ERRO SOBRE ELEMENTOS DO TIPO

1 – CONCEITO:
O erro sobre elementos do tipo penal está associado à falsa percepção
da realidade. É o erro que recai sobre os requisitos objetivos constitutivos do tipo
legal (recai sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, sobre os
pressupostos de fato de uma causa de justificação ou sobre dados secundários da
norma penal incriminadora).
No erro de tipo, o agente não tem consciência (ou plena consciência) da
sua conduta (não sabe ou não sabe exatamente o que faz). Ex 1: pessoa que subtrai
sucata pensando ser coisa abandonada (quando na verdade era coisa alheia). Ex 2:
mulher convencida a transportar mercadoria sem saber que transportava, na
verdade, drogas.

2 – ESPÉCIES DE ERROS DE TIPO:

Há duas espécies de erro de tipo: ACIDENTAL e ESSENCIAL.

2.1 – ERRO DE TIPO ESSENCIAL:

Recai sobre dados relevantes (principais) do tipo penal, ou seja, se
alertado do erro, o agente deixa de agir ilicitamente. Em outras palavras: Ocorre o
erro de tipo essencial quando a falsa percepção da realidade faz com que o agente
desconheça a natureza criminosa do fato.
Exemplo: matar alguém, imaginando estar abatendo um animal. Um
caçador, com a devida permissão para caçar, atira num arbusto em movimento,
pensando que dentro do arbusto há um veado. Ele atira, mas por dentro do arbusto
tinha um ser humano. Que erro é esse? É erro de tipo essencial. Se ele soubesse
que era um ser humano dentro do arbusto, ele não teria atirado. Ou seja, se o
agente fosse alertado do erro, ele deixaria de agir ilicitamente. No caso, ele deixaria
de atirar para não matar o ser humano dentro do arbusto.
O erro de tipo essencial ainda pode ser evitável ou inevitável. Vejamos a
seguir.

A) EVITÁVEL OU VENCÍVEL (INESCUSÁVEL/INDESCULPÁVEL):

quando pode ser evitado pela observância do cuidado objetivo do agente, ocorrendo
o resultado por imprudência ou negligência. O simples fato de haver um erro há de
se concluir que o agente não tem consciência do que faz. Logo, não há que se falar
em dolo (exclui dolo). Se o erro era evitável é porque era previsível (há, portanto,
culpa). Pune-se a culpa se prevista como crime.

B) INEVITÁVEL OU INVENCÍVEL (ESCUSÁVEL/DESCULPÁVEL):

aqui devemos ter o mesmo raciocínio. Ocorre quando não pode ser evitado pelo
cuidado objetivo do agente, ou seja, qualquer pessoa, na situação em que se
encontrava o agente, incidiria em erro. O simples fato de haver um erro há de se
concluir que o agente não tem consciência do que faz. Logo, não há que se falar em
dolo (exclui dolo). Se o erro era inevitável é porque era imprevisível (logo exclui
culpa). Conclusão: o erro inevitável exclui dolo e culpa.

2.2 – ERRO DE TIPO ACIDENTAL:

O erro de tipo acidental recai sobre dados irrelevantes do tipo penal (se
alertado do erro, o agente corrige a conduta e continua agindo ilicitamente). Ex: Vou
ao supermercado, e quero subtrair açúcar, mas acabo subtraindo sal. Que erro é
esse? Erro do tipo acidental. É aquele erro que incide sobre elementos acidentais do
delito ou sobre a conduta de sua execução. O agente atua com a consciência do
fato, errando a respeito de um dado não essencial de delito ou quanto à maneira de
execução.
O erro do tipo acidental pode ocorrer:
A) SOBRE O OBJETO (ERROR IN OBJETO): o agente, por erro,
representa equivocadamente a coisa, atingindo outra diversa da pretendida.
Exemplo: o agente quer subtrair 1 kg de sal, mas acaba subtraindo, 1 kg de açúcar.
Consequência Jurídica: nesse caso, não exclui dolo e nem culpa. Não
isenta o agente de pena, o que significa que o agente responde pelo crime
considerando-se o objeto ATINGIDO (e não o pretendido). Não responde o agente
por tráfico, mas, sim, por furto do açúcar (que era o que o agente queria subtrair).

B) SOBRE A PESSOA (ERROR IN PERSONA): é a representação

equivocada da pessoa visada pelo agente. Exemplo: eu quero matar meu pai. Eu
mato o meu vizinho pensando ser o meu pai entrando em casa (Cuidado: NÃO HÁ
ERRO NA EXECUÇÃO, NO GOLPE, MAS SOMENTE ERRO DE
REPRESENTAÇÃO). Ou seja, eu não errei o golpe. O golpe foi certeiro. Eu só errei
de representação da vítima (matei meu vizinho pensando ser meu pai). Eu vou
responder por parricídio mesmo estando meu pai vivo.
Consequências Jurídicas: não exclui dolo. Não exclui culpa. Não
isenta o agente de pena. Logo, o agente responde pelo crime considerando-se as
qualidades da vitima PRETENDIDA (e não da vítima atingida).
Vejamos outra hipótese: Eu quero matar um policial civil, mas acabo
matando policial federal. Quem julga? Justiça Federal ou Justiça Estadual? O direito
nos diz que, neste caso, o agente responderá pelo crime considerando-se a
qualidade da vítima pretendida (no caso o policial civil). Eu queria matar o policial
civil, mas acabei matando o policial federal. Logo, em tese quem deveria julgar seria
a Justiça Estadual, pois quem comete crime contra polícia militar é julgado pela
Justiça Estadual. Entretanto, o erro acidental só é usado para fins de aplicação da
pena. Não interfere em regra de competência. O erro sobre a pessoa não tem
relevância para efeito de determinação da competência. Nesse caso, não vale a
qualidade da pessoa que o agente pretendia atingir, mas sim a da pessoa
efetivamente atingida. Será julgado, portanto, pela Justiça Federal.

C) ERRO NA EXECUÇÃO (ABERRATIO ICTUS): o agente, por

acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da
pretendida, apesar de corretamente representada. Exemplo: ao errar o golpe, o
agente acaba matando o vizinho, que estava ao lado do seu pai, que é a vítima
pretendida. Cuidado: não há erro na representação da vitima, mas erro no golpe
(exatamente oposto do erro sobre a pessoa).
Consequências Jurídicas: não exclui dolo e nem culpa. Não isenta o
réu de pena. Logo, o agente responde pelo crime considerando-se as qualidades da
vítima PRETENDIDA.

D) RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (ABERRATIO CRIMINIS

OU DELICTI): o resultado diverso do pretendido, conhecido também como aberratio
criminis ou aberratio delicti, é espécie de crime aberrante e também ocorre no
mecanismo de ação, na fase de execução do delito, quando o agente, pretendendo
atingir um bem jurídico, atinge outro diverso. Exemplo: atiro uma pedra para
danificar veículo, mas, por erro na execução, acabo por atingir o motorista, matando-
o. Note que foi atingido um bem jurídico diverso daquele que o agente queria
realmente atingir. Ele queria tingir um patrimônio particular, mas acabou ceifando
uma vida, por erro durante a execução do delito. Consequência Jurídica: nesse
caso, o agente responderá pelo resultado produzido (morte do motorista) a título de
culpa, apenas.

E) ERRO DETERMINADO POR TERCEIRO:

Geralmente, no erro de tipo há um erro cometido espontaneamente,
quando o sujeito atua por conta própria.
Pode dar-se, entretanto, que um terceiro venha a determinar o erro no
agente. Neste caso, diz o art. 20, § 2º, do CP, “Responde pelo crime terceiro que
determina o erro”. Exemplo: o comerciante quer matar seu vizinho e não quer
aparecer. No momento em que a empregada do vizinho vem comprar açúcar,
maliciosamente lhe dá veneno e desse modo atinge seu objetivo, valendo-se do
engano da empregada.
Se o terceiro atuando dolosamente, sabendo que vai provocar o engano
para causar determinado crime, por ele responde na forma dolosa (provocação
dolosa = responsabilidade penal dolosa). Considere-se que esse terceiro tem total
domínio do fato. Logo, não há dúvida sobre sua responsabilidade penal. Há inclusive
uma hipótese de autoria mediata (o terceiro se serve de uma pessoa para cometer o
crime para ele). Quem induz outra pessoa em erro, responde pelo crime por força da
autoria mediata. Havendo provocação culposa, deve o terceiro responder por crime
culposo.
No caso do agente provocado (enganado), não responderá por nada se
não tomou consciência do que fazia (erro plenamente justificado); responderá por
culpa se agiu culposamente (se podia evitar o resultado se tivesse atuado com
cautela); reponde por dolo se tomou consciência de tudo e deliberadamente
executou o crime.
Em suma, responde pelo crime de dolo ou culpa, de acordo com o
elemento subjetivo do induzimento. Assim há o erro espontâneo e o erro
provocado.
- Erro espontâneo: o erro espontâneo é quando o sujeito acerta o erro
sem a participação provocadora de terceiro.
 - Erro provocado: o erro provocado pode ser por determinação dolosa
ou culposa. Sendo a dolosa quando o agente conscientemente induz outra pessoa a
erro; e culposa quando o agente, por culpa, leva outra pessoa a erro.
Segundo a regra expressa do art.20, §2°, do Código Penal, “responde
pelo crime o terceiro que determina o erro”. Essa determinação pode ser:
a) Dolosa, quando o terceiro induz o agente a incidir em erro. Exemplo
clássico da doutrina é o terceiro que entrega arma municiada ao agente, fazendo-o
crer que se encontrava desmuniciada, induzindo-o a dispará-la em direção á vítima,
matando-a. Nesse caso, o agente induzido não responderá por homicídio culposo. O
terceiro provocador do erro responderá criminalmente por homicídio doloso.
b) Culposa, quando o terceiro age com culpa, induzindo o agente a
incidir em erro por imprudência, negligência ou imperícia. Outro exemplo largamente
difundido na doutrina é o do terceiro que, imprudentemente, sem verificar se a arma
se encontrava induzindo-o a dispará-la em direção à vítima, matando-a. Nesse caso,
o agente não responde de por crime algum, se o erro for escusável. Se o erro for
inescusável, o agente induzido responderá por homicídio culposo. O terceiro
provocador do essencial homicídio culposo.

3 – ERRO DE PROIBIÇÃO:
O agente percebe a realidade, equivocando-se sobre a proibição da
conduta. Agente sabe o que faz, mas ignora ser proibido.
Enquanto no erro de tipo o agente não sabe o que faz, no erro de
proibição é o inverso, o agente sabe o que está fazendo, mas acredita que não é
contrário à ordem jurídica, eliminando a culpabilidade, gerando a ausência de
conhecimento ou a falsa interpretação da lei. Desde que infalível o erro, o agente
não pode merecer censura pelo fato que praticou ignorando sua ilicitude. O erro de
proibição não elimina o dolo; o agente pratica um fato típico, mas fica excluída a
reprovabilidade da conduta.
No erro de proibição há três elementos essenciais a se considerar: a lei,
o fato e a ilicitude. A lei, como proibição, é a entidade moral e abstrata. O fato,
como ação, é a entidade material e concreta; enquanto que a ilicitude é a relação de
contradição entre a norma e o fato.
 Da ignorância da lei e desconhecimento do ilícito: não é obrigado
todas as pessoas saberem todas as normas existentes, mas o erro de proibição só é
justificável se o sujeito não tem condições de conhecer a ilicitude de seu
comportamento, infringindo desta forma, o dispositivo legal vigente. Portanto, a
ignorância da lei não se confunde com a ausência de conhecimento da ilicitude. A
ignorância da lei é o desconhecimento dos dispositivos legislados, já a ausência de
conhecimento da ilicitude é o desconhecimento de que a ação é contrária ao Direito.
Então, por ignorar a lei, pode o autor desconhecer a classificação
jurídica, a quantidade da pena ou as condições de sua aplicabilidade. E por ignorar a
ilicitude, falta-lhe tal aspecto.
Há várias espécies de erro de proibição, ainda não especificadas na
doutrina, que podem ser a ignorância ou errada compreensão da lei penal; erro
sobre os pressupostos verdadeiros das causas de isenção da antijuridicidade; erro
sobre os limites de uma causa de justificação; etc.
Elementos da culpabilidade: para existir culpabilidade, é necessário
que haja no sujeito, ao menos, a possibilidade de conhecimento da antijuridicidade
do fato, ou seja, é necessário que o autor da ação tivesse podido agir de acordo com
a norma, de acordo com o direito. Quando o agente não tem ou não lhe é possível
esse conhecimento, ocorre o erro de proibição, assim, há o erro, quando o autor
supõe que seu comportamento é lícito, fazendo um juízo equivocado sobre aquilo
que lhe é permitido fazer na vida em sociedade.
Os elementos da culpabilidade são, portanto, a imputabilidade, a
possibilidade de conhecimento da ilicitude e a exigibilidade de conduta
diversa.
- Imputabilidade: é quando o sujeito, de acordo com suas condições
psíquicas, podia estruturar sua consciência e vontade de acordo com o direito.
- Possibilidade de conhecimento da ilicitude: é quando o sujeito
estava em condições de poder compreender a ilicitude de sua conduta.
- Exigibilidade de conduta diversa: é quando era possível o sujeito
agir, nas circunstâncias, conduta diferente daquela do agente.
4 – DESCRIMINANTES PUTATIVAS:
Prescreve o art. 20, §1. º, do Código Penal:
Art. 20. (...).
§ 1. º É isento de pena quem, por erro plenamente justificado
pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse,
tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o
erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Esse dispositivo trata das chamadas descriminantes putativas, também
conhecidas por exigentes putativas ou causas putativas de exclusão da
antijuridicidade (legítima defesa putativa, estado de necessidade putativo, estrito
cumprimento do dever legal putativo e exercício regular do direito putativo).
Descriminar significa absolver, inocentar, isentar, exculpar. Putativo é
um adjetivo aplicável àquilo que aparenta ser verdadeiro, legal certo, sem o ser.
Assim, as descriminantes putativas são aquelas hipóteses que isentam o agente de
pena, em razão da suposição de fato que, se presente, tornaria legítima a ação.
Dessa forma, à vista do teor dos arts. 20, § 1º, e 21 do Código Penal,
três modalidades de erro poderão ser apontadas nas descriminantes putativas:
a) o agente supõe a existência de causa de exclusão da antijuridicidade
que não existe;
b) o agente incide em erro sobre os limites da causa de exclusão da
antijuridicidade;
c) O agente incide em erro sobre situação de fato que, se existisse,
tornaria legítima a ação (estado de necessidade putativo, legítima defesa putativa,
estrito cumprimento de dever legal putativo e exercício regular de direito putativo).
Essa hipótese é de erro de tipo, daí por que é denominado erro de tipo permissivo
ou descriminante putativa.
Cada causa de exclusão da antijuridicidade mencionada no art. 23 do
Código Penal apresenta suas características próprias, demandando requisitos
específicos para sua ocorrência. Assim, se o agente incide em erro sobre a situação
de fato que autoriza a legítima defesa, o estado de necessidade, o estrito
cumprimento de dever legal e o exercício regular de direito, estará isento de pena,
pois se trata de descriminante putativa.
Como descrito no §1º do art. 20, as descriminantes putativas são
quando o agente supõe que está agindo licitamente ao imaginar que se encontram
presentes os requisitos de uma das causas justificativas previstas em lei. Ocorre o
crime putativo (imaginário) quando o agente considera erroneamente que a conduta
realizada por ele é crime, quando na verdade, é um fato irregular, pois só existe na
imaginação do sujeito.
Nesse caso não há crime, pois o fato não viola a norma penal. O delito
putativo, na verdade, não é uma espécie de crime, mas uma maneira de expressão
para nomear esses casos de “não-crime”.
Para o ensinamento limitado da culpabilidade, as descriminantes
putativas constituem-se em erro de tipo permissivo e excluem o dolo. Segundo essa
teoria, não age dolosamente quem julga, justificadamente, pelas situações do fato,
que está praticando um fato típico em legítima defesa, estado de necessidade, etc.
O sujeito age com dolo, mas sua conduta não é reprovável por não ter consciência
da ilicitude de sua conduta.