Tentativa

O iter criminis (caminho do crime) se divide em 4 etapas (5 para uma parte da

doutrina):
a) Cogitação – o agente pensa no crime, o cogita, conclui que irá realizá-lo. Fase
interna, que ocorre somente na mente do agente. Não é punível de forma
alguma, pois não seu pune o pensamento, conforme o princípio da lesividade
(nullum crimen sine iniuria), ou seja, sem lesão ou perigo de lesão, não há
crime.
b) Preparação – o agente começa a se preparar para realizar o crime, aferindo
elementos suficientes para realizá-lo de maneira satisfatória. Compra da arma,
preparação física, de cordas para prender a vítima, etc. Em geral não é punível,
exceto quando houver previsão legal para tanto. Por exemplo, não é crime
comprar uma corda. Mas é crime portar ilegalmente uma arma, é crime comprá-
la irregularmente, é crime ter os aparelhos que fabricam moeda falsa.
c) Execução – é a realização do ato que culmina no crime. É o disparo que
intenciona matar a vítima, a agressão que visa lesionar a vítima.
d) Consumação – é o resultado da execução. A morte, a lesão. A concretização
definitiva do tipo penal.
e) Exaurimento – boa parte da doutrina não considera parte do iter criminis, mas é
uma fase posterior à execução, quando o agente já realizou tudo que pretendia
realizar. Atos relacionados ao crime em si, mas que ultrapassam a execução:
entrega de valores, por exemplo.
A tentativa se insere entre a execução e a consumação: os atos que compõem a
execução são realizados (o disparo da arma com intenção de homicídio), mas por
motivos alheios à vontade do agente, o resultado esperado não se concretiza (a
consumação). Nesse caso nos deparamos com a tentativa. Seria o caso da vítima
conseguir desviar de todas as balas ou, ainda, no caso de ser atingida, mas não vier a
falecer, como era a intenção do agente. Se pune a tentativa com a mesma pena do crime
consumado, mas diminuída de um a dois terços.
As teorias acerca da punibilidade da tentativa são, basicamente, duas:
a) A teoria subjetiva, que analisa tão somente a vontade do agente, de forma que
mesmo o crime tentado e não consumado deva ser punido como se consumado
houvesse sido.
b) A teoria objetiva, adotada no ordenamento jurídico nacional, em que a vontade
do agente é levada em consideração, mas na qual o resultado é o que definirá a
pena. Nesse caso, a tentativa reduz a pena, mas a proximidade da consumação
diminui essa redução. Uma tentativa absolutamente distante do resultado
pretendido (disparos que sequer foram realizados) implica numa redução de
pena maior, enquanto uma tentativa próxima do resultado pretendido implica no
contrário (disparos atingem a vítima, que consegue sobreviver).
A tentativa pode ser perfeita (ou crime falho) ou imperfeita.
a) A tentativa perfeita ou crime falho ocorre quando o agente exaure todos os atos
que constituem sua execução. É o caso de efetuar todos os disparos possíveis
 com sua arma, sem interrupção e mesmo assim não conseguir concretizar o
resultado pretendido.
b) Tentativa imperfeita ocorre quando o agente não consegue exaurir todos os atos
que poderia para concretizar seu ato. É o caso do agente, na tentativa de
concretizar um homicídio com arma de fogo, ser impedido por um terceiro que
toma a arma de sua mão.
Ainda, a tentativa pode atingir o alvo, lesionar o objeto, como não.
a) Se chama tentativa cruenta ou vermelha a tentativa que chega a atingir o alvo,
mas não alcança a consumação. Disparos de arma de fogo contra a vítima, que
não vem a morrer, apesar de atingida.
b) Tentativa incruenta ou branca é aquela que sequer chega a atingir a vítima ou
objeto. É o caso dos disparos que não chegam a atingir a vítima.
A tentativa não alcança sete tipos diferentes de crime:
1) Crimes culposos – não existe tentativa em crime cometido sem dolo (vontade,
intenção), pois para que haja tentativa, é necessária a frustração na execução, o
que não ocorre num crime que acaba por ocorrer sem a intenção do agente. Não
é possível tentar realizar aquilo que não se queria realizar.
2) Crimes habituais – os crimes habituais exigem a habitualidade, atividade
reiterada, para que se configure o crime, exigem que o agente pratique aqueles
atos de maneira repetida (mais de uma vez) para que se configure o tipo penal.
Assim é o caso do exercício ilegal da medicina. Dessa forma, como se pede a
conduta reiterada, não é possível se falar em tentativa.
3) Crimes omissivos próprios – não há tentativa pois a execução e a consumação se
confundem: a própria omissão já configura, por si só, a consumação, o que não
dá espaço para tentar se omitir e, depois, se deparar com a frustração da
consumação. Isso não ocorre na omissão imprópria pois a omissão imprópria se
configura, além da omissão, com a consumação de um resultado que surge dessa
omissão, o que, em tese, daria abertura para a tentativa.
4) Crimes unissubsistentes – crimes que não admitem fracionamento em etapas. Já
que não há fracionamento (execução e consumação), como é o caso do desacato
(no desacato a execução do ato que desacata por si só já o consuma), não há
espaço para tentativa.
5) Crime preterdoloso – como o crime preterdoloso se subdivide em um ato doloso
e um resultado culposo, não há tentativa.
6) Contravenção penal – apesar de haver, teoricamente, uma tentativa nas
contravenções penais, elas não são punidas.
7) Crimes de atentado – não se fala em tentativa pois a própria tentativa já é punida
como crime consumado.

OBS¹.: O entendimento do STJ é o de que há tentativa nos crimes preterdolosos,

pois o risco, apesar de não querido, é assumido.
OBS².: Excepcionalmente pode-se admitir tentativa na modalidade culposa
imprópria, quando houver erro de tipo essencial em conduta dolosa. Caso do
caçador que atinge outro caçador, acreditando tratar-se de animal, mas não consegue
matá-lo. Ele queria matar o “animal”, havia dolo, mas acabou por atingir outro
caçador, por erro de tipo, o que implica em culpa imprópria. Não o matando pode,
excepcionalmente, responder por tentativa, mesmo se tratando de culpa imprópria.