4

ESTUPRO DE VULNERVEL

___________________________
4.1 CONCEITO, OBJETIVIDADE JURDICA E SUJEITOS DO CRIME
A lei 12.015, de 7.08.2009 acrescentou, ao Cdigo Penal, o art. 217-A, contendo o tipo penal do estupro de vulnervel, assim definido: Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. A pena cominada recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. O 1 estabelece: Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. A nova lei, atendendo antiga reivindicao da Doutrina, baniu do ordenamento jurdico penal a presuno da violncia contida no revogado art. 224 do Cdigo Penal, e construiu, para proteger determinadas pessoas, o novo tipo penal, definindo, assim, a conduta proibida, pelo que ningum mais ser punido pelo que no fez, mas s quando realizar o comportamento proibido expressamente pela norma penal incriminadora. O estupro de vulnervel no , como pensam alguns, uma espcie do crime de estupro, definido no art. 213, porquanto no contm o elemento constranger daquele tipo. Um crime s espcie de outro, quando contiver todos os mesmos elementos do outro e mais um ou alguns, ditos especializantes. No o caso do estupro de vulnervel, que um tipo absolutamente novo, que no derivado de nenhum outro. H em comum com o estupro do art. 213, alm do nome, os elementos conjuno carnal ou outro ato libidinoso. A estrutura tpica,

2 - Direito Penal III Ney Moura Teles todavia, absolutamente diferente. Naquele exige-se constrangimento, neste no h qualquer referncia a constrangimento, que pode, contudo, ocorrer. O bem jurdico protegido a prpria pessoa vtima da ao incriminada, o menor e o incapaz de discernir ou de resistir, que, por no deter a capacidade de exercer livremente a sua sexualidade, merece especial proteo do Direito Penal. o chamado pela lei de vulnervel. A sexualidade um dos mais importantes atributos do ser humano, que s pode ser exercida segundo a livre vontade da pessoa, qualquer pessoa. Se a pessoa no pode exercer sua vontade, por no entender ou por no ter meios para resistir, deve ser protegida. A pessoa recebe, no art. 217-A, a proteo contra as aes que se voltam para a prtica de conjuno carnal ou qualquer outro ato libidinoso. Sujeito ativo quem pratica o ato sexual, conjuno carnal ou outro ato libidinoso. Quando se tratar de prtica de conjuno carnal, necessariamente haver um sujeito ativo do sexo masculino, mas tambm a mulher pode concorrer para o crime. Sujeito passivo o homem ou a mulher, menor de 14 anos e, de qualquer idade, incapaz de discernir ou resistir.

4.2

TIPICIDADE
O caput do art. 217-A contm o tipo fundamental. O 1 a figura tpica

equiparada, ampliando o conceito de vulnervel. As formas qualificadas pelo resultado, leso corporal ou morte, esto contidas nos 2e 3. O art. 226 e o art. 234-A contm causas de aumento de pena.

4.2.1 Forma tpica simples 4.2.1.1 Conduta

A conduta incriminada ter conjuno carnal ou praticar ato libidinoso, isto , praticar um ato libidinoso com o sujeito passivo. Diferentemente do estupro do art. 213, no se exige que o agente empregue violncia ou grave ameaa para a obteno da prtica do ato libidinoso, conjuno carnal ou outro. Aqui, basta que haja a prtica do ato libidinoso com a vtima. O emprego de violncia ser levado em conta pelo juiz

Estupro de Vulnervel - 3 no momento da fixao da pena.

4.2.1.2

Conceito de vulnervel

Das novas normas preciso extrair o conceito de vulnervel. Tema importantssimo, exige debate claro e preciso. A princpio poder-se-ia imaginar que vulnervel a pessoa menor de 14 anos e tambm aquela que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. Ou seja, teramos a um conceito absolutamente claro e que no mereceria qualquer comentrio, diante da aparente clareza da norma. Trago, todavia, uma primeira indagao: seria a vontade da norma proibir, sob ameaa de sano penal, a prtica de todo e qualquer ato libidinoso com todo e qualquer menor de 14 anos? Se se entender que sim, foroso concluir que haver crime toda vez que a moa ou o rapaz de 13 anos e 11 meses estiver beijando a boca do seu namorado ou da sua namorada. Se um deles for maior de 18 anos, ter cometido o crime deste artigo 217-A, vale dizer, um crime hediondo punido com pena de recluso de 8 a 15 anos. Se menor, estar sujeito s medidas scio-educativas do Estatuto da Criana e do Adolescente. Do mesmo modo, haver crime mesmo quando o menor de 14 anos que esteja namorando, com o consentimento dos seus pais, praticar atos libidinosos, ainda que no seja a conjuno carnal, coito anal ou sexo oral, mas outros atos com ntido contedo libidinoso, como simples carcias, com ntido contedo lidibinoso, por exemplo. Conquanto a mesma Lei n 12.015, de 7.08.2009, no artigo 225, tenha estabelecido que a ao penal por crime contra vulnervel seja pblica incondicionada, nem mesmo os pais poderiam permitir que seus filhos menores de 14 anos namorassem e beijassem a boca do namorado ou da namorada. Um contra-senso, sem dvida. Por outro lado, no se pode ignorar que h, no mundo moderno, jovens com menos de 14 anos com pleno desenvolvimento fsico e psquico, capazes plenamente de discernir sobre os atos da sexualidade, e, igualmente, perfeitamente aptos a exerc-la com plena liberdade, que, por essa razo, no podem ser proibidos de ter vontade. evidente que nenhuma lei pode impedir algum com capacidade plena de exercer livremente a sua sexualidade. O que a lei deve proteger o menor que no esteja apto a exercer a sexualidade livremente.

4 - Direito Penal III Ney Moura Teles Por essa razo, preciso interpretar a norma do caput do art. 217-A em harmonia com a norma contida no seu 1 e da extrair o conceito de vulnervel. A vulnerabilidade est contida nas exigncias de discernimento para a prtica de ato libidinoso e possibilidade de resistir, ou seja, s vulnervel, e por isso, alcanado pela proteo da norma, a pessoa que no tem discernimento ou no pode resistir, isto , quem no pode ter vontade livre. Quem no sabe discernir, isto , quem no tem capacidade de entendimento, no pode escolher entre fazer ou no fazer. E quem, mesmo tendo capacidade de entendimento, no pode, por qualquer razo, resistir, no tem liberdade de agir. Por isso est na situao de vulnerabilidade. Quem, de outro modo, tem plena capacidade de entendimento, sabendo discernir entre praticar ou no o ato libidinoso, e no esteja, por qualquer razo, impedido de resistir, no precisa da proteo penal e pode exercer livremente a sua sexualidade. No pode ser vtima de crime algum, se pratica o ato libidinoso. Vulnervel, portanto, a pessoa menor de 14 anos que no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato libidinoso ou que no pode oferecer resistncia e tambm a pessoa, de qualquer idade, que, portadora de enfermidade ou deficincia mental, no tem aquele discernimento, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. No ser, portanto, todo e qualquer menor de 14 anos que ser considerado vulnervel, mas apenas aquele que no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode oferecer resistncia. Por outro lado, a enfermidade ou a deficincia mental deve ser daquelas que implicam na perda da capacidade de entendimento, de discernimento. No ser, por isso, todo e qualquer portador de enfermidade mental ou de deficincia mental que ser considerado vulnervel. A enfermidade ou a deficincia devem ser a causa da incapacidade de discernir, devidamente demonstrada por percia, na qual os expertos afirmaro a ausncia do necessrio discernimento para a prtica do ato libidinoso. Igualmente deve ser aferida, com prova tcnica, a outra causa que determine a impossibilidade da vtima oferecer resistncia. Essa a nica interpretao harmnica com os princpios maiores que inspiram a construo do Direito Penal, como o da lesividade e o da dignidade da pessoa humana.

4.2.1.3

Outros elementos objetivos e normativos

Estupro de Vulnervel - 5 Conjuno carnal o coito vagnico, a introduo do pnis na vagina da mulher. a intromisso do rgo genital masculino no interior da cavidade vaginal, ou seja, no rgo genital feminino. tambm chamada de cpula vagnica ou cpula vaginal. Outras

denominaes, como ato sexual normal, relao sexual normal entre homem e mulher, traduzem, evidentemente, um forte contedo de padronizao da sexualidade como se todos os demais atos inerentes sexualidade humana devessem ser considerados anormais, o que no se harmoniza com a compreenso da sexualidade como atributo da pessoa no enquadrvel em parmetros de moralidade pblica. Libido o desejo sexual. Ato libidinoso todo ato de satisfao da libido, isto , de satisfao do desejo ou apetite sexual da pessoa. So atos libidinosos mais comuns a conjuno carnal, o coito anal, a prtica de sexo oral, a masturbao e o beijo lascivo. No s estes, mas todo e qualquer ato humano realizado com o fim de satisfazer ao desejo sexual, realizado isoladamente ou em relao a outra pessoa. Apalpar ou abraar, lamber ou simplesmente tocar partes do corpo humano podem ser atos libidinosos. Desnudar ou despir algum tambm. Realizar aquelas aes com objetos que imitem ou no o corpo ou partes do corpo humano, igualmente, pode constituir ato libidinoso. que o ato libidinoso objetiva e subjetivamente, revelando-se externamente e tambm no interior da psique humana. Na grande parte dos atos libidinosos a satisfao da libido ressalta de modo claro e induvidoso j na exteriorizao de sua prpria materialidade, dispensando-se qualquer investigao sobre esse elemento subjetivo, que emerge limpidamente da prpria ao realizada, a qual envolve, quase sempre, o contato com rgos genitais ou partes ntimas do corpo humano. Noutros casos, entretanto, preciso perquirir sobre a inteno do agente. Um simples belisco na barriga de uma jovem pode ter sido dado com intuito de brincadeira ou com libidinosidade, como se ver adiante. Toda pessoa livre para buscar a satisfao de sua libido do modo como bem entender, desde que o faa respeitando a liberdade das outras pessoas. Assim, o homem e a mulher so livres para buscar o prazer sexual utilizando qualquer recurso, sozinhos, a dois ou a trs, no importa, atravs de beijos voluptuosos, do contato corporal, com a lngua, mos, ps etc., em conjunto com outra pessoa ou at mesmo com objetos, desde que sem ultrapassar os limites impostos pela norma penal incriminadora. No h, no interior do tipo, qualquer elemento de natureza moral ou de ofensa ao pudor coletivo, mas pura e simplesmente a considerao da violao da liberdade

6 - Direito Penal III Ney Moura Teles individual voltada para a sexualidade, porquanto contra o vulnervel, incapaz de discernir ou resistir. De conseqncia no se ir valorar o ato libidinoso levando em conta qualquer elemento normativo que se sustente em conceitos como os de moral, pudor, conscincia coletiva, recatamento, pureza etc. Basta que seja libidinoso, independentemente de ser ou no contrrio aos bons costumes ou agressivo de qualquer sentimento moral. A conjuno carnal e o ato libidinoso proibidos so aqueles obtidos pelo agente com o vulnervel, independente de empregar violncia. Basta que a pessoa seja vulnervel. Tambm, de todo bvio, haver o crime de estupro de vulnervel quando o agente empregar violncia ou de grave ameaa. A propsito, remeto o leitor ao item 1.2.1.2.

4.2.1.3

Elemento subjetivo

O estupro de vulnervel , obviamente, um crime doloso. Atua o agente, portanto, com a plena conscincia de sua conduta, que a de ter conjuno carnal ou praticar ato libidinoso. Age com a vontade livre de introduzir o pnis na vagina da vtima. Vontade de praticar conjuno carnal. Conscincia e vontade em relao ao ato libidinoso. O dolo abrange, certo, a condio de vulnervel da vtima, isto , o agente deve saber que est tendo conjuno carnal ou praticando ato libidinoso com menor de 14 anos, ou com pessoa enferma ou deficiente mental, bem assim a conscincia da incapacidade de discernir ou resistir, do vulnervel. O erro sobre a idade da vtima ou sobre a sua condio de vulnervel excluir o dolo, e, portanto, o crime, consoante determina o art. 20 do Cdigo Penal. H, como j se disse, atos materiais que, em sua aparncia, no so, necessariamente, libidinosos. Abraos, beijos, carcias corporais e at mesmo um toque de mo na mo podem ou no ser realizados sem qualquer carga de libidinosidade. Nessas hipteses, preciso buscar, no interior da mente do agente, a inteno libidinosa, para o reconhecimento da incidncia do tipo. Isto no quer dizer, entretanto, que se exige, para a realizao do tipo, que o agente esteja, necessariamente, imbudo do intento libidinoso. Pode ocorrer que sua conduta, de praticar o ato libidinoso com a vtima, tenha como finalidade vingar-se da

Estupro de Vulnervel - 7 vtima, dela desdenhar, ofender sua integridade moral atravs, por exemplo, de um coito anal. O ato libidinoso, mas o agente pode t-lo praticado com a finalidade de humilhar e no para satisfazer a sua libido. Neste caso, penso, ele comete dois crimes, em concurso formal heterogneo imperfeito: estupro de vulnervel e injria real. Quando o agente apalpa, rpida e furtivamente, partes ntimas do corpo da vtima, ou aplica-lhe um beijo, e o faz sem a inteno de satisfazer prpria libido, mas com a inteno de violar a dignidade ou o decoro, haver to-somente o crime de injria.

4.2.1.4

Consumao e tentativa

A consumao acontece quando h introduo do pnis na vagina, a qual no necessita ser completa ou profunda, nem se exige que o agente tenha ejaculado ou que haja rompimento da membrana himenal, ou quando se realiza o outro ato libidinoso, ainda que incompleto. A tentativa a execuo inacabada do procedimento tpico por circunstncias alheias vontade do agente. O estupro de vulnervel, sendo crime material, exige a produo do resultado, que se realiza com a participao do agente: a conjuno carnal ou o outro ato libidinoso. Sem incio da execuo, no h tentativa.

4.2.5 Formas qualificadas pelo resultado

O 2 do art. 217-A, primeira parte, estabelece: Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena recluso, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. O 3 dispe: Se da conduta resulta morte: Pena recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. Leso corporal de natureza grave um dos resultados descritos nos 1 e 2 do art. 129. O 1 e o 2 exigem que o resultado qualificador decorra da conduta realizada, ou seja, que haja nexo causal entre a conduta conjuno carnal ou prtica de ato libidinoso e o resultado leso corporal grave ou morte. Incidir a qualificadora do caput quando a leso corporal de natureza grave tiver sido causada pela conduta realizada pelo agente para a conjuno carnal ou para a prtica do ato libidinoso, antes ou durante o transcorrer do procedimento tpico. Leses

8 - Direito Penal III Ney Moura Teles corporais simples ou vias de fato so absorvidas pelo tipo bsico. A morte que qualifica o estupro de vulnervel pode ter sido causada por qualquer causa eficiente e integrante do fato, como, por exemplo, um enfarto na vtima ou a ingesto da substncia entorpecente que o agente, fraudulentamente, ministrou vtima, para minar-lhe a capacidade de resistncia. Mas, bvio, o resultado mais grave, antes como agora, pode ter sido produzido por uma ao do agente, que tenha sido realizada com a finalidade de neutralizar a resistncia da vtima, minando-lhe as foras, para obter a conjuno carnal ou a prtica do ato libidinoso. Mas pode decorrer, simplesmente, do prprio ato sexual ou de possveis despropores fsicas entre os rgos sexuais de agente e vtima, e, portanto, da prpria concretizao do ato libidinoso. Mas, no basta que exista nexo causal entre a violncia ou a grave ameaa e a leso corporal ou a morte. preciso que, em relao a esses resultados qualificadores, tenha o agente se comportado culposamente, isto , com negligncia, imprudncia ou impercia. que, se o agente tiver atuado com dolo quanto ao resultado mais grave desejando-o ou aceitando-o , haver concurso material ou formal imperfeito de dois crimes, estupro de vulnervel e leso corporal grave ou estupro de vulnervel e morte. Assim, o estupro de vulnervel com leso corporal ou morte um crime preterdoloso.

4.2.6 Aumento de pena

Determina o art. 226 do Cdigo Penal, com as modificaes introduzidas pela Lei n 11.106, de 28.03.2005, que a pena ser aumentada em duas situaes. Haver aumento de quarta parte, quando o crime cometido com o concurso de duas ou mais pessoas. O aumento incide no apenas quando mais de duas pessoas tiverem executado o procedimento tpico, mas tambm no caso em que haja apenas coautoria intelectual ou participao, bastando a observao do mnimo de duas pessoas.

Ser aumentada de metade quando o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela. A norma refere-se a agentes que tenham, para com a vtima, uma relao de proximidade familiar ou de ascendncia moral, como o caso do professor, do mestre ou do instrutor, enfim, de todo que exera alguma autoridade, de fato ou de direito.

Estupro de Vulnervel - 9 Se sobre o mesmo fato incidir mais de uma dessas causas de aumento de pena o juiz somente aplicar uma delas, devendo as demais ser levadas em conta no momento da fixao da pena-base como circunstncia judicial. J o art. 234-A determina que a pena seja aumentada de metade, se do crime resultar gravidez, e de um sexto at metade, se o agente transmite vtima doena sexualmente transmissvel, de que sabe ou deveria saber ser portador. O aumento incidir em todos os casos. De estupro de vulnervel simples e nas formas qualificadas.

4.2.7 Concurso de crimes e conflito aparente de normas

Possvel o concurso material e formal e tambm a continuidade delitiva. Se aps o estupro de vulnervel o agente mata a vtima, para assegurar a impunidade do crime, h concurso material com o homicdio qualificado. Se depois de estupr-la subtrair coisas alheias da casa, h concurso com furto ou roubo. O mesmo quando, concludo o crime sexual, priva a vtima de sua liberdade, seqestrando-a ou mantendo-a em crcere privado. No h concurso formal com o crime descrito no art. 130 ou no art. 131 do Cdigo Penal, quando o agente sabe ou deveria saber que est contaminado de doena sexualmente transmissvel e contamina a vtima, uma vez que tal circunstncia foi erigida como causa de aumento de pena, do art. 234-A. Se o agente, ao estuprar, deseja tambm a morte da vtima ou a causao de leses corporais graves, atravs da prpria conjuno carnal, o concurso ser formal imperfeito com leso corporal grave ou homicdio, porque presentes desgnios autnomos, aplicando-se a pena cumulativamente segundo a regra do concurso formal. A continuidade delitiva pode ser reconhecida no caso de mais de um estupro, inclusive contra vtimas diferentes, desde que realizados os pressupostos do art. 71 nexo de continuao, necessariamente, por harmoniosas condies de tempo, lugar e modo de execuo , bem assim os de seu pargrafo nico. Se o agente, no mesmo contexto ftico, aps ter a conjuno carnal, pratica com o vulnervel outro ato libidinoso, haver crime nico, conforme expliquei, acerca do crime de estupro, no item 1.2.4, cuja leitura recomendo.

4.2.8 Crime hediondo

10 - Direito Penal III Ney Moura Teles

A Lei 12.015, de 7.08.2009, no seu 4 mandou considerar hediondos o estupro (art. 213, caput e 1o e 2o) e tambm o estupro de vulnervel (art. 217-A, caput e 1o,
2o, 3o e 4o). Ento todo e qualquer estupro, prprio e de vulnervel, em qualquer das suas formas, simples ou qualificada, crime hediondo.

4.3

AO PENAL E SEGREDO DE JUSTIA

Dispe o art. 225 do Cdigo Penal, com a redao dada pela Lei n 12.015, de

7.08.2009, que a ao penal relativa aos crimes definidos nos Captulos I, II, do Ttulo VI, , em regra, de iniciativa pblica condicionada representao, alterando, assim, a regra anterior, que consagrava a ao de iniciativa privada como regra. O pargrafo nico, todavia, determina que ser de iniciativa pblica incondicionada, quando a vitima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel. Assim, tratando-se de estupro de vulnervel, a ao penal de iniciativa pblica incondicionada. Estabelece o art. 234-B que os processos nos quais se apuram os crimes definidos no Ttulo VI tramitaro em segredo de justia. O fim da norma , sobretudo, proteger a vtima e o acusado contra qualquer espcie de sensacionalismo. O segredo de justia no alcana os sujeitos processuais e seus advogados.