ARTIGO 128 DO CP - ABORTO LEGAL.

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)

Aborto necessário
I - Se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - Se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da
gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

O artigo 128 do CP é denominado pela doutrina de aborto legal ou permitido;

consubstancia-se em causa especial de excludente da ilicitude, de modo que o artigo traz
duas hipóteses especiais de exclusão de ilicitude aplicáveis somente no contexto do aborto.

Nos termos do artigo 128 do CP, há duas espécies de aborto legal ou permitido,
quais sejam o aborto necessário e aborto no caso de gravidez resultante de estupro.

- HIPÓTESES LEGAIS.

1) Aborto necessário (art. 128, inciso I, do CP).

O artigo 128, inciso I, do Código Penal prevê o denominado aborto necessário ou

terapêutico.

Há verdadeiro confronto entre o direito à vida da gestante e o direito à vida do óvulo

fecundado, embrião ou feto, tendo o legislador optado por salvar a vida da gestante em
detrimento à vida do feto.

Para a sua ocorrência imprescindível a existência dos seguintes requisitos:

a) manobra abortiva realizada por médico;

b) risco de morte da gestante em razão da gravidez;
c) que não haja outro meio de salvar a vida da gestante (a vida da gestante corre perigo em
razão de gravidez e não há outro meio de salvá-la senão com a realização do abortamento).

Nessa modalidade de aborto legal, não há necessidade que o risco para a vida da
gestante seja atual, basta que o risco exista, que seja constatado que se a gravidez continuar,
a gestante morrerá em razão desta.

O aborto deve se apresentar como o único meio possível para salvar a vida da
gestante, ou seja, no caso concreto não há qualquer outro meio ou recurso possível
(cirúrgico ou terapêutico) para salvar a vida da gestante.

Nessa modalidade de aborto, não há a necessidade de manifestação de vontade ou

de consentimento da gestante ou de pessoas de sua família, podendo o médio agir para
salvar a vida da gestante à revelia dela ou de seus familiares.
 Não há necessidade de autorização judicial para a realização do aborto necessário,
de sorte que a permissão para a atuação do médico encontra-se expressa no próprio artigo
128, inciso I, do CP. Ademais, o artigo 146, §3°, inciso I, do Código Penal define não
constituir constrangimento ilegal “a intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento
do paciente ou de seu representante legal, se justificada por iminente perigo de vida”1

2) Aborto humanitário, sentimental ou ético (art. 128, inciso II, do CP)

O artigo 128, inciso II, do Código Penal prevê o denominado aborto humanitário,
sentimental, piedoso ou ético, e para a sua ocorrência são necessários os seguintes
requisitos:

a) manobra abortiva realizada por médico;

b) gravidez resultante de estupro;
c) consentimento válido da gestante, ou quando incapaz, de seu representante legal.

Novamente há confronto de direitos, ou seja, a dignidade humana (dignidade da

gestante) e o direito à vida (do óvulo, embrião ou feto), de modo que, havendo a vontade
da gestante, o direito permite o perecimento da vida (óvulo, embrião ou feto), desde que
praticado por médico.

No aborto humanitário não há necessidade da autorização judicial, tampouco é

necessário a existência de ação penal ou condenação do autor do estupro, bastando a
existência de elementos de informação acerca da existência do delito (boletim de
ocorrência, declaração da mulher).

Por analogia in bonam partem, aplicável o disposto no artigo 128, inciso II, o do
CP, à hipótese de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), isso porque os fundamentos
são os mesmos, ou seja, gravidez indesejada decorrente de crime sexual.

Se a gestante falsear a verdade, e induzir o médico em erro, apelas ela será

responsabilizada pela manobra abortiva, incidindo no caso a descriminante putativa (art.
20, §1º do CP) ao profissional da medicina.

Em ambos os casos a excludente da ilicitude se estende a toda equipe que auxiliar o

médico na realização do procedimento abortivo.

-ABORTO E FETO ANENCÉFALO.

A anencefalia é um defeito congênito, que atinge o embrião por volta da quarta

semana de desenvolvimento, ou seja, numa fase muito precoce. Em função dessa anomalia,

1
BRASIL. DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1940.
ocorre um erro no fechamento do tubo neural, sem o desenvolvimento do cérebro. A chance
de sobrevida por um período prolongado é absolutamente inviável.

Nos casos de anencefalia, pela medicina atual, não há métodos de tratamento ou

cura que possa viabilizar a vida, a morte do feto é inexorável, inevitável, trata-se de morte
cerebral, mesmo que o coração funcione não há vida sem atividade cerebral.

O Supremo Tribunal Federal, na Arguição de Descumprimento de Preceito

Fundamental, julgou procedente o aborto no caso de fetos anencefálicos, reconhecendo o
direito de escolha da gestante entre prosseguir com a gestação ou realizar o aborto.

Obs.: No caso de anencefalia, não é necessária decisão judicial autorizativa do

abortamento. Entretanto, é necessário laudo médico, ou seja, o diagnóstico de anencefalia
do feto.

Requisitos:

a) manobra abortiva realizada por médico;

b) consentimento válido da gestante, ou quando incapaz, de seu representante legal.

c) anomalia que inviabilize a vida extrauterina.

d) diagnóstico da anomalia deverá ser inquestionável.

ESTADO – LAICIDADE. O Brasil é uma república laica, surgindo

absolutamente neutro quanto às religiões. Considerações. FETO ANENCÉFALO
– INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – MULHER – LIBERDADE SEXUAL E
REPRODUTIVA – SAÚDE – DIGNIDADE – AUTODETERMINAÇÃO –
DIREITOS FUNDAMENTAIS – CRIME – INEXISTÊNCIA. Mostra-se
inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser
conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código Penal.
(STF — ADPF 54 — Pleno — Rel. Min. Marco Aurélio — j.
12/04/2012, in: file:///C:/Users/Jose/Downloads/texto_136389880.pdf)

- OUTRAS FORMAS DE ABORTO.

a) Aborto eugênico, aborto econômico e aborto honoris causa: as três espécies são
típicas, ou seja, estão previstas em lei e são punidas.

b) Aborto eugênico ou eugenésico: Não é permitido, exceto no caso de fato

anencefálico.

É o abortamento realizado quando diagnosticado que o feto apresenta sérias e

irreversíveis anomalias que o tornem incompatível com a vida extrauterina.

c) Aborto econômico ou social: Não é permitido.

 É o aborto realizado para que não se agrave a situação de penúria ou miséria da
gestante, que não terá condições de criar o filho.

d) Aborto honoris causa: Não é permitido.

A finalidade da grávida ao optar pelo abortamento é ocultar desonra própria. São

hipóteses em que a gestação lhe trará sérias consequências morais.