FACECA – FACULDADE CENECISTA DE VARGINHA

BACHARELADO EM DIREITO

DIEGO REZENDE

CRIMES EM ESPÉCIE

VARGINHA / MG
2017
DIEGO REZENDE
CRIMES EM ESPÉCIE (CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERAVÉIS)

Trabalho apresentado ao curso de

Direito da Faculdade Cenecista de
Varginha, para fixação da matéria da
disciplina de Crimes em Espécie, para
obtenção de credito parcial de notas
de segunda etapa

Varginha, outubro de 2017

A ser examinado por:

Professor Rodrigo Teófilo

INTRODUÇÃO
 O presente trabalho tem a finalidade de apresentar uma análise detalhada do
crime de ESTUPRO (CP, art. 213), visando possibilitar aos operadores do direito uma
reflexão sobre as particularidades do delito diante da legislação atual. O Título VI
do Código Penal, com a redação dada pela Lei 12.015/2009, (em consonância com a
evolução social e como desdobramento dos trabalhos da “CPI da Pedofilia”), passou a
prever os Crimes contra a dignidade sexual, alterando a respectiva redação anterior
que previa os Crimes contra os costumes, pois tal expressão já não traduzia a
realidade do bem juridicamente protegido.
Ao eleger a dignidade sexual como bem jurídico protegido, o Código Penal
estabelece a devida sintonia com o princípio constitucional da dignidade da pessoa
humana (CF, art. 1º, III). Toda pessoa humana tem o direito de exigir respeito em
relação à sua vida sexual, como também tem a obrigação de respeitar as opções
sexuais alheias e para tanto deve o Estado assegurar os devidos meios.
Embora a dignidade ou não de certo ato sexual é algo subjetivo e incerto, pois o que é
digno para um pode não ser para outro, e vice-versa, verifica-se que é penalmente
relevante, em matéria de sexualidade, somente conduta que se relaciona à relação
sexual não consentida (seja por força de coação ou fraude), à exploração por terceiros
e à cometida contra vítimas que a lei considera vulneráveis. Em outros casos, deve
prevalecer o direito à liberdade e à intimidade das pessoas.
O crime de estupro consiste no fato de o agente “constranger alguém,
mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir
que com ele se pratique outro ato libidinoso” (CP, art. 213, caput).
São quatro os elementos que integram o delito: (1) constrangimento
decorrente da violência física (vis corporalis) ou da grave ameaça (vis compulsiva);
(2) dirigido a qualquer pessoa, seja do sexo feminino ou masculino; (3) para ter
conjunção carnal; (4) ou, ainda, para fazer com que a vítima pratique ou permita que
com ela se pratique qualquer ato libidinoso. O estupro, consumado ou tentado, em
qualquer de suas figuras (simples ou qualificadas), é crime hediondo (Lei 8.072/90,
art. 1º, V).
Trata-se de crime comum (aquele que pode ser praticado por qualquer
pessoa), plurissubsistente(costuma se realizar por meio de vários
atos), comissivo (decorre de uma atividade positiva do agente “constranger”) e,
excepcionalmente, comissivo por omissão (quando o resultado deveria ser impedido
pelos garantes – art. 13, § 2º, do CP), de forma vinculada (somente pode ser cometido
pelos meios de execução previstos no tipo penal: violência ou grave
ameaça), material (só se consuma com a produção do resultado conjunção carnal ou
outro ato libidinoso), de dano (só se consuma com a efetiva lesão ao bem jurídico
protegido, a liberdade sexual da vítima), instantâneo(uma vez consumado, está
encerrado, a consumação não se prolonga), monossubjetivo (pode ser praticado por um
único agente), doloso(não há previsão de modalidade culposa), não transeunte(quando
praticado de forma que deixa vestígios), ou transeunte (quando praticado de forma
que não deixa vestígios).
O objeto jurídico do crime de estupro é liberdade sexual. As pessoas têm o direito de
dispor do próprio corpo como também a plena liberdade de escolha do parceiro
sexual, para com ele, de forma consensual, praticar a conjunção carnal ou outro ato
libidinoso. Objeto material é a pessoa constrangida, sobre a qual recai a conduta.

Consumação e tentativa
 O estupro é crime material, que só se consuma com a produção do resultado
naturalístico, consistente na conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Consuma-se,
portanto, após o constrangimento da vítima, mediante violência ou grave ameaça:
(1) na hipótese de conjunção carnal – no momento da penetração completa ou
incompleta do pênis na vagina, com ou sem ejaculação; (2) na hipótese de outro ato
libidinoso – no momento em que a vítima pratica em si mesma, no agente ou em
terceira pessoa algum ato libidinoso (exemplos: masturbação, sexo oral etc.), ou no
instante em que alguém atua libidinosamente sobre seu corpo (exemplos: toques
íntimos, sexo anal etc.). A prática de mais de um ato libidinoso, no mesmo contexto
fático e com a mesma vítima, importará em crime único, mas deverá ser levado em
conta pelo juiz na dosimetria da pena.
A tentativa é possível por se tratar de crime plurissubsistente (costuma se
realizar por meio de vários atos), permitindo o fracionamento do iter criminis.
Entretanto, diante do caso concreto, é necessário que o intérprete da lei penal faça a
seguinte distinção pela análise do dolo do agente:
(a) Tentativa de estupro, quando o agente visa à conjunção carnal, mas não alcança o
resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. Ocorre quando, iniciada a
execução com o constrangimento da vítima, mediante violência ou grave ameaça,
mesmo depois de realizar outros atos libidinosos que configurem prelúdio da cópula
vagínica, ficando, porém, caracterizada a tentativa de estupro porque o agente não
alcançou o resultado desejado (conjunção carnal);
(b) Tentativa de estupro, quando o agente visa apenas outro ato libidinoso, mas não o
alcança por circunstâncias alheias à sua vontade. Ocorre quando, iniciada a execução
com o constrangimento da vítima, mediante violência ou grave ameaça, mesmo sem a
realização de qualquer ato libidinoso, caracterizando a tentativa de estupro porque o
agente não alcançou o resultado desejado (outro ato libidinoso).
Entendemos que essa é a melhor solução em relação à tentativa do delito, mesmo
reconhecendo o seguinte contra-senso: se o agente realiza qualquer ato libidinoso
como prelúdio da conjunção carnal não alcançada, responde por tentativa de estupro;
mas, se realiza qualquer outro ato libidinoso, quando não visa à conjunção carnal,
responde por estupro consumado.Segundo Rogério Greco, a questão perdeu razão de
existir, pois quando o legislador criou um crime autônomo para tutelar os crimes contra
vulneráveis, mormente os menores de quatorze anos, ele definiu o intuito de considerar
o crime como sendo de presunção absoluta, ou seja, independe de prova do
consentimento da vítima. Não há estupro, em razão da ausência de tipicidade, o fato
de o agente constranger alguém a presenciar ou assistir a uma conjunção carnal ou
outro ato libidinoso. Nesse caso, se a vítima tem idade igual ou superior a 14 anos, o
crime é de constrangimento ilegal (CP, art. 146). Tratando-se de vítima menor de 14
anos, o crime poderá ser o de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou
adolescente (CP, art. 218-A).
O crime de estupro, em regra, é praticado de forma comissiva (decorrente de uma
ação positiva do agente), mas, excepcionalmente, pode ser praticado de forma
comissiva por omissão (quando o resultado deveria ser impedido pelos garantes –
art. 13, § 2º, do CP), como, por exemplo, no caso do carcereiro que, ciente da intenção
dos demais detentos, nada faz para impedir que estes estuprem um companheiro de
sela.
Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de
outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou
induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de
satisfazer lascívia própria ou de outrem:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Artigo 241-D do ECA: Aliciar, assediar, instigar ou constranger, por qualquer meio
de comunicação, criança, com o fim de com ela praticar ato libidinoso: Pena –
reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas
incorre quem: I – facilita ou induz o acesso à criança de material contendo cena de
sexo explícito ou pornográfica com o fim de com ela praticar ato libidinoso; II –
pratica as condutas descritas no caput deste artigo com o fim de induzir criança a se
exibir de forma pornográfica ou sexualmente explícita. No crime do ECA, no inciso I,
o agente induz a vítima a ter acesso a material contendo cena de sexo explícito ou
pornografia com o objetivo de, com ela, praticar atos libidinosos (que, se vierem a
ocorrer, configurarão o delito de estupro de vulnerável). No crime do art. 218-A, por
outro lado, o agente quer que a vítima presencie o ato sexual por ser algo que lhe dá
prazer. Não existe o objetivo de prática de ato libidinoso, como no ECA, mas mera
satisfação de lascívia. Ademais, perceba que o ECA fala em criança. Portanto, a
vítima só será aquela menor de 12 (doze) anos.

Alguns casos reais que por motivo torpe se espõem Vítima que presencia o ato
por webcam: não vejo como afastar a prática do delito do art. 218-A nesta hipótese.
Se alguém convence uma pessoa, menor de 14 (quatorze) anos, a assistir conjunção
carnal ou ato libidinoso diverso por transmissão em vídeo, pela Internet, é evidente
que o objeto jurídico tutelado (a dignidade sexual) será atingido. Para Cleber Masson,
a transmissão não precisa ser “ao vivo”, em tempo real: “também é possível que o
menor presencie relações sexuais ocorridas em local e tempo diversos, com a
finalidade de satisfazer a lascívia de determinada pessoa” (CP Comentado). Por outro
lado, caso a vítima, criança (menor de doze anos), seja convencida a se expor, de
forma pornográfica (ex.: strip-tease), diante da webcam, desde que presente a
finalidade especial (intenção de praticar ato libidinoso), o crime será o do art. 241-D,
II, do ECA.
 DECISOÕES DO STF

Trata-se, entre outras questões, de saber se, com o advento da Lei n.

12.015/2009, há continuidade delitiva entre os atos previstos antes
separadamente nos tipos de estupro (art. 213 do CP) e atentado violento ao
pudor (art. 214 do mesmo codex), agora reunidos em uma única figura típica
(arts. 213 e 217-A daquele código). Assim, entendeu o Min. Relator que
primeiramente se deveria distinguir a natureza do novo tipo legal, se ele seria
um tipo misto alternativo ou um tipo misto cumulativo. Asseverou que, na
espécie, estaria caracterizado um tipo misto cumulativo quanto aos atos de
penetração, ou seja, dois tipos legais estão contidos em uma única descrição
típica. Logo, constranger alguém à conjunção carnal não será o mesmo que
constranger à prática de outro ato libidinoso de penetração (sexo oral ou anal,
por exemplo). Seria inadmissível reconhecer a fungibilidade (característica dos
tipos mistos alternativos) entre diversas formas de penetração. A fungibilidade
poderá ocorrer entre os demais atos libidinosos que não a penetração, a
depender do caso concreto. Afirmou ainda que, conforme a nova redação do
tipo, o agente poderá praticar a conjunção carnal ou outros atos libidinosos.
Dessa forma, se praticar, por mais de uma vez, cópula vaginal, a depender do
preenchimento dos requisitos do art. 71 ou do art. 71, parágrafo único, do CP,
poderá, eventualmente, configurar-se continuidade. Ou então, se constranger
vítima a mais de uma penetração (por exemplo, sexo anal duas vezes), de igual
modo, poderá ser beneficiado com a pena do crime continuado. Contudo, se
pratica uma penetração vaginal e outra anal, nesse caso, jamais será possível a
caracterização de continuidade, assim como sucedia com o regramento
anterior. É que a execução de uma forma nunca será similar à de outra, são
condutas distintas. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o
julgamento, por maioria, afastou a possibilidade de continuidade delitiva entre
o delito de estupro em relação ao atentado violento ao pudor. HC 104.724-MS,
Rel. originário Min. Jorge Mussi, Rel. para acórdão Min. Felix Fischer,
julgado em 22/6/2010.
Informativo nº 0434
Período: 10 a 14 de maio de 2010.
Sexta Turma
ATENTADO. PUDOR. MENORES. CONTINUIDADE DELITIVA.
O paciente atraiu uma adolescente de 13 anos ao interior de seu
estabelecimento comercial, como o objetivo de praticar atentado violento ao
pudor contra ela. Para tanto, utilizou-se do seguinte expediente: seu
empregado beijou a vítima, e o paciente, simulando fúria, disse à vítima que
sua loja possuía circuito interno de televisão e que, caso não fizesse tudo o que
lhe fosse determinado, enviaria o filme, com a cena gravada, a seus pais. Com
esse mesmo ardil, tempos depois, constrangeu uma adolescente de 16 anos à
mesma prática. Então, condenado às penas do crime dos arts. 214, c/c o 224,
“a”, e 226, I, do CP (em suas antigas redações) e, de novo, às do art. 214 do
CP (também na redação primeva), buscou, mediante habeas corpus, o
reconhecimento da continuidade delitiva (art. 71 desse mesmo codex), além do
afastamento da pecha de hediondez atribuída aos crimes. Contudo, embora
haja semelhança no modus operandi, os delitos foram praticados contra
diferentes vítimas, em dias diversos, de maneira autônoma e isolada, sem a
comprovação de qualquer liame que vinculasse ambas as empreitadas
criminosas. Dessarte, não há falar em unidade de desígnios e,
consequentemente, em crime continuado, assemelhando-se a hipótese à
habitualidade criminosa. Anote-se, também, que o habeas corpus, tal como
acolhido pela jurisprudência do STJ, não se mostra adequado à verificação da
existência de crime continuado, que requer exame detalhado de provas sobre
circunstâncias de tempo, lugar e modo de execução dos crimes cometidos,
além da análise de requisitos subjetivos. Quanto ao tema da hediondez, a
Turma, a partir do julgamento do HC 88.664-GO, passou a afastá-la nos
crimes de estupro ou atentado violento ao pudor cometidos mediante violência
presumida. Assim, o precedente não se aplica ao crime praticado contra a
vítima de 16 anos, porque cometido na forma simples. Entretanto, também não
se afasta a hediondez do delito praticado contra a de 13 anos, pois houve
violência moral consistente na grave ameaça à vítima. Com esse
entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, negou
provimento ao recurso. O voto vencido dava parcial provimento ao recurso
para reduzir a pena do crime praticado contra a vítima de 16 anos, ao
classificar os fatos como atentado ao pudor mediante fraude (antiga redação do
art. 216 do CP). Precedentes citados do STF: HC 96.790-SC, DJe 24/4/2009;
do STJ: REsp 799.013-MG, DJ 28/9/2009; HC 94.901-SP, DJe 5/5/2008; HC
44.389-SP, DJ 13/3/2006, e HC 88.664-GO, DJe 8/9/2009. RHC 22.800-SP, Rel.
Min. Og Fernandes, julgado em 11/5/2010 (ver Informativo n. 400).
Informativo nº 0422
Período: 8 a 12 de fevereiro de 2010.
Sexta Turma
ESTUPRO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. LEI N. 12.015/2009.
Trata-se de habeas corpus no qual se pleiteia, em suma, o reconhecimento de
crime continuado entre as condutas de estupro e atentado violento ao pudor,
com o consequente redimensionamento das penas. Registrou-se, inicialmente,
que, antes das inovações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, havia fértil
discussão acerca da possibilidade de reconhecer a existência de crime
continuado entre os delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando o
ato libidinoso constituísse preparação à prática do delito de estupro, por
caracterizar o chamado prelúdio do coito (praeludia coiti), ou de determinar se
tal situação configuraria concurso material sob o fundamento de que seriam
crimes do mesmo gênero, mas não da mesma espécie. A Turma concedeu a
ordem ao fundamento de que, com a inovação do Código Penal introduzida
pela Lei n. 12.015/2009 no título referente aos hoje denominados “crimes
contra a dignidade sexual”, especificamente em relação à redação conferida ao
art. 213 do referido diploma legal, tal discussão perdeu o sentido. Assim,
diante dessa constatação, a Turma assentou que, caso o agente pratique estupro
e atentado violento ao pudor no mesmo contexto e contra a mesma vítima,
esse fato constitui um crime único, em virtude de que a figura do atentado
violento ao pudor não mais constitui um tipo penal autônomo, ao revés, a
prática de outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal também constitui
estupro. Observou-se que houve ampliação do sujeito passivo do mencionado
crime, haja vista que a redação anterior do dispositivo legal aludia
expressamente a mulher e, atualmente, com a redação dada pela referida lei,
fala-se em alguém. Ressaltou-se ainda que, não obstante o fato de a Lei n.
12.015/2009 ter propiciado, em alguns pontos, o recrudescimento de penas e
criação de novos tipos penais, o fato é que, com relação a ponto específico
relativo ao art. 213 do CP, está-se diante de norma penal mais benéfica
(novatio legis in mellius). Assim, sua aplicação, em consonância com o
princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais favorável, há de
alcançar os delitos cometidos antes da Lei n. 12.015/2009, e, via de
consequência, o apenamento referente ao atentado violento ao pudor não há de
subsistir. Todavia, registrou-se também que a prática de outro ato libidinoso
não restará impune, mesmo que praticado nas mesmas circunstâncias e contra
a mesma pessoa, uma vez que caberá ao julgador distinguir, quando da análise
das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP para fixação da pena-
base, uma situação da outra, punindo mais severamente aquele que pratique
mais de uma ação integrante do tipo, pois haverá maior reprovabilidade da
conduta (juízo da culpabilidade) quando o agente constranger a vítima à
conjugação carnal e, também, ao coito anal ou qualquer outro ato reputado
libidinoso. Por fim, determinou-se que a nova dosimetria da pena há de ser
feita pelo juiz da execução penal, visto que houve o trânsito em julgado da
condenação, a teor do que dispõe o art. 66 da Lei n. 7.210/1984. HC 144.870-DF,
Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 9/2/2010.
Bibliografia.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Especial, v III. Rio de

Janeiro: Ed. Impetus, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Ed.
RT, 2011.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Especial, v 3. São Paulo:
Ed Saraiva, 2011.
GOMES, LUIZ FLÁVIO; CUNHA, Rogério Sanches. Direito Penal
Especial, v. 3. São Paulo: RT, 2010.