Teresa Ramos Ascensão

TENTATIVA – 21º-25º

Falha requisito da conexão de risco na IO – ver se punível por tentativa. Não há desvalor do
resultado, mas tem de haver desvalor da acção. (Já há perigo aparente, avaliado ex ante).

1. Desvalor da acção
1.1. Desvalor objectivo – há actos de execução – 22º. Diferentes dos actos preparatórios
– 21º - não puníveis, excepto quando previsto – 154º/c), 271º, 275º, 344º
(manifestam a perigosidade da tentativa – exteriorização da intenção +
perigosidade e previsibilidade de dano). 22º/2:
a) Actos que preenchem um elemento constitutivo de um tipo de crime (critério
formal).
b) Idoneidade para a produção do resultado (conexão com o tipo de ilícito).
c) Previsibilidade de uma sequência de actos que conduzam à produção do
resultado (conexão com o tipo de ilícito).
1.2. Desvalor subjectivo – há dolo. Tentativa negligente não é punível. FARIA COSTA –
tentativa com dolo eventual também não – porque acha que o fundamento da
punição de tentativa é a contradição entre a intenção e a OJ/vontade contrária à OJ
(ENGISCH – subjectivismo) – eventual não revela intensidade suficiente de
contradição. MFP – mas fundamento é a realização incompleta do facto típico
doloso/perturbação da OJ (interferência na esfera do outro) – eventual revela
aceitação do risco de lesão e controlo da acção (risco de dano com exteriorização
da intenção).
2. Possível ou impossível? 23º/3 – depende: inexistência do objecto ou inaptidão do meio.
Autor inidóneo (não tem a qualidade típica exigida e pensa que tem)? MFP: punir seria
analogia proibida vs FD.
3. Se possível, punível? 23º/1 – se artigo prever ou se pena for superior a 3 anos.
4. Se impossível, punível? Depende: inexistência ou inaptidão eram manifestas? 23º/3 –
se sim, não punível; se não – punível (conforme tipo prever ou pena superior a 3 anos).
Lógica de aparência ex ante da idoneidade ou previsibilidade, e não de causalidade
efectiva ou perigo existencial) – lógica igual à da tentativa possível – critério de
aparência/impressão.
Inidoneidade dos meios relativa – existe descrição da realidade paralela ou mundo
possível alternativo em que tentativa seria efectivamente possível (ex. disparar arma
que encravou) – inidoneidade do meio é em concreto, não em abstracto.
Inidoneidade dos meios absoluta – não existe mundo possível próximo (ex. envenenar
com açúcar ou matar um cadáver). Se toda a gente pensar que é possível (convencidos
que vítima está viva) – não manifesto – CP admite punição, mas MFP duvida da
constitucionalidade da solução – princípio da necessidade da pena.
Teoria da impressão – aparentemente possível para observador externo. Teoria da
aparência de perigo – para observador razoável, acção aparece como perigosa para o
bem.
5. Desistência – 24º. Tentativa punível, mas legislador retira punibilidade se houver
desistência voluntária. Fundamento: princípio da necessidade da pena (pune-se
tentativa pela perigosidade do agente – se desiste, já não é suficientemente perigoso),
razão vitimológica (forma de vítima persuadir), razão de culpa (tem um menor grau de

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culpa). MFP: não é necessário que desista por impulso moral de arrependimento, mas
desistência tem de ser ainda expressão de personalidade livre/decisão livre (mesmo que
motivada por razões utilitaristas). Desistência não é voluntária se já não tinha condições
para consumir crime ou, tendo, não se conseguir escapar. ROXIN – desistência por
razões supersticiosas – ainda são voluntárias, mesmo que não racionais – se desiste por
ver gato preto, não é assim tão perigoso.
6. Desistência + comparticipação – 25º. Quando participante desiste, crime consume-se à
mesma – só não punido se sério esforço para evitar resultado. Quando co-autor desiste,
havendo um domínio conjunto do facto, tem de haver uma contra-acção – se desistir
não for suficiente para evitar resultado, tem de haver esforço sério.
7. Se punível, ir ver ilicitude e culpa.

Pode haver tentativa de omissão impura – acto de execução é violação de PG (22º/2, b)). Se
outra pessoa já estava a agir, não viola PG porque nesse momento não havia perigo. Mas se não
agiu e posteriormente alguém salvou/sobreviveu – tentativa de homicídio por omissão.

Início da tentativa: nas actiones liberae in causa – FD: basta autocolocação em estado de
inimputabilidade (22º/2, c)) vs MFP: necessário também haver uma interferência; nas omissões
– violação do dever de agir + agravação da posição do bem; na autoria mediata – MFP: quando
mediato põe em marcha a execução vs HM: se pelo plano, instrumento só tem de praticar acto
consumativo, tentativa do mediato só começa quando este faz actos de execução; se
instrumento é que faz tudo – começa quando este faz actos de execução; na co-autoria – MFP:
quando um começa a execução e mantém-se presente a perspectiva da contribuição do outro
vs HM: participante só se torna co-autor quando pratica acto de execução – até lá, mero
conspirador impune ou participante (RP pelo contributo com parte na execução conjunta, não
pelo plano criminoso).

Concurso entre tentativa de crime mais grave e consumação de menos grave – prevalece a
tentativa, porque dolo do mais grave é > desvalor de resultado do menos grave.