ARTIGO 126 DO CÓDIGO PENAL

ABORTO PROVADO POR TERCEIRO COM CONSENTIMENTO DA

GESTANTE

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

- OBJETO JURÍDICO

No delito previsto no artigo 126 do CP, o objeto jurídico, ou o bem jurídico

protegido é a vida humana intrauterina.

Vida intrauterina é aquela que permanece dentro do ventre da mãe e que se

insurge desde a fecundação do óvulo.

Logo, não haverá o delito de aborto (art. 126 CP) se houver a destruição de
óvulo fertilizado in vitro.

- OBJETO MATERIAL.

O objeto material é o produto da concepção, ou seja, óvulo fecundado,

embrião ou feto, desde com vida intrauterina.

- SUJEITO ATIVO

Por se tratar de crime comum, no delito tipificado no artigo 126 do CP, o

sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, exceto a gestante.

Para a ocorrência do delito estampado no artigo 126 do CP, é necessário

que o consentimento da gestante seja válido, ou seja, é necessário que ela tenha
capacidade para consentir (ter 14 anos ou mais e as faculdades mentais perfeitas),
bem como que o consentimento da gestante deve perdurar durante toda a execução
da manobra abortiva.

Nesse delito é possível o concurso de pessoas, na modalidade participação.

- SUJEITO PASSIVO.

O Sujeito passivo (vítima) é o produto da concepção, ou seja, óvulo

fecundado, embrião ou feto, desde com vida intrauterina.

Júlio Fabbrini Mirabete entendia que o produto da concepção não era titular
de bem jurídico e, portanto, o sujeito passivo é o Estado ou a comunidade nacional.
- TIPO OBJETIVO.

O artigo 126 do CP tem como conduta nuclear (verbo núcleo do tipo), o

verbo provocar, que significa dar causa, originar o aborto.
Nesse caso, o agente provoca a manobra abortiva na gestante contando
como consentimento, com a autorização dela.

- TIPO SUBJETIVO.

Nessa modalidade de delito o tipo subjetivo é o dolo, direto ou eventual.

É a vontade livre e consciente dirigida à destruição do produto da concepção

com vida intrauterina (dolo direto), ou assunção do risco (risco próximo) de
produzir o resultado, ou seja, a destruição do produto da concepção com vida
intrauterina (dolo eventual).

No dolo eventual o agente prevê o resultado (risco próximo) e não se

importa com a produção desse resultado, de modo que não altera a sua conduta.

Observação: Não existe punição da manobra abortiva a título de culpa, ou

seja, não existe o delito de aborto provocado por terceiro com consentimento da
gestante na forma culposa.

- CONSUMAÇÃO.

Dá-se a consumação do delito previsto no artigo 126 do CP no momento

em que houver a destruição do produto da concepção com vida intrauterina, ou
seja, com a morte do óvulo, embrião ou feto.

Observação: se o agente praticar a manobra abortiva e o feto for expulso

com vida, vindo a morrer posteriormente (fora do ventre materno) em decorrência
da manobra abortiva realizada, o crime será de aborto provocado por terceiro com
consentimento da gestante na forma consumada, já que o ataque se deu em face da
vida na fase intrauterina (art. 4º do Código Penal).

- NEXO CAUSAL.

A destruição do produto da concepção em decorrência da interrupção da

gravidez deve ser resultado direto do emprego dos meios ou das manobras
abortivas.

Ademais, exige-se provas de que o produto da concepção se encontrava com

vida quando do emprego da manobra abortiva.
 Se no momento em que se realizou a manobra abortiva o produto da
concepção já não possuía vida (intrauterina), a conduta caracterizar-se-á em crime
impossível, por absoluta impropriedade do objeto.

- FORMA TENTADA.

Por se tratar de delito material, e plurissubsistente (a execução pode ser

fracionada), é possível a forma tentada, que se dará quando iniciada a execução
o resultado não se consumar por circunstância alheia à vontade do agente.
- CRIME DE ABORTO. SUJEITO PASSIVO GÊMEOS.

Havendo a existência de dois ou mais fetos, a quantidade de delitos

dependera do conhecimento pelo sujeito ativo da quantidade de vítimas. Assim, se
o agente tem conhecimento da existência de gêmeos, responderá por dois delitos
em concurso formal homogêneo (uma ação e dois resultados). Se o agente não tem
conhecimento dessa circunstância e imagina se tratar de apenas 1 (um) feto,
responderá por crime único.

- FORMA MAJORADA.

Haverá a majoração da pena, na proporção de um terço (1/3) se, em

consequência do aborto ou dos meios empregados para provoca-lo, a gestante
sofrer lesão corporal de natureza grave, nos termos da primeira parte do artigo 127
do Código Penal.

Vale ressaltar que lesão corporal de natureza grave a que o artigo 127 faz
menção são aqueles resultados previstos nos §§1º e 2º do artigo 129 do Código
Penal.

Trata-se de delito preterdoloso, de sorte que a aplicação da majorante, ou

seja, do aumento de 1/3 na pena, só ocorrerá se o resultado lesão corporal grave ou
gravíssimo decorrer de conduta culposa.

Assim deverá existir dolo no antecedente (no aborto) e culpa no

consequente (na lesão corporal grave), vale dizer, o dolo do agente é de causação
do resultado aborto, não abrangendo a lesão corporal grave, sendo esta imputável
ao agente a título de culpar, haja vista que eram consequências previsíveis

- FORMA QUALIFICADA.

Haverá a duplicação da pena se, em consequência do aborto ou dos meios

empregados para provoca-lo, sobrevier a morte da gestante, nos termos do artigo
127, in fine, do Código Penal.
 Vale ressaltar que o resultado morte a que o artigo 127 do CP faz menção,
deve decorrer de culpa, não podendo decorrer de dolo direto ou eventual, tratando-
se de delito preterdoloso.

Assim deverá existir dolo no antecedente (no aborto) e culpa no

consequente (no resultado morte), vale dizer, o dolo do agente é de causação do
resultado aborto, não abrangendo o resultado morte, sendo este resultado
imputável ao agente a título de culpar, haja vista que era consequência previsível
e evitável.

Há um crime doloso (aborto) ligado a um resultado não querido, nem

mesmo eventualmente (morte), mas imputável ao agente a título de culpa
(consequência previsível do aborto que se quis realizar e, por consequência,
evitável).

- AÇÃO PENAL.
A ação penal é pública incondicionada, ou seja, o Ministério Pública tem
atribuição exclusiva para a propositura da ação, independentemente de
representação do ofendido, não se submetendo a qualquer condição de
procedibilidade.

- SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO.

Em razão da pena mínima cominada ao artigo 124 do CP, esse crime admite
a suspensão condicional do processo, desde que preenchido os demais requisitos
exigidos pelo artigo 89 da Lei 9.099/95.

- COMPETENCIA PARA JULGAMENTO.

Por se tratar de crime doloso contra a vida, a competência para o julgamento

desse delito é do Tribunal do Júri.