09/02/2024, 10:17 SUMÁRIO

SUMÁRIO

https://www.stf.jus.br/arquivo/biblioteca/capassumarios/novasaquisicoes/2008/maio/809219/sumario.htm 1/4
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 Eneas de Oliveira Matos
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo; Master in Law and Economics pela Universidade de
Hamburgo, Alemanha; Doutor em Direito Civil pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

RENOVAR
Rio de Janeiro • São Paulo • Recife
2008
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Matos, Eneas de Oliveira

M224d Dano moral e dano estético I Eneas de Oliveira Matos. -Rio
de Janeiro: Renovar, 2008.
382p. ; 2Icm.
Inclui bibliografia.
ISBN 978857147-664-6
I. Direito civil - Brasil. I. Título.
CDD 346.81052

Proibida a reprodução (Lei 9.610198)

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
 INTRODUÇÃO

DIREITO CIVIL, CONSTITUIÇAO E -

DIREITO DOS DANOS

A busca da reparação civil justa dos danos causados à

pessoa humana sempre foi uma questão de suma importân-
cia no estudo do Direito. Nesse sentido, a responsabilidade
civil assume vital papel, tendo em vista se tratar da área do
Direito incumbida do estudo e desenvolvimento do tema.
Entre casos de notoriedade nacional, muitas vezes
mundial, ocupando as principais páginas dos jornais, sem-
pre conseguimos encontrar algum que se refere à questão
da reparação dos danos causados à pessoa humana. Assim
são os casos que se referem à indústria do cigarro, à polui-
ção no ambiente de trabalho, acidentes de trânsito, aciden-
tes de trabalho, acidentes com produtos perigosos e inúme-
ros outros. Entretanto, não é o interesse puramente jorna-
lístico, ou a mera curiosidade, que faz despontar a impor-
tância desses casos. Na verdade, é a importância do bem
ofendido que acende a chama da discussão, pelo que não é
sem sentido que a maioria das pessoas hoje possua noções,
muito vagas por vezes, mas reais, sobre o que é dano moral,
dano estético ou, na singela mentalidade do cotidiano, uma
indenização por dano causado à pessoa humana.
 O aplicador do Direito, quando se vê diante de uma
questão de responsabilidade civil por danos pessoais, deve
tomar ciência de que está tratando não meramente de inte-
resses individuais e sem qualquer importância para os de-
mais membros da sociedade. A responsabilidade civil nes-
ses casos assume importância para toda a sociedade, a pon-
to de se tornar discutível se sua natureza se enquadraria
realmente como direito privado, na vetusta divisão público
e privado, uma vez que os reflexos e o dirigismo fossem
alcançados nessa seara. Por exemplo, teorias que funda-
mentam a responsabilidade na socialização dos riscos, ou-
tras que entendem um caráter exemplar, pedagógico, puni-
tivo na fixação da reparação por danos extrapatrimoniais,
essas teorias notoriamente estão assumindo posição pelo
interesse público da responsabilidade civil, e não mais me-
ramente de solução de um conflito entre particulares, sem
importância ou reflexo na sociedade, ou até para o Estado.
Prova maior desse interesse público na aplicação dares-
ponsabilidade civil é a constitucionalização da responsabili-
dade civil. Quando se fala em constitucionalização do direi-
to civil, é inevitável o questionamento sobre quais são os
exemplos de dito processo. Tendo em vista o direito brasi-
leiro, na responsabilidade civil encontramos desde a sim-
ples positivação de regras da matéria na Constituição,
como a aplicação de regras constitucionais para a solução
de problemas da responsabilidade civil. Por exemplo, pri-
meiro caso, podemos citar as disposições dos incisos V e X
do artigo 5°, e par. 6° do artigo 37, da CF/88: são regras
típicas de responsabilidade civil, ordenando a reparação
dos danos extrapatrimoniais e a responsabilidade civil das
pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço
público, mas regras essas que estão não em texto do Código
Civil ou legislação especial, e sim na Constituição. Do se-
gundo caso - regras de direito constitucional que podem
2 3
fundamentar soluções para problemas de responsabilidade
civil, a cumulação dos danos morais e estéticos com funda-
mento no direito à saúde é um exemplo claro. Aqui, as
disposições referentes ao direito fundamental à saúde, arts.
6° e 186 da CF/88, são utilizadas para fundamentar a repa-
ração autônoma do dano contra a integridade física, bem
como da interpretação dos arts . 1°, inc. III, e 5°, inc. V e X,
da CF /88, da qual retiramos a proteção constitucional da
pessoa humana, promanando pela interpretação de um di-
reito fundamental de reparação dos danos extrapatrimo-
niais causados à pessoa humana, com fundamento na dig-
nidade da pessoa humana, exigindo a reparação efetiva de
todos os danos causados a ela, materiais e principalmente
os extrapatrimoniais, morais e estéticos, de forma inde-
pendente e cumulável. Assim, a constitucionalização do di-
reito civil tanto pode ser a simples positivação de regras
antes típicas de textos civilísticos, como o Código Civil, na
Constitução, como a utilização direta de regras da Consti-
tuição em casos típicos de direito civil, como a responsabi-
lidade civil. Esse segundo caso pode ser entendido verda-
deiramente como constitucionalização do direito civil em
sentido estrito, enquanto o primeiro caso pode ser chamado
de constitucionalização em sentido amplo. Com efeito, en-
tendo que o verdadeiro direito civil constitucional se dá
com a constitucionalização do direito civil em sentido estri-
to (aplicação de regras constitucionais para solução de pro-
blemas típicos de direito civil), porque é inerente às
Constituições modernas a positivação de regras de todos os
ramo do direito.
Outro movimento típico dessa constitucionalização é a
modificação do centro principal da responsabilidade civil.
Quando é estudada pela ótica da Constituição, da constitu-
cionalização do direito civil, o ponto central é a pessoa hu-
mana e, sendo assim, os danos causados contra a pessoa
humana passam a ser alvo da máxima importância, exigin-
do que sejam reparados de forma exemplar. Ou seja, en-
quanto a responsabilidade civil, na ótica privatística, apre-
senta-se com a culpa e o patrimônio como elementos cen-
trais, utilizando-se a constitucionalização da responsabili-
dade civil, percebemos que os elementos centrais passam a
ser a pessoa humana -sua dignidade - e os danos causa-
dos à pessoa humana. Esse movimento é claro se se consi-
derar a despatrimonialização do direito civil e a importân-
cia a que a pessoa humana é elevada no texto constitucio-
nal. Considerada a Constituição, não há dúvida: a pessoa
humana é o valor máximo de nosso ordenamento, e a Cons-
tituição, por si só, como texto maior, exige a sua proteção
efetiva e a mais ampla possível, e também a interpretação
de todas as demais normas do ordenamento- i.e., até o
Código Civil -conforme a Constituição.
Por sua vez, a consideração do centro da responsabilida-
de civil como o dano à pessoa humana, justificaria já a ado-
ção em nosso direito da expressão Direito dos Danos, típica
do direito anglo-saxão e nos países de língua espanhola, e
não por mera questão morfológica, mas sim porque a ques-
tão da responsabilização das partes pelos eventos danosos
causados passa a figurar em segundo plano para o estudo da
matéria, os danos, sim, passam ao primeiro plano, antes,
como requisito simplesmente para a reparação, e, agora,
como fim principal que deve ser buscado: a efetiva prote-
ção e reparação dos danos causados à pessoa humana.
Aqui, voltaremos muitas vezes a esses temas, a consti-
tucionalização do direito civil, direito civil constitucional,
direitos fundamentais e direito civil, responsabilidade civil
constitucional, dignidade humana, importância do dano
causado à pessoa humana, pelo que, a título de introdução,
eram, entretanto, necessárias as referências a esses temas
para compreensão de que este trabalho e busca justamente
4 5
o encontro desses pontos, e entende que só a Constituição
pode trazer elementos suficientes para isso, colaborando,
portanto, também para o desenvolvimento do direito civil
constitucional.
Por fim, devemos tecer pequenas considerações sobre a
estrutura do presente trabalho.
Enquanto no primeiro capítulo se buscará a delimitação
do tema, sua justificação e a metodologia utilizada, no se-
gundo teremos algumas considerações sobre o fundamento
para a responsabilidade por danos causados à pessoa huma-
na, ou seja, a dignidade humana e sobre a claúsula geral de
proteção da dignidade humana presente também na Cons-
tituição brasileira.
Ainda, discutiremos como, diante de uma necessária
interligação entre Direito Civil e Constituição, se instaura-
ria o debate pela reparação no cotejo dos direitos funda-
mentais e dos direitos da personalidade.
Com o fito de aclarar a questão dos elementos da inte-
gridade da pessoa humana, buscaremos estudar as integri-
dades moral, física e psíquica, que acabam por fundamen-
tar a reparação dos danos causados à pessoa humana de
forma autônoma para os danos moral e estético.
No terceiro capítulo, tentaremos apontar as espécies
típicas em que podem ser classificados os danos extrapatri-
moniais contra a pessoa humana, danos morais, estéticos e
psíquicos, bem como lançar considerações sobre a impor-
tante questão da legitimidade para o pedido desses danos.
Como o ponto central desse trabalho é o dano estético,
maior importância se dará ao estudo dessas formas de da-
nos para o caso de ofensas à integridade física, e assim do
seu pedido e legitimidade.
Chegamos ao quarto capítulo, que trará os elementos
para o estudo do dano estético e sua independência do
dano moral. Teremos o importante ponto sobre os requisi-
 tos do dano estético e do arbitramento de sua reparação.
Ainda, será tratada a importante questão do dano biológi-
co, indenizado pela jurisprudência brasileira como dano es-
tético, apesar das diferenças entre essas duas espécies de
danos extrapatrimoniais.
Uma vez já tratada a classificação dos danos moral e
estético e a independência dos mesmos, no capítulo quinto
faremos um esboço sobre a reparação do dano estético com
fundamento no direito fundamental à saúde, ou seja, a uti-
lização direta de regra constitucional para caso de direito
civil, estudando a aplicação dos direitos fundamentais en-
tre particulares e, ainda, do direito fundamental à saúde
para esse fim.
No capítulo sexto, trataremos das principais correntes
doutrinárias e jurisprudenciais sobre a questão da autono-
mia e cumulação dos danos morais e estéticos. Com efeito,
a maior parte da doutrina entende pela impossibilidade de
cumulação desses, enquanto a jurisprudência do STJ é pa-
cífica sobre o tema, admitindo plenamente a cumulação .
Outrossim, forçoso será o estudo dessa questão no novo
Código Civil, e também das suas principais disposições de
responsabilidade civil.
No capítulo sete, o último, temos a conclusão deste
trabalho, com a comprovação da reparação dos danos pes-
soais por elementos de doutrina e de regras constitucionais
aplicáveis, buscando sintetizar os elementos principais da
pesquisa realizada.
Da análise de sua estrutura, percebe-se que se buscou
no presente trabalho o empenho com seus principais te-
mas, a reparação dos danos extrapatrimoniais, o estudo das
conseqüências dessa aplicação para a responsabilidade ci-
vil, e sua prática, a reparação dos danos pessoais.
6 7
CAPÍTULO 1
DANOS PESSOAIS E DIREITO CIVIL
CONSTITUCIONAL
l.l. Relevância, justificativa e o Direito Civil
Constitucional
O presente estudo visa contribuir com a reparação dos
danos extra patrimoniais (danos moral e estético), impor-
tando em uma sensível modificação na questão da respon-
sabilidade civil dos danos causados por ofensa à integridade
física da pessoa humana.
Apesar da cumulação dos danos morais e estéticos já ser
assunto de discussão - de sua possibilidade ou não - na
prática de nossos tribunais, assiste-se ao uso indiscrimina-
do dos termos, sendo, muitas vezes, concedida a cumula-
ção sem qualquer critério, o que leva, em outras, à sua
negação, por motivos que escapam ao direito.
Assim sendo, a presente teoria demonstra a possibilida-
de, diante do ordenamento brasileiro, da reparação autôno-
ma dos danos moral e estético, principalmente com vistas à
interpretação do direito civil conforme a Constituição, vez
que é de uma interpretação dos direitos fundamentais pos-
tos na CF/88, e de sua aplicação entre particulares, que se
 retira o real fundamento para a cumulação dos danos moral
e estético.
Só pelo referido, a relevância do estudo da reparação
dos danos causados à pessoa humana já justificaria o traba-
lho. Entretanto, outros fatores contribuem para a escolha.
O primeiro fator de relevância e justificativa é que,
apesar de já constar a discussão da reparação autônoma dos
danos moral e estético em nossa jurisprudência, há peque-
na consideração de nossos juristas sobre esse tema, salvo
raras e dignas exceções, e nenhuma tratando do tema da
forma que aqui será esboçada, principalmente, buscando
unificar a fundamentação da reparação dos danos extrapa-
trimoniais. 1
Assim, outro fator de importante consideração, no que
tange à relevância do tema escolhido, diz respeito à neces-
sidade de fundamentação de tal posição - da cumulação.
Como dito, entre as exceções, destaca-se o trabalho em
fundamentar a cumulação dos danos moral e estético reali-
zado pela Professora Teresa Ancona Lopez, e isso encon-
trando fundamento numa necessária releitura do direito
civil conforme a Constituição. 2
Entretanto, não discordando da eminente Teresa Anco-
na Lopez, vez que certa está essa jurista ao encontrar na
CF/88 o fundamento para a cumulação na proteção do "di-
reito à imagem", tem-se aqui que a fundamentação para a
cumulação deve ser erigida a partir da aplicação do direito
fundamental à saúde entre particulares, nas relações civis,
como a responsabilidade civil.
Como acima referido, com fundamento em uma interpretação do
direito civil conforme a Constituição.
2 Em LOPEZ, Teresa Ancona. O dano estético: responsabilidade ci-
vil. 3. ed. rev. e atual. com o Código Civil de 2002. São Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2004 . p. 125-127.
8 9
Assim sendo, o segundo fator, em suma, a contar nesta
justificativa é uma nova fundamentação para a cumulação
dos danos moral e estético na reparação civil dos danos à
pessoa humana, tendo em vista a utilização de um método
particular de estudo do direito civil, que é a sua interpreta-
ção conforme a Constituição- remetendo à dita corrente
teórica do direito civil constitucionaf.3
A idéia de um direito civil constitucional coincide com
a interpenetração do direito público e direito privado, der-
rubando a grande dicotomia, que é movimento inafastável
no direito moderno, bastando lembrar os momentos do di-
reito que Norberto Bobbio chama de publicização do direi-
to privado e privatização do direito público. 4
3 Nesse sentido, sobre direito civil constitucional, v., MORAES ,
Maria Celina Bodin de. A caminho de um direito civil constitucional.
Revista da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica
do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. I, p. 59 ss. I99I; TEPEDINO,
Gustavo. Premissas metodológicas para a constitucionalização do direi-
to civil. In: ___ . Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar,
I998. p. I e ss.; PERLING IERI, Pietro. Tendence e metodi de !la ciuílis-
tica italiana. Napoli: Edizioni Scientifiche Italiene, I979. p. 39 ss., e p.
I27 ss. ; ARCE FLÓREZ-VALDÉS, Joaquim. El derecho civil constitu-
cional. Madrid: Civitas, I986. p. 38 ss. ; Sobre a interpretação confor-
me a Constituição, dentre outros, v., BARROSO, Luís Roberto. Inter-
pretação e aplicação da Constituição. São Paulo : Saraiva, I996 . p. I7 4
ss.; no direito comparado, sobre a origem do método da interpretação
conforme a Constituição, v., ENG ISCH, Karl. Introdução ao pensa-
mento jurídico. Trad. de João Baptista Machado. 7. ed. Lisboa: Calous-
te Gulbekian, I996. p. I4 7 ss.; ainda sobre essa forma de interpretação,
v., LARENZ , Karl. Metodologia da ciência do direito. Trad. de José
Lamego. 3. ed. Lisboa: Calouste Gulbekian, 1997. p. I68 ss.; HESSE,
Konrad. Escritos de derecho constitucional. Seleção, tradução e introdu-
ção de Pedro Cruz Villalon. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Consti-
tucionales, 1992. p. 50 ss.; e MÜLLER, Friedrich. Discours de la mé-
thode juridique. Trad. de Olivier Jouanjan . Paris: PUF, 1996. p. 120 ss.
4 BOBEIO, Norberto. Estado, governo e sociedade. Trad. Marco Au-
rélio Nogueira. 3. ed. São Paulo: Paz e Terra, 1990. p. 20 ss.
 E é nesse cenário que a Constituição surge, e age, como
forma unificadora do direito moderno, seja através do ne-
cessário cotejo do direito público e privado à Constituição,
interpretação conforme a Constituição, seja através da for-
mação de um novo direito, o direito civil constitucional.
A principal conseqüência dessa nova forma de ver o
direito é a substituição da adoção da interpretação sistemá-
tica, como corolário de uma "interpretação mais correta e
eficiente" 5, pela interpretação conforme a Constituição,
notadamente, no direito brasileiro, por ser um texto de lei
mais condizente com o ideal de proteção da dignidade hu-
mana.6
5 O termo é colocado em destaque já que, apesar de visto tal modo
como o mais utilizado e principal método de interpretação para muitos
impossível se falar que um modo de interpretação é mais correto 0 ~
mais eficiente que outro, e sim que todos devem agir de forma unívoca
no sentido da aplicação do direito. Nesse sentido, v., ENGISCH, Karl.
op. cit., p. 145.
6 , . E sem ?ú:'ida alguma outra grande conseqüência é a interpretação
cntiCa do direlto ovil e mais sensível à realidade. No Brasil, é expoente
dessa forma de interpretação do direito civil, o Prof. Luiz Edson FA-
CHIN; São de leitura obrigatória aos estudiosos do direito civil con-
temporâneo: FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio
mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, e sob sua coordenação Repen-
sando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000; Neste último trabalho, p. 318-319, são bastan-
te pertinentes e verdadeiras as palavras de FACHIN: "Há um vazio na
doutrina civilística brasileira, que vai do desconhecimento à rejeição de
novas idéias, e quando tênues construções metodológicas se avizinham
das atividades de estudo, a técnica engessada das fórmulas acabadas
torna a tentativa um tema perdido no ar. Isso tem uma razão de ser.
Recusar essa direção e contribuir para a sua superação significa reco-
nhecer que a consciência social e mudança integram a formação jurídi-
ca. Representa, ainda, um compromisso com o chamamento à verdadei-
ra finalidade o ensino e da pesquisa jurídica, um desafio que questio-
na."
lO
Para tanto, basta notar que o Código Civil de 1916
remonta ao início do século e que suas discussões foram
travadas, notadamente ao clamor da concepção social do
século passado. 7
Para não se olvidar que uma interpretação do direito
civil pode ser realizada apenas com base em seu diploma
maior e legislação esparsa- ou seja através de uma preten-
sa interpretação sistemática - , lembremos que o CC/16
tratava, do artigo 278 ao 311, ou seja em 33 artigos, sobre
o regime dotal, o qual não abarca, podemos alinhavar, ne-
nhum regime matrimonial de bens nos dias atuais, e apenas
dos artigos 1.537 ao 1.553, ou seja, 16 artigos, quanto à
liqüidação dos danos por ato ilícito 8 , pelo que o CC/16
7 Neste trabalho se discutirá do novo Código Civil. Desde já, mister
salientar que aqui, quando se fala que o Código de 1916 não é tão atual,
não se quer defender a posição da necessidade de um novo código
tão-somente por causa do tempo. O Código Civil de 2002 tem suas
origens na década de 1960 e mesmo assim é o "novo código civil".
8 Comparando tal alusão no CC/02, o novo Código trata do regime
de bens entre cônjuges do art. 1.639 ao art. 1.688, prevendo apenas os
regimes de (i) comunhão parcial de bens- que continua send~ ~ reg~a
geral -, (ii) comunhão universal, (iii) o novo "regime de partlCipaçao
final nos aqüestos" - que consiste, basicamente, conforme os arts.
1.672 e ss., no regime pelo qual cada cônjuge possui patrimônio pró-
prio, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, dir~itoà
metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constanoa
do casamento, integrando o patrimônio próprio de cada cônjug_e não só
0 que vier a constituir durante o casamento, mas o que possUia antes,
bem como a administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge -,
e (iv) separação de bens; portanto, não há mais o regime dotal no
CC/02. A responsabilidade civil, no CC/02, pode ser encontr~da nos
arts. 11 a 21 (disposições referentes aos direitos da personalidade),
arts. 186 a 188 (disposições referentes aos atos ilícitos), art. 206, § 3°,
inc. V (que trata do prazo prescricional de três anos para a pretensão de
reparação civil), arts. 402 a 405 (que tratam das perda: e ?anos),~ arts .
927 a 954 (que tratam especificamente, em título propno do Cod1go,
ll
 lutava contra a nova ordem jurídica, ditada primordialmen-
te pela Constituição, que, conforme Karl Larenz, passou a
regula~ outras situações que não meramente as relações
estatms, mas também outras tipicamente da órbita pri-
vada.9
Essa nova ordem jurídica está basicamente posta na
Constituição, vez que, para irradiar a sua força normativa e
supremacia, elemento necessário para a interpretação con-
forme a Constituição, deve refletir a realidade social
atual. 10
sobre a obrigação de indenizar e das principais formas de indenização);
portanto, percebe-se que o tratamento da responsabilidade civil rece-
beu mai.o r atenção no CC/02 do que no antigo Código. Apesar de
desatualizado o CC/16, não por isso era forçosa a sua reforma e nem
g~andes_ passos se dará na matéria com o CC/02, já que as grandes
d1scussoes do tema- como a grande celeuma da quantificação do dano
moral, por ex.empl?- continuam sem resposta. A jurisprudência, com
certeza, c~~tmuara. a ser a grande fonte do direito no que se refere à
responsabilidade c1vil, principalmente por refletir os conflitos e ser
obngada a responder de forma direta as questões do tema, como é
g~an.de exe~~lo a reparação do dano extrapatrimonial por morte, no
d1r~Ito brasileiro conquistada por avanço jurisprudencial. Uma análise
mais detalhada da responsabilidade civil no CC/02 é realizada no Capí-
tulo S.
9 . LARENZ,, Karl_. Derecho civil- parte general. Trad. de Miguel Iz-
qUierdo Y MaCias-Picava. Madrid: Editorial Revista de Derecho Priva-
do, _1978. p. 96 ss ..' sobre a importância da Constituição para a interpre-
taçao e desenvolvimento do direito civil, notadamente ao explicar que
a LF- podendo-~e dizer o ~esmo da nossa CF/88- deixou de regular
somente as relaçoes estatais, para regular situações típicas do direito
p:1v~do, por exe~plo, como era a propriedade e a família, 0 que no
direito brasileiro e claro, principalmente quanto à família, influenciada
pela força dos artigos 226 ss. de nossa Constituição, os quais são alinha-
va~os neste diploma magno sob a alcunha do capítulo "da família, da
cnança, do adolescente e do idoso".
10 HESSE, Konrad. Força normativa.Tradução de Gilmar Ferreira
Mendes . Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991. p. 26 e 32.
12
Assim, se as regras ordinárias de direito civil se encon-
tram em descompasso com a realidade que nos cerca, nada
mais lógico e jurídico que interpretá-las conforme a deter-
minada regra que reflita com mais fidelidade os anseios da
sociedade, a Constituição. 11 Isso porque a Constituição é o
único diploma que contém os fins e finalidades da nação,
refletindo a "vontade geral", vontade essa que está expres-
sa nos valores, para tanto, cravados na mesma, já que esta,
como sobredito, deve ser o reflexo da sociedade. 12
Exemplo claro de Constituição recebendo os influxos
da sociedade -na órbita do direito civil - , foi a declara-
ção da reparação ampla do dano moral na CF/88, positivan-
do até uma clara tendência jurisprudenciaP 3 .
Assim sendo, em seus princípios, a Constituição reflete
qual o regramento e os direitos que julga a sociedade como
impostergáveis, e tais reclamos, em tese, refletem-se no
legislador constituinte, que representa e positiva aqueles,
servindo nitidamente como guias de interpretação de todo
o direito. 14
11 Nesse sentido, v., FACHIN, Luiz Edson, sobre a importância dos
princípios constitucionais para a interpretação do direito civil, sendo
expresso sobre a "percepção axiológica centrada na pessoa", em pp.
188-190 de seu Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001 .
12 Cfr. DALLARI, Dalmo de Abreu . Constituição e constituinte. 2.
ed. São Paulo: Saraiva, 1984. p. 21. e LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de
la Constitución. Trad. de Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel,
1964. p. 149.
13 CASILO, João. Dano à pessoa e sua indenização. 2. ed. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1994. p. 19 ss.; SZANIAWSKI, Elimar.
Direitos de personalidade e sua tutela. São Paulo: Ed. Revista dos Tri-
bunais, 1993. p. 15 ss.; BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por
danos morais. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1994. p.
101.
14 WRÓBLEWSKI, Jerzy . Constitución y teoría general de la inter-
13
 Portanto, como salientado em relação à interpretação
sistemática, a interpretação conforme a Constituição abar-
ca a necessária carga social atual, qual é a força para a sua
realização, conforme sobredito com Konrad Hesse, e, por
que não, para a revitalização do direito civil.
Outrossim, já lembramos, com Larenz, que a Consti-
tuição vem se apropriando de temas que não eram origina-
riamente tratados em seu texto, isso porque, notamos, no
direito civil, um processo, principalmente no 2° pós-guer-
ra, conhecido como a descodifícação, ou seja, a desformali-
zação do direito em regimentos estanques e únicos, à ma-
neira do movimento codificador do século passado e início
deste, inaugurado pelo napoleônico, de 1804. 15
Na Itália, tal processo se reveste de conceitos necessa-
riamente históricos, os quais são necessários para demons-
trar como a interpretação conforme a Constituição supre a
necessidade de atualização carente do direito civil, sem a
necessidade de se erigir um novo Código Civi1. 16
pretacion. Trad. de Arantxa Azurza; revisão e introdução de Juan Igar-
tua Salaverría. Madrid: Civitas, 1985. p. 49 ss. No mesmo sentido, v.,
H ESSE, Konrad. Derecho constitucional y derecho privado. Trad. e in-
trodução de Ignacio Gutiérrez Gutiérrez. Madrid: Civitas, 1995. p. 84,
e PERLINGIERI, Pietro. op. cit., p. lO I ss., e também no seu Il diritto
civile nella legalità costituzionale. 2. ed. Napoli: Edizioni Scientifiche
Italiene, 1991. p. 190 ss.
I5 O jurista argentino Ricardo Luis Lorenzetti, Fundamentos do direi-
to privado. Trad. de V era Maria Jacob de Fradera. São Paulo: Ed. Revis-
ta dos Tribunais, 1998, neste livro realiza um longo estudo sobre o tema
da "descodificação" e a sua "ressistematização", p. 42 -84, nos termos
aqui propostos. Entretanto, a grande obra sobre o tema continua sendo
IRTI, Natalino. L'età della decodificazione. Milano: Giuffré, 1976. p. 9
ss.
16 Essas anotações são de valia também para uma análise do Código
Civil brasileiro de 2002.
14
O Código Civil italiano foi elaborado e promulgado em
meio ao regime fascista, e em alguns pontos reflete, portan-
to, aquela concepção.
Finda a guerra, e totalmente superada a ideologia domi-
nante naquele país à época do referido código, o processo
de atualização do direito civil italiano aos novos reclamos
da sociedade inaugurada com a democracia foi realizado
por um movimento, podemos chamar, de interpretação
conforme a Constituição. Foi tal a influência da Constitui-
ção no direito civil italiano, que temos forte naquele país a
corrente, difundida principalmente por Pietro Perlingieri,
do direito civil constitucional. 17
Uma das principais conquistas do direito civil sob a
ótica constitucional é a revalorização da pessoa humana,
através da positivação, em nível constitucional, do valor da
dignidade da pessoa humana, freqüentemente lembrado
nas constituições modernas não só como direito fundamen-
tal, mas também como fundamento da nação, o que impor-
ta em sensível valorização. 18
Diante de tal concepção, nada mais claro que o princí-
pio da ampla e total reparação do dano causado à pessoa
humana deve ser relido, à luz da Constituição e do princí-
pio da dignidade da pessoa humana, como valor supremo
do direito, "valor dos valores" para Perlingieri 19 , para que
17 PERLINGIERI, Pietro. op. cit., p. 39 ss. e 127 ss.; v., também seu
Il diritto civille nella legalità costítuzionale, cit., p. 189 ss.
18 Nesse sentido, nos termos do artigo I 0 , inciso III, da nossa Consti-
tuição da República de 1988, elencando a dignidade da pessoa humana,
como fundamento de nossa República, v., TEPEDINO, Gustavo. Te-
mas de direito civil, cit., p. 67. Ainda sbre a dignidade humana no
direito brasileiro e a necessária "repersonalização" do direito civil, v.,
FACHIN, Luiz Edson, Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001, pp. 190-193.
19 PERLINGIERI, Pietro. La personalità umana nell'ordinamento
15
 toda e qualquer interpretação, tendo em vista a proteção
da pessoa humana, seja realizada para que se busque a sua
integral satisfação, já que sempre deve prevalecer a inter-
pretação que for mais benéfica aos direitos- v.g., os fun-
damentais- consagrados constitucionalmente 20 .
Assim sendo, o direito civil não pode mais ser visto
como um bloco autônomo, sem qualquer influência de ou-
tros ramos do direito, pelo que a sua aplicação, hoje, passa
por uma necessária "releitura" através da Constituição 21,
seus princípios, seus valores, sua opção e modelo de socie-
dade de que promana, gerando um direito civil mais próxi-
mo do ideal preconizado desde Roma, um direito cujos
mandamentos eram viver honestamente, dar a cada um o
que é seu e não lesar outrem, ou seja, um direito civil que
volte a ser o direito do cidadão, um direito mais equilibra-
do, o direito da pessoa humana como seu valor supremo 22 .
Tal ideal é que serve de suporte- e método- para se
alcançar a reparação dos danos moral e estético, com fun-
damento em uma leitura do direito civil conforme a Cons-
tituição, notadamente, no direito fundamental à saúde
aplicado entre particulares, e não tão-somente, como tradi-
cionalmente visto, como direito a políticas públicas.
O terceiro fator de relevância, é constituído pela im-
portância do tema diante dos novos rumos da sociedade
moderna, do crescente número de hipóteses a ensejar ofen-
giuridico. Napoli: Scuola di perfezionamento in diritto civile deli 'Uni-
versità di Came rino; Jovene, 1972. p. 22 .
20 CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Funda·
mentos da Constituição. Coimbra: Coimbra Ed., 1991. p. 143-144.
21 Inclusive esse é o t e rmo utilizado por PERLING IERI, Pietro . Ten-
denze e metodi della civilistiva italiana, cit., p. 39 ss.
22 Com PERLING IERI, Pietro. La personalitá umana nellordina-
mento giuridico, cit., p. 21-22.
16
sas à integridade física da pessoa humana, demandando
uma especial atenção do aplicador do direito, com vistas a
criar mecanismos eficientes de proteção da pessoa.
Assim, é prova o advento do maquinismo, e nsejando
um número cada vez maior de acidentes - v. g. de trabalho
- , mutilando diversas pessoas todos os anos - o Brasil
ostenta o triste título de campeão mundial de acidentes do
trabalho-, levando ao desenvolvimento de teorias objeti-
vando a plena e ampla reparação do dano causado à pessoa
humana.
Por tal razão, a questão da cumulação de tão largos pas-
sos te m desenvolvido, mas sem o devido tratamento: da
busca de respostas ao crescente questionamento dos ins-
trumentos de reparação dos danos causados à pessoa huma-
na . Vez que se trata de assunto diretamente ligado a valor
de importância sem nomeada - a pessoa humana - , a
reparabilidade dos danos extrapatrimoniais é tema de rele-
vância ímpar para a ciência do direito.
Certamente, quando os Mazeaud disseram que a res-
ponsabilidade civil era a grande "vedette " do direito civil
mundiaF 3 , não sabiam que tal ramo do direito iria se desen-
volver da forma como o fez nas últimas décadas, principal-
mente no que tange à reparabilidade dos danos extrapatri-
moniais, e assim, porque tem exigido constantes e diutur-
nos trabalhos dos juristas para acompanhar o necessário
caminhar que a sociedade -demanda - a busca da pl ena
reparação.
Ora, se a grande "vedette" do direito civil é a responsa-
bilidade civil, a temática da reparação cumulável dos danos
23 Apud LOPES , Miguel Maria de Serpa. Curso de direito civil: fon -
t es acontratuais das obrigações. Responsabilidade civil. 4. ed. rev. e
atual. por José Serpa Santa Maria. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1995 .
v. 5, p. 167.
17
 moral e estético, diante da discussão que aflora na ciência
do direito, dispensa maiores comentários para sua relevân-
cia e escolha -justificativa, vez que aqui se propõe trazer
à colação uma fundamentação digna a abarcar a principal
questão da tutela da pessoa humana: a proteção de sua
integridade psicofísico.
Entretanto, não se deve confundir a mera transposição
de dispositivos constitucionais ao Direito Civil, na busca de
soluções para os seus conflitos, e que, assim, já basta para
se coadunar com uma interpretação conforme a Constitui-
ção, ou até mesmo conforme os novos rumos do Direito
Civil Constitucional. A Constituição possui maiores ele-
mentos em seu aspecto material do que no formal a ajudar
o aplicador do Direito. Nesse sentido, a preocupação no
estudo e desenvolvimento do conceito de dignidade da
pessoa humana e de suas implicações para o Direito Civil.
Quando se propõe a aplicação dos direitos fundamen-
tais entre particulares para fundamentar o dever de repara-
ção civil, e deste modo, o surgimento de um direito funda-
mental atípico de reparação dos danos causados à pessoa
humana, não se propõe tão-somente a justaposição do arti-
go da Constituição ao caso em julgamento e seu uso como
razão de decisão pelo juiz. Mister do aplicador, mais do que
o formalismo usual que hoje impregna principalmente a
responsabilidade civil, é ver que a solução dos conflitos
atuais não pode mais ser alvo de singelas respostas como a
exemplificada. 24 Um país com tão grandes desigualdades
24 Ou utilizando as palavras de Luiz Edson FACHIN: "Pensar longe
da mera exegese. Distante da superficialidade como não fizeram os ba-
charéis de então que nos primeiros anos do século se dedicaram a um
verdadei~o "torneio de mandarins" em torno da redação de uma lei,
como o foz com o projeto do Código Civil, pouco importando realmente 0
conteúdo, dando valor ornamental à inteligência, ao talento como pen-
da, numa erudição desinteressada e descomprometida. ", em p. 322 de
18
soCiais e econômicas, e onde as classes menos abastadas
acabam por entender o Judiciário e o Direito como falsas
esperanças, seja pela morosidade do primeiro, seja pela "in-
justiça" por vezes do segundo, merece dos aplicadores do
direito maior atenção ao texto constitucional e a percepção
de que há fins que devem ser buscados, e assim que a inter-
pretação e aplicação de todo Direito deve se pautar pelo
cumprimento de tais fins da nação. 25 Assim, sob pena de se
transformar a erradicação da pobreza, a diminuição das de-
sigualdades e a promoção da dignidade humana, como pre-
visto em nossa Constituição, em meros dizeres sem qual-
quer importância para a aplicação do Direito como um
todo e também para cada cidadão, deve-se utilizar meca-
nismos como a interpretação constitucional dos direitos
fundamentais, prevalecendo sobre as normas ordinárias e
interpretando-os da forma que lhes for benéfica e ampla,
de forma a permitir a plena reparação dos danos causados,
que é claramente um momento de promoção da dignidade
da pessoa humana.
Verdade há que ser dita: a grande maioria dos aciden-
tes, e assim os casos julgados em sede de responsabilidade
civil, acabam por vitimar as pessoas menos abastadas, de
classe mais baixa. Assim, acidentes de ônibus, de trem, de
trabalho, ou seja, a maior parte dos casos de dano moral e
principalmente de dano estético, afetam pessoas humanas
que dependem de sua higidez física para o seu sustento. Ou
seu "Virada de Copérnico": um convite à reflexão sobre o Direito Civil
brasileiro contemporâneo. In FACHIN, Luiz Edson (Coord.). Repen-
sando fundamentos do direito civil brasileiro contemporâneo. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000.
25 Para um completo estudo das desigualdades regionais no Brasil e as
respostas da Constituição para esse desafio, v., BERCOVICI, Gilberto.
Desigualdades Regionais, Estado e Constituição . São Paulo: Max Limo-
nad, 200, principalmente em pp. 291-305.
19
 seja, a ofensa à sua integridade física, na ocorrência de dano
estético, quando elimina ou limita a sua capacidade de tra-
balho, exige resposta pronta e o mais breve possível por
parte do Judiciário e do Direito, sob pena de vindo tarde
I I
não servir mais ao ofendido. Se os problemas de política
judiciária não cabem no corpo do debate aqui travado, já à
Responsabilidade Civil cabe sim o seu debate e o alcance
de soluções mais conformes aos fins preconizados na Cons-
tituição .
O que se quer dizer é que na medida em que a Respon-
sabilidade Civil se preocupa com os destinatários finais de
suas normas, as vítimas e os ofensores, deve-se sopesar que
do lado das vítimas estão pessoas humanas que foram ofen-
didas no bem jurídico de maior relevância - integridade
da pessoa humana, e que do outro lado estão ofensores que
devem reparar o dano da forma mais condizente com a
gravidade do bem ofendido. Assim, se não podem ser utili-
zadas as normas de Responsabilidade Civil na busca de re-
dução das desigualdades sociais e econômicas - a repara-
ção não pode servir para enriquecimento da vítima, o cum-
primento desse fim pode ser ao menos analisado na busca
de soluções mais dignas, pela atenção que merece essa par-
cela maior da população brasileira, e assim da reparação
mais ampla possível. 26
26 Ou seja: o Direito não deve fechar seus olhos à realidade. Nesse
sentido é FACI-IIN , Luiz Edson, Estatuto jurídico do patrimônio míni-
mo, Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 255: "O Direito não é imune aos
fatos e nem se basta em si mesmo. Sem perder a condição de locus
privilegiado para a proteção jurídica das_ relações sociais, abre-se para
o tempo, o espaço e as circunstâncias. E científico sem deixar de ser
essencialm ente ideológico e é revelador de premissas políticas mesmo
quando proclama suposta imparcialidade ." E especialmente em p. 282:
"Reconheceu-se a necessidade de uma leitura interdisciplinar do Direi-
to, que vincule a lei à realidade."
20
Portanto, o discurso por um Direito Civil Constitucio-
nal não deve parar na aplicação das normas constitucionais
para questões antes vistas como típicas de .Direito C~vil: e
apenas abarcadas pelo Código Civil. A releitura do Dtreit,o
Civil conforme a Constituição deve se pautar pelo necessa-
rio influxo dos ideais norteadores da ideologia constitucio-
nal escolhida, dos fins da nação, dos direitos fundamentais,
ou seja, da vontade do povo que se reflete na Constituição
e que deve ser observada obrigatoriamente em .to?os ~s
momentos de aplicação do Direito, e assim do Direito CI-
vil.
Com a promulgação de um "velho Novo Código Civil",
cujo melhor destino seria ser vetado, nos dizeres de Gust~­
vo Tepedino 27 , a releitura do Direito Civil à luz da Const!-
tuição assume vital importância, principalmente, em mate-
ria de Responsabilidade Civil, onde se viram poucos avan-
ços e poucas respostas para as mais tormentosas questões.
27 Em "O novo Código Civil: duro golpe na recente experiência cons-
titucional brasileira", In Revista trimestral de direito civil, v. 7 Uu-
lho/setembro 2001), Rio de Janeiro: Padma, 2000, p. iv, Gustavo TE-
PEDINO é incisivo: ··o novo Código nascerá velho principalmente por
não levar em conta a história constitucional brasileira e a corajosa ex-
periência jurisprudencial, que protegem a personalidade hum~n~ ma~s
que a propriedade, o ser mais do que o ter, os valore~ exzstencza zs mms
que os patrimoniais. E é demagógico porque, engenhezro de obras fez tas,
pretende consagrar direitos que, na verdade, estão tutelados em nossa
cultura jurídica pelo menos desde o pacto político de outubro de 1988':;
completando em p. v: "Incontáveis são os exemplos que, nos 2.035 art~­
gos do projeto, retratam o descompasso entre o texto aprovado e a realz-
dade social. Do Presidente da República espera-se o gesto nobre, que o
fará entrar para a História como um grande estadista: o veto integral ao
projeto. Se isto não acontecer, ao Judiciário incumbirá a espinhos~ ta~e­
fa de temperar o desastre, aplicando diretamente o Texto Constztucw-
nal, seus valores e princípios, aos conflitos de direito civil, de modo a
salvaguardar o tratamento evolutivo que tem caracterizado as relações
jurídicas do Brasil contemporâneo."
21

Em suma, a jurisprudência, que sempre se caracterizou por
ser a grande manjedoura da Responsabilidade Civil, conti-
nuará a desempenhar papel fundamental na aplicação desse
campo do Direito, e assim deverá se nortear pela Consti-
tuição, que vem oferecendo várias respostas a partir de sua
aplicação. Nesse sentido, o exemplo maior no caso brasilei-
ro é a reparação do dano moral aceita de forma plena a
contar da Carta de 1988, a teor do artigo 5°, incisos V e X.
Assim sendo, com vistas ao cumprimento dos fins pro-
postos na Constituição é que se busca a plena e integral
reparação dos danos causados à pessoa humana, claramente
uma atitude de cumprimento do fim de promoção da dig-
nidade da pessoa humana, e, por outro lado, erigindo como
fundamento da Responsabilidade Civil um direito funda-
mental de reparação dos danos causados à pessoa humana,
ofendida em sua dignidade humana, contribui-se para o
desenvolvimento do Direito Civil Constitucional, necessá-
rio e forçoso para a conquista de uma sociedade mais justa.
1.2. Problemática da reparação do dano pessoal
(i) O sentimento que experimenta uma pessoa ao ver
seu nome inscrito indevidamente em cadastro de inadim-
plentes é o mesmo que experimenta uma pessoa que tem
uma perna amputada?
(ii) O sentimento que experimenta uma pessoa ao ter
suas malas extraviadas, em um aeroporto, é o mesmo que
experimenta uma pessoa que sofre uma grave deformidade
corporal?
(iii) A dor por que passa uma pessoa ao perder um ente
querido é sentimento igual, da mesma intensidade e forma,
em todas as pessoas?
(iv) A deformidade corporal pode ser alvo de aprecia-
ção do ponto de vista do belo e do feio? Pode ser considera-
22
da como um dado objetivo correspondente ao _estar dife-
7
rente do que antes do evento origem da deformidade .
(v) O sentimento por deformidade oca:i?na~a pode ou
não gerar um sofrimento dependendo da vitim_a. .
(vi) Não é verdade que a deforn:id_a de ocasiOnada mde-
pende de qualquer apreciação subJetiva para s_e~ atestada
como um dano - estar diferente do estado ongmal - na
pessoa humana? . _ . .
(vi i) Não seria contrário à cons1deraçao da d1gmdade da
pessoa humana _ e assim de um de seus elementos, a
integridade física- não obrigar o ofensor a reparar a defor-
midade corporal que ocasionou a uma pessoa, p~rque essa
vítima não sofre -psicologicamente -pela lesao que lhe
foi acarretada? . .
A todas essas perguntas as respostas são únicas e mdl~-
cutíveis à luz do que o cientista do direito observa da reab-
dade. . ..
0 dano moral possui natureza subjetiva -legitimidade
e ocorrência que dependem de análise casuíst~c~, ~nquanto
0
dano estético possui natureza objetiva - legrtwuda~e. so-
mente da vítima e ocorrência sempre que ocorrer modrfrca-
ção na integridade física da pessoa humana.zs
TABELA DE NATUREZA DOS DANOS MORAL E ESTÉTICO
Qualificação do dano Natureza do dano
Dano moral Subjetiva (juiz, análise caso a caso)
Dano estético (e biológico) Objetiva (perícia, modificação na integridade física)
POGLIANI, Mario. Dal sistema risarcitorio tradizionale a quello
28
·mnova t 1vo.
' In·. IL DANNO biologico ' patrimoniale, morale. 2. ed. Ml-
!ano: Giuffre , 1995. p. 27-28.
23
 Assim sendo, do questionamento acima, é claro à práti-
ca do aplicador do direito que as ditas situações de dano
moral possuem uma natureza diferente das referidas situa-
ções de dano estético. 29
Portanto, não se deve tratar de danos nitidamente dife-
rentes da mesma forma.
Assim, em suma, esta teoria demonstra (i) as diferenças
dos danos extrapatrimoniais (moral, estético-biológico e
psíquico), não considerando mais o dano estético como es-
pécie do moral, como boa parte da doutrina considera, e
(ii) a cumulação dos mesmos advindos de um só evento,
isto é, do direito à reparação independente e cumulável por
danos moral e estético ocasionados no mesmo ato danoso.
Para alcançar tai s conclusões, parte-se do pressuposto
de que todo direito à reparação tem origem numa relação
jurídica especial- relação jurídica de responsabilidade ci-
vil, onde se tem, em regra, como elementos (i) bem juridi-
camente tutelado ofendido, (ii) ação-omissão do ofensor,
(iii) evento danoso, (iv) norma jurídica de reparação, qu e
enseja o dever de reparar o dano causado conforme o bem
juridicamente tutelado, e (v) nexo causal entre esses ele-
mentos. 30
29 Aqui se utiliza a expressão dano estético como também para a
hipótese de dano biológico. No 4° Capítulo se tem parte dedicada à
questão do dano biológico que dife re do dano estético. Aqui, resumida-
mente, pode-se dizer que ambos são casos de dano por ofensa à integri-
dade física. Entretanto, enq uanto o dano estético é ofensa que causa
enfeamento e é normalmente visível a todos, é uma ofensa externa na
integridade física (como uma cicatriz no rosto), o dano biológico se
caracteriza puramente pela ofensa que gera modificação na integridade
física, podendo ser urna ofensa a um órgão interno da vítima, que não
visível à sociedade (como uma ofensa que obriga a retirada do baço).
30 PADILLA, René A. Sistema de la responsabilidad civil. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1997 . p. 28 ss.
24
RELAÇÃO JURÍDICA DE RESPONSABILIDADE CIVIL
Elementos da relação jurídica de bem juridicamente tutelado
reparação civil
ação ou omissão do ofensor
evento danoso
norma jurídica de reparação
nexo causal
O elemento ação-omissão do ofensor encerra o est~do
da teoria da culpa, e por conseguinte, o dever de mder:Iza~
considerando as teorias subjetiva e objetiva, o que nao e
alvo deste estudo.
Já o elemento evento danoso diz respeito ao estudo das
situações que dão origem ao dever de reparar, e assim visa,
dentre outros, ao estudo da teoria das excludentes d e res-
ponsabilidade, que também não é o alvo do presente traba-
lho · e 0 estudo do nexo causal entre os elementos, da mes-
rna,forma, dá origem a estudo que foge do terna da autono-
mia dos danos moral e estético. _
Porém, os elementos norma jurídica de reparaçao e
bem juridicamente tutelado são pontos relev_antes_ neste_es-
tudo, isto porque se demonstrará que as Situ~çoes_ acima
cxemplificadas ocorrem- aclarando uma sens_Ivel diferen-
ça entre os danos moral e estétic? ~ por~u~ t~Is el_emento~
da relação jurídica de responsabilidade CIVll sao d1fere~tes
nas hipóteses de danos moral e estético, o que leva a d1t~r
a autonomia dos mesmos, uma vez que para cada re~aç~o
jurídica de responsabilidade civil corresponde um dtrerto
autônomo à reparação pelo dano causado. _
Portanto, se ao dano estético corresponde uma relaçao
jurídica de responsabilidade civil -caracterizada ~or bem
juridicamente tutelado e norma jurídica de reparaça? _espe-
cíficos, diferente da relação jurídica de responsabilidade
25
 civil que dá origem a um dano moral- também caracteri-
zado por um bem juridicamente tutelado e norma jurídica
de reparação específicos, ocorridos os dois danos em um
mesmo evento, de direito a reparação autônoma e cumulá-
vel dos danos moral e estético.
Nesse sentido, partindo o estudo dos bens jurídicos tu-
telados, com vistas à proteção da pessoa humana, utilizou-
se aqui como fator primordial a valorização do princípio da
dignidade da pessoa humana, e de todos os seus elementos,
ou seja, integridades física, moral e psíquica.
Assim, cada um desses elementos, vez que inde-
pendentes, merece proteção de forma autônoma contra
qualquer ofensa direta ou indireta, de forma que pode mui-
to bem ocorrer uma ofensa à integridade moral e não à
integridade física, e assim de direito a reparação da primei-
ra lesão, haja vista bem juridicamente tutelado - e assim
se faz de forma diuturna em nossos tribunais .31
31 Como, por exemplo, no seguinte caso: "Dano moral- Indeniza-
ção - Jornal que se refere a juiz de direito como homicida, seqü estra-
dor e membro de gangue internacional - Exorbitância dos limites do
animus narrandi -verba devida nos moldes dos artigos 51 a 53 da lei
de Imprensa- O jornal que veicula notícia sensacionalista e verborrá-
gica, referindo-se a Juiz de Direito como homicida, seqüestrador e
membro de gangue internacional, não levando em conta a qualificação
profissional e o cargo ocupado pelo mesmo, tirando inferências afoitas,
num desserviço à contribuição que a imprensa deve dar ao respeito que
devem merecer os membros de um Poder regularmente constituído,
extrapolao direito de informar e exorbita os limites do animus narran-
di, o que fere a honra e causa dano moral, cabendo daí a indenização
prevista nos artigos 51 e 53 da Lei de Imprensa." TJSP, 9• Câm . Civil,
Ap. Cível n° 250.398.1/8-00-Campinas, Rei. Des. Franciulli Netto, j.
24.09.1996, v.u., ementa, BAASP, 2009/49-e, de 30.06.1997, RT,
735/270, janeiro, 1997, BAASP, 2078/68-m, de 26.10.1998. Como se
vê, trata-se de caso de ofensa à honra, direito esse na esfera da integri-
dade moral, com concessão de reparação autônoma, sem qualquer dis-
cussão .
26
Ora, se de costume a reparação da ofensa à integridade
moral -bem juridicamente tutelado - de forma autôno-
ma, na forma de reparação a dano moral, por que, na ocor-
rência de ofensa à integridade física- também bem juridi-
camente tutelado, não se pode a concessão de reparação
autônoma?
Considerados de forma autônoma, como bens juridica-
mente tutelados independentes, não há outro destino que
não seja a de sua consideração pela reparação per se, inde-
pendente.
Assim sendo, a primeira premissa para se chegar à con-
clusão da autonomia e cumulação dos danos moral e estéti-
co é que se tratam de bens jurídicos tutelados diferentes;
enquanto no dano moral o bem jurídico tutelado é a inte-
gridade moral, no dano estético é a integridade física.
Por seu turno, como dito acima, outro elemento a que
se deve prestar atenção neste estudo é o da norma jurídica
de reparação.
Quanto à norma jurídica de reparação, superados os
transtornos para a concessão da reparação do dano moral
antes da CF/88, com a positivação expressa em nosso orde-
namento no art. 5°, ines. V e X, pela concessão de repara-
ção a título de dano moral, essa sendo a norma geral de
reparação do dano moral em nosso direito 32 , chega-se ao
momento da discussão sobre se há ou não norma jurídica de
reparação, independente, para o caso de ofensa à integrida-
de física, ou seja, para o dano estético.
Teresa Ancona Lopez elenca que no artigo 5°, inc. V, a
CF/88 permite a reparação de três tipos de danos: mate-
32 Da reparação do dano moral, após a CF/88, v., SEVERO, Sérgio.
Os danos extrapatrimoniais . São Paulo: Saraiva, 1996. p. 88 e ss. e
CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. rev . atual. e ampl. São Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1998. p. 52 e ss.
27
 relação jurídica de reparação, que se trata de danos autôno-
rial, moral, à imagem; considera que a reparação material é
a concedida a título de todas as perdas patrimoniais, a repa- mos e cumuláveis. 34
ração moral pelo dano moral, tipicamente visto, e a repara-
ção "à imagem", à qual a CF/88 se refere, pode ser inter-
pretada como norma a permitir a reparação autônoma do
dano estético. 33
Se tal interpretação já encontra norma jurídica de repa-
ração autônoma para o dano estético, a presente teoria de-
monstra que há outra norma em nossa CF /88 que permite
também a proteção da integridade física: o direito funda-
mental à saúde, positivado nos artigos 6° e 196, da CF/88.
Da aplicação do direito à saúde, não só em sua face
positiva de direito às políticas públicas de promoção da
saúde, mas também em sua parte negativa, de direito-de-
ver de todos contra ofensas à saúde por outrem, pode-se,
claramente, ao aplicar esse direito fundamental entre par-
ticulares, conceder proteção à integridade física, e assim
concretizar o direito fundamental à saúde na reparação au -
tônoma do dano contra a integridade física.
Assim, se do elemento da relação jurídica de reparação
de dano a bem juridicamente tutelado se busca demonstrar 34 Para uma comparação, lembre-se, na discussão da cumulação dos
que se trata de bens diferentes, portanto também diferen- danos material e moral a consideração de que se tratam de bens JUridi-
tes a reparação do dano moral e do estético; a teoria, por- camente tutelados diferentes, um de ordem patrimonial; outro extra-
tanto, comprova que há norma jurídica de reparação para patrimonial, bem como que, após a Cf/8~, com o art. 5 , mcs. V e X~
cada um desses danos, e assim busca subsídios na Consti- com a vinda de norma jurídica de reparaçao para o dano moral , _a con
clusão da jurisprudência no sentido da possibilidade de cumulaçao d es-
tuição para essa aplicação. ses danos, inclusive com posicionamento ftrmado no STJ, v., Sum . 3~,
Desta feita, se considerarmos que se tratam de bens e acórdãos que deram origem a essa súmula . Ass1m, ?lena:nente apltca-
juridicamente diferentes -integridade moral e integrida- vel a consideração da análise dos elementos da relaçao JUndtca de repa-
de física, bem como que há normas de reparação também ração para a conclusão se reparável ou não o ~ano autonomamente,
diferentes- para o dano moral, art. 5°, ines. V e X, e para como foi 0 caso do entendimento pela cumulaçao dos danos ~atenal e
moral na jurisprudência pós-1988. O raciocínio para cun:ulaçao na re-
o dano estético, arts. 6° e 196, todos da CF /88, conclusão lação dano material _dano moral é o mesmo para a rela~ao dano moral
outra não pode ser retirada, tendo em vista a análise da _dano estético; a negação da última importa em ne~açao_ da pnm.etra ,
0
que é inaceitável; a aceitação da primeira, que e paoftca, extge a
33 Em LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., p. 125 e ss. aceitação da segunda.
29
28
 CAPÍTULO 2

DA PESSOA HUMANA E DE
SUA DIGNIDADE

2.1. Da proteção da pessoa humana com fundamento em

sua dignidade

A tutela civil da pessoa humana deve partir da idéia

fundamental de que se trata do estudo da proteção do bem
jurídico de maior importância e interesse para o direito.
Infelizmente tratada de forma muitas vezes apenas formaC
a dignidade da pessoa humana assume sim uma dimensão
material e objetiva no cotidiano do aplicador do direito.
Não se pode mais aceitar que a pessoa humana, sua prote-
ção e sua dignidade sejam vistas como divagações teóricas,
ou seja, como sabor para o deleite de debates meramente
retóricos e sem influência para a solução dos problemas
que afligem a sociedade. Os danos causados à pessoa huma-
na acontecem, como já referido neste trabalho, justamente
nas camadas sociais menos abastadas e sem proteção do
Estado, e no caso ou "ocaso" brasileiro, deve-se prestares-
pecial atenção, porque, se já não bastasse não terem essas
pessoas noção de seus direitos, não conseguem também o
devido acesso para os fazer valer. Nesse sentido, a dignida-

31
 de da pessoa humana deve sair da letra fria dos textos legais
para desempenhar papel central na proteção do bem maior
que deve ser perseguido no mundo jurídico, a própria pes-
soa humana .
Por sua vez, a negação de sua importância vem ligada a
dois fatores principais. O primeiro diz respeito ao triste
esquecimento do valor da Constituição da República e do
estudo do direito constitucional. Tal "esquecimento", mui-
tas vezes proposital, é o responsável pela falta de tratamen-
to dos estudiosos do direito civil de institutos de direito
constitucional que podem ser usados como ferramentas na
s?lução de problemas, como é patente na responsabilidade
Civil, onde a Consti_tuição vem desempenhando importante
p~pel desci~ 1?98 3 ). ou:ro fator importante é a consagra-
çao de uma 1de1a lamentavel de que "direito civil é 0 direito
do Código Civil". Ora, tal limitação do direito civil a um
direito de um texto básico, ou como alguns se dizendo mais
avançados, alocando também leis especiais, e negando 0
papel centralizador e de texto fundamental da Constitui-
ção, leva o aplicador ao distanciamento da realidade e do
que a sociedade espera de suas regras; ou seja, a sociedade
merece as respostas pelas quais escolheram seus consti-
tuintes, ~ue :ssim positivaram em um texto a vontade geral
da orgamzaçao do Estado, da sociedade, da ordem econô-
mica, dos direitos fundamentais, em suma, do direito posto
~a Constituição. O direito civil constitucional aqui assume
Importante papel porque traz essa força normativa da
35 Aqueles que pensavam que um novo Código Civil poderia solucio-
nar os problemas que a responsabilidade civil hoje enfrenta com a
vigência do Código de 2002, perceberam que ainda os enfr~ntarão
bem como deverão ainda invocar a Constituição para a solução de bo~
parte de suas ant1gas agruras, como se analisará em seção especial nesse
trabalho sobre o novo Código.
32
Constituição ao direito civil, fazendo o devido tratamento
de forças e contradições intrínsecas de que se reveste o
direito civil, visto como, "por definição, o direito de uma
economia de mercado", direito esse que se baseia no para-
digma civilístico de oposição de bens a pessoas 36 . Portanto,
a dignidade da pessoa humana deve ser interpretada de
forma material com vistas a ser utilizada como instrumento
de solução de conflitos e problemas que o aplicador enfren-
tar e não meramente como palavras programáticas e sem
I
importância, considerada a sua importância máxima no or-
denamento jurídico.
Assim, não sem sentido que a dignidade da pessoa hu-
mana é fundamento do Estado brasileiro, consoante o dis-
posto no artigo l 0 , inciso III, CF /88, o que importa em
uma revisão dos conceitos de reparação dos danos à pessoa
humana, principalmente, se visto o direito à reparação do
dano nos termos do art. 5°, ines. V e X, CF/88, ou seja,
alocado como direito fundamental, bem como a considera-
ção de que a dignidade da pessoa humana é fator ao qual
convergem todos esses direitos fundamentais Y
Nesse sentido é José Afonso da Silva, sobre as implica-
ções da sagração da dignidade humana na CF/88: "Digni-
36 MEIRELES, Henrique da Silva Seixas. Marx e o direito civil: para
a crítica histórica do paradigma civi lístico Coimbra: Coimbra, 1990, P·
354 . A última expressão citada também é do jurista português.
37 E assim do dano estético, apli cando-se o direito fundamental à
saúde, arts. 6° e 196, CF/88. Aliás, com FACHIN, Luiz Edson. Estatu-
to jurídico do patrimô1tio mínimo, Rio de Janeiro: Ren~v_ar, 2001 '. p.
193, "a dignidade da pessoa humana foi pela Constztuz~ao. concebzda
como referência constitucional unificadora de todos os dzreztos funda-
mentais", sendo expresso ao citar que nisso se deve entender todos os
direitos "consagrados pela Constituição", pelo que, "dentre estes, aque-
les chamados de direitos sociais", como é o direito à saúde em nossa
Constituição .
33
 dade da pessoa humana é um valor supremo que atrai o
conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, des-
de o direito à vida. 'Concebido como referência constitucio-
nal unificadora de todos os direitos fundamentais [obser-
vam Gomes Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dig-
nidade de pessoa humana obriga a uma densificação valo-
rativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-
constitucional e não qualquer idéia apriorística do homem,
não podendo reduzir-se o sentido da dignidade humana à
defesa dos direitos sociais, ou invocá-la para construir 'teo-
ria do núcleo da personalidade individual, ignorando-a
quando se trate de garantir as bases da existência humana'.
Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim asse-
gurar a todos existência digna (art. 170), a ordem social
visará a realização da justiça social (art. 193J, a educação
o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercíci~
da cidadania (art. 205) etc., não como meros enunciados
formais, mas como indicadores do conteúdo normativo efi-
caz da dignidade da pessoa humana . "38
Portanto, na medida em que a dignidade da pessoa hu-
mana se instaura como (i) valor supremo, (ii) unificador
dos direitos fundamentais e (iii) implica na proteção ampla
da pessoa, com vistas à garantia de sua existência- digna,
a questão da conceituação da proteção da pessoa humana
no direito brasileiro, expressamente no que tange ao direi-
to de reparação dos danos extra patrimoniais na CF /88, não
pode perder de vista que a interpretação única que se deve
erigir é aquela que se pautar pela reparação civil dos danos
causados à pessoa humana da forma mais eficaz possível.
Assim, tal disposição- da dignidade da pessoa humana
-não implica somente diretriz a ser seguida pelo Estado,
38 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
16. ed. São Paulo: Malheiros Ed ., 1999. p. I 09.
34
mas também guia à interpretação do direito, e um dos prin-
cipais momentos dessa necessária releitura do direito civil
é o da reparação do dano à pessoa humana, não tão-somen-
te sendo tratada na órbita das normas de "direito privado",
como, por exemplo, pura e simplesmente aplicando-se o
Código Civil.
Essa releitura, entretanto, é claro, não se deve realizar
ao passo único da positivação da dignidade da pessoa huma-
na como um dos valores de nosso direito, diante do coman-
do constitucional, mas é reforçada diante da interpretação
da positivação do princípio da reparação dos danos extrapa-
trimoniais - direito fundamental de reparação civil ou di-
reito fundamental de reparação dos danos extrapatrimo-
niais, contido no art. 5°, ines. V e X, da CF/88. Os dois
princípios interagem formando um bloco único, levando à
consideração de uma cláusula geral de proteção civil da
pessoa humana, dando origem a uma ampla reparação dos
danos à pessoa.
Os reclamos pela consideração da dignidade humana
como vetor a influenciar o aplicador do direito já são senti -
dos na jurisprudência, principalmente no que se refere à
proteção da pessoa com vistas a uma existência digna e do
direito ao respeito à integridade moral e física; v., nesse
sentido "Execução- Penhora- Incidência sobre móveis e
utensílios que guarnecem a residência do devedor- Inad-
missibilidade - Bens necessários à preservação da digni-
dade humana -Recurso improvido - Inteligência do art.
649 do CPC" 39 ; "Dano moral- Indenização- Divulga-
ção de notícia, pelos meios de comunicação de massa, acerca
de enfermidade letal, incurável e traumatizante de que es-
taria acometida a vítima- Violação dos direitos subjeti-
vos privados acolhidos pelo art. 5°, X, da CF- Verba de-
39 2° TAC-SP, RT 690/121
35
 40
vida" ; e também "Indenização- Danos morais e ofensa
a imagem -Artista que ao ser entrevistado solicita que não
exponham na matéria seus defeitos físicos - Pedido não
atendido pela revista - Verba devida - Inteligência do
art. 5°, V da CF" 41 .
Entretanto, a aplicação do princípio da dignidade não
pode ficar limitada a estes casos indicados; 42 deve superar
e~te estágio e partir também para um conteúdo de prote-
çao da pessoa humana, abarcando os direitos previstos na
~onstituição com esse objetivo, como os de proteção da
Integridade física e moral da pessoa humana. Nesse senti-
do, é que se tem o estudo dos direitos da personalidade
dos direitos fundamentais, da dignidade da pessoa humana'
da integridade da pessoa humana, como elementos e mo~
n:entos de aplicação do direito necessários à efetiva prote-
çao da pessoa humana . Tanto assim que, conforme é claro
Ingo Wolfgang Sarlet, "é justamente neste sentido que assu-
me particular relevância a constatação de que a dignidade
da pessoa humana é simultaneamente limite e tarefa dos
poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral,
de todos e de cada um, condição dúplice esta que também
aponta para uma simultânea dimensão defensiva e presta-
cional da dignidade" 43 . Portanto, a dignidade da pessoa hu-
40 TJRJ, RT 693/198.
41 TJRJ, RT 700/144.
42 Sobre a importância da dignidade humana na releitura do direito
civil, v., por todos, FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo
P1anovski. Direitos fundamentais, dignidade da pessoa humana e
0 cons titucional da dignidade da pessoa humana. São Paulo: Celso Bas-
novo Códi~o Ci_vil: uma análise crítica. In: SARLET, Ingo Wolfgang .
ConstztU!çao, dzreztos fundamentais e direito privado. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2003.
43 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais na Constituição de 1988. Porto Alegre: Livraria do Advo-
gado Ed , 2001. p. 46.
36
mana atua no contexto da reparação do dano, como primei-
ra fonte de norma aplicável, indicando o dever de respeito
e cumprimento por parte de todos, Estado, instituições
privadas e particulares. 11
2.2. Direitos da personalidade ou direitos fundamentais?
A proteção da pessoa humana, no que tange ao d ever de
reparar, trabalha com as seguintes condições: para uma
ofensa a direitos patrimoniais corresponde uma reparação a
um dano patrimonial, e para urna ofensa a direitos da per-
sonalidade corresponde uma reparação extrapatrimonial.
Não sem razão, portanto, a doutrina que discute a repara-
ção dos danos extrapatrimoniais, do ponto de vista do bem
jurídico tutelado, como sendo os direitos da personalidade.
Nesse sentido, é claro Cleyton Reis ao afirmar que os danos
morais correspondem a ofensas aos direitos da personalida-
de: "Podemos, pois, concluir que a reparação dos danos mo-
rais se classifica de conformidade com a espécie dos direitos
da pessoa agravada. "45
44 Ainda sobre a dignidade da pessoa humana, v., ALVES, Cleber
Francisco. O princípio constitucional da dignidade da pessoa humana:
o enfoque da doutrina social da igreja. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
p. 125 e ss.; NUNES, Luiz Antônio Rizzato. O princí~io const!tucional
da dignidade da pessoa humana: doutrina e JUnsprudencta. Sao Paulo :
Saraiva, 2002. p. 45 -5 0; SANTOS, Fernando Ferreira dos . Princípio
tos, 1999. p. 91-99; AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Estudos e pa-
receres de direito privado. São Paulo: Saraiva, 2004 . p. 3-22; e GON-
ZÁLEZ PÉREZ, Jesús. La dignidad de la persona. Madrid Civita s,
1986. p. 19 e p. 65 e ss.
'15 Entendendo-se por essa, p. 11, e outras passagens de seu Dano
moral.
37

. Por seu turno, Sérgio Severo possui parecer contrário,
pms para ele os danos extrapatrimoniais não se limitam às
ofensas a?s direitos da personalidade: "Definir os danos
extrapatnmoniais como um numerus apertus é um elemento
fundamental ao tratamento teórico da matéria.
. . R:sta afastada. a ~ontinência dos danos extrapatrimo-
~laJs ~ es.fera dos dtreitos da personalidade, porém, até pela
mfluenoa da doutrina que defende tal inserção, pouco de-
senvolveu-se acerca da esfera não pessoal dos danos extra-
patrimoniais. "46
Com ef~ito, lembrando Carlos Alberto Bittar, segundo
~ qual os direitos da personalidade correspondem a uma
epoca, de determinada sociedade, dependendo disso sua
con~eituação, s~as características e proteção 4 7 , poder-se-ia
re~liZar o questiOnamento se tais direitos da personalidade
hoJe se e ~contram definitivamente assentados, para fins de
uma efettva proteção; mais, se os direitos da personalidade
como qualidade de direito natural, não careceriam de nor~
ma po~it.iva para fins de proteção, em sede de responsabili-
dade ovd; de que forma realizar uma proteção real da pes-
s~a hun:a.na , quando ofendido um direito da personalidade
nao positlvado .
. Não se trata, pura e simplesmente, de dizer que os di-
reitos da personalidade carecem de positivação, isso não é
verdade: os direitos da personalidade, inegavelmente pos-
s~e~ uma carg~ int~ín~eca que carece d e qualquer po;itiva-
çao., com a devt?a venta, entender que os direitos da perso-
nalidade necessttam de positivação para proteção é 0 mes-
mo que negar sua existência, haja vista toda a teoria cons-
truída no sentido de que se tratam de direitos inatos, ine-
46 SEVERO, Sérgio. op. cit , p. 170.
47 BITI F Carlos Alberto . Os direitos da personalidade . 2 . e d . Rio
· AR,
d e Jane1ro: ·orense, 1995. p. 16-1 7.
38
rentes à pessoa humana: não é necessário ter norma para se
ter dir,eito ao nome, à honra, à integridade física.
Entretanto, chega-se à seguinte questão técnica d~ res-
ponsabilidade civil: sem norma a proteger dctermmado
bem jurídico (se direto da personahdade, como que. ~or
direito natural), como reparar o dano causado, o preJUIZO
pela ofensa a este bem? . ..
Para a resposta e seu compl eto entendimento, mister
uma pequena digressão na história da re_rara~ão do. dano
moral no direito brasileiro. Por que a maJontana JUrispru-
dência entendia, na primeira metade do século pass~d~,
pela não reparação do dano mora,! plena n~ direito brasdeJ-
ro? Por que a constante negativa a reparaçao do dano moral
por morte, por exemplo, caso de notória e grave ofensa?
Por que somente com a CF/88 a reparação do dano moral
se tornou pacífica? _
Todos sabemos que a orientação dominante p~la nao
reparação do dano moral antes da CF /88 se deveu à falta de
norma expressa a conceder tal reparação . ,.
Antes da CF /88 sustentava Wilson Mello da Silva, um
dos mais árduos defensores da reparação do dano moral já
na ótica do CC/16, que: "Nós somos daqueles que acredi-
tam acolhida, com limitações, por nosso direito escrito, a
doutrina da reparação dos danos morais.
A nossa lei civil a eles não se referiu em linguagem po-
sitiva excluidora de qualquer dúvida, falando, por exem-
plo, ~m danos morais, prejuízos morais, danos extrapatri-
moniais, etc. , . "48
Isto, porém, não é razão para se entender o contrano .
E fundamenta seu entendimento no fato de que o
CC/16, ao apenas dizer a palavra "dano", no art. 159, esse
--
48 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1999. p. 485
39
deve ser interpretado de forma geral, pelo que "sua acep-
ção é ampla e envolve, em seu bojo, todos os prejuízos, mo-
rais ou patrimoniais" 49 .
Wilson Melo da Silva ainda traz como exemplos claros
de reparação do dano moral no CC/16 os casos previstos
nos artigos 1.543 (valor de afeição), 1.550 (ofensas à liber-
dade) e 1.54 7 (calúnia e injúria) 50 , pelo que em tais artigos
há no~ma a ensejar positivamente essa espécie de indeni-
zação)1 .
49 Id . Ibid. , p. 488 .
50 SILVA, Wilson Melo da. op. cit., p. 491 .
51 No caso do art. 1.547, par. único, CC/ 16, tal reparação do dano
moral é cl ara, vez qu e o t exto fala expressam ente de hipótese onde não
há dano patrimonial: "Art. 1.547. A indenização por injúria ou calúnia
consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido . Parágra-
fo único . Se este não puder provar prejuízo material, pagar-lhe-<1 o
ofensor o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva
(art. 1.550)" . Apenas para se realizar a leitura de qual seria esse valor
nos dias atuais, conforme essa regra de reparação de dano moral presen-
te no CC/ 16, conform e a Lei n° 7.209 , de 01/07/84, que alterou o
Código Pe nal, que modificou o critério das pe nas de multa, outorgou -
se ao Juiz limites para a sua fixação, consoante o seu artigo 49 e pará-
grafos. A discrição do Juiz está na indicação do valor do dia-multa,
e ntre 1/30 do salário mínimo até 5 vezes o valor desse salário, consoan-
te o parágrafo l 0 , do art. 49 do Código Penal. Considerando que, con-
forme o art. 1.54 7, CC/16, tal reparação poderá ser equivale nte até o
máximo da pena criminal correspondente a prática de crime de injúria ,
360 dias-multa , triplicado nos termos do parágrafo primeiro, do art . 60
do Código Penal, qu e pe rmite essa multiplica ção, nos termos da lei, "se
o juiz conside rar que, em virtude da situação econômica do ré ti , é
ineficaz" a multa original, "e mbora aplicada ao máximo", e duplicada
nos te rmos do artigo 1. 54 7, do CC/ 16, chega-se ao valor total de
10.800 sal ários mínimos , valor este obtido a partir da seguinte operação
matemática: 360 dias-multa (valor máximo da pena criminal) x 5 (salá-
rios mínimos, valor máx imo de cada dia-multa) x 3 (triplicação permi-
tida pelo art . 60, par. 1°, CP) x 2 (duplicação conforme art . 1. 54 7,
CC/ 16) = 1O. 800 salários mínimos, mais de três milhões de reais atual-
40
Ou seja, diante da ausência de disposição expressa,
doutrina e jurisprudência se inclinavam no sentido da não
reparação plena do dano moral, pelo qu e somente com a
CF / 88 a reparação plena do dano moral foi alcançada,
como sobredito.
Assim, a conclusão a que se chega é qu e a relação de res-
ponsabilidade civil necessita de uma norma de proteção
(norma jurídica de reparação), norma essa a determinar o de-
ver de reparar determinado bem jurídico, isso porque a rela-
ção jurídica de reparação tem esse elemento como domi-
nante Y
Nesse sentido, a questão que se instaurava da reparação
do dano moral somente para os casos de reparação por
ofensas aos direitos da personalidade, e da questão de ofen-
sas a direitos da personalidade não positivados, t em-se que
tal problemática foi sendo resolvida através da positivação
dos direitos da personalidade como direitos fundamentais
nas Constituições, bem como pela alocação de cláusulas
gerais de proteção da pessoa humana e da adoção de meca-
nismos de proteção efetiva da dignidade da pessoa humana.
Então, considerando que estamos analisando hipóteses
de dano à pessoa humana, deve-se entender a pessoa huma-
na como feixe realizador de uma série d e direitos, ineren-
tes e intrínsecos, até o direito de realizar todos esses direi-
tos na forma de potencialidades asseguradas pelo ordena-
m ento (mormente, no direito atual, em nível constitucio-
nal), ou seja, da análise dos bens juridicamente tutelados no
que concerne a danos à própria pessoa- e não a seus bens
materiais, de sua propri edade -se tem os mesmos ora na
me nte . No CC/ 02 essa fórmula para cálculo de dano moral não foi
repetida, pelo qu e não há regras no novo Código para quantificação do
dano moral, como a do art. 1.547 do CC/ 16.
52 PADILLA, René A. op. cit., p. 28 ss.
41
 proteção dos direitos da personalidade, ora através dos di-
reitos fundamentais.
E é assim que surge outra sensível transformação do
direito civil, a superação da classificação dos direitos da
pessoa humana em direitos fundamentais, ou direitos da
personalidade, classicamente entendidos, de forma simpli-
ficada, como: (i) direitos fundamentais, os essenciais à pes-
soa humana garantidos de forma positivada nas Constitui-
ções, tratados internacionais e (ii) direitos da personalida-
de, os essenciais e inatos com vistas à proteção por ofensa
nas relações entre particulares, pelo que enquanto os pri-
meiros - direitos fundamentais -são normalmente clas-
sificados como direitos subjetivos públicos, pela proteção
contra a interferência e arbitrariedade do Estado- prote-
ção pelo direito público, estes- direitos da personalidade
-são direitos subjetivos privados, de proteção pelo direito
privado, pelo Direito Civii.S 3
Essa superação se dá (i) na medida em que constata-se
cada vez mais, devido a sua importância, a positivação dos
direitos da personalidade nas Constituições modernas, no
rol das garantias individuais, o que se denominou como
constitucionalização dos direitos da personalidade 54, na
53 Nesse sentido, v., DE MATTIA, Fábio Maria. Direitos da persona-
lidade: aspectos gerais. In : CHAVES, Antonio (Coord.). Estudos de
direito civil. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1979. p. 99 ss.;
CHAVES, Antônio. Direitos à vida, ao próprio corpo e às partes do
mesmo (transplantes). Esterilização e operações cirúrgicas para "mu-
dança de sexo". Direito ao cadáver e a partes do mesmo. In: ___ _
(Coord.). op. cit., p. 139 ss .; BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da
personalidade, cit., p. 18-30; MIRANDA, Jorge . Manual de direito
constitucional: direitos fundamentais. 2. ed. Coimbra: Coimbra Ed.,
1998. t . 4, p. 48 ss.; e PEREZ LUNO, Antonio Enrique. Los derechos
fundamentales. Madrid: Tecnos, 1984. p. 43 ss.
54 CHAVES, Antônio. op. cit., p. 144-149; BITT AR, Carlos Alberto.
O direito civil na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Ed. Revista
42
busca de uma plena proteção da pessoa humana, (ii) pelo
que se pode destacar das Constituições modernas um di-
reito geral de personalidade, promanando daí uma cláusula
geral de proteção da pessoa humana 5 5 .
Da constitucionalização dos direitos da personalidade
não se tem mais como de importância dividir os direitos
subjetivos em fundamentais ou da personalidade, haja vista
q ue em verdade estamos tratando dos mesmos direitos-
I I
o ideal é a proteção da pessoa humana 56 , e a sua clássica
diferenciação não subsiste mais.
Tanto os direitos da personalidade podem ser aplicados
perante o Estado, como entre particulares, bem como os
direitos fundamentais podem e devem ser aplicados entre
particulares, seja por imperativo de norma superior- por
aplicação da Constituição -, seja por não haver impedi-
mento à sua aplicação imediata entre particulares, ou seja
ainda por se coadunar na revitalização e releitura do direito
civil pela Constituição, devendo prevalecer a interpretação
que define todos esses direitos na órbita única dos direitos
fundamentais, tendo em vista a amplitude que ganharam
nas Constituições modernas 57 .
dos Tribunais, 1991 . p. 56-57; e MIRANDA, Jorge. op. cit., p. 55-59.
55 DE MATTIA, Fábio Maria. op. cit., p. 107-108; CAMPOS, Diogo
Leite de. Lições de direitos da personalidade. 2. ed . Separata do BÇJle-
tim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Coimbra, v.
60, p. 49-50, 1990; HATTENHAUER, Hans. Conceptos fundamenta-
les deZ derecho civil : introducción histórico-dogmática. Trad. de Miguel
Izquierdo Macías-Picavea. Madrid : Editorial Ariel, 1987. p. 22-24; FI-
GUEIRA, Eliseu. Renovação do sistema de direito privado. Lisboa: Edi-
torial Caminho, 1989. p. 109-111; em especial, v., SOUSA, Rabindra-
nath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalidade .
Coimbra: Coimbra Ed., 1995. p. 557 ss.
56 Nesse sentido, DE MATTIA, Fábio Maria. op. cit., p. 102-103; e
MIRANDA, Jorge. op. cit., p. 55-59.
57 Nesse sentido, v., DE MATTIA, Fábio Maria . op. cit., p. 103;
43
 Esses conceitos se tornam aplicáveis ao direito brasilei-
ro, com a Carta de 1988, e são necessários à fundamenta-
ção da reparação dos danos pessoais, vez que se busca en-
frentar a questão da cumulação das verbas de reparação por
dano moral e estético, com fundamento na interpretação e
aplicação dos direitos fundamentais entre particulares, no-
tadamente do direito à saúde. A distinção entre direitos da
personalidade e direitos fundamentais guarda raízes na dis-
tinção de origem da norma; enquanto os primeiros tiveram
o seu desenvolvimento no direito privado, os segundos o
tiveram no direito público, e quanto ao campo de aplica-
ção, os primeiros foram desenvolvidos para aplicação entre
particulares, e os segundos, direitos fundamentais, no sen-
tido de limitação do Estado frente ao particular 58 , diante da
constitucionalização do direito civil, a matéria dos direitos
da personalidade restou entrelaçada com os direitos funda-
mentais, pelo que se pode dizer que a pretensa separação
preconizada, assim como o fim da dicot omia público e pri-
vado, também não existe mais, sendo que há apenas uma
cláusula geral de proteção da dignidade da pessoa humana,
erigida em nossa Constituição da República 59 , através de
uma série de direitos da pessoa humana, elencados, em
regra, nos direitos fundamentais, aos moldes dos direitos
MIRANDA, Jorge . op. cit., p. 25 , 48-49. 55-59, 284-290, e TEI'EDI-
NO, Gustavo. Direitos humanos e relações jurídicas privadas, p. 55 ss.
de seu Temas de Direito Ciuil, cit.; ainda sobre a aplicação dos direitos
fundamentais entre particulares, v., GARCÍA TORRES, Jesús; JIMÉ-
NEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares . Madrid: Civitas, 1986. p. 19 ss.
58 Cl-IA VES, Antônio. op. cit., p. 140-144.
r,
59 Nos arts. 1°, IIl, 3°, III, e 5°, § cfr. TEPEDINO, Gustavo, em
p. 67 de seu intitulado Direitos humanos e relações jurídicas privadas,
cit.
44
da personalidade, daí porque corretamente se falar em
constitucionalização dos direitos da personalidadé0 .
Desta feita, hoje, certamente, é na análise da Constitui-
ção que se buscará tanto qual o bem juridicamente tutelado
quanto a norma jurídica de reparação para os casos d e
ofensa à pessoa humana.61
Por fim, devemos destacar que se os direitos da perso-
nalidade já não suprem a necessidade de fornecer normas
para qualificação de bens juridicamente tutelados, os direi-
tos fundamentais passam a exercer definitiva consagração
para esse fim 62 , seja na medida em que qualificam as carac-
terísticas mais básicas e essenciais da pessoa humana- sua
integridade e elementos, seja porque emanam da dignidade
da pessoa humana, que é, nos dizeres de lngo Wolfgang
Sarlet, "conceito em permanente processo de construção e
desenvolvimento" 63 , natureza essa que permite a necessária
revitalização da norma aplicável para a reparação dos danos
causados à pessoa humana. Sem esquecer a característica
da dignidade humana de atuar como ente unificador dos
direitos fundamentais, o que demonstra de forma muito
mais efetiva a proteção da pessoa humana com fundamento
60 Como já lembrado, em CHAVES, Antônio. op. cit., p. 144 .
61 A título exemplar, v., SILVA, José Afonso da . op. cit., p. 202-204,
sobre o tratamento constitucional da "integridade física " e da "integri-
dade moral ", nitidamente independentes, ou seja, corno bens tut elados
juridicamente de forma d iferente.
62 Mais uma vez somos obrigados a remeter à leitura do texto de
FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Direitos
fundamentais, dignidade da pessoa humana e o novo Código Civil : uma
análise crítica. In: SARLET, lngo Wolfgang . Constituição, direitos fun-
damentais e direito p1·ivado . Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003 .
63 SARLET, Ingo Wolfgang . op. cit., p. 40, sobre o desenvolvimento
do conceito de dignidade de pessoa humana em d iferentes épocas e
sociedades.
45
 na dignidade da pessoa humana e nos direitos fundamen-
tais do que nos direitos da personalidade. 64
2.3. Cláusula geral de proteção da dignidade humana
Inequivocamente, ao se procurar o fundamento da re-
paração do dano causado à pessoa humana no princípio da
dignidade da pessoa humana constitucionalmente assegu..:
rado, não há como prosseguir sem o desenvolvimento no
ordenamento de uma cláusula geral de proteção da digni-
dade humana .
Com efeito, assim como no caso brasileiro, a Constitui-
ção de Portugal também elenca a dignidade da pessoa hu-
mana como um de seus pilares. Nesse sentido, para um
entendimento das implicações de tal consideração, impor-
tantes são as palavras de Canotilho: · de homo noumenon justificará a conformaçao constituciO-
"Outra esfera constitutiva da República Portuguesa é a
dignidade da pessoa humana (art. 2°). O que é ou que
sentido tem uma República baseada na dignidade da pessoa
humana? A resposta deve tomar em consideração o princípio
material subjacente à idéia de dignidade da pessoa huma-
64 Antonio Junqueira de AZEVEDO, sobre a dignidade humana, diz
qu e "ponto fundamental do respeito à integridade física e psíquica é o
da obrigação de segurança" , a ponto de que "a obrigação de segurança
existe sempre; os danos à pessoa devem ser indenizados", concluindo
que "é importante dizer: em matéria de danos à pessoa, a regra é hoje a
responsabilidade objetiva. A responsabilidade subjetiva, nesse campo, é
atualmente a exceção", em p. 18-19, op. cit. Com a devida vênia, en-
tendemos que em certos casos de ofensas à pessoa, por questão de
prova e por presunção, como a maioria dos casos de ofensas à honra e
dano moral respectivo, seria realmente caso de se aplicar a teoria obje-
tiva da responsabilidade civil; mas não há como se negar que, em nosso
ordenamento, a responsabilidade subjetiva é a regra, até nos casos de
danos à pessoa humana.
46
na. Trata-se do princípio antrópico que acolhe a idéia pré-
moderna e moderna de dignitas-hominis (Pico della Miran-
dola) ou seja, do indivíduo conformador de si próprio e da
sua vida segundo o seu próprio projecto espiritual (piastes et
fictor). . . _
Perante as experiências históricas da amqudaçao do ser
humano (inquisição, escravatura, nazismo, stalinismo, pol-
potismo, genocídios étnicos) a dignidade da pesso~ h~mana
como base da República significa, sem transcedenCias ou
metafísicas o reconhecimento do homo noumenon, ou
seja, do indivíduo como limite e f~ndament~ d? do_mínio
político da República. Neste sentido, a Re~ub,hca e uma
organização política que serve ao homem, nao e o homem
que serve os aparelhos político-organizatóri~s. A, ~o~­
preensão da dignidade da pessoa humana as~oCiada ~ Id~Ia
nal da República Portuguesa onde é proibida a pena de
morte (artigo 24°) e a prisão perpétua (artigo 30°/l). A
pessoa ao serviço da qual está ~ República também P_Ode
cooperar na República, na medida em que a pesso~ e al-
guém que pode assumir a condição de cidadão, ou seJa, um
membro normal e plenamente cooperante ao longo da vida.
Por último, a dignidade da pessoa humana exprime a
abertura da República à idéia de comunidade constitucio-
nal inclusiva pautada pelo multiculturalismo mundividen-
cial religioso ou filosófico. O expresso reconhecimento da
dig~idade da pessoa humana como núcleo essencial da Re-
pública significará, assim, o contrário de 'verdade_s' o~ 'fi-
xismos' políticos, religiosos ou filosóficos. O republzcamsmo
clássico exprimia esta idéia através dos princípios da não
identificação e da neutralidade, pois a República só poderia
conceber-se como ordem livre na medida em que não se
identificasse com qualquer 'tese', 'dogma', 'religião' ou
'verdade' de compreensão do mundo e da vida. O republica-
47
 nismo não pressupõe qualquer doutrina religiosa, filosófica
ou moral abrangente (I. Rawls). "65
Ou seja, em primeiro lugar, devemos entender que o
desenvolvimento da concepção de dignidade humana vai
abarcar não só a proteção da pessoa humana, como também
no caso brasileiro, mas também vai conformar a própria
formação do Estado, da sociedade, demonstrando a impor-
tância que possui e o dever de todos de respeito a ela.
É nesse contexto que Gustavo Tepedino, em típico
momento de desenvolvimento de direito civil constitucio-
naC vai aplicar a dignidade da pessoa humana em nossa
Constituição para justamente a consagração de uma cláusu-
la geral de proteção da dignidade humana:
"Assim é que, no caso brasileiro, em respeito ao texto
constitucional, parece lícito considerar a personalidade não
como um novo reduto de poder do indivíduo, no âmbito do
qual seria exercida a sua titularidade, mas como valor má-
ximo do ordenamento, modelador da autonomia privada,
capaz de submeter toda atividade econômica a novos crité-
rios de validade.
Nesta direção, não se trataria de enunciar um único
direito subjetivo ou classificar múltiplos direitos da perso-
nalidade, senão, mais tecnicamente, de salvaguardar a pes-
soa humana em qualquer momento da atividade econômi-
ca, quer mediante os específicos direitos subjetivos (pre-
vistos pela Constituição e pelo legislador especial- saúde,
imagem, nome, etc.), quer como inibidor de tutela jurídica
de qualquer ato jurídico patrimonial ou extrapatrimonial
que não atenda à realização da personalidade.
65 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teo-
ria da Constituição. 3. ed. Coimbra: Almedina, 1999. p. 221-222.
48
A prioridade conferida à cidadania e à dignidade da
pessoa humana (art. 1°, I e III, CF), fundamentos d~ Repú-
blica, e a adoção do princípio da igualdade substanCial (art .
3°, III), ao lado da isonomia formal do art. 5°, bem cor:n~ a
garantia residual estipulada pelo art . 5°, § 2°, CF, condtclO-
nam o intérprete e o legislador ordinário, modelando todo
o tecido normativo infraconstitucional com a tábua axioló-
gica eleita pelo constituinte.
Com efeito, a escolha da dignidade da pessoa humana
como fundamento da República, associada ao objetivo fun-
damental de erradicação da pobreza e da marginalização, e
de redução das desigualdades sociais, juntamente com a
previsão do § 2° do art. 5°, no sentido da não exclusão de
quaisquer direitos e garantias mesmo que não expressos,
desde que decorrentes dos princípios adotados pelo texto
maior, configuram uma verdadeira cláusula de tutela e pro-
moção da pessoa humana, tomada como valor máximo pelo
ordenamento. "66
E completa, em outra oportunidade, sobre a necessida-
de de aplicação da cláusula de proteção da pessoa humana,
destacando a forma "despercebida" com que é tratada:
"No que tange especificamente à proteção da pessoa
humana, mantém-se despercebida, as mais das vezes, pelos
civilistas a cláusula geral de tutela fixada pela Constituição,
nos arts. 1°, n° III; 3°, n° III, e 5°, § 2°.
Segundo o art. 1°, n° III, a República Federativa do
Brasil tem como fundamento a dignidade da pessoa huma-
na. Nos termos do art. 3°, III, constituem-se objetivos fun-
damentais da República a erradicação da pobreza e da mar-
ginalização e a redução das ~esig~aldad~s ~ociais e reg~o­
nais . Finalmente, pelo art. 5 , § 2 , os dtrettos e garanttas
expressos na Constituição (com aplicação imediata, con-
66 TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil, cit., p. 47-48.
49

soante_ o ~ 1_ ) não excluem outros decorrentes do regime e
0
dos pnnopws por ela adotados, ou dos tratados internacio-
nais em que o Brasil seja parte .
Tais preceitos, inseridos como foram no Título I com-
põem os ~rin_cípios fundamentais da República, os qu~is, se-
gu?~o a t~cmca adotada pelo constituinte, precedem, topo-
grafi~a e _mt~rpretativamente, todos os demais capítulos
constituciOnais. Vale dizer, a Constituição não teria um rol
de princípios fundamentais não fosse para, no plano herme-
nêutica, condicionar e conformar todo o tecido normativo:
tanto o corpo_co~stitucional, no mesmo plano hierárquico,
bem como o Inteiro ordenamento infraconstitucional com
supremacia sobre todas as demais normas jurídicas. '
, Pretendeu, portanto, o constituinte, com a fixação da
clausula geral acima aludida e mediante o estabelecimento
de princípios fundamentais introdutórios, definir uma nova
o~dem ~ública, da qual não se podem excluir as relações jurí-
dicas pnvadas, que eleva ao ápice do ordenamento a tutela da
pessoa humana, funcionalizando a atividade econômica pri-
vada aos valores existenciais e sociais ali definidos. "67
Assim sendo, uma inevitável conseqüência da positiva-
ção de uma cláusula geral de proteção da pessoa humana é
justamente a definitiva consideração de que os danos cau-
sados à pesso~ humana devem ser amplamente reparados,
de forma autonoma e precisa, assim sendo, em todos os
seus elementos, integridade moral, física e psíquica.
Conclusivamente, se a busca é pela concretização do
pri~cípio _da dignidade da pessoa humana, esse princípio é
aplicado Integralmente na cláusula geral de proteção da
pessoa humana constitucionalmente prevista e na missão
de proteção da pessoa humana.
67 Id. Ibid ., p. 67 .
50
2.4. Do direito fundamental de reparação dos danos patri-
moniais e extrapatrimoniais
Outra conseqüência importante da consideração de
uma cláusula geral de proteção da pessoa humana é a sagra-
ção de um direito fundamental de reparação dos danos
causados à pessoa humana .
Essa conseqüência é realizada todos os dias na prática
jurisprudencial da reparação dos danos morais e estét~cos .
Ao se conferir amparo à reparação dos danos extrapatnmo-
niais no disposto no art. 5, ines. V e X, nada mais está
realizando a jurisprudência que a concretização de dito di-
reito fundamental.
A objeção pela caracterização de um direito fundamen-
tal de reparação dos danos extrapatrimoniais não tem ra-
zão. Com efeito, para Jorge Bacelar Gouveia, esse direito
fundamental consistiria num direito fundamental atípico.
O jurista luso assim os define: "os direitos fun~amenta!s
atípicos correspondem aos direitos fundamentaiS que nao
constam da respectiva tipologia, sendo assim constitucional-
mente relevantes sem recurso a um método tipológico na sua
formulação" .68
Assim, inevitável a constatação da existência de direi-
tos fundamentais retirados pela interpretação da Consti-
tuição, que não os tipologicamente nomeados e expressos
no texto constitucional- v.g., direito à vida, direito à hon-
ra, e por que não, de um direito fundamental de reparação
dos danos causados à pessoa humana, tendo em vista toda
a unidade da Constituição da República - em suas faces
de proteção da dignidade da pessoa humana, de cláusula
68 GOUVEIA, Jorge Bacelar. Os direitos fundamentais atípicos . Lis-
boa, Aequitas, 1995 . p. 40 .
51
 geral de proteção da pessoa humana, de direitos fundamen-
tais de proteção à vida, à honra, à integridade física e direi-
to à saúde.
Ingo Wolfganf Sarlet bem discute a questão dos direi-
tos fundamentais que não alocados expressamente na
Constituição, e é claro ao dizer que o direito à saúde é um
dos direitos previstos fora do elenco do art. 5° de nossa
Carta que merece status de direito fundamental e suas
69
conseqüências , pelo que inevitável a sua utilização aqui
por um direito fundamental de reparação dos danos.
Por seu turno, José Joaquim Gomes Canotilho também
se pronuncia no sentido de que há direitos fundamentais
dispersos, direitos fundamentais formalmente constitucio-
nais mas fora do catálogo, e assim, direitos de natureza
análoga aos direitos, liberdades e garantias. 70
A principal razão da definitiva consideração de um di-
reito fundamental de reparação dos danos causados à pes-
soa humana é a facilitação da proteção contra os danos
causados ao bem jurídico de maior importância para 0 or-
denamento - a pessoa humana, dispensando maiores
considerações se atos considerados atentatótios contra a
dignidade da pessoa humana são ou não passíveis de repa-
ração: diante do fato danoso, do prejuízo caracterizado _
ipso facto, por presunção ou por prova efetiva, nada mais de
direito que a concessão de reparação, tendo em vista a apli-
cação das disposições constitucionais vigentes -unidas no
conceito de direito fundamental de reparação dos danos
causados à pessoa humana.
69 SARLET, lngo Wolfgang. op. cit., p. 124-125.
70 Em p. 380-383 de seu Direito constitucional e teoria da Constitui-
ção, cit.
52
O direito fundamental de reparação dos danos causa-
dos à pessoa humana, interpretado em toda a sua extensão,
permite inegavelmente a reparação autônoma dos danos
morais e estéticos oriundos do mesmo evento, ten~o em
vista a sua característica de abarcar a máxima prote?o d~s
elementos da integridade da pessoa humana, assim, mtegn-
dade moral e integridade física, como bens juridicamente
tutelados independentes.
Trata-se evidentemente de uma foma de explicar a
aplicação automática que é comum atualmente na jurispru-
dência de reparação dos danos causados sempre co~ fun-
damentação constitucionaL A pura e simples_ alo_c~çao do
art. 5°, inc. V e X, não conduz diretamente a JUStifica~ um
caso de dano moraL Entretanto, a interpretação dos dispo-
sitivos constitucionais aplicáveis - principalme?te_ na
cláusula geral de proteção da pessoa humana: sua d~gm?~­
de- acabam por encerrar um substrato passivel de JUStifi-
car a reparação para esse caso e muitos outros, que clama~
por reparação tendo em vista o desenvolvimento do concei-
to de dignidade da pessoa humana em dada sociedade, em
d etermma. d a epoca.
' 71
71 O ideal aplicável é sempre aquele esboçado por Ingo Sarlet, que o
conceito de dignidade da pessoa humana é mutante e sempre em de-
senvolvimento, como já referido. Nesse sentido, o que podena ser_con-
siderado nada atentatório contra a dignidade humana em nossa socieda-
de pode assim ser em outra sociedade, e o mesmo pode ser considerado
no que se refere ao tempo. C e rtamente, hoje temos hi~óteses de danos
morais que não eram assim julgados há alguns anos atras, e para ISS~ se
deve servir da concepção de dignidade da pessoa hum~na , que e o
grande ponto unificador do fundamento para a reparaçao dos danos
extra patrimoniais causados à pessoa humana. O direito funda~ental de
reparação dos danos causados à pessoa humana inst~mentahza essas
ferramentas na busca da melhor e mais ampla reparaçao.
53
 2.5. Proteção dos elementos da pessoa humana
Entretanto, seja diante da consideração que a proteção
da pessoa humana se dá efetivamente no plano constitucio-
nal- princípio da dignidade da pessoa humana, cláusula
geral de proteção da pessoa humana, direito fundamental de
reparação dos danos causados à pessoa humana, temos de
enfrentar a questão dos bens juridicamente tutelados no
que se refere à pessoa humana, para fins de sua reparação,
consoante a específica relação jurídica de reparação de
dano. Para esse desiderato, serve-se da classificação dos
bens juridicamente tutelados da pessoa humana considera-
da em si mesma, partindo da divisão dos direitos da perso-
nalidade, conforme a integridade da pessoa humana, sen-
do, portanto, (i) integridade física, (ii) integridade moral e
(iii) integridade psíquica. 72
Como adiante se demonstrará, a proteção da pessoa
humana necessitará da consideração dos seus elementos
para a caracterização específica do bem tutelado. Assim,
não há como negar a natureza diferente da integridade físi-
ca e da integridade moral, quando analisamos um caso de
acidente e mutilação e outro caso de ofensa à honra . A
divisão conforme a integridade da pessoa humana, inevita-
velmente, é a que mais se conformará com essa realidade
bem como, pode-se atestar que o ordenamento trata desse~
bens de formas diferentes.
Portanto, tomando como premissa que se deve sempre
buscar o "princípio da integral reparação", que é a repara-
72 V . sobre os direitos da personalidade assim expostos, BITTAR,
Carlos Alberto. Os direitos da personalidade, cit., p. 62 ss., que é claro
ao classificar os direitos da personalidade em direitos físicos, morais e
psíquicos. Ainda, sobre os direitos da personalidade, v., DE MATTIA,
Fábio Maria. op. cit., p. 99 ss.
54
ção de todo e qualquer dano suficientemente grave, tem-se
que objetivar que há dois bens juridicamente diferentes e,
como dito, diferentemente tratados pelo ordenamento -
até constitucionalmente, onde há a nítida diferença pela tu-
tela do direito à saúde, que terceiros particulares também
estão vedados de ofender, sendo um a integridade moral e
outro a integridade física .73
Outrossim, não raro a jurisprudência vem firmando po-
sicionamento no sentido de tratamento autônomo da inte-
gridade física e da integridade moral: "Estabelecimento de
ensino - Escola pública municipal - Dano causado em
aluno, por outro, em sala de aula- Responsabilidade obje-
tiva do Poder Público - Descumprimento da obrigação de
velar pela preservação da integridade física do Estudan-
te" 74; "Responsabilidade civil do Estado - Indenização -
Danos ocasionados em pessoa, durante o tempo em que per-
maneceu detida em delegacia - Dever do Estado de zelar
pela integridade física daquele que é mantido sob sua tutela
- Verba devida" 75 ; "Responsabilidade civil do Estado -
Indenização - Lesão causada por professor em aluno de
estabelecimento de ensino municipal durante partida de fu-
tebol realizada em aula de Educação Física -Alegação de
ser conseqüência natural e inerente à atividade desportiva
- Inadmissibilidade - Competição realizada como ativi-
dade obrigatória no 'curriculum' e no interior da escola -
Obrigação desta de zelar pela integridade física dos alunos,
73 Nesse sentido: sobre o princípio da reparação integral, v. , no direi-
to comparado, GHERSI, Carlos Alberto. Cuantificación económica del
dano. Buenos Aires: Astrea, 1998. p. 46, e, no direito pátrio, v. do Juiz
B1TTAR, Carlos Alberto . op. cit., p. 74 e ss ., ensinando-nos claramente
que a regra é a dita "reparação integral" .
74 Do STF, RT 733/130.
75 Do TJMS, RT 726/369.
55
 1
I
I
em razão da própria natureza do serviço prestado - Repa-
ração de danos devida independentemente de prova de cul-
pa -Declarações de votos vencedor e vencido" 76; e "Res-
ponsabilidade civil- Dano moral- Indenização- Publi-
cação de fotografia e matéria ofensiva à integridade moral
- Culpa configurada - Ressarcimento que independe dos
reflexos patrimoniais - Fixação do quantum com base nos CAPÍTULO 3
arts. 51 e 52 da Lei 5.250!67" 77.
Assim sendo, se por um lado há a necessidade de consi- REPARAÇÃO DOS DANOS
deração de normas aplicáveis à proteção constitucional da CAUSADOS À PESSOA HUMANA
pessoa humana, por outro lado se deve utilizar a divisão dos
elementos da pessoa humana em integridade física e moral
P~~a que, conjuntamente, efetivem-se os requisitos neces-
sanos para a reparação dos danos causados à pessoa huma-
na, danos patrimoniais e extrapatrimoniais. 3.1. Dos danos à pessoa (ou corporais) e dos danos atípicos
(ou não corporais)

Uma definição bastante simples e completa para o con-

ceito de dano é lecionada por Mário Júlio de Almeida Cos-
ta: "na perspectiva da responsabilidade civil, cabe dizer-se,
liminarmente, que dano ou prejuízo é toda a ofensa de bens
ou interesses alheios protegidos pela ordem jurídica." 78
Alocando-se a questão do bem protegido pela ordem
jurídica como de grande importância, a primeira classifica-
ção dos danos que mais se difundiu foi a classificação em
danos materiais e danos morais.
É evidente o equívoco dessa primeira classificação para
o direito moderno. A própria natureza híbrida do dano es-
tético já demonstra a fragilidade dessa classificação. Ou-
trossim, por rigor, não podemos classificar todos os danos
não-patrimoniais como danos morais. Como dito, dano es-

76 Do TJSP, RT 642/104 .
78 COSTA, Mário Julio de Almeida. Direito das obrigações. 6. ed.
77 Do TJSP, RT 618/69.
Coimbra: Almedina, 1994. p. 496.
56
57
 tético, em síntese, não pode ser considerado como um
dano moral ou como um dano material. Assim também os
danos psíquicos.
A classificação em danos morais e materiais atendeu a
uma primeira geração que lutava pela reparação dos danos
morais . Entretanto, a contar do momento em que a doutri-
na majoritária entendia pela reparação do dano moral, no
Brasil, principalmente após a Constituição de I 988, o de-
senvolvimento do direito encorajava a busca de novas for-
mas de se completar a desejada proteção integral da pessoa
humana, i.e., a divisão em danos morais e danos materiais
não era mais suficiente para uma sociedade que exige o
cumprimento da dignidade da pessoa humana como fato e
não mais como programa. A divisão em danos materiais e
morais também induz à classificação do dano estético como
uma espécie do gênero dano moral, o que é um erro. 79
Nesse sentido, a doutrina foi obrigada a estudar, am-
pliar o conceito de dano e procurar novas formas de reparar
os danos causados à pessoa humana, como dito.
Com propriedade Teresa Ancona Lopez diz que "dano
é sempre conseqüência de uma lesão a um direito, qualquer
que seja sua origem, patrimonial ou não" 80 , pelo que, segun-
do, tal ordem, teremos danos de duas espécies: danos pa-
trimoniais e danos extrapatrimoniais. E é essa a divisão
mais utilizada e mais apropriada para a primeira divisão,
geral dos danos, e também a melhor até os dias atuais para
os danos contra a pessoa humana.
79 Deve ser reforçado que dano estético não é uma espécie, um tipo,
uma forma, do dano moral; em diversas partes deste texto há
considerações sobre este importante ponto; são danos independentes e
ambos são espécies do dano extrapatrimonial causado à pessoa humana .
80 LOPEZ, Teresa Ancona . O dano estético: responsabilidade civil.
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1980. p. 7.
58
Desta feita, a divisão entre danos p~tri_mo?iais ~ danos
. oni.ai·s se dá em correspondenC!a. direta a corre-
extrapa t nm . . _
. . - dos di·reitos acima exposta -direitos
Iata d IVJsao . _ patnmo ·,
·ais ou direitos "não susceptíveis de avahaçao pecuma-
~:a"8l . Essa classificação, entretanto, já tinha seus. cantor-
os em trabalhos mais antigos, conforme nos ensmam os
Mazeaud, com apoio em LaIou.82
n ·
.-
Conforme essa classificação, tem-se que dano~ P~:z
moniais serão todos aqueles em que há ofens_a_a ben: JU·~· z~o
ue integre o patrimônio econômico da v~tzma, mcz m_ o
;obre interesses de ordem financeira, apreczad?s _mo~etana­
mente.83 Por seu turno, danos ext~apat_ri~omazs ~ao todos
a ueles que não são danos p~tnmomazs, ou se;a, todos
aqqueles que não são reflexos dzretos de uma ofensa a bem
jurídico apreciáve l monetanamen . t e. 84 . -
Como se pode notar, adota-se uma co~ceituaçao nega-
tivista de dano extrapatrimonial, em relaçao aos danot p_a-
trimoniais, sob pena de, conceituando ape~as_ com re açao
à antiga concepção de dor, de ofensa aos dzreztos_da p:rso-
nalidade, ou qualquer outra de ordem substanCial, nao se
conseguir abarcar todo o feix: ~e dano: ~ue se enc?ntra_:n
sob a classe de extrapatrimomais; essa u~tima_ c?nceltuaçao
- que abarca todos os danos extrapatnmomais . -. encon-
tra-se em consonância com os conceitos de dano InJ~Sto, _ou
seja, de direito à reparação por toda e qualquer viOlaçao,
81 COSTA, Mário Julio de Almeida. op. cit., P· 49 7.
82 Apud, LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., 1980, p._7. . .
83 Nesse sentt'd o, SEVERO ' Sérgio : op. cit. ' p. 39,_ Sao Paulo. Saratva,
1996· LOPEZ, Teresa Ancona . op. ot., 1980, p. 6 8 .
84
'
Nesse .
senttdo, SEV ERO . S'erg!O.
· op. cit
Gabriel A Daiio moral individual y colecttvo. n.
I.
. ., p 40CONGRESSO
e ss.; STIGLITIZ,
IN-
b,
TERNACiONAL DE RESPONSABILIDADE CIVIL. Documentos a-
sicos . Blumenau-SC, 1995. P· 73.
59
 culposa ou por dever legal de re ,
patrimoniais e extrapatri· . . pdarar, a esfe:a das relações tado ao direito da personalidade honra, e pode-se ter tam-
, momars a pessoa. 8~ bém um dano de ordem econômica, se afetadas suas rela-
mas~~~=i~;rt:~õe::.a última classificação merece ainda algu- ções negociais, prejudicando proventos profissionais.
Quando se tem os danos causados à pessoa humana,
uma~;~~:~~~ x:~ca~~~s;n~~essa d~ssificação atende a portanto, é de extrema dificuldade fazer uma clara distin-
mento fundamental do d. . propn~dade- como ele- ção na natureza dos danos causados, se patrimoniais, extra-
tal bem jurídico como ~~te_It_o, na medida em que utiliza patrimoniais, se híbridos. 87
cn
· 1 ou na- o eno para dist · - d d Assim, para corretamente tratar dos danos causados ·à
P reJ·uízo patri· mo ma , 1 · mçao os anos··
monial. Assim, quer-se dize~ nesse u timo ~aso, _e xtrapatri- pessoa humana, mister lembrar que os danos, em primeiro
patrimonial é clara na d:dessa concepçao, nitidamente lugar, devem ser classificados conforme a natureza do bem
' me I a em qu d f
extrapatrimonial em toda sort d d e ~e e me o dano atingido, ou seja, em danos a coisas e danos à pessoa huma-
mente ou que não expre el e an? n~o aferível direta- na .88 Essa classificação atende à possibilidade de ocorrência
segunda, tem-se quessed vaf or. deconomiCo d . de danos patrimoniais e extrapatrimoniais seja para o caso
nial dessa forma não o e In~n o o ano extrapatrimo- de ofensa a uma coisa, seja para o caso, mais evidente, de
caractenzamos co c
um direito da personalidad mo uma 01ensa a também danos patrimoniais e extrapatrimoniais em ofensa
tingue: danos extrapatrr·mo e: ~on_:o parte da doutrina dis- à pessoa humana.
mars sao os da . Se a hipótese de dano à coisa patrimonial é clara, lem-
d e ofensas a direitos da personalidade. 86 nos provementes
Da mesma sorte, percebe-se si - bramos que pode muito bem ocorrer dano à coisa extrapa-
tinguir de forma ela .' m, que nao se busca dis- trimonial.
ra o que sena o da ·
haja vista que uma 0 ce d. _no extrapatnmonial, Caso típico de dano à coisa extrapatrimonial é a hipóte-
1' nsa a um Ireito d l"d d
po d e acarretar tanto u d d d a persona I a e se de dano moral por dano a bem de afeição, como era
m ano e or em ~ ·
não. No caso de ofensa à honra d economica, como previsto no antigo Código Civil no art . 1. 543 e no novo
pio, tem-se um dano não eco ~ _e udn:a pessoa, por exem- Código no art. 952 e seu parágrafo único.
nomtco Ireto, diante do aten- Apesar da discussão que se abriu no início do século
passado, com o advento do nosso Código Civil, sobre a
~5 .~ess,~ sentido, sobre dano in ·usto u reparabilidade dos danos morais, abriu -se a possibilidade
dor ou sofrimento", v. MOSSE~ ITÚ~~abandona a concepção de
dad Civil contractual 0 ext SPE, Jorge. Responsabili-
racontractua 1· · "d d
CONGRESSO INTERNACIONAL DE · Lum a o separación' In: 87 O caso clássico é a hipótese de dano estético. Na ocorrência de
VIL, cit., p. 126· GOMES O I d T RESPONSABILIDADE CI- dano estético, pode a ofensa à integridade física causar tanto danos
.. ' , r an o. endê · d
responsabilidade civil. In: DI FRANCES nClas m~ ernas na teoria da patrimoniais, como, por exemplo, por gerar incapacidade para o traba-
(Org.J. Estudos em homena em ao ~0.' Jose Roberto Pacheco lho, ensejando direito à pensionamento correspondente a essa perda de
Sar~i:~· 1989. p. 289 e ss. ; ~ASTR~~~~zlvzo Rodrigues. São Paulo: capacidade, como, também, dano extrapatrimonial, tendo em vista a
sabzlzta civile. 2. ed. Milano: Giuffre 19 O, Carlo. La nuova respon- ofensa direta à integridade física e o abalo, ensejando dano moral.
86 SEVERO S- . . ' 97. P· 87 e ss. 88 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade
, ergw. op. Clt., p. 125.
civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. p. 1.180.
60
61
 do art. 1.543 como hipótese clara de previsão de reparação
extrapatrimonial. Dizia o art . 1.543, do antigo Código Ci-
vil: "Para se restituir o equivalente, quando não exista a
pró?rir;t _coisa (art. 1. 541), estimar-se-á ela pelo seu preço
ordznano e pelo de afeição, contanto que este não se avanta-
je àquele."
Essa disposição, nos dizeres de Aguiar Dias, era a "con-
sagração da reparabilidade do dano afetivo, que é o dano
moral na sua feição mais pura. " 89
Nessa esteira, o antigo Tribunal de Alçada Civil do Rio
de Janeiro decidiu: "Indenização. Transporte de animais.
Resp?nsabilidade contratual. Indenização integral. Reco-
nheczmento do dano moral pela morte de cães de estima-
ção". No aresto citado, a verba do dano imaterial foi arbi-
trada em "50 salários mínimos por cada animal, além das
despesas com frete, o prêmio do seguro e o valor dos
- "90 T "d I
caes... . rata-se, ev1 entemente, de um caso de dano à
coisa extrapatrimonial.
Ampla doutrina se manifestava sobre o art. 1.543 como
um caso de dano moraJ.9 1
Outrossim, mister ressaltar que a questão de dano mo-
ral por perda de bem de afeição dependerá da prova de que
tal ~em realmente constitui bem de afeição e objeto de
se~ti~ento especial por pessoa humana sobre ele, o que,
obJetivamente, dependerá do exame caso a caso. Assim,
89 DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 1O. ed. 4. tir. Rio
de Janeiro: Forense, 1997. v. 2, p. 772.
90 TAC-RJ, Ap. no 12.918/9 1, 4° Câmara Civil, rel. Juiz Roberto
Winder.
91 Nesse sentido, v. SEVERO, Sérgio. op. cit., p. 81; SILVA, Wilson
~elo da .. o_p.
Clt., p. 377; GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabi-
lzdade czvzl. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 494-496; BITTAR,
Carlos Alberto. Responsabilidade civil: teoria e prática. 2. ed. Rio de
Janelfo: Forense Universitária, 1990. p. 18.
62
em sentença da lavra do Juiz Antonio Jeová da Silva, já se
julgou pela "procedência de pedido de dano moral por furto
de automóvel'fusca' 1969, onde as autoras padeceram uma
séria de emoções pouco edificantes, tendo em vista o e~ento
danoso, de responsabilidade do proprietário do estacwna-
mento em que foi o automóvel furtado" 92 . Outro exemplo da
peculiaridade do caso - afinal_ o _que~ pode ser bem de
afeição para uma pessoa podera nao se-lo para outra - ,
lembrado por Hans Fischer, é o de "morte de um gato favo-
rito ".93
A redação do parágrafo único do novo Código Civil é ~o
mesmo sentido do artigo 1.543 do Código anterior, ou seJa,
promanando pela reparação pelo dano de afeição_ à be_m
material : "Para se restituir o equivalente, quando nao exzs-
ta a própria coisa, estimar-se-á ela pelo seu preço_ o~dinári~
e pelo de afeição, contanto que este não se av~nta;e ~quel~.
Se a reparação do dano à coisa pode ser (1.) patnmomal
e (ii.) extrapatrimonial, o mesmo, e de uma forma bem
mais nítida, ocorre com o dano à pessoa, que pode ser tam-
bém patrimonial e extrapatrimonial.
Entretanto tendo em vista que a dignidade da pessoa
humana é o "v~lor dos valores", nos dizeres de Perlingieri 94 ,
é imperativo que a classificação dos danos reflita ~ssa con-
sideração - do dano à pessoa humana como o ~ais gra~e a
ser reparado, pela importância do bem ofendido. Asstm,
92 15" Vara Cível de São Paulo, proc. n° 043/96. O TJSP reformou a
sentença, mas considerou a afeição pelo bem como valor a ser conside-
rado no arbitramento do valor da reparação.
93 F1SCHER, Hans Albrecht. A reparação dos danos no direito civil .
Trad. de António de Arruda Ferrer Correia. São Paulo: Saraiva, 1938.
p. 263, nota S. Bastante semelhante ao caso do TAC-RJ acima referido,
dano moral por perda de cães.
94 PERLING IERI, Pietro. La personalità umana nell' ordinam ento
giuridico, cit., p. 22 .
63
 adotando-se o dano à pessoa como o . .
. .
d ano tipicamente mais Importante 0
considerado nada · . .' A classificação proposta visa a promoção da dignidade
' mais racwna1conside-
~ar os outros dadnos, que não aqueles impingidos à pessoa da pessoa humana como norte da reparação civil. Classifi-
umana, como anos atípicos. cando-se os danos conforme o seu aspecto patrimonial ou
, ~ma. tas P!incipais conseqüências da proposição acima não, é notório que estamos alocando o patrimônio como
e. a c assi Icaçao dos danos que assim se erige tendo em fator principal da relação jurídica da reparação de dano .
VIst~ a pe~oa hu,mana, nos seguintes termos: d;s danos em Entretanto, não se pode mais estar de acordo com essa
ge!a em a~os a pessoa, ou corporais, e danos atípicos ou interpretação. É a pessoa humana, e assim o dano à pessoa,
nao ~o:porazs; os danos à pessoa em danos à pessoa . dtri o grande vértice da responsabilidade civil. Por outro lado,
mon:azs e danos à pessoa extrapatrimoniais; assim
no~ a pessoa extrapatrimoniais em danos morais da,nos p ,
ts
da~ mister considerar que não se deseja contribuir para a
"guerra das etiquetas". Se é certo que há danos extrapatri-
quzcos, da~~s biológicos e danos estéticos. ' sz- moniais, dever é adotar uma classificação que os simplifi-
1 ~ cdlassificaçã? dos danos causados pode ser melhor vi-
sua Iza a no segumte esquema:
que e que seja completa sobre o tema, com vistas à plena
reparação, sem esquecer a terminologia já consagrada na
jurisprudência, que desempenha importante papel na in-
DANOS INDENIZÁVEIS
terpretação e aplicação da responsabilidade civil. Por isso
DANOS DANOS À PESSOA não se vê aqui o estudo dos "danos à vida de relação" e
PATRIMONIAIS (MATERIAIS)
(CORPORAIS) outros (esses danos são ou danos morais ou danos estéti-

t
PENSIONAMENTO cos na classificação utilizada por nossa jurisprudência).
Sobre a "guerra de etiquetas", no sentido do ideal aqui
TRATAMENTO MÉDICO
preconizado, o STJ já decidiu: "Independente da nomen-
DESPESAS EXTRAORDINÀRIAS clatura aceita quanto ao dano extrapatrimonial, e sua
EXTRAPATRIMONIAIS .
classificação em dano moral, dano à pessoa, dano psíquico,
dano estético, dano sexual, dano biológico, dano fisiológi-
L MORAIS (E PSÍQUICOS) co, dano à saúde, dano à vida de relação etc., cada um
L ESTÉTICOS (E BIOLÓGICOS)
constituindo, com autonomia, uma espécie de dano, ou to-
dos reunidos sob uma ou outra dessas denominações, a
verdade é que para o juiz essa disputa que se põe no âmbito
DA_NOS ATÍPICOS CATRIMONIAIS (MATERIAIS) da doutrina, essa verdadeira 'guerra de etiquetas', de que
(NAO-CORPORAIS)
(DANOS À COISA)
nos fala Mosset Iturraspe ('El dano fundado en la dimen-
sión del hombre em su concreta realidad', Revista de De-
EXTRArTRIMO:IAIS recho Privado y Comunitário, 1!9) somente interessa para
evidenciar a multiplicidade de aspectos que a realidade lhe
MORAIS apresenta, a fim de melhor perceber como cada uma delas
64
65
 pode e deve ser adequadamente valorizada do ponto de
vista jurídico. "95
Outro ponto importante dessa última classificação é o
fim da adoção da nomenclatura que se dirige tão-somente
aos danos materiais e morais, e não aceita mais danos extra-
patrimoniais como sinônimo de danos morais, de forma a
crer que os danos estéticos formam espécie dos danos mo-
rais.
O esquema-classificação acima também se baseia ape-
n.as nas verbas cumuláveis aceitas pela jurisprudência, prin-
Cipalmente do STJ. Assim, apesar da nítida existência dos
danos psíquicos, estes não devem ser reparados autonoma-
mente (como verba separada das verbas de danos materiais
e morais), mas sim levados em consideração para o mo-
mento de f~xação do dano moral. Da mesma forma o dano
biológico. E certo que dano estético (dano à integridade
física externo, visível, que causa enfeamento e constrangi-
n;:nto_) é diferente de dano biológico (dano à integridade
f1s1ca mterno, não visível, mas atentatório e de qualquer
modificação involuntária e injusta à integridade física).96
Entretanto, não se pode imaginar como possível um pedido
de cumulação de danos materiais, morais, estéticos e bioló-
gicos; a jurisprudência brasileira é farta de casos em que o
que a doutrina chama de dano biológico se repara como
dano estético, pelo que em nada se justifica a defesa de
uma maior etiquetação; o importante é a aplicação do direi-
to e não a sua exclusiva nomenclatura; o dano à integridade
física ou é estético ou é biológico; se estético, pode ser
indenizado autonomamente e cumuláve1 com o dano moral
95 STJ- REsp. no 65.393-2-RJ, Rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar.
96 Exemplificamos, novamente; é dano estético a amputação de uma
perna, uma cicatriz no rosto; é dano biológico a perda de um rim, a
perda de um baço.
66
advindo do mesmo evento; se biológico, deve ser indeniza-
do sob a denominação de estético, aproveitando-se a en-
tendimento jurisprudencial sedimentado que a ofensa à in-
tegridade física pode ser cumulado ~om o dan~ ~oral. O
que se quer dizer é que enquanto a diferença teonca entre
dano estético e dano biológico é be m nítida, realizar essa
diferenciação também no momento de qualificação das
verbas indenizáveis é apenas realizar uma diferença mera-
mente gramatical: na prática, é ofensa à integridade física ,
é dano estético. 97
Quanto aos danos atípicos ou não corporais, estes s~o os
danos à coisa, e podem ser patrimoniais e extrapatnmo-
niais, como acima referido, principalmente no que tange
ao bem de afeição.
A classificação proposta é bastante parecida com a já
promanada classificação adotada jurispruden~ialmen.t:,
para fins de abarcar a possibilidade de cumulaçao, de dlVl-
dir os danos em (i) dano moral em sentido amplo (gênero),
(i.i) dano moral em sentido estrito e (i.ii) dano estético
(espécies), como se tem no seguinte julgado do STJ:
"Min. Fontes de Alencar: Senhor Presidente, acompa-
nho o Eminente Relator porque, no meu entender, pode
97 Por exemplo, em um caso de acidente que ocasionou a per~a de
um rim, temos, teoricamente, um dano biológico; entretanto, a ]Uns-
prudência hoje não repara esse caso como dano biológico; é reparado
sob o título de dano estético; isso não é tecnicamente um erro, porque
é a ofensa à integridade física um dano estético. A jurisprudência atual
deve ser utilizada no sentido de colaborar com o desenvolvimento da
teoria da reparação dos danos causados à pessoa humana . Assim, não faz
sentido defender a qualificação rigorosa dos danos no momento de sua
qualificação em uma sentença de ação de indenização em biológicos e
estéticos; deve-se aproveitar o entendimento genérico de se chamar
toda ofensa à integridade física como dano estético, apesar da pequena
diferença teórica que se trata o dano biológico.
67
 haver o dano moral sem ocorrer o d , .
pode-se verificar o dano est, t . ano estetico, como Tecidas essas considerações sobre a classificação geral
até co_m o ~a~o moral. ( ... )e Ico sem uma correspondência dos danos, buscaremos nas secções seguintes tratar dos da-
Mm . Salvw de Figueiredo T . . nos à pessoa patrimoniais e extrapatrimoniais em espécie. 100
nho o Sr. Ministro Relator ~Xeira: Também acompa-
ções. ' e por uas ordens de considera-
. A primeira, por entender , 1 . ~ 3.1.1. Dos danos patrimoniais à pessoa
Indenizações resultantes de da possi~e. a coexistencia de
sentido estrito uma ve nodestetico e dano moral no Das verbas patrimoniais se destacam (i) a atinente à
. ' z que no ano mo 1 I
situa o dano estético. ( .. .) r a ato sensu se incapacidade laborativa e (ii) a de tratamento médico, mas
C? Sr. Ministro Barros Monteiro · - S . também não se deve esquecer que, tendo em vista o princí-
venci-me de que há possibilidade d~ r. Presi_dente, con- pio da restituição integral ao estado anterior, de direito a
parcelas concomitanteme t d d serem devidas as duas reparação de todos os valores gastos, materiais principal-
que, além do dano estéti;o ~of;: e fu~ comprove o autor . mente, para recomposição ao estado anterior ao evento da-
moral stricto sensu O c u e etivamente um dano noso, a concessão de (iii) verbas extraordinárias de gastos
possibilidade o qu; aliá:so pr~sente é bem exemplo dessa proveniente de ofensa à pessoa humana . E assim é, seja sob
colenda 3a Turma no' s ' adca ou sendo reconhecido pela a égide do CC/16, art . 1.539, seja no CC/02, art. 949 e
prece entes que o E . 950, que tratam das verbas que devem constar da condena-
mencionou . Acompanho d S mmente Relator
relator. "98 ° voto e ua Exa., o Sr. Ministro ção no caso de ofensa à integridade física.
Mister dizer que um fator é preponderante quando se
Ainda sobre a classifica ão I, trata da análise dos danos patrimoniais: a questão da prova
tribuir para a discussão do ç_ posta, _a em de buscar con-
dade civil da culpa para o d giro _conceitual da responsabili- do dano . 101
fundamento na doutrina anot p~~soa, encontra também Não se pode confundir dano à pessoa humana com dano
pessoais, causados contraque c assrfica os danos em danos independente de prova. Há doutrina e jurisprudência no
pessoais, os causados sob a p~ssoa humana, e danos não- sentido da desnecessidade de prova do dano moral, vez que
. re COisas sendo pode ser aferido, em alguns casos, pela livre apreciação do
meiros como os último d ' . que tanto os pri-
trimoniais .99 s po em ser patnmoniais e extrapa- juiz diante dos fatos. 102 Entretanto, isso não vale para o caso

I 00 Dos danos atípicos ou não corporais, à coisa, esses fogem do ponto

98 REsp . no 65 -393 -2-RJ. Trata-se do central desta tese, razão pela qual trataremos a seguir apenas dos danos
an · - "guerra de et·
t enor mesmo a ' d- ·
. 1quetas " Este · 1 d cor ao aCima em nota à pessoa humana, objeto desta t eoria.
Importante sobre como a . . .d A . JU ga o, portanto, é bastante
f ormas d e reparação do d JUnspru enC!a vem d · . d 101 Até mesmo porque a certeza é um dos pressupostos do dano repa-
. d , Iscutm o essas novas
ano causa o a p essoa humana rável, cfr. JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da
99 Sobre essa classificação COS , . . responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 1995. p. 386-387 .
cit., p. 498. , v., TA, Mano Julio de Almeida . op.
102 MOTTA, Carlos Dias. Dano moral por abalo indevido de crédito.
Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 88, n. 760, fev. 1999.
68
69
 de dano.p~trimo~ial, que, visando o ideal de retribuição-re-
composiçao patnmonial depende de . , rem à possibilidade de ofensa à capacidade de trabalho do
fator padtrimonial perdiclo pelo ofendid~ocv;n~n:~~i~~~~ ddoo ofendido. Não raro, essa é uma das principais questões nas
evento anoso. ações de reparação de dano nos casos de lesão corporal,
Assim, diferentemente do dano moral d dano estético. Por exemplo, em caso de mutilação, a pri -
minad d , ' que em eter- meira conseqüência danosa direta causada ao ofendido é a
. os casos po e ate exigir tal prova !03 o da t .
mal sempre exi d ' no pa nmo- subtração de parcela sensível de sua capacidade para o tra-
cabível a dev ·d ge prova_ e sua ocorrência para que seja balho.
I aioreparaçao, mesmo sendo caso de dano a'
pessoa h umana. 4 Primeiro, é mister lembrar que, tendo em vista o dano
patrimonial por incapacidade laborativa se caracterizar pela
inaptidão, parcial ou total, após evento danoso, e também
3 · 1· 1· 1· Da incapacidade laborativa porque todo dano patrimonial depende de prova irrefutá-
vel de sua existência, tem-se que a reparação por incapaci-
A . . dade para o trabalho só pode ser concedida após sua carac-
d pnm.eira :e.rba que merece destaque na análise dos
terização por prova pericial médica, na forma estabelecida
anos ~atnmo?Iai: .que podem ser causados à pessoa hu-
na lei processual. Ou seja, só há como se entender pelo
m.ana d~~ re~peito a Incapacidade laborativa, tendo em vista
cabimento de indenização por inaptidão para o trabalho,
a mJ.o~ tan~Ia que assume o fato da vítima voltar a estar em
seja ela a mais evidente possível, depois que médico perito
con. IÇoes e exercer sua profissão da mesma forma u
realizava antes do evento danoso ou não. q e nomeado pelo juízo assim declarar, mediante contraditório
e questionamento das partes envolvidas, ou, preliminar-
Cdonf~rn;~ a regra geral, o ofensor deve reparar os danos mente, através dos quesitos formulados ao perito, ou, após,
causa os a vitima se · · . .
niais· d ' - Jam patnmomais, sejam extrapatrimo- com a apresentação de parecer técnico formulado pelos
' anos que, nao se pode esquecer, são os que se refe- assistentes técnicos das partes. Merece comento que o lau-
do pericial pode ser refutado pelas partes, que, através de
103 Como adiante se aduz· , t , b pareceres de assistentes técnicos, e outros exames mais
timidade de dano moral. Ira a e so re a necessidade de prova de legi- detalhados, podem trazer aos autos elementos suficientes
104 Nesse sentido, apesar de ser aresto d para que o juiz possa até julgar contrariamente ao laudo
em caso de morte, bem ilustra o entendi tratan o de dano patrimonial pericial e com fundamento em outros dados constantes dos
e a reparação do dano material v "Resp:ent~.f~ nJce~sJfade de prova
ção por morte- Despesas co~ I~ to f ns: I I a le CJVI -Indeniza-
autos, como, por exemplo, com elementos que a parte im-
pugnante do laudo pericial trouxe aos autos.
minação em arbitramento - Inad '. ~bn~l:da ed sepu tamento- Deter-
c m1ss1 1 1 a e - Reparaç- . Por isso, correta é a decisão do STJ que nega indeniza-
aos gastos e 1 etivamente suport d . ao que VIsa
diante ap.resentação dos compr~v~~,t~~!.~ J~~À~va~~o ~e; e ~~ d~r me-
tanto, tais gastos podem ser "d E ' 6 11 . ntre-
ção (pensionamento) por incapacidade laborativa se não
produzida prova pericial médica no sentido da existência
destinada à verba de funeral pres~mi os. m secção deste trabalho
batido. e sepu tura, esse pOSICionamento será de- de dita incapacidade ou, ainda, outra forma de prova de
que o ofendido exercia atividade laborativa à época do
70
71
evento danoso, justamente, quando a evidência indicar o
contrário :
"CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZA-
ÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. SÚMULA N. 54-STJ.
PENSIONAMENTO. VÍTIMA JÁ APOSENTADA.
AUSÊNCIA DE PROVA DO TRABALHO AUTÔ-
NOMO . IMPOSSIBILIDADE DE REMESSA DA
QUESTÃO PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. PRE-
JUDICIALIDADE DA PENSÃO. DANO MORAL FI-
XADO RAZOAVELMENTE. DANO ESTÉTICO . SÚ-
MULA N. 7-STJ. Não comprovado o exercício de ativi-
dade autônoma pela vítima no curso da fase cognitiva
da lide, não faz ela jus à pensão, se já é aposentada.
Impossibilidade, na hipótese, de remessa da discussão
para a fase de liquidação, que objetiva, apenas, a apu-
ração do quantum e não de direito condicional. Dano
moral fixado em parâmetro razoável. "A pretensão de
simples reexame de prova não enseja recurso especial"
-Súmula n. 7-STJ. "105
Essa necessidade de prova pericial médica deve ser
mencionada e realçada, porque por mais que muitas vezes
o leigo em ciência médica, no caso os advogados das partes
e o juiz, pense que se trata de um claro evento que gerou
incapacidade para o trabalho, pode o médico perito, tendo
em vista as condições da vítima e a profissão da mesma, e
outros fatores técnico-periciais, entender que não, i.e., que
não se trata de um, caso de conces~ão de verba por incapa-
cidade laborativa. E exemplar o seguinte aresto do 1° T AC-
105 REsp 293166/RJ , rei. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR,
j . 12/ 03/ 2002, DJ 20.05 .2002, p. 147.
72
SP: "Responsabilidade civil- Acidente com ônibus- Fe-
rimentos em passageira - Extirpação do baço - Dúvida
quanto à influência do órgão na capacidade laborativa da
vítima- Reconhecimento desta pela perícia- Indenização
devida" 106 .
No STJ, já se decidiu no mesmo sentido: "Em se tratan-
do de indenização decorrente de acidente de trânsito, a pen-
são indenizatória por dano material deve corresponder ao
107
prejuízo efetivamente ocorrido. " , . .
Veja-se que, mesmo sendo uma ofensa grave a mtegn-
dade física da vítima, ainda pode haver dúvida quanto à sua
incapacidade; prova decisiva para pôr fim a essa dúvida é a
prova pericial médica que deve decidir se há ou não incapa-
cidade para o trabalho e se ela é indenizável ou não.
Se antes do evento danoso a vítima possuía plena capa-
cidade de trabalho e, após, através de perícia médica, veri-
fica-se modificação nessa qualidade, de direito a condena-
ção do ofensor à reparação de dito dano patrimonial,_ qual
seja, pensionamento mensal por incapacidade labora:1va.
Acentue-se que tal orientação encontrava guanda no
CC/16, artigo 1.539, "Se da ofensa resultar defeito pelo
qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ~u p~ofiss~o,
ou se lhe diminua o valor do trabalho, a mdemzaçao, alem
das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da
convalescença, incluirá uma pensão correspondente à im-
portância do trabalho, para que se inabilitou, ou da depre-
ciação que ele sofreu"; e no CC/02, artigo 950, com seme-
lhante teor: "Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofen-
dido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe
diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das
106 ] 0 TAC-SP, RT 595/ 160.
107 STJ, REsp. 240.441 , rei. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, v.u.,
j. 25.4.2000.
73
 . o mister de um juiz, por
nentement e int,e~ec~aJ~it~o~~~uisito (defeito que importe
despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da con-
valescença, incluirá uma pensão correspondente à impor- exemplo; da anahse .de d de trabalho)' atesta-se que esse
em perda da capao a e 1" do caso a caso, conforme as
tância do trabalho, para que se inabilitou, ou da deprecia-
arbitramento deve ser rea Jza ·s da vítima, como grau de
ção que ele sofreu. Parágrafo único. O prejudicado, se pre- e pessoal
ferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga condições concre:as ia idade e sexo. .
instrução, profissa~ que e~~cd~ para o trabalho é indJcad_a
de uma só vez."
Geralmente, a mcapao :1 sobre a capacidade l~bo:a:J~
Percebe-se, claramente, a natureza patrimonial da ver-
pelo perito em_ ~m percen;~ um percentual que modJra
ba de incapacidade para o trabalho: trata-se do resultado de
sua capacidade de trabalho de valor in pecunia (lucros ou
b
va plena da vJttma; o; s J lho da vítima antes do evento
sobre o valor da força e tra a pensionamento (forma de
salários, por exemplo), que a vítima auferia antes do even-
to, e que não recebe mais, ou não possui condições de, danoso, de for~av:r~~)eâ~:i~~ ao ofendido, enquanto per-
pagamento de ta . l OS , .
depois do evento, podendo ser explicada e calculada facil-
durar tal incapaodad~ . ara ão dos textos dos codl?~s
mente pela teoria da diferença (dano patrimonial é igual ao No que se refere a c~;pd 5 ica trazida seria a possJbJ-
patrimônio antes do evento menos o patrimônio depois do de 1916 e de 2002, a n?~l a oe u; amento de tal pensão ~e
evento, ou verba de incapacidade laborativa é igual ao valor \idade de requerer a Vlttm~ ,P dge pensionamento podena
da força de trabalho antes do evento menos o valor da força ·a ao1nves . d ão
uma única vez, ou se) ' f ência ao prejudica o, e n
de trabalho após o evento).
a vítima (o texto fala em ~re e~~olha da forma de pagamen-
Outrossim, percebe-se que há os seguintes requisitos
em faculdade ao ofensor e ma só oportunidade, como
básicos para a concessão da verba atinente à incapacidade . ·r o pagamento em u
to ) ex1g1
laborativa: (i) ofensa que resulta em defeito-prejuízo à in-
tegridade física do ofendido, (ii) que esse defeito-prejuízo verba venci·da . 1 al mms . uma vez, vê-se que
Da análise do novo textod eg 'chance de inovar ou me-
importe em perda ou diminuição da capacidade de traba- Código Civil de 2002 per eu a
0
lho, e (iii) que tal perda ou diminuição seja caracterizada, · te ·
lhorar o sistema vlgen . d . . . a celeuma sobre o artJgo
provada, indiscutivelmente. lo mmtr 'f.
Essa ofensa, que resulta em defeito ao ofendido, pode Poderia, por exem P ' . acidade espeCJ ICa ou ge-
1 . 53 '9 CC/16, que trata de mcap ente em nossos Tribu-
ser tanto na integridade física, quanto na moral, ou até D' ·da perman
mesmo, na psíquica; o que deve ser lembrado, segundo ral para o trabalho. uvl . ossibilidade de exercer a
. decide que basta a 1mp
requisito, é que import e em perda ou diminuição da capa- na1s: ora se
cidade de trabalho; assim, por exemplo, respectivamente,
orária ou permanente, pelo que ~o
enquanto a perda de um membro superior, um braço, ense- oderá ser, portanto, temp " erá elo período mdtca o
ja nítida conotação de perda ou diminuição da capacidade ~~~o ~~~~mporária, ~~~:~~
logicamente, a Sob~e
:er vftalícia. as~
desse
de trabalho, dependendo da profissão, um abalo moral ou e pennanente, ecçao estma
de incapaci d ad e e , s . ento a seguir se tem s
psíquico pode também importar em sensível perda da ca- pecto do termo final do penstonam ,
pacidade de trabalho, bastando lembrar de profissões emi- da a esse tema. 75

74
 .b .l1·dade de fazê-lo está fora da presunção le-
profissão anterior e a pensão devida corresponde ao valor A mera poss1 1
do salário antes auferido; ora se decide que o que importa gal. . t, . s em se tratando de acidente de
é a incapacidade geral, ou seja, se há possibilidade de exer- 2 . Os Juros mora
. . ono , gime da responsa b"l"d
1 1 ade ex-
cer outra profissão, pelo que a pensão deveria corresponder trabalho, estão suJeitos ao re S, la no 54 da
tracontratual aplicando-se, portanto, a umu
ao percentual de incapacidade geral para o trabalho. Disso
o CC/02 não cuidou claramente. Entretanto, tendo em vis- Corte . ~ d 0 moral quando
3 . É pertinente a condenaçao por
.
an
ainda
.
mats quan
d
ta a segunda parte do caput, art . 950, indica-se que tanto ~ , , de por menor que seJa, do,
pode o juiz atender à incapacidade específica ("defeito há 1esao a sau , . .d d bsoluta e permanente o
como no caso, gera mcapac1 a e a . -
ofen~i~ ;;::,~:~~c~:~~::::s:::,o:;s~~~ ao desabrigo, no
pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou
profissão"), quanto à incapacidade genérica ("ou se lhe di-
minua a capacidade de trabalho"), conforme as situações . ão provado pela instítUiçao fmancetra que
caso, porque n .
peculiares de cada caso, interpretação essa que se justifica
não poderia ter ocol~nddo . . . rudência da Corte entende
na substituição do "valor do trabalho", que se tinha no an-
5 · A mais atua tza a JUnsp
· 1 egurar o pagamen-
tigo código, por "capacidade de trabalho", já no novo códi- cabível a constit_uiçã~ de capt~a p~ra :s:córdão recorrido a
go, em oposição à incapacidade específica da expressão to da condenaçao, na o examman o . ~ m folha
"ofício ou profissão", que consta no mesmo artigo. ossibilidade de sua substituição pe,la ~ncl,u~ao e f .de
O STJ já se pronunciou sobre o tema, pela quantifica- p 6. Vivo o ofendido, a pensão e V1tahCia, na orma
ção conforme a incapacidade específica, no seguinte jul- monótona jurisprudên_ciladda C~r~:· conhecido e provido e
gado: 7 Recurso espeCia a au 0 . ~ h ·_
. . al da instituição financetra na o con eCI
"Indenização. Dano material e dano moral. Acidente recurso espeCI
109
do trabalho. DORT (Distúrbio Osteomuscular Relacionado do." , d. a possibilidade de
ao Trabalho). Artigo 1.539 do Código Civil de 1916 (950 "Inovação" consiste no novo co tgo n . .
, . . , . erceber o valor de dtto penstona-
do vigente). Prova do dano. Lucros cessantes. Juros morató- a vtttma, a seu cnteno, p ba t"ntegralmente vencida,
a só vez como ver
rios. Precedentes da Corte . mento d e um d' ~ ao invés de parcelas ven-
d d omento a execuçao, ~
l. O art. 1.539 do Código Civil de 1916 (art. 950 do quan o o m d até a data de execuçao
vigente), na parte final, estabelece que a pensão será cor- cidas - da dat~ do edvento an~ãs~ diferida desde a data de
respondente à 'importância do trabalho, para que se inabi- - e parcelas vmcen as - pen te
' l · apacidade permanen ·
litou, ou da depreciação que ele sofreu'. Com isso, o que execução e vita ícia -_. se m~ orre no plano da
vale para a fixação do percentual, em princípio, é a incapa- Entretanto, essa movaçao apena~ oc , . o não revia
cidade para o trabalho que exercia no momento do ato legislação civil anterior, porque o anttgo cod1g p
lesivo, pouco relevando que haja incapacidade apenas par-
cial para outras atividades, salvo a comprovação de que o 1/MG Relator Ministro CARLOS ALBERTO
109 STJ- RE sp 569 ·35 ' 04 2005 304.
ofendido efetivamente exerce outro emprego remunerado. MENEZES DIREITO , j. 07 !12/2004, DJ 04. . ' P·
77
76
 essa possibilidade, mas a jurisprudência já vinha admitindo
o arbitramento e pagamento de uma só vez da verba d e
. de um ano e sim sobre o que já desde logo e exzgwel, e mazs
pe~s1_onamen~o mensal. Nesse sentido, o STJ já decidiu :
Cwzl, In_demzação, Homicídio. Pensão mensal. Julgamento
extra-petzta. A suspensão do processo, na hipótese de que
trata o art. 11 O, do CPC, é facultativa , estando entregue ao
P_rudente exame do juiz, em cada caso, que deve ter uma
lznha de conta a possibilidade de decisões contraditórias
lmpossi~ilídade de decisões contraditórias na espécie ver~
tente. Az_n~a_que adnútida a tese de legítima defesa putati-
va, subszstzna a obrigação de reparar 0 dano, visto não ser
caso ~e exclusão de ilicitude. Julgamento extra-petita ca-
ractenzado. Pretensão de pensionamento deduzida em con-
so~~ncia, aliás, com o disposto no art. 1.53 7, li, d~ Código
Cwzl, tendo a sentença, chancelada pelo acórdão, determi-
nado o pagamento da indenização de uma só vez. Postulada
a apuração e fixação em liquidação por arbitramento a
condenação em quantia certa, quanto ao dano moral des-
borda do pedido. Por maioria, vencido o Relator qua~to ao
ponto, estabeleceu-se que o pensionamento aos filhos será
devido até a idade em que completarem 25 anos."lJo
Em sentido contrário, porém, há também aresto do
STJ: "RESPONSABILIDADE CIVIL. Dano pessoal. Atro-
pelar:zento. Pensão mensal. Dano moral. Dano estético. Ci-
rurgz::zs reparadoras. Honorários . Indenização. Má-fé. I . A
pensao mensal devida pela incapacidade parcial e perma-
nente para o trabalho deve ser paga parceladamente pois se
trr.:!'t~ de obrigação duradoura, com prestação dif~rida, e
nao zmf.!osta para ser paga de uma só vez, no valor certo já
determmado. Para a garantia do cumprimento dessa obri-
gaç~o, a empresa devedora constituirá capital. 2. Os hono-
rárws advocatícios não devem incidir sobre a totalidade da
110 Em REsp 47246/ RJ. Ministro Costa Le ite, j. 27.03.95.
78
condenação, atingindo também prestações, vi~c~ndas alér:'"
um ano da~ vincendas, excluído desse cálculo o capital dado
em garantia. 3. É possível a cumulação da indenizaç~o por
dano moral e dano estético. Precedentes. 4. A necesszdade
de cirurgias reparadoras durante alguns anos justifica o de-
ferimento de verba para custear es~as desp~sas, mas sem a
imediata execução do valor para zsso arbztrado, uma vez
que 0 numerário necessário para cada oper~ção deverá se_r
antecipado pela empresa-ré sempre_ qAue ~sszn;- for determz-
nado pelo juiz, de acordo com a exzgencz~ medzc_a .. ~ ~eve­
dora constituirá um fundo para garantzr a exzgzbzlzdade
dessa parcela. 5. O valor do dano estético, q~e na_ verdade
foi deferido para cobrir as despesas com as czru:g_zas a ~ue
necessariamente será submetida a pequena vztzma, fzca
mantido. Recurso conheczdo. em parte e provz"d o. >!]]]
Mas esse pagamento "de uma só vez" não se confunde
com o pagamento imediato da verba atinente aos danos
morais, que sempre devem ser pagas de uma só v~z~ nunca
parceladas, salvo acordo entre as partes ou cond1çoes ex-
traordinárias, como, por exemplo, dificuldade por pa~te d~
ofensor de pagamento de uma só vez sob pe~~ de nsco a
atividade de empresa, pelo que deve ser permitido o parce-
lamento nessa hipótese para garantia e total pagamento da
condenação. 112
111 REsp . 347978/RJ, Relator Ministro RUY ROSADO DE
AGUIAR, j. 18/ 04/ 2002, DJ 10.06.2002, p. 217.
11 z Portanto, repetimos, não se deve confundir_ o pagamen_to de uma
só vez do pensionamento com o pagamento imediato e_tambem de uma
só vez das verbas extrapatrimoniais. E nesse sentido ha franca _Ju_n~pru­
dência. "Responsabilidade civil do Estado- Objetiva- Ep1sod10 da
'Favela Naval'- Morte de cidadão por disparo de arma de fogo defla-
grada por policial militar - Ressarcimento do d~no moral à .n:ãe e a
-nove irmãos da vítima - Não configurados, porem, os requisitos do
79
 Saliente-se que no momento d b.
gamento das pensões de , o ar 1tramento para pa- conclusões para arbitramento da quantia para pagamento
uma so vez a be d
1 o juiz devera' arb't d
cessua' ' m a or em pro- de uma só vez da verba atinente à incapacidade laborativa:
. 1 rar a conden - d
mcapacidade laborativa de duas t a~ao a pensão por (i) o valor total deve ser fixado levando-se em conta o
tença: (i) valor para p ormas, frxando-as em sen- valor unitário: a base de cálculo para a verba deve ser o
agamento mensal · 1' ·
nente a incapac1·dade·, sen d o tem , · vrta ICJo (se perma- valor da pensão mensal por incapacidade laborativa; assim,
cado de incapacidade) ou s . rorana, pe1o tempo indi- se determinado ofendido recebia I 00 por mês de salário, e
centagem de deprecia~- d eJa, va ~r correspondente à per- sua incapacidade laborativa foi fixada pericialmente em
valor de quantia "arbitr:~a"a capacr~ade de trabalho, e (ii) 50%, o valor de pensão mensal é de 50, valor esse que deve
trada" - pelo J·uiz -esse e o termo da lei: "arbi- ser considerado para o cômputo do valor total arbitrado;
' para o caso de
vez, devendo o magistrad 1 pagamento de uma só (ii) o valor total deve ser fixado levando-se em conta a
esco lh a dessas possibilidades 1 var da. possJ'b·l·d
o ressa 1 1 ade de sobrevida provável do ofendido: assim como o art . 948, inc.
mento da execução da pe o ofendrdo quando do mo-
. sentença. II, do novo Código, consolida a jurisprudência no sentido
Ainda analisando esse dis . . de que a pensão para os beneficiários no caso de morte do
deve-se dizer que co poslJtrvo do novo Código Civil ofendido deve ter como termo final a "duração provável da
' mo ressa tamo '
quantia "arbitrada" m - d' s, o texto de lei diz vida da vítima", seguindo a mesma ratio legis, de direito a
A , as nao rz de r
computo. que 1 orma será esse consideração da sobrevida da vítima para o cálculo do valor
Não resta dúvida que é d . arbitrado para pagamento de uma só vez da verba de inca-
tramento, já por aplicação d po erJ~erente ao juiz tal arbi- pacidade laborativa; assim, se determinada vítima possui
Código de 1916 e d d ' o que rspunha o art. 1.553 do
95 O, do novo Código' o rsposto no pa , r , . ' 30 anos quando do evento danoso, de direito a considera-
Civil p , ragraJ o unrco do art. ção de 35 anos de pensionamento, vez que a jurisprudência
. orem, forçosas as seguintes
majoritária considera 65 anos como a sobrevida provável
atual; 113
pensi~namento, à genitora, a título de ressa .
- Açao parcialmente procedente I rCJmento por dano material
tar, que deve ser paga de um , - ndemzação de natureza alimen-
d f asovez-Jur d
o ato (cfr. Artigo 962 do Códi C' . os e mora contados da data
113 Entretanto, não se deve confundir o termo final do pensionamento
Tribunal de Justiça) - S t go JVJJ, e Súmula 54 do Superior
de ofício e voluntários das ~:r~nç~ Jntegr~mente mantida - Recursos
para os casos de morte e de incapacidade laborativa. Para o caso de
076.461-5- São Paulo- 7• ~~ Jmpr~vJ os." TJSP, Apelação Cível n morte, o pensionamento é realizado para os beneficiário-dependentes
da vítima-falecida, e assim o termo final deve ser a data de sobrevida
- Relator: Lourenço Abbá FiJh~maraO lulho/2000" de Direito Públic~
RAL-I. n d emzaçao-
· - 9 provável da vítima. Já para o caso de incapacidade para o trabalho, o
Morte de fJh ·10.00-VU ... ,· "DANOM 0- pensionamento é realizado para a vítima-sobrevivente e o termo final
- Admissibilidade - Irrelevâ . Ido n:enor em acidente de trânsito
desse pensionamento não pode ser a sobrevida provável da vítima, uma
-Reparação que não significa nCJa -e nao !exercer atividade lucrativa
de uma só vez e de imediato n _re~sa~ ?u a imentos, devendo ser paga vez que não podemos presumir que a vítima vá morrer realmente na-
a vítima atingiria 14 anos de Jda~o J~S~J!JTcaAnCd? a espera da data em que
quela data, sob pena de, vivendo mais que a sobrevida provável, a víti-
e. ' IvSP, RT 645/121. ma vá ficar desamparada justamente em elevada idade, pelo que, por
80 isso, nesse caso, a pensão deve ser vitalícia.

81
 Eneas de Oliveira Matos
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo; Master in Law and Economics pela Universidade de
Hamburgo, Alemanha; Doutor em Direito Civil pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo __'h"'~_

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

RENOVAR
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© 2008 by Livraria Editora Renovar Ltda. Agradecimentos
Conselho Editorial:
Arnaldo Lopes Süssekind - Presidente
Carlos Alberto Menezes Direito
Caio Tácito (in memoriam)
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.
Celso de Albuquerque Mello (in memoria
o presente livro teve como base o texto de tese de
Ricardo Lobo Torres doutoramento apresentada, e aprovada em banca, compos-
Ricardo Pereira Lira ta pelos Profs. Fábio Maria De-Mattia (USP), Teresa An-
Revisão Tipográfica: Fernando Guedes cona Lopez (USP), Gilberto Bercovici (USP), Hélio Bor-
Capa: Raphael Stocker ghi (UNESP) e André Ramos Tavares (PUC-SP), perante
Editoração Eletrônica: TopTextos Edições Gráficas Ltda. o Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo - USP em março de 2005.
N? 0887 A tese, assim como o trabalho revisto e atualizado que aqui
se apresenta, foi eminentemente uma tese de Direito Civil
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte Constitucional, sobre Responsabilidade Civil, princi-
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. palmente no que se refere aos danos causados à pessoa
Matos, Eneas de Oliveira
humana.
M224d Dano moral e dano estético / Eneas de Oliveira Matos. - Rio O trabalho que levou à tese e sua aprovação dedico aos
de Janeiro: Renovar, 2008. meus pais, Antonio de Oliveira Matos e Hilda Damasio
382p. ; 21cm.
Matos, e aos professores com quem aprendi direito civil no
Inclui bibliografia.
ISBN 978857147-664-6 Largo de São Francisco, meu orientador Prof. Titular Fábio
1. Direito civil - Brasil. I. Título. Maria De-Mattia, que agradeço o apoio à pesquisa desde a
CDD 346.81052
graduação, ao Prof. Titular Antonio Junqueira de Azevedo,
que me apresentou ao estudo da interpretação do Direito
Proibida a reprodução (Lei 9.610/98)
Impresso no Brasil Civil conforme a Constituição no curso de pós-graduação
Printed in Brazil
 parâmetros adotados por esta Corte, em hipóteses se-
melhantes, razão pela qual deve ser majorado. Indeni-
zação fixada em R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil
reais).
5. Tratando-se, na hipótese, de responsabilidade objeti-
va e contratual da empresa de transporte, os juros mo-
ratórios devem ser aplicados a partir da citação. Prece-
dentes.
6. Conforme entendimento firmado nesta Corte, "nas
reparações por dano moral, como o juiz não fica jungido
ao quantum pretendido pelo autor, ainda que o valor
fixado seja consideravelmente inferior ao pleiteado
pela parte na inicial, não há que se falar em sucumbên-
cia recíproca". Precedentes.
7. Não procede a alegação de que, sendo a condenação
fixada em salários mínimos, não deveria incidir sobre
ela correção monetária. De fato, o Tribunal a quo arbi-
trou a indenização por danos morais "em valor equiva-
lente a 500 salários mínimos, ou seja, R$ 120.000,00"
(fls. 124).
8. Recurso especial conhecido parcialmente e, nessa
parte, provido. "151
3.1.1.5. Legitimidade ativa à reparação dos danos patrimo-
niais
Por fim, ainda no que se refere aos danos patrimoniais,
a legitimidade para o pedido de verbas dessa natureza é
151 REsp. 721091/SP, reI. Min. JORGE SCARTEZZINI, j.
04/08/2005.
108
evidentemente e tão-somente daqueles que arcaram com
os prejuízos materiais com origem no evento danoso. Pode
ser a própria vítima, no caso de dano à integridade física, ou
seus dependentes-beneficiários, no caso de dano morte.
Entretanto, acentue-se que não se deve confundir a
questão da legitimidade para danos morais e patrimoniais
com a reparabilidade dos mesmos. Assim, pode haver a
negação de pedido de dano moral, por inocorrência, mas
haver o direito aos danos patrimoniais, já que gastos e efe-
tuados por aquele legitimado a tanto, como decidiu o
TJSC: "Responsabilidade Civil - Indenização - Dano
moral - Morte do marido por dano irreversível causado
por animal - Esposa que vivia em concubinato com outro
homem - Inadmissibilidade - Ressarcimento apenas do
despendido com despesas de funeral e túmulo".152
3.1.2. Dos danos à pessoa extrapatrimoniais
A reparação dos danos extrapatrimoniais constitui uma
das maiores conquistas no direito brasileiro do século XX,
no Brasil, notadamente após a Constituição de 1988, que,
como já dito, com a positivação no art. 5°, ines. V e X, da
possibilidade de reparação do dano moral deixou essa ques-
tão com resposta definitiva: são reparáveis os danos extra-
patrimoniais em nosso ordenamento.
Nesse sentido, os danos à pessoa extrapatrimoniais po-
dem ser divididos em danos estéticos (quando ofensa con-
tra a integridade física), morais (quando, contra a integri-
dade moral) e psíquicos (quando, contra a integridade psí-
quica).
152 TJSC, RT 606/187.
109
3.1.2.1. Dano estético
Neste trabalho há secção integralmente dedicada ao
dano estético e sua interface com o dano moral, pelo que
neste ponto, apenas teceremos os caracteres fundamentais
para a configuração e legitimidade para pedido de dano à
pessoa estético.
O primeiro requisito para a configuração do dano esté-
tico é a sua prova mediante perícia médica, que ateste se
houve ou não uma modificação involuntária da integridade
física da vítima. Essa prova deve ser pericialmente produzi-
da tendo em vista a gravidade da questão e da impossibili-
dade de sua produção testemunhalmente, como já decidiu
o 10 TAC-SP: "Indenização -Acidente ferroviário Pro-
va testemunhal insatisfatória quanto aos danos físicos e à
efetiva incapacidade deles resultante - Procedência da
ação decretada, relegada a perícia médica pela sentença
para a fase de liquidação - Inadmissibilidade - Matéria
que deve ser apreciada na fase de conhecimento, inclusive
com determinação de ofício - Instrução encerrada antes de
esgotada a prestação jurisdicional - Impossibilidade de
suprimento em 2° grau - Nulidade da decisão decretada,
determinada a complementação da prova - Aplicação dos
arts. 130, 276 e 333 do CPC".1S3 E a importante questão
processual que o dano estético requisita: para que o pedido
de dano estético seja conferido é forçosa a sua caracteriza-
ção, e essa deve ser pericialmente comprovada; tendo em
vista esse fator de prova, para a procedência do pedido não
pode deixar o autor da ação a prova pericial para a fase de
execução, haja vista que não se pode fazer liquidação da-
quilo que não existe, e não existe dano moral sem a sua
prova e caracterização na fase de conhecimento do proces-
153 Do 1° TAC-SP, RT 642/153.
110
so; pode-se até deixar para processo de liquidação o trata-
mento médico devido e outras verbas atípicas, mas se há ou
não dano estético, isso deve vir na sentença e só a prova
pericial na fase de conhecimento pode alcançar essa respos-
ta para a sentença. Tanto assim que decidiu o 10 TAC-SP:
"Prova - Perícia - Indenização por dano físico decorrente
de acidente de trânsito - Realização relegada para a fase
de execução da sentença - Inadmissibilidade - Matéria
que deve ser apurada na fase de conhecimento - Sentença
anulada" .154 Entretanto, tenho que não seria o caso de anu-
lar a sentença, mas sim de improcedência do pedido por
falta de prova, ou de fixação em valor zero, respeitando-se
o princípio do ônus da prova. Ciente o autor de que devia
provar o dano estético, não o provando na fase de conheci-
mento, mesmo a sentença conferindo verba de dano estéti-
co e deixando para liquidação a produção de prova pericial
para o fim de caracterização do dano estético, mesmo que
evidente, o juiz da execução deve ou negar o pedido na:
liquidação por falta de prova, ou admitir que o mesmo foi
conferido na sentença, mas que, por falta de prova de sua
natureza e intensidade, deve ser fixado em zero, tendo em
vista, sempre e nas duas soluções, o cumprimento da regra
processual do ônus da prova. Entretanto, se não bastasse a
reforma do CPC no sentido de praticamente abolir o pro-
cesso de liquidação, a prática da responsabilidade já indica-
va que na grande maioria dos casos o dano estético e o
dimensionamento dos gastos com tratamento, por exem-
plo, já são indicados na prova pericial no processo de co-
nhecimento, e não mais se justificando um processo de
liquidação de verbas.
Outro ponto importante que merece estudo é que nada
impede a configuração de dano estético em casos em que
154 Do 1° TAC-SP, RT 635/223.
111
não foi caracterizada perda de capacidade laborativa, isto
porque são verbas totalmente autônomas e cumuláveis. ISS
Ora, as verbas de danos patrimoniais e extrapatrimoniais
são independentes e plenamente cumuláveis, e assim são,
respectivamente, as verbas de incapacidade laborativa e de
dano estético.
3.1.2.1.1. Legitimidade ativa à reparação de dano estético
O dano estético, devido à sua natureza de ofensa direta
à integridade física, enseja, em regra, legitimidade apenas
ao titular do bem jurídico ofendido. Ou seja, legitimado
está para o pleito de danos estéticos apenas a vítima de
ditos danos estéticos.Is 6
Nesse sentido, Larenz, quando nos ensina sobre os legi-
timados por ofensa à integridade física, é claro ao dizer que
a regra geral é a vítima ser o titular da ação de reparação por
tais danos.Is 7
Em nosso direito positivo, a teor dos artigos 1.538 e
1.539, do antigo Código Civil, e dos 948 e 949 do CC/02,
tem-se a mesma conclusão: legitimados para o pleito de
danos estéticos são somente suas vítimas.
Não há aqui que se confundir o direito à reparação de
dano estético causado à vítima direta de evento danoso
com o direito à reparação de dano moral a que se permite
155 Apenas a título exemplar, "Indenização - Dano estético - Capa-
cidade laborativa não atingida - Irrelevância - Verba devida - Apli-
cação do princípio da "restitutio in integrum"", do TJSP, RT 616/64.
156 Nesse sentido, sobre dano estético e direitos da personalidade e
sua relação com o dano à integridade física, bem como legitimidade, v.,
por todos, LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., 1980, p. 17 e ss. e p. 79.
157 LARENZ, Karl. Derecho de obligacíones. Trad. de Jaime Santos
Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1959. t. 2, p. 215.
112
legitimidade à terceiro tendo em vista dano estético causa-
do à vítima. ISS Sobre essa hipótese de legitimidade - dano
moral reflexo ou indireto, adiante teceremos considera-
ções com maior atenção.
Assim sendo, só é possível o pedido de reparação de
danos estéticos quando formulado pela vítima direta desse
dano.
3.1.2.2. Dano moral
N o que se refere à possibilidade de ocorrência de dano
moral por ofensa à integridade física, essa questão hoje é
pacífica. Pode, claramente, uma pessoa que se vê atingida
por evento danoso que a mutila, promover ação pleiteando
não só danos estéticos, mas também danos morais em razão
do mesmo evento. De fato, inclusive esse é o tema central
deste trabalho, a cumulação das verbas atinentes ao dano
moral e dano estético.
3.1.2.2.1. Legitimidade ativa à reparação dos danos morais
Não há que se considerar aqui as hipóteses discutidas
ultimamente em nossos Tribunais Is9 , e na doutrina, por
158 Por exemplo, veja o caso de evento danoso que resulta em mutila-
ção de menor; em primeiro lugar, temos a legitimidade do menor à
reparação por dano estético; em segundo lugar, temos a legitimidade do
menor também para pedido de dano moral e, em terceiro lugar, temos
a legitimidade dos pais do menor para pedido de danos morais advindos
de possível abalo psíquico e emocional em razão do grave dano estético
causado em filho menor. Sobre essa hipótese adiante há tópico especí-
fico.
159 Por isso, a seguir, traremos apenas alguns extratos para ilustração
para não deixarmos sem demonstração essas hipóteses.
113
exemplo, de dano moral por devolução indevida de che-
ques por instituição bancária 160, dano moral por envio inde-
vido de nome a cadastro de inadimplentes - como sepe,
SERASA _161, dano moral por propaganda enganosa 16Z ,
160 TJSP, 8" Câm. Civil, Ap. Civ. nO 113.554-1-São Paulo, reI. Des.
José Osório, j. 12.09.1989, v.u., em BoIAASP, 1781/57, de
10.02.1993. E também, v., "Cambial- Duplicata - Pedido de inde-
nização por dano moral deferido - Títulos renegociados - Cobrança
em época fora da ajustada, resultando suas devoluções sem pagamento
pelo banco sacado e inclusão do nome do sacador como emitente de
cheque sem fundos junto ao Cadastro de emitentes de cheques sem
fundos junto ao Banco Central do Brasil (CC/16/16F). Recurso do
banco por incabível a indenização por dano moral e redução da indeni-
zação. Recurso do autor para sua elevação a cem vezes o valor atualiza-
do dos cheques indevidamente devolvidos ou outro valor maior a ser
arbitrado. Inadmissibilidade. Evidente o dano moral decorrente da con-
duta do banco. Verba indenizatória adequada que atinge um valor equi-
valente a pouco mais de trinta salários mínimos, suficiente para com-
pensação da dor do autor e conferir caráter punitivo ao banco. Recursos
improvidos." (lo TAC-SP, 2a Câm. Extraordinária B, Ap. nO 719.878-
l-São Paulo, ReI. Juiz Marcos Zanuzzi, j. 17.06.1997, v.u.) BolAASP,
2053/557-j, de 04.05.1998.
161 "Indenização - Responsabilidade civil- Dano moral- Protesto
cambiário indevido - Desnecessidade de provar a existência de dano
patrimonial- Verba devida - Artigo 5°, inciso X, da Constituição da
República - Recurso provido.", TJSP, 2 a Câm. Civil, Ap. Cível nO
131.663-1- Taubaté, ReI. Des. Cezar Peluso, j. 16.04.1991, V.U., em
JTJ 134/151. BolAASP, 2013/07-m, de 28.07.1997.
162 "Dano moral- Compra e venda de imóvel- Propaganda engano-
sa - Código do Consumidor- Cabimento - Se o agente promotor da
venda de empreendimento imobiliário faz propaganda na qual mencio-
na que as prestações serão módicas, e não esclarece que haverá reajus-
tamento, pratica propaganda enganosa. E, se na proposta assinada pela
interessada no negócio, consta que a renda familiar é de uma determi-
nada quantia, o que é reiterado no termo de compromisso, e nada fica
dito sobre a possibilidade de que, no ato da escritura de financiamento,
poderia ser exigida quantia superior, reitera-se a prática enganosa, mor-
mente quando o empreendimento é destinado a pessoas humildes, com
114
dano moral por atraso de VÔ0 163 , dano moral por extravio de
bagagem 164 , dano moral por preconceito raciaP65 e dano
poucos recursos. Assim, se a interessada não conseguiu assinar o contra-
to de financiamento porque não tinha condições de comprovar possuir
renda mínima muito maior do que, inicialmente, lhe fora exigido, é de
se rescindir o contrato preliminar, com a devolução das quantias pagas,
e com a condenação por danos morais, pelo vexame sofrido", TJRJ, 9a
Câm. Cível, Ap. nO 2.328/97-RJ, ReI. Des. Nilson de Castro Dião, j.
04.07.1997, V.U., ementa., em BolAASP, 2086/l69-e, de 21.12.1998.
163 "Transporte aéreo. Atraso. Viagem internacional. Convenção de
Varsóvia. Dano moral. Código de Defesa do Consumidor. O dano mo-
ral decorrente de atraso em viagem internacional tem sua indenização
calculada de acordo com o CDC. Demais questões não conhecidas.
Recurso dos autores conhecido em parte, e, nessa parte, parcialmente
provido. Recurso da ré não conhecido", STJ, REsp. 235678/SP, DJU
14/02/2000, p. 00043, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
02/12/1999,4° T.
164 "Indenização - Extravio de bagagem Dano moral- Conven-
ção de Varsóvia que contempla somente danos materiais Irrelevân-
cia, em face da supremacia da Carta Política brasileira, em relação a
tratados e convenções internacionais ratificados pêlO· Brasil Verba
devida - Inteligência do artigo 5°, incisos V e X, da CF -'- Ementa
Oficial: O fato de a Convenção de Varsóvia revelar, como regra, a
indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos
morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de cons-
trangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes de extravio de
mala, cumpre observar a Carta Política da República - incisos V e X
do artigo 5° no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo
Brasil", STF, 2 a T., RExt. nO 172.720-9-RJ, ReI. Min. Marco Aurélio, j.
06.02.1996, v.u., em RT 740/205, em BeIAASP, 2048/37-m, de
30.03.1998.
165 "Indenização Dano moral - Palavras ofensivas Dever de
compensar a dor moral Procedência parcial em 1° grau - Pretensão
de elevar o quantum indenizatório - Critérios de valoração subjetivos
- Artigo 5°, inciso V, da Constituição Federal - Recurso provido
parcialmente para elevar a indenização - O insulto sofrido pela apelan-
te teve forte sentido de menosprezo à pessoa humana, além de caracte-
rísticas de preconceito racial, cabendo, nos termos da Magna Carta, a
115
moral por contágio de AIDSI66; entretanto, discutiremos
aqui o caso de dano moral pleiteado por pessoa jurídica,
tendo em vista a importância de que se revestiu essa hipó-
tese nos últimos tempos e diante de importante disposição
sobre a aplicação dos direitos da personalidade às pessoas
jurídicas no novo Código Civil. 167
J á no que se refere ao tema da legitimidade para o pe-
dido de danos morais, no que tange à cumulação com os
danos estéticos, há duas situações bem nítidas e distintas:
(i) ofendida uma pessoa em sua integridade física, da legi-
timidade da própria pessoa por danos morais -legitimida-
de ordinária de danos morais por ofensa à integridade físi-
ca -, e (ii) da legitimidade de terceiros, que se julgam
atingidos moralmente, pela ofensa à integridade física per-
recomposição dos danos sofridos, com base na repercussão do fato, na
capacidade do ofensor suportar a condenação e na possibilidade de
proporcionar à vítima condições de experimentar um benefício que lhe
amenize a aflição moral.", TJPR, 4 a Câm. Cível, Ap. nO 55.179-5-PR,
ReI. Des. Octávio Valeixo, j. 04.03.1998, v.u., em BolAASP,
2090/855-j, de 18.01.1999.
166 "Indenização - Responsabilidade civil. Contágio pelo vírus da
AIDS. Culpa de companheiro, em relação concubinária. Exclusão de
propalada culpa concorrente da vítima. Cumulação de indenizações por
danos moral e material. Admissibilidade. Não configuração de outorga
indenizatória, pelo dano moral, superior ao pedido. Acerto no deferi-
mento de indenização por serviços especiais prestados ao paciente, até
o advento de sua morte. Caso em que, para tanto, precisou a autora
deixar seu emprego fixo, dedicando-se exclusivamente ao companhei-
ro. Inexistência de excesso no arbitramento da verba honorária. Recur-
sos não providos", TJSP, 10a Câm. de Direito Privado, Ap. Cível nO
248.641-1/8-Barretos, ReI. Des. Quaglia Barbosa, j. 23.04.1996, V.U.,
em BolAASP, 1965/266-j, de 21.08.1996.
167 A esse respeito, no capítulo atinente às inovações em sede de res-
ponsabilidade civil no novo Código, temos tópico destinado ao estudo
dessa hipótese de dano moral.
116
petrada na vítima direta -legitimidade extraordinária de
danos morais por ofensa à integridade física.
A esses casos são destinados os dois próximos tópicos.
3.1.2.2.1.1. Legitirn!rlade por dano à integridade física
Trata-se da hipótese mais comum de dano moral por
ofensa à integridade física. É o caso de pedido de reparação
de danos morais formulado pela própria vítima da ofensa à
integridade física. Definimos esse caso de legitimidade or-
dinária de danos morais por ofensa à integridade física. A
legitimidade e a reparação aqui se justificam diante dos
notórios danos causados diretamente contra a vítima. Per-
petrada a ofensa que atinge a vítima, causando-lhe abalo
em sua integridade física, independentemente do dano es-
tético causado, é evidente que é causado também um forte
abalo emocional, justificando a concessão de reparação por
dano moral.
Deve-se anotar que se trata de hipótese de dano moral
por presunção relativa. Pode ocorrer dano estético e não
dano moral, por exemplo, no caso de ofensa diminuta na
integridade física de determinada pessoa, e tão diminuta
que não importa em qualquer conseqüência da relação da
vítima com seu corpo e com o mundo exterior; nesse caso,
há dano material, com vistas ao custeio do tratamento mé-
dico para a ofensa à integridade física causada; há dano
estético, porque a ofensa é definitiva, porque houve uma
modificação involuntária na integridade física da vítima,
devendo o juiz arbitrar um valor a esse título; mas não há
dano moral, uma vez que não causa repulsa na sociedade,
não acarreta abalo emocional na vítima, não é suficiente-
mente grave o dano para fins de reparação, não cabendo
117
qualquer direito à reparação por dano moral. Fundamen-
tam essa posição os ensinamentos de Teresa Ancona Lopez:
"Finalmente, o dano estético acarreta um dano moral. Toda
essa situção terá de causar na vítima humilhações, triste-
zas, desgostos, constrangimentos, isto é, a pessoa deverá sen-
tir-se diferente do que era - menos feliz. Há, então, um
sofrimentos moral tendo como causa uma ofensa à integri-
dade física e este é ponto principal do conceito de dano esté-
tiCO." 168
Desta feita, dessa primeira hipótese, da legitimidade
ordinária, vale lembrar que mesmo antes da CF/88, tinha-
se o entendimento da possibilidade de tal pleito.
Esse posicionamento era possível pela interpretação
dos arts. 76, 159, l.538 e l.539 do antigo Código Civil. Era
o entendimento no sentido de que essa seria uma hipótese
de possibilidade de pleito de danos morais para o caso de
ofensa à integridade física, conforme esses dispositivos do
Código de 1916. 169
Cavalieri Filho diz que, mesmo antes da CF/88, a hipó-
tese em testilha sempre foi de permissão pelo pleito de
danos morais: liA nossa Suprema Corte, tendo em vista que
o dano moral atinge bens ligados aos direitos fundamentais
do homem, como à sua honra e integridade moral, deu um
passo à frente, passando a admitir a cumulabilidade do
168 LO PEZ, Teresa Ancona. O dano estético: responsabilidade civil. 2.
ed. rev. e atual. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p. 44.
169 Nesse sentido, v., DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade ci-
vil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1954. v. 2, p. 757-758; No mesmo
sentido, de previsão legal expressa de reparação de danos morais, cami-
nha a melhor doutrina, ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obriga-
ções e suas conseqüências. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1955. p. 245;
GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Foren-
se, 1983. p. 261; SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua repara-
ção. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1969. p. 376.
118
dano moral com o material, desde que pleiteado pela própria
vítima. Nesse sentido, consultem-se os RE 95.103 (RTf
108/646); 100.297 (RTf 110/342); 89.558 (RTf
89/660); 83.296 (RTf 83/172) etc. 11170
No mesmo sentido, citando vasta jurisprudência do
STF, é Sérgio Severo, ao analisar a reparação do dano moral
na jurisprudência anterior à Carta de 1988: liA admissão da
satisfação do dano moral em caso de lesão corpórea expressa
um entendimento que triunfou na jurisprudêncía do Supre-
mo Tribunal Federal. Em verdade, uma tal parcela expressa
o dispositivo legal do decreto que regula a responsabilidade
cívil das estradas de ferro, assim como o Código Civil tam-
bém prevê expressamente a indenização dos danos extrapa-
trimoniais neste caso. 1117l
Mais uma vez, para não se questionar que são interpre-
tações isoladas, no estudo das decisões de nossa mais alta
corte, em matéria de cumulação de pedidos indenizatórios,
antes da Carta de 1988, valemo-nos das palavras de João
Casilo: IiQuanto à possibilidade da cumulação da indeniza-
ção por dano patrimonial e extrapatrimonial o STF vem
admitindo 'no caso de lesão deformante causadora de am-
bos esses prejuízos' ou quando o pedido é feito pela 'própria
vítima'. 11172
Assim sendo, fazendo-se clara a matéria, valemo-nos de
alguns extratos do entendimento do TJRJ e do STF, julga-
dos antes da Carta de 1988, sendo expressos pela legitimi-
dade da própria vítima por dano moral no caso de ofensa a
sua integridade física: liA jurisprudência do STF entende
170 CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil.
São Paulo: Malheiros Ed., 1996. p. 75, grifo nosso.
171 SEVERO, Sérgio. op. cit., p. 96.
172 CASILO, João. op. cit., p. 64.
119
somente indenizável por dano material e moral cumulados,
a própria vítima" 173 e "Responsabilidade civil- dano mo-
ral - dano moral acumulado com dano material - somen-
te indenizável a própria vítima, não a seus descendentes ou
beneficiários. Recurso Extraordinário conhecido, em parte,
e nessa parte, provido. 11174
Assim sendo, primeira e indiscutível é a legitimidade da
própria vítima ao pleito de danos morais quando de ofensas
estéticas. Como se demonstrou, mesmo antes da positiva-
ção na CF/88 do direito fundamental à reparação dos da-
nos extrapatrimoniais, art. 5°, ines. Ve X, para esse caso de
dano moral, doutrina e jurisprudência já eram assentes des-
sa possibilidade de pedido à própria vítima. E após a Cons-
tituição de 1988, como já foi aduzido, não há dúvida: os
danos morais são plenamente indenizáveis, legitimando-se,
primordialmente, a vítima direta da lesão à integridade fí-
sica.
3.1.2.2.1.2. Legitimidade no caso de ofensa à integridade
física de terceiro
Da segunda hipótese de legitimidade que merece trata-
mento - da legitimidade extraordinária de terceiros que
não da própria vítima da lesão corporal por danos morais,
vem à baila a questão dos danos morais reflexos.
Tratam-se os danos morais reflexos de espécie diferen-
ciada, vez que enquanto os danos morais são, em regra,
ofensas diretas à integridade física ou psíquica da pessoa
173 STF, 2° T., Min. Carlos Madeira, j. 13.2.87, RTJ 120/1339.
174 STF, RExt. 113.705, Min. Oscar Correa, j. 30.06.87. No mesmo
sentido: REext. 99.348 em RTJ 11/1223, RExt. 103.727 em RTJ
112/939, e RExt. 104.065 em RTJ 113/435.
]20
humana, hipóteses há de se atingir, por via reflexa, indire-
tamente, terceira pessoa, impingindo-Ihe danos morais,
por ver sua integridade moral notoriamente abalada diante
da ofensa a bem jurídico com o qual guarda relação, con-
substanciando-se, no que a doutrina francesa chama de par
ricochet, ou seja, danos por ricochete, danos indiretos, re-
flexos. Nesse caso há dois bens jurídicos ofendidos, sendo
o dano diretamente ocorrido da lesão de um, que gera ou-
tro - na pessoa humana, pode haver a lesão a "B", injurian-
do-o, V.g., ocasionando não só danos morais a "B", mas tam-
bém a seus filhos, "C" e "D", por via reflexa -, gerando a
obrigação de reparar todos os danos causados a título pró-
prio, como nos lembra, sobre os danos reflexos, Caio Mário
da Silva Pereira 175 .
Assim teremos como principais casos de legitimidade
indireta os danos causados aos pais, por lesão aos filhos, e
vice-versa, bem como de terceiros a eles relacionados,
como se tem adiante.
No que se refere à legitimidade de pais, filhos, irmãos,
cônjuge e companheira, reciprocamente, por morte, dou-
trina e jurisprudência não discrepam do sentido da legiti-
midade e pertinência da reparação extra patrimonial, pelo
que a principal questão se refere ao caso da legitimidade no
caso de outras ofensas aos direitos da personalidade, como,
no tema em estudo, da integridade física.
Por exemplo, causada uma lesão a direito da personali-
dade de "V", V.g., honra ou integridade física, pode "C",
seu cônjuge, pleitear reparação por danos morais? Outro
exemplo: causada lesão consistente em tetraplegia em "V",
pode "P", seu pai, pleitear reparação por danos morais?
175 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 8. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1998. p. 42 e ss.
] 2]
 A resposta que a doutrina tem apresentado é no sentido
afirmativo, como nos dão os MAZEAUD, citando aresto da
Corte de Colmar, concedendo danos morais por enfermi-
dade em noivo, em ação, portanto, pleiteada pela noiva
daquele. 176
No direito anglo-saxão, Edward KIONKA nos mostra
também Como possível tal hipótese de legitimidade, citan-
do caso de pedido de danos morais formulado por marido
que sofreu tais danos, tendo em vista danos à integridade
física causados à sua esposa. In
Trata-se, como visto, de típica hipótese de dano indire-
to, por ricochete, onde independentemente do dano causa-
do à vítima direta, ocorre outro dano, tendo em vista aque-
le primeiro dano ocasionado, devendo todos serem indeni-
zados, vez que todos os lesados possuem o seu direito à
reparação de forma autônoma. 178
Assim, também, plenamente legitimados por danos
morais contra o ofensor, o pai, em que filha única foi aco-
metida de grave lesão, ou marido, em que esposa ficou
desfigurada. 179
176 MAZEUAD, Henri; MAZEUAD, Léon; TUNC, André. Tratado
teórico y prático de la responsabilidad civil delíctual e contractual. Tra-
dução de Luíz Alcalá-Zamora y Castilho. Buenos Aires: Ediciones Jurí-
dicas Europa-América, 1977. v. I, t. I, p. 462.
177 KIONKA, Edward J. Torts in a nutshell. 2. ed. Minnesota: West
Publishing, 1992. p. 324-315.
178 PLANIOL, MarceI. Traité élémentaire de droit civil. Paris: F. Pi-
chon, 1900.t. 2, p. 278.
179 MAZEUAD, Henri; MAZEUAD, Léon; TUNC, André. op. cit., v.
1, t. I, p. 462. O exemplo citado de dano moral pleiteado por pai em
caso de ofensa à integridade física de sua filha única foi julgado pela
Corte de Cassação, em decisão de 22 de outubro de 1946, o que de-
monstra quão está atrasado o nosso direito nessa matéria, quanto mais
se lembrarmos que o dano moral, conforme nossa iterativa jurisprudên-
122
Por fim, deve-se considerar que, apesar de dano reflexo
a terceiro, tal hipótese é de legitimidade por dano que lhe
é causado diretamente, por ofensa à sua paz mental, tratan-
do-se, portanto, de "prejuízo direto" à sua saúde mental,
como se pode verificar claramente, por exemplo, no caso
de dano moral causado a uma mãe por ver seu filho atrope-
lado, sofrendo uma depressão nervosa. 180
Diante do exposto, no caso de qualquer pessoa atingida
por um dano causado a outrem, pode-se afirmar a ocorrên-
cia de dano moral, qualquer que seja a ofensa - v.g., mari-
do, por grave lesão causado à esposa; pai, por dano estético
gravíssimo causado à filha menor, etc. - , e é mister con-
cluir pela sua legitimidade do pedido dos danos morais pa-
decidos. 181
Outrossim, tendo em vista o fundamento constitucio-
nal que recebeu a reparação do dano moral em nosso direi-
to - direito fundamental de reparação do dano extrapatri-
monial-, e como já dito, que deve prevalecer a interpre-
tação e aplicação no sentido que for mais benéfica ao direi-
to fundamental _182, impera que a legitimidade para o
cia, somente se deu de forma pacífica com a Constituição de 1988,
apesar de bradas vozes de nossa doutrina se pronunciarem no sentido
da reparabilidade muito antes da sobredita Carta. Nesse sentido, pela
permissibilidade dos danos morais, mesmo antes da Carta de 1988, v.,
DIAS, José de Aguiar. op. cit., 10. ed. v. 2, p. 757-758; ALVIM, Agos-
tinho. op. cit., p. 245, e também GOMES, Orlando. Novos temas de
direito civil, cit., p. 261.
180 Nesse sentido, inclusive o exemplo é seu, LARENZ, KarI. Derecho
de obligaciones, cit., p. 215.
181 FISCHER, Hans Albrecht. op. cit., p. 263.
182 Nesse sentido, sobre os danos morais no direito brasileiro, v., BI-
TTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais, cit., p. 101,
lecionando que a Constituição de 1988 veio para sanar qualquer dúvida
quanto à reparabilidade dos danos morais, fincando-a definitivamente,
123
 dano moral por ofensa a terceiro que não vítima deve ser
aceita, não restando óbice jurídico para tanto.
Entretanto, surge a questão do limite para tallegitimi-
dade.
No CC/ 16 não há disposição expressa sobre qual seria
esse limite de legitimidade; e diante do disposto nos arts.
1.538 e 1.539, haveria até a possibilidade de interpretação
de que essa legitimidade somente caberia à vítima da ofen-
sa corporal. Com isso, não se deve não concordar diante do
já exposto entendimento da interpretação da matéria à luz
da CF/88.
No CC/02 também não há disposições sobre esse caso
de legitimidade, seja nos arts. 11 a 21, que tratam dos di-
reitos da personalidade, seja nos arts. 949, 950 e 951, que
tratam especificamente do dano à integridade corpórea. 183
No direito comparado, percebe-se que também não se
encontram disposições claras sobre a legitimidade nesse
caso - de dano moral por ofensa corporal a terceiro.
Entretanto, pode ser utilizado, por analogia, o disposto
no art. 12 do CC/02, que, no que tange a pedido para que
bem como ressaltando a importância de garanti-lo dentro os direitos
fundamentais. Ainda, sobre prevalência da interpretação mais benéfica
aos direitos fundamentais, v., CANOTILHO, José Joaquim Gomes;
MOREIRA, Vital. op. cit., p. 143-144. Sem dúvida a interpretação
nesse sentido é a acima explicitada, com vistas à garantia de um elasté-
rio maior de legitimados aos danos extrapatrimoniais, que não somente
à própria vítima direta, mas também os ofendidos indiretamente.
183 Excetuando a possibilidade de ser conferida à vítima a indenização
referente à incapacidade do trabalho, em uma única vez, prevista no
artigo 950, parágrafo único, e a possibilidade de se requerer "algum
outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido", que pode ser en-
tendida como permissiva de reparação por dano extrapatrimonial, não
há modificação no CC/02 na sistemática prevista nos arts. 1.538 e
1.539 do CC!l6.
124
cesse ameaça ou a lesão a direito da personalidade, prevê
que, em se tratando de morto, terá legitimação para reque-
rer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente,
ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto
grau.
Maria Helena Diniz, em comentário ao art. 12 do
CC/02, citando Zannoni e De Cupis, aduz que "lesados
indiretos são aqueles que têm um interesse moral relaciona-
do com um valor de afeição que lhes representa o bem jurí-
dico da vítima do evento danoso. P. ex.: o marido ou os pais
poderiam pleitear indenização por injúrias feitas à mulher
ou aos filhos, visto que estas afetariam também pessoalmen-
te o esposo ou os pais, em razão da posição que eles ocupam
dentro da unidade familiar. Haveria um dano próprio pela
violação da honra da esposa ou dos filhos." E continua, en-
sinando que essa legitimidade é por presunção relativa aos
parentes mais próximos, e mediante prova para noivos e
amigos da vítima, que "deverão provar, convincentemente, o
prejuízo e demonstrar que se ligavam à vítima por vínculos
estreitos de amizade ou de insuspeita afeição. "184 Ora, se
cabível a legitimidade de esposo em ação de indenização
por injúria causada à esposa, por que não também cabível
legitimidade de esposo por ofensa à integridade física de
esposa? Os dois casos tratam de legitimidade para pedido
de danos morais por ofensa à personalidade de terceiro
com o qual o autor da ação tem estreito interesse. Deve
prevalecer a orientação no sentido de que é cabível a legiti-
midade extraordinária nesse caso, e mediante' presunção
relativa aos parentes mais próximos do ofendido em sua
integridade física, e mediante o ônus da prova para os de-
mais terceiros, como noivos e amigos.
t
184 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 32.
125
 TABELA DE CLASSIFICAÇÃO DA LEGITIMIDADE
EM CASO DE DANO MORAL E OFENSA À INTEGRIDADE FíSICA
Classificacão Qualificação para o pedido
Legitimidade ordinária Quando o pedido de reparação do dano
moral é realizado pela própria vítima; é
a regra geral; por exemplo, perda de
membro superior e pedido de dano mo-
rai realizado pela própria vítima.
Legitimidade extraordinária Quando o pedido é realizado por tercei-
ro não ofendido diretamente em sua in-
tegridade física; é a exceção; por exem-
plo, tetraplegia em filho menor e pedido
de dano moral realizado pelos pais di-
ante do abalo emocional e tristeza com
o evento.
TABELA DE QUALIFICAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
NO CASO DE LEGITIMIDADE EXTRAORDINÁRIA
Grau de parentesco com a vítima Prova do dano moral
Pais e filhos, marido e esposa, noivos, Há presunção da ocorrência de dano
irmãos e parentes realmente próximos moral (por exemplo, presunção de da-
no moral em filho por morte de pai, e
assim de dano moral em pai em caso de
tetrapleQia de filho).
Demais terceiros Não há presunção; devem provar a
ocorrência de abalo suficientemente
grave (análise casuística e de extrema
excepcionalidade; seria o caso do pe-
dido de dano moral por amigo em caso
de ofensa à integridade física de outro
amigo; dependeria da análise do caso,
porque em regra, é o caso de inde-
ferimento da legitimidade para esse pe-
dido).
126
3.1.2.2.1.3. Legitimidade no caso de morte
Sobre a existência de danos morais por morte a demais
parentes e terceiros, deve-se assinalar, com Garcez Neto,
que a legitimidade in depende de relação de parentesco,
bem como, não se sujeita a vínculo hereditário, e ainda, que
a qualidade de sujeito ativo é aferível a qualquer lesado,
desde que comprove O seu prejuízo. 18S
Nesse sentido, mister lembrar significativo aresto do
antigo Tribunal de Alçada de Minas Gerais: "O interesse e
a legitimidade para a ação de reparação de danos não estão
restritos aos privilégios de parentesco ou relações de família,
tendo-os todo aquele que, direta ou indiretamente, venha a
sofrer prejuízo. 1/186
E nessa esteira de entendimento, Josserand cita decisão
do Conselho de Estado deferindo, já em 1934, reparação
por dano moral à afilhada por morte de padrinho. 187
Entretanto, como não se faz - em regra - prova de
dano moral, os Mazeaud nos informam que tal legitimidade
se fará através da análise caso a caso: enquanto para os
parentes sangüíneos há presunção da ocorrência de danos
morais por morte, para os amigos e terceiros a prova se dará
através das circunstâncias particulares do caso l88 , devendo-
185 GARCEZ NETO, Martinho. Prática da responsabilidade civil. 4.
ed. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 20; No direito comparado, v., PLA-
NIOL, Marcel. op. cit., p. 278.
186 TAMG, ReI. Gudesteu Biber, RT 591/238.
187 JOSSERAND, Louis. Derecho civil: teoria general de las obligacio-
nes. Trad. de Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Bosch, 1950. t.
2, v. 1, p. 331.
188 MAZEUAD, Henri; MAZEUAD, Léon; TUNC, André. op. cit., v.
1, t. 1, p. 452.
127
 se anotar que, quanto às esposas, pais e filhos, a presunção
é irrefragáveps9.
Da análise de nossa jurisprudência, percebe-se que a
mesma caminha nesse sentido, pela reparação dos danos
morais causados não só àqueles de direito indiscutível -
como filhos por morte de pai, pais por morte de filho, côn-
juge por morte de seu consorte, companheira por morte do
companheiro, avô por morte de neto e vice-versa - , mas
também àqueles dos quais ora tratamos, terceiros; nesse
caso, podemos chamar de legitimidade extraordinária, en-
quanto os classicamente citados, formariam a classe da le-
gitimidade ordinária.
Ainda em nossa jurisprudência, encontramos aresto
também do STJ concedendo também reparação moral a
irmãos e sobrinhos de vítima fatal: "Processual civil e res-
ponsabilidade civil. Morte. Dano moral. Legitimidade e in-
teresse de irmãos e sobrinhos da vítima. Circunstâncias da
causa. Convívio familiar sob o mesmo teto. Ausência de
dependência econômica. Irrelevância. Precedente da Tur-
ma. Doutrina. Recurso Provido" .190
189 Nesse sentido, V., do mestre do direito, SAVATIER, René. Traité
de la responsabilité civile en droit français. Paris: LGDJ, 1939. nO 557.
Será mesmo absoluta essa presunção? Entendemos que não, e que a
parte interessada sempre poderá impugnar a legitimidade de qualquer
pessoa que pleiteie danos morais, seja por ofensa à integridade física de
terceira vítima ou por morte de parente próximo ou não. Considerar
absoluta a presunção de legitimidade para pedido de danos morais para
o caso de esposa por morte de marido, por exemplo, não pode ser
considerada regra; pode ocorrer que já vivia a esposa maritalmente com
outra pessoa, descabendo dano moral nesse caso; pode ocorrer também
no caso de filho por morte de pai, na hipótese de filho que já ofendeu a
honra do pai.
190 Em REsp. nO 239.009-RJ, reI. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira,
j. 13.06.2000.
128
No CC/02, art. 948, que trata da reparação do dano no
caso de morte, há alusão somente à vertente patrimonial,
haja vista que prevê (i) o dever do ofensor de arcar com
todas as despesas de sua responsabilidade, como tratamen-
to médico e gastos com luto e funeral da vítima, e (ii) o
dever do ofensor de arcar com prestação de alimentos às
pessoas a que o morto os devia, levando-se em conta a
duração provável da vida da vítima. Para não se dizer que o
novo Código esqueceu do dano moral, diz-se no caput do
citado artigo que essa indenização é assim deferida "sem
excluir outras reparações", o que pode ser entendido, tam-
bém como a concessão da vertente extrapatrimonial da
condenação. 191
Como já referido, nos arts. 12, parágrafo único, e 20,
parágrafo único, do CC/02, prevê-se a proteção indireta
dos direitos da personalidade pelos parentes mais próxi-
mos. Nesse sentido, no art. 12, tem-se que "pode-se exigir
que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade,
e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei", e em seu parágrafo único que "em se
tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida
prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer
191 Com certeza, o texto poderia, deveria, ser mais claro. Na tentativa
de se não excluir a possibilidade de ampla reparação, fechado o leque
de verbas ou definindo-as, o legislador preferiu optar por deixar a porta
aberta para novas verbas a serem pleiteadas pela vítima. Esperamos que
tal intento não seja utilizado para se negar, infelizmente, a reparação
extrapatrimonial, já que não expressamente conferida, como foi ampla-
mente defendido à luz do CC/l6 até a CF188; ou seja, se não fosse a
CF/88, estaríamos correndo o mesmo risco de cerca de 100 anos atrás
em sede de reparação de dano moral: é reparável ou não, uma vez que
não concedida a sua reparação de forma clara? O legislador constituinte
respondeu essa questão de forma afirmativa, cfr. art. 5°, incs. V e X,
CF/88.
129
parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau". No
art. 20, tem-se que "salvo se autorizadas, ou se necessárias
à administração da justiça ou à manutenção da ordem pú-
blica, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou
a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma
pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem
prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a hon-
ra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a
fins comerciais", e em seu parágrafo único que "em se tra-
tando de morto ou de ausente, são partes legítimas para
requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os des-
cendentes" .
Diante da ausência de norma expressa, interpretava-se
o art. 1.537, CC/l6, no sentido de que seriam legitimados,
em primeiro lugar, todos os que dependessem economica-
mente da vítima falecida, e também aqueles que possuís-
sem vínculo hereditário, e ainda, aqueles com vínculo de
parentesco, ou seja, àquelas mais próximas à vítima 192 .
Com o advento da CF/88, nos termos acima propostos, a
legitimidade ao pedido extrapatrimonial ganhou maiores
foros, pelo que há entendimento concedendo reparação
mora1para f iIho por morte de pai·1C ' , le3VIce-versa
' 194
,con]u-
A'
192 Nesse sentido, v., "A indenização em caso de morte cabe, em pri-
meiro lugar, aos parentes mais próximos da vítima, isto é, os herdeiros,
ascendentes e descendentes, o cônjuge e as pessoas atingidas pelo seu
desaparecimento", 10 TAC-SP, ReI. Carlos Gonçalves, JTACSP-RT
109/109.
193 Assim é claro, Des. do TJRS, Arnaldo Rizzardo: "Sendo casado o
falecido, a mulher e os filhos estão autorizados a agir judicialmente",
em RIZZARDO, Arnaldo. A reparação nos acidentes de trânsito. 6. ed.
São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995. p. 222.
194 Assim: "Em famílias de poucos recursos, o dano resultante da mor-
te, de um de seus membros é de ser presumido, máxime se residente
no lar paterno. Se indenizável a morte de filho menor, mesmo de tenra
130
ge por morte de seu respectivo l95 , companheiro por morte
de seu respectivo l96 , tio por morte de sobrinho l97 , irmão
por morte de irmão l98 , e hipóteses extraordinárias como de
noiva por morte de noivo l99 .
idade - Súmula nO 419 do STF, com expectativa de perda patrimonial
apenas na base de falíveis hipóteses, com mais razão é indenizável a
morte de filho maior e trabalhador. Indenização compreensiva do dano
patrimonial e do dano moral. Orientação do Supremo Tribunal Fede-
ral", STJ, REsp. nO 1.999-SP, ReI. Min. Athos Carneiro.
195 A título de exemplo: "Sem dúvida que, frente ao disposto em seu
artigo 50, V, a vigente Constituição Federal assegurou de forma genéri-
ca e ampla o direito ao ressarcimento pelo dano moral, autonomamen-
te. Assim lícito ao marido o direito de pleitear a verba pela perda de sua
esposa em acidente de trânsito, decorrentemente a dor causada por
esse evento", 10 TAC-SP, ]O Câm., Juiz ReI. Barreto de Moura, j.
20.8.91, em JTACSP-RT 130/112.
196 Assim: "Analisando-se a prova reunida nos autos e tendo presente
o direito aplicável à espécie, observa-se, de início, que faz jus o compa-
nheiro à indenização por morte de sua concubina, no caso, por acidente
com ônibus CCfr. decisão em Apelação na 502.224-7, 4 a Câmara, 1°
TAC) ", 1° TAC-SP, Ap. na 707.730-5, 4 a Câm., j. 30.1.97, ReI. Carlos
Bittar.
197 V. o seguinte trecho do acórdão proferido em Agravo de Instru-
mento nO 725.715-6, 10 TAC-SP: "No caso, pois, de dor moral por
morte de um ente querido, a indenização decorre, sem qualquer cono-
tação de direito sucessório, da agressão à afetividade, desimportando,
inclusive, o parentesco. Basta a estreita convivência, como no concubi-
nato, por exemplo, para justificar o pedido. Daí a legitimidade do tio,
pela morte do sobrinho com quem vivia."
198 "Em tese, admissível a indenização do dano moral, podendo recla-
má-la os irmãos, integrantes do núcleo familiar de mais íntimo e próxi-
mo relacionamento, justificando, de modo aceitável a legitimação ativa
da disputa desse recebimento", 10 TAC-SP, ReI. Wanderley Racy, RT
619/107.
199 Nesse sentido, v. aresto do 10 Tribunal de Alçada Civil de São
Paulo, que entendeu pela reparação por danos morais à noiva por morte
de noivo: "Ação - Condições - Legitimidade ativa ad causam -
131
 Dos casos de legitimidade aos parentes mais próximos,
alcança destaque o caso de legitimidade da companheira,
pois é franca a jurisprudência de nossos Tribunais, no sen-
tido de consentir reparação material e moral aos compa-
nheiros de vítimas fatais. 200
Outro caso de parente próximo é o pedido realizado
pela genitora da vítima, onde já se decidiu que se trata de
caso de legitimidade por presunção absoluta, do TJSP:
"Responsabilidade Civil- Indenização - Dano moral-
Morte de filho por culpa alheia - Dor da mãe da vítima -
Presunção de caráter absoluto - Verba devida - Cumula-
bilidade com a indenização pelos danos materiais - Inteli-
gência do artigo 5°, inciso X, da Constituição da República,
e artigos 1.537 e 1.553 do Código Civil - Aplicpção da
Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça - E indeni-
zável, a título autônomo de dano moral, cuja existência se
presume de modo absoluto (iuris et de iure), a morte de filho
provocada por culpa alheia. 1/201
Noiva do falecido - Admissibilidade, porque passível de sofrer ofensa
a direito próprio e autônomo, indenizável - Noivado comprovado e
incontroverso - Preliminar rejeitada". Em AI nO 848.639-1, v.u., 9"
Câm., reI. Juiz João Carlos Garcia.
200 Nesse sentido, vide, julgados insertos nas RT 707/135, 109/115 e
110/207, e no STJ, RSTJ 18/355. Na doutrina, v., VIANA, Rui Geral-
do Camargo. A família e a filiação. 1996. Tese (Titular) - Faculdade
de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 1996. p. 138 e ss. V.
também a Súmula 35 do Supremo Tribunal Federal, promanando que
"em caso de acidente do trabalho ou de transporte, a concubina tem
direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia
impedimento para o matrimônio". Hoje, a melhor interpretação, con-
forme o princípio da dignidade humana e a reparação ampla do dano
extrapatrimonial, em sede constitucional, seria no sentido de se reparar
o dano moral, legitimar a companheira, independentemente de impe-
dimento para casamento.
201 Em Ap. nO 238.898-1, Des. ReI. Cezar Peluso, j. 26.3.96, em JTJ
- Lex 185/103.
132
No mesmo sentido, diz o mestre Aguiar Dias: "(. . .) Os
danos materiais e morais causados aos parentes mais próxi-
mos não precisam de prova, porque a presunção é no sentido
de que sofrem prejuízos com a morte do parente. Assim, os
filhos em relação aos pais, o cônjuge em relação ao outro, os
pais em relação aos filhos. 1/202
Em Portugal, o Código Civil diz expressamente, art.
496, nO 2, que "por morte da vítima, o direito à indenização
por danos não patrimoniais cabe em conjunto, ao cônjuge
não separado judicialmente de pessoas e bens e aos filhos ou
outros descendentes; na falta destes, aos pais, ou outros as-
cendentes; e, por último, aos irmãos ou sobrinhos que os
representem". Ou seja, a legitimidade estaria vinculada a
dois fatores nitidamente delineados: (i) ao matrimônio -
se separados tal direito não existe -, e (ii) ao parentesco
- limitados aos filhos e descendentes da vítima, v.g. um
neto, irmãos e sobrinhos. 20 3
202 DIAS, José de Aguiar. op. cit., 10. ed. v. 2, p. 801, grifo nosso.
203 Interessante a crítica realizada por JORGE, Fernando Pessoa. op.
cit., p. 376-377, aduzindo a possibilidade, mesmo no ordenamento
português, de casos fora desses previstos no art. 496, nO 2, chegando até
a criticar o estudo conjunto da responsabilidade civil e do dano extra-
patrimonial: "Pensamos que a reparação dos danos não-patrimoniais
escapa, em larga medida, às coordenadas legais do sistema da responsa-
bilidade civil. A total arbitrariedade do julgador na fixação da compen-
satio doloris e, fora do caso do art. 496°, 2, na determinação do círculo
de pessoas que a ela têm direito - não obstante a eventual formação de
praxes, que não constituem antecedentes vinculantes - foge quase
inteiramente aos princípios que regem a responsabilidade civil: só have-
rá vantagem em não prejudicar a já complicada construção desta, com
os elementos anômalos que, resultam da reparação daqueles danos. ( ... )
Para quê, na verdade, procurar determinar com rigor quais os prejuízos
indenizáveis, se o juiz pode, depois, atribuir à indenização um valor
arbitrário a título de reparação, aliás indiferenciada, dos danos morais?
Para quê procurar definir à luz do 483°, quais sejam os interesses juri-
133
 TABELA DE PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
PARA O PEDIDO DE DANO MORAL NO CASO DE MORTE
Grau de parentesco Prova do dano moral
Filhos em relação aos pais e vice-versa; Presunção de dano (mesmo no caso de
entre cônjuges; noivos, entre irmãos. pais e filhos e cônjuges não deve ser
admitida a presunção absoluta; a pre-
sunção é apenas relativa).
Demais terceiros Devem provar a ocorrência do dano;
não há qualquer presuncão.
Deve-se ter como definitivo, entretanto, que o paren-
tesco pode indicar presunção de legitimidade, mas, dentro
de circunstâncias especiais, tal presunção pode ser derru-
bada diante da prova de que não há real liame afetivo entre
a vítima e aquele que pleiteia a reparação moral, por exem-
plo, no caso de longo período sem contato entre eles. 204
Assim sendo, o único limite para o pleito de danos mo-
rais é a exigência de um pesar real e suficientemente pro-
dicamente protegidos, cuja lesão dá lugar a indenização, se neles vierem
a incluir-se os "danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mere-
çam a tutela do direito", de que fala o nO I do artigo 496? c. .. ) A prudên-
cia manda separar os dois institutos, tanto na construção teórica, como
na aplicação prática: a fusão de ambos prejudica o bom entendimento
de cada um."
204 Nesse sentido: "Indenização - Dano moral - Admissibilidade
em tese - Pedido formulado por irmão menor da vítima - Legitimi-
dade - Hipótese, porém, em que estes não conviviam há vários anos e
sequer se conheciam - Inexistência de perda a ser reparada - Irrele-
vância, conseqüentemente, do vínculo de parentesco na espécie", do 1°
TAC-SP, RT 619/107. No mesmo sentido, "Responsabilidade Civil
Indenização - Dano moral - Morte do marido por dano irreversível
causado por animal - Esposa que vivia em concubinato com outro
homem - Inadmissibilidade - Ressarcimento apenas do despendido
com despesas de funeral e túmulo", TJSC, RT 606/187.
134
fund0 20S , ressaltando que tal exigência pode ser cumprida
tendo em vista a análise dos fatos - se ensejam legitimida-
de e ocorrência de dano moral ou não - , o que Carlos
Alberto Bittar chamava de damnum in re ípsa ou ex facto,
ou como vem julgando o Superior Tribunal de Justiça: "O
dano moral independe de prova, porque a respectiva percep-
ção decorre do senso corr.um."206. Sim, o dano moral pode
até, em determinados casos, independer de prova, por pre-
sunção, mas em casos de legitimidade extraordinária, como
os já referidos, a prova de vínculo afetivo direto e sério
deve existir, e mesmo sendo o caso de parente direto, onde
há presunção de legitimidade e ocorrência, essa presunção
nunca é absoluta, sempre admitindo prova em contrário. 207
205 MAZEUAD, Henri; MAZEUAD, Léon; TUNC, André. op. cit., v.
1, t. 1, p. 459.
206 Em REsp. nO 260.792-SP, reI. Min. Ari Pargendler, j. 26.9.2000,
V.u.
207 Repita-se, v. parágrafo anterior deste estudo. Por exemplo, admi-
te-se na doutrina que pode ocorrer dano moral na constância do casa-
mento e assim da separação, como no caso de ofensa à honra desferida
por cônjuge contra o outro; admitindo que o cônjuge A esteja promo-
vendo ação contra o cônjuge B, admitindo também que tenha ocorrido
a morte acidente de B, seria um caso típico em que há indício de prova
que esses cônjuges já não nutriam laços sentimentais que poderiam
supor da ocorrência de dano moral na hipótese de acidente com qual-
quer um deles; seria o caso de se discutir, certamente, se a presunção
não fora quebrada no caso. Se admitida a ocorrência de dano moral na
relação parental e no matrimônio, não há como pensar em presunção
absoluta de dano moral nesses casos. Se não bastasse esse argumento de
direito, os fatos apontam para a mesma solução. A vida moderna, tris-
temente, separa a família; não raro, filhos vivem em países distantes,
casais se divorciam, filhos ofendem pais, parentes são inimigos; não há
como pressupor um mundo em que pais sempre sentem dor pela morte
de seus filhos, se isso não é também sempre verdade. Para acórdãos
nesse sentido v. nota 182.
135
 TABELA DE LEGITIMIDADE PARA PEDIDO DE REPARAÇÃO
Qualificação do dano Legitimidade
Dano material Vítima e todos aqueles que provem prejuízo econômico
(por exemplo, a pensão por incapacidade para o traba-
lho pode ser pleiteada pela vítima; já a pensão no caso
de morte pode ser requerida por todos aqueles que de-
pendiam economicamente da vítima, em regra, filhos e
Igenitores).
Dano moral Vítima e terceiros (parentes têm presunção de dano
moral em certos casos mais graves; terceiros devem
provar a ocorrência de dano-abalo suficientemente gra-
ve; entretanto, a regra é a legitimidade ordinária que é a
legitimidade da própria vítima).
Dano estético Somente a vítima.
Dano psíquico Somente a vítima (e reparado na verba atinente ao dano
moral- vide infra 3.1.2.3.).
3.1.2.2.2. Da prova do dano moral
Nesse sentido, uma das questões mais intrincadas no
que se refere ao pedido de dano moral é a questão de sua
prova.
Carlos Dias Mota, analisando bem essa questão, diz:
"Em outras palavras, uma vez verificado o fato apto a cau-
sar dano moral, a presunção deste é absoluta (iuris et de
iure). Assim, não importa saber se a vítima é pessoa estóica,
à qual se refere Ripert ('os duros de coração nada sentem '),
ou de sensibilidade exagerada, pois é impossível avaliar pe-
cuniariamente os sentimentos e estes nem sempre são ade-
quadamente demonstrados. Outros elementos, no entanto,
deverão ser considerados pelo Juiz, justificando, em situa-
ções especiais, a dilação probatória, de preferência no pró-
136
prio processo de conhecimento ou mesmo na fase de execu-
- "208
çao.
Como já referido nesse estudo, é o que Carlos Alberto
Bittar chamava de damnum in re ipsa ou ex facto, ou seja,
dano pela própria coisa, pelo próprio fato, como se pode ter
no seu seguinte voto em Apelação nO 588.88-0, 1° TAC-
SP: "Assiste razão ao interessado, tendo em vista as circuns-
tâncias fáticas, os constrangimentos havidos e o direito apli-
cável à espécie. Com efeito, conhecido profissional em sua
área de atuação, viu-se, de repente, sem razão relevante de
direito, impedido de proceder à movimentação de cheques,
com os naturais embaraços daí decorrentes. Merece, pois,
reparação integral. É caso de damnum in re ipsa. Aplica-se,
para a definição do quantum, a teoria referida, consoante a
doutrina especializada (cfr. Carlos Alberto Bittar: 'Repa-
ração Civil por danos morais', p. 219 e ss.) e a jurisprudên-
cia prevalecente (cfr. Apelações 551.620-1 e 646.223-1, 4 a
Câmara, 1 0 TAC). Fica, assim, fixado o valor da indeniza-
ção em quantia correspondente a mil salários mínimos."
Guardadas as proporções, tendo em vista que a maioria
dos estudos e julgados que se referem à questão de prova
de dano moral trata do caso de abalo de crédito, é inevitá-
vel a conclusão que, se para esse caso há orientação doutri-
nária e jurisprudencial de que se trata de dano moral que
independe de prova, também assim será o caso de pedido
de dano moral por morte de familiar próximo.
Nesse sentido é a jurisprudência sobre a desnecessida-
de de prova da ocorrência do dano moral, como dito, apli-
cável analogicamente aos termos aqui propostos: "Título de
crédito - Anulação de obrigação cambial. Prova de o che-
que que se quer anulado foi dado como sinal e princípio de
208 MOTTA, Carlos Dias. op. cit., p. 84.
137

pagamento de compra e venda de imóvel. Negócio desfeito
sem culpa do comprador. Inexigibilidade do cheque. Anula-
tória procedente. Recurso improvido. Indenização - Danos
morais. Protesto de título de crédito inexigível. Ato ilícito.
Efeito deletério do protesto que é notório. Desnecessidade
pois, da prova do dano. Pedido não acolhido. Recurso provi~
do para inversão de tal solução. "209 e "Responsabilidade
civil - Dano moral. Protesto indevido de duplicata. Arbi-
tramento em dez vezes do valor do título. Prova decorrente
da experiência comum. Inteligência do artigo 335 do cpc.
Decisão reformada. "210
Sobre a desnecessidade de prova de dano moral em
julgado do TJRS, nesse sentido: "Responsabilidade ci;il-
Ilicitude da abertura de cadastro no Serasa sem comunica-
ção ao consumidor. Relevância e cabimento da demanda de
reparação. Liqüidação do dano moral. Constitui ilícito im-
putável à empresa de banco, abrir cadastro no Serasa' sem
comunicação ao consumidor (artigo 43, § 2 0 , da Lei na
209 l° TAC-SP - 9 a Câm.; Ap. nO 572.056-1-São Paulo; ReL Juiz
Sebastião Flávio da Silva Filho; j. 19.03.1996; v.u., em BolAASP
I 953/l 73-j, de 29.05.1995.
210 l° TAC-SP - 7a Câm. Extraordinária; Ap. nO 669.657-5-São Pau-
lo; ReL Juiz Sebastião Alves Junqueira; j. 23.06.1997; v.u. No mesmo
sentido, do mesmo E. 1° Tribunal de alçada civil de São Paulo v.
Apelação Sumaríssimo 0711351-3 3 São Paulo - 4 a Câmar~ d~
Férias Janeiro - reL Juiz Luiz Sabbato, Apelação Cível 0735740-22-
São Paulo - 9a Câmara de Férias Julho reL Juiz. Armindo Freire
Mármora, Apelação Cível- 0614273-44 - Campinas - 7a Câmara
- reL Juiz Ariovaldo Santini Teodoro, especialmente sobre atraso de
vôo, v. Apelação Sumaríssimo 0754272-1 São Paulo - 3 a Câmara de
Férias Janeiro - reI. Juiz Itamar Gaino, Apelação Cível- 0770142-8
- São Paulo - 12 a Câmara - reL Juiz Matheus Fontes, Apelação -
0783437-7 - São Paulo - 6a Câmara - reI. Juiz Windor Santos -
Massami Uyeda - JTALEX 175/236, EI - 0808011-1/01 - São
Paulo - 2 a Câmara - reL Juiz Alberto Tedesco.
138
8.078/90). O atentado aos direitos relacionados à persona-
lidade, provocados pela inscrição em banco de dados, é mais
grave e mais relevante do que lesão a interesses materiais. A
prova do dano moral, que se passa no interior da personali-
dade, se contenta com a existência do ilícito, segundo prece-
dente do STJ. Liqüidação do dano moral que atenderá ao
duplo objetivo de compensar a vítima e afligir, razoavel-
mente, o autor do dano. O dano moral será arbitrado , na
forma do artigo 1.553 do CC, pelo órgão judiciário. Valor
adequado à forma da liqüidação do dano consagrada no
direito brasileiro. Apelação desprovida. "211
No corpo deste acórdão, Araken de Assis - relator do
feito - é definitivo sobre o tema, citando o entendimento
no mesmo sentido do STJ: "Tangente à prova desta espécie
de dano, impende considerar que, por se cuidar de atentado
contra a personalidade, isto se passa no interior da pessoa,
sem qualquer reflexo exterior. Contenta-se tal dano, por-
tanto, com a prova do ilícito. E é flagrante o constrangimen-
to causado pela inscrição indevida naquele cadastro. O pró-
prio banco admite que a solução demorou. Além de desne-
cessária qualquer prova de prejuízo, por se tratar de dano
moral puro (4 a Turma do STJ, REsp na 53.729-0-MA,
'
23.10.95, Rei. o eminente Ministro SÁLVIO DE FIGUEI-
REDO, EJSTJ, 6(14) /76), bem fixou a desnecessidade de
prova do desconforto e do vexame Acórdão da 4 a Turma do
STl (REsp na 58.151-5-ES, 27.3.95, Rel. O eminente Minis-
troRUYROSADO, DJU, 29.5.95)."
Assim sendo, em regra, descabe fazer prova de dano
moral, que se passa no interior da pessoa humana, definin-
211 TJRS - 5a Câm. Cível; Ap. nO 597. II 8.926-Lajeado-RS; ReL
Des. Araken de Assis; j. 07.08.1997; v.u., em BolAASP, 2044/481-j,
de 02.03.1998.
139
do-se, pela análise caso a caso, digno de proteção, e assim a
jurisprudência tem entendido. Caso a caso se deve analisar
a ocorrência de dano moral diante das aflições, dissabores,
sofrimento e dor causados, sendo mister lembrar aresto do
2° TAC-SP, com relatório de Antonio Carlos Marcato:
"Responsabilidade civil- Indenização - Cabimento. De-
monstrado, pelas provas dos autos, que os réus impuseram
aos autores uma série de preocupações e sofrimentos, afetan-
do a sua harmonia psíquica, é o caso de pagarem a indeni-
zação devida pelos danos morais."212
Tanto assim que é desnecessária a prova pericial para a
caracterização do dano moral 213 , que dependerá da análise
que o juiz fará dos fatos produzidos no feito,concluindo ou
não pela ocorrência e reparabilidade do dano moral no
caso. Por exemplo, em regra, é evidente e independe de
prova que há dano moral e deve ser reparado o dano moral
ocasionado em menor que fica tetraplégico após evento
danoso, e assim também ocorre dano moral reparável aos
pais desse menor, tendo em vista a modificação na rotina
diária desses pais que agora têm um filho tetraplégico para
amparar para o resto de suas vidas, além do notório abalo
emocional nos mesmos, fatos esses que, exemplificada-
mente fornecidos, obrigam-nos à conclusão de que nesse
caso não há qualquer necessidade de prova para que seja
conferida verba de dano moral não só à vítima, mas tam-
bém para seus pais.
212 2° TAC-SP, Ap. s/ Rev. nO 490.465-7, ]O Câm., Rei. Juiz Antonio
Marcato, j. 22.07.97.
213 Nesse sentido, V., "Responsabilidade civil- Acidente de trânsito
- Indenização por danos morais - Desnecessidade de perícia - Cor-
reção monetária a partir da prolação da sentença - Inaplicabilidade da
Lei 6.899/81 ", do 1° TAC-SP, RT 734/371.
140
Assim sendo, em regra, não há necessidade de prova de
ocorrência de dano moral. Esse se dá no interior da pessoa
humana, não carecendo de prova, e dependerá tão-somen-
te e apenas da análise pelo juiz do caso específico, fatos,
natureza das ofensas, que concluirá pela reparação ou não
de dano moral para o caso.
3.1.2.3. A questão do dano à integridade psíquica (dano
psíquico): dano psíquico e dano material
Giannini e Pogliani bem lançam que enquanto o dano
estético é dano à integridade física da vítima, e visível ao
juiz, o dano psíquico é dano também à integridade da pes-
soa humana, mas já agora invisível, no interior de sua inte-
gridade psicofísico. 214 E definem o dano psíquico como
sendo a redução, temporária ou permanente, de uma ou
mais funções psíquicas da pessoa, impedindo a vítima de
realizar todas ou parte de suas atividades e ocupações co-
muns da vida. 21s
Apesar de se caracterizar também pela ofensa à integri-
dade psicofísico da pessoa, guardando, portanto, íntima re-
lação com o dano estético, não se pode dizer que se trata de
um dano tipicamente extrapatrimonial. No nosso sistema
de reparação de dano, o dano psíquico seria basicamente
reparado: (i) com verba de tratamento médico, psicológi-
co, e todo o necessário para o acompanhamento da le-
são/abalo psíquico, e (ii) agravamento dos valores arbitra-
dos a título de dano moral e estético, tendo em vista o dano
214 G IANNINI, Gennaro; POG LIANI, Mario. li danno da illecíto ci-
vile: danno biologico, danno psicho, danno patrimoniale, danno morale,
le tabelle liquidative. Milano: Giuffre Editore, 1997. p. 176.
215 Id. Ibid. p. 177.
141
psíquico causado. Como se vê, a sua primeira característica
é que se trata tipicamente de uma verba patrimonial, e a
segunda, extrapatrimonial, o que assemelharia o dano psí-
quico ao dano estético, ambos com natureza híbrida patri-
monial-extrapatrimonial, porque ocorrendo dano estético,
a verba de tratamento da lesão física deve ser também con-
ferida. Entretanto, por mais que seja o dano psíquico um
dano contra a integridade da pessoa humana, percebe-se
que sua reparação - efetiva ou em ação de reparação civil
- , em verdade, tem nítido caráter patrimonial já que se
reveste de valor de tratamento médico, facilmente aferível
in pecunia.
Portanto, o dano psíquico possui natureza de dano ma-
terial, já que a reparação do dano à integridade psicofísico
já estaria caracterizada na reparação do dano estético. Por
isso, entende-se da possibilidade de cumulação dos três
danos, materiais, morais e estéticos (nesse sentido, na ju-
risprudência, v., "Argumenta-se com o fato de que a repara-
ção distinta pelo dano estético e pelo moral poderia redun-
dar em tríplice indenização decorrente do mesmo fato. E
será. A Súmula nO 37 do Colendo Superior Tribunal de Jus-
tiça, admite a cumulação de indenização por dano material
e dano moral, ainda que oriundos do mesmo fato. Se se
admite cumulação, pouco importa seja a soma de duas ou
~ Parce las. "216, e "Ca b·lmento d e reparação d o dano esté-
t res
tico e dano moral, cumulativamente com a indenização dos
danos pessoais e materiais. "217), mas nunca, de quatro, ma-
teriais, morais, estéticos e psíquicos.
216 TAC-RJ - 6 a Câm. - Ap. Civ. nO 6821/93 - ReI. Juiz Silvio
Teixeira.
217 TAC - RJ - 8 a Câm. - Ap. Cível nO 9045/94 - ReI. Juíza
Cássia Medeiros.
142
Carlos Ghersi, mesmo acentuando que os danos extra-
patrimoniais podem ser divididos em (i) dano moral, Cii)
dano psíquico e (iii) dano físico-estétic0 218 , e admitindo a
reparação cumulável, no fato da autonomia dos danos esté-
tico e moral, quanto ao dano psíquico, é claro ao ensinar
que seria indenizável somente a "reparação psicológica",
que seriam os gastos e trabllho terapêutico para a tentativa
de reabilitação da vítima. 219
Por outro lado, apesar da reparação do dano se dar atra-
vés da fixação de verba para tratamento médico, não é por
causa disso que se deve entender pela negação da autono-
mia da integridade psíquica e sua ofensa como fato apto a
gerar reparação por dano psíquico. O que se quer dizer é
que a sua reparação é plenamente realizada com o custeio
do tratamento indicado para o melhor acompanhamento
das conseqüências do dano psíquico. Nesse sentido, é claro
Carlos Eduardo de Abreu Boucault: "De qualquer sorte, a
reparação civil, mesmo no que diz respeito ao dano à inte-
gridade psíquica, consistirá em compensação pecuniária, a
título de perdas e de custos, mas o tratamento dispensado à
vítima deveria ser acompanhado judicialmente e por profis-
sionais da psicologia e da psiquiatria, para, então, criar-se
218 GHERSI, Carlos Alberto; ROSSELLO, Gabriela; HISE, Mónica.
Derecho y reparación de danos: dano a la persona humana. Valor vida:
económico y extraeconómico. Buenos Aires: Astrea, 1999. v. 2, p. 30 e
ss.
219 Id. Ibid., p. 33. Percebe-se que seria, então, o dano psíquico ape-
nas reparável enquanto dano material, na hipótese típica de gastos com
tratamento médico. Entretanto, salienta que há jurisprudência que en-
tende pela possibilidade de reparação autônoma do dano psíquico, dei-
xando assente que, mesmo nesses arestos que conferem reparação au-
tônoma ao dano psíquico, seria cabível apenas para a "reparação psico-
lógica", o que, portanto, torna muito discutível a questão de sua auto-
nomia.
143
uma política viável de assistência psiquiátrica à vítima,
garantindo, ao menos, uma possibilidade de recuperação ao
destinatário do dano. "220
Por fim, para efeito de caracterização e reparação do
dano psíquico, a análise do dano psíquico deverá atender
também à prova pericial médica, que indicará não só a alte-
ração no estado psíquico da vítima, mas também, se há uma
redução na capacidade da vítima utilizar o seu próprio cor-
po nos atos da vida cotidiana, se há uma redução na capaci-
dade da vítima de se relacionar com as outras pessoas, se há
uma redução na capacidade da vítima de trabalhar e se
perdeu uma oportunidade de desenvolvimento profissio-
nal. 221
3.1.2.4. Dote
No Código Civil de 1916, artigo 1.538, parágrafo 2°,
havia a previsão de verba de dote, para o caso dano à inte-
gridade física de mulher solteira ainda capaz de casar. 222
220 BOUCAULT, Carlos Eduardo de Abreu. A integridade psíquica e
sua disciplina dentre os direitos da personalidade no sistema legal bra-
sileiro. Revista de Direito Privado, São Paulo, v. 14, p. 162-175,
abr./jun. 2003.
221 GIANNINI, Gennaro. Riflessioni sul danno da menomazione psi-
quica. In: IL DANNO biologico, patrimoniale, morale, cit., p. 114-
115. Não só essa necessidade de caracterização do dano psíquico peri-
cialmente, como se faz com o dano estético, mas outros fatores tam-
bém indicam pela semelhança desses danos. Com efeito, como sobre-
dito no corpo do texto, o dano psíquico também possuiria natureza
híbrida, material e imaterial, como o dano estético. Voltaremos a esse
ponto quando da caracterização autônoma do dano estético.
222 Não confundir com a indenização a título de dote para o caso de
mulher solteira ofendida em sua honra: "Indenização. Dote pleiteado
144
Com a CF de 1988, houve até o entendimento da pos-
sibilidade de pedido dessa verba para homem solteiro,
diante da igualdade entre homem e mulher. Nesse sentido,
v. "Responsabilidade civil - acidente ferroviário - inde-
nização - amputação de três membros - artigo 1.538,
parágrafo 2°, do Código Civil - vítima do sexo masculino
- condenação ao pagamento de um dote por aplicação da
eqüidade - fixação desde a data do fato até a data em que
a vítima fizesse 65 anos, sendo o pagamento feito de uma só
vez - efetivação do cálculo com base no salário mínimo da
época da liquidação. "223; "Indenização - Ato ilícito -
Dote - Reparação devida também a vítimas do sexo mas-
culino - Isonomia entre o homem e a mulher - Inteligência
do art. 1.538, § 2°, do Cc. 11224; "Indenização - Dote -
Reparação devida também a vítimas do sexo masculino -
Isonomia entre o homem e a mulher - Inteligência do art.
1.538, § 2° do CC."225
Por outro lado, a interpretação, que entendemos mais
correta, acabou entendendo pela impossibilidade desse pe-
dido, considerando não recepcionado o parágrafo 2°, do
artigo 1.538 pela Carta de 1988: "Responsabilidade civil-
por mulher ofendida em sua honra em razão de defloramento. Legitimi-
dade da parte. 1. Falecido o ofensor menor de idade, são responsáveis
pela reparação os seus genitores. Legitimidade de parte reconhecida. 2.
Não se reaprecia matéria probatória em sede de Recurso Especial (Sú-
mula n. 07 - STl). Recurso não conhecido." Em REsp 25976/SP, Rela-
tor Ministro BARROS MONTEIRO, 4 a Turma, v.u., j. 14/12/1993, Dl
07.03.1994 p. 3.667, REVlUR vaI. 216 p. 41, RSTl vaI. 59 p. 254, RT
vaI. 706p.189.
223 1° TAC-SP, Apelação 432553-1, Relator Rodrigues de Carvalho,
2 a Câmara, j. 11/04/1990.
224 l°TAC-SP, RT654/120.
225 TARS, RT 733/375.
145
Acidente de trânsito - Lesão corporal culposa ocasionada
por atropelamento - Constituição de dote com base no ar-
tigo 1.538, § 2 0 do Código Civil-Impossibilidade, ante a
igualdade de direitos e obrigações para o homem e a mulher
proclamado pela atual Constituição Federal - Ausência,
ademais, de prova relativamente aos gastos que teria supe-
rado a autora - Indenizatória improcedente - Recurso
improvido. "226 "Responsabilidade civil - Acidente ferro-
viário - Constituição de dote - Pedido formulado por ho-
mem solteiro - Impossibilidade - Adoção do princípio
constitucional que consagra a igualdade de direitos e
obrigações entre homens e mulheres - Art. 50, inc. I da CF
- Verba que perdeu seu fundamento de validade com a
nova ordem constitucional, não sendo mais devido à mulher
núbil, tampouco admissível sua concessão do homem me-
diante interpretação analógica ou extensiva - Verba inde-
vida - Indenizatória procedente - Recursos impro-
vidos."227 "Reparação de danos - Dever de indenizar -
Recebimento de dote - Inadmissível estender tal benefício
ao autor, que é homem - Inteligência do art. 1.538, § 2 0 ,
do CC - Recursos da ré provido em parte e do autor des-
provido. "228
Mais correta a interpretação pela impossibilidade desse
pedido após a CF de 1988, principalmente diante do atual
estágio da doutrina que ordena a reparação do dano à inte-
gridade física, independentemente do estado civil do ofen-
dido, por verbas de dano estético e de dano moral.
226 l° TAC-SP, Apelação nO 607.871-9 - Jacareí, 8a Câmara, j.
09/1 0/1996, ReI. Juiz Manoel Mattos, v.u.
227 1° TAC-SP, Apelação nO 785.883-7 - São Paulo, 12 a Câmara, j.
21.09.99, ReI. Juiz Campos Mello, m.v.
228 TJSP, Apelação Cível nO 132.172-4/7 - São Paulo, 7a Câmara de
Direito Privado, Relator Leite Cintra, j. 19.03.03, V.u.
146
o STJ, acertadamente, por sua 4 a Turma, já decidiu no
sentido da possibilidade de reparação por danos morais e
estéticos e exclusão de dote nessa hipótese: "Responsabili-
dade civil. Médico. Cirurgia estética. Lípoaspiração. Dano
extrapatrimonial. Dano moral. Dano estético. Dote. -
Para a indenização do dano extrapatrimonial que resulta
do insucesso de lipoaspiraç;ão, é possível cumular as parce-
las indenizatórias correspondentes ao dano moral em senti-
do estrito e ao dano estético. - Exclusão do dote (art.
1.538, § 2° do CCivil) e da multa (art. 538 do CPC).
Recurso conhecido em parte e provido. "229
É importante também o seguinte aresto: "Responsabi-
lidade civil. Indenização a ser paga pelo Departamento de
Estradas de Rodagem à vítima de acidente causado pela má
conservação da rodovia, Dote, artigo 1.538, parágrafo 2°,
do Código Civil. Cegueira total. A verba alusiva ao dote, de
que cuida o art. 1.538, parágrafo 2 0 , do Código Civil, apre-
senta nos termos atuais caráter também compensatório de
danos morais. Mulher jovem, divorciada, vitimada por ce-
gueira total e a decorrente depressão psíquica. Fixação, pela
sentença, em cinqüenta salários mínimos, condenação res-
tabelecida. O Recurso Especial, pela alínea 'c' não pode ser
conhecido, se trazidos a colação apenas arestos do mesmo
tribunal (Súmula n. 13 - STJ). Apelo Especial conhecido
pela alínea 'a', e em parte provido. "230
229 REsp 457312/SP, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
4a Turma, v.u., j. 19/11/2002, DJ 16.12.2002 p. 347, LEXSTJ voI. 161
p. 215, RSTJvoI. 171 p. 356.
230 REsp 28095/RJ, Relator Ministro ATHOS CARNEIRO, 4 a Tur-
ma, j. 24/11/1992, DJ 17.05.1993 p. 9.340, LEXSTJ voI. 50 p. 212,
RSTJ voI. 48 p. 383.
147
 E foi o STJ expresso pela melhor adequação da repara-
ção para os casos de ofensa à integridade física da mulher
com verbas de danos morais e estéticos ao invés de verba de
dote: "Civil. Acidente de trabalho. Escalpo provocado por
sucção de máquina industrial durante limpeza do ambiente.
Dano moral e dano estético. 'Dote'. CC, art. 1.538, § 2°
Exegese. Inclusão como dano moral. Valor. 1. O chamado
'dote', previsto no art. 1.538, parágrafo 2°, do Código Ci-
vil, destinado a indenizar a mulher lesionada com aleijão
ou deformação, que, em razão da idade, seria, em tese, ca-
paz de aspirar novo casamento, e que fica, pela seqüela per-
manente, a tanto prejudicada, é, hodiernamente, ressarcido
como dano moral, assim devendo ser considerado quando
da fixação do montante pelo órgão judicial. lI. Assim feito
pelo acórdão a quo, como se depreende da sua fundamenta-
ção, o mesmo acontecendo com o dano estético, também ava-
liado expressamente dentro daquela espécie, inexiste ofen-
sa, no particular, à legislação apontada, ou supressão do
direito da autora, que obteve o reconhecimento da Corte em
relação aos pedidos feitos. IlI. Lesão, todavia, que por sua
gravidade merece ter elevado o quantum indenizatório,
para melhor se adequar aos parâmetros utilizados pelo STJ
em caso de seqüelas físicas permanentes. IV. Recurso espe-
cial conhecido em parte e parcialmente provido. "231
O Código Civil de 2002 não prevê a reparação vetusta lidade dessa verba para o caso de mulher que, depois do evento, conse-
de dote. 232 Sem dúvida alguma, o melhor caminho é a repa- guiu se casar, como se mulher, conseguindo se casar, tivesse sua integri-
ração por danos morais e estéticos. dade física "melhorada" ou "reparada" (os termos são meus): "Civíl-
Ato ilícito - Indenização - Dote - I - Está em consonância com a
doutrina e a decisão que, na reparação de ato ilícito que causa lesão
física, estabelece ser duplicada a soma do valor indenizatório, se dos
231 REsp 406729/RJ, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JU- ferimentos resulta aleijão, excluído do quantum o valor do dote, quando
NIOR, 4 a Turma, v.u., j. 20/08/2002, DJ 30.09.2002 p. 267, REVJUR a mulher, vítima, após o fato, casou-se ou expressamente desistiu da
voI. 300 p. 98, RSTJ voI. 179 p. 362. rubrica. II - Recurso não conhecido." Em REsp 9331/SP, Relator Mi-
232 Era tão imprópria essa reparação à mulher solteira capaz de se nistro WALDEMAR ZVEITER, 3 a Turma, j. 21/05/1991, DJ
casar, que a jurisprudência chegava a ser obrigada a discutir da plausibi- 24.06.1991 p. 8638, RSTJ voI. 28 p. 508.

148 149
 /'

CAPÍTULO 4

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

4.1. Evolução da reparação do dano moral e do dano esté-

tico no direito brasileiro e a Constituição de 1988

A formulação de uma teoria constitucional de repara-

ção dos danos causados à pessoa humana é a mais condizen-
te com a evolução e tradição da reparação dos danos morais
e estéticos no ordenamento brasileiro. Isso porque o posi-
cionamento pacífico da reparação dos danos extrapatrimo-
niais no direito brasileiro é recente, como já referido neste
trabalho, pelo que somente após a CF/88 assim o é efetiva-
mente, porque sob a égide do CC/16 a questão da repara-
ção do dano moral era bastante duvidosa.
Para tanto, basta lembrar que em nenhum dispositivo
de nosso CC/16 temos claramente o conceito de dano mo-
ral, dos casos de sua reparação, ou de sua liqüidação.
Assim, partiu-se, simplesmente, da negação de sua re-
paração até à sua reparação incontroversa, (i) por força da
jurisprudência, que em muitos casos já admitia a reparação
do dano moral, Cii) por interpretação de nossos maiores

151
É vedada a reprodução e a distribuição.
 Eneas de Oliveira Matos
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo; Master in Law and Economics pela Universidade de
Hamburgo , Alemanha; Doutor em Direito Civil pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

RENOVAR
Rio de Janeiro • São Paulo • Recife
2008

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N9 . Õ7 59
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Matos, Eneas de Oliveira

M224d Dano moral e dano estético I Eneas de Oliveira Matos. - Rio
de Janeiro: Renovar, 2008.
382p.; 21cm.
Inclui bibliografia.
ISBN 978857147-664-6
I. Direito civil - Brasil. I. Título.
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Proibida a reprodução (Lei 9.610/98)

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É vedada a reprodução e a distribuição.
 CAPÍTULO 4

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

4.1. Evolução da reparação do dano moral e do dano esté-

tico no direito brasileiro e a Constituição de 1988

A formulação de uma teoria constitucional de repara-

ção dos danos causados à pessoa humana é a mais condizen-
te com a evolução e tradição da reparação dos danos morais
e estéticos no ordenamento brasileiro. Isso porque o posi-
cionamento pacífico da reparação dos danos extrapatrimo-
niais no direito brasileiro é recente, como já referido neste
trabalho, pelo que somente após a CF/88 assim o é efetiva-
mente, porque sob a égide do CC/16 a questão da repara-
ção do dano moral era bastante duvidosa.
Para tanto, basta lembrar que em nenhum dispositivo
de nosso CC/16 temos claramente o conceito de dano mo-
ral, dos casos de sua reparação, ou de sua liqüidação.
Assim, partiu -se, simplesmente, da negação de sua re-
paração até à sua reparação incontroversa, (i) por força da
jurisprudência, que em muitos casos já admitia a reparação
do dano moral, (ii) por interpretação de nossos maiores

151

É vedada a reprodução e a distribuição.

juristas 233 , ou (iii) por força da Carta de 1988, que, defini-
tivamente, alça a reparação do dano moral à categoria de
direito fundamental, no art. 5°, ines. V e X.
Por seu turno, a doutrina já entendia pela previsão da
reparação do dano moral já em alguns dispositivos do
CC/16, como os arts. 1.549 e 1.550, que Wilson Melo da
Silva chamava de hipóteses de reparação de puros danos
morais 234 , e assim também pela reparação do dano estético,
com fundamento no art . 1.538 do CC/16 235 . Com efeito,
para o caso em estudo, de reparação a título de dano moral
por lesão corporal (dano-moral-conseqüência de um dano-
estético-origem ou dano-estético-eventoJ, a jurisprudência
do STF e a melhor doutrina não negavam tal direito, mes-
mo antes da Constituição de 1988, a teor do disposto nos
artigos 76, 159, notadamente 1.538 e 1.539 do CC/16,
como sobredito, e assim se manifestavam, dentre outros,
José de Aguiar Dias 23 6 e Agostinho Alvim 237 . Na jurispru-
dência, a título exemplar, v.: "A jurisprudência do STF en-
tende somente indenizável por dano material e moral cumu-
233 Para os fundamentos que a doutrina elencava pela reparação do
dano moral, refutando os argumentos contrários, bastamo-nos por lem-
brar Wilson Melo da Silva, de seu clássico O dano moral e sua repara-
ção, cit., 1999, p. 359 e ss. e LOPEZ, Teresa Ancona . op. cit., 3. ed., p.
32 e ss.
234 SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação, cit., 1999,
p. 489.
235 ld. Ibid., p. 498 e ss.
236 DIAS, José de Aguiar. op. cit , 10. ed. v. 2, p. 757-758.
237 ALVIM, Agostinho. op. cit., p. 245. Ainda nesse sentido, v. GO-
MES, Orlando. Novos temas de direito civil, cit., p. 261; BITTAR,
Carlos Alberto. Responsabilidade civil: teoria e prática, cit., p. 83; CA-
SILO, João. op. cit., p. 215 e ss. e p. 64, este fazendo menção expressa
aos casos de acidente de trabalho; CAVALIERI FILHO, Sérgio. op .
cit., p. 75; e SEVERO, Sérgio. op. cit., p. 96.
!52
É vedada a reprodução e a distribuição.
lados, à própria vítima. "238 ; "Responsabi lidade civil -
.. dano moral acumulado com dano material- somente in-
denizável à própria vítima, não a seus descendentes ou be-
neficiários. Recurso Extraordinário conhecido, em parte, e,
nessa parte, provido. " 239 • 240
Mas, não só interpretando os artigos 1.538 e 1.539 do
CC/16, para o caso de lesão corporal, entendia-se, tam-
bém, já cabível a reparação do dano moral no caso de homi-
cídio, com fundamento no artigo 1.537. Carlos Alberto Bi-
ttar era claro ao ver no artigo 1.537, do CC/16, fundamen-
to para reparação do dano moral pela perda de ente queri-
do. 241 João Casilo também ensina que a expressão "luto" do
inciso I, do artigo 1. 53 7 é permissiva de reparação extra pa-
trimonial. 242
Entretanto, após o advento da Constituição de 1988, o
entendimento pela reparação do dano moral tornou-se in-
discutível. O novo texto constitucional consagra expressa-
238 STF, 2" Turma, Min Carlos Madeira, j. 13.2.87, em RTJ
120/1339.
239 STF, RExt . 113.705, Min . Oscar Correa, j. 30 .06 .87. No mesmo
sentido : RExt. 99.348 em RTJ 11/1223, RExt. 103.727 em RTJ
112/939, e RExt. 104.065 em RTJ 113/ 435.
240 É verdade que esse entendimento pela reparação do dano moral
neste caso era uma exceção e sempre para pedido formulado pela pró-
pria vítima para caso de lesão corporal.
241 BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade civil: teoria e prática,
cit., p. 82 .
242 CASILO, João. op. cit., p. 163 e ss Ainda, sobre a reparação do
dano moral, no caso de homicídio, com fundamento no art . 1.537, v., e
1r
assim, ainda, CAHALI, Yussef Said. op. cit., p. 61-62. E nesse sentido
era a jurisprudência; v., do STJ, REsp. n° 3.604-SP, Min. Rei. limar
Galvão; tendo em vista evento datado de 17.7.73, REsp. n° 1604-SP,
Rei. Min. Athos Carneiro; REsp. n° 4.236-RJ, Rei. Min . Eduardo Ribei-
ro, julgando pedido de dano moral por morte em evento datado de
7.2.86 .
!53
mente disposições sobre a reparabilidade do dano extrapa-
trimonial- art. 5°, ines. V e X. 243
E é justamente com o posicionamento franco da juris-
prudência pela reparação do dano moral, que o STJ firma a
Súm. n° 3 7, permitindo a cumulação dos danos materiais e
morais advindos do mesmo evento, abrindo forte caminho
para as teorias buscando a reparação autônoma de outros
danos, como o dano estético. 244
Assim, pode-se atestar, pelo exame de muitos casos de
concessão de reparação cumulável dos danos morais e esté-
ticos, que a grande maioria destes evoca a Súm. n° 3 7 do
STJ, para justificar a cumulação, com o seguinte raciocínio:
(i.) a CF/88 permitiu a reparação dos danos extrapatrimo-
niais amplamente, sem limites; (ii .) a orientação jurispru-
dencial é no sentido de que são reconhecidos e cumuláveis
os danos materiais e morais advindos do mesmo evento
danoso; (iii.) tendo em vista esses pressupostos, reconhe-
ce-se a possibilidade de ocorrência ainda de dano estético
desse mesmo evento; (iv.) sendo de naturezas diferentes,
os danos morais e estéticos, entende-se pela possibilidade
de cumulação desses danos, desde que inequivocamente
comprovados; e (v.) podem ainda ser invocados como fun-
damento de decisão os arts. 21, do Dec. 2.681/12, par. 1°,
art. 1.538, CC/16, ou meramente conforme uma teoria de
cumulação conceitual, mas sempre, repita-se sempre, in-
243 Nesse sentido, V., BITTAR, Carlos Alberto. Responsabilidade ci -
vil: teoria e prática, cit., p. 85; SEVERO, Sérgio. op. cit., p. 90 e ss.
244 Lembramos, entretanto, que o estudo do dano estético, como ver-
ba autônoma, é tema recente na doutrina brasileira, excetuando-se o
pioneiro trabalho de Teresa Ancona Lopez, O dano estético, tese de
doutoramento defendida na Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo em 1979; da mesma forma, pioneira mais uma vez na 2a. ed.
de sua obra, 1999, ao tratar da problemática da cumulação dos danos
morais e estéticos à luz da CF/88.
154
É vedada a reprodução e a distribuição.
terpretando esses dispositivos, consoante o art. 5°, ines. V
e X, CF/88 e a Súm. 37 do STJ. 245
4.2. Dano estético: terminologia e evolução de seu conceito
1
Dano estético 246 , dano-evento, dano-origem, dano ob-
. .
Jetivo, . d ano corpora 1, d ano f'ISICO
d anos pessoais, . 24 7• 24 8,
245 Essa é a nossa conclusão da análise dos 60 julgados que Teresa
Ancona Lopez, em p. 284-373 , de seu O dano estético, colaciona na
maior pesquisa jurisprudencial sobre o tema já publicada. Da análise de
outros acórdãos, em pesquisa para o presente trabalho, muitos citados,
principalmente, no Cap. 6 deste trabalho, a conclusão também foi a
mesma. Realizamos uma análise de todos esses julgados, e em nenhum
deles há a motivação direta de justificação da reparação exclusiva do
dano estético em dispositivo constitucional, (i.) nem conforme a tese
esboçada por Teresa Ancona Lopez, de reparação do dano estético nos
termos do art. 5°, inc. V, em O dano estético, cit., 2. ed., p. 125-127,
onde lançou esse entendimento (na mais recente e 3. ed., 2004, veja
em p. 163-167), interpretando o "dano à imagem" nesse inciso como
"dano estético", (ii.) nem conforme aqui se propõe, de reparação do
dano estético da aplicação do princípio da dignidade humana, da cláu-
sula geral de proteção da pessoa humana, e da aplicação entre particu-
lares do direito fundamental à saúde, nos termos da CF/88. Para uma
análise mais detalhada da jurisprudência e da doutrina sobre cumula-
ção, v. Cap. 6 deste trabalho.
246 Por exemplo, em "Responsabilidade civil do Estado- Danos físi-
cos, estéticos e materiais decorrentes de tiro disparado por policial
militar - Reconhecimento da culpa da vítima -Anterior absolvição
em processo crime pela Justiça castrense, ante a legítima defesa -
Ação indenizatória improcedente - Recurso improvido- Voto venci-
do", doTJSP, RT613/63 .
247 Como em "Indenização- Ataque por cães bravios- Danos físi-
cos e morais- Culpa in vigilando caracterizada- Reparação devida",
do TJRJ, RT 727/274.
248 "Acidente de trânsito- Danos físicos em passageiro- Fato aco-
lhido pela transportadora - Inexistência de força maior ou culpa do
155
dano fisiológico, dano psicofísico, dano-deformidade 249 ,
danos morais-estéticos 250 , danos à integridade física, danos
à integridade psicofísico, dano à saúde, dano biológico,
dano existencial, dano à vida de relação, prejuízo ou dano
sexual, prejuízo ou dano juveniC dano ou prejuízo de lazer,
dano de stress, dano à serenidade familiar, e outros possí-
veis, todas esses termos são faces do mesmo conceito: o
dano contra a pessoa humana, o dano contra a integridade
psicofísica da pessoa humana, assim definido como a alte-
ração involuntária da integridade da pessoa humana e aten-
tatória à dignidade da pessoa humana. 251
Como já nos referimos neste trabalho, de valia nenhu-
ma é a orientação pela etiquetação independente de todos
os danos, e isto por uma série de razões:
I. À vítima o que importa é a reparação . Ou seja, se vai
ser concedida uma reparação por dano sexuaC por perda de
um testículo 252 , ou por dano estético, porque dano à inte-
passageiro - Sentença parcialmente reformada para se excluir o dote
e a invalidez parcial", do 1° TAC-SP, RT 714/159.
249 Como em "Transporte de passageiros - Queda de ônibus - Le-
sões e deformação - Ação de indenização - Procedência - Pensão
alimentícia - Dano moral e dano -deformidade - Arbitramento -
Recurso extraordinário conhecido e improvido", do STF, RT 582/247.
250 Como em "Danos morais- Atropelamento- Vítima menor im-
púbere - Culpa do motorista - Deformidade física - Indenização
devida- Não confusão desta com o dano patrimonial- Recurso ade-
sivo provido- Inteligência do art. 5°, X, da CF", do 1° TAC-SP, RT
678/113.
251 Para um bom estudo do dano moral strictu sensu, dano corporal e
categorias derivadas, dano estético, danos à vida de relação, prejuízo de
lazer, prejuízo sexual, prejuízo juvenil, qualificando-os como "ofensas à
integridade psicofísico em seu aspecto não econômico", v. SEVERO,
Sérgio . op. cit. , p. 146-157.
252 O exemplo de evento danoso como dano sexual é do jurista argen-
tino LORENZETTI, Ricardo Luis. op. cit., p. 477 -4 78, com amparo
156
É vedada a reprodução e a distribuição.
gridade física, isso não vai importar. O importante é repa-
rar, a etiqueta é superficial.
II. Há uma relação diretamente proporcial entre maior
número de qualificações e dificuldade em classificação, le-
.., vando à negação da reparação . É evidente que quanto mais
formos partindo para uma minuciosa classificação, maior
será a confusão entre os aplicadores, a discussão sobre qual
hipótese de dano, e mais fácil para a negação da reparação.
Quanto mais simples for a classificação (como a proposta
de classificação dos danos extrapatrimoniais reparáveis à
pessoa humana em (i.) morais e (ii.) estéticos), mais fáciC
claramente, será a tarefa do aplicador na avaliação e con-
cessão ou não de reparação .253
em forte doutrina italiana: ''Também tem-se indicado com acerto que
o dano sexual, como a perda de um testículo, em idade antecipada,
pode influenciar no desenvolvimento do corpo, na estabilidade psíqui-
ca e a capacidade de resistência física propriamente viril, e isso, natu-
ralmente, nas suas possibilidades de triunfo social."
253 É muito importante esse aspecto, como bem ressalva, Guido Alpa:
"Prima di scendere nell'apprezzamento di alcuni aspetti peculiari dei
testo, occorre richiamare l'attenzione non solo sulla frammentarietà
della normativa che frantuma i criteri di valutazione dei danno alia
persona a seconda della causa dei danno, ma ancora, frantuma i criteri
a seconda dell'entità dei danno. Questo e il frutto di una visione distar-
ta dei problema, che si preoccupa piu degli effetti economici della
valutazione che non dei valore a cui occorre dare tutela, cioe la persona.
E evidente che l'intoduzione di critei uniformi di risarcimento porterà
benefici di natura economica di cui fruiranno sia i servizi offerti dall'-
amministrazione della giustizia, per la riduzione dei tempi di accerta-
mento degli effetti e per il deposito della sentenza, e finanche per
l'incenticazione alia soluzione amichevole assicurativi, non piu esposti
alia pirotecnica valutazione dei danno fatta insede processuale", em
ALPA, Guido. Il danno biologico: percorso di un'idea . 3. ed. Padova :
CEDAM, 2003. p . 80. Com efeito, é bastante feliz a expressão de Alpa
ao qualific ar o exercício do aplicador do direito nessa gama enorme de
classificações de danos em "avaliação pirotécnica do dano realizada no
!57
 III. Não há norma jurídica de reparação que vá alcançar
especificamente cada hipótese que o avanço da doutrina
criar. É sabido que essa extensa classificação dos danos ex-
trapatrimoniais é obra de séculos. O desenvolvimento da
doutrina indica que novos e mais novos danos, com certeza,
aparecerão, na mesma velocidade em que a sociedade im-
põe e reclama novos casos de reparação. Assim, já discutí-
vel se são independentes e autônomos os danos morais e os
danos estéticos, o que dizer então de reparação inde-
pendente para danos sexuais, de lazer, e outros? Resta evi-
dente que só o conceito de dignidade de pessoa humana,
em constante evolução, como salienta lngo Wolfgang Sar-
let254, pode preencher essa lacuna da consideração pelo juiz
do que é atentatório à dignidade da pessoa humana e capaz
de ensejar dever de reparação do que não pode ser assim
considerado. A teoria constitucional da reparação do dano
pessoal é a proposta de consolidação do desenvolvimento
do direito diante do desenvolvimento da sociedade, porque
realiza uma constante releitura do direito civil conforme a
Constituição, retirando a necessária força normativa para o
alcance de decisões mais consentâneas com o interesse da
sociedade.
IV. A tão aclamada segurança jurídica é atendida com
uma classificação mais simples. Uma das questões mais
tristemente levantadas por orientações ditas neoliberais é
que novas formas de interpretação da Constituição para a
solução de novos problemas -por mais evidente que seja
esse raciocínio: a necessidade de novas interpretações para
novos problemas-, geram um prejuízo à segurança jurídi-
ca, à segurança das relações jurídicas, aos investidores que
processo" de reparação de dano, em tradução livre. Acreditar nessa
qualificação infindável é colaborar com essa "avaliação pirotécnica".
254 SARLET, Ingo Wolfgang. op. cit., p. 40.
158
É vedada a reprodução e a distribuição.
não tinham conhecimento dessas novas soluções, originan-
do incerteza e caos no mercado. Ora, essa oração panfletá-
ria não tem sentido. Se não bastasse ser uma nova solução
para um novo problema - o risco é elemento inerente à
atividade empresarial, e assim o risco de novos problemas e
eventos em sua atividade - , deve-se dizer que uma teoria
constitucional da reparação do dano, como proposta, aten-
de à segurança jurídica plenamente na medida em que não
traz novos personagens para o palco da prática da reparação
dos danos causados à pessoa humana: a reparação cumulá-
vel dos danos morais e estéticos já é de orientação pacífica
no STJ 255, o que não pode ser dito a respeito de novos
pedidos de danos de vida de relação, dano psíquico, danos
biológicos, danos à saúde; ou seja, ao limitar os danos passí-
veis de reparação prática nos casos de dano à pessoa só a
danos morais e estéticos, incluindo nesses danos os princi-
pais casos gerais de ofensas à integridade moral e integrida-
de psico-física, temos já uma efetiva e plena reparação dos
danos pessoais, sendo desnecessária a busca de novos "ti-
pos" de danos. A teoria constitucional já é suficiente para
responder a todos os casos de ofensas à pessoa humana com
os seus instrumentos de dignidade humana, cláusula geral
de proteção à pessoa humana e direitos fundamentais. E
atende à segurança jurídica na medida em que evita aven-
turas jurídicas com novos "danos".
A única e grande vantagem que essas classificações for-
necem é demonstrar o grau de desenvolvimento teórico
que alcança a reparação do dano contra a integridade psico-
físico.
Assim, por exemplo, é importante a contribuição com
o estudo do dano existencial (do italiano, il danno esisten-
255 Basta uma simples pesquisa eletrônica no site do STJ para essa
conclusão. No mesmo sentido, v., anexo de julgados em LOPEZ, Tere-
sa Ancona. op. cit., 3. ed., p. 284-373.
159
ziale), qualificado como "todos os prejuízos sofridos na
qualidade de vida pelas mais variadas causas, até pela mu-
dança das condições sócioambientais"; mas, como Teresa
Ancona Lopez bem lança, "cabe nesse conceito aberto todo e
qualquer dano à pessoa, desde que sua dignidade e qualida-
de de vida sejam pioradas - até o dano estético pode ser
colocado nessa nova figura", e completa, "no direito brasi-
leiro, como temos lei expressa, esses tipos de dano são consi-
derados morais ou seja, bens que afetam os bens não patri-
moniais da pessoa" 256 ; e por fim, ao estudo desse ponto, a
jurista acrescenta que a jurisprudência italiana é forte na
concessão de reparação por dano existencial.
Como já dito, não há que se conformar com essa exten-
são sem limites das classificações dos danos causados à pes-
soa humana: essas classificações nunca terão fim, refletem
a evolução da sociedade, e cabe ao jurista o estudo do tema
com vistas à facilitação da aplicação das normas e, vertente
ao fim da responsabilidade, buscar formas de efetiva repa-
ração do dano.
Assim, o dano existencial, conforme a natureza do caso,
será material, moral ou estético, conforme o ordenamento
brasileiro.
Guido Alpa é claro ao asseverar que muitas das hipóte-
ses que se classificam como dano existencial seriam muito
bem conformadas como hipóteses de danos morais ou da-
nos estéticos, como, por exemplo, no caso de dano sofrido
por cônjuge que é obrigado, tendo em vista evento danoso,
a conviver agora com seu respectivo cônjuge com forte
trauma seguido ao fato, ele poderia ser bem qualificado
como dano moral, e cita outros da mesma ordem.257
256 LOPEZ, Teresa Ancona . op . cit., 3. ed., p. 172.
257 ALPA, Guido. op. cit., p. 82 . Ainda sobre dano existencial, v.,
ZIVIZ, Patrizia. La tutela risarcitoria della persona: danno morale e
danno esistenziale. Milano: Giuffre, 1999. p. 411 e ss., PERLING IERI,
160
É vedada a reprodução e a distribuição.
Outra importante corrente é referida por Genevieve
Viney 258 , corrente essa favorável a um reagrupamento dos
prejuízos morais . Cita a posição de Tunc e de vários outros
grandes juristas franceses, e deixa nitidamente a posição de
que, de todos os danos citados, como la perte d'intégrité
corporelle, le préjudice esthétique, préjudice d'agrément,
pretium doloris, préjudice physiologique, préjudice d'affec-
tion, todos poderiam ser alvo de um reagrupamento, decla-
rando, em todas as formas que cita, uma nítida diferença
para o que se entende por dano moral e dano estético no
direito brasileiro.
Entretanto, o mais importante avanço doutrinário para
a busca da integral reparação dos danos causados à pessoa
humana foi a construção recente dos conceitos de dano à
saúde e dano biológico, para fins de proteção da integrida-
de psicofísico, com fundamento no direito fundamental à
saúde 259 . Neste trabalho, quando utilizamos o conceito
dano estético 260 , estamos considerando neste conceito de
Pietro. Manuale di diritto ciuile. 4. ed. Napoli: Edizioni Scientifiche
Italiane, 2003. p. 650, e principalmente, como já citado, ALPA, Guido.
op. cit., p.80-82 e p. 110-116.
258 VINEY, Genevieve. Traite de droit civil, les obligations, la respon-
sabilité: effets. Paris: LG DJ, 1988. p. 198-200.
259 ALPA, Guido. op. cit., p. 12, afirma que o dano biológico e o dano
existencial (danno biologico e danno esistenziale) são as duas correntes
mais modernas e recentes no que tange ao estudo dos danos causados à
pessoa humana.
260 Deve-se anotar: o que a doutrina italiana chama tradicionalmente
de danno estetico mais se aproxima da concepção brasileira de dano
estético como espécie do dano moral (ou que chamam de dano estético
que está englobado no moral), ou seja, do que é costumeiramente en-
tendido por nossa doutrina como dano moral; nesse sentido, v. que,
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 650, chama de
danno estetico a "difficoltà che !'individuo incontra nell'intrattenere
relazioni sociali a causa dell'aspetto sgradevole acquisito in séguito alia
lesione subita". Portanto, Perlingieri chama de dano estético o que seria
161
dano, de ofensa à integridade da pessoa humana, um dano Tendo em vista a reparabilidade autônoma do dano es-
à saúde, dano biológico, diante da garantia a todos do direi- tético, como aceita essa terminologia no Superior Tribunal
to fundamental à saúde, previsto em nossa Constituição de Justiça, e tendo em vista o que a doutrina, principal-
Federal nos arts. 6° e 196. 261 mente italiana, já desenvolveu, podemos comparar a termi-
nologia utilizada no Brasil e na Itália e seus equivalentes na
seguinte tabela:
para o direito brasileiro dano moral, pela dor que a pessoa encontra por TABELA DE COMPARAÇÃO DA TERMINOLOGIA PARA REPARAÇÃO DOS DA-
estar diferente ou com aspecto físico desagradável adquirido depois de NOS EXTRAPATRIMONIAIS NO DIREITO ITALIANO E NO DIREITO BRASILEIRO
uma lesão, i.e., é tipicamente um dano moral naquela concepção que
era usada para negar a autonomia do dano estético em relação ao dano
Direito italiano Direito brasileiro
moral; sobre a resposta dessa objeção, v., 4.3. desta tese, onde se tem
que essa concepção é ultrapassada, porque confunde dano moral com Dano moral (danno mora/e) Dano moral.
dano estético; assim, o termo do direito italiano danno biologico é o que Dano estético (danno estetico; de Dano moral (em matéria de reparação
mais se aproxima ao que a nossa jurisprudência chama de dano estético, natureza externa; há um enfeamento, a de dano à integridade física, esse tipo
como ofensa à integridade física, notadamente nos termos que o STJ modificação na aparência da pessoa, de dano, no Brasil, é reparado classica-
tem entendido. em sua integridade física externa; mente como dano estético, diante da
261 Sobre o dano à saúde e o dano biológico, tendo em vista sua origem exemplo: dano que gera uma cicatriz no amargura que se traz com o enfeamento
e desenvolvimento no direito italiano, v., G IANNINI, Gennaro; PO- rostol e o sentimento de re_Q_ulsa}_.
G LIANI, Mario. op. cit., p. 137 ss .; e CASTRO NOVO, Carla. Danno Dano biológico (danno biologico. de Dano estético ou dano à saúde (os
biologico: un itinerario di diritto giurisprudenziale. Milano: Giuffre, natureza interna; não há enfeamento exemplos citados ao lado, no direito
1998. p. 268 ss .; POG LIANI, Mario. op. cit, p. 1-28 ss ; SECHI, necessariamente, o que há é uma modi- brasileiro, são costumeiramente elas-
Ersilio. La nozione di danno biologico nella elaborazione della giurispri- ficação na integridade física da pessoa sificados como danos estéticos ou
denza constituzionale. In: IL DANNO biologico, patrimoniale, morale, -que se tornou diferente, devendo ser danos à saúde; dano biológico, de for-
cit., p. 29 ss.; ARRIGO, Tommaso. Il danno alla persona come danno reparada essa modificação injusta e ma mais rara; note-se que no direito ita-
biologico. In: VISINTINI, Giovanna (Coord.). Risarcimento del danno violenta; exemplo: (i) perda de um rim, liano , há também essa figura, do danno
contratuale ed extracontrattuale. Milano: Giuffre, 1999. p. 20 1-280; baço, ou (i i) a contaminação por agente alia salute). Deve ser reparado no sis-
LUVONI, Raineri; MANGILI, Franco; BERNARDI, Lodovico. Cuida químico e conseqüente doença) . tema brasileiro, definitivamente, como
alla valutazione medico-legale del denno biologico e dell'invalidità per- vem sendo, como dano estético. 262
maJunte: responsabilità civile, infortunistica dellavoro e infortunistica
Dano existencial (danno esistenziale). É reparado em nosso ordenamento ora
privata. 5. ed. Milano: Giuffre, 2002. p. 3-11; PERLINGIERI, Pietro.
como dano material , ora como dano
Manuale di diritto civile, cit., p. 650; ALPA, Cuido. op. cit., p. 23-70.
moral ou mesmo como dano estéti-
No direito brasileiro, AZEVEDO, Antonio Junqueira de. O dano mo- co.263
ral. In: SEMINÁRIO DE RESPONSABILIDADE NO TRANSPORTE
TERRESTRE DE PASSAGEIROS, 7., 1997, Campos do Jordão.
Anais ... Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998. p. 22-23 também se refe -
re ao dano à integridade física como dano biológico, e ressalta que a
posição do STJ é no sentido da cumulação dos danos morais e estéticos, 262 Com efeito, a jurisprudência, principalmente o STJ, vem conside -
posicionando-se que "em princípio há possibilidade de cumulação", p. rando o dano estético mais como dano à saúde (como modificação da
21. integridade física) do que como dano à aparência (enfeamento) da pes-

162 163

É vedada a reprodução e a distribuição.

 A tabela acima procura esclarecer alguns equívocos de
ordem terminológica que podem ser causados por uma lei-
tura e tradução apressada dos termos .
Já aplicando esses conceitos para a caracterização do
dano à integridade física em nosso direito, é expresso Ri-
cardo Luis Lorenzetti, citando direito constitucional com-
parado e a origem italiana dessa corrente doutrinária:
"Afirma-se no Direito Comparado a tendência ao reconhe-
cimento constitucional do direito à saúde e ao ressarcimento
de danos como uma das técnicas de proteção.
Alguns exemplos são eloqüentes. Na Itália, afirma-se que
a afetação física é um dano à saúde. Esta afirmação possui
uma sustentação no Direito Constitucional italiano, em vir-
tude de que o art. 32 da Magna Carta se refere à tutela da
saúde, como garantia do indivíduo. Na Espanha também
apresenta nível constitucional (art. 43, Constituição espa-
nhola). No Brasil, o Código Civil fala metaforicamente de
'ofensa à saúde'( art. 1.538), e que tem garantia constitucio-
nal (art. 6°, Constituição de 1988). No Peru, o Código de
1984 dispõe, no art. 5°, o direito à integridade física. "264
A natureza tanto de dano patrimonial (custeamento das
despesas com tratamento médico) e de dano extra patrimo-
nial (dano não mensurável em dinheiro do dano à integrida-
de física), do dano biológico e do dano à saúde 265 os asse-
soa humana; ou seja, o dano estético, na jurisprudência brasileira, en-
globaria tanto o danno estetico como o dano biologico do direito italiano
(i. e., tanto o dano à integridade da pessoa que seja aparente, como uma
cicatriz, como o não-aparente, uma doença).
263 Como salienta Tereza Ancona Lopez, Dano estético, 3a. ed. , p.
172.
264 LORENZETTI, Ricardo Luis . op. cit., p. 473.
265 ALPA, Guido. op. cit., p. 19, remonta ao surgimento dessa corren-
te em 197 4, quando se sugeriu chamar o que era dano biológico por
dano à saúde, tendo em vista o direito à saúde tutelado na Constituição
italiana no art. 32.
164
É vedada a reprodução e a distribuição.
melha ao nosso dano estético, que assim também é tratado
em nosso direito brasileiro (verba patrimonial de tratamen-
to e de pensionamento por incapacidade para o trabalho;
verba extra patrimonial para reparação do dano estético). 266
Assim sendo, como já referido, é muito melhor a utili-
zação do "sistema binário dano moral- dano estético" 267
para a reparação dos danos extrapatrimoniais causados na
pessoa, incluindo nessas categorias todos os danos prove-
nientes de ofensas à integridade da pessoa humana (i.e ., em
sua totalidade, são reparáveis os danos à pessoa humana:
materiais, morais e estéticos)Z 68 , bem como esse sistema se
encontra em conformidade com o ordenamento brasileiro
vigente, principalmente, com sua necessária interpretação
conforme à Constituição.
4.3. Dano estético e sua independência do dano moral:
respostas aos opositores da autonomia e cumulação
Como já ressaltado, todo direito à reparação tem ori-
gem em uma relação jurídica especial - a relação jurídica
de responsabilidade civil, que tem como elementos (i) bem
juridicamente tutelado ofendido, (ii) ação-omissão do
266 Essa característica híbrida do dano biológico - e também do dano
estético - é amplamente reconhecida pela doutrina e é citada por
LORENZETTI, Ricardo Luis. op. cit., p. 479, ressaltando que outros
"decididamente o vêem como um dano injusto, novo e autônomo", p.
4 79, referindo-se ao direito italiano; esse é também o posicionamento
defendido na presente tese .
267 A expressão é emprestada de ALPA, Guido. op. cit., p. 113.
268 Id. Ibid., p. 24, aduz que quanto ao interesse lesado, os danos à
pessoa podem ser: (i .) saúde (dano biológico); (ii.) interesses econômi-
cos (dano patrimonial); e (iii.) dano referente à esfera dos sentimentos
(dano não-patrimonial ou dano moral).
165
ofensor, (iii) evento danoso, (iv) norma jurídica de repara-
ção, que ensejao dever de reparar o dano causado confor-
me o bem juridicamente tutelado. 269
Nesse sentido, para a autonomia dos danos moral e es-
tético, deve-se ter em conta a diferente natureza do bem
juridicamente tutelado em cada caso e também a diferente
norma jurídica de reparação.
Quanto ao bem juridicamente tutelado, quando esta-
mos analisando hipóteses de dano à pessoa humana, deve-
se considerar a pessoa humana como feixe realizador de
uma série de direitos, inerentes e intrínsecos, bem como a
realização de todos esses direitos na forma de potencialida-
des asseguradas pelo ordenamento- mormente, no direi-
to atual, em nível constitucional. Por outro lado, entregan-
do essa tarefa à norma jurídica de reparação, temos sua
proteção através dos direitos fundamentais, que constam
na Constituição (i.e., na CF/88 temos, portanto, tanto o
bem juridicamente tutelado quanto a norma jurídica de
reparação para os casos de ofensa à pessoa humana). 270
Prosseguindo na análise, deve-se lembrar que se altera-
do qualquer elemento da relação jurídica de responsabili-
dade civil, no caso em tela, o bem juridicamente tutelado,
há um novo dano e um novo dever de reparar. Assim, se
modificado qualquer fator dessa relação - ação, dano ou
norma-, tem-se o surgimento de outra relação, e, por sua
vez, de outro dever de reparação, de outra indenização,
cumulável com a primeira. Prova dessa proposição é que a
ofensa que causa danos materiais e morais- ou seja, dois
danos diferentes, enseja duas relações diferentes, com bens
269 PADILLA, René A. op. cit., p. 44-45, 127 e 187 e ss.
270 A título exemplar, v., SILVA, José Afonso da. op. cit., p. 202 -204,
sobre o tratamento constitucional da "integridade física" e da "integri-
dade moral", nitidamente independentes, ou seja, como bens tutelados
juridicamente de forma diferente.
166
É vedada a reprodução e a distribuição.
juridicamente tutelados diferentes, pelo qu e, portanto, são
f verbas perfeitamente autônomas e cumuláveis. Nesse sen-
tido, como sobredito, pacíficas doutrina e jurisprudência,
pelo que basta citar a Súm. 37 do STJ, que diz: "São cumu-
láveis as indenizações por dano material e dano moral
,. oriundos do mesmo fato".
De forma não diferente se deve encarar os danos extra-
patrimoniais, ou seja, é mister considerar a natureza do bem
juridicamente tutelado nos casos de danos moral e estético,
para, se provado que provêm de bens diferentes, serem con-
siderados autônomos, e não mais um espécie do outro.
Desta feita, considerando o acima exposto, tem-se que a
uma ofensa ao bem juridicamente tutelado integridade mo-
ral corresponde uma relação jurídica de responsabilidade ci-
vil de reparar um dano moral; e a uma ofensa ao bem juridi-
camente tutelado integridade física corresponde uma rela-
ção jurídica de responsabilidade civil de reparar um dano es-
tético.
TABELA DE RELAÇÃO JURÍDICA DE REPARAÇÃO CIVIL DOS DANOS PESSOAIS
Relação jurídica Elemento determinante da Forma de reparação
de reparação relação jurídica (se diferente,
diferente é o dano)
Dano material Bem jurídico ofendido: patri- Despesas com tratamento, pen-
monial, patrimônio da vítima são por incapacidade laborativa
e demais gastos
Dano moral Bem jurídico ofendido: extra- Reparação a ser arb itrada pelo
patrimonial, integridade mo- juiz conforme a sua experiência,
rai visando a compensação do
ofendido e punição do ofensor
Dano estético Bem jurídico ofendido: extra- Reparação a ser arbitrada pelo
patrimonial, integridade física juiz conforme a gravidade da
transformação da integridade fí-
sica determinada em prova peri-
cial médica
167
 Nesta esteira, dano moral é toda ofensa causada aos
direitos morais da pessoa humana, correspondentes à inte-
gridade moral da pessoa humana, sejam eles, v.g., direito à
identidade, à honra, ao respeito, ao decoro, às criações in-
telectuais, ou aos direitos ao corpo, que não ligados direta-
mente à pessoa de seu titular, sejam eles, v.g., direito à vida
-dano moral por morte de ente querido-, ao cadáver -
dano moral por desrespeito à integridade do cadáver de
ente querido - , à imagem e à voz, ou ainda, aos direitos
psíquicos, que não ligados diretamente à incolumidade da
mente, como o direito à liberdade de pensamento, de ex-
pressão, à intimidade e ao segredo, gerando sentimentos de
dor, sofrimento, lamentação, preocupação ou através de
caracterização de dano injusto.271 • 272
Dano estético é toda ofensa causada aos direitos físicos
da pessoa humana, correspondentes à integridade física da
pessoa humana, ligados diretamente à pessoa de seu titular,
sejam eles, v.g., direito à higidez corpórea e às partes do
corpo, protegendo o corpo de qualquer modificação não
autorizadaY 3
Assim, temos danos estéticos seja quando há mutilação
de membros - v.g., amputação de perna, braço ou dedo
- , seja quando por retirada não voluntária, imputável res-
ponsabilidade a outrem, de órgão - como por retirada de
órgão, v.g., baço ou rim, tendo em vista acidente automobi-
271 Seguindo a classificação dos direitos da personalidade acima pro-
posta, com fundamento, dentre outros em BIITAR, Carlos Alberto .
Os direitos da personalidade, cit., p. 62 ss.
272 Sobre dano injusto, v., GOMES, Orlando. Tendências modernas
na teoria da responsabilidade civil, cit., p. 291 ss. Ainda sobre dano
injusto, v. MOSSET ITURRASPE, Jorge. op. cit., p. 126 ss.; CASTRO-
NOVO, Carla. La nuova responsabilità civile, cit., p. 87 ss.
273 Nesse sentido, v., LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., 2. ed. p. 38 ss.
168
É vedada a reprodução e a distribuição.
lístico, sendo o responsável obrigado a reparar o dano esté-
'r tico aí causado-, vez que o que caracteriza o dano estético
não é a concepção subjetiva de enfeamento, mas sim o con-
ceito objetivo - aferível através de perícia médica - de
ofensa à integridade física que a torna diferente do estado
anterior. 274
Portanto, retira-se a autonomia do dano estético do
dano moral, considerando o bem juridicamente tutelado,
vez que (i) o dano estético corresponde a uma ofensa à
integridade física, enquanto o dano moral corresponde a
uma ofensa à integridade moral, e também porque (ii) en-
quanto o dano estético é passível de apreciação objetiva, o
dano moral padece de análise de caráter subjetivo, casuís-
tico .
Assim sendo, se danos diferentes são- dano moral e
estético - , no mesmo evento podem ter origem esses dois
danos, e, por conseqüência, duas relações de reparação di-
ferentes, cumuláveis 275 .
Entretanto, não é só da análise do bem juridicamente
tutelado, como acima exposto, que se depreende a autono-
mia do dano estético e do dano moral.
Tal autonomia surge também considerado outro ele-
mento da relação jurídica de responsabilidade civil, que é a
norma jurídica de proteção.
Assim sendo, o fundamento para que se possa instaurar
, a relação de cumulação se encontra na releitura do direito
civil conforme a Constituição, de forma que enquanto o
274 Como salienta MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. Ele-
mentos de responsabilidade civil por dano moral. Rio de Janeiro : Reno-
var, 2000. p. 52 .
275 A título exemplar, merece lembrança o Enunciado XLI do TJRJ:
"São cumuláveis as indenizações por dano estético e dano moral, oriun-
das do mesmo fato" .
169
elemento norma jurídica de reparação, para o dano moral
tem fundamento constitucional, em nosso direito positivo,
no artigo 5°, incisos V e X, para o dano estético, considera-
do no seu aspecto de higidez contrária à ofensa na integri-
dade psicofísico, tem-se fundamento constitucional no di-
reito à saúde, positivado nos artigos 6° e 196.
TABELA DE COMPARAÇÃO DOS ELEMENTOS DAS RELAÇÕES JURÍDICAS DE
REPARAÇÃO DE DANO MORAL E DE DANO ESTÉTICO
Relação jurídica de repa- Elemento bem jurídico Elemento norma jurídica
ração civil Iprotegido de reparação
Dano moral Integridade moral Artigo 5°, incisos V e X, CF
Dano estético Integridade física Artigos 6° e 196, CF
A fundamentação do dano moral, em nosso direito po-
sitivo, no art. 5°, ines. V e X, é tema de larga e profunda
análise, pelo que fugiria do intento deste trabalho abarcar
novamente tema tão já refletido por nossos doutrinadores
e jurisprudência.
Já quanto ao dano estético com fundamento no direito
à saúde, garantido constitucionalmente, esse será alvo de
exposição a seguir neste trabalho.
Diante do exposto, conclui -se que a reparação dos da-
nos causados à pessoa humana em determinada hipótese
prática pode ensejar a indenização por danos material, mo-
ral e estético, de formas autônoma e cumulável, vez que (i)
danos diferentes são- proveniente de abalos e conseqüên-
cias de prejuízos diversos -, e (ii) possuindo normas a
permitir a reparação de cada um -pela interpretação do
direito à saúde-, nada mais claro que concluir pela possi-
bilidade dessa reparação autônoma.
Assim sendo, não cabe razão aos opositores à autono-
mia e cumulação dos danos morais e estéticos, sendo essa
plenamente cabível diante de uma teoria constitucional de
reparação dos danos causados à pessoa humana.
Desta feita, possibilitando a reparação cumulável, po-
dem ser elencadas algumas diferenças entre o dano estético
e o dano moral, respondendo aos opositores da autonomia:
1. A orientação do dano estético como espécie do dano
moral parte da classificação dos danos em danos materiais
e danos morais, ou em danos patrimoniais e extrapatrimo-
niais, vistos estes como sinônimos daqueles (danos mate-
riais = danos patrimoniais e danos morais = danos extrapa-
trimoniais) 276 .
Entretanto, tal classificação reflete concepção do final
do século XIX, início do XX, quando a questão da repara-
bilidade dos danos extrapatrimoniais, por si só, já refletia
grande avanço, o que hoje não pode ser mais visto desta
forma simplista.
Em matéria de reparação dos danos à pessoa humana,
uma classificação que mais se coaduna com as mais diversas
conseqüências lesivas que podem ocorrer é em danos à
pessoa, ou danos corporais, e danos atípicos, ou danos não
corporais 277 , ou seja, danos à pessoa humana diretamente,
276 "Dano moral" como sinônimo de "dano extrapatrimonial", na divi-
são dos danos em "patrimoniais" e "extrapatrimoniais", v., LALOU,
Henri. Traité pratique de la responsabilité civile. 4. ed. Paris: Dalloz,
1949. p. 101.
277 Dando subsídios para tal classificação, v., LORENZETTI, Ricardo
Luis. op. cit., p. 458, que fala em "danos à pessoa" no sentido utilizado
aqui para "danos corporais", e, a também, MAZEUAD, Henri; MA-
ZEUAD, Léon; TUNC, André. op. cit., v. 1, t . 1, p. 424, criticando
divisão dos danos em "corporais " no sent ido de "materiais" e "incorpo-
rais" no sentido de "morais", dizendo que há danos "corporais" que
geram danos "morais" , ou seja, no sentido aqui exposto, de que os

170 171

É vedada a reprodução e a distribuição.

por exemplo, dano à honra e dano por lesão corporal, ou a
bens, que não diretamente à pessoa hwnana, mas que guar-
dam interesse na proteção na órbita jurídica, por exemplo ,
dano por destruição de bem de afeição e dano causado à
pessoa jurídica; por esta concepção, os danos à pessoa huma-
na podem ser corporais patrimoniais ou extrapatrimoniais,
subdividindo-se os extrapatrimoniais em morais ou esté-
ticos Y8
2. A vetusta classificação em danos materiais e morais
guarda amparo na também secular concepção de que o cen-
tro da responsabilidade civil era o elemento ação humana,
ou seja, da imputabilidade, da culpa ou não, da responsabi-
lidade ser subjetiva ou objetiva .
Hoje, tem-se que o centro gravitacional da responsabi-
lidade, nos termos de Orlando Gomes, é o dano, dano in-
justo, sendo dever a preocupação com sua plena reparação,
em todas as hipóteses a ensejar. 279
Nesse sentido, é a concepção pela autonomia a que se
coaduna de melhor forma com a esboçada, já que busca
reparar danos diversos e, portanto, cumuláveis.
danos à pessoa ou danos corporais podem dar ensejo à reparação mate-
rial, moral e estética .
278 Nesse sentido, CARLUCCI, Aída Kemelmajer de. E! daii.o a la
persona. (Sierve ai derecho argentino la creacion pretoriana de la juris-
prudencia italiana7 Revista de Derecho Privado y Comunitario, Buenos
Aires, n. 1, p. 80, 1998; LORENZETTI, Ricardo Luis. op. cit., p. 459 ,
e POGLIANI, Mário. op. cit. , p. 27 -28. Como já acentuado, o dano
psicológico, apesar de extrapatrimonial, possui natureza de dano patri-
monial, por se tratar de verba de tratamento psicológico, e por outro
lado a questão do dano injusto a ser reparada no dano psíquico ocorre
no arbitramento dos danos morais e estéticos, não ensejando verba
autônoma, portanto, de dano psíquico. Nesse sentido, v., LORENZET-
TI, Ricardo Luis. op . cit., p. 476.
279 GOMES, Orlando. Tendências modernas na teoria da responsabi-
lidade civil, cit., p. 291 ss.
172
É vedada a reprodução e a distribuição.
3 . A autonomia do dano estético reflete o atual estágio
da responsabilidade civil. 280
A evolução da responsabilidade civil, na busca do cum-
primento do ideal de se alocar a pessoa humana como cen-
tro do direito 281 , e assim através da técnica da positivação
ao nível constitucional do princípio da dignidade da pessoa
humana, como fundamento, erigindo uma cláusula geral de
proteção da pessoa humana, a ensejar a proteção de todos
os direitos multifacetados da pessoa humana, acaba por
gerar, em sede de responsabilidade civil, quatro momentos
nitidamente distintos de ampliação:
(i) Ampliação dos casos, ou hipóteses fáticas, de per-
missão de reparação por ofensa à pessoa humana, levando
ao dever de reparar em casos que antigamente se tinha
como não indenizáveis;
(ii) Ampliação do rol de legitimados à reparação, acar-
retando uma interpretação pela permissão de outros legiti -
mados ao pleito reparatório, de forma mais justa que antes;
(iii) Ampliação do conceito de dano indenizável, classi-
ficando os danos de forma a melhor se chegar ao ideal de
reparação de todos os danos protegidos pelo direito - aqui
se encontra a cumulação dos danos morais e estéticos -;
(iv) Ampliação dos valores em que são condenados os
ofensores pela violação de valor basilar e único do ordena-
mento, à pessoa humana, seja através da técnica do valor de
desestímulo, arbitrando valores elevados com cunho puni-
tivo, exemplar e pedagógico, com fins a servir de exemplo
à sociedade, desestimulando novos eventos, seja através do
arbitramento de valores que reflitam de forma mais digna a
280 Nesse sentido, v, POGLIANI, Mário. op. cit., p. 27-28; SECCHI,
Ersilio. op. cit. , p. 29 ss., e CASTRONOVO, Carla. Danno biologico,
cit., p. 268 ss.
281 FIGUEIRA, Eliseu. op. cit., p. 109-111.
173
pessoa humana, não permitindo que, pela fixação de valo-
res baixos, tenha-se outros momentos de "desvalorização
da pessoa humana". 282• 283
4. A autonomia do dano estético, a partir do direito
fundamental à saúde, reflete a constitucionalização do di-
reito civil, e a definitiva ocorrência do direito civil constitu -
cional, com um ramo que é a responsabilidade civil consti -
tucional.
Arce Flórez-Valdés, buscando sistematizar o direito ci-
vil constitucional, divide-o em (i) "introdução ao direito
civil constitucional e conteúdo residual civil presente na
Constituição", (ii) "direito civil constitucional da pessoa",
(iii) "direito civil constitucional patrimonial" e "direito ci-
vil constitucional da família" ,284 pelo que podemos certa-
mente, ao lado destas classes, tendo em vista o forte impac-
to que a Constituição de 1988 trouxe à matéria, alocar uma
responsabilidade civil constitucional.
A cumulação dos danos moral e estético é uma prova
definitiva da existência da responsabilidade civil constitu-
cional. Assim como, deve-se, ainda, alocar o importante
ramo dos contratos pela ótica civil constitucional, bastando
lembrar da função social dos contratos.
282 A expressão é de CAMPOS, Diogo Leite de. op. cit., p. 72 .
283 Sobre a "ampliação" da responsabilidade civil, nos moldes propos -
tos, nesse sentido, v., LORENZETTl, Ricardo Luis. op. cit., p. 453 ss.
284 ARCE FLÓREZ -VALDÉS, Joaquim. op. cit., p. 61 ss., 80, e 179-
181, buscando sistematizar tal ramo do direito, divide-o em (i} "intro-
dução ao direito civil constitucional e conteúdo residual civil presente
na Constituição", (ii} "direito civil constitucional da pessoa" , (iii) "di-
reito civil constitucional patrimonial" e "direito civil constitucional da
família", pelo que podemos certamente, ao lado destas classes, tendo
em vista o forte impacto que a Constituição de 1988 trouxe à matéria,
alocar uma "responsabilidade civil constituciona l".
174
É vedada a reprodução e a distribuição.
Não é novidade ao aplicador brasileiro a aplicação de
dispositivos constitucionais em sede de responsabilidade
civil, v.g., art. 5°, ines. V e X - direito fundamental à
reparação por dano moral-, da CF/88, diretamente entre
particulares, dando -lhes eficácia imediata, pelo que da
mesma forma se tem na aplicação imediata do direito fun-
damental à saúde entre particulares, arts. 6° e 196, da
CF/88 - direito fundamental à reparação por dano estéti-
co - , refletindo a inevitável releitura do direito civil con-
forme a Constituição, que em matéria de responsabilidade
civil, diante da enorme gama de situações que foram abar-
cadas pela CF /88- v.g., responsabilidade civil do empre-
gador no art. 7°, inc. XVIII, e responsabilidade civil das
empresas privadas prestadoras de serviço público no art.
3 7, par. 6° - , inaugura uma verdadeira nova ótica desta
seara do direito, ensejando também uma releitura de nosso
sistema de reparação dos danos à pessoa humana - respon-
sabilidade civil constitucional - , com vistas à alocação da
pessoa humana no seu devido patamar de proteção.
5. Enquanto o dano moral é nitidamente de cunho sub -
jetivo- dependendo de análise casuística - , o dano esté-
tico é de cunho objetivo - mediante aferição da transfor-
mação injusta na integridade física da pessoa humana. 285 .
Por exemplo, nem sempre pode ocorrer dano moral por
uma pessoa ter sofrido um trauma a ensejar uma cicatriz
em local do corpo não visível por todos, que permanece
encoberto pelas vestes, dependendo da análise do caso.
Mas, no caso acima, certamente, ocorrerá dano estéti-
co, haja vista que não se pode deixar de reparar a modifica-
ção indesejada na integridade física da pessoa humana, ape-
nas porque essa não pode ser constatada por todos; seria o
285 POGLIANI, Mário. op. cit., p. 27-28.
175
 mesmo que proteger o ofensor e premiar a ofensa injus-
ta286 _
6. O dano estético é dano-causa, enquanto que o dano
moral é dano -conseqüência; de forma que ocorrida uma
transformação na integridade física, tal modificação causa
uma conseqüência que é um abalo psíquico.
Desta forma, se fosse um espécie do outro, o correto
seria dizer, portanto, que o dano moral é espécie do estéti-
co, e não o inverso, como os partidários contrários à cumu-
- 287 o u seJa,
1açao. . acontecen d o um evento d anoso, por
exemplo, a perda de membro superior, em primeiro lugar
ocorre a ofensa à integridade física (perda do membro),
assim um dano estético e, após esse, em segundo lugar,
ocorre o abalo emocional à vítima da grave lesão, é a ofensa
à integridade moral, à paz de espírito, assim um dano mo-
ral. Por isso seria o dano estético um dano-causa e o dano
moral um dano-conseqüência. São notoriamente diferen -
tes; distintos.
7. O tratamento mais condizente com o estágio atual da
matéria é no sentido da diferença entre dano moral e dano
estético, diante, por assim dizer, da nítida diferença entre,
respectivamente, integridade moral e integridade física .
Tanto que a CF/88, no seu art. 5°, inc. XLIX, diz que
"é assegurado aos presos o respeito à integridade física e
moral", e da própria interpretação do direito à vida, art. 5°,
caput, tem-se no seu conceito como plenamente divisíveis
os caracteres formadores da vida, e assim da dignidade da
pessoa humana, não só os materiais correspondentes à in te-
286 Considerando dano estético qualquer deformidade, em ofensa ao
direito da personalidade à integridade física, v., LOPEZ, Teresa Anco-
na. op. cit., 2. ed. p. 38, e, também, MONTEIRO FILHO, Carlos
Edison do Rêgo. op. cit., p. 52.
287 CARLUCCI, Aída Kemelmajer de. op. cit., p. 85.
176
É vedada a reprodução e a distribuição.
gridade físico-corporal, como os caracteres imateriais
como formadores da integridade moral da pessoa humana,
devendo todos ser tratados de forma integral, mediante a
cláusula de proteção da pessoa humana, ou do princípio da
dignidade humana, alçado em nosso direito à condição de
fundamento de nossa nação, no art . l 0 , inc. III. 288
8. Dano moral e dano estético possuem diferentes nor-
mas de reparação no ordenamento brasileiro.
Enquanto o dano moral é reparado pelo disposto na
CF/88, art . 5°, ines. V e X, o dano estético, mediante a
técnica de aplicação do direito fundamental à saúde entre
particulares, é reparado através da interpretação dos arts.
6° e 196, também da CF/88, que expressamente amparam
o direito à saúde em nosso ordenamento. 289
9. Não se trata de bis in idem a reparação autônoma do
dano estético de forma alguma, (i) porque são danos diver-
sos, de conseqüências lesivas diversas; (ii) sendo danos di-
versos, de melhor técnica jurídica a reparação de forma
diversa, autônoma; (iii) porque é possível a interpretação
pela proteção -dano moral e dano estético -por normas
diferentes; (iv) porque assente que o princípio que deve
reger a matéria é o da reparação plena dos danos verificados
288 Sobre o tratamento constitucional da "integridade física" e da "in-
tegridade moral", v., SILVA, José Afonso da. op . cit. , p. 202-204; So-
bre tal nítida separação, quanto à classificação dos direitos da persona-
lidade, v., notadamente, BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da per-
sonalidade, cit., p. 62-64, dividindo-os em "a) direitos físicos; b) direi-
tos psíquicos; e c) direitos morais", com amparo em Rubens LIMONG I
FRANÇA.
289 Assim como no direito italiano, que se tem pela reparação do
"dano biológico" - que corresponde ao que a nossa jurisprudência
chama de dano estético, com amparo no artigo 32 da Constituição
italiana, que protege o direito à saúde naquele ordenamento. Nesse
sentido, a título exemplar, v., POG LIANI, Mário. op. cit., p. I 1 ss.
177
e protegidos- cfr. arts. 159 do CC/16 e 927 do CC/02
-; (v) sendo todos reparáveis, não resta motivo para a im-
possibilidade de sua cumulação- nos moldes da Súm . 37,
do STJ, para os danos material e moral. 290
290 Sobre o princípio da reparação plena, v., ALTERINI, Atílio Aníbal.
La limitación cuantitativa de la responsabilidad civil. Buenos Aires :
Abeledo-Perrot, 1997. 17 ss . Sobre o conceito de dano, nos moldes
citados, v., DIAS, José de Aguiar. op. cit., 10. ed. v. 2, p. 713 ss.,
notadamente 713-714. O STJ, REsp. n° 103.012-RJ, rei. Min., CESAR
ASFOR ROCHA, j. 7.12.99, já considerou que bis in idem seria a
concessão de ditas verbas autônomas se não apuradas de forma incon-
fundível, promanando pela cumulação quando possível tal "apuração
em separado", nos termos aqui propostos: "Permite-se a cumulação de
valores autônomos, de um fixado a título de dano moral e outro a título
de dano estético, derivados do mesmo fato, somente quando os referi-
dos danos forem passíveis de apuração em separado, tendo causas in-
confundíveis que devem ficar devidamente explicitadas pelo órgão jul-
gador ao atribuir valores em separado a cada um deles, sob pena de
indevido bis in idem". As expressões "apuração em separado" ou "cau-
sas inconfundíveis que devem ficar explicitadas pelo órgão julgador"
devem ser interpretadas pela declaração, no caso de realização em pro-
cesso judicial, em sentença, pelo juiz da natureza autônoma de cada
dano - moral e estético - conforme cada caso. Por exemplo, é acer-
tada a decisão que justifica a autonomia e cumulação de danos morais e
estéticos (i) na natureza objetiva do dano estético, caracterizada me-
diante prova pericial médica, que atestou modificação na integridade
psicofísico da vítima em decorrência do evento danoso, e (ii) na natu-
reza subjetiva do dano moral, caracterizada mediante as circunstâncias
do evento danoso, que podem falar por si só (v.g ., perda de membro
superior ou inferior), suas conseqüências emocionais para a vítima
(v.g ., constatação de forte abalo emocional ou presunção deste, como
no caso de ofensa gravíssima à integridade física), ou, ainda, pode se
caracterizar como dano injustamente causado e contrário à dignidade
da pessoa humana (a critério do juiz). Assim, deve sempre o juiz justi-
ficar a natureza diferente dos mesmos (natureza subjetiva do dano mo-
ral e objetiva do dano estético), conforme esse critério, a ocorrência de
ambos, e deixar clara a autonomia dos mesmos, mediante norma jurídi-
ca - sempre -, sob pena de impossibilidade de se instaurar compe-
178
É vedada a reprodução e a distribuição.
1O. Por fim, não é obstáculo à cumulação a concessão
de nova verba no pleito reparatório, ou seja, que se estaria
"enriquecendo a vítima" a conceber pela "duplicação" da
verba extrapatrimonial.
O arbitramento é assunto que foge da presente discussão
e que depende, como dito anteriormente, de uma releitura
dos parâmetros atuais, em sua maioria tímidos, sob pena de
se concretizar momentos, também como já aludido, de "des-
valorização da pessoa humana" 291 , o que é defeso .
Por seu turno, é assunto de política jurisprudencial que
depende de análise dos parâmetros de arbitramento caso a
caso.
Concordamos com a doutrina no sentido que de nada
adianta duplicar, v.g., um real, cem reais, chegando a dois
reais e duzentos reais, aplicando-se a cumulação, com, por
exemplo, cem reais para dano moral e mais cem reais de
dano estético 292 .
Mas tal argumento de quantificação, que, repetimos,
foge do assunto principal e seria tema certamente para ou-
tro trabalho, não é suficiente para esconder a realidade que
é a autonomia e a cumulação de ditas verbas.
De bom direito e assim sendo, arbitrada em valor digno
a reparação por dano extrapatrimonial, deve ela ser dividi-
da, na proporção que o caso promanar 293 , em verbas autô-
tente relação jurídica de reparação; repita-se, a bem do d ireito, sem
norma jurídica de reparação não há possibilidade de reparação.
291 Repetimos que a expressão é de CAMPOS, Diogo Leite de. op.
cit., p. 72 .
292 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. op. cit., p. 61-62,
apesar de ressaltar que o STJ possui posição mais recente no sentido
favorável à cumulação dos danos moral e estético.
293 A seguir há ponto exatamente sobre a questão da fixação autôno-
ma ou não dos danos materiais e estéticos. Entretanto, desde já, cita-
mos decisão do TAC -RJ, Ap . 5.721/95, rei. Juiz Fabrício Paulo B. Ban-
179
nomas de dano moral e dano estético, porque verbas dife- Constituicionali- Não leva isso em con- É conseqüência da constitucionaliza-
zação do Direito sideração. ção do direito civil, na medida em que
rentes são, como demonstrado, e assim merecem conside- utiliza a apl icação de direitos funda-
Civil.
ração em separado, como a de dano patrimonial, a teor da mentais entre particulares, de forma
já referida Súm. 37, do STJ. 294 direta, para amparar a possibilidade
de reparação autônoma dos danos
TABELA DE DIFERENÇAS DO DANO MORAL E DANO ESTÉTICO E RESPOSTAS morais e estéticos.
AOS CONTRÁRIOS ÀCUMULAÇÃO Consideram a natureza distinta dos
Apreciação do Desconsideram a na-
dano. tureza distinta dos da- danos morais (de apreciação subjeti-
Diferença da ma- Contrários à cumula- Favoráveis à cumulação nos morais e estéti- va, casuística) e estéticos (apreciação
téria lção cos. objetiva, pericial médica).
Estágio da Dou- Anterior à CF/88. Clas- Posterior à CF/88 e atual. Classifica- Classificação em Dano estético é espé- Dano estético não é espécie do dano
trina e classifica- sificação dos danos ção dos danos pessoais em a) danos dano-causa ou cie do dano moral. moral. Dano estético é dano-causa (o-
ção dos danos. pessoais em a) danos patrimoniais (englobando os danos dano-conseqüên- corre a transformação na integridade
materiais e b) danos materiais) e b) danos extrapatrimoni- física com o evento danoso) e dano
cia.
morais. ais (abarcando os danos morais e es- moral é dano-conseqüência (com a
téticos) . modificação na integridade física é
Centro g ravita- Ação humana (impu- Dano (dano injusto, reparação do da- que se tem a conseqüência que é o
cional da respon- tabilidade, presença no, novas formas de dano contra a abalo moral) .
sabilidade civil. ou ausência de culpa, pessoa humana). Apreciação da Desconsidera essa Conforme essa classificação, a inte-
ser a responsabilidade classificação da classificação . gridade da pessoa humana se divide
objetiva ou subjetiva). integridade da em (i) integrid ade moral, (ii) integrida-
Evoi ução da res- Restringe a reparação Reflete o movimento atual de amplia- pessoa humana. de física e (iii) integridade psíquica.
ponsabilidade dos danos à pessoa ção da responsabilidade civil: (i) am- Diferença entre Desconsidera essa di- Dano moral (CF/88, art. 5", V e X) e
civil. humana. pliação das hipóteses fáticas de repa- as normas de re- ferença. dano estético (CF/88, arts. 6" e 196,
ração, (ii) ampl iação do rol de legiti- paração no arde- direito à saúde).
mados à reparação, (iii) ampliação do namento
conceito de dano indenizável) e (iv) brasileiro.
ampliação dos valores das condena-
lções. Cumulação é bis Sim, porque dano es- Não, porque são danos diversos, au-
in idenf? tético é espécie do da- tônomos, possuem normas de repara-
no moral. ção diferentes e deve prevalecer a re-
gra que todos os danos devem serre-
Iparados.
de ira Filho, que concedeu e fixou a reparação de dano estético em l 00
salários mínimos, e a de dano moral em 500 salários mínimos.
294 Tanto diverso o problema da cumulação com o arbitramento de
ditas verbas que o STJ já assentou que podem ser concedidas autono-
mamente e arbitradas em valor único, explicitando-se que o valor único
é devido pelos danos moral e estético. Nesse sentido, v., REsp. n°
l 03 .012-RJ, rei. Min ., César Asfor Rocha, j. 7.12.99.
181
180

É vedada a reprodução e a distribuição.

Enriquecimento Entendem que há um Não há enriquecimento, porque são e essa prova, sem dúvida, deverá ser realizada por perícia
da vítima ou du- enriquecimento da ví- verbas extrapatrimoniais (a subs- médica, que, seguindo os critérios do estado da arte, deve-
plicação da verba tima porque receberia tiuição de um membro por dinheiro rá responder se o evento danoso causou, ou não, uma ofen-
extrapatrimonial. duas verbas atítulo do não enriquece ninguém - o que não
mesmo dano. tem valor não pode gerar aumento do sa certa (não hipotética, eventual ou futura) à integridade
valor do patrimônio da vítima) e não da pessoa humana, bem como se essa ofensa é permanente,
há duplicação, porque, necessaria- não se aceitando a passageira ou recuperável.
mente, não importa na fixação dobra- Nesse sentido, Teresa Ancona Lopez reconhece cinco
da (aumento nos valores usuais) do
valor arbitrado de reparação.
requisitos para a caracterização do dano estético:
i. pode ser configurado por qualquer modificação na
integridade física da pessoa humana;
Por todo o exposto, percebe-se que a autonomia e cu-
ii. deve ser uma modificação certa e permanente;
mulação do dano estético, em relação ao dano moral, é
iii. deve ser uma modificação na "aparência externa da
passo inevitável do avanço de nossa teoria da responsabili-
dade civil, no sentido da plena reparação dos danos causa- pessoa";
dos à pessoa humana, e no sentido da também inevitável iv. deve ser uma modificação que cause um "enfeamen-
superação da dicotomia direito público e direito privado, to" na vítima;
ensejando momento de aplicação da necessária releitura do v. deve a modificação causar no ofendido "humilha-
direito civil conforme à Constituição. 295 ções, tristezas, desgostos, constrangimentos, isto é, a pes-
soa deverá se sentir diferente do que era- menos feliz. "29 6
A jurisprudência majoritária brasileira 29 7 parece enten-
4.4. Requisitos do dano estético der no mesmo sentido da tratadista sobre o tema: "Danos
estéticos e morais - Deficiência quanto à postura física -
Para a caracterização do dano estético é necessário, pre- Comprometimento de membros da vítima - Indenização
liminarmente, que o dano seja efetivamente comprovado, devida" 298 ; "Responsabilidade civil- Dano estético incerto
e eventual - Referência sobre ocorrência futura que deri-
varia de hipotético agravamento da lesão - Indenização
295 Por todos, sobre tal movimento do direito civil , v., PERLING lER!, incabível" 299 , uma vez que o dano estético deve ser certo e
Pietro. La personalità umana nell'ordinamento giuridico, cit., p. 20-22, permanente; "Indenização - Danos estético e moral
sendo claro sobre a funcionalização dos institutos de direito privado
com vistas ao desenvolvimento da personalidade humana, assentando
que a pessoa humana é o "valor dos valores" a ser protegido - na 296 Conforme LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., 3. ed . p. 46 -55; os
hierarquia dos valores a dignidade humana é o superior-, pelo que tal requ isitos e as expressões são da autora.
funcionalização é reflexo, portanto, dos valores fundamentais do orde-
297 Como esses, vários outros arestos foram consu ltados em STOCO,
namento; do mesmo autor, v., Tendenze e metodi della civilistica italia-
na, cit., p. 39 ss., aduzindo sobre tal necessária releitura do direito civil Rui . op. cit.
conforme a Constituição, e p. 127 ss., que essa interpretação se inclina 298 TARS, RT 686/169.
ao modelo de superação da grande dicotomia referida. 299 TJSP, RT 612/44.

182 183

É vedada a reprodução e a distribuição.

Verba somente devida se a lesão importar desfiguração e
rejeição da vítima no ambiente social - Comprovação tão-
somente de cicatriz insuficiente para fundamentar o pedido
I
~
I
-Inépcia decretada" 300 , tendo em vista que o dano estéti-
co deve ser real modificação na integridade física da pessoa
humana, além de causar "enfeamento"; e "É perfeitamente
admissível a cumulação de indenizações a título de danos
moral e estético, advindos de um mesmo fato, mormente
quando a vítima, do sexo feminino, sofrer lesões que osten-
tará permanentemente" 30 1, já que o dano estético deve ser
externo e permanente. Curiosa a decisão que negou repa-
ração de dano estético a pessoa idosa: "Responsabilidade
civil- Acidente ferroviário - Dano estético em passageira
sexagenária- Exclusão da indenização" 302 .
Em que pese a orientação da jurisprudência no sentido
dos requisitos acima referidos, somente os dois primeiros
(i. qualquer modificação na integridade física, ii. dano cer-
to e permanente) devem ser aceitos, os demais (iii. de apa-
rência externa, iv . "enfeamento" e v. rejeição social, humi-
lhação, tristeza) não podem ser considerados, tendo em
vista o atual estágio da doutrina sobre a matéria.
É indiscutível que o dano estético deve ser visto como
uma modificação na integridade física da pessoa humana,
bem como que ele seja permanente- a modificação tem-
porária, que pode ser curada por tratamento médico, re-
veste-se de dano material, verba de tratamento médico -,
e esses dois - únicos e pacíficos - requisitos do dano
estético acabam por excluir os demais:
300 1° TAC-SP, RT 661/98.
301 Em RT 780/268.
302 TAMG, RT 60 1/ 203.
184
É vedada a reprodução e a distribuição.
1. se é qualquer modificação na integridade física, não
é preciso o enfeamento ou que seja externo;
2. se é aferido por perícia médica, caracterizando-o por
ser certo e permanente - impossível de reparação real,
como no caso de amputação de membro superior - , o
dano estético é dano-origem, de natureza objetiva, e não
necessita de dano-conseqüência, de natureza subjetiva, que
cause dor, humilhação (isso não é dano estético, é dano
moral).
Assim deve-se entender o dano estético - como a
I
doutrina italiana entende o dano biológico - como qual -
quer ofensa à integridade psicofísico da pessoa humana, per
se, objetivamente, independente dos danos morais ou ma-
teriais causados, amparado constitucionalmente no direito
à saúde .303
Aqu i cabem os fundamentos já referidos sobre a auto-
nomia do dano estético em relação ao dano moral - dano-
evento e dano-conseqüência, respectivamente-, para que
não se confunda a ofensa à integridade física com a dor e a
humilhação decorrente do dano estético. Ainda, para que
não se confunda dano estético com aspectos subjetivos de
belo e feio, deve-se lembrar que o dano estético se configu -
ra objetivamente, por perícia médica, diante da caracteri -
303 Nesse sentido é expresso Pietro Perlingieri, conferindo a autono-
mia do dano estético em relação aos tradicionais danos materiais e
morais": "Di là dalle due tradizionali figure di danno, si e affermatta di
recente la configurabilità dei c.d. danno biologico, inteso como lesione
dei benessere fis ico o psichico dell 'individuo, risarcibile in sé, indipen-
dentemente dalla natura delle conseguenze, patrimoniali o no patrimo-
niali, prodotte dali 'illecito Tal e pregiudizio investirebbe la persona
come valore autonomo, senza riguardo alie ulteriori conseguenze dell'-
illecito. ", e continua aduzindo que a jurisprudência assim entendeu a
partir do disposto no art. 32 da Constituição italiana, que dispõe do
direito à saúd e, em Manuale di di ritto civile, cit., p. 649.
185
zação clara e certa de modificação na integridade física da
pessoa humana .304
Portanto, os requisitos para que seja reconhecido o
dano estético são: i. que seja dano proveniente de qualquer
modificação na integridade física da pessoa humana e ii.
que seja dano certo, permanente e irrecuperável.
4.5. Avaliação do dano estético
Preliminarmente, deve-se deixar assente que há sensí-
vel diferença entre avaliação e arbitramento no que tange
aos danos extrapatrimoniais.
Avaliação se refere à consideração do dano extrapatri -
monial sob a ótica da vítima, ou seja, é a caracterização da
intensidade do dano percebido pelo ofendido. Nesse senti-
do, correto dizer que o dano estético pode ser avaliado em
(i) gravíssimo, (ii) grave, (iii) moderado, (iv) leve e (v)
levíssimo, por exemplo, conforme determinado critério.
Por seu turno, arbitramento se refere à consideração do
dano extrapatrimonial sob a ótica do ofensor e do julgador,
para fins de quantificação monetária da reparação devida à
vítima.
Nesse sentido, o grau de avaliação do dano estético será
fator de principal importância para o arbitramento da repa-
ração respectiva. Como se quantificar a indenização pelo
dano estético sem se levar em conta se a ofensa à integrida-
de física da vítima foi grave ou não? Assim sendo, não há
304 Para não se repetir as notas, v. ponto justamente anterior neste
trabalho, 4.3. , sobre a autonomia do dano estético, seus principais ele-
mentos, para os conceitos de dano-origem e dano-conseqüência e de
natureza objetiva do dano estético.
186
É vedada a reprodução e a distribuição.
que se confundir avaliação com arbitramento do dano esté-
tico.
Desta feita, temos que a avaliação do dano estético par-
te, precipuamente, de uma análise pericial médica, que,
conforme critérios científicos, deve qualificar a ofensa à
integridade física da vítima .
Assim, correto afirmar que o dano estético depende de
perícia médica de avaliação e caracterização dessa forma,
como ofensa à integridade física. 305
A avaliação terá, em primeiro lugar, que responder se o
dano reclamado atende aos requisitos para a caracterização
do dano estético: (1.) se há modificação na integridade fí-
sica e (2.) se essa modificação é permanente, irrecuperável,
ambos conforme aos critérios de medicina.
Em segundo lugar, a avaliação deverá responder sobre
as conseqüências dessa ofensa, desse dano, para a continui-
dade da vida do ofendido. Essas conseqüências são de pes-
quisa importante, tendo em vista que servirão sobremanei-
ra para a árdua tarefa do juiz de arbitrar monetariamente o
dano estético . Dentre as possíveis conseqüências, podemos
elencar: 306
1. se há modificação do aspecto exterior, ou seja, das
características morfológicas da pessoa;
2. se há uma redução da eficiência psicofísica, ou seja,
se há redução da possibilidade da própria pessoa utilizar
seu corpo;
305 Nesse sentido, v., 2° TAC-SP, Ap . c/ Rev. 588.742-00/4, 10a
Câm., Rei. Juiz Araldo Telles, j. 27.1.2000.
306 Conforme LUVONI, Raineri; MANGILI, Franco; BERNARDI,
Lodovico. op. cit., p. 5, e MANGILI, Franco. Guida alia valutazíone
medíco -legale dei danno biologíco e dell'ínvalidítà permanente. Milano:
Giuffre, 2002.
187
 3. se há uma redução da capacidade sociaC ou seja, da
atitude que a pessoa passa a ter para se afirmar na socieda-
de mediante a sua vida de relação com as outras pessoas;
4 . se há redução da capacidade laborativa genérica, ou
seja, da capacidade da pessoa trabalhar;
S. se há perda de oportunidades de trabalho ou dimi-
nuição no seu direito de liberdade de escolha de profissão
ou trabalho;
Com essa avaliação do dano causado à pessoa, fornecida
por médico perito, o juiz graduará esse dano para fins de
quantificação, sempre atendendo ao princípio assente em
nossa jurisprudência de que o juiz é livre para fixar os danos
extrapatrimoniais. 307
307 Por exemplo, se leve, em valor x, se médio, em valor 2x, se grave,
em valor 3x. Ou seja, quando se discute da possibilidade de revisão dos
valores arbitrados a título de dano extrapatrimonial pelos Tribunais
Superiores, o que se discute, na verdade, é se foi realizado pelo juiz o
correto dimensionamento da relação da gravidade do dano, tendo em
vista a avaliação do médico perito, com o valor arbitrado; por exemplo, ·
não pode ser considerado dano estético leve a perda de um membro
superior, um membro inferior, a paralisia de membros, a paraplegia, a
tetraplegia, e arbitrado valor de 100 salários mínimos, pela aplicação
analógica do Código Brasileiro de Telecomunicações. É evidentemente
um caso, exemplo, que mereceria revisão, aplicando-se o que o STJ
chama de "evidente desproporção entre o dano avaliado e o valor arbi-
trado"; nesse sentido, v., "Ação de indenização. Danos morais. Redução
do valor fixado. Art. 21 do Código de Processo Civil. Precedentes da
Corte. 1. A revisão do valor dos danos morais somente deve ser feita se
houver exorbitância, excesso, exagero, ou insignificância, o que não
ocorre nestes autos. 2. Fixada a verba honorária sobre o valor da conde-
nação, a jurisprudência da Corte tem como atendido o disposto no art .
21 do Código de Processo Civil. 3. Havendo redução do valor pedido
para os danos morais, impõe-se a incidência do art. 21 do Código de
Processo Civil, repartindo-se as despesas processuais, recíproca e pro-
porcionalmente. 4. Recurso especial conhecido e provido, em parte",
grifamos, REsp. 451.251/SP, Rei. Min . Carlos Alberto Menezes Direi-
188
É vedada a reprodução e a distribuição.
Ainda, a avaliação médica deve ser realizada caso a caso
e sempre mediante contraditório garantido- formulação
de quesitos pelas partes, para que não reste dúvida da exis-
tência e, sendo o caso, da gravidade do dano, evitando-se
possível nova e segunda perícia de avaliação, acarretando
demora na prestação jurisdicional (i.e., custos para as par-
tes e para o Estado).
4.6. Inexistência de limite de valor no arbitramento do
dano estético
Realizada a avaliação do dano estético pelo médico pe-
rito, o juiz, atendo-se a essa prova e às demais do processo,
deverá proceder ao arbitramento da reparação por dano
estético.
Para fins do arbitramento, determinados elementos de-
vem ser seguidos. O mais importante, sem dúvida, é que o
dano estético deve ser fixado livremente pelo juiz, confor-
me o seu prudente arbítrio, por eqüidade, e que para tal
mister não há qualquer limite ou teto no ordenamento bra-
sileiro: o juiz pode fixar o valor que entender cabível con-
forme a avaliação médica do dano estético. 308
Salientamos que o processo de fixação do dano estético
é marcado claramente pelos momentos: 1. designação de
médico perito para avaliação do dano estético, 2. quesitos
formulados pelas partes, 3 . avaliação médica por médico
perito, 4. comentários das partes e pareceres de assistentes
. to, 3a Turma, j. 17/06/2003, DJU 01/09/2003, p . 00280. Ainda, repi-
ta-se que o dano estético deve ser avaliado por médico perito, mas
sempre o seu valor deve ser quantificado pelo juiz: é tarefa exclusiva do
juiz o arbitramento do dano estético.
308 Tendo em vista a importância, remetemos à nota anterior, que
aqui deve ser também lembrada.
189
técnicos das partes, S. arbitramento pelo juiz do valor da
reparação por danos estéticos conforme à avaliação médica
e demais provas pertinentes dos autos, p. ex., laudos ou
pareceres médicos; o arbitramento da reparação do dano
estético - fixação do quantum pelo juz- deve ser realiza-
do consoante a majoritária jurisprudência brasileira, que
acertadamente vê que os danos extrapatrimoniais - juris-
prudência tradicionalmente criada para a reparação do
dano estético, devem ser reparados mediante eqüidade do
juiz, e sem peias, limitações, padrões, modelos, ou tabelas,
caso a caso, diante da peculiaridade e observação particular
de cada ofensa. 309
No que se refere exatamente ao arbitramento da verba
atinente ao dano estético, uma vez a não existência de qual -
quer texto de lei vigente dando critérios concretos para a
sua quantificação, acertadamente vem a jurisprudência fi-
xando a condenação de dano estético utilizando os mesmos
critérios usados para o dano moral. Acertada a orientação
porque se tratam de verbas do mesmo gênero: tanto dano
moral quanto dano estético são verbas incluídas no gênero
dos danos extrapatrimoniais, assim equiparáveis para esse
fim . Entretanto, como sustentado, tratam-se de verbas do
mesmo gênero mas de espécies diferentes, autônomas e
cumulativas. A utilização do mesmo critério para arbitra-
mento não importa na conclusão superficial de que se trata
de verbas iguais, ou uma incluída na outra, importando em
bis in idem.
Sobre a quantificação do dano estético, mister acentuar
que, após a Constituição de 1988, o entendimento que
309 No direito comparado, apesar das tentativas de tabelas, é o arbitra-
mento por eqüidade aceit o como a melhor solução, sempre atendendo
ao princípio de que os danos devem ser reparados por inteiro; nesse
sentido, v. PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p.
651.
190
É vedada a reprodução e a distribuição.
deve prevalecer é que a reparação dos danos extrapatrimo-
niais em nosso ordenamento ocorre sem qualquer limite ou
teto de valor, tendo em vista a previsão sem peias previstas
nos ines. V e X, do art. 5°, da Carta de 1988. Importante
essa lição, tendo em vista a corrente ainda presente em
nossa jurisprudência de que o arbitramento dos danos ex-
trapatrimoniais teria como limite o valor de 200 salários
mínimos, aplicando-se analogicamente o máximo previsto
para a condenação em dano moral prevista na Lei 5.250/67,
Lei de Imprensa.
A Súmula n. 281 do Superior Tribunal de Justiça, edi-
tada em abril de 2004, diz que a reparação do dano moral
não se limita aos valores referidos na Lei de Imprensa. Essa
Súmula, em verdade, respondeu que o limite da Lei de
Imprensa não pode ser aplicado analogicamente a casos
como o de dano estético, bem como que esse limite não foi
recepcionado pela Constituição de 1988 .
A interpretação, como já referido neste trabalho, que
deve imperar é a que a CF/88, ao reconhecer um direito
fundamental de reparação dos danos morais e estéticos cau-
sados à pessoa humana, sem prever qualquer limitação,
como típico direito fundamental, impõe liberdade, com
eqüidade, para o juiz arbitrar a reparação dos danos extra-
patrimoniais .
Assim, o juiz deve atender a certos pilares no momento
da avaliação do dano estético:
1. grau de avaliação do dano estético pelo médico peri-
to, p. ex., se leve ou grave;
2. grau de culpa das partes;
3. posição cultural e sócio-econômica das partes;
4. reincidência do ofensor;
5. punição e exemplariedade, se cabível; e
6. independência do valor arbitrado a título de dano
moral.
191
4.6.1. Grau de avaliação do dano estético
No que se refere ao grau de avaliação do dano estético,
além do que já foi dito na seção deste trabalho acima dedi-
cada à avaliação pelo médico perito, forçoso concluir que
se assente que um dos pilares para o arbitramento da repa-
ração do dano moral é a gravidade do dano, no que tange ao
dano estético, quanto mais grave foi avaliado tal dano esté-
tico, maior deverá ser o valor arbitrado a este título.
Assim sendo, por exemplo, impossível arbitrar verba
reparatória de dano estético para perda de um dedo da mão
em valor maior que para a perda de um braço.
Claro que tal avaliação, como já sobredito, deve aten-
der a critérios não só médico-legais, como também sociais,
no momento de sua avaliação; por exemplo, uma cicatriz,
que por sua localização no corpo, não exposta freqüente-
mente à sociedade, é certo que deva ser reparada, mas não,
é óbvio, com a mesma importância para outra cicatriz no
rosto, e assim mesmo que tais cicatrizes possuam a mesma
dimensão, a última deve ser reparada com maior amplitude
haja vista o fator social que deve incidir na valoração do
dano estético.
4.6.2. Grau de culpa das partes
Preliminarmente, imprescindível dizer que não se pode
confundir os conceitos de culpa e dano, apesar da relação
do grau de culpa com a avaliação da reparação do dano. O
que se quer dizer é que "não existe, evidentemente, a corre-
lação entre a amplitude dos danos e a gravidade da culpa.
A extensos prejuízos pode corresponder uma culpa leve do
agente, assim como, ao invés, podem derivar prejuízos ligei -
192
É vedada a reprodução e a distribuição.
ros de um facto em que se verifique dolo ou culpa", como
310
bem salienta Mário Júlio de Almeida Costa.
É clara a necessidade de considerar o grau de culpa para
fins de arbitramento da condenação, como de regra, uma
vez que ocorrida culpa levíssima não há como se fundamen-
tar e sustentar a pertinência de condenação nos mesmos
moldes da hipótese de culpa grave. Isso, com o novo Códi-
go Civil, é de mandamento expresso, nos termos dos arts .
944 e 945. 311
4.6.3. Posição cultural e sócio-econômica das partes
Quanto aos fatores de condições econômicas, sociais ou
culturais, abre-se a seguinte questão: a perda de um mem-
bro pode ter maior valor para uma pessoa rica do que para
uma pessoa pobre?
310 COSTA, Mário Julio de Almeida op. cit., p. 496.
311 Nesse sentido, pela apreciação do grau de culpa do causador do
dano para fins de fixação da reparação, v., BITTAR, Carlos Alberto.
Reparação civil por danos morais, cit., p. 413 e ss ., G?N~ALV~S,
Carlos Roberto. op. cit., lembrando inclusive que tal cnteno e ~e dita~
me legal, por exemplo, no Código Brasileiro de Telecomumcaç,oes, Lei
4.117/62, e a Lei de Imprensa, Lei 5.250/67; THEODORO JUNIOR,
Humberto. Dano moral. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p .
35 citando arestos do Tribunal de Justiça de São Paulo e do 2° Tribunal
de,Alçada Civil de São Paulo, nesse sentido; CAHALI, Yussef Said. op.
cit., p. 177 -179 e p. 264; JORGE, Fernando Pessoa . op. cit., p. 361 e
ss., com especial atenção ao art. 494° do Código Civil de Portugal, que
é expresso nesse sentido; ainda sobre a relação gravidade culpa e a_rbl~
tramento da reparação, v., MAZEUAD, Henn; MAZEUAD, ~eon,
TUNC, André. op. cit., v. 1, t. 3, p. 557-558; e SAVATIER, Rene. op.
cit., t . 2, 1951, p. 94 e p. 187-188.
193
 Claro que injusta a resposta afirmativa, evidente que
imoral também, e indefensável sob o ponto de vista jurí-
dico.
O que se questiona aqui é se o potencial econômico das
partes deve ser investigado para fins de fixação da verba de
dano estético; se do ofensor e do ofendido, só do ofendido
ou só do ofensor.
Forte doutrina entende que deve o juiz investigar o po-
der econômico tanto do ofensor quanto do ofendido.
No que tange à posição econômica e social dos que plei -
teiam a reparação moral, doutrina e jurisprudência têm se
pautado pela pertinência de seu estudo, (i) seja para evitar
(no caso de vítimas de parcas condições financeiras) o enri-
quecimento através da reparação, fazendo com que a inde-
nização sirva como forma de ascensão social, o que é defe-
so, (ii) seja para não refletir o ideal de compensação (no
caso de vítimas de posição econômica mais confortável),
com a concessão de reparação diminuta, que em nada repa-
rará a pessoa.
Nesse sentido, pela análise da condição econômica do
ofensor e da vítima, há forte doutrina: Juiz Antonio Jeová
Santos: "Sofrimento experimentado pela vítima, suas condi-
ções pessoais, magnitude da lesão, situação econômica do
ofensor e do ofendido, grau de repercussão do dano no espí-
rito do ofendido, o caráter puni tório que não deve ser esque-
cido, são dados que devem ser levados em consideração no
fixar da quantia relativa à indenização." 312 Juiz Clayton
Reis: "Ademais, o atual estágio em que se encontra a respon-
sabilidade civil brasileira e alienígena oferece subsídios
para aferir a extensão do dano e as condições sócio-econô -
micas da vítima e do ofensor, para que se possa estabelecer
312 SANTOS, Antonio Jeová. Dano moral indenizável. São Paulo: Mé-
todo, 2001 . p. 214.
194
É vedada a reprodução e a distribuição.
uma indenização justa e próxima da realidade dos fatos,
que compõem o conflito." 31 3 Humberto Theodoro Jr.: "E,
para aproximar-se do arbitramento que seja prudente e
eqüitativo, a orientação maciça da jurisprudência, apoiada
na melhor doutrina, exige que o arbitramento judicial seja
feito a partir de dois dados relevantes:
a) o nível econômico do ofendido; e
b) o porte econômico do ofensor; ambos cotejados com
as condições em que se deu a ofensa (STJ, 4° T., Resp.
6.048 -0/RS, rel. Min. Barros Monteiro, em Lex-JSTJ
37/55) ."314
Rui Stoco, no mesmo sentido: "Nesse sentido que Breb-
bia assinala alguns elementos que se devem levar em conta
na fixação do reparo: gravidade objetiva do dano, a perso-
nalidade da vítima (situação familiar e social, reputação),
a gravidade da falta (conquanto não se trate de pena, a
gravidade e mesmo a culpa da ação implica a gravidade da
lesão), a personalidade (as condições) do autor do ilí-
cito. "315
Entretanto, deve-se aqui realizar uma importante ob-
servação. Não é porque a vítima faz parte de classe sócio-
econômica baixa, pobre, que a reparação do dano estético
deve ser também baixa, pobre, inexpressiva. Essa triste re-
lação proporcional não pode ocorrer no que se refere ao
dano estético, principalmente devido à sua característica
objetiva de modificação na integridade física, pelo que o
conceito de dano estético como dano à integridade física é
igual para todos os seres humanos. Isso não significa tam-
313 REIS, Clayton. Dano moral . 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.
p. 95 .
314 THEODORO JÚNIOR, Humberto. op. cit., p. 37.
315 STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua interpretação jurispru-
dencial. 4. ed. São Pau lo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p. 675.
195
bém que deve ser considerado somente o potencial econô-
mico do ofensor, nesse caso. O que se ordena nesse caso-
ofensa à integridade física de pessoa pobre, é que o juiz não
arbitre reparação que reflita outra ofensa contra a vítima,
fixando quantia irrisória, ou inexpressiva para o ofensor,
porque pobre a vítima e rico o ofensor. Deve-se realizar o
devido cotejo caso a caso, para se evitar essa possível distor-
ção.
Nesse sentido, interessante lembrar o entendimento de
Antônio Junqueira de Azevedo, comentando proposição
sobre esse caso no VII Seminário de Responsabilidade no
Transporte Terrestre de Passageiros: "Do dano biológico
também já falei; insistiria um pouco na questão do dano
biológico, porque acho que é aquele que mais os estrangeiros
vêem como devendo ser indenizado de qualquer jeito, acha-
mada 'socialização dos prejuízos'. A idéia é da socialização
dos riscos com seguro obrigatório. Entre as proposições dos
Tribunais de Alçada - e aí eu não sei quem também foi o
autor da proposição número 11 - ela parece não se prestar
a nenhuma controvérsia, mas como eu disse, a minha função
aqui é criar problemas; pois bem, gostaria de ler a 11 a pro-
posição que diz o seguinte: 'Na fixação do dano moral deve-
rá o juiz atendendo -se ao nexo de causalidade inscrito no
artigo 1.060 do Código Civil, levar em conta critérios de
proporcionalidade e razoabilidade na apuração do quanto,
atendidas as condições do ofensor, do ofendido e do bem
jurídico lesado'. Foi votada por unanimidade, mas eu, mo-
destamente, vou dizer que vejo um pequeno problema aqui,
acho que a proporcionalidade, de acordo com as 'condições
do ofendido', não é bom critério para o dano biológico. Pen-
so que não está 'politicamente correto', como dizem, porque
as pessoas são sempre iguais.
Esse é um problema do dano biológico, da integridade
física; não é porque eu sou bem situado na vida que a perda
196
É vedada a reprodução e a distribuição.
de um dedo meu vá valer mais do que a perda de um dedo
de um outro, pior colocado: estamos falando do ponto de
vista do dano moral, não do dano profissional/ porque eu
sou trabalhador manual e perco um dedo, o fato tem outro
valor, etc. etc. Mas agora eu estou falando do dano moral
que é objeto desta proposição; parece certo que a proposi-
ção fale em razoabilidade e proporcionalidade/ 'de acordo
com o ofensor', quer dizer, se o ofensor pode muito, que
pague muito. Mas 'de acordo com o ofendido'/ o que é que
quer dizer, que o pobre recebe menos? Porque na jurispru-
dência estrangeira parece ser um ponto de honra que o
dano da integridade física é igual 1 que se trate do I orge
, N. , "316
Soros, quer d o Z e- mguem.
É verdade 1 a integridade física 1 como já dissemos, é
igual para todos. Valor baixo para ofensor rico se reveste de
estímulo ao ofensor 1 que deve ser penalizado para que não
reincida em novos e futuros eventos - assim, se de posses,
se não considerado tal fator, poderá não mais se importar
com a integridade física de seus semelhantes, já que poderá ·
pagar diversas reparações e nada acontecerá a seu patrimô-
nio, pelo que se o inverso acontecer, ou seja 1 perceber que
a ofensa é sancionada de forma exemplar, de forma a abalar
sensivelmente seu patrimônio 1 tomará medidas cabíveis
para evitar tais eventos.
Outrossim, poder-se -ia dizer que também são todos
iguais perante a lei, pelo que ilegal um ofensor afortunado
pagar maior reparação do que um ofensor menos afortuna-
do por ofensa da mesma intensidade; tal argumento, entre-
tanto, não serve ao ofensor, haja vista o princípio geral do
direito que a lei não pode servir ao ilícito 1 para sua proteção
e seu estímulo, bem como não se tratam de pessoas iguais,
316 AZEVEDO, Antônio Junqueira de. O dano moral, cit., p. 22-23.
197
como se pode ver, um é pessoa afortunada, que maiores
condições reunia para tentar evitar a ofensa à integridade
física da vítima, e outra é pessoa menos afortunada, que
menores condições reunia para tentar evitar acidentes -
deve-se buscar a igualdade material.
Mais, o argumento que se tem de que a consideração
apenas das condições econômicas do ofensor pode gerar
um enriquecimento da vítima também não merece ser
prestigiado. O que é enriquecer? É, sucintamente, possuir
hoje mais do que se tinha ontem, é ter um plus no patrimô-
nio. Assim, é ter x antes do evento danoso, e depois do
evento danoso ter, por exemplo, 2x. Ora, por exemplo,
uma pessoa hígida sofre um acidente e perde uma perna;
tal pessoa pertence à camada social de maior número em
nosso país, ou seja, é pobre em qualquer acepção que o
termo possa ter; assim, repara-se tal pessoa com indeniza-
ção por dano estético no valor de 50 salários mínimos, não
arbitrando valor maior, sob pena de servir a indenização
como forma de enriquecimento da vítima, como estamos
cansados de ler todos os dias nos arestos deste tipo em
nosso Tribunais; será que esta pessoa se enriqueceria com
uma indenização, por exemplo, de 500 salários mínimos?
será que uma pessoa que tinha sua integridade perfeita e
nenhuma posse, e depois perde uma perna e tem 500 salá-
rios mínimos, enriqueceu-se, ou seja, tem mais do que ti -
nha antes da perda? Pensar que uma pessoa pode se enri -
quecer com uma reparação a título de dano estético é dar
valor a bem que não possui valor econômico, a integridade
r
física, por isso é dano extrapatrimonial, lembremos. Pensar
que uma pessoa pode se enriquecer com uma reparação
pecuniária a título ext rapatrimonial é comparar bens de
grandezas diferentes e sem qualquer forma de relação. Não
se repara o dano à integridade física por seu valor pecuniá-
198
É vedada a reprodução e a distribuição.
rio, repara-se como forma de criar mecanismo de reposta à
ofensa a bem juridicamente protegido, e como forma de se
dar lenitivo ao mal causado, pelo que da mesma forma não
se pode falar em reparação por pretium doloris no caso de
dano moral, não se pode falar em reparação por pretium
corporis no caso de dano estético. Por maior que seja a
reparação, para a vítima, ela nunca será plena, já que o ideal
de reparação, de restitutio integrum status quo ante, no
caso do dano estético, tendo em vista a ofensa à integridade
física permanente, é impossível. Por mais avançada que
seja a ciência, a melhor prótese nunca será igual ou melhor
que o próprio membro humano. Por maior que seja a quan -
tia arbitrada a título de reparação extrapatrimonial, nunca
terá a vítima a sua integridade física nas mesmas condições
que antes do evento danoso, sua vida nunca será a mes-
ma.31 7
Para a nossa conclusão são bastante lúcidas as palavras
de Caio Mário da Silva Pereira: "A vítima de uma lesão a
algum daqueles sem cunho patrimonial efetivo, mas ofendi -
da em um bem jurídico que em certos casos pode ser 1nesmo
mais valioso do que os integrantes de seu patrimônio, deve
receber uma soma que lhe compense a dor ou o sofrimento, a
ser arbitrada pelo Juiz, atendendo às circunstâncias de
cada caso, e tendo em vistas as posses do ofensor e a situação
pessoal do ofendido. Nem tão grande que se converta em
317 Por outro lado, será de direito que empresa, que notoriamente
realiza todos os esforços para se evitar acidentes, seja condenada em
valor milionário7 Em va lor que possa abalar seu funcionamento, geran-
do demissões, por exemplo7 Em valor que possa transformar o padrão
de vida de uma pessoa pobre para o padrão de vida de uma pessoa que
teve oportunidade de estudar a sua vida inteira , dedicando-se a traba-
lho árduo, e alcançou grande fortuna 7 Ao direito cabe dar as respostas
que a sociedade exige.
199
fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inex-
pressiva. "31 8
Portanto, a conclusão é pela evidência de que a verba
arbitrada para reparação dos danos extrapatrimoniais deve
corresponder à dura tarefa de coadunar principalmente
dois elementos bem complicados- gravidade do dano so-
frido pela vítima e poder econômico das partes - , de for-
ma que não sirva nem de enriquecimento de um, nem
como prêmio ao ofensor, diante de possível inexpressivida-
de do valor arbitrado.
4.6.4. Reincidência do ofensor
Fator que também não deve ser esquecido no momento
de arbitramento dos danos extrapatrimoniais, e assim do
dano estético, é a reincidência do ofensor.
Na medida em que se trata de ofensor renitente, contu-
maz e rotineiro, este não deve ser tratado de forma similar
à pessoa que, inegavelmente, agiu de forma singular, realiza
muitos ou todos os esforços para evitar acidentes, ou pes-
soa sem qualquer antecedente de evento igual.
Trata-se de forma semelhante ao pilar do grau de culpa
para arbitramento do dano moral: inquestionável que se
uma pessoa é ofensor rotineiro, este age com culpa grave na
eclosão do evento danoso - sabe de que forma evitar e
assim não faz, realizando novos ilícitos - , enquanto que
quando se trata de uma pessoa que nunca realizou evento
anterior, a presunção é que assim agiu porque obrou com
culpa leve, por mero descuido ou falta de atenção. Disse-
318 PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 60.
200
É vedada a reprodução e a distribuição.
mos presunção, porque as circunstâncias do fato podem
levar à conclusão diversa, evidentemente .
A consideração da reincidência ao invés do grau de cul-
pa do ofensor guarda sensível vantagem para o juiz, para
arbitramento dos danos extrapatrimoniais. Vem à lem-
brança, nesse sentido, a discussão de culpa em casos de
responsabilidade objetiva. Por exemplo, em uma ação pro-
veniente de evento danoso de responsabilidade civil do Es-
tado, que, por aplicação do artigo 37, par. 6°, CF/88, é
objetiva, o juiz, diante da consideração de inexistência de
qualquer das excludentes típicas, ordenará o dever de in-
denizar do Estado, sem qualquer perseguição do grau de
culpa do Estado, ou de seu preposto; como realizar o devi-
do balizamento do grau de culpa para fins de arbitramento
do dano estético?
E não se trata somente do caso de responsabilidade ob-
jetiva; assim também em sede de responsabilidade subjeti-
va, lembremos, por exemplo, da hipótese de responsabili-
dade civil comum do empregador, capitulada no artigo 7°,
inc. XXVIII, CF/88, que ordena a responsabilidade do pa-
trão por acidentes de trabalho com seus funcionários,
quando incorre com culpa ou dolo, pelo que a interpreta-
ção majoritária de nossos Tribunais é pela aplicação dares-
ponsabilidade aquiliana, respondendo o patrão até por cul-
pa levíssima, não sendo mais necessária a culpa grave; como
avaliar o grau de culpa, diante da responsabilização até por
culpa levíssima?
Claro que eminentemente a avaliação do grau de culpa
é subjetiva, pelo que a reincidência é dado objetivo de que
o juiz pode se valer para aferir se o ofensor é pessoa que
respeita terceiros, ou se pessoa que é renitente, merecedor
de punição exemplar. 31 9
319 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade
civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial, cit., p. 1705-
201
 Dado objetivo esse que pode ser de fácil aferição: certi-
dão do juízo distribuidor, com o número de ações da mes-
ma natureza a que respondeu nos últimos anos; número de
condenações em ações da mesma natureza; certidão de ór-
gãos públicos, como INSS, do número de acidentes cadas-
trados; informes jornalísticos de eventos da mesma nature-
za com o mesmo ofensor, etc.
Ora, evidente que se tais respostas vierem com núme-
ros altos nos últimos anos, percebe-se que a indenização
fixada nesses casos não cumpriu uma de suas funções : ser-
vir como punição e forma de pedagogia de se evitar novos
eventos para o ofensor 320 ; por isso deve ser fixada a repara-
ção, em novas ações, para esse ofensor reincidente, em
moldes condizentes com seu padrão de conduta reprová-
vel.
Assim sendo, o fator de reincidência do ofensor é ponto
de relevância, objetivo e preferível, para arbitramento do
dano estético, que não deve ser esquecido.
1706, trata dos projetos de lei que têm andamento no Congresso Na-
cional sobre o arbitramento dos danos morais; cita o PL 3.232/92 do
Senado Federal, sobre Lei de Imprensa, que em seu art. 6°, ao estabe-
lecer critérios para fixação da reparação, refere-se à "culpa ou dolo,
primariedade ou reincidência específica e a capacidade financeira do
ofensor, respeitada a sua solvabilidade" , ou seja, é sufragada a tese da
reincidência do ofensor como um dos critérios para arbitramento; aduz
ainda Rui Stoco do PL 7.1 24 de 2002, que estabelece critérios como
"a) teor do bem jurídico tutelado; b) os reflexos pessoais e sociais da
ação ou omissão; c) a possibilidade de superação física ou psicológica e
d) a extensão e duração dos efeitos da ofensa", conferindo R$
20.000,00 para os casos qualificados como leve, consoante o critério
referido, de R$ 20 .000,00 a R$ 90.000,00 para os casos de natureza
média, e de R$ 90.000,00 a R$ 180.000,00 para os casos de natureza
grave; não concordamos, evidentemente com esse critério.
320 Sobre as funções da responsabilidade civil, v., TUNC, André. op.
cit., p. 133 e ss., notadamente 134-142, onde trata da função de "pré-
vention des comportements anti-sociaux".
202
É vedada a reprodução e a distribuição.
4.6.5. Punição e exemplariedade
Por fim, quanto aos elementos para o arbitramento do
dano estético, não se deve esquecer da aplicação da teoria
do desestímulo nesta seara. 321
Nesse sentido, conhecido defensor da "Teoria do De-
sestímulo", Carlos Alberto Bittar se manifestou sobre o
sentido punitivo no arbitramento dos danos extrapatrimo-
niais, em várias oportunidades 322 e em sua obra clássica
sobre a matéria, tese de titularidade em direito civil na
Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo: "Em
consonância com essa diretriz, a indenização por danos mo-
rais deve traduzir-se em montante que represente advertên-
cia ao lesante e à sociedade de que se não aceita o compor-
tamento assumido, ou o evento lesivo advindo. Consubstan-
cia-se, portanto, em importância compatível com o vulto dos
interesses em conflito, refletindo-se, de modo expressivo, no
patrimônio do lesante, a fim de que sinta, efetivamente, a
resposta da ordem jurídica aos efeitos do resultado lesivo
321 Se cabível a sua aplicação. Isto porque se deve entender, assim
como é visto em sua origem no direito anglo-saxão, da aplicabilidade de
punitive or exemplary damages somente para casos em que o ofensor
tenha causado o dano, conforme o equivalente para o nosso direito,
com culpa grave ou dolo; nesse sentido, sobre esse conceito preliminar
e sua evolução na jurisprudência norte-americana, v., FLEMING, John
G . The american tort process. Oxford: Clarendon Press, 1990. p. 216 e
ss. Veja, ainda, que a consideração se o ofensor é reincidente, como
proposto, é uma das vertentes da evolução dos danos punitivos, como
salienta também o citado professor de Berkley.
322 BITIAR, Carlos Alberto. Curso de direito autoral. Rio de Janeiro:
Forense, 1988. p. 163; Id., Responsabilidade civil: teoria e prática, cit.,
p 77; Id., Responsabilidade civil por danos a consumidores. São Paulo:
Saraiva, 1992. p. 11; Id., Tutela dos direitos da personalidade e dos
direitos autorais nas atividades empresariais. São Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1993. p. 41; Id., Curso de direito civil. 1. ed. Rio de
Janeiro: Forense Universitária, 1994. v. 1, p. 617 e 622-623.
203

produzido. Deve, pois, ser quantia economicamente signifi-
cativa, em razão das potencialidades do patrimônio do le-
sante."323 E no mesmo sentido decidiu quando era Juiz do
1° TAC-SP: "Assiste razão ao interessado, tendo em vista
as circunstâncias fáticas, os constrangimentos havidos e o
direito aplicável à espécie. Com efeito, conhecido profissio-
nal em sua área de atuação, viu-se, de repente, sem razão
relevante de direito, impedido de proceder a movimentação
de cheques, com os naturais embaraços daí decorrentes . Me-
rece, pois, reparação integral. É caso de damnum in re ipsa.
Aplica-se, para a definição do quantum, a teoria referida,
consoante a doutrina especializada (cfr. Carlos Alberto Bít-
tar: 'Reparação civil por danos morais', p. 219 e ss.) e a
jurisprudência prevalecente ( cfr. Apelações 5 51.620-1 e
646.223-1, 4a Câmara, ] 0 TAC). Fica, assim, fixado o
valor da indenização em quantia correspondente a mil salá-
rios mínimos." 324
E a jurisprudência tem se manifestado favoravelmente,
mas, é verdade dizer, paulatinamente, no sentido de sua
aplicação, como por exemplo: "Indenização- Dano moral
- Arbitramento mediante estimativa prudencial que leva
em conta a necessidade de satisfazer a dor da vítima e dis-
suadir de novo atentado o autor da ofensa. "325
4.6.6. Independência do valor arbitrado a título de dano
moral
Considerando-se autônomos os danos moral e estético,
quando de seu arbitramento, de direito a consideração de
323 Id. , Reparação civil por danos morais, cit., p. 220.
324 1° TAC-SP, Apelação n° 588.88-0, Relator Juiz Carlos Bittar.
325 TJSP, RT 706/67.
204
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que deve o juiz fixar verba autônoma também para _c~da
dano; assim como se procede quanto aos danos matenats e
morais cumuláveis e reparados mediante pagamento de
verbas 'arbitradas e calculadas autonomamente, nada justi-
fica tratamento diverso quanto à cumulação dos danos mo-
ral e estético.
Nesse sentido, demonstram-se duas alternativas claras
para o juiz:
(i) arbitrar duas verbas, sendo uma verba - um valor
-para cada dano específico, moral e estétiCo, ou
(ii) arbitrar uma verba só, porém, enunciando que tal
valor foi fixado a título tanto de dano moral, quanto de
dano estético.
Na primeira hipótese, de fixação de verbas ~utônom~s,
tem-se 0 caso típico de cumulação - cumulaçao matenal
_ ou seja, há a fixação de valores individualizados para
cada dano- x para moral e y para estético- . Nes~e caso
há a sensível vantagem de poder o juiz fixar valores dtferen-
tes para cada dano, desde que entenda, caso a caso, ser
possível aferir a intensidade também diferente dos danos,
por exemplo, se perceber que o dano moral sofrido me,r~ce
maior valor para sua compensação do que o dano est~~1co
experimentado. Assim, pode o juiz, em caso especifico,
v.g., entender que o abalo moral causado é mais ~rave que
a lesão à integridade física, como no aresto do anttgo _T Ac_-
RJ, Ap. 5.721/95, rel. Juiz Fabrício Paulo B. Bandetr~ ~l­
lho que fixou a reparação de dano estético em 100 sal anos
mí~imos, e a de dano moral em 500 salários mínimos . .
Entretanto como sobredito, nada impede que o JUIZ
admita a cumuiação dos danos moral e estético, mas arbitre
apenas uma verba para estes danos, pelo que, neste caso,
temos o que se pode chamar de cumulação formal. ·
Mister para que se dê a cumulação formal é a ~xpressa
dicção de que a verba única arbitrada cumpre o tdeal de
205
reparação não só do dano moral como também estético· ou
seja, deve o juiz especificar a que título corresponde o v~lor
arbitrado.
É evidente que tal forma de arbitramento traz o incô-
modo de não deixar clara a reparação de cada dano - o
quantum referente a cada dano reparado -, uma vez que
elenca um valor para os dois danos . Outro transtorno cau-
sado pela cumulação formal é que se impede de avaliar-
quantificar de forma diferente o dano moral do dano esté-
tico, haja vista que se tem apenas um valor, dando o enten-
der, falso, de que o dano moral possui sempre a mesma
intensidade e valoração do dano estético, e vice-versa, o
que de forma alguma é regra.
O STJ já decidiu que podem ser as discutidas verbas
concedidas autonomamente e arbitradas em valor único
explicitando-se que o valor único é devido pelos danos mo~
rale estético. Nesse sentido, v., REsp. n° 103.012 -RJ, rei.
Min . César Asfor Rocha, que tem como parte da ementa:
"A cumulação dos danos moral e estético é atendida quan-
do, ainda que se tenha a estipulação de um valor único, nele
se tenha expressamente considerado o valor devido pelos
dois danos".
Assim sendo, deve -se considerar (i) o arbitramento do
dano estético em apartado da verba de dano moral - cu-
mulação material, haja vista sua cumulabilidade, ou me-
diante (ii) a sua declinação expressa de autonomia, mas,
podendo-se arbitrar uma verba só para os dois danos -
cumulação formal, principalmente, quando os dois possam
ser considerados de intensidade e valoração similares.
Outrossim, há doutrina que entende que seria o caso de
se apenas majorar a verba de dano moral, quando da ocor-
rência de dano estético, e não de se arbitrar ou conceder
autonomia e cumulação para o dano estético. Evidente-
mente, não concordamos. Assim, o Juiz Ronaldo Alves de
206
É vedada a reprodução e a distribuição.
Andrade sustenta que, apesar de os danos moral e estético
poderem ocorrer simultaneamente, por atingirem o mes-
mo bem jurídico - para o autor, a integridade corporal - ,
a indenização deve ser única, pelo dano moraC majorando-
se o valor deste pela ocorrência também no caso de dano
estético: "Não obstante a autoridade da cátedra dos cita-
dos autores, expressamos entendimento no sentido de que o
dano moral decorrente da lesão corporal tem natureza úni-
ca, pois o bem jurídico atingido é único, ou seja, a integrida -
de corporal, o elenco dos danos dado pela doutrina e juris-
prudência francesa, como não poderia ser diferente, são ex-
teriorizados no plano moral pela dor física ou moral, assim,
moralmente, pessoalmente, tanto causa dor à vítima, o dano
físico - perda de membro ou função - , como o dano estéti -
co ou a perda de um lazer. Destarte, não há falar em danos
morais de natureza diversa, em realidade os danos acima
listados são reflexos ou resultados da lesão corporal, não
têm natureza distinta e não podem ser tidos como espécies
independentes de dano. Entrementes, não significa isto di-
zer que estes reflexos não têm importância para dano mora(
pois alhures veremos que a ocorrência destes reflexos devem
ser apreciados na valoração do dano moral majorando a
indenização, porque a toda evidência, a lesão corporal que
provoca dano estético pespega à vítima dor mais intensa que
uma lesão corporal de natureza leve e não seria justo que a
ambas fosse atribuído idêntico valor de indenização, mas
isto não implica em cumulação entre dano moral e dano
estético, como tem sido requerido em algumas ações de inde-
nização decorrentes de lesões corporais onde há dano estéti-
co, pois como analisado, o dano estético é também dano
moral que não tem natureza distinta. "326
326 ANDRADE, Ronaldo Alves de. Dano moral à pessoa e sua indeni-
zação. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2000. p. 91-92 .
207
 No mesmo sentido, TeresaAncona Lopez: "A observação
final diz respeito ao enunciado ao art. 950, aprovado na for-
nada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Ju-
diciários do Conselho da Justiça Federal de 11 a 13.09.2002 ,
com a coordenação doM in. Ruy Rosado do STJ, e que no seu §
3o diz que "na reparação dos danos morais deve ser conside-
rado agravamento de suas conseqüências se o defeito físico,
além de permanente e durável, for aparente. Sem dúvida a in-
terpretação dada pelos ilustres juristas destaca que no caso do
dano estético há aquele plus negativo que decorre da aparên-
cia piorada, o que vem a dificultar a convivência e a aceitação
social, justificando-se, assim, a cumulação dos dois tipos de
danos morais" .327 Teresa Ancona não firma posição se devem
ser arbitrados dois valores ou um só, mas bem observa que a
orientação do Centro de Estudos Judiciários é no mesmo
sentido da esboçada acima: que seria o caso de fixação apenas
de dano moral, e de se majorar essa na hipótese de ocorrência
de dano estético.
Não há como concordar com esse posicionamento.
Se ocorrem danos diferentes, danos diferentes devem
ser reparados com reparações diferentes, autônomas, cu-
muláveis. Repita-se, negar a cumulação de danos extrapa-
trimoniais de natureza notoriamente diferentes- seja cu-
mulação formal ou material dos danos estéticos e morais -
é o mesmo que negar a cumulação dos danos materiais e
morais, totalmente pacificada e aceita .328 Reconhecer a
ocorrência de dano estético e não conceder reparação, "au-
mentando-se" o dano moral é confundir "avaliação" dos
danos extrapatrimoniais com "arbitramento" das verbas de
danos extrapatrimoniais. Como já dito, a avaliação é o pro-
327 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., 3. ed. p. 167 .
328 Repita-se, danos materia is e morais cumuláveis a teor da Súm. 37,
STJ.
208
É vedada a reprodução e a distribuição.
cesso de verificação se há ou não determinado dano, e o
arbitramento é o processo de quantificação da verba de
determinado dano . Como se vê, essa corrente avalia que há
dano estético, mas se perde no arbitramento, arbitrando
uma verba para dois danos diferentes, arbitra apenas para
dano moral, aumentando-se o seu valor com a avaliação de
dano estético também ocorrida. Seria o mesmo que au-
mentar "mais um pouco" a verba de dano moral, com o
valor do prejuízo material, dano material, se ocorrido tam-
bém - será isso possível ou aceitável? - . Seria o mesmo
que fixar uma só verba para todos, digo todos, os danos
causados em determinado evento - isso também seria
aceitável?- . Outrossim, deve -se reforçar, a autonomia e
cumulação dos danos morais e estéticos não visa ao aumen -
to dos valores atribuídos atualmente a título de danos mo-
rais; visa tão-somente o estudo, correta análise e específica
avaliação de danos diferentes e que, sendo assim, merecem
tratamento diferente pelo direito . Se no momento do arbi -
tramento de ditos danos, o valor final total da reparação for
maior que o anteriormente fixado conforme o entendimen-
to ultrapassado 329 de fixação apenas de danos morais, ne -
gando-se a autonomia do dano estético, esse já é um pro-
blema que deve ser enfrentado caso a caso, sem o precon-
ceito puramente abstrato de se "achar" que há excesso:
deve o arbitramento atender em qualquer caso de dano
extrapatrimonial, principalmente, à gravidade do caso, in-
tensidade do dano e condições econômica das partes; pode,
muito bem, o dano ser gravíssimo, e o ofensor não possuir
condições de arcar com a verba de reparação arbitrada.
329 Ultrapassado porque a jurisprudência do STJ é pacífica sobre a
cumulação dos danos morais e estéticos. Mais sobre o atual estágio do
debate sobre a cumulação dos danos morais e estéticos, na Conclusão
deste traba lho, nas Considerações Finais.
209

Tanto assim, e por fim, que o valor arbitrado para a
verba de dano estético, como é amplamente aceito pela
jurisprudência, não depende de comprovação de existência
de dano material no mesmo evento: "Indenização- Dano
moral - Reparação que independe da existência de seqüe-
las somáticas - Inteligência do art. 5°, V, da CF e da
Súmula 3 7 do STJ" 330 ; "Indenização - Violação do direito
à imagem -Dificuldades de comprovação dos danos mate-
riais não constituem óbice à reparação do dano moral" 331 ; e
"Indenização - Dano moral - Cabimento independente
. ,
da comprovação d os preJuzzos · · "332 . I sso porque,
matenazs
como se pode atestar pela jurisprudência citada sobre o
tema, é admitida pacificamente a cumulação e inde-
pendência dos danos patrimoniais e extrapatrimoniais em
nosso ordenamento.
4. 7. Reparação dos danos à integridade física e modelo
lill binário moral-estético
li I
''I
:: 1
Muitos podem arguir que uma jurisprudência que repa-
,,,, '' ra os danos causados à pessoa humana somente na forma de
i:: danos materiais, morais e estéticos seria uma teoria por si
,,•· só já atrasada, ultrapassada, tendo em vista a grande gama
'
I do-se aos danos pessoais justamente no sentido exposto.
I de outros danos - na verdade, meramente outra nomen-
I
clatura- que a doutrina já concebe.
Entretanto, isso não é verdade .
Reparar da forma mais simples é garantir o cumprimen-
to da lei: que a reparação realmente seja realizada. Altercar
vários nomes e tipos é confundir o aplicador e nesse labirin-
330 1o TAC-SP, RT 712/170.
331 TAMG, RT 716/270.
332 TJSC, RT 670/143 .
210
É vedada a reprodução e a distribuição.
to deixar ou o ofendido sem reparação ou o juiz em areia
movediça: onde se segurar se todos os danos acabam por se
mover e desaparecem na mesma velocidade que surgem?
Outrossim, para os prejuízos extrapatrimoniais causa-
dos à pessoa humana, o sitema binário moral-estético (re-
parar-se os danos extrapatrimoniais contra a pessoa huma-
na somente com danos morais e danos estéticos) supre a
integral necessidade dos danos causados, não carecendo de
grande d ificuldade o ato de seu exame.
Porém, cabe destacar que a doutrina já alcançou estágio
em que "novos" danos são defendidos e aqui mister tecer
alguns comentas sobre os mesmos .
Dano à pessoa. Como já referido, em verdade, são da-
nos pessoais, ou danos à pessoa, todos os danos causados
contra a pessoa humana. 333
Anote-se que o direito brasileiro sempre entendeu os
danos pessoais dessa forma. Basta ver que a jurisprudência
se refere francamente aos danos pessoais como sendo o
grande gênero onde se incluem os danos causados à pessoa
humana. Nesse sentido é, por exemplo, a Súmula 257 do
STJ: "A falta de pagamento do prêmio do seguro obrigatório
de Danos Pessoais Causados por Veículos Automotores de
Vias Terrestres (DPVAT) não é motivo para a recusa do
pagamento da indenização", promulgada em 2001, referin-
Considerada a pessoa humana como o "valor do valo-
res", no dizer de PERLING IERI, nada mais lógico que
333 Sobre o conceito de dano à pessoa, v., CAHALI, Yussef Said,
Dano moral, 3• Ed., p. 197: "assim, sob a denominação genérica de
'dano à pessoa' (ou dano subjetivo) , cobre-se um amplo espectro de
lesões ao ser humano considerado em si mesmo, no que ele ontologica-
mente significa". Também v., ALPA, Guido, Il danno biológico , pp.
08-12.
211
elencar a grande classificação dos danos, denominando-se
de "danos pessoais" a regra geral da responsabilidade civil,
ou seja, os danos típicos, e deixando os demais casos, como
o dano contra a coisa, como danos atípicos.
Consideram-se danos pessoais, assim sendo, os danos
morais e os danos estéticos: aquele é o gênero e esses são as
espécies extrapatrimoniais daquele.
Essa, portanto, é a classificação que mais se coaduna
com o estágio atual da jurisprudência brasileira.
A matéria é de suma importância, porque, não raro, é de-
batido na jurisprudência a amplitude do conceito de "danos
pessoais", se neste tipo há ou não a inclusão dos danos mo-
rais. Por exemplo, em matéria de seguros, a discussão seria se
a cláusula contendo cobertura pelo seguro de danos pessoais,
se nesses danos pessoais os danos morais estariam cobertos.
A jurisprudência do STJ já se manifestou no sentido de
que nos danos pessoais se incluem os danos morais. Nesse
sentido, v., "Esta Corte tem entendimento assente no senti-
do de que no contrato de seguro em que a apólice prevê
cobertura por danos pessoais, compreendem-se nesta expres -
são os danos morais. "334 ; "O contrato de seguro por danos
pessoais compreende o dano moral. Precedentes." 335 ; "Em
ação de reparação de danos, referindo-se o autor que do ato
ilícito resultou danos pessoais, a sentença condenatória pe-
los danos morais não foge aos limites do pedido. "336
Por seu turno, não raro também é a confusão do termo
"dano pessoal" como sinônimo de "dano moral"; ainda no
334 REsp 591729/MG, Ministro Fernando Gonçalves, j . 08/11/2005,
DJU 28.11.2005, p. 294.
335 REsp 209531/MG, Min istro Barros Monteiro, j . 06/04/2004,
DJU 14.06.2004, p. 222.
336 REsp 222644/RS, Ministro Antônio de Pádua Ribe iro, j.
19/05/2005, DJU 13.06.2005, p. 287.
ZlZ
É vedada a reprodução e a distribuição.
STJ, v., "Viola a lei o acórdão que julga improcedente a
ação de indenização promovida pela mulher, pelos danos
pessoais que sofreu, porque o marido fornecera recibo de
quitação dos danos materiais." 337 ; e "Responsabilidade ci -
vil. Acidente de trânsito. Ação de indenização por danos
pessoais e materiais julgada procedente . Recurso especial.
Alegação de ofensa aos arts. 293, 459 e 460, do Código de
Processo Civil. Julgamento Extra-petita. Inocorrência.
Dano pessoal. Configuração. "338
Dano biológico. O mesmo pode ser dito no que se refe-
re ao dano biológico. Como dito, o dano biológico 339 é, em
verdade, o que a jurisprudência do STJ entende como dano
contra à integridade física, ou seja, é o dano estético. A
confusão aparece quando uma visão míope entende que
dano estético seria tão-somente o dano à "aparência física"
da pessoa, no sentido de "estético" como sinônimo de
"belo" . Visão ultrapassada, deve-se dizer, até porque o que
é "feio" para um juiz de 1° Grau pode muito bem ser "belo"
para um Desembargador e reformar a decisão; prosseguin-
do nesse raciocínio, o sumo sacerdote do julgamento da
"beleza" no direito brasileiro seria um Ministro do STF, o
que não pode ser admitido, sob pena de transformar o Di-
reito em uma mera discussão de "beleza", totalmente sub-
jetiva. O que deve ser dito, com certeza, é que o dano
337 REsp 299811/RS, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, j. 04/12/2001,
DJU 08.04.2002, p. 220.
338 REsp 222644/RS, Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, j .
19/05/2005, DJU 13 .06.2005, p. 287.
339 Sobre o conceito de dano biológico, além do já citado, v., ALPA,
Guido. Bessone, Mario. E CARBONE, Vincenzo, Atipicità dell' illeci-
to: I - persone e rapporti familiari, 3• Ed. Milano: Giuffre, 1993, pp .
52-82; CASTRONOVO, Carlo, Dano biológico, pp. 32-33, acentua na
busca de sua proteção no direito à saúde, previsto na Constituição;
ALPA, Guido, Il danno biológico, pp. 24 e ss.
213
biológico já é admitido em nossa jurisprudência e é repara-
do como dano estético, como dano contra a integridade
física, através da reparação de sua modificação aferida em
perícia médica. 340
Dano à saúde. É o dano à saúde o grande passo defini-
dor do atual conceito de dano estético como visto atual-
mente pela jurisprudência brasileira: dano estético como o
ofensa à saúde da pessoa humana, estendendo a reparação
não só apenas à aparência externa e física da pessoa para o
dano em situações "internas", como são os casos de doen-
ças e ofensas à higidez da saúde da pessoa. 341
Da análise do conceito de dano biológico e de dano à
saúde, deve-se concordar com CAHALI: "são aspectos de
uma mesma realidade, que apenas teoricamente podem ser
distinguidos pela simples razão de que o ser afetado é o ser
humano, uno e indivisível". 342
Dano corporal. É o dano corporal, em suma, a modifi-
cação no corpo da pessoa humana. É dano típico para a
proteção do direito à integridade física, é dano da pessoa
humana, garantido em todas as constituições modernas, se
340 V., neste trabalho, item 4.2. sobre a evolução do conceito de dano
estético.
341 ALPA, Guido. Bessone, Mario. E CARBONE, Vincenzo, ob. cit.,
pp. 126-12 7, lembram que o dano à saúde tem suas origens na proteção
da pessoa humana contra emissões nocivas, como, por exemplo, acústi-
cas, de fumaça, odores, poluição do ar, etc. Claramente, esse tipo de
ofensa pode causar doenças e prejuízos até à capacidade laborativa do
ofendido, devendo esse dano ser reparado. Percebe-se que é justamen-
te o que a jurisprudência brasileira aceita como indenizável pela verba
de pensionamento por incapacidade para o trabalho, dano material com
verba de tratamento médico e danos extrapatrimoniais pela caracteri-
zação por perícia da doença ou ofensa à saúde do ofendido.
342 CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 3a Ed ., São Paulo: RT, 2005,
p. 198.
214
É vedada a reprodução e a distribuição.
não bastasse a proteção pela teoria dos direitos da persona-
lidade.343
Dano à vida de relação . Considerada a pessoa humana
como homo sociabilis, caracteriza-se esse dano pela limita-
ção do ofendido em se relacionar com outras pessoas, na
dificuldade no desempenho de atividades sociais, recreati-
vas ou esportivas, ou, ainda, na impossibilidade de se de-
senvolver plenamente em sociedade. 344 Na prática forense,
percebe-se que casos que geram essas limitações já são jul-
gados na jurisprudência brasileira e assim ou como danos
morais ou como danos estéticos.
Dano existencial. Como já ressaltado, o dano exis-
tencial pode ser definido como "todos os prejuízos sofridos
na qualidade de vida pelas mais variadas causas, até pela
mudança das condições socioambientais" (Teresa Ancona
LOPEZP 45 ; Ora, isso em nosso direito é dano moral e já é
assim reparado em nossa jurisprudência há tempos. 346
Dano à sexualidade e reprodução. Também tem se adu-
zido da reparação do dano causado à pessoa humana por
perder, ou diminuir, sua capacidade de se relacionar se-
xualmente ou de se reproduzir. 347 Na verdade, esses danos
343 Neste trabalho, tem-se a definição de dano corporal e de sua im-
portância para a proteção do dano à integridade física em item 3.1.
344 ALPA, Guido. Bessone, Mario. E CARBONE, Vincenzo, ob. cit.,
pp. 97-98, com subsídios para essa definição e salientam que o conceito
de dano à vida de relação é relativo, ou seja, é mutável com o tempo, de
acordo com o que o juiz entende em determinada época. Com efeito,
como os próprios autores concordam em outra passagem, o conceito
muito se aproxima do conceito de dano moraL
345 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., 3. ed., p. 172.
346 À mesma conclusão chega LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., 3. ed.,
p. 172.
347 Sobre o dano sexual, importante é a seguinte passagem de LO-
RENZETTI, Ricardo Luis, Fundamentos do direito privado, pp. 477:
215
importam em conotações que são reparadas no sistema bi-
nário moral-estético de forma bem definida: (i) o dano es-
tético advindo da ofensa à integridade física (a pessoa antes
do evento danoso, da ofensa, possuía sua saúde íntegra e,
assim sendo, possuía sua plena capacidade sexual e de re-
produção) e (ii) o dano moral advindo dos males e transtor-
nos causados à vida do ofendido, vez que não se trata a
perda ou diminuição da capacidade sexual e reprodutora
de meros transtornos habituais do cotidiano atual, como a
jurisprudência não concebe a reparação para eventos consi -
derados meros transtornos da vida moderna .348
Dano de projeto de vida. Esse é um dos danos mais
sensíveis que a jurisprudência tem a dura tarefa de avaliar.
"Também tem-se indicado com acerto que o dano sexual, como a perda
de um testículo , em idade antecipada, pode influenciar no desel!volvi-
mento do -corpo, na estabilidade psíquica e a capacidade de resistência
física propriamente viril, e isso, naturalmente, nas suas possibilidades
de triunfo social".
348 A título exemplar, v., TJSP : "DANO MORAL- Responsabilida-
de civil- Divergência no interior de estabelecimento comerc ial quan-
to ao pagamento de mercadoria - Mero dissabor -Abuso não com-
provado- Constrangimento não caracterizado- Simples percalço do
cotidiano do cidadão cosmopolita- Ressarcimento indevido- Recur-
so provido." (Apelação Cível n. 246.728-4/ 1-00 - São Paulo - 5•
Câmara de Direito Privado "A" - Relator: César Santos Peixoto -
30.01.06- V.U.); TJSP: "DANO MORAL- Responsabilidade civil
- Insurgência de deficiente visual contra conduta de Universidade que
lhe sugeriu mudança de curso universitário - Não acolhimento -
Inexistência da prática de ato lesivo causador de sofrimento intenso e
profundo - Hipótese em que, mero aborrecimento decorrente do
cotidiano não enseja reparação - Dano moral não caracterizado -
l
Indenização indevida - Recurso improvido " (Apelação Cível n.
971 .985-0/5- Campinas- 26a Câmara de Direito Privado- Rela-
tor: Renato Sartorelli- 08.05.06- V.U.); "DANO MORAL- Inde-
nização - Suspensão ou bloqueio do fornecimento de serviços telefô-
nicos- Dissabor do cotidiano que não atinge a esfera íntima dos direi-
tos da personalidade- Verba indevida (TJDF)" em RT 838/284.
216
É vedada a reprodução e a distribuição.
Qual a certeza que uma pessoa que perde sua capacidade
de trabalho quando estava, por exemplo, no terceiro ano de
uma faculdade de cinco anos, iria conseguir mesmo termi-
nar essa faculdade e se transformar em um grande cientis-
ta? De que forma aferir que determinado evento "transfor-
mou ou prejudicou o projeto de vida de uma pessoa? Cabe
ao juiz decidir isso caso a caso. Com certeza, a prova docu-
mental, testemunhal e pericial médica sobre a vida e condi-
ções físicas e intelectuais da pessoa antes do evento e de-
pois do evento poderão dar subsídios para o juiz quando do
momento dessa avaliação (na verdade, o juiz não poderá se
valer desses elementos: ele deverá se valer dessa prova,
sem essa prova esse dano não pode ser reparado, sob pena
de se banalizar o dano e por questão de processo - o juiz
não pode conceder indenização por que quer ou acha devi-
do, mas sim quando há prova nos autos para tanto). Note-
se que esse dano não foge à regra do modelo binário moral-
estético. O STJ já levou em conta, por exemplo, para fixa-
ção de valor de danos moral e estético, o projeto de vida da
vítima, que era criança quando do evento, e restou com
seqüelas graves após o mesmo, justificando valor elevado
nessa hipótese: "Responsabilidade civil. Indenização. Dano
moral. Fixação do valor da indenização a título de dano
moral e estético em 1.000 salários mínimos. Recurso conhe-
cido em parte e parcialmente provido. "349
Portanto, a reparação do dano à pessoa humana através
do modelo binário moral-estético, realizada hoje na juris-
prudência do STJ, é a que merece prevalecer.
Por sua vez, o avanço na doutrina no sentido de caracte-
rização de novos danos extrapatrimoniais deve ser utilizado
para a determinação ou não de dano indenizável. Determi-
349 REsp 251395/ SP, Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR,
4a Turma, j. 14/12/2000, DJ 12.03.2001 p. 146.
217
nada a ocorrência de dano indenizável, a reparação dos da-
Danos indenizáveis (da promulgação do CC/16 até a
nos extrapatrimoniais deverá ser realizada consoante a divi-
década de 1960), P fase:
são desses em morais e estéticos, como a jurisprudência já
vem fazendo, sob pena de rol infinito de verbas, que preju-
Danos Reparação autônoma
dicará a aplicação do direito e, a seguir, os ofendidos na
Patrimoniais Admitida
busca da reparação devida . A reparação autônoma dos no-
vos danos só pode ocorrer se importar na exclusão da repa- Extrapatrimoniais Negada
ração pelos danos morais-estéticos, sob pena de bis in
idem. Danos indenizáveis (após década de 1960), 2a fase:
Entretanto, desses ditos "novos danos" , pode-se fazer,
claramente, uma linha de evolução da reparação dos danos, Danos Reparação autônoma
partindo-se do desenvolvimento da doutrina da matéria. Patrimoniais Admitida
Nesse sentido, por exemplo, se em uma primeira geração, Extrapatrimoniais Negada em regra (admitida para pedido
podia-se dizer que apenas os danos materiais eram indeni- da própria vítima)
záveis, hoje, temos o que se denominou tratar uma verda-
deira "guerra de etiquetas", diante da disputa de uma enor- Danos indenizáveis (após a CF/88, Súm. 37 do STJ), 3a
me gama de danos, para os quais não faltam defensores de fase:
sua autonomia e busca por reparações autônomas.
Com a devida vênia, quem trabalha na área sabe que
Danos Reparação autônoma
essa etiquetação cada vez mais específica e singular é ape-
Patrimoniais Admitida
nas fonte de problemas de qualificação, disputas acadêmi-
cas, ou seja, problemas de aplicação que somente vão em Extrapatrimoniais Admitida
sentido contrário do ideal da responsabilidade civil, que é a
busca de um sistema claro e objetivo de reparação civil. Danos indenizáveis Qurisprudência antiga, cerca de
Um sistema confuso, prolixo e complexo demais apenas 1988-1995), 4a fase:
gera dificuldades para a elaboração do pedido por parte do
ofendido e para a elaboração da defesa por parte do ofen- Danos Reparação autônoma
sor. O que falar, então, da dificuldade para o juiz na decisão Patrimoniais Admitida
do que se trata realmente em cada caso? A construção de
Morais Admitida
uma sociedade mais justa e de um Judiciário mais célere
Estéticos Negada (enalobada nos morais)
depende da atuação de todos os aplicadores do direito e,
assim, principalmente de uma interpretação mais razoável
das normas vigentes. Danos indenizáveis (jurisprudência recente, (após
Desta feita, pode-se elencar a seguinte evolução con- 1996) I safase:
forme a análise da jurisprudência brasileira:

218 219
É vedada a reprodução e a distribuição.
Danos Reparação autônoma Percebe-se, claramente, que tem razão a jurisprudência
Patrimoniais Admitida em indenizar os danos à pessoa humana - somente ou
Morais Admitida classificando-os- em danos materiais, morais e estéticos.
Estéticos Admitida
Danos indenizáveis conforme a leitura da CF/88 (Teo-
ria Civil Constitucional da Reparação dos Danos Pessoais
ou pelo Modelo Binário Moral-Estético)
Danos indenizáveis (novos danos citados pela doutrina
atual, sua admissão ou negação pela jurisprudência e repa- Danos Reparação autônoma
ração pelo modelo binário moral-estético), 6a geração:
Patrimoniais Pensão por incapacidade laborativa, verba para tratamento ,
pagamento de despesas.
Danos Reparação autônoma
Morais Verba a ser fixada pelo juiz e de caráter subjetivo. A existência
Patrimoniais Admitida de dano psíquico ou outros dos danos novos aventados pela
Morais (pró::nia vítima) Admitida doutrina leva ao agravamento do dano moral, que deve ter sua
fixação majorada nesse caso .
Morais à pessoa jurídica Admitida
Estéticos Verba a ser fixada pelo juiz. de caráter objetivo (depende de
Morais Admitida
laudo pericial comprovando a modificação na integridade físi-
I (dano em ricochete)
ca) e podem ser indenizados aqui os danos biológicos e à
Estéticos (própria Admitida saúde (por exemplo, dano à integridade física interno, não vi-
vítima) sível , agressão injusta, doenças).
Biológicos Negada (reparado como dano estético) 350
Existenciai s Negada (reparado como danos moral , material
ou estéticosl Note-se que não se trata de inadmissibilidade do pedi-
Vida de relação Negada (reparado como dano moral) do desses "novos" danos; os danos são reparáveis, mas não
Psíquico Negada (reparado como moral e material) autonomamente; repita-se, o que se quer evitar é a chama-
À saúde (ou funcional) Negada (reparado como danos moral e estéti- da "guerra de etiquetas"; por exemplo, é admitida a repara-
co) ção de um caso de dano biológico (v.g., uma pessoa que
À sexualidade e Negada (reparado como danos moral , material sofre um acidente e tem a sua integridade física modifica-
reprodução e estéticos) da, mas não de forma que possa ser considerado estético,
no sentido de belo e visível a todos, uma vez que interno

cumulável de danos materiais, morais, estéticos e ex istenc iais, mas ad-

350 Não se quer dizer que não são admitidos esses danos no direito missível o pedido cumulável de danos materiais, morais e estéticos (se
brasileiro; quer-se dizer que sãu admitidos, mas não autonomamente e aferido dano existencial no caso, esse será indenizado nas verbas de
sim na forma de outro dano; assirn, por exemplo, inadmissível o pedido danos morais e estéticos).

220 221

É vedada a reprodução e a distribuição.

(não causando enfeamento da vítima ou deformidade esté- ção oferece ao aplicador do Direito, sensível ao direito civil
tica à vítima); em suma: seria o dano estético o dano à constitucional .
integridade física externo, na aparência externa da pessoa,
visível a todos, e o dano biológico, o dano à integridade
física interno, lesão interna à pessoa, que não é visível a TABELA DE FUNDAMENTOS PARA REPARAÇÃO DOS DANOS PESSOAIS
todos, mas que não pode deixar de ser reparável porque é
Dano Fundamento legal
notoriamente uma ofensa à dignidade da pessoa humana,
contra sua integridade, de forma violenta e injusta, mas não Dano material CF/88 : ines . V e X do art 5°; CC/02: arts. 402 a 405, ines. I
com essa denominação e de forma autônoma, podendo-se e li do art. 948, segunda parte (segundo período) do 949,
art. 950, caput do art. 953 e caput do art. 954.
cogitar do pedido de danos materiais, morais, estéticos e
Dano moral CF/88: art. 5°, ines. V e X; CC/02: parte final do caput do
biológicos, ou seja, de quatro verbas indenizatórias; não,
art. 948, terceira parte (final) do art. 949, parágrafo único
esse pedido não é possível, o dano biológico em nosso siste- do art. 953 e art. 954 C.C. parágrafo único do art. 953.
ma é indenizável como dano estético; assim, nesse caso Dano estético CF/88: arts. 6° e 196; CC/02: primeira parte (início) do art.
hipotético, o pedido seria, no máximo, de danos material, 949 e terceira parte (final) do art. 949.
moral e estético.
E assim também os outros danos de última geração
(atualmente, estamos na 6a geração), como por exemplo, o
dano digital, os danos causados no ambiente virtual, como
ofensas que podem ser causadas através de veiculação de
informação falsa injuriante por e-mail ou websites, que se-
rão reparáveis como danos morais ou materiais causados ao
ofendido, que pode ser pessoa natural ou jurídica.
Outro exemplo: os danos sexuais, que são aqueles que
geram impossibilidade para o relacionamento sexual, são
claros casos que podem e devem ser tratados simplesmente
como reparáveis como danos materiais (gastos com trata-
mentos), morais (pelo sofrimento e perda de prazer) e es-
téticos (pela ofensa à integridade física que gerou a incapa-
cidade sexual); o pleito de forma autônoma de um quarto
dano, o dano sexual, não deve ser admitido.
Por fim, certa a jurisprudência em indenizar os danos à
pessoa simplesmente em materiais, morais e estéticos tam-
bém porque se coaduna com o atual estágio da doutrina
que se reforça com o material normativo que a Constitui-

zzz 223

É vedada a reprodução e a distribuição.

 Eneas de Oliveira Matos
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de
São Paulo; Master in Law and Economics pela Universidade de
Hamburgo, Alemanha; Doutor em Direito Civil pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo _~'"__

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

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© 2008 by Livraria Editora Renovar Ltda. Agradecimentos
Conselho Editorial:
Arnaldo Lopes Süssekind - Presidente
Carlos Alberto Menezes Direito
Caio Tácito (in memoriam)
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.
Celso de Albuquerque Mello (in mp,.,m·innn
o presente livro teve como base o texto de tese de
Ricardo Lobo Torres doutoramento apresentada, e aprovada em banca, compos-
Ricardo Pereira Lira ta pelos Profs. Fábio Maria De-Mattia (USP), Teresa An-
Revisão Tipográfica: Fernando Guedes cona Lopez (USP), Gilberto Bercovici (USP), Hélio Bor-
Capa: Raphael Stocker ghi (UNESP) e André Ramos Tavares (PUC-SP), perante
Editoração Eletrônica: TopTextos Edições Gráficas Ltda. o Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo - USP em março de 2005.
N? 'ÕS87 A tese, assim como o trabalho revisto e atualizado que aqui
se apresenta, foi eminentemente uma tese de Direito Civil
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte Constitucional, sobre Responsabilidade Civil, princi-
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. palmente no que se refere aos danos causados à pessoa
humana.
Matos, Eneas de Oliveira
M224d Dano moral e dano estético / Eneas de Oliveira Matos. - Rio O trabalho que levou à tese e sua aprovação dedico aos
de Janeiro: Renovar, 2008. meus pais, Antonio de Oliveira Matos e Hilda Damasio
382p. ; 21cm.
Matos, e aos professores com quem aprendi direito civil no
Inclui bibliografia.
ISBN 978857147-664-6 Largo de São Francisco, meu orientador Prof. Titular Fábio
1. Direito civil - Brasil. I. Título. Maria De-Mattia, que agradeço o apoio à pesquisa desde a
CDD 346.81052
graduação, ao Prof. Titular Antonio Junqueira de Azevedo,
que me apresentou ao estudo da interpretação do Direito
Proibida a reprodução (Lei 9.610/98)
Impresso no Brasil
Civil conforme a Constituição no curso de pós-graduação
Printed in Brazil
 CAPÍTULO 5

DA REPARAÇÃO DO DANO
ESTÉTICO COM AMPARO NO
DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE

A reparação do dano causado à pessoa humana possui

sua ampla proteção no texto constitucional. Essa proteção
não se dá exclusivamente pela leitura do direito à reparação
do dano moral diante do art. 5°, ines. V e X, CF/88, mas
também pela interpretação do direito fundamental à saú-
de, arts 6° e 196, CF/88.
O direito à saúde, com efeito, pode exercer esse papel
graças ao seu caráter dualístico: possui não só uma face
positiva (direito a políticas públicas), como ainda uma ne-
gativa (direito-dever de todos de respeitar a saúde de ou-
trem). Aplicada a face negativa entre particulares, tem-se a
proteção do direito à saúde como proteção da integridade
psicofísico, nos termos justamente hecessários para que se
tenha uma norma de reparação de dano específica.
Como já dito, o dever de reparar o dano depende da
presença de todos os elementos da relação jurídica de repa-
ração de dano, que é uma relação especial. Alterando-se

225
seus elementos, altera-se a relação e logo se chega ao dano
cumulável. Porque danos material e moral têm normas de
reparação diferentes (após a CF /88), a jurisprudência se
pacificou na possibilidade da cumulação. Aceito o direito à
saúde como norma de proteção e reparação do dano à inte-
gridade física, chega-se à possibilidade cumulação de mais
essa verba, a de dano à integridade física, ou do dano esté-
tico, como vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça.
Os pontos seguintes tratarão do desenvolvimento ne-
cessário para a efetiva proteção da pessoa humana.
5.1. Da aplicação dos direitos fundamentais entre particu-
lares
Originariamente os direitos fundamentais foram erigi-
dos na tentativa de estabelecer um rol mínimo de garantias
individuais contra possíveis levantes do Estado, e conse-
qüente inconformismo, o que para muitos foi o resultado
de uma noção nitidamente contratualista, e assim liberal ,
entre Estado e sociedade no sentido de formalizar um pac-
to de garantias mínimas aos indivíduos. 351
Percebe-se, origem dos mesmos nas "revoluções libe-
rais", no final do século XVIII e com natureza típica de
liberdades, que, conforme José Carlos Vieira de Andrade ,
completa tal nascedouro dos direitos fundamentais como
"esferas de autonomia dos indivíduos em face do poder do
Estado, a que se exige que se abstenha, quanto possível, de
351 Nesse sentido, v., ANDRADE, José Carl05 Vieira de. Os direitos
fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. Coimbra: Almedi-
na, ] 998. p. 43 55.; CAUPERS, João. Os direitos fundamentais dos
trabalhadores e a Constituição. Coimbra: Almedina, ] 985. p. ]] 55.
226
se intrometer na vida social. São liberdades sem mais, puras
autonomias sem condicionamentos de fim ou de função, res-
ponsabilidades privadas num espaço autodeterminado. "352
Ainda sobre a origem dos direitos fundamentais, desta-
ca-se a Revolução Francesa que acabou por consagrar cer-
tos direitos fundamentais e essenciais à pessoa humana,
justamente por serem considerados como decorrentes de
ser indivíduo, sagrados neste molde na Declaração dos Di-
reitos do Homem e do Cidadão, de 1789, a igualdade, a
liberdade, a segurança, a propriedade e a resistência à
opressão. 353
Desta feita, como frente às ingerências do Estado, os
direitos fundamentais seriam direitos subjetivos - direitos
subjetivos públicos - para aplicação em relações típicas de
direito público, definidos em texto tipicamente de direito
público, a Constituição. 354
Entretanto, a evolução dos direitos fundamentais, que
pode ser caracterizada sinteticamente, como um processo
político e social, passando de uma conotação tipicamente
liberal para social (socialização dos direitos fundamentais),
confundindo-se até com a própria evolução do Estado (do
Estado liberal ao Estado social), além de ampliar a proteção
do indivíduo com os ditos direitos sociais (que são funda-
352 ANDRADE, José Carlos Vieira de. op.cit., p. 43.
353 Nesse sentido, v., BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitu-
cional. 7. ed. 2. tir. São Paulo: Malheiros Ed., 1998. p. 516 ss.; DE
MATTIA, Fábio Maria. op. cit., p. 99-100; e PEREZ LUNO, Antonio
Enrique. op. cit., p. 29, acentuando que o termo "droits fondamen-
taux" aparece em França, no ano de 1770, no marco do movimento
político e cultural que conduziu à citada Declaração dos Direitos do
Homem e do Cidadão, de 1789.
354 PEREZ LUNO, Antonio Enrique. op. cit., p. 37.
227
mentais 355 ), acabou por transformar até a própria aplicação
dos direitos fundamentais. 356
Exemplo de tal ampliação dos direitos fundamentais -
e reflexo da constitucionalização do direito civil- é, como
já referido, a constitucionalização dos direitos da persona-
lidade 357 , alçados ao texto constitucional no rol dos direitos
fundamentais, como se tem exemplo aqui, na CF/88, onde
se amparou o direito à vida, liberdade, segurança, intimida-
de, vida privada, imagem e direitos autorais. 358
355 Nesse sentido, a título exemplar, V., SILVA. José Afonso da. Apli-
cabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros Ed.,
1998. p. 151-152, principalmente, tendo em vista a CF/88. Merece
lembrança Paulo Lopo Saraiva, ao analisar a sobredita evolução, dizen-
do que "A concepção de garantia constitucional não pode se limitar aos
vetustos conceitos do século passado. A constitucionalização dos temas
sociais impõe uma reestruturação de todo o ordenamento jurídico, a
fim de que a realidade normativa não se afaste demasiadamente da
realidade social", SARAIVA, Paulo Lopo. Garantia constitucional dos
direitos sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1983. p. 94.
356 Nesse sentido, v., ANDRADE, José Carlos Vieira de. op. cit., p.
44 ss.
357 Neste sentido, V., CHAVES, Antonio. op. cit., p. 149, com funda-
mento em DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Trad. de
Afonso Celso Furtado Rezende. Campinas: Romana, 2004; BITTAR,
Carlos Alberto. O direito civil na Constituição de 1988, cit., p. 24, diz
que os pontos principais que a CF/88 fixou para a ordem privada foram
(i) a interpretação, (ii) os direitos da personalidade e (iii) a responsabi-
lidade civil, e, em p. 56-57, analisando os direitos da personalidade na
CF/88, conclui que tais direitos, ao serem positivados constitucional-
mente, com razão, "ganharam status novo"; o saudoso Professor BI-
TTAR, em obra específica sobre o tema, também aduz sobre o tema da
constitucionalização dos direitos da personalidade, com fundamento
no direito comparado, em p. 54 ss., de seu Os direitos da personalida-
de; CASILO, João. op. cit., p. 19 sS.; SZANIAWSKI, Elimar. op. cit.,
p. 15 ss., relatando o desenvolvimento dos direitos de personalidade
alçados às Constituições, pela importância de que se revestem.
358 A enumeração de ditos direitos é de BITTAR, Carlos Alberto. O
228
Nesse sentido, tendo em vista que a aplicação da teoria
dos direitos da personalidade alcança, notadamente, o mo-
mento de sua tutela quando ofendidos, e tal ocorre na rela-
ção entre particulares (no direito privado), no momento
em que ganham força constitucional, erige-se uma inter-
pretação e aplicação direta de ditos direitos da personalida-
de, agora direitos fundamentais formais e materiais 359 , en-
tre particulares.
Guarda origem a aplicação dos direitos fundamentais
entre particulares na interpretação da Corte Constitucio-
nal alemã para a tutela da dignidade humana, principal-
mente para daí se retirar uma aplicação condizente a garan-
tir a reparação por dano moral, prevista no Código Civil
alemão em casos específicos, e não como regra geral, alcan-
çando, portanto, maior amplitude a reparação dos danos
causados à pessoa humana. 36o Mas, antes dessa aplicação
com vistas à responsabilidade civil, a doutrina alemã encon-
trou os pilares para o desenvolvimento da Drittwirkung (i.)
nas disposições constitucionais e (ii.) nas situações de fato
em que Estado deveria atuar para manter a igualdade de
condições. 361
Nipperdey, considerado um dos fundadores da doutri-
na da aplicação dos direitos fundamentais entre particula-
res 362 , deixou assente que determinados direitos funda-
direito civil na Constituição de 1988, cit., p. 57, com fundamento no
art. 5°, caput, e ines. V, X, XXVI e XXVIII.
359 MIRANDA, Jorge. op. cit., p. 8-12.
360 GARCÍA TORRES, Jesús; JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. op.
cit., p. 19 ss.; e ZITSCHER, Harriet Christiane. Introdução do direito
civil alemão e inglês. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 106-108, e
175-178.
361 GARCÍA TORRES, Jesús; JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio. op.
cit., p. 22.
362 Id. Ibid., p. 21.
229
mentais não serviam mais para proteção do indivíduo con-
tra possíveis interferências do Estado, como originariamen-
te pensados os direitos fundamentais, e assim outros que
vinculavam cada cidadão em suas relações com outros par-
ticulares, exigindo do Estado uma prestação no sentido de
garantir igualdade de condições para as partes mais fracas.
Assim, liberdade de expressão e proibição de discrimina-
ção por causa de ideologia política ganham, por exemplo,
interpretação no sentido de princípios ordenadores da vida
social, tendo em vista a sua importância para as relações
particulares. 363 Casos como, com Nipperdey, direito à
igualdade salarial, liberdade de concorrência, a ponto de
Krüger afirmar que "o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade se dirige não apenas frente ao Estado, mas
também frente a terceiros", concluindo que a eficácia abso-
luta dos direitos fundamentais entre particulares é mais
objeto de desejo da doutrina de direito privado do que dos
constitucionalistas. 364 A afirmação de que havia um efeito
construtivo ou obrigatório dos princípios constitucionais
nas relações privadas, ou que se deve ter a aplicação ime-
diata dos direitos fundamentais também nas relações jurí-
dicas entre os particulares, seguiu ganhando adeptos, mas
gerando grande debate, principalmente diante da natureza
dos direitos fundamentais de direitos contra o Estado. 365
Esse debate chega à posição de Schwabe, pela qual todo
direito privado, capaz de produzir efeito sobre outro parti-
cular, sempre resta sua força na ordem estatal, de forma
que seu desenvolvimento depende de um sistema de per-
missões e proibições, pelo que toda ofensa a um direito
363 Apud GARCÍA TORRES, Jesús; JIMÉNEZ-BLANCO, Antonio.
op. cit., p. 21-22.
364 Apud Id. Ibid., p. 22-23.
365 Id. Ibid., p. 23.
230
fundamental seria, no final, uma ofensa do próprio Estado,
merecendo a mesma proteção, portanto de um direito fun-
damental (em sua concepção de direito contra o Estado);
nesse raciocínio, portanto, todo direito privado estaria sob
proteção de um direito fundamental e este desempenha a
sua típica função protetiva própria de sua natureza de direi-
to público. 366
Percebe-se, claramente, que a teoria parece que andou
em círculo, chegando ao mesmo lugar, sendo quase que
literal aqui com Torres e Jiménez-Blanco: o resultado é
sempre a busca de se utilizar a técnica dos direitos funda-
mentais para organização das relações privadas, que, com a
força normativa que encerram, podem realizar essa função
de forma muito mais útiJ.367
Claus-Wilhelm Canaris entende que os três problemas
principais sobre a eficácia dos direitos fundamentais em
relação a terceiros são: "Primeira: quem é o destinatário dos
direitos fundamentais - apenas o Estado e os seus órgãos,
ou também os sujeitos de direito privado? Segunda: o objec-
to do controlo segundo os direitos fundamentais é o compor-
tamento de quem - o comportamento de um órgão do Esta-
do, ou de um sujeito de direito privado? Terceira, em que
função são aplicados os direitos fundamentais - como
proibições de intervenção ou como imperativos de tutela? 11368
Continuando seu raciocínio, para Canaris, o destinatário
dos direitos fundamentais é o Estado, servem para controlar
a atividade estatal, mas devem exercer função de ímperati-
366 Apud Id. Ibid., p. 36.
367 Como dito, neste parágrafo do trabalho fomos quase literais aos
ensinamentos de Id. Ibid., p. 36-37.
368 CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos fundamentais e direito priva-
do. Trad. de Ingo WoIfgang Sarlet e Paulo Mota Pinto. Coimbra: Alme-
dina, 2003. p. S2.
231
vo de tutela, com vistas a exercer influência no comporta-
mento dos particulares: "Estamos, assim, a chegar à decisi-
va 'palavra-chave'. E aqui a função dos direitos fundamen-
tais com imperativos de tutela ajuda-nos a prosseguir. Esta,
constitui, na verdade, uma explicação dogmática convin-
cente para a 'eficácia mediata dos direitos fundamentais em
relação a terceiros', da qual, na substância, se trata aqui
(isto, se não quisermos renunciar totalmente ao uso da ex-
pressão, para o que não faltam argumentos). Designada-
mente, mantém-se, por um lado, a posição de que apenas o
Estado é destinatário dos direitos fundamentais, já que é
também sobre ele que recai a obrigação de os proteger. Por
outro lado, resulta clara a razão pela qual outros cidadãos
são também atingidos e os direitos fundamentais produzem
também - de certa forma por uma via indireta - efeitos
em relação a eles: justamente porque também no campo ju-
rídico-privado o Estado, ou a ordem jurídica, estão, em
princípio, vinculados a proteger um cidadão perante o outro.
Esta perspectiva corresponde, hoje, à doutrina amplamente
dominante, subjaz reconhecivelmente à jurisprudência mais
recente do Tribunal Constitucional Federal - como se ma-
nifesta nas decisões sobre o representante comercial, e, so-
bretudo, sobre a fiança, bem como, por último, na decisão
sobre o direito do filho a obter da mãe informações sobre a
identidade de seu pai biológico -, e, de resto, foi acolhida
expressamente, não há muito tempo, pelo Tribunal Federal
do Trabalho. "369
369 Em Id. Ibid., p. 58-59. Analisando a jurisprudência alemã, v. o
trabalho de MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais: eficá-
cia das garantias constitucionais nas relações privadas. Análise da juris-
prudência da Corte Constitucional Alemã. Cadernos de Direito Cons-
titucional e Ciência Política, São Paulo, n. 27,1999.
Z3Z
Note-se que, evidentemente, a função de imperativo
de tutela com vistas ao ideal de proteção de um indivíduo
perante outro indivíduo, para fins de aplicação dos direitos
fundamentais entre particulares, coaduna-se com a repara-
ção do dano com amparo em direito fundamental de repa-
ração dos danos causados à pessoa humana.
Em monografia dedicada ao tema, La eficacia de los
derechos fundamentales frente a particulares: análisis de la
jurisprudencia deI Tribunal Constitucional, Juan María Bil-
bao Ubillos cita a posição da Corte suprema espanhola no
sentido de que certos direitos da personalidade foram
constitucionalizados e ganharam proteção como direitos
fundamentais em relações entre particulares, e assim, lem-
bra o caso do direito à honra, à intimidade e à imagem.
Conforme defendemos, Ubillos é pelo parecer que merece
tratamento unitário a sistemática dos direitos da personali-
dade e direitos fundamentais, que aqueles, com sua consti-
tucionalização, ganham natureza de direitos fundamentais,
preferindo esse último conceito, tendo em vista a sua força,
principalmente com a sua aplicação entre particulares, que
resta evidente nesses casos (de direito fundamental à hon-
ra, à intimidade e à própria imagem).37o Note-se que essa
situação é bastante parecida com a interpretação que a ju-
risprudência brasileira adotou diante das disposições dos
incs. V e X, do art. 5°, CF/88, para fins de concessão de
reparação de dano moral por dano à honra e imagem entre
particulares.
370 BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia de los derechos funda-
mentales frente a particulares: análisis de la jurisprudencia dei Tribunal
ConstitucionaL Madrid: Boletín Oficial dei Estado, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, 1997. p. 730-776, principalmente, nota
678 em p. 731.
Z33
 Notadamente no direito brasileiro, após a CF/88, tem-
se claro exemplo de aplicação direta dos direitos funda-
Inentais entre particulares 371 . Isto se deu na interpretação
pela reparação do dano moral, por previsão expressa do art.
5°, ines V e X, CF 188, que doutrina e jurisprudência enten-
deram pela aplicação imediata e geral de tal direito funda-
mental entre particulares. 372 Mister ressaltar a importância
desses dispositivos constitucionais para o desenvolvimento
da reparação civil dos danos morais no direito brasileiro:
antes da CF188 positivar expressamente a reparação extra-
patrimonial em seu art. 5°, ines. V e X, a jurisprudência
majoritária de nosso país era restritiva de dita reparação,
diante da ausência de dispositivo expresso que garantisse
tal reparaçã0 373; com o advento da Carta de 1988, a juris-
prudência entendeu pela aplicação imediata de tais dispo-
sitivos entre particulares e pela possibilidade de reparação
do dano moraP74.
371 Para Ingo Wolfgang Sarlet, "em princípio, todos os direitos funda-
mentais à exceção dos que vinculam exclusivamente o poder público
vinculam, de alguma forma, diretamente os particulares", em SAR-
LET, Ingo Wolfgang. Direitos fundamentais e direito privado: algumas
considerações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fun-
damentais. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.). A Constituição con-
cretizada: construindo pontes com o público e o privado. Porto Alegre:
Livr. do Advogado Ed., 2000. p. 147; Ingo Sarlet defende a aplicação
direta dos direitos fundamentais entre particulares neste artigo em p.
147 e ss., tese essa que concordamos, e que voltamos a comentar nas
Considerações Finais deste trabalho.
372 Nesse sentido, v., BITTAR, Carlos Alberto. ° direito civil na
Constituição de 1988, cit., p. 57; LOTUFO, Renan. Apresentação. In:
___ (Coord.). Direito civil constitucional: caderno 1. São Paulo:
Max Limonad, 1999. p. 9; CAHALI, Yussef Said. op. cit., p. 52-55; e
SEVERO, Sérgio. op. cit., p. 88-91.
373 Por todos, para uma análise da reparação do dano moral antes de
1988, v., SEVERO, Sérgio. op. cit., p. 92-103.
374 Nesse sentido, Id. Ibid. p. 103 ss.
234
A verdade é que, na maioria dos casos, não havia a dis-
cussão da aplicação de direitos fundamentais entre particu-
lares; realizava-se uma simples transposição de normas e
era o suficiente pela conclusão desejada: não havia disposi-
ção para a reparação do dano moral, agora há o art. 5°, ines.
Ve X, logo, há disposição agora permitindo a reparação do
dano moral; conclui-se, então, pela reparação do dano mo-
ral. E assim a jurisprudência, inclusive, realizava uma espé-
cie de interpretação conforme a Constituição, para aplicar
disposições de lei federal com vistas a permitir a reparação
do dano moral. O que pode ser atestado até em rápida
análise: "Direito autoral Indenização - Reparação por
danos morais e materiais - Utilização comercial de gravu-
ra do autor Inadmissibilidade - Indenização devida-
Inteligência dos arts. 21 e 25, I, da Lei 5.988/73 e 5°,
XXVIII, da CFJ37S; e "Responsabilidade Civil Indeniza-
ção - Danos morais - Perdimento de restos mortais de
filhos dos autores por negligência de servidores municipais
do cemitério local- Indenização devida - Inteligência dos
arts. 159 do CC/16 e 5°, V e X, da CF."376
Felizmente a jurisprudência se inclinou pela aplicação
direta do direito fundamental de reparação dos danos ex-
trapatrimoniais à pessoa humana, art. 5°, ines. V e X,
CF/88 Ce assim deve ser, ao menos em princípio, sempre
direta a aplicação dos direitos fundamentais entre parti-
culares)377, sem limites, o que permitiu o franco desenvol-
375 TJSP, RT 729/] 79.
376 TJSP, RT 728/221.
377 Ou seja, como já referido, concordamos com Ingo Wolfgang SAR-
LET, em "Direitos fundamentais e direito privado: algumas considera-
ções em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamen-
tais", cit., p. 147 e ss.
235
vimento da reparação do dano moral em nosso ordena-
mento. 378
Deve-se ressaltar que somente graças a essa carga cons-
titucional de direito fundamental - que guarda a repa-
ração do dano extrapatrimonial no direito brasileiro, é que
conseguimos atestar, dentre as características do citado de-
senvolvimento da matéria, a interpretação pela ampliação
das hipóteses hábeis para gerar o dever de reparar, a am-
pliação dos legitimados e, ainda, a questão da não recepção
dos limites para arbitramento de valores previstos em legis-
lação infraconstitucional. Esses avanços são, portanto, im-
portantes conseqüências da aplicação da reparação do dano
moral em nosso direito como aplicação de direito fun-
damental - de reparação do dano causado à pessoa hu-
mana. 379
378 No direito brasileiro, s.m.j., destacam-se sobre o estudo da aplica-
ção dos direitos fundamentais entre particulares os trabalhos de SAR-
MENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004, V., notadamente, p. 97 e ss., onde demons-
tra a evolução Código Civil - Constituição - dignidade da pessoa
humana - direitos fundamentais direito privado - rdações entre
particulares; e os trabalhos de lngo Wolfgang Sarlet; entre os trabalhos
do Juiz e Doutor pela Universidade de Munique, lembramos seu, já
citado aqui, Direitos fundamentais e direito privado: algumas conside-
rações em torno da vinculação dos particulares aos direitos fundamen-
tais, cit., p. 107-163.
379 Ainda sobre a aplicação dos direitos fundamentais entre particula-
res, v., STElNMETZ, Wilson, A vinculação dos particulares a direitos
fundamentais, São Paulo: Malheiros, 2004, pp. 292-293, citando que
os Tribunais brasileiros vêm aplicando o direito fundamental de perso-
nalidade previsto no art. 5°, X, CF/88, amplamente e de forma imedia-
ta; MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais: eficácia das ga-
rantias constitucionais nas relações privadas. Análise da jurisprudência
da Corte Constitucional Alemã. Cadernos de DireÍlo Constitucional e
Ciência Política, n. 27, São Paulo, 1999, em detalhado artigo sobre a
interpretação na jurisprudência alemã; e também de SARLET, lngo
236
5.2. Do direito fundamental à saúde
Para Graciela Lovece, o surgimento do direito à saúde
está na crise do Estado do bem-estar e na necessidade de se
ter um direito não só visto como ausência de enfermidade,
mas também, como completo bem-estar, na união de fato-
res econômicos, culturais, sociais e não só sanitários. 38o
Nesse sentido, o direito à saúde, na visão da doutrina-
dora argentina, surge, portanto, como um novo direito ci-
vil, um direito civil constitucional, com duas vertentes cla-
ras: (i) direito a ambiente sadio e equilibrado e (ii) direito
à proteção da saúde e integridade da pessoa. 381 E o direito
à saúde, assim, tratado como tipicamente uma norma capaz
de fundamentar a proteção da integridade psicofísico da
pessoa humana.
Entretanto, guarda razão Sueli Gandolfi Dallari ao, an-
tes do estudo do direito à saúde, procurar definir o que é
saúde.
Assim, buscando fundamento no preâmbulo da Consti-
tuição da Organização Mundial da Saúde, tem-se que "saú-
de é o completo bem-estar físico, mental e social e não ape-
nas a ausência de doença ou outros agravos. "382 Saúde é o
estado de total higidez corpórea livre de defeitos ou males,
é a integridade psicofísico totalmente perfeita da pessoa
Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 2 a Ed., Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, pp. 337 e ss. Sem dúvida, cabe a lngo
SARLET, v. os trabalhos citados, o mérito de ser o melhor a tratar sobre
o tema na doutrina brasileira.
380 LOVECE, Gracida. EI derecho a la salud como nuevo derecho
civil constitucional. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, n.
34, p. 35, abr./jun. 2000.
381 Id., loco cito
382 DALLARI, Sueli Gandolfi. Os Estados brasileiros e o direito à
saúde. São Paulo, Hucitec, 1995. p. 19.
237
humana. Aduz que ainda na Constituição da Organização
Mundial para a Saúde, tal direito é fundamental a todo ser
humano, já antevendo a sua consideração nesta órbita. 383
Entretanto, a sua positivação nas Constituições se dá de
forma correspondente à evolução dos direitos sociais, sen-
do acatado na Constituição da Itália, de 1947, art. 32 384 , de
Portugal, de 1976, art. 64 385 , e Espanha, de 1978, art.
43. 386 ,387
Nas Constituições brasileiras só há referência explícita
na CF/88, antes disso somente havia sua consideração de
forma incompleta, como, por exemplo, tendo em vista sim-
plesmente o direito de assistência. 388
Já na CF/88 há sua expressa previsão nos artigos 6° e
196, e como um direito sociaP89:
Art. 6° - São direitos sociais a educação, a saúde, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência so-
383 Id., loe. cit.
384 Art. 32 - "A República defende a saúde como direito fundamen-
taI do indivíduo e interesse da coletividade e assegura tratamento gra-
tuito aos indigentes. Ninguém pode ser obrigado a um determinado
tratamento sanitário senão por lei. A lei não pode, em caso algum, violar
os limites impostos pelo respeito da pessoa humana". Em MIRANDA,
Jorge. Constituições de diversos países. 3. ed. Lisboa: Imprensa Nacio-
nal, Casa da Moeda, 1986. v. 2, p. 49. SILVA, José Afonso da. Curso de
direito constitucional positivo, cit., p. 312, lembrando que a Constitui-
ção italiana de 1947 foi a primeira a proteger, em nível constitucional,
o direito à saúde.
385 Art. 64 - "Todos têm direito à proteção da saúde e o dever de
defender e promover".
386 Art. 43 - "É reconhecido o direito à proteção da saúde". Em
MIRANDA, Jorge. Constituições de diversos países, cit., v. 1, p. 294.
387 DALLARI, Sueli Gandolfi. op. cit., p. 23.
388 Id. Ibid., p. 23-24.
389 Id. Ibid., p. 33.
238
cial, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos
desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196 - A saúde é direito de todos e dever do Esta-
do, garantido mediante políticas sociais e econômicas que
visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao
acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua
promoção, proteção e recuperação.
De tais conceitos expostos na CF /88, no que se refere
ao direito à saúde, percebem-se dois pontos principais e de
suma importância para sua aplicação para a reparação do
dano causado à pessoa: (i) que o núcleo do conceito jurídi-
co de saúde é a "ausência manifesta de doença", e (ii) que
é de aplicação imediata, não sendo lícito a ninguém alegar
a ausência de norma regulamentadora para sua aplicação. 39o
De suma importância estes pontos, porque (i) constitui
ofensa ao direito à saúde qualquer alteração da integridade
física, e (ii) há possibilidade de aplicação imediata entre
particulares do direito à saúde, de forma independente de
qualquer regulamentação desse direito constitucionalmen-
te previsto com esse fim. 391
390 Id. Ibid., p. 30-31.
391 DALLARI, Sueli Gandolfi. op. cit., p. 30-31. Ainda sobre a aplica-
ção do direito à saúde, v., pp. 300-303, SARLET, Ingo Wolfgang. A
eficácia dos direitos fundamentais. 2 a Ed., Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2001, preciso estudo sobre a aplicação do direito à saúde na
CF /88, acentuando que há nítida relação entre direitos à saúde, o direi-
to à vida e dignidade humana; há detidos estudos sobre o direito à saúde
no direito brasileiro, pelo que podemos lembrar ainda, GOUVEIA,
Roberto, Saúde pública, suprema lei: a nova legislação para a conquista
da saúde, São Paulo: Mandacaru, 2000; realizando análise da proteção
da saúde no CDC, v., MARANHÃO, Clayton, Tutela jurisdicional do
direito à saúde, São Paulo: RT, 2003; SCHWARTZ, Germano (org.),
A saúde sob os cuidados do direito. Passo Fundo: UPF, 2003;
SCHWARTZ, Germano, O tratamento jurídico do risco no direito à
saúde, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004; RAEFFRAY, Ana
Paula Oriola de. Direito da saúde: de acordo com a Constituição Fede-
239
5.3. Do direito fundamental à saúde e sua aplicação entre
particulares: da cumulação dos danos moral e estético com
fundamento no direito à saúde
Na medida em que os direitos fundamentais ganham
maior amplitude, alcançando outras situações que não às
originariamente vistas como garantias e liberdades indivi-
duais, chegando aos direitos econômicos, culturais e so-
ciais, tem-se a proteção de novos direitos (novas .posições
jurídicas, nos termos de Jorge Miranda), refletindo até a
evolução do Estado, como sobredito (do Estado liberal ao
Estado social). 392
Nesse sentido, dentre os direitos sociais, temos os di-
reitos sociais relativos à seguridade, onde se situa o direito
à saúde, como nos lembra José Afonso da Silva, sendo que
pode ser definido como o direito sejam a prestações de
direito público com vistas à garantia da saúde corporal, seja
à proteção da integridade psicofísico da pessoa humana
contra ingerência de particulares. 393
ral, São Paulo: Quartier Latin, 2005; note-se que a doutrina de aciden-
tes e doenças do trabalho trabalha com o conceito de ofensa a direito à
saúde do trabalhador de forma nitidamente a proteger a sua integridade
física, justamente como requer uma teoria de reparação do dano estéti-
co (dano à integridade física) com fundamento no direito fundamental
à saúde, previsto em nossa CF/88; assim, na doutrina atinente à saúde
do trabalhador, podemos lembrar, ainda, PEREIRA, Alexandre Deme-
trius, Tratado de segurança e saúde ocupacional, Vols. I e lI, São Paulo:
LTr, 2005; MELO, Raimundo Simão de, Direito ambiental do trabalho
e a saúde do trabalhador, São Paulo: LTr, 2004; ZOCCHIO, Álvaro.
Segurança e saúde no trabalho. São Paulo: LTr, 2001; OLIVEIRA, Se-
bastião Geraldo de. Proteção jurídica à saúde do trabalhador. 3" Ed.,
São Paulo: LTr, 2001; GONÇALVES, Edwar Abreu. Manual de segu-
rança e saúde no trabalho. São Paulo: LTr, 2000.
392 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, cit., p. 12 ss.
393 SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo,
cit., p. 288-290 e 310-313.
240
No direito brasileiro foi somente com a CF /88 que o
direito à saúde foi alçado à condição de direito fundamen-
tal, retirado da interpretação dos artigos 6° e 196. 394
Outrossim, o grande passo na teoria da reparação do
dano à integridade física com fundamento no direito à saú-
de , foi , como salientam Canotilho e Vital Moreira, da cons-
tatação que o direito à saúde comporta duas vertentes: (i)
negativa: tendo em vista o Estado e terceiros, particulares,
para que se abstenham de atos prejudiciais à saúde, e (ii)
positiva: tendo em vista exigir do Estado políticas públicas
para prevenção e tratamento médico. 395
TABELA DE QUALIFICAÇÃO DAS CARACTERíSTICAS DO DIREITO À SAÚDE
Característica Qualífícélfão
negativa Dever de respeitar a saúde de todos (dever de todos de
não ofender a integridade física de outrem)
positiva Direito de todos de pleitear do Estado políticas públicas
de saúde (tratamentos)
Assim sendo, como salientam os nobres constituciona-
listas lusos, não só em relações de direito público se enseja
a aplicação do direito à saúde, mas também entre particu-
394 Id. Ibid., p. 311-313. Ainda sobre o direito à saúde na CF/88, v.,
TOJAL, Sebastião Botto de Barros. Constituição dirigente de 1988 e o
direito à saúde. In: MORAES, Alexandre (Coord.). Os 10 anos da
Constituição Federal. São Paulo: Atlas, 1999. p. 33-45; e MORAES,
José Luis Bolzan de. O direito à saúde. In: SCHWARTZ, Germano
(Org.). A saúde sob os cuidados do direito. Passo Fundo: UPF, 2003. p.
11-25.
395 Apud SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional posi-
tivo, cit., p. 312.
241
lares, nos termos sobreditos de aplicação dos direitos fun-
damentais entre particulares, com vistas à proteção da in-
tegridade física da pessoa humana. 396
Nesse sentido, mister lembrar da colaboração da juris-
prudência italiana no desenvolvimento da matéria (da apli-
cação do direito à saúde entre particulares). 397
Assim, de forma sucinta, os tribunais italianos, funda-
mentando-se em uma interpretação de caráter normativo
(e não meramente programático) ao direito à saúde, previs-
to na Constituição italiana em seu art. 32, interpretaram tal
dispositivo em conjunto com o art. 2.043 de seu Código
Civil (que é a cláusula geral de responsabilidade civil do
sistema italiano, aos moldes do nosso artigo 159 do CC/16,
atual 927 do CC/02), de forma a concluir pela possibilida-
de de reparabilidade dos danos extrapatrimoniais, com vis-
tas à superação do exposto no artigo 2.059 do Código Civil
italiano, que determina a reparação extrapatrimonial ape-
nas nos casos previstos em lei. 398 Percebe-se claramente,
que, tendo em vista o direito à saúde ter a proteção da
integridade física sob sua esfera de atuação, serve o direito
à saúde como norma a ensejar o dever de todos respeitarem
a integridade física de outrem, sendo, ainda, norma jurídica
de reparação para o caso de ofensa à integridade física; a
resposta é exercício lógico imediato: e de que forma esse
direito à saúde pode ser aplicado entre particulares em
caso de ofensa à integridade física? Ora, ordenando o dever
396 Nesse sentido, V., LORENZETTI, Ricardo Luis. op. cit., p. 472 55.
397 CARLUCCI, Aída Kemelmajer de. op. cit., p. 6955.; GIANNINI,
Gennaro; POGLIANI, Mario. op. cit., p. 13755.; e CASTRONOVO,
Carlo. Danno biologico, cit., p. 268 S5.
398 SECCHI, Er5ilio. op. cit., p. 2955.; CARLUCCI, Aída Kemelma-
jer de. op. cit., p. 6955.; GIANNINI, Gennaro; POGLIANI, Mario. op.
cit., p. 137 5S., e CASTRONOVO, Carlo. Danno biologico, cit., p. 268
55.
242
do ofensor de reparar o dano causado contra a saúde de
pessoa humana, contra a sua integridade física. Essa contri-
buição do direito italiano é decisiva no sentido de se enten-
der o direito à saúde como norma apta a proteger a integri-
dade física da pessoa humana. 399
E mais, com vistas ao integral cumprimento do direito
fundamental à saúde, entre particulares, entendeu-se que a
reparação por dano à saúde (também chamado de dano bio-
lógico ou dano corporal), seria de cunho autônomo da repa-
ração por dano moral; enquanto essa é eminentemente de
cunho subjetivo, dependendo ou não das repercussões psico-
lógicas no ofendido, o dano à saúde, não, é de cunho objetivo,
mediante a simples aferição de repercussões de transforma-
ção na higidez da integridade física do ofendido. 40o
Conforme Cuido Alpa, os primeiros pronunciamentos
da jurisprudência italiana já salientavam que o direito à
saúde, previsto na Constituição (na italiana, art. 32, na bra-
sileira, arts. 6° e 196), não se presta somente ao interesse
da coletividade, mas também como direito fundamental da
pessoa humana, configurando-se como um direito primário
e absoluto, plenamente aplicável nas relações entre parti-
culares, direito esse que, no caso de sua violação, traz como
conseqüência a obrigação de reparar o dano causado. 401
Juan María Bilbao Ubillos também aduz a interpretação
da Constituição da Espanha por sua mais alta Corte no senti-
do da aplicação dos direitos fundamentais à vida e à integri-
dade física e moral entre particulares, principalmente, com
399 Ainda sobre e55e exercício de interpretação no direito italiano, V.,
PERLINGIERI, Pietro. Manuale di diritto civile, cit., p. 649-651 e
ALPA, Guido. op~ cit., p. 40 e 55.
400 Ne55e 5entido, v., POGLIANI, Mário. op. cit., p. 27-28, e CAS-
TRONOVO, Carlo. Danno biologico, cit., p. 268 S5.
401 ALPA, Guido. op. cit., p. 40.
243
vistas a que "no se dane o perjudique la salud personal queda
comprendido en el derecho a la integridad personal" .402
No direito brasileiro, tal raciocínio pode ser utilizado,
no objetivo de buscar maior desenvolvimento da matéria,
tendo em vista o até aqui explanado sobre o tema, dando
subsídios para a cumulação dos danos moral e estético.
Nesse sentido, a cumulação é conclusão do seguinte
raciocínio:
1. Neste trabalho já se apresentaram considerações so-
bre as diferenças do a) dano moral e do b) dano estético
[principalmente e respectivamente, naturezas a) subjetiva
e b) objetiva, a) dano mediante prova ou presunção e b)
dano in re ipsa, a) dano-conseqüência e b) dano-evento L o
que, por si só, já basta para a fundamentação da cumulação,
uma vez que é princípio pacificamente considerado em
nosso ordenamento que devem ser reparados todos os da-
nos causados. 403
2. É sabido que a reparação civil necessita de norma a
ensejar o dever de reparar do ofensor404 ; assim, que antes
da CF/88 a jurisprudência até entendia majoritariamente
pela existência do dano moral, mas não de sua reparação
plena, diante da ausência de norma positiva expressa que
assim o amparasse, como acima lembrado.
3. Porque nosso direito deu um exemplo de que a
Constituição recebe os influxos da sociedade, vez que cla-
mava pela reparação do dano moral, positivando uma rela-
402 BILBAO UBILLOS, Juan María. op. cit., p. 782-786, principal-
mente, trecho transcrito em p. 784, citando decisão do Tribunal Cons-
titucional n. 35 de 11 de março de 1996.
403 Veja-se que há corrente na jurisprudência brasileira que entende
pela cumulação tão-somente com esse fundamento - que chamamos
de cumulação conceitual -. V., ponto no Capo 6 sobre essa orientação.
404 Nesse sentido, PADILLA, René A. op. cit., p. 89 ss. e 201 ss.
244
ção objetiva da vida 405 , pelo que com a CF/88, art. 5°, incs.
V e X, concluiu-se definitivamente pela proteção e repara-
ção do dano moral. 406
4. Há normas expressas que garantem a proteção do
direito à saúde, direito à integridade psicofísico, em nossa
CF /88 (arts. 6° e 196: direito fundamental à saúde e direito
fundamental de reparação do dano à saúde ou estético), que
permitem uma interpretação de sua aplicação entre parti-
culares e de reparação de forma autônoma e cumulável de
dano diverso do moral, que é o estético, protegendo a pes-
soa humana das ofensas à sua integridade.
A conclusão pela reparação autônoma do dano estético,
com fundamento no direito fundamental à saúde, é aplica-
ção direta do raciocínio acima exposto.
Negar aplicação do direito à saúde entre particulares é
negar o seu caráter negativo, acima referido, de aplicação
405 CASILO, João. op. cit., p. 19 55.; e SZANIAWSKI, Elimar. op.
cit., p. 1555.
406 BITTAR, Carlos Alberto, Responsabilidade civil: teoria e prática,
cit., p. 85; SEVERO, Sérgio. op. cit., p. 90 55.; Entretanto, sempre
mister ressaltar que tal norma veio na esteira do entendimento doutri-
nário e jurisprudencial que promanava pela reparação do dano moral, já
à luz do Código Civil, notadamente nos artigos 76, 159 e 1.553, que se
referem a, apenas, dano, sem excluir os extrapatrimoniais. Nesse senti-
do, v., GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil, cit., p. 261;
PEREIRA, Caio Mário da Silva. op. cit., p. 53 e 55., este sendo claro ao
dizer que "incorporado que está o princípio da reparação por dano
moral, como princípio geral, em nosso direito positivo"; ALVIM, Agos-
tinho. op. cit., p. 24255., dizendo que "quase ninguém sustenta hoje a
irreparabilidade dos danos morais", sendo que, lembramos, esta lição
data de 1955; BITTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos mo-
rais, cit., p. 70 55., onde, depois de demonstrar toda a evolução da
teoria da plena reparabilidade dos danos, com fundamento até nos en-
sinamentos de CLÓVIS, deixa assente que "em nosso sistema, tollitur
quaestio: danos morais são perfeitamente reparáveis".
245
não só mediante prestações públicas de tratamento médi-
co, mas também de proteção a ofensas à integridade psico-
físico de particulares. 407
Mais, negar aplicação dos direitos fundamentais entre
particulares (i.e., negando a aplicação do direito fundamen-
tal à saúde protegendo a integridade física, apto a gerar
direito fundamental à reparação do dano à saúde ou estéti-
co, arts. 6° e 196, CF/88) é inaceitável nO atual estágio do
direito, bem como porque se trataria de negar o que a nossa
jurisprudência já realiza com fundamento no art. 5°, ines. V
e X, CF/88, ao conceder todos os dias reparação por dano
moral; que é justamente aplicação do direito fundamental
à reparação por dano moral entre particulares; seria negar
a reparação por dano moral no direito brasileiro. 408 , 409

407 S ILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo,

cit., p. 312.
408 Nesse sentido, a título exemplar, no STF, RExt. nO 192.593/ SP,
ReI. Min. Ilmar Galvão, j. 11.05.1999, 10 T.: "Constitucional. Dano
moral. Indenização cumulada com o dano material. Artigo 5°, inciso V
e X, da Constituição Federal. A nova Carta da República conferiu ao
dano moral status constitucional ao assegurar, nos dispositivos sob refe-
rência, a sua indenização quando decorrente de agravo à honra e à
imagem ou de violação à intimidade e à vida privada. A indenização por
dano moral é admitida de maneira acumulada com o dano material,
uma vez que têm pressupostos próprios, passando pelo arbítrio judicial
tanto na sua aferição quanto na sua quantificação. De outra parte, se o
acórdão recorrido teve por comprovada a lesão de ordem moral, que
envolve conceito inerente ao sentimento, entendendo reclamar ela in-
denização cumulável com a decorrente de dano material, esse aspecto a agentes tóxicos - Doença que se tornou irreversível - Reparação
não cabe ser analisado na instância extraordinária, tendo em vista que por dano moral e patrimonial devida pelo empregador", do TJSP, RT
seria necessário adentrar-se no exame de parâmetros da razoabilidade, 719/118. Apesar de utilizado o direito à saúde para fins de concessão
por via da aferição de fato, insuscetível de ser feita na via do recurso da reparação, não foi aplicado com vistas à reparação e tutela do dano à
extraordinário. Recurso não conhecido". integridade física, nos termos propostos por uma teoria constitucional
409 Veja que a nossa jurisprudência já trabalha com o conceito de da reparação dos danos causados à pessoa humana; para esse passo,
direito à saúde para fins de concessão de reparação de dano: "Respon- basta a análise detida das circunstâncias de cada caso, haja vista que os
sabilidade Civil - Indenização - Obreiro exposto permanentemente instrumentos da Constituição já nos forneceu.

246 247
 CAPÍTULO 6

DA CUMULAÇÃO DOS DANOS

MORAL E ESTÉTICO

6.1. Reparação civil dos danos morais e estéticos no direito

estrangeiro

No que se refere à reparação autônoma dos danos esté-

ticos e morais, destacam-se os sistemas de reparação da
Argentina e, notadamente, da Itália.
No direito argentino, a doutrina não vê a possibilidade
de pleito independente desses danos como plenamente ad-
mitida.
Assim, Jorge Alsina Bustamante é claro no sentido de
que não se pode falar de dano estético como tertius genus,
pelo que o dano estético é ora dano patrimonial indireto,
ora é dano moral, mas nunca um dano autônomo e cumulá-
vel. ~IO Mesmo que considerado o dano estético como um
dano a um bem extrapatrimonial - beleza, integridade fí-
sica - , o dano estético consistiria apenas nas repercussões
espirituais ou econômicas da vítima, de forma que o dano

410 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoria general de la responsabi-

lidad civil. 9. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997. p. 677.

249
 :r
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Eneas de Oliveira Matos

'(
Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de

·:,1
•. São Paulo; Master in Law and Economics pela Universidade de
Hamburgo, Alemanha; Doutor em Direito Civil pela Faculdade de
Direito da Universidade de São Paulo

1:
\

DANO MORAL E DANO ESTÉTICO

1
1 RENOVAR
Rio de Janeiro•• São Paulo • Recife
2008

1
Todos os direitos reservados à
LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA.
MATRIZ: Rua da Assembléia, 10/2.421 ·Centro· RJ
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Conselho Editorial:
Arnaldo Lopes SUssekind - Presidente
Carlos Alberto Menezes Direito
Caio Tácito (in memoriam)
Luiz EmygdioF. da Rosa Jr.
,,
1
1
Celso de Albuquerque Mello (in memoriam) 1 O presente livro teve como base o texto de tese de
Ricardo Lobo Torres doutoramento apresentada, e aprovada em banca, compos­
Ricardo Pereira Lira
ta pelos Profs. Fábio Maria De-Mattia (USP), Teresa An­
Revisão Tipográfica: Fernando Guedes
cona Lopez (USP), Gilberto Bercovici (USP), Hélio Bor­
Capa: Raphae] Stocker ghi (UNESP) e André Ramos Tavares (PUC-SP), perante
Editoração Eletrônica: TopTextos Edições Gráficas Ltda. o Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo - USP em março de 2005.
NÇ Õ835 A tese, assim como o trabalho revisto e atualizado que aqui
se apresenta, foi eminentemente uma tese de Direito Civil
CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte Constitucional, sobre Responsabilidade Civil, princi­
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ,
palmente no que se refere aos danos causados à pessoa
Matos, Eneas de Oliveira humana.
M224d Dano moral e dano estético/ Eneas de Oliveira Matos. - Rio O trabalho que levou à tese e sua aprovação dedico aos
de Janeiro: Renovar, 2008,
382p. ; 21cm. meus pais, Antonio de Oliveira Matos e Hilda Damasio
Inclui bibliografia. Matos, e aos professores com quem aprendi direito civil no
ISBN 978857147-664-6 Largo de São Francisco, meu orientador Prof. Titular Fábio
1. Direito civil - Brasil. I.Título. Maria De-Mattia, que agradeço o apoio à pesquisa desde a
CDD 346.81052 graduação, ao Prof. Titular Antonio Junqueira de Azevedo,
Proibida a reprodução (Lei 9.610/98)
que me apresentou ao estudo da interpretação do Direito
Impresso no Brasil Civil conforme a Constituição no curso de pós-graduação
Printed in Brazil
sn=coo 86.J �j
•.
., CAPÍTULO 6

DA CUMULAÇÃO DOS DANOS

MORAL E ESTÉTICO

6.1. Reparação civil dos danos morais e estéticos no direito

estrangeiro

No que se refere à reparação autônoma dos danos esté­

ticos e morais, destacam-se os sistemas de reparação da
Argentina e, notadamente, da Itália.
No direito argentino, a doutrina não vê a possibilidade
de pleito independente desses danos como plenamente ad­
mitida.
Assim, Jorge Alsina Bustamante é claro no sentido de
que não se pode falar de dano estético como tertius genus,
pelo que o dano estético é ora dano patrimonial indireto,
ora é dano moral, mas nunca um dano autônomo e cumulá­
veJ.410 Mesmo que considerado o dano estético como um
dano a um bem extrapatrimonial - beleza, integridade fí­
sica-, o dano estético consistiria apenas nas repercussões
espirituais ou econômicas da vítima, de forma que o dano

410 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. Teoria general de la responsabi•

l. lidad civil. 9. ed. Buenos Aires: Abeledo•Perrot, 1997. p. 677.

249
 .-
estético se revestiria, na sua faceta de dano patrimonial,
como gastos médicos (danos emergentes), como diminui­
ção na capacidade de trabalho (lucros cessantes), ou como
perdas de chances para o avanço na atividade profissional,
enquanto a vertente extrapatrimonial do dano estético se
daria, principalmente, como dano à vida de relação, co11sti­
tuindo dano moral, e sendo reparado desta forma. 111 Por­
tanto, para Jorge Bustamante Alsina, os danos ou são patri­
moniais ou morais, e assim o dano estético seria um desses,
negando, portanto, autonomia, ao mesmo.4 1 2
Também na doutrina argentina, no mesmo sentido é
Eduardo Zannoni entendendo não ser cabível autonomia
do dano estético em relação aos danos moral e material.
Sustenta que apesar de realmente o dano estético ser uma
ofensa a um bem jurídico extrapatrimonial - a integridade
física, ele é, em verdade, dano patrimonial indireto, e,
quando reparável como extrapatrimonial, constitui dano
moral. Zannoni levanta que a jurisprudência mais recente
na Argentina vem concedendo a cumulação, mas, mesmo
assim, sustenta que a lesão estética acaba por gerar apenas
direito de reparação dos danos patrimonial e moral.413
Como ressaltado por Zannoni, Carlos Ghersi é claro ao
trazer que a jurisprudência já se inclina pela possibilidade
de reparação autônoma dos danos moral e estético:114 Para
tanto, Ghersi divide os danos em (i) econômicos (patrimo­
nial) e (ii) extra-econômicos (extrapatrimoniais).415 Os da-
411 !d. lbid., p. 678-679.
412 !d. lbid., p. 680.
-113 ZANNONI, Eduardo A. E! da,io e11 la respo11sabilidad civil. 2. cd.
Buenos Aires: Astrea, 1993. p. 156-164.
Mónica.
41•1 GHERS!, Carlos Alberto; ROSSELLO, Gabriela; HISE,
p. 168-16 9.
op. cit.,
415 !d. lbid., p. 29.
250
nos patrimoniais podem ser vistos, basicamente, como o
fator da incapacidade laborativa (lucro cessante), bem
como todos os demais gastos advindos do evento danoso
(danos emergentes).416 Já os danos extrapatrimoniais po­
dem ser divididos em (i) dano moral, (ii) dano psíquico e
(iii) dano físico-estético.417 Fundamenta-se, portanto, para
a reparação cumulável, no fato da autonomia dos danos
estético e moral, e, quanto ao dano psíquico, seria indeni­
zável somente a "reparação psicológica", que seriam os gas­
tos e trabal_ho terapêutico para a tentativa de reabilitação
da v1't·1ma. 418 Ghers1· e' no senti"do d e que a autonomia do
dano estético estaria não só no bem extrapatrimonial atin­
gido, que é a integridade física, mas também em sua cono­
tação única de ser tanto material como imaterial.419 Deve­
se atentar para o fato de que Ghersi defende não só a auto­
nomia do dano estético, em relação ao dano moral, mas
também a autonomia do dano à sexualidade e reprodução,
em relação também ao dano moral. 420 Por fim, repita-se, o
416 Id. lbid., p. 30.
417 ld. lbid., p. 30 e ss.
418 !d. lbid., p. 33. Percebe-se que seria, então, o dano psíquico ape­
nas reparável enquanto dano material, na hipótese típica de gastos com
tratamento médico. Entretanto, salienta que há jurisprudência que en­
tende pela possibilidade de reparação autônoma do dano psíquico, dei­
xando assente que, mesmo nesses arestas que conferem reparação au­
tônoma ao dano psíquico, seria cabível apenas para a "reparação psico­
lógica", o que, portanto, torna muito discutível a questão de sua auto­
nomia.
419 !d. lbid., p. 35.
420 ld. lbid., p. 167. Discordamos dessa posição. O dano à sexualidade
e reprodução é dano, assim como o estético, de natureza híbrida ora
implica na concessão de reparação material, com tratamento médico e
gastos efetuados, ora na concessão de dano moral, pela ofensa e desres­
peito à integridade moral da vítima, podendo ser até considerado como
dano estético, se advindo de uma manifestação por ofensa à integridade
251
 , :
jurista argentino é claro ao acentuar que há forte jurispru­
dência no sentido da autonomia e cumulação dos danos
moral e estético, como danos independentes•extrapatrimo­
niais, ao lado da possibilidade de reparação também dos
danos patrimoniais causados no mesmo evento.421
Já no que se refere ao direito italiano, há forte doutrina
pela reparação autônoma do dano estético.
r
l'
A maior parte da doutrina se fundamenta em corrente
jurisprudencial que interpreta o direito à saúde, previsto na
Constituição italiana em seu artigo 32, junto ao artigo
2.043 de seu Código Civil, que é a cláusula geral de repara­
ção do dano do direito italiano, com a previsão de reparabi­
lidade dos danos extrapatrimoniais apenas nos casos previs­
tos em lei, exposta no artigo 2.059 do mesmo Código Civil
italiano, com vistas à possibilidade de reparação autônoma
do dano estético. 422
Como se pode concluir, tanto no direito argentino
como no italiano, os dois sistemas encontram diferentes
posicionamentos para a justificação da reparação autônoma
e também muito diferentes das encontradas no direito bra­
sileiro.
Assim, a autonomia dos danos estéticos e morais se en­
contra não só em uma interpretação do direito à saúde,
como norma a tutelar o bem jurídico integridade física,
mas também na aplicação do princípio da dignidade huma­
na e dos direitos fundamentais entre particulares, onde te-
física, o que deve se aferido através de perícia médica, mas nunca como
dano autônomo, conferindo-se uma reparação apartada a título de
"dano à sexualidade e reprodução".
421 !d. lbid., p. 168-169 e p. 176.
422 Sobre a experiência da reparação autônoma dos danos moral e
estético no direito italiano, para se evitar maiores repetições, v. Capí­
tulo 5, principalmente nos pontos dedicados ao direito à sa(1de.
252
mos o direito de reparação dos danos causados à pessoa
humana.
6.2. Da cumulação no direito positivo brasileiro
A jurisprudência brasileira atual vem buscando o supor­
te no direito positivo infraconstitucional para cumulação
no par. 1 °, art. 1.538, CC/16, cw se falar em "aleijão ou
deformidade", onde a indenizaçc1o será duplicada (tal plus
seria o dano estético} 423 , (ii) no art. 21, do Decreto nº
2.681/12, que prevê "uma indenizaçc1o especial", quando o
dano resultar em defonnidade, e (iii) meramente realizando
uma interpretaçc1o pela reparaçc1o autônoma com funda­
mento, assim definida por nós, conceitua/. 424
•123 WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: obrigações e
contratos. 13. ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998. p. 567,
não é claro pela cumulação, mas entende que a duplicação seria "uma
indenização específica para o dano estético".
424 Notar que o artigo 159, do CC/16, não é alvo de fundamento na
jurisprudência para tal cumulação, o que é correto, já que tal dispositi..
vo é uma cláusula geral de reparação por danos, no direito brasileiro,
que serviria para a reparação de dano, como gênero, assim de qualquer
dano, não se considerando a especificidade de cada um. Tanto assim
que a melhor doutrina sempre entendeu que tal dispositivo é elemento
a concluir pela reparação do dano moral, mesmo antes da Carta de
1988, por não limitar a reparação ao dano material, e sim permitir a
reparação de qualquer um. Nesse sentido, pela reparação do dano mo­
ral antes de l 988, com fundamento em dispositivos do Código Civil, v.,
GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil, cit., p. 261; PEREIRA,
Caio Mário da Silva. op. cit., p. 53 ss.; ALVIM, Agostinho. op. cit., p.
242 ss.; BlTTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais,
cit., p. 70 e ss., e seu Responsabilidade civil: teoria e prática, cit., p. 82;
CASILO, João. op. cit., p. 163 ss.; CAHALI, Yussef Said. op. cit., p.
61-62. Na Jurisprudência, a título exemplar, os seguintes arestas do
STJ, no sentido da reparação do dano moral, com fundamento no artigo
253
 Entretanto, a doutrina indica pela cumulação com fun­
damento na Constituição de 1988 e hoje é inquestionável a
possibilidade da cumulação com amparo no•.novo Código
Civil.
Diante disso, da análise da doutrina e da jurisprudên­
cia, então, as correntes possíveis para a sustentação do d.ano
estético no direito brasileiro podem assim ser classificadas:
(i)cumulação no contrato de transporte: com fundamen­
to no Decreto nº 2.681/12, artigo 21, que tratava do
transporte ferroviário;
(ii) cumulação no CC/16: com fundamento no Código
Civil de 1916, artigo 1.538, parágrafo l º;
(iii) cumulação no CC/02: com fundamento no Código
Civil de 2002, artigos 949 e 950 (para a reparação dos
danos materiais, como gastos e pensão por incapacida­
de laborativa), 186 e 927 (para o dano moral) e 949
(para o dano estético, indenizado no termo "algum ou­
tro prejuízo");
(iv) cumulação conceituai: realizada na jurisprudência
brasileira com fundamento com as seguintes premissas:
(a) que são reparáveis os danos extrapatrimoniais no
direito brasileiro, na medida em que os textos do Códi­
go Civil e da Constituição prevêem a reparação do gê­
nero "dano" e não excluem sua espécie "dano estético"
e (b) que danos morais e estéticos possuem natureza
distinta, cabendo, assim, a reparação autônoma dos
mesmos;
159, do CC/l 6/16, v., REsp. n º 146.398-RJ, rei. Min. Eduardo Ribei­
ro, REsp. nº 220.234-SP, rei. Min. Barros Monteiro.
254
(v) cumulação constitucional com fundamento no di­
reito à imagem: posição que defende a cumulação com
fundamento no artigo 5°, inciso V, da CF/88, vez que
esse dispositivo prevê a reparação do "dano material,
moral e à imagem", entendendo-se em "à imagem" nes­
se inciso como reparação autônoma do dano estético; 425
e
( vi) cumulação constitucional com fundamento no di­
reito à saúde: posição que defende a cumulação dos
danos morais (art. 5°, incs. V e X, da CF/88) e estéticos
diante de suas naturezas distintas e, principalmente, da
possibilidade de aplicação dos arts 6° e 196 da CF/88,
para que o direito à saúde sirva de amparo à proteção da
saúde do ser humano, de sua integridade física; 426
6.2.l. Decreto Legislativo nº 2.681 de 1912
A primeira corrente jurisprudencial busca fundamentar
a cumulação no art. 21, do Decreto n º 2.681, de 1912, o
antigo "Decreto dos Caminhos de Ferro".
Esse dispositivo possui a seguinte dicção: "Art. 21. No
caso de lesão corpórea ou deformidade, à vista da natureza
da mesma e de outras circunstâncias, especialmente a inva­
lidade para o trabalho ou profissão habitual, além das des-
425 Essa é posição defendida por Teresa Ancona Lopez, ob. cit., 2ª ed.,
pp. 125-127.
426 Nesse trabalho, em item 4.3, há o elenco das diferenças entre dano
moral e dano estético, bem como das vantagens da adoção da cumula�
ção com esse fundamento. Outrossim, note�se que no direito italiano,
há jurisprudência desde os anos 1970 pela aplicação do direito à saúde
(prevista no art. 32 da Constituição italiana) para a proteção da integri­
dade física do ser humano, sendo a reparação dos danos pessoais uma
das principais conseqüências dessa interpretação.
255
 -r=­
l
pesas com o tratamento e os lucros cessantes, deverá pelo
juiz ser arbitrada uma indenização conveniente."
A expressão "indenização conveniente" para os casos de
"lesão corpórea ou deformidade", seria, conforme essa cor­
rente, uma indenização autônoma de dano estético, aparta­
da do dano moral.
O STJ, em aresto relatado pelo Ministro Ruy Rosado de
Aguiar, secundado pelos Ministros Fontes de Alencar, Sál­
vio de Figueiredo Teixeira e Barros Monteiro, ao examinar
ação indenizatória decorrente de descumprimento de con­
trato de transporte, entendeu no sentido exposto, ou seja,
que diante do disposto no artigo 2 l, do Decreto Legislativo
nº 2.681, de 1912, há previsão legal para a concessão de
verba de dano estético apartada da concedida por dano mo­
ral, oriundos do mesmo fato, nos seguintes termos: "Emen­
ta: Responsabilidade Civil. Dano à pessoa. Dano estético.
Dano moral. Cumulação. A amputação traumática das
duas pernas causa dano estético que deve ser indenizado
cumulativamente com o dano moral, neste considerados os
demais danos à pessoa, resultantes do mesmo Jato ilícito.
Art. 21 do Dec. 2.681/1912. Recurso conhecido e provido
em parte. " 427 E no voto do relator, Min. Ruy Rosado de
Aguiar, temos as seguintes partes significativas: "Diante
dessa legislação, podemos estabelecer que o nosso ordena­
mento jurídico admite a indenização pelo dano moral, sendo
que o dano estético dá causa a uma indenização especial, na
Jonna do parágrafo primeiro do anigo 1.538 do Código
Civil, e do artigo 21, do Dec. 2.681/12, este especificamen­
te aplicável ao caso, que é de acidente ferroviário.
No âmbito dos danos à pessoa, comumente incluídos
no conceito de dano moral, estão a dor sofrida em canse-
427 Em REsp. n º 65.393-RJ, j. 30. 10.95.
256
qüência do acidente, a perda de um projeto de vida, a dimi­
nuição do âmbito das relações sociais, a limitação das po­
tencialidades do indivíduo, a 'perdre de jouissance de vie',
tudo elevado a um grau superlativo quando o desastre se
abate sobre a pessoa com a gravidade que a fotografia de fl.
13 revela. Essas perdas, todas indenizáveis, podem existir
sem o dano estético, sem a deformidade ou o aleijão, o que
evidencia a necessidade de ser considerado esse dano como
algo distinto daquele dano moral, que foi considerado pela
sentença. E tanto não se confundem que o dano estético
pode determinar, em certas circunstâncias, indenização
pelo dano patrimonial, como acontece no caso de um mo­
delo.
Tenho, pois, que a exclusão da indenizabilidade do
dano estético e da negativa de sua cumulatividade com o
dano moral, assim como referido no v. acórdão, causa ofen­
sa ao disposto no artigo 21 do Dec. 2.681/12. Aliás, contra­
ria também o Enunciado XLI do mesmo eg, TJRJ: 'São
Cumuláveis as indenizações por dano estético e dano mo­
ral, oriundas do mesmo fato' (João Casilo, Dano à Pessoa,
RT, 2ª ed., p. 67)."
Assim sendo, essa corrente jurisprudencial, em suma,
interpreta no art. 21, do Dec. 2.681/12, uma indenização
específica para o dano estético, apartada da de dano moral,
haja vista o dispositivo prever que caberia uma indenização
especial no caso de lesão física, ou seja, de dano à integrida­
de física, de dano estético.
Convém ressaltar que o novo Código Civil regula tam­
bém o contrato de transporte, nos arts. 730-756, e, em
especial, dispõe nos arts. 734-742 sobre o transporte de
pessoas. Destaca-se que a responsabilidade do transporta­
dor continua objetiva, como na égide do Dec. 2.681/12,
257
 -F
i
vez que o art. 734, CC/02, diz que "O transportador res­
ponde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas
bagagens, salvo motivo de força maior, sendoªnula qualquer
cláusula excludente da responsabilidade", excluindo dessa
responsabilidade objetiva apenas o transporte "feito gratui­
tamente, por amizade ou cortesia", conforme art. 736,
CC/02, sendo essa, portanto, subjetiva428• Não há nos arts.
730-756, CC/02, disposições expressas ou específicas so­
bre a reparação do dano causado na execução do contrato
de transporte, como se dava no Dec. 2.681/12, o que se
justifica na ausência, em 1912, de disposições a esse respei­
to, como se deu apenas m 1916 com o Código Civil, razão
pela qual o Decreto dos Caminhos de Ferro possui artigos
como o 21, supra analisado. Tal ausência no CC/02 sobre a
liqüidação dos danos nessa órbita não é sinal de omissão ou
lacuna, portanto; apenas se quer remeter, nesse caso, a re­
paração às regras gerais dispostas para a liqüidação dos da­
nos do próprio CC/02, por exemplo, insertas nos arts. 944
e seguintes.
A ausência de disposição semelhante ao art. 21, Dec.
2681/12, no CC/02 apenas reforça que a cumulação é per­
mitida, com a vigência do CC/02, somente na medida em
que se realiza a aplicação do direito fundamental à saúde
diretamente nas relações privadas, vez que também essa
disposição constitucional estará sem efeito com a vinda do
novo texto civil. 429
428 Consagrou o CC/02 a tese da responsabilidade subjetiva quando
transporte gratuito, conforme era de ditame na doutrina e jurisprudên­
cia.
429 Da primeira análise, s.m.j., dos arts. 730-756, CC/02, em tese,
percebe-se que a interpretação é de revogação do Dec. 2.681/12, vez
que é tratada totalmente a matéria antes regulada pelo Decreto.
258
6.2.2. Código Civil de 1916
A segunda corrente que defende a cumulação na juris­
prudência brasileira encontra fundamento no artigo 1.538
do antigo Código Civil.
Com efeito, assim dispõe o art. 1.538, CC/16: "Art.
1.538. No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o
ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento
e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de
lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena
criminal correspondente. § 1° Esta soma será duplicada, se
do ferimento resultar aleijão ou deformidade. § 2 ° ( ... )"
A disposição do parágrafo primeiro - duplicação da
reparação no caso de aleijão ou deformidade - fundamen­
taria a cumulação dos danos morais e estéticos. Aguiar Dias
é lembrado nesse momento, vez que considera, neste dis­
positivo legal, claramente a hipótese de dois tipos de danos
diferentes: "Quanto ao § 1 º, entretanto, não acedemos às
objeções acima resumidas. Como bem disse o douto magis­
trado, é evidente que a soma ou importância a ser duplicada
nos casos indicados é a da indenização prevista no artigo,
sem exclusão de qualquer de suas parcelas. E mais: conside­
ramos que essa reparação é concedida em face do dano esté­
tico, encarado no seu duplo caráter de dano patrimonial e
dano moral. (.. .)"430
Como exemplo dessa corrente, v. aresto do 1 ° TAC­
SP: "Não há como negar a possibilidade de cumulação da
indenização por dano estético, desde que este se encontre
suficientemente caracterizado.
( ... ) A questão que se coloca, então, é apenas no sentido
de se poder ou não considerar deformidade a marcha clau­
dicante.
430 DIAS, José de Aguiar. op. cit., 10. ed. v. 2, p. 757-758.
259
 p-
: \
i \.
E a resposta há de ser afirmativa.
Assinala Maria Helena Diniz que
"O dano estético é toda alteração morfoJógica do indi­
víduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou
deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que
impliquem sob qualquer aspecto um afeamento da vítima,
consistindo numa simples lesão desgostante ou num ·per­
manente motivo de exposição ao ridículo ou complexo de
inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capa­
cidade laborativa ... Realmente, o Código Civil, no art.
1.538, parágrafos 1 ° e 2 °, ao utilizar termos 'aleijão e defor­
mante', alargou o conceito de dano estético' (Curso de Di­
reito Civil Brasileiro, ed. RT, 7° volume, p. 65).
O dano estético, em verdade, não pressupõe necessa­
riamente mutilação, podendo caracterizar-se pela simples
deformidade, dependendo da forma e intensidade de sua
exteriorização. " 431
Como se pode atestar, o primeiro empecilho que deno­
ta essa corrente encontra-se no caráter duvidoso se se esta­
ria neste dispositivo do Código Civil prestando realmente
uma indenização especial para o dano estético.
Maria Helena Diniz, em comentário ao artigo 1.538, do
CC/16, assim se posiciona: "l - Indenização por lesão cor­
poral. Havendo lesão corporal, o ofensor deverá indenizar o
ofendido das despesas do tratamento médico e dos lucros
cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a
importância da multa no grau médio da pena criminal cor-
431 Ap. 498.290/1, da Comarca de São Paulo, I' Câmara. No mesmo
sentido, deste mesmo Tribunal de São Paulo, v., Ap. 597.451-2, da
Comarca de Osasco, rei. Juiz Antonio Marson. No STJ também há
arestas nesse sentido, v., acórdão em REsp. nº 65.393-RJ, j. 30.10.95,
rei. Min. Ruy Rosado de Aguiar, a seguir transcrito porque também
fundamenta a cumulação no art. 21, do Dec. 2.681/12.
260
respondente. No que atina à multa, esse preceito é inaplicá­
vel, porque a lei penal deixou de cominar pena pecuniária
para os delitos de lesão corporal, impondo somente a pena
privativa de liberdade (JB, 166:293).
II - Dano estético. Se do ferimento causado advier
aleijão ou deformidade, a soma da indenização será dupli­
cada, pois a lesão fará com que o ofendido cause impressão
desagradável, configurando dano estético (RT, 177: 161,
173:620, 94:910, 143:605, 208:212, 465:214, 196:136,
485:62 e 513:266; RSJ, 79: 199; RF, 107:259). Se se alei­
jar mulher solteira ou viúva, ainda capaz de casar, a inde­
nização consistirá no pagamento de um dote, segundo as
posses do ofensor, as circunstâncias da ofendida e a gravi­
dade do defeito. (RF, 90: 132; RT, 231:285, 474:92,
224:251, 367:137 e 520:108), compensando-se, assim,
com dinheiro a deformidade que a enfeou, diminuindo-lhe a
capacidade de se casar. "432
Percebe-se que nada se diz aqui sobre indenização autô­
noma de dano estético; fala-se sobre o dano estético, mas
não da presença nesse dispositivo da permissão para con­
cessão de reparações apartadas de dano moral e dano esté­
tico.
Entretanto, para a aplicação do art. 1.538, par. 1 º,
CC/16, dúvida pode pairar se é regra absoluta de cálculo
para a verba de dano estético. Ou seja, se esse deve sempre
corresponder ao dobro do valor estabelecido conforme a
regra do caput do mesmo dispositivo. Há entendimento
que o juiz está livre para tal arbitramento, mormente quan­
do não há base para a duplicação ordenada pelo parágrafo
primeiro do art. 1.538, CC/16, como do valor do trata­
mento médico até o fim da convalescença. Tal entendi­
mento é o correto, consoante a jurisprudência dominante,
432 DINIZ, Maria Helena. op. cit., p. 984.
261
 \
após a CF/88, ou seja, o juiz, no sistema brasileiro, está
livre para o arbitramento das verbas de dano extrapatrimo­
nial. Nesse sentido, v. o seguinte julgado do�- 2 ° TAC-SP:
"Responsabilidade civil -Acidente do trabalho - Indeni­
zação - Direito comum - Dano estético - Aleijão -
Fixação em duzentos e cinqüenta salários mínimos - Incer­
teza dos valores futuros do tratamento -Admissibilidade
- Exegese do artigo 1.538, § 1° , do Código Civil. Indeni­
zação prevista no artigo 1.538 § I O do Código Civil fixada
em duzentos e cinqüenta salários mínimos, diante da incer­
teza dos valores do tratamento, e do quase desaparecimento
do aleijão pelo uso de prótese adequada, integrante da inde­
nização a cargo da ré. "433
Assim sendo, mesmo se entendendo que o par. 1º, do
art. 1.538, CC/16, impõe a reparação do dano estético, não
há que se entender que tal regra de cálculo vincula o magis­
trado no momento de sua quantificação, vez que impera,
nesse sentido, o entendimento de que o juiz é livre para a
fixação das verbas de dano extrapatrimonial.
Entretanto, se realizada a duplicação preconizada no
art. 1.538, CC/16, como há entendimento que tal seria por
previsão de verba extrapatrimonial, não há que se conceder
também a verba de dano estético. Portanto, a duplicação é
fator a indenizar não só os lucros cessantes, mas também os
danos morais e estéticos, pelo que conferir, além da dupli­
cação, mais uma verba independente de dano estético, é
conferir valor descabido e sem amparo jurídico para tanto.
Temos que se trataria de típico caso de bis in idem. Estar­
se-ia conferindo duas indenizações pelo dano estético so­
frido.
433 Ap. e/ Rev. 522. 133, 12' Câm., Rei.Juiz Oliveira Prado, J. 4.2.99,
em JTA (LEX) 175/467.
262
Nesse sentido, já se manifestou o STJ, por sua 4ª Tur­
ma, em julgado relatado pelo Min. Aldir Passarinho Júnior:
"Civil e processual. Ação de indenização. Acidente de veí­
culos. Perda de braço. Dano estético e moral. Cumulação.
Possibilidade. Lucros cessantes. Dobra. Decisão extra peti­
ta não configurada. Incabimento quando já deferido o dano
estético. Bis in idem. CC/16, art. 1.538, § I º Aplicação
analógica inviável em relação ao dano moral. I. Possível a
cumulação dos danos estético e moral, ainda que decorren­
tes de um mesmo sinistro, se identificáveis as condições jus­
tificadoras de cada espécie. II. Compreende-se subsumido
no pedido de lucros cessantes a dobra prevista no art.
1.538, parágrafo primeiro, do Código Civil, sendo dispen­
sável a menção expressa à duplicação, inerente à postulação
e ao caso concreto descrito na exordial. Ill. Improcedentes,
todavia, tanto a dobra quando também já deferido o ressar­
cimento pelo dano estético, sob pena de configuração de bis
in idem, como a extensão, por analogia, do acima citado
dispositivo legal ao demo moral, eis que são taxativas as
hipóteses de incidência da dobra. IV. Recursos especiais co­
nhecidos e parcialmente providos. "434
Como se pode ver, o STJ não entendeu nesse acórdão
se é possível elencar o art. 1.538, par. 1 º, CC/16, como
previsão de reparação do dano estético, quanto mais de
forma específica ou autônoma do dano moral. Entretanto,
Tereza Ancona Lopez é de opinião contrária. A doutrinado­
ra, em dedicado estudo dessa norma, conclui que o art.
1.538, par. 1 º, "tratava expressamente da indenização do
dano estético" 43 5; deve-se concordar diante da redação do
texto, que tinha clara ratio legis de estabelecer "a efetiva
reparação pelos danos morais advindos do aleijão ou da
434 REsp. 248.869-PR, j. 14.11.2000, DJU 12.02.2001, p. 00122.
435 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., 3. ed. p. 180.
263

deformidade"436, confonne bem ensina Tereza Ancona Lo­
pez.
Portanto, o art. 1.538, do CC/16, por Jl!ais que se te­
nha corrente jurisprudencial favorável a sua utilização para
fundamentar uma reparação independente do dano morai
e do dano estético, vê-se que o artigo em análise padec;e de
elementos de interpretação que indicariam caráter duvido­
so na sua aplicação na forma desejada.
Outrossim, não necessita o juiz de dito dispositivo do
antigo Código para julgar no sentido da cumulação, princi­
palmente, se considerada a desejada duplicação das verbas
por aplicação do mesmo (art. 1.538, par. 1 º, do CC/16),
como já decidiu o 1 ° TAC-SP: "Responsabilidade Civil -
Acidente de trânsito - Transporte coletivo de passageiros
- Lesões em passageira, consistentes em defornzaçães no
rosto - Indenização por dano moral e dano estético - Cu­
mulação admissível - Direito, ainda, ao pagamento de fu­
turas cirurgias reparadoras - Inaplicabilidade, porém, da
condenação em dobro do§ 1 °, do art. 1.538, do CC!l 6". 437
6.2.3. Constituição da República de 1988 (direito à ima­
gem)
A positivação em nosso ordenamento, em sede consti­
tucional, do princípio da ampla reparação do dano morai,
art. 5 °, mcs. V e X, da CF/88, não só para os casos citados
em lei, mas para todos que o prudente arbítrio do juiz assim
entender por sua ocorrência438, causou enorme desenvolvi-
436 !d., Ioc. cit.
437 l º TAC-SP, RT730/252.
438 Nesse sentido, v., STOCO, Rui. Responsabilidade civil e sua inter­
pretação jurisprudencial, cit., 1999, p. 672.
264
\
\
menta para a responsabilidade civil. Novas hipóteses, no­
vos danos, novas teorias, interpretações, a Constituição de
1988 criou terreno fértil para o avanço da matéria.
Com fundamento na Constituição também se buscou
encontrar fundamento para a cumulação dos danos moral e
estético. Nesse sentido, merece destaque a posição pionei­
ra da Professora Teresa Ancona Lopez, fundamentando a
( cumulação no disposto no inciso V, do artigo 5 °, da CF/88,
entendendo que ao dispor que é permitida a reparação do
dano material, moral e à imagem, esse conceito de imagem
da Carta Magna pode ser aplicado também ao caso de "ima­
gem social", ou seja, a imagem pode ser interpretada como
dano à vida de relação da pessoa ofendida - dano estético
-, dando ensejo à cumulação dos danos: poder-se-ia ler,
então, na Constituição que são reparáveis e cumuláveis os
danos material, moral e estético em tal dispositivo, ao invés
da literalidade do texto que é danos material, moral e à
imagem.
A seguinte passagem da Professora das Arcadas é signi­
ficativa para a elucidação de sua teoria: "Dessa fonna, a
base legal para a admissão da cumulação do dano moral e
do dano estético é o art. 5°, V, da nossa Carta Magna, pois
a referida nornza constitucional admite reparação de três
tipos de danos: o material, o moral e o dano à imagem.
Como explicamos anteriormente (cap. 13), não se trata
do direito à própria imagem no sentido estrito ( que proíbe
reproduções não autorizadas das pessoas), mas da imagem
com valor ético, que inclui o respeito e aceitação social.
Tem sempre como conteúdo a vida de relação. Jamais al­
gum Robinson Crusoé poderá se referir a essa imagem so­
cial.
Dessa forma, não é só possível, mas principalmente jus­
ta, a cumulação do dano estético com o dano moral por
t. serem dois tipos diferentes de danos morais à pessoa, ou
265
 ,• :-
seja, atingem bens jurídicos diferentes. O dano estético
(dano físico) é dano moral objetivo que ofende um dos direi­
tos da personalidade, o direito à integridaf.le física. Não
precisa ser provado, é damnum in re ipsa. O 'sofrimento e a
dor integram esse tipo de dano. O dano moral é o dano à
imagem social, à nova dificuldade na vida de relação, o
complexo de inferioridade na convivência humana.
Sem dúvida, há no dano estético a destruição da inte­
gridade do corpo, e com isso a modificação para pior da
antiga aparência física (imagem) da sua vítima. O sofrimen­
to é duplo e por isso pede indenização dupla."439
Essa posição, como sobredito, pioneira, merece desta­
cada atenção, uma vez que (i) demonstra a insuficiência da
legislação ordinária para a questão da cumulação, e (ii) de­
monstra que a Constituição abre caminho possível para a
reparação autônoma dos danos moral e estéticos advindos
do mesmo evento.
6.2.4. Constituição de 1988 (direito à saúde)
No direito comparado, destaca-se a utilização do art.
32 da Constituição italiana, que prevê a proteção do direito
à saúde, para a reparação do dano contra a integridade fí­
sica.
Com efeito, tem razão essa utilização na medida em
que o direito à saúde importa em duas destacadas funções:
(i) face positiva do direito à saúde, que se reveste no sem­
pre lembrado direito a políticas públicas no sentido de se
prover serviços e assistência à saúde para todo cidadão, e
(ii) face negativa do direito à saúde, que se reveste no direi-
439 LOPEZ, Teresa Ancona. op. cit., 3. ed. p. 126-127.
266
to de todos de que seja respeitada a sua saúde contra qual­
_ _
quer ofensa perpetrada por qualquer pessoa, ou seia e a
proteção da integridade psicofísico do ser humano.
Essa interpretação do direito à saúde para proteçao da
integridade física pode ser plenamente realizada no direito
brasileiro, diante da positivação do direito à saúde em nos­
sa Carta nos artigos 6° e 196.
Devemos lembrar, por sua vez, que aplicar a Constitui­
ção diretamente nas relações privadas para a solução de
problemas de responsabilidade civil não é novidade para o
juiz brasileiro.
. . _
O direito brasileiro, após 1988, com a pos1t1vaçao no
artigo S º, incisos V e X, da CF/88, do direito à reparação do
dano moral, é exemplo também no direito comparado de
aplicação direta de dispositivo constitucional para as reI�­
_
ções privadas (problemas de direito civil, de responsabili­
dade civil). Ajurisprudência brasileira não titubeou no mo­
mento que foi chamada para aplicar o art. 5 °, incs. V e X,
da CF/88, no sentido de se conceder reparação pelos danos
extrapatrimoniais sofridos (aplicação direta da CF/88 para
a solução de problema de responsabilidade civil). Anote�se
que a jurisprudência foi além da primeira leitu�a, e assim
utilizou os dispositivos citados até para a reparaçao do dano
moral por ofensa à honra objetiva da pessoa j�rídica.
Da mesma forma que a jurisprudência aftrma a aplica­
ção direta da Constituição para a reparação do dano m�r�I,
_
não há impedimento para se aplicar a mesma Const1tmçao
para a reparação do dano estético.
Ou seja, se a jurisprudência do STJ é pací(ica no s�nt1-
_
do da autonomia e cumulação dos danos morais e estet1cos,
a fundamentação legal para essa cumulação deve ser
_
.ª
Constituição de 1988, para o caso de dan� r.noral, nos 1�c1-
sos V e X, do artigo S º , e para o dano estet1co, nos artigos
6° e 196.
267
 Outrossim, a fundamentação da cumulação no direito à
saúde é muito mais clara que a busca dessa fundamentação
em outros dispositivos da Constituição, porque, por exem­
plo, no direito à imagem, protege-se a figura física do ser
humano (parte do ser humano), enquanto que no direito à
saúde se protege a integridade física do ser humano (o todo
do ser humano), sendo, portanto, mais consentânea com a
visão de dano estético que vai além da análise do belo e do
feio, de ordem totalmente subjetiva, para uma visão mais
moderna de perícia médica para averiguação de ofensa à
integridade física do ser humano, de ordem totalmente ob­
jetiva. Anote-se que a jurisprudência do STJ, quando as­
senta da possibilidade de cumulação, defendendo a auto­
nomia do dano estético, é nesse sentido, de reparação do
dano contra à integridade física, distanciando-se de uma
interpretação de dano à efígie, à figura, à imagem, ao enfea­
mento da pessoa, ou seja, de interpretação do dano estético
pura e simplesmente como direito ao belo, visão que deve
ser abandonada.
Mais: diante da clara proteção da integridade física pelo
direito à saúde (arts. 6° e 196 da CF/88), não há como
negar a autonomia da relação jurídica de reparação do dano
estético da relação de reparação do dano moral, uma vez
que: (i) bem jurídico protegido distinto (enquanto que no
dano moral, é a integridade moral, no caso do dano estéti­
co, é a integridade física), e (ii) norma jurídica de reparação
distinta (para o dano moral são os incs. V e X, do art. 5 °,
para o dano estético são os arts. 6° e 196, todos da CF/88);
e se há relação jurídica de reparação distinta, há dano autô­
nomo. Para entender esse importante ponto, veja o caso da
cumulação, que ninguém duvida, dos danos material e mo­
ral: no caso do dano material, o bem ofendido é o patrimô­
nio, enquanto que para o dano moral, é a integridade moral,
268
e ainda, enquanto que nos termos do art. 5°, incs. V e X, há
a proteção clara para a reparação moral, é no Código Civil
que tem a proteção do dano ao patrimônio, pelo que, per­
cebe-se claramente que são duas relações distintas, com
bens ofendidos e normas de reparação diferentes, por isso
plenamente cumuláveis, na jurisprudência pacífica que
vem na Súmula n. 37 do STJ; o raciocínio é o mesmo para
o caso da cumulação dos danos morais e estéticos: bens
ofendidos distintos e normas de reparação distintas, pelo
que há, portanto, relações distintas; se as relações são dis­
tintas, a reparação é autônoma, é independente, e, logo,
cumuláveis também, porque o princípio que impera é que
todo dano causado ao ser humano deve ser indenizado.
Assim sendo, decididamente, a cumulação dos danos
morais e estéticos, no direito brasileiro, funda-se no direito
à saúde para fins de proteção da integridade física, em con­
formidade com os artigos 6° e 196 da CF/88.
6.2.5. Da reparação do dano estético no Código de Defesa
do Consumidor (Lei 8.078 de 11 de setembro de 1990)
Nada impede que seja realizado pedido de reparação de
dano estético cumulável com pedido de dano moral em
ação, que seja aplicado o Código de Defesa do Consumidor.
E evidente que produtos e serviços nas relações de con­
sumo podem acarretar danos à saúde, ofender a integrida­
de física e, assim sendo, gerar o dever de reparar o dano
estético causado. 440
440 Sobre a responsabilidade civil na órbita consumerista, v., MA­
RINS, James, Responsabilidade da Empresa pelo fato do produto: os
acidentes de co1iswno no Código de Proteção e Defesa do Co,iswnidor,
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, I 993, pp. 50-5 I e 14 J • I 43;
269
 ·r 1
Outrossim, o CDC possui vários dispositivos em que é
lembrada a reparação dos danos extrapatrimoniais441 , prin­
cipalmente, no que se refere à proteção âa saúde do consu­
midor, coadunando-se com a proteção à saúde prevista na
Constituição de 1988, arts. 6° e 196.
Dentre as disposições do CDC que tratam da proteção
da saúde do consumidor e da responsabilidade civil decor­
rente, podem ser lembradas:
Art. 6 ° São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os
riscos provocados por práticas no fornecimento de produ­
tos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patri­
moniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
(...)
Seção I - Da Proteção à Saúde e Segurança
LOBO, Paulo Luiz Netto, Respo11sabilidade por vício do produto ou do
serviço, Brasília: Livraria e Editora Brasília Jurídica, 1996, pp. 93-94; e
LISBOA, Roberto Scnise. Respo11sabilidade civil nas relações de consu­
mo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, pp. I 10-119, prin­
cipalmente cm p. 1 1 7, onde aduz expressamente da possibilidade de
reparação do dano extra patrimonial à integridade física.
441 Não tenho dúvida em afirmar que onde o CDC diz ""dano moral"
no inciso VI do artigo 6° , utiliza esse termo no sentido de dano moral
latu sensu ou de dana extrapatrimonial (gênero), e não de dano moral
no sentido de espécie do dano extrapatrimonial, assim como o dano
estético é outra espécie de dano extra patrimonial (os danos se dividem
em danos patrimoniais e cxtrapatrimoniais; já os cxtrapatrimoniais se
dividem em danos morais e estéticos). Pensar de outra forma é o mes­
mo que negar reparação por dano estético por pessoa que tem sua
integridade física ofendida (perda de um membro, por exemplo) em
relação de consumo e negar-lhe reparação por dano estético, porque no
inciso VI do artigo 6 °, do CDC, há previsão tão-somente de danos
morais; seria um absurdo.
270
•
Art. 8º Os produtos e serviços colocados no mercado
de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança
dos consumidores, exceto os considerados normais e previ­
síveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando­
se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informa-
ções necessárias e adequadas a seu respeito.
.
Parágrafo único. Em se tratando de produto mdustnal,
ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere
este artigo, através de impressos apropriados que devem
acompanhar o produto.
Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencial­
mente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá
informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da
sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção
de outras medidas cabíveis em cada caso concreto.
Art. 1 O. O fornecedor não poderá colocar no mercado
de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber
apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saú­
de ou segurança.
§ 1 ° O fornecedor de produtos e serviços que, poste­
riormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver
conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá
comunicar o fato imediatamente às autoridades competen­
tes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.
§ Zº Os anúncios publicitários a que se refere o parágra­
fo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão,
as expensas do fornecedor do produto ou serviço.
§ 3 º Sempre que tiverem conhecimento de periculosi­
dade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos
consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios deverão informá-los a respeito.
Art. 11. (Vetado).
Seção II - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto
e do Serviço
271
 r
i
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacio­
nal ou estran geiro, e o importador respondem, inde­
pendentemente da existência de culpa, pel,11 reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes
de F'.rojeto fabricação, construção, montagem, fórmulas,
�
mampulaçao, apresentação ou acondicionamento de seus
produtos, bem como por informações insuficientes o� ina­
dequadas sobre sua utilização e riscos. 442
( ... )
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, inde­
pendentemente da existência de culpa, pela reparação dos
danos causados aos consumidores por defeitos relativos à
prestação dos serviços, bem como por informações insufi­
cientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 443
Por seu turno � jurisprudência vem concedendo repa­
_ '.
raçao ao dano estet1co nas relações de consumo:
"EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. CÓDI­
GO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. ACIDENTE DE
CONSUMO. FATO DO PRODUTO. DEFORMIDADE
PERMANENTE EM DEDOS DA MÃO. DEMA NDA
AJUIZADA CONTRA O COMERCIANTE. RESPONSA­
BILIDADE SUBSIDIÁRIA. DANOS MORAIS E ESTÉTI­
COS. LUCROS CESSANTES. DANOS EMERGENTES
'.. O consumidor não pode ser equiparado aos fornecedores:
11nportadores ou comerciantes de produtos ou serviços, pois
estes possuem os conhecimentos específicos atinentes às suas
atividades. Vulnerabilidade e hipossuficiência configura­
das. 2. Impossibilidade da autora ingressar diretamente
contra a importadora do bem adquirido, pois só tomou co­
nhecimento a seu respeito na contestação. 3. Aplicação do
442 E nos termos das duas últimas notas.
443 Vale a mesma nota anterior.
272
artigo 13 do CDC. A responsabilidade do comerciante ou
distribuidor é subsidiária, sendo que, uma vez ressarcindo
o consumidor, tem o direito de regresso contra os demais
responsáveis, segundo sua participação na causação do
evento danoso. 4. A responsabilidade do fornecedor é objeti­
va, decorrente dos riscos criados pela simples colocação de
seu produto no mercado, cuja onerosidade gerada não deve
ser compartilhada ou suportada pelo consumidor. 5. DANO
MORAL - O dano moral puro prescinde de produção pro­
batória, pois considerado in re ipsa. O acidente de consumo
-ato ilícito - enseja a ocorrência de danos morais a serem
indenizados pelo causador do dano. 6. DANO ESTÉTICO
- O dano estético decorre do acidente noticiado nos autos e
não se confunde com os danos morais, sendo pacífico o en­
tendimento da possibilidade de sua cumulação. 7. LU­
CROS CESSANTES - no caso concreto, de acordo com o
princípio da razoabilidade, é de bom senso que o valor a ser
arbitrado consista na diferença das declarações de imposto
de renda apresentadas (exercícios 2000/2001 J. 8. DANOS
EMERGENTES - são os devidos em função das despesas
médico-hospitalares. APELO PROVIDO. "444
"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESI­
VO. RESPONSABILIDADE CIVIL. DIREITO DO CON­
SUMIDOR. ACIDENTE DE CONSUMO. ESTILHAÇA­
MENTO DE VIDRO DE AZEITONAS AO ABRIR. DA­
NOS MATERIAL, MORAL E ESTÉTICO. INDENIZA­
ÇÃO DEVIDA. Tratando-se de relação de consumo, é obje­
tiva a responsabilidade do fornecedor - no caso a importa­
dora - pelo fato do produto que não oferece a segurança
que dele se espera, a ela incumbindo o ônus de demonstrar
que não colocou o produto no mercado, a inexistência de
444 TJRS, Apelação Cível Nº 70008309304, Nona Câmara Cível, Re­
lator Des. Nereu José Giacomolli, Julgado em 04/08/2004.
273
 defeito do produto ou a culpa exclusiva do consumidor (arts.
6°, VIII, e 12, § 3°, do CDC). Responde, assim, a empresa
importadora das azeitonas consumidas pelo putor, pelo es­
touro do frasco, causando corte profundo e cicatriz no con­
sumido1-. Incabível a aplicação da multa prevista no art.
1.538 do CCB/1916 em matéria de responsabilidade por
ilícito civil. Os danos materiais não se presumem, séndo
impositiva sua comprovação (art. 333, I, do CPC), não bas­
tando, para tal, meras alegações. Perda de movimentos não
comprovada pelo autor e, via de conseqüência, não demons­
trada a necessidade de tratamento, no particular. Eviden­
ciada a necessidade de cirnrgia estética reparadora, contu­
do, defere-se a indenização material atinente ao tratamento
que deverá ser realizado, a ser apurada em liquidação de
sentença. As reparações por danos estético e moral, mesmo
entendido aquele como corolário deste, podem ser cumula­
das, ainda quando derivados de um mesmo fato, se incon­
fundíveis suas causas e passíveis de apuração em separado.
Arbitramento de verba autônoma para o dano estético com­
provado, levando em consideração tanto o caráter compen­
satório co72w o caráter inibitório-punitivo da indenização.
APELAÇAO PARCIALMENTE PROVIDA, DESPROVI­
DO O RECURSO ADESIVO. " 445
"EMENTA: _RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO
DE REPARAÇAO DE DANO MORAL CUMULADA
COM DANO ESTÉTICO. - FURACÃO NEGRO DAK­
RON - . PRODUTO COLOCADO NO MERCADO
NA FINALIDADE DO DESENTUPIMENTO DE PIAS E
RALOS DOMÉSTICOS. CONSUMIDORA QUE, NÃO
OBSTANTE A ADOÇÃO DAS PRECAUÇÕES REGU-
445 TJRS, Apelação Cível N º 70005093257, Nona Câmara Cível, Re­
lator Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em
I 7/12/2003.
274
LARES VEM A SOFRER INTENSA QUEIMADf..!:RA
QUÍMÍCA, COM A CONSEQÜÊNÇIA DE LESOES
QUE JUSTIFICAM CIRURGIA ESTETICO-REPARA­
DORA. PRODUTO PERIGOSO. PRODUTOS E SERVI­
ÇOS QUE APRESENTEM PERICULOSIDADE EXAGE­
RADA DE MODO A NÃO ADVERTIREM SUFICIEN­
TEMENTE O CONSUMIDOR (UNREASONABLY
DANGEROUS) NÃO DEVEM SER COLOÇADOS NO
MERCADO DE CONSUMO. INTELIGENC!A DO
ART. 1 O DO CDC. DANO MORAL. DANO ESTETICO.
SÃO CUMULÁVEIS AS FIGURAS DO [2ANO MORAL
E ESTÉTICO, JÁ QUE O ÚLTIMO NAO CUI[!A DE
MODALIDADE DO PRIMEIRO, TAMPQ_UCO E POR
AQUELE ENGLOBADO. CONSTITUIÇAO DE CAPI­
TAL. EXEGESE DOS ARTIG,OS 602 E 20, § 5° DO CPC.
CIRURGIA PLÁSTICA ESTETICO-REPARADORA. DI­
REITO À AMPLA REPARAÇÃO, NA EXEGESE DOS
ARTS. 1.538 E 1.539 DO CÕDIGO CIVIL BRASILEI­
RO. DANO MORAL. QUANTIFICAÇÃO. AVALIADAS
AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO, MOS­
TRA-SE RAZOÁVEL INDENIZAÇÃO NO VALOR
EQUIVALENTE A 100 SALÁRIOS MÍNIMOS, O QUE
ENCONTRA RESSONÂNCIA EM ENTENDIMENTOS
JURISPRUDENCIAIS E DOUTRINÁRIOS PARA CA­
SOS ANÁLOGOS. APELO PARCIALMENTE PROVI­
DO."••s
"ATROPELAMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL
OBJETIVA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLI­
CO. RISCO ADMINISTRATIVO. ,FORNECIMENTO
DE SERVIÇO. APLICAÇÃO DO CODIGO DE DEFESA
DO CONSUMIDOR. EXCLUDENTES DO NEXO DE
446 TJRS, Apelação Cível Nº 70003095759, Nona Câmara Cível, Re­
lator Des. Ana Lúcia Carvalho Pinto Vieira, Julgado em 27/11/2002.
275
 'f<
1 .'\_
CAUSALIDADE. DANO MORAL. DANO ESTÉTICO.
PENSIONAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JU­
ROS DE MORA. SUCUMBÊNCIA RECÍ.fROCA. 1. O
juiz é o destinatário da prova, a ele cabendo a apreciação
das necessárias ao deslinde da causa. 2. Nos temzos do§ 6º
do artigo 37 da Carta Magna é objetiva a responsabilidade
civil do Estado, fundada no risco administrativo. 3. Idênti­
co tratamento é dispensado às pessoas jurídicas de direito
público prestadoras de serviços públicos. 4. O transporte
coletivo é serviço público concedido, pennitido ou autoriza­
do. 5. A responsabilidade civil do transportador em relação
a terceiros é afastada pelas causas que excluem o nexo etio­
lógico: fato exclusivo da vítima, caso fortuito ou força maior
e fato exclusivo de terceiro. 6. O art. 14 do Código de Defe­
sa do Consumidor atribuiu responsabilidade objetiva ao
fornecedor de serviços. 7. O art. 1 7 equiparou todas as víti­
mas do evento, ainda que estranhas à relação contratual,
superando a clássica dicotomia entre a responsabilidade
contratual e a extracontratual. 8. Com as modificações in­
troduzidas pelas nonnas de defesa do consumidor, a respon­
sabilidade civil nas relações de serviço e de consumo está
submetida a uma única disciplina. 9. O fundamento da
responsabilidade civil, em qualquer hipótese, é o defeito do
produto ou do serviço. 1 O. Dano moral e estético em verbas
distintas. Princípio da razoabilidade. 11. Fixação compatí­
vel com a reprovabilidade da conduta ilícita e a gravidade
do dano por ela causado. 12. Quando a quantia é arbitrada
em salário mínimo, nada há a corrigir. 13. Pensionamento
referente à incapacidade laborativa por dois meses, incidin­
do juros de mora desde os referidos vencimentos até o efetivo
pagamento. 14. Pedido de dedução do valor do DPVAT da
verba indenizatória incompatível por se tratarem de verbas
de naturezas distintas. 15. Não há que se falar em aplica­
ção das regras da sucumbência recíproca, já que a autora
276
decaiu de parte mínima do pedido. 16. Rejeição do agravo
. ento pareia. l do apelo. "••1
retz"do e provim
"RESP ONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE DE
CONSUMO. FALTA DE CUIDADO CONCORRENTE
DA VÍTIMA. INDENIZAÇÃO MITIGADA. A concorrên­
cia da vítima para o acidente de consumo, se não exclui a
responsabilidade do fornecedor por culpa exclusiva, revela­
se como fator relevante de diminuição do valor da obrigação
de indenizar, ao prisma da quantificação, considerando o
princípio axiológico da proporcionalidade que não pode ser
olvidando pelo julgador, no momento impositivo da sanção
indenizatória. Se de um lado descumpriu o fornecedor o de­
ver jurídico de segurança, imprescindível à preservação da
integridade física das pessoas, deixando um pallet vazio em
seu estabelecimento, causa de tropeço, queda, lesões e seqüe­
las da autora, de outro, faltou a consumidora com o dever de
cuidado ao transitar pelo estabelecimento comercial, con­
correndo dessa fonna para o funesto e lamentável evento
acidentário. Evidenciado, portanto, o defeito da prestação
de serviço de consumo, ante a positivação do nexo de causa­
lidade, a falta de cuidado de seus prepostos e os danos per­
petrados ao consumidor, ipso facto, ma/ferindo, com° isso, as
normas dos arts. 14, da Lei n 8.078/90, e 5 , X, da
º
CRFB/88. Danos materiais, morais e estéticos indenizá­
veis. Quantificação minorada. PROVIMENTO PARCIAL
DO RECURSO." 448
"Responsabilidade civil. Concessionária de serviço pu­
blico. Motociclista lesionado por linha de pipa com material
447 TJRJ, APELAÇÃO CÍVEL 2005.001 .19462, rel.. DES. LE"I;ICIA
SARDAS -Julgamento: 16/08/2005 -OITAVA CAMARA CIVEL.
448 TJIU, APELAÇÃO CÍVEL 2005.001.08705, rel. DES. ROBE�­
TO DE ABREU E SILVA-Julgamento: 24/05/2005 -NONA CA­
MARA CÍVEL.
277
cortante (cerol) em rodovia. Seqüelas graves que impossibi­
litaram o exercício da profissão de modelo publicitário. In­
denização ampla abrangendo danos estético:;., morais e ma­
teriais. Relação de consumo. Afronta ao consumidor pela
insegurança que violou sua integridade física. Desprovi-
mento do apelo. Vencido o Des. Orlando Secco. "449
Vale ressaltar que mesmo que o CDC não indicasse
pela reparação dos danos extrapatrimoniais ( e nesses está
incluso o dano à saúde) em seu texto, seria o caso, ainda
assim, de reparação autônoma do dano estético, vez que
essa é de fundamento constitucional (direito à saúde, arti­
gos 6º e 196, CF/88), aplicando-se a qualquer caso de res­
ponsabilidade civil (inclusive os provenientes de relação de
consumo) que tenha prova de ocorrência de dano estético.
Por isso certo o julgado que reconhece a relação de consu­
mo e assim a aplicação do CDC, mas que não confere repa­
ração por dano estético, vez que não comprovada a sua
ocorrência por perícia médica:
"RESPONSABILIDADE CIVIL - PRESTADORA
DE SERVIÇOS MÉDICOS - DEFEITO DO SERVIÇO
- DEVER DE INDENIZAR - O contrato de assistência
médica celebrado com casa-de-saúde, remunerado por con­
tribuição mensal e com previsão de descontos nos preços dos
serviços oferecidos, configura relação de consumo e se regula
pelo Código de Defesa do Consumidor. O defeito na presta­
ção do serviço, caracterizado pela permanência de corpo
estranho em membro superior da paciente, induz o dever de
indenizar o dano independentemente de indagação de cul­
pa. Aplicação do artigo 14 do Código de Defesa do Consu­
midor. O ônus de provar que o resultado decorreu de culpa
449 TJRJ, APELAÇÃO CÍVEL 2004.001.34042, rei. Des. HELENA
BELC KI:AUSNER - Julgamento: 15/03/2005 - PRIMEIRA Cí
.1
MARA ClVEL.
278
exclusiva do paciente incumbe ao prestador de serviço como
conseqüência da presunção de culpa e, se não demonstrado,
implica a obrigação de compor a lesão. Indenização adequa­
damente arbitrada em 100 salários mínimos, considerado o
discreto comprometimento da capacidade da vítima e a au­
sência de dano estético. Recursos despmvidos."450
"Indenização - Responsabilidade civil- explosão de
garrafa em supermercado - perda da capacidade visual do
olho esquerdo, atingido por estilhaços - responsabilidade
objetiva e solidária do fabricante e do prestador de serviços
(Código de Defesa do Consumidor, artigos 12 e 14) - não
comprovação das excludentes admitidas - provimento par­
cial do recurso do autor, para majorar o quantum da inde­
nização por dano moral - dano estético não comprovado -
provimento parcial dos recursos dos requisitos, para afastar
o direito do autor à percepção da pensão mensal vitalícia, e
ao recebimento de indenização no período de tratamento
médico, por falta de comprovação, bem como para afastar a
obrigatoriedade de constituírem um capital, nos termos do
artigo 602 do diploma processual - redução da verba ho­
norária também determinada. " 451
6.3. Da cumulação conceituai: jurisprudência brasileira e
sua contribuição
Deve-se anotar, preliminarmente, que a jurisprudên­
cia, principalmente a dos tribunais estaduais, era majorita-
450 TJRJ - 5' Câm. Cível; AC nº 3. l 60/99-RJ; Rei. Des. Carlos Ray­
mundo Cardoso; j. 13/4/1999; v.u., em BolMSP, 221J/388-e, de
14.5.2001.
451 TJSP, Apelação Cível n. 095. 194-4-Orlândia, 3' Câmara de Direi­
to Privado, rei. Des. Carlos Roberto Gonçalves, h. 23.05.2000, v.u.
279
 /'
riamente contra a cumulação dos danos moral e csté.tico. O
principal argumento era que o dano estético se subsumia ao
dano moral (aquele como uma espécie deste}. Nesse senti­
do, pode-se colher dos tribunais de São Paulo, grifamos:
"INDENIZAÇÃO-FAZENDA PÚBLICA- RESPON­
SABILIDADE CIVIL-DANOS MORAL E MATERIAL
- TRAVE DE FUTEBOL QUE CAI E ESMAGA A MÃO
DE ALUNO NO RECINTO ESCOLAR - OMISSÃO
CULPOSA ESTATA.L- OCORRÊNCIA -VERBA DE­
VIDA - RECURSO NÃO PROVIDO - INDENIZA­
ÇÃO. Fazenda Pública. Responsabilidade Civil. Dano mo­
ral. Trave de futebol que cai e esmaga mão de aluno no
recinto escolar. Lesão permanente. Necessidade de trata­
mento psicoterápico. Verba a ser suportada pela Adminis­
tração, como parte da reparação do prejuízo causado. Re­
curso não provido. INDENIZAÇÃO. Fazenda Pública.
Responsabilidade Civil. Dano estético. Desvinculação do
moral para fins de indenização. Impossibilidade. Danos re­
la�ionados entre si. Recurso não provido. INDENIZA.­
ÇAO. Fazenda Pública. Responsabilidade Civil. Danos mo­
ral, estético e material. Cumulação tripla. Impossibilidade.
Danos estético e moral relacionados entre si. Viabilidade
tão-somente da cumulação desse último com o dano patri­
monial. Súmula nº 37 do Superior Tribunal de Justiça. Re­
curso não provido. INDENIZAÇÃO. Fazenda Pública.
Responsabilidade Civil. Pensão vitalícia. Cabimento. Lesão
permanente sofrida por menor, com redução da cayacida­
de laborativa. Recurso não provido. INDENIZA.ÇAO. Fa­
zenda Pública. Responsabilidade Civil. Lesão permanente
sofrida por menor. Pensão vitalícia. Majoração para um sa­
lário mínimo. Verba devida a partir dos quatorze anos com­
pletos, idade mínima para capacitação ao trabalho. Recurso
provido para esse fim. JUROS MORATÓRIOS. Indeniza­
ção. Fazenda Pública. Fato que, embora ilícito, não confi-
280
gura crime. Verba devida a partir da citação. Recurso pro­
., . vido para esse fim. Ementa oficial: Responsabilidade Civil.
Ação ajuizada contra a Fazenda do Estado. Acidente com
menor, ocorrido em escola pública estadual. Dano moral e
estético. Sentença reformada em parte. Reexame necessá­
ri� e apelações providas parcialmente." 452; e "INDENIZA.­
ÇA.O - FAZENDA PUBLICA - RESPONSABILIDA­
DE CIVIL - HOSPITAL MUNICIPAL - LEGITIMI­
DADE PASSIVA DESTE, QUE POR PRIMEIRO RECEP­
CIONOU A VÍTIMA, EFETUANDO EXAMES DE FOR­
MA INCONSEQÜENTE E IRRESPONSÁVEL E NÃO
DO NOSOCÔMIO DO ESTA.DO, PARA ONDE FOI
POSTERIORMENTE TRANSFERIDA. PARA TRATA­
MENTO E CIRURGIA. - PRELIMINAR REJEITA.DA..
- INDENIZAÇÃO. Fazenda Pública. Responsabilidade
Civil. Hospital Municipal. Lesões decorrentes de demora
no atendimento e no diagnóstico de menor portadora de
meningite. Negligência e desídia que importaram em gra­
ves seqüelas. Perda laboral. Pensão mensal fixada a título
de lucros cessantes, bem como colocação de prótese e tra­
tamento futuro. Recursos providos. INDENIZAÇÃO. Fa­
zenda Pública. Responsabilidade Civil. Dano moral. Cumu­
lação com dano estético. Dupla reparação. Inadmissibilida­
de. Lesão estética que se submete no conceito de dano moral.
Recursos não providos. O dano estético subsume-se no dano
moral. INDENIZAÇÃO. Fazenda Pública. Responsabili­
dade Civil. Dano moral. Fixação. "Quantum" de mil salá­
rios mínimos. Admissibilidade. Dano estético e aleijão nele
embutidos. Pagamento de uma s6 vez. Recursos não provi­
dos. Ementa oficial: Recurso ex-officio e Apelação Cível.
452 TJSP, I' Câm. de Direito Público; AC nº 51.087-5-SP; Rei. Des.
Carlos de Carvalho; j. 10/10/2000; v. u., JTJ 237/61, BolMSP,
·' 2252/229-m, de 25.2.2002.
281
 '
Responsabilidade Civil do Estado. Fazenda Municipal. Me­
nor portadora de meningite mal atendida em hospital da
rede municipal. Demora no atendimento .:. no diagnóstico
que importaram em graves seqüelas, inclusive com perda
de membros e função. Desídia e negligência reconhecidas.
Ação julgada procedente. Manutenção. Indenização por
danos material e moral assegurada. Recursos improvidos.
Sem prejuízo da reparação do dano material, justifica-se a
fixação do dano moral em valor alentado de 1.000 salários
mínimos quando além dos sentimentos internos de dor de
tristeza, sofrimento e de repúdio, a vítima suporta d�no
estético e aleijão, posto que o dano estético subsume-se no
dano moral. " 453
Mesmo no STJ, onde a cumulação dos danos morais e
estéticos já é pacífica hoje, ainda essa posição, no início não
foi m_ajoritária: "CIVIL- DANO MORAL, MATERIAL E
ESTETICO - CUMULABILIDADE - JUROS COM­
POSTOS-DOTE-MATÉRIA DE FATO. !-Inadmis­
sível a indenização por dano moral e dano estético cumula­
tivamente, ainda derivados do mesmo fato, quand�, embora
de regra subsumindo-se naquele, comporte reparação mate­
rial, já concedida, nem assim é de se deferir rubrica, a título
de dote, quando esta contenha índole compensatória de da­
nos morais deferidos. II - juros compensatórios são exigí­
ve_is tão-só daquele que haja praticado o ilícito (prepostoJ e
nao do preponente. III-Matéria de fato (Súmula 07/STJ).
IV - Recurso não conhecido. "454
453 TJSP, 3' Câm. de Direito Público; AC nº 43.391-5-SP; Rei. Des.
Rui Stoco; j. 5/10/1999; v.u., JTJ 225/95, Bo!AASP, 2248/228-m, de
28.1.2002.
454 REsp 156453/SP, Relator Ministro WALDEMAR ZVEITER' 3'
Turma, j. 04/02/1999, por maioria, DJ 17.05.1999 p. 196.
282
Entretanto, não se pode afirmar que essa posição con­
trária à cumulação era unânime. Como dito, era majoritária
e enfrentava o entendimento pela cumulação, como se
pode atestar, grifamos: "EMBARGOS INFRINGENTES
- DANO ESTÉTICO - INDENIZAÇÃO - É necessá­
rio se considerar o dano estético como algo distinto do dano
moral, tendo em vista que o defeito estético pode determi­
nar, em certas circunstâncias, indenização pelo dano patri­
monial. Provimento dos Embargos." 455; e também em
"RESPONSABILIDADE CIVIL - ACIDENTE DE
TRÃNSITO - Danos causados a empregado transportado
em veículo pertencente à ré, conduzido, em velocidade ex­
cessiva, por outro funcionário não habilitado a tanto. Sub­
sistência da responsabilidade daquela, na condição de em­
pregadora e fornecedora do transporte, inocorrente caso
fortuito ou força maior. Indenizatória procedente. Recurso
improvido. RESPONSABILIDADE CIVIL-Acidente de
trânsito - Indenização. Não a obsta o fato de o autor ter
obtido, posteriormente, outro emprego. Indenizatória pro­
cedente. Recurso improvido. RESPONSABILIDADE CI­
VIL- Dano moral - Verba devida, nos termos dos artigos
159 do Código Civil e 5° , V, da Constituição Federal, sendo
desnecessária, na hipótese, sua demonstração, ante as gra­
ves lesões sofridas pelo autor. Admissível sua cumulação
com as despesas médicas e com a indenização pelo dano
estético, por possuírem naturezas distintas. Exame da dou­
trina e da jurisprudência. Indenizatória procedente. Re­
curso improvido. RESPONSABILIDADE CIVIL - Dano
estético - Vítima ostentando grave deformidade física.
Indenização estabelecida pela duplicação das verbas relati-
455 TJRJ - 9° Grupo de Câm.; Emb. lnfr. nº 140/98 na Ap. Cível nº
9871/97-RJ; Rei. Des. Jorge Luiz Habib; j. 18.12.1997; v.u.; ementa.,
Bo!MSP, 2118/217-e, de 02.08.1999.
283
vas às despesas com tratamento. Precedente jurispruden­
cial. Afastada a alegação de julgamento 'ultra petita', eis
que a imposição do dobro das verbas decore.e da aplicação
do artigo 1.538, § 1 °, do Código Civil. Recurso improvido.
RESPONSABILIDADE CIVIL - Indenização - Juros
moratórios. Incidência desde a data do evento. Intelig�ncia
da Súmula nº 54 do Superior Tribunal de Justiça. Recurso
improvido. HONORÁRIOS DE ADVOGADO - Fixação
- Injustificada a pretendida redução, eis que criteriosa­
mente estabelecidos em grau médio (15%). Recurso im­
provido. "456
Essa evolução no sentido da possibilidade de cumula­
ção encontrou respaldo não só nas correntes jurispruden­
ciais que entendiam pela aplicação de dispositivos do Códi­
go Civil de 1916 e do Decreto 2.681 de 1912, mas também
em arestos que fundamentavam a cumulação tão-somente
na concepção de que são danos diferentes - diz-se: cumu­
lação com fundamento conceituai, e como danos diferentes,
merecem tutela independente na forma de reparação sepa­
rada de danos moral e estético concedidas a título autôno­
mo.
Nesse sentido, pela fundamentação da cumulabilidade
com fundamento conceituai, podemos, apenas à guisa
exemplar, analisar alguns arestos de importantes Tribunais
brasileiros. Assim já se manifestou por várias vezes o extin­
to 1 ° TAC-SP: "Dano estético e morfológico nada têm em
comum com o dano moral, este de característica subjetiva e
emocional diante da situação moralmente inferior a que se
relega o lesado, patenteável não somente nas relações labo-
456 1 ° TA CIVIL, 3' Câm. de Férias de Janeiro/98; Ap. nº 685. I 99-8-
Diadema-SP; Rei. Juiz Itamar Gaino; j. 19.01.1998; v.u.; ementa,
Bo!MSP, 2098/187-e, de 15.03.1999.
284
ratícias, mas também nas relações sociais e de pura convi­
vência. As indenizações, por isso, são separadas e cumulati­
vas, havendo-lhes os pressupostos."457
No mesmo sentido o entendimento do antigo TAC-lU,
conforme se pode atestar em aresto relatado pelo Dr. Juiz
Fabrício Paulo B. Bandeira Filho: "Responsabilidade civil.
Apelações interpostas pelos réus preparadas fora do prazo
legal. Deserção, dano estético e dano moral. Causas diver­
sas de um e do outro, o primeiro sendo uma alteração mor­
fológica do indivíduo, a lesão física perceptível exterionnen­
te, a defonnação corporal que agride a visão, inspirando
desagrado, repulsa, desconforto, etc., ao passo que o outro é
a dor da alma, o sofrimento mental. Dor moral que afeta o
autor, inabilitado até para as suas ocupações habituais, de
maneira pennanente, não podendo ser agravada pela sensa­
ção da impunidade da causadora do dano, se beneficiada
esta por uma condenação de pagamento de quantia irrisória
a título de indenização. " 458 Ainda no antigo TAC-RJ, v.
outro julgado que bem analisa a questão da cumulabilidade
com fundamento único e exclusivo na diferença entre os
danos moral e estético e na necessidade de reparação de
todos os danos causados à pessoa, como direito basilar ga­
rantido: "Com o voto divergente, entendo indenizável o
dano estético, além do dano moral dito puro. Pode ser que a
razão esteja com os que sustentam ser o dano estético mera
espécie do dano moral. Não os vejo assim. A mim me parece
que ambos seriam espécies distintas (como o dano material,
o patrimonial, etc.) de um gênero comum, o dano, compreen­
dido como lesão a um bem jurídico.
457 Ap. nº 568.332-7, j. 05.07.1994, 4' Câmara Especial de Julho/94.
458 Em trecho da ementa da Ap. 5.721/95, que fixou o dano estético
em l 00 salários mínimos, e o dano ffioral em 500 salários mínimos.
285
 Não se nega que o dano estético guarde semelhança
com o moral, mas tem eles peculiaridades ( diferenças es­
pecíficas) que os distinguem perfeitamentf.
A noção de estética está visceralmente ligada ao concei­
l
to de beleza. O belo, como definem os filósofos, é o que
visto, agrada. A ruptura da estética trará a sensação de feiú­
ra, com suas naturais conseqüências: desagrado, incômodo,
repulsa, piedade, compaixão, diminuição, etc. Quer com
relação ao sujeito da lesão - tornado feio, quer com refe­
rência àquele que vê, que olha, que se relaciona com o que
se tornou feio, desagradável, notado, olhado.
Os reflexos do dano moral atingem quase exclusiva­
mente a consciência, a mente, o sentir do lesado.
O dano estético reílete-se no interior do lesado, mas
pode gerar possível reação de quem vê, de quem se depara
com aquele que perdeu a anterior beleza da forma. O dano
estético é estigma, marca física. O moral é verdadeiro fan­
1 tasma que persegue ou povoou a mente do lesado.
� Como bem salienta o Juiz Jorge de Miranda Magalhães,
'o dano estético e o dano moral não se confundem, nem
integram a mesma categoria, originando-se de causas diver­
sas'. Um decorre da maculação da integridade estética da
vítima, lesionada de forma irreparável, e o outro é conse­
quência do sofrimento interno objetivo provocado pelo ato
ilícito. O dano estético é de ordem física, externo, que
também não se confunde com aqueles outros, igualmente
materiais, que acarretam a impossibilidade ou incapacida­
de laborativa do lesionado, fazendo-o reduzir seus ganhos
que, por isso, devem ser também recompostos, através da
indenização.
Argumenta-se com o fato de que a reparação distinta
pelo dano estético e pelo moral poderia redundar em trípli­
ce indenização decorrente do mesmo fato. E será. A Súmu­
la nº 37 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, admite a
286
cumulação de indenização por dano material e dano moral,
ainda que oriundos do mesmo fato. Se se admite cumula­
ção, pouco importa seja a soma de duas ou três parcelas. "' 59
Como se pode notar, tal jurisprudência firma posição
apenas com fundamento conceituai, ou seja: repara-se au­
tonomamente porque danos diferentes, mas sem uma base
de direito positivo para tanto.4 60
Desta feita, se cumuláveis os danos material e moràl461,
e, aqui, também cumuláveis os danos moral e estético,
tem-se como plenamente cabível o pleito concomitante de
danos moral, estético e material. Aliás, o TAC-RJ, em ares­
to acima transcrito é expresso no sentido de que "pouco
importa seja a soma de duas ou três parcelas", pelo que o
459 TAC-RJ, 6' Câm., Ap. Civ. nº 6821/93, Rei. Juiz Sílvio Teixeira.
460 Com efeito, é certo que a liquidação e reparação dos danos enseja
uma relação jurídica que encerra elementos que poderiam ser da se­
guinte forma esquematizados: (i) ofensa aos bem jurídicos protegidos
"'a"" e "b"', (ii) portanto, há danos do tipo "'a"" e "'b"', porque para cada
bem jurídico diferente ofendido há logicamente dano diferente, vez
que dano é ofensa a bem juridicamente protegido. Nesse sentido, v.,
PAD!LLA, René A. op. cit., p. 127. Entretanto, apesar de concordar­
mos com essa teoria, é de se creditar fundamento de direito positivo à
fundamentação da reparação dos danos, até para se evitar ofensa ao
princípio da segurança jurídica, diante do impacto da responsabilidade
civil na ordem econômica. Para tanto, v., os estudos sobre a análise
econômica dos danos, sua influência no mercado, p. ex., na formação
dos custos empresariais, pelo que a responsabilidade civil é campo do
direito civil que apesar de tratar de tema onde os direitos protegidos
são de égide muitas vezes de direito natural - direitos da personalida­
de, v.g., para muitos -, tem-se uma necessária fundamentação em
direito positivo sob pena de criar ambiente de insegurança na socieda­
de, e até mesmo para que os caracteres de punição e exemplariedade,
que inerentes ao arbitramento dos danos extrapatrimoniais, sejam rea­
lizados de forma fundamentada, nos termos aqui propostos.
461 Cfr. Súm. 37, STJ.
287
 F
•
importante é se atender à possibilidade da cumulação, caso
a caso, e, diante de seus pressupostos, conferi-las.·
Nesse sentido, v. também: "Cabimento de reparação do
dano estético e dano moral, cumulativamente com a indeni­
zação dos danos pessoais e materiais. "462 E se pode notar,
parte-se do pressuposto que se deve indenizar o dano de
forma integral: "Responsabilidade civil - Indenização de­
vida - Dano moral e estético - Reparação - Embargos
rejeitados - Indeniza-se o dano inteiro, inclusive, pois, o
moral, que se não confunde com o material e o estético. " 463
Desde já, mister salientar que essa corrente merece
consideração na medida em que anota, como já acentuado
neste trabalho, a natureza díspare entre o dano moral (sub­
jetiva, caso a caso) e dano estético (objetiva, pela simples
modificação na integridade física).
Por mais que a majoritária doutrina entenda contraria­
mente à cumulação dos danos moral e estético, é notório o
descompasso desse entendimento com a jurisprudência
mais recente, principalmente do STJ. Nesse sentido, des­
tacados estudiosos do tema têm se manifestado e, apesar
de possuírem posição contra, a jurisprudência vem se fir­
mando favoravelmente à cumulação, por se tratar de danos
com natureza distinta - cumulação conceituai -, ou com
fundamento nas outras duas correntes - cfr. art. 1.538 do
CC/16 ou 21, do Dec. 2.681/12 -. Assim, por exemplo,
Carlos Roberto Gonçalves464 ressalva que a orientação da
jurisprudência vem se firmando no sentido da cumulação;
462 TAC-RJ, 8' Câm., Ap. Cível nº 9045/94, Rei. Juíza Cássia Medei­
ros.
463 TJRJ, 4° Grupo de Câmaras Cíveis, Rei. Dcs. Ebert Chamoun, j.
9.6.76, RT 500/216.
464 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 691 e ss.
288
e também, Elena Elias, em obra específica sobre o dano
moral na jurisprudência do STJ , salienta que a jurispru­
465
dência do STJ caminhou da negação da cumulação - o
dano estético estaria subsumido no dano moral - para a
sua possibilidade, aduzindo que no STJ "a jurisprudência
se pacificou no sentido de se admitir que o dano estético seja
.
. do cumulativamente com o dano mora
/"466
indemza
Assim sendo, a jurisprudência firmou importante passo
para a autonomia e cumulação dos danos moral e estético,
pelo que graças a esse avanço, hoje se pode dizer claramen­
te que se tem na jurisprudência brasileira um bom exemplo
de cumprimento do ideal de promoção da dignidade da
pessoa humana, na medida em que aloca a proteçã� _da
melhor forma possível como pedra fundamental na analise
dos danos pessoais.
6.4. Da cumulação na doutrina brasileira
A maior parte de nossa doutrina defende a impossibili­
dade de cumulação dos danos moral e estético, tomando
posição, diferente, portanto, por exemplo, do STJ, que
está, atualmente, de forma majoritária, no sentido da cu­
mulabilidade. 467
Sérgio Cavalieri Filho, Desembargador do TJRJ, possui
posição firme no sentido da impossibilidade da cumulação:
"... a cumulação constituiria bis in idem. O dano estético,
tenha-se em conta, não é uma terceira espécie de dano, ape-
465 ELIAS, Helena. O dano moral na jurisprudência do STJ. Rio de
Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2004. p. 37-38.
466 ld. !bid., p. 37.
467 Na verdade, essa se pacificou no sentido da cumulação, conforme
pesquisa realizada na jurisprudência do STJ.
289
 ,,.
nas um aspecto do dano moral. "468 Destacamos qile tal po­
sição na doutrina é a que, sem dúvida, traz o argumento
que mais se utiliza para a negação da cumulâção: que o dano
estético seria espécie do dano moral, e, assim sendo, que a
concessão de verba autônoma constituiria bis in idem;
como já se demonstrou, e mais adiante traremos outros
fundamentos, não tem razão a doutrina quando assim argu­
menta; são danos específicos e independentes da classe dos
danos extrapatrimoniais os danos moral e estético, possuin­
do natureza diversa.
Humberto Theodoro Júnior é expresso no sentido con­
trário à cumulação também, inclusive com citação de juris­
prudência do STJ contrária à posição pela autonomia des­
ses danos: "Mesmo antes da Constituição de 1988, o Códi­
go Civil já continha nonna específica que autorizava, no
caso de lesões corporais, não só o ressarcimento das perdas
patrimoniais infligidas ao ofendido, como também a impo­
sição ao ofensor de uma verba referente à lesão estética
(aleijume ou defonnação pennanente) (art. 1.538, § 1º).
Com a implantação da ressarcibilidade plena do dano
puramente moral, houve quem entendesse que, nas lesões
deformantes, haveria cumulação de três verbas indenizató­
rias: uma, pelo prejuízo econômico (tratamento médico e
hospitalar, dias parados, redução da capacidade laborativa,
etc.); outra, pela deformidade permanente; e uma última,
pela dor moral provocada pelo aleijume.
Há, data venia, um excesso em tal posicionamento. In­
denizar a lesão deformante e, ao mesmo tempo, considerá­
la causa de reparação por dano moral corresponde a um
evidente bis in idem, capaz de tranformar a medida ressar­
citória em fonte de enriquecimento sem causa.
468 CAVALIERI FILHO, Scrgio. op. cit., p. 8.
290
O que pode é, num mesmo evento, concorrerem lesões
distintas, geradas pela deformidade estética. Assim, uma
pessoa que depende da estética para sua vida profissional,
pode além do desgosto psíquico provocado pelo aleijume,
perder a condição de continuar usufruindo de sua carreira,
como se dá com artistas, modelos, etc. ln casu, pode-se
falar em duas indenizações: uma, pela dor moral do aleiju­
me, e outra, pela perda material das condições profissionais
preexistentes à lesão. Se, porém, a justificativa da indeni­
zação prejudicada restringe-se à própria deformidade físi­
ca, não há como dissociá-la da reparação do dano moral.
A distinção tem sido feita, com exatidão, pelo Superior
Tribunal de Justiça:
'O dano estético subsume-se no dano moral' (4° T.,
REsp. 56.101-9/RJ, Rei. Min. FONTES DE ALENCAR,
ac. 25-4-1995, RSTJ, 77/246).
'Afirmado o dano moral em virtude exclusivamente do
dano estético, não se justifica o cúmulo de indenizações. A
indenização por dano estético se justificaria se a por dano
moral tivesse sido concedida a outro título' (3° T., REsp.
57.824-8/MG, Rei. Min. Costa Leite, j. 3-10-1995, RSTJ,
79/199) " 469
Rui Stoco, apesar de destacar que há controvérsia sobre
o tema, e inclusive citar diversos arestas favoráveis, tam­
bém é pelo entendimento contrário à cumulação, em suma,
entendendo que o dano estético subsume-se no dano moral
e mais: "Do que se conclui que a lesão estética, porque se
subsume no conceito de dano moral, na medida em que alte­
ra a imagem e o próprio vultus da pessoa, causa-lhe sofri­
mento, angústia, temor, indecisão, vergonha e outros senti­
mentos, empenha respo11Sabilidade por dano moral, sempre.
Poderá sujeitar o respo11Sável à reparação por dano mate-
469 THEODORO JÚNIOR, Humberto. o p. cit., p. I 7-18.
291
rial, inclusive cumulada com aquela, quando restar prova­
do algum prejuízo - seja por lucro cessante, seja por dano
emergente - quer dizer, quando a própria lçsão imponha
despesas e gastos para tratamento e cura ou mesmo para
corrigir esteticamente o defeito.
Mas, mostra-se impróprio pretender indenização. por
dano estético e por dano moral cumulativamente, pois ha­
veria aí verdadeira contraditio in terminis, conduzindo a
insuportável bis in idem. " 470
Assim também o Magistrado Ronaldo Alves de Andra­
de, dizendo que "o dano estético é também dano moral que
não tem natureza distinta" 471, fundamenta essa posição nos
seguintes termos: "Desta fonna, a lesão corporal pode cau­
sar à vítima dano patrimonial correspondente ao dano
emergente - o valor despendido para restabelecimento da
vítima -, lucro cessante - o que a vítima razoavelmente
deixou de lucrar- e dano moral em decorrência da lesão ao
direito de personalidade à integridade física.
A lesão à integridade física em si não pode ser objeto de
indenização, na medida em que o corpo humano não tem
valor econômico; assim, se possível fosse indenizar a lesão
à integridade física em si, a indenização seria de ordem
extrapatrimonial e, portanto, dano moral. Em realidade,
ocorrendo a lesão corporal são indenizáveis os danos patri­
moniais e morais, não constituindo a lesão em si mesma um
tertius genus. " 472
Igual é a posição de Carlos Edison do Rêgo Monteiro
Filho, para quem o dano estético pode até ter conseqüên­
cias patrimoniais e extrapatrimoniais, mas não se consti-
470 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade
civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial, cit., p. 943.
471 ANDRADE, Ronaldo Alves de. op. cit., p. 92.
472 ANDRADE, Ronaldo Alves de. op. cit., p. 86.
292
tuindo em um tertius genus, ao lado dos danos moral e
material, apesar de salientar que o STJ tem posição mais
recente no sentido favorável à cumulação.473
Nesse sentido, v., também, Yussef Said Cahali, sobre o
tema, elencando que: " ... a jurisprudência, em linha de
princípio, tem excluído o dano moral, 'por haver indeniza­
ção do dano estético, que compreende aquele', inadmitida a
indenização dupla; no pressuposto de que o dano estético é
um aspecto, uma espécie do gênero dano moral, afinna-se
que 'o dano estético, em si mesmo considerado, abstraindo­
se de eventuais repercussões patrimoniais, que como tal de­
verão ser ressarcidas, constitui modalidade de dano moral',
de tal modo que, 'já indenizado o dano estético, não cabe a
indenização do dano moral, implícita naquele, vedado o bis
in idem', não se podendo indenizar duas vezes sobre o mes­
mo fato. 11414
E continua, firmando posição em que a impossibilidade
de cumulação não pode ser vista de forma peremptória,
trazendo à colação entendimento mais atual no sentido da
cumulatividade dos danos moral e estético em determina­
das condições: "Não se pode afinnar por antecipação desa­
certado esse entendimento, mas revela-se ele insuficiente e
inaceitável em detenninadas situações. " 475 Trazendo o en­
tendimento também pela cumulação: "Portanto, 'é perfei­
tamente cabível a cumulação do dano moral com o dano
estético, que, na hipótese, configuram-se, monnente levan­
do-se em conta que a condição precária de saúde da vítima
(jovem de 22 anos, que se tornou paraplégica e dependente
para a prática dos atos necessários à vida natural e alijada
da vida social) só pode ser tomada em seu benefício e não em
473 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. op. cit., p. 51 e 62.
474 CAHALI, Yussef Said. op. cit., p. 242-244.
475 Id. lbid., p. 244.
293
ii
seu prejuízo'; assim, o desabamento de muro atingiu a auto­
' ra, 'que, impossibilitada de se locomover satisfatoriamente,
recebeu o abalo moral, sofreu o aleijão, que prejudicou sua
1,
• 1
imagem e impôs-se-lhe a incapacidade, tendente à cobertura
1
1
pensionai. Não obsta a cumulação dos danos estético e do
dano moral, cada qual pontuando sobre o enquadramento
específico. O sofrimento, a dor moral, leva à cobertura pa­
trimonial concernente. O dano estético cobre a ofensa ao
natural, na imagem pessoal, o aleijão que acompanha a ví­
tinza'. 11476
Por outro lado, pela cumulação, João Casilo lembra o
Enunciado XLI do TJRJ, que possui a seguinte dicção: "São
cumuláveis as indenizações por dano estético e dano moral,
oriundas do mesmo fato". 477 E o mesmo doutrinador, mais
adiante em sua obra sobre o tema do dano à pessoa huma­
na, fala da possibilidade de cumulação do 1.538 e 1.539,
ambos do CC de 1916, mas, para tanto não é específico se
se trataria de cumulabilidade de verbas atinentes a dano
moral e dano estético. 478
Ainda no direito pátrio, Maria Helena Diniz é clara ao
dizer que " ... se pode ter como cumuláveis a indenização por
dano estético e a indenização por dano moral, representado
pelo sofrimento da vítima, atingida em seus mais íntimos
sentimentos. "479
Entretanto, a doutrina mais recente já afirma que a ju­
risprudência do STJ se firmou no sentido da autonomia e
cumulação dos danos morais e estético, como bem assina-
'
476 CAHALI, Yussef Said. op. cit., p. 245-246.
477 CAS!LO, João. op. cit., p. 67.
478 Id. lbid., p. 236-237.
479 DINIZ, Maria Helena. Cursa de direita civil brasileira: responsa­
bilidade civil. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 1993. v. 7, p. 61.
-.:,
294
\
Iam Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho480, Milton Oli­
veira 481 , Sérgio Cavalieri Filho482 , que é bastante claro ao
anotar a posição do STJ, apesar de possuir posição doutri­
nária contrária como Desembargador do TJRJ e "tenha aco­
lhido esse entendimento como julgador para evitar desneces­
sários recursos especiais":
"Prevaleceu na Corte Superior de Justiça o entendi­
mento de que o dano estético é algo distinto do dano mo­
ral, correspondendo o primeiro a uma alteração morfológi­
ca de formação corporal que agride a visão, causando desa­
grado e repulsa; e o segundo ao sofrimento mental - dor
da alma, aflição e angústia que a vítima é submetida. Um é
de ordem puramente psíquica, pertence ao foro íntimo;
outro é visível, porque concretizado na deformidade. " 483
Helena Elias, em obra dedicada ao estudo do dano mo­
ral no STJ, também é clara ao elencar que a jurisprudência
dessa Corte se pacificou pela cumulação dos danos morais
e estéticos. 484
Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria
Celina Bodin de Moraes são também claros ao lembrar que
restou vitoriosa a possibilidade de cumulação dos danos
morais e estéticos no STJ, citando arestos, em comentários
ao art. 949 do novo Código Civil:
480 MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rêgo. op. cit., p. 51 e 62.
481 OLIVEIRA, Milton, Dana moral. São Paulo: LTr, 2006, p. 54.
482 Na 5' Ed., de 2004, de seu Programa de Responsabilidade Civil,
São Paulo: Malheiros, 2004, p. l l 5, salientando que a Jurisprudência
"evoluiu", "passando a admitir a acumulação do dano moral com o dano
estético".
483 Cavalieri Filho, Sergio, Programa de responsabilidade civil, 5ª Ed.,
2004, p. 115.
484 ELIAS, Helena, O dana moral na jurispnidência da STJ, Rio de
r
Janeiro: Lúmen Júris, 2004, p. 37.
295
 "3. Cumulação dos danos moral e estético. A jurispru­
dência dominante tem admitido a cumulação do dano mo­
ral e do dano estético. Embora haja quem defenda que o
fundamento do dano moral é o próprio dano estético, de
forma a impor o dever de indenizar o dano estético, além
do dano_ moral, seria impor uma dupla condenação pelo
mesmo fato (bis in idem), o STJ orienta-se, pacificamente,
no sentido de que o dano moral corresponde ao sentimento
íntimo de dor, decepção e contrariedade que ocorre por
força de um dano estético, isto é, a deformidade corporal
propriamente dita. Assim, esse dano se acrescenta e au­
menta consideravelmene àquela dor, e por isso deve ser
considerado como parcela autônoma para o fim de se calcu­
lar o valor da indenização que corresponda à necessidade
de justa reparação".485
Ou seja, confirmou-se a velha regra que a jurisprudên­
cia é a verdadeira mater da responsabilidade civil.
Por fim, devemos ainda repetir que se destaca o pionei­
rismo na doutrina brasileira pela cumulação dos danos mo­
ral e estético, a posição esboçada já na 2ª ed. da clássica
obra sobre o tema de Teresa Ancona Lopez, Professora da
Faculdade de Direito da USP, que, como referido acima, é
expressa no sentido da cumulação dos danos moral e esté­
tico, com fundamento constitucional. 486
Com o devido acato, s.m.j., a posição quase que unâni­
me da doutrina brasileira pela impossibilidade de cumula­
ção dos danos moral e estético só pode ser vista como ultra­
passada e não mais condizente com o atual estágio de estu­
do da natureza e caracterização dos danos causados à pes-
485 Em p. 875 de TEPEDINO, Gustavo, BARBOZA, Heloisa Helena
e MORAES, Maria Celina Bodin de, Código Civil interpretado confor­
me a Constituição da República, vol. II, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
486 LOPEZ, TeresaAncona. op. cit., 2. ed. 1998, p. 125-127.
296
T soa humana, mormente tendo em vista a necessária releitu­
ra do direito civil conforme a Constituição.
Não se pode concordar que a Constituição ao elencar a
dignidade da pessoa humana como princípio - norma -
fundamental de nosso ordenamento, não acrescente nada à
questão da reparação dos danos causados à pessoa humana:
', pelo contrário, com esse fundamento, deve-se interpretar a
responsabilidade sempre no sentido de promoção e melhor
proteção da pessoa humana, o que só se consegue com a
orientação pela autonomia dos danos moral e estético.
Por outro lado, a doutrina parece não querer ver o que
a jurisprudência, principalmente do STJ, já tem como am­
plamente sedimentado: dano estético não é o mesmo que
dano moral, dano estético não está subsumido ao dano mo­
ral, dano estético não é espécie do dano moral. Pelo conta­
to diuturno com a matéria e os embates muito mais casuís­
ticos e claros, que o calor dos autos trazem para os tribu­
nais, e assim para a jurisprudência, esta consegue ser muito
mais afinada ao que de mais moderno há nesse sentido do
que a letra fria de teorias que se distanciam do ideal da
responsabilidade civil, que é reparar o dano, proteger a pes­
soa.
Mesmo que conforme elementos provenientes do Có­
digo Civil, de teorias com fundamento nos direitos da per­
sonalidade e no direito natural, não concordamos que esses
elementos podem embasar orientação notoriamente con­
trária à proteção do bem jurídico de maior valor em todo
ordenamento: a pessoa humana.
A Constituição exige uma releitura de todo o direito,
principalmente, para que este se conforme aos princípios
que o texto maior promana como fundamentais para toda a
sociedade, refletindo os valores e anseios dessa mesma so­
ciedade. Deve-se entender que a Constituição propõe à
responsabilidade civil brasileira: (i) a existência de um di-
297
' ..
reito fundamental de reparação dos danos causados à pes­
soa humana, patrimoniais e extrapatrimoniais, art. 5 °, incs.
Ve X, Cf/88, e (ii) que o direito à saúde, ,irts. 6° e 196,
Cf/88, pode ser interpretado em face do dever de todos
respeitarem a integridade psicofísica de outrem, ensejando
norma jurídica de reparação suficiente para uma nova rela­
ção jurídica de reparação, essa permitindo a autonomia e
cumulação dos danos moral e estético. Em sede de respon­
sabilidade civil, a Cr existe para proteger a pessoa humana
- vítima - e não contra a mesma - para acobertar o dano
injusto e o ofensor.
6.5. Da Responsabilidade Civil e da Cumulação no Novo
Código Civil
Diversas críticas foram tecidas ao novo Código Civil, e
isso partia das mais fortes vozes de nosso direito, bastando
lembrar Antonio Junqueira de Azevedo e Gustavo Tepedi­
no48 ', dentre outros.
Entretanto, tivemos sua aprovação, e, apesar de estar­
mos dentre aqueles que entendem que um novo Código se
tratava de instrumento desnecessário, e isso se pode notar
pela utilização da interpretação confonne a Constituição,
mister tratarmos sobre como se tem a reparação dos danos
moral e estético na vigência do novo diploma.
Por seu turno, inegável a necessidade de adentrarmos
em algumas modificações trazidas no novo Código, para
fins de nos situarmos de como se tem a questão da repa­
ração dos danos extrapatrimoniais causados à pessoa hu­
mana.
487 Para uma crítica justa e escorreita do novo Código Civil, v., TEPE­
DINO, Gustavo. O velho projeto de um revelho Código Civil. ln:
___ . Temas de direito civil, cit., p. 437 ss.
298
6.5.1. Da Responsabilidade Civil no Novo Código Civil
À guisa de informação, o novo Código Civil traz três
seções que interessam ao presente estudo: (i) artigos 11 à
21, em que se trata do Capítulo II, "Dos Direitos da Perso­
nalidade", do Título I, "Das Pessoas físicas", do Livro I,
"Das Pessoas", da "Parte Geral" do novo Código Civil; (ii)
artigos 186 a 188, no Título III, "Dos Atos Ilícitos", do
Livro III, "Dos fatos Jurídicos, ainda da 'Parte Geral'"; (iii)
e artigos 927 à 954, em que se trata do Título IX, "Da
Responsabilidade Civil", que se divide em Capítulo I, "Da
Obrigação de Indenizar", e Capítulo II, "Da Indenização",
já no Livro I, "Direito das Obrigações", que inaugura a
"Parte Especial".
Apesar do aparente avanço que se pode pensar que o
novo Código possui, por conter títulos e capítulos que não
possuíamos no Código de 1916, sob a epígrafe, por exem­
plo, de "responsabilidade civil", não há grandes passos nes­
sa matéria, não refletindo, sequer em parte, o estágio atual
de nossa jurisprudência, principalmente a formulada após a
Carta de 1988, mormente nada trazendo de contribuição
para tormentosas questões da área, como dos danos extra­
patrimoniais e da quantificação dos mesmos.
Nesse sentido são os comentários do Des. Rui Stoco:
"Sem querer ser venéfico ou malévolo, poder-se-ia di­
zer que, nessa parte, o Projeto é tímido e conservador. Tal­
vez menos adequado do que o atual Código Civil.
Basta dizer que o direito da personalidade, a inviolabili­
dade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem,
consagrados e alçados à condição de garantia fundamental,
não mereceram a devida atenção.
(... ) Mas a grande expectativa e o anseio dos juristas e
dos operadores do Direito não foram atendidos, ou seja, a
inclusão de capítulo em que fossem estabelecidos critérios
de indenização do dano material e compensação do dano
299
' '
moral, que prevalecessem em todas as hipóteses, inclusive
para aquelas previstas em outras leis em vigor. " 488
Assim sendo, pode-se concluir que o nov.ç Código Civil
cm muito pouco contribuirá com o desenvolvimento do
Direito, o que só se lamenta, tendo em vista que não deve­
ríamos apoiar medidas que retirassem a atenção do legisla­
dor para os reais problemas deste país, que merecem a
mesma atenção, como saúde, saneamento básico, educa­
ção, segurança, alimentação, reivindicações que parecem
infantis e pueris para quem discute um texto legal da im­
portância do novo Código Civil, mas, infelizmente, presen­
tes nesse mesmo país onde será aplicado este texto.
Outrossim, destaca-se que a Constituição da República
ao abarcar uma cláusula de proteção da pessoa humana -
direito fundamental de reparação dos danos causados -,
sobrepõe-se ao direito posto pelo Código, pelo que o siste­
ma de direito civil constitucional que aí se opera é, por
vezes, melhor que o do novo Código, bastando a vasta apli­
cação da CF/88 pela jurisprudência na reparação do dano
moral, com fundamento no art. 5 ° , nas relações entre par­
ticulares, dentre outros exemplos.
Entretanto, mesmo assim, mister a análise das princi­
pais disposições referentes à responsabilidade civil no novo
Código Civil.
6.5.l.l. Reparação contra ofensa aos direitos da personali­
dade
Definidos os direitos da personalidade como "as faculda­
des jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria
pessoa do sujeito, bem assim da sua projeção essencial no
488 STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil: responsabilid�de
civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial, cit., p. I 4-15.
300
mundo exterior"489, e, essencialmente, voltados à proteção da
• o pessoa humana, a Constituição de 198 8 trouxe a positivação
de diversos direitos da personalidade, como os direitos "à
vida, à liberdade, à segurança, à intimidade, à vida privada,
à imagem, a direitos autorais, incluídas as participações in­
dividuais em obras coletivas, à reprodução da voz e da ima­
gem (os dois últimos, como inovações) (art. 5°, caput, e incs.
X, X.XVII e XX.VIII), assegurando o direito à indenização
pelo dano moral, em caso de violação (incs. V e X)". 490
Como aludido, portanto, a questão da positivação dos
direitos da personalidade não é de tanta inovação assim, vez
que a Constituição de 1988, refletindo a dita necessária
releitura do direito civil conforme a Constituição491 , aca­
bou por "constitucionalizar" alguns direitos da personalida­
de, o que é momento do direito não só de exclusividade
brasileira, mas sim de tendência de política legislativa no
direito comparado, na busca de maior efetividade e prote­
ção a direitos que versam sobre o bem maior de importân­
cia: a pessoa humana. 492
Mesmo assim, deve-se lembrar que a codificação dos di­
reitos da personalidade é alvo de intenso debate, principal­
mente por sua característica de direito ilimitado, mas, isso
não tem sido obstáculo suficiente para a sua não positivação
489 FRANÇA, Rubens Limongi. Instituições de direito civil. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 1994. p. 1.033.
490 BITfAR, Carlos Alberto. O direito civil na Constituição de 1988,
cit., p. 57.
491 PERLINGIERI, Pietro. Tendenze e metodi della civilistiva italia­
na, cit., p. 39 ss.
492 CI-IAVES, Antônio. Direito à vida, ao próprio corpo e às partes do
mesmo (transplantes), esterilização e operações cirúrgicas para mudan•
ça de sexo, direito ao cadáver e a partes do mesmo, cit., p. 144-149;
B!TTAR, Carlos Alberto. O direito civil na Constituição de 1988, cit.,
p. 56-57; MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, cit., t. 4,
p. 55-59; e DE MATTIA, Fábio Maria. op. cit., p. 102-103.
301
 n?s C��igos; como lembrava Carlos Albert o Bittar há
d1�p?s1çoes sobre os direitos da personalidade no BG B' o
Cod�go Português, Suíço, Espanhol, Perua110, e O Itali;nno
con dera 0 _um dos qu� melhor explana sobre a matéria.493'
,;. esta1e1t�, nos artigos 11 a 21, o novo Código traz um
ar
1tulo especialmente dedicado aos direitos da personalida-
Ness_es dispositivos, tem-se a proteção dos direitos da
personalidade nos seguintes termos:
ª! _caracte.:ização como direitos "intransmissíveis e irre-
nun�1�ve1s, nao podendo seu exercício sofrer limitação vo­
l untana" (art. 11);
b) poss(bil_idade de pedido para que "cesse a amea ça ou
a lesao, a direito da personalidade" (art. 12' caput ),
·. '
- c ) �o�s1ºbTd i I ade de pedido de reparação no caso de le-
sao a d1re�t? d_a personalidade (art. 12, caput);
d) �g1t_1m1dade para proteção dos parentes, depois da
morte o _titular, (art. 12, par. único), sendo esses o cônju­
ge sobrev1vente, ou qualquer parente da linha reta, ou da
colateral até o quarto grau·
e) direito ao próprio c�rp o (arts. 13, 14 e l S);
f) d _ _
• _ :re1to ao nome (arts. 16 e 17, este último vedando a
ut1hzaçao que exponha "ao desprezo público" o nome, e
18, vedando a ut1•1·1zaçao - em autorização);
g) d1. re.'.to ao pseudônimo (art. 19);
_ dei nome per ragioni familiari. Nel caso previsto
h) d1re1to aos escritos (art. 20)
!) d!re!to � voz (art. 20)
J) direito a honra (art. 20)·
k) direito à imagem (art. 20)·
1) dir:it? à ?ºa-fama (art. 20);
m) �ir':1to a vida privada (art. 21);
_
n) direito a_ intim idade (art. 21).
49 3 Br r r� R , Carlos Alberto. O direito civil na Constituição de 1988'
CI t ., p. S O S Z.
302
TABELA DOS DIREITOS DA PERSONALIDADE NO DIREITO COMPARADO E CA·
RÁTER EXEMPLIFICATIVO DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO494
Direitos da perso· Secção especialmente dedicada aos direitos da personali­
nalidade referidos dade (arts. 13·21), direito ao próprio corpo (arts. 13, 14 e
no Código Civil 15), direito ao nome (arts.16, 17 e 18), direito ao pseudô·
brasileiro nimo (art. 19), direito aos escritos (art. 20), direito à voz
(art. 20), direito à honra (art. 20), direito à imagem (art. 20),
direito à boa-fama (art. 20), direito à vida privada (art. 21),
direito à intimidade lart. 2i ,.
Direitos da perso· Secção especialmente dedicada aos direitos da personali·
nalidade referidos dade (arts. 70-81), sendo expresso ao direito ao nome (art.
no Código Civil de 72), direito ao pseudônimo (art. 74), direito às cartas-mis•
Portugal sivas confidenciais (art. 75), publicação de cartas confiden·
ciais (art. 76), direito à proteção das memórias familiares e
outros escritos confidenciais (art. 77), proteção das cartas­
missivas não confidenciais (art. 78), direito à imagem (art.
79), direito à reserva sobre a Intimidade da vida privada
(art. 80) e da limitação voluntária dos direitos da personali·
dade tart. 81 \.
Direitos da perso· Não há um Capítulo especialmente dedicado aos direitos
da
mas esses se encontr am regulad os logo no
nalidad e referidos personalidade,
5°-10°),
no Código Civil início do Livro destinado às pessoas físicas (arts.
sendo expresso ao direito de disposi ção do próprio corpo
italiano º ), da proteção e tutela do
(art. 5 ), direito ao
° nome (art. 6
direito ao nome (art. 7°), proteção e tutela do direito ao
nome por razões lamiliares (art. 8', essa interessante pro·
teção é assim delineada no direito italiano: "Art. B' Tutela
dal/'articolo precedente, l'azione puô essere promossa
anche da chi, pur non portando il nome contesta to o in·
debitamente usato, abbia ai/a tutela dei nome un inte·
resse fondato su ragioni familiar/ degne d'essere protet­
te."), direito ao pseudônimo (art. 9'), direito à imagem e
sua orote•ão contra o abuso tart. 1 O \.
º
494 Utilizamos os Códigos de Portugal e Itália, para a comparação com
o Código brasileiro, por serem considerados bem avançados para a ma­
téria.
303
Dir�itos da persa- Carlos Alberto Biliar c ita as seg�i�tes espéciescte direitos.,
nalidade adm itido s , da personalidade: 1. direito à vida, 2. dire ito à integridade
em dout r ina e lisica, 3. direito ao corpo, 4. direito a partes separadas do
d ireito comparado corpo, 5. direito ao cadáver, 6. direito à i11J.agem, 7. direito à
(alguns não citados voz, 8. d ireito à liberdade, 9. dire ito à lnlimidade, 1 O. direito
no Cód igo Civil à integridade psíquica, 11. direito ao segredo, 12. dire ito à
bra s ileiro) idenlidade, 13. direito à honra, 14. direito ao respeito, e 15.
'------�d""ir"'e"' ito às'"c "'riações intele c tuais. 95
=-= 4
__ ·- __
Da análise, percebe-se que o novo Código é importante
porque soterra algumas querelas aventadas, como a da pos­
sibilidade de ação para cessar ameaça a direito da persona­
lidade, bem como indica um rol mínimo e exemplificativo
dos direitos protegidos, é claro, para fins de reparação do
dano, no caso de ofensa.
Entretanto, necessário sempre ressaltar, como sobredi­
to, que esse rol é apenas exemplificativo, nunca taxativo.
495 Usamos os citados por Carlos Aberto Bittar, Os direitos da perso­
nalidade, 2' ed., Siio Paulo: Forense Universitária, 1995, porque conti­
nua sendo essa obra do saudoso professor das Arcadas a que melhor
estuda a matéria conforme o nosso ordenamento, mesmo escrita antes
da vigência do novo Código Civil. Entretanto, mister ressaltar que o
clássico livro sobre a matéria em português é ainda a tradução do fun­
damental Adriano de Cupis, Os direitos da personalidade, tradução de
Afonso Celso Furtado Rezende, Campinas: Romana, 2004, que estuda
de forma magistral os seguintes direitos: 1. direito à vida, 2. direito à
integridade física, 3. direito sobre as partes separadas do corpo, 4. di­
reito ao cadáver, 5. direito à liberdade, 6. direito à honra, 7. direito ao
resguardo pessoal, 8. direito ao segredo, 9. direito ao nome, 1 O. direito
aos modos acessórios de designação da pessoa, 1 I. proteção do nome
pessoal e nome extrapcssoal, I 2. direito ao título, 13. direito ao sinal
figurativo e 14. direito moral de autor. Percebe-se que a classificação
de Bittar é bem próxima ao que é considerado como um dos melhores
em matéria de direito comparado, Adriano de Cupis.
304
Da mesma sorte, como já aludido, a proteção dos direi­
tos da personalidade pode ser realizada pela Con�ti\uição,
conforme os rumos de constitucionalização dos d1re1 to� da
_
personalidade, pelo que para tal aplicaç�o, v,g. para d1�e1t�s
novos e outros não protegidos pelo CC/O2, esse coteJO di­
reitos da personalidade - Constituição é fundamental
para a solução de conflitos e elaboração de resp�stas para
_ _
possíveis casos não cobertos pela leg1slaçao ordmana.
Assim sendo, a codificação dos direitos da personalida­
de no novo Código Civil deve ser vista, essencialmente, em
dois momentos: (i) reflete tendência de positivação com
vistas à efetiva proteção e (ii) não afasta a proteção dada
pelos direitos fundamentais, ao revés, conjugam -se ambos
_
na aplicação unívoca de melhor e ampla proteçao do bem
jurídico em tela, a pessoa humana.
G.5. I .2. Reparação dos danos morais causados à pessoa
jurídica
O CC/O2 traz disposição expressa sobre a aplicação dos
direitos da personalidade às pessoas jurídic�s, pla�and� a
_
questão, o que trará algumas inovações na tecn1ca Jtmd1ca
brasileira.
Preliminarmente, mister considerar que a doutrina ain­
da debate a possibilidade da aplicação dos direitos da per-
sonalidade às pessoas jurídicas.
Por exemplo, é Pietro l'erlingieri contrário� tal aplica­
ção, argumentando que há "diver�i�ade das razoes de tute­
_
la", que, em suma, as pessoas 1und1cas reíletem interesses
_
patrimoniais, enquanto os direitos da personahdade, em
regra, possuem característica notadan:ent� �xtrapatn_ 1:1O­
_
nial. Assim é expresso o mestre do d1re1to civil const1tuc10-
nal: "Os chamados direitos da personalidade e as pessoas
305
 / : p
ona­
jurídicas. É possível remover o equívoco sobre a extensão Também contrário à aplicação dos direitos da pers
"De tais
dos direitos da pessoa humana às pessoas jurídicas. Se a lidade à pessoa jurídica é Gustavo Tepedin_o:
emboca
tutela da pessoa humana afunda as suas raÍZI/S na cláusula elaborações decorrem, ainda, as teses que, _movidas
reparaçao
geral presente no art. 2 Const. e qualquer aspecto ou interes­ pelo louvável propósito de ampliar os confz� �a
a pessoa
se concernente à pessoa é tutelado na medida em que sejam civil, consideram indistintamente a pessoa fzszc e a
a des­
essenciais ao seu pleno e livre desenvolvimento é também jurídica como titulares dos direitos da personalidade,
e ­
verdade que qualquer interesse referido às pes;oas jurídi­ peito do tratamento diferenciado atri�uíd� p�lo ordenam �­
azs e extra patn
cas, não somente assume significados diferentes, mas recebe to constitucional aos interesses patnmom
também uma tutela que encontra um distinto fundamento. moniais.
não
Para as pessoas jurídicas o recurso à cláusula geral de tutela As lesões atinentes às pessoas jurídicas, quando
dos 'direitos invioláveis' do homem constituiria uma refe­ sócio s ou acion istas ,
atingem, diretamente, as pessoas dos
rência totalmente injustificada, expressão de uma mistifi­ to de suas
repercutem exclusivamente no desenvolvime�
cante interpretação extensiva fundada em um silogismo: a mesmo,
atividades econômicas, estando a merecer, por isso
pessoa física é sujeito quem tem tutela; a pessoa jurídica é confun­
técnicas de reparação específicas e eficazes, não se
sujeito; ergo, à pessoa jurídica deve-se aplicar a mesma tu­ os na perso­
dindo, contudo, com os bens jurídicos traduzid
tela. Daqui uma concepção dogmática e unitária da subjeti­ resa co­
vidade como fato neutro. O valor do sujeito pessoa física é, nalidade humana (a lesão à reputação de uma emp
os s_eus
toda_via, diverso daquele do sujeito pessoa jurídica. mercial atinge - mediata ou imediatamente -
ando , por isso
E necessário adquirir consciência da identidade apenas resultados econômicos, em nada se assemelh
da per-
aparente de problemáticas como, por exemplo, o segredo, mesmo, à chamada honra objetiva, com os direitos
a privacidade e a informação. Estes aspectos assumem valor sonalidade). .
la­
Cuid a-se, afina l, de uma tom ada de posi ção do legis
existencial unicamente para a pessoa humana; nas pessoas defin ido­
jurídicas, exprimem interesses diversos, o mais das vezes dor constituinte, que delineou a tábua axiológica
ô ica
de natureza patrimonial. O sigilo industrial, o sigilo bancá­ ra do sistema e, por conseguinte, da ativida�e econ � ,
bora çao dogm at1ca
rio, etc. podem também ser em parte garantidos pelo orde­ privada. Daí a necessidade de uma reela
àque la exis­
namento, mas não com base na cláusula geral de tutela da de molde a subordinar a lógica patrimonial
resa,
pessoa humana. Deve ser recusada, por exemplo, a tentati­ tencial, estremando, de um lado, as categorias da emp
e da otim izaçã o dos lu­
va de justificar o sigilo bancário com a tutela da privacida­ informadas pela ótica do mercado
pess oa hum ana,
de; esta exprime um valor existencial (o respeito da intimi­ cros e de outro, as categorias atinentes à
hierár­
dade da vida privada da pessoa física); aquele, um interesse cuja'di�nidade é o princípio basilar posto ao vértice
patrimonial do banco e/ou do cliente." 496 quico do ordenamento. , .mo a ot1c , . a .m 1v1- ..
Tam pouc o se pode tomar de emp rest1 _ �
me­
dualista e patrimonialista para a solução de conflitos
bem
496 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direi­ rentes à tutela da pessoa humana - permeados por -
to civil constitucional. Trad. de Maria Cristina De Cicco. 3. ed. Rio de na estei ra de tal pers
Janeiro: Renovar, 1997. p. 157-158.
outros valores. A empresa privada,
307
306
 F 0
pectiva, deve ser protegida não j,í pelas cifras que movi­
menta ou pelos índices de rendimento econômico por si só
considerados, mas na medida em que se tornâ• instrumcnto
de promoção dos valores sociais e não-patrimoniais.
Com base em tais premissas metodológicas, percebe-se
o equívoco de se imaginar os direitos da personalidade· e o
ressarcimento por danos morais como categorias neutras,
adotadas artificialmente pela pessoa jurídica para a sua tu­
tela (a maximização de seu desempenho econômico e de
seus lucros). Ao revés, o intérprete deve estar atento para
a diversidade de princípios e de valores que inspiram a
pessoa física e a pessoa jurídica, e para que esta, como
comunidade intermediária constitucionalmente privilegia­
da, seja merecedora de tutela jurídica apenas e tão-somen�
te como um instrumento (privilegiado) para a realização
das pessoas que, em seu âmbito de ação, é capaz de con­
gregar."497
Entretanto, tal posição não é pacífica, pelo que, favora­
velmente, trazemos os ensinamentos do saudoso Carlos Al­
berto Bittar, aduzindo da compatibilidade de certos direi­
tos da personalidade às pessoas jurídicas: "Por fim, são eles
plencmwnl'e compa!Íveis com pessoas jurídicas, pois, como
entes dotados de personalidade pelo ordenamento positivo
(C. Civil, arts. 13, 18 e 20), fazem jus ao reconhecimento
de atributos intrínsecos à sua essencialidade, como, por
exemplo, os direitos ao nome, à marca, a símbolos e à honra.
Nascem com o registro da pessoa jurídica, subsistem en­
quanto estiverem em atuaçcio e tenninam com a baixa do
registro, respeitada a prevalência de certos efeitos posterio­
res, a exemplo do que ocorre com as pessoas físicas (como,
497 TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade 110 ard1ma111e11ta
ci11il-co11stitucicmal brasileiro. ln: __ . Temas de direito cil'il, cit., p.
52-53.
308
por exemplo, como o direito moral sobre criações coletivas e
o direito à honra). "" 98
Com efeito, venceu a tese da possibilidade de aplicação
dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas, com tex­
to de lei expresso nesse sentido.
Assim sendo, o artigo 52, do novo Código Civil possui a
seguinte dicção: "Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no
que couber, a proteção dos direitos da personalidade."
Então, preliminarmente, sem qualquer remessa, vem a
seguinte questão: o que "cabe" nessa aplicação "não geral"
dos direitos da personalidade às pessoas jurídicas?
Nos artigos 11 a 21, o novo Código traz um capítulo
especialmente dedicado aos direitos da personalidade; vale
dizer, sem notar expressamente as pessoas jurídicas.
Nesses dispositivos, como acima referido, tem-se a pro­
teção dos direitos da personalidade, depois da morte do
titular, por seus parentes (art. 12, par. único}, direito aQ
próprio corpo (arts. 13, 14 e 15), direito ao nome (arts. 16
e 17, este último vedando a utilização que exponha "ao
desprezo público" o nome, e 18, vedando a utilização cm
autorização}, direito ao pseudônimo (art. 19), direito aos
escritos, à voz, à honra, imagem e boa-fama ( todos no art.
20), vida privada e intimidade (art. 21).
Destacando-se que os direitos da personalidade, mes­
mo sendo positivados, não podem ser vistos como ampara­
dos somente nesses casos, vez que são ilimitados, pelo que
qualquer enumeração será sempre exemplificativa, de­
pendendo da evolução da sociedade para o nascimento e
proteção através da técnica de novos direitos499, de pronto
já se tem a conclusão que, desde que tais direitos sejam
compatíveis com a estrutura da pessoa jurídica, essa terá o
498 BITl'AR, Carlos Alberto. Os di,·eitas da personalidade, cit., p. 13.
.199 Cfr. !d. lbid., p. 64.
309
 amparo dos direitos da personalidade assim pertinentes,
seja para fins de proteção direta de direitos, como à honra
e boa-fama, art. 20, seja para exigir a tutela de emergência
para fins de cessar ameaça a tais direitos, e até, ao pleito de
ressarcimento pelas perdas e danos causados por ofensa a
tais direitos, art. 12, todos do novo Código Civil.
Sobre os direitos da personalidade aplicáveis às pessoas
jurídicas, é pertinente Bittar: "... fazem jus ao reconheci­
mento de atributos intrínsecos à sua essencialidade como
, ,
por exemplo, os direitos ao nome, à marca, a símbolos e à
honra. Nascem com o registro da pessoa jurídica, subsistem
enquanto estiverem em atuação e tenninam com a baixa do
registro, respeitada a prevalência de certos efeitos posterio­
res, a exemplo do que ocorre com as pessoas físicas ... "500
Por tal princípio, são compatíveis todos aqueles direi­
tos intrínsecos e essenciais à existência da pessoa jurídica,
protegendo-se desde o momento de seu registro - nasci­
mento da pessoa jurídica-, até o seu encerramento, pro­
tegendo-se, ainda, certos direitos mesmo após tal encerra­
mento. Sobre essa última assertiva, da mesma forma que,
por exemplo, a honra de pessoa já falecida poderá ser alvo
de proteção a ser requerida pelos parentes- "cônjuge so­
brevivente, ou qualquer parente da linha reta, ou da colate­
ral até o quarto grau", nos termos do artigo 12, par. único,
do novo Código, com o encerramento da pessoa jurídica,
por esse raciocínio de compatibilidade do artigo 52 - dan­
do direitos da personalidade às pessoas jurídicas -, em
tese, será admissível a proteção da honra da pessoa jurídica
"morta", já com suas atividades encerradas, por seus anti­
gos sócios, e até herdeiros, na mesma ordem fixada no arti-
SOO Conforme trecho já transcrito neste trabalho: BIITAR, Carlos Al­
berto. Os direitos da personalidade, cit., p. 13.
310
go 12. Acrescentamos, ainda, que não há disposição no
novo Código que vede tal interpretação, aliando-se que
toda e qualquer interpretação deve ser fixada aqui no sen­
tido de promover a inovação trazida, dos direitos da perso­
nalidade a pessoa jurídica. 501
,-'
' Podemos destacar, dentre outros, já que ilimitados,
como direitos da personalidade aplicáveis às pessoas jurídi­
cas: honra, reputação, nome, marca e símbolos (direito à
identidade da pessoa jurídica), propriedade intelectual, di­
reito ao segredo e ao sigilo, privacidade, 502 e assim todos
que com o avanço do direito, se fizerem necessários à pro­
teção dos desdobramentos e desenvolvimento da "vida"
das pessoas jurídicas503•
501 O interesse restaria claro no caso hipotético em que certa empre­
sa, já encerrada, há alguns anos, seus sócios já falecidos, so�re ª�usações
através de mídia impressa, pelo que a honra dessa pessoa 1und1ca � est�­
ria abalada, e sendo seus sócios já falecidos, há interesse de seus herdei­
ros na proteção desse direito da personalidade da pessoa jurídica ofen­
dida. Da mesma sorte: ubi commoda, ibi incommoda: da mesma forma
que os sócios podem responder por obrigações da empresa mesmo �p�s
0 seu encerramento, podem também pleitear sua proteção pelos d1re1-
tos da personalidade, ou seja, legitimidade passiva e ativa após encerra­
mento das atividades da pessoa jurídica.
502 Nesse sentido, v., sobre alguns direitos da personalidade de que
pode a pessoa jurídica ser titular, SALVI, Cesare. La responsabiliià
civile. Milano: Giuffre, 1998. p. 81, citando o direito ao nome, à repu­
tação e à privacidade.
(,
503 Poder-se-ia questionar um direito à vida das pessoas jurídicas e um
direito à integridade: na verdade a compatibilidade aqui seria discutí­
vel 1 haja vista que "vida" para a pessoa jurídica é a qualidade de ter
reconhecimento como sujeito de direito, com direito ao seu pleno e
regular funcionamento, observadas as restrições lcgais, c?nfun�indo-se
com o direito à livre iniciativa, bem como, o d1re1to_ _
à mtegndadc da
_e pessoa jurídica se confunde com direito ao respeito às suas partes patri­
moniais e cxtrapatrimoniais.
31!

Desta análise dos direitos da personalidade da pessoa
jurídica se pode chegar à resposta sobre a reparação civil
dos danos causados por ofensa a tais. •.
O sancionamento, na órbita civil, da ofensa aos direitos
da personalidade é o dever de reparar o dano moral causa­
do, sendo que esse, vale lembrar, não é necessariamente
uma ofensa a um direito da personalidade, mas sim uma
ofensa a um bem jurídico extrapatrimonial, dentre eles, os
direitos da personalidade. 'º4
Nesse sentido, a doutrina já tem havido como cabível a
reparação do dano moral causado à pessoa jurídicas0s , nota­
damente contra sua honra objetiva - direito da personali­
dade -, pelo que a teor dos artigos 12 e 52, já citados, do
novo Código Civil, reforço terá também a jurisprudência,
que vem sendo franca nesse sentido.
Assim, a jurisprudência, que já teve força no sentido
contrário à concessão de reparação de dano moral à pessoa
_
jurídica'º", firmou-se de forma majoritária pela sua permis­
são:
"Responsabilidade Civil - Danos morais - Pessoa ju•
rídica - Ao adquirir personalidade, a pessoa jurídica Jaz
504 Contrariamrnte à posição de que somrnte ofensa aos direitos da
personalidade podem gerar reparação civil por dano moral, v., SEVE­
RO, Sérgio. op. cit., p. 228.
505 Sobre a reparação do dano moral causado à pessoa jurídica, v.,
BllTAR, Carlos Alberto. Reparação civil por danos mo.-ais, cit., p.
167-168, CAHALI, Yussef Saicl. op. cit., p. 342 e ss., SANTOS, Anto­
nio Jeová. op. cit., p. 143 e ss., CA VALIERI FII.IIO, Sérgio. op. cit., p.
79-81.
5rni V. "Dano moral - Pessoa jurídica -- Impossibilidade. A indeniza­
ção a título de dano moral só se justifica quando a vítima é pessoa física,
pois caractcrizando�sc esse tipo de dano por um sofrimento d� natureza
psíquica, não há como considcrá�1o cm relação a uma pessoa jurídica"
T.JRJ, 5º Ciim., Ap. 2.940, rei. Des. Narcizo Pinto, v.u., j. 16. I 0.91.
312
1
j11s à proteção legal e estatal à sua honra objetiva, conside­
rada assim a reputaçüo CJUe goza em s11a área ele atuaçcio. O
dano moral pitro é aq11ele em que a ofensa que lhe deu causa
ncio traz reflexos patrimoniais, independendo, sua repara­
çcio, ela existência ele prejuízos econômicos oriundos elo ata­
que irrogaclo. ReCHrso conhecido e improviclo." º'
5
"Responsabilidade civil - Dano moral - Pessoa jurí­
dica -Aclmissibiliclacle - Instituiçcio financeira que pro­
testa indevidamente título cambial - Fato que acarreta
conseqüências danosas ele ordem patrimonial à empresa -
Ofensa à honra objetiva caracterizada - Indenização de­
vida -A honra objetiva ela pessoa jurídica pode ser ofendi­
da pelo protesto indevido ele título cambial, cabendo incleni-
.
zaçcio pe1o dano extrapatrzmomet . l dCll. decorren t·e. ,,,os
·
Tanto assim que se tem entendime nto sumulado no
º
STJ, Súmula n 227: "A pessoa jurídica pode sofrer demo
moral".
Da mesma forma que tanto no que se refere à honra,
quanto aos demais direitos da personalidade da pessoa jurí­
dica, plenamente cabível a sua reparação, nos mesmos mol­
des a ensejar a reparação, notadamente, dos danos morais
causados.
Assim sendo, plenamente cabível a ação visando à repa­
ração dos danos causados aos direitos da personalidade da
pessoa jurídica, a teor do novo Código Civil.
Entretanto, devemos lembrar que mesmo antes dessa
disposição expressa de direitos da personalidade às pessoas
507 TJDF, 3" Ciim., Ap. Cível n º 41.2 93/96 -DF, Rela. Desa. Nancy
º
Andrighi, j. 4.11.96, maioria devotos, ementa, in Bo!MSP n 2000, p.
33-4 -e.
508 S J, 4 º T, Rcc:. Esp. nº 60.033-2 - Minas Gerais, Rei. Min. lluy
T
Rosado de Aguiar, j. 09.8.1995, v.u. ementa, em BMSP, 1970/77 -
e, de 25.09.1996; RT 724/123, Maio, 1996.
313
 _, -:--
jurídicas, a jurisprudência vinha se firmando francamente
pela reparação dos danos morais causados à pessoa jurídica
com fundamento no art. 5° , incs. V e X, CI</88, notada­
mente no conceito de honra objetiva, que estaria presente
no dispositivo constitucional pela previsão de reparação do
dano moral causado por ofensa à honra, não excluindo a
dita honra objetiva da pessoa jurídica. Nesse sentido, v.,
expressamente: "Indenização - Danos morais - Pessoa
jurídica - Protesto indevido de título - Decretada a pro­
cedência da ação - Inteligência do art. 5°, X, da CF", do
TAMG, RT 728/355; "Indenização-Dano moral-Pro­
testo indevido de título de crédito - Possibilidade da pes­
soa jurídica ser moralmente lesionada - Desnecessidade
da comprovação de prejuízo patrimonial -Admissibilida­
de da reparação do dano exclusivamente moral- Inteligên­
cia do art. 5°, V e X, da CF", do 1 ° TAC-SP, RT 725/241;
"Responsabilidade Civil - Indenização - Dano moral -
Pessoa Jurídica-Admissibilidade - Titular de honra ob­
jetiva - Direito de resguardar a sua credibilidade e respei­
tabilidade sempre que seu bom nome, reputação ou imagem
forem atingidos no meio comercial por algum ato ilícito -
Inteligência do art. 5°, X, da CF", do TJIU, RT 725/336;
"Indenização - Dano moral - Pedido formulado po1· pes­
soa jurídica - Admissibilidade - Protesto de Título após
a dívida quitada - Abalo de seu conceito no mercado -
Verba devida - Inteligência do art. 5°, X, da CF", do
TAMG, RT 716/270; "Responsabilidade Civil - Indeni­
zação - Lucros cessantes - Atos ilícitos praticados com
claro e evidente intuito de afugentar a freguesia de estabele­
cimento comercial, obrigando o fechamento temporário do
mesmo - Dano moral - Abalo de crédito e da reputação
da proprietária no meio comercial - Cumulação deste com
dano material-Admissibilidade -Inteligência da Súmu­
la 37 do STJ", do TAMG, RT 723/456.
314
6.5.1.3. Responsabilidade civil subjetiva e objetiva
Mantendo a ótica de regra geral de responsabilidade
civil do Código de 1916, o novo também se pauta nesse
sentido pela teoria da responsabilidade subjetiva - por
culpa, como pórtico principal para análise do dever de re­
parar o dano no direito brasileiro, cabendo, tão-somente,
por exceção, nos casos previstos em lei, a responsabilidade
objetiva -independente de culpa, ou ainda quando evento
danoso decorrente de atividade de risco desempenhada
pelo ofensor.
Assim o artigo 186 possui a seguinte dicção: "aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou impru­
dência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito", pelo que esse
dispositivo deve ser cotejado ao artigo 927, que dispõe:
"aquele que, por ato ilícito (186 e 187), causar dano a ou­
trem é obrigado a repará-lo", e com o seguinte parágrafo
único: "todavia, haverá obrigação de reparar o dano, inde­
pendentemente de culpa, nos casos especificados em lei,
ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo au­
tor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direi­
tos de outrem".
Ora, como sobredito, a interpretação que cabe é única:
a regra geral de responsabilidade civil é a subjetiva, caben­
do, por exceção, aos casos previstos em lei ou quando pro­
veniente o dano de atividade perigosa do ofensor, a respon­
sabilidade objetiva.
O próprio novo Código apresenta alguns casos onde a
l
responsabilidade deve ser objetiva, como, por exemplo, a
do dono, ou detentor, de animal (art. 936). 5º9
509 Art. 936, CC/02: "O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o
l dano por este causado, se não provar culpa da vítima, ou força maior".
315
 Caberá à jurisprudência a árdua tarefa de prever as ati­
vidades de risco que deverão ser elencadas como perigosas
para o fim de caracterização de r<'sponsabilidade objetiva,
nos termos do parágrafo único do art. 927, CT/02.
G.5.1.4. Responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de
direito público e concessionárias de serviço público
rorçoso estudo nest(' ponto de forma um pouco mais
detalhada, tendo cm vista a sua importância, da responsa­
bilidade civil do Estado e das prestadoras de serviço públi­
co, notadamente do Estado, já que o art. 43 do CC/02
prevê que "as pessoas jurídicas de direito público interno
são responsáveis por atos dos seus agentes que nessa quali­
dade causem a terceiros, ressalvado direito regressivo con­
tra os causadores do dano, se houver, por parte destes,
culpa ou dolo".
Assim, quanto à responsabilidade civil direta do Estado
pelos danos causados por sua omissão, não se discute do
direito de reparação do particular contra a Administra­
ção510 , quanto mais se vista a questão à luz do direito posi-
É verdade que a interpretação do art. 1.527, do Código de 19 I G, já era
pela responsabilidade objetiva.
510 CAHALI, Yusscf Said. Respo11sabilidade cipi/ do Estado. 2. cd.
São Paulo: Malheiros Ed., 1995, notadamcntc, p. 112 e ss.; MEIREL-
1.ES, Hely Lopes. Direito administratil'o brasileiro. 19. cd. atual. por
Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balcstero Aleixo e José Emmanuel
Burle Filho. Siio Paulo: Malheiros Ed., 1994. p. 561; DI PIETRO, Ma­
ria Sylvia Zanclla. Direito administratil'o. 8. ed. São Paulo: Atlas,
I 997. p. 4 I 4; MEDAUAR, Odete. Direito ad111i11istrativo moderno. 2.
ed. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998. p. 392. Ainda ,obre a
responsabilidade objetiva do Estado cm nossa Carta de I 988 S J LVA
José Afonso da. Curso de direito couslitucioual positivo, cit..' p. 566 �
ss.; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito co11stitu•
316
tivo brasileiro, que abarcou a teoria da responsabilidade
objetiva -independentemente da apreciação de culpa do
ofensor Estado -cm nossa Constituição Federal, no artigo
37, § 6° , asseverando que "as pessoas jurídicas de direito
público e as de direito privado prestadoras de serviços pú­
blicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa".
No mesmo sentido é a legislação comparadasit , planan­
do pela responsabilidade objetiva do Estado, bastando-se
analisar, a título exemplar, as disposições dos artigos 34, da
Lei rundamental Alemã, de 1949; 28, da Constituição da
Itália, de 194 7 e, notadamentc, 22, da Constituição de
Portugal, de 1976, o qual é claro ao estabelecer que "O
Estado e as demais entidades públicas são civilmente res­
ponsáveis, em forma solidária com os titulares dos seus
órgãos, funcionários ou agentes, por ações ou omissões pra­
ticadas no exercício das suas funções e por causa desse
exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e
garantias ou prejuízo para outrem" .' 12
cional. 19. cd. São Paulo: Saraiva, l 992. p. 206; BITTAR, Carlos Alber­
to. O direito cil'il na Co11stit11ição de 1988, cit.. p. 180 e ss.; DIAS.
José de Aguiar. o p. cit., 10. ed. v. 2. p. 616. Em sentido contrário,
entendendo que o Estado, por atos omissivos, rcspondf' subjetivamen•
le, MELLO, Ce-Iso Antônio Bandeira de. Curso de direiro admüiistrati­
"º· 6. cd. São Paulo: Malheiros Ed., I 995. p. 578 e ss.
SI I Na doutrina comparada há também fartas defesas da tc"!oria da
responsabilidade objC'tiva do Estado por atos omissivos. Nesse sentido,
a título exemplar, v., I.AUBADERE, André de. Mamtel de droit admi•
11istratif. 2. ed. Paris: LGDJ, 1955. p. 124; BIELSA. Rafael. Dereclw
ad111i11istrativo. 6. ed. Buenos Aires: La Ley, 1966. p. 41 e ss.; DIEZ,
Manuel Maria. Dereclw administrativo. Buenos Aires: Plus Ultra,
1971. p. 78-79; RIVERO, Jean. Droit administratif. 5. cd. Paris: Dai•
1oz, 1971. p. 261.
512 Diante da expressão "causar" utilizada por nossa Carta no artigo
317
: '
A responsabilidade objetiva do Estado, fundamentada
em nossa Carta Magna, pela doutrina dominante, na teoria
do risco administrativom, plana pela responsabilidade sim­
plesmente pela prova do ato danoso, do dâno e do nexo de
causalidade entre o ato e o dano, sem qualquer perquirição
de culpa por parte do ofensor, sendo que este, somente,
não responderá pelos danos causados se provar alguma das
excludentes de responsabilidade, quais sejam a força
maior, o ato de terceiro 514, a culpa exclusiva da vítima, e o
estado de necessidade515•
37, § 6°, e da falta de disposição expressa de responsabilidade por
omissão, como no caso da Carta de Portugal, é que MELLO, Celso
Antônio Bandeira de. op. cit., p. 578 e ss., entende pela responsabilida­
de subjetiva no caso de responsabilidade por omissão.
513 Por todos, ME!RELLES, l·lely Lopes. op. cit., p. 553 e ss., notada­
mente, sobre a teoria do risco administrativo, p. 557-558.
514 Sobre a dinâmica da responsabilidade objetiva - requisitos, for­
mas de aplicação e excludentes -, por todos, CAHALI, Yussef Said.
Responsabilidade civil do Estado, cit., notadamente com vistas ao direi­
to pátrio, com farta orientação jurisprudcncial citada. Sobre as exclu­
dentes, mister salientar a respeito do ato de terceiro, que na doutrina
alienígena é fonte de vários e riquíssimos estudos, o que não é refletido
em nossa doutrina.
515 Nesse sentido, pela consideração que o Estado responde mesmo na
incidência de caso fortuito - porque ínsito no "risco que este assume
ao desempenhar suas funções e atribuições públicas" -, e pela exclu­
são no caso do Estado agir em estado de necessidade - "pelo princípio
da preponderância do interesse geral sobre o particular, mesmo sobre
bens ou direitos individuais", v. ARAÚJO, Edmir Netto. Responsabili­
dade do Estado por ato jurisdicional. São Paulo: Ed Revista dos Tribu­
nais, 1981. p. 41-42; tais excludentes se repetem para o caso de ativi­
dades consideradas perigosas, onde se aplica a mesma teoria por res­
ponsabilidade objetiva, como salienta e no direito alemão, HEDE­
MANN, J. W. Derecho de obligationes. Tradução de Jaime de Santos
Briz. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1958. v. 3, p. 516,
que é explícito que na lei de estradas de ferro alemã - por ser conside-
318
Assim sendo, pelo sobredito, indiscutível a responsabi­
lidade objetiva direta do Estado por ato danoso, e assim,
também quanto ao concessionário de serviço público, in­
clusive se pessoa jurídica de direito privado a teor expresso
do artigo 37, parágrafo 6°, da Carta Magna de 1988, 516 nos
moldes do que se tem no direito alienígcna.m
Entretanto, tal responsabilidade direta do Estado, e por
que não dizer do concessionário, é clara e patente, aquele
porque atua em diversas esferas e nada mais justo que assu­
mir os riscos pela atividade administrativa entre todos,
rada atividade perigosa - só se admitem como excludentes a força
maior e a culpa exclusiva da vítima.
516 Nesse sentido, SILVA, José Afonso da. Curso de direito co1istitu•
cional positivo, cit., p. 566 e ss.; FERREIRA, Sérgio de Andrea. Comen­
tários à Constituição. 1. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, [s.d.]. v. 3,
p. 324 e ss.; Bl1TAR, Carlos Alberto. O direito civil 11a Constituição de
1988, cit., p. 161 e ss.; WALD, Arnoldo; MORAES, Luíza Rangel de;
WALD, Alexandre de Mendonça. O direito de parceria e a nova Lei de
Concessões: análise das Leis 8.987 /95 e 9.074/95. São Paulo: Ed. Revis­
ta dos Tribunais, 1996. p. 164; ME!RELLES, Hely Lopes. op. cit., p.
560; MELLO, Celso Antonio Bandeira de. op. cit., p. 463; CAHALI,
Yussef Said. Respo1isabilidade civil do Estado, cit., p. 112-122; Arestas
nesse sentido em Apelações nº 412.831-4, 504.235-9 e 513.773-3 do
1 º TACSP e RT 655/100.
517 Nesse sentido, no direito comparado, bastamo-nos de recente es­
tudo do renomado Professor de Direito Público da Universidade de
Grenoble, PE!SER, Gustave. Droit administratif: fonctions publique
de l 'Etat et tcrritorialc, domaine public, expropriation, réquisitions,
travaux publics. 8. ed. Paris: Dalloz, 1986. p. 99 e 107-113, sendo
explícito ao relatar que no direito francês nos danos submetidos aos
usuários de serviços públicos realizados por pessoas jurídicas de direito
privado concessionárias de serviço público, aqueles podem demandar
esses diretamente, com fundamento numa responsabilidade sem culpa,
onde se permite como excludente somente a culpa da vítima e a força
maior, sendo aplicável principalmente em eventos advindos de ativida•
des ou obras perigosas.
319
 como preconiza nitidamente a teoria do risco administrati­
vo, com cerne claramente social, e este porque atuá como
se Estado fosse, até por questão do vínculo com a Adminis-
tração, através da natureza do liame jurídico •
que une o
poder concedente e o concessionário. 51�
Portanto, a norma do CC/02 é importante para a d�li­
mitação da responsabilidade civil do Estado, mas, mais
uma vez, vai buscar fonte em árvore que dá mais sombra, a
Constituição, e sua previsão de direito fundamental de re­
paração dos danos causados pelo Estado.
6.5.1.5. Responsabilidade pelo risco da atividade e circula­
ção de veículos
Como acima referido, o parágrafo único do art. 927
aduz a responsabilidade objetiva por desempenho de ativi�
dade de risco. Entretanto, quais atividades devem ser con­
sideradas de risco? Dirigir um automóvel? Um médico rea­
lizando uma cirurgia? Um arquiteto ao projetar um edifí­
cio? Um trabalhador no desempenho de sua atividade pro­
fissional em uma máquina perigosa? Os acidentes do traba­
lho? A atividade empresarial? A responsabilidade por con­
selho e orientação?
Ou seja, a discussão sobre a aplicação deste artigo deve
se pautar por alguns pontos principais: (i) o que se deve
entender por atividade de risco; (ii) qual o conceito de
518 Acerca da natureza da concessão de serviço público muito se dis­
cutiu mas a opinião prevalecente é a que entende ser a natureza da
concessão um contrato administrativo, sujeito a regime de direito pú­
blico, conforme é o ensinamento de DI PIETRO. Maria Sylvia Zanella.
op. cit., p. 239-240.
320
risco a ser adotado; (iii) e o da aplicação do conceito para
fins de responsabilidade objetiva.
Um dos casos que merecerá boa discussão é o referente
à circulação de veículos e sua consideração como atividade
de risco ou não.
Í� notório que o automóvel é coisa perigosa, principal­
mente no trânsito das grandes cidades, como São Paulo e
Rio de Janeiro, devendo o motorista ser o mais diligente
possível. Por isso, essa questão do risco na circula?�º de
_
veículos já ensejou estudos no sentido de responsab1hdade
objetiva, ou ao menos, presumida, diante do risco incrente
da máquina. ;iq
Com efeito, não podemos ainda concluir pela responsa­
bilidade objetiva ou não para o caso de circulação de veícu-
Sl!l Nesse sentido, v., no direito pátrio, BITTAR, Carlos Alberto. Res­
ponsabilidade civil nas atividades perigosas. ln: CAI·IJ:Ll: Yussef Sa:d
_
(Coord.). Responsabilidade civil: dou�rina e 1unsprudencia. 2. ed. Sa?
_
Paulo: Saraiva, 1988. p. 91 e ss.; DINIZ, Mana Helena. Curs� �• dire'.­
,o ci1•il brasileiro: responsabilidade civil, cit., p. 384; e COU l O, Gm­
lherme. A responsabilidade civil objeti1•a no direito brasileiro. Rio d e
_
Janeiro: Forense, 1997. p. 38; SILVA, Wilson Melo da. Da respo11sab,­
lidade ci1•il auwmobillstica. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1988. p. 147,
sendo claro que há "tendência doutrinária para a objetivação"; no direi­
to comparado, a título exemplar, v. o n:!ti�no, cs�ccialmc�tc.� e"; s u
Código Civil, especificamente sobre c1rculaçao de _vc1culos , as
, �
.
disposições contidas no artigo 2.054, e sobre sua aphcaçao v., G�AN­
_
'.
N!Nl, Gcnnaro; MAIUANI, Marino. /.a respa11sab1htà per I danm _dai­
/a circolazione dei veicoli. Milano: Giuffré, 1982. p. 1-39, principal­
mente, p. I-11; SAI.VI. Cesarc. op. cit., P: l l 4 e ss:; na jurisprudênci:
_ ,
pátria, exemplar aresto relatado pelo cntao J mz, S1dnc1 Bcnctt, no l
Tribunal de Alçada Civil de São Paulo. cm Rr . 720/146, dcmonstr n­
�
do, cm sede- de acidente automobilístico, que- "o proprietário de c01sa
perigosa que a põe em movimento, assume os riscos decorrentes do
acioná-la, passando-lhe, cm conseqüência, o dever de provar fotos que
venham a nu li ficar-lhe a responsabilidade".
321
i -
los, mas é essencial levantar esse ponto para discussão so­
bre a responsabilidade civil no novo Código.
•.
6.5.1.6. Responsabilidade por acidentes de trabalho
A responsabilidade civil do empregador por acidentes
do trabalho vai passar por um debate interessante com a
v'.gência d? novo Código Civil, e também em razão do pa­
_ de responsabilização do empregador por acidentes do tra­
ragrafo umco do art. 927, que trata de dispositivo da intro­
dução no direito brasileiro de uma cláusula geral de respon­
sabilidade civil objetiva, pelo desempenho de atividade de
risco ou perigosa, pelo que o questionamento é inevitável:
a �tiv!dade e�presarial não é atividade de risco por seu
propno conceito? Sob a égide de um contrato de trabalho
J
nao e �� nsco mer:ntemente assumido pelo empregador,
- ,. • •
e prev1s1vel, a ocorrencia de acidentes de trabalho com seus
empregados? Seria, então, objetiva, a responsabilidade do
empregador?
Mas co� efeito, apesar de algumas vozes já ditarem
'.
pela aphcaçao desse dispositivo para o caso de acidente do
tr�balho, tais posições não devem ser enfrentadas pela dou­
tnna de forma simples e direta. Isso pode provocar uma
grande modificação no enfoque da responsabilidade civil,
_
como assim restou com a sua presença, por exemplo no
Código Civil de Portugal de 1966 - portanto recen�e e
um dos mais lembrados em matéria de respo�sabilidade
civil, nos seus arts. 483, 2 °, e 493, 2 º , tem a mesma orien­
tação de responsabilidade objetiva excepcional nos casos
fixados em lei, à regra geral da subjetiva, e responsabilidade
sem culpa por desempenho de atividade perigosa -, no
. 520 Provando a assertiva de JOSSERAND, Louis. La evolución de la
Brasil, com o novo Código, de fato, não haverá grandes
mudanças no que tange aos acidentes do trabalho. Vale
322
dizer, até, que a jurisprudência há muito já vem julgando
certos casos que eram tipicamente considerados como de
responsabilidade subjetiva, como objetiva, com fundamen­
to nas teorias do risco da coisa ou do desempenho de ativi­
dade perigosa. 520
Entretanto, algumas considerações devem ser tecidas
antes de qualquer conclusão.
Desde a Lei 6.376, de 1976, a jurisprudência do Supe­
rior Tribunal de Justiça já vem decidindo pela possibilidade
balho por culpa, simplesmente, e não tão-somente e apenas
quando da ocorrência de culpa grave, nos ditames da Sú­
mula 229, do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, é
bastante pedagógico o entendimento firmado no seguinte
aresto, para ilustrar e resumidamente entender a questão:
"Ementa: Direito Civil. Indenização (art. 159, CC). Aci­
dente do trabalho. Culpa leve. Enunciado 229 da Súmu­
la!STF. Lei 6.367/76. Direito adquirido. Precedentes. Re­
curso desacolhido. 1. Segundo o entendimento da Turma, a
partir da edição da Lei 6.376/76 passou a não mais preva­
lecer o enunciado nº 229 da súmula/STF, que restringia a
responsabilidade do empregador pela indenização de direi­
to comum aos casos de dolo ou culpa grave. Pela reparação
civil, devida como decorrência de sinistros laborais desde
então verificados, passaram a responder todos aqueles que
para os mesmos tenham concorrido com culpa, em qualquer
grau, ainda que leve, independentemente da existência, ou
não, de vínculo empregatício com a vítima. 2. Ocorrente o
sinistro em abril de 1988, não se há de cogitar de pretenso
responsabilidad. ln: __. Dei abusa de las dereclzas y atras ensayas.
Bogotã: Temis, 1999. p. 86.
323
 direito adquirido a só indenizar nos casos preconizados pelo
superado verbete."'21
Assim sendo, a responsabilidade do emJJregador deve
ser entendida de forma subjetiva, por culpa, e no sistema
da culpa aquiliana, ou seja, independentemente do grau de
culpa - até por culpa leve.
Por seu turno, a Constituição de 1988 veio confirmar o
regramento da responsabilidade do empregador de forma
subjetiva e por qualquer grau de culpa, isso no art. 7 º , inc.
XXVIII, que possui a seguinte dicção: "seguro contra aci­
dentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo
ou culpa". Esse dispositivo veio soterrar qualquer dúvida da
aplicação da Súmula 229, do STF, ou seja, responde por
culpa e em qualquer grau. Nesse sentido, desde então, am­
pla doutrina e jurisprudência vêm entendendo pela respon­
sabilidade por culpa do empregador. A título exemplar,
como já decidiu o STJ: "Indenização. Acidente do trabalho.
Direito Comum. Culpa do empregador. Constituição Fede­
ral de 1988. I - Em caso de acidente de trabalho, consta­
tada a culpa do empregador, ao empregado é devida a inde­
nização do direito comum. II - Eventual dissonância juris­
pntdencial respeitante ao tema estaria superada, pois ao
novo texto constilllcional (art. 7º , XXVIII) há de adequar­
se o entendimento dos tribunais, inclusive com nova leitura
da Súmula 229 do Supremo Tribunal Federal. III- Recur­
so Especial não conhecido. Maioria. " 522
Entretanto, sempre se aduziu da pertinência da respon­
sabilidade do empregador de forma objetiva, com funda-
521 Em STJ, rei. Min. Sálvio de Figut!iredo, Relator do REsp. nº
12.648-SP.
522 STJ, REsp. nº 5.358/90-MG, relator Ministro Fontes de Alencar.
324
menta no risco, para os casos de acidente do trabalho. 523
Em 1905, Evaristo de Moraes já era pela aplicação da teoria
objetivista para os casos de acidentes do trabalho. 524
Tirantes as considerações de ordem de política judiciá­
ria, que fogem totalmente da ideal reflexão que deve nor­
tear o aplicador do direito, diante dessas considerações,
com o novo Código Civil, e o disposto no art. 927, parágra­
fo único, poder-se-ia pensar na pertinência de sua aplicação
para os casos de acidente do trabalho, portanto.
Porém, como acima frisado, a norma que dispõe sobre
a responsabilidade do empregador por acidentes do traba­
lho é constitucional, assim, essa é hierarquicamente supe­
rior ao Código Civil, devendo prevalecer, como é notório,
523 Nesse sentido, G UJMARÃES, Nelson Silveira; RODIUGUES, Ju­
liana Pereira Ribeiro. Polícia e acidentes de trabalho. São Paulo: Funda­
ção Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho,
I 998. p. 23; MORAES, Evaristo de. op. cit., p. 39 e ss.; LOPES, Miguel
Maria de Serpa. op. cit., p. 332-334; CASTRONOVO, Cario. La mw­
va responsabilità cfoile, cit., p. 145 e ss.; BARCELLONA, Pietro. For­
mazio11e e sviluppo dei diritto priva to modemo. Napoli: Jovenc, 1995.
p. 419 e ss.; e SAVATIER, René. Du droit cil'il au droit public a travers
les perso1111es, les bie11s el la responsabilité civile. 2. cd. Paris: LGDJ,
1950. p. 137 e ss.
524 Em MORAES, Evaristo de. op. cit., p. 41. O texto merece trans­
crição: "Admitindo que o operário encontrasse patrono gratuito, as des•
pesas com a ação judiciária de indenização do dano colocavam o traba­
ll1ador em posição de evidente iuferioridade perante a parte contrária.
A demo11straçâo da culpa, isto é, da responsabilidade civil do patrão,
ronzava•se, em cada caso, objeto de demanda renhida, onde o sofisma e
a chicana funcionm,am por longo tempo. Era, pois, necessário finnar
direito Nôvo; reco11hecer a respo11sabilidade dos proprietários de fábri­
cas, oficinas, annazéns, e dos empregadores em geral, pelos danos cau­
sados aos trabalhadores, mesmo em casos fortuitos. Já não devia ser a
culpa delituosa que servisse de base ao direito; só o infortúnio do operá­
rio deveria ser seu alicerce seguro e inaba[ái,e[. Em linguagem técnica,
chama•se a essa teoria a do risco profissional."
325
1 e devemos salientar que não se deve torcer o texto consti­
tucional para se conformar ao texto inferior; o contrário é
devido: devem todos os textos normativos se'Conformarem
1'
\
com o texto constitucional, operando-se uma interpretação
conforme a Constituição, que tem dentre seus limites, o
teor literal dos dispositivos constitucionais, que, no caso, é
claro no sentido de que a responsabilidade do empregador
por acidentes do trabalho é por "culpa ou dolo", ou seja,
depende de prova de culpa sua, nos termos do art. 7°, inci­
so XXVIII, da CF/88. 525
Assim sendo, a despeito de opiniões contrárias, e do
debate que ainda se instaurará, tendo em vista a importân­
cia do tema, continua a responsabilidade do empregador a
ser ditada nos termos da culpa aquiliana: se antes nos ter­
mos do art. 159, do Código Civil de 1916, no novo Código
Civil, conforme os arts. 186 e 927, que regram a responsa­
bilidade por culpa nessa nova codificação, e, mais propria­
mente, por aplicação direta do art. 7°, inc. XXVIII, da
Constituição de 1988, valendo registrar que a responsabili­
dade por culpa continua sendo a regra geral do nosso siste­
ma de responsabilidade civil, cabendo tão-somente a obje­
tiva para os casos expressamente determinados em lei, ou
525 Sobre uma interpretação conforme a Constituição, v., LARENZ,
Karl. Metodologia da ciência do direito, cit., p. 168 e ss.; HESSE, Kon­
rad. Escritos de derecho constitucional, cit., p. 50 e ss.; MÜLLER, Fric­
drich. op. cit., p. 120 e ss.; BARROSO, Luís Roberto. op. cit., p. 174 e
ss.; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de constitucionalidade na
Alemanha: a declaração de nulidade inconstitucional, a interpretação
(
conforme à Constituição e a declaração de constitucionalidade da lei na
jurisprudência da corte constitucional alemã. Revista de Direito Admi•
nistrativo, Rio de Janeiro, v. 193, p. 13-32, 1993; MENDES, Gilmar
Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no
Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 221 e ss., inclusive
com criteriosa análise de sua aplicação no Supremo Tribunal Federal,
com a contribuição do Ministro Moreira Alves, em p. 268 e ss.
326
que a jurisprudência assim determinar cabíveis por aplica­
ção do art. 927, parágrafo único, do novo Código, que esti­
pula a sobredita cláusula geral de responsabilidade objetiva
para casos de desempenho de atividade de risco.
6.5.1.7. Reparação dos danos extrapatrimoniais e da cumu­
lação dos danos moral e estético
Nesse ponto, deve-se destacar um triste silêncio no
novo Código Civil: não há disposição expressa de danos
extrapatrimoniais para o caso de ofensa à integridade física,
seja a título de dano moral, seja a título de dano estético.
Ou seja, a evolução jurisprudencial, tendo em vista o
disposto nos artigos 159, 1.538 e 1.539, todos do Código
Civil de 1916, desde o STF, e hoje no STJ, a reparação do
dano moral e estético por ofensa à integridade física não é
consagrada de forma expressa, como veremos: faz-se um
"novo" Código, e isso para continuar discussões seculares
que perdem sentido diante de textos anteriores à sua pro­
mulgação, e o pior, perdendo inclusive aplicação, tendo em
vista o direito à reparação extrapatrimonial sagrado na
Constituição de 1988. 526
Mesmo assim, felizmente, problemas maiores não che­
garam, vez que não trouxe qualquer óbice o CC/02 para a
reparação autônoma do dano estético, com fundamento na
CF.
526 A reparação por danos extrapatrimoniais é um grande exemplo da
desnecessidade de um novo Código Civil: é desatualizado, não reflete a
nossa atual jurisprudência, o estágio da doutrina, ou seja, não se coadu­
na com um direito privado que caminha para uma descodificação e uma
releitura pela Constituição. Nesse sentido, v., o trabalho doutrinário de
dois importantes juristas italianos, Natalino lrti e Pietro Perlingieri.
327
 Como dito, as normas infraconstitucionais de nosso di­
reito positivo não sustentam de forma clara a cumulação
dos danos moral e estético, e isso não se tem. também no
CC/02.
Seu artigo 186 possui a seguinte dicção: "aquele que,
por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudên­
cia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclu­
sivamente moral, comete ato ilícito", sendo que esse dispo­
sitivo deve ser cotejado ao artigo 927, que assim dispõe:
"aquele que, por ato ilícito (186 e 187), causar dano a ou­
trem é obrigado a repará-lo", pelo que, analisando tais arti­
gos podemos chegar às seguintes conclusões: (i) tem-se alu­
são ao termo demo, no artigo 186, de forma genérica -
englobando as espécies patrimonial e extrapatrimonial -
como no artigo 159, CC/16; (ii) a expressão "ainda que
exclusivamente moral", também do artigo 186, CC/02, no
sentido de extrapatrimonial, como regularmente usados os
termos como sinônimos, pode causar problemas, como a
questão de uma pretensa irreparabilidade dos danos estéti­
co e psíquico, porque diferentes do moral, referido neste
artigo, o que seria absurdo tendo cm vista a atual interpre­
tação de nossos Tribunais; (iii) entendendo-se o termo mo­
ral como extrapatrimonial, como se depreende que foi a
intenção do legislador - para não se entender que desejou
fazer retroceder o nosso direito -, não há óbice para a
reparação autônoma do dano estético, já que espécie do
dano extrapatrimonial.
O artigo 944 do CC/02 diz que "a indenização mede-se
pela extensão do dano", pelo que consagra a plena repara­
ção dos danos causados à pessoa humana- o que já reali­
zado pela interpretação do direito civil conforme a Consti­
tuição atual -, levando a crer, pela gravidade e importân­
cia, que o dano estético deve ser aí englobado e reparado.
328
Outrossim, lamenta-se pela redação do artigo 949 do
CC/02: "no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofen­
sor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos
lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum
outro prejuízo que prove haver sofrido".
Ora, tentando evoluir dos artigos 1.538 e 1.539,
CC/16, o novo Código começou o dispositivo transcrito de
forma feliz, coadunando-se ao de mais moderno, trazendo
para o nosso direito o conceito de "dano à saúde", com
fundamento no direito italiano, protegendo o direito à saú­
de - à integridade psicofísico-, mas titubeou, vacilou, e
com timidez perdeu a oportunidade de consagrar expressa­
mente o que nossos Tribunais já concedem de forma pací­
fica: a reparação extrapatrimonial no caso de lesão corpo­
ral, o dano estético.
Por que a expressão vaga e incerta de "além de algum
outro prejuízo que prove haver sofrido", fazendo retroce­
der o nosso direito que avança, em doutrina e jurisprudên·
eia, pela ocorrência, por exemplo, de dano moral inde­
pendente de prova, in re ipsa, nestes casos, como de ampu­
tação de membros superiores e inferiores: entende o legis­
lador que é necessário provar a dor por se ver alguém sem
uma perna ou um braço?
Com boa intenção, pode-se crer no máximo que a ex­
pressão "prejuízo que prove haver sofrido" deve ser enten­
dida que a lesão ou ofensa à saúde deve ser alvo de prova
pericial, por exemplo, ou ser certa e clara; mesmo assim,
vê-se que a expressão é desnecessária já que o início do
! artigo diz expressamente que é para o caso de "lesão ou
outra ofensa à saúde", que é necessário alvo de prova peri­
cial médica, e sim se atesta é que a intenção do legislador
foi dar ensejo à reparação extrapatrimonial por lesão corpo­
ral, pretendendo avançar em relação aos 1.538 e 1.539 do
CC de 1916, mas não teve coragem - que nossos Tribu-
329
"
1
nais têm todos os dias-, e bom direito, de dizer expressa­
mente.
Por outro lado, a expressão "além de algll!TI outro pre­
juízo que prove haver sofrido", pode ser comparada à já
referida disposição do artigo 21, do Decreto 2.681/12, en­
sejando uma reparação autônoma do dano estético.
O esforço de interpretação, para se chegar ao modelo
de reparação integral dos danos à pessoa - material, moral
e estético-, no novo Código Civil, seria o seguinte: (i) os
danos materiais, como gastos e pensão por incapacidade
laborativa, seriam indenizados com base nos artigos 949 e
950, (ii) o dano moral, com fundamento nos artigos 186 e
927, dito expressamente no primeiro, e (iii) o dano estéti­
co restaria indenizado no termo de "algum outro prejuízo"
clencado no artigo 949.
Apesar do esforço para se chegar à cumulação com fun­
damento no novo Código Civil, essa esbarraria em proble­
mas, como a parca clareza dos dispositivos utilizados, dan­
do interpretação favorável até à negação da reparação do
dano estético - como do artigo 186 -, e o conflito se a
expressão "além de algum outro prejuízo" do artigo 949
abarcasse dois danos autônomos, moral e estético.
Assim sendo, tendo em vista que o fundamento para a
cumulabilidade dos danos moral _e estético é proveniente
de ditame constitucional, nenhuma relevância trouxe o
novo Código, assim como na imensa maioria da estrutura
do direito civil, vez que (i) não há conflito entre as disposi­
çôes referentes à liquidação dos danos extrapatrimoniais
do novo CC e a interpretação com fundamento no direito
à saúde e também (ii) porque se conflito existisse, como
sobredito, por ser com fundamento constitucional, a inter­
pretação constitucional é a que deve prevalecer, tendo em
vista emanar de norma superior.
330
6.5.1.8. Da prescrição da reparação civil
•-.
Aqui se percebe uma sensível mudança na matéria da
responsabilidade civil, e isso, em um ponto da maior im­
portância: o prazo de prescrição para fins da reparação civil.
Na sistemática do CC/16, a regra geral era o prazo de 20
anos, com fundamento no art. 177, para as ações pessoais, e
assim aplicava-se ao caso de reparação civil de danos.
No CC/02 se tem, no art. 205, o prazo de 10 anos como
de regra geral, e há previsão de prazo especial para o caso de
indenização, o art. 206, § 3 °, inciso V, dizendo que essa pre­
tensão - de reparação civil - prescreve em 3 anos. A�sim,
o prazo que era de 20 anos, agora cai para apenas 3 anos.
Lembremos que o Código de Defesa do Consumidor
prevê o prazo de 5 anos, ou seja, o prazo de regra geral para
a reparação civil - isso para casos de responsabilidade sub­
jetiva, por exemplo -, é menor que o prazo específico da
legislação consumerista - que é, em regra, de responsabi­
lidade objetiva, de maior rigor para o ofensor.
Mais: veja-se o caso de ação proposta de reparação civil
contra pessoa jurídica de direito público. Contra essa o
prazo é de 5 anos, enquanto que contra um particular o
prazo será menor, de apenas 3 anos.
É verdade que é tendência doutrinária e legislativa no
direito comparado a redução dos prazos prescricionais, en­
tretanto, tais modificações não podem ser realizadas ao ar­
repio do sistema jurídico pátrio, gerando hipóteses discutí­
veis, como acima levantadas.
6.6. Conclusão do Capítulo: da cumulação com fundamen­
to no direito à saúde e a jurisprudência do STJ
Tradicionalmente e por aplicação de nossa lei de inter­
pretação, a jurisprudência brasileira sempre se pautou por
331
:.
reparar os danos desde que expressamente prevista a sua
reparabilidade em texto de lei.
Assim por exemplo, mesmo que indiret:i.mente possí­
vel a aplicação do CC/16 e plausível a sua interpretação no
sentido de que se podia reparar o dano moral cm nosso
sistema a par de alguns de seus dispositivos (como era clás­
sico o exemplo do art. 1.547 do CC/16), a jurisprudência
majoritária indicava pela não reparação do dano moral por
ausência de dispositivo legal expresso nesse sentido.
Com a CF/88, a jurisprudência entendeu pela aplica­
ção direta entre particulares dos incs. V e X do art. 5 ° , que
expressamente se referem ao dano moral, e se inclinou pa­
cificamente para a plena reparação do dano moral em nosso
sistema de responsabilidade civil.
Entretanto, a evolução da história recente da reparação
do dano pessoal no Brasil não parou neste momento.
O STJ firmou importante passo na proteção da pessoa
h'lmana e se posicionou pacificamente pela possibilidade
de reparação autônoma e cumulável dos danos morais e
<'Stéticos advindos do mesmo evento desde que possível a
verificação independente dos mesmos. ;z, Ou seja, se antes
527 Não são poucos os ,irestos do STJ que informam dessa pacificação,
pelo que, a título exemplar, v.: RESP 722524-SC, TERCEIRA TUR­
MA, Data da decisão: 05/05/2005, rei. Min. NANCY ANDRIGHI:
·• Recurso especial. Ação de indenização. Danos morais e materiais. Aci­
dente do Trabalho. Embargos de declaração. Interrupção de prazos
recursais. Compctf-ncia. .Justiça comum estadual. Pedido de desistên­
cia de indenização por dano estético. Responsabilidade da recorrente
apurada sob o manto da Súmula 229/STF. Cerceamento de Defesa.
Prequcstionamento. Ausência. Nexo causal. Existência. Danos mate­
riais. Danos morais. Fixação de indenização. Valor. Reexame fático
probatório. Lapso temporal entre a data do fato e o ajuizamento da
demanda. Irrelevância na fixação do valor compensatório. Cumulação
do dano moral e do dano estético. Possibilidade. Precedentes. Altera­
ção dos honor:írios aclvocatícios. Redução de 15% para 10%. Reexame
332
da CF/88 a reparação do dano pessoal era somente pelos
danos materiais, após a CF/88, o STJ entendeu pela possi­
bilidade de cumulação dos danos materiais e morais (Súm.
37 do STJ) e, agora, entende, pacificamente, pela amplia­
ção desse rol de danos indenizáveis autonomamente para
alcançar também os danos estéticos.
Essa verificação independente dos danos estéticos dos
danos morais resta clara se aplicarmos a essa jurisprudência
fático-probatório. (...) - É possível a cumulação ele da11os morais e
estéticos, confonne jurisprudi!11cia paclfic<1 desta Corte"; RESP 595338-
RJ, TERCEIRA TURMA, Data ela decisão: 28/10/2004, rei. Min.
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO: "Indenização. Acidente
no interior do veículo. Dano moral e dano estétiro. Juros de mora.
Prequestionamcnto. Precedentes da Corte. l. A j1trispr1tdê11cia da
Corte assentou .rnr possível a cumulação do dano moral com o dano
estético decorremes do mesmo faro e, ainda, a revisão do valor do dano
moral apenas quando absurdo, exagerado ou mesmo irrisório. 2. Na
responsabilidade contratual os juros de mora contam-se da citação. 3.
Recurso especial conhecido e provido, em parte•"; AGA-- AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO -- 498706-SP,
PRIMEIRA TURMA, Data da decisão: 04/09/2003, rei. Min. JOSL�
DELGADO: "DLREITO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. ACI­
DENTE COM MENOR EM ESCOLA PÚBLICA ESTADUAL. AM­
PUTAÇÃO DE DEDOS DA MÃO. DANOS MORAL E ESTÊTICO.
POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. JUROS DE MORA. FLUiiN­
CIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO. INCIDÊNCIA DA SÚMU­
LA N º 54/STJ. PRECEDENTES.(... ) 2. O Acórdão a quo, em ação de·
indenização proposta em face de acidente com menor em escola públi­
ca estadual, ocasionador de amputação de dedos de sua mão, concedeu
os juros moratórios a partir da citação e entendeu que a indepização por
dano moral engloba. também, os danos estéticos. (...) 4. /: pacífica e
vasta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça com relação ao
entendimento no sentido de que é passível a cumulação da ütdenizaçiw
para reparação par danos estético e moral, mesmo c1ue deri,,ados de um
mesmo Jato, se inco11fundf11eis suas causas e passf11eis de apuração em
separado, id est, desde que um dano e outro sejam reconhecidamente
autônomos."
333
 -r
do STJ a doutrina de direito estrangeiro que caracteriza o
dano moral como um dano subjetivo e dano-conseqüência,
enquanto o dano estético é caracterizado s:om um dano
objetivo e dano-evento. 528 Assim, ofendida a pessoa huma­
na, o juiz poderá aferir objetivamente se essa pessoa sofreu
dano estético mediante perícia médica, que atestará a mo­
dificação, ou não, na integridade física e se essa modifica­
ção é decorrente, ou não, do evento danoso. Por outro lado,
o juiz, por perícia médica-psicológica ou por regra de expe­
riência própria ou, ainda, por se tratar de damnum in re
ipsa, subjetivamente julgará se há ou não dano moral em
decorrência de ofensa à pessoa. Ou seja, claramente, danos
morais e estéticos podem ser aferidos de forma inde­
pendente, nos termos da jurisprudência do STJ, aplicando­
se esses conceitos das principais características desses da­
nos encontrados na doutrina estrangeira e diuturnos em
nossa prática forense (que prova a regra de Josserand: a
jurisprudência é a mãe da responsabilidade civil). 529
Por outro lado, da análise da jurisprudência se verifica
que o conceito de dano estético não se resume ao vetusto
conceito de enfeamento ou de apenas indenizável no caso
de prejuízo à aparência externa (por exemplo, no rosto ou
mutilante) da pessoa: dano estético é ampliado como dano
à integridade física, dano pela modificação da integridade
física. 530 Justamente é o que a melhor doutrina entende
528 POGLIANI, Marie, Dai sistema risarcitorio tradizionale a quello
innovativo. ln: II da11110 biologico, patri111011iale, mora/e. 2. ed. Milano:
Giuffre, 1995, pp. 27-28.
529 V. nota 282, em comento a aresto REsp. 103.012-RJ, j. 7.12.99,
rei. Min. César Asfor Rocha, sobre a recorrente expressão "apuração
cm separado" como requisito para a cumulação dos danos morais e
estéticos.
530 CAI-IALI,Yussef Said, Dano moral, pp. 223-234, em item dedica­
do à "flexibilização do conceito de deformidade aparente", informa
334
como dano à saúde ou dano biológico ou, ainda, outras ditas
novas formas de reparação dos danos extrapatrimoniais.
Com certeza, não será com uma multifacetária caixa de
danos é que se reparará decentemente a pessoa humana no
que tem de mais valioso: seu corpo, sua dignidade. Como o
STJ vem julgando, basta a reparação dos danos extrapatri­
moniais pelo modelo binário moral-estético (ao invés de
uma enorme gama de danos que surgem a cada dia na dou­
trina) para reparação no sistema brasileiro de danos causa­
dos à pessoa humana.
Entretanto, não basta fundamentar que são danos dife­
rentes (danos moral e estético) para se tornar possível a
reparação cumulável. Como já referido, é de nossa tradição
de responsabilidade civil que exista uma norma expressa a
ensejar a proteção do bem jurídico ofendido, caso contrário
esse dano não será indenizável. Isso ocorre, na verdade,
porque o dever de indenizar surge de uma relação jurídica
especial que necessita de uma "norma jurídica de repara­
ção" como um de seus elementos principais (os outros são:
bem juridicamente tutelado ofendido, ação-omissão do
ofensor e evento danoso). 531
Desta feita, não é verdade que falta à jurisprudência
essa norma de proteção da integridade física, da saúde,
para se justificar a reparação autônoma e cumulável (ao
dano moral) do dano estético.
No momento em que a jurisprudência amplia o concei­
to de dano estético para reparar a alteração na saúde da
pessoa humana, atesta-se a aplicação do direito à satíde
(arts. 6° e 196 da CF/88) para fundamentar a reparação
dessa mitigação do requisito de enfeamento para a caracterização do
dano estético citando vários julgados.
531 PADILLA, René A. Sistema de la respo11sabilidad civil. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1997, pp. 44-45, 127 e 187 e ss.
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do dano esté tico532 , assim como a fez, adaptando o CC/16 dica essa modificação ou ofensa na saúde do ofendido (par­
à nova ordem constitucional, com a aplicação do direito à te final do art. 949, capltt, CC/02) 533 , lógica é a possibilida­
integridade moral (incs. V e X do art. 5° da C13/88) para de de reparação autônoma e cumulável dos danos mate­
fundamentar a reparação do dano moral. •. riais, morais e estéticos por lesão corporal.
Ou seja, mais uma vez, atesta-se que o grande funda­ Acertada, portanto, a jurisprudência do STJ que vem
mento da responsabilidade civil em nosso ordenamento é a aceitando a cumulação dos danos morais e estéticos, escre­
Constituição. vendo, mais uma vez, a história da responsabilidade civil
Na vigência do novo Código Civil, tem-se que a repara­ brasileira, da mesma forma que revolucionou nosso sistema
ção do dano estético é tipicamente a proteção da saúde da decidindo pela cumulação dos danos materiais e morais
pessoa humana (amparada expressamente nos arts. 6° e com a aplicação direta e imediata dos direitos funda­
196 da CF/88), tanto assim que o dano à integridade física mentais previstos na Constituição nas relações entre parti­
ou por lesão corporal, como era no antigo 1.539 do CC/16, culares.
é referida como "ofensa à saúde" no art. 949:
"Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o
ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento
médico e dos lucros cessantes até o fim da convalescença,
além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver
sofrido."
Ou seja, aplicando-se (i) a jurisprudência pacífica do
STJ sobre a cumulação dos danos morais e estéticos para os
casos de ofensas à integridade física e (ii) o direito à saúde
previsto na CF/88, (iii) desde que provado por perícia mé-

532 LORENZETfl, Ricardo Luis, ob. cit., p. 473: "Afinna-se no Direi­

to Comparado a tendência ao reconhecimento constitucional do direito
à saúde e ao ressarcimento de danos como uma das técnicas de proteção.
Alguns exemplos são eloqüentes. Na Itália, afinna-se que a afetação
física é um dano à satíde. Esta afinnação possui uma sustentação no
Direito Constitucional italiano, em 1Jirtude de que o art. 32 da Magna
Carta se refere à tutela da saúde, como garantia do indivíduo. Na
Espanha também apresema nfvel constitucional (art. 43, Constituição
espanhola). No Brasil, o Código Civil fala metaforicamente de 'ofensa
à saúde' (art. 1.538), e que tem garantia co11slitucio11al (art. 6°, Cons­
tituição de 1988)." V., ainda, sobre a aplicação do direito à saúde para
reparação do dano à integridade física, PERLING IERI, l'ietro. Manua­
le di diritto civile, p. 650. 533 V. item 4.4. sobre os r�quisitos do dano estético.

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