GIOVANNA LACERDA

Tipicidade:
—> Depois de aferir que temos uma ação penalmente relevante, tenho que falar:
“A ação penalmente relevante terá de ser ainda típica, significa dizer então
que será necessário aferir a imputação objetiva e subjectiva, exatamente nessa
ordem”

A imputação objetiva
—> A imputação objetiva significa dizer imputar um resultado a uma determinada
conduta do agente.
Surgiram varias correntes de como poderia ser efetuada a imputação nomeadamente:
1) teoria da condição equivalente ( conditio sine quo non); 2) teoria da causalidade adequada;
3) teoria do risco. Densificando cada uma das correntes
1) Teoria da condição equivalente: como é baseada na condito sine qua non, aqui
ter-se-á de fazer um raciocínio de supressão mental. Isto é sem aquele determinado
facto, sem a conduta do agente o resultado teria acontecido? Se a resposta for não o
resultado pode ser imputado à ação do agente, uma vez que ele foi causa o suficiente para
produzir o resultado. Deficiências dessa teoria: é demasiado abrangente, conduzindo
então a resultados não razoáveis. A partir disto foram surgindo outras teorias

2) Teoria da causalidade adequada: aqui vou realizar um raciocinio de prognose

póstuma, ou seja, vou aferir se com aquela determinada conduta era razoável e
expectável que o resultado a obter seria aquele. O Juiz será colocado no momento
em que o agente atua e será perguntado se era previsível que o resultado viesse a ocorrer. Se
fosse previsível, haverá imputação objetiva

3) Teoria do risco: protagonizada por ROXIN, esta desvencilha a ideia de uma causa
especifica para o resultado concreto, bastando que se cumpra 3 requisitos:
- houve a criação ou potencialização de um risco
- O risco que foi criado era proibido

ESQUEMAS- PENAL II 1
 GIOVANNA LACERDA

- E o risco se concretizou no resultado ( MUITO IMPORTANTE, SE EU NÃO

TIVER ESSE TERCEIRO REQUISITO, TENHO DE RESPONDER A TITULO DE
TENTATIVA será desenvolvido mais tarde) Se eu achar estranho o resultado, a professora
MFP admite que eu possa corrigir a teoria do risco com a causalidade adequada!

OBSERVAÇÃO: ter presente aqui a distinção entre os crimes, porque pode haver
crimes em que não é necessário haver o resultado e o dano, mas a mera atividade ou, então, a
colocação em perigo. Por isso é importante lembrar da distinção.

I. CRITÉRIO DO OBJETO : Crime de mera atividade X Crime de resultado

Crime de mera atividade: o evento não precisa se concretizar, se basta com a ação – exemplo: violação de
domicilio e omissão de auxílio.

Crime de resultado » o crime so acontece com o resultado da ação – um outro evento » exemplo: homicídio

II. CRITÉRIO DA AFETAÇÃO DO BEM JURÍDICO: Crime de dano X Crime de perigo

Crime de dano – pressupõe a lesão efetiva do bem jurídico – ex: homocidio » lesão efetiva do bem jurídico
vida.

Crime de perigo – não pressupõe a lesão, mas mera colocação em perigo do bem jurídico – risco de lesão.

- Crime de perigo abstrato: o perigo não é o elemento tipo, mas sim o motivo da proibição. A conduta do
agente é punida independentemente de ter criado ou não um perigo efetivo - o perigo é presumido. Exemplo:
art. 292º - essa conduta já é suficientemente perigosa, por isso a mera conduta é punida.

- Crime de perigo concreto: o perigo faz parte do tipo – ou seja – o tipo criminal só é preenchido quando o
bem jurídico tenha sido efetivamente posto em perigo – ex.: art 138º - que se tem que provar é que pratiquei
ação E AINDA gerei perigo.

Divergência doutrinária sobre criação/ aumento do risco em causa:

(ROXIN) Numa hipótese de diminuição ou atenuação do risco, o resultado não será
objetivamente imputável ao agente e como tal não se indagará a responsabilidade penal. Este
é o raciocínio feito pelo professor ROXIN, não faz sentido afirmar que uma ação é
típica quando diminui um risco anteriormente criado. P.e: Caso em que eu dou um
empurrão em C para que a pedra que estivesse a ser arremessada nele não o atinja na cabeça,

ESQUEMAS- PENAL II 2
 GIOVANNA LACERDA

mas sim na perna. Ora, para o professor roxin, nesses casos eu diminui/ atenuei um risco
anteriormente existente, não fazendo nenhum sentido punir o agente.
(HELENA MOURÃO + PAULO SOUSA MENDES:) discordam da situação, é
verdade que o agente diminuiu o risco, mas também é verdade que ele criou um risco, uma
vez que fez com que a pedra batesse na perna e não na cabeça, o agente criou esse risco.
Logo teria de imputar tal resultado a ação do agente e só iria resolver tal embate na causa de
justificação da ilicitude.

Diferença de uma causalidade virtual e comportamento licito alternativo:

A CAUSALIDADE VIRTUAL são as situações em que mesmo o agente não actuando,

o resultado surgiria em tempo e em condições similares, mas por um terceiro
ou por um acontecimento natural. Muito discute-se na doutrina sobre a punibilidade de
um agente face ao que viria a seguir diante de uma causalidade virtual.
A maioria da doutrina vem a entender que não devemos deixar de imputar o
resultado à ação do agente, só porque mais tarde a vitima poderia sofrer as mesmas
consequências.
O fundamento para tal posição posição baseia-se no facto que não podemos
abandonar o BJ à agressão do agente! NÃO POSSO DEIXAR OS BJ À SORTE

Por outro lado, O COMPORTAMENTO LÍCITO ALTERNATIVO: os únicos

resultados que eu poderia aferir serão baseados na própria conduta do agente. P.e: o
agente actuou de forma ilícita, mas ainda que ele tivesse actuado conforme À OJ o resultado
teria se verificado da mesma forma. Ao contrario da causalidade virtual, é o comportamento
do próprio agente que gera as duas possibilidades! Eu não estou a depender de terceiros ou
causas naturais.
Punibilidade dos comportamentos lícitos alternativos:
PROFESSOR ROXIN + FD: O raciocínio é parecido com o da omissão ( neste eu vou
ter de perguntar se o agente tivesse actuado o resultado se verificaria? ). Nas causas
de um comportamento licito alternativo, eu tenho de perguntar o comportamento licito
alternativo teria evitado o resultado? Se sim, eu tenho de realizar a imputação
objetiva, caso contrário eu não posso imputar. A imputação só será excluída quando se
demonstre com certeza que o comportamento licito alternativo não evitaria o

ESQUEMAS- PENAL II 3
 GIOVANNA LACERDA

resultado típico. Fundamento: o resultado é inevitável para o próprio agente, pelo que
concluir pela imputação objectiva nestes casos equivaleria a impor um dever cuja observância
seria, de certo modo, inútil, atendendo a que o resultado acabaria, de qualquer modo, por se
produzir.

MFP: Para ela punir ou não por um comportamento licito alternativo trata-se de um
problema de prova. Desta forma, ela vem invocar o principio do indubio pro reo, em que
havendo duvida de se cumprimento licito evitaria a produção do resultado, não posso
imputar a ação ao resultado. Em outras palavras, A professora vai mais por outra via: eu so
posso punir (imputar) se for demonstrado que o comportamento licito teria
ev i t ad o o re s u lt ad o, S E E U A I N DA T I V E R D U V I DA S S O B R E O
CUMPRIMENTO DO COMPORTAMENTO LICITO ALTERNATIVO EU VOU
EXCLUIR A IMPUTAÇÃO. Enquanto que o prof FD e ROXIN dizem o contrário: eu so
posso excluir a imputação se for demonstrado com toda a certeza que o comportamento licito
não evitaria o resultado. FALAR: “ para MFP com base no principio do indubio pro
reo, se eu tiver alguma margem de duvida se o comportamento licito
alternativo não evitaria o resultado, logo não vou imputar objetivamente o
resultado à ação do agente ”

A esfera de proteção da norma:

Essa questão é muito importante para a teoria do risco. Quando eu digo que foi criado
um risco, e o risco é proibido eu tenho que aferir se é ainda proibido dentro da
norma em causa!! Tenho que ver se o risco que eu digo ser proibido ainda está contido na
norma. Tenho que ver mesmo o perigo sendo proibido se a situação em concreto cabe na
norma. Ex: estou a circular pela direita e isto é proibido, mas é proibido para evitar a
circulação de veículos, se uma pessoa cai de uma arvore e vai parar na estrada. A norma que
prohibe a circulação pela direita não está pensada para evitar tais situações. Pelo que imputar
o resultado num caso como este redundaria, de certo modo, em ampliar a esfera de protecção
da norma de forma desfavorável.
—> Tenho que aferir se o risco concretizado corresponde ao risco que a
norma quer acautelar, se não for um risco acautelado pela norma eu não posso
imputar!

ESQUEMAS- PENAL II 4
 GIOVANNA LACERDA

Interrupção do Nexo causal:

Eu só posso imputar objetivamente um resultado a uma ação de um agente quando este
ainda tenha a mínima possibilidade de controlar o processo causal que conduziu a estes
resultados. Atenção que parando então no elemento de “o risco se concretiza no resultado”
eu terei de aferir a tentativa! Eu tenho de afastar a imputação objetiva do resultado à
conduta do agente, quando o resultado surge por forca de um evento alheio ao seu
comportamento. ATT: sempre posso colocar a ideia de causalidade adequada para me ajudar
com essas situações!!
Exemplos emblemáticos: atropelo uma pessoa, chega a ambulância e a ambulância pega
fogo; violento alguém mortalmente, chega o socorro e no hospital ela pega coronavirus e
morre.

Causas alternativas/ paralelas:

Nestas situações, cada agente está apto para produzir o resultado morte na vitima, cada
causa é idónea para produzir o resultado, ha a criação do risco, risco proibido e o risco se
concretiza no resultado. Funciona como se fosse duas causas paralelas, sendo uma
sobreinttensificação do risco, é como se ficcionasse que a vitima teria duas vidas e com as
causas alternativas eu “uso as duas vidas dela”. Desta forma, os dois agentes receberam a
imputação objetiva.

Causas cumulativas:
Situação em que sozinho os agentes não produziriam o resultado, mas com a
combinação das suas condutas, e especialmente as duas condutas têm de estarem juntas, o
resultado é produzido, há uma conjugação de comportamentos. A conduta isolada de
cada um não criou um risco digno de produzir o resultado. Nessas situações haverá aos dois
agentes uma situação de tentativa impossível no que diz respeito a inidoneidade relativa do
meio.

—> observação: Caso em que os dois criaram um risco e o risco concretiza-se no

resultado. Mas não se sabe quem de fcato matou ( duas pessoas atiram em X e X so foi
atingido por uma bala, e não se sabe de quem é) os dois terão de ser punidos por tentativa,
mas dessa vez possível.

ESQUEMAS- PENAL II 5
 GIOVANNA LACERDA

—> IMPUTAÇÃO OBJETIVA NAS OMISSÕES: isso só nas impuras

Como imputo os resultados nas omissões? Há fundamentalmente duas posições,
e a pergunta é sempre “o que aconteceria se ele tivesse actuado”, esta pergunta é o
que equivalente máximo que encontramos a causalidade nos casos das
omissões”
A resposta a esta pergunta é basicamente que só vamos imputar se houver uma
certeza ou algo próximo disso que o resultado se evitaria no caso dele ter
atuado.
—> posição de JACOBS E HM: tem de haver certeza ou algo próximo da certeza que
o resultado não se verificava
—> FD: para haver a imputação basta que o agente tivesse atuado teria diminuído a
probabilidade de o resultado se verificar, mesmo que so diminuindo um pouco bastava que so
se comprovasse isto
—> MFP: teoria do risco não se pode traduzir numa teoria de um mero aumento ou
diminuição do risco, não podendo prescindir da conexão do risco. Não podemos imputar
com base em que ele teria diminuído o risco, temos sim que demonstrar uma efetiva
conexão entre o risco e o resultado pra isso temos de dizer com certeza, ou com o
mínimo de certeza, que ele tinha diminuído o risco
ATENÇÃO: não ha imputação objetiva em omissões puras

A tentativa:
Já foi dito imensas vezes que não havendo concretização do risco no resultado, teria de
ir para o âmbito da tentativa. Quando chegar nesse ponto eu ja vou ter falado de ação e
imputação objetiva. Mas vou ter parado no terceiro requisito!
Então vou falar assim: “como o risco não se concretizou no resultado, será
preciso analisar se temos uma forma de infração especial através do crime
tentado”
1) A definição: segundo a teoria finalista-objetiva, existiu uma potencialidade objetiva
de concretização do resultado e o ilícito da tentativa colocou em perigo o BJ. Ou seja, a
tentativa são as situações em que houve a realização incompleta do facto típico doloso.
2) Requisitos para termos uma situação de tentativa:

ESQUEMAS- PENAL II 6
 GIOVANNA LACERDA

- subjectivo: o agente terá de ter praticado o facto em causa com dolo! Não há
tentativas negligentes. OBS: quando eu falo do elemento subjectivo se tiver qualquer
questão problemática no elemento intelectual do dolo eu teria de remeter aqui! Por ex:
error in persona, erro na execução etc.
- Objectivo: 1) eu falhei na imputação objetiva; 2) o agente ja ter praticado actos de
execução. Basicamente eu terei de ver se cabe em alguma das alíneas do art 22/2
Requisitos para ter um acto de execução
—> prof ROXIN: 1) há um perigo concreto para o BJ, havendo uma conexão
temporal com a lesão efetiva do bj (uma proximidade entre o ato e a lesão do BJ) 2)
existe uma relação direta do agente com a esfera da vitima.
—> MFP: execução parcial, ou pelo menos o inicio da execução do tipo do ilícito.
Sendo a situação caracterizada 1) pela perda de segurança do BJ que a norma
incriminadora protege e 2) um desequilíbrio entre a liberdade do agente e a
proteção do BJ, tendo que o direito intervir e proteger o BJ em causa
ACTOS DE EXECUÇÃO DO ART 22/2
ALINEA A) actos de execução são aqueles que preencherem um elemento constitutivo
de um tipo de crime e ainda tem se ser um crime de EXECUÇÃO VINCULADA ( o meio
pelo qual se age faz parte do tipo)
ALINEA B: actos de execução são aqueles que preencherem um elemento constitutivo
de um tipo de crime, que é idóneo a produzir o resultado.
ALINEA C: o próximo acto será um dos actos de execução das alíneas a ou b. Ex:
“apontar a arma não mata ninguem, mas o acto a seguir é disparar”;
—> ATENÇÃO: se for um mero acto preparatório do 21º não punimos! Salvo
disposição em contrario: art 154/c; 271; 275; 344.
—> OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: ao averiguar os actos de execução o raciocínio
que faço é ex ante, ou seja coloco na situação em que o agente irá atuar. Coisa diferente será
na tentativa impossível, uma vez que o raciocínio é ex post, depois de o agente ter atuado é
que eu vejo se o objeto era inexistente ou se havia uma inaptidão do meio. Mas para chegar
na tentativa impossível eu ja tenho de ter passado pelo criterio objetivo! A grande diferença
de um raciocínio para outro é o momento em que eu faço o juízo!

ESQUEMAS- PENAL II 7
 GIOVANNA LACERDA

O terceiro passo: “ Considerando que os requisitos objetivos e subjetivos

estão preenchidos” é necessário aferir se estamos diante de uma tentativa possível ou
impossível”
—> Tentativa Possível: trata-se de uma tentativa possível uma vez que não estamos
diante de nenhuma situação de inaptidão do meio ou inexistência do objecto
—> Tentativa Impossível: trata-se de uma situação em que temos uma inaptidão do
meio para produzir o resultado (pistola de brinquedo) ou quando temos uma situação em que
há um objeto inexistente ( penso que estava a matar uma pessoa mas estava a matar um
espantalho)

O quarto passo: Eu vou aferir a punibilidade da tentativa! E isso irá ser diferente caso
estejamos diante uma tentativa possível ou impossível.
—> punibilidade da tentativa possível: “ concluída que estamos perante uma situação
de tentativa possível, é preciso averiguar a sua punibilidade. Para isto, é preciso ver se esta
cumprido o critério do art 23/1, ou seja que a punibilidade do crime consumado seja punível
com pena superior a 3 anos. É este o único requisito”
—> punibilidade da tentativa impossível: aqui vou ter de aferir o artigo 23/3. Nele é
colocado o critério da impressão do destinatário, ou seja se é manifesto que há uma situação
de inaptidão do meio ou se é manifesto que o objeto é inexistente. Para realizar este teste eu
coloco na situação um homem médio e se este perceber que é manifesta a falta de
objeto ou que não é idóneo EU NÃO PUNO! Mas se o o homem medio face àquela
situação em concreto não perceber situação manifesta: EU PUNO!.
Basicamente tenho que ver o 23/1 e o 23/3!
NOTAS: Qual é a situação inversa da tentativa impossível? Se pensarmos, é quando há erro sobre
a factualidade típica, i.e., erro sobre os elementos do facto típico que leva à exclusão do dolo.
Imagine-se que A pensa que está grávida e já está na 13ª semana, e toma um produto abortivo.
Como é que punimos A? E imagine-se, na situação contrária, que A acha que não está grávida e
toma um produto abortivo. Nesta última situação, há um erro sobre um elemento de facto (16º, 1.):
A não representa o facto. Temos um erro sobre os elementos do facto típico, que não é punível
porque não há aborto negligente. Na tentativa impossível, A acha que vai cometer o crime e
afinal não vai porque o objeto não está lá, enquanto que, no erro sobre a factualidade típica, é o
contrário: a pessoa representa que não vai cometer um crime, e afinal comete um crime negligente.
Nota: a pessoa não é punível se não for manifesto que o objeto não existe. A tentativa impossível é
uma figura muito particular. Só em termos abstratos é que se fala no bem jurídico.

O quinto passo (nem sempre ele vai ocorrer) Aqui serão as situações de
DESISTÊNCIA: atenção tanto o 24 como o 25 falam de desistência, mas o 25 é desistência
de um crime em comparticipação em que os requisitos são mais apertados.

ESQUEMAS- PENAL II 8
 GIOVANNA LACERDA

—> Analisando então o art 24:

“Vimos que a tentativa em causa era punível. Ocorre contudo que existiu uma
desistência do autor. Dessa forma é preciso perceber se é uma desistência relevante para
excluir a punibilidade”
O artigo 24 formula 3 tipos de desistências:
1. Artigo 24º/1 primeira parte – DESISTÊNCIA DA TENTATIVA
INACABADA: quando o agente voluntariamente desistir de prosseguir na execução do
crime. Ocorre quando o agente pratica certos atos de execução, mas ainda falta praticar
uns quantos (a seu cargo) para a consumação do crime. Nestes casos, basta haver a
chamada desistência passiva – isto é, basta que o agente omita os atos que ainda faltam.
Exemplo: A aponta a pistola para a cabeça de B; ainda lhe falta premir o gatilho. Não
prime. Apontar a pistola a cabeça é já um ato de execução: de natureza a fazer esperar
que lhe siga um ato adequado a produzir o resultado 22/2c.
2. Artigo 24º/1 segunda parte – DESISTÊNCIA DA TENTATIVA ACABADA:
quando o agente já praticou todos os atos de execução que estão a seu cargo – e, por isso
mesmo, a desistência terá de ser ativa, no sentido de ter de haver a prática de atos
por parte do próprio agente para impedir a consumação do crime (mesmo que tenha a
ajuda de terceiros). Ex: já disparei sobre X, mas o levo a tempo para o hospital e o salvo.
ATT: nesse caso a tentativa que não será punida por desistência é a do homicídio, o crime
de lesão a integridade física ainda será.
3. Artigo 24º/1 parte final – DESISTÊNCIA DA CONSUMAÇÃO: a tentativa
deixa de ser punível quando: Não obstante a consumação, impedir a verificação do
resultado não compreendido no tipo de crime. Nestes casos, a pessoa desiste após a
consumação formal, mas antes da consumação material. Quando é que isso pode
acontecer? Já sabemos: nos casos de crimes de perigo concreto. Nestes crimes
(ex.: crime de exposição ou abandono); para o tipo estar preenchido, basta haver perigo
para a vida da criança. Essa é a consumação formal: deixar a criança à porta do
convento. Mas imagine-se que a mãe volta atrás e salva a criança. Aqui impediu a
consumação material/exaurimento do crime. ( professora disse que não
precisamos saber essa parte)
Eu vou encaixar o meu caso em alguma dessas 3 situações. Mas vou ter de aferir que
tipo de desistência é relevante!

ESQUEMAS- PENAL II 9
 GIOVANNA LACERDA

Só as desistências voluntárias é que excluem a punibilidade! A professora

MFP elenca que não é preciso existir um arrependimento do agente! Não é isso que se exige,
o que é necessário é uma ponderação psicológica do agente, ele irá fazer os seus prós e
contras. Ela só é voluntária quando o autor pensa: “Eu não quero alcançar a minha
finalidade, embora o conseguisse.” O critério posto para aferir a desistência voluntária é o
critério da liberdade, não necessariamente é assente em base moral, mas sim concretizado
numa ponderação de valores do agente, podendo inclusive ter por uma base utilitária.
E quando é que eu considero que não seja voluntária? São as situações em que
o agente é motivado por circunstancias exteriores, factores exógenos, ou seja, se estar a vir um
policia porque flagrou que o agente estava a arrombar um carro e o agente desiste. Não
podemos falar de desistência voluntária, já que foi uma circunstancia exterior que o motivou.
Art 24/2 —> Quando a consumação ou a verificação do resultado foram
impedidas por facto independente da conduta do desistente. Nestes casos, a
tentativa não é punível se este se esforçar seriamente para evitar uma ou outra. O que quer
isto dizer? Imagine-se, no caso da mãe, que ela abandona a criancinha à porta do convento.
A freira aparece uma hora depois, e a criança nunca correu perigo. Quem impediu a
consumação do crime? A freira. Mas se, mais tarde, se provar que a mãe voltou atrás e fez
tudo o que estava ao seu alcance para impedir a concretização do resultado perigo, mesmo
que tenha sido a freira a impedir a consumação, esta mãe não será punida (apesar de a
consumação ter sido impedida pela freira). No fundo, se se demonstrar que o agente
fez tudo o que estava ao seu alcance para impedir a consumação, mas foi um
terceiro que impediu, isso é suficiente para aplicar esta causa pessoal de
isenção da pena.

—> Fundamento de não punibilidade pela desistência:

Este artigo tem por base um triplo fundamento, segundo a prof MFP:
- fundamento de necessidade da pena: ele reconstruiu uma historia, anulou o litis
criminis
- Razão de culpa: o agente não pode ser punido da mesma forma que aquele que
consumou o acto
- E por uma base etimológica: temos que dar o estimulo ao agente a ponderar tal
questão, oferecendo então uma maior proteção da vitima

ESQUEMAS- PENAL II 10
 GIOVANNA LACERDA

—> Situações de desistência num crime comparticipado: art 25:

Serve tanto para co-autoria, cumplicidade ou instigação!
—> para as situações de instigação e cumplicidade:
Como nesses casos não há domínio do facto e, portanto, a desistência do agente
naturalmente não impede a verificação do resultado, será necessário um esforço serio do
agente para impedir que o resultado venha a verificar. Aquele que pagou o assassino
profissional para que mate a vitima tem d fazer algo relevante para que o resultado não venha
a se verificar, p.e., ir ao local do crime e revogar a ordem ou impedir que o autor material
venha a disparar sobre a vitima.
—> para as situações de co-autoria:
. Quando a sua contribuição for necessária e dessa forma não conseguir concretizar o
facto no domínio global do resultado —> basta a sua desistência
. Em certas situações a própria co-autoria está associada a comportamentos que são
quase essenciais: ficar a vigiar num assalto violento a um banco (ela aceita a co-autoria
porque a vigilância é fundamental para que os outros consigam executar o facto). Quando a
comparticipação é mais passiva, tem que haver um esforço qualquer, uma contra execução
para que possa dar relevância a desistência
Quando o desistir não chega para frustrar o facto comparticipado o
esforço terá de ser mais sério.

A imputação subjetiva:
Definição: Entende-se por imputação subjetiva o conhecimento das circunstâncias
de facto e a vontade de realização do tipo ilícito. Desta forma, a imputação objetiva é
dividida em duas partes, o elemento intelectual (conhecimento dos factos) e elemento
volutivo (é a vontade do agente na realização do ilícito, servirá para indicar os vários níveis
de vontade inerentes à prática do facto). Nos casos práticos eu tenho de focar em cada
elemento e perceber se tem algum problema neles!

—> ELEMENTO INTELECTUAL:

Definição: já vimos que este elemento possui uma ligação com o conhecimento. Mas
significa dizer que “o agente terá de conhecer, prever, representar, ter noção
corretamente das circunstâncias do facto, o agente terá de conhecer, ao atuar,
tudo quanto é necessário a uma correta orientação da factualidade típica ”

ESQUEMAS- PENAL II 11
 GIOVANNA LACERDA

PROBLEMAS QUE PODEM SURGIR NO ELEMENTO INTELECTUAL:

1) O erro sobre a factualidade típica:
“Quando o agente não tem conhecimento da totalidade das circunstancias de
facto ou de direito, descritivas ou normativas do facto o dolo do tipo não pode
se afirmar” É isto que o 16/1 do CP prevê.
16/1: O erro deste artigo significa tanto uma representação errónea da realidade como
também uma falta de representação. Ex: tanto erra a mulher que toma um medicamento
abortivo sem saber que estava gravida, quanto a mulher que sabe que estava gravida mas
toma um medicamento que não sabia que era abortivo, mas no final de contas era abortivo.
ATENÇÃO: ao negar o dolo através de um erro eu ainda posso punir a titulo de
negligencia, tenho sempre que ver o art 16/3

2) O erro sobre o processo causal:
Aqui serão retratas as situações em que “há uma divergência entre o risco
conscientemente criado pelo agente e aquele do qual deriva efetivamente o
resultado” Muito discute-se na doutrina sobre a punibilidade do agente:
O que será discutido é se é possível uma extensão do dolo. Cumpre saber se o dolo
deverá abarcar o concreto processo causal que desembocará na produção do resultado típico.
—> Doutrina tradicional: responde afirmativamente à questão, nomeadamente terá
de se verificar se o desvio fosse previsível, integraria o respectivo dolo e responderia a titulo de
homicídio consumado. Ao contrario, se o desvio fosse completamente imprevisível, o dolo
seria excluído e teríamos de punir a titulo negligente.
—> ROXIN: temos que olhar para o plano do agente, uma vez que a essência do dolo
está no plano do agente. Consequentemente o resultado pode ser imputado a titulo
doloso se ainda for uma concretização do plano desse mesmo agente. Assim
acontecerá via de regra nos casos da execução livre em oposição aos crimes de execução
vinculada uma vez que nestes o processo causal faz parte do tipo ilícito, logo não posso
estender o dolo.
—> MFP: temos que analisar o RISCO, em regra, os processos com um risco intenso e
consequências incontroláveis, não haverá um verdadeiro erro. Sendo assim, o agente
representando riscos intensos e um cenário de múltiplos riscos, haverá uma imputação.

ESQUEMAS- PENAL II 12
 GIOVANNA LACERDA

3) O dolo generalis
“ São os casos em que o agente erra sobre qual dos diversos atos de uma
conexão da ação produzirá o resultado almejado ”
Cronologicamente os factos acontece em dois tempos. Num primeiro momento, o
agente pensa, erroneamente, já ter produzido o resultado típico. Num segundo momento,
fruto de uma nova atuação do agente (quase sempre com fins de encobrimento), o resultado
vem efetivamente a se concretizar só nesta segunda fase.
O grande problema é que “A ação suportada pelo dolo do facto não determina
imediatamente o resultado, enquanto a ação que causa o resultado não é
suportada pelo dolo do facto”.
Parte da doutrina então entende que a punibilidade deveria ser:
- Só uma tentativa em concurso com o crime negligente do facto;
- Ou a aceitação de um crime consumado, desde que o risco que se concretiza no
resultado pode ainda ser reconduzido ao quadro dos riscos criados pela primeira ação.
EX: o agente joga uma pedra na cabeça da sua vitima, pensando ter então a matado
com esta pancada e logo depois tenta forjar um suicídio e para isto a enforca, tendo a morte
só ocorrido com o enforcamento; Ou a vitima supostamente ja assassinada ter sido jogada à
agua para o corpo desaparecer, tendo acabado por morrer afogada.
OBSERVAÇÃO: CASOS EM QUE HAJA A INVERSÃO TEMPORAL DOS
ACONTECIMENTOS: alguém atira sobre outrem com uma pistola especial que deveria o anestesiar, mas
acaba por matar a pessoa com a anestesia. Trata-se de um afastamento irrelevante do decurso do acontecimento
se o agente ainda executa o ato posterior destinado efetivamente a matá-lo. Se não acontecer essa segunda fase
ou estamos no âmbito de atos preparatórios não puníveis, ou diante de uma situação de actos de execução,
considerando então o crime como doloso consumado.

4) Aberratio ictus vel impetus

“São os casos de desvio da trajetória, casos em que por um erro na execução vem a
ser atingido um objeto diferente daquele que estava no propósito do agente”
ATT: não confundir com o erro in persona ou erro no objeto. NOs casos em que estamos a analisar, foi
por uma falta de pontaria, a arma disparou antes, a bomba explodiu antes do planeado! Só por causa de um
erro na execução do crime é que eu vou atingir outra pessoa ou outro objeto!

Aqui diferentemente dos erros no decurso do acontecimento ( erro no processo causal)

o resultado ao qual se referia a vontade de realização do facto não se verifica.
A doutrina vem colocar a punibilidade : teoria da concretização
- Crime tentado no que diz respeito ao alvo falhado

ESQUEMAS- PENAL II 13
 GIOVANNA LACERDA

- Crime negligente no que diz respeito a produção do outro resultado.

Exemplos típicos: A pretende matar B com um tiro, mas este vem atingir C e não B; C procura
atingir uma coisa com um tiro, mas este vem atingir uma pessoa que estava perto ficando ferida ou morta.
—> CORREÇÃO QUE A PROFESSORA MFP FAZ A ESTA TEORIA:
Contudo convém questionarmos se há mesmo negligencia, ex: 1- A ao disparar com
uma arma de caça, por falta de pontaria, ao lusco fusco, atingiu uma criança que brincava às
escondidas, ferindo-a gravemente; tendo em conta as informações de luso fusco e de brincar
às escondidas no caso ( dá a sensação, que a criança andava de um lado para o outro, e isso
era conhecido pelo agente) 137º. Em relação a criança temos que saber se há negligencia ou
se há dolo eventual. Temos de discutir se no caso diz que a criança estava a brincar as
escondidas e ele queria atingir o cão do vizinho. A casa do vizinho tinha crianças a volta, se
ele decidiu disparar quando a visibilidade era muito reduzida temos que discutir: quando ele
disparou, o que aconteceu ? ele pensou que havia uma criança? Se sabia que podia estar la e
se conformou é a dolo eventual e por isso não podemos aplicar o erro da aberratio e punir
como crime negligente, mas sim como crime doloso consumado. Se consideramos que violou
uma norma de cuidado, não teve a preocupação de ver quem estava la, e incorreu no perigo
de atingir a criança , é negligencia consciente. A distinção entre dolo eventual e
negligencia consciente será analisada logo mais no elemento volutivo! Ao realizar esta
correção eu não posso utilizar a teoria da concretização e punir como um crime negligente,
caso o agente tenha dolo, seja qualquer um tipo de dolo

5) ERROR IN PERSONA VEL OBJETO:

“ Estes são os casos em que o decurso real do acontecimento corresponde
inteiramente ao intentado, só que o agente se encontra em erro quanto à
identidade do objeto ou da pessoa a atingir.”
Nomeadamente não há um erro na execução, mas sim um erro na formação da
vontade. Diferentemente das situações anteriores, a bomba não explode antes, não tenho
um erro de pontaria, nem muito menos uma situação de falha na execução, tudo acontece
como eu queria, como planeei. O grande problema vai estar no agente que confunde a
pessoa ou o objeto.
ATT: temos que ter em consideração que o erro in persona ou objeto é irrelevante!
Isto porque a lei proíbe a lesão do bem jurídico e não um determinado objeto ou pessoa, por

ESQUEMAS- PENAL II 14
 GIOVANNA LACERDA

isso que confundir B com A é irrelevante, ele terá dolo na mesma, mesmo possuindo um erro
na formação da vontade isto não excluirá o dolo!
EU SÓ TENHO QUE TOMAR CUIDADO QUANDO OS OBJETOS EM CAUSA
SEJAM DIFERENTES! EX: quero matar um cao e acaba matando uma pessoa! Ou quero
matar uma pessoa e acabo matando um cão. Nestes cenários, não se verifica uma identidade
típica de objectos: sugere-se a lesão típica de dois crimes distintos. Em relação ao cao (no
primeiro cenário) eu teria uma tentativa do crime de dano. Em relação ao outro eu tira uma
situação de violação da integridade física através de um crime negligente.

6) Dolo Alternativo:
O agente representa e deseja lesar ou o BJ X ou o BJ Y, sendo indiferente atingir um ou
o outro resultado.
A este propósito, sublinha FIGUEIREDO DIAS que o agente conta com ambas as
possibilidades, e conforma-se com elas. Por esse motivo, o seu dolo deve ser afirmado quanto
ao tipo objectivo realmente preenchido pela conduta. Ou seja, se for consumado o crime do
bem X respondo por este, se for consumado o bem Y respondo por ele.
De acordo com MARIA FERNANDA PALMA, poderia ainda defender-se a solução
de punibilidade por dois crimes dolosos: um na forma tentada (dano – 212.o do Código
Penal) e outro na forma consumada (ofensa à integridade física do cavaleiro – 143.o do
Código Penal).
Ex: M quer afastar de uma competição hípica o seu rival desportivo N. Assim, dispara
para atingir N ou o cavalo deste.
7) Erro suposição
O agente atribuiu uma qualidade INEXISTENTE ao objeto e que é elemento essencial
ao fato típico. Regime da tentativa impossível, para ver se era punível – art. 23º/3 – a ação do
agente dirige-se a um objeto inexistente para efeitos do crime em causa.

- Ex: 203° - só é furto se for coisa móvel “alheia”; se A leva o seu próprio computador
ao invés do computador de B, não há furto.

—> ELEMENTO VOLUTIVO:

Como vimos o elemento volutivo concretiza-se na vontade em realização do facto
típico, a vontade dirigida à sua realização. A votante dirigida à realização pode ter níveis de

ESQUEMAS- PENAL II 15
 GIOVANNA LACERDA

classes e consubstanciar diferentes tipos de dolos: 1) dolo direto; 2) dolo necessário; 3) dolo
eventual.

1) Dolo direto:
É a forma mais clara do dolo. Isto significa dizer que são as situações em que o agente
queria o resultado, possuía o fim intencional, intenção direta. Ele representou
corretamente e quer atingir determinado resultado naquela especifica conduta.

2) Dolo necessário:
Nestes casos de dolo são construídas duas condutas. A realização do facto surge não
como pressuposto para alcançar a finalidade da conduta, mas como uma consequência
necessária. Ou seja, eu realizo determinado facto e como consequência inevitável ou lateral
vai surgir um resultado típico. EX: coloco uma bomba no avião para matar o meu inimigo.
Em relação ao meu inimigo eu tenho dolo direto, mas em relação a todos os outros
passageiros eu tenho dolo necessário! Atingir os outros passageiros é consequência necessária
de poder matar o meu inimigo.

3) Dolo eventual vs negligencia consciente
Muito é discutida tal diferenciação! O Nosso CP consagrou a teoria da
conformação. Neste contexto foram sugeridas várias fórmulas: hipotética e positiva de
FRANK.
—> Fórmula positiva de frank: temos de perguntar se a opção pelo resultado
típico permite explicar a atuação do agente. O agente quando actuou quis e aceitou o
resultado? Se ele soubesse que o resultado típico produziria ele continuaria atuando? Se ele
aceitou o resultado ao atuar, então há dolo eventual, caso ao atuar, ele não aceite o
resultado há negligencia consciente.
—> Fórmula hipotética de Frank: Aqui vamos ter de perguntar: “ O agente
teria praticado a ação se soubesse que a morte de B ocorreria?” Se a resposta for
positiva teremos dolo eventual, se a resposta for negativa, teremos negligencia consciente. Ou
seja, no fundo é saber se o agente atuaria tendo a noção de que o resultado se
produziria.
Estas fórmulas não tiveram muito sucesso porque não eram muito operativas e é difícil

ESQUEMAS- PENAL II 16
 GIOVANNA LACERDA

demonstrar no caso concreto se eles tendo noção que o resultado se produziam atuavam ou
não. Sendo criadas então outras posições:
—> PROFESSOR FD: Será analisada a seriedade do risco, se o risco for
sério, considerado como um risco elevado e for incluido na decisão do agente
haverá dolo eventual. No fundo a posição do professor está vinculada à seriedade do
risco, não havendo risco sério há apenas uma situação de negligencia consciente. O
PROFESSOR FD NÃO COLOCA A IDEIA DA CONFIANÇA
—> PROFESSOR ROXIN: O autor vem dizer que o agente é em principio livre para
atuar ou não. A ideia principal tem relação com o agente confiar na base
normativa na não produção do resultado, ou se, pelo contrário, ele decide pela
lesão do BJ. Ele tem a opção de atuar ou não e de lesar o bem jurídico ou não. Quando ele
representa esta possibilidade de lesar e atua, estamos diante de uma situação de DOLO
EVENTUAL, por outro lado se o agente atua mas não inclui a possibilidade de lesar o bem
jurídico há negligencia consciente. No fundo, eu vou ter que falar “ se o agente confiou na
não produção do resultado, através da base normativa, eu teria uma situação
de negligência consciente. Por outro lado, se o agente confiou e representou a
lesão do BJ eu terei uma situação de dolo eventual”
—> PROFESSORA MFP: A professora fala no critério da sobrevalorização dos
interesses do agente em detrimento da proteção do bem jurídico significa dizer
que o agente realizou uma ponderação entre praticar a ação ou não e sabia que ao praticar
tal ação iria por em causa o BJ. Contudo, mesmo sabendo disso, preferiu dar primazia à
realização do facto, sobrepondo então o seu interesse à valorização do BJ.

- 3 indícios que ajudam ( só vejo esses indícios depois de falar das posições dos prof)
1) O grau da probabilidade de produção do risco. Quanto mais elevado for o
risco, maior a probabilidade!
2) Se o agente tomou medidas para evitar a produção do resultado típico. Aqui
basta falar de medidas preventivas ou não
3) Contexto motivacional do agente.
—> Chegando aqui, devo dizer: “ponderado todas as posições doutrinárias e os 3
indícios, podemos concluir que estamos perante uma negligencia consciente/ dolo eventual”

ESQUEMAS- PENAL II 17
 GIOVANNA LACERDA

Esquema ilicitude
Causa de exclusão da ilicitude:

Legitima defesa: art 32

Fundamento: O fundamento da legítima defesa é a necessidade de proteção da
ordem jurídica e a necessidade de proteção do bem jurídico
Pressuposto:
1) agressão – adveniente de um comportamento humano voluntário
2) atual - será atual quando é iminente, já se iniciou ou ainda persiste
3) Ilícita
Requisitos:
—> elemento objetivo: Necessidades de defesa ( não está consagrado no
CP) e necessidade do meio.
A necessidade de defesa não é uma necessidade ponderada em função dos meios mas 
em função de alternativas a própria defesa + Necessidade do meio para repelir a agressão,
este tem que ser o menos gravosos e o mais adequado. Possibilidade de escolher o meio
menos gravoso e mais adequado
—> Elemento subjetivo da LD
Exige uma efetiva consciência pelo defendente da situação defensiva, não se configura
como defesa uma proteção inconsciente. Impõe uma ação conscientemente dirigida à defesa,
em que a agressão seja motivo determinante do agir. Dessa forma, a ausência desta
consciência de defesa impede a justificação da LD. Não vamos aplicar o regime
da legitima defesa. Mas grande parte da doutrina defende a atenuação da resp.
Penal . Sendo assim, teríamos uma situação de tentativa, através da aplicação analógica do
art 38/4.
—> Casos controversos:
» Legitima defesa preventiva: situações em que falte a actualidade, isto é, não
obstante ainda não existir sequer agressão iminente, já se sabe antecipadamente e com
certeza com um elevado grau de segurança, que ela vai ter lugar. Exemplo da doutrina alemã:
dono do hostel ouve um bando a combinar um assalto a este hostel – embora estejam só a

ESQUEMAS- PENAL II 18
 GIOVANNA LACERDA

combinar, não ha uma agressao ilicita ou actual – mas já há um certo movimento, uma
preparação avançada – e portanto, é necessario fazer algo, supondo que nao é possivel
recorrer à polícia. E nessa situação, o dono do hostel tranca o quarto dos membros do bando.
É uma situação de legitima defesa preventiva.
- FD e maioria da doutrina: não deve ser entendida a possibilidade de LD nesses
casos, porque alarga em demasia o conceito de atualidade e pode trazer consequências
nefastas de legitimar formas privadas de defesa em substituição da atuação das autoridades
competentes.
» Pode se exercer LD contra condutas perigosas levadas a cabo com a
diligência e o cuidado devidos, mas de onde resulta todavia uma lesão ou um risco
iminente de lesão de bens jurídicos?
FD: Não! Estamos a falar de casos em que o autor não ultrapassou o limite do risco
juridicamente permitido de interesses juridicamente (não necessariamente jurídico-
penalmente) protegidos do agente OU terceiro.

—> Situações de Excesso

» Situações de Excesso - O excesso pode ser:
Intensivo - Quando o agente nao usa o meio menos gravoso. Tem a ver com o
necessidade do meio.
Extensivo - Neste caso a defesa exerce-se para além dos limites inerentes à
verificação do pressuposto da legítima defesa, num momento em que já não se verifica
a agressão ilícita e atual. A LD é para além da actualidade: quando acaba a
ameaça e o agente continua atuando.

E pode ser ainda:

Esténico - art 33º/1 CP - aos estados de irritação, coação ou ódio. As situações de
excesso esténico não possuem atenuação, podendo ser fundamento de agravação. (remissão
para o artigo 73º CP) posição da MFP.
Asténico – art 33º/2 CP - corresponde às situações de medo, susto e
perturbação » a conduta é desculpável » ATENÇÃO - causa de exclusão da culpa, a
responsabilidade é excluida em sede de culpa. Por isso materialmente a situação corresponde

ESQUEMAS- PENAL II 19
 GIOVANNA LACERDA

a irresponsabilidade do agente, mas não é irrelevante do ponto de vista do momento da

exclusão da culpa

—> Situação de erro sobre os pressupostos ou requisitos da LD:

I.Erro sobre sobre os pressupostos/requisitos ou ERRO INTELECTUAL: o
agente representa falsamente o pressuposto (agressão atual e ilícita) ou mesmo a necessidade
do meio. Pensa que irá ser agredido, mas vai ser cumprimentado; pensa que a arma é de fogo,
mas é de plástico. Esse erro exclui o dolo, nos termos do artigo 16°/2 CP, podendo o
defendente ser punido por crime negligente se o erro for censurável – e o crime negligente for
punível (art. 13° CP). Esse é um caso de legitima defesa putativa.
» SEMPRE que houver erro sobre os pressupostos, ver se há excesso também!

II. Agente pensa que a LD se configura de um modo diverso ou com limites diversos
dos estabelecidos legalmente. É um erro sobre as valorações vigentes, é um erro moral
no Direito e não um erro intelectual. Aqui o que é afetado é a culpa, podendo ser excluída,
caso não seja censurável – art. 17° CP. Nessas situações vamos estar diante de uma conduta
axiologicamente relevante.

Os resultado da aplicação dos art. 16/2º e 17º do CP, como já se referiu assim
bem diversos, no primeiro erro (correspondente à chamada legítima defesa putativa) é logo à
partida excluída a possibilidade de punição por crime doloso. No segundo erro essa
possibilidade mantém-se, o facto doloso verifica-se (isto é verifica-se o objeto da
proibição correspondente ao crime doloso) mas a censura da pessoa do agente pelo facto
legalmente proibido pode ser excluída ou atenuada em função de considerações de
censurabilidade pessoal.

—> Cumulação de excesso com erro

As situações de erro e de excesso poderão cumular-se como acontecerá quando se

verifique um erro sobre os pressupostos ou requisitos da legítima defesa e o agente utilize
conscientemente um meio desnecessário para repelir a suposta agressão: trata-se em
suma de um excesso de legítima defesa putativa: o agente poderá ser punido em

ESQUEMAS- PENAL II 20
 GIOVANNA LACERDA

termos análogos aos do excesso previsto no art. 33/1 e 2 do CP, podendo ser
excluída ou atenuada a sua responsabilidade. Quando tiver os dois (excesso e erro) eu vou ter
que analisar separadamente cada um e chegar a uma conclusão.
Regime do erro: exclui se o dolo da culpa (16/2)

Regime do excesso:

1º passo- classificar o excessos ( esténico ou asténico/ intensivo ou extensivo)

2º passo- se concluirmos que é asténico, não punimos agente, 33/2 – ATENÇÃO-
causa de exclusão da culpa, a responsabilidade é excluida em sede de culpa. Por isso
materialmente a situação corresponde a irresponsabilidade do agente, mas não é irrelevante
do ponto de vista do momento da exclusão da culpa
3º passo- se classificarmos que o excesso é esténico ( e no entendimento da doutrina
que considera em que tudo que não é erro asténico é esténico, teríamos de aplicar o 33/1)
temos de ver qual o regime que prevalece: se o excesso ou o erro. A regra é que em princípio
prevalece o excesso)
4º passo- temos de ver qual o regime que prevalece: se o excesso ou o erro. A
regra é que em princípio prevalece o excesso a não ser que o facto que explica o excesso seja
o mesmo facto que explica o erro.. A pergunta a colocar é a seguinte: a atuação do
agente em erro é justificada pelo excesso ou erro? Se o agente atuasse ao abrigo de
uma verdadeira LD, teria ainda assim usado aquele meio excessivo? Se sim, então prevalece o
excesso( 33/1, pena especialmente atenuada). Se o erro é que explica a atuação do agente, na
perspetiva em que ele soa utou em excesso por estar numa situação de erro, excluiríamos
aplicamos o regime do erro: exlusao do dolo da culpa (16/2)

—> ATENÇÃO DIFERENÇA DO ERRO DO 16 E DO ERRO DO 17

PROFESSOR: FD
No 16/1 erros sobre proibições a condutas axiologicamente neutras, erro intelectual;
caso a minha conduta seja neutra e só há um problema intelectual, se eu não tenho como
conhecer o determinado facto que me induz em erro: é axiologicamente neutra
No 17: erros sobre proibições axioloigamente relevante, erros morais, tendo como
conhecer a situação e sendo possível uma causa moral o erro em causa é do 17

ESQUEMAS- PENAL II 21
 GIOVANNA LACERDA

PROFESSORA: MFP
A linha é muito tenue e não é suficiente definir a conduta como neutra ou relevante. Se
eu sou um técnico, por exemplo: tenho várias boates e tenho de ter uma licença que não
obtive e isto configura como um crime, a minha pessoa em si tem um dever de informação,
sobre aquela licença. Não posso dizer que é um erro do 16, mas sim do 17. Não é só ser
axiologicamente neutra/ relevante, a MFP acrescenta requisitos, como critérios técnicos e
específicos em que o agente teria de saber, a partir destes minha conduta não pode ser
simplesmente neutra.

—> LEGÍTIMA DEFESA PARA AUTORIDADE PÚBLICA

MFP: NÃO é LD, mas também não se trata somente de um cumprimento de dever. A
intervenção da autoridade pública está limitada não só pelo princípio da proporcionalidade,
como também pelo princípio da dignidade da pessoa humana e pela proteção dos direitos
fundamentais - o que acaba por ser o mesmo que na legítima defesa. As normas acerca da
intervenção transformam em dever o que a norma geral da legitima defesa consagra como
direito e permissão.
Especialidade recíproca porque as normas da LD abrangem alguns casos de uso de
armas de fogo pela polícia e as normas de intervenção contemplam algumas situações de LD.
Ex: agressão futura pode integrar num caso de defesa preventiva das autoridades, para
os particulares a regra da LD não seria aplicável ; falha pressuposto da agressão atual.
Lei que regula intervenção da autoridade pública: DL 457/99

Estado de necessidade: art 34

O fundamento do estado de necessidade:

- Professor FD: o fundamento típico é o dever mínimo de solidariedade, ou seja,
quando uma pessoa é confrontada com a situação de perigo e terá de lesar outro bem
jurídico, é exigível que a sociedade seja solidária com o agente ao ponto de permitir a lesão
para proteger o BJ da outra pessoa

ESQUEMAS- PENAL II 22
 GIOVANNA LACERDA

- Professor MFP: o direito de necessidade surge face a necessidade de uma

hierarquização de valores entre os BJ e, face a isto, o ordenamento jurídico optou por
proteger certos BJ em detrimento a outros. A professora argumenta que não é uma ideia de
solidariedade, mas sim a necessidade de demonstrar uma sobrevalorização de uns BJ
quanto comparado com outros.

Os pressupostos de direito de necessidade:

1) Perigo atual: ao contrário do que é exigível para a LD não é necessário uma
agressão! Atenção a atualidade no Estado de Necessidade é alargada! Deve ser
considerada perigo atual mesmo quando não é iminente, mas o protelamento do facto
salvador representaria uma potenciação do perigo
2) Perigo tal que não seja removível de outra maneira, aqui eu tenho de analisar se ha
alguma alternativa que não a ação utilizada
3) Tal perigo coloca em causa INTERESSES jurídicos relevantes. ( ATT: não precisa
ser um bem jurídico!) e tais interesses estejam em conflitos ( Ex: vida e integridade física)

Os seus requisitos: ( aqui vamos olhar para cada alínea do 34 + o meio adequado )
- Alinea A: “a provocação do perigo” aqui vamos analisar se a situação foi
intencionalmente provocada pelo agente. Caso tenha sito intencionalmente provocada pelo
agente ele não poderá se aproveitar do Estado de necessidade (tenha sido premetidatamente
criou a situação para poder usar o EN). Exceção: quando se tratar de uma situação de
proteção de terceiros, mesmo que tenha sido criado intencionalmente pelo agente, porque
seria inadmissível terceiros suportarem tais situações!
- Alinea B: Sensível superioridade de interesse: aqui vai estar em causa o
principio do interesse preponderante, tem que ter em conta a coerência global das
expectativas da ordem jurídica. Estamos diante de um critério qualitativo e tem de
ser apreensivo por qualquer destinatário, sendo evidente que um homem medio
colocado naquela situação entenderia qual bem jurídico prevalece!
- Alinea C: Ser um sacrificio razoável: não posso impor a um terceiro um
sacrifício desproporcional, que não seria expectável que a comunidade teria de suportar. Se
é exigível que o lesado sofra tal privação face o interesse jurídico a ser protegido.

ESQUEMAS- PENAL II 23
 GIOVANNA LACERDA

- Adequação do meio: tenho que aferir se o meio utilizado era o menos lesivo, menos
gravoso e ainda assim conseguir cumprir afastar o perigo. Não pode ser um meio
totalmente nefasto e desproporcional.

Observação: toda vez que eu começar no estado de necessidade, eu tenho de dizer

que não estou diante de uma legitima defesa, normalmente vou justificar assim: “ há uma
possível causa de exclusão da ilicitude através do estado de necessidade. Não é legitima defesa
porque não estamos diante de uma agressão, OU não é legitima defesa porque não estamos
diante de uma agressão atual e ilícita.

Conflito de deveres art 36:

(JCL)
§ Conflito de deveres;

Pressupostos I.Conflito entre dois deveres de acção, dos quais só

um pode ser cumprido;
(Conflitos entre um dever de acção e outro de omissão
–
Estado de Necessidade Justificante/ Desculpante)
I.O agente cumpre um dos deveres;
I.Valor do dever cumprido é pelo menos igual ao valor
do dever sacrificado.

Prof. MFP: quanto ao art. 36º CP : existe o regime jurídico do conflito de deveres:
existem situações em que existe um conflito de interesses de igual valor se põe: e se forem
de igual importância os valores: quando uma pessoa tem o dever de salvar 2 pessoas o
dever que recai sobre o médico relativamente ao agente é o mesmo: o conflito de deveres
que são de igual valor: como aplicamos a fórmula de ponderação de valores neste caso?
—> O que torna justificável esta situação é a inexigbilidade absoluta. O direito procura que
pelo menos um seja protegido – isto é uma ponderação de valores.

Há uma boa solução do caso que o Direito propõe: perante situação de conflito de bens de
principal de valor: o médico decide cumprir um deles: é uma ideia da diminuição do mal:
desde que um dos deveres seja cumprido: está resolvido o problema?

ESQUEMAS- PENAL II 24
 GIOVANNA LACERDA

O art. 36º CP manifesta-se como causa de exclusão da ilicitude se um dos deveres foi
satisfeito: a escolha não é tida pelo Direito: a pessoa decidirá qual das vítimas ou deveres
cumpre: o que é ditado pelo Direito e nomeadamente por este regime é o seguinte: tão só a
minimização da lesão de bens jurídicos: um deles tem de ser cumprido ou protegido para
o mau maior não se cumprir e nenhum dos deveres seja evitado: é uma ponderação entre a
possibilidade de um dos deveres ser satisfeito e um outro não: este regime pressupõe
que o agente não consiga satisfazer os dois deveres. O direito procura que um dos bens seja
protegido: e isto é uma ponderação de valores: neste caso não há ilícito.
§ Situação entre o dever de ação ou omissão: saber se ele pode para evitar que um dos
comboios colida – ele pode mudar a linha de comboio para minimizar os danos? Neste
ponto o art. 36º CP IMPEDE ( e a lógica subjacente) -nos , este argumento não é
aceitável no direito português: se fosse consagrado uma lógica deste tipo: esta decisão
estaria em confronto com a CRP: por causa da DPH: o problema é provocar a lesão da
vida de alguém: este dever de omitir é um dever mais vinculativo, mais forte do que o
dever de agir: porque não se entendendo assim: admitindo a instrumentalização de vidas
em detrimento de outras: isto não é uma situação de conflitos de deveres de igual valor:
enquanto deveres, estes deveres não são de igual valor: é sempre superior ao dever de agir,
o dever de omissão neste caso: no Direito de necessidade resolvia-se pela alínea b).
COFLITO DE DEVERES: ou são os dois de ação, ou são os dois de omissão – impedindo a
instrumentalização da PESSOA humana: também há uma outra questão: dever de
obediência – art. 36/2º CRP.

(DNB)
O fundamento
- Está em causa a impossibilidade fáctica de ser exigível a realização
simultânea de 2 deveres de igual valor . O próprio Direito não pode dar a indicação
ao agente sobre qual o dever que deve cumprir, pois reconhece igual valor aos deveres,
deixando assim um espaço de livre decisão do agente na escolha do dever que deve cumprir
É parecido com o estado de necessidade, então por que eu autonomizo? É que no
conflito de deveres não vamos estar a falar de direitos, mas sim de deveres específicos, o que
justifica tal formulação
Diferencia-se do estado de necessidade em 2 aspectos:
—> estar em causa o confronto entre deveres e não diretamente entre interesses, bens
ou valores
—> a possibilidade de existir igualdade de valor entre os deveres conflitantes, em
contrastante com a sensível superioridade exigida ao estado de necessidade. A solução de
um conflito de deveres não poderá ser baseada num mero critério de importância dos BJ

ESQUEMAS- PENAL II 25
 GIOVANNA LACERDA

Uma situação legítima de conflito de deveres se dá quando existe, na esfera do

agente, distintos deveres de ação ambos vinculativos de igual modo para o agente
Posição do professor FD: a única exigência é que o agente cumpra pelo menos
um dos deveres conflituantes . É a única solução materialmente justa, a situação em si
exclui a possibilidade de uma conduta que não lese nenhum dos BJ em conflito. Considera
justificado corresponder a pelo menos um dos deveres em colisão, mesmo à custa de deixar o
outro incumprido , supondo que o valor do dever incumprido seja pelo menos igual ao
daquele que se sacrifica
—> Situações de um DEVER DE AÇÃO e um DEVER DE OMISSÃO
Posição geral: Não existe um autêntico conflito de deveres (para o art. 36o/1) pois o que
aí sucede é que um dever de ação entra em contradição com o dever (geral) de não ingerência
em bens jurídicos alheios, pelo que o que verdadeiramente e no fundo se verifica é uma
colisão de interesses, que deve ser decidida segundo o art 34.
ATT: posição da professora MFP: neste conflito prevalecem os deveres de omissão –
neminem ledere -> entre deixar ir o comboio e matar 50 ou desviar e matar 1 deve
deixar-se ir (a vida de 50 e a vida de 1 têm igual valor), pois deve cumprir-se o dever de
não matar do que o dever de matar (deixando o comboio ir, ele tem comportamento
justificado porque não foi ele que matou. Ao virar o comboio, cumpre o dever de salvar
mas incumpre o dever de não matar e por isso ele é responsabilizado).
O agente não é livre de se imiscuir no conflito de bens.
• Mesmo perante deveres iguais, ele deve pelo menos cumprir um deles, sob pena do seu
comportamento ser ilícito.
o Se, com isto, ele torna impossível o cumprimento do outro dever, em todo o
caso o seu comportamento, porque correspondente a uma imposição jurídica,
não pode ser ilícito.
o Se os deveres não tiverem igual valor, deve atender-se a ponderação concreta
dos interesses em conflito no quadro da situação global.

—> CONSENTIMENTO – ART. 38º CP

Fundamento: Articulação entre os princípios da autonomia da pessoa e da proteção
dos bens jurídicos.

O consentimento do ofendido é uma figura que pode surgir com três formas:

ESQUEMAS- PENAL II 26
 GIOVANNA LACERDA

• Consentimento do ofendido como elemento positivo do tipo – significa que

é preciso haver consentimento para o tipo estar preenchido. Exemplo: no homicídio a pedido
(134º do CP), é preciso haver um pedido para estar preenchido o tipo objetivo do crime.
• Consentimento do ofendido como elemento negativo do tipo – a sua
existência leva ao não preenchimento do tipo. Considera-se que isso acontece quando o bem
jurídico em causa só tem valor quando associado à sua livre disposição. Exemplo: crime de
introdução em casa alheia. Se houver consentimento, ele atua como elemento negativo do
tipo; se houver consentimento, o tipo não está sequer preenchido. O bem jurídico vida
privada só tem sentido quando associado à sua livre disposição. O consentimento impede que
o próprio tipo esteja preenchido.
• Consentimento do ofendido como causa de exclusão da ilicitude – isto
acontece quando o bem jurídico tem um significado valioso por si só, isto é,
independentemente da posição do seu titular face a esse bem.

Pressupostos:
(i) Existência de bens jurídicos livremente disponíveis -
(ii) Idade superior a 16 anos e discernimento necessário de quem consente;
(iii) Não ofensa aos bons costumes pelo facto consentido (não pelo próprio
consentimento) – para a ofensa à integridade física » 149º CP

Requisitos:
1. Consentimento expresso, por qualquer meio que traduza vontade séria, livre e
esclarecida;
2. Elemento subjetivo » Conhecimento do Consentimento – art. 38º/4. Só
explicitamente neste casos é que o legislador previu as consequências de um comportamento
objetivamente congruente com a conduta descrita como causa de justificação, mas
subjetivamente compreendido pelo agente como sendo uma conduta típica. ➢ Ex: agente
subtrai vestido à suposta vítima, sua colega de quarto, desconhecendo que a vítima teria
comunicado à empregada doméstica de ambos que a agente poderia ficar com ele para si.

. Punição a título de tentativa significa que a lei penal entende que, apesar da
autonomia e liberdade de disposição dos interesses da vítima não ter sido posta em causa, o

ESQUEMAS- PENAL II 27
 GIOVANNA LACERDA

agente revelou com objetividade uma vontade de interferir na esfera de liberdade da vítima
que consubstancia já um ilícito penal.
• Punição por tentativa significa o reconhecimento de desvalor de ação, na perspetiva de
uma ação objetiva orientada para a violação de normas e deveres de não interferência nos
bens alheios que não se concretiza numa lesão efetiva, apenas, por força do consentimento
prestado pela vítima, mas não conhecido do agente.
o É difícil afirmar que houve perigo para o bem jurídico pois a autonomia da vítima
não foi afetada de todo.
o É ainda, no entanto, a proteção assegurada pelo Direito ao bem jurídico afetado que
justifica a manutenção do ilícito e respetiva punibilidade.

OBS.: Quando não for expresso o consentimento » Há aqui uma figura que
vem do 39º - o consentimento presumido. » Esta figura aplica-se quando, no momento
em que o agente atua, era de considerar que, caso a vítima tivesse conhecimento do facto,
daria o seu consentimento.
Exemplo: imagine-se que uma pessoa entra de urgência no hospital e, para lhe salvar a
vida, é preciso cortar-lhe a perna. Em princípio, podemos aqui falar em consentimento
presumido. Se a pessoa estivesse ciente do que se estava a passar, daria o seu consentimento (a
não ser que o médico soubesse que não daria).
Nota: e se a pessoa depois vem dizer que não daria o seu consentimento? O que
interessa é a vontade hipotética no momento. E se o paciente fosse uma bailarina profissional
que disse que prefere morrer a deixar de dançar? Há um problema de conflito de deveres.
Qual é o dever de valor superior? Como é que respeitamos mais a dignidade da pessoa? É
discutível. E se, por questões religiosas, a pessoa não faz transfusões? O médico não pode
presumir o consentimento se a pessoa for uma testemunha de Jeová. O médico tem de
respeitar a vontade presumida. Se não souber que a pessoa é uma testemunha de Jeová, então
está em erro.

ESQUEMAS- PENAL II 28
 GIOVANNA LACERDA

Culpa
A tipicidade e ilicitude do facto, é necessário poder se afirmar a culpabilidade do agente
(juízo de censurabilidade pessoal dirigida ao agente )para que determinado facto
seja qualificado como crime
Concessões normativistas de culpa:
A forma como os diferentes autores constroem as suas argumentações é decisiva sob o
ponto de vista da verificação em face dos comportamentos concretos, da liberdade e da
capacidade efetivas de motivação pela norma:
Maioria da doutrina penal ( incluindo FD): a culpa exprime as qualidades juridicamente
desvaliosas da personalidade e que são manifestadas no facto típico e ilícito. Deste modo, os
autor dispensa a produção da prova acerca da liberdade concreta do agente , dado que a
liberdade é algo pressuposto ao ser humano, algo constitutivo do ser humano que se
manifesta no seu comportamento. A esta possibilidade do Homem construir a sua própria
obra, fruto da liberdade, nos revela que o homem é responsável pelas suas ações e tem a
liberdade por natureza inerente às suas tomadas de decisões. Neste sentido não teremos que
discutir em face dos comportamentos concretos , se as pessoas são livres no momento da
prática do facto, antes devendo esta culpa ser pressuposto com base na ideia de liberdade-
responsabilidade, apenas sendo excluída em face da verificação de circunstâncias exteriores
que realçam o conceito de inexigibilidade
MFP: estas argumentações não são aceitáveis, pois ao momento das possibilidades em
abstrato do agente, enquanto ser em desenvolvimento, deve se distinguir um outro momento
das possibilidades efetivas e concretas. Isto é, o facto da liberdade ser inerente ao conceito de
pessoa, não quer dizer que em certas circunstâncias não tenham existidos obstáculos
inultrapassáveis a que essas possibilidades de motivação da norma não se tenham
desenvolvido
Por isso a motivabilidade pela norma resulta de uma triple conformação da
liberdade
1. Liberdade da vontade experimentada na açao . Significa dizer que eu quero e
desejo aquilo). Tenho que ter uma experiência psicológica da vontade.
2. Liberdade de se ser quem se é ( reconhecimento e consciência de si mesmo,
da identidade pessoal, expressão do domínio da pessoa sobre o mundo)

ESQUEMAS- PENAL II 29
 GIOVANNA LACERDA

3. Liberdade de alternativas como exigência de uma oportunidade justa em termos de

igualdades para tomar a decisão de agir de acordo com o direito. Aqui eu vou ter de
analisar face às oportunidades que a pessoa vive, e na cabeça do agente se ele teria uma
probabilidade de agir de diferente forma, isso tudo é limitado ao caso em concreto.

Causas de exclusão da culpa

MFP: tem uma conceção menos normativista aceitando que a exclusão da culpa possa
assentar num duplo fundamento:

1. Relevância de um sistema ético- afetivo para alem dos valores jurídicos abstratos,
que privilegia as ligações imediatas ao projeto existencial ( sentimentos de protecção dos
próximos e de si mesmo perante ameaças à sobrevivência, mas que ainda são próprias de
uma pessoa eticamente dialogante e cooperante).
2. Relevância de razoes de oportunidade no acesso a valores na situação concreta e
no desenvolvimento  da identidade pessoal. Ex: quem realmente esta afastado da rede
social, ou numa cultura conflituante com a do direito, e se não tiver razoes de acesso
objetivas nem emocionais para desenvolver em si  o reconhecimento e a motivação pelos
valores do direito, pode  em certas circunstâncias ver a sua responsabilidade por culpa
atenuada ou em situações extremas eliminada
Dito isto, a professora aceita um princípio geral de desculpa tendo por base este duplo
fundamento

FD: conceito de inexigibilidade como fundamento da exclusão da culpa, contudo recusa

um princípio geral de desculpa, devendo apenas ser aceita nas hipóteses em que a lei
entendeu dever exprimi-la : artigos 33 nº2, 35, ou 35 por analogia ( vide. Augusto silva dias
que reconhece a aplicação analógica nas situações em que o perigo ameaça bem jurídicos
diferentes do catalogo constante do presente artigo) e 37º.
A conduta do agente pode ainda visar a a proteção de bens jurídicos, caso em que a
censurabilidade pessoal ao agente dever ser excluída, com base no conceito da inexigibilidade
( neste caso alguns requisitos do critério da retitude da consciência errónea também explicam
a exclusão da culpa). Isto significa dizer que o professor FD possui uma conceção mais
normativa, ou seja, eu só posso desculpar se o motivo pelo o qual o agente age também é
valorado no ordenamento jurídico, mesmo com a escolha de praticar o facto, a conduta do

ESQUEMAS- PENAL II 30
 GIOVANNA LACERDA

agente é positivamente valorada e salvaguardada no OJ, sendo inadmissível então a

censurabilidade da conduta do agente. Pratico um crime por um motivo que ainda eh
juridicamente relevante.
oExcesso de LD ( 33/2º)
Pressuposto: provado por perturbação, medo ou susto
oEstado de necessidade desculpante(35º)
Pressuposto: perigo atual não removível de outro modo que ameaça o bem jurídico:
vida, integridade física, honra ou liberdade do agente ou 3º
Não é exigido o requisito da proporcionalidade
o Obediência indevida desculpante: Artigo 37º

Situação do erro sobre a ilicitude – artigo 17º erro sobre as valorações vigentes no
Direito
Critério da retitude da consciência errónea como critério da não censurabilidade pela
falta de consciência do ilícito : cumpre perceber se o erro em que incorre o agente e que esta
na base da ação fundamenta ou não uma atitude juridicamente desvaliosa. Consciência é
errónea porque está em erro sobre a ilicitude do facto, mas é reta porque ainda
tem produção no nosso sistema
Critérios:
1. A questão da ilicitude não pode ser evidente( ou , seja há de ter duvidas sobre a
ilicitude do facto)
2.O que motiva o agente na sua consciência, tem ainda relevância jurídica, na medida
em que visa a proteção de bens jurídicos tutelados ou a sua conduta ainda revela alguma
coincidência com os valores do direito penal
3.O agente tem que se ter motivado pelo ponto de vista anterior
—> Cumprido, os sus requisitos, esse erro não é censurável , excluindo se a culpa (17
nº1). Caso contrario 17 nº2 o agente é punido com a pena aplicável ao crime doloso respetivo
, a qual pode ou não ser especialmente atenuado

Inimputabilidade: artigo 20º

ESQUEMAS- PENAL II 31
 GIOVANNA LACERDA

Artigo 20 nº1- situações em que o agente não tem compreensão do facto ou tem
conhecimento bastante de facto mas não tem a liberdade devida para se determinar pelo
facto( cabendo no artigo 33 nº2, 35 ou 37º)
20 nº2- casos de imputabilidade diminuída. Consequências:
• MFP- a uma diminuição da capacidade corresponde uma diminuição da culpa e
portanto a uma obrigatória atenuação da pena;
• FD- a sua não capacidade de compreensão e culpa diminuída faz precisamente com
que este agente seja algo perigoso para a comunidade e exige por isso uma reação criminal
mais forte e em regra mais longa. Solução: aplicar-se-ia uma pena atenuada à culpa do
facto mas acompanhada de uma medida de segurança que obviasse à sua especial
perigosidade
• 20 nº3- remete para o 20 nº2
• 20 nº4- actio libera in causa, o agente colocou w culposamente no estado de
inimputabilidade, logo não deve ser excluída a imputabilidade

ESQUEMAS- PENAL II 32