8/8/2014 Participao criminal por meio de aes neutras.

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Participao criminal por meio de aes neutras.
O incio (tardio) de um debate
Jos Danilo Tavares Lobato
Publicado em 10/2005. Elaborado em 08/2005.
Recentemente, surgiu no Brasil um trabalho monogrfico de autoria de
Lus Greco a respeito da cumplicidade por meio de aes neutras, o qual pode ser
assim considerado como o marco inicial nas discusses da penalstica brasileira
quanto ao tema, apesar da existncia de uma publicao anterior sobre o
assunto. Os debates sobre essa questo iniciaram-se em meados da dcada de 80
na dogmtica penal alem. Wohlleben d notcia de que o termo aes
externamente neutras surgiu em 23 de janeiro de 1985 por meio de um
acrdo do Bundesgerichtshof , em que o referido Tribunal denominou de
neutras as aes de cumplicidade dos empregados de certa firma, uma vez que os
mesmos colaboraram internamente e com certa proximidade na realizao pelo
proprietrio da empresa do crime de sonegao fiscal.
A meu ver, o primeiro problema determinar o que seja realmente uma
ao neutra. Ao se proceder definio, poder-se-ia optar por um conceito
prescritivo, ou seja, um conceito que j inserisse um juzo de valor, seja positivo,
seja negativo, em seu contedo, ou ento, poder-se- optar por um conceito
meramente descritivo do fenmeno ao neutra. A vantagem do conceito
descritivo est em no imputar resultados legais aprioristicamente para uma ao
de cumplicidade denominada neutra ou tambm conhecida como cotidiana, mas
to somente descrever e delimitar conceitualmente as espcies de cumplicidade
por aes cotidianas.
Dessa forma, a adoo de um conceito descritivo evita o erro metodolgico
de associar impensadamente a ao neutra de uma cumplicidade criminal a um
determinado resultado, ou seja, a punio ou no-punio. Nesse sentido, andou
muito bem o conceito proposto por Lus Greco, qual seja: chamaremos de
neutras aquelas contribuies a fato ilcito alheio que, primeira vista,
paream completamente normais. mister que se diga que a adoo de um
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conceito descritivo no novidade. Nesse sentido, poder-se-ia novamente
recorrer a Wohlleben, que, em sua monografia a respeito das aes neutras,
igualmente opta por um conceito descritivo , no obstante tal conceito
apresentar um enfoque diverso do acima exposto.
Partindo-se da idia de ser neutra uma contribuio ao injusto penal de
outrem que no tenha sua reprovao penal manifestamente exteriorizada,
convm posicionar o problema na teoria do delito. A idia de que o tipo objetivo
o local apropriado discusso da punibilidade das aes neutras vem
prevalecendo na dogmtica alem.
Concluindo da mesma forma, Feijo Sanchez expe que, de um ponto
de vista material, a questo que deve ser objeto de debate no atual estado de
evoluo da problemtica se a realizao de uma atividade que, carecendo de
um sentido delitivo unvoco ou podendo-se definir como habitual ou inofensiva, e
que aproveitada por um terceiro para realizar seus planos de lesionar bens
jurdicos alheios, rene os requisitos objetivos dos tipos de participao. Lus
Greco expe que se trata de um problema de desvalor da ao , pois a
questo , isso sim, delimitar se esta ao perigosa, arriscada, ainda assim
permitida, em nome do interesse geral de liberdade, ou se o direito considera este
risco algo desaprovado, que merece ser proibido, em nome do interesse de
proteo de bens jurdicos , ou seja, no fundo, para os referidos autores, o
problema consistiria em se delimitar o mbito do permitido e do proibido de uma
ao praticada.
Em linha oposta ao desvalor da ao, ou seja, no voltada para o desvalor
da ao propriamente dita, mas para o desvalor da externalizao de sentimento
de solidariedade para com a prtica do ato delitivo pelo autor do fato, Schild-
Trappe trabalha a cumplicidade, inclusive a neutra, como uma idia total de
solidarizao do cmplice conhecida pelo autor do fato, logo a autora conclui que,
apenas nos casos onde haja participao dolosa direta do cmplice conhecida pelo
autor do fato, haver punio. Schild-Trappe acrescenta que, para a
configurao da cumplicidade, bastam a mera adeso e a manifestao de
solidariedade, inclusive quando as mesmas no tenham influenciado a deciso da
realizao criminosa j concebida em sua estabilidade e intensidade. Roxin
contesta fortemente tal posicionamento, afirmando que a autora, com a sua
concepo, desloca de modo duvidoso a substncia do comportamento punvel da
leso ao bem jurdico para a mera expresso do pensamento .
correto o pensamento de que s poderemos afirmar ou no a
punibilidade de uma ao externa de cumplicidade neutra aps descobrirmos se
tal conduta permitida ou no frente ao ordenamento jurdico. No que se refere
resoluo do problema, por meio da avaliao da (eventual) proibio do risco
criado pela conduta cotidiana, procedente tal metodologia de raciocnio, todavia,
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no o bastante. necessrio tambm que se recorra ao aspecto subjetivo,
conjugando, assim, avaliaes do tipo objetivo e do subjetivo, pois, sem a
existncia do elemento interno do agente, a tipicidade penal no chegar a ser
formada .
No entanto, caso entendssemos que a soluo da presente problemtica
deve se dar apenas no tipo objetivo, teramos a punibilidade de um farmacutico
que venda ilegalmente um remdio abortivo a uma grvida que deixe
transparecer sua inteno de abortar o feto e a absolvio de um advogado
que, em uma consulta a seu cliente, apenas o informe a respeito do prazo
prescricional de um crime que seja rapidamente prescritvel; e, aps a obteno
da referida informao, opte o cliente por cometer o crime, uma vez que o baixo
prazo prescricional correria inevitavelmente a seu favor.
Ao se trabalhar com o critrio da criao de risco proibido por meio da
cumplicidade de uma ao cotidiana, deve-se perguntar qual o contedo do
proibido. mister lembrar que a leitura do artigo 29 do Cdigo Penal a ser feita
de que quem concorre para o crime no necessariamente concausa para o
crime, pois, caso contrrio, a problemtica das aes neutras resolver-se-ia por
um conceito prescritivo, que iria necessariamente incluir a punibilidade do
cmplice neutro.
Corroborando o pensamento de que apenas a relao de causalidade no
suficiente para a punio, Feijo Snchez vai alm e afirma que o mero
conhecimento de que algum ir realizar um delito utilizando uma atuao prpria
mais a existncia de uma relao de causalidade no parece haver razo suficiente
para fundamentar um plus de injusto com relao ao artigo 450 do Cdigo Penal
.
Uma inovao trazida ao debate por Lus Greco, pois, a partir do
princpio da proporcionalidade, o autor separa o primeiro critrio, qual seja, o
critrio da adequao, que por ele elevado categoria de princpio da idoneidade
a fim de preencher o contedo do risco, isto , a partir da idoneidade da
proibio poder-se- dizer se o auxlio neutro foi ou no proibido. Dessa forma
compreendido, Lus Greco afirma que a falta de idoneidade da proibio para
proteger o bem jurdico revela-se, assim, como um ponto de vista do qual se pode
esperar alguma contribuio para solucionar nossos problemas.
No mesmo sentido quanto imprescindibilidade da idoneidade da proibio
para poder haver cogitao de eventual punio, Jakobs afirma que sem uma
causao evitvel, no haver responsabilidade pelo resultado. Em um mundo em
que o que se valora ou reprova no a sorte, o destino, mas sim o rendimento, a
produtividade; os delitos deveriam entender-se assim mesmo como algo
produzido, ou seja, algo que poderia haver-se evitado.
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Estamos de acordo com o autor brasileiro quanto ao entendimento de que
nenhum juzo de reprovao penal poder ser elaborado a partir de uma proibio
que no seja apta a proteger o bem jurdico de leses ou ameaas no autorizadas,
contudo reconhecemos o problema axiolgico para se determinar o que ser ou
no idneo para proteger o bem jurdico.
Prosseguindo nas anlises do autor, mister ressaltar que o mesmo
trabalha com trs verbos para tentar dar forma idoneidade da proibio, quais
sejam: salvar, melhorar e modificar. Explica o autor que, para a proibio de uma
conduta de cumplicidade por meio de ao neutra ser idnea, basta que essa
proibio melhore a situao do bem jurdico, contudo no precisa a mesma salvar
o bem, sendo necessrio que ela v alm da mera modificao do curso causal do
autor .
No que concerne melhora da situao do bem jurdico, ainda
acrescentado que no basta qualquer melhora, mas sim, que se necessita de uma
melhora relevante para se poder proibir uma cumplicidade por meio de ao
cotidiana. Um padeiro que sabe que est vendendo um po que futuramente ser
envenenado e utilizado em um crime de homicdio no poderia ter a sua conduta
reprovada, pois tendo em vista o alto nmero de padarias existentes, bastaria ao
cliente, em menos de cinco minutos, comprar o po na concorrncia . Ou seja,
no momento de aferio da relevncia da idoneidade da proibio de algumas
condutas de cumplicidade por meio de aes neutras, Lus Greco aceita
excepcionalmente analisar e tombar a figura da irrelevncia de cursos causais
hipotticos .
Contudo, sabemos que a aceitao de cursos causais hipotticos
majoritariamente rejeitada pela doutrina, nesse sentido, Roxin afirma
categoricamente que ele s aceita a anlise de cursos causais hipotticos nos
crimes em que o autor impea o exaurimento da execuo do curso causal
salvador, pois esse conceito causal metafsico no do Direito, mas conformado
com a lei. Ainda complementa Roxin que a aceitao dessa nica exceo no
pressupe uma refutao, mas to somente um melhoramento do princpio
segundo o qual nunca se pode substituir o nexo causal do acontecimento por
cursos causais hipotticos .
Em tom de crtica, pode-se formular dois questionamentos.
Primeiramente, a mera descoberta a respeito da proibio ou no do risco
insuficiente para resolver todos os problemas de cumplicidade por meio de aes
neutras, como por exemplo, o caso em que o devedor salda uma dvida certa,
lquida e exigvel sabendo que o seu credor momentaneamente falido ir
inevitavelmente utilizar-se deste dinheiro para comprar uma arma e assim
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eliminar um de seus desafetos. Lus Greco reconhece expressamente que, no
atual estgio de desenvolvimento da teoria do delito, existe a impossibilidade de
resoluo desse problema sem nos socorrermos a alguma teoria ad hoc .
O ponto nodal deste problema o embate entre o direito do devedor de
proceder licitamente extino de um dbito anteriormente criado e o auxlio
direto no fornecimento do dinheiro que se transformar inevitavelmente na arma
do crime de homicdio. Contudo, no devemos esquecer que estamos trabalhando
com os limites entre o permitido e o proibido de uma conduta, logo, no nos
deixemos impressionar pela fcil lembrana ao exerccio regular de direito pelo
devedor. Dessa forma, faz-se necessrio que, na questo da cumplicidade por
meio de aes cotidianas v-se adiante nos critrios configuradores do tipo
objetivo, o que parece ser um ponto a ser futuramente aprimorado nas discusses
do porvir.
Em segundo lugar, resta-nos ainda o problema de saber quem ir
determinar a relevncia ou no da idoneidade da proibio. A princpio, parece
que caber ao prudente arbtrio do juiz, em cada caso concreto, responder a
estas duas perguntas, ou seja, ao que tudo indica, as discusses sobre o tema
esto apenas comeando para a dogmtica penal brasileira, a qual agora tem o
xito de se ter iniciado, em nosso pas, a problemtica da cumplicidade por meio
de aes neutras com toda a profundidade travada na Alemanha nas ltimas
dcadas.
Referncias Bibliogrficas
BATISTA, Nilo: Concurso de agentes, 2 edio, Lumen Iuris, Rio de
Janeiro, 2004.
CARDOSO, Flvio Pereira: As aes cotidianas no mbito da
participao delitiva, in: Revista Sntese de Direito Penal e Direito Processual
Penal, 16, 2002.
FEIJO SANCHEZ, Bernardo. Lmites de la participacin criminal.
Granada: Comares, 1999.
GRECO, Lus. Cumplicidade atravs de aes neutras: A imputao
objetiva na participao. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
JAKOBS, Gnther. Acessoriedad. Sobre los presupuestos de la
organizacin en comn, in; Revista del poder judicial 5, 2000.
ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos.
La Estructura de la Teoria del Delito. Madrid: Thomson e Civitas, 2003.
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Jos Danilo Tavares Lobato
advogado em Niteri (RJ), mestrando em Cincias Penais pela
UCAM
____________. Grace Marie Luise Schild Trappe: Harmlose
Gehilfenschaft? Eine Studie ber Grund und Grenzen bei der Gehilfenschaft; in:
JZ 1/1996.
WOHLLEBEN, Marcus. Beihilfe durch usserlich neutrale Handlungen.
Mnchen: Beck, 1996.
Notas
Autor
Informaes sobre o texto
Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)
LOBATO, Jos Danilo Tavares. Participao criminal por meio de aes neutras.
O incio (tardio) de um debate. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 830, 11 out.
2005. Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/7406>. Acesso em: 8 ago. 2014.
01 CARDOSO, Flv io Pereira: As aes cotidianas no mbito da participao delitiva, in: Rev ista Sntese de Direito Penal e Direito Processual Penal, 1 6, 2002. p. 37 e ss.
02 WOHLLEBEN, Mar cus. Beihilfe durch usserlich neutrale Handlungen. Mnchen: Beck, 1996. p.3
03 uerlich neutrale Handlungen
04 oSupremoTribunal de Justia da Repblica Alem.
05 GRECO, Lus. Cumplicidade atravs de aes neutras: A imputao objetivanaparticipao. Riode Janeiro: Renovar, 2004. p.110
06 Externamente neutra deve ser, portanto, toda ao, emque o seu executor teria podido proceder a todo outro no lugar do autor do fato, isso porque ele coma ao, o fato e independncia prpria frente ao autor, licitamente persegue fins nodesaprovados. WOHLLEBEN, Marcus. Op.Cit. p.4
07 FEIJOSANCHEZ, Bernardo. Lmites de laparticipacin criminal. Granada: Comares, 1999. p.57
08 GRECO, Lus, Op. Cit. p.121
09GRECO, Lus, Op. Cit. p.120
10 SCHILD-TRAPPE, Grace Marie Luise. Apud. Roxin, Claus. Grace Marie Luise SchildTrappe: Harmlose Gehilfenschaft? Eine Studie ber GrundundGrenzen bei der Gehilfenschaft; in: JZ 1/1996, p. 29.
11 ROXIN, Claus. Grace Marie Luise SchildTrappe: Harmlose Gehilfenschaft? Eine Studie ber GrundundGrenzen bei der Gehilfenschaft; in: JZ 1/1996, p. 29.
12Considerandoque oobjetivodesse artigoest dirigido difusodopresente debate, limitar-me-ei a tais consideraes pessoais noque concerne aomeuprpriopontode vista quanto resoluodoproblema das aes neutras. Entretanto, remetooleitor minha dissertaode mestrado, ainda emelaborao, noque concerne detalhada soluodoproblema pormeiode umsistema objetivo-subjetivoamparadonoabusode direito.
13GRECO, Lus, Op. Cit. p.167
14NiloBatista faz a diferenciaode concausare concorrer BATISTA, Nilo: Concurso de agentes, 2 edio, Lumen Iuris, Riode Janeiro, 2004. p.44e p.45
15 FEIJOSANCHEZ, Bernardo. Op. Cit. p.75.
16Artigo450, primeira parte, doCdigoPenal espanhol: Aquele que, podendo fazer comsua interveno imediata e semrisco prpriooualheio, noimpede a comissode umdelitoque afete as pessoas emsua vida, integridade ousade, liberdade ouliberdade sexual.
17 GRECO, Lus, Op. Cit. p.149
18 GRECO, Lus, Op. Cit. p.139
19JAKOBS, Gnther. Acessoriedad. Sobre los presupuestos de laorganizacin en comn, in; Revista del poderjudicial 5, 2000. p.132.
20 GRECO, Lus, Op. Cit. p. 142
21 GRECO, Lus, Op. Cit. p.142
22Omesmoprincpioda idoneidade que faz comque cursos causais hipotticos sejam, emregra, irrelevantes, abre exceoa esta regra emalguns (mas noemtodos!) casos de aes neutras. GRECO, Lus, Op. Cit. p.148
23ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General Tomo I Fundamentos. LaEstructurade laTeoriadel Delito. Madrid: Thomson e Civitas, 2003. p. 359
24ROXIN, Claus., Op. Cit. p.359.
25 GRECO, Lus, Op. Cit. p.165 e p.166