EDGAR ERNESTO

10 de março de 2022

Acção penalmente relevante para os crimes omissivo

Quando falamos de omissão qual é o sentido que tem da palavra omissão? Quando
falamos da noção do crime vimos que é acção humana típica, ilícita, culposa e
punível pela lei. Quando falamos da acção falamos da acção, falamos da acção em
sentido naturalistico que é acção corpórea, que a acção que a gente no campo
material consegue ver; mas também falamos de acção em sentido restrito ( falamos
da comissão) vimos que acção penal ela engloba tanto a acção quanto à omissão.

A questão que se coloca é saber quando é que estamos diante da omissão? Diante
da acção naturalista a gente facilmente percebe: mas quando é que a omissão é
relevante? Existe uma só omissão ou duas?

É verdade é, quando falamos de acção nós queremos de acção em sentido lacto,

incluído na acção quer conceito de acção naturalistico quer conceito de omissão.

Ex: se A tire a sua pistola e dispara contra B e mate-o, comete o crime de homicídio.
Se o mãe querendo matar o seu filho recém nascido que ainda mama deixe de
amamentar o seu por duas semanas e o filho venha a morrer comete o crime de
infanticídio.

No primeiro caso vimos uma acção, o A pegou uma pistola nós vimos, há aí uma
acção; no segundo caso não vimos a mãe a deixar de amamentar o seu filho há ali
uma omissão.

A omissão neste segundo caso impõe ao agente um dever de evitar o resultado,

mas nós temos de ter conta que acção já não só em sentido lacto, mas a omissão
pura propriamente dita impõe que haja uma inação ( um nada a fazer), mas quando
é que este nada fazer se torna relevante? Este nada fazer se torna relevante
quando a lei determina que determinado sujeito está obrigado adoptar determinada
conduta.

Uma coisa é acção no sentido que estudamos, e quando falamos da teoria da acção
falamos da teoria naturalista que se defendia “ que se defendia que só acção
penalmente aquela que é capaz de ser vista que é capaz de provocar alterações no
mundo exterior”, assim: se A dar um tiro a B há uma acção que altera e que é
visível no mundo exterior. É neste sentido a corrente naturalista defendia que só
pode ser acção aquilo que altera o mundo exterior. Mas depois se coloca a questão
de quem mata omitindo o seu dever de cuidado internacionalmente.

Imaginemos que A é guia dum cego, os dois amparados na estação de comboio, o

cego levanta-se e põe andar-se o guia vê para onde ele vai vem comboio, ele
deixa o ir “ já merecia”, e intencionalmente deixa de fazer a acção que tinha de
praticar, aqui como ele tem a intenção a acção dele, alguém consegue dizer que
foi o guia que o matou? Então, a teoria naturalista não conseguia justificar aqueles
gcasos em que a omissão faz parte dos elementos executivos do crime, ( eu posso
matar tanto agindo ou tanto omitindo uma omitindo uma acção).

O médico que vai para o hospital e tem de assistir imediatamente um paciente, e

chega lá e diz “ óh! Esse é meu inimigo! É aquele vizinho que eu não gosto não lhe
vou aplicar a injeção e também já estava na hora de morrer”, não fez alguma coisa
ao vizinho, naturalisticamente não fez, mas em termo de acção valorativa ele fez.
Ele deixou de evitar o resultado, lhe era obrigado evitar aquele resultado, ele deixa
internacionalmente. É aqui que vamos fazer depois a diferença com a omissão
pura.

A segunda corrente que é relevante para nós e que vem justificar a omissão pura,
que é diferente desta finalista que se pretende evitar o resultado, é a que justifica
diz assim: a omissão não tendo um sentido naturalista e não tendo um sentindo
finalista, não sendo direcionado a um fim só se pode entender pela valoração que
a própria norma jurídica lhe dar.

Nós temos no código penal o dever de auxílio “ a norma diz que: todo aquele que
encontrar alguém a necessitar de socorro é obrigado a prestar auxílio, se esta
pessoa que lá está, não presta auxílio, comete crime de crime de falta de
prestação de auxílio. Se esta pessoa que lá está morrer ele não responde por
homicídio.

Exemplo: A mãe deixa de amamentar o filho B. A norma diz que a mãe tem o dever
de evitar o resultado morte, ela tem esse dever cuidando da criança, alimentando a
criança, se ela intencionalmente dizer eu deixo de amamentar para que o bebé
venha morrer comete o crime de infanticídio.

Outro exemplo: C desfere um tiro contra D e D em função do tiro morre, há

homicídio. Esta omissão do exemplo acima é igual a esta acção aqui
exemplificada. Quando no conceito de direito penal a gente diz: acção humana,
estamos a falar quer da omissão do primeiro exemplo intencional, faz parte do
elemento executivo do crime, é que sem esta omissão, ela não consegue matar
desta forma. Vamos imaginar que essa criança já não era amamentada, mas
também já lhe introduziram outros alimentos, ela pode deixar de amamentar criança
não morre. Mas se só depender da amamentação é fundamental, então está
omissão ela tem que ser intencional.

E sempre que a omissão é intencional o que releva aqui é o resultado o “dano”,

para este caso a doutrina chama de OMISSÃO IMPRÓPRIA. Esta omissão que é
intencional que depende da ocorrência de um dano, chama-se omissão imprópria,
isso pode ser pode ser para homicídio, como pode ser para um outro crime
qualquer, desde que o elemento executivo daquele crime se consubstancia em nada
fazer intencionalmente.

Omissão pura. A omissão pura não se enquadra nos exemplos acima, para todos
efeitos nos exemplos acima existe uma acção humana intencional finalística,
falamos da doutrina finalista que diz: que acção penalmente relevante é aquela
acção que é dirigida a um fim; e o fim tem que ser aquele proibido por lei a omissão
imprópria cai no âmbito deste conceito de acção que a gente conhece.
Nos crimes omissivos quer sejam próprio quer sejam impróprio não há lugar a
tentativa, o que ocorre é que muitas vezes para esta situação o legislador pule
aquilo que se chama actos preparatórios ou executório.

Também nos crimes omissos não vai existir a figura da co-autoria, quando falamos
de crime omissos estamos a falar de um dever; o dever se impõe em relação ao
sujeito em função daquilo que é à proibição ou obrigação.

Quando uma norma diz não matar, proíbe pessoas que possam atingir o resultado
de matar, então a norma impõe uma proibição aqui na omissão imprópria e na
própria.

Mas quando falamos de omissão, a omissão deve ser vista ao sujeito que tem
aquele dever propriamente dito, a mãe tem o dever com filho, se uma outra pessoa
comparticipar nesse crime, ele não pode responder como autor de omissão
imprópria, porque à omissão imprópria é relativamente tem o dever de não produzir
o dano no caso a mãe.

Vamos supor que além da mãe o pai seja a pessoa que já não quero este seu filho
vamos lhe matar, e o meio que ele achou é orientar a mãe não amamentar o bebé,
o resultado de não produzir o resultado cai sobre a mãe, a omissão só é imprópria
para mãe, mas o pai contribuiu para essa acção, ele não vai responder como
omissão imprópria, porque ele não omitiu nada. Ele responde por um crime
autónoma como cúmplice, colaborador.

Temos que distinguir acção conforme estudamos em direito penal, que engloba
acção no sentido positivo e quer omissão.

A questão que a nós chama atenção tem a ver com aquelas situações em que um
sujeito deixa de praticar uma acção que lhe é obrigado por algum motivo; aqui
estamos a falar de omissão própria.

A omissão própria quando ela exista as pessoas não respondem pelo dano,
respondem pela mera violação do dever de agir. E é aqui que vamos encontrar as
primeiras diferenças com a omissão imprópria. Na omissão imprópria o dever ou a
proibição é de produzir o dano tal como na acção tal como nos crimes em comum,
eu não posso violar a proibição é de produzir o dano da violação, temos que evitar
este dano, na omissão imprópria o objectivo também é este, é de não produzir o
dano. A norma proíbe de não matar, a norma proíbe de faltar com alguma
obrigação, de prestação de alimentos por exemplo. A norma diz “ todo pai é
obrigado a prestar alimentos” se um pai deixa de prestar alimentos ele omite
comportamentos, e produz exatamente o resultado que a norma lhe proíbe; então a
omissão é imprópria há uma proibição de se produzir o resultado que a norma
impõe.

Na omissão própria existe própria existe uma obrigação de agir “ aquilo que se
chama dever jurídico de agir”, a norma impõe que o sujeito naquela condição deve
agir.

Omissão imprópria: proibição de produzir o resultado.

omissão própria: obrigação de agir “ chamado dever jurídico de agir “

Na omissão própria a lei age, na omissão imprópria a lei diz assim: não podes agir,
se agir neste sentido vais produzir este resultado, é o exemplo que estamos a dar:
por exemplo não matar. Para não matar devemos adoptar uma conduta que lese o
bem o bem vida. Então a norma proíbe produzir o resultado ( não matar, não
agredir, não furtar, não burlar).
Vejamos outro exemplo do art 244.º CPA. Esta norma proíbe que uma pessoa
usurpe da prova de outra de e apresenta como se fosse seu parto. A normal em
regra o que faz em regra é proibir que determinado resultado venha acontecer.

Por exemplo difamação 214 CP. “Quem, por qualquer meio de expressão ou c
cação e com intenção de ofender, imputar a outra pessoa, ainda que sob a forma de
suspeita, factos ou, sobre ela, formular juízos ofensivos da sua honra e
consideração ou os reproduzir, por forma a que terceira pessoa tome ou possa
tomar conhecimento dos factos imputados ou dos juízos formulados, é punido com
pena de prisão até 1 ano ou com a de multa até 120 dias.”

A norma diz que será punido quem fazer isso, toda norma penal regra tem uma
proibição.

Isso não acontece com a omissão, na omissão a norma exige que a pessoa tenha
que praticar alguma coisa.

Exemplo uma praia que uma bandeira verde e tem o nadador-salvador, e ele nesse
dia vai trabalhar completamente embriagado, e alguém está se afogar, até chamam
por ele, mas ele não consegue levantar porque está extremamente ressacado, e a
pessoa morre, qual é o crime que vai responder? Ele não responde pelo dano
provocado, ele vai responder por omissão do dever de agir, ele vai responder por
nada fazer naquela condição que se encontrava.

O nadador-salvador foi trabalhar com ressaca e não conseguiu salvar alguém que
estava a se a afogar, ele omitiu o dever dele de agir, ele não responde pela morte
da vítima, ele responde pela omissão do dever de agir, para responder pelo
resultado, ele tinha que ter intenção de produzir o dano. Ele aqui não tem intenção
de produzir o dano.

Por isso que quando falarmos da teoria dá acção existe a teoria normativista, que
defende que acção para omissão própria, a omissão neste caso só se entende pela
valoração pela valoração que a própria norma jurídica dá a própria inação do sujeito
é a norma que define que o comportamento omisso é relevante nos termos de
provocar um dano permanente relevante, vamos perceber, que todas as normas
que punem comissão própria, punem de forma mais leve que nos casos omissão
imprópria, porque os casos de omissão imprópria é a regra, se matou a pena é 25,
35. Já na omissão própria em regra vamos encontrar pena de 6 meses 1 a 3 anos,
aqui na omissão própria não é o resultado. Art. 208.º CPA. Esta norma vem falar de
uma omissão própria, todo aquele que poder fazer sem sem risco a sua saúde a
sua integridade física e não fizer incorre em falta de auxílio, e lei pune.
Olharemos para um segundo elemento: o dever de agir “ também chamado de
dever de garante” não confundir com dever de cuidado; o dever de agir ou dever de
garante ela deriva de pelo menos de três situações:

I. A lei. ( quando a lei impõe, como é o exemplo do art 208 será a lei
expressamente a dizer que tipo de conduta se deve adoptar. Por exemplo
tem art que fala da falta de prestação de alimentos aos filhos, o pai ou mãe
que deixa de prestar que deixa de agir incorre neste crime falta de prestação
de alimentos)
II. A segunda fonte é o negócio jurídico ( vulgarmente pode ser um contrato, nas
suas variadas formas, aqui quando falamos de negócio jurídico, nem vale
falar ele só estava ajudar não estava vinculado a comprar. Ex. A é cuidador
de uma creche, e como cuidador de uma creche além do dever de educar
as crianças tem o dever de controlar e viajar as crianças, tem o dever de
cuidado e de vigia e de protecção no âmbito do contrato que celebrou, o
contrato muitas das vezes não vai vir de forma expressa que o cuidador
deve afastar todos os perigos) cuidar de crianças impõe então estes
subjacentes, ainda que o contrato não diga, mas a prática social impõe.
III. A terceira situações de onde deriva derivam o dever de agir ou dever de
garante são aquelas em que uma determinada circunstâncias anterior cria o
perigo. Se alguém um perigo ele está obrigado a agir de forma que aquele
perigo não venha se concretizar.

Quem criou este perigo fica obrigado a agir de forma que o perigo não se
venha a concretizar. Uma catequese com meninos principiantes com 6 a 7
a professora fecha a sala e saia, neste momento que ela sai começa um
incêndio no edifício o perigo de incêndio é igual para todos, menos para
aqueles que estão fechados, quem criou está condição é a professora, ela
tudo deve fazer para que aquele dano não venha se concretizar. Mas em
nenhum caso destes últimos há intenção de produzir o resultado.

Vamos voltar na diferença novamente de omissão própria e omissão

imprópria. Na omissão imprópria a pessoa omite determinada conduta como
sendo elemento executivo de um crime, ele sabe para alcançar o resultado
que ele ele quer sabe que precisa de nada fazer, e fá-lo de forma intencional
( a mãe deixa de amamentar o bebé, naturalisticamente não teve nenhum
comportamento externo a se verificar) mas agiu de forma dolosa, na
omissão própria, não existe o elemento dolo, existe uma obrigação de agir
que é violada.

Crimes comissivos e crimes impróprios

Determinados danos ocorrem não por causa de negligência nem por causa
de dolo mas porque as pessoas simplesmente abdicam de exercer aquilo que
lhe está obrigado.
15 de março de 2022
Crimes omissos e negligentes

Esse dever de garante, essa obrigatoriedade de agir resulta de três situações: resulta da lei,
nesta situação a lei diz qual é a conduta que o agente deve adoptar ( A tem filho com B, a
mulher é doméstica e o marido é funcionário público, mas o marido deixa de dar alimentos e
aos filhos, de onde que deriva a obrigação de o marido deve dar alimentos ao filho? Da lei,
do código de família. Pai ou a mãe que não dá alimentos ao filho 247.º CPA. Esta norma
com uma norma que proíbe matar a diferença reside a norma que proíbe matar, está proibir
que determinado indivíduo haja desta forma, e não produza este resultado, e outra conduta
obriga que a pessoa haja desta forma e se não fazer tem aí uma consequência, a regra geral é
que a norma penal proíbe que as pessoas produzam o resultado que aquela norma proíbe, não
mate, não roube, a norma quer que não produzirmos aquele resultado. No crime omissivo
próprio, o que se deve é, produza este resultado, você é obrigado naquele sentido, por isso se
fala de dever de agir ou dever de garante.

No caso deste art 247 quem for pai, quem for mãe, quem for cônjuge é obrigado a prestar
alimentos.

Art. 248. CPA. A norma diz quem deixar de prestar, ou seja se estiver alguém a precisar de
socorro, a pessoa é obrigado a prestar este socorro, então a primeira fonte do dever de agir ou
dever de garante é a própria lei, é a lei que determina o conteúdo daquilo que é o agir.
( imagine que A filho de B peça alimento a C que é o seu tio, neste caso pode se levantar um
parente que tenha condição de fazê-lo, o tribunal pode decidir, quando o dever de agir se
coloca a uma pessoa “ substituta”, será que podemos exigir dele no mesmo termo em em
que exigia de quem naturalmente ou por lei estava obrigada? Ele tem que assumir aquele agir
de forma a produzir o efeito que a lei pretende.

A segunda fonte onde derivam o dever de agir são porém os contratos ou negócio jurídico: os
contratos em regra é celebrado em regra contrato de trabalho, segurança, cuidadora de bebé,
cuidadora de idoso, mas não vem lá nenhuma norma que diz quando estiver a executar o seu
trabalho é obrigado a zelar pela segurança e vigia e cuidado dos idosos, todos nós sabemos
que quem cuida de uma criança ou de um idoso tem que cuidar e também e vigiar e protejer,
neste casos embora não esteja aí escrito, mas deriva da própria actividade é o dever do
cuidador fazer isso. Temos que aferir materialmente quem estava na relação directa com bem
jurídico tutelado este responde independentemente de como chegou a exercer esta
competência, se foi por contrato ou se foi substituir alguém. Quando falamos dever de agir,
significa que no contrapostos estamos a falar de omissão. A segunda fonte onde deriva o
dever de agir ou dever de garante é o negócio jurídico pode ser escrito, verbal e determinada
situação gratuito.
A terceira situação é aquela em que agente pratica uma acção que cria o perigo, se eu criar
um perigo eu sou responsável de agir no sentido de evitar o dano, então tenho o dever de agir,
porque eu criei o perigo.

Ex: estamos numa sala de catequese temos 8 a 10 e a catequista sair da sala para ir tratar
algum assunto fora, para as crianças não sairem e perturbar o silêncio dos demais ela tranca a
porta, e vai e quando ela se ausente começa um incêndio na escola, quem colocou as crianças
naquele local é a catequista, mas há uma questão todos daquele ressinto estão exposto ao
perigo do incêndio, essa turma em particular tem mais perigo em relação às outras turmas,
quem cria essa situação deve responder por ela, porque as crianças estão em desvantagem
com a porta trancada.

Qual a razão do legislador a ter que regular determinada formas de agir?

Primeiro o que esteve na base é o desenvolvimento da ciência e da tecnologia; depois há

determinadas condutas tem mais a ver com solidariedade social, que o legislador entendeu
que determinado momento não devemos pedir a favor a alguém para salvar o outro, tem que
ser obrigatório, estamos a assistir alguém que esta se afogar e a primeira coisa que fizemos é
pegar o telefone e filmar, o legislador reprova este tipo de conduta; o legislador diz ao invés
de pegares no telefone e filmares, salva esta pessoa. Quem é encontrado numa situação
como esta e não age provando-se que podia agir em regra o que lhe acontece?

O que se exige é que devemos agir, o agir nem sempre é salvar, art 208 CPA. Omissão de
auxílio. É necessário que este agir que a lei impõe para ele perigo a integridade, a vida ou
mesma a liberdade. Quando o socorro não é possível, não há omissão, o dever de agir ele
termina exatamente quando agente tiver que agir coloca em risco a própria vida. O dever de
agir só se impõe quando possível.

Os crimes omissivos próprios é aquele aonde há um dever de agir, em que a norma impõe
não que a pessoa produza mas que evite o resultado, nos crimes omissivos impróprio a norma
proíbe que se produza o resultado.
Art 147 é um tipo de crime aberto ( crime aberto para execução daquele crime existem várias
maneiras de executar) diferente nos crimes de execução vinculará existe uma única forma de
vincular. Nos crimes abertos a forma de executar é variada posso matar a tiros, mata leão, a
Pauladas, no crime de infanticídio a mãe que decide matar, ela agiu provocou uma acção
naturalista que altera uma coisa visível? Não, quando à omissão é intencional é intencional, e
faz parte do processo executivo do crime, diz-se que a omissão é imprópria, “ neste caso a
omissão equivale à acção em sentido naturalistico”. Mãe matar o bebé a tiros, e se deixar de
o amamentar , havia de ter o mesmo resultado, numa ela praticou uma acção positiva, e
noutra uma acção negativa, nós dois casos acção foi finalista foi dirigida a um fim que é “
matar”, quando a omissão é dirigida a um fim e este fim seja proibido por lei, diz-se que a
omissão é imprópria. Eu quero deixar de agir internacionalmente para produzir Um
resultado, é a minha intenção, neste caso a omissão é imprópria. O que diferencia é que na
omissão própria o agente não agi com dolo, não agi intencionalmente, ele simplesmente
deixa de agir conforme o comando da lhe impõe.

Na omissão própria, a lei diz: se estiveres aí age, se és mãe ou psi dá alimento, o psi que
deixa de dar alimento o filho morre ele não teve a intenção dolosa que seja atingir um fim
lesivo a pessoa
Na omissão de auxílio X está caído no chão acidentado, A esta sair da igreja, não ajuda, ele já
omitiu o dever, ele não tem nenhuma intenção contra X.
O omissão imprópria é igual a acção em sentido positivo. Omissão própria vai ser aquela em
que o próprio legislador impõe ao agente o dever de actuar.

Nexos de causalidade nos crimes omissivos próprios

Quando falamos de nexo de causalidade, a teoria que adoptamos é a teoria finalista, que diz
que acção deve ser uma acção final, tem que ser dirigida a um fim, esta teoria não serve
para o crime de omissão própria, porque o agente nunca está munido de uma finalidade, a
teoria da causa hipotética, aqui o legislador tem de hipotetizar de que o agente estava em
condições de actuar por isso lhe impõe aquela conduta, isso exatamente para distinguir da
omissão imprópria, que a teoria é a finalista, acção tem que ser dirigida, quero roubar tenho
que agir com dolo de roubar, na omissão própria nenhum dos agentes que é exigido o dever
de agir tem este sentido , de alcançar aquele resultado, a lei hipotetisa que ele está condição
de agir.

Teoria conditio sine qua non

Teoria da da experiência
Teoria causalidade adequada
Teoria da causa hipotética

Quinta-feira 17 de Março de 2022

Crimes omissos e negligentes
Sumário continuação:

Na omissão própria está subjacente um dever de agir, o dever de garante é subjacente a

omissão imprópria, porque é no dever de garante que se fala de impedir o o resultado, a
pessoa que vela por alguma ela tem de velar no sentido por si fizer não venha ocorre.

Quando alguém está hospitalizado está hospitalizado o enfermeiro tem a função de

administração da medicação, se ele não aplicar tem de fazer com que o resultado acontece
aqui não se fala em dever de agir, aqui fala-se em evitar o resultado, a omissão será
imprópria, a omissão será própria quando a norma obrigar que em determinada situação a
pessoa deva agir para impedir ou não o resultado, art 208 CPA.

O nadador salvador a função dele é salvar vidas, significa se ele nada faz, ele permite que
resultado venha se concretizar estamos a falar de omissão imprópria. Prestação de alimentos,
estamos diante de um dever de agir.

Quando falamos de omissão, em contraposto está acção em sentido positivo. Quer no crime
de omissão imprópria e quer no crime de omissão própria o que está em causa é um agir.
Na omissão imprópria este agir resulta de quê? De um dever de garante, ele é garante tem que
cuidar com que as crianças estejam protegidas Ele tem que agir para o resultado não venha
acontecer.

Na omissão própria ele vai fazer a mesma coisa, ele deve agir, mas o agir aqui é um dever
que é jurídico que não importa com o resultado, o resultado pode acontecer, a questão vai
estar em agir ou não nos termos que a lei obriga.
Quando falamos da omissão há 7 elementos que temos que ter em conta:

1. Situação típica que geradora o dever de agir; ( Nas duas situações há um agir um
deriva do dever de garante e outro da norma impositiva)
2. Imposição legal; ( o tipo de crime omisso impróprio tem que definir o contesto de
actuação, o conteúdo que lhe seja omissão imprópria, que resultado deve evitar)
3. Posição de garante por parte do seu autor; ( quem cometer à comissão tem que estar
efectivamente na condição de garante.
4. Capacidade de acção do autor; ( falamos disso da omissão própria tem de disser
possível a capacidade de agir)
5. Não realização da acção imposta pelo dever de garante;
6. Produção de um resultado equivalente ao que seria produzido pela acção;
7. Causalidade hipotética.