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Magnum Eltz
Dos crimes contra
a liberdade sexual
Objetivos de aprendizagem
Ao final deste texto, você deve apresentar os seguintes aprendizados:
Introdução
O título VI do Código Penal sofreu importantes alterações pela redação
nova que lhe foi conferida a partir da Lei nº. 12.015, de 7 de agosto de 2009,
que passou a prever os crimes contra a dignidade sexual, que outrora
tratava-se dos crimes contra os costumes (BRASIL, 2009). A alteração das
expressões não é um acaso, pois o antigo título já não traduzia a reali-
dade dos bens juridicamente tutelados pelos tipos penais nele contidos,
uma vez que o foco mudou da proteção sobre uma forma de
conduta padronizada para a proteção da liberdade de se
comportar sexualmente da forma que lhe convier, dentro dos limites
impostos pela lei.
As transformações do Código Penal vêm sendo acompanhadas por
mudanças jurisprudenciais que passaram a incluir no rol de crimes contra a
dignidade sexual — ainda que de maneira tácita — o crime de homofobia, a
partir da ampliação da extensão de aplicabilidade do crime de racismo.
Neste capítulo, você vai ler sobre os crimes de estupro, a exposição da
intimidade sexual, o assédio sexual, a importunação sexual e a posição
jurisprudencial atual sobre o crime de racismo/homofobia.
2 Dos crimes contra a liberdade sexual
Com a Lei nº. 12.015/2009, o Código Penal (BRASIL, 1940) passou a tratar com a mesma
gravidade os abusos sexuais cometidos contra qualquer pessoa de qualquer gênero
em qualquer modalidade, desde que contenham os demais pressupostos de gravidade
desse tipo.
A expressão outro ato libidinoso é listada pela doutrina, para fins de não
tornar o vocábulo demasiadamente amplo, com exemplos citados por Cunha
(2016, p. 459): “[...] o coito per anum, inter femora, a fellatio, o cunnilingus, o
anilingus, ou ainda a associação da fellatio e o cunnilingus, a cópula axilar, entre
os seios, vulvar etc”. Segundo o autor, de acordo com a maioria da doutrina,
não há necessidade de contato físico entre o autor e a vítima, bastando que,
para satisfazer a sua lascívia, ordene que a vítima explore seu próprio corpo
(masturbando-se), somente para contemplação (e tampouco exige o tipo que
a vítima se encontre desnuda para a caracterização do crime).
Segundo a doutrina, a conduta, quando dirigida à conjunção carnal, é de
mão própria, ou comum, quanto ao sujeito ativo, pois exige atuação pessoal
do agente. Quando o comportamento for dirigido a praticar ou permitir que
se pratique outro ato libidinoso, estaremos diante de crime comum, doloso,
comissivo, material, de dano, instantâneo e de forma vinculada; quando a con-
duta for dirigida à conjunção carnal e de forma livre; quando o comportamento
disser respeito ao cometimento de outros atos libidinosos; monossubjetivo;
plurissubsistente; em regra, não transeunte (GRECO, 2017).
O tipo possui como objetos materiais a liberdade e a dignidade sexual. Tem
como sujeitos ativos — no ato de conjunção carnal, que pressupõe relações hete-
rossexuais — o homem ou a mulher e o sujeito passivo, da mesma forma, homem
ou mulher do sexo oposto ao sujeito ativo; enquanto que, na prática de “outro
ato libidinoso”, o sujeito ativo tal como o passivo podem ser de qualquer sexo.
O crime se consuma quando finalisticamente direcionado à conjunção
carnal, não importando se a penetração foi total ou parcial ou se houve eja-
culação; já, em relação ao constrangimento ou à violência ou grave ameaça,
nele(a) se consuma o delito ao obrigar a vítima a praticar ou permitir que com
ela se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo, não havendo necessidade de finalidade
especial de saciar a lascívia, dizendo respeito somente ao fato de constranger a
vítima com a finalidade de ter com ela conjunção carnal ou praticar ou permitir
que com ela se pratique outro ato libidinoso, não importando a motivação.
O crime é qualificado pela conduta que resulte em lesão corporal grave ou
se a vítima é menor de 18 anos e maior de 14 anos, tendo pena de reclusão de
8 a 12 anos. Caso a conduta resulte em morte, a pena passa de 12 a 30 anos.
Por lesão corporal de natureza grave, devemos entender aquelas previstas nos
§§ 1º e 2º do art. 129 do Código Penal (BRASIL, 1940).
4 Dos crimes contra a liberdade sexual
íntimo (BRASIL, 2018). Nesse caso, a vítima não participou da cena de nudez
ou ato sexual ou libidinoso, mas nela foi incluída por montagem em fotografia,
vídeo, áudio ou qualquer outro registro, feito pelo sujeito ativo do crime.
O crime de estupro protege a liberdade sexual como um todo; o novo tipo
penal vem a proteger o direito de imagem e a honra da pessoa que, mesmo
contraindo relações sexuais ou cometendo atos libidinosos por sua própria
vontade, não possui vontade de gravar ou divulgar os atos praticados.
Segundo Anderucci (2019), o sujeito ativo do novo crime pode ser qualquer
pessoa; assim, trata-se de crime comum. O sujeito passivo também pode ser qual-
quer pessoa, homem ou mulher, independentemente da orientação ou opção sexual.
Se a cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso envolver diversas pessoas,
todas deverão autorizar para que não se caracterize o delito. Não basta a au-
torização de apenas um ou alguns dos participantes, pois, nesse caso, estaria
violada a intimidade sexual daqueles que não consentiram. Trata-se, portanto,
de crime doloso, que se consuma com a efetiva prática das condutas incrimina-
das, estando ausente a autorização dos participantes. A tentativa é admissível,
uma vez fracionável o iter criminis, e a ação penal é pública incondicionada.
o constrangimento de outrem;
a finalidade de obtenção de vantagem ou favorecimento sexual;
o prevalecimento da condição de superior hierárquico ou de ascendência
inerente ao exercício de emprego, cargo ou função.
Segundo Greco (2017, p. 250), “[...] muito se tem criticado essa nova figura
típica. Inicialmente, são pouquíssimos os casos a respeito de fatos”. Segundo
o autor, o Direito Penal não pode cuidar de situações excepcionais, por sua
natureza de ultima ratio (última solução), em que defende que essa figura po-
deria ser inferida de alguma infração penal já existente, como constrangimento
ilegal, estupro, entre outros. A doutrina classifica o crime como:
O elemento subjetivo sempre será o dolo direto e especial, com vontade dirigida
a satisfazer a própria lascívia ou de terceiros, não bastando o simples toque ou
esbarrão no metrô, por exemplo. Deve ser ato doloso capaz de satisfazer a lascívia
do agente e ofender a liberdade sexual da vítima ao mesmo tempo. O momento
consumativo é a efetiva prática do ato libidinoso, admitindo tentativa, mas de difícil
configuração. Como exemplifica Lopes Júnior (2018, documento on-line), “[...]
tentar passar a mão nos seios de alguém no ônibus e ser impedido por populares”.
[...]
Art. 3º Impedir ou obstar o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer
cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de
serviços públicos.
Pena: reclusão de dois a cinco anos.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de
raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, obstar a promoção funcional.
Art. 4º Negar ou obstar emprego em empresa privada.
Pena: reclusão de dois a cinco anos.
§ 1º Incorre na mesma pena quem, por motivo de discriminação de raça ou de
cor ou práticas resultantes do preconceito de descendência ou origem nacional
ou étnica: (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)
I — deixar de conceder os equipamentos necessários ao empregado em igual-
dade de condições com os demais trabalhadores; (Incluído pela Lei nº 12.288,
de 2010) (Vigência)
II — impedir a ascensão funcional do empregado ou obstar outra forma de bene-
fício profissional; (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)
III — proporcionar ao empregado tratamento diferenciado no ambiente de trabalho,
especialmente quanto ao salário. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)
§ 2º Ficará sujeito às penas de multa e de prestação de serviços à comunidade,
incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou
qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de apa-
rência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem
essas exigências. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)
Art. 5º Recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a
servir, atender ou receber cliente ou comprador.
Pena: reclusão de um a três anos.
Art. 6º Recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabele-
cimento de ensino público ou privado de qualquer grau.
Pena: reclusão de três a cinco anos.
Parágrafo único. Se o crime for praticado contra menor de dezoito anos a pena
é agravada de 1/3 (um terço).
Art. 7º Impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem,
ou qualquer estabelecimento similar.
Pena: reclusão de três a cinco anos.
Art. 8º Impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confei-
tarias, ou locais semelhantes abertos ao público.
Pena: reclusão de um a três anos.
Art. 9º Impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos,
casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público.
Pena: reclusão de um a três anos.
Art. 10. Impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabeleireiros,
barbearias, termas ou casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas
finalidades.
Pena: reclusão de um a três anos.
Art. 11. Impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais
e elevadores ou escada de acesso aos mesmos:
Pena: reclusão de um a três anos.
10 Dos crimes contra a liberdade sexual
Art. 12. Impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios bar-
cas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido.
Pena: reclusão de um a três anos.
Art. 13. Impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das
Forças Armadas.
Pena: reclusão de dois a quatro anos.
Art. 14. Impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convi-
vência familiar e social.
Pena: reclusão de dois a quatro anos.
Art. 15. (Vetado).
Art. 16. Constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o
servidor público, e a suspensão do funcionamento do estabelecimento particular
por prazo não superior a três meses.
Art. 17. (Vetado).
Art. 18. Os efeitos de que tratam os arts. 16 e 17 desta Lei não são automáticos,
devendo ser motivadamente declarados na sentença.
Art. 19. (Vetado).
Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor,
etnia, religião ou procedência nacional.
Pena: reclusão de um a três anos e multa
§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, orna-
mentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para
fins de divulgação do nazismo. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos
meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: (Redação dada
pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
§ 3º No caso do parágrafo anterior, o juiz poderá determinar, ouvido o Ministério
Público ou a pedido deste, ainda antes do inquérito policial, sob pena de desobe-
diência: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
I — o recolhimento imediato ou a busca e apreensão dos exemplares do material
respectivo;(Incluído pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
II — a cessação das respectivas transmissões radiofônicas, televisivas, eletrô-
nicas ou da publicação por qualquer meio; (Redação dada pela Lei nº 12.735, de
2012) (Vigência)
III — a interdição das respectivas mensagens ou páginas de informação na rede
mundial de computadores. (Incluído pela Lei nº 12.288, de 2010) (Vigência)
§ 4º Na hipótese do § 2º, constitui efeito da condenação, após o trânsito em
julgado da decisão, a destruição do material apreendido (BRASIL, 1989, docu-
mento on-line).
Leitura recomendada
NUCCI, G. S. Código Penal comentado. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
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