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A teoria da conditio sine qua non associa a sua ideia de condição-causa (na perspetiva das
condições equivalentes) à ideia de que cada condição é como se fosse uma condição necessária
e, no entanto, podem não ser condições suficientes.
Isto levanta muitas limitações que tornam difícil a adoção da mesma no Direito:
• Regresso ao infinito – iríamos admitir como causa, condições muito remotas como o
facto de a pessoa ter nascido. Temos de nos limitar às condições mais próximas e que
são operativas no contexto de um certo comportamento.
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É óbvio que isto não vale quando as causas estejam coordenadas.
• Situações de causalidade hipotética/causalidade virtual.
Ex.: Uma pessoa dispara sobre outra e esta morre em virtude do disparo (segundo a
peritagem), mas a verdade é que a pessoa já ia morrer, porque tinha sido envenenada.
A teoria da conditio sine qua non levar-nos-ia ao paradoxo de considerar que o disparo
não era causa. Esta solução é inaceitável, porque (até em termos periciais) o resultado
resultou do comportado do agente e não podemos atribuir uma relevância excludente
da causalidade a uma coisa que não chegou a ocorrer.
Críticas:
• Esta teoria permite que o juiz coloque a pergunta de forma variada, não nos dá a
indicação de como a formular.
Ex.: Comer antes da anestesia. Se o juiz perguntar ao médico médio se é previsível que
a pessoa morra se comer antes da anestesia, o médico dirá que sim. Mas se perguntar
se é possível que um determinado médico preveja que o seu paciente iria comer antes
da operação quando já tinha sido operado outras vezes, talvez a resposta já seja
diferente.
A teoria é, nesta medida, muito manipulável.
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Nestes casos, há uma conditio sine qua non, mas que não é adequada, não sendo o resultado imputado
ao agente.
3. Teoria do risco
A partir de certo momento a tendência no pensamento jurídico, um pouco por força do
pensamento de Larenz e de uma certa compreensão do papel do direito numa sociedade de
risco foi a de substituir totalmente a imputação objetiva a partir de ideias de causalidade para o
fazer com recurso a ideias puramente normativas, associadas ao fim da norma.
O resultado deve ser considerado típico quando o perigo criado ou aumentado pelo
comportamento do agente é aquele que a norma pretende evitar. O mais importante não é o
nexo de causalidade, mas sim que aquele comportamento seja, na sua globalidade, o
comportamento proibido.
Mas também têm havido teorias mais prudentes que combinam os dois critérios, limitando as
teorias da causalidade com a teoria do risco.
ROXIN
1. Criação ou aumento3 de um risco não permitido (EX ANTE)
É útil aqui dividir a análise, como faz LUÍS GRECO:
▪ A criação do risco
Aspeto positivo – O Direito Penal só proíbe ações perigosas para os bens
jurídicos. Como sabemos se estamos perante uma ação perigosa?
A doutrina tem apontado o critério da prognose póstuma objetiva. Objetiva
porque, não tem por referência simplesmente o homem médio, mas sim o
homem prudente e cuidadoso, pertencente ao círculo social em que se encontra
o autor. Face a algumas situações gritantes de impunidade, a doutrina tem
acrescentado a necessidade de incluir os conhecimentos especiais (saber mais
do que o observador objetivo) de que o autor disponha.
+ Princípio da insignificância
+ Princípio da inadequação social
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Nas situações em que o risco anormal não permitido já está criado, prévio à ação do agente, o resultado
ser-lhe-á imputável se, em situações de cognoscibilidade do agente, este, com a sua conduta, aumentou
ou potenciou o risco já existente, piorando, em consequência, a situação do bem jurídico ameaçado.
o Diminuição do risco
Sempre que a ação diminua o risco que já atinge o bem jurídico, ainda
que não o anule, não podemos considerar, paradoxalmente, que tenha
havido a criação de um risco4.
NOTAS:
1) A diminuição do risco é diferente da substituição do risco por outro
menor.
Imaginando que A se prepara para disparar sobre B, mas C empurra
B antes disso, partindo este o braço em consequência da queda.
Neste caso, há uma diminuição do risco.
Pelo contrário, se C tivesse empurrado A, provocando a fratura no
braço, não haveria nenhuma diminuição do risco, porque o bem
jurídico (integridade física ou vida de A) não estava em risco. O que
há é uma substituição do risco por outro menor, o que terá de ser
analisado à luz dos requisitos estritos do estado de necessidade.
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Contra, Paulo de Sousa Mendes. Só considero que empurrar alguém é diminuir o risco, porque estou a
comparar a outra situação. Desloca o problema para a ilicitude, quando a tipicidade (contradição do
comportamento com a norma imperativa) contém apenas um indício de ilicitude (contradição do
comportamento com o ordenamento jurídico no seu conjunto).
Aspeto negativo – Quando não há desaprovação jurídica?
o Risco permitido
Por aplicação dos critérios anteriores.
2. Que esse risco tenha conduzido à produção do resultado típico (EX POST)
• A causação do resultado (causalidade)
Critérios:
Nexo do fim de proteção da norma
A norma proibitiva visa evitar que um certo bem jurídico seja afetado
de certa maneira (por meio de determinado curso causal). O bem
jurídico visado foi afetado e da maneira referida.
Temos de perguntar: Aquilo que ocorreu, ex post, foi aquilo que ex
ante justificava a proibição?
Ex.: Nas regras relativas ao excesso de velocidade, o bem jurídico que
se pretende proteger é a vida/integridade física das pessoas que se
encontrem ali próximas.
Nas regras relativas ao homicídio, o que se pretende evitar é que a
vítima venha a morrer em razão das lesões produzidas pelo tiro/
esfaqueamento etc., como a hemorragia ou a infeção (estes são os
cursos causais que legitimam a proibição).
Abordagens:
➔ Teoria da evitabilidade6 – Só se justifica a punição pelo delito
consumado se, para além de o autor ter criado um risco proibido,
se comprovar que o comportamento correto teria evitado a lesão
– in dubio pro reo (se houver dúvida, não se poderá punir pelo crime
consumado, mas apenas pela tentativa).
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Roxin – Se estivermos perante um comportamento ativo, temos de ponderar se estaremos perante uma
substituição do risco ou não. Se o médico tiver criado um risco novo, não se imputa o resultado ao agente;
se não tiver criado um risco novo, mas simplesmente não consegue salvar a vítima, imputa-se o resultado
ao agente.
Se estivermos perante uma omissão, temos de distinguir consoante haja culpa grave ou leve. Se houver
negligência grosseira por parte do médico, tendo este o dever de agir, não se imputa o resultado ao agente
→ Princípio da confiança: em sociedade, podemos, razoavelmente, esperar que as pessoas cumpram
aquilo que devem.
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Doutrina alemã dominante. MFP parece aderir → Um sistema desenhado como defende Roxin com a
teoria do aumento do risco teria um grande obstáculo, o princípio da legalidade (estaríamos a dizer que
matar é criar um grande perigo para a vida de outrem e não produzir efetivamente a morte de outrem –
isto é contra a linguagem social e contra o nosso entendimento do que sejam as ações nos crimes de
resultado).
Esta via reduz muito a convergência entre a linguagem do Direito e a linguagem da Ciência. Aumenta o
espaço da responsabilidade, transfigurando crimes de resultado em crimes de mera atividade e crimes
de dano em crimes de perigo, chegando ao ponto de transformar todos os crimes em violações de
deveres.
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FD adere.
Nexo de adequação
Corresponde à previsibilidade do resultado → não tem aplicação
autónoma.