Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa

Tipificao do crime de stalking no Cdigo Penal portugus

Introduo ao problema. Anlise e proposta de lei criminalizadora

Nuno Miguel Lima da Luz

Dissertao do Mestrado Forense sob a coordenao do Mestre Henrique Salinas

Abril, 2012

INTRODUO 1. DEFINIO DE STALKING 1.2 PREVALNCIA E DINMICA DO STALKING 2. ANLISE DE DIREITO COMPARADO

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2.1 O STALKING NOS EUA 10 2.2 IMPLEMENTAO DAS LEIS ANTI-STALKING NOS EUA 14 2.3 O STALKING NO MBITO DA UNIO EUROPEIA 15 2.3.1 DINAMARCA 18 2.3.2 REINO UNIDO 18 2.3.3 BLGICA 19 2.3.4 IRLANDA 20 2.3.5 HOLANDA 20 2.3.6 MALTA 21 2.3.7 USTRIA 21 2.3.8 ALEMANHA 22 2.3.9 ITLIA 23 2.4 ESTADOS-MEMBROS DA UNIO EUROPEIA SEM LEGISLAO ANTI-STALKING 23 2.5 CONVENES DO CONSELHO DA EUROPA E JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO HOMEM 29 3. UMA LEI ANTI-STALKING EM PORTUGAL. TEORIA E PROPOSTA 3.1 TEORIA 3.2 CONSTRUO DA LEI CRIMINALIZADORA DO STALKING 3.2.1 A FONTE 3.2.2 O TIPO OBJECTIVO 3.2.2.1 AUTOR 3.2.2.2 CONDUTA 3.2.2.3 BEM JURDICO 3.2.3 O TIPO SUBJECTIVO 3.2.4 A TENTATIVA 3.3 PROPOSTA DE NORMA 3. VANTAGENS E INCONVENIENTES DA TIPIFICAO 4. CONCLUSO BIBLIOGRAFIA 31 31 35 38 38 38 38 40 40 41 42 44 45 47

INTRODUO
O fenmeno do stalking tem sido reconhecido pelo mundo inteiro, adquirindo notoriedade em diversos campos da cincia, seja ela jurdica, social, ou mdica. Tm sido realizados inmeros estudos que procuram identificar de forma objectiva quais as dinmicas prprias do stalking, dos comportamentos que lhe so inerentes, do tipo de agentes que perpetram o crime e das suas condies psicolgicas, caractersticas comuns s vtimas e o impacto que os comportamentos ilcitos tm nas mesmas. Em alguns pases foi possvel chegar a consensos que deram origem a propostas legais que foram efectivamente plasmadas em legislao prpria, resultante de debates produtivos em torno deste tema, que serviram no s para fundamentar as opes do legislador como tambm para consciencializar as populaes, alertando potenciais vtimas para os caminhos a seguir. O stalking um fenmeno que no recente, mas que tem adquirido visibilidade na vida social, fruto das evolues sociolgicas decorrentes da prpria evoluo humana e da sua consciencializao em relao ao espao que cada individuo ocupa na sociedade, revelado em ltima instncia pelo seu direito a ter uma vida privada pacfica e sem obstrues de qualquer gnero. J no Direito Romano, nas tragdias gregas da antiguidade, ou obras clssicas da literatura, se podia encontrar comportamentos tpicos de stalking, ou condutas que seguindo os critrios actuais, se poderiam enquadrar nesse tipo de crime1. contudo perceptvel por alguns relatos de vitimas, nomeadamente em Portugal, que esses comportamentos referidos so ainda vistos de maneira leviana, de certo modo aceitveis, por configurarem condutas que mais no revelam do que manifestaes da cultura de sociedade patriarcal, onde o homem muitas vezes visto como um ser proactivo no que toca ao cortejamento da mulher. Actos que analisados isoladamente podem ser considerados meras demonstraes de amor ou afecto, de algum herosmo ou romantismo, so na verdade fruto de patologias e deturpaes dos limites do aceitvel. Estudos feitos na dcada de 80

MULLEN, P., PATH, M. & PURCELL, R., Stalking: New constructions of human behaviour. Australian and New Zealand Journal of Psychiatry, 2001, pp. 9 16

revelaram isso mesmo, ou seja, que havia perseguies feitas a mulheres pelos seus exmaridos, sob a forma de assdios, perseguio obsessiva e violao psicolgica2. O stalking teve o seu epicentro na dcada de 90 do sculo passado, nos Estados Unidos da Amrica. Depois de cinco mulheres terem sido mortas em Orange County no espao de um ano, e na sequncia de actos de stalking que duraram vrios meses, o estado da Califrnia decidiu legislar sobre este assunto. A primeira das cinco mulheres a sofrer na pele os efeitos desta perseguio, que pode por vezes culminar em homicdio, foi Rebecca Schaeffer. A vtima era uma jovem actriz norte-americana que vinha a ser perseguida por um f obcecado h vrios meses, sendo que a 18 de Julho de 1989 a jovem foi morta a tiro frente do seu apartamento3. Pouco depois da morte de Rebecca, as outras quatro mulheres foram mortas pelos ex-maridos ou pelos ex-namorados, num lapso temporal de seis semanas. Antes de morrerem, as quatro mulheres haviam feito queixa s autoridades do comportamento dos ex-parceiros, comportamentos esses que consistiam em perseguies, assdio e ameaas. Foram aplicadas medidas cautelares mas que se revelaram insuficientes4. A celeuma gerada por estes homicdios gerou contestao por parte da comunidade californiana, tendo sujeitado o governo estadual a tomar medidas legislativas com o intuito de combater e prevenir casos semelhantes. O Senador Edward Royce e o Juiz John Watson redigiram o primeiro esboo da Lei Anti-Stalking, que viria a ser aprovada e, mais tarde, a entrar em vigor a 1 de Janeiro de 1991, fazendo depois parte do Cdigo Penal da Califrnia no seu pargrafo 646.9 5. Com a divulgao desta medida por parte do Governo da Califrnia, outros estados norte-americanos seguiram-lhe os passos, tanto que em 1993 todos estes estados tinham medidas legais para regular o crime de stalking, quer fosse pela sua tipificao, quer alterando outros tipos legais que se assemelhassem ao stalking de modo a que pudessem de alguma forma prevenir aquele tipo de crime. Em trs anos, para sintetizar, o stalking passou de um crime inexistente no ordenamento jurdico norte-americano, a um crime regulado em todos os estados federais desse mesmo pas6.

SPITZBERG, B. & CUPACH, W. What mad pursuit? Obsessive relational intrusion and stalking related phenomena. Agression and Violent Behaviour, 8, 2003, pp. 345 375 3 Fonte: http://articles.latimes.com/1989-07-19/news/mn-3788_1_rebecca-schaeffer 4 SCHAUM, M., & PARRIS, K.. Stalked: Breaking the silence on the crime of stalking in America . New York: Pocket Books. 1995, p. 9 5 BEATTY, D., Stalking legislation in the United States, Stalking: Psychology, risk factors, interventions, and law, 2003,pp. 1 55 6 HUNZEKER, D., Stalking laws. State legislative report, Denver, Colorado: National Conference of State Legislatures, 19, 1992, pp. 1 6

De modo a uniformizar as leis sobre stalking em todos os estados norte-americanos, em 1992 o Departamento de Justia Americano (sob direco do Congresso) criou o Model Stalking Code for States. Nos anos subsequentes, o Governo Federal continuou empenhado no estudo do tema, criando grupos de trabalho e legislao que regulasse estas novas ameaas, como por exemplo o cyberstalking. Ainda assim, e passados mais de 20 anos desde que a primeira lei anti-stalking foi promulgada, muitas dvidas ainda se abatem no legislador norte-americano, nomeadamente a definio do prprio tipo legal e s diferenas existentes na poltica legislativa nos diversos estados federais. Estas dvidas tambm se manifestaram no contexto da Unio Europeia. Problemas de construo legal a nvel de constitucionalidade, de coliso de direitos, se levantaram. Apesar de j nove Estados-Membro terem leis que criminalizam o stalking nas suas ordens internas, muitos outros ainda nem sequer debatem o problema com a devida ponderabilidade. Portugal no o caso, estando agora a atravessar um perodo em que o fenmeno do stalking j digno de alguma relevncia, no s por parte da comunicao social como tambm das comunidades acadmicas e cientficas, e da populao em geral. Pretendi pois, no mbito desta tese de mestrado, realar este problema e procurar contribuir para a discusso acadmica, tendo sempre em mente a excelente formao jurdica que foi me dada na Universidade Catlica Portuguesa. Tive como objectivo primeiro contribuir com uma proposta de norma, baseada nas construes legais que apresentarei mais frente, e tendo sempre em mente os limites da nossa prpria Constituio quanto s linhas definidoras da construo da lei penal. Em segundo plano, pretendi dar a conhecer um pouco do problema que o stalking, definindo os seus aspectos essenciais, para que quem pudesse ler este trabalho conseguisse ter uma ideia slida do assunto, podendo depois tirar as suas ilaes concordando ou discordando da proposta que apresentei.

1. DEFINIO DE STALKING

I. O stalking pode definir-se como uma forma de violncia relacional. Segundo a maioria da legislao norte-americana, o crime consiste num padro intencional de perseguio repetida ou indesejada que uma pessoa razovel consideraria ameaadora ou indutora de medo. J a legislao australiana define o stalking como perseguir uma pessoa, permanecer no exterior da sua residncia ou em locais por ela frequentados, entrar ou interferir na sua propriedade, oferecer-lhe material ofensivo, mant-la sob vigilncia, ou agir de um modo que se poderia esperar com razoabilidade que fosse susceptvel de criar stress ou medo na vtima. Pode-se caracterizar tambm por uma srie de comportamentos padronizados que consistem num assdio permanente, nomeadamente atravs de tentativas de comunicao com a vtima, vigilncia, perseguio, etc. Embora estes comportamentos possam ser considerados corriqueiros se os isolarmos do contexto do stalking, as condutas que integram o seu tipo objectivo podem ser bastante intimidatrios pela persistncia com que so praticadas, causando um enorme desconforto na vtima e atentando claramente reserva da vida privada. No limite, estes comportamentos podem (como j vimos antes) levar a situaes de maior gravidade, tais como ofensas integridade fsica e at mesmo homicdio.

II. Ainda assim a definio deste crime continua a ser de notvel dificuldade. A sua natureza complexa, composta por diversos actos individuais e conectados temporalmente, constitui em si uma enorme dificuldade para o legislador e at para o investigador. O tipo objectivo do crime consiste numa campanha de assdio 7 , devendo ser apreciada no seu conjunto e no apenas num acto isolado, sendo imperativo que se avalie do caracter intimidatrio a final. Recordando, mais uma vez, que todos os comportamentos perpetrados pelo agente podem, numa perspectiva axiolgico-social, ser considerados inofensivos se analisados individualmente. Pode tambm acontecer que o stalking no seja ainda valorado ou qualificado como algo que fira os padres morais e sociais, num determinado contexto geopoltico.

III. Outro problema poder estar na delimitao das condutas, podendo o legislador cair no vcio de ser ou demasiado restritivo ou demasiado abrangente. Aqui teremos de nos guiar pelos princpios constitucionais, que adiante iremos escrutinar, de modo a que esta coliso
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SHERIDAN, L.P., BLAAUW, E., & DAVIS, G.M., Stalking: Knows and Unknowns. Trauma, Violence & Abuse. 2003, vol.4, pp. 148 - 162

entre direitos seja salvaguardada. Se for demasiado abrangente poder-se-o violar direitos fundamentais do agente. Se for demasiado restrito, ou circunscrito a certos comportamentos, poder-se- ficar aqum da complexidade comportamental prpria do tipo objectivo que o crime de stalking pretende definir, tendo como finalidade salvaguardar os bens jurdicos constitucionalmente protegidos.

IV. Sem prejuzo de ulterior densificao do assunto, fulcral a nvel introdutrio referir que o stalking tipificado na legislao ocidental como um padro de comportamentos dolosos e que induzem temor na vtima, e que so facilmente reconhecidos por um terceiro exterior a essa relao. difcil perceber onde est o limite entre a legtima expresso de afectos e a conduta inapropriada ou intrusiva, sendo que esta fronteira varia consoante as relaes entre sujeitos e, maxime, entre culturas e pases8. importante tambm atender s diferenas encontradas na prevalncia deste tipo de ilcito, nomeadamente na diferente percepo do crime pelos diferentes gneros sexuais. Homens e mulheres tm sensibilidades diferentes, sendo que o assdio praticado por um sujeito masculino tem por norma um carcter mais intimidatrio.

Existe ainda muita confuso sobre o que constitui o crime de stalking. Um estudo feito em 2001 (10 anos depois da primeira lei anti-stalking entrar em vigor) revelou que muitos operadores de justia e legisladores respondiam erradamente aquando da sua inquirio sobre a definio legal do crime de stalking. A ttulo de exemplo, um procurador respondeu que perseguir uma vtima sem que ela soubesse se enquadrava no crime de stalking; um agente da polcia disse que os stalkers tinham de actuar aps uma prvia ameaa para haver crime; e ainda um lder duma associao governamental constatou que o uso de psicotrpicos, com o intuito de violar algum, se enquadrava tambm no crime de stalking. O estudo pode ser consultado em MILLER, N., Stalking Laws and Implementation practices: A National Review for Policy Makers and Practitioners . Washington, D.C.: National Institute of Justice. 2001,disponvel em http://www.mincava.umn.edu/documents/ilj_stalk/iljfinalrpt.pdf

1.2 PREVALNCIA E DINMICA DO STALKING

I. Em 1996 foi elaborado um estudo na Austrlia que verificou que em 6000 mulheres avaliadas, 15% tinham sido vtimas de stalking9. Tambm no Reino Unido, foi efectuado um estudo onde se obteve o resultado, numa amostra de 9988 habitantes de Inglaterra e Gales, que 11,8% dos inquiridos tinha sido vtima de stalking. Nos Estados Unidos, num inqurito a 16000 cidados, 8,1% das mulheres e 2,2% dos homens declararam ter sido alvos dessa forma de assdio. Muitos autores salientam que este fenmeno no de gnero, havendo tambm mulheres que o praticam10.

II. contudo de notar que a fiabilidade dos dados obtidos nestes estudos depende bastante do modo como as pessoas so inquiridas e conduzidas no processo, assim como do tamanho da amostra. A isto soma-se a dificuldade na definio do prprio crime, das condutas que o constituem, no nmero de vezes que esses comportamentos se tm de manifestar e na durao mnima desse assdio ou perseguio.

III. Em Portugal os estudos que tm sido realizados deparam-se com alguns problemas: no existe no nosso lxico uma palavra que traduza na sua essncia o vocbulo anglo-saxnico, o que pode dificultar o estudo na medida em que o inquirido no tem uma percepo cabal do que lhe est a ser perguntado 11 . No existe uma legislao especfica anti-stalking, no obstante exista a possibilidade de enquadramento alguns comportamentos ou contextos de ocorrncias nos tipos de crime j existentes12. Num estudo13 realizado em 2010 pelo Grupo de Investigao do Stalking em Portugal, composto por acadmicos da Universidade do Minho,
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SHERIDAN, L.P., BLAAUW, E., & DAVIS, G.M., Stalking: Knows and Unknowns, Trauma, Violence & Abuse, 2003, vol.4, pp. 148 - 162 10 Em Portugal temos um caso duma celebridade, o vocalista da banda de rock UHF, que foi perseguido por uma f. O caso chegou a tribunal e resultou numa condenao em 2 anos de priso, em pena suspensa, numa indemnizao pecuniria, e na proibio de se aproximar da vtima. Fonte: http://www.tsf.pt/PaginaInicial/Portugal/Interior.aspx?content_id=1568225 11 Historicamente o termo stalking est intricado com a noo de caa, ou perseguio feita a uma presa por parte dum predador, de maneira furtiva. O termo stalking s comeou a ser usado para caracterizar prticas humanas a partir da dcada de 80, quando os tablides se referiam a casos de perseguio e assdio de celebridades pelos fs. Fonte: http://dictionary.cambridge.org/dictionary/british/stalk_2 12 Quando o perpetrador do stalking casado as condutas so passveis de ser enquadradas no crime de violncia domstica (artigo 152 do Cdigo Penal). Podem tambm consistir em condutas isoladas como a ameaa, coaco, etc. 13 Estudo baseado numa amostra representativa da populao portuguesa com idade superior a 16 anos, constituda por 1210 participantes, com uma mdia de idades de 44,25 anos. Este estudo est ainda no prelo, tendo os dados sido retirados de um manual para profissionais, gentilmente cedido no mbito do I Seminrio Internacional sobre Stalking, realizado a 25 de Novembro de 2011 na Universidade do Minho.

foi possvel obter um perfil da vtima e do stalker, as dinmicas prprias do crime, o impacto nas vtimas e os cenrios em que eram conduzidas as perseguies.

IV. Os resultados obtidos, quanto prevalncia da vitimao, foram de 19,5% dos inquiridos a terem sido alvo de stalking pelo menos uma vez na vida, e 11% a referir que estava a ser alvo de stalking altura da realizao da entrevista. Nas mulheres a taxa de prevalncia era de 25% e nos homens situava-se nos 13,3%. Quanto ao perfil, dinmicas e cenrios de stalking, 68% dos stalkers era identificado como sendo do sexo masculino. Nas relaes entre vtima e stalker, 40,2% declarou ter sido perseguida por um conhecido/colega/familiar ou vizinho; 31,6% disse que o stalking provinha duma relao de intimidade actual ou passada, sendo que em 50,7% tinha ocorrido aps a relao terminar. Stalkers estranhos ou desconhecidos foram reportados por 24,8% das vtimas.

V. No campo dos comportamentos, as tentativas de contacto indesejado obtiveram 79,2% das respostas; o aparecimento em locais habitualmente frequentados pela vtima correspondeu a 58,5% dos inquiridos; e a perseguio manifestou-se em 44,5% dos relatos. As vtimas foram alvo de 3,6 comportamentos de stalking em mdia. Houve agresses em 21,2% dos casos. Mais de 80% das vtimas referiu que os comportamentos ocorriam diria ou semanalmente, durando mais de um ms em 66,8% dos casos, entre um a seis meses em 31,9% e mais de dois anos em 15,3%. Em relao ao impacto nas vtimas, a sade psicolgica e os estilos de vida foram os mais afectados. Sendo questionadas pelo grau de medo sentido, 43,2% referiu ter ficado pouco assustada, 31,8% no ficou assustada, e 25% revelou ter ficado muito assustada.

VI. Estes resultados vm de encontro aos estudos feitos internacionalmente, havendo dados que se podem considerar transversais. O stalking prolonga-se entre um a dois anos, os comportamentos consistiam em procurar proximidade com a vtima, telefonar para o seu local de trabalho, segui-la, fotograf-la furtivamente, mant-la sob vigilncia ou espi-la.

2. ANLISE DE DIREITO COMPARADO

De seguida iremos analisar o Direito Comparado dos pases onde o fenmeno do stalking j tem, de uma ou de outra forma, sido trabalhado, iniciando o nosso percurso com a legislao americana (por ter sido a grande impulsionadora do debate jurdico em torno do stalking, a par da Austrlia e Nova Zelndia) e seguindo para legislao que j vigora em alguns pases da Unio Europeia. No iremos ser demasiado exaustivos, pois apenas pretendemos referir os aspectos essenciais das normas e os problemas que advm das suas construes, tendo a vista a exposio do assunto de um ponto de vista jurdico e no tanto psico-sociolgico como viemos fazendo at aqui. no entanto necessrio realar a importncia do que j foi aqui assente, pois ir permitir o transporte, do problema que debatemos, do mundo real para o mundo jurdico que nos mais caro. A nossa anlise do Direito Comparado foi baseada no estudo publicado no European Journal on Criminal Policy and Research 14 , tendo como base os trabalhos de Patricia G. Tjaden quanto legislao americana, e de Laura de Fazio na parte da legislao europeia.

2.1 O STALKING NOS EUA

I. O Model Stalking Code15 foi elaborado, como j foi antes referido, no seguimento duma galopante e generalizada legiferao, que s por si levantava srios problemas quanto sua constitucionalidade e aplicao. Para (tentar) pr termo a estas questes, o Congresso norteamericano elaborou o citado modelo para que os estados se pudessem guiar aquando do seu processo legislativo interno.

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Esta publicao encontra-se disponvel em http://www.springerlink.com/content/0928-1371/15/3/ O Model Stalking Code estatui: Any person who: (a) Purposely engages in a course of conduct directed at a specific person that would cause a reasonable person to fear bodily injury to himself or herself or a member of his or her immediate family or to fear death to himself or herself or a member of his or her immediate family, and (b) has knowledge or should have knowledge that the specific person will be placed in reasonable fear of bodily injury to himself or herself or a member of his or her immediate family or will be placed in reasonable fear of death of himself or herself or a member of his or her family; and (c) Whose acts induce fear in the specific person of bodily injury to himself or herself or a member of his or her immediate family, or induce fear in the specific person of the death of himself or herself or a member of his or her immediate family disponvel em http://www.ncvc.org/src/AGP.Net/Components/DocumentViewer/Download.aspxnz?DocumentID=45930

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II. Este modelo caracterizou o crime de stalking como sendo um crime onde est presente um course of Conduct (que consiste num padro de intencionalidade na conduta do agente, numa sucesso de actos no tempo, e numa vontade evidente nessa perpetuao), podendo lerse na lei norte-americana numa traduo livre que o crime consiste em () manter reiteradamente uma proximidade visual ou fsica de outra pessoa, conduzir repetidamente ameaas orais ou escritas, comportamentos intimidatrios, ou o conjunto de todas estas situaes dirigidas a uma pessoa importante sublinhar tambm a expresso em duas ou mais ocasies16. So feitas recomendaes quanto pena a aplicar e quanto aos meios a conferir aos rgos de polcia criminal para procederem a detenes e/ou fazer aplicar as leis. Os Estados, contudo, recorreram a diferentes construes legais para chegarem mesma soluo do modelo proposto pelo Congresso. Em vrias formulaes do tipo criminal foram usados termos dspares, ou noes legais manifestamente discordantes.

III. Em relao ao Course of Conduct, existem estados que prevem nos seus estatutos o tipo de actos includos no iter criminis do agente, enquanto outros estados preferem focar-se no resultado do dano por parte do agente, ao invs da conduta por este praticada para chegar a esse mesmo resultado 17 . O Model Stalking Code aposta neste modelo mais amplo, que permite englobar diversas condutas, mas que ao mesmo tempo no incrimina aquelas que se achem socialmente aceites18. As leis variavam tambm na quantidade de condutas includas no tipo objectivo do crime, variando entre um largo nmero de tipos e um nmero muito reduzido. Estabeleciam tambm uma diferena quanto necessidade dos actos serem praticados presencialmente, como por exemplo atravs de correio electrnico ou de redes sociais. Existem tambm diferendos relativamente ao nmero mnimo de ocorrncias no course of conduct que justifiquem a prossecuo criminal do agente. Segundo alguns estatutos bastava haver um nico acto, segundo outros era necessrio haver mais do que dois actos. Alguns estatutos regulam ainda o facto de interposta pessoa no acto de stalking ser passvel de incriminao.

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Course of conduct tem equivalncia no nosso Cdigo Penal no disposto no artigo 30, relativamente ao crime continuado. definido na lei norte-americana como offenses that through their similarity, regularity and time between them are concluded to be part of a single episode, spree, or ongoing series of offenses" ver Caso United States v. Sheehan, 2009, disponvel em http://definitions.uslegal.com/s/same-course-of-conduct/ 17 Por exemplo, a conduta por parte de um agente que pudesse causar um medo razovel a um cidado mdio. 18 BEATTY, D., Stalking legislation in the United States, Stalking: Psychology, risk factors, interventions, and law, 2003,pp. 1-55

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IV. Em relao ao Intent 19, que est espelhado no nosso ordenamento jurdico na forma de Dolo (intencional ou de primeiro grau), importante realar, antes de mais, a grande dificuldade envolvida na prova do tipo subjectivo do crime de stalking20, sendo que muitas das vezes nem sequer chega a haver acusao por parte do Ministrio Pblico norteamericano21. Todas as leis estaduais tm nos seus requisitos a prova de que houve dolo por parte do agente, que este queria ter praticado os actos que se subsumiam ao crime de stalking. Os estatutos divergem entre si quanto particularidade de se tratar de crimes de general intent ou de specific intent22. Nos estados onde o stalking previso como um general intent crime, a acusao no tem de provar que o stalker agiu com dolo directo, na medida em que no previa que os seus actos tivessem como consequncia a prtica de um crime. Por outro lado, se estamos no mbito de um specific intent crime, ento requisito o elemento volitivo do agente na medida em que prev causar um certo medo na vtima, para que estejamos perante um crime de stalking. Como facilmente percebemos, mais difcil provar em tribunal um crime de dolo especfico, onde se requer produo de prova no sentido de estabelecer uma inteno prvia ou premeditada por parte do agente, em cometer o crime de stalking, atravs dos seus mecanismos tpicos. Muitos tribunais norte-americanos adoptaram um entendimento menos restritivo quanto necessidade da acusao reunir todos os elementos probatrios que sustentassem o tipo subjectivo do ilcito, fundamentando nas sentenas que a prpria actuao da vtima seria suficiente para que os agentes percebessem que as suas condutas eram ameaadoras ou passveis de causar medo23.
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Intent refers to the state of mind accompanying an act especially a forbidden act. It is the outline of the mental pattern which is necessary to do the crime. At times, criminal intent is used in the sense of mens rea - the mental element requisite for guilt of the offense charged. Where a person intends to kill or injure someone, but in the course of attempting to commit the crime accidentally injures or kills a third party, the defendant's criminal intent will be transferred to the third party. Under this doctrine called the Felony murder doctrine, the felonious intent involved by underlying felony may be transferred to supply intent to kill necessary to characterize the homicide as murder. Caso State v. Julius, disponvel em http://definitions.uslegal.com/c/criminal-intent/ 20 Mais adiante, aquando da proposta de construo legal que irei fazer, nos debruaremos sobre o problema do dolo no nosso ordenamento jurdico, mas para j ficaremos com os estatutos legais dos estados norte-americanos. 21 BEATTY, D., Stalking legislation in the United States, Stalking: Psychology, risk factors, interventions, and law, 2003, pp. 1-55 22 Nos termos da lei anglo-saxnica, h uma distino entre crimes de inteno especfica e geral. A diferena bsica entre os dois tipos assenta no facto de que os crimes de inteno especfica exigem que o indivduo que comete o crime tenha uma certa inteno ou propsito quando o crime foi cometido, ao invs dos crimes de inteno geral que no tm esse requisito. Se a acusao assenta num crime de inteno especfica, ela deve provar que, quando o crime foi cometido, havia uma inteno ou propsito prvios. Esta inteno estar tipificada na lei que define o crime. Um crime de inteno geral tem apenas como requisito a realizao do acto. Ou seja, no necessrio qualquer inteno ou propsito adicional. No direito alemo o specific intent encontra correspondncia na figura do Absicht, porquanto no direito italiano se encontra uma analogia com o nosso direito, havendo as figura do dolo intenzionale e do dolo specifico. Flavia Lattanzi, William Schabas, Essays on the Rome Statute of the International Criminal Court, Volume 2, p. 126-131 23 MILLER, N., op. cit.

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V. O Fear (medo) continua a ser a base da legislao anti-stalking norte-americana. Segundo BEATTY24 Fear is the common currency of the stalker. Conduct that creates fear in others is what stalking laws essentially seek to eliminate. Isto , sem medo no h crime de stalking. A maior parte das leis anti-stalking norte-americanas tem como requisitos um standard of fear e um level of fear. Relativamente ao primeiro requisito, necessrio que a conduta do agente cause um medo actual e efectivo na vtima. Para que estejamos na presena do crime necessrio vtima provar que a sua vida ou estado emocional sofreu alteraes devido a esse medo causado pelo stalker. Algumas legislaes referem-se tambm a um grau de medo como sendo percepcionado por uma pessoa mdia, como um medo razovel. Ainda outras leis requerem uma conjugao de factores, entre o medo razovel e a prova de que este foi causado na vtima, aliando assim factores objectivos e subjectivos 25 . H uma grande amplitude na forma como o grau de medo avaliado nas diferentes leis estatutrias, sendo que umas estabelecem diferentes emoes passveis de criar a sensao de medo na vtima, outras apontam no sentido de causar receio em danos fsicos ou at mesmo a morte, e outras que simplesmente requerem um medo da vtima numa ameaa sua segurana ou no facto de sofrerem perturbaes emocionais. De notar ainda que o Model Stalking Code assenta no elevado grau de medo criado na vtima e na sua verificao, no na intencionalidade ou credibilidade da sua conduta. O prprio legislador do modelo disse que Since stalking statutes criminalize what otherwise would be legitimate behavior, based upon the fact that the behavior induces fear, the level of fear in a stalking victim is a crucial element26. VI. Quanto ao objecto do crime (target of Stalkers acts) e s consequncias jurdicas do mesmo (crime classification and sentencing schemes) resta dizer que os estatutos estaduais variam bastante. Quanto s potenciais vtimas, a maioria inclu a prpria pessoa que sofre o medo e os familiares prximos. Outros estados alargam este espectro, incluindo companheiros e amigos que convivam com a vtima, assim como o seu advogado ou terapeuta.

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BEATTY, D., Stalking legislation in the United States, Stalking: Psychology, risk factors, interventions, and law, 2003,pp. 1-55 25 Stalking Resource Center. (2004b). Analyzing Stalking Laws. Washington, D.C.: National Center for Victims of Crime, disponvel em http://www.ncvc.org/src/main.aspx?dbID=DB 26 National Criminal Justice Association. (1993). Project to Develop a Model Anti-Stalking Code for States. Washington, D.C.: U.S. Department of Justice, National Institute of Justice., p. 48, disponvel em http://www.popcenter.org/problems/stalking/PDFs/NIJ_Stalking_1993.pdf

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VII. De modo anlogo ao nosso Cdigo Penal, que no seu Captulo IV sob epgrafe Escolha e medida de pena estabelece os critrios para a determinao da pena a aplicar, tambm o ordenamento jurdico norte-americano tem os seus critrios legais para calcular as sanes a atribuir aquando da operao de escolha de pena27. Em relao s consequncias jurdicas, as sentenas norte-americanas baseiam-se normalmente nos critrios plasmados na prpria lei criminalizadora do stalking do estado onde o crime praticado, tendo em conta (entre outros factores) se o agente primrio e se houve circunstncias agravantes. Alguns estados classificam o stalking como sendo crime, ainda que o agente seja primrio. Outras legislaes apenas o fazem quando se trata de reincidncia ou quando h circunstncias agravantes.

2.2 IMPLEMENTAO DAS LEIS ANTI-STALKING NOS EUA

I. Ainda no se fizeram estudos suficientes nos EUA para que se pudesse confirmar a eficincia da legislao anti-stalking, quer atravs da anlise dos procedimentos por parte dos organismos de polcia criminal e dos tribunais, quer pelo acompanhamento das vtimas de stalking que procuraram o sistema judicial para as auxiliar. Contudo, dos poucos estudos que se fizeram, verificou-se que as leis no eram utilizadas de maneira eficiente e que as vtimas consideravam que, na generalidade das vezes, o sistema judicial tinha um comportamento negativo.

II. O Institute of Law and Justice realizou dois inquritos a nvel nacional, polcia e ao Ministrio Pblico (americanos), para determinar que tipos de aproximao tinham feito ao problema, e se tinham tomado alguma medida especial no combate ao stalking28. Os dados que foram recolhidos nestes inquritos revelaram que havia ainda um desconhecimento por parte dos agentes policiais e dos prprios procuradores quanto melhor maneira de aplicar a

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The Federal Sentencing Guidelines so o conjunto de regras que pretendem uniformizar a poltica de sentenas no sistema judicial federal dos Estados Unidos, em relao a crimes e contra-ordenaes graves (Classe A). No se aplica a contra-ordenaes leves, ou menos graves que as anteriormente referidas. As linhas gerais determinam a sentena sustentando-se em dois factores primordiais: a conduta do agente, associada ofensa do bem jurdico e o registo criminal do mesmo. Existe depois uma tabela que relaciona estes dois factores, e que determina a moldura penal aplicvel. http://www.ussc.gov 28 O primeiro inqurito, realizado entre 1998 e 1999, consistiu em questionrios a 204 esquadras e a 222 procuradorias do Ministrio Pblico em jurisdies com mais de 250,000 habitantes. O segundo inqurito foi realizado no ano 2000, ao qual responderam 169 esquadras e 183 procuradorias. Em ambos os inquritos foi perguntado se existiriam unidades especiais, treino, regulamentos ou directivas internas, que pudessem estar relacionados com o combate ao crime de stalking. MILLER, N., op. cit.

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legislao anti-stalking existente. A grande maioria dos rgos de polcia criminal revelou que os casos de stalking eram tratados, no por grupos especiais de apoio s vtimas, mas por grupos que lidavam com outros crimes como a violao, violncia domstica, etc., o mesmo se passando com o Ministrio Pblico. S em 13% dos inquiridos que se verificou que havia um treino dado aos agentes policiais, ainda assim insuficiente ou defeituoso pois este se enquadrava numa formao no mbito de outro tipo de crimes.

III. Outro estudo incidiu especificamente sobre os registos judiciais e policiais, a fim de avaliar a implementao e aplicao da legislao. Foram analisadas 1785 queixas de violncia domstica para tentar perceber quantas vezes os indcios do crime de stalking se manifestavam na queixa feita polcia. Em 16,5% das queixas foram encontrados indcios de que vitima pudesse ter sido vtima de stalking e que havia predominncia quando a vtima era uma mulher e quando envolvia ex-parceiros. Desta amostra, apenas uma das queixas resultou numa acusao por stalking29.

2.3 O STALKING NO MBITO DA UNIO EUROPEIA

I. A meio da dcada de 90 comeou-se a dar importncia ao fenmeno do stalking nos pases europeus, havendo maior interesse cientfico e social no assunto. Como j vimos, e apesar dos Estados Unidos da Amrica terem sido o pas pioneiro na literatura cientfica e legal relativa ao stalking, influenciando tambm a Austrlia e Canad, temos hoje em dia uma profuso de pases europeus que abraaram este problema na sua comunidade cientfica e legal. So os casos da ustria, Blgica, Dinamarca, Alemanha, Irlanda, Itlia, Malta, Holanda, Reino Unido.

II. No processo legislativo anti-stalking europeu foram seguidos trs caminhos distintos: introduziram-se novos artigos em Cdigos Penais; alteraram-se artigos j existentes de maneira a que ficasse previsto o novo tipo criminal; aprofundou-se o estudo sobre legislao especfica (ex: Act against Harassment or Domestic Violence) que abrangia j o crime de stalking. Nos pases onde no existe legislao especfica que tipifique este crime, s

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TJADEN, P., & THOENNES, N.,The role of stalking in domestic violence crime reports generated by the Colorado Springs Police Department. Violence and Victims, vol. 15, 2000,pp. 427 441.

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possvel a aco penal contra determinado agente se este praticar algum dos crimes autnomos j previstos e punidos nos respectivos cdigos penais.

III. Foram feitos tambm vrios estudos sobre a prevalncia do stalking como meio de obteno de fundamento cientfico e acadmico, tendo em vista a sustentao de um debate srio e pertinente acerca da importncia da criminalizao do stalking. Um estudo desse tipo foi tambm realizado em Portugal, por iniciativa dum corpo acadmico da Universidade do Minho30. Na Gr-Bretanha, o British Crime Survey, elaborado em 1998, relata que 4% das mulheres e 1,7% dos homens sofreram assdios persistentes e no solicitados no ano transacto. A incidncia cumulativa, contabilizada ao longo da vida, afectava 11,8% da populao31. Na Alemanha, existe um estudo que mostra uma taxa de incidncia de 11,6% (17,3% mulheres e os homens 3,7%). Os dois estudos europeus so comparveis aos semelhantes estudos realizados nos EUA e na Austrlia32. Na Itlia, o Istituto Nazionale di Statistica (ISTAT) realizou um inqurito onde ficou evidenciada uma taxa de vitimizao de 18,8% numa amostra de mulheres avaliadas em circunstncias de separao ou divrcio e onde havia indcios de terem ocorridos episdios de violncia domstica33. Na Sucia, um estudo da prevalncia do stalking revelou que aproximadamente 9% da populao j tinha sentido na sua vida os efeitos do assdio persistente, sendo que dessa fatia da populao 25% eram homens e 75% eram mulheres 34 . Na Blgica, as estatsticas de condenao s se encontram disponveis aps a entrada em vigor da lei anti-stalking, sendo que o nmero de condenaes aumentou de 10 em 1999 para 308 em 2003. A proporo de stalker condenados aumentou de 0,01% de 131.788 em 1999 para 0,23% de 125.534 em 200335. Na Holanda, no existem estudos ou dados que permitam avaliar a prevalncia do crime de stalking na populao, contudo possvel obter uma ideia a partir das queixas feitas todos os anos, desde 2000. Desde que a nova lei entrou em vigor, foram denunciados e julgados 1497 casos de
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MATOS, M., H. GRANGEIRA, FERREIRA, C., & AZEVEDO, C. As vtimas de stalking em Portugal. No prelo. 31 BUDD, T., & MATTINSON, J., The extent and nature of stalking: Findings from the 1998 British crime survey. London: Home Office. 2000, disponvel em http://www.homeoffice.gov.uk/rds/pdfs/hors210.pdf 32 DRESSING, H., KUENER, C., & GASS, P., Lifetime prevalence and impact of stalking in a European population. Epidemiological data from a middle-sized German city, British Journal of Psychiatry, n. 187, 2005 pp. 168172 33 ISTAT. La violenza e i maltrattamenti contro le donne dentro e fuori la famiglia . Roma: ISTAT, 2007 disponvel em http://www3.istat.it/salastampa/comunicati/non_calendario/20070221_00/testointegrale.pdf 34 DOVELIUS, A. M., OBERG, J., & HOLMBERG, S., Stalking in Sweden. Prevalence and prevention. Stockolm: Edita Blomberg, 2006, p. 8 35 Modena Group on Stalking, A manual for victims and helping professionals. University of Modena and Reggio Emilia. http://stalking.medlegmo.unimo.it/questionnaire/manuale

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stalking nos tribunais holandeses. Destes, 1811 acabaram em condenaes36. Na Dinamarca, um estudo de 2007 revelou que no ano de 2005 tinham sido indiciados 935 casos de stalking, sendo que desse nmero tinham resultado 840 acusaes formais, por violao do artigo 265 do Cdigo Penal Dinamarqus37.

IV. Dos estudos analisados, ainda que superficialmente e baseado em dados pouco representativos da verdadeira realidade com que as vitimas se deparam, pode-se constatar que o stalking um fenmeno que comea a ter na Europa, assim como nos Estados Unidos, um relevo cada vez mais vincado e com uma maior necessidade de estudo. O stalking tem tambm, nos ltimos anos, conquistado a ateno por parte dos meios de comunicao social e da populao, e com efeito tem vincado a necessidade da criminalizao destes comportamentos, facto que em alguns pases da Unio Europeia o fenmeno tenha sido definitivamente reconhecido, no apenas como um problema social, mas tambm como uma preocupao de justia criminal. Ainda que existam pontos semelhantes entre algumas leis europeias e a lei americana, so ainda assim muito distantes as duas realidades. Na verdade, como j antes vimos, o processo de consciencializao da populao e a subsequente legiferao sobre o crime de stalking deu-se, nos Estados Unidos da Amrica, de maneira rpida e generalizada em todo o territrio, no espao de tempo de 4 anos 38 . O debate acadmico e cientfico j se iniciou na Europa, mas somente nove pases tm uma legislao especfica concernente ao crime de stalking: ustria, Blgica, Dinamarca, Alemanha, Irlanda, Itlia, Malta, Holanda, e Reino Unido. A grande maioria, onde se inclui Portugal, no goza deste privilgio e por conseguinte no prestado um adequado apoio por parte do Estado s vtimas deste tipo de abuso.

V. Vejamos ento, de modo sucinto, um apanhado das disposies legais nos estadosmembro da Unio Europeia onde o stalking est tipificado como crime. Para isso fundamentei-me essencialmente nos estudos realizados no mbito do Daphne Research

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MALSCH, M., National chapter on The Netherlands. In: Modena Group on Stalking (Eds.), Protecting women from the new crime of stalking: a comparison of legislative approaches within the European Union. Final report. University of Modena and Reggio Emilia, 2007, pp. 105 109 37 KYVSGAARD , B., National chapter on Denmark. In: Modena Group on Stalking (Eds.), Protecting women from the new crime of stalking: a comparison of legislative approaches within the European Union. Final report. University of Modena and Reggio Emilia. 2007, pp. 79 e 80 38 PURCELL, R., PATH, M., & MULLEN, P. E., op.cit., pp. 157 169

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Program39, levados a cabo pelo Modena Group of Stalking onde participam investigadores de toda a Europa, incluindo Portugal. Este projecto intitula-se de "Protecting women from the new crime of stalking: a comparison of legislative approaches within the European Union"40.

2.3.1 Dinamarca Desde 1933 que o Cdigo Penal (Straffeloven) em vigor criminaliza o stalking (forflgelse),e por isso pode ser considerado um pas europeu pioneiro na legislao que versa sobre o nosso tema. Mais precisamente, o fenmeno foi considerado digno de relevncia penal anos antes, aquando do primeiro projecto do Cdigo redigido em 1912 e includo no mesmo artigo que considera o assdio como um crime. O pargrafo 265 do Cdigo Penal dinamarqus faz referncia violao da paz social de uma pessoa, usando um termo que implica a repetio de tal comportamento e diferentes tipos de condutas. Os rgos de polcia criminal podiam dar um aviso ou uma ordem de restrio que ficava ao seu critrio e a pena tinha como mximo os dois anos de priso efectiva. At agora a lei foi alterada duas vezes, em 1965 e em 2004. A primeira alterao foi motivada pela inteno de cobrir os casos mais graves e no apenas manifestaes ligeiras do crime, e a consequncia dessa alterao foi o aumento das penas mximas. A segunda alterao tinha a mesma motivao e os mesmos resultados, isto , um aumento da moldura penal. Ambas as mudanas se deveram ao facto de se terem verificado inmeros episdios que tinham uma natureza mais grave do que a prevista no texto original da lei, sendo que essa verso no era suficiente para julgar os casos de forma justa, por ficarem aqum da sua funo punitiva41. 2.3.2 Reino Unido No Reino Unido o stalking foi criminalizado em 1997, quando o Protection from Harassment Act entrou em vigor. A lei foi resultado duma campanha a nvel nacional, envolvendo a ateno dos meios de comunicao social e de celebridades que foram vtimas de perseguio, assim como membros da Famlia Real Britnica, associaes de mulheres e
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O Projecto DAPHNE um programa da Unio europeia que co-financia aces de preveno e de combate violncia contra as crianas, os jovens e as mulheres e de proteco das vtimas e dos grupos de risco. Encoraja as ONG a criar ou reforar redes europeias e ajud-las a realizar projectos inovadores. O programa abarca todas as formas de violncia pblica e privada: abusos sexuais, violncia familiar, violncia em meio escolar, explorao sexual, trfico de seres humanos, discriminao para com as minorias, os migrantes, os deficientes, ou outras pessoas com menos oportunidades. Para o perodo 2007-2013, o programa dispe de um oramento geral de 116,85 milhes de euros. 40 Modena Group on Stalking (Eds.), Protecting women from the new crime of stalking: a comparison of legislative approaches within the European Union. Final report. University of Modena and Reggio Emilia, 2007 41 KYVSGAARD, B., op.cit., p. 79 e 80

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da comunidade cientfica que dissertou sobre o assunto. A aprovao da lei foi tema de debate e de controvrsia porque alguns acadmicos e especialistas acreditavam que a legislao, existente quela data, era suficiente para punir devidamente a prtica do stalking. Apontaram tambm que a implementao das leis promulgadas nos EUA tinham revelado algumas deficincias a nvel da sua constitucionalidade e no modo como o apoio e proteco s vtimas era conduzido. A lei do Reino Unido no trata directamente o problema como sendo um crime tpico de stalking, considera antes dois tipos de comportamento distintos que eram considerados crime: o assdio persistente e a situao de medo de violncia criado na vtima. A primeira situao, o crime de assdio, inclui o desconforto e agonia causados na vtima e pode ser punido com pena de multa ou at seis meses de priso efectiva. A segunda prende-se com situaes onde o nvel de ofensa ao bem jurdico maior, sendo que aqui pode haver punio com multa ou at cinco anos de priso efectiva. As consequncias jurdicas dos crimes vo depender da reaco da vtima, e so necessrios pelo menos dois actos para que se preencha o tipo objectivo do crime. A lei tambm prev um novo instrumento para as vtimas de stalking, dando ao tribunal o poder para emitir uma ordem de restrio de aproximao, sem prejuzo de ulterior deciso condenatria ou absolutria. No necessrio provar a inteno do autor, baseia-se somente nos relatos da vtima. No Reino Unido, existem algumas diferenas entre as disposies legais entre as trs principais jurisdies (Inglaterra e Pas de Gales, Esccia, Irlanda do Norte) 42. 2.3.3 Blgica A Blgica criminalizou o stalking de forma bastante similar britnica, quando tambm em meados da dcada de 1990 a comunicao social belga veio, muito activamente, a salientar as consequncias negativas de tal comportamento nas vtimas e, em 1998, um novo artigo foi introduzido no Cdigo Penal vigente. O artigo 442 do Cdigo Penal belga mostra dois aspectos principais na definio de stalking: a perturbao da paz e tranquilidade das vtimas considerado stalking e a escolha de um termo diferente para definir o crime (belaging) em vez do habitual stalking. A lei adoptou uma definio genrica, dando maior margem de manobra aos juzes na maneira como podiam interpret-la e por conseguinte no dispositivo das suas sentenas (Grupo de Modena em Stalking 2007a). As sanes vo de

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PETCH, E., Anti-stalking laws and the Protection from Harassment Act 1997. The Journal of Forensic Psychiatry, 13, 2002, pp. 19 34

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multa at dois anos de priso. Um nico acto era suficiente para ser tipificado como stalking, sendo necessria a formulao de queixa por parte da vtima43. 2.3.4 Irlanda Na Irlanda, o crime de stalking foi introduzida em 1997 no The Non-Fatal Offences Against Persons Act, e que se destinava tambm a criminalizar outras formas de assdio. Para poder haver uma acusao por crime de stalking requisito que haja duas ou mais intruses na vida privada da vtima e que com isso lhe tenha causado medo, alarme ou stress. O Tribunal pode ainda aplicar medidas de coaco, como a proibio e imposio de condutas. As penas so de priso at 7 anos ou multa44. 2.3.5 Holanda Na Holanda houve um debate aceso em torno da criminalizao do stalking e isso deveu-se ao facto de haver algumas vozes que no concordavam com uma nova lei sobre o mesmo crime, pois consideravam ser j possvel enquadrar o crime de stalking na legislao em vigor data45 . Outros afirmaram que a sua discordncia sobre a nova lei se fundava na dificuldade que existia na definio do crime, e que significaria um risco de incorrer em situaes desnecessrias de intromisso na vida privada das vtimas, dado que estas teriam de fazer queixa do crime aliado dificuldade em provar os elementos objectivos do tipo46. Ainda que havendo estas vozes dissonantes, a nova lei que tipificou o crime de stalking, entrou em vigor no ano 2000 e o artigo 285b foi introduzida no Cdigo Penal Holands. O crime de stalking est definido nesse artigo como consistindo na violao da privacidade e na instigao do medo numa vtima, sendo punido com uma pena de priso efectiva de durao mxima de trs anos ou multa. O tipo objectivo do crime definida num sentido abrangente no art.285b e no tem quaisquer requisitos adicionais quanto a circunstncias do crime que excedam o mero temor ou desconforto causado na vtima. necessrio haver dolo para que o crime seja punvel. admitida priso preventiva como medida de coaco, bem como proibies e imposies de conduta. Ainda que no tenha sido realizada uma verdadeira avaliao da implementao da lei, a primeira impresso positiva tendo em conta a elevada

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Modena Group on Stalking, op.cit. GIBBONS, S., Freedom from fear of stalking. European Journal on Criminal Policy and Research , vol. 6, 1998, pp. 133 141 45 MALSCH, M., op. cit., pp. 105 109 46 ROYAKKERS, L., The Dutch approach to Stalking Laws, 2000, disponvel em http://boalt.org/CCLR/v3/v3royakkers.PDF

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taxa de condenaes e a rpida resposta que a lei permite aos operadores judiciais de dar s vtimas47. 2.3.6 Malta No caso de Malta, o crime de stalking no tinha relevncia social ou penal at ao ano de 1997, quando comeou a ser planeado e discutido o Domestic Violence Act48. O legislador, discutindo aquele diploma, apercebeu-se que grande parte das vtimas de violncia domstica tambm sofria era alvo de stalking. Assim, foram aditados dois artigos ao Cdigo Penal de Malta, onde foi introduzido o crime de stalking em virtude da discusso sobre o assdio. O crime incluiu na sua definio a referncia situao de medo causada na vtima, por temer violncia contra si ou contra o seu patrimnio. As penas vo at aos seis meses de priso ou multa, e h medidas especiais de proteco das vtimas, tanto na lei civil como na lei penal. 2.3.7 ustria Na ustria, a criminalizao do stalking ocorreu aps um amplo debate envolvendo juzes, legislador e associaes de mulheres, numa tnica semelhante de Malta e contrastando com a generalidade dos pases europeus que j referimos anteriormente, onde o papel da comunicao social na divulgao do problema tinha sido preponderante no pontap de sada da discusso. Esta lei austraca entrou em vigor em 2006 e foi precedida por um trabalho preliminar feito por um grupo de trabalho composto por representantes nomeados pelas associaes de vtimas, policiais e juristas, e de onde resultou a tipificao do crime de stalking que hoje vigora no artigo 107a do Cdigo Penal austraco. O elemento essencial da infraco representado pela invaso da privacidade da vtima, porquanto a reaco desta no relevante para que se verifique a existncia do crime. A lei especifica quatro diferentes formas de stalking: a aproximao inicial vtima; tentativa de estabelecer contacto com a vtima por meio de telecomunicaes, utilizando meios informticos ou atravs de interposta pessoa; fazer encomendas para a vtima usando os dados pessoais desta; incitar terceiros a contactar a vtima, utilizando os dados pessoais da vtima ou os do agente. A queixa da vtima no necessria e o crime de stalking punvel com uma pena mxima de priso at um ano. A lei austraca prev tambm que se possa aplicar uma providncia cautelar que impossibilite o agressor de se aproximar da vtima, em sede de processo civil. Durante o processo penal as vtimas podem beneficiar de apoio psicolgico e
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MALSCH, M., op.cit. O processo de criminalizao do stalking em Malta revela um carcter excepcional, pela forma como se processou em relao aos demais pases. Aqui a abordagem ao problema do stalking partiu do legislador e s depois que foi discutido pela comunidade acadmica e cientfica.

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jurdico e dada formao especfica aos rgos de polcia criminal e Ministrio Pblico49. A escolha dos legisladores austracos para enumerar as diferentes formas que o stalking pode assumir, sem especificar os actos individuais, foi criticado em termos de eficcia, no obstante tendo sido registadas aproximadamente 200 condenaes no primeiro ano subsequente implementao da lei50. 2.3.8 Alemanha Na Alemanha a lei que veio combater o stalking foi desenvolvida em duas fases distintas: uma menos recente que est ligada lei civil de 2002 e que introduziu uma ordem de restrio (no mbito das providncias cautelares) e outro que culminou em 2007 com a introduo de um novo artigo no Cdigo Penal, aps um grande debate sobre os possveis termos de definio dos comportamentos tpicos que constituam o crime de stalking. O 238 do Cdigo Penal alemo pune o crime de "assdio severo" e no menciona a palavra "stalking", apesar de este ser o termo comumente usado na Alemanha quando preciso fazer uma referncia ao crime 51 . A definio do crime no refere o modo como a vtima percepciona a conduta do agente ou a sua inteno de praticar o crime, mas delimita o tipo objectivo a alguns comportamentos distintos: a busca de proximidade fsica; o uso de telecomunicaes, outros instrumentos de comunicao ou utilizando terceiros para entrar em contacto com a vtima; fazer uso dos dados pessoais da vtima para encomendar bens ou servios em seu nome, ou levando terceiros a entrar em contacto com ela; fazer ameaas de morte, pondo em causa a sade da vtima, a sua integridade fsica ou a liberdade dela, ou de uma pessoa do seu crculo prximo; actuar de modo comparvel e que de algum modo possa causar impacto na liberdade da vtima. As penas vo at trs anos de priso efectiva ou multa. No caso de o crime de stalking ter como resultado ofensas integridade fsica graves ou a morte da vtima, o agente incorre numa moldura penal que vai dos trs aos dez anos de priso efectiva.

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THALLER, S., National chapter on Austria. In: Modena Group on Stalking (Eds.), Protecting women from the new crime of stalking: a comparison of legislative approaches within the European Union, 2007, pp. 73 e 74 50 MANQUET, C., From insistent persecution to continued exercise of violence. Ten Years of Austrian AntiViolence Legislation Proceedings of the International Conference in the Context of the Council of Europe Campaign to Combat Violence Against Women, Including Domestic Violence , 2007, p. 5 7 51 VOSS, H. G., & HOFFMANN, J., National chapter on Germany. In: Modena Group on Stalking (Eds.),Protecting women from the new crime of stalking: a comparison of legislative approaches within the European Union, 2007, pp. 86 e 87

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2.3.9 Itlia Itlia de todos os pases com legislao que criminaliza o stalking, aquele que tem o processo legislativo mais recente, tendo aprovado uma lei que criminaliza o stalking em 2009, com a introduo do artigo 612bis no Cdigo Penal (atti persecutori), tornando o crime punvel com uma pena de at quatro anos de priso efectiva. A conduta do agente tem que se revelar persistente e provocar dolosamente um medo que atente segurana da vtima, de parentes ou outras pessoas prximas. No caso de mulheres grvidas, menores ou ex-parceiros, a sano pode elevar o seu mximo em dois anos. H lugar a inqurito quando a vitima apresentar queixa, mas no caso de ter existido um aviso anterior o processo inicia-se oficiosamente. A lei foi o culminar de um processo de criminalizao que comeou em 2004 com o primeiro de quatro projectos de lei diferentes52. Estes projectos tiveram lugar depois dos meios de comunicao social terem noticiado que a opinio pblica manifestava a ideia de que existiam inmeros casos de stalker que matavam antigos parceiros53. Uma das crticas que reputada doutrina fez acerca desta nova lei era que havia uma notvel ausncia de medidas, para alm da priso preventiva e da imposio de distncia mnima da vtima, que regulasse a proteco da vtima e a situao do agente 54.

2.4 ESTADOS-MEMBROS DA UNIO EUROPEIA SEM LEGISLAO ANTISTALKING

I. Alm dos nove pases onde existe legislao especfica contra o stalking, noutros Estados-Membros europeus apenas possvel acusar algum pela prtica de stalking se as condutas individualmente consideradas preencherem o tipo objectivo de outros crimes j punidos criminalmente. , no entanto, possvel fazer algumas destrinas relativamente ao status quo da discusso sobre o fenmeno do stalking a nvel destes pases, e que pode ser resumido em trs situaes diferentes. No primeiro nvel de anlise temos os pases onde o conhecimento acadmico, a sociedade e a medicina, se interessam e discutem o problema, e em alguns casos j encetaram debates e processos legislativos sobre a questo. Num segundo
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BENEDETTO, G., ZAMPI, M., RICCI MESSORI, M., & CINGOLATI, M., Stalking: aspetti giuridici e medicolegali, in Rivista Italiana di Medicina Legale, vol.1, 2008, pp. 127 161 53 CADOPPI, A., Con norme sul recupero del molestatore pi completa la disciplina anti - stalking, in Guida al diritto, 2008, pp. 1112 54 CAVANA, P., Osservazioni critiche su due nuove figure di reato proposte dal Governo: Atti persecutori e homofobia, Justitia, 1, 2008, pp. 33 48

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plano de anlise temos os pases onde j h algum debate acadmico sobre o assunto mas a sociedade ainda est muita afastada da realidade do problema, e s o legislador e alguns grupos de activistas conhecem de facto as questes de fundo. O terceiro e ltimo plano de anlise prende-se com os pases que esto completamente alheados do debate em torno do stalking, onde nem a comunidade cientfica, nem a sociedade, nem legislador, se interessa ou discute o assunto. At agora, o conceito de stalking tem entrado na linguagem acadmica e nos debates em muitos pases onde ainda no se legislou especificamente sobre este tema, tais como a Eslovnia, Sucia, Finlndia e Portugal. Nos ltimos anos, alguns desses pases promulgaram leis sobre a violncia domstica, introduzindo desse modo outros tipos de proteco para as vtimas ou meios processuais que assegurem a segurana das mesmas, que podem ser emitidas tambm em casos de stalking.

II. Entre os estados que se enquadram na primeira categoria acima descrita temos a Sucia, onde o processo de criminalizao do stalking est actualmente em curso. Em 2004 o Governo sueco rejeitou uma moo parlamentar que visava legislar sobre o crime de stalking e decidiu obter mais informaes antes de o fazer. Estes dados que o Governo pretendia estavam relacionados com a prevalncia do fenmeno, que se demonstrou ser semelhante de outros pases europeus e dos EUA, e o estudo da legislao j existente na Sucia, a fim de verificar se eram realmente eficazes na aproximao que o sistema judicial fazia ao problema. Tendo em conta a ausncia de um crime tpico na Sucia, o stalking pode ser alvo de um processo criminal sob a forma de outros delitos que se subsumem ao mesmo tipo objectivo. A vtima tambm pode solicitar uma providncia cautelar, que no requer qualquer relao entre a vtima e o agente do crime, nem que tenha havido reincidncia ou incidentes prvios. Esta violao constitui crime e punida com um ano de priso. Dois tipos de propostas foram discutidos na Sucia, a fim de alterar a existente lei. O primeiro sublinha a necessidade de um aumento da penalidade nos delitos menores se o comportamento se enquadrar numa prtica reiterada, o segundo considera a necessidade de punir tipos de comportamento que no so crimes quando considerados fora dum elemento padronizado e repetitivo55.

III. No caso da Finlndia no h uma lei especfica contra o stalking, mas desde 1999 que est disponvel o Restraining Order Statute, que consistiu na introduo de medidas cautelares que podiam tambm ser emitido em processos relativos de stalking. Estas ordens de

55

DOVELIUS, A. M., OBERG, J., & HOLMBERG, S., op. cit., pp. 27 - 31

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restrio podiam ser alargadas temporalmente e tm uma durao mxima de um ano, caso o juiz verifique que existe uma situao de dano psicolgico ou fsico causado vtima, ou at mesmo uma ameaa ou limitao da liberdade da vtima56.

IV. Na Eslovnia o stalking ainda no atingiu o nvel de debate necessrio, permanecendo no anteriormente referido terceiro plano da consciencializao sobre o problema. No ainda uma questo importante a nvel social ou acadmico, contudo desde 2006 que possvel serse acusado com base na Lei de Paz e da Ordem Pblica, que configura o stalking como pertencendo figura axiolgico-constitucional das contra-ordenaes57.

V. Em Portugal, tem vindo a ser dada uma especial ateno ao problema por parte dos meios de comunicao social, grupos de estudos acadmicos e at operadores judiciais 58 . Embora no existam iniciativas parlamentares tendo em vista a criao de um novo tipo legal de crime, o nosso Cdigo Penal tem respondido a casos onde o stalking na configurao que temos vindo a definir e apresentar ao longo do nosso trabalho atravs da subsuno a crime individualizados, com tipos objectivos distintos. No possvel acusar algum pelo crime de stalking, mas sim tentar provar que houve, por exemplo, um crime de ofensa integridade fsica, de ameaa, de coaco, de violao de domiclio ou perturbao da vida privada, de devassa da vida privada, etc., sendo o agente punido em concurso de crimes59.

56

HKKNEN, H., HAGELSTAM, C., & SANTTILA, P., Stalking actions, prior offender-victim relationships and issuing of restraining orders in a Finnish sample of stalkers. Legal and Criminological Psychology, 8, 2003, pp. 189 206 57 MEKO, G., BUAR RUMAN, A., National chapter on Slovenia. In: Modena Group on Stalking (Eds.), Protecting women from the new crime of stalking: a comparison of legislative approaches within the European Union, 2007, pp. 116 117 58 O GISP Grupo de Investigao sobre Stalking em Portugal tem vindo a desenvolver um trabalho notvel nesta rea, promovendo conferncias e colquios sobre o fenmeno do stalking. Tambm o Centro de Estudos Judicirios tem promovido o debate sobre este tipo particular de crime, realizando at no dia 16 de Maro de 2012 uma formao para magistrados que incide sobre o tema do stalking. O primeiro artigo cientifico data de 2007 e foi publicado na Revista Portuguesa de Cincia Criminal vol.17, tendo como ttulo Stalking: Uma outra dimenso da violncia conjugal, da autoria de Cludia Coelho e Rui Abrunhosa Gonalves. 59 As regras de punio do concurso de crimes esto estabelecidas no artigo 79 do CP. O artigo 30 do mesmo diploma foi alterado pela Lei n. 40/2010, de 3/09, fazendo cair a possibilidade de punir como crime continuado as condutas que ofendessem bens eminentemente pessoais e quando a vtima fosse sempre a mesma pessoa, ou seja, ao agente j no permitido imputar um s crime quando este cometeu vrios, sendo que a pena aplicada seria muito inferior prevista se se verificasse um cmulo jurdico de todos os crimes. Bens eminentemente pessoais so aqueles constantes do Ttulo I da Parte Especial do CP. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo de Penal: luz da Constituio da Repblica Portuguesa e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 2. edio actualizada, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2010, pp. 39 e 162 A realizao plrima do mesmo tipo legal pode constituir: a) Um s crime, se ao longo de toda a realizao tiver persistido o dolo ou resoluo inicial; b) Um s crime, na forma continuada, se toda a actuao no

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VI. Desta sucinta anlise ao status quo da legislao relativa ao stalking na Europa e Estados Unidos da Amrica, retiramos que a maioria dos pases que pertencem Unio Europeia no tem um suporte legal que d uma eficaz soluo s vtimas do crime de stalking, nem durante a fase de inqurito dos processos nem aps a deciso judicial. Apenas nove pases tm uma lei anti-stalking e a criminalizao do comportamento tem sido caracterizada por processos muito diferentes entre si, acarretando com isso uma grande variedade de definies legais para o mesmo tipo de crime e de comportamentos. Nos pases onde uma lei que criminalize o stalking no existe, o estudo das diferentes situaes permite-nos concluir que alguns desses pases consideram a hiptese de ser necessria a criao de algum tipo especfico de regulao, enquanto outros no o fazem por considerar que a necessria legislao j existe e por isso suficiente para punir esses crimes ou, com maior frequncia ainda, porque o assunto no tem relevo ou importncia social e acadmica. Em geral, foi desempenhado um papel importante pelos rgos de comunicao social e pelas associaes de apoio s vtimas de violncia contra mulheres, que tm vindo a salientar, respectivamente, os casos de stalking e de femcidios, ou ainda os casos que envolvem celebridades e a alta prevalncia dos comportamentos de stalking entre toda a populao.

VII. Esse processo contnuo verificou-se nos casos da ustria, Blgica, Alemanha, Irlanda, Itlia, Holanda, Reino Unido, mas por outro lado pudemos observar uma situao completamente diferente, em termos do processo de criminalizao, em Malta e na Dinamarca. Em Malta, alis, a deciso de criminalizar o stalking foi consequncia de uma escolha directa pelos legisladores e no resultou de uma actividade de promoo desenvolvida pela comunicao social ou associaes feministas, ou ainda de interesse pblico ou acadmico no assunto60. Na Dinamarca, a criao do crime de stalking prendeu-se apenas com a formalizao ou concretizao de uma prtica policial que j ocorria desde 1912, que coincidiu com a redaco do primeiro projecto de lei do Cdigo Penal dinamarqus61.

VIII. As leis que criminalizam a prtica do stalking nos Estados-Membros europeus so caracterizados pela presena de inmeras e diferentes definies jurdicas da infraco e por
obedecer ao mesmo dolo, mas estiver interligado por factores externos que arrastam o agente para reiterao das condutas; c) Um concurso de infraces, se no se verificar qualquer dos casos anteriores. in Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 25-06-1986, processo n. 38292, publicado no BMJ n. 358, pg. 267 60 CAMILLERI, M., National chapter on Malta. In: Modena Group on Stalking (Eds.), Protecting women from the new crime of stalking: a comparison of legislative approaches within the European Union , 2007, pp. 103 e 104 61 KYVSGAARD, B., op. cit., pp. 79 e 80

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uma considervel variedade de palavras e expresses lingusticas utilizadas para se referir ao comportamento. Dos nove pases que tm solues legais positivadas nos seus cdigos, s o Reino Unido que adoptou o termo stalking no texto das suas leis, embora este seja o termo mais conhecido pelo pblico em geral. Considerando que alguns pases oferecem uma definio ampla da ofensa no tocante ao requisito subjectivo da reaco da vtima ao assdio, ou sobre a inteno geral ou especfica do autor, outros pases utilizaram uma abordagem diversa proibindo uma lista de diferentes tipos de comportamento (ustria, Alemanha, Irlanda). Alguns dos legisladores, no se centrando apenas na definio que estabeleciam quanto reaco da vtima, decidiram introduzir conceitos novos e diferentes dos que tinham nas suas leis, tais como invaso de privacidade ou perturbao da paz.

IX. Alm disso, a anlise que fizemos da regulamentao dos estados-membro, baseadas nos estudos encomendados pela Comisso Europeia, mostra a existncia de disposies de direito civil e penal que so instrumentos importantes na preveno fora do mbito da sentena judicial de alguns comportamentos passveis de criar situaes de medo, ao ponto de tornarem a vida das vtimas invivel. Sendo parte integrante da legislao anti-stalking em alguns pases, ainda que restringido acesso a vtimas de violncia domstica ou a crimes semelhantes, esse tipo de instrumentos legais ainda no est disponvel. Nos dias de hoje, e embora as primeiras legislaes europeias anti-stalking terem entrado em vigor h mais de dez anos, no temos dados suficientemente slidos ou credveis que nos permitam avaliar a real implementao das leis nem o modo como os sistemas judiciais as tm executado, no havendo indicaes da sua eficcia na preveno e punio do stalking.

X. O modo como est construdo e desenhado o plano legal europeu e a parca informao que advm da aplicao da lei britnica, parece indicar que os problemas que afectaram os Estados Unidos da Amrica e os seus estatutos federais vo afectar tambm a implementao das leis anti-stalking na Unio Europeia62. As crticas so previstas com base no pressuposto de que na Europa, como aconteceu nos EUA, o processo de criminalizao envolvidos apenas um nmero limitado de pases onde era muito rpida e no foi precedida por um estudo atravs do sujeito e por uma avaliao da eficcia das leis em outros estados antes de promulgar a legislao. No Reino Unido, a avaliao da implementao e eficcia do Protect from Harassment Act indicam que o rigor nos procedimentos judiciais e policiais, um

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PETCH, E., op.cit., pp. 19 34

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elemento de considervel importncia e crucial na aplicao da lei, podendo influenciar a sua eficcia. No que diz respeito s vtimas, a mesma avaliao identificou um baixo nvel de satisfao com a polcia e com o sistema criminal e um escasso conhecimento sobre a natureza do prprio crime de stalking por parte do pblico e dos profissionais do foro63.

XI. Tem havido tambm uma crtica generalizada no que diz respeito ausncia, na maioria dos legislaes europeias, de disposies que criem condies para a criao de organismos que possibilitem fazer uma avaliao e tratamento dos agentes que pratiquem o crime de assdio persistente, apesar de haver um assentimento de que possvel minimizar ou tratar tais comportamentos considerados patolgicos e de origem em transtornos psiquitricos64. No que respeita definio legal do stalking, a presena de opes divergentes, flutuando entre disposies legais gerais e abstractas para outras mais restritivas em termos de requisitos, ou que contenham uma lista especfica de comportamentos proibidos, confirma a dificuldade de criar uma definio do crime que contenha todas as particularidades das situaes j sublinhadas e implementadas na legislao dos EUA. Nos pases onde uma lei que criminalize o stalking no existe, poder ser um ponto de partida para a discusso do assunto, os estudos que se tm realizado (ou que se venham a realizar) em sede de violncia domstica, podendo constituir uma base de suporte a nvel de dados de prevalncia na populao e/ou de comportamentos que se possam esconder na roupagem daquele crime quando no fundo se trata do crime de stalking.

XII. Ainda que reconhecendo que muitas das vezes o interesse na temtica do stalking possa estar associado aos crimes de violncia domstica, na Europa e no s, no podemos esquecer que esta regra tem, a nvel europeu, inmeras excepes. Podemos citar dois exemplos diametralmente opostos, o da Dinamarca e de Espanha. Na Dinamarca, o reconhecimento do stalking como crime representa a transposio para o plano do direito positivo de uma prxis levada a cabo pelos rgos de polcia criminal desde 1912, quando o problema no era debatido nem imaginado em parte alguma do mundo. Em Espanha, onde uma nova legislao sobre violncia domstica foi recentemente aprovada, o stalking ainda no um assunto que seja do interesse dos profissionais de sade, da sociedade ou dos operadores judiciais, embora a preocupao sobre o crime se manifesta com alguma preponderncia entre ex-parceiros.

63 64

Ibidem. CADOPPI, A., op. cit., pp. 11 12; PURCELL, R., PATH, M., & MULLEN, P. E., op.cit., pp. 157 169

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2.5 CONVENES DO CONSELHO DA EUROPA 65 E JURISPRUDNCIA DO TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO HOMEM

I. Portugal assinou no dia 11 de Maio de 2011 a Conveno para a Preveno e Combate Violncia sobre as Mulheres e a Violncia Domstica, juntando-se a outros 12 EstadosMembros do Conselho da Europa66. O Conselho da Europa tem vindo a incidir no problema do stalking nas suas sesses de discusso. No dia 6 de Outubro de 2011 em Estrasburgo, no mbito duma sesso da Assembleia Parlamentar daquela instituio, o deputado Jos Mendes Bota inquiriu as oradoras Alexis Bowaters e Johanna Nells em dois pontos que importa referir: 1) qual a taxa de processos pelo crime de stalking no Reino Unido que tinham chegado a tribunal, 2) se as sanes eram efectivamente cumpridas. Quanto primeira questo foi respondido que ainda no havia dados estatsticos suficientes para assegurar a verdadeira implementao das normas anti-stalking. Em relao segunda pergunta a resposta foi positiva.67

II. Johanna Nelles, representante do Directrio de Justia e Dignidade Humana do Conselho da Europa, explicou68 nesta mesma sesso de que forma a Conveno abarcava o problema do stalking. Indicou que no artigo 34 da Conveno 69 se estabelecia como necessrio que os pases signatrios do tratado inclussem na sua legislao uma lei que criminalizasse estes actos persecutrios. Disse que essa legislao no devia fazer distino entres sexos, pois o problema manifestava-se tanto em vitimas femininas como masculinas. Fez tambm meno s medidas cautelares e sanes acessrias (assim como a fiscalizao das mesmas pelo tribunal) que seriam necessrias para assegurar a proteco das vtimas, como sendo impostas pela prpria Conveno. Por fim, referiu tambm que a Conveno

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O Conselho da Europa, com sede em Estrasburgo, foi criado em 1949, no final da II Guerra Mundial com o intuito de promover a defesa do Direitos Humanos e concluir acordos escala europeia para alcanar uma harmonizao das prticas sociais e jurdicas em territrio europeu. dentro da organizao que outras instituies actuam em reas especficas e cujas decises tem carcter vinculativo para os Estados signatrios, como o caso do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem. in http://www.dgpj.mj.pt/sections/relacoesinternacionais/copy_of_anexos/o-que-e-o-conselho-da4586/ 66 Disponvel em: http://www.sei.gov.pt/sei/pt/destaques/201105111058.htm 67 Relatrio n46 de 12 de Outubro de 2011 do deputado Jos Mendes Bota, in www.mendesbota.com/menu_home/pdf/20111007relce46.pdf 68 Disponvel em http://assembly.coe.int/ASP/APFeaturesManager/defaultArtSiteView.asp?ID=1012 69 Diz no artigo 34 desta conveno: Parties shall take the necessary legislative or other measures to ensure that the intentional conduct of repeatedly engaging in threatening conduct directed at another person, causing her or him to fear for her or his safety, is criminalised in http://conventions.coe.int/Treaty/EN/Treaties/Html/210.htm

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requeria dos Estados-Membro a criao de grupos especializados de apoio s vtimas, cabendo depois aos demais governos a melhor maneira de implementar as medidas.

III. Quanto jurisprudncia do TEDH temos diversos casos que podem ser referidos: o caso Kontrov c. Eslovquia, de 31 de Maio de 200770; Bevacqua e S. c. Bulgria, de 12 de Junho de 200871; Branko Tomasic e outros c. Crocia, de 15 de Janeiro de 200972; e o caso Opuz c. Turquia, de 9 de Junho de 200973. No tendo aqui espao para expor na ntegra os detalhes e desenvolvimentos de cada um dos casos, cabe dizer que estes quatro casos submetidos ao Tribunal Europeu dos Direitos do Homem assentavam em crimes cometidos no mbito da violncia conjugal e a ulterior ineficcia por parte do sistema judicial em assegurar a proteco das vtimas. Em todos os casos os Estados foram condenados a indemnizar essas mesmas vtimas. O que importa reter da anlise destes casos, com especial nota no Opuz c. Turquia, que a violncia entre ex-cnjuges pode caber na tipificao do crime de stalking, na medida em que os actos praticados pelo agente na figura de ex-marido ou ex-companheiro possam ser punidos criminalmente (no mnimo tutelados pela lei penal) de maneira a que os rgos de polcia criminal e os tribunais tenham uma atitude activa e preventiva.

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http://www.equidad.scjn.gob.mx/IMG/pdf/07-_Caso_Kontrova_v-_Eslovaquia_-_Ingles.pdf http://www1.umn.edu/humanrts/research/bulgaria/BEVACQUA.pdf 72 http://sljeme.usud.hr/usud/prakESen.nsf/Praksa/DE6EF404943E5FB2C125758200702071?OpenDocument 73 http://www.coe.int/t/dghl/standardsetting/minjust/mju29/CASE%20OF%20OPUZ%20v[1].%20TURKEY.pdf

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3. UMA LEI ANTI-STALKING EM PORTUGAL. TEORIA E PROPOSTA

3.1 TEORIA

I. Introduzido o problema, e feito o levantamento das disposies legais nos Estados Unidos da Amrica (onde o problema teve o seu epicentro nas trs ltimas dcadas) e na Unio Europeia, onde existe uma ambiguidade no tratamento do problema entre os diversos Estados-Membros, vamos agora avaliar da relevncia dos comportamentos no Direito Penal Portugus com a finalidade de se discutir a possvel tipificao do crime de stalking, os seus pontos favorveis e desfavorveis, formulando-se uma sugesto para a sua sistematizao no Cdigo Penal74. Podemos dizer que as relaes sociais no mundo e na Europa tm vindo a sofrer constantes mutaes ao longo dos sculos. Segundo MAX WEBER a relao social diz respeito conduta de mltiplos agentes que se orientam reciprocamente em conformidade com um contedo especfico do prprio sentido das suas aces75. Estas aces necessitam de ser contextualizadas e interpretadas histrica e socialmente, sabendo que o que ontem era aceitvel hoje pode j no ser. II. Como primeiro passo, e assim em qualquer boa anlise feita ao mesmo ordenamento jurdico, preciso ter em considerao a Lei Fundamental portuguesa. no Captulo I do Ttulo II da nossa Constituio que encontramos consagrados o grosso dos direitos fundamentais que constituem os pilares da sociedade democrtica onde nos inserimos. Neste contexto deparamo-nos com o direito reserva da vida privada, previsto no artigo 26. da Constituio da Repblica Portuguesa76. Este artigo expressa directamente o pilar onde assenta o nosso Estado de Direito - consagrado no artigo 1 da nossa Constituio 74

Toda e qualquer meno que se faa ao Direito portugus em relao ao crime de stalking devem ser encaradas como sendo de iure condendo. De iure condito sero todas as classificaes e acepes dogmticas que serviro de base na caracterizao do crime de stalking. 75 RUNCIMAN, W.G., "The Nature of Social Action", Weber: Selections in Translation. Cambridge University Press, 1991, p.7 76 Comparativamente temos na legislao constitucional europeia o artigo 4 da DDHC francesa; os artigos 2, 3, 22 e 32 Constituio italiana; os artigos 1, 2, 5, 16 e 116 da lei fundamental alem; os artigos 10, 11 e 18 da constituio espanhola; e o artigo 5 da lei fundamental brasileira.

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a dignidade da pessoa humana. O direito geral de personalidade significa a tutela abrangente de todas as formas de leso de bens de personalidade independentemente de estarem ou no tipicamente consagrados77. III. Para alm do direito vida, estatudo no artigo 24., encontramos no artigo seguinte uma proteco expressa da integridade moral e fsica dos cidados. De facto, o artigo 25. da CRP revela, nas palavras de RUI MEDEIROS/PEDRO GARCIA MARQUES/ANTNIO CORTS, que o reconhecimento e a tutela da integridade pessoal surgem indissociavelmente ligados ao reconhecimento constitucional em absoluto da dignidade da pessoa humana. Diz se mais frente que o direito integridade pessoal passvel de autolimitaes, no entanto tem como limites mximos e absolutos as formas de violao descritas no n. 2 deste mesmo artigo78.

IV. Deve haver tambm uma articulao com o artigo 26. da Constituio, onde so enunciados outros direitos conexos preservao da integridade fsica e moral das pessoas, e de ter tambm em conta o disposto nos artigos 30. e segs. quanto s garantias que devem ser asseguradas pelo Estado para tutelar de modo efectivo esses mesmos direitos. realada ainda a exigncia positiva de actuao dos poderes pblicos para que se possa verificar uma tutela material efectiva destes direitos. No artigo 26. da CRP, sob epgrafe Outros direitos pessoais, encontramos consagrado o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar, que bule directamente com o tipo de condutas que o crime de stalking pretende punir. Diz o acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 14-06-2005 que o direito imagem e o direito reserva sobre a intimidade da vida privada, enquanto direitos fundamentais de personalidade, so inatos, inalienveis, irrenunciveis e absolutos, no sentido de que se impem, por definio, ao respeito de todas as pessoas79. Ainda num acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra80 se diz que o estipulado no artigo 80, n 1, do Cdigo Civil 81 serve para concretizar a lei
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MIRANDA, Jorge, e MEDEIROS, Rui (coord.), Constituio Portuguesa Anotada, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, Tomo I, p. 283 78 Ibidem, pp. 268 - 295 79 Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 14-06-2005, processo n. 05A945, disponvel em http://biblioteca.mj.pt 80 Acrdo do Tribunal da Relao de Coimbra de 03-05-2005, processo n. 920/05, disponvel em http://biblioteca.mj.pt 81 Diz a norma no seu n 1 que todos devem guardar reserva quanto intimidade da vida privada de outrem, acrescentando o respectivo n 2 que a extenso da reserva definida conforme a natureza do caso e a condio das pessoas.

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fundamental, limitando-se a explicitar conceitos, interpretando-os e repetindo mais, claramente, o seu contedo. O direito reserva sobre a intimidade da vida privada, designado pela doutrina italiana como direito de resguardo, ou direito a uma esfera de segredo, na teoria germnica, corresponde ao reconhecimento de uma merecida tutela quanto natural aspirao da pessoa a uma esfera ntima de vida, ao direito de estar s (right to be let alone), na terminologia inglesa consistindo no direito de qualquer pessoa a que os acontecimentos ntimos da sua vida privada, que s a ela se referem, no sejam divulgados sem o seu consentimento, independentemente do carcter ofensivo da reputao. O direito reserva da intimidade da vida privada e familiar talvez seja um dos direitos que tenha maior alcance prtico no quotidiano dos cidados, e tambm um dos que d origem a inmeros casos de coliso com outros direitos constitucionalmente protegidos. O Tribunal Constitucional tem concretizado por diversas vezes o alcance deste direito, em matrias como sistemas de segurana e vigilncia, relaes laborais, e segredo bancrio82. V. relevante mencionar tambm que, por fora do artigo 16 n2 da CRP, os direitos liberdades e garantias, consagrados na Constituio, devem ser interpretados conjuntamente com a Declarao Universal dos Direitos do Homem, querendo isto dizer que os direitos fundamentais se colocam num plano supra (ou extra) constitucional ou de jus cogens. A Declarao e a Constituio, estando em harmonia, chegam a completar-se muitas vezes, esclarecendo normas e formulaes mtuas.

VI. O nosso Direito Penal visa proteger os bens jurdicos fundamentais, decorrentes da Constituio, atravs da tipificao de certas aces humanas que, no contexto da sociedade onde se inserem, so consideradas nefastas ou erradas. Parte do pressuposto que h bens jurdicos a proteger e que existem certo tipo de aces, previamente definidas e tipificadas, que podem, no limite, ofender esses mesmos bens jurdicos. Segundo FIGUEIREDO DIAS, na procura da definio material de crime existe uma perspectiva racional sobre o comportamento criminal. Esta perspectiva est intimamente ligada com a necessidade de interpretar o conceito material de crime pela funo adstrita ao

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MIRANDA, J., e MEDEIROS, R., op.cit., pp. 268 - 295

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ordenamento jurdico (sentido teleolgico-funcional) e na tutela subsidiria de bens jurdicos dotados de dignidade penal (sentido racional)83. O mesmo Autor define ainda bem jurdico como sendo a expresso de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuteno ou integridade de um certo estado, objecto ou bem em si mesmo socialmente relevante e por isso juridicamente reconhecido como valioso84. Segundo a concepo teleolgico-funcional e racional do bem jurdico, existem uma srie de requisitos que no se podem afastar, sob pena de ilegitimidade de concepo terica. Resumidamente so eles: a substancializao, o padro crtico, a orientao politicocriminal. Maxime, os bens jurdicos merecedores de dignidade jurdico-penal devem ser reflexo dos valores consagrados constitucionalmente, pois na Lei Fundamental que se encontra a matriz social dum determinado ordenamento jurdico. A estes valores que encontramos na Lei Fundamental, positivados na forma de direitos, liberdades e garantias, podem estar associados diversos tipos de condutas, que no futuro (e na normal evoluo da sociedade) venham a ter relevncia penal, eclodindo na necessidade da tipificao das mesmas em novos tipos de crime visto haver uma alterao na valorao ontolgico-jurdico. Da anlise da nossa Lei Constitucional resulta tambm que certas matrias que no so dignas de integrar o conceito material de crime, como as concepes de ndole moral, diferenas ideolgicas ou ainda os chamados valores de mera ordenao social 85, por somente terem sido constitudos a nvel administrativo e no no contexto global da ordenao axiolgica jurdico-constitucional. VII. Ainda relativamente ao conceito material de crime ou tutela penal de um bem jurdico, temos que atender necessariamente aos critrios da necessidade, adequao e proporcionalidade (em sentido amplo). De forma breve, so estes critrios que garantem que o Direito Penal no se torne num modo prolixo de restringir o modo de vida dos cidados, por no haver excesso de criminalizao, por se utilizarem meios idneos para a preveno dos crimes, e por esses meios no serem excessivos na forma como sancionam os mesmos crimes. O que ontem era um crime hoje pode no ser, passando-se tambm o inverso. Por razes de ordem moral ou ideolgica, pode existir a necessidade de tutelar penalmente um bem jurdico que seja decorrente dos valores defendidos na Constituio.

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FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal, Tomo I, Coimbra Editora, 2007, p. 109 Ibidem, p.110 85 Ibidem, p.119

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VIII. Existem ainda vrios crimes a que podem ser subsumidos os possveis elementos tpicos do crime de stalking, como a ameaa (artigo 153); a coaco (artigo 154), a violao de domiclio ou perturbao de vida privada (artigo 190); a devassa da vida privada (artigo 192) ou as gravaes e fotografias ilcitas (artigo 199). Tambm o nosso Cdigo do Trabalho, no artigo 2986, protege os trabalhadores de algumas condutas tpicas do stalking, ainda que por definio se pretenda proibir o assdio moral. Esta norma prev os casos de assdio moral (mobbing) e sexual em contexto de trabalho, porquanto um espao social propenso a contactos com estranhos, quer seja por parte de superiores hierrquicos que detm uma posio reverencial ou de abuso do poder do cargo, quer seja por colegas que por alguma razo hostilizam as vtimas87. IX. As solues legais de que dispomos no nosso ordenamento jurdico podem, ainda assim, no ser suficientes. No h qualquer relevo dado ao aspecto persistente da campanha de assdio perpetrada pelo agente ao longo dum espao contnuo de tempo. Isto faz com que apenas se possa incidir sobre casos isolados que muitas vezes so considerados inofensivos e at mesmo lcitos, mas que avaliados como um todo podem causar enorme desconforto e stress nas vtimas88. Nunca demais ressalvar, portanto, que so as condutas avaliadas pelo seu todo e pelo seu contexto no caso concreto que importam na aferio do crime de stalking, sendo assim importante que no se caia na tentao de achar suficiente as normas legais que regulam as ofensas intimidade da vida privada.

3.2 CONSTRUO DA LEI CRIMINALIZADORA DO STALKING

I. A interveno penal submete-se ao princpio da legalidade, consistindo no brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, no pode haver um crime sem haver lei prvia, escrita e certa. Estes princpios decorrem da nossa Constituio, nomeadamente do seu artigo

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Esta infraco de natureza contra-ordenacional, como vem descrito no Acrdo do Supremo Tribunal de Justia de 21-04-2010, processo n 1030/06.4TTPRT.S. 87 LEYMANN, H., The contente and development of mobbing at work, European Journal of Work and Organization Psychology, 1996, pp. 165 - 184 88 Dois exemplos de casos da vida que analisados de forma isolada no aparentam qualquer ilicitude, mas que o seu carcter permanente e reiterado possa causar substancial desconforto na vtima podem ser: algum que aparece todos os dias, mesma hora, no mesmo local que a vtima, sem haver uma razo que o justifique. Algum que envia presentes ou ramos de flores a outrem, repetidamente e sem uma razo aparente.

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29. necessrio tambm que haja uma lei formal, da competncia da Assembleia da Repblica, para que possa haver criminalizao de certa conduta. Importa ainda que o tipo legal seja determinvel, que contenha uma descrio pormenorizada sejam objectivamente determinveis, e que assim possa ser cognoscvel por todos os cidados. Ainda que se possam utilizar conceitos indeterminados, estes no podem colidir com a percepo plena do tipo de condutas que a lei penal visa punir ou proibir. Como diz BECCARIA: Para qualquer delito deve o juiz construir um silogismo perfeito: a premissa maior deve ser a lei geral; a menor, a aco conforme ou no lei; a concluso, a liberdade ou a pena89. II. Recorrendo dogmtica portuguesa referente doutrina geral do crime, vamos procurar caracterizar o tipo de ilcito criminal de acordo com as dogmticas doutrinais e legais que vigoram em Portugal. O seu tipo objectivo assentaria em trs elementos essenciais: a) A conduta do agente; b) o carcter recorrente dessa conduta; e c) o medo e a inquietude gerados na vtima.

a) As condutas ilcitas em questo seriam as geralmente correspondentes aos crimes previstos no Ttulo I do Cdigo Penal, que tutelam inmeros bens jurdicos eminentemente pessoais. Para que se d por preenchido o tipo objectivo do crime de ameaa necessrio, desde logo, que o mal ameaado seja futuro. O mal, objecto da ameaa, no pode ser iminente, pois que, neste caso, estar-se- diante de uma tentativa de execuo do respectivo acto violento, isto , do respectivo mal90. precisamente esta caracterstica temporal do mal ameaado, visando um momento futuro, que serve de critrio para distinguir a aco como crime de ameaa da tentativa de execuo do respectivo acto violento 91. O assdio no est tipificado como crime no nosso Cdigo Penal, mas os actos que o integram, como ameaas e coaco, j so criminalizados. Pode no entanto ser considerado neste contexto do stalking como uma conduta que visa criar um grave desconforto na vtima, atravs de ameaas e insinuaes de cariz sexual, e que deste modo cria uma situao que obstri a livre e normal paz psquica da vtima.
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BECCARIA, Dos delitos e das Penas, traduo portuguesa de Faria Costa, Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, 1998, pp. 68 e 70 90 Acrdo do Tribunal da Relao do Porto, de 25-01-2006, processo 0544124, disponvel em http://biblioteca.mj.pt 91 TAIPA DE CARVALHO, A., Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Coimbra Editora, 1999, Tomo I, p. 348

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b) As condutas deveriam ser repetidas, praticadas de maneira reiterada, livre e consciente. A continuao e recorrncia durante um perodo de tempo definido , pois, um elemento constituinte do tipo objectivo do crime. Podemos considerar, portanto, que um crime de trato sucessivo, pois que se caracteriza pela repetio de condutas essencialmente homogneas unificadas por uma mesma resoluo criminosa. Estamos no plano da unidade criminosa, mas no do crime continuado, desde logo porque, tratando-se de um crime complexo, podem ser efectivamente lesados diversos bens jurdicos. Mais, tanto no crime continuado, como no crime de trato sucessivo, estamos no plano da unidade criminosa. Mas, enquanto naquele a repetio reflecte uma culpa diminuda, no segundo, a reiterao, revelando uma resoluo determinada e persistente do agente, traduz uma culpa agravada, embora dentro do plano da unidade criminosa, insiste-se.92. A conduta reiterada do agente consiste, ento, numa perseguio feita pelo agente atravs de actos repetidos ou diversos, mas que so todavia sucessivos num espao temporal, havendo uma unidade temporal na inteno do agente em obter um determinado resultado. Em suma, os comportamentos analisados isoladamente no seriam dignos de tutela penal, mas o modo repetido com que so praticados e a maneira como resultam numa ameaa ao bem-estar e segurana da vtima carecem dum desvalor particular pelo dano causado nos bens jurdicos constitucionalmente protegidos.

c) Finalmente, estes actos ilcitos devem causar na vtima um medo justificvel que atente sua segurana pessoal, prpria ou de pessoa prxima, ou afectar significativamente o seu modo de vida. Com efeito necessrio que seja provocado um grave distrbio psicolgico que justifique a interveno penal, mas esse conceito de algum modo geral e abstracto deve ser entendido como sendo a manifestao de sintomas patolgicos caracterizadas pelo stress, que est devidamente definido e estudado clinicamente. Quanto ao segundo evento resultante da conduta ilcita, o medo pela sua segurana pessoal ou de terceiro, refere-se aos casos em que a vtima, por causa do comportamento do agente, comea a recear no ter mo da sua prpria autonomia ou capacidade para se proteger devida e autonomamente. Este estado de esprito deve ser avaliado no caso concreto, de acordo com todos os elementos que caracterizam o caso, e deve ser assim se referido previamente com respeito avaliao de uma pessoa mdia. Finalmente, o ltimo dos eventos referidos diz respeito ao caso em que, como resultado da conduta do stalker, a vtima forada a alterar o seu estilo de vida contra a
92

Acrdo n07P0035 de 14-05-2009, voto de vencido do Conselheiro Maia Costa, disponvel em http://biblioteca.mj.pt

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sua vontade, no o podendo ter feito de outra forma. E s assim, se estes elementos objectivos estiverem verificados, poderemos estar perante um crime de stalking.

3.2.1 A FONTE

Como fonte para esta norma seguimos o artigo 612-bis (atti persecutori)93 do Cdigo Penal italiano no tocante s condutas tpicas, concretamente na definio dos comportamentos passveis de preencher o tipo legal do crime. Foi tambm a mais recente construo legislativa a nvel europeu e pode-se dizer duma maneira apodctica que, para alm do direito germnico, o direito italiano sempre foi uma fonte recorrente do nosso Direito Penal e Processual Penal. Contudo, o suporte legal foi ainda assim tomado em conta numa perspectiva meramente auxiliar, porquanto o Direito Penal est intrinsecamente ligado aos princpios nsitos nas diferentes constituies, cabendo diferentes opes polticas a nvel legislativo a cada um dos pases analisados.

3.2.2 O TIPO OBJECTIVO

3.2.2.1 Autor Quanto autoria dos crimes podemos dividir em dois tipos, os crimes comuns e os crimes especficos. Os primeiros so aqueles em que qualquer pessoa pode cometer o crime, independentemente da sua qualidade. Os segundos so aqueles em que requisito que o agente tenha uma qualidade especfica ou um dever especial. No caso do stalking teramos um crime comum, pois no se afigura como necessrio que os agentes caream de uma especial qualidade, ou um especial dever, para que o crime se consume. 94 No sendo um crime de mo prpria, pois como diz PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE [nestes] a tipicidade s pode ser realizada pela aco fsica do agente, possvel que haja autoria mediata e at co -autoria nos termos dos artigos 26. e 27. do CP.

3.2.2.2 Conduta
93 94

Disponvel em http://www.cpouniversita.it/documenti/codicepenale_art612bis.pdf Estes conceitos doutrinrios so comumente classificados como elementos tpicos do autor. FIGUEIREDO DIAS, op.cit., p. 287

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I. Diz PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE que o conceito social de aco pode desempenhar uma funo (positiva) da fundamentao do conceito jurdico de crime e da prpria deciso poltica de definio legal do ilcito criminal. 95 Esse mesmo conceito desempenha tambm uma funo (negativa) na delimitao do crime quando exclu do mbito penal certas condutas que, por no se enquadrarem na clusula de inadequao social, so irrelevantes do ponto de vista criminal.96

II. Neste sentido importa distinguir crimes de resultado (materiais) de crimes de mera actividade (formais) 97 e crimes de execuo livre dos crimes de execuo vinculada. Nos crimes de resultado (materiais) entre a aco e o resultado deve existir um nexo causal, ou seja, uma relao que permita, no mbito objectivo, a imputao do resultado produzido ao autor da conduta que o causou. Nos crimes de mera actividade (formais) o crime est consumado com a mera actividade do agente, no havendo imputao objectiva do resultado aco. Os crimes de execuo livre so aqueles em que o tipo no releva a forma como o resultado obtido, ao contrrio dos crimes de execuo vinculada em que esse modo de obter o resultado descrito no tipo objectivo do crime.

III. Posto isto, parece-nos que o stalking possa ser considerado um crime de mera actividade quanto s condutas que preencham o tipo incriminador relativas perturbao da vida privada da vtima, na esteira do n. 2 do artigo 190. (perturbao da vida privada) e do artigo 153. (ameaa), ambos do CP. Mas j ser um crime de resultado quando essas condutas vierem a produzir um dano fsico ou psquico em virtude de condutas de violncia psicolgica, verbal ou fsica, em consequncia da actividade ilcita do agente. Ser tambm, possivelmente, um crime de execuo livre pois tem relevncia o resultado causado na vtima e no o modo como o crime praticado, no havendo por isso uma descrio das condutas na prpria norma criminalizadora, cuja relevncia depender da sua aptido para provocarem o resultado tpico.

95

PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentrio do Cdigo de Processo Penal: luz da Constituio da Repblica Portuguesa e da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, 3. edio actualizada, Lisboa, Universidade Catlica Editora, 2009, p. 65 96 Exige-se que os comportamentos sejam voluntrios, ou seja, que no sejam meros actos reflexos ou cometidos por foras estranhas ao agente. 97 Nos crimes de resultado sob a forma de comisso por aco o tipo pressupe a produo de um evento como consequncia da actividade do agente. () Se, pelo contrrio, o tipo incriminador se preenche atravs da mera execuo de um determinado comportamento estaremos em face de crimes de mera actividade in FIGUEIREDO DIAS, op. cit., p. 289

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3.2.2.3 Bem jurdico I. FIGUEIREDO DIAS distingue crimes de dano e crimes de perigo, em relao forma como o bem jurdico posto em causa pela conduta do agente. Nos crimes de dano o bem jurdico sofre uma leso efectiva 98, ao passo que nos crimes de perigo aquele apenas colocado em perigo 99. O crime de stalking poderia ser enquadrado como um crime de dano, porquanto assentaria numa efectiva leso dos seguintes bens jurdicos: a integridade fsica e psquica, a liberdade pessoal, e a paz e o sossego de outra pessoa (este em consonncia com o artigo 190. referente ao crime de perturbao da vida privada). O medo ou inquietao devem-se fazer sentir, em abstracto, na considerao de um homem mdio. As condutas tm de ser avaliadas no caso concreto para se aferir da legitimidade das mesmas em causar aquele tipo de estados psicolgicos na vtima, realando uma vez mais que, numa abordagem superficial dos eventos, poderemos encontrar condutas que analisadas individualmente sero inofensivas.

II. O fundado receio de risco de vida comporta a mesma violao do bem jurdico do crime de ameaa constante no artigo 153. do Cdigo Penal, pelo que consiste na multiplicidade de situaes em que a vtima v a sua vida ameaada atravs de violncia fsica, psicolgica, verbal ou sexual. A perturbao da vida privada diz respeito aos bens jurdicos protegidos constitucionalmente no artigo 26. da Constituio Portuguesa. O elemento objectivo do tipo no se esgota no mesmo elemento de condutas presente no crime de devassa da vida privada (artigo 192. CP), no referente alnea c) nmero 1 desse artigo. Para alm da observao ou auscultao de modo dissimulado e em lugares privados, importa tambm: v.g. a presena reiterada nos mesmos stios da vtima; a sbita aquisio dos mesmos hbitos quotidianos da vtima; a intromisso por parte do agente, de qualquer forma e sem solicitao, nas relaes sociais da vtima. 3.2.3 O TIPO SUBJECTIVO100

98 99

So exemplos o crime de homicdio (art. 131.), de dano (art. 212.), ou injria (art 181.). Existe ainda a distino entre crime de perigo concreto, crime de perigo abstracto ou crime de perigo abstracto-concreto. Os primeiros o tipo inclui a colocao em perigo do bem jurdico, nos segundos o tipo no inclui a colocao em perigo do bem jurdico, mas o perigo constitui o motivo da incriminao, verificandose uma presuno inilidvel de perigo associada conduta tpica, e no ltimo tipo de crimes o tipo s inclui as condutas que sejam aptas, numa perspectiva ex ante, de prognose pstuma, a criar perigo para o bem jurdico protegido pela norma, in PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, op. cit., p. 67 - 68 100 Para melhor entendimento do tipo subjectivo de ilcito, vide, por todos, FIGUEIREDO DIAS, op. cit., pp. 328 -361

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No que se refere ao tipo subjectivo, o crime de stalking seria um crime doloso, ou seja, estaria presente no agente a vontade de realizao do tipo objectivo do ilcito. Como diz FIGUEIREDO DIAS, o agente ao actuar tem de conhecer tudo quanto necessrio a uma correcta orientao da sua conscincia tica para o desvalor jurdico que concretamente se liga aco intentada, para o seu caracter ilcito101. De facto, a inteno do agente caracterizada pela representao especfica na qual, resultante das condutas tpicas j acima referidas, ir provocar na vtima uma leso dos bens jurdicos protegidos pela norma.

3.2.4 A TENTATIVA

A tentativa no incompatvel com a fattispecie do crime de stalking e punvel nos termos gerais dos artigos 22. e 23. do CP. As condutas do agente que forem adequadas a lesar o bem jurdico tutelado pela norma incriminadora so consideradas actos de execuo102. Como diz PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE a tentativa do crime de mera actividade punvel, desde que ela se quede pela tentativa inacabada 103, ou seja, nos crimes de mera actividade h consumao quando se verificam as condutas tipificadas na norma incriminadora, pelo que o crime j estaria consumado se houvesse uma tentativa acabada, no se pondo assim o problema da tentativa.104 Importa tambm dizer aqui que o stalking pode ser classificado como um crime habitual porquanto a realizao do tipo incriminador supe uma conduta reiterada, em que cada uma das condutas isoladas perde a sua autonomia para efeitos punitivos.105

101 102

FIGUEIREDO DIAS, op. cit., pp. 334 Como escreve GERMANO MARQUES DA SILVA, os actos preparatrios so j actos externos que preparam ou facilitam a execuo, mas ainda no so actos de execuo. O seu conceito delimita-se, alis, pela definio dos actos de execuo do crime (...) o critrio legal para a distino entre actos preparatrios e actos de execuo um critrio objectivo; os actos de execuo ho-de conter j, eles prprios, um momento de ilicitude, pois ainda que no produzam a leso do bem jurdico tutelado pela norma incriminadora do crime consumado produzem j uma situao de perigo para esse bem in Direito Penal, II, Editorial Verbo, 1998, pp. 232-233 103 PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, op.cit., p. 115 104 Para entender melhor a distino entre tentativa inacabada e tentativa acabada vide PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE., op.cit., p. 118; FIGUEIREDO DIAS, op.cit., p. 742. 105 Acrdo TRC, 19-11-2008, processo n 182/06.8TAACN, disponvel em http://www.dgsi.pt

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3.3 PROPOSTA DE NORMA

Feita a anlise terica da norma que criminalize o stalking fazemos agora uma sugesto, a ser porventura includa no Cdigo Penal, respeitando a Constituio, material e formalmente, a sua sistematizao e os princpios decorrentes do Direito Penal portugus: 1. Quem, de modo reiterado, infligir maus tratos fsicos ou psquicos, perturbar a paz ou modo de vida de outrem ou, por qualquer outro meio, causar um estado persistente e grave de ansiedade ou medo, punido com pena de priso at 4 anos ou multa, se pena mais grave no lhe couber por fora de outra disposio legal.106 2. Se dos factos previstos anteriormente resultar: Ofensa integridade fsica grave, o agente punido com pena de priso de 2 a 8 anos; A morte da vtima, o agente punido com pena de priso de 3 a 10 anos. 3. Podem ser aplicadas ao arguido as penas acessrias de proibio de contacto com a vtima, pelo perodo de 6 meses a 5 anos, e de obrigao de frequncia de programas especficos de preveno do stalking durante um mximo de 5 anos. 4. O procedimento criminal depende de queixa.107 De referir ainda trs breves notas em relao norma sugerida. I. O escalar destas situaes pode levar a resultados de maior desvalor penal e social, como as ofensas integridade fsica da vtima e, maxime, a sua morte. Da a necessidade duma estipulao clara da agravao da moldura penal, nos moldes do j preconizado no artigo 152. do Cdigo Penal relativo ao crime de violncia domstica.

II. Quanto insero sistemtica do crime de stalking, afigurou-se-nos como correcta a incluso do mesmo no captulo VII da Parte Especial do Cdigo Penal portugus, adicionando a letra A ao artigo 190. relativo violao de domiclio ou perturbao da vida privada,
106

Decidimos incluir aqui uma clusula de subsidiariedade expressa com o intuito de resolver problemas maiores de conflito de normas. Sendo um tema de elevado grau de complexidade, no nos compete aqui alongar qualquer comentrio. Sobre este assunto vide JOS LOBO MOUTINHO, Da Unidade Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Portugus, Universidade Catlica Editora, 2005,pp. 897 e 898, 922 e 923; FIGUEIREDO DIAS, op. cit., pp. 994 e ss. 107 Este nmero no seria relevante se fosse entendido que o crime devesse ser aditado ao artigo 190. do Cdigo Penal, posto que ex vi artigo 198. j estaria preceituado que se trataria de um crime de natureza semi-pblica.

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pois aqui que encontra maior conexo com a actual organizao sistemtica do nosso cdigo, no s pela natureza dos crimes abrangidos neste captulo, como tambm pela prpria epgrafe do artigo 190., que a que mais se assemelha em termos literais ao crime de stalking.

III. A norma a constar do Cdigo Penal no seria por si s bastante, como alis ficou exposto anteriormente aquando do estudo das normas de Direito Comparado, nomeadamente do direito italiano e do direito norte-americano. Ali se viu que sensato incluir normas processuais (penais ou civis) que assegurem tanto a proteco da vtima quanto sua integridade fsica e moral, como tambm exercer uma preveno sobre o crime que extravase a prpria finalidade da pena criminal. Por conseguinte, estabelecendo as sugeridas molduras penais, poderamos fazer uso das j existentes normas adjectivas penais referentes s medidas de coaco a aplicar em fase de inqurito. Seria assim no caso da proibio e imposio de condutas (artigo 200. Cdigo Processo Penal), que requer a prtica dum crime doloso punido com pena de priso de mximo superior a 3 anos, e no caso da priso preventiva (artigo 202. do mesmo diploma) que, na alnea a) e d) do 1 nmero desta norma, permite que se aplique esta medida de coaco caso se verifique uma das formas agravadas do crime de stalking na redaco por mim sugerida.

IV. Quanto natureza do crime, penso que o stalking deveria ser um crime semi-pblico. No assentando no menor desvalor penal dos crimes particulares (ex: difamao, calnia, injria) nem sendo suficientemente grave para ser considerado um crime pblico, penso que se enquadra (como alis j referimos) na natureza dos crimes de Captulo VII do Cdigo Penal (crimes contra a reserva da vida privada).108 Podemos ainda tomar como exemplo o artigo 612-bis do Cdigo Penal italiano, onde se estatui que a promoo do processo depende de queixa da vtima.109

108

Considerar o stalking um crime pblico no faria alis qualquer sentido dadas as caractersticas do mesmo. Permitir aqui uma denncia de terceiros no se coaduna com a tipicidade do crime, nem com a leso do bem jurdico, e iria ser manifestamente desnecessrio. O direito de queixa est reservado ao ofendido (portador do bem jurdico protegido), nos termos do artigo 113 n1 do Cdigo Penal. H excepes a esta regra, como o caso do crime praticado contra menor de 16 anos, onde os pais tm legitimidade para apresentar queixa. 109 Tem ainda a particularidade de poder ser promovido oficiosamente pelo Ministrio Pblico nos casos previstos no n. 5 do art. 113 do Cdigo Penal.

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3. VANTAGENS E INCONVENIENTES DA TIPIFICAO

H duas ideias chave a ter em conta quanto a este ponto da discusso: o efeito da preveno geral (positiva e negativa) em confronto a necessidade de tutela penal constante do artigo 18. da CRP. O Direito Penal constitui a ultima ratio da poltica social e a sua interveno de natureza definitivamente subsidiria110, querendo isto dizer que no basta haver um bem jurdico-penal que seja ameaado para que se desencadeie um processo legislativo que criminalize as condutas tpicas que conduzem a essa mesma violao, sendo antes necessrio que se esgotem previamente todos os meios ao dispor do Estado para que essas violaes cessem. O Estado deve assim intervir o menos possvel na livre determinao da vida dos seus cidados. Os crimes e as penas devem ter como finalidade a preveno da prtica de crimes, como alis vem plasmado no artigo 40. do Cdigo Penal, mas a poltica criminal tem tambm de ter em conta que no pode tipificar todo e qualquer tipo de crime, em prejuzo dessa actividade se tornar prolixa. Pode-se dizer que os tipos de crime de que j dispomos enquadrando neles cada comportamento, em funo do caso concreto, nas previses penais de ameaa, coaco, devassa da vida privada, entre outros sero, partida, suficientes. Mas por outro lado a falta duma tipificao clara e objectiva, que seja expressa e concisa, pode dificultar s vtimas uma defesa adequada dos seus direitos, na medida em que no se transmite comunidade o desvalor real das condutas tpicas que integram o crime de stalking. ainda importante realar, como j antes vimos 111 , que Portugal parte na Conveno para a Preveno e Combate Violncia sobre as Mulheres e a Violncia Domstica, e por fora do artigo 8 da nossa Lei Fundamental, pede-se a Portugal uma iniciativa legislativa no sentido de prevenir o fenmeno do stalking. Ora, parece-nos que, na esteira das boas polticas criminais europeias, fosse pertinente incluir no Cdigo Penal portugus uma norma que atendesse ao fenmeno galopante que o stalking. Tendo isso em mente, procurar-se-ia com a criminalizao do mesmo, que as vtimas deste tipo de condutas ilcitas se vissem protegidas e com uma acrescida legitimidade para agir penalmente contra os perpetradores.112

110 111

FIGUEIREDO DIAS, op cit, p. 121 Ver supra 2.5.III 112 Ainda sobre as vantagens e inconvenientes da criminalizao vide o recente acrdo n. 179/2012 proferido pelo Tribunal Constitucional, acerca do crime de enriquecimento ilcito, onde aquele rgo de soberania

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4. CONCLUSO
Findo o nosso percurso na anlise deste tema que tem vindo recentemente a ser alvo de discusso em vrios fruns, resta-nos a ambio de que esta dissertao tenha servido o propsito de focar juridicamente um tema premente na sociedade portuguesa. Muitos so os casos j reportados de manifestaes deste fenmeno social (e, esperemos ns, criminal) no s pela comunicao social portuguesa, como tambm por diversos acadmicos especializados no estudo dos comportamentos humanos. A maior parte dos Estados-Membro da Unio Europeia tem tambm vindo a desenvolver progressos nesta matria, fomentando esses debates e promovendo solues legais com intuito de prevenir este flagelo. Vimos, de modo sucinto, em que se traduziram esses avanos. Tendo observado o panorama legal a nvel da Unio Europeia relativo ao stalking, importa referir a necessidade de efectuar uma avaliao da implementao das leis nos pases onde existe legislao que penalize esses comportamentos, a fim de medir seu impacto no comportamento e a sua eficcia na proteco das vtimas. Nos demais pases, onde essas leis so inexistentes ou onde o problema s agora se comea a discutir com alguma profundidade, importante a promoo de estudos e debates, a fim de melhorar o conhecimento do fenmeno, tendo em conta que em alguns casos, o assunto no faz parte do plano de discusso doutrinal e cientfico. Procurei basear-me em estudos feitos a nvel europeu, por parte de psiclogos e juristas especializados na matria, de modo a conseguir transportar para a realidade portuguesa uma soluo legal que se coadunasse com os nossos princpios constitucionais em matria penal. Nesse seguimento, procurei caracterizar o putativo crime de stalking luz dos conceitos penais que a nossa douta doutrina e jurisprudncia tem vindo a plasmar ao longo das dcadas e que espelham, no fundo, o nosso entendimento quanto doutrina geral do crime. Tudo somado, cheguei a uma proposta de texto normativo, ainda que sabendo que a feitura de uma lei penal matria reservada Assembleia da Repblica, com todas as vicissitudes e dignidade que lhe so inerentes. Ainda assim, e por atalho de foice, achei que

discorreu sobre a legitimidade jurdico-constitucional da incriminao. http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20120179.html

Pode ser consultado em

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no bastaria introduzir e dissertar sobre o problema do stalking sem depois deixar por sugerir uma hiptese legal a considerar, ou simplesmente como objecto de peer review (to comum nos estudos e pesquisas que procuram expor resultados comunidade cientfica). Em suma, o n1 do artigo que propus veio reproduzir a substncia de tudo aquilo que fomos expondo ao longo do trabalho, procurando estabelecer um tipo objectivo e subjectivo que fosse adequado descrio dos factos merecedores de relevncia penal, em nada desconexos com a realidade penal do nosso pas. Penso que cobre os trs elementos constituintes da norma, contendo uma descrio sucinta mas objectiva das condutas ilcitas. Quanto penalidade, penso que se enquadra de forma ajustada nas penas constantes do Captulo III, IV, VI e VII do Cdigo Penal portugus, procurando tambm ter em conta a actual conscincia social quanto ao crime e as vicissitudes do mesmo no respeitante continuidade dos actos e gravidade dos diversos resultados do mesmo. E assim, com a incluso desta norma no nosso Cdigo Penal, cumprir-se-ia a finalidade da preveno geral, na medida em que seria um aviso comunidade de que a Lei estava atenta ao tipo de comportamentos perpetuados sob a tipologia criminosa do stalking.

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