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1 INTRODUÇÃO.
Em face a todo esse quadro, surge a preocupação em garantir a preservação dos direitos
e interesses dos administrados. Afinal, são eles os verdadeiros detentores do poder, que
é exercido em nome e em favor de toda a sociedade (art. 1º.parágrafo único, da
Constituição Federal). Procurou-se as linhas mestras da legislação, dando-lhes o
conceito e aplicação, sempre com o espírito voltado para proteger o povo.
2 PROCESSO E PROCEDIMENTO.
Antes de mais nada, é preciso notar que a palavra "processo" nem sempre foi
empregada no sentido atual: de luta jurídica ou ação judiciária tendente a alcançar
determinado objetivo. JOSÉ CRETELLA JÚNIOR assinala, com precisão, que a
significação técnica que, no direito hodierno, tem o vocábulo ´processo´ (...) não é de
origem romana, como ainda a muitos se afigura: é de data muito mais recente (1). O
mesmo autor acrescenta que o processo, para os romanos, significava apenas marcha,
desenvolvimento, prosseguimento, e nada mais. Segundo ele, foi a influência dos
glosadores, nos últimos séculos da Idade Média, que desenhou a atual concepção de
processo, dando-lhe o sentido de contenda jurídica, seja entre particulares entre si, seja
entre estes e o Estado, visando a dirimir conflitos de interesse.
Tão importante quanto saber que o vocábulo processo sofreu, ao longo do tempo,
variações em sua acepção, é reconhecer que a expressão não se aplica, exclusivamente,
às questões jurídicas. Estudos em outras áreas do conhecimento também se subordinam
à idéia de processo pois, à vista de alcançar determinados objetivos, biólogos, químicos,
físicos, entre outros, fazem uso de uma série de técnicas ordenadas – de obtenção de
dados, de análise, de cálculos, etc... –, para buscarem algum resultado almejado ou
planejado. A diferença específica entre as investigações dos juristas e dos demais
estudiosos reside no objeto enfocado pois, enquanto os últimos estudam e tentam
desvendar as leis da natureza, os primeiros criam e interpretam as leis positivas, que
regem a vida em sociedade, com a finalidade de alcançar o bem supremo da Justiça.
Logo, toda a análise deste capítulo terá como referência o processo no âmbito
exclusivamente jurídico. Aliás, a própria criação das leis deve obedecer ao chamado
"processo legislativo", consoante a Constituição Federal (art. 59). A grande maioria dos
doutrinadores concorda que o processo, até mesmo em razão de sua origem etimológica
(pro = "avançar, ir para diante" + cedere "mover, marchar, caminhar"), significa um
concatenamento de atos dirigidos a uma finalidade ou objetivo. Nesse sentido, é
relevante transcrever a definição da autorizada pena de PONTES DE MIRANDA,
segundo a qual:
O processo judicial, seja ele decorrente de violação de direito material civil, penal,
tributário, previdenciário, comercial, entre outros, é examinado pelo Poder Judiciário,
mediante a provocação da parte interessada ou do órgão estatal incumbido de fazê-lo.
Tais contendas são dirimidas com fundamento nos respectivos instrumentos
processuais: Código de Processo Civil, Código de Processo Penal, e respectivas leis
processuais esparsas. Dentre as características dos processos judiciais, destacam-se: a)
caráter tríplice (autor, réu, e Juiz imparcial); b) unidade; c) definitividade; d) natureza
pública, entre outras.
Numa perspectiva histórica, pode-se dizer que a legislação brasileira passou por 3 (três)
fases bastante marcantes no que diz respeito ao tema processo administrativo.
Para o Prof. Miguel Reale, os princípios ao direito são fórmulas nas quais está contido o
pensamento diretor de uma disciplina legal ou de um instituto jurídico (9). Eles têm
caráter fundamentais para o Direito, havendo sua inexistência, constituirá um Estado
sem valores e regimentos morais que o dignifique. Independentemente de constar na lei
o respeito aos princípios, estes já são por si só representados e respeitados pela
Constituição Federal e natureza do justo direito. Assim, pode-se afirmar conforme Karl
Larenz, que é possível sustentar que os órgãos integrantes do aparato estatal
administrativo encontram-se mais fortemente subordinados ao Direito, uma vez que
estão estritamente vinculados à lei.
Deve-se ressaltar que se está tratando de condutas a serem observadas não pelas partes
no processo, pois a Administração não é parte no processo administrativo, é , sim,
jurisdição; pois, nesse dispositivo, se está mais uma vez tratando de princípios
orientadores da ação administrativa, da atuação ou da prestação administrativa ao
cidadão, e não de deveres do administrado.
Art. 10: Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua
causa seja ouvida eqüitativamente e publicamente por um tribunal
independente e imparcial, que decidirá seja de seus direitos e
obrigações, seja da legitimidade de toda acusação penal em matéria
penal dirigida contra ela.
Todo ato que se afastar do interesse público sujeitar-se-á a invalidação por desvio de
finalidade, constante na lei de ação popular, conceituando-o como fim diverso daquele
previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência do agente. (16)
O princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública,
o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse
próprio ou de terceiros. O que este princípio veda é a prática do ato administrativo sem
interesse pública ou conveniência para a administração, visando unicamente a satisfazer
interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais. Este
desvio de conduta dos agentes públicos constitui uma das mais insidiosas modalidades
de abuso de poder.
O processo administrativo deve ser regido neste princípio como forma de justificar seus
atos, demonstrando os fundamentos legais e de fato, aferindo a real conduta
administrativa com a lei.
Todos atos administrativos praticado sem motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo
Judiciário, com a apresentação da fundamentação apenas após de impugnada a decisão e
o processo administrativo em juízo.
A Constituição Federal em seu art. 5° , XXXV, determina:a lei não excluirá do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito.
Sendo o princípio da motivação reclamado, quer como afirmação do direito político dos
cidadãos ao esclarecimento de suas indagações legais, quer como direito individual a
não se sujeitarem a decisões arbitrárias, pois só será justa aquela que estiver ajustada à
demonstrada na lei.
O Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello, determina quanto aos atos administrativos,
que a prática do ato vinculado depende de apreciação dos fatos e das regras jurídicas em
causa, é imprescindível a motivação detalhada. Faz ainda referência, citando como
exemplo o processo administrativo, especificamente o disciplinar, onde há uma situação
contenciosa.
A moral jurídica vai além dos costumes personalizados ou de hábitos da sociedade. Está
sobreposta a preconceitos privados. Estabelece regras comuns, iguais, um respeito à
ordem natural das coisas humanas.
A inovação neste aqui se faz presente diante da previsão desta lei, a instauração da
eficiência e celeridade da administração pública.
Percebe-se, portanto, que o proposto critério processual da divulgação oficial dos atos
administrativos, busca inserir-se na questão da participação do usuário na administração
pública, possibilitando a este, mesmo não sendo parte interessada direta em determinado
processo, ter meios para saber o que está ocorrendo na Administração.
A divulgação dos atos administrativos, ganha relevância, devendo esse critério informar
a instrução processual, que, nessa nova lei federal, está regulada no Capítulo X, artigos
29 e 47, no tema da consulta e audiência públicas.
Deverá ser efetuada por via postal com aviso de recebimento, ou por
telegrama ou outro meio que assegure a certeza da ciência do
interessado (artigo 26, §3º.);
As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais,
determina o artigo 26, §5º.
Os prazos consideram-se prorrogados até o primeiro dia útil seguinte ao dia em que
deveriam vencer, se este cair em dia em que não haja expediente ou este encerrar-se
antes da hora normal. Salvo motivo comprovado de força maior, os prazos processuais
administrativos não se suspendem.
Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, conforme determina o artigo 50, quando:
Poderão ser dilatados até o dobro, mediante comprovada justificação. Esta é norma que
se aplica subsidiariamente a todos os demais procedimentos administrativos, ainda que
regulados por norma especial, haja vista a regra do artigo 69.
Seria recomendável que não se estabelecesse, na hipótese, aquele mínimo de três dias
úteis, dilatando, sempre, o prazo peremptório. O razoável seria, em não havendo
previsão de repetir a publicação da intimação no veículo de imprensa, o que também
poderia ter sido uma regra admitida, nesses casos, por analogia ao que dispõe o artigo
232, III, do Código de Processo Civil, que se entende haver sido afastada em
decorrência dos princípios da celeridade e da economia e da menor onerosidade para o
administrado, a autoridade fixar sempre o prazo para cumprimento de diligência ou
prática de outro ato processual no máximo de 10 (dez) dias, contínuos determina o
artigo 66, §2º., a contar da data da publicação, como admitido, por exceção, no
Parágrafo único do artigo 24, da lei nº. 9.784/99.
A pluralidade dos intimados não justificaria ampliação desse prazo, também pela
celeridade desejada para o processo administrativo e menor onerosidade para o
administrado. Aplicável sempre, em qualquer hipótese, a regra do artigo 27:
Este é o prazo previsto no artigo 42, para a produção de parecer obrigatório e vinculante
por órgão consultivo, salvo norma legal especial em contrário, ou comprovada
necessidade de prazo maior ou de sua extensão. Se houver omissão do órgão consultivo,
o processo quedará sem seguimento até a apresentação da peça obrigatória, cabendo a
responsabilização de quem der causa ao atraso.
Este o prazo em que terá direito a manifestação o interessado após instrução, exceto se
outro prazo for legalmente previsto. No procedimento de consulta pública, artigo 31,
entende-se que o período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da
decisão do pedido, afastaria, para os interessados que se houverem manifestado, não
envolve nova manifestação, uma vez encerrada a instrução, nos termos do artigo 44. O
período de consulta pública será aquela determinado pela autoridade, em despacho
motivado, seguindo o artigo 31.
O prazo para decisão do recurso, salvo previsão legal em contrário será de 30 dias,
conforme artigo 59, parágrafo 1º, e prorrogação máxima de 60 dias, previsto no
parágrafo 2º.
Esse detalhe, que certamente passaria despercebido a olhos menos atentos, denota o
espírito democrático que iluminou o ilustre professor CAIO TÁCITO na elaboração do
anteprojeto, do qual resultou a Lei nº 9.784/99. Todos os que têm um mínimo
conhecimento jurídico sabem, ou deveriam saber, ainda que perfunctoriamente, a
distinção entre lei e Direito. Por se tratar de um debate mais afeito ao campo da
Filosofia do Direito, e em razão da alta profundidade que o tema exige, ele não será
tratado em minúcias neste trabalho.
Precisa ser considerado, pelo menos, que o Direito se situa em um plano de valor muito
superior ao das leis. A norma jurídica, mesmo quando nascida sem quaisquer vícios,
deriva de um parlamento heterogêneo, com interesses e critérios conflitantes, os quais
nem sempre dão a merecida importância ao bem comum, ou à "vontade geral" de que
tratou Rousseau. O mesmo pode ser dito em relação aos vetos presidenciais, que podem
desvirtuar, no todo ou em parte, anteprojetos cuja finalidades seriam muito melhor
atendidas sem os referidos vetos. Não há dúvidas, por outro lado, que esses mecanismos
democráticos devam prevalecer, mesmo que causem a promulgação de leis imperfeitas.
O fato do Direito sobrepujar as leis remonta aos tempos da Grécia antiga, e foi muito
bem retratado na tragédia Antígona, de Sóflocles, por volta de 600 anos antes de Cristo.
A personagem e heroína Antígona, proibida pelo edito do Rei Creonte de sepultar seu
irmão, desobedece ao comando imperial e, perguntada se "ousara violar essas leis?",
responde, justificando-se com a seguinte afirmação:
É que Zeus não as fez, nem as fez a Justiça que demora junto aos
Deuses subterrâneos. Eu não pude acreditar que teus decretos, pois não
és mais que um mortal, pudessem revogar a as leis não escritas e
infalíveis do céu (...) Não é de hoje nem de ontem que elas são
imutáveis, seu poderio é eterno e ninguém sabe há quanto tempo
nasceram. (30)
Nos dias atuais, é certo que o respaldo para toda e qualquer norma jurídica está nas
normas da Carta Maior. Por isso a importância em mencionar que a Administração deve
atender à lei e ao Direito, entendendo-se este como a garantia de obediência aos cânones
constitucionais e à Justiça. O professor MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO
sintetizou com bastante propriedade essas concepções, ao grafar que:
Outro item a considerar está nomeado no artigo 69, quando cita: os processos
administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-lhes
apenas subsidiariamente os preceitos desta lei.
Apesar de constar como princípio específico, a eficiência está distante de ser alcançada.
A falta de cultura, profissionalismo e disposição dos funcionários da Administração
prejudicam a informalidade e agilidade desejada pela norma processual. Será necessário
reciclagem e desempenho das funções públicas para que o objetivo seja alcançado, este
espaço de transição é distante e, neste período o administrado é o centro do caos da
Administração, tendo seus direitos restringidos, em geral, pela incompetência de
gerência na administração existente no país. Para que se alcance o almejado é de
relevância a inserção da administração gerencial, por profissionais qualificados, aptos a
encaminhar a administração pública brasileira à evolução almejada nos Estados
desenvolvidos.
8. CONCLUSÃO.
Sem a pretensão de haver esgotado o tema, mesmo porque sua riqueza enseja os mais
amplos e fecundos debates, é possível, em face a todo o exposto, extrair algumas
considerações importantes no que se tange à aplicação prática do conteúdo teórico da
nova lei.
Como primeira conclusão, pode-se dizer que o objeto da lei se refere, realmente, a um
processo administrativo. No entanto, é preciso ponderar que esta espécie não se
confunde com o congênere ´processo judicial´, em que existe real trilateralidade (autor,
réu e Juiz imparcial), unidade, definitividade e irrecorribilidade das decisões transitadas
em julgado.
Por fim, e provavelmente como a mais áspera crítica que esteja a merecer a recém
promulgada legislação, decorre do seu artigo 69, o qual exclui da abrangência as normas
especiais que já tratam de outros processos administrativos, ainda que no âmbito federal
(e.g. Lei de Execução Fiscal - nº 6.830/80). Ora, se o objetivo crucial da norma seria
unificar os processos em nível nacional, visando a facilitar a defesa dos direitos e
interesses dos cidadãos, como assimilar a idéia de que exclusões, a exemplo da
mencionada, possa ocorrer? Trata-se de um despropósito que, praticamente, arruinou a
aludida norma, mas que, de lege ferenda, é digno de maiores reflexões.
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