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PARTE ESPECIAL
TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
CAPÍTULO V
DO LENOCÍNIO E DO TRÁFICO DE PESSOA PARA FIM DE PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE
EXPLORAÇÃO SEXUAL
Art. 227 Mediação para servir a lascívia de outrem
Art. 228 Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (alterado pela L. 12.015, de 07.08.2009)
Art. 229 Casa de prostituição (alterado pela L. 12.015, de 07.08.2009)
Art. 230 Rufianismo (alterado pela L. 12.015, de 07.08.2009)
Art. 231 Revogado pela L. 13.344, de 6.10.2016
Art. 231-A Revogado pela L. 13.344, de 6.10.2016)
Art. 232 Revogado pela Lei 12.015, de 7.08.2009.
Art. 232-A Promoção de migração ilegal (acrescido pela L. 13.445, de 24.05.2017
Considerações iniciais
Este Capítulo V já havia sofrido uma importante alteração com advento da L. 11.106, de 28.3.2005.
A começar pelo nome, pois antes era chamado “Do lenocínio e do tráfico de mulheres”, tendo sido
levado à abrangência da defesa tanto de mulheres, quanto de homens. Com a Lei 12.015, de
07.08.2009, foi acrescentada a expressão “ou outra forma de exploração sexual”, ensejando uma
maior abrangência a algumas condutas criminosas. Lenocínio é a prestação de apoio e incentivo à
vida voluptuosa de outra pessoa, dela tirando proveito, popularmente os agentes do lenocínio são
chamados de rufião (cafetão) ou proxeneta. Rufião é o que vive da prostituição alheia, sustenta-se
do prostituído. Proxeneta é a pessoa que intermedeia encontros sexuais de terceiros, mantendo
local ou mediando contato, auferindo ou não lucro.
Conceito
Esta conduta criminosa não sofreu qualquer alteração pela Lei 12.015/09. Trata-se da conduta do
agente que leva alguém (maior de 14 anos e menor de 18 anos) a satisfazer a lascívia de outrem. A
punição recai para o que persuade a vítima. Ou seja, a vítima é induzida a praticar qualquer ato
libidinoso com terceira pessoa, para satisfazer o prazer sexual deste terceiro. Caso seja menor de 14
anos, incidirá a norma especial prevista no artigo 218.
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É
proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor.
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Objetividade Jurídica
Há a defesa da dignidade sexual da pessoa, no contexto de preservação da moralidade pública
sexual. Busca preservar os seres humanos de modo a impedir que sejam estimulados ao sexo. O
objeto material deste crime é a pessoa induzida, ainda que seja maior de idade e capaz. Há que se
criticar a permanência deste crime em nosso sistema, a moralidade sexual albergada nesta não
deveria ser tutelada pelo Estado, pois, a liberdade sexual exercida sem qualquer violência ou ameaça
não deveria ser tutelada pelo Estado quando envolve pessoa capaz de consentir. É fechar os olhos
para as dezenas de oferta de sexo feitas pelos jornais, revistas, internet, espalhadas pelos orelhões
das cidades, nas ruas etc., que, a cada dia estão induzindo outras à satisfação da lascívia alheia, com
clara finalidade de lucro.
Sujeitos do delito
No tocante ao sujeito ativo, é crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-lo. O sujeito
passivo pode ser também qualquer pessoa, independentemente de seu sexo. A doutrina tem se
direcionado no sentido de que se a vítima já é corrompida (prostituída), não haverá o crime, pois
o tipo visa a proteção da “moralidade sexual”, e pessoa já sexualmente corrompida não a tem.
Elemento Objetivo
A conduta, o núcleo é “induzir” que significa levar a, persuadir, incutir, convencer, dar a idéia,
inspirar alguém a fazer algo. Ademais, quando o tipo subscreve “alguém”, deve haver uma vítima
determinada, ou seja, o sujeito que induz um grupo indeterminado de pessoas, não há que se falar
neste crime. Aqui, pune-se aquele que dá ideia e incuti à vítima a satisfazer prazer sexual de
terceiro. Este induzimento visa à satisfação da lascívia de terceira pessoa. Lascívia significa luxuria,
o prazer sexual, a concupiscência ou sensualidade. Isto é, a lascívia satisfeita é a da terceira pessoa, e
não daquele que induziu o ofendido, que é o apenado nesta conduta. Trata-se de um crime de
participação necessária de um terceiro que não é punido por este crime. Anote-se que apesar da
aparência, a conduta prevista neste dispositivo não é a mesma prevista em outros dispositivos
estudados. No artigo 218, o sujeito induz menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem; no
artigo 218-A, o sujeito induz menor de 14 anos a presenciar conjunção carnal ou ato libidinoso a
fim de satisfazer a lascívia de outrem; no artigo 218-B o sujeito induz a vítima menor de 18 anos à
prostituição ou exploração sexual, que se refere a prática reiterada (prostituição ou exploração
sexual) do ofendido.
Elemento Subjetivo
Na indução presente está um especial fim de agir do sujeito, consistente em “satisfazer a lascívia de
alguém”. Assim, há dolo específico consistente nesta especial vontade de agir do agente indutor.
Por falta de previsão legal, não há como se falar em crime culposo. Interessante analisar que a
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conduta de satisfazer a lascívia não exige, no caput, intuito de lucro. Este (lucro) é facultativo,
se presente está o intuito de lucro, aplica-se o parágrafo 3º, que é uma forma qualificada.
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Consumação e Tentativa
Consuma-se o crime com a efetiva satisfação da lascívia da terceira pessoa, independentemente
desta alcançar orgasmo (gozo genésico). Logo, trata-se de crime material, exige resultado
(satisfação da lascívia, independentemente de orgasmo). A tentativa é admitida.
Ação Penal
Trata-se de ação penal pública incondicionada.
Pena
Forma simples (caput): reclusão de 1 a 3 anos
Formas qualificadas (§§ 1º e 2º): reclusão de 2 a 5 anos (§ 1º) e reclusão de 2 a 8 anos e pena
correspondente a violência (§ 2º)
Causa de acréscimo de pena pecuniária (§ 3º).
Causa de aumento (art. 234-A CP):
a) aumento de ½ a 2/3 - se do crime resultar gravidez;
b) aumento de 1/3 a 2/3- se o agente transmite doença sexualmente transmissível de que sabe ou
deveria saber ser portador, se vítima é idosa ou pessoa com deficiência.
Conceito
Como se pode observar o tipo em estudo teve sua redação alterada pela Lei 12.015/09. Trata-se da
conduta do agente que leva alguém (maior de 18 anos) a ingressar ou facilitar a prostituição, ou
mesmo impedir que alguém abandone a prostituição.
Objetividade Jurídica
A dignidade sexual, no contexto de proteção da moralidade pública sexual.
Sujeitos do delito
Trata-se de crime comum, podendo ser qualquer pessoa tanto o sujeito ativo quanto o sujeito
passivo. Quanto ao sujeito passivo, independe de seu sexo, ainda que seja prostituída, mas que
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tenha pelo menos 18 anos de idade completos, caso contrário incidirá a norma especial prevista no
artigo 218-B (favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável).
Elemento Objetivo
Trata-se de um tipo misto alternativo, ou seja, várias são as condutas trazidas por este tipo penal,
e qualquer uma delas praticadas (ou mesmo que mais de uma seja praticada) haverá apenas um
único crime. As condutas são “induzir” (levar a, persuadir, incutir, convencer, dar a idéia, inspirar
alguém a fazer algo); “atrair” (seduzir ou chamar alguém a fazer alguma coisa); “facilitar” (dar
acesso, colocar à disposição); “impedir” (obstaculizar alguém a largar a prostituição); “dificultar”
(por impedimentos ou obstáculos). O tipo subscreve “alguém”, ensejando uma vítima
determinada. Pune-se aquele que dá ideia ou pretende que a vítima se mantenha na mercancia de
sexo, visando que a vítima satisfaça o prazer sexual de terceiro. Devemos criticar este tipo, que é
arcaico e desnecessário, ultrapassado. A conduta da pessoa que induz, atrai, facilita ou impede
pessoa adulta e capaz (só com argumentos, sem violência ou fraude alguma) que foi convencida à
uma vida promíscua não deveria ser considerada crime, já que tampouco a prostituição é crime. O
legislador deveria de resguardar pessoa menor de idade, ou aquela que é vítima de atos violentos,
ameaçadores ou fraudulentos, como de fato o fez no artigo 218-B. Aliás, estas pessoas contam com
o total beneplácito das autoridades públicas, não são poucos os locais que servem a encontros
amorosos, casas que servem “serviços de acompanhantes de executivos”, casa de massagens, etc.
Prostituição
É o comércio habitual do próprio corpo, para a satisfação sexual de indiscriminado número de
pessoas. Este crime é condicionado, pois a prostituição se dá não com uma única cobrança em
troca de sexo, mas, trata-se de ação (prostituir) habitual. Portanto, para configurar a conduta do
agente neste crime, depende da habitualidade da vítima. Uma única vez que se prostituiu não se
pode considerar a pessoa como prostituta.
Elemento Subjetivo
Na indução presente está um especial fim de agir do sujeito, consistente nos diversos verbos
trazidos pelo tipo, todos com o fim único de colocar a vítima no comércio profissional do sexo.
Assim, necessária a presença deste dolo específico. Visa o legislador a conduta do que perfaz uma
“rotina” de prostituição da vida da vítima, mantendo-a nesta. Caso não seja esta sua intenção, não
se pode falar neste crime, por isso a exigência de dolo específico.
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Favorecimento a prostituição qualificado (§§ 1º e 2º)
São duas as hipóteses que qualificam este crime, vejamos:
1. agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor
ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma,
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância (§ 1º): a razão disso reside na postura daqueles
que deveriam zelar pela pessoa sob sua proteção. A pena será de reclusão de 3 a8 anos.
2. crime cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude (§ 2º): violência é a
física contra a pessoa; grave ameaça é a promessa de mal injusto e grave; fraude é o ardil, artifício
ou erro a que é levada a vítima. A pena do sujeito será de reclusão de 4 a10 anos. Ademais, incide
a regra do concurso material de crimes uma vez que além da pena (reclusão de 4 a10 anos) o
sujeito responderá também pela pena correspondente à violência (física) praticada, v.g., lesão
corporal.
Consumação e Tentativa
Como várias são as condutas previstas, a consumação se dará em momentos diferentes:
1. condutas de induzir, atrair ou facilitar:consuma-se com o início na prostituição (reiteração da
vítima);
2. conduta de impedir ou dificultar: com o prosseguimento na prostituição pela vítima.
Trata-se de crime material, exige resultado naturalístico, que é a moralidade sexual atingida,
consistente no efetivo início ou prosseguimento na prostituição. A tentativa é admitida.
Ação Penal
Trata-se de ação penal pública incondicionada.
Pena
Forma simples (caput): reclusão de 2 a5 anos
Formas qualificadas (§§ 1º e 2º): reclusão de 3 a8 anos (§ 1º) e reclusão de 4 a10 anos e pena
correspondente a violência (§ 2º)
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Conceito
A redação deste tipo foi alterada pela Lei 12.015/09. Trata-se da conduta do agente que mantém,
por conta própria (pessoalmente) ou por terceira pessoa (gerenciamento), local destinado a
encontros libidinosos num contexto de exploração sexual de alguém.
Objetividade Jurídica
Dignidade sexual da pessoa explorada e a moralidade pública sexual.
Sujeitos do delito
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, tratando-se de crime comum. É chamado de proxeneta.
O sujeito passivo é a própria coletividade, vez que o tipo fere a moralidade pública sexual, além de
secundariamente proteger a vítima explorada sexualmente.
Elemento Objetivo
A conduta, o núcleo do tipo é “manter” que significa conservar, fazer permanecer, dar meios,
prover, sustentar. Dá nitidamente a noção de habitualidade, ou seja, tem sentido de reiteração da
conduta, não bastando para configuração deste crime o comportamento ocasional. O lugar pode ser
mantido por conta própria ou de terceiro, ou seja, a manutenção da casa de prostituição pode ser
feita diretamente pelo agente, ou por terceira pessoa que o faz em nome do agente. Claro que se
este terceiro desconhece a finalidade da casa, não responderá por crime algum; do contrário, haverá
concurso de agentes por este mesmo crime (art. 29). Conforme parte final do tipo, não é
necessário o intuito de lucro. Mas, deve-se deixar claro que a conduta criminosa recai sobre
aquela pessoa que explora sexualmente outra. Assim, no caso de a pessoa prostituída receber seus
clientes em local próprio, como já prevalecia anteriormente à vigência da L. 12.015/09, não há a
configuração deste crime1.
1
A prostituta que recebe clientes em sua residência não pratica o crime do art. 229 CP, pois não mantém, embora exerça o
meretrício, casa de prostituição, sendo irrelevante que hóspedes eventuais ou inquilina, sem a mediação dela, recebam homens em
seus aposentos.” (TJSP – RJTJSP 182/299)
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finalidade como hospedagem, serviço de massagem, sauna, alimentação etc. E este entendimento
não teve alteração, sendo certo que ainda hoje será considerado “estabelecimento em que ocorra
exploração sexual” aquele específico para encontros libidinosos.
Crítica
O legislador deveria acabar de vez com essa falsa moralidade. Andou mal em manter este crime
mesmo com as recentes alterações advindas com a Lei 12.015/09. A prostituição sempre existiu e
sempre vai existir, inclusive, é tolerada pela própria sociedade, embora de forma disfarçada,
encoberta pelos luminosos pouco discretos pelas ruas e avenidas centrais das cidades sob os mais
variados e toscos nomes. Estes estabelecimentos estão enraizados na sociedade em diversas formas,
como motéis, hotéis, bares ou cafés de encontros, saunas mistas, casas de massagens e relax,
danceterias etc. Melhor seria que regulamentasse de vez a prostituição e garantisse direitos aos
profissionais do sexo, especialmente seguridade social, acesso à saúde, e o exercício da profissão em
locais seguros, e não de forma clandestina, as espreitas, em ruas e avenidas escuras, com locais onde
há exploração sub-humana, sendo os profissionais verdadeiros objetos, sofrendo todo tipo de riscos
e agressões. Antes da entrada em vigor da Lei 12.015/09, admitia-se a condenação por este crime
desde que comprovasse que o local sobreviveria exclusivamente da prostituição. Embora estes
lugares (bares, cafés, saunas etc.) possam abrigar casa de prostituição, muitas vezes não é disso
vivem os proprietários, mas da venda das bebidas, refeições e estadias nos quartos. Ademais, se a
própria prostituição não é proibida, não há razão para este artigo 229 continuar subsistindo em
nosso sistema penal. Aliás, as próprias autoridades públicas fornecem tranquilamente os alvarás
para funcionamento e cobram os impostos destes lugares, tudo à claridade meridiana. Apesar disso,
o crime ainda persiste em nosso sistema, inclusive, tanto o STF quanto o STJ tem defendido
assiduamente sua incriminação2.
2 “(...) A eventual tolerância ou indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso não se apresentam, em nosso sistema
jurídico-penal, como causa de atípica. O enunciado legal (art. 229 e art. 230) é taxativo e não tolera incrementos jurisprudenciais. Os
crimes em comento estão gerando grande comoção social, em face da repercussão, existindo uma mobilização nacional de proteção dos
menores." Recurso conhecido e provido”. (STJ - REsp 585.750/RS, 5ª Turma - Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, J. 10.02.2004); “I - A
eventual tolerância ou a indiferença na repressão criminal, bem assim o pretenso desuso não se apresentam, em nosso sistema jurídico-
penal, como causa de atípica (Precedentes). II - A norma incriminadora não pode ser neutralizada ou ser considerada revogada em
decorrência de, v.g., desvirtuada atuação policial (art. 2º, caput da LICC). Recurso conhecido e provido”. (STJ - REsp 146.360/PR, - 5ª
Turma - Rel. Min. Felix Fischer, J. 19.10.1999); “(...) 1. Abstração feita a maiores considerações acerca da tipicidade do delito, acolhida,
de maneira uniforme, nas instancias ordinárias, não há no código penal brasileiro, em tema de excludente da ilicitude ou culpabilidade,
possibilidade de se absolver alguém, em face da eventual tolerância a pratica de um crime, ainda que a conduta que esse delito encerra, a
teor do entendimento de alguns, possa, sob a ótica social, ser tratada com indiferença. O enunciado legal (art. 229 e 230) é taxativo e não
tolera incrementos jurisprudenciais. 2. A casa de prostituição não realiza ação dentro do âmbito de normalidade social, ao contrario do
motel que, sem impedir a eventual pratica de mercadoria do sexo, não tem como finalidade única e essencial favorecer o lenocínio. 3.
Recurso especial conhecido para restabelecer a sentença.” (STJ - REsp 149.070/DF – 6ª Turma - Rel. Min. Fernando Gonçalves, J.
09.06.1998); “1. O art. 229 do CPB tipifica a conduta do recorrido, ora submetida ajulgamento, como sendo penalmente ilícita e a
eventual leniência social ou mesmo dasautoridades públicas e policiais não descriminaliza a conduta delituosa.2. A Lei Penal só perde sua
força sancionadora pelo advento deoutra Lei Penal que a revogue; a indiferença social não é excludente da ilicitude oumesmo da
culpabilidade, razão pela qual não pode ela elidir a disposição legal.3. O MPF manifestou-se pelo provimento do recurso.4. Recurso
provido para, reconhecendo como típica a condutapraticada pelos recorridos, determinar o retorno dos autos ao Juiz de primeiro grau
paraque analise a acusação, como entender de direito.” (STJ – REsp 820.406/RS – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho - J. 5.03.09);
“Observem o sistema pátrio. Encerra o Direito posto. Então, descabe potencializar o que possa transparecer como óptica de grande
parte da população para concluir pela insubsistência de tipo penal. A tolerância notada quanto à prostituição não leva a entender-se como
derrogado o artigo 229 do Código Penal. Paga-se um preço por se viver em um Estado de Direito e é módico, ou seja, o respeito às
regras estabelecidas. Somente assim se faz possível a paz na vida gregária. Indefiro a Liminar.” (STF – HC 99144/RS – Min. Marco
Aurélio – Apreciação de Liminar – 01.06.2009); “1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos
protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal,
não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade. 2. Quanto à aplicação do princípio da adequação social, esse,
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Casa de prostituição infantil
Na hipótese de tratar-se de casa de prostituição infantil, a conduta se subsumirá ao favorecimento à
exploração sexual de vulnerável, artigo 218-B. O cliente que realiza o ato libidinoso com adolescente
pratica o mesmo ilícito penal por equiparação (art. 218-B, §2º, inciso I). Na hipótese de local em
que se explore pessoa menor de 14 anos, haverá o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A).
Elemento Subjetivo
Trata-se de crime doloso havendo um especial fim de agir do sujeito, consistente em satisfazer o
prazer sexual alheio através da manutenção de lugar destinado para fins libidinosos. Assim, há dolo
específico.
Consumação e Tentativa
Com a “manutenção” do local. Trata-se de crime habitual, que é aquele que exige comportamento
reiterado do agente. Crime habitual é um “todo formado por pequenas ilhas”, sem as quais o crime
não subsiste. Cada uma de suas partes servem à sua configuração. No crime estudado, a
habitualidade se confirma quando demonstrada essa “continuidade do estabelecimento”. Daí, o
crime está consumado, pois a ofensa à moralidade sexual se dará com a habitualidade do agente em
manter o local. Os crimes habituais não admitem tentativa, pois, comprovada a habitualidade o
crime já se consumou e, enquanto não há habitualidade, não há crime algum. Finalmente, o tipo
não exige um resultado, que seria a degradação moral sexual da pessoa explorada, mas somente a
mantença do local, pois é essencialmente crime contra a coletividade, logo, trata-se de crime
formal (não se exige um resultado naturalístico, que seria a degradação moral da pessoa explorada).
Ação Penal
Trata-se de ação penal pública incondicionada.
Pena
Reclusão de 2 a5 anos, e multa.
por si só, não tem o condão de revogar tipos penais. Nos termos do art. 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com
alteração da Lei n. 12.376/2010), “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue”. 3.
Mesmo que a conduta imputada aos Pacientes fizesse parte dos costumes ou fosse socialmente aceita, isso não seria suficiente para
revogar a lei penal em vigor. 4. Habeas corpus denegado.” (STF – HC 104.467/RS – 1ª Turma – Rel. Min. Carmen Lucia – J. 8.02.2011).
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§ 2o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a
livre manifestação da vontade da vítima:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência.
Conceito
A Lei 12.015/09 alterou sua redação. É a conduta do agente que explora a prostituição alheia,
fazendo-se sustentar por quem a exerça. É uma modalidade de lenocínio, que consiste em viver à
custa da prostituição alheia. É a conduta do rufião, cafetão ou cáften. Óbvio que aquele que explora
a prostituição alheia, acaba praticando o favorecimento à prostituição (art. 228), mas, tal crime será
absorvido por este (art. 230) pela preponderância do indevido proveito (STJ, HC 8.914/MG)
Objetividade Jurídica
Dignidade sexual da pessoa no contexto de proteção da moralidade pública sexual, e, claro,
proteger a vítima explorada.
Sujeitos do delito
Sujeito ativo: crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-lo (rufião ou cafetão). Sujeito
passivo:pessoa prostituída; secundariamente a coletividade.
Elemento Objetivo
A conduta é “tirar proveito” que significa aproveitar-se, extrair lucro, vantagem ou interesse da
prostituição alheia.Vejamos os requisitos:
1. participando diretamente dos lucros: o sujeito reserva para si uma parte dos ganhos da(o)
prostituta(o) que pratica o comércio sexual. O lucro obtido deve ser da prostituição, no caso do
sujeito retirar os lucros de bebidas, refeições ou cobrança de entrada em danceterias, não há que se
falar neste crime, tampouco em crime algum.
2. fazendo-se sustentar: sendo amparado, provido total ou parcialmente pelo prostituído, v.g., com
roupas, casa, alimentação etc.
3. no todo ou em parte: não se exige que o sujeito tenha essa como única fonte de renda, mas uma
delas.
4. prostituição alheia: o comércio habitual de préstimos sexuais deve ser alheio, pois a
prostituição própria não é crime em nosso sistema legal.
Elemento Subjetivo
Trata-se de crime doloso havendo um especial fim de agir do sujeito, consistente em sustentar-se,
fazer disso estilo de vida, viver da prostituição alheia. Assim, há dolo específico.
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Rufianismo simples (caput)
É a figura prevista no caput, ocorrendo quando não preenchidas quaisquer hipóteses previstas nas
figuras qualificadas nos parágrafos 1º e 2º. A pena é de reclusão de 1 a4 anos, e multa.
Consumação e Tentativa
O crime é habitual, ou seja, o sujeito deve tirar proveito participando dos lucros ou tirar proveito
fazendo-se sustentar, que são condutas tipicamente habituais. Ademais, como o tipo exige proveito
(lucro ou sustento) é crime material. Uma só conduta praticada não configura este crime, sendo
imprescindível a prova da reiteração. Como viso anteriormente, a tentativa é inadmissível em crimes
habituais.
Ação Penal
Trata-se de ação penal pública incondicionada.
Pena
Forma simples (caput): reclusão de 1 a 4 anos e multa.
Formas qualificadas (§§ 1º e 2º): reclusão de 3 a 6 anos e multa (§ 1º) e reclusão de 2 a 8 anos
além e multa e pena correspondente pela violência (§ 2º).
Este material é fruto de pesquisa e trabalho intelectual de Danilo Pereira. Foi encaminhado aos alunos com fins de complementação de estudos. É
proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor.
Direito Penal 12
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TRÁFICO INTERNACIONAL DE PESSOA PARA FIM DE EXPLORAÇÃO SEXUAL – ART. 231
Promover ou facilitar a entrada, no território nacional, de alguém que nele venha a exercer a prostituição ou
outra forma de exploração sexual, ou a saída de alguém que vá exercê-la no estrangeiro.
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos.
§ 1o Incorre na mesma pena aquele que agenciar, aliciar ou comprar a pessoa traficada, assim como, tendo
conhecimento dessa condição, transportá-la, transferi-la ou alojá-la.
§ 2o A pena é aumentada da metade se:
I - a vítima é menor de 18 (dezoito) anos;
II - a vítima, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do
ato;
III - se o agente é ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vítima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância; ou
IV - há emprego de violência, grave ameaça ou fraude.
§ 3o - Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa
Revogação
A Lei 13.344, de 06.10.2016 revogou ambos dispositivos haja vista a inclusão do artigo 149-A sob o nome
Tráfico de Pessoas, ao qual remetemos a leitura.
Este dispositivo tratava das qualificadoras (art. 223) e presunção de violência (art. 224). Como
vimos, as circunstâncias qualificadoras foram alocadas em cada um dos tipos, sem mais haver a
previsão geral do artigo 223. Enquanto isto, as hipóteses de presunção de violência foram
consideradas no artigo 217-A. Assim, seguirá este art. 232 a mesma sorte dos dispositivos ao qual
faz referência. Este dispositivo foi expressamente revogado pelo art. 7º da Lei 12.015/09, não mais
tendo aplicação.
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II - a vítima é submetida a condição desumana ou degradante.
§ 3º A pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas.
Considerações iniciais
A Lei nº 13.445, de 24.05.2017, com vigência programada para 180 dias (20.11.2017), instituiu a Lei
de Migração. Segundo seu artigo 1º, Esta Lei dispõe sobre os direitos e os deveres do migrante e do visitante,
regula a sua entrada e estada no País e estabelece princípios e diretrizes para as políticas públicas para o emigrante.
Assim, estabeleceu uma política migratória, ensejando garantias e princípios (artigos 3º e 4º),
regulou a situação documental do migrante (artigos 5º a 22), aspectos jurídicos do migrante e
visitante no Brasil (artigos 23 a 37), entrada e saída no território nacional (artigos 38 a 45), medidas
de retirada compulsória do migrante ou visitante (artigos 46 a 62), naturalização (artigos 63 a 76),
proteção do emigrante (artigos 77 a 80), regulamentou a extradição (artigos 81 a 105) e previu
hipóteses de infrações administrativas (artigos 106 a 110). Ainda, em seu artigo 115 acrescentou o
crime de Promoção de migração ilegal, tipificando-o no artigo 232-A. Evidentemente que trata-se
de uma lei de importância ímpar considerando que a globalização, a facilitação de informação e
locomoção ao longo das ultimas décadas aproximou os povos. Porém, em mesma intensidade dessa
aproximação, também vieram os diversos conflitos entre países. De um lado milhares de pessoas
fogem para outros países buscando refugio e melhores condições de vida, milhares de famílias
famintas se abrigam em outros países. Do outro lado, os povos nativos levantam suas vozes
bradando pela preservação de sua cultura, moral, religião, patrimônio cultural e ético, proteção de
seus empregos e sua segurança, verdadeira pregação de nacionalismo e xenofobia. É intensa a
discussão sobre a obrigatoriedade de receber imigrantes, liberdade de locomoção, desemprego e
aumento de criminalidade. Tais fatos reiteradamente culminam com fechamento de fronteiras,
maus tratos, muita violência e mortes desses imigrantes, inclusive praticadas pelas próprias
autoridades. Nesse contexto cresce um novo filão da criminalidade, a imigração clandestina
praticada pelos coiotes ou atravessadores, pessoas que cobram para conduzir os imigrantes pelas
fronteiras colocando-as ilegalmente dentro de um país em condições subumanas ao qual milhares
acabam sendo mortas pelas severas condições climáticas, desnutrição e violência de todo tipo.
Razão esta que a Lei de Migração, copiando a legislação de diversos países3, previu a incriminação
desta conduta, acrescentando-a no artigo 232-A. É inegável que o legislador brasileiro precisava
regulamentar imediatamente o assunto, posto que a vetusta e omissa legislação pertinente a
estrangeiros, o Estatuto do Estrangeiro - Lei 6.815/1980 – era defasada, inclusive, foi revogada pela
Lei de Migração. Finalmente, importante ainda frisar que o Brasil se dobrou as Convenções e
Tratados Internacionais a respeito do tema, recebendo e facilitando a entrada e trânsito de
imigrantes no país. Claro, sendo nosso país um atrativo turístico aos estrangeiros, em muito
3O Estatuto do Estrangeiro de Portugal (Lei 23/2007) prevê a incriminação dessa conduta: Artigo 183.º – Auxílio à imigração ilegal: 1 — Quem favorecer
ou facilitar, por qualquer forma, a entrada ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional é punido com pena de prisão até três anos; 2 —
Quem favorecer ou facilitar, por qualquer forma, a entrada, a permanência ou o trânsito ilegais de cidadão estrangeiro em território nacional, com intenção
lucrativa, é punido com pena de prisão de um a cinco anos; 3 — Se os factos forem praticados mediante transporte ou manutenção do cidadão estrangeiro
em condições desumanas ou degradantes ou pondo em perigo a sua vida ou causando-lhe ofensa grave à integridade física ou a morte, o agente é punido
com pena de prisão de dois a oito anos; 4 — A tentativa é punível; 5 — As penas aplicáveis às entidades referidas no n.º 1 do artigo 182.º são as de multa,
cujos limites mínimo e máximo são elevados ao dobro, ou de interdição do exercício da atividade de um a cinco anos.
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implementando nossa economia, a promoção da migração é necessária. Porém, exigindo o
atendimento de pressupostos mínimos de identificação do imigrante e sua estadia com a justa
finalidade de proteção e segurança de seus nacionais, soberania e ordem interna.
Crítica
É totalmente inapropriada a inserção dessa conduta criminosa no Título VI que trata dos crimes
contra dignidade sexual. Maior o erro do legislador ao inserir o tipo no Capítulo V deste Título, que
trata do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração
sexual, evidenciando que a proteção erigida pelo Título VI e seu Capítulo V não tem qualquer
relação com o objeto da Lei 13.445/2017 e o artigo 232-A. O crime de promoção de migração
ilegal não tem conotação sexual alguma. O autor deste fato visa exclusivamente a viabilização da
entrada no território brasileiro de estrangeiro que não obedece aos ditames legais e burocráticos
estabelecidos na própria Lei 13.445/17. Assim, fica evidenciada a descontextualização topográfica
deste novo tipo em relação ao Título VI. Outra crítica diz respeito a não incriminação daqueles que
se utilizam do trabalho ou prestação de serviço do cidadão estrangeiro em situação ilegal. Afinal, se
a Lei de Migração flexibilizou a imigração, obrigando ao cumprimento de pressupostos de
identificação do estrangeiro por questões de segurança, nada mais justo que combater o trabalho
irregular dos imigrantes. Aliás, trabalho este que leva nova vitimização do imigrante que, longe dos
seus, em terra de costumes e língua diversa, sem conhecimento da legislação local, muitas vezes é
subjugado, obrigado a submeter-se a baixos salários e péssimas condições com medo de ser
deportado ou expulso do país. A lei de Estrangeiros de Portugal, que sofreu diversas alterações ao
longo da ultima década (L. 23/2007), prevê a incriminação dessa conduta4.
Objetividade jurídica
A tutela penal imediata recai na manutenção da soberania nacional. Como dito, há um franco
interesse na imigração, porém, desde que sejam observados os pressupostos de trânsito para
entrada permanência e saída do Brasil. Além disso, tutela-se de forma mediata, a segurança nacional
e ordem interna considerando que um cidadão com estadia irregular no território impede sua
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identificação, fiscalização e razão de sua permanência em solo nacional. Finalmente, considerando a
punição do agente que promove a entrada de brasileiro em território estrangeiro pode-se mencionar
a manutenção da proteção das relações internacionais diplomáticas com outros países.
Sujeitos do crime
Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. Importante frisar que o tipo
não pune o migrante ilegal. A não punição do migrante é um dos princípios norteadores da Lei de
Migração5. Claro, o migrante irregular terá como resposta estatal as conseqüências administrativas
pertinentes, seja para regularização de visto, asilo, autorização de residência ou reunião familiar, seja
para medidas de retirada compulsória. O sujeito passivo é o Estado, que deixa de exercer o direito
de controle sobre o trânsito de estrangeiros no país
Elemento objetivo
A conduta típica consiste em promover que pode se dar em duas situações: 1ª. a entrada ilegal de
estrangeiro em território nacional ou; 2ª. entrada de brasileiro em país estrangeiro. A ação nuclear
(promover) tem sentido amplo, punindo aquele que agencia a vinda do estrangeiro (ou a ida do
brasileiro), o transporta, quem o recebe no momento do ingresso ou o hospeda após chegada,
enfim, quem de qualquer forma pratica qualquer ato com o propósito de tornar possível a entrada
do estrangeiro no Brasil ou do brasileiro no estrangeiro, sem a observância das disposições legais,
seja fraudando postos de vigilância de fronteira (desviando) ou apresentando documentação falsa.
No tocante a incriminação da segunda figura (promoção da entrada do brasileiro no estrangeiro)
trata-se de hipótese de complexa dificuldade para fins de persecução penal no Brasil. Isso porque
será necessária a prova do efetivo ingresso, providência que dependerá da colaboração de
autoridades internacionais, e demandará muito tempo e uma possível frustração do ajuizamento de
uma ação penal, ao qual demandaria diversas condições para que isso ocorresse (art. 7º CP). Se, ao
revés da incriminação apenas da promoção da entrada fosse objeto da figura incriminadora já saída do
brasileiro sem a documentação regular ao estrangeiro, isso seria dispensável.
Elemento normativo
A conduta do sujeito ativo recai sobre o auxílio ao estrangeiro irregular em território nacional. Para
compreender o alcance do termo estrangeiro, devemos, antes, analisar o conceito de brasileiro.
Extrai-se do artigo 12 da Constituição Federal de 1988 serem brasileiros natos:
1. os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que
estes não estejam a serviço de seu país;
2. os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que qualquer deles
esteja a serviço da República Federativa do Brasil;
5Art. 3o A política migratória brasileira rege-se pelos seguintes princípios e diretrizes: (...) III - não criminalização da migração;
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3. os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde que sejam
registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa
do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade
brasileira.
E são naturalizados:
1. os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de
países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;
2. os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há
mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a
nacionalidade brasileira.
É, portanto, estrangeiro qualquer pessoa que não se insira em nenhuma das qualificações de
brasileiro nato ou naturalizado. No tocante ao território nacional, o conceito é extraído do artigo
5º do Código Penal, tratando-se tanto da soma do espaço físico terrestre, marítimo ou aéreo, solo,
rios, lagos, mares interiores, baías, golfos e faixa das 12 milhas marítimas da costa (geográfico),
inclusive com espaço aéreo correspondente (§1º), como o espaço jurídico (espaço físico por ficção,
por equiparação, por extensão ou território flutuante) (§2º).
Elemento subjetivo
Trata-se de crime doloso, consistente na vontade consciente de promover a entrada ilegal de
estrangeiro em território nacional brasileiro ou de brasileiro em país estrangeiro, bem como a saída
de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro. Exige uma
finalidade especial do agente (dolo específico): com o fim de obter vantagem econômica. Dessa forma, é
atípica a conduta daquele que faz a promoção com o intuito de simplesmente auxiliar a pessoa que
pretende ingressar ilegalmente no território nacional ou em país estrangeiro.
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II - a vítima é submetida a condição desumana ou degradante: desumano é o ato cruel, atroz,
enquanto que degradante significa humilhante, aviltante, desonroso.
São hipóteses que revelam uma maior reprovação da conduta do sujeito ativo, considerando o
sofrimento (físico e moral) ao qual o imigrante possa ser submetido.
6 2. O delito de uso de documento falso, cuja pena em abstrato é mais grave, pode ser absorvido pelo crime-fim de descaminho, com
menor pena comparativamente cominada, desde que etapa preparatória ou executória deste, onde se exaure sua potencialidade lesiva.
Precedentes.” (STJ – Resp 13078-053 – 3ª – Rel. Min. Nefi Cordeiro – J. 10.10.2016)
7 “Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido”.
8 “Admite-se que uma infração penal de maior gravidade, quando utilizado como simples instrumento para a prática de delito menos
grave, assim entendido em razão da pena abstratamente cominada, seja por este absorvido. 2. Desconstituir o entendimento do Tribunal de origem, de
que o delito de falso teria sido absorvido pelo crime de descaminho por ser meio necessário para sua execução, exaurindo a falsidade sua potencialidade
lesiva na conduta perpetrada pelo réu que objetivava apenas a prática da infração fiscal, exige o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável na
via eleita ante o óbice da Súmula 7/STJ.3. Não consubstanciando conduta autônoma, mas crime-meio, é inviável o prosseguimento da persecução em
relação ao uso de documento falso, na medida em que esgotada a sua potencialidade lesiva no descaminho.4. Agravo regimental a que se nega provimento.”
(STJ – AgvREsp 1274707 – 5ª Turma – rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo – J. 1.10.2015)
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Consumação e tentativa
Para a caracterização deste crime na figura prevista no caput é exigível a entrada ao território
físico. O próprio tipo penal faz referência a essa condição: “promover (...) a entrada ilegal”. Não
obstante isso é apenas na fronteira que os órgãos de fiscalização podem exercer o controle da
entrada de pessoas no território brasileiro. Não faria sentido alargar o conceito de território, por
exemplo, reconhecendo a consumação do crime com a mera publicidade da prestação do serviço
do atravessador, antecipando a consumação em uma clara fase de preparação do crime, antes
mesmo de ser possível qualquer tipo de fiscalização pelas autoridades da fronteira. De igual forma,
pensamos que a promoção de entrada ilegal de brasileiro em país estrangeiro só ocorre se houver o
ingresso do nacional no território físico de outro país. No tocante a figura equiparada (§1º) a
consumação se dá com a saída do estrangeiro do território brasileiro. A tentativa é admissível.
Pena
Forma simples (caput): reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Causa de aumento (§2º): 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).
Ação penal
Pública incondicionada
PARTE ESPECIAL
TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
CAPÍTULO VI
DO ULTRAJE AO PUDOR PÚBLICO
Art. 233 Ato obsceno
Art. 234 Escrito ou objeto obsceno
Considerações gerais
Ultrajar tem sentido de ofensa ou insulto. Pudor é o sentimento de vergonha ou desonra
humilhante. Portanto, este Capítulo tratará de condutas que afrontam ao sentimento público
(coletivo) de decência e recato sob o ponto de vista sexual, que dizem respeito aos bons costumes
usuais no tocante a fatos sexuais.
Crítica
Desde a criação do Código Penal de 1.940 houve uma mudança no contexto social, onde essa lei
não acompanhou devidamente. Assim como alguns outros delitos que estudamos nos capítulos
anteriores dos crimes contra os costumes, estes dois delitos (art. 233 e 234) deveriam ser extirpados
de nosso sistema penal, deixando a outros ramos do direito a punição. A sociedade, os padrões
morais e éticos mudaram. A sexualidade é muito mais explorada socialmente do que à época da
edição do nosso Código Penal, tanto comercial como artisticamente, e, por consequência, o
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sentimento de vergonha que não mais choca o homem médio, como ocorria no passado. Os
próprios meios de comunicação incentivam a exploração da sexualidade, sendo verdadeira mola
propulsora das alterações dos usos e costumes sociais, permitindo a variação dos hábitos ao longo
dos anos. Na verdade, a lei penal não serve para preocupar-se com uma moral ideal ou formatar
biotipos, esteriótipos ou molduras de condutas, mas incumbe-lhe salvaguardar a mutável
moralidade média no seio da sociedade, de acordo com seu tempo. Por isso, entendemos pela
descriminalização de condutas onde outros ramos do direito deveriam tratar, v.g.,
administrativamente, aplicando multas. Ademais, com o advento da Constituição Federal de 1988,
em seu art. 5º, inciso IX, entendemos estar abolida a censura contida nestes delitos especialmente
no caso da obscenidade estar ligada à arte ou forma de manifestação de pensamento: “IX – é livre a
expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.”.
Diversos Tribunais no Brasil vem reconhecida incidentalmente a inconstitucionalidade do crime de
ato obsceno por violação ao princípio da reserva legal e ausência de determinação de ato obsceno,
declarando tratar-se de tipo aberto e, por isso, ofensivo ao Princípio da Taxatividade, notadamnete
julgamentos oriundos do Rio Grande do Sul9. Dessa forma, o Ministério Público Estadual,
irresignado com essa decisão ingressou com Recurso Extraordinário visando a reforma, tendo
havido reconhecimento de repercussão geral e autorizado o processamento, cuja controvérsia sobre
a constitucionalidade será dirimida junto ao Supremo Tribunal Federal10.
Conceito
É a conduta do agente que realiza um ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao
público.
Objetividade Jurídica
O pudor público. Como vimos acima, é a vergonha ou recato que recai sobre condutas que
afrontam o sentimento coletivo a respeito dos bons costumes quanto a fatos sexuais. Objeto
material deste crime é a pessoa que presencia o ato.
9 “1. Inconstitucionalidade do artigo 233 do Código Penal, por traduzir violação ao princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da CF).
Ausência de determinação do elemento ato obsceno, em tipo penal que, por excessivamente aberto, importa em ofensa à taxatividade. 2.
Hipótese em que era perfeitamente possível ao legislador alcançar um grau maior de determinação das condutas que podem ser tidas por
obscenas, tarefa que, sem que isso importe em flagrante violação à taxatividade, não pode ser transferida ao Judiciário, que estaria a
avançar, induvidosamente, na seara legislativa. 3. Coordenadas do caso concreto onde não se faz presente o dolo, ou seja, a intenção de
ferir o recato ou a moralidade das pessoas.” (TJRS – Apelação nº 0225802-16.2017.8.21.7000 - 1ª Turma Recursal Criminal – Relator De.
Luiz Antonio Alves Capra -– J. 21.5.2018)
10 Recurso Extraordinário nº 1.093.553
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Sujeitos do delito
Sujeito ativo: crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-lo. Sujeito passivo: a
coletividade.
Elemento Objetivo
A conduta, o verbo é “praticar” que significa executar, levar a efeito ou realizar, implicando
movimentação do corpo humano, e não somente palavras. Ato obsceno é elemento normativo
do tipo, significando ser necessário haver uma valoração cultural e social do que seria “ato
obsceno”. Obsceno é o que fere ao pudor ou vergonha, com conotação sexual, tratando-se de um
conceito mutável e variável, conforme a localidade. Assim, ato obsceno seria um movimento
corpóreo voluntário que tenha por fim ofender o sentimento de recato sexual de outrem, praticado
em:
1. lugar público: aquele aberto à frequência de pessoas, como ruas, praias, avenidas, praças etc.
2. lugar aberto ao público: aquele com entrada controlada, que admite frequentadores, como
parques, cinemas, teatros etc.
3. lugar exposto ao público: aquele que apesar de privado, consegue chegar à vista do público,
como a varanda ou janela de uma casa, quintal, interior de veículo etc11.
Elemento Subjetivo
Trata-se de crime doloso havendo um especial fim de agir do sujeito, consistente na vontade de
ofender o pudor alheio. Assim, há dolo específico, sob pena de punir-se atos que não passam de
mera manifestações políticas ou artísticas.
11“Ato obsceno praticado em local aberto ao público. Namoro com conotação sexual em piscina frequentada por crianças. Ofensa a
moralidade pública e especificamente ao pudor das pessoas que assistiam. Delito configurado. Emergindo da prova que o acusado e a
adolescente com quem estava dentro da piscina rasa do clube, destinada às crianças, praticavam movimentos corpóreos com conotação
sexual, ofendendo o pudor das pessoas que lá se encontravam e, consequentemente, a moralidade pública, objeto jurídico da tutela penal,
e mesmo advertido continuou com as práticas libidinosas, até se envolver em luta corporal com o pai de uma menina que a tudo assistia e
ainda ameaçar com uma arma de fogo o pai do menino aniversariante para informar o paradeiro da pessoa com a qual entrou em luta,
resta configurado o crime de ato obsceno. A resposta penal pode ser fixada no mínimo legal em 3 meses de detenção, por serem as
circunstâncias judiciais favoráveis, computada nas outras condenações ensejadoras da incidência de penas alternativas. Provimento do
recurso.” (TJ/RJ. Ap. Criminal 2006.050.04158. – 3ª Turma. Rel. Des. Valmir de Oliveira Silva. J. 05.12.2006)
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atrapalhe o desenvolvimento de crianças faz sentido. A exibição de conteúdo erótico na televisão,
ainda que eventual, pode afetar as crianças, sendo seduzidas e induzidas à uma precoce sexualidade.
Mas, bani-la para satisfazer adultos melindrosos ou puritanos é um erro. E não é descabido lembrar
que a vida ascética costuma ser uma marca dos grandes autoritários, como Hitler ou Stalin. O grupo
Peta (People for the Ethical Treatment os Animals) usualmente faz seus protestos contra uso de
peles de animais e a favor do vegetarianismo tirando suas roupas em desfiles ou nas ruas, de forma
a chamar atenção das pessoas. Outro movimento famoso é o Word Naked Bike Rides
(Movimento Mundial de Ciclistas Nus), que surgiu na Europa para alertar os motoristas que os
ciclistas se sentem nus face sua vulnerabilidade no trânsito. Gerald Thomas, após ver a plateia
vaiar sua adaptação do clássico Tristão e Isolda em uma apresentação na cidade do Rio de Janeiro,
apresentou suas nádegas e uma simulação de masturbação à plateia, causando grande perplexidade
no público. Processado por ato obsceno, o agente foi absolvido pela Segunda Turma do STF,
merecendo o julgado transcrição literal: “2. Simulação de masturbação e exibição das nádegas, após o término
de peça teatral, em reação a vaias do público. 3. Discussão sobre a caracterização da ofensa ao pudor público. Não se
pode olvidar o contexto em se verificou o ato incriminado. O exame objetivo do caso concreto demonstra que a
discussão está integralmente inserida no contexto da liberdade de expressão, ainda que inadequada e deseducada. 4.
A sociedade moderna dispõe de mecanismos próprios e adequados, como a própria crítica, para esse tipo de situação,
dispensando-se o enquadramento penal. 5. Empate na decisão. Deferimento da ordem para trancar a ação penal.
Ressalva dos votos dos Ministros Carlos Velloso e Ellen Gracie, que defendiam que a questão não pode ser resolvida
na via estreita do ‘habeas corpus’”12.
Crime impossível
A publicidade é essencial à configuração do ato obsceno. Logo, não constitui crime se o sujeito fica
nu em um estádio de futebol vazio, quando ninguém viu seu ato, ou aquele que urina em rua
deserta, ainda que exibindo ostensivamente seu órgão genital. Não havendo público não há como
se falar em obscenidade “em lugar público”. Admitido, em tese, o artigo 17 do Código Penal face à
configuração de crime impossível pela “absoluta impropriedade do objeto”, que no caso, seria a
pessoa que presencia o obsceno. Porém, a jurisprudência tende a admitir que se há possibilidade de
alguém por ali passar, está configurado o crime, o que discordamos13.
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Consumação e Tentativa
Pela redação do tipo que exige somente a prática do ato obsceno, o crime é formal pois não exige
um resultado naturalístico, ou seja, alguém efetivamente ofendido pelo ato. Assim, basta a simples
prática do ato para sua consumação14. A tentativa é admitida.
Ação Penal
Trata-se de ação penal pública incondicionada.
Pena
Detenção de 3meses a 1 ano, ou multa.
Conceito
É a conduta do agente que comercializa, distribui ou expõe algo que possa ofender a moralidade
pública sexual.
Objetividade Jurídica
O pudor público. Tal qual o crime anterior, é a vergonha ou recato que recai sobre condutas que
afrontam o sentimento coletivo a respeito dos bons costumes quanto a fatos sexuais. Objeto
material deste crime é o escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto com conteúdo
obsceno.
Sujeitos do delito
Sujeito ativo: crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode praticá-lo. Sujeito passivo: a
coletividade.
Elemento Objetivo
Trata-se de um tipo misto alternativo, prevendo várias condutas alternativamente. Obviamente que
todas estão vinculadas ao obsceno. Como já estudado, obsceno é elemento normativo do tipo,
significando ser necessário haver uma valoração cultural e social do que seria. Obsceno é o que
14Ato obsceno - crime formal – Configuração. Agente que, agindo de forma reprovável, exibiu o órgão genitália em local público, ao
urinar em local inapropriado para tal intuito (plataforma de estação ferroviária), a que terceiras pessoas tinham acesso. Desnecessidade do
ato ser praticado na presença de transeuntes, pois a publicidade que se exige diz respeito ao lugar e não à presença de pessoas, bastando a
mera potencialidade do escândalo decorrente da conduta do agente.” (Apelação 1372172000 – J. 11.08.2003)
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fere ao pudor ou vergonha, com conotação sexual, tratando-se de um conceito mutável e variável,
conforme a localidade.. As ações são: fazer(criar, construir, produzir); importar (fazer ingressar no
país algo vindo do estrangeiro); exportar (fazer sair do país algo com destino ao exterior); adquirir
(obter, comprar); ter sua guarda (possuir, guardar sob seu cuidado e vigilância); O tipo trouxe
objeto material do crime delimitado tanto no caput (escrito, desenho, pintura ou qualquer
objeto) quanto nas figuras equiparadas do parágrafo único (objetos do caput (I); representação
teatral, exibição cinematográfica ou qualquer outro espetáculo (II); audição ou recitação
pelo rádio (III)).
Elemento Subjetivo
Trata-se de crime doloso havendo um especial fim de agir do sujeito, consistente na vontade de
comercializar, distribuir ou expor publicamente algo que possa ofender a moralidade pública
sexual. Assim, presente dolo específico. No caso do sujeito praticar alguns dos verbos, mas para
si próprio, não há crime algum.
Censura
Como já alertado acima, com o advento da Constituição Federal de 1988, entendemos estar abolida
a censura contida nestes delitos especialmente no caso da obscenidade estar ligada à arte ou forma
de manifestação de pensamento: “Art. 5º, inciso IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística,
científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.” Claro que deve haver respeito aos
padrões éticos e morais, porém, a taxatividade deste artigo 234 deve ser interpretada de acordo com
os padrões e costumes atuais. Inclusive, diante das liberdades e direitos erigidos na própria
Constituição Federal15. Válido transcrever as palavras de Delmanto: “(...) lembramos as salas especiais de
15Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão
qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. § 1º - Nenhuma lei conterá dispositivo que possa constituir embaraço à
plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X, XIII e
XIV. § 2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística. § 3º - Compete à lei federal: I - regular as
diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem,
locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada; II - estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a
possibilidade de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no art. 221, bem como da
propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente. § 4º - A propaganda comercial de
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proibida a reprodução, comercialização, utilização, encaminhamento, cópia, uso ou disponibilização por quaisquer meios sem autorização do Autor.
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cinema autorizadas a exibir filmes pornográficos; as seções em locadoras de vídeo onde são oferecidos esses mesmos
filmes; as películas do mesmo gênero exibidas nas televisões a cabo ou até mesmo em cinemas normais, só que as de
madrugada; as sex-shops (lojas de objetos eróticos), que não apenas exibem seus artigos em vitrines; as revistas
pornográficas vendidas em bancas de jornais, com invólucro plástico opaco etc. Todas autorizadas pelo Poder Público,
que recolhe os impostos sobre a sua comercialização, e hoje toleradas pela sociedade.” 16). A Vênus de Milo foi
considerada obra obscena em julgamento na Alemanha, no século XIX. Em pleno século XXI, o
premiê italiano Silvio Berlusconi mandou cobrir um seio no quadro atrás de sua mesa, uma obra-
prima de Giovanni Battista Tiepolo. Aliás, o mesmo político conservador que em 2.009 foi acusado de
fazer festas em sua casa de praia e em barcos, com jovens prostitutas que perambulavam nuas em
meio aos convidados. Como comentado no crime anterior, a vida ascética costuma ser uma marca
dos grandes autoritários17.
Consumação e Tentativa
Pela redação do tipo exige-se somente a prática das ações descritas, assim, o crime é formal pois
não exige um resultado naturalístico, ou seja, alguém efetivamente ofendido. Assim, basta a simples
conduta descrita para sua consumação. A tentativa é admitida.
Ação Penal
Trata-se de ação penal pública incondicionada.
Pena
Detenção de 6 meses a 2 anos, ou multa.
tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo
anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso. § 5º - Os meios de comunicação social
não podem, direta ou indiretamente, ser objeto de monopólio ou oligopólio. § 6º - A publicação de veículo impresso de comunicação
independe de licença de autoridade. Art. 221. A produção e a programação das emissoras de rádio e televisão atenderão aos seguintes
princípios: I - preferência a finalidades educativas, artísticas, culturais e informativas; II - promoção da cultura nacional e regional e
estímulo à produção independente que objetive sua divulgação; III - regionalização da produção cultural, artística e jornalística, conforme
percentuais estabelecidos em lei; IV - respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família.
16 DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 7ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, pág. 625.
17“Nudez em campanha publicitária. Inquérito. Trancamento. 1. Se a peça publicitária de roupa íntima não incursiona pelo chulo, pelo
grosseiro, tampouco pelo imoral, até porque exibe a nudez humana em forma de obra de arte, não há inequivocadamente, atentado ao
Código Penal, art. 234. 2. O Código penal, art. 234, se dirige a outras circunstâncias, visando, efetivamente, resguardar o pudor público
de situações que possam evidentemente constituir constrangimento às pessoas nos lugares públicos. 3. A moral vigente não se dissocia
do costume vigente. Assim quando os costumes mudam, avançando contra os preconceitos, os conceitos morais também mudam. O
conceito de obsceno hoje não é mais o mesmo da inspiração do legislador do Código Penal em 1940. 4. É desperdício de dinheiro
público manter um processo sobre o qual se tem certeza, antemão, que vai dar em nada. Do ponto de vista do acusado em face dos seus
direitos constitucionais individuais, é constrangimento ilegal reparável por "habeas corpus". 5. A liberdade de criação artística é tutelada
pela Constituição Federal, que não admite qualquer censura. (CF, art. 220, § 2º). 6. Habeas corpus conhecido como substitutivo de Recurso
Ordinário e provido para trancar o Inquérito Policial por falta de justa causa.” (STJ – HC 7809 – 5ª Turma - Rel. Min. Edson Vidigal – J.
24.11.1998); “I. O princípio da adequação social não pode ser usado comoneutralizador, in genere, da norma inserta no art. 234 do
CódigoPenal.II - Verificado, in casu, que a recorrente vendeu a duas crianças,revista com conteúdo pornográfico, não há se falar em
atipicidade daconduta afastando-se, por conseguinte, o pretendido trancamento daação penal.Recurso desprovido.”(RHC 15093/SP – 5ª
Turma – Rel. Min. Felix Fischer – J. 16.03.2006).
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PARTE ESPECIAL
TÍTULO VI
DOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
CAPÍTULO VII
DISPOSIÇÕES GERAIS
(Incluído pela Lei 12.015, de 07.08.2009)
Art. 234-A Aumento de pena
Art. 234-B Segredo de justiça
Art. 234-C Vetado.
Considerações gerais
Este Capítulo VII foi integralmente incluído pela Lei 12.015/09. Como o próprio nome deste
Capítulo, são disposições gerais aplicáveis ao Título VI estudado. Insta consignar que não são todos
os crimes previstos neste Título que são de passível aplicação dessas causas de aumento, v.g., no
crime de ato obsceno, não há como se chegar aos resultados agravadores previstos no art. 234-A.
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vulnerabilidade em razão da longevidade exige maior proteção do idoso. No tocante a deficiência,
quaisquer deficiências, ou seja, redução da capacidade, seja física ou mental indicando, assim, uma
maior vulnerabilidade ao qual reside o fundamento do aumento de pena. A hipótese de erro quanto
a idade ou deficiência da vítima excluirá essa causa de aumento.
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