Direito Penal II

Teste-treino
Fuga sem fuga possível

Andrei, cidadão ucraniano fugido da invasão russa, foi acolhido em Portugal por uma
instituição de solidariedade social. Certo dia, porquanto traumatizado com o som de mísseis,
ao ouvir um barulho vindo da cozinha da cantina onde estava a almoçar, em pânico, virou a
mesa para fazer dela um escudo, virando tudo o que aí se encontrava e ferindo (nalguns
casos, com gravidade), tanto com a movimentação como com os garfos e facas projetados,
as outras pessoas que estavam com ele a almoçar. Alertado pela confusão, Ivan, o cozinheiro
da instituição, de nacionalidade russa, saiu da cozinha para ver o que se passava, ainda com
uma faca com que cortava batatas na mão. Dirigiu-se a Andrei falando em russo e este,
sentindo-se ameaçado, pega, ele próprio, numa faca e espeta-a em Ivan, que fica em risco de
vida. Andrei foge assustado, deixando Ivan morrer. Também o diretor da instituição, vendo
Ivan aflito, julgando que não era nada com ele (e até porque era russo), deixa-o sucumbir.
O Kremlin soube do sucedido e (porque Ivan era, afinal, primo de Putin) enviou um
assassino, Dmitri, para matar Andrei. Já em Portugal, numa primeira oportunidade, a pistola
encravou mesmo quando Dmitri carregou no gatilho na direção de Andrei. Numa segunda
oportunidade, Dmitri conseguiu acertar de raspão em Andrei, indo este para o hospital para
tratar da ferida mas onde foi contagiado com o novo coronavírus, tendo ficado com graves
problemas de saúde crónicos em função da Covid-19. Numa terceira oportunidade, e já
duvidando das suas capacidades, Dmitri pondera a possibilidade de acertar no amigo de
Andrei e não neste, tendo, porém, pensado “qualquer amigo do meu inimigo é meu inimigo”.
Acerta mesmo no amigo de Andrei e mata-o. Volta a apontar a arma a Andrei mas desiste.

Para cada um dos agentes, identifique a responsabilidade penal decorrente dos factos
expostos.
Proposta de Resolução

Responsabilidade penal de Andrei:

1.º: Ofensa à integridade física (tipos relevantes: art. 143.º e 144.º do CP)

Relativamente aos ferimentos dos “companheiros” de almoço, o comportamento é

humano e consubstancia-se numa ação (emprego de energia para produzir o
resultado/criação do perigo). Já vamos à voluntariedade.
Há tipicidade objetiva, desde logo em termos causais (sem a ação de A, os ferimentos
desaparecem; há adequação).
Quanto à imputação subjetiva, à partida, não há dolo, por A nem sequer prever a hipótese
de atingir os “companheiros” de almoço (16.º/1 e 14.º). Se for assim, resta a punição a título
de negligência (16.º/3, 13.º, 15.º e 148.º), caso haja violação de um dever de cuidado (de não
estar em erro, tendo o poder para tal).
A não se está a defender de uma agressão real mas julga que está: não há legítima defesa
nos termos do art. 32.º mas, aplicando-se o art. 16.º/2, exclui-se o dolo da culpa (restando,
novamente, a punição por negligência, 16.º/3). Considero que, caso a agressão fosse real, o
meio usado seria necessário (porventura, sim, insuficiente): o requisito da necessidade dos
meios está observado. Mas, não havendo agressão, não é necessária a própria defesa: é
possível aplicar o 33.º por analogia, no caso, o n.º 2, pois o excesso deveu-se a um estado
asténico de pânico (até é mais do que simples medo ou susto) não censurável (irresistível,
sem que o agente tenha capacidade de cumprir a proibição; poder-se-á dizer que não decidiu
em igualdade de oportunidades ou que o agente ideal teria feito o mesmo). Aplicando-se,
potencialmente, tanto o 16.º/2 como o 33.º, tem, no caso, preponderância o 16.º/2, pois o
excesso foi causado pelo próprio erro.
Resta ver se há outras causas de exclusão da culpa. Quanto ao art. 35.º, não havia perigo
real algum para remover, pelo que, no máximo, aplicaríamos o 16.º/2 (também pensado para
a suposição da existência de um estado de coisas que exclui a culpa). Mas ir ao 35.º pressupõe
que haja capacidade de culpa (imputabilidade) e sempre se pode discutir a aplicação do art.
20.º/1. Ele padece de uma condição psiquiátrica/médica – substrato pio-psicológico –,
restando ver se suficientemente incapacitante para ser inimputável. Poder-se-ia dizer que sim,
tanto pelo critério do Prof. FD – opacidade da personalidade “olhando-se” para o
comportamento –, como pelo da Profª FP – sempre que houve aquele tipo de sons, não tem
qualquer controlo sobre si mesmo, sendo completamente não-motivável pelo Direito (este
não tem qualquer efeito sobre ele naquelas circunstâncias).
A incapacitação pode ser tal que afaste, mesmo, a voluntariedade. Num misto de hábito
adquirido quando estava na Ucrânia e de instinto de sobrevivência invencível, é de ponderar
a possibilidade de haver um automatismo/ato instintivo.

2.º: Homicídio (tipo relevante: art. 131.º CP)

Quanto ao homicídio de I, comportamento é humano e consubstancia-se numa ação

(emprego de energia para produzir o resultado/criação do perigo).
À partida, há tipicidade objetiva (sem a ação de A, a morte desaparece; há adequação).
Quanto à imputação subjetiva, o enunciado não permite saber se, sequer, A colocou a
hipótese de vir a matar I. Se sim e se se conformou com tal, há dolo eventual (doutrina
maioritária). Eu diria que, se presume que I irá morrer, tem dolo direto (é essa a sua
finalidade). Mas é de admitir a punição a título de negligência (16.º/3, 13.º, 15.º e 148.º).
Novamente, A não se está a defender de uma agressão real mas julga que está: não há
legítima defesa nos termos do art. 32.º mas, aplicando-se o art. 16.º/2, exclui-se o dolo da
culpa (restando, novamente, a punição por negligência, 16.º/3). Agora, o meio usado já não
será, porventura, necessário (poderia advertir antes, por exemplo): o requisito da necessidade
dos meios não está observado. De qualquer modo, não havendo agressão, continua a não ser
necessária a própria defesa. Assim, é possível aplicar o 33.º, de modo a excluir a culpa nos
termos do n.º 2 (tal como quanto ao facto anterior). Aplicando-se, potencialmente, tanto o
16.º/2 como o 33.º, tem, no caso, preponderância o 33.º, pois o excesso dos meios nada teve
que ver com o erro.
Quanto ao art. 35.º, o mesmo que no caso anterior. Relativamente ao art. 20.º/1 (e à
voluntariedade), há que ver se ele age ainda dentro do contexto do trauma incapacitante ou
se o seu comportamento já se autonomizou de tal, caso em que será imputável (agirá
voluntariamente).
Se não puder ser punido por homicídio, resta a punição por ofensa à integridade física
(concurso aparente de normas: o 131.º é especial face ao 143.º).

3.º: Homicídio por omissão (tipo relevante: art. 131.º conjugado com o art. 10.º CP)
 Tratando-se o 131.º de um tipo de resultado, o art. 10.º/1 determina que também é punível
a não-evitação do resultado ‘morte’ (omissão impura). Ora, A não evitou a morte de I. Resta
saber se pode ser punido por isso.
O comportamento é humano e consubstancia-se numa omissão (não foi empregue energia
para evitar o resultado/não foi diminuído o perigo).
Há tipicidade objetiva (com a ação de A, a morte desaparece; há adequação entre ação
devida e a evitação do resultado).
Quanto à imputação subjetiva, o enunciado dá a entender que, agora, A já colocou a
hipótese de I vir a morrer. Assim sendo, há, no mínimo, dolo eventual (doutrina maioritária).
Eu diria, novamente, que, se presume que I irá morrer, tem dolo direto (é essa a sua
finalidade).
Respeitando a exigência do 10.º/2, A tem posição de garante por via da ingerência, pois
não estava realmente a ser agredido (só não haveria uma tal posição se a própria vítima
estivesse na origem das circunstâncias que justificariam a defesa).
Não há causas de exclusão da ilicitude e já nem se aplica o 16.º/2.
Também não há causas de exclusão da culpa (em sentido estrito). Relativamente ao art.
20.º/1 (e à voluntariedade), já não age dentro do contexto do trauma incapacitante, pelo que
é imputável (omite voluntariamente).

Responsabilidade penal do diretor da instituição:

Homicídio por omissão (tipo relevante: art. 131.º conjugado com o art. 10.º CP)

Tratando-se o 131.º de um tipo de resultado, o art. 10.º/1 determina que também é punível
a não-evitação do resultado ‘morte’ (omissão impura). Ora, o diretor da instituição não evitou
a morte de I. Resta saber se pode ser punido por isso.
O comportamento é humano e voluntário e consubstancia-se numa omissão (não foi
empregue energia para evitar o resultado/não foi diminuído o perigo).
Há tipicidade objetiva (com a ação do diretor, a morte desaparece; há adequação entre ação
devida e a evitação do resultado).
Quanto à imputação subjetiva, há, no mínimo, dolo eventual (doutrina maioritária). Eu
diria que, se não tem já certeza que I irá morrer, então presume isso, pelo que terá, sempre,
dolo direto (é essa a sua finalidade).
 Quanto à exigência do 10.º/2, há que saber se o diretor tem ou não uma posição de garante.
Pela lista do Prof. FD, a ser um dever de assistência (primeiro grupo da lista), só vejo a
posição decorrente da assunção de funções. Porém, evitar mortes escapa às funções
institucionais assumidas pelo diretor, mesmo que mortes de funcionários. Mas sempre resta
o monopólio acidental: tem posição de garante. De acordo com o critério da Profª FP, não
creio que haja auto-vinculação, ainda que implícita, por parte do diretor (não é algo que o
mesmo possa esperar que aconteça, que lhe seja exigido), pelo que não tem posição de
garante. Ainda assim, há que ver se pode ser punido por uma omissão pura (nomeadamente,
pelo 200.º).
Não há causas de exclusão da ilicitude (nem se aplica o 16.º/2).
Também não há causas de exclusão da culpa (em sentido estrito) e é imputável.

Responsabilidade penal de Dmitri:

1.º: Tentativa impossível de homicídio (tipo relevante: art. 131.º conjugado com os arts. 22.º
e ss CP)

O comportamento de D é humano e voluntário e consubstancia-se numa ação (emprego

de energia para produzir o resultado/criação do perigo).
Como não se deu o resultado ‘morte’, não há homicídio consumado. Resta saber se há uma
tentativa de homicídio. Não sendo possível matar A por a arma estar encravada, a ser uma
tentativa, será uma tentativa impossível. Para ser mesmo uma tentativa (independentemente
de ser ou não punível), o art. 22.º/2 exige que existam atos de execução, qualquer um dos
tipos elencados. Já tendo premido o gatilho e não se tendo limitado a apontar a arma, a ser
um ato de execução, sê-lo-á da alínea b) e não da c). Vamos supor que tem sentido falar em
atos de execução na tentativa impossível. Das duas, uma: ou, como o Prof. FD, se considera
que os há quando há uma aparência mínima dos mesmos (no caso, certamente que há uma
aparência mínima de a arma estar a funcionar; não é absolutamente manifesto que está
encravada); ou, como a Profª FP (nalguns momentos), se considera que o art. 22.º/2 tem de
ser interpretado, aqui, de um modo mais “vago”, sendo que, muito em abstrato, disparos de
armas de fogo são adequados a causar mortes – alínea b). Depois, há que ver se essa tentativa
impossível é punível ou não, nos termos do 23.º/3 (e tendo passado o crivo do n.º 1). Para
a teoria da aparência/impressão de perigo, há que ver se, para um terceiro colocado, ex ante,
na posição do agente, parece que a arma está carregada (não é manifesto que não está).
Vamos supor que sim: D é punido por tentativa de homicídio (com a pena prevista no
23.º/2), caso tenha dolo. De acordo com o critério da Profª FP, também seria punível: o
mundo alternativo no qual a arma estava carregada, sendo possível causar a morte de A, é
um mundo possível muitíssimo próximo do mundo efetivo (só houve uma divisão de cursos
possíveis da história entre o que se deu e aquele no qual a tentativa é possível “mesmo em
cima do acontecimento”; até lá, foram um só curso histórico de acontecimentos).
O art. 22.º/1 exige dolo, que existe (é direto, sem dúvidas).
Não há causas de exclusão da ilicitude (nem se aplica o 16.º/2).
Também não há causas de exclusão da culpa (em sentido estrito) e é imputável.

2.º: Tentativa de homicídio (tipo relevante: art. 131.º conjugado com os arts. 22.º e ss CP) +
ofensa à integridade física (tipo relevante: art. 143.º CP) + ofensa à integridade física grave
(tipo relevante: art. 144.º CP)

O comportamento de D é humano e voluntário e consubstancia-se numa ação (emprego

de energia para produzir o resultado/criação do perigo).
Como não se deu o resultado ‘morte’, não há homicídio consumado. Resta saber se há uma
tentativa de homicídio. Há atos de execução nos termos do art. 22.º/2, alínea b): o disparo
de uma arma de fogo carregada e a funcionar é adequado (em termos de subsunção numa lei
causal da natureza) a causar mortes – alínea b). Passa o crivo do 23.º/1. Há suposição de
realização do facto, o dolo do art. 22.º/1 (é direto, sem dúvidas).
Há consumação de uma ofensa à integridade física, pois D atingiu A de raspão. Há
imputação do resultado à ação (sem esta, não há o ferimento; o disparo de armas é adequado
a produzir ferimentos). O dolo de ofensa à integridade física retira-se do dolo de homicídio.
Mas não há imputação das sequelas da Covid-19 ao disparo de D: falta a adequação (ou,
em alternativa, falta a conexão de risco em abstrato: a proibição de disparar armas não visa
evitar graves problemas de saúde crónicos em função da Covid-19). Quanto a estas lesões,
nem sequer há tentativa, pois não há atos de execução.
Para todos, não há causas de exclusão da ilicitude (nem se aplica o 16.º/2).
Também não há causas de exclusão da culpa (em sentido estrito) e é imputável.

3.º: Homicídio (tipo relevante: art. 131.º CP)

 O comportamento de D é humano e voluntário e consubstancia-se numa ação (emprego
de energia para produzir o resultado/criação do perigo).
Há imputação da morte do amigo de A à ação de D: sem esta, não se dá aquela morte; há
adequação (se se preferir, houve criação do risco proibido de morte que se concretizou na
morte de uma pessoa).
Há um caso de dolo alternativo, não erro de execução (aberratio): D representa a
possibilidade de acertar em quem acertou e conformou-se com essa hipótese (em função do
que, no enunciado, se diz que ele pensa). Nesse momento, tanto lhe fazia em quem acertava,
podendo ser um ou o outro. Há homicídio consumado doloso.
Não há causas de exclusão da ilicitude (nem se aplica o 16.º/2).
Também não há causas de exclusão da culpa (em sentido estrito) e é imputável.

4.º: Desistência da tentativa de homicídio (tipo relevante: art. 131.º conjugado com os arts.
22.º e ss mais 24.º CP)

Já há atos de execução nos termos do art. 22.º/2, c) (em termos de normalidade social, e
atendendo ao plano do agente, seguir-se-á o homicídio de A) mas D desiste de consumar o
homicídio. Há que saber se essa desistência afasta a punibilidade da tentativa nos termos do
art. 24.º/1, isto é, se é voluntária.
De acordo com um critério psicológico assente na liberdade de decisão, D não estava
sujeito a conflito interno algum que o levou compulsivamente a desistir, pelo que a
desistência é voluntária. De acordo com um critério normativista, não há voluntariedade,
pois o enunciado indica que D deixou de acreditar que conseguia matar A, não que se
arrependeu e “regressou ao Direito”. E, se desistiu porque tudo apontava para que não
conseguisse consumar o homicídio, então, de acordo com o critério do Prof. FD, também
não há voluntariedade da desistência.
Não há causas de exclusão da ilicitude (nem se aplica o 16.º/2).
Também não há causas de exclusão da culpa (em sentido estrito) e é imputável.

Responsabilidade penal de Putin:

1.º: Comparticipação na tentativa impossível de homicídio (tipo relevante: art. 131.º

conjugado com os arts. 22.º e ss CP)
 P foi quem deu ordens a D para matar A. Considero ser um caso no qual a pessoa da
frente se sujeita voluntariamente à vontade da pessoa de trás, cabendo na 4.ª alternativa do
art. 26.º. Portanto, a pessoa da frente não está a ser instrumentalizada, tendo domínio da
ação. Mas Roxin acha que, nos casos de aparelhos organizados de poder, com uma hierarquia
rígida, de que é exemplo o Estado russo, não é assim: tudo se passa como nos casos de
instrumentalização da pessoa da frente, pois P pode substituir facilmente D por outro
executante; o facto decorrerá inevitavelmente da vontade de P. Será, então, na terminologia
habitual, autor mediato (2.ª alternativa do art. 26.º). P tem domínio da organização, uma
forma de domínio da vontade.
De acordo com a Profª FP, não é preciso que a pessoa da frente pratique atos de execução
para que P possa ser punido (por tentativa, pelo menos) no contexto da autoria mediata.
Portanto, no mínimo, há tentativa de autoria mediata por parte de P. Mas, de acordo com a
Profª, também há a prática de atos de execução na tentativa impossível, pelo que haverá,
mesmo, levando o pensamento da Profª “à risca”, autoria mediata de uma tentativa
impossível. O Prof. FD até considera que é mesmo preciso atos de execução do instrumento,
com um argumento que devê-lo-ia levar a considerar que a dita autoria mediata é, afinal,
imediata (como acho que é).
P tem dolo direto (14.º/1).
Não há causas de exclusão da ilicitude (nem se aplica o 16.º/2).
Também não há causas de exclusão da culpa (em sentido estrito) e é imputável.

2.º: Comparticipação na tentativa de homicídio (tipo relevante: art. 131.º conjugado com os
arts. 22.º e ss CP) + ofensa à integridade física (tipo relevante: art. 143.º CP) + ofensa à
integridade física grave (tipo relevante: art. 144.º CP)

Tudo o que disse atrás mas adaptado à tentativa (possível) de homicídio e à consumação
da ofensa simples à integridade física.
Quanto às sequelas da Covid-19, não há atos de execução da pessoa da frente mas, para a
Profª FP, não é preciso que haja para que D seja punido (por tentativa de autoria mediata).
Só que elas não fazem parte do âmbito das ordens dadas, pelo que não P não pode ser punido
nem sequer por tentativa de autoria mediata quanto às mesmas.

3.º: Comparticipação no homicídio (tipo relevante: art. 131.º CP)

 Tudo o que disse atrás mas adaptado ao homicídio consumado.

4.º: Comparticipação relativa à desistência da tentativa de homicídio (tipo relevante: art. 131.º
conjugado com os arts. 22.º e ss mais 24.º CP)

Havendo atos de execução da pessoa da frente, haveria autoria mediata de uma tentativa
de homicídio para qualquer um dos Profs. Porém, como D não responde por essa tentativa,
P também deverá não responder. Sobra a tentativa de autoria mediata, só de acordo com a
Profª FP.
P tem dolo direto (14.º/1).
Não há causas de exclusão da ilicitude (nem se aplica o 16.º/2).
Também não há causas de exclusão da culpa (em sentido estrito) e é imputável.