor decorrente da disparidade en

e
375 Idem.
376 Idem.
378 Idem.
379 Idem.
E 203
MARCHETTI FILHO
m GILBE RTO FERREIRA
rotu-
ofertada ou sugerida E
a quantidade apresentada, do E pi Fi e
do pro dut o Ou a
lagem ou apresentação . A despei-
tiv ame nte con tid a ou disponível ao mis
aquela efe parece
faç a ex pr es sa me nç ão à oferta de Ea
to da “norma não abrange claramente
da oferta do CDC
incluí-la, uma vez que o regime
inclusive em matéria de pu-
'toda a informação suficientemente precisa", |
blicidade”*".
iza-se como sendo o origi-
Enfim, “o vício de informação caracter
consumi idor que termina atingindo a
nário do direito de informação do ou ser-
um determinado produtos
finalidade legitimamente esperada por
ativa legítima do
viço":2, Aqui, “a causa de não atendimento da expect
dade efe-
consumidor é divergência entre a informação oferecida e quali
o em questão"º.
tivamente apresentada pelo produto ou serviç
os vícios de qua-
Seja como for, “a ignorância do fornecedor sobre
n-
lidade por inadequação dos produtos e serviços não o exime de respo
sabilidade” (art. 23).
Além do mais, essa “garantia legal de adequação do produto ou
serviço independe de termo expresso, vedada a exoneração contratual
do fornecedor” (art. 24).
Estabelecida a compreensão desses pontos iniciais, vejamos as
especificidades de cada hipótese e outros pontos importantes do tema.
E 10.10.1 RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO PRODUTO

A responsabilidade civil por vício do produto está presente especifi-
camente nos arts. 18 e 19 do Código de Defesa do Consumidor.
Em primeiro lugar, o Código trata da responsabilidade por vício na
qualidade e de informação. Pelo art. 18, “os fornecedores de produtos
de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos
vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inade-
380 Ibidem. p. 654.

381 Idem.
382 Idem.
383 Idem.
E 204
a
gSTU DOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE civiL
uados 0 consumo a que se destinam ou lhes diminuam o :

como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indi bd o
tantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensa dir A
ria, respeitadas as variações decorrentes de sua eo
, 0
consumidor exigir a substituição das partes viciadas”
Nesse artigo, algumas notas devem ser tomadas
Aqui também temos uma responsabilidade objetiva. Os forneced
res de produtos respondem independentemente da existência de cul E
Trata-se de responsabilidade objetiva pelo risco da atividade ou Te
endimento.
Dessa forma, “a responsabilização civil do fornecedor de serviços
prescinde da comprovação da sua culpa na causação do dano ao con-
sumidor, mas não dispensa a existência do nexo causal entre a conduta
lesiva e o dano”.
Trata-se de ponto importante a ser sempre lembrado. Mesmo por-
que “não há que se falar em responsabilidade civil do fornecedor, decor-
rente de ato ilícito, quando inexiste vício intrínseco ou extrínseco do pro-
duto comercializado, mas uso inadequado pela consumidora - aplicação
de quantidade excessiva e intermitentemente de creme antirrugas -, que
.
desencadeou severo quadro clínico de dermatite de contato"
nsabilidade
Demais disso, a hipótese do art. 18 refere-se à respo
o vício de qualidade
por vício de qualidade e de informação. Como dito,
à legítima expectativa do
aqui é porque o produto “não correspondeu
ão",
consumidor quanto à sua utilização e fruiç
do art. 18 traz algumas situ-
A título meramente ilustrativo, o 8 6º,
ente considerada como vício na
ações em que o legislador expressam
ao uso e consumo”:
qualidade. Para a lei, “são impróprios
estejam vencidos”,
a) “os produtos cujos prazos de validade
l n. 1.0476.16.000069-
SIL . Trib unal de Just iça de Minas Gerais. Apelação Cíve
384 BRA es, 2 mai. 2018.
3/001. Relator Desembargador Otávio Port is. Apelação Cíveln. 1.0040.05.040003-
de Minas Gera
385 BRASIL. Tribunal de Justiça
1/001. Relator Desembarg ado r Jos é Flávio de Almeida, 22 mar. 2017.
n. 1505263/R S. Relator
de Justiça. Recurso Especial
Ministro Moura Ribeiro, 5 mai. 2015.
E 205
so
FILHO
RA MARCHE TTI
m GILBERTO FERREI
dos, pi
s de te ri or ad os , alt era dos, adulterados, avaria
b) “os produto perigosos
dos, fr auda dos, nocivos à vida ou à saúde,
cados, corrompli ares de
a, aq ue le s em de sa cordo com as normas regulament
ou, aind
ou apresentação ;
fabricação, distribuição
lem inadequados às
) “os produtos que, , por qualquer motivo, se reve
c
fim a que se destinam”.
o esgotam o tema,
São exemplos bastante abrangentes, mas que nã
unal de alisuiça já deci-
Outro ponto importante é que o Superior Trib
diu que “à frustração do consumidor de adquirir o bem com vício, não é
ver o problema
razoável que se acrescente O desgaste para tentar resol
, pode. ser evitado - OU, ao
ao qual ele não deu causa, O que, por certo
te do
menos, atenuado - se O próprio comerciante participar ativamen
processo de reparo, intermediando a relação entre consumidor e fabri-
o dever legal de ga-
cante, inclusive porque, juntamente com este, tem
umo"“”,
rantir a adequação do produto oferecido ao cons
ção no
Além disso, “à luz do princípio da boa-fé objetiva, se a inser
mercado do produto com vício traz em si, inevitavelmente, um gasto adi-
cional para a cadeia de consumo, esse gasto deve ser tido como insito
tado
ao risco da atividade, e não pode, em nenhuma hipótese, ser supor
pelo consumidor",
Por óbvio que aqui devem incidir os “princípios que regem a política
nacional das relações de consumo, em especial o da vulnerabilidade do
consumidor (art. 4º, |, do CDC) e o da garantia de adequação, a cargo
do fomnecedor (art. 4º, V, do CDC), e observância do direito do consumi-
dor de receber a efetiva reparação de danos patrimoniais sofridos por
ele (art. 6º, VI, do CDC)".
Outrossim, como visto, o defeito deve ser grave. Nesse sentido,
temos que, por exemplo, “o defeito apresentado por veículo zero-quilô-
metro e sanado pelo fornecedor, via de regra, se qualifica como mero

Ministra Nancy Andrighi, 12 set. 2017.
388 Idem.
389 Idem.
m 206
: «sTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE cy
aissabor incapaz de gerar dano moral ao consumid

di omento em que O defeito extrapola o razoável Or. Todavia, a partir
sentimentos que superam Ê mero dissabor diria Situação gera
a inconveniente corriqueiro, causando frustração e de um transtomo
ngústia. superando a esfera do mero dissabor ara nor angimento e
invadir a seara do
efetivo abalo psicológico",
Nessa ordem, “pequenos defeitos de produtos
ven didos em pro-
moções € liquidações, as pontas de estoque"! não
« od
siderados vícios do produto", “desde que
. di o defeito n ão Mad
não aumente os AE
substancialmente a utilidade do produto, a pe
ente divulgado, de
dentes de consumo, tenha sido amplam b ar
a vanta gem
prer O conh ecimento
umid or
ao cons
pela redu umid
ção or o",, que haja efetiv
ainda
do e,preç
para cons
Entram nessa hipótese produtos vendidos como mostruário da loja
outlet que, em sua maioria aa
ou ainda em lojas conhecidas como
efetivamente o podido
sentam pequenos defeitos que não prejudicam
do mercado. Também
e que notoriamente se vendem em preço abaixo
o
pode ser exemplo aqueles produtos próximos ao vencimento em que
no pre-
supermercado, assim anunciando, vendem com boa vantagem
ço.
Pelo lado da informação, o vício do produto corresponde a qualquer
disparidade das informações prestadas pelo fornecedor, como as indica-
ções constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem
mostra ao uso
publicitária, com a realidade fática de como produto se
de sua natureza.
do consumidor, respeitadas as variações decorrentes
como visto, “o Código
No referente a isso, importante notar que,
reconhecimento da vul-
do Consumidor é norteado principalmente pelo
de que O Estado atue
nerabilidade do consumidor e pela necessidade
suficiência, garantindo, assim, a
no mercado para minimizar essa hipos
85/SP. Relatora
Ministra Nancy Andrighi, 3 dez. 2013.
392 Idem.
393 Idem.
E 207
TTI FILHO
*.
“394
igualdade material entre as partes

Em sendo assim, “no tocante à oferta, estabelece serem direitos
básicos do consumidor o de ter a informação adequada e clara sobre os
diferentes produtos e serviços (CDC, art. 6º, Ill)e o de É Rar proteção
contra a publicidade enganosa ou abusiva (CDC, art. 6º, IV)"ss,
Nessa trilha, “é bem verdade que, paralelamente ao dever de in-
formação, se tem a faculdade do fornecedor de anunciar seu produto
ou serviço, sendo certo que, se o fizer, a pupnatade deve refletir fiel-
mente a realidade anunciada, em observância à principiologia do CDC,
Realmente, o princípio da vinculação da oferta reflete a imposição da
transparência e da boa-fé nos métodos comerciais, na publicidade e nos
contratos, de forma que esta exsurge como princípio máximo orientador,
nos termos do art. 30",
Dessa forma, “inequívoco o caráter vinculativo da oferta, integrando
o contrato, de modo que o fornecedor de produtos ou serviços se res-
ponsabiliza também pelas expectativas que a publicidade venha a des-
pertar no consumidor, mormente quando veicula informação de produto
ou serviço com a chancela de determinada marca, sendo a materializa-
ção do princípio da boa-fé objetiva, exigindo do anunciante os deveres
anexos de lealdade, confiança, cooperação, proteção e informação, sob
pena de responsabilidade”,
Ainda no tocante à informação, o Prof. Bruno Miragem traz ótimos
exemplos: “no caso de um aparelho elétrico cuja voltagem, não infor-
mada adequadamente na embalagem ou por qualquer outro meio,
é
diferente daquela do lugar onde o consumidor pretenda fazer
uso do
equipamento, a incompatibilidade entre o motor de um determ
inado ve-
ículo importado comercializado no Brasil, e o combustível disponí
vel em
postos de abastecimento no país, assim como
de produtos ou serviços
que façam constar em seus rótulos, apresentaçõe
s ou ofertas, que pos-
394 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso

Especial n. 1365609/SP. Relator
Ministro Luis Felipe Salomão, 28 abr.
2015.
395 Idem.
396 Idem.
397 Idem.
EH 208
UDOS DE DIREITO - RESPONSABI
EST LIDADE CIviL
ualidades ou prop
riedades que de
suem jd das rest fato não
rições de uso, in
determ finalidade formações com
pretendida, dentre Plementares para se
atingir ou tr as in fo r Maç ões relevantes"
o Sup eri or Tri bun al de Jus tiça já decidiu que “A
iloeiro, Tesponsabilida
por omissão culposa na falta
de i nformação
de
do gi exsurge de forma independente cl ara ao con-
da fesponsabi
lidade do seu
man
guie [...] por vício do produto",
outro norte, diferente do que ocorre na res Po
nsabilidade pelo
do roduto e do serviço, aqui é pacífico que todos aqueles que
Ee m da cadeia de fornecimento do produto são responsáveis.
cedo hipótese de responsabilidade solidária, determinada expres-
Trata-se
samente pelo art. 18.
Triilha
lhando
ndo emtido
tanto, a jurisprudência do Superior
de que “nos casos Tribunal de Justiça
se firmou no a em que fica com provado o vício
se no art. 18 do CDC,
entende que a responsabilida-
pan R do fabricante é solidária, cabend
de e o ao consumidor a
solidários que irão integrar
escolha o polo passivo da
demanda”.
i do Código de Defesa do Consu-
me a e vício de qualidade e
ER à dos aqueles que intervierem na Cadela de forneci-
a dE razão pela qual tanto a perita te :
po se get dm por defeito de fabricação no veiculo, a a
SU
ossuind o, MMA , legitimidade para figurar no polo passivo da
rea
Disso decorre o entendimento do STJ no lieido de: EA que “a ea
respo]
n-
li do fornecedor e do fabriicante
nd cante,, nos dera
Tribu nais ini
eo v
vado do produto, , é solidária"?. Assim, os
DD
É
398 MIRAGEM, Bruno. o] 5.
Op. cit. p. 654 E E Recurs
o Especial n. 1035373/MG. Relator
E am o
Ministro Marco Buzzi, 15 ago. jal n. 1505263/RS. Op. cit
a Justiça. Recurso Espe Ed o n. 1.0313.15.006367-
o
401 RA E ce de MinIda
as P e
Silva, g ,
BRA
- IND un
é o Agravo
ts
em
Pe Ei a alia: Agravo Regimental n
E 209
RCHETTI FILHO
cante e o comerciante que

que “são solidariamente responsáveis o fabri
, € a demanda pode ser direcionada contra
aliena o veículo automotor
qualquer dos coobrigados"ºº.
do
tem-se que O Código de Defesa
Compreendida a sistemática,
a sanar o vício, E
Consumidor dá ao fornecedor o prazo de trinta dias par
trinta dias, pode o con-
“não sendo o vício sanado no prazo máximo de
escolha” (art. 18, 8 1º):
sumidor exigir, alternativamente e à sua
a espécie, em perfeitas
a) “a substituição do produto por outro da mesm
condições de uso”;
b) “a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada,
sem prejuízo de eventuais perdas e danos”;
c) “o abatimento proporcional do preço”.
Nessa linha de raciocínio, tem-se que “como a defesa do consu-

midor foi erigida a princípio geral da atividade econômica pelo art. 170,
v, da Constituição Federal, é ele - consumidor - quem deve escolher a
alternativa que lhe parece menos onerosa ou embaraçosa para exercer
seu direito de ter sanado o vício em 30 dias - levar o produto ao comer-
ciante, à assistência técnica ou diretamente ao fabricante -, não caben-
do ao fornecedor impor-lhe a opção que mais convém".
Logo, “havendo vício de qualidade do produto e não sendo o defei-
to sanado no prazo de 30 (trinta) dias, cabe ao consumidor optar pela
substituição do bem, restituição do preço ou abatimento proporcional,
nos termos do art. 18, 8 1º,1, II, e III, do CDC",
Exemplificativamente, sobre o Superior Tribunal de Justiça “enten-
de que, a depender das circunstâncias do caso concreto, o atraso injus-
tificado e anormal na reparação de veículo pode caracterizar dano moral
decorrente da má-prestação do serviço ao consumidor"*º8,
sao 533426/RJ. Relator Ministro Luis Felipe Salomão, 4 set. 2014.

raia E ROERTADO RR = Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso
; AM. R ra Ministra Maria Isabel Gallotti, 6 abr. 2017.
ae ES ano Es e Recurso Especial n. 1634851/RJ. Op. cit.
ins de SO a es Recurso Especial n. 1673107/BA. Relatora
6 Idem.
m 210
a ESTUDOS DE DIREITO
- RESPONSABILIDADE
CiviL
tado ci-
vil pela mera existência do defeito (o que se go
ao
consumidor), pois concede ao fornecedor do produto E ano efetivo
ao co id de trinta
dias para que O vício seja sanado, cabendo
no 81º E caso tal
prazo não seja obedecido, as escolhas elencadas
o art. 18 do
CDE”.
Entretanto, é preciso considerar que o prazo do $ 1º do art. 18 A
Com efeito, “poderão as
ser alterado por vontade das partes.
convencionar a redução superiprevisto no Ein

ou ampliação donemprazo
anterior, não podendo ser inferior a sete perior a cento e o itenta
dias” (art. 18, 8 2º, 1º parte).
Assim, temos o prazo legal que é 30 dias; e o prazo conve
ncional
que pode variar entre 7 e 180 dias, por vontade das partes.
Porém, “nos contratos de adesão, a cláusula de prazo deverá ser
convencionada em separado, por meio de manifestação expressa do
consumidor” (art. 18, 8 2º, 2º parte).
Além disso, “o consumidor poderá fazer uso imediato das alternati-
vas do $ 1º sempre que, em razão da extensão do vício, a substituição
das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou características
do produto, diminuir-lhe o valor ou se tratar de produto essencial” (art.
18, 8 3º).
Noutro lado, se o consumidor optar pela alternativa do inciso | do 8
1º, ou seja, “a substituição do produto por outro da mesma espécie, em
perfeitas condições de uso”. Mas se esta substituição não é possível,
“poderá haver substituição por outro de espécie, marca ou modelo diver-
de
sos, mediante complementação ou restituição de eventual diferença
18, 8 4º).
preço, sem prejuízo do disposto nos incisos Ile Ill do 8 1º” (art.
, será res-
Tratando-se de “de fornecimento de produtos in natura
exceto quando
ponsável perante o consumidor O fornecedor imediato,
identificado claramente seu produtor” (art. 18, 8 5º).
responsabilidade por vício na
Em segundo lugar, o Código trata da
1.0476.16.000069-
407 BRASIL. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Apelação Cíveln.
3/001. Op. cit.
m 211
O
quantidade e também de informação relacionada a essa quantidade;

Pelo art. 19, “os fornecedores respondem solidariamente pera vícios
de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decor-
rentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações
constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem
publicitária”.
A ideia central aqui é a mesma da responsabilidade pelo vício de
qualidade. Todos que participaram da cadeia de fornecimento respon-
dem solidaria e objetivamente pelos vícios de quantidade do produto
sem que seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do
recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária. Ob-
viamente que respeitadas as variações decorrentes da natureza do pró-
prio produto.
Interessante o exemplo citado pelo Prof. Bruno Miragem, de que
“foi muito comum há alguns anos atrás no Brasil, que em face da esta-
bilização dos preços, e da competição em certos setores da economia,
muitos fornecedores tenham realizado pequenas diminuições na quanti-
dade de seus produtos (bastante conhecidos foram os casos de marcas
de papel higiênico que reduziram a metragem do rolo de 40 para 30
metros; os biscoitos ou chocolates que reduziram seu peso de 500 g
para 450, 480 9), sem alterar a informação constante na embalagem”:
Nessa hipótese, pode “o consumidor exigir, alternativamente e à
sua escolha” (art. 19, parte final):
a) “o abatimento proporcional do preço”:
b) “complementação do peso ou medida”;
c) “a substituição do produto por outro da mesma espécie, marca ou
modelo, sem os aludidos vícios”:
d) “a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada,
sem prejuízo de eventuais perdas e danos”.
Por similitude, aplica-se aqui o disposto no & 4º do art. 18 (art. 19,

8 1º). Isto é, deve haver “a substituição do produto por outro da mes-

çã
E 212
a ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABILIDADE ciyyL
ma espécie”, sem a falha na quantidade. Mas se esta

Substituição não
é possível, “poderá haver substituição por outro de sã
pécie, marca ou
modelo diversos, mediante complementação ou restitu ição de eventual
diferença de preço, sem prejuízo do disposto nos incis os Ile Ill dog 1º
(art. 18, 8 49).
Acrescente-se ainda que “o fornecedor imediato será responsável
quando fizer a pesagem ou a medição eo instrumento utilizado não es
tiver aferido segundo os padrões oficiais” (art. 19, 8 2:
m 10.10.2 RESPONSABILIDADE POR VÍCIO DO SERVIÇO

Pelo lado do serviço, o legislador estabelece que “o fornecedor de
serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios
ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decor-
rentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou men-
sagem publicitária”.
Percebe-se claramente que a ideia continua a mesma. A respon-
sabilidade civil continua sendo objetiva, pelo risco da atividade ou do
empreendimento. Logo, o consumidor não precisa demonstrar a culpa,
bastando a conduta, o dano e o nexo de causalidade.
Ademais, “ao tratar dos vícios do serviço, o CDC buscou resguar-
dar a legítima expectativa do consumidor de que um determinado servi-
objetiva,
ço cumpra a função pela qual é requisitado, impondo, de forma
a responsabilidade pela manutenção de sua qualidade”*"º.
qualidade, quan-
Nessa linha, os vícios aqui também podem ser de
impróprio ao consumo
tidade ou informação, mas que tornam o serviço
impróprios os serviços que
ou lhe diminua o valor. Nesse tocante, “são
razoavelmente deles se es-
se mostrem inadequados para os fins que
atendam as normas regulamentares
peram, bem como aqueles que não
de prestabilidade” (art. 20, 8 2º).
gir, alter-
a qual for, con fig ura do O víci o, pode “o consumidor exi
Sej
nativamente e à sua escolha” (art. 20, parte final):
Recurso Especial n. 1717177/SE. Relatora

409 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça.
m 213
a) “a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível”:

b) “a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada,
sem prejuízo de eventuais perdas e danos ;
c) “o abatimento proporcional do preço”.
Nessa toada, “pode o consumidor exigir qualquer das alternativas
previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução dos serviços, a resti-
tuição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço.
Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor, cuja tutela se
dá mediante as denominadas ações constitutivas, positivas ou negati-
vas"t0,
Em relação à reexecução do serviço, às vezes o fornecedor mesmo
não executa, ou o consumidor não mais confia mais no serviço prestado
pelo fornecedor, principalmente no quesito capacidade técnica dele, que
se revelou insatisfatória.
Nessa situação, “a reexecução dos serviços poderá ser confiada a
terceiros devidamente capacitados, por conta e risco do fornecedor” (art.
20, 8 1º). De fato, “seria pura perda de tempo exigir a reexecução do
serviço pelo fornecedor se já ficou evidenciado não ter ele capacidade
técnica para executá-la de modo adequado.
De outro norte, “no fomecimento de serviços que tenham por ob-
jetivo a reparação de qualquer produto considerar-se-á implícita a obri-
gação do fomecedor de empregar componentes de reposição originais
adequados e novos, ou que mantenham as especificações técnicas do
fabricante, salvo, quanto a estes últimos, autorização em contrário do
consumidor” (art. 21).
Por fim, repita-se que “os órgãos públicos, por si ou suas empresas,
concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de em-
preendimento, são obrigados a fomecer serviços adequados, eficientes,
seguros e, quanto aos essenciais, contínuos” (art. 22). E “nos casos de
descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo,

410 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1534831/DF. Relatora
Ministra Nancy Andrighi, 20 fev. 2018. Ea
E 214
E ESTUDOS DE DIREITO - RES
PONSABILIDADE CiviL
serão as pessoas jurídicas compel

idas a cumpri-las e a repa
nos causados, na forma prevista”
no Código (art. 22 ol ad ii ico).
É E
m 10.11 A DECADÊNCIA E DA PRESCRICÃ ON

DEFESA DO CONSUMIDOR NO CÓDIGO DE
ÇÃO
m 10.11.1
é BREVE CONCEI
E DISTINÇ
TOÃO ENTR EP Ã
E DECADÊNCIA a e
Como é sabido, prescrição e decadência são institutos diversos e
com consequências diversas.
Prescrição, aqui colocada como extintiva, é a perda da pretensão
relativa a um direito violado pelo decurso do tempo. “Pretensão é a ex-
pressão utilizada para caracterizar o poder de exigir de outrem coerci-
tivamente o cumprimento de um dever jurídico, vale dizer, é o poder de
exigir a submissão de um interesse subordinado (do devedor da pres-
tação) a um interesse subordinante (do credor da prestação) amparado
pelo ordenamento jurídico"*". Significa que a pessoa tem o direito (de
indenização, por exemplo), mas não pode mais exigi-lo.
Deveras, “a violação do direito subjetivo cria para o seu titular a
pretensão, ou seja, o poder de fazer valer em juízo, por meio de uma
ação (em sentido material), a prestação devida, o cumprimento da nor-
ma legal ou contratual infringida ou a reparação do mal causado, dentro |
de um prazo legal. O titular da pretensão jurídica terá prazo para propor
ação, que se inicia (dies a quo) no momento em que sofrer violação do
seu direito subjetivo. Se o titular deixa escoar tal lapso temporal, sua
inércia dará origem a uma sanção adveniente, que é a prescrição”*!2,
do direito
Assim, “a prescrição é a perda da pretensão de reparação
to pela lei"*'º.
violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previs
rição no art. 189,
Nesse sentido, o Código Civil refere-se à presc
titular a pretensão, a qual se
pelo qual “violado o direito, nasce para O
, Rodolfo. Op. cit. v. 1, p. 512. E
411 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO direito
iro: teoria geral do
412 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasile
civil. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 383. .
413 GAGLIANO, Pablo Stolze, e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Op. cit. v. 1, 510.
n 215
TTI FI LHO
REIRA MARCHE
m GILBERTO FER
udem os arts. 205 e 206".

nos prazos a que al
extingue, pela prescrição
ncia refer e-se à perda propriamente dita do
De ou tro lado, a decadê o a que se refere, o titular perde
si. Ou sej a, dec orr i do o praz
direito em
literalmente o direito.
U m é perda da pretensão;
iss o é be m dif ere nte da prescrição.
Por
si.
o outro é perda do direito em m prazo
possue
por sua própria natureza,
De fato, “há direitos que, zo, aliado
predeterminado para O seu exercício. O transcurso desse pra
e”*!*,
seu titu lar, car act eri za a decadência ou caducidad
à inércia do
um di-
“consiste na perda efetiva de
De conseguinte, a decadência
cio, no período de tempo deter-
reito potestativo, pela falta de seu exercí
as partes. Sendo, literalmente,
minado em lei ou pela vontade das própri
sentido estrito, consoan-
a extinção do direito, é também chamada, em
scendo qualquer sombra de
te já se disse, de caducidade, não remane ma
terá como exercer mais, de for
direito em favor do titular, que não
alguma, o direito caduco"!S,
Um exemplo é o prazo para se exigir O reconhecimento da nulidade
relativa de um negócio jurídico. Pelo Código Civil, “é de quatro anos o
prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico”,
no caso de coação, erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo,
lesão e incapacidade relativa (art. 178). E “quando a lei dispuser que
determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a
anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato”
(art. 179). De toda sorte, passado esse prazo, o negócio se torna plena-
mente válido, não podendo mais a pessoa exigir sua anulação. Perde,
portanto, esse direito.
Em 10.11.2 PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA NO CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor traz uma disciplina própria no
414 Ibidem. p. 513-514.

415 Ibidem. p. 514.
E 216
a ESTU DOS DE DIREITO
- RESPONSABILIDADE
CiviL
tocante oà decadência e prescrição de direi

tos relativos às relações
õ de
Aideia básica aqui é que a decadência referir-se-á sem

tões relativas ao vício do produto e do Serviço. Já a prescri E * E
respeito a direitos originados do fato do produto ou do e a er
está expresso no próprio texto do Código. scjiieo
A disciplina do tema está nos arts. ' 27 e 27 do o Códi
Códi
go, como vere-
mos especificamente.
m 10.113 A DECADÊNCIA NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR
Como vimos, a decadência se aplica basicamente na responsabili-
dade pelo vício do produto e do serviço.
Em verdade, quando se trata de decadência, temos dois tipos de
prazo: O legal e o contratual. Aqui, por agora, vamos tratar do prazo
legal.
Nos termos do art. 26, “o direito de reclamar pelos vícios aparentes
ou de fácil constatação caduca em”:
a) “trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não
duráveis”;
b) “noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos
duráveis”.
Ademais, a contagem desses prazos decadenciais inicia-se “a par-

tir da entrega efetiva do produto ou do término da execução dos servi-
ços” (art. 26, 8 1º). Entrementes, “tratando-se de vício oculto, o prazo
decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito”
(art. 26, 8 3º).
com a natu-
Observa-se, portanto, que o prazo é fixado de acordo
é de 30 dias;
reza do produto ou do serviço. Se não for durável, O prazo
se for durável, o prazo é de 90 dias. A regra é simples.
artigo: primeiro, o que
Cumpre entender, então, dois pontos desse
m 217
A
é vício aparente ou de fácil constatação; segundo, o que é produto ou

serviço durável e não durável.
Pois bem. Não duráveis “são aqueles produtos de vida útil efêmera,
consumidos com pouco tempo de uso, como os produtos alimentares,
medicamentos, de higiene, limpeza etc. A contrario sensu, duráveis se-
rão aqueles que têm vida útil duradoura, como veículos, eletrodomésti-
cos, móveis, imóveis etc."1º.
Assim sendo, por ser durável, “é de 90 (noventa) dias o prazo para
o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de fácil constatação no
imóvel por si adquirido, contado a partir da efetiva entrega do bem (art.
26, Ile 8 1º, do CDC)"4".
A contagem desse prazo é obstada por dois motivos, de acordo
com o art. 26, 8 2º:
a) “reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o
fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspon-
dente, que deve ser transmitida de forma inequívoca”;
b) “a instauração de inquérito civil, até seu encerramento”.
Nesse prazo, “pode o consumidor exigir qualquer das altemativas

previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução dos serviços, a resti-
tuição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço.
Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor, cuja tutela se
dá mediante as denominadas ações constitutivas, positivas ou negati-
vas"t8,
De outro norte, aparente “é o vício de fácil constatação, visível ou
percebível tão logo o produto é recebido ou o serviço prestado":'º. Esse
conceito se contrapõe ao de vício oculto, que “é aquele que não pode
ser percebido desde logo, que só vem a se manifestar depois de certo
tempo de uso do produto ou de fruição do serviço, mas dentro do seu
416 Idem.
Ministra Nancy Andrighi, 20 fev. 2018. pecial n. 1534831/DF. Relatora
418 Idem.
E 218
a ESTUDOS DE DIREIT
O - RESPONSABILI
DADE Civiz
",
período de vida útil
Dessa forma, quando se trata de vício ocul
to, O prazo de
30 ou 90
dias só começa a contar da data em se descobri ro víci
o. O Código “não
estabelece um prazo de garantia legal para que o fomecedor
pelos vícios do produto ou do serviço. Há apenas um prazo para
consumidor, tomando conhecimento do vício (aparente ou oculto ), pos-
sa reclamar a reparação”"2!.
Logo, “em relação aos víc
ios ocultos, o tratamento
legal conferid
pelo CDC mostra-se mais favorá
o parágrafo terceiro do vel ao consumidor. É que ii
art. 26, o prazo para o con
sumidor nan de
vício oculto somente deflagra no mo
mento em que ficar evidenciado o
defeito, não dispondo o CDC acerca de nenh
um interregno em que o
vício haveria, necessariamente, de se manifesta par
r a que houvesse a
responsabilização do fornecedor”.
Dessa maneira, a título de exemplo, em se trata

ndo de construção,
mesmo não havendo no CDC qualquer prazo específico de garantia dos
trabalhos, como ocorre no art. 618 do CC/02 em relação à 'solidez e se-
gurança' de 'edifícios e outras construções consideráveis", possui o con-
sumidor proteção mais abrangente, haja vista que estará resguardado
de vícios na obra ainda que estes surjam após o prazo de cinco anos do
recebimento. A princípio, em qualquer momento em que ficar evidencia-
do o defeito, poderá o consumidor enjeitá-lo, desde que o faça dentro do
prazo decadencial de 90 dias, o qual, inclusive, pode ser suspenso pela
reclamação do vício junto ao fornecedor ou pela instauração de inquérito
civil (art. 26, 8 2º, do CDC)"2,
Nisso se questiona: tratando-se de vício oculto, qual o tempo que
se tem para descobrir o vício? O fornecedor se torna responsável para
sempre? Seria uma garantia perpétua?
A resposta obviamente é negativa. De fato, “o fomecedor não pode
ser responsável ad aeternum pelos produtos e serviços colocados em
420 Idem.
421 Idem.
m 219
TI FILHO
RA MARCHET
E GILBERTO FERREI
ar T P nao sao eternos",

durá veis que sej
.
porque por mais
ci culação , até ,
Ir
t SA mt
ado Critério |
i iisprudênc ê I a t tem ado
a doutriina e jur
P or tal m otivo,
Todo bem de
útil do bem para se sab er até quando deve se esperar.
vida
determinada, que chamamos de vida útil
consumo tem uma durabilidade
e utilizar para se considerar o
do produto. E esse é O critério que se dev
prazo do vício oculto.
Entrementes, temos que convir que se trata de critério um tanto
quando relativo e abstrato. Mesmo porque, alguns bens de consumo

tem durabilidade extremamente longa, como é o caso de um livro que
centenas de anos, o
pode permanecer na prateleira com vida útil por
50 anos, se o con-
que tornaria sim a garantia eterna. Logo, passados
sumidor descobre em uma leitura que há páginas em branco no livro,
, deflagraria o prazo
temos aqui um vício oculto descoberto e que, assim
de 90 dias.
Em verdade, cremos que o caso concreto é que definirá até quan-
do se deve considerar o tempo para o surgimento desse vício oculto,
cabendo ao juiz na casuística e, dentro do critério da razoabilidade e
proporcionalidade, e analisando a vida útil do bem ou serviço, verificar
se é ou não caso de se considerar como vício efetivamente.
Enfim, seja como for, “tratando-se de vício oculto do produto, o pra-
zo decadencial tem início no momento em que evidenciado o defeito, e a
reclamação do consumidor formulada diretamente ao fornecedor obsta
o prazo de decadência até a resposta negativa deste”.
Nesse ponto, essa reclamação evidencia a existência do vício e,
portanto, com a resposta negativa do fornecedor, começa a contagem
do prazo decadencial.
Por outro lado, é importante não confundir o vício, notadamente

na modalidade oculta, com o defeito pelo desgaste natural da coisa. “O
Enmieiro relaciona-se com o defeito de fabricação, de projeto, da resis-
tência de materiais etc. — defeito intrínseco, existente desde a fabricação
423 CAVALIERI FILHO, Sergio. Op.

cit. p. 363
Ministro João Otávio De Noronha, 3
lator
e Especial n, 1900
um 220
E ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSA
BILIDADE CiviL
«spo; PESSOAS O, segundo — desgaste natural do produt O — decorre da

fruição do bem, posto que, não sendo eterno nen hum prod
de a to, 8A hnevi-
| ,
tável que algum desgaste venha ocorrer depois

u
z
Po razoável do
uso normal"*?.
ps forma, prazo do art. 26, chamad o de garantia legal, prot ege
ou seja, dos vícios — a
o consumidor da primeira situação,
fabricação, projeto. Não se inclui ai, portanto, os defeitos Eee es
Í
do uso da coisa, seja por desgaste natural, seja por má utilização pelopel
consumidor.
Mas, é bem evidente que o Judiciário encontra certa dificuldade em
diferenciar o que é um ou outro no caso concreto. E aqui, a atuação da
má-fé do consumidor é o que mais prejudica na percepção, notadamen-
te quando falta com a verdade no processo. Infelizmente, não é difícil de
visualizar situações em que, embora não comprovado, é evidente o mau
uso do produto pelo consumidor que se utiliza do processo para bene-
ficiar-se da sua própria torpeza. E, infelizmente, acaba conseguindo, o
que faz aumentar esse tipo de situação nos processos.
Seja como for, o resumo da situação é: “ quando o bem for novo,
haverá uma presunção relativa de que o vício é de origem, podendo o
ônus da prova ser invertido pelo juiz; quando o bem não for novo, deve-
-se atentar para a vida útil do produto ou serviço, e a prova da anteriori-
dade do vício deve ser feita mediante perícia"*?.
A GARANTIA
E 10.11.4 A DECADÊNCIA, A GARANTIA LEGAL E
CONTRATUAL
ia dentro da ideia
É preciso esclarecer que há dois tipos de garant
do Código de Defesa do Consumidor.
vimos até aqui, de
A garantia legal é o prazo de decadência que
ntia legal é aquele previsto em
30 ou 90 dias. Isto é, “o prazo da gara
para que o cons umid or exer ça o seu direito de reclamar sobre vícios
lei

426 Idem.
E 221
do produto ou do serviço"*??. Essa modalidade “independe de termo ex-

presso (artigo 24), não podendo ser condicionada ou afastada em virtu-
de de estipulação contratual entre consumidor e fornecedor"? Também
independente de quaisquer condições de eficácia por parte do consumi-
dor e produz seus efeitos a partir da data do contrato ou da tradição do
produto ou entrega do serviço.
Entrementes, “as práticas de mercado, assim como a concorrência
entre os consumidores, fazem com que ao lado da garantia legal, os
próprios fornecedores, de modo espontâneo, ofereçam garantia autô-
noma para o produto ou serviço fornecido. Para tanto, tornou-se prática
em certos setores do mercado brasileiro, a oferta de 'garantia estendida"
e outras vantagens acessórias do produto ou serviço, mediante o paga-
mento de valor específico pelo consumidor além do preço a ser pago
pela prestação principal do contrato”*?.
Trata-se da garantia contratual, prevista no art. 50 do Código, se-
gundo o qual “a garantia contratual é complementar à legal e será confe-
rida mediante termo escrito”. Logo, “a garantia contratual é complemen-
tar à legal, devendo ser estabelecida mediante termo escrito”*º,
Esse “termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e es-
clarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem
como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a
cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchi-
do pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de
instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com
ilustrações” (art. 50, parágrafo único).
Portanto, como bem esclarece o professor Bruno Miragem, “é de
que a garantia contratual, uma vez que decorre da manifestação do
con-
senso entre consumidor e fornecedor, pode ser convencionad
a tanto de
modo puro - ou seja, sem a imposição de requisitos ou condições
para
o consumidor fazer jus ao benefício - quanto de modo condic
ionado - ou
428 Idem.
429 Idem.
430 Idem.
E 222
m ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSA
BILIDADE CIVIL
seja, estabelecendo condições para

à que venha a roduzi
ou mantenha seus efeitos durante o tempo ia ado” unos
Nessa lin
É ha, temos que 4 “a garantia legal por víci
os| preexistent
tem por finalidade proteger o ad
quirente, em razão de imperfei
informação, estabelece çõ E
ndo instrumentos que assegurem a di
.
3
asutençãao
i
nas hipóteses em que o alienante d

à
do sinalagma contratual mesmo

nte des-
conhecia o vício”*2.
Contudo, “nas relações consumeristas, reconhecida a iniquidad
essencial entre às partes, a ampliação da proteção do adquirente ae
em garantir-lhe mais alternativas para satisfazer sua legítima asi
va, ressalvando ainda a pretensão por perdas e danos decorrentes (art
18 do CDC), bem como no alargamento do prazo para optar por uma
daquelas alternativas legalmente asseguradas (art. 26 do CDC)'*º.
Há quem entenda ainda que o prazo do art. 26 do Código não pode
ser chamado de garantia legal. Nesse sentido, há decisão do Superior
Tribunal de Justiça, segundo o qual “o prazo de decadência para a re-
clamação de defeitos surgidos no produto não se confunde com o prazo
de garantia pela qualidade do produto - a qual pode ser convencional
ou, em algumas situações, legal. O Código de Defesa do Consumidor
não traz, exatamente, no art. 26, um prazo de garantia legal para o for-
necedor responder pelos vícios do produto. Há apenas um prazo para
que, tornando-se aparente o defeito, possa o consumidor reclamar a
reparação, de modo que, se este realizar tal providência dentro do pra-
zo legal de decadência, ainda é preciso saber se o fornecedor é ou não
responsável pela reparação do vicio".
Seja como for, é importante esclarecer como fica a contagem
do prazo quando se tem a garantia legal e a garantia contratual.
contagem do
Nesse tocante, a regra é bem simples: “O início da
431 Ibidem. p. 679.

1520500/SP. Relator
432 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n.
Ministro Marco Aurélio Bellizze, 27 out. 2015.
433 Idem.
Relator
434 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 984106/SC.
E 223
RA MA RCHETTI FILHO
m GILBERTO FERREI
ância para à recl amação de vícios do produto

E (art. 26 q
prazo de deca o da garantia contratual",
ani
ós o en ce rr am en t
CDC) se dá ap
ga çã o do in ício da contagem desse prazo, contu.
De fato, “a post er
de , contratualmente esta , belecida, de que
-se pel a po ss ibbi
i li da
justitifica
do, jus q'43,
de fe it o ap re se nt ad o durante a garanti
seja sanado o
é simples. A rela.
A justificativa para esse entendimento ampem
contratual deu fundamento a
ção de complementaridade da garantia
sentido de que os prazos
entendimento doutrinário e jurisprudencial, no sua contagem no mesmo
de garantia não iniciariam, necessariamente,
mas sim e a garantia legal (30
momento, de modo a sobreporem-se,
após 0 esgotamento do
ou 90 dias) só passaria a ser contada seu prazo
prazo da garantia contratual".
Tal “critério, contudo, embora admitido, sobretudo em vista de sua
interpretação favorável ao consumidor, poderia também revelar algumas
ao
dificuldades de aplicação prática. Neste sentido, argumenta-se que
somarem-se os prazos de garantia, poderia haver dúvida do consumidor
sobre qual a espécie de direito exercido (se à garantia contratual ou à
garantia legal), e com isso a sujeição ou não do consumidor a eventuais
limites deste direito (o que ocorreria no caso de eventuais limitações da
garantia contratual). A solução mais adequada, sustentada nesta hipóte-
se, seria a de utilizar-se, no caso dos produtos e serviços duráveis, o cri-
tério de vida útil dos mesmos com a finalidade de estender os efeitos da
garantia legal com relação aos vícios ocultos que estes apresentem".
Porém, sempre bom lembrar que, “por óbvio, o fornecedor não está,
ad aeternum, responsável pelos produtos colocados em circulação, mas
sua responsabilidade não se limita pura e simplesmente ao prazo con-
tratual de garantia, o qual é estipulado unilateralmente por ele próprio.
Deve ser considerada para a aferição da responsabilidade do fornece-
dor a natureza do vício que inquinou o produto, mesmo que tenha ele se
435 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. R : S. Relatora

Ministra Nancy Andrighi, 20 abr, 2010. 0. cuco Especial n. 102126458
436 Idem. i
437 MIRAGEM, Bruno. Op. cit
438 Ibidem. p.680. UP: 87O.
: E 224
a ESTUDOS DE DIREITO - RESP
ONSABILIDADE CiviL
manifestado somente
ao término da garantia”
s3
Nessa linha de raciocínio, “ os pisos de gara
ntia, sejam eles le
ou contratuais, visam a acautel ar o adquiren gais
te de produtos cont
tos relacionados ao desgaste n atural da coisa, ra defei-
mínimo de tempo no + c COM O Se nd o um intery
É .
qual não se espera que
à
haja deterioração do o Eje
jeto. Depois desse prazo, tolera-se que, em virtude do j
uso ordinári
produto, algum desgaste possa mesmo surgir. Coisa diversa é a É
E
intrínseco do produto existente desde sempre, mas o soa
a se manifestar depois de expirada a garantia. Nessa categoria de E
cio intrínseco certamente se inserem os defeitos de fabricação relativos
a projeto, cálculo estrutural, resistência de materiais, entre outros, os
quais, em não raras vezes, somente se tornam conhecidos dn de
algum tempo de uso, mas que, todavia, não decorrem diretamente da
fruição do bem, e sim de uma característica oculta que esteve latente
até então”.
Diante disso, “cuidando-se de vício aparente, é certo que o consu-
midor deve exigir a reparação no prazo de noventa dias, em se tratando
de produtos duráveis, iniciando a contagem a partir da entrega efetiva
do bem e não fluindo o citado prazo durante a garantia contratual".
Entretanto, “conforme assevera a doutrina consumerista, o Códi-
go de Defesa do Consumidor, no 8 3º do art. 26, no que concerne à
disciplina do vício oculto, adotou o critério da vida útil do bem, e não o
critério da garantia, podendo o fornecedor se responsabilizar pelo vício
em um espaço largo de tempo, mesmo depois de expirada a garantia
contratual"2,
Verdadeiramente, “em se tratando de vício oculto não decorrente
do desgaste natural gerado pela fruição ordinária do produto, mas da
própria fabricação, e relativo a projeto, cálculo estrutural, resistência de
materiais, entre outros, o prazo para reclamar pela reparação se inicia
tenha isso
no momento em que ficar evidenciado o defeito, não obstante
al n. 984106/SC. Op. cit.

440 Idem.
441 Idem.
442 Idem.
MARCHETTI FILH O
m GILBERTO FERREIRA
pirado O prazo contratual de garantia, devendo

ocorrido depois de ex nata
bem
ter-se sempre em vista o critério da vida útil do
Demais disso, “independentemente de po contratual de garan.
tia, a venda de um bem tido por durável com vida útil Inferior àquela
que legitimamente se esperava, além de configurar um defeito de ade-
quação (art. 18 do CDC), evidencia uma auEnta da boa-fé Objetiva, que
deve nortear as relações contratuais, sejam de consumo, Sejam de di.
reito comum. Constitui, em outras palavras, descumprimento do dever
de informação e a não realização do próprio objeto do contrato, que era
a compra de um bem cujo ciclo vital se esperava, de forma legítima e
razoável, fosse mais longo”.
Por fim, impende notar que o engano do consumidor não se con-
funde com vício. Por exemplo, na “hipótese em que o consumidor não
adquire bem propriamente defeituoso, mas alega ter se enganado quan-
to ao objeto adquirido, comprando o automóvel intermediário em vez do
mais luxuoso, não há, necessariamente, qualquer defeito a ser corrigido
durante o prazo de garantia. A decadência para pleitear a devolução
da mercadoria, a troca do produto ou o abatimento do preço, portan-
to, conta-se, sendo aparente a diferença entre os modelos, da data da
compra”.
m 10.11.5 A PRESCRIÇÃO NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR
O outro prazo presente no Código de Defesa do Consumidor está
no art. 27 e se refere à responsabilidade civil pelo fato do produto e do
serviço.
Por ele, “prescreve em cinco anos a pretensão à repara
ção pelos
danos causados por fato do produto ou do serviço prevista” nos
arts. 12
a 17, “iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhe
cimento do
dano e de sua autoria”.
443 Idem.
444 Idem.
al n. 1021261/RS. Op. cit
E 226
Percebe-se de uma simples leitura do artigo

prescrição no Código de Def que a discipli
esa do Consumi dor nã na da
crição do Código Civil e está o se afasta
em plena harmo Nia da pres-
com ele, Assim,
prescricional de três anos do Código Civil p o prazo
ara reparação do
se aplica nas relações de consumo. dano não
Com efeito, “o que prescreve não é o direito subi

etivo do consumi-
dor, mas a pretensão à reparação pelos danos que
lhe causou o fato
do produto ou do serviço. Também aqui a prescrição est
á ligada a uma
lesão do direito do consumidor e a consequente pret ensão à re
paração
do dano”*º.
Outro ponto importante é que, via de regra, o Código estabeleceu
um prazo único para as hipóteses de acidente de consumo,
ou seja,
cinco anos que se contam da data da data do conhecimento do dano
e
de sua autoria.
Nessa ordem, tratando-se de discussão acerca do defeito no produ-
to ou serviço, “previsto na Seção Il do Capítulo IV do Código de Defesa
do Consumidor, aplica-se o artigo 27 do referido diploma legal, segundo
o qual o prazo é prescricional, de 05 (cinco) anos, a partir do conheci
mento do dano e da sua autoria”**”.
Assim, quando “a pretensão do consumidor é de natureza indeni-
zatória (isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do
imóvel) não há incidência de prazo decadencial. A ação, tipicamente
condenatória, se sujeita a prazo de prescrição”.
Dessa forma, em linha de resumo, temos que “para cada um dos
regimes jurídicos, o CDC estabeleceu limites temporais próprios para a
responsabilidade civil do fornecedor: prescrição de 5 anos (art. 27) para
a pretensão indenizatória pelos acidentes de consumo; e decadência de
30 ou 90 dias (art. 26) para a reclamação pelo pn cone º
trate de produtos ou serviços não duráveis ou duráveis “. Tais situ

tor
447 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1123195/SP. Rela
Ministro Massami Uyeda, 16 dez. 2010. j IDE. Op. cit
E antas E ai
448 BRASIL. Epa Tribunal de Justiça. Recurso Especial
Especial n.
449 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso
E 227
MARCHETTI FILHO
E GILBERTO FERREIRA
ções e prazos não se confundem.

Cumpre acres centar, por fim, que “à falta de
prazo específico no
inadimplemento con-
CDC que regule a pretensão de indenização por
tratual, deve incidir o prazo geral decenal previsto no art. 205 do CC/02,
o qual corresponde ao prazo vintenário de que trata a Súmula 194/STJ,
reda-
aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916". Pela sua
ção, com a adaptação do prazo na vigência do Código Civil de 2002,
prescreve em dez anos “a ação para obter, do construtor, indenização
por defeitos na obra”.
Ministro
João Otávio | de Noro
l nha + 3 nov. 2015
ça. Recurso Especial n. 1534831/DF.
Op. cit.
= 228
Roe1
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E 230
ge E O
m ESTUDOS DE DIREITO - RESPONSABI
LIDADE CIVIL
à - Direito Civil: * res responsabili

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Atlas, 2008. v. 4.
En 231
editora jurídica
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| GERE OS 7 GDI!

É Bacharel em Direito em 2004 e pós-graduado lato sensu em Direito Civil

Fechamento desta edição: 25.06.2018

Proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio:

O professor Gilberto Ferreira Marchetti Filho convidou-nos, gentil-

Antes de ingressarmos na abordagem da obra, algumas palavras

Tivemos a grata satisfação de contar com sua participação como

Ditas estas palavras sobre a pessoa do escritor seria desnecessá-

O primeiro é a didática impressa na explicação de temas que até

Aliás, sabe-se que atualmente o estudo do direito privado e do

Umuarama, 10 de julho de 2018.

Professor Fabio Caldas de Araújo'

É com muita alegria que vos apresento o terceiro livro didático da

Importante destacar que não se trata de obra pronta e acabada,

Siga nossos canais:

CAPÍTULO 1 - INTRODUÇÃO AO ESTUDO DA RESPONSABILIDADE

CAPÍTULO 3 - A AÇÃO E OMISSÃO DO AGENTE

CAPÍTULO 4 - A CULPA DO AGENTE

5:3 O:Dano Material = 2 cus AG A up St a 74

57 Dano Reflexo ou em Ricochete.......i.aei nisaior

CAPÍTULO 6 - O NEXO DE CAUSALIDADE

7.2.1 Comentários iniciais .......................sssssstececcererereaacerenonesenenareneaasnes 87

7.2.7 Pensionamento, constituição de renda e inclusão em folha de

7.2.8 Lucro cessante e benefício previdenciário... 105

7.2.9 Lucro cessante e reajustamento ..............ctssnseesesereneeceena 106

7.2.11 Indenização e seguro DPVAT ................iiieeerereeseereneees 108

7.3 Liquidação do Dano Moral...................ueemeeemeesesesesreesereseeeeenseeneererams 111

room sons Pegar

7.6 Liquidação do Dano nas Obrigações Contratúais.. se eperts oo onsiio SO rd 120

CAPÍTULO 9 - A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

CAPÍTULO 10 - A RESPONSABILIDADE CIVIL NO DIREITO DO

10:6 O; Produto 0:0:Serviço: ==... sos cosnsia issecuoiensenato conseracagasommensteçts 179

Referências Bibliográficas para Leitura Complementar .......................... 229

E 1.1 NOÇÕES BÁSICAS

Portanto, de inicio, traçar-se-á um panorama geral e conceitual da

E 1.2 ESPÉCIES DE RESPONSABILIDADE JURÍDICA: CIVIL,

ta administrativa em face do particular, além de punições disciplinares,

1 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1066772/MS. Relator

Portanto, a função social da responsabilidade civil está na recom-

Ministro Benedito Gonçalves, 25 ago. 2009.

reparação do dano causado” (art. 942). Em outro falar, a responsabilida-

m 1.4 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E

Essa modalidade de responsabilidade está presente no art. 389 do

que ele está estacionado, o depositário será responsável, responsabili-

ou seja, depende da demonstração de culpa da parte inadimplente para

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao

Isso ocorre, por exemplo, na hipótese em que o condutor descum-

Nesse tocante, a atividade hermenêutica torna-se de sua importân-

dade da ocorrência de um dano durante o exercício de uma atividade

em razão da profissão ou atividade lícita, mas geradora de risco, exer-

de culpa. Contudo, se o dan

Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos | a V do artigo anteceden-

Diante disso, o Código Civil de 2002 “deixou expressamente de

um dever objetivo de guarda e vigilância"?.

2 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1433566/RS. Relatora

te agiu com culpa e cabe a ele demonstrar o contr

5 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de

tracontratual, reconhecendo, em caráter uniforme, o prazo prescricional

7 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Inteno no Agravo em Recurso

indenizatória ajuizada contra a

lica, em face da aparen te ant |

Nessa ordem, nos termos do Decreto n. 20.910/32, a prescrição da