CURSO CARREIRA JURÍDICA- CERS 2018/2019

DIREITO PENAL:
Prof. Gabriel Habib
Módulo I:
Livros: 1. Tratado de direito penal- cesar bitencurt, ed.
Saravia; 2. Direito penal- Rogério Greco; 3. Manual do direito
penal – Rogério Sanches.
AULA 1:
Consumação e tentativa
Paral Welgel o crime nasce na mente do agente. Iter
criminis:
 COGITAÇÃO
 PREPARAÇÃO
 EXECUÇÃO
 CONSUMAÇÃO
A primeira fase do iter criminis é a cogitação, que é uma
fase interna mental, e se o crime nasce na mente do
agente, o agente já cogita o crime. Não é punido porque é
mental.
Só a execução, em regra é punível.
Qual é o limite entre o ato preparatório e o ato executório?
A partir de que momento o agente ingressa no ato
executório e ae já poderá ser punido?
Se o ato executório é punível, eu só posso falar em
tentativa se o agente ingressar na execução.
ATOS PREPARATÓRIOS x ATOS EXECUTÓRIOS
Teorias:
1. TEORIA SUBJETIVA ou TEORIA SUBJETIVA LIMITADA
ou TEORIA OBJETIVA INDIVIDUALIZADORA ou TEORIA
DO PLANO DO AUTOR:
Para essa teoria já é possível falar em tentativa quando o
agente exterioriza de modo seguro e inequívoco a sua
intenção de praticar o delito.
De acordo em direção com seu plano mental, por isso que a
teoria é subjetiva.
A partir desse momento já se fala em ato executório, já fala
portanto em tentativa.
2. TEORIA OBJETIVO-FORMAL ou TEORIA DA ACÃO
TÍPICA (Beling):
Quando o agente pratica a conduta descrita no tipo penal.
Quando o agendo pratica a conduta no núcleo do tipo penal,
ali já começa haver ato executório, ex: no homicídio é quando
ele pratica a ação de matar; no furto ação de subtrair; na
lesão corporal a ação de lesionar o braço de outrem.
Essa teoria é a teoria MAJORITARIAMENTE ADOTADA
PELOS TRIBUNAIS.
3. TEORIA OBJETIVO-MATERIAL ou TEORIA DA
UNIDADE NATURAL (Frank):
Quando o agente por sua conduta coloca o bem jurídico em
uma situação de perigo. Exemplo: no furto por exemplo, o
agente está pulando o muro prestes à ingressar na casa da
vítima, já está colocando o patrimônio da vítima em perigo.
Ex2: No crime de homicídio – quando o agente aponta a arma
para a vítima, eu ainda não atirei, eu não pratiquei ainda a
conduta típica matar alguém, do art. 121, porem eu já
coloquei a vida daquela pessoa em perigo.
Essa teoria as vezes ela chega à ser adotada.
4. TEORIA DA UNIVOCIDADE (Carrara):
Ele diferencia atos preparatórios, de atos executórios.
Atos preparatórios são equívocos, porque eles podem ser
dirigidos à um fim criminoso ou não; ex: comprar uma arma,
eu posso comprar para matar alguém ou eu posso para ter
em minha defesa, ou à pedido de outrem.
Atos executórios são unívocos, eles sempre dirigem-se à uma
ação criminosa.
No Brasil essa teoria não foi adotada.
5. TEORIA DA HOSTILIDADE AO BEM JURÍDICO ou
TEORIA DO COMEÇO DO PERIGO CONCRETO AO BEM
JURÍDICO (Mayer e Vannini):
Para esta teoria o ato executório coloca o bem jurídico em
perigo concreto, ou seja, o ato executório ataca o bem jurídico
colocando em perigo concreto, efetivo. Já o ato preparatório
não causa nenhum perigo. Exemplo: comprar uma arma,
comprar um veneno, comprar uma faca, comprar uma corda
emprestada para te matar não causaria a partir desta teoria
nenhuma lesão à integridade física.
Então das 5 teorias, em algumas situações a teoria 3 é
adotada, porém de forma majoritária a 2 é a adotada na
jurisprudência brasileira.
O agente entrar no ato executório significa chegar direto na
consumação? Há algumas hipóteses:
 Até pode acontecer, saco minha arma, desfiro um tiro
em sua cabeça e você tem morte instantânea.
 Será que sempre o mero fato do agente entrar na
execução significa ir direto na consumação? Não, eu
posso atirar em você e você não morrer. Eu posso
querer matar você com 5 tiros, desferir 2 tiros e ir
embora, desistir. Eu posso desferir 5 tiros e depois
salvar você. Eu posso ter esquecido de carregar a
arma, aponto pra você, puxo o gatilho, e nada
acontece, pois não dispara. E eu posso desferir em
você alguns tiros e o crime não se consumar, por
circunstancias alheias à minha vontade. Nessa
hipóteses algumas coisas vão acontecer entre a
execução e a consumação, nesses casos o ato
executório não nos leva diretamente à consumação,
alguns institutos tem estudo aqui: Pode acontecer do
agente desistir voluntariamente de prosseguir e o
 crime não se consumar: DESISTÊNCIA
VOLUNTÁRIA;
 pode acontecer do agente ingressar no ato executório,
esgota-lo e depois ele atuar em sentido contrário para
evitar a consumação do crime: ARREPENDIMENTO
EFICAZ,
 Pode acontecer também de o agente iniciar o ato
executório mas depois perceber que da forma pela
qual ele executou ele JAMAIS conseguiria atingir a
consumação, jamais ele obteria a consumação, por
dois motivos: 1. Porque o meio era absolutamente
ineficaz – uma arma descarregada; 2. Ou porque o
objeto material do crime era absolutamente
impróprio- crime impossível – art. 17 CP.
 Pode acontecer também de o agente ingressar na
execução e ele não desistir, não se arrepender, e o
crime ser possível, mas ele não atingiu a consumação
possível por circunstancias alheias à sua vontade. –
TENTATIVA – art. 14, II, CP

Desistência voluntária e arrependimento eficaz (art. 15)

Também chamados tentativa abandonada.
Von Liszt:
“No momento em que o agente transpõe a linha divisória
entre os atos preparatórios impunes e o começo de execução
punível, incorre na pena cominada contra a tentativa.
Semelhante fato não pode mais ser alterado, suprimido ou
“anulado retroativamente”. Pode, porém, a lei, por
considerações de Política Criminal, construir uma ponte de
ouro para a retirada do agente que já se tornará passível de
pena. Ela o fez, convertendo em causa extintiva de pena a
desistência voluntária. ”
Von Liszt: a desistência é impossível quando o agente já
não domina mais o fato e as suas consequências.
Fundamento: Política criminal.
 O que se busca? Estimular o agente a não consumar o
delito. E evitar a lesão ao bem jurídico tutelado. Ou seja, o
agente pega a ponte de ouro e volta para impedir justamente
a consumação, e com isso o legislador impedi a efetiva lesão
ao bem jurídico.
Natureza jurídica da DV e do AE?
1ª C: Causa pessoal de exclusão (ou extinção) da
punibilidade por razões de política criminal. Essa posição é
defendida por Alberto Silva Franco, Zaffaroni, Paulo José da
Costa Junior, Anibal Bruno, Welzel, Jescheck, Wessels, F.
Antolisei. – tem força no Brasil, na Itália e na Alemanha.
2ªC: Causa de exclusão da tipicidade. – Fragoso, Cesar
Bitencourt, Damásio de Jesus, Mirabete, Jose Federico
Marques, Rogerio Greco, No brasil é majoritário está
2ªcorrente.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA (art. 15)

O agente desiste de prosseguir na execução da conduta
criminosa.
O agente não esgota os atos executórios.
Só é possível na tentativa imperfeita ou inacabada, pois o
agente não esgotou os atos executórios.
Se a tentativa foi perfeita, poderá ocorrer o arrependimento
eficaz.
Requisitos para incidência da DESISTÊNCIA
VOLUNTÁRIA:
A) Objetivo: interrupção definitiva do processo executório
pelo agente.
B) Subjetivo: voluntariedade da desistência (não precisa
ser espontânea).

Obstáculo suposto ou putativo? Ou seja, o agente ingressa

no ato executório, e interrompe a execução por um obstáculo
putativo. Obstáculo putativo é aquilo que só existe na mente
do agente, ele supõe um obtaculo. Por exemplo: eu entro na
sua casa para furtar, começo a subtrair as jóias, dinheiro,
pego a tv, durante a execução eu falei quer saber não vou
furtar este cara, vou embora, deixo tudo e vou embora, isso é
desistência voluntária. E se eu ouço um barulho de sirene
vindo da rua? Ae chego lá fora era uma ambulância que
passava pela rua, ae eu vou embora de qualquer maneira, ou
seja obstáculo suposto ou putativo, neste caso não há
desistência voluntária. Neste caso eu falo em tentativa. Pois
ele não atingiu a consumação por circunstâncias alheias a
sua vontade.
A desistência voluntária, em regra, configura uma
conduta negativa, um não fazer.
E nos crimes omissivos impróprios? Vai exigir uma
atuação positiva por parte do agente, vai ser num ato
comissivo, num fazer, num agir, então cuidado!!!!
A Desistência Voluntária não é admitida em crimes
unissubsistentes. Crime unissubisistente é aquele em que o
ato executório esgota-se em apenas um ato, a conduta
executória esgota-se em um ato, então eu pratico um ato e
este único ato me leva direto a consumação.
Diferença entre tentativa e Desistência Voluntária:
“fórmula de Frank”:
Tentativa: Eu quero prosseguir na execução, MAS NÃO
POSSO. Não posso porque estou impedido por motivos
ALHEIOS à minha vontade.
Desistência Voluntária: Eu posso prosseguir na execução,
mas não quero.
Adiamento da prática do crime: o agente interrompe o ato
executório para repeti-lo em outra ocasião. (ex: agente quer
matar a vítima com uma faca. Atinge ela de raspão. Deixa
para dar prosseguimento no dia seguinte). Há desistência
voluntária? 1ª corrente: Sim, deve ser distinguido desistência
de propósito de desistência de execução, o agente pode até
não ter alterado o seu propósito tanto é que ele voltaria no
dia seguinte para consumar, mas inegavelmente naquele
momento o agente desistiu de prosseguir na execução, que é
o que importa, o agente desistiu de prosseguir na execução
então tem sim desistência voluntária. 2ª Corrente: Não, se a
intenção do agente permanecer viva de praticar o crime, ou
seja, o agente só desistiu porque voltaria no dia seguinte, ele
não abandonou a intenção de consumar o crime, ele apenas
quis repetir o crime em outra oportunidade. Para está
segunda corrente responderia por tentativa, em princípio. Em
prova objetiva o professor indica ir com a primeira corrente,
pois tem doutrina, o Fragoso.
E se for caso de execução retomada, tem desistência
voluntária? O agente interrompe a execução por algum
motivo para prosseguir no futuro. (Ex: O agente está com a
vítima sequestrada para matá-la. Sai para encontrar o chefe
da organização criminosa e deixa para matar a vítima no dia
seguinte). Não há desistência voluntária. Porque a execução
(do homicídio) ainda não iniciou.

O agente que possui apenas um projétil na sua arma: atira

na vítima, mas não a mata por circunstâncias alheias à sua
vontade. PODE INCIDIR DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA? Não. É
preciso que o agente ainda esteja praticando os atos
executórios ou ainda tenha a opção de praticá-los. Há
tentativa.
Consequência da desistência voluntária: Responde pelos
atos já praticados, se configurar algum delito.
Se o crime se consumar? Não se aplica a desistência
voluntária. E o agente responde pelo crime normalmente.
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Arrependimento eficaz (art. 15):
Também chamado de “resipiscência”
O agente arrepende-se a atua em sentido contrário para
impedir a consumação do delito inicialmente cogitado.
O agente esgota os atos executórios.
O fato de o agente esgota os atos executórios não quer dizer
que vai chegar a consumação obrigatoriamente.

Requisitos:
a) Objetivo: impedimento eficaz do resultado. Eficaz:
evitando-se a consumação.
b) Subjetivo: voluntariedade. Não precisa ser espontâneo,
basta que seja voluntário.
Só é compatível com a tentativa ACABADA OU
PERFEITA. , que é aquela na qual o agente esgota os
atos executórios.
Redação do art. 15, CP: AE somente é compatível com os
delitos materiais, pois o tipo menciona “impede que o
resultado se produza”
É o resultado naturalístico, exigido nos crimes materiais.
É incompatível com os crimes formais e de mera conduta.
Pois a conduta do agente já é suficiente para a consumação.
Se o crime se consumar? Não se aplica o Arrependimento
Eficaz. E o agente responde pela consumação.

Características comuns à DV e ao AE:

1.VOLUNTARIEDADE: Não precisa ser espontâneo.
2. Os motivos da desistência ou do arrependimento são
IRRELEVANTES.
3. Eficácia: Impedir a produção do resultado. E se o resultado
ocorrer? Pode ocorrer a incidência da atenuante do art. 65,
III, b, do, CP. Eles respondem pelo resultado.
4. Incompatíveis com os crimes culposos.
5. Consequência: responde pelos atos já praticados.
Comunicabilidade no concurso de pessoas?
1ª Corrente: Não comunica. Os institutos têm caráter
subjetivo. – Posição do Fragoso, Mayrink, Sebantian Soler.
2ª corrente: Comunica. Os institutos têm caráter misto,
objetivo e subjetivo.- Nelson Hungria, José Frederico
marques.
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ARREPENDIMENTO POSTERIOR (art. 16):
Assim que lemos o artigo 16, já temos de cara uma causa de
diminuição de pena, alguns requisitos, restituição da coisa,
reparação do dano até recebimento da denúncia, crime sem
violência ou ameaça à pessoa, por ato voluntário do agente.
O legislador sempre se estimou o agente a reparar o dano.
Crítica de Fragoso: Desigualdade do sistema punitivo: O
arrependimento posterior é discriminatória, pois só os mais
ricos podem obter o benefício. Os mais pobres, embora
queiram, não podem, e são os que povoam as prisões.
“Toda justiça é desigual, mas a justiça criminal é a mais
gritantemente desigual” (Fragoso).
Natureza jurídica: causa pessoal e obrigatória de
diminuição de pena. – Vai incidir na 3ª fase da dosimetria da
pena, nessa fase a pena pode ficar abaixo do mínimo.
Objeto: qualquer crime que seja compatível com o instituto, e
não apenas os crimes patrimoniais (dolosos ou culposos).
STJ:
 Informativo 590
Sexta Turma
DIREITO PENAL. INAPLICABILIDADE DO
ARREPENDIMENTO POSTERIOR EM HOMICÍDIO CULPOSO
NA DIREÇÃO DE VEÍCULO.
Em homicídio culposo na direção de veículo automotor (art.
302 do CTB), ainda que realizada composição civil entre o
autor do crime e a família da vítima, é inaplicável o
arrependimento posterior (art. 16 do CP) ...
O STJ possui entendimento de que, para que seja possível
aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do
Código Penal, faz-se necessário que o crime praticado seja
patrimonial ou possua efeitos patrimoniais (...) não se pode
reconhecer o arrependimento posterior pela impossibilidade
de reparação do dano cometido contra o bem jurídico
vida e, por conseguinte, pela impossibilidade de
aproveitamento pela vítima da composição financeira entre a
agente e a sua família. Sendo assim, inviável o
reconhecimento do arrependimento posterior na hipótese de
homicídio culposo na direção de veículo automotor. REsp
1.561.276-BA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em
28/6/2016, DJe 15/9/2016.
Fundamento do instituto (duplo aspecto):
1. Proteção da vítima: a partir do momento em que o agente
restitui o bem à vítima ou repara-lhe o dano causado, eu
tenho uma proteção da vítima daquele dano praticado.
2.Incentivo ao arrependimento por parte do agente.
O legislador deu mais atenção às necessidades da vítima do
que aos anseios dos autos do delito.
Item 15 da EMPGCP:
“O Projeto mantém a obrigatoriedade de redução de pena, na
tentativa (art. 14, parágrafo único), e cria a figura do
arrependimento posterior à consumação do crime como causa
igualmente obrigatória de redução de pena. Essa inovação
constitui providência de Politica Criminal e é instituída
menos em favor do agente do crime do que da vítima.
Objetiva-se, com ela, instituir um estímulo à reparação do
dano, nos crimes cometidos “sem violência ou grave
ameaça à pessoa.”
Requisitos:
Requisito 1. Natureza do crime: crime sem violência ou
grave ameaça à pessoa.
A violência exercida contra a coisa? Não. Ex: no crime de
dano, art. 163 CP. A violência contra a coisa não exclui o
benefício, é só contra a pessoa.
Violência culposa? (ex: lesão corporal culposa)Sim, o
legislador quis abrange a violência dolosa. Mas se o agente
causou culposamente ele pode se arrepender.
Violência imprópria (ex: roubo com violência imprópria)? A
violência imprópria é aquela que: o roubo tem 3 elementos
que o furto não tem: 1. Violência física; 2. Grave ameaça; 3.
Violência imprópria: que é aquela ou depois de haver
reduzido a vítima à impossibilidade de resistência. NESSE
CASO NÃO CABE VIOLÊNCIA IMPRÓPRIA. Pois a violência
imprópria é violência, e é violência dolosa. E o legislador foi
genérico ao proibir qualquer tipo de violência.
Desvio subjetivo de conduta (art. 29, §2o, do CP):
A e B querem furtar uma residência que pensavam estar
vazia. O B entra e depara-se com o morador. Agride o
morador e subtrai o bem. A responde por furto e B responde
por Roubo.

Se A restituir o bem, aplica-lhe o arrependimento posterior.

E B? Não se aplica, pois usou violência contra a vítima.

Requisito 2. Reparação do dano ou restituição da coisa.

Deve ser voluntária. Livre de coação física ou moral.
Não precisa ser espontânea.
A restituição da coisa ou reparação do dano deve ser
pessoal?
 1ª corrente: Sim. Não pode ser feita por terceiros,
porque o arrependimento é uma coisa pessoal do
agente, é o agente que se arrepende posteriormente do
ato praticado, então só ele pode devolver, então se
 alguém devolver depois não incide o instituto do
arrependimento posterior. – Posição do Luiz Regis
Prado.
 2ª corrente: Não, não precisa ser pessoal. (ex: mãe
indeniza a vítima do delito ou o pai pega o objeto furtado
e devolve à vítima). Neste caso a questão é olhar para a
vítima, não importa se foi aquele quem subtraiu ou se
foi terceiro que restituiu a coisa, o que importa é que a
vítima teve o seu bem devolvido. - Posição do Alvaro
Mayrink da Costa.
 Nenhuma das duas posições é majoritária.
- Restituição da coisa resultante de busca policial (ex:
apreensão do produto): não pode incidir o arrependimento
posterior. Pois exclui a voluntariedade. Neste caso este agente
não será beneficiado com o instituto do arrependimento
posterior.
A reparação do dano deve ser total?
o 1ª C: Sim. Porém, se a vítima aceitar a reparação
parcial, pode ser aplicado o arrependimento posterior. –
Posição majoritária de Luís Regis Prado; Alberto Silva
Franco; Fragoso e Álvaro Mayrink da Costa.
o 2ªC: Sim. Só se a coisa não puder ser mais restituída
(ex: destruição da coisa) e houver a reparação do dano,
caso a vítima aceite a reparação parcial, pode ser
aplicado o arrependimento posterior. – Posição do
Rogério Greco.
o 3ªC: Não. Pode ser parcial. Posição do STF no
Informativo 608.

Requisito 3: Tem que haver a reparação do dano ou

restituição da coisa até o recebimento da denúncia.
-Se for posterior, pode incidir a atenuante do art. 65, III, b, do
CP. Na 2ª fase da dosimetria da pena, se for posterior não
cabe a atenuante.
Critérios para a redução de 1/3 à 2/3: Celeridade e
voluntariedade.  Quanto mais rápida e verdadeira, diminui
do máximo. Quanto mais lenta e menos sincera, diminui do
mínimo. STF. Informativo 608.
Se houver recusa da vítima? O agente tem direito ao
benefício. Pois o agente se arrependeu, ele quis reparar o
dano. Nesse caso, a coisa deve ser entregue à autoridade
policial para que seja entregue à vítima.
Peculato Culposo (art. 312, §3, do CP): afasta a incidência do
Arrependimento Posterior. Especialidade. No peculato
culposo eu aplico a previsão do art. 312, §3 para reduzir a
pena e não do arrependimento posterior, é um caso de
especialidade, com fundamento no princípio da
Especialidade.

Súmula 554 do STF: “O pagamento de cheque emitido sem

provisão de fundos, após o recebimento da denúncia, não
obsta ao prosseguimento da ação penal. ”  APLICA-SE ao
estelionato do art. 171, §2, VI, CP, estelionato na modalidade
emissão de cheque sem fundo.
Está sumula 554 veio para ser interpretada à contrário
sensu: O pagamento de cheque sem provisão de fundos,
ANTES do recebimento da denúncia obsta sim o
prosseguimento da ação penal. Indiscutivelmente sim é uma
forma de arrependimento posterior.
A sumula 554 STJ continua a ser aplicada.
Concurso de pessoas. Comunicabilidade:
Exemplo: Dois agentes praticam um furto. Só um dos
agentes restituiu a coisa. O agente que devolveu será
beneficiado pelo arrependimento posterior, e o outro que não
devolveu, há comunicabilidade??
 1ªcorrente: Sim. É circunstância objetiva e se aplica à
todos. – Posição do Fragoso, Rogério Greco.
 2ªcorrente: Não. Pois este instituto tem natureza
subjetiva, não se comunica. Posição do Luis Regis
Prado.
Diferenças entre arrependimento eficaz e arrependimento
posterior:
ARREPENDIMENTO ARREPENDIMENTO
EFICAZ POSTERIOR
Crime ainda não se Crime já se consumou
consumou
Ocorre dentro do iter Ocorre fora do iter criminis
criminis (entre a execução e (após a consumação)
a consumação)
Aplica-se aos crimes com Não se aplica aos crimes
violência ou grave ameaça à com violência ou grave
pessoa. ameaça à pessoa.

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CRIME IMPOSSÍVEL (art. 17):
Chamado por Franz Von Liszt de tentativa impossível.
A doutrina em geral chama de tentativa inadequada,
tentativa inidônea, tentativa impossível ou quase-crime –
SINÔNIMOS DE CRIME IMPOSSÍVEL.
No século XIX Feuerbach reanimou o debate acerca da
punibilidade do crime frustrado. Para ele somente a
tentativa perigosa poderia ser punida. A contrário sensu, a
tentativa não perigosa não poderia ser punida. Exigência de a
ação em seus aspectos externos em relação causal com o
resultado desejado.
Consequências dessa exigência:
1. Distinção entre meio e objeto da ação frustrada.
2. Mittermaier (em 1.816): distinção entre impossibilidade
absoluta e impossibilidade relativa em relação ao meio e
ao objeto.
Conceito de Von Liszt: “Dá-se tentativa impossível, quando
um ato voluntário tendente a um certo resultado é
inadequado para produzi-lo. A tentativa impossível
apresenta-se, às mais das vezes, mas não exclusivamente,
como crime frustrado, e portanto pode ser tanto tentativa
acabada como inacabada.”
Von Liszt: A razão da punibilidade da tentativa reside no
caráter perigoso da ação. Se faltar esse caráter na tentativa,
ela deixa de ser criminosa. Assim, temos a seguinte regra:
“punível é a tentativa perigosa, impune deve ficar a tentativa
não perigosa. ”
Von Liszt: A tentativa é perigosa quando o ato suscita a
possibilidade iminente da realização do resultado.
Como saber se a tentativa era perigosa ou não perigosa?
 Aquela ação não deve ser analisada de forma genérica
(de forma generalizada). E sim, de acordo com a
circunstâncias particulares daquele caso concreto.
 Devem ser consideradas as circunstâncias conhecidas
pelo agente no momento da sua ação. Momento ao qual,
o julgador deve remontar-se.
 A tentativa será não perigosa quando a ação do agente
se mostrar completamente inadequada para produzir o
resultado, de acordo com as circunstâncias notórias ou
as circunstâncias conhecidas pelo agente no momento
da sua conduta.
Teorias sobre o crime impossível: essas teorias buscam
explicar quando eu tenho o crime impossível e quando eu
tenho tentativa.
1. Teoria subjetiva: subjetivismo, intenção do agente. Para
esta teoria para que exista tentativa basta que o agente haja
com vontade de praticar a infração penal. O agente é punido
pela sua intenção. Não se considera meio, objeto, basta a
intenção do agente. Esta teoria não foi adotada.
2. Teoria sintomática: leva em consideração se a realização
da conduta por parte do agente revela a sua periculosidade,
mesmo que seja caso de crime impossível se a conduta
revelar-se perigosa tem tentativa. Essa teoria não é adotada.
3. Teoria objetiva pura: objetiva considera apenas dados
objetivos. Essa teoria preconiza que não haverá tentativa, e
sim crime impossível, se o meio for ineficaz ou se o objeto for
impróprio. Para essa teoria não se faz distinção entre meio
absolutamente ou relativamente ineficaz. E não se faz
distinção entre objeto absolutamente ou relativamente
impróprio. Em qualquer caso, seja relativamente ou
absolutamente não haverá crime.
4. Teoria objetiva temperada, moderada ou matizada: para
essa teoria só haverá crime impossível se o meio for
ABSOLUTAMENTE ineficaz, ou o objeto for
ABSOLUTAMENTE impróprio, ou seja, tem que ter a
inidoneidade absoluta.
HIPÓTESES DE CRIME IMPOSSÍVEL:
Meio absolutamente ineficaz ou objeto absolutamente
impróprio.
Meio: tudo aquilo que o agente utiliza no ato executório. Exs:
um revolver, uma pistola, uma faca, uma corda. A
inidoneidade do meio tem que ser analisada no caso concreto.
Objeto: pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta
criminosa. É aquele objeto que não existe antes do ato
executório.
A inidoneidade do meio ou do objeto é analisada EX POST, ou
seja, eu só verifico depois.
Sempre que for causa de crime impossível o agente estará em
situação de erro, o agente não sabe que o meio é
absolutamente ineficaz, e ele não sabe que o objeto é
absolutamente impróprio, ele age em erro sobre esses
elementos. Então o erro é fundamental ao crime impossível,
sem erro não se fala em crime impossível.
Súmula 145- flagrante preparado, conduta atípica. “ O
flagrante preparado é um grande circo onde o agente é o
palhaço principal”.
Diferença entre crime impossível e delito putativo:
- Putatividade é situação imaginária. Então delito putativo é o
delito que só existe na imaginação do agente, o crime não
existe. O agente pratica uma conduta pensando que é crime,
mas não é.
- No crime impossível a conduta é criminosa, só que o meio é
absolutamente ineficaz ou o objeto é absolutamente
imprópria.
- O delito putativo também é chamado de crime de ensaio.

Como diferenciar o crime impossível da tentativa:

 1. O bem jurídico tutelado correu perigo? Não, crime
impossível.
 2. De alguma forma o crime poderia se consumar? Não,
crime impossível.
 Se as respostas as perguntas acima for sim é tentativa,
se for não é crime impossível.
EXCEÇÃO das perguntas acima STJ. Súmula 567. –
TENTATIVA
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TENTATIVA (art. 14, II):
Iniciada a execução!
Conceito: “É a realização incompleta do tipo objetivo” (Luiz
Regis Prado).
Conceito: “O crime é tentado, quando se opera o ato
voluntário dirigido ao resultado que a lei incrimina, sem que
o resultado se produza” (Von Liszt).
Sinônimos: conatus, crime imperfeito, crime incompleto
(Zaffaroni).
Na tentativa o dolo fracassa, fracassa porque eu não atingi o
resultado que eu pretendia atingir.
Elementos da tentativa:
1.Conduta dolosa. Dolo em relação ao tipo completo (=
consumado) que se quer praticar.
2. Início dos atos executórios.
3. Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do
agente. Diferença da desistência voluntária e do
Arrependimento eficaz, pois nestes institutos a consumação
não ocorre por circunstâncias inerentes à conduta do agente.
A tentativa tem DUPLA natureza jurídica:
Natureza jurídica: causa de diminuição de pena. De redução
obrigatória para o juiz. O critério para o quantum de
diminuição é que quanto mais próximo da consumação
chegar, diminui do mínimo, quando mais longe da lesão do
bem jurídico ficar diminui-se do máximo; é a proximidade da
lesão ao bem jurídico.
Natureza jurídica: é uma norma de adequação típica por
subordinação indireta ou mediata ou por dupla via. Na aula
de tipicidade tem isso.
Pena da tentativa: A tentativa é punida em regra com a
mesma pena do crime consumado diminuída de 1/3 à 2/3.
Exceção: art. 30, PU, do Código Penal Militar.
“Art. 30. Diz-se o crime:

Crime consumado

I - consumado, quando nêle se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Tentativa

II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias

à vontade do agente.

Parágrafo único. Pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime, diminuída

de um a dois terços, podendo o juiz, no caso de excepcional gravidade, aplicar a
pena do crime consumado.

Teorias sobre a punibilidade (punição) da tentativa:

1. TEORIA SUBJETIVA: Leva em consideração o
psiquismo, a intenção, o subjetivismo do agente. Para
esta teoria leva-se em consideração a intenção do agente
de consumar o delito. O agente responde da mesma
forma que o crime consumado, não há para esta teoria
diminuição de pena.
 2. TEORIA OBJETIVA: ela se fundamenta no perigo ao
qual o bem jurídico foi exposto. Caso o agente não
consiga atingir a consumação por circunstâncias alheias
à vontade deve haver a diminuição da pena pela
tentativa. É uma teoria objetiva mitigada/ temperada/
matizada, pois tem exceções, veja abaixo.

EXCEÇÕES EM QUE A TENTATIVA É PUNIDA COM A

MESMA PENA DO CRIME CONSUMADO: São crimes
classificados como crimes de atentado ou crimes de
empreendimento (são aqueles crimes que trazem a
tentativa como elemento do tipo), ex: art. 352 CP; art.
14, § único, CP.

Qual a influência da tentativa na Competência do

JECRIM:
Para a definição de menor potencial ofensivo, a diminuição de
pena pela tentativa deverá incidir na fração mínima sobe a
pena máxima cominada.
Ex: crime de 1 à 3 anos, se incidir tentativa, ae eu tenho que
diminui 1/3 da pena máxima= 2 anos, então ele vai para o
JECRIM.
STJ -PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TENTATIVA
DE FURTO SIMPLES. JUIZADO ESPECIAL.
INCOMPETÊNCIA.
Em caso de crime tentado, para verificar se ele deve ser
julgado no Juizado Especial Criminal, a causa de diminuição
de pena deve ser aplicada em sua fração mínima de
diminuição sobre a pena máxima cominada. Se o resultado
daí advindo for superior a dois anos, o Juizado não é o
competente para o julgamento da causa. (Inteligência do
parágrafo único do artigo 2º da Lei 10.259/2001). (HC
94.927/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA
CONVOCADA DO TJ/MG), SEXTA TURMA, julgado em
01/04/2008, DJe 22/04/2008).
Espécies de tentativa:
Quanto ao objeto material do crime: ela pode ser 1 ou 2.
Quanto ao esgotamento do ato executório: ela pode ser 3
ou 4.
1. Tentativa branca ou incruenta: é aquela na qual o objeto
material do crime não é atingido.
2. Tentativa cruenta ou vermelha: é aquela na qual o objeto
material do crime é atingido.
3. Tentativa perfeita, acabada ou crime falho: o agente
esgota os atos executórios.
4. Tentativa imperfeita, inacabada: o agente não acaba os
atos executórios.
Essas duas classificações 1,2 e 3,4 não se excluem (pode ser:
1 e 3 ou 1 e 4 ou 2 e 3 ou 2 e 4, elas se complementam. Pode
fazer diferença para dosimetria da pena.
Existe diferença entre tentativa perfeita e imperfeita em
termos de tipificação?
Tentativa e dolo eventual. Compatibilidade?
1ª C: Sim, são compatíveis, mesmo que o agente não queira o
resultado diretamente ele faz uma previsão mental do
resultado, ele assume o risco de produzir o resultado. –
Posição de Nelson Hungria e de Frederico Marques
2ªC: Não, são incompatíveis, pois o art. 14, II, CP, ao usar a
expressão “vontade” limitou a tentativa ao dolo direto, não ao
dolo eventual. Só pode se falar em tentativa quando a
conduta do agente for dirigida especificamente ao resultado
ilícito. – Posição do Rogério Greco, ex: o agente vai correndo
com o carro para casa em alta velocidade assumindo o risco
de atropelar alguém, mas não atropelou ninguém.
Infrações penais que não admitem a tentativa:
1. Crimes culposos
2. Crimes preterdolosos
3. Crimes omissivos impróprios – são crimes
UNISUBSISTENTES (o ato executório esgota-se em um ato,
então eu cogito, preparo, executo, quando eu executo eu já
consumo, então não há espaço para a tentativa).
4. Contravenções penais (art. 4 da Lei de Contravenções
Penais).
5. Crimes de atentado ou de empreendimento
6. crimes habituais (ex: art. 229, 284) são aqueles crimes
que só se consumam com a pratica reiterada da conduta, um
ato isolado não consuma o crime, eu preciso de reiteração.
Há controvérsia sobre se cabe tentativa ou não:
1ª Corrente: não admite tentativa, pois diz que ou o agente
pratica as condutas de forma reiterada e o crime se consuma
ou ele não pratica a reiteração e o fato é penalmente
irrelevante. – Posição majoritária, defendida por Fragoso,
Cesar Bittecurt, Jose Frederico Marques.
2ª Corrente diz que admite tentativa, exs: art. 229, art. 284
CP.
7. Crime unisubsistente - todo crime omissivo impróprio é
unisubisistente. Mas nem todo crime unisubsistente é
omissivo impróprio.
8. Crimes condicionados: não é posição majoritária,
posição do FRAGOSO, são crimes que dependem do
implemento de uma condição objetiva de punibilidade, ex:
crimes falimentares, art. 180 da lei de falência; art. 122 CP.
Crimes punidos apenas na forma tentada:
arts. 9o e 11 da lei 7.170/83 – lei de crimes contra a
segurança nacional
“Art. 9º - Tentar submeter o território nacional, ou parte dele, ao
domínio ou à soberania de outro país.
Parágrafo único - Ocorrendo a invasão, a pena aumenta-se até o dobro.
Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para constituir
país independente.
Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.”

Tentativa e crime complexo: é aquele que resulta da união

de dois tipos autônomos como é o latrocínio. – roubo mais
homicídio. – arts. 157 + 121 CP.
Como se dá a tentativa de um crime complexo? Se os dois
crimes complexos se consumarem, ae tenho um crime
complexo consumado.
Art. 157 CP Art. 121 CP
Crime consumado + Crime consumado =
Latrocínio consumado.
Crime tentado + Crime tentado = Latrocínio
tentado
Crime consumado + Crime tentado = Latrocínio
tentado
Crime tentado + Crime consumado =
Latrocínio tentado– sumula
610 STF, que diz que se a
morte ocorrer o crime se
consuma!!!