Rodada 2 (Eleitoral, Processo Penal, Penal e Constitucional) (25-06-2021) - Parte2

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Exclusão do fato típico Exclusão da culpabilidade

Ausência de conduta Inexigibilidade de conduta diversa
Vis absoluta Vis compulsiva
1.1.3. RESULTADO
Fato típico Antijurídico Culpável
Conduta
Resultado
Nexo causal
Tipicidade
Dolo/culpa
Previsão legal:
CP, art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,

somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa
121
a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
O resultado pode ser analisado sob dois prismas. Vejamos.
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RESULTADO NATURALÍSTICO RESULTADO JURÍDICO
É a modificação do mundo físico exterior. É a violação do tipo penal (lesão ou perigo

de lesão ao bem jurídico).
Presente nos crimes materiais, mas não Presente nos crimes materiais, nos
nos crimes formais (independem de formais e nos de mera conduta.
resultado naturalísticos) e nos de mera
conduta (inexiste resultado
naturalísticos).
1.1.3.1. Resultado naturalístico
É a modificação do mundo físico exterior. Ex.: subtração do patrimônio de

alguém; a morte de determinada pessoa.
É proibida a reprodução deste material sem a devida autorização, sob pena da adoção das medidas cabíveis na esfera cível e penal.
`Ìi`ÊÕÃ}ÊÌ iÊvÀiiÊÛiÀÃÊvÊvÝÊ* Ê `ÌÀÊÊÜÜÜ°Vi°V

-
Nem todo delito gera resultado naturalístico, a exemplo dos crimes de mera
conduta. Ex.: ingresso em domicílio alheio.
De acordo com o resultado naturalístico, as infrações classificam-se em
materiais (exigem o advento de resultado naturalístico para consumação), formais
(consumam-se com a prática de conduta, mas comportam resultado naturalístico,
embora este seja dispensável) e de mera conduta (consumam-se com a prática de
conduta, não comportando resultado naturalístico).
1.1.3.2. Resultado Jurídico ou Normativo
É a modificação do mundo jurídico, causada pela lesão ou perigo de lesão a um

bem jurídico tutelado. Todo crime gera resultado jurídico. É a violação da lei penal,
mediante agressão do valor ou interesse tutelado pela norma. Ex.: ingresso em domicílio
alheio viola o direito à privacidade e à intimidade.
Há o entendimento de que o legislador, no art. 13, adotou a concepção jurídica
de resultado (Nucci, Luiz Flávio Gomes, entre outros). Porém, o tema é controvertido,
sendo que a doutrina majoritária adota o conceito naturalístico de resultado.
1.1.4. NEXO CAUSAL
122
Conduta
Resultado
Nexo causal
Tipicidade -
1.1.4.1. Conceito
Nexo causal é o vínculo que liga determinada conduta (causa) à produção de

resultado (efeito).
O estudo do nexo causal busca aferir se o resultado pode ser atribuído,
objetivamente, ao sujeito ativo como obra de seu comportamento típico. Esse estudo,
contudo, possui relevância somente nos crimes materiais (que exigem resultado
naturalístico para se consumarem), já que os crimes formais e de mera conduta se
consumam com a mera prática da conduta.
Em regra, os delitos omissivos próprios, por serem de mera conduta, também
dispensam análise sobre o nexo causal. Já nos omissivos impróprios, que são crimes
materiais, o estudo é relevante.

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1.1.4.2. Teorias sobre o nexo causal
Há diversas teorias sobre o nexo causal, ou seja, existem várias teorias

justificadoras do nexo de causalidade.
Algumas dessas teorias são mais discutidas no Direito Civil (ex: teoria do dano
direto e imediato ou teoria da interrupção do nexo causal, no art. 403 do Código Civil),
outras já foram objeto de estudo e aprofundamento, mas, atualmente, possuem menos
importância (ex: teoria do equilíbrio ou da preponderância, de Binding; teoria da causa
próxima ou última, de Ortmann; teoria da qualidade do efeito ou da causa eficiente de
Kohler).
Para o Direito Penal, três teorias merecem destaque: a) teoria da equivalência
das condições; b) teoria da causalidade adequada; c) teoria da imputação objetiva.
O Código Penal brasileiro adotou, como regra, a teoria da equivalência dos
antecedentes causais (ou teoria da equivalência das condições ou teoria da condição
simples ou teoria da condição generalizadora ou da conditio sine qua non).
1.1.4.2.1. Equivalência dos antecedentes causais ou conditio sine qua non
Relação de causalidade
Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, 123
somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa
a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.
Para esta teoria, atribuída a Von Buri, considera-se causa todo o fato sem o qual
não teria ocorrido o resultado. Assim, pela redação do CP, causa é todo e qualquer fator
-
que exerça influência no resultado produzido. A teoria não estabelece níveis de
importância entre os antecedentes causais.
Então, pergunta-se: como saber se o fato foi ou não determinante para a
ocorrência do resultado?
Devemos nos utilizar do método da eliminação hipotética dos antecedentes
causais de Thyrén: exclui-se, mentalmente, determinado evento. Se o resultado não
tivesse ocorrido da mesma forma, é porque ele faz parte do nexo causal e, portanto, é
sua causa. De maneira oposta, se no campo mental da suposição, mesmo com a
supressão mental do fato, o resultado tivesse ocorrido da mesma forma, ele não será
considerado como sua causa.
Da conjugação da teoria da equivalência dos antecedentes causais com a teoria
da eliminação hipotética chega-se à causalidade objetiva ou efetiva do resultado (mera
relação entre causa e efeito).
A crítica que se faz a essa teoria é que se permite o regresso ao infinito. Ex.: Os
pais de um homicida ingressam no nexo causal, porque, sem eles, o autor do crime não
teria nascido e o resultado não teria ocorrido.

-
Contudo, muita atenção! Estamos falando de nexo causal! A responsabilidade

penal depende também do elemento subjetivo (dolo/culpa) e não se esgota na simples
relação entre causa e efeito que une conduta e resultado. O fato de determinado evento
ingressar no nexo causal não significa punição automática de todos, pois depende,
também, da análise da causalidade psíquica, sob pena de configuração de
responsabilidade penal objetiva.
1.1.4.2.2. Causalidade adequada (teoria da condição qualificada ou teoria da condição

individualizadora)
Esta teoria, desenvolvida por Von Kries, estuda o nexo causal de maneira
jurídica (ou não naturalística). Considera-se causa a pessoa, fato, ou circunstância que,
além de praticar um antecedente indispensável à produção do resultado, realize uma
atividade adequada à sua concretização.
Antecedente causal é somente aquilo que for necessário e adequado a causar
o resultado, conforme o bom senso e a razoabilidade (alguns adotam o critério da
probabilidade ou da previsibilidade).
1.1.4.2.3. Teoria da imputação objetiva
Ganhou notoriedade a partir dos anos 1970, pelas mãos de Claus Roxin. Para
124
essa teoria, a existência do nexo causal depende, além da relação física de causa e efeito
(nexo físico), do nexo normativo.
A rigor, a imputação objetiva chega a extrapolar o âmbito do nexo causal,
servindo como estrutura do funcionalismo no tocante à delimitação do fato típico e
atribuição de responsabilidade.
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A imputação objetiva requer a criação ou incremento de um risco
juridicamente intolerável e não permitido ao bem jurídico tutelado, além da
concretização desse perigo em resultado típico, devendo estar o resultado dentro do
alcance do tipo.
Ou seja, para imputação do resultado, é preciso: 1º) criação ou incremento de
um risco juridicamente intolerável e não permitido (proibido) ao bem jurídico tutelado.
2º) concretização desse perigo em resultado típico. 3º) resultado dentro do alcance do
tipo.
ATENÇÃO! A identificação do risco proibido se dá através da prognose póstuma

objetiva. Para Luiz Greco, “Prognose, porque é um juízo formulado de uma
perspectiva ex ante, levando em conta apenas dados conhecidos no momento da
prática da ação. Objetiva, porque a prognose parte dos dados conhecidos por um
observador objetivo, por um homem prudente, cuidadoso – e não apenas por um
homem médio – pertencente ao círculo social em que se encontra o autor. Póstuma,
porque, apesar de tomar em consideração apenas os fatos conhecidos pelo homem

-
prudente no momento da prática da ação, a prognose não deixa de ser realizada pelo
juiz, ou seja, depois da prática do fato”.
Exemplos: Os pais não podem ingressar no nexo causal do homicídio praticado

pelo filho apenas por serem pais. Ao terem um filho, não estão criando um risco
proibido; marido tem colesterol alto. Sua mulher decide matá-lo e, para tanto, leva-o
para a churrascaria. Ele come muito, acaba sofrendo um AVC e morre. Pela teoria da
equivalência dos antecedentes, a esposa entraria no nexo causal. Pela teoria da
imputação objetiva, não, pois levar o marido para a churrascaria não significa criar um
risco proibido.
A teoria da imputação objetiva já foi adotada pelo STJ (HC 68871/PR).
1.1.4.3. Concausas (ou concorrência de causas)
O estudo da relação de causalidade ganha ainda mais complexidade quando se

verifica que o resultado de um crime pode não ser efeito de um único comportamento,
mas sim de uma pluralidade de fatores. A concorrência de causas (ou concausas) pode
ser classificada em dependentes e independentes.
1.1.4.3.1. Causas independentes e causas dependentes 125

Causas independentes - São aquelas que produzem, por si só, o resultado
naturalístico, provocando um corte no nexo causal.
Podem ser preexistentes, concomitantes ou supervenientes.
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Agente ingressa em residência e efetua disparo contra a vítima.
Porém, ela já havia sido envenenada e acaba falecendo por conta do
Preexistente envenenamento.
O agente que efetuou o disparo responde por homicídio tentado
(mesmo que não tivesse atirado, a vítima morreria envenenada).
Agente envenena a vítima. No mesmo momento, assaltante

ingressa na casa e dispara contra ela, que vem a falecer, por conta
do disparo.
Concomitante
O agente que envenenou a vítima responde por homicídio tentado
(mesmo que não tivesse envenenado, a vítima morreria por conta
do disparo).
Agente envenena a vítima. Antes de o veneno começar a produzir

Superveniente seus efeitos, um assaltante ingressa na residência e efetua um
disparo contra a cabeça da vítima, matando-a instantaneamente.

-
O agente que envenenou a vítima responderá por homicídio tentado

(ainda que não tivesse envenenado, a vítima morreria da mesma
forma).
1.1.4.3.2. Causas relativamente independentes ou causas dependentes
São causas associadas à causa principal que, somadas, produzem o resultado.

Podem ser preexistentes, concomitantes e supervenientes:
Agente, durante roubo, efetua um disparo contra a vítima, que é

hemofílica, e morre. Hemofilia é uma causa relativamente
Preexistentes independente previamente existente.
Nesses casos, existe nexo causal (agente responde por homicídio
consumado).
Agente, querendo matar a vítima, atira contra ela, que se

desequilibra, cai, bate a cabeça na calçada, vindo a falecer.
Concomitantes
Também existe nexo causal, o agente responde por homicídio
consumado.
Agente atira na vítima. No trajeto para o hospital, a ambulância

126
capota e a vítima morre em decorrência do acidente viário.
Tratando-se de causa superveniente relativamente independente,
que por si só produziu o resultado, temos uma exceção enunciada
pela própria lei.
Art. 13, § 1º - A superveniência de causa relativamente
-
independente exclui a imputação quando, por si só*, produziu o
resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os
praticou.
* Por si só - entra no âmbito da imprevisibilidade, é algo fora do
Superveniente desdobramento natural causal. É justamente o caso da ambulância
que capota e mata a vítima. No exemplo, o acidente é uma concausa
superveniente relativamente independente, que por si só produziu
o resultado. O capotamento da ambulância é algo imprevisível para
o agente. Neste caso, o autor dos fatos responderá apenas pelo
homicídio tentado.
OBS: Segundo entendimento majoritário, o art. 13, § 1º, CP, adotou,
neste ponto, a teoria da causalidade adequada (ou teoria da
condição qualificada).
Atenção: Causa relativamente independente que não produz o
resultado por si só - o resultado é previsível e está na linha de
desdobramento causal.

-
O agente responde pelo crime consumado. É o que ocorre, por

exemplo, nos casos de infecção hospitalar e, para a maioria do STJ,
nos casos de omissão no atendimento médico.
1.1.4.4. Relação de causalidade nos crimes omissivos próprios e impróprios

1.1.4.4.1. Natureza jurídica da omissão
Existem duas correntes acerca do tema:
- Teoria da existência física da omissão – A omissão tem lugar

no mundo naturalístico, assim como a ação. O mundo, como o
conhecemos, existe porque pessoas fizeram certas coisas
(ações) e também porque deixaram fazer outras (omissões).
- Teoria da existência normativa da omissão – A omissão é um
nada e, do nada, nada surge. A omissão não provoca resultado e
somente é punida por vontade do legislador.
No Brasil:
127
Natureza jurídica da omissão (art. 13) Mista/eclética
Art. 13, Caput Física
Art. 13, § 2º Normativa
-
1.1.4.4.2. Omissão nos crimes omissivos próprios
Os crimes omissivos próprios punem um “não fazer”. A omissão já vem descrita

no próprio tipo penal. Ex.: omissão de socorro (art. 135 do CP).
1.1.4.4.3. Omissão nos crimes omissivos impróprios (ou comissivos por omissão)
Aqui, a omissão do agente é considerada penalmente relevante. O omitente

devia e podia agir. Não o fazendo, responde pelo crime comissivo.
O art. 13, § 2º do CP, traz hipóteses em que estão presentes o dever de agir.
Frise-se que, para haver punição, é preciso estar presente, além do dever, a
possibilidade de se agir no caso concreto.
Relevância da omissão

-
§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente

devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir
incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
Algumas pessoas, como policiais, bombeiros, agentes penitenciários, pais, têm

o dever legal de cuidado, proteção ou vigilância.
Ex.: carcereiro presencia presos ingressarem numa sala para estuprar o outro.
Fica assistindo e nada faz. Responde por estupro.
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
Envolve outras hipóteses em que a pessoa assume o dever de agir. É o que se

dá, por exemplo, quando alguém assume contratualmente o dever de atuar como salva-
vidas em um clube. Se alguém se afogar e o agente ficar inerte, poderá ser
responsabilizado por homicídio, que é um crime comissivo.
128
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Se o agente, com um comportamento prévio, gerou o risco, assume o dever de

impedir o resultado. Ex.: em um churrasco, o agente empurra o amigo bêbado na
piscina. Tem o dever de agir para impedir o afogamento, podendo ser responsabilizado.
-
1.1.5. TIPICIDADE
Conduta
Resultado
Nexo causal
Tipicidade
1.1.5.1. Conceito
A tipicidade pode ser examinada sob o prisma formal e material.

-
Formal (legal) – Subsunção do fato praticado ao tipo penal. Ex.: Paulo subtraiu,
para si, objeto de Pedro. O fato se amolda ao tipo penal do furto. Na tipicidade formal
não se fala em princípio da insignificância.
Material – Não basta à subsunção do fato ao tipo penal, abrangendo também
a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado, ou seja, deve-se valorar a
conduta e o resultado. Ex.: Se o objeto que Paulo subtraiu de Pedro foi uma folha de
papel, embora formalmente seja uma conduta típica, materialmente não é. Fala-se no
princípio da insignificância.
Tipicidade = tipicidade formal + tipicidade material
● O que é tipicidade conglobante?
Para Eugênio Raul Zaffaroni, o juízo de tipicidade deve ser analisado a partir do
sistema normativo considerado em sua globalidade.
A tipicidade abrange a tipicidade formal e a tipicidade conglobante, que é
composta pela tipicidade material (elemento implícito) e pela antinormatividade
(conduta não permitida ou não fomentada pelas leis de um ordenamento jurídico
considerado como um todo). Logo, para esta teoria, quem age em estrito cumprimento
do dever legal ou em exercício regular de direito não pratica um fato típico. Estas são 129
causas de exclusão da tipicidade penal.
Tipicidade
material
Tipicidade = Tipicidade + Tipicidade +

formal conglobante
Antinormatividade
O STJ tem adotado a tipicidade conglobante em diversos julgados.

Considerando atípico fato praticado em exercício regular de direito: (STJ, APn
683, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte especial, j. 21/11/2012, v.u.).
Afastando a insignificância: (STJ, RHC 66184 / PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, 5ª T., j. 01/03/2016).

-
1.1.5.2. Tipicidade direta/imediata e indireta/mediata
Tipicidade por subordinação direta ou imediata – ocorre quando há o perfeito

enquadramento do fato praticado ao tipo penal. Ex.: “A” mata “B”. Enquadra-se no tipo
do homicídio (“matar alguém”).
Tipicidade por subordinação indireta ou mediata – o enquadramento do fato
praticado ao tipo penal exige uma norma de extensão. Assim, para que a tipicidade seja
completa, se faz necessário conjugar o tipo penal com uma norma de extensão. Essa
norma de extensão pode ser:
Tentativa (“Art. 14, II – Diz-se o crime: (...) tentado, quando,

iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à
vontade do agente”).
Temporal Para ilustrar: o art. 121 prevê a conduta de “matar alguém”, e
não de “tentar matar alguém”. O art. 14, II, do CP, acaba
estendendo o tipo penal, para permitir a tipificação dessa
conduta.
Art. 29 – Concurso de pessoas (“29 - Quem, de qualquer modo,

concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na
medida de sua culpabilidade”). 130
Pessoal e Ilustrando: o art. 157 tipifica a conduta de subtrair coisa alheia
espacial móvel mediante violência ou grave ameaça. Não está tipificada
nesse dispositivo a conduta do sujeito que leva os assaltantes até
a residência e fica do lado de fora, vigiando e aguardando para
prestar fuga. O art. 29 estende a tipificação a esse sujeito, que
incide no tipo penal do roubo por concorrer para a sua prática.
-
Art. 13, § 2º (dever de agir).
Exemplo: o art. 213 pune a conduta de constranger alguém,
mediante violência ou grave ameaça, à prática de conjunção
Causal carnal ou outro ato libidinoso. Não está prevista a conduta do
carcereiro que, mesmo podendo, nada faz para impedir o estupro
de um preso. A norma do art. 13, § 2º, amplia a causalidade, para
abranger tal sujeito.
1.1.5.3. Fases da tipicidade
a) Fase da independência A tipicidade tinha caráter meramente

descritivo, não guardando relação com a
(Beling, 1906) antijuridicidade ou ilicitude.

-
A tipicidade passa a ser vista como indício da

b) Fase do caráter indiciário ou ilicitude. Se um fato é típico há presunção
“ratio cognoscendi” relativa de que também é ilícito. Fala-se em
(Mayer, 1915) “tipo indiciário”. É a teoria adotada pelo
Código Penal.
A tipicidade integra a essência da ilicitude, não

c) Fase da ''ratio essendi” havendo distinção entre os institutos. Assim,
(Mezger, 1931) todas as condutas típicas são também
consideradas ilícitas.
Para esta teoria, a ilicitude não possui

autonomia. Dessa forma, pode-se considerar
que se parte da mesma premissa da fase da
“ratio essendi”, qual seja, a de que todas as
d) Teoria dos elementos negativos
condutas típicas são ilícitas. Entretanto, aqui, as
do tipo
causas de exclusão da ilicitude integram a
tipicidade, ou seja, para que haja um fato típico,
não pode estar presente qualquer causa de
exclusão da ilicitude.
131
1.1.6. TIPO PENAL
Tipo penal não se confunde com tipicidade penal. O tipo penal é a descrição
legal e abstrata de uma conduta. Resulta da atividade imaginativa do Poder Legislativo,
-
podendo ser composto de elementos objetivos e subjetivos. O tipo penal pode ser
incriminador ou permissivo.
1.1.6.1. Funções do tipo
Para além da descrição de uma conduta proibida, o tipo penal exerce algumas
funções:
Função Indiciária Há presunção relativa de antijuridicidade quando da

ocorrência de um fato típico. Entretanto, tal
antijuridicidade pode ser posta à prova diante da
existência de uma das justificativas.
Função de Garantia Trata-se de uma consequência do princípio da

reserva legal, já que “não há crime sem lei anterior

-
que o defina, nem pena sem prévia cominação

legal” (art. 5º, XXXIX, da Constituição Federal).
Função Diferenciadora do Erro Todas as elementares do tipo devem ser de

conhecimento do agente, ou seja, o dolo deve
abarcar todos os elementos que constituem o tipo.
A ignorância quanto a um dos elementos
constitutivos do tipo afastará o dolo e configurará
erro de tipo.
Função Seletiva Relaciona-se com o princípio da fragmentariedade,

na medida em que é função do tipo penal selecionar
aquelas condutas que, se realizadas, atacarão os
bens jurídicos mais relevantes para a sociedade.
Função Fundamentadora É a violação do tipo penal incriminador que

fundamenta a atuação punitiva do Estado (ius
puniendi).
1.1.6.2. Estrutura do tipo penal
Título ou rubrica (nomen juris) – É o nome dado pelo legislador à figura penal.
Ex.: homicídio, roubo, estupro. 132
Preceito primário – Descrição da conduta proibida nos tipos penais
incriminadores. Ex. “matar alguém”; ou das condutas permitidas nos tipos penais
permissivos. Ex. legítima defesa, estado de necessidade, aborto necessário, etc.
Preceito secundário – Descrição da sanção.
Exemplo: -
Rubrica/título Furto
Preceito primário Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa

(descrição da conduta) alheia móvel:
Preceito secundário
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
(descrição da sanção)
1.1.6.3. Elementos do tipo

1.1.6.3.1. Elementos objetivos
Descritivos São elementos descritivos (como o nome já diz), isto é, não

relacionados à vontade do agente, e que podem ser

-
compreendidos por meio de juízos de realidade ou pelo senso

comum. Relacionam-se com tempo, local e meio de execução do
crime.
Em outras palavras, se o intérprete tiver alguma dúvida sobre o
significado de alguma palavra, pode resolvê-la simplesmente
consultando um dicionário. Ex.: “matar alguém”, “subtrair” etc.
São elementos, não relacionados à vontade do agente, cuja

compreensão depende de juízos de valor, cultural ou jurídico.
Beling denominava essas figuras de “tipos anormais” ou
“abertos”, justamente porque dependiam de juízos de valoração
Normativos espiritual pelo intérprete. Ex.: ato obsceno (valoração cultural);
cheque e duplicata (valoração jurídica). Ele era contrário a isso,
entendendo que as normas deveriam conter apenas elementos
descritivos (tipos fechados), em total respeito ao princípio da
taxatividade, gerando maior segurança jurídica.
1.1.6.3.2. Elemento Subjetivo
Diz respeito à intenção, objetivo, finalidade do agente. Análise da esfera

anímica ou psicológica do agente. O elemento subjetivo pode ser:
133
Genérico Abrange dolo (direto ou eventual)
Finalidade especial que deve (elemento subjetivo positivo) ou

não animar o agente (elemento subjetivo negativo). Alguns
tipos penais exigem, outros não. O elemento subjetivo específico
-
pode ser:
Específico Expresso – mencionado na própria norma. Ex.: “com o fim de”.
Implícito – não estão descritas na própria norma. Ex.: para a
configuração de crime contra a honra, exige-se o animus
injuriandi, animus difamandi, animus caluniandi, embora não
estejam previstos no tipo penal.
1.1.6.4. Classificações do tipo penal

1.1.6.4.1. Tipo simples e tipo misto
Tipo simples é o que possui uma única conduta punível (1 verbo). Ex.: “matar
alguém” (art. 121), “subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel” (art. 155) etc.
Tipo misto é o que possui mais de uma conduta punível (mais de 1 verbo). Ex.:
“adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa

-
que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba
ou oculte” (art. 180). São os crimes de ação múltipla ou conteúdo variado.
O tipo misto pode ser:
- Alternativo – A prática de mais de uma conduta, no mesmo

contexto fático, implicará em um único crime. Os verbos
geralmente são separados por vírgulas, bem como pela
expressão “ou”, indicando alternatividade. Ex.: agente adquire
computador que sabe ser produto de crime, conduz o aparelho
até sua casa e lá o oculta. Responderá por 1 crime de receptação.
- Cumulativo – A prática de mais de uma conduta implica na
configuração de mais de um crime. Os verbos geralmente são
separados por “;” ou pela expressão “e”, indicando
cumulatividade. Na prática, são raros.
O tipo pode ser alternativo e cumulativo ao mesmo tempo. Exemplo: CP, art.
242 – Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar
recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil.
Cumulativo Alternativo
134
dar parto alheio como próprio;
registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo
ocultar recém-nascido ou substituí-lo.
-
1.1.6.4.2. Tipo básico e tipo derivado
Tipo básico - Figura fundamental do delito, geralmente prevista no caput dos

dispositivos. Se as elementares forem alteradas, haverá outro crime ou o fato se tornará
atípico.
Tipo derivado - São circunstâncias especiais do crime, que interferem na
aplicação da pena. Ex.: qualificadora, causa de aumento de pena etc.
1.1.6.4.3. Tipo objetivo e subjetivo
Tipo objetivo – É a parte do tipo penal referente aos elementos objetivos e

normativos, alheios à vontade do agente.

-
Tipo subjetivo – É o trecho do tipo penal referente à vontade do agente. Alguns

tipos exigem uma finalidade especial, podendo ela ser expressa ou implícita (conforme
já examinamos).
1.1.6.4.4. Tipo fechado e aberto
Tipo fechado – É aquele formado por elementos descritivos, que não

dependem de juízos de valor para sua compreensão.
Tipo aberto – É aquele que contém elementos normativos ou subjetivos,
exigindo juízos de valoração. Ex.: ato obsceno é um tipo aberto; crimes culposos em
geral são tipos abertos.
1.1.6.4.5. Tipo de injusto (ou tipo-total de injusto)
Liga-se à denominada teoria dos elementos negativos do tipo ou do tipo total

de injusto. Para essa teoria, crime = fato típico + culpável.
Quando se fala que o fato é típico, automaticamente se está considerando que
é antijurídico. A legítima defesa, por exemplo, também é considerada um tipo penal,
mas um tipo permissivo. Quando alguém mata outro alguém em legítima defesa, está
praticando um fato atípico, pois o tipo proibido (matar) fica anulado pelo permissivo
(em legítima defesa).
135
1.1.6.4.6. Tipo congruente/simétrico e incongruente/assimétrico
Tipo congruente ou simétrico - É aquele em que há coincidência entre os

-
elementos objetivos e o elemento subjetivo.
Tipo incongruente ou assimétrico – É aquele em que não há coincidência entre
os elementos objetivos e o elemento subjetivo. Tal se dá no crime formal, tentado e no
crime preterdoloso.
Ex1.: A, querendo matar B, mata-o. Tipo congruente.
Ex2.: A sequestra B, com o objetivo de obter vantagem patrimonial. O crime
está consumado com o sequestro, ainda que não haja obtenção da vantagem. O aspecto
subjetivo extrapola o objetivo.
1.1.6.4.7. Tipos formais e materiais
Tipos formais - São os modelos legais de conduta.

Tipos materiais - São os modelos legais de conduta, porém vinculados à efetiva
lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico tutelado, socialmente reprovável.

-
1.1.6.5. EXCLUDENTES DE TIPICIDADE
Podem ser legais (previstas expressamente na lei) ou supralegais.

Exemplo: Legal - Constrangimento ilegal – art. 146, §3º do Código Penal.
Exemplo: Supralegal - a) Princípio da insignificância b) Princípio da adequação
social
1.1.7. DOLO E CULPA
A conduta (comportamento humano) pode ser dolosa ou culposa.
1.1.7.1. Dolo
No sistema finalista, o dolo integra a conduta e, consequentemente, o fato

típico. É elemento subjetivo implícito e inerente a todo crime doloso. O dolo consiste na
vontade e na consciência de praticar os elementos do tipo penal incriminador.
1.1.7.1.1. Dolo direto e indireto

136
Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado (dolo direto) ou
assumiu o risco de produzi-lo (dolo eventual).
-
Dolo direto (determinado ou imediato) - É a vontade dirigida especificamente
à produção do resultado típico (o dolo direto se subdivide em: dolo direto de primeiro
grau e dolo direto de segundo grau).
Dolo indireto (indeterminado) - Divide-se em dolo eventual e dolo alternativo.
- Dolo eventual (de consequências possíveis) – o agente

direciona sua conduta à produção de um resultado, mas assume
o risco de causar um resultado diverso. Ex: sujeito faz racha na
via pública, assumindo o risco de atropelar pessoas.
- Dolo alternativo – Significa a vontade de atingir,
indistintamente, um ou outro resultado (alternatividade
objetiva) ou uma outra vítima (alternatividade subjetiva). Ex.:
agente agride a vítima, sendo-lhe indiferente se ocorrer lesão
corporal ou morte. Nesse caso, o agente deve responder pelo
crime mais grave, pois abrangido por sua vontade.

-
Parte da doutrina critica o chamado dolo alternativo,

entendendo que, na realidade, é um problema de adequação
típica. As pessoas sempre buscam algum resultado naturalístico,
não raciocinam em termos técnicos.
1.1.7.1.2. Teorias sobre o dolo
Teoria da vontade - Dolo é a consciência e vontade do agente dirigida

especificamente ao resultado.
Teoria da representação - Dolo é a vontade de praticar a conduta, prevendo a
possibilidade de produzir o resultado. Em outras palavras, o dolo estará presente com a
representação ou previsão do resultado (esta teoria abrange a culpa consciente).
Teoria do assentimento ou consentimento - Dolo é a vontade de praticar a
conduta, assumindo o risco de produzir o resultado (no Brasil, identifica-se com a figura
do dolo eventual).
Aqui, foi adotada:

Teoria da vontade - quanto ao dolo direto (art. 18, I, 1ª parte, CP).
Teoria do consentimento - quanto ao dolo eventual (art. 18, I, 2ª
parte, CP). 137
1.1.7.1.3. Elementos do dolo
O dolo é composto por consciência e vontade. O primeiro, é seu elemento

-
cognitivo ou intelectual; o segundo, seu elemento volitivo.
Elemento cognitivo ou intelectual – É a consciência dos elementos objetivos
do tipo.
Elemento volitivo – É a vontade de realização dos elementos objetivos do tipo.
1.1.7.1.4. Características do dolo
A brangência
O dolo deve envolver TODOS os elementos objetivos do tipo. Se deixar de
abranger algum elemento, poderá surgir o denominado erro de tipo. Afasta-se o
dolo, podendo o agente responder a título de culpa, se o crime comportar a
modalidade culposa.
A Tualidade

-
O dolo deve estar presente no momento da conduta. Não existe dolo antecedente
nem subsequente à conduta.
Ex.: sujeito, por imprudência, atropela um pedestre. Ao descer do veículo, verifica
que a vítima era seu inimigo capital. O crime culposo não se transformará em
doloso.
A ptidão para influenciar o resultado

O dolo envolve um querer ativo, ou seja, pune-se a vontade apta a produzir o
resultado. Pensamentos negativos não são punidos.
Ex.: agente doa passagem e hospedagem aérea para o inimigo visitar Miami,
torcendo que seja atingido por furacão.
Adeptos da imputação objetiva fornecem esse tipo de exemplo para justificar a
teoria. Diriam que o agente não responde porque dar passagem aérea não
significa criar um risco proibido. Porém, o próprio finalismo já possui ferramentas
para resolver o problema.
1.1.7.1.5. Espécies de dolo

1.1.7.1.5.1. Dolo de dano e dolo de perigo
Dolo de dano - É a vontade de causar efetiva lesão a um bem jurídico tutelado.

Ex.: atirar em alguém, visando matar.
138
Dolo de perigo - É a vontade de expor a perigo um bem jurídico tutelado.
1.1.7.1.5.2. Dolo genérico e dolo específico
-
Dolo genérico – o agente deseja praticar a conduta descrita no tipo, sem uma
finalidade específica. Ex.: matar alguém.
Dolo específico – o agente deseja praticar a conduta visando a uma finalidade
específica, que é elementar do tipo penal. Ex.: art. 159.
Na verdade, trata-se de uma linguagem causalista e desatualizada. No
finalismo, fala-se apenas em elemento subjetivo do tipo.
1.1.7.1.5.3. Dolo de 1º grau e dolo de 2º grau (dolo de consequências necessárias ou

de efeitos colaterais)
Dolo de 1º grau – vontade de um produzir um determinado resultado, sem

outras consequências.
Dolo de 2º grau – vontade de atingir um determinado resultado, sabendo, de
antemão, que ocorrerão outros resultados como consequência necessária da conduta

-
(efeitos colaterais). Ex.: traficante coloca bomba em avião para matar seu inimigo,
sabendo que, na explosão, o piloto e os passageiros também morrerão.
Diferencia-se do dolo eventual porque, neste, o agente apenas assume o risco
de produzir o resultado (ex.: atira contra o motorista do ônibus, assumindo o risco de
ocorrer um acidente e morrerem passageiros). No dolo de 2º grau o agente sabe que o
resultado ocorrerá (ex.: explode o ônibus para matar o motorista, sabendo que os
passageiros também vão morrer na explosão). O dolo de 2º grau é considerado uma
espécie de dolo direto.
ATENÇÃO! Há autores que defendem a existência do Dolo de 3º grau (dolo de dupla

consequência necessária): trata-se da vontade de atingir um determinado resultado,
como consequência necessária dos efeitos colaterais necessários para atingir o fim
proposto. Ex.: traficante coloca bomba em avião para matar seu inimigo, sabendo
que, na explosão, o piloto e os passageiros também morrerão, ocorre que uma das
passageiras está grávida. Assim sendo, o aborto foi consequência necessária do efeito
colateral necessário, qual seja, a morte da passageira grávida.
1.1.7.1.5.4. Dolo cumulativo
Significa que o agente tem a vontade de atingir um determinado resultado,

evoluindo, em seguida, para a vontade de atingir outro resultado.
139
Ex.: rouba a vítima, depois decide estuprá-la. Responderá conforme as regras
de concurso de crimes.
1.1.7.1.5.5. Dolo geral, por erro sucessivo (aberratio causae)

-
É o erro quanto ao meio efetivo da execução do crime. Ocorre quando o sujeito,
acreditando ter alçado o resultado almejado, pratica nova conduta, com finalidade
diversa, constatando-se, ao final, que foi esta que produziu o resultado que se buscava
desde o início.
Ex.: agente dispara contra a vítima. Acreditando que ela morreu, para se livrar
do corpo, coloca fogo.
Responderá o agente pelo homicídio por tiro (homicídio simples, em princípio,
e não qualificado pelo emprego do fogo). Trata-se de erro acidental, irrelevante para o
direito penal. O dolo é geral, ou seja, examinado no contexto global, e não de forma
destacada.
1.1.7.1.5.6. Dolo natural e dolo normativo

-
A divisão do dolo em natural ou normativo relaciona-se aos sistemas finalista e

clássico da conduta.
Dolo normativo – no sistema clássico o dolo estava alojado no interior da
culpabilidade. Ainda, o dolo abrigava, em seu interior, a consciência atual da ilicitude do
fato. Por essa razão era chamado de dolo normativo.
Dolo natural – com a adoção do finalismo o dolo foi transferido para a conduta.
A culpabilidade passou a ser formada pela imputabilidade, potencial consciência da
ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.
1.1.7.2. Culpa
O crime culposo, previsto no art. 18, II, do CP, consiste numa conduta voluntária
que realiza evento ilícito não pretendido ou não aceito pelo agente, mas que lhe era
previsível (culpa inconsciente) ou excepcionalmente previsto (culpa consciente) e que
poderia ter sido evitado se o agente empregasse a cautela esperada.
De acordo com a maioria da doutrina a culpa deve ser tratada como elemento
normativo da conduta, inserida no fato típico. A punição pelo crime culposo
fundamenta-se na violação da inobservância do dever objetivo de cuidado.
1.1.7.2.1. Elementos do crime culposo

140
1º) Conduta humana voluntária;
2º) Infração ao dever objetivo de cuidado;
Calcado no princípio da confiança, espera-se que todos atuem com cuidado,
para não prejudicar terceiros. Ex.: espera-se que os motoristas parem no sinal vermelho.
-
3º) Resultado naturalístico involuntário;
Via de regra, os crimes culposos são materiais, portanto, para que estejam
consumados, exige-se modificação física no mundo exterior.
4º) Nexo causal entre conduta e resultado;
5º) Previsibilidade objetiva do resultado;
Possibilidade de se antever o perigo advindo da conduta. A Previsibilidade
objetiva deve ser analisada de acordo com aquilo que se espera do homem médio.
6º) Tipicidade.
A culpa é sempre expressa. Art. 18, parágrafo único – “Salvo os casos expressos
em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica
dolosamente”.
1.1.7.2.2. Modalidades de culpa

-
Imprudência Culpa no campo ativo, significa uma atuação desprovida de cautela.
Culpa no campo passivo, significa uma omissão resultado de falta de

Negligência
atenção.
Culpa no campo técnico, caracterizada pela falta de conhecimento

Imperícia
necessário para o desempenho de determinada atividade.
1.1.7.2.3. Espécies de culpa

1.1.7.2.3.1. Culpa consciente e inconsciente
Culpa consciente, com previsão ou ex lascivia – o agente prevê o resultado (há

efetiva previsão e não mera previsibilidade), mas espera, sinceramente, que ele não
ocorra, pois supõe, poder evitá-lo, utilizando das suas habilidades ou contando com sua
sorte. Na culpa consciente mais do que previsibilidade existe previsão.
OBSERVAÇÃO: No dolo eventual, o agente prevê o resultado, mas não se importa que
ele venha a acontecer. O agente assume o risco do resultado, que lhe é indiferente.
(num linguajar simples: “Dane-se”)
Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, espera sinceramente
que ele não ocorra. Acredita que sua habilidade fará que o resultado previsto não
141
ocorra. (num linguajar simples: “Danou-se”)
OBSERVAÇÃO: De acordo com o entendimento majoritário do STJ o racha é conduta
animada pelo dolo eventual; quanto ao homicídio culposo cometido por motorista
embriagado, há polêmica: também há certa tendência na doutrina em se estabelecer
o dolo eventual, mas para os Tribunais Superiores, majoritariamente, o crime é
-
culposo (animado pela culpa consciente).
Culpa inconsciente, sem previsão ou ex ignorantia – o agente não prevê o

resultado, que, entretanto, era previsível. Neste caso, qualquer outra pessoa, nas
mesmas circunstâncias, poderia prever a ocorrência daquele resultado.
1.1.7.2.3.2. Culpa própria e imprópria
Culpa própria ou culpa propriamente dita – o agente não quer o resultado e

não assume o risco de produzir o resultado, mas acaba causando-o por descumprimento
ao dever de cuidado objetivo necessário, por imprudência, negligência ou imperícia.
OBSERVAÇÃO: a culpa própria é gênero cujas espécies são culpa consciente e culpa
inconsciente.

-
Culpa imprópria ou por equiparação ou por assimilação ou culpa por extensão

(art. 20 § 1º do CP) – É aquela em que o agente pretende atingir determinado resultado
porque está envolvido por erro evitável (inescusável ou vencível). Ele imagina certa
situação de fato, que se realmente existisse, excluiria a ilicitude do seu comportamento.
Em outras palavras, o agente quer o resultado e prática intencionalmente a conduta, no
entanto, sua vontade está viciada por um erro, que poderia ser evitado com o cuidado
necessário.
Exemplo: sujeito vê homem caminhando em sua direção à noite. O homem
coloca a mão no bolso. Sujeito pensa que vai sacar uma arma e, antecipando-se, dispara
e mata o homem. Ao se aproximar, percebe que ele ia retirar um lenço do bolso.
Sendo o erro escusável/inevitável, estará caracterizada a legítima defesa
putativa (art. 20, § 1º), inexistindo punição. Contudo, sendo o erro evitável/inescusável,
deve haver punição a título de culpa, por razões de política criminal. Trata-se da
denominada culpa imprópria, que, por ter estrutura de crime doloso, é a única
modalidade de crime culposo no direito brasileiro que admite a forma tentada.
1.1.7.2.4. Graus de culpa
Predomina que não existem graus de culpa. Contudo, é possível usar a maior
ou menor desatenção, além de outros elementos do caso concreto, na dosimetria da 142
pena.
1.1.7.2.5. Compensação de culpas
Não existe em Direito Penal. Cada agente responde de acordo com sua própria
-
culpa no fato. Além disso, a culpa concorrente da vítima não isenta o agente de sua
responsabilidade.
1.1.7.2.6. Concorrência de culpas ou coautoria sem previsão ou coautoria sem

consciência
Ocorre quando duas ou mais pessoas concorrem, culposamente, para o

resultado, inexistindo liame psicológico entre eles. Ex.: dois motoristas batem e
machucam terceiro. Cada um responderá conforme a sua responsabilidade.
1.1.7.2.7. Culpa presumida ou in re ipsa
Não admissível em Direito Penal.

-
1.1.7.3. Crimes qualificados pelo resultado
É o delito que contém a tipificação de um determinado fato, bem como de

resultado qualificador, que provoca a elevação da pena.
Ex.: lesão corporal seguida de morte. Sujeito desfere um soco contra a vítima
(lesão corporal dolosa), mas ela se desequilibra e bate a cabeça na calçada, vindo a
falecer (morte culposa).
Esse tipo de construção decorre de política criminal. Se não existisse, tais
situações seriam resolvidas com a aplicação das regras de concurso de crimes.
Pode ocorrer nas seguintes hipóteses:
Dolo no antecedente + dolo no consequente Ex.: Latrocínio (art. 157, § 3º, p.

final).
Dolo no antecedente + culpa no consequente Ex.: Lesão corporal seguida de

(crime preterdoloso) morte (art. 129, § 3º).
Ex.: Incêndio culposo com resultado

Culpa no antecedente e culpa no consequente
lesão grave ou morte (art. 258).
Culpa no antecedente e dolo no consequente 143

(Nucci não admite, por entender ilógico: “Não Ex.: Motorista provoca lesão
se admite, por impropriedade lógica, a corporal culposa e deixa de prestar
modalidade culpa na conduta antecedente e socorro dolosamente (art. 303, p.
dolo na consequente. Torna-se impossível agir único, CTB).
sem desejar o resultado quanto ao fato-base e
almejar, ao mesmo tempo, - o resultado
qualificador”).
1.1.7.3.1. Crime preterdoloso ou preterintencional
É o crime qualificado pelo resultado que só se desenvolve com dolo na conduta

antecedente e culpa na conduta consequente.
O crime qualificado pelo resultado é gênero, do qual o crime preterdoloso é
espécie.
1.1.7.3.1.1. Elementos
Conduta dolosa visando a um determinado resultado.

-
Provocação de resultado (previsível) culposo mais grave que o desejado.
Nexo causal entre a conduta e o resultado.
Tipicidade (não se pune crime preterdoloso sem previsão legal).
1.2. ILICITUDE (OU ANTIJURIDICIDADE)
CRIME
1.2.1. CONCEITO DE ILICITUDE
Contrariedade da conduta com o ordenamento jurídico. Assim, para se saber

se o fato típico também é ilícito, temos que analisar se há alguma norma no
ordenamento jurídico que permita o comportamento.
OBSERVAÇÃO! Quer se adote a teoria causalista, quer se adote a teoria finalista 144
(tripartite ou bipartite), a ilicitude é considerada o segundo substrato do crime.
Para que o crime exista é necessário que a conduta tenha gerado um resultado
com ajuste, formal e material, a um tipo penal.
Se “A” mata “B”, pratica um fato típico, pois a conduta se encaixa no tipo penal
previsto no art. 121 do CP. -
Em seguida, faz-se necessário verificar se esta violação típica é ou não
permitida pelo ordenamento jurídico. Se não houver permissão, haverá ilicitude; se,
porém, o fato não for contrário ao ordenamento jurídico, não haverá ilicitude do
comportamento, desaparecendo, portanto, o próprio crime. É o que ocorre, por
exemplo, se “A” tiver matado “B” em legítima defesa, que é contemplada pelo
ordenamento. Logo, embora o fato seja típico, não será ilícito. E, não sendo ilícito, não
configura crime.
O que é ilicitude formal e ilicitude material?
- Ilicitude formal - contrariedade da conduta com o direito.

- Ilicitude material - contrariedade da conduta com todo o
ordenamento jurídico, causando lesão a um bem jurídico
tutelado.

-
Na análise da relação entre a tipicidade e a ilicitude, no Brasil, predomina o

entendimento de que a tipicidade é indício da ilicitude (ratio cognoscendi). Se ocorrer
um fato típico, ele é presumidamente ilícito (presunção relativa). Portanto, o ônus da
prova sobre a existência de uma causa de exclusão da ilicitude é da defesa.
1.2.2. FASES
A tipicidade tinha caráter meramente

descritivo (elementos objetivos) e sem
a) Fase da independência conteúdo valorativo, não guardando
relação com a antijuridicidade. Tipicidade
(Beling, 1906) e ilicitude eram substratos
independentes na análise analítica do
crime.
A tipicidade passa a ser vista como indício

b) Fase do caráter indiciário ou da ilicitude (independência relativa). Fala-
“ratio cognoscendi” se em “tipo indiciário”. A tipicidade gera
(Mayer, 1915) presunção relativa de que o fato também
é ilícito.
A ilicitude integra a tipicidade e é sua

essência (relação de dependência). Se o
145
c) Fase da ''ratio essendi”
fato é lícito, automaticamente ele não
(Mezger, 1931) pode ser considerado típico. Amolda-se à
teoria dos elementos negativos do tipo.
- DE ILICITUDE (DESCRIMINANTES / JUSTIFICANTES /

1.2.3. CAUSAS EXCLUDENTES
EXIMENTES)
O Código Penal traz quatro causas (genéricas) de exclusão de ilicitude na parte

geral, como o art. 23 do CP.
Existem ainda causas específicas, na parte especial do CP, como o aborto
necessário (art. 128, I, CP), e na legislação extravagante, como no art. 10 da Lei 6.538/78.
Aponta-se, também, a existência de uma causa supralegal de exclusão da
ilicitude (não prevista expressamente em lei): o consentimento do ofendido.
Para o reconhecimento das excludentes, é preciso que o agente tenha
conhecimento de que age sob o seu amparo? O elemento subjetivo deve ser
considerado?
Ex.: sujeito invade residência alheia. Ao fazê-lo, mesmo sem saber, acabou se
salvando de ser atacado por um animal feroz que estava solto naquele local.
Existem duas teorias a respeito:

-
Não é necessário. As excludentes são objetivas. Assim, se um

sujeito age preenchendo objetivamente os elementos de uma
descriminante, ele estará por ela amparado,
independentemente de ter ou não conhecimento da situação
Teoria objetiva
justificante. É uma teoria adotada, em regra, pelos causalistas,
que veem a tipicidade de modo objetivo (sem dolo e culpa) e
também a ilicitude. No exemplo anterior, o agente não
responderia por invasão de domicílio (Magalhães Noronha).
O elemento subjetivo deve ser levado em consideração. Assim,

além do dever de observância dos elementos objetivos de uma
Teoria subjetiva descriminante, o agente deve ter conhecimento da situação
(amplamente justificante e saiba que está agindo com o intuito de salvamento
majoritária) ou defesa. Trata-se de teoria mais compatível com o finalismo.
No exemplo anterior, o agente responderia por invasão de
domicílio (Damásio, Mirabete).
1.2.3.1. Estado de necessidade
É o sacrifício de um bem jurídico para salvar, de perigo atual e inevitável, outro

bem jurídico, próprio ou de terceiro. A noção de estado de necessidade remete à ideia
146
de sopesamento de bens ante uma situação adversa de risco de lesão. Ex.: ocorre um
naufrágio, e há apenas uma boia. A pessoa que ataca outra para ficar com a boia e salvar
a própria vida não será responsabilizada criminalmente.
Estado- de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o
fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua
vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-
se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o
dever legal de enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
1.2.3.1.1. Teorias sobre o estado de necessidade

1.2.3.1.1.1 Teoria unitária (adotada pelo CP)
O estado de necessidade é sempre causa de exclusão da ilicitude e incidirá

quando o bem sacrificado for de valor igual ou inferior ao do bem protegido.

-
É o que se extrai do art. 24, caput (“cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era
razoável exigir-se”) e do § 2º (“embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços”).
Assim, se o bem sacrificado for de valor igual ou inferior ao do bem protegido,
será reconhecida a excludente de ilicitude.
Porém, se o bem sacrificado for de valor superior ao do bem protegido, haverá
crime, sendo possível apenas a diminuição da pena, de um a dois terços (art. 24, § 2º,
do CP).
TEORIA UNITÁRIA
Bem protegido > Bem sacrificado Exclusão da Ilicitude
Bem protegido = Bem sacrificado Exclusão da Ilicitude
Bem protegido < Bem sacrificado Há crime, mas a pena será reduzida (1 a
2/3)
1.2.3.1.1.2 Teoria diferenciadora
O estado de necessidade pode ser causa de exclusão da ilicitude ou da 147

culpabilidade.
Se o bem sacrificado for de valor igual ou inferior ao do bem protegido,
incidirá a excludente de ilicitude (estado de necessidade justificante). Ex.: arromba a
porta de um prédio para, nele, ingressar e proteger-se de um furacão.
Se o bem sacrificado for de valor superior ao do bem protegido, não lhe sendo
exigível outro comportamento,- estará excluída a culpabilidade (estado de necessidade
exculpante). Na essência, é uma hipótese de inexigibilidade de conduta diversa.
Obs. O CPM, em seu art. 39 e 43, p.u., adotou a teoria diferenciadora.
TEORIA DIFERENCIADORA
Bem protegido > Bem sacrificado Exclusão da Ilicitude
Bem protegido = Bem sacrificado Exclusão da Ilicitude
Bem protegido < Bem sacrificado Exclusão da Culpabilidade
1.2.3.1.2. Espécies
Próprio O agente defende bem próprio.

-
De terceiro O agente defende bem de terceiro.
Volta-se contra a pessoa, coisa ou animal que produziu o perigo.

Defensivo
Neste caso, inexiste a obrigação de reparar o dano.
Volta-se contra a pessoa, coisa ou animal que não produziu o perigo.

Neste caso, há obrigação de reparar o dano gerado a terceiro que
Agressivo
não criou a situação de perigo. O causador do dano tem ação
regressiva contra o causador do perigo.
Real Ocorre na hipótese em que a situação de perigo efetivamente existe.
A situação de perigo é imaginária (não exclui a ilicitude - ver tópico

Putativo
“descriminantes putativas”, em item posterior).
É o adotado pelo art. 24 do CP. Significa que o agente do fato

praticado em estado de necessidade deve escolher salvar o bem
jurídico de maior valor ou qualquer deles, se de valores idênticos.
Justificante
Trata-se de excludente de ilicitude. Ex.: matar pitbull de propriedade 148
de alguém para desvencilhar-se de um ataque do animal (patrimônio
x vida).
Significa que o agente do fato praticado em estado de necessidade

pode escolher salvar o bem jurídico de menor valor, desde que ocorra
inexigibilidade de conduta diversa. Trata-se de causa supralegal de
exclusão da -culpabilidade. Ex.: afirma-se que Camões, num naufrágio,
teria salvado os manuscritos de “Os Lusíadas”, deixando morrer sua
Exculpante
companheira. Não poderia ser absolvido com base numa excludente
de ilicitude, pois o ordenamento jurídico não ampara tal conduta.
Porém, a depender das circunstâncias do caso concreto, pode-se
considerar não ser exigível que o agente tivesse conduta diversa,
afastando-se a culpabilidade.
1.2.3.1.3. Requisitos do estado de necessidade
a) Perigo atual
Atual é o perigo imediato, que está ocorrendo no momento presente, gerado
por fato humano ou comportamento de animal.
Há duas correntes sobre o tema:

-
- Abrange apenas o perigo atual, como diz a lei (Nucci).

- Abrange o perigo atual e o perigo iminente, ou seja, aquele que
está prestes a ocorrer (Flávio Monteiro de Barros).
b) Perigo causado involuntariamente

Não faz jus ao estado de necessidade o próprio agente que “provocou por sua
vontade” o perigo.
Se o agente causou o perigo dolosamente, não faz jus ao estado de
necessidade. Ex.: João ateia fogo num ônibus de propósito. Caso se volte contra os
ocupantes para fugir das chamas, não poderá se valer da excludente.
Mas, e se o agente causou o perigo culposamente, há estado de necessidade?
Três correntes:
1) Sim. O legislador quis impedir apenas aquele que causou o

perigo intencionalmente, de má-fé (Damásio).
2) Não. Se a pessoa agiu levianamente, não faz jus (Nelson
Hungria).
3) É preciso verificar o caso concreto. Não é justo, por exemplo,
punir quem, por imprudência, colocou a própria vida em perigo
e danifica propriedade alheia para se salvar. (Nucci) 149
c) Perigo e lesão inevitáveis
É imprescindível que tanto a situação de perigo quanto a lesão praticada pelo
agente para salvar o bem jurídico sejam inevitáveis. Havendo a possibilidade de evitar o
perigo ou a lesão, não se configura o estado de necessidade. Ex.: ocorre um naufrágio,
- estando perto da orla da praia. Não precisa retirar a
e o agente é um exímio nadador,
boia de terceiro.
d) Perigo a bem jurídico próprio ou de terceiro
É necessário que o agente atue para proteger um bem jurídico, próprio ou
alheio. Não se configura estado de necessidade se o agente buscar tutelar um interesse
que não goza de proteção jurídica.
e) Inexistência de dever legal de enfrentar o perigo
O § 1º do art. 24 estabelece que “não pode alegar estado de necessidade quem
tinha o dever legal de enfrentar o perigo”.
Prevalece o entendimento de que a expressão “dever legal” abrange todas as
hipóteses em que há o dever jurídico de enfrentar o perigo (art. 13, § 2º, “a”, “b” e “c”
do CP).
Ex.: bombeiro não pode alegar estado de necessidade para fugir do perigo,
deixando de salvar pessoas em um incêndio. Mas isso não pode ser levado às últimas
consequências. Ninguém é obrigado a sacrificar a própria vida para salvar outrem. É
preciso que haja a possibilidade de agir no caso concreto.

-
f) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado

Trata-se de ponderação entre o bem protegido e o bem sacrificado, sob o
prisma da proporcionalidade, devendo ser analisada pelo juiz no caso concreto.
Pela teoria unitária, somente incidirá a excludente de ilicitude se o agente
sacrificar um bem para proteger outro de valor maior ou igual (estado de necessidade
justificante). Ex.: agente invade residência alheia para se proteger de um furacão ou de
um tiroteio.
Se o bem sacrificado tiver valor superior ao do bem protegido, não incidirá a
excludente de ilicitude, podendo ocorrer a hipótese do art. 24, § 2º, do CP (causa de
diminuição de pena).
OBSERVAÇÃO: Lembrar da existência da teoria diferenciadora (vista acima).
Observações Finais:
1. Não se tem admitido estado de necessidade em crimes

habituais e permanentes.
2. O furto famélico, se preenchidos determinados requisitos, é
considerado exemplo de conduta praticada sob a excludente de
ilicitude do estado de necessidade. 150
3. É possível estado de necessidade x estado de necessidade.
1.2.3.2. Legítima defesa
-
É a defesa contra agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou de
terceiro, mediante o emprego dos meios necessários.
Legítima defesa
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão,
atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput
deste artigo, considera-se também em legítima defesa o agente
de segurança pública que repele agressão ou risco de agressão
a vítima mantida refém durante a prática de crimes. (Incluído
pela Lei nº 13.964, de 2019)
ATENÇÃO! A inclusão do parágrafo único no art. 25 do Código Penal, trata, em tese,

de nova modalidade de excludente de ilicitude na modalidade legítima defesa.

-
Dizemos em tese, pois, na prática, a o caput do art. 25 dispensa a especificação

realizada em seu recém-publicado parágrafo único, tendo em vista que tal situação já
se considerava contida nos seus termos fundamentais, se feita uma análise ampla do
instituto da legítima defesa.
Acreditamos que a inclusão feita pelo Pacote Anticrime tem razões muito mais
políticas que jurídicas, já que uma das promessas de campanha do atual Presidente
da República foi justamente o envio do projeto de lei prevendo que agentes de
segurança pública envolvidos em operações de “Garantia de Lei e de Ordem” não
fossem punidos por atos definidos como legítima defesa.
Como podemos perceber, ao fim e ao cabo, “o agente de segurança pública que
repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de
crimes” – parágrafo único do art. 25 do Código Penal - é exatamente “quem, usando
moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a
direito de outrem” – art. 25, caput, do Código Penal.
Assim sendo, a essência da legítima defesa permanece a mesma, o que muda é apenas
a sua fundamentação legal, que, em se tratando de agentes de segurança pública,
passa a ser o parágrafo único do art. 25 do Código Penal e não mais o seu caput.
1.2.3.2.1. Requisitos da legítima defesa
a) Agressão injusta 151

Agressão é a conduta humana (comissiva ou omissiva) que atinge ou coloca em
perigo um bem jurídico. Entende-se que agressão injusta é a agressão ilícita, ou seja,
contrária ao direito, mas não necessariamente típica.
Portanto, em princípio, se o agente, para se defender de um ataque
espontâneo de um animal, volta-se contra ele, não podemos falar em legítima defesa
-
(por ausência de conduta humana), mas sim em estado de necessidade. Porém, se o
animal for instado por alguém a atacar, é possível haver legítima defesa, porque, neste
caso, houve conduta humana configuradora de agressão injusta.
Além disso, prevalece o entendimento de que é possível legítima defesa contra
agressão injusta de inimputável, já que a justiça ou injustiça da conduta independe da
consciência do agressor.
Por fim, discute-se se a agressão injusta comporta tanto a modalidade dolosa
quanto a culposa, prevalecendo a posição que admite ambas as formas. No entanto,
registre-se que há corrente no sentido de que somente pode ser admitido o ataque
doloso e dirigido a destinatário certo, pois o culposo, sem destinatário determinado,
caracteriza perigo atual, permitindo a descriminante do estado de necessidade (Luiz
Regis Prado).
b) Agressão atual ou iminente
Atual é a agressão que está ocorrendo em momento presente. Iminente é a
agressão que está em vias de ocorrer. Não se admite legítima defesa contra agressão
passada e nem contra a futura e incerta.

-
OBSERVAÇÃO: Legítima defesa antecipada – se dá quando a agressão injusta é futura,

porém certa.
c) Uso moderado dos meios necessários

Consiste na proporcionalidade entre o ataque e a defesa.
Meio necessário é o menos lesivo dentre aqueles existentes à disposição do
agente, apto a repelir o ataque.
O meio necessário deve ser usado com moderação, ou seja, na extensão
suficiente a repelir o ataque, sem excesso.
d) Proteção a direito próprio ou de terceiro
A legítima defesa pode ser invocada para proteção de qualquer bem jurídico
(vida, integridade física, patrimônio), do próprio agente ou de terceiro.
É possível a legítima defesa da honra?
Tema controvertido.
Entendemos que sim, a honra é um bem jurídico e pode ser tutelada por meio
da legítima defesa. Ex.: determinar que o segurança retire alguém que está ofendendo
verbalmente outra pessoa, eventualmente até mesmo machucando o agressor.
Porém, é preciso que os requisitos da legítima defesa estejam presentes. Não
se pode admitir que alguém mate outra pessoa para proteger a própria honra, pois há
152
uma desproporcionalidade entre bens jurídicos envolvidos (vida x honra).
Da mesma forma, não se pode reconhecer que atua em legítima defesa da
honra, por exemplo, o marido que mata a esposa adúltera (ou vice-versa) para proteger
sua honra (no júri, às vezes, a defesa alega a existência de violenta emoção após injusta
provocação da vítima ou inexigibilidade de conduta diversa).
-
Para defender terceiro, é preciso que haja anuência?
Ex.: pessoa vê outra sendo assaltada. Para intervir, precisa que a vítima do
assalto concorde? Duas posições:
1C- Não precisa de autorização (Aníbal Bruno).

2C- Depende da natureza do bem jurídico. Se o bem for
indisponível, não precisa de autorização. Se o bem for disponível,
precisa de autorização (Francisco de Assis Toledo).
OBSERVAÇÃO! Diferentemente do estado de necessidade, não é preciso que a conduta

praticada em legítima defesa seja inevitável. Em outras palavras, no estado de
necessidade, espera-se que a pessoa evite o perigo. Já, na legítima defesa, isso não é
necessário.

-
Se a pessoa pode fugir ou enfrentar o perigo, caso opte por fugir, ocorre o
denominado “commodus discessus” (saída mais cômoda). Na legítima defesa, a vítima
não é obrigada a adotar o commodus discessus. Já, no estado de necessidade, sim, ou
seja, deve evitar o perigo.
OBSERVAÇÃO! Não existe legítima defesa presumida (ex.: não se presume que atua em
legítima defesa quem mata invasor do domicílio). É preciso verificar os requisitos no
caso concreto.
1.2.3.2.2. Legítima defesa e erro na execução
No âmbito da legítima defesa, pode ocorrer a hipótese de aberratio ictus ou

erro na execução, cuja previsão encontra-se no art. 73 do CP.
Erro na execução
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de
execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia
ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse
praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no
§ 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do
153
art. 70 deste Código.
Ex.: vítima, ao repelir injusta agressão, para se defender do algoz que pretendia
matá-la, efetua um disparo contra ele, mas erra o tiro e atinge terceiro inocente.
Subsiste a hipótese de legítima- defesa, pois a reação deve ser considerada como se
praticada contra o real agressor, desprezando-se as características da vítima efetiva.
1.2.3.2.3. Legítima defesa subjetiva
É a hipótese em que o agente, por erro escusável, se excede na legítima defesa

(excesso exculpante). Ou seja, qualquer pessoa, nas mesmas circunstâncias de fato,
também se excederia. É uma causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa,
que exclui, portanto, a culpabilidade.
Quando se configura o excesso, o sujeito, que até então era o agressor, passa a
poder se defender, pois contra ele está sendo praticada uma agressão injusta.
1.2.3.2.4. Legítima defesa putativa

-
Hipótese na qual o agente, por erro, acredita estar agindo em legítima defesa.
Trataremos melhor disso no tópico “descriminantes putativas”.
1.2.3.2.5. Hipóteses inadmissíveis
Legítima defesa real
Estado de necessidade real

Legítima defesa real X
Estrito cumprimento de dever legal real
Exercício regular de direito real
Legítima defesa real x legítima defesa real (legítima defesa simultânea ou

recíproca) - Não é possível que duas pessoas, simultaneamente, atuem em legítima
defesa uma contra a outra. Afinal, a legítima defesa pressupõe que tenha havido uma
agressão injusta. Quem agride outro injustamente não está em legítima defesa. E quem
se defende, por outro lado, estará amparado pela excludente.
Crime de rixa – todos agentes estão cometendo, uns contra os outros,
agressões injustas. Não se fala, em princípio, em legítima defesa para qualquer deles.
Da mesma forma, não é possível legítima defesa real x estado de necessidade 154
real / estrito cumprimento do dever legal real / exercício regular de direito real, já que
a legítima defesa exige agressão injusta e as demais excludentes de ilicitude, se reais,
são comportamentos permitidos por lei.
1.2.3.2.6. Hipóteses admissíveis

-
a) Legítima defesa sucessiva
É a reação do agressor contra o excesso (abuso) da vítima que atua em legítima
defesa. Ex.: “A” inicia a subtração da carteira de “B”. “B”, para defender seu patrimônio,
empurra “A”, mas começa a agredi-lo incessantemente (excesso). “A” pode empregar
força física contra “B”, para se defender.
b) Legítima defesa real x legítima putativa
Ex.: “A” coloca a mão no bolso para pegar o celular. “B” pensa que ele vai pegar
uma arma e, para se defender, saca um revólver (legítima defesa putativa). “A”, para se
defender de “B”, usa o celular como instrumento contundente, atingindo a cabeça de
“B” (legítima defesa real).
c) Legítima defesa putativa x legítima putativa ou legítima defesa putativa
recíproca
Ex.: “A” e “B”, inimigos mortais, encontram-se em local desabitado. Cada um
coloca a mão no bolso. Cada um pensando que sofreria um ataque com arma de fogo

-
agarra o outro, e entram em luta corporal. Contudo, “A” pegaria apenas um celular, e
“B”, um lenço.
d) Legítima defesa real x legítima defesa subjetiva
Ver tópico “legítima defesa subjetiva” acima.
1.2.3.3. Exercício regular de direito
É causa de justificação que compreende a prática de uma conduta, realizada

por cidadãos comuns, autorizada por lei, tornando lícito um fato típico. Afinal, se a
própria lei permite uma determinada conduta, não faria sentido considerá-la também
ilícita.
A conduta pode ser autorizada tanto pela lei penal quanto por lei de outra
natureza. Ex.: mulher estuprada tem o direito de abortar – autorização prevista no
Código Penal (art. 128, II); o possuidor de boa-fé poderá exercer o direito de retenção
pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis – autorização prevista no Código Civil (art.
1.219).
A proporcionalidade, a indispensabilidade e o conhecimento do agente, quanto
ao seu atuar permitido pela lei, são requisitos desta justificante.
OBSERVAÇÃO! Para a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular de direito 155

migra da ilicitude para a tipicidade, sendo causa de sua exclusão.
Lesão nos esportes – desde que observadas as regras regulamentares, as lesões

causadas constituem exercício regular de direito, já que o Estado incentiva a prática
esportiva. Ex.: boxe, MMA etc.
-
Porém, o excesso decorrente do descumprimento das normas regulamentares
é punível, a título de dolo ou culpa. Ex.: lutador é nocauteado, e juiz intervém para parar
a luta. O outro atleta empurra o juiz e continua atacando o lutador desmaiado.
Execução da prisão em flagrante permitida a qualquer um do povo – é
exercício regular do direito (pro magistratu). O Estado incentiva o cidadão a atuar em
seu lugar.
Quanto às intervenções médicas, quando o profissional da saúde age para
salvar a vida de uma pessoa, entende-se, majoritariamente, que está agindo amparado
pelo estado de necessidade e pelo exercício regular do direito.
OBSERVAÇÃO: Estupro de marido contra esposa – no passado, já se afirmou que seria

exercício regular de direito. Esse entendimento não encontra mais qualquer tipo de
amparo. É crime!
OBSERVAÇÃO 2: Súmula 522 do STJ: “A conduta de atribuir-se falsa identidade perante
autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa”.

-
1.2.3.3.1. Ofendículos
São aparatos ou animais utilizados com o fim de proteger um interesse jurídico

de ataques futuros. Ex.: cerca, cerca elétrica, arames, cacos de vidro colados em cima
do muro, lanças na parte de cima dos portões etc.
Devem ser visíveis, tendo por objetivo proteger determinado interesse jurídico,
e não lesionar terceiros. Ademais, devem respeitar os requisitos do art. 25 (moderação).
Do contrário, permitem punição pelo excesso, doloso ou culposo. Por exemplo:
armadilha montada com fuzil que dispara ao abrir a porta / cerca eletrificada com
voltagem suficiente para eliminar a vida de qualquer pessoa que toque nela - meios
imoderados.
Qual a natureza jurídica dos ofendículos? Duas correntes:
Trata-se de um direito legítimo do titular do bem

Exercício regular de direito jurídico. Essa posição dá enfoque no momento em
que o ofendículo é colocado e ainda não foi acionado.
Legítima defesa Ao funcionar, repelindo agressão injusta, o

preordenada ofendículo configura a legítima defesa.
156
1.2.3.4. Estrito cumprimento de dever legal
É a prática de uma conduta determinada pela lei (que deve ser entendida em
seu sentido amplo, englobando, portanto, lei em sentido estrito, atos administrativos
-
emitidos em estrita correspondência à lei, cumprimento de decisões judiciais, etc.),
tornando lícito um fato típico, pois, não raras vezes, o agente público, no desempenho
de suas atividades, é obrigado a intervir de forma lesiva sobre determinados bens
jurídicos. Essa intervenção, dentro dos limites aceitáveis, estará justificada pelo estrito
cumprimento do dever legal.
Apesar de certa discussão doutrinária, prevalece que essa excludente pode ser
invocada não apenas por funcionário público ou pelo particular no exercício de função
pública, mas também, por particular agindo como tal, quando atua no cumprimento
de dever legal. Ex.: advogado que se recusa a depor sobre fatos que tomou
conhecimento no exercício da função não comete falso testemunho (Lei 8.906/1994,
art. 7º, XIX).
O estrito cumprimento de dever legal é incompatível com delitos culposos, pois
não há determinação legal para alguém atuar com imprudência, negligência ou
imperícia. Contudo, no caso concreto, é possível que a conduta culposa esteja amparada
pelo estado de necessidade. Ex.: policial conduz viatura em alta velocidade para salvar
uma pessoa em perigo iminente, danificando um outro veículo no trajeto.

-
O estrito cumprimento de dever legal se comunica aos demais agentes

envolvidos no fato, ou seja, estende-se aos coautores e aos partícipes excluindo o crime
em relação a todos.
OBSERVAÇÃO! Para a teoria da tipicidade conglobante, o exercício regular de direito

exclui a tipicidade.
1.2.3.5. Consentimento do ofendido
Trata-se de causa supralegal de exclusão da ilicitude, significando que um bem

jurídico disponível possa ser perdido, se houver concordância do seu titular.
OBSERVAÇÃO: Quando o dissentimento integrar o próprio tipo penal, como sua

elementar, o consentimento do ofendido excluirá o próprio fato típico (a tipicidade) e
não a ilicitude. Ex.: a violação de domicílio (art. 150 do CP) tem por fundamento
justamente a discordância do proprietário. Se este concorda que alguém entre em sua
casa, não há fato típico.
ATENÇÃO! Não há óbice ao reconhecimento do consentimento do ofendido em se

tratando de crimes culposos, pois a vítima pode aceitar a conduta descuidada do agente 157
e seja por esta atingida.
1.2.3.5.1. Requisitos do consentimento do ofendido
- e válido (sem coação, vício ou fraude)

a) Consentimento livre
Se o titular do bem jurídico foi forçado a consentir ou enganado, não há a
excludente.
b) Consentimento inequívoco
A doutrina tradicional exige que o consentimento seja explícito. Porém, vários
autores têm exigido tão somente que seja inequívoco, podendo ser explícito ou
implícito. Ex.: dono de pomar vê pessoas retirando frutas e simplesmente aquiesce, quer
dizendo abertamente para continuarem, quer deixando de tomar qualquer atitude.
Seja como for, não existe consentimento presumido.
c) Capacidade do ofendido para consentir
Em princípio, coincide com a maioridade civil (18 anos). Contudo, a depender
do interesse, é possível em se tratando de idade menor. Ex.: concorda que o amigo fique
com um jogo de videogame velho.
d) Disponibilidade do bem

-
Tem-se entendido que não pode ser reconhecida a excludente se o bem jurídico
for indisponível, pois sobre estes incide o interesse do Estado na sua tutela.
Por tal razão, afirma-se que é ilícita a conduta de quem pratica eutanásia, por
o bem vida ser indisponível.
OBSERVAÇÃO: Para a doutrina moderna a integridade física é bem jurídico disponível

em caso de lesão corporal leve e que não contrarie a moral e aos bons costumes.
e) Consentimento anterior ou concomitante ao ato

O consentimento não pode ser dado posteriormente. Ex.: sujeito furta celular
da vítima. Vítima resolve não tomar atitude, porque estava querendo um aparelho novo.
Ainda assim, não fica afastado o crime de furto.
1.2.4. EXCESSO NAS EXCLUDENTES DE ILICITUDE
Excesso punível
Art. 23, Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses
deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo.
158
A lei prevê a punição pelo excesso, ou seja, um atuar que extrapola os limites
da inicial situação de legalidade, e que pode decorrer do dolo (consciência e vontade)
ou da culpa (inobservância do dever de cuidado).
Por construção doutrinária e jurisprudencial, surgiram também o excesso
exculpante e acidental.
-
Também chamado de excesso voluntário. O agente,
deliberadamente, se excede no modo ou no uso do meio escolhido
para a reação. Ex.: agente aborda vítima no trânsito e pede que
Doloso entregue o celular. A vítima acelera o carro e atinge o assaltante, que
cai desmaiado. Em seguida, intencionalmente, dá ré no veículo para
passar com este sobre o corpo do bandido. Responderá pelo excesso
doloso.
Também chamado de excesso involuntário. O agente, por

imprudência, negligência ou imperícia, exagera no meio ou no uso do
Culposo
meio escolhido para a reação. Responderá o agente pelo resultado
causado, a título de culpa.
É o excesso que decorre de medo, perturbação de ânimo ou surpresa

Exculpante no ataque, que impede o agente de avaliar a proporcionalidade da
reação. Encontra fundamento na inexigibilidade de conduta diversa.
É uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade por

-
inexigibilidade de conduta diversa. Ex.: pessoa atacada fica apavorada

e acaba reagindo com excesso.
Não há previsão legal e é rechaçado pela doutrina. Entretanto, pode
ser visualizado no art. 45, parágrafo único, do Código Penal Militar.
É o excesso que decorre de um acidente, do caso fortuito ou da força

maior. É irrelevante para o direito penal. Ex.: vítima efetua disparos
de arma de fogo para o alto, e o agressor sai correndo,
Acidental
desequilibrando-se e batendo a cabeça na calçada, vindo a falecer.
Sendo o excesso acidental, não pode o agente responder a título de
dolo nem culpa.
Fala-se, ainda, em excesso intensivo (próprio) e extensivo (impróprio).
É o exagero (o verdadeiro excesso), observado o limite

temporal da defesa. Ocorre, então, enquanto a agressão está
acontecendo, ou seja, quando ainda estão presentes os
Intensivo (próprio) pressupostos justificantes. O agente não atua de forma
moderada, deixando de utilizar o meio necessário e
utilizando um meio inadequado ou exagerado para reagir à
agressão. 159
Consiste na superação do limite temporal para a atuação do
agente. Depois de cessada a agressão, quando não estão
mais presentes os pressupostos justificantes, ou seja, já
Extensivo (impróprio) ultrapassada a situação de agressão injusta (atual ou
iminente), o agente reage. Uma vez que não estão presentes
os requisitos
- legais da excludente de ilicitude, responderá o
agente pelo delito praticado.
1.3. CULPABILIDADE
CRIME
Imputabilidade
Potencial consciência da ilicitude
Exigibilidade de conduta diversa
1.3.1. CONCEITO

-
A culpabilidade é o juízo de reprovação social que incide sobre o fato típico e

ilícito. Trata-se do juízo de reprovabilidade da conduta que incide sobre a formação e
exteriorização da vontade do responsável por um fato típico e ilícito, com o propósito
de aferir a necessidade de imposição de pena. É juízo relativo à necessidade de
aplicação da sanção penal.
Lembrem-se:
- Teoria causalista – culpabilidade integra o conceito de crime.

Dolo e culpa estão na culpabilidade (crime = fato típico +
antijurídico + culpável).
- Teoria finalista tripartite - culpabilidade integra o conceito de
crime. Dolo e culpa estão no fato típico (crime = fato típico +
antijurídico + culpável).
- Teoria finalista bipartite – culpabilidade não integra o conceito
de crime, é pressuposto de aplicação da pena. Dolo e culpa estão
no fato típico (crime = fato típico + antijurídico).
ATENÇÃO!
Funções da Culpabilidade:
1. Fundamento da Pena: se o fato não é culpável, a pena não será aplicada. Ex: no 160
perdão judicial.
2. Limite da Pena: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas
a este cominadas, na medida de sua culpabilidade” (art. 29 do Código Penal).
3. Fator de Graduação da Pena ou Circunstância Judicial: o juiz deverá analisar a
culpabilidade, dentre outros critérios, para (art. 59 do Código Penal):
-
- Estabelecer a pena aplicável
- Fixar a quantidade de pena aplicável
- Determinar o regime inicial de cumprimento de pena
- Analisa a possível substituição da pena privativa de liberdade.
Qual a diferença entre culpabilidade formal e material?
Censurabilidade em abstrato, servindo como norte para o

Culpabilidade formal legislador cominar os limites mínimo e máximo da sanção
penal.
Censurabilidade concreta, dirigida a determinado agente

culpável que praticou um fato típico e antijurídico,
Culpabilidade material
servindo como fundamento para o juiz fixar a pena no
caso concreto. É viés positivado no art. 59, caput, do CP.

-
1.3.2. FASES DA CULPABILIDADE E SUAS TEORIAS

1.3.2.1. Teoria psicológica da culpabilidade
Tem como expoentes Franz von Liszt e Ernst von Beling (séc. XIX). Coaduna-se
com a visão causalista do crime. A teoria causalista submete o direito penal às regras
inerentes às ciências naturais, orientadas pelas leis da causalidade.
Para os clássicos, a conduta é o movimento corporal voluntário que produz
modificações no mundo exterior. A conduta é elemento do fato típico, ao passo que o
dolo e a culpa estão na culpabilidade, sendo suas espécies.
O pressuposto fundamental do terceiro substrato do crime é a imputabilidade,
compreendida como a capacidade do ser humano de entender o caráter ilícito do fato
e determinar-se conforme tal entendimento.
A teoria psicológica concebe a culpabilidade como a relação psíquica entre o
autor da conduta e o resultado praticado, na forma de dolo ou culpa.
Para a Teoria Psicológica, o dolo é composto por:
a) Elemento cognitivo: consciência da conduta + resultado +

nexo causal.
b) Elemento volitivo: vontade na prática da conduta e na 161
produção do resultado.
c) Elemento normativo: consciência da ilicitude (dolo
normativo).
Fato típico - Antijurídico Culpável
Pressuposto da culpabilidade:
Imputabilidade
Conduta (sem finalidade) Espécies de culpabilidade:
Resultado Dolo/culpa (dolo normativo, pois
Nexo causal contém a consciência da
ilicitude)
Tipicidade
Atenção: dolo e culpa são
espécies e não elementos da
culpabilidade.
1.3.2.2. Teoria psicológico-normativa ou normativa da culpabilidade

-
Defendida por Reinhart Frank (1907). Coaduna-se com a visão neokantista ou

neoclássica do crime.
A culpabilidade deixa de ser somente um vínculo psicológico entre o autor e o
fato, abrangendo, também, um juízo de reprovação ou de censura (elemento
normativo - inicialmente chamado de normalidade das circunstâncias concomitantes
e atualmente denominado inexigibilidade de conduta diversa).
Reinhard Frank afirmava que o juízo de censura somente seria admissível caso
o agente atuasse no estado normal das circunstâncias envolvendo a conduta. Por outro
lado, circunstâncias anormais, afastariam a culpabilidade.
A culpabilidade passa a conter três elementos: imputabilidade + dolo e culpa
+ exigibilidade de conduta diversa.
O dolo era normativo: abrangia, em seu bojo, a consciência atual da ilicitude do
caráter do fato.
Conduta Elementos da Culpabilidade:

Resultado Imputabilidade
Nexo causal Atenção: a imputabilidade deixa
de ser um pressuposto da
Tipicidade
culpabilidade e passa a ser um 162
dos seus elementos.
Dolo/culpa
(dolo normativo, composto da
consciência atual da ilicitude)
- Atenção: dolo e culpa são

elementos e não espécies da
culpabilidade.
1.3.2.3. Teoria normativa pura da culpabilidade
A teoria surge em meados do século XX. A concepção de culpabilidade sofre

profundas modificações com o finalismo de Welzel.
Na concepção finalista, a conduta passa a ser vista como comportamento
humano consciente e voluntário, dirigido a uma finalidade.
Quanto à culpabilidade, a maior alteração da teoria foi retirar o dolo e a culpa
do terceiro substrato do crime, transferindo-os para a conduta, elemento integrante
do fato típico. Desta forma, a culpabilidade é chamada de normativa pura, pois
dissociada dos elementos psicológicos (dolo e culpa).

-
No finalismo, a culpabilidade tem função primordial como substrato do crime,

e pode ser conceituada como o juízo de censura ou de reprovabilidade que incide sobre
o fato típico e ilícito.
Integram a culpabilidade: imputabilidade + potencial consciência da ilicitude
+ exigibilidade de conduta diversa.
O dolo passa a ser natural, ou seja, sem a consciência da ilicitude. Ademais, este
último elemento - que no sistema clássico era atual e integrante do dolo -, passa a ser
potencial, tornando-se item autônomo da culpabilidade.
Conduta (com finalidade –

dolo /culpa) Imputabilidade
Resultado Exigibilidade de conduta diversa
Nexo causal Consciência potencial da

ilicitude
Tipicidade
1.3.2.4. Teoria limitada da culpabilidade x Teoria extremada da culpabilidade
Partindo das mesmas premissas da teoria anterior, no que diz respeito ao

163
tratamento das descriminantes putativas (hipóteses de erro sobre os pressupostos
fáticos, sobre a existência ou limites das excludentes de ilicitude), há que se destacar
que a teoria normativa pura pode ser dividida em duas vertentes. Assim, no tocante à
natureza jurídica das descriminantes putativas, temos:
-
Teoria Pura ou Extremada da
Teoria Limitada da Culpabilidade
Culpabilidade
As descriminantes putativas têm As descriminantes putativas têm

natureza jurídica de erro de proibição. natureza jurídica de erro de tipo, quando
Ou seja, o erro sobre os pressupostos o engano recair sobre os pressupostos do
fáticos, a existência ou os limites da fato; ou de erro de proibição, quando o
excludente de ilicitude são hipóteses de erro recair sobre a existência ou os limites
erro de proibição. de uma causa putativa de exclusão da
ilicitude.
É a teoria unitária do erro.
Apesar de toda a discussão doutrinária a respeito do tema, é possível afirmar,

a partir do tratamento do erro (de tipo e de proibição), que Código penal adotou a teoria
limitada da culpabilidade. Consta, expressamente, do item 19 da Exposição de Motivos
da parte geral: Item 19. Repete o Projeto as normas do Código de 1940, pertinentes às
denominadas "descriminantes putativas". Ajusta-se, assim, o Projeto à teoria limitada

-
pela culpabilidade, que distingue o erro incidente sobre os pressupostos fáticos de uma
causa de justificação do que incide sobre a norma permissiva. Tal como no Código
vigente, admite-se nesta área a figura culposa (artigo 17, § 1º).
1.3.2.5. Teoria da coculpabilidade
De acordo com Eugenio Raul Zaffaroni e José Henrique Pierangeli,

coculpabilidade é a corresponsabilidade social do Estado no cometimento de
determinados delitos, praticados por cidadãos que possuem menor âmbito de
autodeterminação, diante das circunstâncias do caso concreto, principalmente no que
se refere a condições sociais e econômicas do agente, o que ensejaria menor
reprovação social.
Assim sendo, a teoria da coculpabilidade depende da análise, no caso concreto,
de elementos que demonstrem que o Estado tenha deixado de prestar a devida
assistência ao agente.
A teoria da coculpabilidade é rechaçada pelos Tribunais Superiores quando
colocada como hipótese de exclusão da culpabilidade.
Assim, temos que tais circunstâncias externas não excluem a culpabilidade, mas
poderiam servir como causa atenuante de pena, derivada da divisão da
responsabilidade entre o sujeito e a sociedade, que arca com parcela da culpa por ter
contribuído com a infração. 164
Dessa forma, em tese, a teoria poderia ser aplicada no ordenamento jurídico
brasileiro, funcionando como atenuante inominada, ou como forma de diminuição da
pena base, à luz das circunstâncias judiciais previstas nos arts. 66 e 59.
O STJ já decidiu ser possível, em tese, a adoção da teoria. Neste sentido: (HC
411.243/PE, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2017, DJe
19/12/2017) -
Coculpabilidade às avessas – A teoria é bem explicada por Grégore Moreira, na
obra “do princípio da coculpabilidade no direito penal”.
Observando a dominação de uma pequena parcela social exercida sobre a
camada menos favorecida, chegou-se à conclusão que o sistema penal atual aplica o
princípio da coculpabilidade às avessas.
A manifestação da coculpabilidade às avessas pode ser analisada sob três
formas:
a) tipificação de condutas dirigidas a pessoas marginalizadas.

Como exemplos, podem ser citados os arts. 59 (vadiagem) e 60
(mendicância – revogado pela lei 11.983/2009), da Lei de
Contravenções Penais. Dispõe o artigo 59:
“Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido
para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes
de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante

-
ocupação ilícita: Pena - prisão simples, de quinze dias a três

meses”.
Percebam que se cuida de um crime discriminatório, direcionado, justamente,

às pessoas que a coculpabilidade busca resguardar;
b) aplicação de penas mais brandas aos crimes contra o sistema

econômico, financeiro e tributário, como por exemplo, as
hipóteses de extinção da punibilidade pelo pagamento da dívida
nos crimes contra a ordem tributária.
c) como fator de aumento da reprovação social e penal.
Assim, como crítica, há quem defenda que os mais agraciados devem ter um
tratamento penal mais severo, justamente por terem um maior âmbito de
autodeterminação, o que afastaria a coculpabilidade, tratada como responsabilidade
que o Estado teria em delitos cometidos por pessoas marginalizadas pela atuação
precária das instituições estatais.
1.3.2.6. Teoria da vulnerabilidade (culpabilidade pela vulnerabilidade)

165
A teoria da coculpabilidade sofreu críticas por presumir que a pobreza é causa
da criminalidade. Foi o próprio Zaffaroni que reconheceu a insuficiência da teoria
anterior.
Buscando contornar esse problema, a teoria da vulnerabilidade prega a
redução da culpabilidade para pessoas em situação de vulnerabilidade, como aquelas
- de família não estruturada, etc.
socialmente excluídas, advindas
A principal diferença é que na teoria da vulnerabilidade, a redução da
culpabilidade não guarda relação, necessariamente, com aspectos financeiros. A
reprovabilidade seria tanto menor quanto maior fosse a vulnerabilidade.
1.3.3. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE
Imputabilidade
Potencial consciência da ilicitude

-
OBSERVAÇÃO: As causas que excluem a culpabilidade são chamadas exculpantes,

dirimentes ou eximentes.
Existem:
- Causas que excluem a Imputabilidade.

- Causas que excluem a Potencial consciência da ilicitude.
- Causas que excluem a Exigibilidade de conduta diversa.
1.3.3.1. Imputabilidade penal
É a capacidade mental, inerente ao ser humano de, ao tempo da ação ou

omissão, entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se conforme esse
entendimento.
Assim, temos que a imputabilidade, que deve ser aferida no momento da ação
ou da omissão, adota a teoria da atividade.
Vale ressaltar que a imputabilidade é a regra, na medida em que a partir dos 18
anos todos são presumidamente imputáveis (presunção relativa ou iuris tantum).
A culpabilidade é composta por dois elementos que devem estar 166
simultaneamente presentes para que determinado indivíduo seja responsabilizado
pelos seus atos. São eles:
- Elemento intelectivo – Capacidade de entender o caráter ilícito

do fato. É a higidez psíquica que permite que o agente tenha
-
consciência do caráter ilícito do fato.
- Elemento volitivo – Pelo qual o agente domina sua vontade. É
a capacidade de comportar-se de acordo com esse
entendimento.
1.3.3.1.1. Sistemas de aferição de inimputabilidade
Basta a presença de uma das causas previstas em lei para

se considerar o agente inimputável. Preocupa-se apenas
com a causa, independentemente de retirar a capacidade
de entendimento e de comportar-se de acordo com esse
Biológico (etiológico) entendimento.
Em outros termos, basta, para a inimputabilidade, a
presença de um problema mental, representado por uma
doença mental ou, então, por desenvolvimento mental
incompleto ou retardado. É irrelevante que o sujeito tenha,

-
no caso concreto, se mostrado lúcido ao tempo da prática

da infração penal para entender o caráter ilícito do fato e
determinar-se de acordo com esse entendimento. O
decisivo é o fator biológico, a formação e o
desenvolvimento mental do ser humano.
Esse sistema, no Brasil, foi adotado no caso da
menoridade penal, os menores de 18 anos (art. 228 da
CF/88 e art. 27 do CP).
É o oposto do anterior. Não se preocupa com a causa,

pouco importa se o indivíduo apresenta algum tipo de
deficiência mental; mas, sim se o agente, no momento da
conduta, tinha ou não capacidade de entendimento e
Psicológico determinação.
Esse sistema é adotado pelo Código Penal no artigo 28,
§1º, que trata acerca da embriaguez completa
proveniente de caso fortuito ou força maior.
É preciso uma das causas previstas em lei, além de estar

presente no momento da infração penal, e, como
consequência, deve retirar totalmente a capacidade de
entender ou a capacidade de comportar-se de acordo com
esse entendimento. 167
Sistema adotado como regra (art. 26 do CP).
Biopsicológico ou misto
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental

ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era,
ao- tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
1.3.3.1.2. Causas que excluem a imputabilidade
São causas que geram a inimputabilidade do agente:
Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica (art. 26, caput,

CP);
Inimputabilidade em razão da idade (art. 27, CP);
Inimputabilidade em razão da embriaguez acidental e completa
se proveniente de caso fortuito ou força maior (art. 28, §1º, CP).

-
1.3.3.1.2.1. Inimputabilidade por anomalia psíquica em razão de doença mental ou

desenvolvimento mental incompleto ou retardado
Art. 26 do CP - É isento de pena o agente que, por doença mental

ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao
tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo
com esse entendimento.
Adoção do sistema biopsicológico: Desta maneira, o doente mental pode ser

considerado imputável caso a sua anomalia psíquica não se manifeste de maneira a
comprometer sua capacidade de autodeterminação.
A expressão doença mental deve ser entendida em seu sentido amplo, ou seja,
é qualquer enfermidade que venha a debilitar a função psíquica de determinado agente.
Exige-se laudo médico (perícia) para a comprovação da doença ou do desenvolvimento
mental incompleto.
Consequência Jurídica: O inimputável será denunciado e processado, porém,
ao final da marcha processual, deverá ser absolvido com imposição de medida de
segurança (por isso denominada de absolvição imprópria).
Já no caso de semi-imputabilidade, haverá responsabilidade penal, ou seja,
condenação. No entanto, aquele que não era inteiramente capaz de entender o caráter 168
ilícito do fato fará jus a redução de pena de 1/3 a 2/3 ou, a critério do juiz, ter sua pena
substituída por medida de segurança (sistema vicariante ou unitário).
Art. 26, Parágrafo único, do CP - A pena pode ser reduzida de um

a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde
mental - ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Inimputabilidade Semi-imputabilidade
Afasta a culpabilidade Não afasta a culpabilidade
Absolvição imprópria Condenação
Aplicação de pena reduzida de 1/3 a 2/3

Aplicação de medida de segurança
ou medida de segurança substitutiva
OBSERVAÇÃO: Silvícolas – há posição no sentido de que serão imputáveis (se

plenamente integrados à civilização), semi-imputáveis ou inimputáveis (conforme
estejam parcial ou totalmente desvinculados da civilização). Outros afirmam que a

-
condição de silvícola não retira a imputabilidade, podendo afastar tão somente a

potencial consciência da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa.
1.3.3.1.2.2. Inimputabilidade em razão da idade
Art. 228 da CF: São penalmente inimputáveis os menores de

dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.
Art. 27 do CP: Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente
inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na
legislação especial
Adota-se o critério biológico: por razões de política criminal, há presunção

absoluta de inimputabilidade. Leva-se em conta, apenas, o desenvolvimento mental do
acusado, independentemente de ele ter, ao tempo da ação ou omissão, capacidade de
entendimento e autodeterminação.
A idade do agente deve ser verificada no momento da conduta (art. 4º CP –
teoria da atividade). Porém, em se tratando de crime permanente, a imputabilidade
deve ser aferida no momento da cessação da prática delituosa.
Contudo, o menor não é absolvido, mas, sim, submetido às regras do Estatuto
da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990). 169
OBSERVAÇÃO: No âmbito do direito constitucional, e tendo em vista o aumento de
crimes violentos cometidos por menores de 18 anos, discute-se se a norma do art. 228
da Constituição Federal é ou não cláusula pétrea.
-
1.3.3.1.2.3. Inimputabilidade em razão da embriaguez completa acidental ou fortuita
Para compreendermos melhor o que é a embriaguez completa acidental, causa

de exclusão da culpabilidade, é fundamental examinarmos o conceito e as espécies de
embriaguez.
1.3.3.1.2.3.1. Conceito de embriaguez
Trata-se de intoxicação aguda e transitória, provocada pelo álcool ou por

substância de efeitos análogos (entorpecentes, alucinógenos etc.). A embriaguez
repercute no psiquismo da pessoa por ela acometida, podendo afetar sua capacidade
cognitiva ou volitiva.
A embriaguez comporta as seguintes fases:

-
a) Fase do macaco – Euforia, excitação (embriaguez incompleta).

b) Fase do leão – Depressão, irritabilidade (embriaguez
completa).
c) Fase do porco – Sono, estado de dormência (embriaguez
completa).
1.3.3.1.2.3.2. Espécies de Embriaguez
Art. 28 do CP: Não excluem a imputabilidade penal:

II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou
substância de efeitos análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa,
proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter
ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente,
por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior,
não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena
capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
170
A. Embriaguez não acidental
Comporta duas espécies:

-
- Dolosa ou voluntária - Agente quer se embriagar. Ex.:
comemoração com amigos em bar, deliberadamente resolve se
inebriar.
- Culposa - Agente se embriaga por falta de cuidado,
imprudentemente. Ex.: pessoa que não é acostumada a beber
acaba exagerando por descuido.
Consequência - não excluem a culpabilidade (art. 28, II, do CP). Aplica-se a

teoria da actio libera in causa (ver abaixo).
B. Embriaguez acidental (caso fortuito ou força maior)
É aquela causada por um acidente. Pode advir de caso fortuito ou força maior.

-
Ex.: agente tropeça e cai em um tonel de bebida / agente que não sabe que
determinada substância possui efeito inebriante / agente é obrigado a ingerir bebidas
alcoólicas.
Consequência - Se completa, exclui a imputabilidade acarretando absolvição
(isenção de pena) (art. 28, § 1º, do CP).
- Se incompleta, a pena será reduzida de 1/3 a 2/3 (art. 28, § 2º do CP).
C. Embriaguez patológica
É doença. A doutrina trata como espécie de doença mental (ex.: demência

alcoólica).
Consequência - agente tratado como doente mental, podendo receber medida
de segurança ou pena reduzida (art. 26 do CP).
D. Embriaguez preordenada
O sujeito se embriaga para cometer o crime, para criar coragem.

Consequência - Responde pelo crime, e a embriaguez constitui agravante
genérica. Aplica-se a teoria da actio libera in causa (ver abaixo).
171
Circunstâncias agravantes
Art. 61 do CP - São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime:
(...)
-
II - ter o agente cometido o crime:
(...)
l) em estado de embriaguez preordenada.
1.3.3.1.2.3.3. Teoria da “actio libera in causa”
É necessário entender a razão de o Código Penal autorizar a punição do autor

de um crime em estado de embriaguez (voluntária e preordenada, mesmo que
completa) já que, no momento da conduta, o agente ébrio não tem capacidade de
entendimento e autodeterminação. O fundamento encontra-se no estudo da teoria da
actio libera in causa.
A teoria da actio libera in causa (ação livre na causa) tem aplicação nas
hipóteses em que o agente, conscientemente, coloca-se em estado de embriaguez.
No momento da prática do delito, a embriaguez pode ter retirado do agente a
capacidade de compreender o caráter ilícito do fato ou de se comportar conforme esse

-
entendimento, contudo, o entendimento e a autodeterminação estavam presentes

quando ele começou a se embriagar (a ação foi livre na causa). Por isso, a consciência e
a vontade devem ser projetadas para o momento da prática da infração.
Antes da prática da infração Momento da prática da infração
Agente sóbrio começa a se

embriagar
Agente embriagado
Ação livre na causa
(actio libera in causa)
Consciência e vontade
Consciência e vontade
presentes
(projetadas)
A doutrina vem afirmando que a actio libera in causa deve ser interpretada
restritivamente (apenas nos casos em que o agente, ao se embriagar, tem o desejo de
praticar o crime ou, pelo menos, vislumbra tal possibilidade). Em outras palavras, é
preciso que o dolo ou a culpa estejam presentes no momento em que o agente se
embriaga. Se estiverem ausentes na origem, não haveria o que se projetar para o
172
momento do fato, e a punição do agente constituiria responsabilidade penal objetiva
(sem dolo nem culpa).
Ato antecedente – momento da Ato transitório – momento do resultado

embriaguez -
Agente tem previsão do resultado. O Responderá por crime doloso. O dolo é
agente quer o resultado. direto.
Agente tem previsão do resultado. O Responderá por crime doloso. O dolo é

agente assumiu o risco de produzir o eventual.
resultado.
Agente previu o resultado. No entanto, Responderá pelo crime na modalidade

acredita poder evitar o resultado. culposa. A culpa é consciente.
Agente não previu o resultado, que, no Responderá pelo crime na modalidade

entanto, era previsível. culposa. A culpa é inconsciente.
O resultado não foi previsto pelo agente Fato atípico.

pois era absolutamente imprevisível.

-
1.3.3.1.3. Quadro resumo da embriaguez
Não acidental
Não exclui a culpabilidade (art. 28, II, do CP).
(voluntária/culposa)
Exclui a culpabilidade (isenção de pena) (art. 28, § 1º, do

Acidental completa
CP).
Acidental incompleta Redução de pena de 1/3 a 2/3 (art. 28, § 2º, do CP).
Tratada como doença mental, podendo gerar

Patológica
inimputabilidade ou semi-imputabilidade (art. 26 do CP).
Não exclui a culpabilidade e configura agravante genérica

Preordenada
(art. 61, II, l, do CP).
1.3.3.1.4. Emoção e paixão
Art. 28 do CP - Não excluem a imputabilidade penal:

I - a emoção ou a paixão
173
Emoção - É um sentimento súbito, passageiro, provocando alteração
momentânea.
Paixão - Sentimento que surge lentamente, duradouro.
Não excluem a imputabilidade penal.
-
OBSERVAÇÃO: Violenta emoção – pode funcionar como atenuante ou causa de
diminuição de pena. Requisitos são diferentes, conforme se observa nos trechos
grifados:
Atenuante (art. 65, III, “c”) Causa de diminuição de pena
Art. 65 - São circunstâncias que sempre Art. 121. Matar alguém:

atenuam a pena: Pena - reclusão, de seis a vinte anos.
III - ter o agente: § 1º Se o agente comete o crime (...) sob
c) cometido o crime (...) sob a influência o domínio de violenta emoção, logo em
de violenta emoção, provocada por ato seguida a injusta provocação da vítima, o
injusto da vítima; juiz pode reduzir a pena de um sexto a
um terço.

-
1.3.3.2. Potencial consciência da ilicitude
Não se confunde com o conhecimento da lei. A lei se presume conhecida com

a publicação no D.O. (teoria da ficção jurídica). O CP positiva, em seu art. 21, que o
desconhecimento da lei é inescusável.
A consciência da ilicitude diz respeito à ciência que se espera, de qualquer
pessoa, do que é ilícito ou injusto; ou seja, é a aptidão para reconhecer que seu
comportamento não encontra respaldo no direito.
A aferição da potencial consciência da ilicitude, contenta-se, contudo, com a
percepção de um leigo. Trata-se de uma valoração paralela na esfera do profano.
Profano é aquele não conhecedor da ciência do Direito. Sua noção do que é
lícito ou ilícito, advém de sua experiência de vida, que é influenciada pelo meio social,
por valores culturais, religiosos, etc. Sua valoração do que é permitido ou proibido é
paralela, ou seja, feita na sua esfera de leigo.
Além disso, é preciso conhecimento potencial da ilicitude. Ou seja, não importa
se o agente sabia ou não da ilicitude do seu comportamento, mas, sim, se ele detinha a
possibilidade (potencialidade) de compreender o caráter ilícito do fato.
Se o agente não tem consciência, sequer potencial da ilicitude, mesmo que
pratique um fato típico e antijurídico, será absolvido por ausência de culpabilidade.
1.3.3.2.1. Causa que exclui a consciência potencial da ilicitude: Erro de proibição

174
inevitável ou escusável
Erro sobre a ilicitude do fato

Art. 21 do CP - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro
sobre -a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável,
poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua
ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe
era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
1.3.3.2.1.1. Conceito de Erro de proibição
O erro de proibição pode ser definido como a falsa percepção do agente acerca
do caráter ilícito do fato típico por ele praticado - que valora, equivocadamente, acerca
da reprovabilidade de sua conduta.
O agente conhece a existência da lei penal, mas desconhece ou interpreta mal
o seu conteúdo.
1.3.3.2.1.2. Espécies de erro de proibição e consequências

-
O erro de proibição pode ser escusável ou inescusável. O critério para definir o

tipo de erro é o perfil subjetivo do agente, e não a figura do homem médio. Vejamos.
A. Erro escusável ou inevitável ou invencível

sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena;
Nesta espécie, o agente não sabe que o que faz é proibido, nem tinha como
alcançar a possibilidade de tal compreensão.
Haverá a exclusão da culpabilidade, em face da ausência da potencial
consciência da ilicitude, o que lhe acarretará a absolvição própria (sem medida de
segurança).
B. Erro inescusável ou evitável ou vencível
Neste caso, o erro poderia ter sido evitado pelo agente caso ele tivesse 175
empregado maior diligência acerca da compreensão do caráter ilícito do fato.
O agente será condenado, podendo o juiz reduzir a pena de 1/6 a 1/3.

Art. 21- do CP – (...); se evitável, poderá diminuí-la de um sexto
a um terço.
O próprio art. 21, em seu parágrafo único, traz conceito do que se considera
um erro evitável.

1.3.3.2.1.3. Modalidades de erro de proibição
Em todas essas espécies, os efeitos são os previstos no art. 21 do CP.

-
Erro de proibição direto - Agente se engana em relação ao conteúdo da norma

proibitiva (porque ignora a existência de uma norma penal incriminadora; porque não
conhece completamente o seu conteúdo; ou porque não entende seu âmbito de
incidência). Ex.: pensa que não é crime portar drogas para consumo próprio.
Erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) -
Agente sabe que a conduta é típica, mas acredita que está amparado por uma norma
permissiva (equivoca-se quanto à existência da norma permissiva ou quanto aos seus
limites). Exemplo: pensa que está autorizado a matar a mulher adúltera em legítima
defesa da honra.
Erro de proibição mandamental – É o erro de direito que incide nos crimes
omissivos impróprios (art. 13, §2º do CP). Neste caso, o garantidor, diante da situação
de perigo, acredita, erroneamente, estar autorizado a não agir para evitar o resultado.
1.3.3.3. Exigibilidade de conduta diversa
Critério desenvolvido por Frank. Refere-se à expectativa social de um

comportamento diverso daquele adotado pelo autor do fato típico e ilícito.
Pela Teoria da Normalidade das Circunstâncias Concomitantes alguém só
pode ser considerado culpado se praticar o crime em circunstâncias normais.
1.3.3.3.1. Causas que excluem a exigibilidade de conduta diversa

176
1.3.3.3.1.1. Coação moral irresistível
A coação pode ser física ou moral.

Física (vis absoluta) – a coação física, se irresistível exclui a própria conduta (ex.:
-
agente segura bombeiro e o impede de realizar salvamento).
Moral (vis compulsiva) - consiste no emprego de grave ameaça. Pode ser
resistível ou irresistível.
A coação moral resistível configura atenuante genérica. Mas, nesta hipótese,
coator e coagido agem em concurso de pessoas.
“Art. 65 do CP - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir (...)”.
A coação moral irresistível é causa excludente da culpabilidade. O coagido

pratica fato típico e ilícito, mas em razão do medo causado pela ameaça do coator, a sua
vontade resta viciada, causando a exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de
conduta diversa. Não há concurso de pessoas entre coator e coagido.

-
Art. 22 do CP (1ª parte) – “Se o fato é cometido sob coação

irresistível (...) só é punível o autor da coação (...)”.
São requisitos da coação moral irresistível:
a) Ameaça ou promessa de um mal grave;

b) Irresistibilidade da coação. Movido pelo medo, o coagido
sucumbe à vontade do coator;
c) Ameaça contra o coato ou contra pessoas por quem ele nutre
relação de afeto (se for contra terceiros desconhecidos, pode-se
configurar a excludente supralegal da inexigibilidade de conduta
diversa);
d) Inevitabilidade do perigo pelo coato.
Exemplo – Agente ingressa na residência do gerente do banco e domina a sua

família, determinando que traga dinheiro do cofre da agência, sob ameaça de matar
seus entes queridos. O gerente que pega o dinheiro do banco não responde pelo crime.
O agente é o coator, o gerente é o coato, e a vítima é o banco (além dos familiares).
Prevalece que deve haver, no mínimo, três pessoas envolvidas. Contudo, há
posição admitindo, excepcionalmente, a caracterização da excludente quando há 177
somente duas partes: o coator e o coato.
Consequências da coação moral irresistível:
Pratica fato típico e ilícito, mas fica excluída a culpabilidade, em

Coagido (coato)
razão da -inexigibilidade de conduta diversa.
É o chamado autor mediato, pois se vale de instrumento (pessoa

sem culpabilidade) para a prática da infração penal.
Responderá pelo crime praticado pelo coagido, com a incidência
da agravante prevista no art. 62, II, do CP (“a pena será ainda
Coator agravada em relação ao agente que: (...) II - coage ou induz outrem
à execução material do crime”).
Responderá também pelo crime praticado contra o coagido
(tortura, art. 1º, I, “b”, da lei 9.455/97 ou pelo constrangimento
ilegal, art. 146 do CP).
1.3.3.3.1.2. Obediência hierárquica

-
Art. 22 do CP (2ª parte) “Se o fato é cometido (...) em estrita

obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior
hierárquico (...) só é punível o autor (...) da ordem”.
Afasta-se a culpabilidade do agente que apenas cumpre uma ordem (não

evidentemente ilegal) emanada do seu superior hierárquico.
1.3.3.3.1.2.1. Requisitos para que a culpabilidade seja excluída pela obediência

hierárquica:
a) relação de direito público: ordem emanada de superior

hierárquico;
É necessário que haja um vínculo de direito público entre superior hierárquico

e o funcionário subalterno. Relações privadas não caracterizam a dirimente. A
subordinação doméstica (pai e filho), escola (professor e aluno) ou eclesiástica (padre e
fiel) não estão abrangidas.
b) ordem não manifestamente (evidentemente) ilegal;

178
A ordem emanada do superior deve ser dotada de aparente legalidade. Se a
ordem for legal, não há crime. Se a ordem for manifestamente ilegal, ambos
responderão pela infração penal em concurso de pessoas.
Na análise da legalidade ou ilegalidade da ordem considera-se o perfil subjetivo
do agente executor e não as características comuns do homem médio.
-
c) estrito cumprimento da ordem.
Se o subordinado extrapolar a ordem, responderá criminalmente.
1.3.3.3.1.2.2. Consequências e distinções
Se a ordem for legal – o subordinado atua em estrito cumprimento do dever

legal, causa que exclui a ilicitude (art. 23, III do CP).
Se a ordem não for manifestamente ilegal – o subordinado atua amparado pela
obediência hierárquica, ficando excluída a culpabilidade, pela inexigibilidade de
conduta diversa (art. 22 do CP).
Se a ordem for manifestamente ilegal – em princípio, o superior hierárquico e
o subordinado responderão pelo delito, em concurso de pessoas. Para o superior

-
incidirá a agravante descrita no art. 62, III, 1ª parte do CP; para o subalterno, aplica-se a
atenuante genérica do art. 65, III, “c”, do mesmo diploma.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:

III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua
autoridade (...).
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
c) (...) ou em cumprimento de ordem de autoridade superior,
(...).
1.3.3.3.1.3. Causas supralegais de exclusão da culpabilidade pela inexigibilidade de

conduta diversa (dirimentes supralegais)
Tem-se admitido a existência de causas supralegais que tornam a conduta

inexigível (inexigibilidade de conduta diversa), fora das hipóteses de coação moral
irresistível e da obediência hierárquica, já que é impossível que o legislador preveja
todas as situações em que é inexigível, do agente, conduta diversa.
1.3.3.4. Quadro geral: elementos da culpabilidade e excludentes

179
CULPABILIDADE
Potencial consciência da Exigibilidade de

Imputabilidade
- ilicitude conduta diversa
Doença mental ou Erro de proibição Coação moral

desenvolvimento mental invencível/escusável/ irresistível.
incompleto ou retardado. Inevitável. Obediência hierárquica.
Embriaguez completa
acidental.
Menoridade.
Rol taxativo Rol taxativo Rol exemplificativo
1.3.4. ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO

1.3.4.1. Erro de tipo

-
Erro sobre elementos do tipo

Art. 20 do CP - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal
de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo,
se previsto em lei.
O erro é a falsa representação da realidade ou o falso conhecimento de

determinado objeto. Para o Código Penal, tanto o erro quanto a ignorância têm
tratamento idêntico. Qualquer das hipóteses pode ensejar o instituto do erro.
1.3.4.1.1. Conceito de erro de tipo
O erro de tipo é a falsa representação da realidade em relação a elementos

constitutivos do tipo penal.
Ex.: caçador atira contra arbusto imaginando que há ali um animal. No entanto,
atinge uma criança que estava brincando no bosque. Neste caso, há erro quanto ao
elemento “alguém” elementar do crime de homicídio (art. 121 do CP);
1.3.4.1.2. Espécies de erro de tipo e seus efeitos

180
O erro de tipo pode ser:
Erro de tipo essencial Recai sobre elemento essencial, constitutivo do tipo penal
(como no exemplo do caçador).
-
Erro de tipo acidental Recai sobre elemento secundário, acessório do tipo penal
(ex.: pretendendo furtar uma carteira, leva um celular).
Efeitos do erro de tipo essencial:

Como o dolo deve abranger todos os elementos do tipo, o erro de tipo
essencial, seja escusável ou inescusável, sempre afasta o dolo, já que o sujeito não atua
com a vontade necessária para praticar a conduta penal incriminadora descrita na lei.
A culpa poderá ou não subsistir, a depender da espécie de erro. Vejamos:
O erro não poderia ter sido evitado. Portanto,

Escusável, invencível, inevitável afasta o dolo e também a culpa. O fato será
atípico.
Inescusável, vencível, evitável É aquele tipo de erro que poderia ter sido evitado
pelo agente se tivesse empregado mais diligência.

-
Afasta o dolo, mas não a culpa. No entanto, o

agente será punido desde que o crime por ele
praticado comporte a modalidade culposa.
1.3.4.1.3. Outras espécies de erro
Essa hipótese não está prevista no CP. Ex.: sujeito entra em loja
Sobre o objeto e subtrai um celular velho, pensando estar subtraindo um
(error in objecto) celular novo. A punição se dá considerando o objeto
efetivamente subtraído.
Art. 20, § 3º, do CP - O erro quanto à pessoa contra a qual o

crime é praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste
caso, as condições ou qualidades da vítima, senão as da pessoa
contra quem o agente queria praticar o crime.
Obs. No erro quanto a pessoa não há erro de execução, que é
perfeita. O equívoco do agente é quanto à vítima do crime.
Sobre a pessoa
Ex.: Agente dispara contra a vítima que acabara de tocar a
(error in persona) campainha, pensando que era seu irmão, seu desafeto.
Descobre, então, que era o entregador de pizza. Será punido
considerando as condições e qualidades da vítima contra 181
quem queria praticar o crime (chamada vítima virtual – no
exemplo, seu irmão), e não da vítima efetiva/real (o entregador
de pizza). Logo, no exemplo, incidirá a agravante do art. 61, II,
“e”, do CP (crime praticado contra irmão).
Art. 73 do CP - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios

-
de execução, o agente, ao invés de atingir a pessoa que
pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se
tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao
disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser
também atingida a pessoa que o agente pretendia ofender,
aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Aqui há um desvio no ataque, um erro de pontaria. Ex.:
Na execução
Assaltante ingressa na residência e, tentando matar a vítima,
(aberratio ictus) erra o tiro e atinge o seu comparsa. Responderá considerando
as condições e qualidades da pessoa contra quem queria
praticar o crime (no exemplo, o morador), e não da vítima real
(comparsa).
Veja que, aqui, o agente erra o ataque, erra o golpe, enquanto,
na hipótese anterior (erro quanto à pessoa), o golpe é perfeito,
porém o agente se equivoca quanto à pessoa.
Duas possibilidades:

-
- Aberratio ictus de resultado único – O agente atinge somente

a pessoa diversa da pretendida. Será punido considerando as
condições e as qualidades da vítima virtual (conforme exemplo
acima).
- Aberratio ictus com unidade complexa ou resultado duplo –
O agente atinge também a pessoa diversa da pretendida. Será
punido considerando o concurso formal de crimes (art. 70 do
CP). Ex.: assaltante, tentando matar a vítima, erra o tiro e atinge
a vítima e também o seu comparsa.
Art. 74 do CP - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por

acidente ou erro na execução do crime, sobrevém resultado
diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato
é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Resultado diverso Erro ou desvio no crime. O agente, por acidente ou erro na
do pretendido execução (portanto espécie de erro na execução), atinge um
(aberratio criminis bem jurídico diverso do pretendido. Ex.: lança um tijolo para
ou aberratio destruir o carro da vítima (dano), mas acaba atingindo uma
delicti) pessoa (lesão corporal). Consequência: o agente responderá
pelo resultado diverso do pretendido, a título de culpa (desde
que punível a modalidade culposa). No exemplo, o agente
responderia por lesão corporal culposa. 182
Se o agente provocar também o resultado pretendido,
responderá pelos dois crimes, em concurso formal.
É o erro quanto ao meio de execução do delito. Não há

previsão legal, é criação doutrinária. Ex.: Sujeito esgana a
vítima. Acreditando, equivocadamente, que ela morreu
- ateia fogo em seu corpo, provocando a morte por
asfixiada,
Erro sucessivo ou conta das queimaduras.
erro sobre o nexo Consequência: o agente é punido pelo crime de homicídio
causal (aberratio consumado.
causae ou dolo Nucci: “O agente pode ter dado um tiro na vítima e, crendo-a
geral) morta, atirou-a ao rio, quando ocorre a morte por afogamento.
Não se pode qualificar o homicídio por conta de a morte ter
decorrido de asfixia, pois o dolo do agente não abrangeu tal
circunstância; porém, é um visível homicídio doloso
consumado”.
Erro determinado por terceiro

Erro determinado
por terceiro Art. 20, § 2º, do CP - Responde pelo crime o terceiro que
determina o erro.

-
Se terceiro (agente provocador) faz com que alguém incida em

erro e pratique o crime, deve aquele, seu autor mediato,
responder pelo delito, a título de dolo ou culpa.
1.3.4.2. Erro de proibição

sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável,
poderá diminuí-la de um sexto a um terço.
É um erro que recai sobre a ilicitude do fato (regra de conduta). O agente

acredita que está agindo licitamente, mas não está.
1.3.4.2.1. Espécies de erro de proibição e suas consequências
O erro de proibição pode ser: 183

Agente não sabia e não teria condições de saber o caráter
Inevitável / escusável ilícito do fato. Falta de consciência potencial da ilicitude. É
causa de exclusão da culpabilidade.
Agente
- não conhecia o caráter ilícito do fato, mas teria
Evitável / inescusável condições de saber. Falta de consciência atual da ilicitude. É
causa de diminuição de pena de 1/6 a 1/3.
O tema foi esmiuçado no item 3.2.1 (acima)
1.3.5. DESCRIMINANTES PUTATIVAS
Descriminantes putativas
Art. 20, § 1º, do CP - É isento de pena quem, por erro plenamente
justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se
existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena
quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime
culposo

-
Descriminante – é causa de exclusão da ilicitude.

Putativa – imaginária, fantasiada.
Na descriminante putativa o agente imagina que o seu agir está amparado por
uma excludente de ilicitude (ex.: legítima defesa), mas, na verdade, a causa não existe
concretamente.
As descriminantes putativas retratam qual espécie de erro?
As descriminantes, quando associadas à figura do erro, podem ser de três
espécies:
Agente acredita que existe determinada causa

excludente de ilicitude, quando não existe.
Ex.: agente mata pessoa gravemente enferma pensando
que a eutanásia está prevista como causa excludente de
Erro relativo à existência ilicitude.
da causa excludente de
ilicitude Configura erro de proibição (indireto) ou descriminante
putativa por erro de proibição.
As consequências estão previstas no art. 21 do CP: se
inevitável - exclui a culpabilidade; se evitável – diminui a
pena.
Ex.: agente pensa que está autorizado a matar alguém em

184
razão da legítima defesa da sua honra.
Erro quanto aos limites Configura erro de proibição (indireto) ou descriminante
da causa excludente de putativa por erro de proibição.
ilicitude As consequências estão previstas no art. 21 do CP: se
-inevitável - exclui a culpabilidade; se evitável – diminui a
pena.
Agente pensa existir uma situação de fato que faria

incidir a excludente de ilicitude que, na verdade, não
existe.
Ex.: desafeto do agente coloca a mão no bolso. Agente
pensa que ele vai sacar uma arma e, para se defender,
Erro quanto aos mata-o antes. Descobre, então, que seu desafeto iria
pressupostos fáticos da apenas pegar um lenço.
causa excludente de - A descriminante putativa quanto aos pressupostos
ilicitude fáticos de uma causa de exclusão da ilicitude tem
natureza jurídica de erro de tipo ou de erro de
proibição?
A questão é polêmica. Existem duas correntes a respeito
do tema e depende de qual teoria da culpabilidade é
adotada:

-
- Teoria limitada da culpabilidade ou restritiva:

Há erro de tipo (erro de tipo permissivo).
Consequências: se o erro for inevitável, exclui o dolo e a
culpa, isentando o agente de pena; se evitável, fica
excluído o dolo, mas o agente responde a título de culpa,
se esta modalidade estiver prevista em lei (culpa
imprópria).
Prevalece ser a teoria adotada pelo Código Penal, já que
a exposição de motivos do Código Penal, de maneira
expressa, fez menção à teoria limitada da culpabilidade
no item 19.
- Teoria extremada da culpabilidade ou normativa pura:
Há erro de proibição (erro de proibição indireto).
Consequências: caso seja inevitável, afastará a
culpabilidade; caso o erro seja evitável não se afasta a
culpabilidade, mas o agente faz jus à diminuição de pena
de 1/6 a 1/3.
Obs. A corrente consagra a teoria unitária do erro quanto
às descriminantes putativas.
185
1.4. PUNIBILIDADE
É a possibilidade de o Estado impor uma sanção penal àquele que praticou um

crime ou uma contravenção.
A punibilidade não integra o conceito analítico de crime (crime = fato típico +
-
antijurídico + culpável), sendo uma consequência jurídica da infração. Em tese, é
possível ocorrer o crime, mas não haver punibilidade.
1.5. CAUSAS EXTINTIVAS DE PUNIBILIDADE

1.5.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO
Extinção da punibilidade
Art. 107 do CP – Extingue-se a punibilidade:
I – pela morte do agente;
II – pela anistia, graça ou indulto;
III – pela retroatividade de lei que não mais considera o fato
como criminoso;
IV – pela prescrição, decadência ou perempção;

-
V – pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito,

nos crimes de ação privada;
VI – pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
IX – pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
São hipóteses que afastam a possibilidade de o Estado impor uma sanção penal.
Em regra, o crime continua existindo, exceto em 2 casos:
- abolitio criminis – o fato deixa de ser considerado criminoso,

ficando afastada a própria tipicidade.
- anistia – o Estado “esquece” o crime. Há uma atipicidade
temporária do fato, ficando excluída a infração penal.
1.5.1.1. Distinções
- Causas de extinção da punibilidade

O direito de punir nasce, mas é fulminado por um evento superveniente, ou
seja, são causas que determinam o fim da pretensão punitiva estatal.
Ex1.: o agente pratica o crime, mas vem a falecer posteriormente. 186
Ex2.: crime de ação exclusivamente privada. Se não for proposta a queixa-crime
no prazo legal, opera-se a decadência, havendo a extinção do direito de punir.
- Condições negativas de punibilidade (escusas absolutórias ou causas de
exclusão da punibilidade)
Aqui, o direito de punir sequer nasce. São causas impeditivas do direito de punir
do Estado, criadas por razões-de política criminal.
Trata-se das escusas de ordem pessoal e especial, fundadas em razões
utilitárias, e na existência de laços sentimentais entre os envolvidos. São de caráter
pessoal, de modo que não se estendem aos demais agentes.
Ex1.: Mulher subtrai dinheiro da carteira do marido (ou vice-versa). O furto não
será punível.
CP, art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes
previstos neste título, em prejuízo:
I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou
ilegítimo, seja civil ou natural.
Ex2.: Mulher auxilia marido criminoso a se esconder da polícia. O

favorecimento pessoal não será punível.

-
CP, Art. 348 - Auxiliar a subtrair-se à ação de autoridade pública

autor de crime a que é cominada pena de reclusão:
Pena - detenção, de um a seis meses, e multa.
§ 1º - Se ao crime não é cominada pena de reclusão:
Pena - detenção, de quinze dias a três meses, e multa.
§ 2º - Se quem presta o auxílio é ascendente, descendente,
cônjuge ou irmão do criminoso, fica isento de pena.
- Condição objetiva de punibilidade

São fatores externos à prática do delito, concomitantes ou posteriores, que
condicionam o surgimento da punibilidade.
Assim, em regra, quando um sujeito pratica um fato típico, ilícito e culpável,
inicia-se a possibilidade de o Estado exercer o seu jus puniendi. Mas, como exceção, por
vezes, para que a possibilidade da punibilidade surja, é necessária não somente a prática
de um fato típico, ilícito e culpável, mas também a ocorrência de condições objetivas de
punibilidade.
Ex.: art. 7º, §2º, “b” do Código Penal (ser o fato punível também no país em que
foi praticado); art. 1º, I a IV da Lei 8.137/90 (necessidade do lançamento definitivo não
para a consumação do crime, mas para a abertura do início do exercício da pretensão
punitiva do Estado); art. 180, da Lei 11.101/05 (sentença declaratória de falência, em
187
regra, é condição objetiva de punibilidade no tocante aos crimes falimentares).
1.5.1.2. Causas gerais e específicas
-
Gerais – aplicáveis para qualquer crime. Ex.: morte do agente, abolitio criminis,
etc.
Específicas – aplicáveis somente em alguns crimes. Ex.: retratação da vítima nos
crimes contra a honra.
1.5.1.3. Momento e efeitos da extinção da punibilidade
A depender do momento em que ocorre, a causa extintiva da punibilidade pode

afetar a pretensão punitiva ou a pretensão executória (interesse estatal em executar a
sanção previamente aplicada).
a) Se a causa extintiva da punibilidade ocorrer antes do trânsito

em julgado da sentença (para ambas as partes), extingue a
pretensão punitiva (interesse estatal em aplicar a sanção penal).

-
Ex.: prescrição da pretensão punitiva, decadência, renúncia ao

direito de queixa e perdão aceito.
Consequência - não gera qualquer efeito penal ou extrapenal.
Ou seja, apaga todos os efeitos da condenação (penais ou
extrapenais)
b) Se a causa extintiva da punibilidade ocorrer após o trânsito
em julgado da sentença (para ambas as partes), em regra,
extingue a pretensão executória (interesse estatal em executar
a sanção previamente aplicada). Ex.: prescrição da pretensão
executória e graça.
Consequência – afasta somente o efeito principal da
condenação (imposição de pena ou medida de segurança).
Persistem os efeitos secundários da sentença condenatória
(ex.: reincidência, formação de título executivo no âmbito civil,
entre outros).
Exceções: abolitio criminis e anistia: mesmo posteriores ao
trânsito em julgado, atingem os efeitos penais da sentença
condenatória, principais e secundários, persistindo somente os
efeitos civis da condenação.
Observe a lógica: se ocorre a extinção da punibilidade antes do trânsito em

julgado da condenação, o sujeito ainda é presumidamente inocente. Logo, não há como
188
haver qualquer efeito, penal ou extrapenal. Por outro lado, se a extinção da punibilidade
ocorre depois do trânsito em julgado da condenação, com o reconhecimento da autoria
e da materialidade, não há mais se falar em presunção de inocência, daí ficar afastado
somente o efeito principal da condenação (pena), persistindo os demais efeitos.
-
ANTES DEPOIS
Extinção da pretensão punitiva Extinção da pretensão

(interesse estatal em aplicar a executória (interesse estatal em
sanção penal). TRÂNSITO executar a sanção penal).
Consequência - não gera EM Consequência - afasta somente
qualquer efeito penal ou JULGADO o efeito principal da condenação
extrapenal. Ou seja, apaga todos (pena). Persistem os efeitos
DA
os efeitos da condenação secundários da condenação (ex.:
(penais ou extrapenais) CONDENAÇÃO reincidência, formação de título
Espécies: PPP em abstrato; PPP executivo no âmbito civil, entre
retroativa; PPP superveniente outros).
ou intercorrente; PPP virtual.

-
1.5.1.4. Outras causas extintivas da punibilidade
Além do art. 107 do CP, há outras causas extintivas da punibilidade esparsas,

ou seja, o rol é meramente exemplificativo. Exs.:
a) cumprimento de pena no exterior por crime cometido fora do

país (art. 7.º, § 2.º, d, CP);
b) decurso do período de prova do sursis, sem revogação (art.
82, CP);
Súmula 617 do STJ: “A ausência de suspensão ou revogação do

livramento condicional antes do término do período de prova
enseja a extinção da punibilidade pelo integral cumprimento da
pena.”
c) término do livramento condicional (art. 90, CP);

d) morte da vítima na hipótese do art. 236 do CP (“contrair
casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou
ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior”),
já que a ação somente pode ser ajuizada pelo contraente 189
enganado;
e) ressarcimento do dano no peculato culposo (art. 312, § 3.º,
CP);
f) pagamento do tributo antes do recebimento da denúncia, nos
delitos de sonegação fiscal (art. 34, Lei 9.249/95);
-
g) declaração ou confissão da sonegação de contribuição
previdenciária (art. 337-A do Código Penal);
h) término do período de suspensão condicional do processo,
sem revogação (art. 89, §5º da Lei 9.099/95).
Admite-se, também, a existência de causas supralegais (ou seja, não previstas

em lei) de extinção da punibilidade. Exemplo:
Súmula 554 do STF - O pagamento de cheque emitido sem

provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não obsta
ao prosseguimento da ação penal.
A contrario sensu, o pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos,

antes do recebimento da denúncia, obsta ao prosseguimento da ação penal, por
extinguir a punibilidade.

-
1.5.2. MORTE DO AGENTE
Guarda relação com o princípio da personalidade ou pessoalidade da pena

(art. 5.º, XLV, 1.ª parte, da CF), segundo o qual a pena não passará da pessoa do
delinquente (embora o perdimento de bens possa atingir os sucessores nos casos
legalmente previstos). Também encontra fundamento no brocardo mors omnia solvit (a
morte resolve tudo).
Se a morte ocorrer após o trânsito em julgado da condenação, persistirá o
dever de reparar o dano, respondendo os herdeiros até os limites da herança.
Causa personalíssima, não se comunicando aos demais agentes.
Para o juiz declarar a extinção da punibilidade, exige-se a certidão de óbito.
CPP, art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista

da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público,
declarará extinta a punibilidade.
OBSERVAÇÃO: morte da vítima só extingue a punibilidade do agente em caso de ação

penal privada personalíssima.
190
ATENÇÃO! a necessidade da certidão de assento do óbito para fins de comprovação da
morte do agente é uma clara aplicação do princípio da prova legal ou tarifada. Trata-se,
pois, de uma exceção à regra prevalecente no sistema de provas no âmbito penal, qual
seja, o sistema de prova do livre convencimento.
-
1.5.2.1. Certidão de óbito falsa
Imagine que o juiz declare extinta a punibilidade pela morte. Posteriormente,

descobre-se que o acusado está vivo e que a certidão de óbito era falsa. É possível
reabrir o processo? 2 correntes:
a) Sim. A decisão que reconhece a extinção da punibilidade é

inexistente, porque baseada num fato que não existe e,
consequentemente, insuscetível de produzir efeitos.
Descobrindo-se que o autor do fato está vivo, estava ausente o
pressuposto de declaração de extinção da punibilidade, não
podendo ocorrer coisa julgada.
É minoritária na doutrina, mas há precedentes do STF e do STJ
nesse sentido. Por isso, é a posição mais segura para se adotar
em concursos.

-
b) Majoritária na doutrina – Não é possível a reabertura do

processo. Não é possível revisão criminal pro societate. Apenas
é possível punir o acusado pela falsidade. A decisão que julga
extinta a punibilidade é terminativa (Damásio, Nucci, entre
outros).
1.5.2.2. Morte presumida
CC, art. 6º. A existência da pessoa natural termina com a morte;

presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei
autoriza a abertura de sucessão definitiva.
CC, art. 7o. Pode ser declarada a morte presumida, sem
decretação de ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em
perigo de vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro,
não for encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses
casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as
buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável
do falecimento. 191
É possível a extinção da punibilidade com base em morte presumida? Há 2
correntes.
- Sim,-reconhecida a morte na esfera cível, vale para a esfera

criminal (Hungria, Fragoso).
- Não, salvo se houver certidão de óbito. Não sendo expedida
certidão de óbito, deve-se aguardar a ocorrência da prescrição.
(Mirabete, Damásio). Reputamos a melhor posição para
concursos, pois é a letra do art. 62 do CPP.
1.5.2.3. Interesse recursal
Se a morte ocorrer após o trânsito em julgado da sentença condenatória, existe

interesse recursal de seu parente ou representante legal?
Sim, pois a sentença condenatória produz reflexos no direito civil.
OBSERVAÇÃO: A morte do condenado também não impede a revisão criminal,

conforme o art. 623 do CPP, mas impedirá a reabilitação criminal.

-
1.5.2.4. Concurso de Pessoas
Havendo partícipe e coautores que concorreram para a prática do delito, a

morte de um deles e a consequente extinção da punibilidade não se estende aos demais
sujeitos concorrentes.
1.5.2.5. Reflexos Processuais
A morte do agente não altera as consequências processuais da prática do

delito, sendo, portanto, possível:
- ação de reparação de danos contra os herdeiros (art. 63 do

Código de Processo Penal);
- revisão criminal (art. 623 do Código de Processo Penal).
1.5.3. ANISTIA, GRAÇA E INDULTO
Anistia, graça e indulto são formas de renúncia estatal ao seu direito de punir, 192
advindas de órgãos estranhos ao Poder Judiciário.
Abaixo, apresentamos um quadro comparativo com as características e
diferenças.
Para facilitar o estudo, observe que graça e indulto são muito parecidos, tanto
que a graça é chamada de indulto individual. Contudo, INdulto é voltado a pessoas
INdeterminadas e INdepende- de provocação. Graça é voltada a pessoa determinada e
depende de provocação.
Graça
Anistia Indulto
(indulto individual)
Presidente da República (embora possa

delegar aos Ministros de Estado, ao
Quem Procurador-Geral da República ou ao
Congresso Nacional.
concede Advogado-Geral da União, que observarão
os limites traçados nas respectivas
delegações - CF, art. 84, XII, p. único).
Meio Lei ordinária Decreto (CF, art. 84, XII).

-
(promulgada pelo
Presidente da
República).
Voltado a pessoas
indeterminadas. É
benefício coletivo, que
independe de
provocação do
Voltada à pessoa interessado.
Voltada a fatos determinada. É É modalidade de
criminosos. benefício a título clemência concedida
Objeto
individual e, espontaneamente
portanto, depende pelo Presidente da
de provocação. República a todo o
grupo de condenados
que preencher os
requisitos do decreto
(subjetivos e
objetivos).
Tradicionalmente, entende-se que são

concedidos após o trânsito em julgado da
condenação. Visam afastar, somente, o 193
Pode ocorrer antes da cumprimento da pena.
sentença condenatória Mas há precedente do STF admitindo antes
transitada em julgado deste momento: (“A jurisprudência do STF já
Momento
(anistia própria) ou não reclama o trânsito em julgado da
depois (anistia condenação nem para a concessão do
imprópria). - indulto, nem para a progressão de regime de
execução, nem para o livramento
condicional” – STF, HC 87801/SP, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 02/05/2006).
Tem efeitos “ex tunc”.

Extingue todos os
efeitos penais principais
e secundários (como Somente atinge efeitos penais principais ou
dever de cumprir a pena executórios da condenação, subsistindo
Efeitos e reincidência). outros efeitos penais secundários (como a
reincidência) e os extrapenais (ex.: dever de
Persistem, entretanto, indenizar).
os efeitos extrapenais
da condenação (ex.:
dever de indenizar).
Espécies Própria – Ocorre antes Total ou pleno – Extingue a pena.

da sentença

-
condenatória transitada Parcial – Reduz a pena ou a substitui por

em julgado outra mais branda, denominando-se
Imprópria – Ocorre comutação.
depois da sentença
condenatória transitada
em julgado.
Incondicionada – Não
traz qualquer condição.
Não pode ser recusada
pelo beneficiário.
Condicionada – Traz
condições a serem
aceitas pelo
beneficiário. Nesse caso,
poderá ser recusada.
Comum – Atinge os
crimes comuns.
Especial – Atinge crimes
políticos.
Geral ou plena – aplica-
se a todos os agentes, já
que descreve fatos.
194
CF, art. 5º, XLIII - a lei considerará insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos.
O mandado constitucional foi regulamentado pelo art. 2º, I, da Lei dos
Hediondos
- (Lei 8.072/90) - Os crimes hediondos, a prática da
Crimes Hediondos
tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo
são insuscetíveis de anistia, graça e indulto*.
* Há quem diga que a vedação legal ao indulto é inconstitucional,
porque a CF não o incluiu (Alberto Silva Franco). Prevalece que é
constitucional, pois graça e indulto, em essência, são a mesma coisa.
Lei 13.293/2016 anistiou Decreto presidencial

policiais e bombeiros publicado em 12 de
militares por terem abril de 2017,
participado de concedeu indulto e
movimentos grevistas comutação de penas a
Exemplo de reivindicação por
(rara aplicação) presas mães e por
melhores salários e tráfico privilegiado
condições de trabalho, que atendam os
ocorridos a partir de 13 requisitos trazidos no
de janeiro de 2010 (o CP decreto.
Militar proíbe

-
integrantes das
corporações de fazerem
movimentos
reivindicatórios ou
greve, assim como pune
insubordinações).
Segundo o STJ, o indulto extingue os efeitos primários da condenação

(pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários, penais ou extrapenais
(Súmula 631-STJ). Assim, temos que:
ANISTIA GRAÇA INDULTO
Efeitos primários
Extingue Extingue Extingue
da condenação
Efeitos
Extingue Não extingue Não extingue
secundários penais
Efeitos
secundários Não extingue Não extingue Não extingue
extrapenais 195
O procedimento envolvendo a anistia, graça e indulto faz parte dos estudos
sobre execução penal.
- tem muita incidência em provas objetivas:

OBSERVAÇÃO: a súmula abaixo
Súmula 535-STJ - A prática de falta grave não interrompe o prazo para fim de comutação
de pena ou indulto.
1.5.4. ABOLITIO CRIMINIS
É a revogação de lei penal incriminadora, ou seja, é a lei penal que

descriminaliza condutas (art. 2º CP).
O art. 107 do CP estabelece que é uma causa extintiva da punibilidade.
Exemplo: o crime de sedução foi revogado pela Lei 11.106/2005.
Se ocorrer antes do trânsito em julgado da condenação, apaga todos os efeitos
do delito; quando posterior, extingue todos os efeitos penais da condenação, principais
ou secundários. Neste caso, os efeitos civis permanecem.

-
ATENÇÃO! Segundo o STF, a competência para reconhecer a abolitio é do juízo das

execuções, conforme consta da Súmula 611: “transitada em julgado a sentença
condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.
1.5.5. PRESCRIÇÃO
1.5.5.1. Conceito
Perda, em razão do decurso do tempo, do direito de o Estado punir (prescrição

da pretensão punitiva) ou executar a punição já imposta na sentença (prescrição da
pretensão executória). É o limite temporal do poder punitivo Estatal.
1.5.5.2. Fundamento
Várias causas fundamentam a existência da prescrição, entre elas:
- o tempo apaga da memória das pessoas a ocorrência do crime,

não havendo mais sentido em punir;
- desaparecimento dos efeitos do crime para a sociedade;
- desaparecimento das provas, aumento do risco de erro judicial;
196
- o decurso do tempo faz com que o acusado se regenere ou
mude seu comportamento, de modo que a punição perde o
sentido;
- presunção de bom comportamento do agente;
-
- desproporcionalidade para a punição ante a negligência
estatal.
1.5.5.3. Natureza jurídica
Causa de extinção da punibilidade (prevista no artigo 107, IV, 1ª figura, do

Código Penal).
Matéria de ordem pública.
Tem natureza penal.
1.5.5.4. Infrações imprescritíveis
Todas as infrações prescrevem?

Via de regra sim.

-
EXCEÇÕES: Segundo a Constituição Federal, são imprescritíveis o racismo (art.

5º, XLII, CF) e a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional
e o Estado democrático (art. 5º, XLIV, CF).
I mprescritíveis segundo a Constituição Federal.
R acismo (art. 5º, XLII, CF).
A ção de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e

o Estado democrático (art. 5º, XLIV, CF).
OBSERVAÇÃO: Prevalece que o legislador infraconstitucional não pode criar novas

hipóteses de imprescritibilidade, pois estaria reduzindo uma garantia constitucional.
- O Estatuto de Roma (promulgado no Brasil pelo Decreto 4.388/2002),

estabelece que os crimes de competência do Tribunal Penal Internacional (a exemplo da
tortura) são imprescritíveis (art. 29). Como dito acima, entende-se majoritariamente
que prevalece a CF, ou seja, somente são imprescritíveis as hipóteses mencionadas no
quadro. O Tratado tem status supralegal, não podendo reduzir a garantia constitucional
da prescritibilidade. 197
1.5.5.5. Espécies de prescrição
Existe a prescrição da pretensão punitiva (que afeta o interesse estatal de

aplicar a sanção penal) e a prescrição
- da pretensão executória (que afeta o interesse
estatal de executar a sanção penal previamente aplicada).
O marco para distingui-las é o trânsito em julgado da condenação para ambas
as partes: antes dele, tem-se a prescrição da pretensão punitiva; após, a prescrição da
pretensão executória.
No quadro abaixo, veja as principais características:
Prescrição da pretensão T.J. Prescrição da pretensão

punitiva PARA executória
Afeta o direito estatal de aplicar a AMBAS Afeta o direito estatal de executar

punição. AS a punição aplicada.
PARTES
Antes do trânsito em julgado para Depois do trânsito em julgado para
ambas as partes. ambas as partes.

-
Afasta somente a execução da

pena (efeito principal). Efeitos
Afasta qualquer efeito da
secundários da condenação
condenação, penal ou extrapenal.
(penais e extrapenais)
(Não gera maus antecedentes, não permanecem
gera reincidência, não serve como
(gera maus antecedentes e
título executivo).
reincidência, serve como título
executivo no cível).
4 espécies:
1. Em abstrato ou propriamente dita;
2. Retroativa;
3. Superveniente, intercorrente ou
subsequente;
4. Virtual (sem amparo legal).
1.5.5.5.1. Prescrição da pretensão punitiva
Perda do direito do Estado de punir.

Ocorre antes do trânsito em julgado para a acusação e para a Defesa. 198
Impede todos os efeitos de eventual condenação (não gera maus
antecedentes, não gera reincidência, não gera dever de indenizar no cível).
Divide-se em:
a) Em -abstrato ou propriamente dita;

b) Retroativa;
c) Superveniente, intercorrente ou subsequente;
d) Virtual, antecipada ou em perspectiva (sem amparo legal).
A. Prescrição da pretensão punitiva em abstrato ou propriamente dita
Art. 109 do CP - A prescrição, antes de transitar em julgado a

sentença final, regula-se pelo máximo da pena privativa de
liberdade cominada ao crime.
É calculada com base na pena máxima em abstrato cominada. O Estado tem o

dever de anunciar até quando a punição de determinado crime lhe interessa. No
entanto, nesse momento, como ainda é incerta a quantidade da pena a ser aplicada na

-
sentença, o prazo prescricional é o resultado da pena máxima prevista abstratamente

no tipo penal.
Imagine que João furtou o celular de Paulo, mas ainda não existe uma sentença
com trânsito em julgado para a acusação. Como ainda não se sabe com certeza qual vai
ser a pena concretamente fixada, toma-se por base a pena máxima abstratamente
prevista para o crime.
1º passo – Logo, a primeira coisa é encontrar a pena que servirá como base de
cálculo da prescrição. Na prescrição em abstrato, considera-se a pena máxima em
abstrato, que está no próprio preceito secundário. Ex.:
Furto simples
Art. 155 do CP - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
móvel:
No exemplo, a pena máxima é 4 anos.

2º passo – Sabendo a pena máxima cominada, deve-se usar os parâmetros
estabelecidos pelo Código Penal para encontrar o prazo prescricional. Cada pena tem
um lapso diferente. Se a pena é de 4 anos, o prazo prescricional será de 8 anos.
Veja a tabela abaixo (que precisa ser memorizada): 199
Pena privativa de liberdade

máxima cominada em abstrato ao Prazo prescricional
delito
-
Inferior a 1 ano 3 anos*
Igual ou mais de 1 ano até 2 anos 4 anos
Mais de 2 anos até 4 anos 8 anos
Mais de 4 anos até 8 anos 12 anos
Mais de 8 até 12 anos 16 anos

-
Mais de 12 anos 20 anos
A lei nº 12.234/10, de 05 de maio de 2010, alterou esse prazo. Antes era 2 anos:
Art. 109 do CP. A prescrição, antes de transitar em julgado a

sentença final, salvo o disposto no § 1º do art. 110 deste Código,
regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada
ao crime, verificando-se:
(...)
VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um)
ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
Essa alteração é irretroativa, porque é prejudicial ao réu!

Como dissemos, a prescrição da pretensão punitiva em abstrato é calculada
com base na pena máxima cominada em abstrato ao delito.
- E se houver qualificadora?
A qualificadora modifica a sanção estipulada para o crime, e deve ser levada
200
em consideração. Ex.:
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o
crime -é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da
coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou
destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
No exemplo, a pena máxima é 8 anos. O prazo prescricional será de 12 anos

(conforme tabela acima).
- E se houver circunstância judicial (art. 59 do CP) desfavorável?
As circunstâncias judiciais são consideradas na primeira fase da dosimetria e
não podem elevar a pena acima do máximo. Logo, mesmo que as circunstâncias
judiciais sejam desfavoráveis, continua-se levando em consideração a pena máxima
prevista na lei.

-
- E se houver circunstância agravante ou atenuante (arts. 61 e 62 do CP)?

As circunstâncias agravantes são consideradas na segunda fase da dosimetria e
não podem elevar a pena acima do máximo. Logo, mesmo que haja tal circunstância
legal, continua-se levando em consideração a pena máxima prevista na lei.
Súmula 231 do STJ - A incidência da circunstância atenuante não

pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Súmula 220 do STJ - A reincidência não influi no prazo da
prescrição da pretensão punitiva.
- E se houver causas de aumento ou diminuição de pena?

As causas de aumento ou diminuição de pena são consideradas na terceira fase
da dosimetria e podem elevar a pena acima do máximo ou reduzir abaixo do mínimo.
Como se deve buscar a pena máxima, se estiver diante de causa variável, deve-se
considerar o aumento máximo ou a diminuição mínima.
Ex1: Crime tentado - Art. 14, parágrafo único, do CP - Pune-se a tentativa com
a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços. Deve-se
considerar a diminuição mínima, ou seja, 1/3. No caso do furto - Pena - reclusão, de um
a quatro anos, e multa. Aplica-se a pena máxima (4 anos) diminuída do mínimo (1/3) =
2 anos e 8 meses. A prescrição se dá em 8 anos.
201
A.1. Prescrição das penas restritivas de direito
Art. 109, Parágrafo único, do CP - Aplicam-se às penas restritivas

de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de
-
liberdade.
No Código Penal, a pena restritiva de direitos é aplicada em substituição à pena

privativa de liberdade.
Ex.: juiz aplica uma pena de 2 anos de reclusão e a substitui por prestação de
serviços à comunidade ou por prestação pecuniária de 1 salário mínimo. O parâmetro
da prescrição será a pena privativa de liberdade que ensejou a substituição (no caso, 2
anos).
ATENÇÃO! Art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/06) – Prescreve em 2 anos!! (art. 30

desta Lei)
A.2. Termo inicial da prescrição

-
3º passo - Já sabemos qual é o prazo prescricional. Agora é preciso identificar

quando começa a correr o prazo prescricional da pretensão punitiva em abstrato.
Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a

sentença final – art. 111, do CP.
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença
final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade
criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a
permanência;
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de
assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou
conhecido;
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e
adolescentes, previstos neste Código ou em legislação especial,
da data em que a vítima completar 18 (dezoito) anos, salvo se
a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
202
Regra especial - Lei de Falências (Lei 11.101/05 – art. 182) – Data
da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial
ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial.
TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

-
REGRA Do dia em que o crime se consumou
Do dia em que cessou a atividade

TENTATIVA
criminosa
CRIMES PERMANENTES Do dia em que cessou a permanência
BIGAMIA E FALSIFICAÇÃO OU
Da data em que o fato se tornou
ALTERAÇÃO DE ASSENTAMENTO DO
conhecido
REGISTRO CIVIL
Da data que a vítima completar 18 anos,

CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
salvo se a esse tempo já houver sido
DE CRIANÇAS E ADOLESCENTES
proposta a ação penal.
Qual o termo inicial da prescrição dos crimes habituais?

-
Data da última das ações que constituem o fato típico (STF. 87.987/RS. Rel.
Min. Sepúlveda Pertence, 1ª T., j. 09.05.2006).
OBSERVAÇÃO: Crimes contra a ordem tributária – Art. 1º, I a IV da Lei 8.137/1990 - o

lapso prescricional não se inicia enquanto não houver a constituição definitiva do crédito
tributário.
Súmula Vinculante 24 do STF - Não se tipifica crime material

contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei
nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.
4º passo – Sabemos qual é o prazo prescricional e quando ele teve início. Resta
verificar se há causa interruptiva ou impeditiva do prazo prescricional. Ver abaixo.
5ª passo – Verificar se decorreu o prazo em algum dos lapsos.
A.3. Causas interruptivas da prescrição (art. 117 do CP)
São causas que provocam o reinício da contagem do prazo prescricional. O

prazo que vinha correndo recomeça a correr do zero (ocorre um “restart” no prazo).
203
Art. 117 do CP - O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
-
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios
recorríveis;
Obs. Os incisos I, II, III, IV são as causas interruptivas da
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
Alguns apontamentos:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
Quando o juiz recebe a denúncia, está interrompido o prazo prescricional (obs.:

prevalece o primeiro recebimento, antes da citação - STJ, RHC 27571 / SP, Rel. Min.
Laurita Vaz, 5ª T., j. 13/11/2012, v.u.).

-
Se o juiz rejeitar a denúncia e houver recurso em sentido estrito, o acórdão que

dá provimento a este recurso será o marco interruptivo. Porém, se a decisão de
recebimento for anulada, não terá o condão de interromper a prescrição.
Também não interromperá a prescrição a denúncia recebida por juiz
absolutamente incompetente.
Súmula 709 do STF - Salvo quando nula a decisão de primeiro

grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da
denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela.
Aditamento da denúncia – se envolver a mera retificação de erros materiais,

não traz consequências quanto à prescrição.
Porém, se descrever fato novo, interromperá a prescrição.
Da mesma forma, se o aditamento envolver a inclusão de novo réu, haverá a
interrupção do prazo prescricional.
Existe divergência se, nesse caso, a interrupção se estenderá ou não aos demais
agentes.
Por outro lado, no caso de anulação da denúncia não haverá interrupção da
prescrição.
204
II - pela pronúncia;
Causa aplicável no rito dos crimes dolosos contra a vida (como é um rito mais
demorado, foram introduzidos mais marcos de interrupção).
Em tais casos, é a publicação da decisão de pronúncia que interrompe a
-
prescrição. Assim, se o réu for impronunciado e a acusação recorrer, o provimento do
recurso pelo Tribunal vale como pronúncia e interrompe a prescrição na data da sessão
de julgamento do recurso.
Súmula 191 do STJ - A pronúncia é causa interruptiva da

prescrição, ainda que o Tribunal do Júri venha a desclassificar o
crime.
III - pela decisão confirmatória da pronúncia;
Segundo marco interruptivo no rito dos crimes dolosos contra a vida. É a

decisão do Tribunal de Justiça decorrente do recurso do réu contra a decisão de
pronúncia proferida pelo juiz sumariante.

-
Assim, se o réu recorre da pronúncia e o Tribunal nega provimento ao recurso,

a pronúncia será confirmada e a prescrição será interrompida na data da sessão de
julgamento do recurso.
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios

recorríveis;
Sentença absolutória não é causa interruptiva.

Quanto ao acórdão condenatório, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no
julgamento do HC 176473-RR, em 27/04/2020, fixou o entendimento de que o Código
Penal não faz distinção entre acórdão condenatório inicial ou confirmatório da decisão
de primeiro grau, para fins de interrupção da prescrição. Por isso, o acórdão que
confirma a sentença condenatória, por revelar pleno exercício da jurisdição penal,
interrompe o prazo prescricional, nos termos do artigo 117, inciso IV, do Código Penal.
A tese fixada no julgamento foi a seguinte:
"Nos termos do inciso IV do artigo 117 do Código Penal, o

acórdão condenatório sempre interrompe a prescrição,
inclusive quando confirmatório da sentença de 1º grau, seja
mantendo, reduzindo ou aumentando a pena anteriormente
imposta". 205
Vale ressaltar que a doutrina majoritária e o STJ defendiam, até então, posição
contrária ao que decidiu o STF. Entretanto, o STJ mudou de entendimento e passou a
acompanhar a posição do STF, afirmando que “O acórdão confirmatório da condenação
é causa interruptiva da prescrição” (AgRg no AREsp 1.668.298-SP em 2/05/2020).
-
Assim sendo, atualmente, o entendimento que vigora tanto no STF como no
STJ é o de que:
“o acórdão que confirma ou reduz a pena enquadra-se no inciso

IV do art. 117 do CP e, portanto, interrompe a prescrição” (RE
1195122 em 30/11/2020).
Para consolidarmos melhor o entendimento acima apresentado, vamos pensar

da seguinte maneira:
a) SE a prescrição ocorre diante da inércia estatal;

b) E SE as hipóteses apresentadas no art. 117 do CP são
exatamente situações nas quais o estado agiu, não tendo,
portanto, permanecido inerte;

-
c) LOGO, há necessidade de se interromper a prescrição para o

cumprimento procedimental.
d) ASSIM SENDO, a interrupção da prescrição ocorre pela
simples condenação em segundo grau, seja confirmando
integralmente a sentença, seja reduzindo ou aumentando a
pena anteriormente imposta.
Considera-se publicada a sentença quando entregue em mãos do escrivão ou,

sendo o processo digital, quando disponibilizada no sistema. Se proferida em audiência,
é este o momento de sua publicação.
O acórdão é considerado publicado na sessão de julgamento.
OBSERVAÇÃO: Regra especial: Lei de Falências (art. 182, p. único, Lei 11.101/05) – “A
decretação da falência interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a
concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação
extrajudicial”.
As próximas duas hipóteses dizem respeito à prescrição da pretensão

executória (analisaremos posteriormente):
206
A.4. Comunicabilidade das causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva

(art. 117, § 1º, do CP)
-
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a

interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos
os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do
mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa
a qualquer deles.
Não aplicáveis aos incisos V e VI - envolvem prescrição da pretensão executória:
a) Concurso de pessoas - “a interrupção da prescrição produz

efeitos relativamente a todos os autores do crime”. Exemplo: no
mesmo processo, “A” é absolvido e “B” é condenado. A
interrupção da prescrição por força da publicação da sentença
condenatória de “B” se estende a “A”.

-
b) Crimes conexos que sejam objeto do mesmo processo -

“estende-se aos demais crimes a interrupção relativa a qualquer
deles”. Exemplo: no mesmo processo, “A” é condenado por furto
e absolvido por corrupção de menores. A interrupção da
prescrição por força da publicação da sentença condenatória
pelo furto se estende ao crime de corrupção de menores.
A.5. Quadro (marcos de interrupção da prescrição)
Crimes não dolosos contra a vida:
I I I
Termo inicial Recebimento da Publicação de Trânsito em

(111). inicial (117, I). sentença/acórdão julgado.
condenatório
recorrível (117, IV).
Crime dolosos contra a vida:

207
I I I I I
Termo Recebimento Pronúncia Confirmação Sentença Trânsito em

inicial da inicial (117, II). da condenatória julgado.
(111). (117, I). pronúncia (117, IV).
- (117, III).
A.6. Causas impeditivas ou suspensivas da prescrição (art. 116 do CP)
São causas que suspendem a prescrição, o prazo prescricional não corre (fica
paralisado, “pausado”). O rol do art. 116 do CP é exemplificativo.
Art. 116 do CP - Antes de passar em julgado a sentença final, a

prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que
dependa o reconhecimento da existência do crime; - questão
prejudicial (arts. 92 e 93 do CPP)
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
II - enquanto o agente cumpre pena no exterior; (Redação dada
pela Lei nº 13.964, de 2019)

-
III - na pendência de embargos de declaração ou de recursos aos

Tribunais Superiores, quando inadmissíveis; e (Incluído pela Lei
nº 13.964, de 2019)
IV - enquanto não cumprido ou não rescindido o acordo de não
persecução penal. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença
condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que
o condenado está preso por outro motivo. - refere-se à
prescrição da pretensão executória
Um excelente exemplo da ocorrência do que apresenta o inciso I ocorre no

processo que apura o crime de bigamia, pois este ficará suspenso enquanto não findada
a discussão no juízo cível sobre a validade do primeiro casamento.
Com relação ao inciso II, seu fundamento está na impossibilidade de extradição
do agente. Houve alteração legislativa, mas a mesma não demanda maiores explicações,
posto que não acreditamos que tenha havido mudança da essência da informação, na
medida em que o legislador apenas substituiu a palavra “estrangeiro” por “exterior”.
No que toca o inciso III, a admissibilidade ou não dos recursos deve ser
analisada para que haja a ou não a suspensão do prazo prescricional. Logo, podemos
falar de uma suspensão do prazo prescricional condicionada à posterior análise da
admissibilidade do recurso ou dos embargos.
208
Trata-se de alteração que visa evitar a utilização de recursos com finalidade
meramente protelatória, ou seja, sem real fundamento jurídico e que visam apenas
prolongar a duração do processo buscando o atingimento da prescrição.
Ocorre que, muito embora tenhamos compreendido a intenção do legislador,
a redação do dispositivo não permitirá, na prática, o alcance do fim almejado. Isso
porque, ainda que a prescrição se suspenda, diante da interposição de embargos ou
-
recursos meramente protelatórios, isso não impedirá que o réu continue recorrendo.
Assim, o réu poderá, ainda que com a prescrição suspensa, continuar recorrendo
sucessivamente, mas não mais para alcançar a prescrição e sim para evitar o início do
efetivo cumprimento da pena.
Por fim, o inciso IV, faz menção ao instituto do “acordo de não persecução
penal” que foi inicialmente abordado pela Resolução 181 do CNMP e, posteriormente,
efetivamente disciplinado pela Lei 13.964/2019. Com isso, fica suspensa a prescrição
enquanto o acordo não for cumprido ou rescindido.
Há hipóteses fora do Código Penal:
Não corre a prescrição durante o período de sustação do processo,

CF, art. 53, § 5º
enquanto durar o mandato.
Nos termos do art. 366 do CPP, se o acusado, citado por edital, não
CPP, art. 366 comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o
processo e o curso do prazo prescricional.

-
Porém, prevalece que essa suspensão não pode durar por prazo
indeterminado. Nesse sentido é a súmula 415 do STJ: “O período
de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da
pena cominada”. O tema será estudado com mais detalhes em
processo penal.
Carta rogatória – Art. 368. “Estando o acusado no estrangeiro, em

CPP, art. 368 lugar sabido, será citado mediante carta rogatória, suspendendo-
se o curso do prazo de prescrição até o seu cumprimento”.
Lei 9.099/1995 Fica suspensa a prescrição durante o período de suspensão do

art. 89, § 6º processo.
Lei 9.430/1996 Trata do parcelamento de débitos nos crimes contra a ordem

art. 83, § 3º tributária, prevendo a suspensão da prescrição nesse período.
Art. 46. Prescrevem em 5 (cinco) anos as ações punitivas da

administração pública federal, direta e indireta, objetivando
apurar infrações da ordem econômica, contados da data da prática
do ilícito ou, no caso de infração permanente ou continuada, do
Lei 12.529/11 dia em que tiver cessada a prática do ilícito. § 1º Interrompe a
prescrição qualquer ato administrativo ou judicial que tenha por
art. 46 objeto a apuração da infração contra a ordem econômica
mencionada no caput deste artigo, bem como a notificação ou a 209
intimação da investigada. § 2º Suspende-se a prescrição durante a
vigência do compromisso de cessação ou do acordo em controle
de concentrações.
B. Prescrição da pretensão punitiva retroativa

-
Art. 110, § 1º CP - A prescrição, depois da sentença condenatória

com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido
seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em
nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa.
A prescrição da pretensão punitiva chamada retroativa é aplicada com base na

pena concreta. Aqui, já foi imposta uma pena.
A diferença, portanto, é que a “base de cálculo” para o cálculo da prescrição
não é mais a pena máxima em abstrato (como no caso anterior), mas a pena
concretamente aplicada pelo juiz no caso.
Pressupostos:
- Sentença ou acórdão condenatório;

-
- Trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena

imposta (não houve recurso da acusação ou houve recurso da
acusação, mas foi improvido).
Súmula 146 do STJ - A prescrição da ação penal regula-se pela
pena concretizada na sentença, quando não há recurso da
acusação.
OBSERVAÇÃO: é preciso que essa condenação tenha transitado em julgado para a

acusação no tocante à pena imposta, porque se a acusação estiver recorrendo para
aumentar a pena, é possível que tenha sucesso no seu recurso e, consequentemente,
pode ser que exista mudança no prazo prescricional da nossa tabela.
Efeitos – são os mesmos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato, ou

seja, apaga tudo - Impede todos os efeitos de eventual condenação, penais ou
extrapenais (não gera maus antecedentes, não gera reincidência, não gera dever de
indenizar no cível).
Termo inicial – publicação da sentença ou acórdão condenatório recorrível
(verificando-se retroativamente se ocorreu a prescrição).
Prazos – são os mesmos do artigo 109 do CP (tabela de prazos).
210
OBSERVAÇÃO: Veja como é simples calcular a prescrição da pretensão punitiva
retroativa: ocorrendo o trânsito em julgado da sentença ou acórdão condenatório para
a acusação no tocante à pena imposta, deve-se fazer a mesma operação demonstrada
acima, mas a base para os cálculos não mais será a pena máxima cominada em abstrato,
mas sim a pena concretamente aplicada.
-
1º passo – Encontrar a pena que servirá como base de cálculo.
R.: Aqui não adotamos a pena máxima prevista, mas sim a pena concretamente
aplicada. Ou seja, 1 ano.
2º passo – Encontrar o prazo prescricional.
Se a pena é 1 ano, verificando nossa tabela de prazos, temos que a prescrição
se dá em 4 anos.
3º passo - Encontrar o termo inicial da prescrição.
R.: Data da publicação da sentença (10.08.2016), verificando-se
retroativamente se houve a prescrição.
4º passo - Verificar se há causa interruptiva ou impeditiva do prazo
prescricional.
Houve causa(s) suspensiva(s)?
R.: Não.
Houve causa(s) interruptiva(s)?

-
R.: Sim. Em 08.07.2012 (recebimento da denúncia).

5ª passo – Verificar se decorreu o prazo em algum dos lapsos.
SIM, entre o recebimento da denúncia e a presente data, já decorreu mais de
4 anos.
LEI 12.234/2010
REDAÇÃO ANTERIOR REDAÇÃO ATUAL
A prescrição, depois da sentença A prescrição, depois da sentença

condenatória com trânsito em julgado para condenatória com trânsito em julgado
a acusação ou depois de improvido seu para a acusação ou depois de improvido
recurso, regula-se pela pena aplicada. seu recurso, regula-se pela pena aplicada,
não podendo, em nenhuma hipótese, ter
por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa.
- Não é possível prescrição RETROATIVA entre a data do fato e

o recebimento da inicial.
- A Lei 12.234/10 é prejudicial ao réu, portanto, não retroage. 211
Crimes não dolosos contra a vida:
INCABÍVEL PRESCRIÇÃO
RETROATIVA -
I I
Termo Recebimento Publicação de Trânsito

inicial da inicial sentença/acórdão em
(111). (117, I). condenatório julgado.
(117, IV).
Crimes dolosos contra a vida:
INCABÍVEL
PRESCRIÇÃO
RETROATIVA
I I I I

-
Termo Recebimento Pronúncia Confirmação Sentença Trânsito

inicial da inicial (117, II). da condenatória em
(111). (117, I). pronúncia (117, IV). julgado.
(117, III).
C. Prescrição da pretensão punitiva superveniente, intercorrente ou subsequente
É um prazo para os tribunais julgarem os recursos. Conta-se a partir da

publicação da sentença ou acórdão condenatório até o trânsito em julgado.
Observe que na prescrição da pretensão punitiva retroativa, deve-se verificar
se, com base na pena imposta, houve a prescrição em algum momento passado (daí o
nome retroativa).
Já na prescrição da pretensão punitiva subsequente, verifica-se se há a
prescrição entre a publicação da sentença ou acórdão condenatório para frente. Por isso
o nome subsequente: subsequente à sentença. É idêntica à anterior, a única diferença
é que na prescrição da pretensão punitiva superveniente a contagem do prazo se dá da
sentença condenatória para frente tendo como marco final o trânsito em julgado para
ambas as partes.
Pressupostos:
212
- Sentença ou acórdão condenatório.
- Trânsito em julgado para a acusação no tocante à pena
imposta (não houve recurso da acusação ou houve recurso da
acusação, mas foi improvido).
-
Assim como a prescrição da pretensão punitiva retroativa, é calculada pela
pena concreta.
Efeitos – são os mesmos da prescrição da pretensão punitiva em abstrato e
retroativa, ou seja, apaga tudo - Impede todos os efeitos de eventual condenação (não
gera maus antecedentes, não gera reincidência, não gera dever de indenizar no cível).
Prazos – são os mesmos do artigo 109 do CP (tabela de prazos).
Termo inicial - publicação da sentença ou acórdão condenatório (desde que
haja trânsito para acusação quanto à pena).
I I I
Termo Recebimento Publicação de Trânsito

inicial da inicial sentença/acórdão em
(117, I). condenatório julgado

-
(111). (117, IV). para as

partes.
Exercício: Paulo está sendo processado por furto simples (art. 155 CP – pena de
1 a 4 anos). O Estado o condena a 1 ano de prisão. O MP não recorre, mas a Defesa sim.
Qual o prazo para o Tribunal julgar os recursos?
1º passo – Encontrar a pena que servirá como base de cálculo.
- A pena é de 1 ano.
2º passo – Encontrar o prazo prescricional.
- Se a pena é de 1 ano, o prazo prescricional é 4 anos. Esse é o prazo para julgar
os recursos!
D. Prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva
Não tem previsão legal. É uma criação jurisprudencial.

Imagine que você é juiz e se depara com o seguinte caso: José, réu primário,
está sendo processado por furto simples (pena = 1 a 4 anos). Já transcorreram 7 anos e
a denúncia não foi recebida.
Pela lei, como ainda não houve sentença, você teria de calcular a prescrição da 213
pretensão punitiva com base na pena máxima, ou seja, 4 anos. Pela tabela, a prescrição
se dá em 8 anos. Como decorreram 7 anos, não prescreveu.
Porém, como José é primário, você se dá conta que a eventual pena dele
(supostamente falando), ficaria no mínimo legal ou pouco acima do mínimo. Jamais
superaria 2 anos. Portanto, o processo seguirá à toa, porque inevitavelmente vai
prescrever. Assim, para evitar atos processuais inúteis, você reconhece, desde logo a
-
prescrição, que no caso é denominada virtual, antecipada ou em perspectiva.
O fundamento é a ausência de interesse de agir (falta de utilidade) e economia
processual. Seria um reconhecimento antecipado da prescrição da pretensão punitiva
retroativa.
Os Tribunais superiores NÃO ACEITAM essa modalidade de prescrição, por falta
de amparo legal. Inclusive, há súmula do STJ:
Súmula 438 do STJ - É inadmissível a extinção da punibilidade

pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena
hipotética, independentemente da existência ou sorte do
processo penal.
1.5.5.5.2. Prescrição da pretensão executória

A. Conceito

-
Significa a perda, em razão do decurso do tempo, do direito de executar uma

pena já imposta. Afinal, se há um prazo para aplicar a punição (prescrição da pretensão
punitiva), deve haver também um prazo para executar essa pena (prescrição da
pretensão executória).
Assim, não é mais necessário adotar-se como parâmetro a pena máxima
cominada ao delito, pois já existe uma pena concreta definitiva que guiará a prescrição.
Súmula 604 do STF: a prescrição pela pena em concreto é

somente da pretensão executória da pena privativa de
liberdade.
Ocorre depois do trânsito em julgado para ambas as partes.

Efeitos: Extingue somente a pena (efeito principal). Outros efeitos da
condenação, penais e extrapenais, permanecem (gera reincidência, gera maus
antecedentes, serve como título executivo judicial no cível).
Pressuposto: Trânsito em julgado para ambas as partes.
Prazos: são os mesmos do art. 109 do CP, porém aumentados de 1/3 se o
acusado for reincidente (art. 110 do CP).
B. Termo inicial (art. 112 do CP) 214

Art. 112 do CP - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição
começa a correr:
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória,
para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da
pena ou- o livramento condicional;
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o
tempo da interrupção deva computar-se na pena.
1) do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a

acusação.
Essa regra pode causar estranheza. O razoável seria que o termo inicial fosse o
trânsito em julgado para ambas as partes. Mas não, o termo inicial é o trânsito em
julgado para a acusação. Logo, uma vez verificado o trânsito em julgado para ambas as
partes, o termo inicial da prescrição da pretensão executória retroage até o trânsito em
julgado da condenação para a acusação.
Exemplo: Paulo é condenado em 1ª instância no dia 10/10/2010. O Ministério
Público não recorre (ocorrendo o trânsito em julgado para a acusação), mas a Defesa
sim. Os recursos da defesa vêm a ser julgados e ocorre o trânsito em julgado, agora para
ambas as partes, em 10/10/2012. Nesse caso, a partir de 10/10/2012 está configurado
o pressuposto para a prescrição da pretensão executória. Porém, o termo inicial

-
retroage à data do trânsito em julgado para a acusação, ou seja, 10/10/2010, e será

interrompido quando o condenado iniciar o cumprimento da pena.
2) do dia da revogação da suspensão condicional da pena ou do livramento
condicional.
Uma vez revogada a suspensão condicional da pena ou o livramento
condicional, cabe ao Estado executar logo a pena.
O lapso prescricional correrá até que o condenado inicie/retome o
cumprimento da pena.
3) do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da
interrupção deva computar-se na pena.
No caso de fuga do condenado (regime fechado e semiaberto), abandono do
regime aberto ou descumprimento da pena restritiva de direito, interrompe-se e se
reinicia o prazo prescricional, devendo o Estado agir logo para que o condenado reinicie
o cumprimento, sob pena de prescrição.
Nota - Excepcionalmente, o tempo da interrupção pode ser computado como
cumprimento de pena (é o caso previsto no art. 41 do CP, em que sobrevém doença
mental ao condenado e ele é transferido a hospital psiquiátrico).
Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação

do livramento condicional
Art. 113 do CP - No caso de evadir-se o condenado ou de
215
revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada
pelo tempo que resta da pena.
No caso de fuga do condenado (regime fechado ou semiaberto), abandono do

regime aberto e descumprimento da pena restritiva de direito, calcula-se a prescrição
-
pelo tempo restante de pena (pena cumprida é pena extinta).
C. Causas interruptivas (art. 117 do CP)
Art. 117 do CP - O curso da prescrição interrompe-se:

(...)
Quando o acusado inicia ou reinicia o cumprimento (ex.: recapturado),

interrompe-se o prazo prescricional.

-
Prática de crime posterior após o trânsito em julgado da sentença

condenatória. A reincidência antecedente (já existente à época da condenação,
aumenta em 1/3 o prazo da PPE).
Somente se aplica à prescrição da pretensão executória:
Súmula 220 do STJ - A reincidência não influi no prazo da

Momento da interrupção – Prevalece o entendimento de que ocorre na data

da prática do fato, condicionada ao trânsito em julgado da condenação.
“De acordo com entendimento pacificado nesta Corte Superior

de Justiça, a reincidência, como causa de interrupção da
prescrição da pretensão executória, é contada a partir da prática
do novo delito, e não do trânsito em julgado de eventual
sentença condenatória” (STJ, RHC 68812 / RJ, Rel. Min. Jorge
Mussi, 5ª T., j. 05/05/2016, v.u.).
OBSERVAÇÃO! As causas de interrupção descritas nos itens V e VI não se comunicam

aos comparsas. São personalíssimas: Art. 117, § 1º, do CP - Excetuados os casos dos
incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a
216
todos os autores do crime.
C. Causa impeditiva
-
Art. 116, parágrafo único, do CP - Depois de passada em julgado
a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o
tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
Não corre a prescrição enquanto o condenado está preso por outro motivo.
Ao interpretar o referido dispositivo legal, o STJ pacificou o entendimento de
que o cumprimento de pena imposta em outro processo, ainda que em regime aberto,
em prisão domiciliar ou livramento condicional, impede o curso da prescrição
executória.
Note bem:
A prescrição da pretensão punitiva em abstrato é calculada com base na pena

máxima em abstrato.

-
A prescrição da pretensão punitiva retroativa é calculada com base na pena em

concreto e tem por pressuposto o trânsito em julgado para a acusação (não pode ter
por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa).
A prescrição da pretensão punitiva superveniente/intercorrente/subsequente é

calculada com base na pena em concreto e tem por pressuposto o trânsito em
julgado para a acusação.
A prescrição da pretensão executória é calculada com base na pena em concreto e

tem por pressuposto o trânsito em julgado para ambas as partes.
Cuidado! Os prazos prescricionais, tanto da prescrição punitiva quanto da

executória, são reduzidos de METADE em dois casos (art. 115 do CP):
Menoridade relativa (MENOR de 21 anos na data do FATO CRIMINOSO).

Ver súmula 338, STJ: “A prescrição penal é aplicável às medidas
socioeducativas”.
Idade avançada (MAIOR DE 70 na data da SENTENÇA).
"O Estatuto do Idoso, ao considerar como idosa a pessoa a

217
partir de 60 (sessenta) anos de idade, não alterou o artigo 115
do Código Penal, que prevê a redução do prazo prescricional
apenas quando o acusado é maior de 70 (setenta) anos de
idade ao tempo da sentença condenatória. Precedentes do STJ
e do STF" (HC n. 284.456/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge
Mussi,- DJe de 29/4/2014).
1.5.5.6. Prescrição da pena de multa
Duas regras:
a) 2 anos, quando a pena de multa for a única cominada ou

aplicada.
Exemplo de multa como única pena cominada:
Art. 250, ECA – Hospedar criança ou adolescente
desacompanhado dos pais ou responsável, ou sem autorização
escrita desses ou da autoridade judiciária, em hotel, pensão,
motel ou congênere:
Pena – multa.
Exemplo de multa como (possível) única pena aplicada:

-
Art. 140 do CP - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o

decoro:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
b) Mesmo prazo da pena privativa de liberdade, quando
alternativa ou cumulativa.
Exemplo de multa como pena cumulativa:
Art. 155 do CP - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
móvel:
OBSERVAÇÃO! No tocante à prescrição executória da pena de multa, tem-se entendido

que continuam aplicáveis as regras do CP, mesmo com o advento da Lei 9.268/96 (que
transformou a pena de multa em dívida de valor). Há posição no sentido de que são
aplicáveis as causas de interrupção e suspensão previstas na Lei de Execução Fiscal (Lei
6.830/1980).
1.5.5.7. Prescrição e concurso de crimes
Art. 119 do CP - No caso de concurso de crimes, a extinção da

punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.
218
Concurso material – analisa-se cada crime individualmente.
Concurso formal/crime continuado – despreza-se o aumento.
-
Súmula 497 do STF - Quando se tratar de crime continuado, a
prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se
computando o acréscimo decorrente da continuação.
1.5.5.8. Prescrição e absorção de penas
Art. 118 do CP – As penas mais leves prescrevem com as mais

graves.
A pena privativa de liberdade é mais grave que a pena restritiva de direitos que
é mais grave que a pena de multa.
Exemplo:
Art. 302 do CP. Praticar homicídio culposo na direção de veículo

automotor:

-
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou

proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir
veículo automotor.
A suspensão do direito de dirigir prescreve com a pena privativa de liberdade.
1.5.5.9. Prescrição e medida de segurança
Semi-imputável - será condenado e terá sua pena reduzida ou substituída por

medida de segurança. Não há diferença no cálculo da prescrição em relação aos
imputáveis.
Inimputável - Aqui há absolvição imprópria, não existe a aplicação de uma
pena, mas sim, de uma medida de segurança. Segundo entendimento majoritário, incide
tanto a prescrição da pretensão punitiva quanto a prescrição da pretensão executória,
tomando-se por base a pena máxima abstrata.
1.5.5.10. Estatuto da Criança e do Adolescente
Súmula 338 do STJ - A prescrição penal é aplicável nas medidas

219
socioeducativas.
Se a medida socioeducativa for aplicada sem termo final, deve ser considerado
o prazo máximo de 3 anos de duração da medida de internação, previsto no art. 121, §
3º, do ECA, para o cálculo do prazo prescricional da pretensão socioeducativa.
-
E, sendo o agente menor de 21 na data do fato, o lapso prescricional é reduzido
de metade.
1.5.6. PERDÃO JUDICIAL

1.5.6.1. Conceito
É causa extintiva da punibilidade pela qual o Estado, mediante a presença de

certos requisitos, renuncia ao direito de punir, baseado na desnecessidade da pena.
Não depende de aceitação e nem pode ser recusado.
Perdão judicial
Art. 120 do CP - A sentença que conceder perdão judicial não
será considerada para efeitos de reincidência.

-
1.5.6.2. Natureza jurídica
Natureza jurídica do perdão judicial - Causa de extinção da punibilidade.

Natureza jurídica da decisão que concede o perdão judicial - 4 correntes:
a) condenatória – somente se pode perdoar quem é culpado.

Nesse caso, a sentença condena, mas não aplica sanção. Para
essa corrente, somente fica afastado o efeito principal da
condenação, subsistindo todos os efeitos secundários da
condenação (maus antecedentes, serve como marco de
interrupção da prescrição, obrigação de reparar o dano etc.)
(Nucci, Hungria, Mirabete, Damásio);
b) declaratória – é apta a gerar efeitos secundários, como a
possibilidade de acarretar maus antecedentes e o lançamento
do nome do réu no rol dos culpados (Frederico Marques);
c) declaratória de extinção da punibilidade – não traz qualquer
consequência para o acusado (Delmanto, Fragoso, Aníbal
Bruno, entre outros). Não se aplicam à sentença que aplica o
perdão nenhum dos efeitos dos arts. 91 e 92 do CP. Nesse
sentido é a súmula 18 do STJ.
Súmula 18 do STJ - A sentença concessiva do perdão judicial é 220
declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo
qualquer efeito condenatório.
d) absolutória.
1.5.6.3. Previsão legal

-
Há diversas hipóteses em que se admite o perdão judicial, espalhadas pela

parte especial do CP. Exemplos:
a) homicídio culposo (art. 121, § 5.º);

b) lesão corporal culposa (art. 129, § 8.º);
c) injúria (art. 140, § 1.º, I e II);
d) outras fraudes (art. 176, parágrafo único);
e) receptação culposa (art. 180, § 5.º);
f) apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, § 3.º);
g) parto suposto (art. 242, parágrafo único);
h) subtração e incapazes (art. 249, §2º);
i) sonegação de contribuição previdenciária (art. 337-A, § 2.º).

-
Também há hipóteses na legislação especial. Exemplos:
a) Lei de Contravenções Penais (art. 8º);

b) Lei dos Crimes Ambientais (art. 29, § 2.º);
c) Lei de Lavagem de Dinheiro (art. 1.º, § 5.º);
d) Lei de Organização Criminosa – art. 4º, caput e § 2º da lei
12.850/2013, que permite a incidência do perdão judicial
inclusive na fase pré-processual.
1.5.7. INDEPENDÊNCIA DA CAUSA EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE
Art. 108 do CP - A extinção da punibilidade de crime que é

pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante
de outro não se estende a este. Nos crimes conexos, a extinção
da punibilidade de um deles não impede, quanto aos outros, a
agravação da pena resultante da conexão.
Ou seja, a extinção da punibilidade de um determinado crime (mesmo sendo

pressuposto, elemento constitutivo ou circunstância agravante de outro) não afeta este
221
último.
Ex.: José subtrai um celular (furto). Posteriormente, Paulo adquire esse celular,
sabendo ser produto de crime (receptação). A prescrição do furto não afeta a
punibilidade da receptação.
-
2. LEGISLAÇÃO
A legislação respectiva é curta e precisa ser memorizada para a prova, já que

também é cobrada nas questões, que, por vezes, mesclam entendimentos teóricos com
a redação fria da letra da lei.
Atentem para as frações e os requisitos presentes em cada um dos artigos, pois
são relevantes para fins de prova objetiva.
3. JURISPRUDÊNCIA
Os entendimentos jurisprudenciais dos Tribunais Superiores (Supremo Tribunal

Federal e Superior Tribunal de Justiça), que reputamos mais relevantes na interpretação
dos itens aqui abordados, já foram evidenciados no decorrer na explicação doutrinária
do tema.

-
4. QUESTÕES
1. (VUNESP – TJ-SP/2017) A chamada prescrição retroativa:

a) é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime.
b) não pode ter por termo inicial data anterior à publicação da sentença condenatória
recorrível.
c) acarreta o acréscimo de um terço no lapso prescricional em se tratando de acusado
reincidente.
d) não marca os antecedentes do acusado, nem gera futura reincidência.
2. (VUNESP – TJSP – 2018) Quanto à prescrição, é correto afirmar que:

a) a decisão de pronúncia é causa interruptiva da prescrição, salvo se o Tribunal do Júri
venha a desclassificar o crime.
b) em se tratando de continuação delitiva comum ou concurso formal perfeito de
crimes, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, computando-se o
acréscimo decorrente do sistema da exasperação penal.
c) em se tratando de “posse de droga para consumo pessoal”, previsto no artigo 28, da
Lei n° 11.343/2006, os lapsos prescricionais tanto da pretensão punitiva quanto da
executória são de 2 (dois) anos, reduzidos da metade se o agente, ao tempo do crime,
222
era menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.
d) depois de transitada em julgado a sentença condenatória para a acusação ou
improvido seu recurso, a prescrição retroativa ou superveniente regula-se pela pena
aplicada e verifica-se nos prazos fixados em lei, os quais são aumentados de 1/3 (um
terço), em caso de reincidência.
-
3. (VUNESP – TJSP – 2018) Quanto ao Título II, da Parte Geral do Código Penal, “Do
Crime”, é correto afirmar que:
a) quanto às excludentes de ilicitude, o excesso doloso ou culposo punível aplica-se à
legítima defesa e ao estado de necessidade, enquanto ao estrito cumprimento do dever
legal e ao exercício regular de direito, somente o doloso.
b) se o fato é cometido sob coação moral irresistível, só é punível o autor da coação. Se
resistível, coator e coato respondem em concurso de pessoas, atenuando-se
obrigatoriamente a pena do último.
c) nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou
restituída a coisa, até o oferecimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do
agente, a pena será reduzida de 1 (um) a 2/3 (dois terços).
d) a superveniência de causa relativamente independente, preexistente, concomitante
ou superveniente, exclui a imputação quando, por si só, produziu o resultado.

-
4. (VUNESP – TJSP – 2015) Em matéria de ação penal, a decadência apresenta

diferentes efeitos. Sobre isso, é correto afirmar que:
a) condiciona o agir do Ministério Público à condição de procedibilidade do ofendido em
face do ofensor.
b) na ação penal pública condicionada à representação, impede que a vítima apresente
queixa-crime.
c) sendo ação penal privada, ataca imediatamente o direito de agir do ofendido, e o
Estado perde a pretensão punitiva.
d) na ação privada, atinge o direito de o ofendido representar, e este não pode mais
agir.
5. (VUNESP – TJSP – 2015) Segundo a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal

de Justiça, assinale a alternativa correta.
a) O tempo de duração da medida de segurança pode ultrapassar o máximo da pena
abstratamente cominada ao delito praticado.
b) A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é atípica, ainda
que em situação de alegada autodefesa.
c) É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com
fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do
processo penal.
223
d) É admissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso de agentes, a majorante de
roubo.
5. GABARITO COMENTADO
-
1. Resposta: Letra D
A) Incorreta. Regula-se pela pena aplicada. (Art. 110, §1º do CP e Súmula 146 do STF)
B) Incorreta. Não pode, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa (Art. 110, §1º do CP).
C) Incorreta. É modalidade de prescrição da pretensão punitiva. (Art. 110 do CP e Súmula
220 do STJ).
D) Correta. A prescrição retroativa é forma de prescrição da pretensão punitiva e, por
esse motivo, são afastados todos os efeitos, principais e secundários, penais e
extrapenais, da condenação. Portanto, não marca os antecedentes do acusado, nem
gera futura reincidência. (art. 115 do CP).
2. Resposta: Letra C
(A) Incorreta. Súmula 191 do STJ: ainda que haja desclassificação do crime pelo Tribunal
do Júri, a pronúncia será causa interruptiva da prescrição.

-
(B) Incorreta. Art. 119 do CP: em se tratando de concurso de crimes, a prescrição incidirá
sobre a pena de cada um deles, isoladamente.
(C) Correta. Art. 30 da Lei 11.343/06: Prescrevem em 2 (dois) anos a imposição e a
execução das penas, observado, no tocante à interrupção do prazo, o disposto nos arts.
107 e seguintes do Código Penal.
(D) Incorreta. Súmula 220 STJ: A reincidência não influi no prazo da prescrição da
pretensão punitiva.
3. Resposta: Letra B
(A) É tranquilo o entendimento na doutrina no sentido de que todas as excludentes de
ilicitude admitem o excesso dolos ou culposo.
(B) CORRETA. Arts. 22 e 65, III, “c” do Código Penal.
(C) INCORRETA. Art. 16 do CP, que prevê o arrependimento posterior até o recebimento
da denúncia.
(D) INCORRETA. art. 13, 2º do Código Penal. Ademais, é uma contradição falar em
superveniência de causa preexistente, pois se a causa era anterior, não é que se falar
em superveniência. Redação contraditória e sem sentido.
(E) INCORRETA. O feminicídio também abrange o menosprezo ou discriminação à
condição de mulher, independentemente da violência doméstica. Art. 121, §2ºA, II do
CP.
224
a) INCORRETA. O MP fica impedido de agir na ação penal condicionada a representação,
pois havendo decadência do direito de representar, o parquet não poderá atuar.
b) INCORRETA. Trata-se de representação e não de queixa-crime.
-
c) CORRETA.
d) INCORRETA. Trata-se de representação e não de queixa-crime.
(A): ERRADA. Súmula 527, STJ. O tempo de duração da medida de segurança não deve
ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado.
(B): ERRADA. Súmula 522, STJ. A conduta de atribuir-se falsa identidade perante
autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa.
(C): CERTA. Súmula 438, STJ. É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição
da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da
existência ou sorte do processo penal.
(D): ERRADA. Súmula 442, STJ. É inadmissível aplicar, no furto qualificado, pelo concurso
de agentes, a majorante do roubo.

-
DIREITO CONSTITUCIONAL (conteúdo atualizado em 14-06-2021)
APRESENTAÇÃO
Prezados,
O tema controle de constitucionalidade é um dos mais instigantes e
importantes no Direito Constitucional, sobretudo no que se refere à preparação para
concursos públicos.
Como visto no material de Raio-X, o tema está entre os tópicos de maior
incidência nas provas do TJ-SP.
O escopo deste material é fazer uma revisão geral, conjugando a objetividade
típica de uma turma de Reta Final com o aprofundamento necessário em alguns temas.
Busquei inserir ao longo do material quadro-resumos com a ideia central de
assuntos importantes, bem como questões ilustrativas da forma de cobrança do
conteúdo.
Ao final, separei diversas decisões do STF com relevância para fins de prova
(importante ler e reler para memorização).
Sem mais delongas, vamos iniciar os estudos!
Professora Rhaila Said
225

-
1. DOUTRINA (RESUMO)
1.1. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1.1.1. INTRODUÇÃO
Trata-se de um dos temas mais sensíveis em toda teoria da constituição, pois

envolve em profundidade a questão democrática. Por intermédio da declaração de
inconstitucionalidade, quem não é eleito se arvora o poder de afastar as decisões
tomadas pela maioria, pelos representantes do povo. É o que parte da doutrina coloca
como ‘’dificuldade contramajoritária’’.
Isso é possível pois o próprio Constituinte originário estabelece mecanismos de
controle dos atos normativos, de maneira explícita e implícita.
A atribuição de competência à um órgão (STF) para zelar pela higidez
constitucional faz pressupor a existência de um escalonamento normativo, ocupando a
Constituição o ápice do ordenamento jurídico, como vislumbrou Kelsen. A Constituição
é a norma que dá validade a todos os outros atos normativos. Daí decorre um princípio
essencial para a compreensão do controle de constitucionalidade: O Princípio da
Supremacia da Constituição que, nos dizeres do Professor José Afonso da Silva, é a
“pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político’’.
No mesmo sentido, a rigidez constitucional, inferida da existência de um
processo legislativo mais oneroso para alteração da constituição em relação ao processo
legislativo ordinário, reforça a ideia de supremacia formal da constituição (a supremacia 226
formal é um atributo específico das constituições rígidas).
Como efeito, é a Constituição que define competências, limites e estruturas do
poder político, repartindo poderes e atribuições. Estabelece diretrizes de atuação,
deveres de prestação e principalmente direitos fundamentais, logo todo ato do poder
púbico em sentido amplo deve ser compatível com o que dispõe a Constituição
- da compatibilidade vertical das normas da ordenação
Disso resulta o princípio
jurídica de um país, no sentido de que as normas de grau inferior somente valerão se
forem compatíveis com as normas de grau superior, que é a Constituição. As que não
forem compatíveis com ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em
favor das normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade
das inferiores. Aqui reside o cerne do controle de Constitucionalidade.
ATENÇÃO! MEMORIZE: Os princípios da rigidez constitucional e da supremacia da

Constituição são fundamentos para o controle de constitucionalidade.
IMPORTANTE: Princípio da Contemporaneidade - O texto constitucional em

vigor é o PARÂMETRO para o controle de constitucionalidade, ainda que alterado
durante o curso da ação impugnativa. O STF NÃO admite a figura da constitucionalidade
superveniente, aqui entendida como a possibilidade de uma lei ou ato normativo
inconstitucional ao tempo da sua edição seja convalidado a partir da edição de novo
texto constitucional.

-
ATENÇÃO! A ALTERAÇÃO DO PARÂMETRO CONSTITUCIONAL (TEXTO CONSTITUCIONAL

EM VIGOR) NÃO PREJUDICA O CONHECIMENTO DA ADI.
A IDEIA É EVITAR QUE UMA LEI QUE ERA INCONSTITUCIONAL AO TEMPO DE SUA
EDIÇÃO SEJA CONVALIDADA. STF. Plenário. ADI 145/CE. Rel. Min. Dias Toffoli, julgado
em 20/06/2018 (Info 907).
A lei ou ato normativo será então o OBJETO de controle, e terá a

compatibilidade com a Constituição sindicada no controle.
Fundamento - O que fundamenta o controle de constitucionalidade é o
princípio da supremacia da constituição (norma de validade de todo o sistema) e da
rigidez constitucional. A supremacia divide-se em:
Supremacia material: a Constituição possui conteúdo superior ao das demais leis.
Toda a Constituição é dotada de supremacia material, pois estabelece os direitos e
garantias fundamentais, a estrutura do Estado e a organização dos poderes.
Supremacia formal: atributo específico das Constituições rígidas e se manifesta
na superioridade hierárquica das normas constitucionais em relação às demais normas
produzidas no ordenamento jurídico.
Em síntese, são condições para que haja efetivo controle de
constitucionalidade: 227
1) a existência de uma Constituição rígida;
2) a atribuição de competência a um órgão para resolver os
problemas de constitucionalidade.
-
1.1.2. SISTEMA AUSTRÍACO VS. SISTEMA NORTE-AMERICANO DOS EFEITOS DO
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE -BREVE HISTÓRICO
Nos EUA, o primeiro caso noticiado deu-se em 1798 (Calder vs. Bull) onde se
afastou uma lei estadual, mas não se desenvolveu a teoria do controle de
constitucionalidade. A teoria se desenvolveu, de fato, no caso Marbury vs. Madison,
que passou à história como o primeiro caso de controle de constitucionalidade, julgado
pelo juiz Marshall em 1803 (já cobrado em provas).
O Juiz entendeu que a Lei que atribuía competência para a Suprema Corte julgar
o caso seria inconstitucional. Para tanto, buscou elementos na teoria do controle de
constitucionalidade para afastar a aplicabilidade do “Judiciary Act”, por conflitar com a
norma fundamental. Desta forma, reconheceu a todos juízes o poder de afastar a
aplicação de leis inconstitucionais, pois estas seriam nulas desde a origem, lançando as
bases do controle difuso, concreto e incidental, que é a matriz norte-americana.
Na Europa o controle de constitucionalidade só vai surgir em 1920, nas
Constituições da Áustria e da Tchecoslováquia por influência do Hans Kelsen. Kelsen

-
entendia que, em sendo a Constituição norma superior, deveria haver controle de

constitucionalidade, mas este não caberia ao Judiciário e, sim, ao legislador negativo
(órgão legislativo encarregado de retirar do ordenamento as normas inconstitucionais).
Na visão de Kelsen, o dever de controlar a constitucionalidade de Leis cabe à
uma Corte Constitucional, que atuaria como legislador negativo. A eficácia da decisão
seria então prospectiva (ex nunc), daí surge o modelo concentrado, pela via principal.
O grande avanço da teoria do controle de constitucionalidade na Europa se deu
no pós-segunda guerra, diante da constatação de que a barbárie promovida neste
período foi perpetrada sob o manto da Lei, razão pela qual se revelou imprescindível o
controle.
Em resumo:
Sistema Austríaco (Kelsen) - Teoria da Características:

Anulabilidade. Nesse caso, a declaração de i) a decisão tem eficácia constitutiva;
inconstitucionalidade não retroage.
ii) o vício de inconstitucionalidade é
aferido no plano da eficácia (por regra);
iii) a decisão produz efeitos ex nunc (por
regra);
iv) a lei inconstitucional é ato anulável; e
v) a lei provisoriamente válida produz 228
efeitos até que haja sua anulação;
vi) jurisdição constitucional concentrada.
Sistema Norte-Americano (Marshall) - Características:

Teoria da Nulidade. O que se declara é a i) a decisão tem eficácia declaratória;
nulidade da norma - (provimento
declaratório). A norma declarada ii) o vício de inconstitucionalidade é
inconstitucional é inválida, ou seja, existe, aferido no plano da validade (por regra);
mas não é válida. e
iii) a decisão retroage até a criação da lei
(efeito ex tunc);
iv) jurisdição constitucional difusa.
OBSERVAÇÃO: O Brasil, por regra, adota o sistema Norte-Americano, no que se refere

à teoria da nulidade (os atos normativos inconstitucionais são NULOS e a declaração de
inconstitucionalidade tem efeito retroativos, ex tunc), mas a previsão da possibilidade
de modulação dos efeitos constitui uma exceção. A modulação é prevista em Lei, e,
recentemente, o Supremo reafirmou sua jurisprudência no sentido de que é possível
que a modulação e seus limites sejam declarados de ofício, pelo próprio STF.
Por outro lado, convivem no nosso sistema o controle concentrado, perante o STF, que
tem uma lista de legitimados prevista de forma taxativa na Constituição, e o controle

-
difuso, na via incidental, podendo todos os órgãos jurisdicionais exercerem o controle

de constitucionalidade.
Neste aspecto, nosso sistema pode ser tido como híbrido.
Outro ponto a se destacar é que a modulação dos efeitos é admitida não apenas no
âmbito do controle concentrado, mas também no controle difuso à luz do princípio da
segurança jurídica, do princípio da confiança, da ética jurídica, da boa-fé, os quais são
ponderados em aparente conflito com a Supremacia Formal da Constituição, suavizando
o dogma da nulidade.
1.1.3. SISTEMA POLÍTICO VS. SISTEMA JURISDICIONAL DE CONTROLE DE

CONSTITUCIONALIDADE
Sistema Político (Francês) - Nesse sistema, o controle de constitucionalidade

não é realizado pelo poder judiciário. Na França, berço desse modelo de controle, é um
órgão político de composição plural, o Conselho Constitucional, que é competente para
sindicar a constitucionalidade de projetos de lei, se dando de forma preventiva.
Para fins desta classificação, o controle político é caracterizado quando o órgão
competente é distinto dos três poderes, com incumbência específica de analisar a
constitucionalidade, com a feição de Cortes Constitucionais.
229
ATENÇÃO! NÃO CONFUNDA: em posição mais abrangente (ex: José Afonso da Silva),
pode ser qualificado como controle de constitucionalidade político quando exercido
pelo poder Legislativo e Executivo.
No Brasil, é possível observar a participação de órgãos políticos no controle de
constitucionalidade, como no caso do parecer das Comissões de Constituição e Justiça
e do veto jurídico, em regra -com feição preventiva.
No que tange à classificação, contudo, o Brasil não adota o sistema político de
controle.
Sistema Jurisdicional – (judicial review) Nesse sistema, o controle de

constitucionalidade é realizado pelos órgãos do judiciário, como uma forma de
prestação jurisdicional.
Esta é a regra no Brasil no que se refere ao controle de constitucionalidade
repressivo. Segundo Lenza, o Brasil adotou um sistema jurisdicional misto, pois
coexistem o sistema difuso, no qual todos os juízes podem apreciar a
constitucionalidade da Leis e atos normativos e de forma concentrada. Há autonomia
entre os sistemas de controle, porém, em razão da sobreposição do STF, uma decisão
em controle concentrado tem caráter vinculante, devendo ser seguida pelos demais
órgãos.
Sistema misto: Ocorre o sistema híbrido ou misto quando determinadas leis
são submetidas ao controle constitucional político e outras ao controle constitucional

-
jurisdicional. Ex: na Suíça, as leis federais ficam sob controle político da Assembleia
Nacional, e as leis locais se submetem ao controle jurisdicional.
ATENÇÃO! NÃO CONFUNDA: conforme a doutrina, o Brasil adota o sistema

JURISDICIONAL, e, dentro desse sistema, classifica-se como misto, pois convivem os
sistemas difuso e concentrado.
1.1.4. HISTÓRICO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:
Texto de 1824 - Não havia qualquer tipo de controle de constitucionalidade,

pois se tratava de uma Constituição semirrígida. Vigorava o dogma da Soberania do
Parlamento. Nesse sistema, os conflitos eram resolvidos pelo Poder Moderador.
Texto de 1891 - Surge o controle difuso de constitucionalidade por influência
norte-americana. O controle difuso é mantido até hoje, no sistema jurisdicional misto,
como visto.
Texto de 1934 - Mantém o sistema difuso e cria a ADI interventiva; a Cláusula
de Reserva de Plenário; e a possibilidade de o Senado suspender lei declarada
inconstitucional em controle difuso.
Texto de 1937 – Nesse, foi mantido apenas o Sistema Difuso. Assim, ocorreu
uma hipertrofia do poder executivo, dada a ditadura Vargas, em relação aos demais 230
poderes (art. 96, parágrafo único, da CF de 1937).
Texto de 1946 - O sistema difuso foi mantido, entretanto surgiu o controle
concentrado de constitucionalidade no Brasil com a EC 16/65. Nesse sistema, apenas o
Procurador-Geral da República era legitimado para atuar. Além disso, com essa
Constituição criou-se, também, o controle concentrado estadual.
- se refere ao controle de constitucionalidade, repete o
Texto de 1967 - No que
dispositivo do texto de 1946, com a exceção da retirada do controle concentrado
estadual.
Emenda nº 1 de 1969 - Mantém os controles de 1946, entretanto, o controle
estadual é reestabelecido apenas para intervenção.
Texto de 1988 - Mantém o controle difuso e mantém o concentrado, mas
amplia os legitimados do controle concentrado (art. 103 da CF). Além disso, cria o
controle das omissões legislativas (ADI por Omissão), possui ampla previsão de controle
estadual e cria a figura da ADPF. Ressalta-se, por fim, que, por meio da EC 03/93, criou-
se a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).
ATENÇÃO! Memorize: o controle difuso foi trazido pela primeira vez pela Constituição
de 1891. O controle concentrado, conforme alguns doutrinadores, surgiu em 1934 com
a previsão da representação interventiva. A EC 16/65, emenda ao texto constitucional
de 1946, por sua vez, trouxe o controle concentrado-abstrato de constitucionalidade.
Assim, atenção à forma de questionamento em provas. Os enunciados costumam

-
considerar correto simplesmente a menção à EC 16/65 como origem do controle

concentrado.
OBSERVAÇÃO: Percebam que a ADC não foi prevista no texto originário da CF/88, mas,
sim, decorre da vontade do poder constituinte derivado (tal informação já foi cobrada
em concurso público).
GANCHO: ADC e ADI tem caráter ambivalente, pois a procedência de uma implica na
improcedência da outra, desde que alcançado o quórum necessário, caso contrário não
haverá o efeito vinculante.
1.1.5. ESPÉCIES DE INCONSTITUCIONALIDADE
O fenômeno da inconstitucionalidade consiste na violação à Constituição e se

manifesta de diversas formas, o que se inicia por meio de uma ação ou estado de
omissão do legislador.
Inconstitucionalidade por Ação (positiva) - Ocorre quando há a existência de
lei ou ato normativo que viola a Constituição.
Quanto à norma ofendida, pode ser:
A. VÍCIO FORMAL - Caracteriza uma inconstitucionalidade nomodinâmica, ou
seja, ligada ao procedimento de formação do ato normativo. Este pode ser subdivido
231
em três tipos de vícios:
A.1 Orgânico - O vício está relacionado à violação da norma que

estabelece o órgão com competência legislativa para
elaboração do ato (competência federal, estadual, distrital ou
-
municipal). É frequente o questionamento de Leis estaduais no
STF sob este prisma, e a análise reside justamente em perquirir
se o legislador estadual respeitou a repartição de competências
estabelecida na Constituição.
A.2 Formal Propriamente Dito: Está relacionado ao processo
legislativo em si. Divide-se em:
i. Subjetivo - Vício no procedimento relacionado à fase de
iniciativa do projeto de lei (competência para propor o projeto
de lei - art. 61, § 1º, I e II, da CF). Alguns projetos de Lei têm sua
iniciativa reservada, como, por exemplo, os que tratam da
estrutura e atribuições dos órgãos públicos, matéria tipicamente
administrativa, que, por expressa previsão constitucional, é de
competência privativa do chefe do executivo.

-
ATENÇÃO! A sanção do projeto de lei NÃO supre o vício de iniciativa legislativa (já
cobrado em provas).
ii. Objetivo - Vício de procedimento referente às fases

posteriores, ou seja, nas demais fases do processo legislativo.
Como exemplo, citamos uma lei complementar sendo votada
por um quórum de maioria relativa. Existe um vício formal
objetivo, na medida em que a lei complementar, por força do
art. 69 da CF/88, deveria ter sido aprovada por maioria absoluta.
A.3 Por violação a pressupostos objetivo do ato - Esse vício se
refere aos pressupostos constitucionalmente considerados
como elementos determinantes de competência dos órgãos
legislativos em relação a certas matérias.
Ex.: Criação de Medida Provisória sem observância dos
pressupostos da urgência e relevância; criação de municípios
sem observância dos requisitos do art. 18, § 4º, da CF.
ATENÇÃO! Requisitos da relevância e urgência das Medidas Provisórias

A definição do que seja relevante e urgente, para fins de edição de medidas provisórias,
consiste, em regra, em um juízo político (escolha política/discricionária) de 232
competência do Presidente da República, controlado pelo Congresso Nacional. Desse
modo, salvo em caso de notório abuso, o Poder Judiciário não deve se imiscuir na
análise dos requisitos da MP.
Exemplo excepcional em que a jurisprudência admitiu a análise dos requisitos de
urgência e relevância pelo STF: quando o chefe do Executivo revogou a medida
provisória em vigor e tentou
- reeditá-la na mesma sessão legislativa (no mesmo ‘ano
congressual’):
‘o ato de revogação pura e simples de uma medida provisória outra coisa não é senão
uma auto-rejeição; ou seja, o autor da medida a se antecipar a qualquer deliberação
legislativa para proclamar, ele mesmo (Poder Executivo), que sua obra normativa já não
tem serventia. Logo, reeditá-la significaria artificializar os requisitos constitucionais
de urgência e relevância, já categoricamente desmentidos pela revogação em si.
(...)’STF. Plenário. ADI 3964 MC, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 12/12/2007.
B) VÍCIO MATERIAL - Caracteriza uma inconstitucionalidade nomoestática,

ligada ao conteúdo do ato normativo. Vincula-se ao princípio da unidade do
ordenamento jurídico.
Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional — exemplo: a
fixação de vencimentos equiparados entre carreiras distintas no funcionalismo público,
o que viola o art. 37, XIII, da CF e é aplicado em reiterados julgados no STF (já cobrado
em provas) — ou com um princípio constitucional, como no caso de lei que restrinja

-
ilegitimamente a participação de candidatos em concurso público, em razão do sexo ou

idade (arts. 5.º, caput, e 3.º, IV), em desarmonia com o princípio da isonomia.
O princípio constitucional violado pode estar, também, implícito no texto
constitucional, o que amplia o espectro de controle. Como exemplos, o princípio da
razoabilidade, da segurança jurídica, dentre outros.
O controle material de constitucionalidade pode ter como parâmetro todas as
categorias de normas com status constitucionais: de organização, definidoras de direitos
e programáticas.
ATENÇÃO! O PREÂMBULO CONSTITUCIONAL NÃO PODE SER PARÂMETRO DE

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
O STF ADOTA A TEORIA DA IRRELEVÂNCIA JURÍDICA DO PREÂMBULO, SEGUNDO A
QUAL ELE TEM NATUREZA HISTÓRICO-POLÍTICA E INTERPRETATIVA, MAS NÃO
JURÍDICA.
ASSIM, NÃO HÁ OBRIGATORIEDADE DE REPETIÇÃO DO PREÂMBULO DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL PELAS ORDENS PARCIAIS (CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS).
ATENÇÃO! Outras nomenclaturas/classificações já cobradas em provas:

Inconstitucionalidade Chapada, ou enlouquecida/desvairada- O STF usa esse termo
quando a inconstitucionalidade da lei está extremamente clara, evidente e flagrante,
233
seja o vício formal ou material (Ministro Sepúlveda Pertence).
Inconstitucionalidade circunstancial – A lei é, em tese, constitucional, porém, sua
aplicação a determinadas circunstâncias se reveste de inconstitucionalidade. Também
denominada inconstitucionalidade “axiológica”, exemplo é o da ADI 223, na qual se
analisava a constitucionalidade das restrições à concessão de tutela antecipada em face
- decidido que, em determinadas situações, a aplicação
da Fazenda Pública, tendo sido
poderia se revelar inconstitucional.
Lei ‘’ ainda constitucional ‘’ ou ‘’em trânsito para inconstitucionalidade’’ – A norma é
constitucional em razão das condições fáticas, contudo, há perspectiva que, diante da
alteração destas condições, a norma venha a se tornar inconstitucional. Exemplo é a
regra do prazo em dobro para a Defensoria no Processo Penal, pois haveria em tese
violação ao princípio da isonomia, pois os prazos do MP são simples. Ocorre que até que
a Defensoria esteja devidamente estruturada, tal como o é o Ministério Público,
justifica-se o tratamento diferenciado, o que deixa de subsistir quando da devida
estruturação e aparelhamento do órgão em todo o território nacional. Outro exemplo
seria o art. 68 do Código de Processo Penal, também entendido ainda constitucional até
a estruturação suficiente da Defensoria Pública.
Inconstitucionalidade por Omissão (negativa) - Ocorre quando há o silêncio

legislativo que impede ou limita a concretização de determinado direito.

-
Essa temática surgiu com o desenvolvimento da Constituição dirigente, que

trouxe a necessidade da edição de leis para integrar a vontade do constituinte, fazendo
nascer o conceito de inconstitucionalidade por omissão, ou seja, também se viola a
Constituição quando se deixa de fazer algo que ela determine.
Inconstitucionalidade por omissão não é a simples inércia do legislador, mas
sua inércia quando houver a obrigação de legislar (é uma omissão qualificada), ou seja,
quando a norma constitucional não pode ser aplicada (tem eficácia limitada). Nesta
hipótese, em cada norma constitucional que carece de regulamentação existe um
comando subjacente ao legislador para que edite uma lei disciplinadora.
Quando o legislador viola esta norma implícita, ele está descumprindo o dever
de agir, o que caracteriza a inconstitucionalidade por omissão, gerando o que a doutrina
chama de “erosão da consciência constitucional”.
A omissão inconstitucional pode, ainda, ser total ou parcial.
Omissão parcial: quando o legislador cumpre, de modo insuficiente ou
insatisfatório, o seu dever de legislar em face da norma constitucional. Na omissão
parcial, embora exista atuação legislativa, nela falta algo para se dar plena satisfação ao
comando constitucional.
Omissão total: Neste caso, há total descumprimento do dever constitucional
de legislar. O legislador sequer edita qualquer norma, tratando-se de situação de
verdadeiro vácuo legislativo. Exemplo é a regulamentação da greve no serviço público,
que até hoje não foi realizada (o STF determinou a aplicação da Lei de greve do setor
privado). 234
São formas de controle desses vícios:
A. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão - ADO

B. Mandado de Injunção – MI
Sobre o tema Mandado- de Injunção, que consistiu em ponto expresso do edital
TJ-SP 188, abro um parêntese para um breve resumo.
 MANDADO DE INJUNÇÃO (ART. 5°, LXXI, CF/88 E LEI Nº 13.300/16)
O mandado de injunção (MI) é uma ação constitucional, de natureza civil e de

procedimento especial, que pretende viabilizar o exercício de direitos, liberdades
constitucionais ou prerrogativas inerentes à nossa nacionalidade, soberania ou
cidadania, inviabilizados pela falta de norma regulamentadora. Possui o intuito de
combater a chamada “síndrome de inefetividade das normas constitucionais”,
protegendo os direitos subjetivos que não se concretizam e não estão sendo exercidos
em razão da falta de norma regulamentadora.
A regulamentação do instituto veio por meio da recente Lei nº 13.300/16.
Contudo, cabe salientar que mesmo antes da edição da referida lei, o Supremo Tribunal
Federal afirmava ser a norma constitucional em questão autoaplicável, admitindo,

-
assim, a impetração do MI. Antes da edição da Lei nº 13.300/16, aplicava-se, por

analogia, as regras procedimentais do mandado de segurança.
Duas finalidades do MI podem ser identificadas:
a) viabilizar (concretizar) o exercício de direitos previstos na

Constituição;
b) combater a inércia dos Poderes Públicos.
A. ESPÉCIES DE MANDADO DE INJUNÇÃO
a. INDIVIDUAL: proposto por qualquer pessoa física ou jurídica, em nome

próprio e defendendo interesse próprio (art. 3º, da LMI).
b. COLETIVO: proposto por legitimados restritos previstos na Lei, em nome
próprio, mas na defesa de interesses alheios. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas
protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a
uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou
categoria (art. 12, parágrafo único, da LMI).
B. REQUISITOS PARA O CABIMENTO

235
De acordo com o art. 5°, inciso LXXI, CF/88, o mandado de injunção será cabível
sempre que a ausência de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos
e liberdades constitucionais, bem como das prerrogativas inerentes à nacionalidade,
soberania e cidadania.
São três requisitos para que referido remédio seja validamente acionado:
-
i. norma constitucional desprovida de regulamentação capaz de lhe conferir
aplicabilidade imediata, que consagre direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania.
Não se está perante uma norma constitucional desprovida de regulamentação
quando há legislação infraconstitucional anterior que regulamentava direito de mesmo
tipo consagrado na Constituição pretérita, pois é possível recepcionar a legislação
anterior, caso esta seja materialmente compatível com a nova Constituição.
Assim, o parâmetro cabível para a propositura do mandado de injunção são as
normas constitucionais de eficácia limitada.
PARA RELEMBRAR:
José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais, quanto à eficácia, em:
EFICÁCIA PLENA (absoluta ou de mera aplicação). Possuem aplicabilidade direta,

imediata e integral, de modo que não necessitam do legislador ordinário para terem
eficácia máxima (normas autoaplicáveis) e não podem ser restringidas (ex.: art. 5º, III,

-
da CF - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou

degradante).
EFICÁCIA CONTIDA (também chamada de norma de integração restringível,

prospectiva, ou, ainda, de norma de eficácia relativa restringível). Possuem
aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, pois admitem restrição pelo
legislador ordinário. Em outras palavras, estão aptas a produzir efeitos desde a sua
vigência, mas admitem intervenção restritiva, que podem ocorrer por lei, por outra
norma constitucional ou por conceitos éticos-jurídicos indeterminados (ex.: art. 5º,
XIII, da CF - é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as
qualificações profissionais que a lei estabelecer). Por isso, são de eficácia redutível
(restringível).
EFICÁCIA LIMITADA (também chamada de norma de integração completável, de

norma de eficácia relativa dependente de regulamentação ou complementação ou de
norma de eficácia diferida). Possuem eficácia mínima, limitada ou reduzida. Para
obterem eficácia máxima, dependem de norma infraconstitucional. Possuem
aplicabilidade indireta, mediata e reduzida (são não auto-aplicáveis). Podem ser
subdivididas em:
- Institutivas (organizativa) = concretizam e regulamentam órgãos ou instituições. Ex.:
art. 33- “a lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios”.
e art. 37, VII- “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em
lei específica”, todos da CF). Podem ser impositivas ou facultativas (ex: justiça militar
estadual é facultativa- art. 125, §3º, da CF). 236
- Programáticas = traçam programas (objetivos) de Estado (ex.: art. 3º e art. 170, III,
da CF).
Voltando, isso quer dizer que normas constitucionais de aplicabilidade imediata

e direta (como as de eficácia -plenas e as de eficácia contidas) não são parâmetro válido
para o Mandado de Injunção, já que o direito, liberdade ou prerrogativa por elas
assegurado é efetivo independentemente de qualquer regulamentação
infraconstitucional.
Do mesmo modo, se estivermos frente a uma norma constitucional de eficácia
limitada facultativa (e não uma obrigação) para o legislador produzir a regulamentação,
também não poderá ser manejado o mandado de injunção. Segundo o STF:
“Tratando-se de mera faculdade conferida ao legislador, que

ainda não a exercitou, não há Direito Constitucional já criado, e
cujo exercício esteja dependendo de norma regulamentadora.”
(MI 444-QO, Rei. Min. Sydney Sanches, STF)
A jurisprudência afirma também não ser cabível mandado de injunção para

alcançar uma melhor interpretação da norma regulamentadora que já tenha
complementado a norma constitucional.

-
ii. existência de um dever para os Poderes Públicos em editar as normas

infraconstitucionais capazes de regulamentar a norma constitucional e, com isso,
efetivar os direitos, liberdades e prerrogativas que nela estejam contidos;
iii. efetiva omissão do Poder Público em editar as normas infraconstitucionais
regulamentadoras.
Se a Constituição fixar prazo para que a regulamentação de um de seus
dispositivos seja efetivada e este não for observado, já estará configurada a omissão
inconstitucional que autoriza o manejo do remédio em questão. Por outro lado, não
havendo previsão de prazo constitucional exigindo o período máximo em que a
regulamentação deva ser feita, deve-se aguardar o transcurso de um prazo razoável,
pois só após este é que se pode falar em mora dos Poderes Públicos em regulamentar o
texto constitucional.
ATENÇÃO! O STF já decidiu que a não regulamentação não se descaracteriza com a

simples apresentação do projeto de lei ao Poder Legislativo. Nesse sentido, a inércia
que autoriza a propositura do MI se mantém mesmo quando o projeto já está
tramitando, mas não foi objeto da deliberação e conversão em lei.
Assim, a inércia na deliberação (mora deliberandi) também autoriza a

propositura de MI (já cobrado em provas).
237
ATENÇÃO! O MI não é cabível para exigir-se do Congresso Nacional que regulamente as
relações jurídicas decorrentes de medida provisória não convertida em lei, em virtude
de sua omissão ou recusa, de acordo com o STF.
- disciplina o processo e o julgamento dos mandados de

A Lei. 13.300/2016, que
injunção individual e coletivo, em seu art. 2º, prevê que a “falta TOTAL ou PARCIAL de
norma regulamentadora” enseja a impetração do mandado de injunção.
Assim, o Mandado de Injunção também pode ser utilizado quando, apesar da
existência de regulamentação, esta for insuficiente, nos termos do art. 2º, caput e
parágrafo único.
ATENÇÃO! A possibilidade de MI em caso de omissão parcial foi uma importante

questão trazida pelo art. 2º da Lei nº 13.300/2016, já que tal previsão não se encontra
expressa no texto constitucional.
C. LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA
Qualquer pessoa, física ou jurídica, que esteja impedida de exercer os direitos

e as liberdades constitucionais, assim como de suas prerrogativas inerentes à

-
nacionalidade, soberania e cidadania, em razão de omissão do Poder Público em editar

normas regulamentadoras que confiram efetividade às normas constitucionais, poderá
figurar no polo ativo do mandado de injunção individual.
Não basta a ausência de norma regulamentadora, é preciso que o legitimado
ativo comprove que o não exercício do direito/liberdade/prerrogativa é consequência
direta da inexistência da regulamentação (nexo causal).
Os legitimados ativos para a propositura do mandado de injunção coletivo
estão previstos no art. 12, da LMI. Vejamos:
Art. 12. O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:

I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for
especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais
indisponíveis;
II - por partido político com representação no Congresso
Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e
prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a
finalidade partidária;
III - por organização sindical, entidade de classe ou associação
legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1
(um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e 238
prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus
membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que
pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto,
autorização especial;
IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for
especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos
-
e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados,
na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal.
Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas
protegidos por mandado de injunção coletivo são os
pertencentes, indistintamente, a uma coletividade
indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou
categoria.
ATENÇÃO! O art. 12, III, da Lei nº 13.300/2016 afirma expressamente que o mandado
de injunção coletivo pode ser promovido por associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos 1 ano. Assim, entende-se que está dispensada a
autorização especial dos associados, assim como no mandado de segurança coletivo.
A legitimidade passiva, em contrapartida, será sempre do órgão, autoridade ou

entidade pública (pessoa estatal) responsável por viabilizar os direitos previstos na

-
Constituição Federal, tendo em vista que o mandado de injunção tem por objetivo suprir
omissão do Poder Público em relação às normas constitucionais.
Ainda que beneficiados pela falta de regulamentação, eventuais particulares
não poderão figurar no polo passivo do mandado de injunção, visto que não possuem o
dever de editar quaisquer normas.
O STF já decidiu que a legitimidade passiva do mandado de injunção é do
responsável pelo encaminhamento do projeto de lei, ou seja, daquele que detém o
poder de iniciativa, pelo menos até que seja apresentada a proposta normativa ao órgão
legislativo adequado.
ATENÇÃO! O mandado de injunção coletivo não induz litispendência em relação aos

individuais, mas os efeitos da coisa julgada não beneficiarão o impetrante que não
requerer a desistência da demanda individual no prazo de 30 (trinta) dias a contar da
ciência comprovada da impetração coletiva. (art. 13, da LMI)
D. COMPETÊNCIA
A competência para julgamento do mandado de injunção está delimitada na

Constituição, vejamos:
a. caso a edição da norma regulamentadora seja de atribuição do Presidente da
República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de
239
quaisquer das Mesas dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, dos
Tribunais Superiores ou do Supremo Tribunal Federal, a competência originária será do
Supremo Tribunal Federal, conforme previsão do art. 102, I, "q", CF/88;
b. igualmente a competência é do Supremo Tribunal Federal para julgar, em grau
de recurso ordinário, o mandado de injunção decidido em ÚNICA instância pelos
Tribunais Superiores, quando-denegatória a decisão (art. 102, II, "a", CF/88);
c. segundo a doutrina, é implícita a competência tanto do STF quanto do STJ para
julgar, respectivamente, recursos extraordinários e especiais contra decisões proferidas
em mandado de injunção (art. 102, III, "a" e art. 105, III, "a" e "c", ambos da CF/88);
d. quando a norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou
autoridade federal da administração direta ou indireta, excetuados os casos de
competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça
Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal, a competência originária será do
Superior Tribunal de Justiça, segundo o art. 105, I, " h", CF/88;
e. competência da Justiça Militar, Eleitoral ou do Trabalho, nos casos de a
impetração discutir matérias sujeitas à jurisdição desses ramos específicos; o
fundamento constitucional é o art. 105, I, "h", CF/88, a contrario sensu;
f. o art. 121, § 4°, V, CF/88, por sua vez, estabelece expressamente competência
de caráter recursal do TSE para julgar as decisões dos Tribunais Regionais Eleitorais que
denegarem mandados de injunção;

-
g. cumpre, finalmente, destacar a possibilidade da existência de mandado de

injunção estadual, desde que haja previsão na respectiva Constituição Estadual,
devendo a competência para processamento e julgamento ser definida pela própria
Constituição do Estado (art. 125, CF/88). É adequado esse entendimento doutrinário,
pois não há outra competência para julgamento se a omissão for imputada a órgãos ou
autoridades municipais e estaduais, como o Governador de Estado, a Assembleia
Legislativa, o Prefeito Municipal, a Câmara Municipal, por exemplo.
 EFEITOS DA DECISÃO CONCESSIVA DE INJUNÇÃO
Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:
I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da

norma regulamentadora
ATENÇÃO! A lei não fixa um prazo exato para que o impetrado promova a edição da
norma regulamentadora do direito. A lei usa a expressão prazo razoável. Já cobrado
em provas.
II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das

240
liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que
poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida
a mora legislativa no prazo determinado.
De suma importância é a discussão doutrinária e jurisprudencial concernente
aos efeitos da decisão concessiva do mandado de injunção:
-
Em síntese, havia a existência de duas correntes básicas, denominadas (A)
"concretista" e (B) "não concretista". A corrente concretista se subdivide em "geral" e
“individual", sendo que esta última, por sua vez, também se subdivide em "direta" e
"intermediária".
(B) A teoria "não concretista", que inicialmente foi adotada pela maioria dos
Ministros do STF (que tomavam por parâmetro o mandado de injunção nº 107/DF),
preceitua ser a decisão concessiva da injunção possuidora de natureza exclusivamente
declaratória, tendo por objeto apenas o reconhecimento, por meio de sentença, da
omissão na edição da norma regulamentadora. Dessa forma, e em homenagem ao
princípio da separação de Poderes, a sentença judicial só declara a mora, mas não
implementa o exercício do direito para o autor da ação, apenas recomendando ao
legislador (ou a outro órgão do Poder Público) que o faça.
(A) Em contrapartida, a teoria "concretista" preceitua que a sentença que
concede a injunção não possui apenas natureza declaratória da omissão legislativa ou
administrativa, mas também constitutiva, ou seja, a sentença deve viabilizar o exercício
do direito pendente de regulamentação infraconstitucional.

Rodada 2 (Eleitoral, Processo Penal, Penal e Constitucional) (25-06-2021) - Parte2

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Exclusão do fato típico Exclusão da culpabilidade

Fato típico Antijurídico Culpável

CP, art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime,

O resultado pode ser analisado sob dois prismas. Vejamos.

É a modificação do mundo físico exterior. É a violação do tipo penal (lesão ou perigo

1.1.3.1. Resultado naturalístico

É a modificação do mundo físico exterior. Ex.: subtração do patrimônio de

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1.1.3.2. Resultado Jurídico ou Normativo

É a modificação do mundo jurídico, causada pela lesão ou perigo de lesão a um

1.1.4. NEXO CAUSAL

Nexo causal é o vínculo que liga determinada conduta (causa) à produção de

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1.1.4.2. Teorias sobre o nexo causal

Há diversas teorias sobre o nexo causal, ou seja, existem várias teorias

1.1.4.2.1. Equivalência dos antecedentes causais ou conditio sine qua non

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Contudo, muita atenção! Estamos falando de nexo causal! A responsabilidade

1.1.4.2.2. Causalidade adequada (teoria da condição qualificada ou teoria da condição

1.1.4.2.3. Teoria da imputação objetiva

ATENÇÃO! A identificação do risco proibido se dá através da prognose póstuma

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Exemplos: Os pais não podem ingressar no nexo causal do homicídio praticado

1.1.4.3. Concausas (ou concorrência de causas)

O estudo da relação de causalidade ganha ainda mais complexidade quando se

1.1.4.3.1. Causas independentes e causas dependentes 125

Agente envenena a vítima. No mesmo momento, assaltante

Agente envenena a vítima. Antes de o veneno começar a produzir

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O agente que envenenou a vítima responderá por homicídio tentado

1.1.4.3.2. Causas relativamente independentes ou causas dependentes

São causas associadas à causa principal que, somadas, produzem o resultado.

Agente, durante roubo, efetua um disparo contra a vítima, que é

Agente, querendo matar a vítima, atira contra ela, que se

Agente atira na vítima. No trajeto para o hospital, a ambulância

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O agente responde pelo crime consumado. É o que ocorre, por

1.1.4.4. Relação de causalidade nos crimes omissivos próprios e impróprios

Existem duas correntes acerca do tema:

- Teoria da existência física da omissão – A omissão tem lugar

Art. 13, Caput Física

Art. 13, § 2º Normativa

Os crimes omissivos próprios punem um “não fazer”. A omissão já vem descrita

Aqui, a omissão do agente é considerada penalmente relevante. O omitente

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§ 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente

a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;

Algumas pessoas, como policiais, bombeiros, agentes penitenciários, pais, têm

b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;

Envolve outras hipóteses em que a pessoa assume o dever de agir. É o que se

Se o agente, com um comportamento prévio, gerou o risco, assume o dever de

Fato típico Antijurídico Culpável

A tipicidade pode ser examinada sob o prisma formal e material.

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Tipicidade = tipicidade formal + tipicidade material

● O que é tipicidade conglobante?

Tipicidade = Tipicidade + Tipicidade +

O STJ tem adotado a tipicidade conglobante em diversos julgados.

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1.1.5.2. Tipicidade direta/imediata e indireta/mediata

Tipicidade por subordinação direta ou imediata – ocorre quando há o perfeito

Tentativa (“Art. 14, II – Diz-se o crime: (...) tentado, quando,

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