ABORTO – ARTIGOS 124 A 128, CÓDIGO PENAL

CONCEITO: Interrupção da gravidez, com a consequente destruição

do produto da concepção. Eliminação da vida intrauterina.

A lei não distingue o óvulo fecundado (3 primeiras semanas), embrião

(3 primeiros meses) ou feto (a partir de 3 meses).

Claro que não há o delito em caso de aborto naturalmente

espontâneo.

 OBJETO JURÍDICO: Vida humana (intrauterina); se praticado

sem o consentimento da gestante, também a vida/integridade
física dela.

o Embriões, mantidos em laboratório: reprodução “in vitro”: a

destruição dos “embriões excedentes” (aqueles que não
inseridos no ventre feminino, seria aborto?). Lacuna legal?

o Lei de Biossegurança (Lei 11105/2005)

Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a

utilização de células-tronco embrionárias obtidas de
embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não
utilizados no respectivo procedimento, atendidas as
seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais,
na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na
data da publicação desta Lei, depois de completarem 3
(três) anos, contados a partir da data de congelamento.
§ 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos
genitores.
§ 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que
realizem pesquisa ou terapia com células-tronco
embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à
apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em
pesquisa.
§ 3o É vedada a comercialização do material biológico a
que se refere este artigo e sua prática implica o crime
tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de
1997.
Art. 15. Comprar ou vender tecidos, órgãos ou partes do
corpo humano:
Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa, de 200 a 360
dias-multa.)

Obs: Apenas material de auxilio. Este roteiro não dispensa o estudo da doutrina
especializada já indicada aos alunos e não limita o conteúdo da prova.
 Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que
dispõe o art. 5o desta Lei:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal
humana, zigoto humano ou embrião humano:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa.
Art. 26. Realizar clonagem humana:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e
multa.

o ABORTO EUGÊNICO, EUGENÉSICO: praticado para evitar

que a criança nasça com deformidade ou enfermidade
incurável – subsiste o aborto. Eugenia é termo para
“purificação de raças”. Protege-se a vida intrauterina,
perfeita ou não; a CF consagrou o direito da vida como
fundamental e inalienável.

o FETO ANENCÉFALO: entendimento - não há delito, porque

não existe o bem jurídico a ser tutelado - a vida. O encéfalo
integra o sistema nervoso central e sem ele não há atividade
cerebral; sem atividade não há vida. A lei 9434/97 (de
transplantes) permite retirada de órgãos e tecidos do corpo
humano após ser diagnosticada a morte encefálica.

 CONDUTA:

provocar – dar causa, origem a;

no art. 124,CP: consentir. A conduta deve ser realizada antes do

parto.

Crime de ação livre. Os meios executórios podem ser químicos;

psíquicos; físicos; elétricos. Também pode ser praticado por
omissão nas hipóteses em que o sujeito ativo tem posição de
garantidor.

 SUJEITO ATIVO: No art. 124 CP: somente a gestante (crime de

mão própria).

Obs: Apenas material de auxilio. Este roteiro não dispensa o estudo da doutrina
especializada já indicada aos alunos e não limita o conteúdo da prova.
 No provocado por 3º, com ou sem consentimento da gestante
(arts. 125 e 126): qualquer pessoa (crime comum).

 SUJEITO PASSIVO: No auto aborto ou no consentido (124): é o

feto, detentor dos “direitos civis do nascituro” (4º CC), inclusive a
vida.

No provocado, com ou sem consentimento (125 e 126): o feto

(vida intrauterina) /gestante..

CONSUMAÇÃO E TENTATIVA:

 O inicio da execução é o ataque à vida;

 Consuma-se com a interrupção da gravidez – mas pode ocorrer

expulsão do feto após a interrupção. A expulsão do feto é
irrelevante. Exige-se apenas prova de que, no momento da
conduta, havia vida.

 Comprovação se faz por exame de corpo delito direto ou indireto;

não basta a palavra da gestante somente.

 Se há emprego de manobra abortiva idônea, mas o feto perece por

outro motivo, independente, responde por tentativa.

Configura crime impossível se emprega meio absolutamente

inidôneo ou o objeto for absolutamente impróprio. Mas há tentativa de
aborto se o meio é relativamente inidôneo.

ELEMENTO SUBJETIVO: dolo.

Se o aborto se dá por culpa da gestante, que foi descuidada, o fato é

atípico (não se pune auto lesão);

Há casos em que o aborto funciona como qualificadora da lesão:

Obs: Apenas material de auxilio. Este roteiro não dispensa o estudo da doutrina
especializada já indicada aos alunos e não limita o conteúdo da prova.
 a) 129§2ºV, CP: há dolo de lesionar a gestante, com aborto
previsível

b) 129§1º IV, CP (aceleração do parto): o feto é expulso

prematuramente do ventre, pelas lesões causadas na gestante;
o dolo é o de lesionar a gestante.

CONCURSOS DE CRIMES:

a) aborto e homicídio

b) Hipótese de gêmeos.

c) Aborto e comunicação falsa de crime. Obs: o médico que

realizar o aborto nesta hipótese, não responde por crime, em
face de descriminante putativa.

FORMAS:

a) CONSENTIDO: Pode ser provocado pela própria gestante (auto

aborto), que pratica, em si manobras abortivas (possível
participação de 3º, mas não coautoria, por ser crime de mão
própria). Pode também ser consentido pela gestante, mas sem
que esta realize a execução material do crime; permite que o
3º realize a manobra abortiva. Não é possível coautoria,
porque o ato permissivo é personalíssimo, somente da
gestante. O CP faz previsão de modalidade especial no art. 126
CP (gestante 124; e 3º no 126).

b) SEM O CONSENTIMENTO: 125 caput do CP; forma mais

gravosa deste delito. Não é preciso que a recusa seja expressa,
bastando o meio do uso abortivo, por 3º pessoa, sem
conhecimento da gestante.

 Há dissentimento real quando contra a gestante emprega-

se fraude, grave ameaça ou violência.

Obs: Apenas material de auxilio. Este roteiro não dispensa o estudo da doutrina
especializada já indicada aos alunos e não limita o conteúdo da prova.
  O dissentimento é presumido quando o legislador considera
inválido o consentimento dado pela gestante, pelo fato de
não ser livre e espontâneo.

c) COM O CONSENTIMENTO, PRATICADO POR 3º: Incidirá para a

gestante o art.124, 2º parte e para o provocador, o 126 CP.

 É possível concurso de outra pessoa (da médica e da

enfermeira, por ex).

 Para que se configure o consentimento deve ser válido; a

gestante deve ter capacidade para consentir.

Ressalte-se que, nas hipóteses de vitima menor de 14 anos, alienada

ou débil, a gravidez configura estupro – trata-se de estupro de vulnerável
(art. 217-A do CP). Nesta hipótese, se o aborto é feito com prévio
consentimento do representante legal, o médico esta realizando aborto legal
(128,II, CP)

O consentimento, ainda, deve perdurar por toda a execução do

aborto.

Art 127: Causas de aumento de pena.

 Aplica-se aos artigos 125 e 126, CP .

 As majorantes são preterdolosas.

No caso de delito preterdoloso (aborto qualificado pela morte culposa

da gestante), no qual há vida do feto, por circunstancias alheias à vontade
do agente: seria tentativa de aborto qualificado (sendo que a tentativa não
cabe,em regra, em crime preterdoloso)?

Quanto às lesões: devem ser graves ou gravíssimas e extraordinárias

(não lesão inerente ao ato do aborto).

Obs: Apenas material de auxilio. Este roteiro não dispensa o estudo da doutrina
especializada já indicada aos alunos e não limita o conteúdo da prova.
 Art 128 CP. Causas excludentes de ilicitude.

I) Aborto necessário ou terapêutico: quando houver risco à

vida da gestante e inexistir outro meio para salvá-la.

A excludente destina-se somente ao médico (e sua equipe,

claro).

II) Sentimental, humanitário ou ético (128, II, CP).

Quando a gravidez decorre do estupro. Neste caso, precisa do
prévio consentimento da gestante ou do representante legal.
Não se exige autorização judicial ou sentença condenatória do
autor da violência sexual.

 Obs: O aborto eugênico, como visto, não é permitido.

Entretanto, havendo prova irrefutável de que o feto não
tem qualquer condição de sobrevida, o Pd. Judiciário tem
autorizado o aborto – seria excludente pela
inexigibilidade de conduta adversa (sofrimento
psicológico da gestante).

 No aborto, não incide o art 61,II “e” e “h” do CP (seria

bis in idem).

*Anencéfalos: ADPF 54- não há tipicidade

Portaria 2282/2020 do Ministério da Saúde - Dispõe sobre o

Procedimento de Justificação e Autorização da Interrupção da Gravidez nos
casos previstos em lei, no âmbito do Sistema Único de Saúde-SUS

Obs: Apenas material de auxilio. Este roteiro não dispensa o estudo da doutrina
especializada já indicada aos alunos e não limita o conteúdo da prova.
 CAPÍTULO I
DOS CRIMES CONTRA A VIDA

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

        Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:  (Vide ADPF 54)

        Pena - detenção, de um a três anos.

        Aborto provocado por terceiro

        Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

        Pena - reclusão, de três a dez anos.

        Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:  (Vide ADPF 54)

        Pena - reclusão, de um a quatro anos.

        Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou
é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

        Forma qualificada

        Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em
conseqüência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de
natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas      causas, lhe sobrevém a morte.

        Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:  (Vide ADPF 54)

        Aborto necessário

        I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

        Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

        II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando
incapaz, de seu representante legal.

Obs: Apenas material de auxilio. Este roteiro não dispensa o estudo da doutrina
especializada já indicada aos alunos e não limita o conteúdo da prova.