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2. Há 3 teorias de imputação:
Teoria das condições equivalentes/da conditio sine qua non – resultado (facto descrito
na norma) imputa-se à conduta se, sem esse comportamento, o resultado não se teria
verificado. Necessário fazer juízo de supressão mental do comportamento. Para a
omissão: pura – conduta é o tipo – se praticou a conduta prevista no tipo, não se coloca
a questão da imputação objectiva; impura – se o agente tivesse agido, resultado não se
teria produzido – imputa-se – conceito de acção potencial.
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Nestes casos, o agente cria um risco proibido. No entanto, o risco concretizado não é o risco
concreto que o agente criou. O risco que o agente criou acabou por não se concretizar num
resultado, pois houve uma quebra do nexo causal. Exemplo: A atropela B mortalmente, mas B
morre por incêncido no hospital. A criou o risco de morte por atropelamento, mas o que se
materializou no resultado foi o risco de morte por incêndio. Respostas das diferentes teorias:
Conditio sine qua non – há imputação objectiva, pois, sem o atropelamento, B nunca
teria ido para o hospital e não seria vítima do incêncido. Juízo de supressão mental: sem
o comportamento de A, o resultado ter-se-ia verificado? Não, pelo que há imputação
objectiva.
Causalidade adequada – não se pode incluir na previsibilidade todas as circunstâncias
que podem advir do comportamento. No entanto, pode haver uma extensão de
imputabilidade a riscos tipicamente associados ao risco criado pelo agente. Assim, no
exemplo dado, à partida não haveria imputação objectiva (risco de incêndio não é
previsível e não é tipicamente associado ao risco que agente criou). Contudo, se B
morresse porque apanhou uma infecção no hospital, já haveria imputação objectiva: o
risco é tipicamente associado ao risco criado pelo agente.
Teoria do risco – não há imputação objectiva, pois falta o requisito da conexão de risco:
o resultado não é a concretização/materialização do risco criado pelo agente. Só se pode
imputar aquilo que o agente estritamente fez. Se surge um evento alheio ao
comportamento do agente, este não podia controlar o processo causal que levou ao
resultado.
Nota: interrupção do nexo pode ser feita por omissão – ex. médico não socorre. Nestes casos, é
necessário ver se o resultado se deve à acção inicial ou à omissão. Quanto aos tratamentos
médicos pós-acidentes, ROXIN apresenta critério de substituição dos riscos:
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Casos em que o evento típico tem mais do que uma causa e cada uma delas, só por si, seria
insuficiente para produzir o resultado. O resultado deve-se à conjugação dos comportamentos.
Exemplo: A e B, sem saberem do comportamento um do outro, dão dose de veneno não mortal
a C, mas as duas doses juntas matam C.
Conditio sine qua non – há imputação objectiva, pois sem o comportamento do agente
o resultado não se teria verificado (juízo de supressão mental do comportamento).
Causalidade adequada – não há imputação objectiva, pois o resultado morte não é
previsível para um agente que dá dose não mortal de veneno.
Teoria do risco – nestes casos, a responsabilidade de A e de B deve ser analisada
individualmente. Cada um deles criou um risco proibido, mas de ofensa à integridade
física – resultado verificado (morte) não é a concretização do risco que cada um deles
criou (de ofensa á integridade física). Resultado é, na verdade, a concretização dos risco
conjugado dos dois comportamentos – agente não pode responder por risco alheio, mas
apenas por risco que cria.
Assim, falha a conexão de risco, pelo que se vai punir pela tentativa de homicídio (se
agente tinha dolo de homicídio – caso de tentativa impossível de homicídio) ou por
ofensa à integridade física (que aconteceu, mas houve um resultado a mais não
controlável pelo agente). Solução que se baseia no princípio da confiança: cada pessoa
age confiando que os outros não vão violar normas – repartição da responsabilidade.
Nota: a lei pode resolver o problema criando crimes de dever e crimes de perigo que prescindam
da imputação do resultado.
Será um caso diferente se B viu A a põr a dose não mortal e foi lá acrescentar outra dose por si
não mortal. Neste caso, é previsível que o dano se concretize (tenho em conta os seus
conhecimentos), e já hverá imputação objectiva. Necessário avaliar a razoável previsibilidade
pelo agente de uma causa cumulativa do comportamente ilícito de 3.º - aí, há conexão de
previsibilidade, havendo uma potenciação ou controlo do efeito de um outro comportamento
alheio.
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Casos em que o evento típico tem mais do que uma causa, mas cada uma delas, só por si, seria
suficiente/idónea para produzir o resultado. Exemplo: A e B dão, cada um deles, uma dose
mortal de veneno a C.
Nestes casos, o bem jurídico em questão já iria ser lesado por uma outra causa, mesmo que o
comportamento do agente não se tivesse verificado. Exemplo: A mata B que estava prestes a
entrar num avião em que uma bomba explodiu.
No entanto, argumento de KAUFMANN não procede: para haver desvalor do resultado basta
que haja conexão entre risco proibido e resultado, na medida em que o resultado se explique
pela conduta do agente.
Nestes casos, o bem jurídico esteve exposto a dois riscos diferentes e não se sabe ao certo qual
desses riscos levou em concreto ao resultado. Exemplo: dois caçadores disparam uma
espinguarda no meio do mato e não se sabe qual das balas atingiu e matou a vítima.
Não se sabendo qual dos riscos levou ao resultado tipico, não se deve imputar o resultado a
nenhum dos comportamentos, pois a conexão (3.º requisito da teoria do risco) não é certa.
Trata-se de Direito Penal do facto – é preciso ter-se a certeza que agente provocou o facto, não
se pode punir apenas pelo risco. Mesmo para a teoria da causalidade adequada, a causalidade
falha, pois não se sabe qual foi a causa do efeito. Nem se passa para o critério da previsibilidade
porque a falha logo na causa, não se sabe sequer se houve conexão.
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Nota: caso diferente é aquele em que estão 3 reclusos numa cela à noite e não dia a seguir
apenas 2 estão vivos. Aqui, nem por tentativa podem ser punidos (problema de prova) – não se
sabe quem agiu.
Casos em que, mesmo que se agente tivesse cumprido a norma, o resultado ter-se-ia verificado
à mesma – o resultado era inevitável para o agente. O agente criou um risco proibido, mas se
comportamento fosse lícito, teria criado risco permitido que levaria ao mesmo resultado.
Imputar seria impor dever cuja observância seria inútil, que não evitaria em concreto aquele
resultado. No caso em concreto, a norma (e a sua observãncia) era ineficaz. Norma era inútil,
pois a sua observância não protegeria o bem jurídico, pelo que perde a sua função (como
afirmam FIGUEIREDO DIAS e ROXIN). Houve desvalor da acção mas não houve desvalor do
resultado.
Como defende MARIA FERNANDA PALMA, não há conexão de risco, pois que não é o risco
proibido que explica o resultado, pois o permitido levaria ao mesmo resultado. Assim, resultado
não é a materialização do carácter proibido do risco, mas de uma fatalidade – resultado não se
explica pela conduta do agente. A conduta que ultrapassa o risco permitido não explica o
resultado típico. ROXIN apresenta a teoria da elevação do risco – resultado típico não é
consequência específica da acção anti-jurídica, pelo que não há uma verdadeira potenciação do
risco – sem comportamento do agente, risco seria o mesmo. Há uma impossibilidade de controlo
da produção do resultado.
Estes casos diferem dos casos da causa virtual, pois nos casos da causa virtual o cumprimento
da norma evitaria o resultado (naquele momento concreto, mesmo que no futuro resultado
fosse ocorrer por outra razão). O que os distingue é o princípio da legalidade e o princípio da
culpa – na causa virtual, os comportamentos de terceiros não devem influenciar a motivação do
agente pela norma, neste casos, o agente que se motive pela norma produziria resultado à
mesma. Nos casos de comportamento lícito alternativo, não faz diferença o comportamento do
agente, nas causas virtuais faz (mesmo que por breves momentos) – a norma é eficaz. Na causa
virtual, não se põe em causa a conexão de risco. Na causa virtual, comportamento é suficiente
para explicar resultado. Nos comportamentos lícitos alternativos, comportamento não é
suficiente para explicar resultado – resultado deve-se a factor externo que aconteceria mesmo
que fosse cumprida a norma.
HELENA MORÃO invoca também o princípio da culpa para justificar esta solução: nos casos de
causa virtual, o agente pode optar livremente entre criar ou não o risco proibido e entre produzir
ou não o resultado. No comportamento lícito alternativo, agente só pode optar entre criar ou
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não o risco proibido, mas não entre produzir ou não o resultado. Não há liberdade quanto ao
resultado – não há desvalor do resultado.
No entanto, ser era apenas provável (e não certo) que o resultado se verificasse à mesma caso
a norma tivesse sido cumprida, a doutrina diverge quanto à solução a dar:
Nestes casos, o agente viola a norma, mas o resultado não é o resultado que a norma pretende
evitar/prevenir. A norma não visa evitar o risco que foi criado pelo agente. Exemplo: A conduz
do lado errado da estrada e B cai de uma árvore e é atropelado. Se A cumprisse a norma,
resultado não se teria verificado, mas objectivo da norma não é evitar morte de quem cai de
uma árvore. A norma não foi pensada para esta situação. Risco que agente criou não foi o que
levou ao resultado. Conexão de risco é elemento normativo – perigo que se concretizou no
resultado tem de ser um dos em vista dos quais a acção foi proibida. Risco concretizado não
corresponde ao risco que se visa acautelar/proteger, ex ante. Risco proibido não é proibido para
proteger bem jurídico das pessoas que caem das árvores – sai do âmbito de protecção da norma.
Caso concreto tem de corresponder ao caso abstracto pensado pela norma – tipicidade. Falha
requisito da conexão – resultado tem de ser a materialização de um risco que caiba na esfera de
protecção da norma. Não se imputa – isso seria ampliar esfera da norma.
Um outro exemplo típico é aquele em que o agente está a conduzir em excesso de velocidade e
depois, quando volta a conduzir na velocidade permitida, atropela um pedestre que atravessa a
rua sem tomar o devido cuidado. Neste caso, se o motorista não tivesse ultrapassado a
velocidade máxima permitida, ele não chegaria ao local do acidente no momento em que o
pedestre atravessava a rua e, portanto, não o teria atropelado. Contudo, o resultado encontra-
se foram do fim de protecção da norma que define a velocidade máxima, que visa evitar colisões
enquanro se está na velocidade não permitida e não em momento posterior.
Outro exemplo proposto por JESCHECK: “dois ciclistas conduzem as suas bicicletas, uma atrás
da outra, à noite e sem os obrigatórios faróis de iluminação; um terceiro ciclista, em razão da
inexistência de iluminação, choca com o primeiro deles e produz um acidente. O acidente,
porém teria sido evitado se o segundo ciclista contasse com um farol de iluminação na sua
bicicleta”. De facto, o segundo ciclista, ao conduzir sem iluminação, elevou substancialmente o
risco de o primeiro causar um acidente. Mas a finalidade da norma de iluminação infringida é
de evitar choques que decorram imediatamente da própria bicicleta e não a de iluminar outras
bicicletas, impedindo colisões entre elas e terceiros. Disso decorre que apesar de a superação
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do risco permitido ter claramente elevado o perigo de que ocorresse um determinado curso
causal, estará afastada a imputação do resultado.
ROXIN avança 3 situações em que o resultado não está compreendido no fim/âmbito de
protecção da norma, pois que a norma está direccionada a acautelar facto ou objecto diverso
do efectivamente lesao, pelo que se afasta a imputação:
Casos em que a conduta do agente melhora a situação do bem em perigo. A lesão que se
efectivou é mal menor relativamente à que teria ocorrido se agente não tivesse intervindo.
Exemplo: A atira uma pedra á cabeça de B (bem vida fica em perigo); C empurra B e pedra bate
no braço em vez de na cabeça (bem integridade física fica em perigo). Respostas das diferentes
teorias (quanto à imputação do crime de ofensa à integridade física):
Conditio sine qua non – há imputação objectiva, pois sem a conduta do agente,
resultado de ofensa à integridade física não se teria verificado, mas sim outro resultado.
Causalidade adequada – há imputação objectiva, pois o agente podia prever que a sua
conduta ía levar àquele resultado.
Teoria do risco – não há imputação objectiva, pois o comportamento do agente diminui
o risco, não o criou (SCHRÖDER). Deve-se olhar para o significado social da acção (que é
de salvamento, não de ofensa à integridade física). O comportamento foi conforme à
tutela do bem. (ROXIN ressalva que é diferente de casos de substituição (e não
diminnuição) do risco – aí, imputa-se.)
Nestes casos, o resultado é produzido por uma acção que não ultrapassou o limite do risco
juridicamente permitido. Exemplo: A conduz em respeito por todas as normas, mas há dilúvio e
perde o controlo do carro, atropelando B. Pela teoria da codnitio sine qua non, haveria
imputação. Mas para a teoria do risco, não há imputação: o agente não criou nem aumentou
um risco proibido, mas sim um risco normal e permitido.
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Deixou que risco criado se concretizasse – não se imputa. Aumentou risco e esse aumento é que
levou ao resultado – imputa-se (ex. atropelamento não era mortal). Só os dois conjugados
causam a morte – causas cumulativas.
Começa-se por analisar o posterior (normalmente, a omissão). Começa-se por ver a omissão
impura:
Se há imputação objectiva – homicídio por omissão. Vai-se analisar o anterior – acção
em relação à morte – não se imputa porque houve interrupção do nexo por causa da
omissão. Analisa-se acção como ofensa à integridade física ou tentativa de homicídio.
Se não há imputação objectiva – vai-se analisar a omissão pura. Pode haver ou não
imputação objectiva quanto à omissão pura. Depois, vai-se ver acção – pode haver
imputação objectiva por homicídio.
Crimes de perigo concreto – são crimes de resultado, mas resultado é de perigo, e não de dano
(apesar de FARIA COSTA defender que são de dano). O agente cria o risco de haver perigo para
o bem jurídico.
Crimes de perigo abstracto – depende se a norme referencia ou não como seu elemento
constitutivo (ratio essenci) um efeito espácio-temporalmente cindido da acção. Regra geral, são
de mera actividade (imputação objectiva irrelevante).
Criação do risco proibido: sair de casa (isso já é propagar, criando perigo de pôr em
perigo). Conexão de risco: contactar com pessoa (o que a põe em perigo). DAMIÃO
CUNHA discorda deste entendimento: propagar implica atingir várias pessoas.
Se não há um momento autónomo em que há perigo da pessoa apanhar a doença. Isto
é, se ela é automaticamente contagiada – caso de ofensa à integridade física. Se há esse
momento autónoma de perigo – caso do 283.º.
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4. MARIA FERNANDA PALMA: defende que a teoria do risco, nas versões mais normativistas,
prescinde em absoluto da causalidade como ponto de partida, pelo que confunde a definição
do facto como acção do agente com o puro interesse em fazer vigorar as normas na sua
dimensão preventiva, dispensando a materialidade contada pelos factos – porque se preenchem
requisitos, vai-se imputar algo que não se enquadraria na previsibilidade subjectiva. Deve-se
partir da causalidade adequada e o risco proibido e a sua concretização no resultado devem ser
usados de modo correctivo e limitativo dos resultados da causalidade adequada, nas situações
de diminuição do risco ou de risco permitido. 1º - causalidade adequada – previsibilidade. 2º -
se aquela não resolver a situação, teoria do risco. Imputação objectiva é essencialmente um
problema de legalidade.