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TEORIA DO CRIME

CRIME E CONTRAVENÇÃO
Crime e contravenção constituem a modalidade de infração penal e a distinção
entre elas reside na sua gravidade, e não na sua essência.

Reclusão / detenção
CRIME
Multa
INFRAÇÃO
PENAL Prisão simples
CONTRAVENÇÃO
Multa

CONCEITO LEGAL
Muito embora devamos ter a consciência de que o conceito legal (positivado) é
um parâmetro a ser observado, não podemos deixar de salientar que ele não
está imune a criticas.
Com eleito, a conceito fornecido pela Lei de Introdução ao Código Penal possui
um vicio insuperável a pretexto de conceituar o crime (e a contravenção penal),
a referida lei limita-se a apontar as suas consequências, identificando a sanção
penal respectiva.
Dizer que crime é a infração penal a qual se comina determinado tipo de
responde à pergunta acerca do que seria o crime.
Não é possível confundir-se o conceito de crime com as suas consequências,
como fez o legislador.

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CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME

TEORIA BIPARTIDA
crime = fato típico + ilicitude
A culpabilidade não seria elemento do crime, mas sim pressuposto de
punibilidade.
Quando não há culpabilidade, há crime, mas não haverá pena.
Defensores: René Adriel Dotti, Damásio de Jesus, Júlio Fabbrini Mirabete,
Flávio Augusto Monteiro de Barros, Fernando Capez e Ricardo Antônio
Andreucci.

TEORIA TRIPARTIDA
crime = fato típico + ilicitude + culpabilidade
Conceito amplamente majoritária na doutrina nacional e estrangeira
A culpabilidade integra o conceito analítico de crime
A manutenção da culpabilidade como elemento do crime é absolutamente
salutar, na medida que a culpabilidade é o único elemento do crime para a
reprovação do homem, visto que o outros se voltam para o fato.
Por isso vários doutrinadores proclamam o principio nullum crimen sina culpa,
não reconhecendo a existência de crime sem culpabilidade.
Defensores: Nélson Hungria, Francisco de Assis Toledo, Aníbal Bruno, Cézar
Roberto Bitencourt, Luiz Regis Prado, Juarez Cirino Santos, Cláudio Brandão,

TEORIA QUADRIPARTIDA
crime = fato típico + ilicitude + culpabilidade + punibilidade
A punibilidade integra o quarto elemento do crime. Significa dizer que, de
acordo com esse entendimento, caso houvesse, por exemplo, uma escusa
absolutória, o fato praticaso não poderia ser considerado crime.
Defensores: Jurista alemão Edmund Mezger e no Brasil Basileu Garcia.
Atualmente ninguém adota essa teoria

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Outras teorias
TEORIA CONSTITUCIONALISTA
crime = fato típico + ilicitude + punibilidade
Esta teoria, criada pelo prof. Luiz Flavio Gomes
não considera a culpabilidade como um elemento do crime, mas sim como um
pressuposto para aplicação da pena
há a inclusão de um novo elemento além do fato típico e da ilicitude: a
punibilidade em abstrato. Ou seja, se o fato não for punível em abstrato não há
crime.

TEORIA RATIO ESSENDI

crime = fato típico e ilícito + culpabilidade
A teoria da ratio essendi, encampada por Mezger em 1930, cria o conceito de
tipo total do injusto, levando a ilicitude para o campo da tipicidade.
A ilicitude é a essência da tipicidade, numa absoluta relação de dependência
entre esses elementos do delito. Dessa forma, não havendo ilicitude, não há
fato típico.
TEORIA CLAUS ROXIN
crime = fato típico + ilicitude + responsabilidade + prevenção
Essa responsabilidade é entendia como a culpabilidade acrescida da ideia de
prevenção.
Tal teoria não tem sido acolhida no Brasil, pois, assim como a Teoria
Constitucionalista do Crime, traz para a teoria do crime um conceito que faz
parte da teoria da pena.

FATO TÍPICO
Fato Típico é a conduta (positiva ou negativa) que provoca um resultado que se
amolda perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei
penal, seja um crime ou uma contravenção penal.
O fato típico é desdobrado em quatro elementos:
• Conduta humana penalmente relevante: ação ou omissão dolosa ou
culposa
• Resultado
• Nexo causal (relação de causalidade): elo entre a conduta e o resultado
• Tipicidade

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• EXCLUSÃO DA CONDUTA PENALMENTE RELEVANTE

a) Movimentos Reflexos – são movimentos involuntários do corpo, produzidos
como reação a algum estímulo sensorial.
O movimento reflexo (involuntário) se distingue da ação em curto circuito
(voluntário), que é o revide imediato que não foi premeditado.
b) Estado de inconsciência: excluem a conduta penalmente relevante, ex.:
sonambulismo e hipnose. Uma vez comprovado o estado de inconsciência, não
haverá fato típico.
c) Coação (força) física irresistível: também conhecida como vis absoluta, a
força física irresistível exclui a conduta penalmente relevante e, portanto, a
tipicidade da conduta.

CONDUTA HUMANA PENALMENTE RELEVANTE

AÇÃO OU OMISSÃO
Crime Comissivo: praticado por meio de uma ação, ou seja, de uma conduta
humana positiva, um agir
Crime Omissivo: praticado mediante uma omissão, ou seja, uma conduta
humana negativa, um deixar de agir, uma inação.
Crimes Comissivos por Omissão: (omissivos impróprios ou comissivos-
omissivos): são aqueles que pressupõem a figura do garante (ou garantidor)
Fontes Formais Do Garantidor
Quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção e vigilância: garantidor cujo
dever decorre da lei.
De outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado: refere-se a
responsabilidade relativa a negócios jurídicos (mediante contrato)
Com seu comportamento anterior, criou o risco a ocorrência do resultado: o
agente se torna garantidor em virtude de uma ação anterior, que gerou o risco
de provocação do resultado.
Crimes de conduta mista: são crimes que se iniciam com uma ação e termina
com uma omissão.

DOLO E CULPA

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DOLO: ELEMENTO SUBJETIVO POR EXCELENCIA

CULPA: ELEMENTO SUBJETIVO POR EXCESSÃO

Para que exista o crime, é necessário que esteja presente não apenas o seu
aspecto objetivo, identificado pela conduta, mas também o aspecto subjetivo,
caracterizado pelo dolo ou pela culpa. Assim, ao falarmos do elemento
subjetivo, estamos nos referindo ao dolo e culpa.
Elemento subjetivo, também chamado de elemento psicológico, elemento
anímico, elemento volitivo, elemento de vontade, tipicidade subjetiva.
É importante reiterar que não há conduta humana penalmente relevante
sem que exista dolo ou culpa. Se não houver o elemento subjetivo, não
poderemos falar em fato típico.

DOLO
TEORIAS DO DOLO
TEORIA DA VONTADE (dolo direto de primeiro grau): Consiste na vontade
consciente de praticar a conduta e produzir o resultado. O dolo pressupõe um
elemento intelectivo (consciência) e outro volitivo (vontade).
TEORIA DO ASSENTIMENTO (dolo eventual): quanto o agente não possui a
vontade de produzir o resultado, mas assume o risco de produzi-lo. Ou seja, o
agente é indiferente ao resultado (“Der no que der, não deixarei de agir”).
TEORIA DA REPRESENTAÇÃO: haverá dolo independentemente de o agente
querer ou assumir o risco de produzir o resultado. Bastaria que previsse o
resultado. Dolo seria, dessa forma, mera previsão do resultado. Essa teoria não
foi acolhida pelo nosso código penal

MODALIDADE DE DOLO
DOLO DIRETO: determinado, incondicional, imediato ou intencional
Dolo direto de primeiro grau: ocorre quando o agente possui a vontade
consciente de produzir o resultado. O agente dirige sua vontade à produção de
resultado, possuindo consciência das circunstâncias fáticas que envolvem o
caso.
Dolo direto de segundo grau: ocorre quando o agente não quer,
necessariamente produzir o resultado, mas pratica a conduta tendo consciência
de que aquele resultado era inevitável. A inevitabilidade desse resultado é,
portanto, o ponto nevrálgico do dolo direto de segundo grau.

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DOLO INDIRETO: Condicionado ou mediato

Dolo eventual: quando o agente não quer o resultado, mas acaba por aceitá-
la, assumindo o risco de produzi-lo. Trata-se da adoção da teoria do
assentimento. Podemos dizer que o resultado é caracterizado por uma
indiferença em relação a ele.
Dolo alternativo: há mais de um resultado possível, e qualquer deles satisfaz
ao agente. O agente possui vontade de produzir qualquer um dos dois
resultados. Essa alternatividade pode ser objetiva, quando diz respeito a mais
de um crime, ou subjetiva, quando diz respeito a mais de uma vítima.

CULPA
Cumpre observar que só existe crime culposo se a lei mencionar
expressamente
MODALIDADES DE CULPA
Imprudência: é a modalidade ativa de culpa, caracterizada por um fazer, um
agir, atuar, uma ação. Exige uma conduta positiva (ação). Imprudente é aquele
que faz o que não deveria ser feito. OU seja, o dever objetivo de cuidado
impunha uma abstenção (não fazer), e o agente deixa de respeitar esse limite
ao praticar a ação.
Negligência: é a modalidade passiva de culpa, caracterizada por uma
omissão, um não fazer, não agir. Exige uma conduta negativa. Negligente é
aquele que não faz o que deveria ser feito. O dever objetivo de cuidado
impunha um agir, que não foi respeitado.
Imperícia: é a inobservância do dever objetivo de cuidado no exercício de arte,
ofício ou profissão. Justamente por exigir que o agente esteja atuando no
exercício da arte, ofício ou profissão, é chamada, também, de culpa profissional
ou de imprudência qualificada.

CLASSIFICAÇÃO DA CULPA
Culpa consciente: o agente prevê o resultado danoso, mas acredita que ele
não acontecerá. Assim, o agente sabe que o resultado pode ocorrer, mas
acredita que pode evitá-lo por excesso de confiança.
Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado danoso, muito embora
ele fosse previsível.

Preterdolo – quando o agente quer praticar o crime, mas acaba excedendo-se

e produzindo culposamente um resultado mais gravoso que o desejado.

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Em resumo, crime preterdoloso é dolo na conduta (antecedente) e culpa no

resultado (consequente).
Obs. Somente se a lei fizer menção expressa.
EX.: lesão corporal seguida de morte

RESULTADO
Resultado jurídico: é a lesão ou exposição a perigo de um bem jurídico
tutelado pela norma penal. Ocorrendo violação ao conteúdo da lei penal
incriminadora, estará presente o resultado jurídico, ou seja, todo crime possui
resultado jurídico. Com relação ao resultado jurídico o crime poder ser
classificado em:
 Dano: ocorre quando o crime se consuma mediante lesão ao bem
jurídico
 Perigo: consiste na mera exposição do bem jurídico ao perigo, ou seja,
na simples probabilidade da ocorrência desta lesão.
o Perigo concreto: a consumação do crime pressupõe um perigo
real, efetivamente ocorrido, isto é, a conduta do agente expôs, no
caso concreto o bem jurídico a um perigo de lesão.
o Perigo abstrato: são aqueles que não precisam da ocorrência de
um perigo real.
Resultado material (naturalístico): é a modificação do mundo dos fatos
materiais, decorrente da conduta do agente. Dessa forma, só haverá crimes
naturalísticos de fatos consumados, ou seja, pode existir crimes sem resultado
naturalístico (crimes tentados). Com relação ao resultado naturalístico o crime
poder ser classificado em:
 Crimes materiais: só se consuma com a produção do resultado
naturalístico. Ex: morte no homicídio.
 Crimes formais: com resultado antecipado. Se consuma sem a
necessidade de um resultado naturalístico, mas esse resultado pode
ocorrer depois da consumação (exaurimento)
 Crimes de mera conduta: não existe resultado naturalístico nem com o
exaurimento.

NEXO CAUSAL
Nexo causal é o vínculo que une a conduta ao resultado. O resultado foi
produzido por aquela conduta.
Teoria sobre o nexo causal (será abordada as três teorias que possuem
importância na legislação penal brasileira.

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 Teoria da equivalência dos antecedentes (conditio sine qua

non): também chamada de teoria da equivalência das condições,
teoria das condições simples: considera-se causa a ação ou
omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido quando e como
ocorreu.
A principal crítica a esta teoria é que ela pode conduzir ao
regresso ao infinto (regressus ad infinitum). Se não houver um
limite à imputação do resultado, teríamos situações esdrúxulas
em que o fabricante e o vendedor de arma seriam
responsabilizados pelo homicídio.
 Teoria da causalidade adequada (ou proporcionada): define a
causa como condição necessária e adequada a determinar a
produção do resultado. Assim, para que se possa atribuir o
resultado ao agente, é imprescindível que este tenha realizado
uma atividade, não apenas necessária (indispensável), mas
também adequada à concretização do resultado.]
 Teoria da imputação objetiva: não basta que o resultado tenha
sido produzido pelo agente, é imprescindível que haja imputação
jurídica.

TIPICIDADE
Tipo penal: é a descrição da conduta na lei penal incriminadora
Fases do tipo:
a) Tipo avalorado (fase da independência do tipo) – Ernst Von Beling – o
tipo não possui nenhuma carga valorativa, sendo meramente objetivo e
descritivo, não possuindo qualquer indício de antijuridicidade e
culpabilidade.
b) Ratio cognoscendi (fase indiciária do tipo) – Mayer – o tipo constitui
indício do ilícito, ou seja, se for constatada a tipicidade da conduta, já
significa um indício de que aquela conduta é ilícita.

Elementos do tipo
Elementos subjetivos: dizem respeito ao aspecto anímico , psicológico do
agente (culpa e dolo).
Elementos normativos: são conceitos abertos, indeterminados, que
demandam alguma valoração, de cunho social (cultural) ou jurídico (normativo).
 Social: expressões que vão se alterando e variando no tempo e no
espaço. Ex. Mulher honesta (CP até 2005)
 Jurídico: também chamados de elementos normativos impróprios,
traduzem-se em expressões que demandam conhecimento jurídico. Ou

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seja, são conceitos dados elo próprio ordenamento jurídico. Ex.:

funcionário público
 Descritivo: são elementos do tipo penal que se valem de expressões
usuais, demandando, apenas um conhecimento prático e lógico. Não se
exige uma maior valoração social ou jurídica. São, em uma palavra,
expressões cujo significado todos conhecem ou deveriam conhecer.

Sujeito: também chamado de agente, é aquele que pratica o crime

Classificação dos crimes quanto ao agente
 Comum: pode ser praticado por qualquer pessoa. Não se exige
nenhuma característica específica do criminoso.
 Crime próprio: exige qualificação especial do sujeito ativo. Ex: peculato
 Crime de mão própria: não admite coautoria, mas admite participação.
o Partícipe é aquele que tem contribuição acessória, secundária
(induz, instiga ou presta auxílio)

Sujeito passivo:
 Sujeito passivo mediato (indireto/constante): não importa qual o crime.
Basta lembrar que em todo crime ocorre a violação às regras de
conduta editadas pelo Estado. Assim sempre que ocorrer um crime,
ocorrerá uma afronte ao interesses tutelados pelo Estado.
 Sujeito passivo imediato (direto / eventual): é a vítima, ofendido, isto
é, aquele que sofreu, diretamente, lesão em sua esfera de direitos. É o
titular do bem jurídico tutelado pela norma penal.

Objeto: é o bem contra o qual se dirige a conduta criminosa. Pode ser jurídico
ou material.
Objeto jurídico: é o bem jurídico tutelado pelo pela norma penal. Todo
crime possui objeto jurídico, pois é inconcebível a existência de norma penal
incriminadora que não objetive a tutela de algum bem jurídico.
Crime simples: possui apenas um bem jurídico a ser tutelado
Crime pluriofencivos: se consumam mediante a ofensa de mais de
um bem jurídico a ser tutelado.
Objeto material: é a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta
criminosa.
OBS. Há casos em que o objeto material se confunde com o próprio sujeito
passivo do crime.

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Núcleo: é o verbo que descreve a conduta criminosa. Ex. crime de furto (art.
155 CP), que possui apenas um núcleo “subtrair”
Crimes plurinucleares, de ação múltipla ou de conteúdo variado:
possuem mais de um núcleo.

Tipicidade Formal: é a relação de adequação da conduta humana ao tipo

penal.
Quando uma conduta é praticada, deve-se apreciar se ela se adequa com
perfeição ao modelo de conduta descrito em lei. Se A mata B, esta sua conduta
se amolda com perfeição ao descrito no tipo penal de homicídio (art. 121, CP),
que dispõe em seu preceito primário: “Matar alguém”. Eis a tipicidade formal.
Há situações em que a conduta não se amolda perfeitamente à previsão legal
incriminadora, cabendo ao aplicar a lei recorrer a uma norma de extensão
(ampliativas, integrativas ou complementares do tipo penal).
Norma de extensão é uma norma, contida na parte geral do CP, que une a
conduta praticada à norma penal incriminadora. Ocorre nos casos:
a) Tentativa: como regra geral nas normas penais incriminadoras punem
condutas que ensejam a consumação de crimes. Um exemplo bastante
singelo: o artigo 121 do Código Penal, ao tratar do crime de homicídio,
não prevê uma pena para a tentativa de homicídio. Para que se possa
punir o crime tentado, é necessária a utilização do artigo 14, II do
Código, que define a tentativa. Trata-se de uma norma de extensão
temporal, pois estende o alcance dos tipos penais incriminadores no
tempo, fazendo com que eles não se limitem ao momento da
consumação, mas também aos períodos que o antecedem.
b) Participação: Participe é o agente secundário da conduta criminosa. A
regra é que a imputação do fato criminosa recaia sobre o autor, e não o
partícipe da infração penal. Para que se viabilize a responsabilidade
criminal do participe, é necessária a utilização de uma norma de
extensão espacial e pessoal, plasmada no artigo 29, caput do Código
Penal, que estende o alcance dos tipos penais incriminadores para
prever a conduta daquele que "de qualquer modo, concorre para o
crime".

Tipicidade material: é a efetiva lesão, ou exposição a perigo de lesão, do bem

jurídico tutelado pela norma penal. Para que o fato possa ser considerado
típico, é imprescindível que esteja presente, além da tipicidade formal, a
material.

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Essa tipicidade material consagra o princípio da insignificância e as condutas

são consideradas crimes de bagatela.

Teoria da tipicidade conglobante foi criada por Eugênio Raul Zaffaroni e está
assentada na antinormatividade. De acordo com esta ideia, não podem ser
consideradas típicas as condutas consideradas obrigatórias ou fomentadas
pelo próprio ordenamento jurídico.
Antinormatividade "é a comprovação de que conduta legalmente tipica está
também proibida pela norma, o que se obtém desentranhando o alcance da
norma proibitiva conglobada com as restantes normas de ordem normativa

ITER CRIMINIS – FASES DO CRIME

Iter criminis é o “itinerário do crime”, isto é, o caminho que o crime percorreu ou
percorre.
O crime possui até 5 fases. Vale reiterar que nem todo crime passará,
necessariamente, por todas.
a) Coagitatio – é uma fase interna, não exteriorizada, é a ideação do
crime. Ocorre na mente do pretenso criminoso, que possui a vontade de
praticar a infração penal. Enquanto essa vontade não for exteriorizada,
será indiferente ao Direito Penal, pois não se pode punir a mera
cogitatio.
b) Preparação – para que possamos falar em atos preparatórios,
imprescindível que tenhamos a exteriorização da vontade do agente,
refletida na prática de atos materiais. Ex: a compra de uma arma para
um homicídio.
Em regra, os atos preparatórios são impuníveis, todavia,
excepcionalmente, o legislador considera alguns atos preparatórios tão
gravosos que já se considera crimes autônomos. Por exemplo: a
aquisição de uma arma em relação ao crime de homicídio é mero atos
preparatório, razão pela qual não se poderá punir por homicídio.
Todavia, o agente não possui autorização para portar tal arma,
estaremos diante de um crime deporte ilegal de porte de arma de fogo.
c) Execução – diz respeito ao momento em que a conduta exteriorizada
inicia a agressão ao bem jurídico que se pretendia tutelar, por meio do
início da realização do núcleo do tipo, isto é, do verbo da conduta
criminosa. Ex. inicia-se a execução do homicídio quando se efetuam os
disparos, ou o furto quando se inicia a subtração da coisa móvel.
Distinção entre atos preparatórios e atos executórios
a. Teoria objetivo-formal – para essa teoria, apenas existe início
de execução quando o agente inicia a realização do núcleo do
tipo, isto é, do verbo da conduta criminosa. Ex. O núcleo do tipo

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penal furto é o verbo subtrair. Desse modo, apenas poderíamos

falar em tentativa quando o agente iniciasse a subtração do bem.
Essa é a corrente doutrinária preferida pela doutrina nacional.
b. Teoria da hostilidade ao bem jurídico – conforme essa teoria,
atos executórios são aqueles em que há um ataque, efetivo e
imediato, ao bem jurídico. Ato preparatório, em contrapartida,
seria aqueles que possibilita , mais ainda não caracteriza esse
ataque.
c. Teoria objetivo-individual (ou objetivo-subjetivo) – assim
como a teoria objetivo-material, essa teoria complementar a teoria
objetivo-material, essa objetiva complementar a teoria objetivo-
formal. Consoante seus adeptos, a execução se inicia não
apenas quando o agente começa a realização do núcleo do tipo,
mas também quando pratica atos imediatamente anteriores, de
acordo o seu plano concreto.
d) Consumação – o crime estará consumado quando se reúnem todos os
elementos de sua definição legal (art. 14, I, CP). Por outras palavras, a
conduta do agente realiza tudo que estava previsto no tipo penal. Ex. o
tipo penal homicídio possui a fórmula “matar alguém”, o crime restará
consumado quando uma pessoa efetivamente lograr Êxito em matar
outra pessoa.
e) Exaurimento – crime exaurido é aquela cuja figura típica foi
completamente esgotada, porquanto alcançou a última fase do iter
criminis, ou seja, a fase de exaurimento. Também chamado de crime
esgotado.
No exaurimento, existem resultados lesivos posteriores à consumação
do crime

Tentativa
Conforme o art. 14. II do Código Penal brasileiro, ocorre a tentativa ( conatus)
quando o agente inicia os atos de execução, mas o crime não se consuma por
circunstâncias alheias à sua vontade. Temos, então, que o agente inicia a
terceira etapa do iter criminis (execução), mas não alcança a quarta etapa
(consumação), muito embora pretendesse fazê-lo.
Desse modo, no crime tentado, há uma incongruência entre o plano físico e o
psíquico, pois no campo psíquico, a tipicidade subjetiva se realiza
completamente (o dolo é o mesmo 10 crime consumado e no crime tentado),
enquanto no campo físico, a tipicidade objetiva não se realiza (a conduta não
alcança o resultado pretendido pelo agente)

Elementos de tentativa

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A tentativa possui os seguintes elementos:

a) Início dos atos de execução conforme expressa previsão legislativa (art
14,II, CP) é imprescindível que o agente inicie os atos de execução para que se
possa falar em tentativa.
b) Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente: a
execução de um crime pode ser interrompida por duas razões a vontade do
agente e circunstâncias alheias a esse vontade. Na primeira hipótese, não
haveria tentativa, podendo acorrer os institutos da desistência voluntária ou do
arrependimento eficaz ( art.15. CP) a depender do caso.
Na interrupção por circunstancies alheias à vontade do agente, podemos ter
duas situações distintas
b.1) Circunstâncias que impedem o agente de prosseguir na
execução podemos citar como exemplo uma situação em que o agente
começa a deflagrar disparos na vitima, que consegue fugir antes de a
arma ser completamente descarregada. Em casos como esse, os atos
executórios se iniciaram, mas nem sequer se encerraram. Trata-se de
uma situação chamada de tentativa imperfeita ou inacabada.
b.2) Circunstâncias que não impedem o encerramento da execução,
mas obstam a produção do resultado: podemos trazer como exemplo
a situação em que o agente consegue deflagrar todos os disparos na
vítima, mas ela consegue sobreviver. Em casos como esse, o agente
não apenas inicia, mas encerra prática os atos executórios Trata-se da
chamada tentativa perfeita ou a bada, também chamada de crime
falho.
c) Dolo em relação ao crime total (dolo de consumação): conforme já
salientamos, o dolo da tentativa é o mesmo dolo do crime consumado. Não
existe dolo de tentativa. Quem tenta matar possuía o dolo de matar.
d) Possibilidade do resultado: a tentativa deve ser idónea, isto é, é
necessário que estejamos diante de uma situação em que o agente não
consumou o crime, mas tal consumação era, em tese, possível. Se tal
consumação era impossível, não teremos o instituto da tentativa, mas sim do
crime impossível (art. 17, CP), que, doutrinariamente, também é chamado de
tentativa inidônea.

PUNIÇÃO DA TENTATIVA
Teoria adotada no Brasil – como regra, a teoria adotada no nosso CP foi
objetiva. E isso poque em seu art.14, parágrafo único, dispõe o Código que:
“Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços”.

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Critérios para diminuição de pena de tentativa

Malgrado não tenha o Código estabelecido de forma objetiva os critérios para
que o julgador diminua mais ou menos a pena (dentro dos parâmetros de um a
dois terços). firmou-se o entendimento no sentido de que, quanto mais próximo
da consumação chegar o agente, menos deve o juiz diminuir a pena. Ex. O
agente, com intenção de matar, deflagra disparos na vítima, que fica em coma
por meses, com imenso risco de morte, e sobrevive com sequelas sérias. Em
um caso como esse, não há a menor dúvida de que o agente ficou muito
próximo da consumação delitiva, razão pela qual é razoável que o julgador
diminua sua pena em um terço ou em patamar muito próximo a esse.
Em um segundo exemplo, podemos imaginar uma situação em que o agente
deflagra na vítima, mas nem sequer consegue atingi-la. Em um caso como
esse, o agente ficou longe da consumação. Por isso, deverá o julgador diminuir
a pena em um patamar mais próximo de dois terços.

Classificação da tentativa
Tentativa incruenta (ou branca) – é aquela na qual a vítima sai ilesa. Ex.: O
agente efetua disparos, mas não consegue atingir a vítima.
Tentativa cruenta (ou vermelha) – é aquela na qual a vítima é atingida.
Tentativa perfeita (acabada, crime falho ou crime frustrado) – é aquela na
qual o agente exauriu sua potencialidade lesiva, isto é, não apenas iniciou, mas
encerrou o processo de execução. Por outras palavras, o agente faz tudo o que
está no seu alcance para consumar o crime e não conseguiu. Ex.: o agente
descarrega toda a sua arma, deflagrando todos os disparos, com o intuito de
matar a vítima, mas, mesmo assim, não consegue o resultado pretendido.
Tentativa imperfeita (inacabada) – nessa modalidade de tentativa, o agente
inicia, mas não encerra os atos de execução. Ex: O agente não consegue
deflagrar todos os disparos de sua arma para matar a vítima porque foi detido
por terceira pessoa.
Tentativa idônea – O resultado é possível de ser alcançado. Trata-se da
tentativa propriamente dita, na qual o crime não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
Tentativa inidônea – não é possível consumar o crime, por absoluta
impropriedade do objeto ou absoluta ineficácia do meio. Trata-se da figura do
crime impossível, prevista no art. 17, CP.
Tentativa abandonada – ocorre quando o agente inicia a execução do crime,
mas desiste de prosseguir, em que pese poder fazê-lo. A rigor, não se trata de
tentativa, mas sim de desistência voluntária (art. 15. CP).

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Infrações penais que não admitem tentativa

a) Contravenções penais – conforme o art. 4º do Decreto-lei nº 3.688/41,
"Não é punível a tentativa de contravenção: Por essa razão, a doutrina
amplamente majoritária no Brasil entende que a contravenção penal é
uma das infrações penais que não admitem a tentativa. Nota-se que, em
verdade, a tentativa de contravenção é possível, mas, por razões de
política criminal, o legislador brasileiro prefere tornar o fato impunível.

b) Crimes culposos – a tentativa pressupõe dolo de consumação, o que a

torna incompatível com os crimes culposos. É ilógico imaginar que se
pode tentar obter um resultado não pretendido.
Devemos, porém, atentar para uma importante exceção: admite-se à
tentativa na culpa impropria (por extensão, por equiparação ou por
assimilação). Na culpa imprópria, o agente imagina uma situação que,
se existisse, tornaria sua ação legitima. Ele quer produzir o resultado,
mas incorre em erro inescusável (evitável). Nesse caso, o agente pratica
uma conduta dolosa que, por razões de política criminal, é punida a
título de culpa (art. 20, § 1, CP).
Podemos recordar o célebre exemplo no qual o agente encontra na rua
seu desafeto que, em uma ação brusca, coloca a mão no bolso.
Imaginando que o desafeto puxará uma arma, o agente saca seu
revólver e efetua disparos. Todavia, seu desafeto apenas pretendia
pegar o aparelho de telefone celular para atender a uma ligação.
Acreditava, o agente do nosso exemplo, estar em uma situação
caracterizadora de legítima defesa. Se levarmos em consideração que
seu erro era evitável (o que seria analisado à luz de outros elementos do
caso concreto), deverá ele responder por homicídio culposo, por força
do disposto no art. 20, 51, CP. Se, porém, a vítima dos disparos
sobreviver, o agente deverá responder por homicídio culposo em sua
modalidade tentada.

c) Crimes pretendolosos (ou preterintencionais) – são aqueles nos

quais há dolo na conduta e culpa no resultado. Temos como exemplo o
crime de lesão corporal qualificada pela morte (art. 129, § 3, CP), no
qual o agente tem o dolo de agredir (animus laedendi), mas não tinha o
dolo de matar (animus necandi). Como o resultado ocorre de forma
culposa, não existe o dolo da consumação, razão pela qual não se
poderia falar em tentativa.

d) Crime habitual – é aquele que pressupõe a realização de uma conduta,

de forma reiterada, de modo que a realização isolada constitui um
indiferente penal. Por essa razão. não há que se falar em tentativa. Ex.:
Os crimes de exercício legal da medicina, arte dentária ou farmacêutica
(art. 282, CP) e de curandeirismo (art. 284, CP).

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e) Crimes unsubsistentes - são aqueles que se realizam com apenas um

ato. A sua conduta não pode ser fracionada. Ex.: os crimes contra a
honra: calúnia (art, 138, CP), difamação (art. 139, CP) e injúria (art 140,
CP), praticados de forma verbal. Nesses crimes, não ocorre o
desdobramento da conduta em mais de um ato. Ao proferir a ofensa
verbal, não há meio-termo: ou se ofende ou não se ofende. É essa a
razão pela qual não se pode admitir a tentativa

Desistência Voluntária e Arrependimento Eficaz

Desistência voluntária – ocorre quando o agente inicia os atos de execução,
mas desiste de prosseguir, muito embora fosse possível fazê-lo. Trata-se,
como se vê, de uma tentativa abandonada.
Podemos imaginar um exemplo bem simples, no qual o agente inicia disparos,
objetivando matar a vítima. Após atingir a vítima, que já se encontra
encurralada e indefesa, o agente pode continuar a atirar e consumar o
homicídio inicialmente pretendido. Todavia, ele desiste voluntariamente de
prosseguir em seu intento, evitando a consumação do crime.
A desistência voluntária e a tentativa se diferenciam, portanto, porque na
primeira o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do
agente, ao passo que, na desistência voluntária, o agente poderia prosseguir
na execução, até alcançar a consumação, mas abandona seu intento inicial.
Consoante a prestigiada fórmula de Frank, na tentativa á o agente diz a si
mesmo: "quero prosseguir, mas não posso, enquanto na desistência voluntaria
ele dirá: "posso prosseguir, mas não quero.

Arrependimento eficaz – O arrependimento eficaz, também chamado de

resipiscência", está previsto na parte final do art. 15, CP. Ocorre quando o
agente exauriu sua potencialidade lesiva, isto é, encerrou processo executório
para, em seguida, arrependido, envidar esforços e conseguir evitar o saltado. E
o clássico exemplo em que o agente deflagra todos os disparos na vítima, para,
em seguida, socorrê-la, conduzindo-a a um hospital, onde os médicos
conseguem salvá-la.
Percebemos que a diferença em relação à desistência voluntária é que, aqui no
arrependimento eficaz, o agente não conseguiria prosseguir nos atos
executórios, pois eles se haviam encerrado. Essa é a razão pela qual se diz
que a desistência voluntária é compatível com a tentativa inacabada, e o
arrependimento eficaz, é compatível com a tentativa acabada.
Outra distinção importante: pelo que já foi exposto, percebemos que a
desistência voluntária pressupõe uma abstenção do agente", pois exige que ele
cesse o processo executório que havia iniciado. Por outro lado, o

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arrependimento eficaz exige uma ação do agente, no sentido de que lhe cabe
agir para evitar o resultado.
Importante destacar que é possível falar em arrependimento eficaz apenas nos
crimes materiais (consumam-se com a produção do resultado naturalístico),
haja vista o fato de o art. 15 exigir que se evite o resultado. Como se sabe, nos
crimes formais e de mera conduta, o crime se consumará com a conduta
(independentemente de produção de resultado), não se podendo falar em
arrependimento eficaz.

Consequências
Conforme previsto no art. 15, CP, a desistência voluntária e o arrependimento
eficaz possuem como consequência fazer com que o agente responda apenas
pelos atos que pratica dos até aquele momento (atipicidade relativa).
Ponte de Ouro – ponte imaginária que nos faz voltar no tempo. Com que se eu
voltasse no tempo e mudasse o meu dolo. Vou responder somente por aquilo
que produzi objetivamente.
Ex.: Caim, com intenção de matar, deflagra disparos em seu irmão Abel, que é
atingido. Nesse momento, Eva, mãe de ambos, chega ao local e pede a seu
filho Caim que interrompa a ação homicida. Caim atende ao pedido da mãe,
desistindo voluntariamente de prosseguir. Nesse caso de desistência
voluntária, Caim responderia apenas pelas lesões corporais produzidas em
Abel. O dolo de matar de que era portador inicialmente não é levado em
consideração.
-
Natureza jurídica
As consequências apontadas no art. 15, CP revelam que os institutos
promovem uma alteração da adequação típica das condutas, podendo-se falar
em uma atipicidade absoluta (conduta deixa de ser típica) ou relativa
(passamos a ter um novo tipo penal).
Atipicidade absoluta: Se os atos praticados até o momento não possuírem
relevância para o Direito Penal, o agente não responderá por nada.
Atipicidade relativa: desconsidere o dolo inicial do agente, mas considera outro
que veio cometer até aquele momento. Ex. a pessoa deixou de matar, mas
causou alguma lesão, nesse caso, deixa de responder por homicídio e reponde
por lesão corporal

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Arrependimento Posterior
O arrependimento posterior ocorre nos crimes cometidos sem violência ou
grave ameaça à pessoa, reparando o dano ou restituindo a coisa, até o
recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena
será reduzida de um a dois terços. 

No arrependimento posterior ocorre a consumação do tipo penal. O agente,

entretanto, voluntariamente (diferente de espontâneo) repara o dano ou restitui
a coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa, o que lhe garante a
diminuição de parte da sua pena.

Essa diminuição faz parte de uma decisão de política criminal que busca

amenizar os efeitos do crime através da reparação do dano ocasionado ou
restituição dos bens da vítima.

Consequência

O arrependimento posterior possui a mesma consequência da tentativa O

instituto configura uma causa de diminuição de pena (3ª fase da dosimetria) e
determina uma redução de um a dois terços da penal.

Quanto mais rápido repara o dano ou restitui a coisa, maior a diminuição da

pena.

A regra é que o arrependimento posterior se aplique para crimes sem violência

ou grave ameaça em geral, porém, para esses crimes a lei já deu tratamento
mais benéfico. Exs.

Crimes contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90): nos crimes contra a

ordem tributária, o pagamento do tributo extingue a punibilidade pelo crime
contra a ordem tributária uma vez realizado, a qualquer tempo

Peculato culposo: conforme o art. 312,5 39, CP. "No caso do parágrafo
anterior. reparação do dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a
punibilidade;

No peculato culposo, o agente poderá reparar o dano ou restituir a coisa até o

transito em julgado da sentença penal (sentença irrecorrível), e não até o
recebimento da denúncia ou queixa. e haverá a extinção da punibilidade do
agente, e não mera cauta de diminuição de pena. Ademais, se o agente
reparar o dano ou restituir a coisa após advento da sentença irrecorrível (na
fase de execução da pena), ainda poderá haver a redução da pena pela
metade.

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Crime impossível (tentativa inidônea)

O crime é impossível quando ele jamais pudesse ser consumado por absoluta
ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto.

 Ineficácia do meio – no caso concreto o Meio empregado para praticar

o crime, jamais poderia consumá-lo. Ex usar arma de brinquedo para
MATAR alguém.

 Absoluta impropriedade do objeto – no caso concreto o objeto

material não existe. Ex. tentar matar o morto.

Conforme se percebe, a partir da leitura do dispositivo legal, o legislador

considera tratar-se de uma espécie de tentativa que não pode ser punida,
haja vista o fato de que consumação não seria possível. Desse modo,
percebemos que estamos diante de uma situação na qual o agente iniciou os
atos de execução, e o crime não se consumou por circunstâncias alheias à sua
vontade.
O que diferencia o crime impossível (tentativa inidônea) do instituto do art. 14,
II,CP (tentativa idônea) é o fato de que, naquele, o crime jamais poderia ser
consumado, seja pela absoluta impropriedade do objeto material do crime, seja
pela absoluta ineficácia do meio empregado.

Teorias sobre o crime impossível

 Teoria objetiva subjetiva: como o próprio nome indica, nessa teoria, o
decisivo é a elemento subjetivo, isto é, a vontade na conduta. Por essa
razão, a doutrina subjetiva sustenta a ideia de que o crime impossível
deve ser punido, haja vista o fato de o agente ter exteriorizado a vontade
de praticar o crime, assim como ocorre com a tentativa. TEORIA NÃO
ADOTADA NO BRASIL
 Teoria objetiva pura: para essa teoria, não se deve punir condutas
quando não se deve punir as condutas quando há impropriedade do
objeto ou ineficácia do meio. Contudo, a teoria diferencia a
impropriedade ou a ineficácia em absoluta ou relativa. Desse modo,
mesmo a tentativa inidônea, na qual existe relativa impropriedade do
objeto ou ineficácia do meio, seria impunível. TEORIA NÃO ADOTADA
NO BRASIL.
 Teoria objetiva temperada (intermediária) para essa teoria, não se
deve punir a tentativa quando os meios para a execução ou objeto do
material do crime são absolutamente inidôneos. TEORIA ADOTADA
NO BRASIL
 Teoria sintomática: para essa teoria, o decisivo é a periculosidade do
agente, e não o resultado por ele produzido. Se a exteriorização da
conduta pode apontar indício da temibilidade criminal, razão pela qual,

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seja na tentativa idônea, seja no crime impossível, justifica-se a

imposição de medida de segurança.

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