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Aula 01
ROTEIRO DE AULA
O Direito como um todo – e não apenas o Direito Penal – é composto por normas jurídicas, as
quais se subdividem em regras e princípios: aquelas são rígidas; estes, flexíveis. Portanto, o
Direito Penal é o conjunto de regras e princípios destinados a combater o crime e a contravenção
penal, mediante a imposição de uma sanção penal.
O Direito Penal é um ramo do Direito Público: é composto por regras indisponíveis e dirigidas a
todas as pessoas. Ademais, o direito de punir (“ius puniendi”) pertence ao Estado, com
exclusividade. Em outras palavras, o Estado é o titular exclusivo do direito de punir, inclusive nos
crimes de ação penal privada, nos quais o Estado delega somente o direito à persecução penal.
Outro fundamento que justifica o Direito Penal como ramo do Direito Público é o de que o
Estado figura como sujeito passivo em todo e qualquer crime ou contravenção penal. O Estado
poderá ser:
1
• Sujeito passivo mediato. Exemplo: homicídio – o Estado é o responsável pela manutenção da
paz e da segurança pública.
A expressão “Direito Criminal” é mais abrangente, pois enfatiza o crime (e não a pena). A
expressão foi empregada em 1830 pelo primeiro diploma codificado em matéria penal - Código
Criminal do Império.
Nada obstante a expressão “Direito Criminal” ser mais abrangente, atualmente o correto é falar-
se em “Direito Penal”, pois temos em vigor um Código Penal (Dec.-Lei n. 2.848/40 –
recepcionado pela Constituição Federal de 1988 como lei ordinária). Ademais, a própria
Constituição Federal cita a expressão “direito penal” (CF, art. 22, I).
De acordo com Magalhães Noronha, “O Direito Penal é uma ciência cultural, normativa,
valorativa e finalista”.
Análise:
• Ciência: o Direito Penal é uma ciência porque suas normas dialogam entre si e compõem a
dogmática penal.
• Ciência cultural: o Direito Penal pertence à classe da Ciência que estuda o denominado “dever-
ser”.
• Ciência normativa: o objetivo de estudo do Direito Penal é a norma penal.
• Ciência valorativa: o Direito Penal possui sua própria escala de valores na apreciação dos fatos
que lhe são submetidos.
• Ciência finalista: o Direito Penal tem uma finalidade prática (e não meramente acadêmica) de
proteção de bens jurídicos (Claus Roxin).
O Direito Penal cria sanções para reforçar a proteção que já é dada por outros ramos do Direito
a um determinado interesse ou bem jurídico. Exemplo: o crime de furto proporciona uma
especial proteção ao direito de propriedade, o qual é criado pelo Direito Civil.
Para Claus Roxin, a função do Direito Penal é exclusivamente a proteção de bens jurídicos, os
quais consubstanciam valores ou interesses relevantes para a manutenção e o desenvolvimento
do indivíduo e da sociedade.
Todo e qualquer bem jurídico pode ser protegido pelo Direito Penal? Não. Somente os bens
jurídicos mais relevantes para o indivíduo e para a sociedade é que podem ser tutelados pelo
Direito Penal. Portanto, compete ao legislador fazer a seleção, mediante um juízo de valor
positivo.
Por fim, a proteção de bens jurídicos é a função precípua do Direito Penal, dando-lhe
legitimidade.
O Direito Penal é utilizado pelo Estado para controlar o comportamento das pessoas e,
consequentemente, para manter a paz social e a ordem pública.
5.3. Garantia
Para Franz von Liszt, “o Código Penal é a magna carta do delinquente”. Assim, o Direito Penal,
mais do que perseguir e punir as pessoas, serve para protegê-las do arbítrio e da ingerência
indevida do Estado em suas vidas particulares.
A função ético-social se vale do Direito Penal para buscar na sociedade um efeito moralizador.
É o “mínimo ético” que deve vigorar na sociedade.
A função simbólica existe em toda e qualquer lei, mas é mais acentuada no Direito Penal. É
aquela que não produz efeitos externos ou concretos, mas somente na consciência dos
governantes e dos governados.
A função simbólica manifesta-se com o chamado “Direito Penal do terror”, caracterizado pela
“inflação legislativa” (Direito Penal de emergência) e pela “hipertrofia do Direito Penal”. Tal
função deve ser afastada do Direito Penal. Justificativas:
• Em curto prazo ela se limita a fazer propaganda de programas de governo, o qual não é papel
do Direito Penal.
• Em médio e longo prazos ela leva ao descrédito do Direito Penal.
O Direito Penal, mediante a ameaça da imposição de uma sanção penal, motiva as pessoas a
não violarem as suas normas.
5.7. Função de redução da violência estatal
Trata-se de proposta de Jesús-Maria Silva Sanchez. Para ele, a função de redução da violência
estatal tem íntima relação com a intervenção mínima do Direito Penal: se o Direito Penal se
destina a reduzir a violência, tal redução também deve ser dirigida ao Estado. Em outras
palavras, a violência estatal deve ser reservada para os casos em que ela é efetivamente
necessária.
Segundo a função promocional, o Direito Penal deve ser encarado como um instrumento de
transformação social. Em outras palavras, o Direito Penal deve auxiliar a sociedade a promover
uma melhora em seu desenvolvimento (segura, equilibrada, respeitadora de normas).
• Crime.
• Criminoso.
• Sanção Penal.
O crime, o criminoso e a sanção penal são objetos de várias ciências, as quais formam a
“Enciclopédia de Ciências Penais” – expressão cunhada por José Cerezo Mir.
6.1. Dogmática Penal
6.3. Criminologia
De acordo com o Antonio Garcia Pablos de Molina, “a criminologia é uma ciência empírica e
interdisciplinar” que estuda o crime, o criminoso, a vítima e os fatores sociais que levaram à
prática do crime, dentre outros.
• Direito Penal: estuda o “dever-ser” (ciência cultural) e ocupa-se das consequências do crime.
• Criminologia: estuda o “é” (ciência empírica) e ocupa-se das causas do crime.
6.4. Vitimologia
Observações:
• O CP, art. 59, “caput” cita o comportamento da vítima como uma das circunstâncias judiciais
que orientam o juiz na fixação da pena-base.
• A vitimologia também se preocupa com a proteção da vítima. Exemplos: justiça restaurativa e
justiça negociada.
7. Divisões do Direito Penal
Direito Penal comum é aquele que se aplica a todas as pessoas, indistintamente. Exemplos:
Código Penal, Lei de Drogas e Código de Trânsito Brasileiro.
Direito Penal especial é aquele que se aplica somente a determinadas pessoas que preenchem
os requisitos exigidos pela lei específica. Exemplos: Código Penal Militar (Dec.-Lei n. 1.001/1969)
e Dec.-Lei n. 201/1967 (crimes de Prefeitos).
Direito Penal geral é aquele que tem incidência em todo o território nacional. É
produzido pela União, de acordo com a competência prevista na CF, art. 22, I.
Direito Penal local é aquele que se aplica somente em uma determinada parte do território
nacional. É produzido pelos Estados, com fundamento na CF, art. 22, parágrafo único.
Direito Penal objetivo é o conjunto de leis penais em vigor, ou seja, são todas aquelas leis penais
que já foram produzidas e ainda não foram revogadas.
O Direito Penal material também é chamado de Direito Penal substantivo. Trata-se do Direito
Penal propriamente dito: o conjunto de leis penais em vigor.
O Direito Penal formal também é chamado de Direito Penal adjetivo. Trata-se das leis
processuais penais em vigor.
“Fontes” dizem respeito às formas pelas quais se opera a criação e, depois, a aplicação prática
do Direito Penal.
As fontes dividem-se em dois grandes grupos:
A fonte material por excelência do Direito Penal é a União (CF, art. 22, I). Excepcionalmente, os
Estados também podem legislar sobre Direito Penal (CF, art. 22, parágrafo único).
Para que os Estados legislem sobre Direito Penal exigem-se dois requisitos:
São fontes que dizem respeito à aplicação prática do Direito Penal, ou seja, aos modos pelos
quais o Direito Penal se exterioriza:
• Fonte formal imediata: lei – somente ela pode criar crimes e cominar penas (princípio da estrita
legalidade: CF, art. 5º, XXXIX, e CP, art. 1º).
• Fontes formais mediatas ou secundárias - elas não criam crimes ou cominam penas, mas
auxiliam na aplicação do Direito Penal:
Constituição Federal: possui princípios, limites ao poder punitivo do Estado e mandados de
criminalização. Inclusive, fala-se em “Constituição Penal”: são os dispositivos da Constituição
relacionados ao Direito Penal.
Tratados internacionais sobre direitos humanos1.
Jurisprudência: o parâmetro para aferir se a jurisprudência é considerada fonte do Direito Penal
encontra-se no CPC, art. 927, pois nem toda decisão deve ser tida como tal.
Doutrina: é necessária uma posição crítica sobre a doutrina como fonte formal do Direito Penal
em razão de abusos ou excessos.
Princípios gerais do Direito.
Costumes: é a reiteração de um comportamento (elemento objetivo) em razão da crença na sua
obrigatoriedade (elemento subjetivo). Observações:
1
Para ser incorporado exige-se: (a) assinatura pelo Brasil; (b) aprovação pelo Congresso
Nacional, por decreto legislativo; e (c) ratificação por decreto do Presidente da República. Caso
aprovados com quórum de emenda constitucional terão força de norma constitucional. Do
contrário, terão força supralegal.
9.1. Introdução
A tarefa de interpretar consiste em buscar o alcance e o significado da lei penal. Em outras
palavras, é a
atividade mental que busca descobrir a vontade da lei, e não do legislador.
Toda e qualquer lei, por mais simples que seja, tem que ser interpretada.
Interpretação autêntica é aquela efetuada pelo próprio legislador. Cria-se uma norma com o
intuito de esclarecer o conteúdo e o significado de outra norma. Portanto, há uma norma
interpretativa e uma norma interpretada.
Exemplos: CP, art. 13, “caput” (conceito de causa) e CP, art. 327 (conceito de funcionário
público para fins penais).
II – Judicial (ou jurisprudencial)
Interpretação judicial é aquela efetuada pelos juízes e pelos Tribunais no caso concreto. Ela é
obrigatória na
decisão do caso concreto ou quando constituir algum dos precedentes obrigatórios (CPC, art.
927) que são fontes do Direito Penal.
Interpretação doutrinária é aquela efetuada pelos doutrinadores do Direito Penal. Ela não é
obrigatória.
A Exposição de Motivos é interpretação doutrinária – ela não integra a parte normativa de uma
lei.
Interpretação gramatical é aquela que decorre da mera análise das palavras que integram a lei.
É um modo de interpretação precário.
É aquela em que há perfeita sintonia entre a letra da lei e a sua vontade – não há nada
para ser acrescentado ou suprimido.
II - Extensiva
É aquela que busca conferir um alcance maior à lei – a lei disse menos do que queria.
A interpretação extensiva é admitida pela maioria da doutrina e da jurisprudência no sentido
de que não se trata de analogia “in malam partem” ou de abarcar uma situação não prevista
pela lei.
III – Restritiva
É aquela que vai restringir ou limitar o alcance da lei – a lei disse mais do que queria.
A analogia é uma forma de integração da lei penal (e não uma forma de interpretação). Integrar
significa suprir um vácuo legislativo.
II - A Interpretação analógica ocorre quando a lei penal traz uma fórmula casuística seguida de
uma fórmula genérica. Exemplo:
O Código Penal está dizendo que a “paga ou promessa de recompensa” são motivos de natureza
torpe, mas não são os únicos. No caso concreto podem surgir outros motivos semelhantes e
igualmente torpes.
III - O legislador penal se socorre da interpretação analógica porque é impossível prever todas
as situações que
podem surgir na vida real.
1. Introdução
OBS.²: Existem Princípios que estão positivados na legislação – estão previstos expressamente
na Constituição Federal e nas Leis (ex.: Princípio da Reserva Legal e Princípio da Anterioridade –
art. 5º, XXXIX, da CF e art. 1º do CP; Princípio da Individualização da Pena – art. 5º, XLVI, da CF;
etc.). Entretanto, existem Princípios que não estão positivados na legislação – não estão
previstos expressamente na Constituição Federal e nas Leis, mas são reconhecidos e a aplicados
#Pergunta: Caso ocorra a revogação do art. 1º do Código Penal o Princípio da Reserva Legal
deixará de existir?
R.: Não. O referido princípio também está previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da CF.
Art. 5º, CF. (...)
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;
→ Conclusão: O Princípio da Reserva Legal ou Princípio da Estrita Legalidade por também estar
previsto no art. 5º, inciso XXXIX, da CF, constituí uma Garantia Fundamental do indivíduo contra
o Estado e, portanto, é uma Cláusula Pétrea – integra o núcleo imutável da Constituição Federal
(não pode ser suprimido nem mesmo por Emenda Constitucional – art. 60, §4º, inciso IV, CF).
• Art. 1º, CP: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação
legal”.
• Art. 5º, XXXIX, CF: “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”.
• Art. 9º, Convenção Americana Sobre Direitos Humanos (“Pacto de São José da Costa Rica”):
“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem
cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor
pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração
do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado”.
De acordo com esse fundamento, a Lei deve descrever com precisão o “conteúdo
mínimo” da conduta criminosa.
OBS.: A descrição do “conteúdo mínimo” da conduta criminosa legitima os Crimes Culposos, os
Tipos Penais Abertos e as Normas Penais em Branco (haja vista que neles não há a descrição
pormenorizada da conduta criminosa, apenas o conteúdo mínimo).
→ Conclusão: Basta descrição do conteúdo mínimo da conduta criminosa para que seja atendida
a Taxatividade da Lei Penal. Se fosse exigida a descrição completa/pormenorizada da conduta
criminosa, os Crimes Culposos, os Tipos Penais Abertos e as Normas Penais em Branco seriam
todos inconstitucionais.