INTENSIVO I

Cleber Masson
Direito Penal
Aula 9

ROTEIRO DE AULA

CONDUTA

1. Conceito na teoria finalista

Conceito: A conduta é a ação ou omissão humana, consciente e voluntária, dirigida a um fim. Em outras palavras, o agente
faz ou deixa de fazer algo (ação ou omissão), de maneira consciente e com fins a obter um determinado resultado.

✓ Ação ou omissão humana, consciente e voluntária – o agente sabe o que está fazendo.
✓ No sistema finalista, o dolo e a culpa integram a conduta.
✓ O nome “Teoria Finalista” ocorre porque a conduta é dirigida a um fim (finalidade).

Crítica: a grande crítica é que a conduta, na teoria finalista, não consegue explicar os crimes culposos.
✓ A Teoria Finalista surgiu pelos estudos de Hans Welzel.
No crime culposo, há uma conduta voluntária e um resultado involuntário. Exemplificativamente, o agente quer dirigir
em alta velocidade, mas não quer atropelar nem matar ninguém.
Assim sendo, a teoria finalista não explica, de forma satisfatória, os crimes culposos. Ao conceituar a conduta como sendo
dirigida a um fim, ignora que, no crime culposo, o fim não é o desejado pelo agente.

2. Teoria cibernética
Welzel, para suprir as falhas da teoria finalista, criou a teoria cibernética.
O autor definiu a conduta como sendo a ação biociberneticamente antecipada. A preocupação do autor era explicar os
crimes culposos.

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Essa teoria se preocupava com o controle da vontade e não mais com o controle da finalidade (resultado).
✓ O controle da vontade existe tanto nos crimes dolosos quanto nos crimes culposos.

3. Teoria social

Essa teoria foi desenvolvida pelo alemão Johannes Wessels.

✓ A teoria social possui base finalista. Assim, ela acrescenta o aspecto social à teoria finalista.
✓ Para o autor, a conduta é o comportamento humano com transcendência social.
✓ Para se falar em conduta, é necessário que ela apresente um resultado socialmente relevante (elemento implícito
da conduta).
✓ Para ter relevância penal, é necessário que a conduta apresente resultado socialmente relevante.

O ponto positivo dessa teoria é que ela é muito boa para fins de política criminal.
✓ A vantagem dessa teoria é a de colocar o Direito Penal em sintonia com a sociedade, ou seja, ela permite uma
harmonia entre a evolução da sociedade e o Direito Penal.

O ponto negativo dessa teoria é que ela cria uma insegurança jurídica muito grande, pois a relevância da conduta é
facilmente variável de um local para outro e de uma pessoa para outra. As definições de “resultado socialmente relevante”
variam de pessoa para pessoa e de lugar para lugar.

4. Características da conduta

a) Não há crime sem conduta

A conduta, o resultado, a relação de causalidade e a tipicidade somente estarão presentes, simultaneamente, nos crimes
materiais consumados. Em todos os demais crimes (tentados, formais e de mera conduta), os elementos do fato típico
serão somente dois: conduta e tipicidade.

O Direito Penal moderno não admite os chamados “crimes de mera suspeita” (Vincenzo Manzini). Neste caso, o agente
não pratica uma conduta penalmente relevante, mas ele possui um estilo de vida que origina a suspeita dos operadores
do direito.

Exemplo:
Lei de Contravenções Penais, art. 25: “Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou
enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou
instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima: Pena –
prisão simples, de dois meses a um ano, e multa de duzentos mil réis a dois contos de réis.”

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No Brasil, o art. 25 da Lei de Contravenções Penais era um exemplo apontado pela doutrina de “contravenção de mera
suspeita”.
Exemplo: “A” foi condenado e preso por furto. Depois disso, o policial da cidade fica vigiando “A” e o aborda na rua. O
policial descobre que, com ele, há um molho de chaves que o policial imagina que ele utilizará para cometer outros furtos.
Trata-se de “contravenção de mera suspeita”.

✓ Observação: o STF, no julgamento do RE 583.523 (Informativo 722), decidiu que o art. 25 da Lei de Contravenções
Penais não foi recepcionado pela CF/1988. Em suma, o dispositivo em tela não visa a punir qualquer conduta, mas
tão somente a punição do agente pelo seu estilo de vida.

b) Somente o ser humano pode praticar condutas penalmente relevantes

Apenas seres humanos podem praticar condutas penalmente relevantes (e não animais nem eventos naturais). Isso
ocorre porque somente a conduta voluntária interessa ao D. Penal.

c) Apenas a conduta voluntária interessa ao Direito Penal

A vontade é elemento indissociável do conceito de conduta.

d) Somente os atos projetados no mundo exterior ingressam no conceito de conduta

Apenas os atos projetados no mundo exterior ingressam no conceito de conduta.
Segundo Nelson Hungria, enquanto a vontade criminosa não se liberta do “claustro psíquico” que existe na mente do
agente, o Direito Penal não pode agir.
✓ O Direito Penal não pune a cogitação. Em outras palavras, a mera vontade criminosa, por si só, não interessa ao
Direito Penal.
✓ Nesse contexto, surge o direito à perversão, o qual diz respeito à não punição da cogitação. O professor explica
que, em nossos pensamentos, todos nós temos o direito de ser pessoas perversas e o Direito Penal não pode
fazer nada.
✓ A mera cogitação não tem relevância penal e nunca é punível. Nessa fase, ainda não há risco ao bem jurídico.

5. Formas de conduta
A conduta pode ser praticada por ação ou omissão.

a) Ação: crime comissivo (conduta positiva).

Crime comissivo é aquele praticado por ação, mediante uma conduta positiva.
Nesse caso, a norma penal é proibitiva. Trata-se do sistema da proibição indireta.

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Exemplo: Quando a lei proíbe a pessoa de “matar alguém” (art. 121, CP), ela indica que a conduta aceita é, na verdade,
não matar. Caso contrário, haverá a aplicação de sanção.
A grande maioria dos crimes são comissivos.

b) Omissão: crime omissivo (conduta negativa)

Neste caso, o agente viola uma norma penal preceptiva, ou seja, a lei impõe a prática de um determinado comportamento
e o agente omite essa prática.
Exemplo: omissão de socorro (art. 135 do CP). Neste dispositivo, há a ideia de que é necessário prestar assistência, pois,
do contrário, a pessoa se submeterá a uma pena.

CP, art. 135: “Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou
extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o
socorro da autoridade pública:
Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único - A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se
resulta a morte.”

Os crimes omissivos se subdividem em: próprios ou impróprios.

• Próprios ou puros: são aqueles em que a omissão está descrita no próprio tipo penal. O tipo penal traz uma conduta
negativa, um não fazer.
Exemplo: omissão de socorro (art. 135, CP).

Quanto ao sujeito ativo, os crimes omissivos próprios são comuns ou gerais, o que significa que eles podem ser praticados
por qualquer pessoa.
Exemplo: há uma criança abandonada na rua em situação de perigo. Caso a pessoa não preste socorro, ela cometerá o
crime de omissão de socorro. Este crime pode ser cometido por qualquer pessoa.

Esses crimes omissivos próprios não admitem tentativa por serem unissubsistentes.
✓ Crime unissubsistente é aquele em que a conduta é composta de um único ato, suficiente para a consumação.
Neste caso, não é possível fracionar o iter criminis.
✓ No caso do exemplo da criança abandonada: ou a pessoa presta o socorro e não pratica nenhum crime, ou a
pessoa deixa de prestar socorro e o crime está consumado.

Os crimes omissivos próprios, em regra, são crimes de mera conduta.

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• Impróprios, espúrios ou comissivos por omissão: o tipo penal descreve uma ação, mas a inércia do agente que
descumpre o seu dever de agir (art. 13, § 2º, do CP1) leva à produção do resultado naturalístico.
O agente se omite quando tem o dever de agir.

Exemplo: em regra, o homicídio é cometido por ação. Entretanto, quem tem o dever de agir pode, por exemplo, matar
uma criança por omissão (mãe e pai deixam de alimentar a criança até a morte – dolosamente).

Quanto ao sujeito ativo, os crimes omissivos impróprios são próprios ou especiais, ou seja, só podem ser praticados por
quem tem o dever de agir para evitar o resultado.
Exemplo: A mãe vê a criança passar fome e, dolosamente, deixa de alimentá-la até que ela morra. Neste caso, a mãe
responde por homicídio. De outro lado, o vizinho de apartamento ouve a criança chorando durante dias e percebe que
ela está passando fome, mas ele não faz nada para socorrê-la. Ele responde por omissão de socorro, pois não tem o dever
de agir para evitar o resultado.

Esses crimes omissivos impróprios admitem tentativa, pois são plurissubsistentes.

✓ No caso de crimes plurissubsistentes, a conduta é composta de dois ou mais atos que se unem para, juntos,
produzirem a consumação.
Exemplo: O pai fica com a criança e, dolosamente, está deixando seu filho passar fome durante dias, com a intenção de
matá-lo. A criança está fraca e quase morrendo. A avó, inesperadamente, aparece na casa e percebe aquilo. Ela leva a
criança para o hospital e ela sobrevive. O pai responderá por tentativa de homicídio, pois ele iniciou a prática do crime de
homicídio, mas não consumou o delito por circunstâncias alheias à vontade dele.

Em regra, são crimes materiais, pois a consumação depende da produção do resultado naturalístico.

c) Crimes de conduta mista: são aqueles que têm uma fase inicial praticada por ação e uma fase final praticada por
omissão.

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CP, art. 13, §2º: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O
dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”

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Exemplo: Apropriação de coisa achada (art. 169, parágrafo único, II2). A pessoa encontra um celular e se apropria dele
(parte inicial praticada por ação), posteriormente, deixa de entregá-lo à pessoa devida ou à autoridade pública (parte final
praticada por omissão).

5.1. Teorias da omissão

a) Teoria naturalística: segundo essa teoria, quem se omite, na verdade, faz alguma coisa.

b) Teoria normativa: para essa teoria, omitir-se não é simplesmente nada fazer, e sim não fazer o que a lei determina que
seja feito.

✓ Nos crimes omissivos próprios ou puros, a omissão já está descrita no próprio tipo penal (Exemplo: crime de
omissão de socorro). Nos crimes omissivos impróprios, a relevância da omissão está disposta no art. 13, §2º do
CP.
✓ Essa foi a teoria adotada pelo Direito Penal brasileiro.

6. Exclusão da conduta

a) Caso fortuito ou força maior: são acontecimentos imprevisíveis e inevitáveis que escapam ao controle da vontade
humana.
No caso fortuito e na força maior, não há vontade. Somente a conduta voluntária interessa ao Direito Penal.

O entendimento que prevalece na doutrina é de que o caso fortuito tem origem humana (exemplo: greve de ônibus e
metrô atrapalha a mãe a chegar em casa e dar remédio ao filho), enquanto a força maior tem origem na natureza
(exemplo: tempestades, deslizamentos de terra etc.).

b) Atos ou movimentos reflexos: são reações corporais a uma determinada provocação dos sentidos. Nessa situação,
também não há vontade e, sem vontade, não há conduta.
Exemplo: “A” vai a um ortopedista porque está com dores no joelho. O médico bate um martelinho no joelho do paciente
e ele, por meio de um movimento reflexo, chuta a boca do médico. Neste caso, não há lesão corporal, pois não houve
vontade de “A”.

Observações:

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CP, art. 169, § único, II: “ quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restituí-
la ao dono ou legítimo possuidor ou de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.”

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1ª) Não confundir os atos ou movimentos reflexos com as denominadas ações em curto-circuito, que são as explosões
emocionais repentinas que podem ser controladas pela vontade humana.
Exemplo: “A” está parado e alguém espirra nele. “A”, diante disso, vira o corpo e dá um soco na pessoa que fez isso.

2ª) Não confundir os atos ou movimentos reflexos com os chamados atos habituais, que são aqueles realizados
repetidamente por estar a pessoa habituada a fazer aquilo.
Exemplo de atos habituais: Conduzir veículo automotor com apenas uma das mãos ao volante ou dirigir olhando o celular.
Caso o agente atropele e mate alguém, responderá pelo crime, pois tal hábito não exclui a conduta no Direito Penal.
✓ Observação: hábito é diferente de costume.
No costume, a ação é feita repetidamente por acreditar que ela seja obrigatória.
Os atos habituais consistem na reiteração de um comportamento.

c) Coação física irresistível* (vis absoluta): Neste caso, o coagido é fisicamente controlado pelo coator.
Na coação física irresistível, não há concurso de pessoas. O coagido funciona como um mero instrumento do crime a
serviço do coator.
Exemplo: imagine um homem de 2 metros de altura coagindo um homem pequeno a matar a vítima. Neste caso, o homem
grande pega a mão do homem pequeno e, fisicamente, o força a puxar o gatilho. Se houver perícia, serão encontradas as
digitais do coagido.

✓ Na coação física irresistível, o coagido é fisicamente controlado pelo coautor.

✓ O coagido não tem vontade e não pratica crime algum.

Atenção:
• A coação física irresistível exclui a conduta do coagido, consequentemente, o fato é atípico.
• A coação moral irresistível exclui a culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa.

d) Sonambulismo e hipnose - Estados de inconsciência: sem consciência, não há vontade; sem vontade, não há conduta.
O sonambulismo e a hipnose são caracterizados pelo estado de inconsciência.

Exemplo: imagine que alguém, em estado de sonambulismo, mate alguém. Se ficar comprovado que a pessoa estava em
estado de sonambulismo, não haverá conduta e o fato será atípico.

O mesmo ocorre com a hipnose, pois, neste caso, a pessoa hipnotizada obedece ao comando de quem a hipnotizou.

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RESULTADO

1. Conceito

Resultado é o efeito, é a consequência da conduta do agente.

2. Denominação

É amplamente aceita a denominação “resultado”, que é utilizada no Código Penal. No entanto, há parte da doutrina que
utiliza o termo “evento” para se referir ao resultado.

3. Espécies

a) Jurídico ou normativo: É a violação da norma penal, com ofensa ao bem jurídico tutelado.
Exemplo: no homicídio, o resultado jurídico é a violação do art. 121 do CP, com ofensa ao bem jurídico “vida humana”.

b) Material ou naturalístico: É a modificação do mundo exterior, provocada pela conduta criminosa. Trata-se de algo
palpável/constatável no mundo real.
Exemplo: no homicídio, o resultado naturalístico é a morte da vítima.

Observação: a palavra “cadáver” surgiu a partir da expressão latina “Caro data vermibus”, a qual significa “carne dada
aos vermes”.

Questão: Existe crime sem resultado?

Depende.
Todo crime tem resultado jurídico ou normativo, pois todo crime viola a norma penal e ofende bem jurídico. Nem todo
crime, entretanto, tem resultado material ou naturalístico. O resultado naturalístico só existe, obrigatoriamente, nos
crimes materiais consumados.

RELAÇÃO DE CAUSALIDADE

1. Denominação
O Código Penal utiliza a expressão relação de causalidade, mas esse termo é sinônimo de nexo de causalidade e nexo
causal.

2. Conceito

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Relação de causalidade é o vínculo que se estabelece entre a conduta praticada pelo agente e o resultado naturalístico
por ele produzido.

3. Aplicabilidade
O estudo da relação de causalidade se relaciona apenas aos crimes materiais consumados, já que, nestes crimes, a
consumação depende da produção de resultado naturalístico.

CP, art. 13: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-
se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”

4. Teorias (sobre a relação de causalidade)

Teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non)

Essa teoria também é chamada de “teoria da conditio sine qua non”, “teoria da equivalência das condições”, “teoria da
condição simples” ou “teoria da condição generalizadora”.

Segundo historiadores, essa teoria foi, inicialmente, criada por Glaser (de forma precária). Posteriormente, foi
sistematizada por Von Buri e Stuart Mill, no ano de 1873.

✓ Essa teoria diz que causa é todo e qualquer acontecimento sem o qual o resultado não teria ocorrido como
ocorreu e quando ocorreu.
✓ Para essa teoria, não há diferenças entre causa, condição e ocasião. Tudo o que contribui para o resultado é causa
deste.

Essa teoria é a regra geral do sistema brasileiro e está prevista no art. 13, caput, CP.

CP, art. 13: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa. Considera-
se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido.”

Teoria da causalidade adequada

É também chamada de “teoria individualizadora” ou de “teoria da condição qualificada”.

Criada por Von Kries, essa teoria assevera que causa é o acontecimento que contribui para o resultado de forma
eficaz/idônea (não basta contribuir de qualquer modo para o resultado).
✓ Causa é todo o acontecimento idôneo e eficaz para produzir o resultado.
✓ Trata-se de uma eficácia extraída de acordo com um juízo estatístico.

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Essa teoria também foi adotada pelo Código Penal no art. 13, §1º do CP3 (exceção).

Teoria da imputação objetiva

Essa teoria foi trazida para o Direito Penal por Claus Roxin, na década de 1970.

A teoria da imputação objetiva trabalha com a ideia de risco proibido. Para ser causa, é necessário que ela tenha criado o
risco proibido ao bem jurídico ou aumentado um risco proibido já existente.

✓ O Brasil não adota essa teoria. Trata-se de construção doutrinária.

Em síntese:
A teoria da equivalência dos antecedentes é a regra geral no Brasil (CP, art. 13, “caput”):
A teoria da causalidade adequada foi adotada pelo Código Penal, no artigo 13, § 1º, como exceção.

CP, art. 13, §1º: “ A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu
o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

A teoria da imputação objetiva não tem previsão legal no Brasil, sendo criação doutrinária. Como dito anteriormente,
essa teoria não foi adotada pelo Código Penal brasileiro, pois este é muito anterior aos primeiros estudos da teoria da
imputação objetiva no Brasil.

4.1. Teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua non)

A teoria da equivalência dos antecedentes é a regra geral no Brasil (CP, art. 13, “caput”).
Art. 13, caput, do CP: “O resultado, de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem lhe deu causa.
Considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido”.

Para essa teoria, causa é todo e qualquer acontecimento sem o qual o resultado não teria ocorrido como e quando
ocorreu.
✓ Para essa teoria, não há diferença entre causa, condição e ocasião.

Essa teoria é criticada por parte da doutrina, pois afirmam que se trata de teoria “cega”, pois ela permite o regressus ad
infinitum.

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CP, art. 13, §1º: “A superveniência de causa relativamente independente exclui a imputação quando, por si só, produziu
o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou.”

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CRÍTICA: essa teoria permitiria, na visão dos críticos, o regressus ad infinitum. Se tudo que concorre para o resultado é
considerado causa deste, poder-se-ia dizer, por exemplo, que o casamento dos pais ou avós do homicida também é causa
do resultado.

Essa crítica procede?

Não, pois a relação de causalidade não se esgota na mera causalidade física, reclamando também a causalidade psíquica.
✓ Obs.: Causalidade física é a relação de causa e efeito entre um acontecimento e outro.
✓ Causalidade psíquica é a presença de dolo ou culpa em determinado acontecimento.

Exemplo 1: venda legal de arma de fogo (com autorização e registro) para quem, posteriormente, vai utilizá-la para matar
alguém.
Nesse exemplo, existe causalidade física na venda da arma, mas não há causalidade psíquica do vendedor (ele não quis
concorrer para a prática do crime).

Exemplo 2: venda de arma de fogo para quem vai utilizá-la para matar alguém (com ciência e dolo do vendedor).
Nesse exemplo, existe causalidade física na venda da arma e há causalidade psíquica (dolo do vendedor na morte da
vítima).

Questão: Como é possível fazer a identificação da causa?

Para identificar a causa, a doutrina propõe o método da eliminação hipotética, o qual foi desenvolvido pelo sueco Thyrén
no ano de 1894.
De acordo com esse método, depois que o crime foi praticado e o resultado foi produzido, é necessário voltar no tempo
e eliminar hipoteticamente os acontecimentos: se, ao eliminar hipoteticamente o acontecimento, o crime desaparecer,
significa que ele deu causa ao crime. Entretanto, se, ao eliminar o acontecimento, o crime continuar existindo, significa
que ele não deu causa ao crime.

➢ Eliminando, hipoteticamente a compra da arma de fogo, a munição, a emboscada e os disparos, o crime

desaparece. Desse modo, estes eventos são causa da morte da vítima.

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 Entretanto, se se retirar o evento “pizza”, o crime não desaparece. Assim sendo, a pizza não é causa da morte da
vítima.

5. A relevância da omissão

CP, art. 13, §2º: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever
de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”

5.1.Aplicabilidade

O professor explica que o estudo da omissão penalmente relevante somente interessa aos crimes omissivos impróprios.

✓ O art. 13, §2º, CP, apenas se aplica aos crimes omissivos impróprios.
✓ Nos crimes omissivos próprios ou puros, o art. 13, §2º do CP é desnecessário porque a omissão vem descrita no
próprio tipo penal.

Em suma: a omissão penalmente relevante só interessa aos crimes omissivos impróprios, pois, nos crimes omissivos
próprios, a omissão já vem descrita no tipo penal.

5.2.Dever de agir: critérios para sua definição

a) Legal: as hipóteses do dever de agir estão expressamente indicadas na lei.

O Brasil adota o critério legal (CP).

b) Judicial: a critério do magistrado (discricionariedade), a partir da análise do caso concreto, realiza-se a verificação do
dever de agir.
A lei não traz definição sobre o que é o dever de agir.

c) Misto: a lei fornece parâmetros mínimos e o juiz, no caso concreto, dá a palavra final sobre a presença ou ausência do
dever de agir.

5.3.Hipóteses do dever de agir

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CP, art. 13, §2º: “A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever
de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.”

a) Tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância

Contempla o chamado dever legal. A lei impõe a determinadas pessoas o dever de impedir a produção do resultado.

Ex.: pais em relação aos filhos menores, policial em relação aos cidadãos etc.

✓ A palavra “lei” deve ser interpretada em sentido amplo, conforme a “Teoria das fontes”, segundo a qual a lei se
refere à ordem jurídica em sua totalidade (Exemplos: lei, decretos, ato oriundo do Estado que aplica o direito ao
caso concreto etc.).
Ex.: uma sentença que nomeia curador ao incapaz tem força de lei - corresponde à aplicação da lei ao caso
concreto.

b) De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado

Aqui, há a figura do garante/garantidor da não produção do resultado.

✓ A expressão “de outra forma” significa que é de qualquer outra forma diversa da lei.

A posição do garantidor pode derivar de um contrato solene entre as partes (exemplo: contrato entre babá e pais da
criança), mas este contrato é prescindível, ou seja, pode decorrer de uma relação informal entre as partes.

Exemplo: imagine que você está na praia e a pessoa que está do seu lado te pede para dar uma “olhadinha” nas coisas
dela enquanto ele vai tomar um banho de mar. Ao anuir com o pedido, você assumiu a responsabilidade de impedir
eventual resultado danoso (exemplo: furto).

Observação: a posição do garantidor pode decorrer de um contrato entre as partes e este pode ser um contrato de
trabalho. Nas relações laborais (com contrato de trabalho), a posição de garantidor subsiste enquanto o agente se
encontra no local de trabalho, ainda que encerrada a sua jornada.

Exemplo: uma cuidadora de idosos ficava com uma senhora muito idosa para que a filha dela pudesse ir trabalhar. Certo
dia, ao chegar em casa, a filha fala para a cuidadora ficar além da sua jornada de trabalho, pois a cidade estava um caos
(greve de metrô e muita chuva).

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Como a cuidadora aceitou, a filha foi tomar banho tranquilamente. A cuidadora, por outro lado, decidiu assistir à novela,
já que o seu horário de trabalho estava encerrado. Neste momento, a idosa, que possuía problemas psiquiátricos, pulou
da janela e morreu.
Neste caso, as duas (cuidadora e a filha) foram processadas. Isso porque, quando a posição de garantidor decorre de um
contrato de trabalho, o dever de agir subsiste enquanto a pessoa se encontra no local de trabalho, ainda que a jornada
laboral já tenha se encerrado.

c) Com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.

Esse comportamento é chamado de ingerência. Trata-se da hipótese de dever de agir prevista no art. 13, §2º, “c” do CP.

✓ Quem cria uma situação de perigo tem a obrigação de impedir o resultado.

✓ Exemplo 1: “A” insiste para “B” nadar na correnteza do rio. “B” não queria, mas “A” insistiu demais e colocou “B”
em situação de risco, pois este não sabia nadar muito e disse isso a “A”. “B” morre afogado. Como “A” criou a
situação de perigo e não impediu o resultado, ele responde por homicídio.

Exemplo 2: Em uma festa da faculdade, “A” joga “B” na piscina e este não sabe nadar e morre. Como “A” criou a
situação de perigo e não impediu o resultado, ele responde por homicídio.

5.4. Poder de agir

Para a omissão ser penalmente relevante, não basta o dever de agir, é necessário que o agente tenha o poder de agir para
evitar o resultado.

Exemplo: o policial vê uma vítima sendo roubada. Neste caso, ele tem o dever de agir. Entretanto, não é possível exigir
dele uma atitude heroica (exemplo: um policial sozinho vê 50 criminosos assaltando uma agência bancária).

Para o CP, algumas pessoas têm o dever de enfrentar situações perigosas, mas a lei não pode obrigar uma pessoa a adotar
atitudes heroicas.
Ex.: Em uma cidadezinha no interior de Santa Catarina, uma casa de madeira pegou fogo com uma criança dormindo no
berço. A mãe estava fora da casa pendurando roupas no varal. A mãe entrou em choque e começou a gritar. Neste
momento, passou uma viatura da polícia e verificou que já não era mais possível entrar na casa, pois esta estava
desabando.
Neste momento, um menino que morava na casa vizinha, entrou na casa e pegou o bebê.
Neste caso, o policial tinha o dever de agir, mas não podia agir no caso concreto. O garoto, neste caso, agiu como herói.
✓ Veja a notícia do caso neste link.

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