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D I R E I T O PROCESSUAL CONSTITUCIONAL

Fernando Rabello

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BREVES CONSIDERAES SOBRE O DIREITO PROCESSUAL CONSTITUCIONAL


BRIEF REMARKS ON CONSTITUTIONAL PROCEDURAL LAW
Francisco Wildo Lacerda Dantas

RESUMO

ABSTRACT

Analisa sobre a existncia de uma nova disciplina jurdica nascida da interseo entre o Direito Processual e o Direito Constitucional e avalia qual a denominao mais apropriada para ela. Aprecia a disciplina prpria de atuao da jurisdio constitucional na defesa da Constituio, quando se desenvolve um controle da constitucionalidade das normas e dos atos pblicos.
PALAVRAS-CHAVE

The author brings forward a new legal field, derived from two intertwining branches procedural law and constitutional law and tries to settle on an appropriate terminology therefor. He regards it as the adequate field for constitutional jurisdiction application as to the upholding of the constitution, in case a constitutionality control of norms and of public acts should take place.
KEYWORDS

Direito Processual Constitucional; Direito Constitucional; processo princpios constitucionais; controle de constitucionalidade.
Revista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 14-32, out./dez. 2010

Constitutional Procedural Law; Constitutional Law; proceeding constitutional principles of; constitutionality control.

1 INTRODUO

Em sua obra didtica e fundamental para a compreenso do Direito Constitucional ptrio, j na 23 edio, Paulo Bonavides referiu, com muita propriedade, como soe acontecer, que, com o fenmeno da chamada publicizao do processo, estreitaram-se de tal modo os laos que uniam o processo Constituio que j reclamava uma nova disciplina em gestao: o Direito Processual Constitucional (BONAVIDES, 2008, p. 46).
2 A questo da terminologia e do especfico objeto da disciplina

Recentemente, Eduardo Ferrer Mac Gregor escreveu artigo em que investiga o relacionamento entre o Direito Processual Constitucional e a Justia Constitucional, examinando, tambm, o questionamento a respeito de onde deveria radicar-se o estudo dessa disciplina, se no campo do Direito Constitucional, ou nos domnios prprios do Direito Processual, em razo dos princpios que devem orientar essa nova matria. Por fim, entendido o estudo como privativo desses ramos jurdicos, examinou-se se deveria formar uma nova disciplina, informada pelos princpios e regras de ambos os ramos do direito, para concluir: En el nuevo milenio se aprecia un acercamiento entre constitucionalistas y procesalistas al tratar de consolidar al derecho procesal constitucional como disciplina jurdica autnoma. Anotou, tambm, sem embargo do que j havia dito que en ese dialogo interdisciplinario, que trata de abrir nuevos enfoques a la disciplina, se pueden advertir en general dos posturas de autonomia. La vertiente que la considera autnoma mixta , al estimar que debe construirse bajo los conceptos, mtodos y estructuras del derecho constitucional y del derecho procesal. Esta postura atractiva sin lugar a dudas, nos debe llevar a la reflexin de si existen en realidad disciplinas jurdicas mixtas o bien si la tendencia contempornea de cualquier materia es el enfoque multidisciplinario, con independencia de su propia naturaleza de pertenencia a una particular rama jurdica. (MAC GREGOR, 2008, p. 336). A observao pertinente. O Direito Processual Constitucional trata de questes que tem um tratamento diferenciado na disciplina tradicional, pois revelam com uma disciplina prpria no campo especfico da matria em que atuam. Basta citar que, nessa nova disciplina, no se pode considerar a relao processual que forma a noo de processo para a teoria geraI que, segundo o clssico ensinamento de Chiovenda, e vista como a relao processual tem trs sujeitos: o rgo jurisdicional de um lado, e de outro as partes (autor e ru) (CHIOVENDA, 1942, p. 99). O processo destinado ao controle de constitucionalidade das normas, por sua vez, prprio do Direito Processual Constitucional, revela-se, na lio de Gilmar Ferreira Mendes, aurida nos prprios Tribunais

Constitucionais alemes como um processo objetivo (ob jektives Verfahren), destinado, para, simplesmente, a defesa da Constituio (Verfassungsrechtsbewahrungsverfahren) (MENDES, 1990, p. 250), o que significa dizer um processo sem partes. Evidente que, em se tratando de um processo que busca a defesa da Constituio e dos valores nela contemplados, vista esta como a norma fundamental do sistema jurdico, no se busca tutelar, jurisdicionalmente, nenhum interesse particular que tenha sido contrariado por outrem de modo a constituir a clssica lide. Busca-se a prevalncia do texto constitucional, e este o nico objetivo de quem atua no processo. No havendo um interesse particular que se pretende fazer prevalecer sobre o de outro, no h, a rigor, parte processual. Em uma palavra, no h lide constitucional, mas apenas um contencioso constitucional (PRADI, 2000, p. 7). Em respeito ao contencioso constitucional que diferente do conceito de lide, insista-se explicou Louis Favoreu, em Frana: Lo contencioso constitucional, que se distingue de lo contencioso ordinario, es competencia exclusiva de un tribunal especialmente creado con este fin, el cual puede resolver, sin que pueda hablarse con propiedad del/itigios, por recurso directo de autoridades politicas o jurisdiccionales o, incluso, de particulares, y sus fallos tienen efecto de cosa juzgada. (FAVOREU, 1994, p. 15). Cobra interesse, por fim, apurar qual a denominao correta para a disciplina destinada a investigar o processo que se desenvolve a partir dos princpios constitucionais se a expresso Direito Processual Constitucional ou se outra denominada Direito Constitucional Processual e qual os limites da matria de que tratariam1. Entre os propsitos dessa pequena abordagem sobre o tema, cuidar-se- de apresentar um resumo da viso moderna e constitucional do processo, para, com base nela, apreciar a terminologia e o especfico objeto da disciplina e, definido este, examinar, em apertada sntese, matria como os princpios constitucionais do processo e as aes constitucionais do controle de constitucionalidade das leis que, aparentemente, radicam no mbito prprio de cada disciplina: Direito Processual Constitucional e Direito Constitucional Processual.
3 A viso moderna e constitucional do processo

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H muito tempo Ramiro Podetii havia observado que o fenmeno processual se apresentava trifacetado e que no podia ser estudado sem ter por base os conceitos angulares da jurisdio, da ao e do processo, pois que estas noes se consti tuam na base metodolgica e cientfica do estudo da teoria e da prtica do processo2. A viso moderna do processo tem de partir dessa considerao inicial, no pode ser encarada isoladamente, seno que em conjunto com as duas outras noes estruturais do
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fenmeno processual: jurisdio e ao. Alm disso, tenhase em mira que o fenmeno processual j se libertou da antiga ideia que o limitava ao exerccio da jurisdio e de que tudo que se assemelhasse ao fenmeno, mas que no se referisse jurisdio, somente poderia ser encarado como mero procedimento3. Modernamente, como demonstrou Odete Medauar, desde Adolf Merkl, j se concluiu que a processualidade est nsita a toda atuao estatal, em que se pode distinguir um fieri de um factum, entre o operar e o resultado dessa operao, identificando-se como um vir a ser do fenme-

4 Conceito e breve resumo da matria do Direito Processual Constitucional

Busca-se a prevalncia do texto constitucional, e este o nico objetivo de quem atua no processo. No havendo um interesse particular que se pretende fazer prevalecer sobre o de outro, no h, a rigor, parte processual. Em uma palavra, no h lide constitucional, mas apenas um contencioso constitucional.
no, com o que ela se apresentava no exerccio de cada um dos poderes: Administrativo, Legislativo e Judicirio e, mais ainda, tambm na atividade privada, particular (MEDAUAR, 1993, p. 24). Corresponde viso constitucional do processo, como o refere a Seo VIII, do Captulo I, do Ttulo IV da CF/88, que, ao tratar da Organizao dos Poderes, refere, em respeito ao Poder Legislativo, precisamente no art. 59, o processo legislativo, mencionando, tambm, no Ttulo II, no Captulo I, a respeito dos Direitos e Garantias Indivi duais, e, precisamente no inc. LV do art 5, que faz expressa referncia ao processo judicial ou administrativo, sabido que o processo negocial decorre do princpio pacta sunt servanda, pois, como j tinha observado Hans Kelsen, o contrato resulta das vontades concordantes que criam uma norma individual. Isso corresponde viso constitucional do processo, como o refere Seo VIII, do Captulo I, do ttulo IV da CF/88, que, ao tratar da Organizao dos Poderes, refere, em respeito ao Poder Legislativo, precisamente no art. 59, o processo legislativo, mencionando, tambm, no Ttulo II, no Captulo I, a respeito dos Direitos e Garantias Individuais no inc. LV do art. 5, o processo judicial ou administrativo4. Em consequncia, a nova disciplina, radicada no campo do processo judicial, tem de ser encarada a partir da interao dos trs institutos bsicos jurisdio, ao e processo para considerar-se que se trata de um processo que radica no texto constitucional e que, portanto, o estudo que se fizer das normas que a disciplinam, ainda que envolvendo dois ramos autnomos do direito o Constitucional e o Processual est dirigido unicamente para o texto constitucional. Sendo a natureza do processo essencialmente instrumental (DINAMARCO, 1993), deve-se denominar a nova disciplina como Direito Processual Constitucional, assim como se tem o Direito Processual Penal, porque serve de instrumento para o Direito Penal e o Direito Processual Civil, porque instrumentaliza o direito no penal, isto , cvel.
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Com base nessas consideraes e lastreado nos inmeros conceitos j elaborados para essa disciplina, pode-se colaborar para a investigao cientfica sobre o tema por apresentar tambm um conceito prprio. Parece-me que a novel disciplina, que radica na interdisciplinaridade do Direito Processual e do Direito Constitucional, deva ser considerada como o conjunto epistemolgico e sistemtico dos princpios e normas constitucionais e processuais que disciplinam o fenmeno processual tratado no texto constitucional. Conjunto porque os princpios e mtodos formam um sistema, com unidade e ordem, obedecendo a uma metodologia e, por isso, epistemolgico, dos princpios, pois norteiam o sistema e estruturam a metodologia cientfica da disciplina e, por fim, que disciplinam o fenmeno processual tratado no texto constitucional. Partindo desse conceito, para atender ao propsito deste trabalho, procede-se a um breve resumo de dois temas de que trata a disciplina do Direito Processual Constitucional, com o que se revela que a postura adotada pode ser identificada como integrante da corrente doutrinria apontada por Eduardo Ferrer Mac Gregor, como mista porque tambm entende que essa novel disciplina assenta em conceitos, mtodos e estrutura do Direito Constitucional e do Direito Processual (MAC GREGOR, 2008, p. 336). Refiro-me aos princpios constitucionais do processo, em que se percebe a predominncia do texto constitucional por ter por objeto a imposio sistemtica dos valores humanos contemplados na Constituio sobre a processualidade em geral e ao processo do controle de constitucionalidade das leis que se refere, exclusivamente, a instrumentalidade da jurisdio constitucional.
4.1 Resumo dos princpios constitucionais do processo 4.1.1 Valor sistemtico dos princpios

Tem-se insistido na importncia dos princpios como elementos indissociveis ideia de sistema porque, como acentuou Kant, na definio clssica: sistema a unidade, sob uma ideia, de conhecimentos diversos ou, se se quiser, a ordenao de vrias realidades em funo de pontos de vista unitrio5. Os princpios so indispensveis noo de sistema porque, como demonstrado por Celso Antnio Bandeira de Mello, so mandamentos nucleares de um sistema6, ainda que se considere que o sistema jurdico no atua dentro de um sistema adstrito lgica formal, pois, como demonstra o mesmo Antnio Menezes Cordeiro, [...] a unidade interna do sentido do Direito, que opera para o erguer em sistema, no corresponde a uma derivao da idia de justia do tipo lgico, mas antes de tipo valorativo ou axiolgico (CORDEIRO, 1996, p. 16). Em uma palavra, tem-se que os princpios so indispensveis noo de sistema e que o sistema jurdico no repousa em uma concepo lgico-formal, seno que em um entendimento da lgica del humano e del razonable, como acentua, com propriedade, Recanses Siches (1981, p. 627 e ss.).
4.1.2 Sumrio crtico dos princpios gerais 4.1.2.1 Princpios formtivos do processo

O tema dos princpios constitucionais gerais do processo j foi abordado entre ns, profusamente, pelos mais importantes

processualistas e, por no ser matria indita, se tratar, nessa abordagem, de condensar o que de melhor se escreveu a respeito. Comeo por referir queles princpios que, segundo Cndido Rangel Dinamarco, esto previstos expressamente no texto constitucional e, por sua importncia, devem prevalecer sobre toda a espcie de processo: Civil, Penal, Trabalhista, Jurisdicional ou no, apontando-os como o devido processo legal, o da inafastabilidade do controle jurisdicional, o da igualdade, da liberdade. do contraditrio e ampla defesa, o do juiz natural e o da publicidade. Incluem-se, ainda, o princpio do duplo grau de jurisdio, o princpio da motivao das decises judicirias, que, na verdade, se insere no princpio anterior (DINAMARCO, 2004, p. 197). Estes princpios, que sero objeto da anlise sumria que se seguir se ajusta classificao de Mancini e Manfredini, resumidos por Jos da Silva Pacheco como decomposto em: a) princpio lgico, conforme o qual dever-se-ia selecionar os mais aptos e rpidos meios de perquirir e descobrir a verdade e de evitar o erro; b) princpio jurdico, que impele a igualdade no direito e justia na deciso; c) princpio poltico, de que decorre dar ao processo a mxima garantia social, com o mnimo de sacrifcio individual de liberdade; d) principio econmico, pelo qual no devem os processos ser onerados com gravosas taxas ou despesas, nem com a demora, a fim de no se tornar privilgio dos ricos. (PACHECO, 1985, p. 2) Os ajustes dos princpios constitucionais gerais aos princpios gerais do Direito Processual sero observados no exame sumrio que se procede a seguir.
4.1.2.2 Princpios gerais do processo

Tem sua matriz no art 5, XXXV, da CF/88, pois, embora tal dispositivo seja visto como fundamento do direito de ao, revela-se, tambm, como garantia constitucional de submeter, por meio do processo, qualquer leso ou ameaa de direito apreciao do Poder Judi cirio para que se possa efetuar a tutela jurisdicional. Muito embora o dispositivo constitucional esteja expresso em frmula que, aparentemente, exclui dessa proteo os estrangeiros no residentes no pas afinal, o caput do dispositivo soa: Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a interpretao correta reconhece tratar-se de direito fundamental, que, como se sabe, se lastreia no princpio da dignidade da pessoa humana. Evidentemente, no pode ficar limitada aos nacionais, por ser reconhecido ao ser humano em geral, o que, naturalmente, inclui os estrangeiros. Significa dizer: apesar da redao da garantia constitucional que o direito de acesso justia e, em consequncia, aos tribunais ptrios reconhecido aos estrangeiros, ainda que no residentes no pas7. Alm disso, o princpio h de ser encarado de maneira ampla, no restrito ou limitado a quem demonstrar previamente ter um direito subjetivo. Todos tm o direito subjetivo de ter acesso aos tribunais para alegar a existncia de um direito subjetivo ou apenas de um interesse legtimo8. b) Juiz natural O princpio do juiz natural, que Nelson Nery Jnior prefere enunciar como princpio do juiz e promotor natural, apresenta-se de forma tridimensional, por significar que: 1) no haver juzo ou tribunal ad hoc, isto , tribunal de exceo; 2) todos tm o direito de submeter-se a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, pr-constitudo na forma da lei; 3) o juiz competente deve ser imparcial9. c) Igualdade das partes e as prerrogativas do Estado Princpio constitucional recorrente do processo o da igualdade das partes, Encontra-se contemplado no prprio texto infraconstitucional, precisamente

a) Inafastabilidade do controle jurisdicional: inte resse legtimo e direito subjetivo Entre os princpios constitucionais do processo que se amoldam aos princpios gerais, revela-se como o mais importante o da inafastabilidade do controle jurisdicional, que se ajusta ao princpio poltico, no sentido de que o processo se identifica como o acesso justia e, por isso, recebe a maior garantia social, com o mnimo de restrio individual de liberdade.

no art. 125, I, do CPC quando expressamente se estabelece que o juiz tem o poder dever de dirigir o processo para assegurar s partes igualdade de tratamento, que Ada Pellegrini Grinover revela tratar-se de princpio que pode ser visto sob duplo aspecto: meramente formal, que se contrape ao outro aspecto da igualdade material, ou mais precisamente, h uma dimenso esttica e uma outra dinmica, para concluir: Na dimenso esttica, o axioma de que todos so iguais perante a lei (grifos do autor) parece configurar, como foi argutamente observado, mera fico jurdica, no sentido de que evidente que todos so desiguais, mas essa patente desigualdade recusada pelo legislador. A isonomia supera, assim, as desigualdades, para afirmar uma igualdade puramente jurdica. Na dimenso dinmica, porm, verifica-se caber ao Estado suprir as desigualdades para transform-las em igualdade real (GRINOVER, 1990, p. 6). Nesse sentido, aconselha-se que o juiz exera um papel pr-ativo para assegurar essa igualdade dinmica, fugindo do papel clssico que o queria esttico, inerte, por caber-lhe o dever constitucional de garantir um processo justo, o que somente pode ocorrer se for garantido o par condicio, ou seja, a igualdade real de arma, no processo, ainda que, para isso, a equidistncia do juiz seja adequadamente temperada (Idem, p. 7). O contedo do princpio de igualdade, segundo Nelson Nery Jnior, significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idntico. Isso no significa, porm, como sustenta alguma doutrina, que inconstitucional a prerrogativa de contagem de prazo diferenciado para a Fazenda Pblica, considerada pelos autores que defendem essa postura como um privilgio inaceitvel. Como esse mesmo autor reconhece em seguida: [...] O que o princpio constitucional quer significar a proteo da igualdade substancial, e no a isonomia meramente formal10. (NERY JNIOR, 2004, p. 72). Em sntese, o benefcio dos prazos a determinados entes pblicos, previstos no art. 188 do CPC, no se revela como um privilgio odioso e, por isso, inconstitucional por agredir o princpio da isonomia. Antes, apresenta-se como uma prerrogativa prpria desses entes, justificada

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apenas e to somente quando servem de instrumento para a satisfao do interesse pblico que esses entes corporificam. d) Contraditrio I Contraditrio e as partes O contraditrio outro princpio constitucional geral do processo. Encontra-se previsto no art. 5, LV, da CF/88 Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Como se v, refere-se, expressamente, ao exerccio do direito de defesa. O contraditrio se desdobra em dois momentos: a informao necessria e a reao possvel (GRINOVER, 1990, p. 4). Esse princpio decorre de outro, mais amplo, o princpio do devido processo legal due process of law tambm resumido a seguir, em razo do que a jurisprudncia ptria tem reconhecido que, considerado em sua amplitude, se tomaria desnecessrio qualquer acrscimo, ou seja, a incluso expressa de qualquer outro princpio. Tudo j estaria implicitamente previsto nessa clusula geral, pelo que j se enumeraram as garantias constitucionais que decorrem dele, a saber: 1 direito citao e ao conhecimento do teor da acusao; 2 direito a um julgamento pblico e rpido; 3 direito ao arrolamento de testemunhas e II notificao delas para comparecimento perante os tribunais; 4 direito ao procedimento contraditrio; 5 direito de no se processado, julgado ou condenado por alegada infrao s leis ex post facto, ou seja, com base em lei posterior ao fato que imputado ao acusado; 6 direito plena igualdade entre acusao e defesa; 7 direito contra medidas ilegais de busca e apreenso; 8 direito de no ser acusado nem condenado com base em provas ilegalmente obtidas; 9 direito assistncia judiciria, inclusive gratuita; e, finalmente, 10 privilgio contra a autoincriminao. (NERY JNIOR, 2004, p. 70).

II O contraditrio no processo de execuo Elio Fazzalari observou, com propriedade, que o processo um procedimento com contraditrio12. Se assim o e, sem dvida, assim , no se pode conceber a existncia de um processo sem a existncia de um contraditrio. No se pode, pois, imaginar que o processo de execuo, por ser um processo de sujeio, pois somente tem lugar a partir de um ttulo executivo judicial ou extrajudicial e que, por isso, no se destina a provocar um contraditrio13, no se desenvolva por meio de um procedimento em que se respeite o contraditrio. Cndido Dinamarco demonstrou que existe instruo em todo processo porque no se deve identificar a instruo com a fase probatria, que certamente no existe no processo de execuo e em muitos outros processos, mas sim com a preparao. Instruir no se confunde com provar, pois, como afirma, instruir preparar. (DINAMARCO, 1993a, p. 1666) Nessas condies, foroso reconhecer que existe, sim, um contraditrio no processo de execuo, limitado aos atos preparatrios da satisfao do direito j previamente reconhecido, em procedimento que deve-se desenvolver sempre com a oitiva da parte contrria. III Contraditrio e tutela coletiva O contraditrio remete legitimatio ad causam, eficcia da sentena e aos limites da coisa julgada, que consagram o acendrado individualismo; tais restries, no entanto, tm sido limitadas ultimamente, como demonstram obras recentes14. Prope-se que tais institutos sejam substitudos pela concepo da legitimidade adequada e que se considere que os efeitos da sentena e a autoridade da coisa julgada se projetem alm dos prprios sujeitos que, nesses casos, figuram como autores, para atingir os integrantes do grupo ou comunidade substituda no processo pelo autor (DINAMARCO, 2002, p. 220). De consequncia, no se admite qualquer ofensa ao princpio do contraditrio quando, nesses processos, promove-se a extenso dos efeitos do provimento jurisdicional a quem no atuou pessoalmente no processo.

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O contedo do princpio de igualdade [...] significa que os litigantes devem receber do juiz tratamento idntico. Isso no significa, porm, como sustenta alguma doutrina, que IV Contraditrio e atuao do juiz Entende-se, tambm, que, embora a garantia do contraditinconstitucional a prerrogativa de contagem de rio beneficie as partes, dirige-se diretamente ao juiz por ser ele prazo diferenciado para a Fazenda Pblica [...] o nico que, na relao processual, tem poderes, sendo estes,
Acrescente-se, apenas, que no basta garantir a notificao das testemunhas para que compaream ao tribunal. No basta, tambm, que se considere indispensvel ao atendimento desse princpio a efetiva oitiva da testemunha nem a garantia da produo das provas alegadas para a defesa. Essa garantia se tornaria intil como um frasco de perfume vazio se, a despeito de tudo isso, o julgamento se fizesse sem nenhuma apreciao das provas produzidas, sem nenhuma argumentao precisa a respeito delas, para aceit-las ou rejeit-las, expressamente. Afinal, como demonstrou Cndido Rangel Dinamarco (2002, p. 216 e ss.), o contraditrio impe que se garanta s partes o exerc cio do poder de pedir, alegar e de provar, sendo certo, tambm, que o magistrado est obrigado, na fundamentao, a apreciar todas as questes e as questes todas11.
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na verdade, poderes-deveres, como bem estabelece o art. 125 do CPC, que lhe impe, no inc. I, assegurar as partes igualdade de tratamento. Na concepo moderna do processo, como observa Ada Pellegrini Grinover, a viso do contraditrio menos individua lista e mais dinmica [...] postula a necessidade de a eqidistncia do juiz ser adequadamente temperada, merc da atribuio ao magistrado de poderes mais amplos, a fim de estimular a efetiva participao das partes no contraditrio e, consequentemente, sua colaborao e cooperao no justo processo15. V Liberdade das partes e o princpio inquisitrio J se disse que o princpio do contraditrio beneficia as partes, embora tambm seja dirigido ao juiz, por haver-se impu-

tado a ele a responsabilidade maior de observ-lo no processo. Acrescente-se, mais, que, em respeito s partes, essa garantia busca estabelecer-lhes a liberdade de atuarem no processo, reconhecendo, tanto em respeito ao autor como ao ru porque ambos so partes e no se faz nenhuma distino processual nesse particular o exerccio de pedir, alegar e provar16. Cndido Dinamarco descreve a atua o das partes no processo, em respeito ao contraditrio, como sendo criticamente necessria para a defesa dos direitos em juzo quando surge algum ato contrrio ao interesse do sujeito. Diz-se ento que o contraditrio se exerce mediante reao aos atos desfavorveis quer eles venham da parte contrria ou do juiz: reage-se demanda inicial contestando e sentena adversa, recorrendo (DINAMARCO, 2002, p. 217). VI O duplo grau de jurisdio Ivo Dantas explicou que, muito embora houvesse sinais do princpio do duplo grau de jurisdio na antiga Roma, foi com a Revoluo Francesa que ganhou foros de cidadania como uma evoluo natural postura inicial do movimento no sentido de aboli-lo por se considerar que os tribunais configuravam uma espcie de aristocracia judiciria. Revela que o tema tem sido alvo de muita discusso, havendo quem os negue e quem os afirme, enquanto, em termos legislativos, registra-se to somente a Turquia como pas que adota um nico grau de jurisdio (DANTAS, 2006, p. 178). Nelson Nery Jnior, porm, havia anotado que, muito embora a primeira Constituio brasileira (a do Imprio, de 1824) houvesse recepcionado o princpio expressamente previsto no art. 158, no havia sido rigorosamente recepcionado no texto de nenhuma Constituio que lhe seguiu, contentando-se em mencionar a existncia de tribunais, para fixar-lhes a competncia, sem qualquer referncia a esse princpio como uma garantia constitucional ampla17. Acrescenta que embora a diferena seja sutil, bastante para concluir-se que no havendo garantia constitucional do duplo grau, mas mera previso, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito do recurso, dizendo, por

exemplo, no caber apelao nas execues fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTNs (art. 34, da Lei n. 6.830/80) e nas causas, de qualquer natureza, nas mesmas condies, que forem julgadas pela Justia Federal (art. 4, da Lei n. 6.825/1980), ou, ainda, no caber recurso dos despachos (art. 504, CPC). (NERY JNIOR, 2004, p. 163). Aps analisar, com cuidado de sempre, os vrios dispositivos que demonstram no haver a garantia de um duplo grau de jurisdio, acrescenta, j na 8 edio de sua obra, em comento ao artigo da Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica), de 22/11/1969, de que o Brasil signatrio, que o duplo grau de jurisdio foi adotado como garantia constitucional, mas precisamente como um direito de o ru, no processo penal, interpor recurso de apelao, no lhe parecendo, no entanto, mngua de dispositivo expresso a respeito, de que exista tal garantia, em sentido absoluto, no Direito Processual Civil ou do Trabalho (NERY JNIOR, 2004, p. 213-214). Cndido Dinamarco, ao revs, afirma que a CF/88, ao promover clara opo pela possibilidade de recursos contra as decises judiciais, concluso a que chega fundado em trs argumentos: 1 estabelecimento dos tribunais de superposio para o julgamento do recurso ordinrio, do extraordinrio e do especial; 2 ao dispor sobre os recursos a serem endereados aos tribunais integrantes da Justia da Unio STM, TST, TSE e TRF, ao que acrescento o Superior Tribunal de Justia bem como ao prever rgos inferiores e superiores nas Justias Estaduais, teria consagrado [...] o que ordinariamente se denomina princpio do duplo grau de jurisdio (DINAMARCO, 2004, p. 237). Nenhuma dvida pode existir quanto ao recepcionamento do princpio entre ns. Realmente ele se encontra consagrado implicitamente no texto constitucional, quando se refere possibilidade de recorrer-se das decises judiciais, como observou Calmon de Passos: Devido processo constitucional jurisdicional, cumpre esclarecer, para evitar sofismas e distores maliciosas, no sinnimo de formalismo, nem culto da forma pela forma, do rito pelo rito, sim um complexo de garan-

tais mnimas contra o subjetivismo e o arbtrio dos que tem poder de decidir. Exige-se, sem que seja admissvel qualquer exceo, a prvia instituio e definio da competncia daqueles a quem se atribua o poder de decidir o caso concreto (juiz natural), a bilateralidade da audincia (ningum pode sofrer restrio .em seu patrimnio ou em sua liberdade sem previamente ser ouvido e ter o direito de oferecer suas razes) a publicidade (eliminao de todo procedimento secreto e da inacessibilidade ao publico interessado de todos os atos praticados no processo), a fundamentao das decises (para permitir a avaliao objetiva e crtica da avaliao do decisor) e o controle dessa deciso (possibilitando-se. sempre. a correo da ilegalidade praticada pelo decisor e sua responsabilizao pelos erros inescusveis que cometer). (PASSOS, 1999, p. 69). Este no , porm, um princpio absoluto, nem se revela como uma garantia constitucional18. Em consequncia, ainda que no se tenha superado as inmeras crticas deferidas quanto ao princpio, mais precisamente em respeito, obrigatoriedade e ao cabimento do recurso, em tese: dificuldade do acesso justia, desprestgio da primeira instncia, quebra de unidade do poder jurisdicional, insegurana, afastamento da verdade (mais prxima da real) e inutilidade do procedimento oral, pelo que se tem reconhecido a importncia do princpio, insiste-se que no se apresenta como uma garantia constitucional porque nossa Carta apenas o refere, mas no o garante. Em consequncia, como se trata de um princpio que pode ser contraposto por outro princpio, impondo-se reconhecer que haja excees ao princpio, pelo que pode o legislador infraconstitucional restringir ou at eliminar recursos em casos especficos, como a hiptese do art. 504 do CPC, que probe recurso contra despacho (antigamente se dizia contra despacho de mero expediente). (DIDIER; CUNHA, 2006, p. 18-25). VII Motivao das decises judiciais Este princpio, albergado no art. 93, IX, da CF/88, nunca teve sabor de novidade em nossa processualstica. Desde

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as Ordenaes Portuguesas, herdadas dos colonizadores e aqui aplicadas, mesmo depois da Independncia, mais precisamente do Livro III das Ordenaes Filipinas, havia-se estabelecido, no Ttulo LXVI, dedicado s Sentenas definitivas, mais precisamente no item 7, seguinte: E, para as partes saberem se lhes convm appelar, ou aggravar das sentenas definitivas, ou vir embargos a ellas, e os juizes de mor alada entenderem melhor os fundamentos, por que os juizes inferiores se movem a condenar, ou absolver, mandamos que todos nossos Desembargadores, e quaesquer outros julgadores, ora sejam Letrados, ora no o sejam, declarem specificadamente em suas sentenas definitivas, assim na

do convencimento, identificando- as cada uma de per se o texto das Ordenaes se refere s causas e no se limitar a alegaes genricas como as clebres atendidas as exigncias de lei (sem dizer quais eram), concedo a liminar, pelo que tal motivao e nenhuma, em consequencia, nula. Alm disso insiste o autor , a motivao deve ser completa, no sentido de que no deve omitir a apreciao de pontos cuja soluo poderia conduzir o decisor a pronunciar-se de modo diverso (DINAMARCO, 2004, p. 243).
4.1.3 O devido processo legal

[...] muito embora houvesse sinais do princpio do duplo grau de jurisdio na antiga Roma, foi com a Revoluo Francesa que ganhou foros de cidadania como uma evoluo natural postura inicial do movimento no sentido de aboli-lo por se considerar que os tribunais configuravam uma espcie de aristocracia judiciria.
primeira instancia, como no caso de appelao, ou aggravo, ou revista, as causas, em que se fundaram a condenar, ou absolver, ou a confirmar, ou a revogar (Grifos nossos). (PORTUGAL, 1985, p. 669). Observa-se que se a motivao da exigncia da fundamentao das decises judiciais decorria, como se percebe, do esclio transcrito das Ordenaes Filipinas, da necessidade de as partes examinarem a convenincia ou no de recorrer e de os julgadores para quem eventualmente se recorria pudessem apreciar a justeza da deciso e, se fosse o caso, reform-la, ganhou maior dimenso no Estado de Direito. Passou a significar a necessidade de justificarem-se, previamente, as razes por que se decidiu de determinada maneira e no de outra. Cndido Dinamarco explica, mesmo, que para cumprir seu objetivo e atender as exigncias da Constituio e da lei, a motivao deve ser tal que traga ao leitor a sensao de que o juiz decidiu de determinado modo porque assim impunham os fundamentos adotados, mas decidiria diferentemente se tivesse adotado outros fundamentos seja no exame da prova, seja na interpretao do sistema jurdico. Penso, pois, que esse princpio se revela como indispensvel legitimao do poder exercido pelo magistrado. Diferentemente dos outros agentes polticos que tm legitimao a priori para o exerccio do poder, que decorre do fato de haverem sido prvia e periodicamente eleitos para o exerccio de cargos pblicos, os magistrados no so nem devem ser eleitos, mas so obrigados a justificarem, a posteriori, merc da indispensvel fundamentao de todas as decises que proferem, pois que todas as decises que proferem so legtimas porque, com base nos fundamentos apresentados, outra no poderia ser proferida na hiptese. Acrescente-se que, como bem observado pelo mesmo Cndido Dinamarco, h de se exigir coerncia na motivao, no sentido de que esta deve ater-se s razes
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Qualquer apreciao dos princpios gerais do processo, contemplados no texto constitucional, seria incompleta, ainda que se examinassem breves consideraes como na hiptese, sem que se mencionasse, sumariamente, o princpio maior do devido processo legal, justificadamente considerado como a base sobre a qual todos os demais se sustentam19. Muito antes de serem recepcionadas, do atual texto constitucional, a doutrina e a jurisprudncia brasileira j havia, parcimoniosa e expressamente, construdo doutrina a respeito deste princpio, identificando-o, implicitamente, na garantia de direito de acesso jurisdio expresso no direito de ao, na clebre frmula com que foi inserido desde o texto constitucional de 1946, mantido desde ento, ainda que com importantes aperfeioamentos: a lei no poder excluir da apreciao do Poder Judicirio, leso (acrescentou-se, depois, ameaa) a direito individual (restringiu-se, depois, apenas a direito). Como se sabe, o dispositivo constitucional no art. 5, LIV soa: Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (traduo ao p da letra da expresso inglesa due process of law), sendo certo que Nelson Nery Junior observou que a frmula adotada, bem resume o contedo genrico do princpio, caracterizado pelo trinmio vidaliberdade propriedade20. Muito se tem escrito a respeito desse princpio, inclusive para distinguir o substancial due process of law do procedural due process of law, mas, para atender s pretenses deste trabalho, limito-me a reproduzir as observaes procedidas por Carlos Mario Velloso, ex-presidente do STF, em artigo sucinto a respeito do tema, quando assinalou, de modo conciso e exato, a distino entre o chamado devido processo legal substantivo ou substantive due process of law e o devido processo legal processual ou procedural due process: Due process of law, com contedo substantivo, estabelece limite ao Poder Legislativo, no sentido de que as leis devem ser elaboradas com justia e, devem ser razoveis, devem guardar segundo o juiz O. W. Holmes, um real e substancial nexo com o objetivo que se quer atingir, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade. Paralelamente, due process of law com carter processual (ou procedural due process of law, acrescento), garante s pessoas um procedimento judicial (e tambm administrativo, acrscimo do original) justo, com o direito de defesa21. No se poderia, tambm, deixar de transcrever precioso resumo das clusulas do devido processo legal, sob o aspecto processual ou o procedural due process no processo americano, procedido por Nelson Nery Jnior, quando esse autor esclarece que a obedincia desse princpio importa reconhecer o dever de propiciar ao litigante:

a) Comunicao adequada sobre a recomendao ou base da ao governamental (que me parece corresponder citao e intimao); b) Um juiz imparcial (o que me parece nsito a clusula do juiz natural, pois corresponde a exigncia, prpria deste princpio de que todos tm o direito de exigir submeter-se a julgamento (civil ou penal) por juiz competente, prconstitudo na forma da lei; c) A oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz (o que corresponde ao nosso princpio de ampla defesa); d) A oportunidade de apresentar provas ao juiz (o que corresponde ao nosso princpio do contraditrio, como j visto); e) A chance de reperguntar as testemunhas e de contraditar as provas que forem utilizadas contra o litigante (correspondente ao nosso princpio do contraditrio, j visto); f) O direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal (o que corresponde ao princpio do contraditrio, tambm j visto); g) uma deciso fundamentada, com base no que consta dos autos (o que corresponde ao nosso princpio do dever de fundamentar as decises, j anteriormente apreciado e se harmoniza, tambm, com o art. 131 do nosso CPC). Acrescenta-se, ainda: a) O direito ao processo com a necessidade de haver provas; b) O direito de publicar-se e estabelecer-se conferncia preliminar sobre as provas que sero produzidas; c) O direito a uma audincia pblica; d) O direito a transcrio dos atos processuais; e) Julgamento pelo Tribunal do Jri; f) O nus da prova, que o governo deve suportar mais acentuadamente do que o litigante individual22.
4.2 O processo de constitucionalidade das leis 4.2.1 O fundamento do controle de constitucionalidade das normas e a jurisdio constitucional

Jorge Miranda observou, com precoce acuidade, que qualquer teoria acerca da inconstitucionalidade das normas deveria partir de uma das trs perspectivas: a de ser a Constituio

uma norma fundamental; a da validade das normas que derivam da Constituio; e, finalmente, a ineficcia das normas contrrias ao texto constitucional para que subsista ntegra a garantia, para concluir que [...] a inconstitucionalidade deve ser apercebida em funo da garantia da Constituio a invalidade deve ser iluminada por essa garantia (MIRANDA, 1996, p. 1214). O fundamento maior da existncia de um controle (em Portugal, preferese dizer fiscalizao) de constitucionalidade das normas o de permitir a garantia que o texto constitucional oferece e que, por isso, deve ser mantido ntegro. Essa perspectiva remete ao contedo da jurisdio constitucional23, que, por sua vez, conduz existncia mesma do Direito Processual Constitucional, aspecto tratado no incio dessa abordagem e que aqui se revela sob o vis de uma disciplina voltada para o processo constitucional de controle de constitucionalidade das normas infraconstitucionais, ou seja, tem por objeto a defesa do prprio texto constitucional. Por outro lado, penso que este estudo remete precedente observao de Mauro Cappelletti de que a concepo da Constituio como norma e como norma superior, norma normarum decorre de uma ideia que finca razes no jusnaturalismo, no entendimento de que havia um direito natural superior ao direito positivo, ao qual este havia de se conformar. Isso resulta do esforo dos juristas em positivar o jusnaturalismo24, o que se deu a partir do movimento do constitucionalismo pela adoo das seguintes providncias: 1. Admitirem-se as Constituies modernas como normas prevalentemente de valor porque, ainda que expressa em frmulas necessariamente vagas, ambguas, imprecisas e programticas, tm-se que define uma tbua de valores que rege determinada sociedade e que, por isso, devem ser respeitadas, com carter vinculativo das demais normas; 2. Atribuir um carter rgido a essa constituio, de modo a no poder modific-la seno cumpridas certas formalidades, nela expressas; 3. Buscar-se transformar a impreciso e a imvel estaticidade dessas

daquelas formulas consagradas na Constituiro e a inefetividade daquela prevalncia, numa efetiva, dinmica e permanente concretizao desses valores, atravs da obra de um intrprete qualificado: o juiz constitucional (Huter der Verfassung). (CAPPELLETTI, 1984, p. 9-15). A jurisdio constitucional, explicou Jos Afonso da Silva, revela-se como aquela que tem por objeto a defesa da constituio, entendida esta como a expresso jurdica de um sistema de valores aos quais se pretende dar um contedo histrico e poltico, insistindo, porm, que a constituio assim entendida se revelava como a expresso desse sistema de valores emergentes da comunidade social que se consagra num texto poltico. Se a constituio no for essa expresso no ter legitimidade. (SILVA, 1996). Esse autor ressaltou que a jurisdio constitucional tem por objeto o contencioso constitucional e se exercita de vrios modos: a) Controle de constitucionalidade de leis e outros atos normativos do Poder Pblico, quando a atuao jurisdicional opera mediante provocao por um dos remdios ou aes constitucionais, correspondentes a jurisdio constitucional das liberdades. b) Resoluo dos conflitos que se instauram entre os diversos rgos do poder em relao ao alcance de suas competncias e atribuies estabelecidas nas normas constitucionais, correspondente jurisdio constitucional orgnica; e, finalmente; c) Resoluo dos conflitos derivados da aplicao das disposies constitucionais internacionais e comunitrias incorporadas ao ordenamento jurdico interno, correspondente a jurisdio constitucional de carter comunitria ou internacional. (SILVA, 1996) O controle de constitucionalidade, como visto, enquadra-se na hiptese da alnea a, supracitada.
4.2.2 Controle de constitucionalidade

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a) Formas Valemo-nos do resumo procedido por Gilmar Ferreira Mendes para referir que as formas de controle podem ser: quanto ao rgo (quem exercita o

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controle); quanto ao modo ou maneira como se exercita o controle e quanto ao momento em que se realiza. Quanto ao rgo, o controle pode ser poltico, jurisdicional ou misto. Ser poltico como ocorre na Frana , quando for realizado por rgo poltico e no jurisdicional. Observa-se que o controle de constitucionalidade, realizado nas Casas Legislativas, como uma fase do respectivo processo, e a possibilidade de veto a ser oposto pelo Executivo tambm se enquadram nessa categoria. Ser jurisdicional se o controle for exercido por rgo do Poder Judicirio ou por Corte Constitucional, ainda que considerada fora desse Poder e pode ser difuso (tambm chamado americano); e concentrado (denominado tambm de austraco); e, finalmente, misto. (MENDES, 2008, p. 1005). b) Modelos: difuso e concentrado O controle difuso tambm denominado concreto, porque sempre exercido para a defesa de algum direito, da porque se alega que exercido pela via exceptiva, sabido que o vocbulo exceptio significa, em sentido amplo, a prpria defesa ocorre quando, no curso de uma demanda judiciria, uma das partes levanta, em defesa da sua causa, a objeo de inconstitucionalidade da lei que se quer lhe aplicar. Verifica-se sempre no curso de uma ao e exercido por qualquer juiz ou tribunal, sendo certo que somente por este ltimo, com obedincia ao princpio da reserva do plenrio (CF/88, art. 97) pode o tribunal que conhecer do chamado incidente de inconstitucionalidade declar-la inconstitucional.

4.2.3.1 Difuso

a) Introduo Como assinalou Jorge Miranda, com propriedade, esse controle que denominou de modelo judicialista baseia-se no poder normal que o juiz tem de recusar a aplicao de leis inconstitucionais s lides que tenha de dirimir. (MIRANDA, 1996a, p. 382). Para muitos, somente esse tipo de controle oferece ao magistrado a plena dignidade de rgos de soberania, por atriburem ao juiz o importante papel de cumprir, antes de tudo, a Constituio, definindo-se a questo da inconstitucionalidade como uma questo jurdica. No se pode desvincular, porm, o papel poltico exercido com esse controle, porque o magistrado recusa a aplicao de uma lei, na apreciao do caso concreto, porque o fundamento de validade dessa norma o prprio texto constitucional que, por sua vez, se apresenta como fundamento do poder poltico, substancial e formal, de todos e de cada um dos atos de seus rgos25. O sistema apresenta inconvenientes, sendo o mais grave o de permitir decises contraditrias26. Tem-se esse controle como o que integra a tradio brasileira desde o incio da Repblica, quando foi adotado, expressamente, na CF/1891, sendo considerado, a despeito da expanso do controle de constitucionalidade por via direta ocorrido nos ltimos anos, como a nica via acessvel ao cidado comum para a tutela de seus direitos subjetivos constitucionais. (BARROSO, 2004, p. 71). b) Caractersticas Segundo Lus Roberto Barroso (2004), esse controle apresenta as seguintes caractersticas: I Caso concreto: o exerccio desse controle pressupe a existncia de um processo, de uma ao judicial, uma lide trazida ao processo, em cujo iter se tenha suscitado a inconstitucionalidade da lei que deveria reger a disputa. Chama-se controle por via de exceo (como j se explicou), no apenas porque seja o ru que, em sua defesa, levante a questo de inconstitucionalidade, mas porque, excepcionalmente, alega-se a existncia de um direito que nasce do fato de se reconhecer, incidentemente, que uma lei inconstitucional (o que, seguramente, ser feito por um autor e no um ru. Basicamente, se o juiz ou o tribunal, apreciando incidentemente a questo que lhe cabe decidir, concluir que de fato existe incompatibilidade entre a norma invocada e a Constituio, dever negar-lhe aplicao ao caso concreto, declarando a inconstitucionalidade, quando se tratar de Tribunal, nos exatos termos do art. 97 da CF/88 (tendo em vista que o juiz singular apenas recusa a aplicao da lei, tida por inconstitucional, mas no a declara, acrescento). II Legitimado a suscitar esse controle: embora o controle incidental houvesse sido provocado apenas pelo ru, o que deu origem a denomin-lo controle por via de exceo, que corresponde defesa, tambm reconhecido ao autor quando vem postular, em seu pedido inicial ou em momento posterior, a declarao de inconstitucionalidade de uma norma, para que no tenha de se sujeitar a seus efeitos. Por fim, tambm o Ministrio Pblico, quer funcione como parte, quer funcione como custos legis, bem como terceiros que tenham intervindo legitimamente (assistente, litisconsorte, opoente) e, ainda, o juiz ou o tribunal de ofcio, quando as partes tenham silenciado a respeito.

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[...] se o juiz ou o tribunal, apreciando incidentemente a questo que lhe cabe decidir, concluir que de fato existe incompatibilidade entre a norma invocada e a Constituio, dever negar-lhe aplicao ao caso concreto, declarando a inconstitucionalidade [...]
O controle concentrado ou abstrato realizado por meio de uma ao prevista abstratamente que o provoca exclusivamente perante a Corte Constitucional que, no Brasil, o STF, o qual somente atua limitadamente nas precisas hipteses previstas na CF/88. O controle misto, por fim, consiste no sistema em que opera tanto o sistema difuso ou concreto quanto o concentrado (ou abstrato), como no Brasil. Importante observar que o controle difuso, presta-se mais a defesa do cidado, e o controle concentrado, mais a defesa do Estado. (REGO, 2001, p. 207).
4.2.3 O processo do controle de constitucionalidade no Brasil

O controle de constitucionalidade exercitado no Brasil misto. Ele tanto realizado incidentemente, pela via de exceo, isto , com tcnicas do sistema difuso, quanto pela via principal, por meio de aes prprias para esse fim, com tcnicas de um sistema abstrato/concentrado.
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III Processo em que cabe suscitarse o controle: a questo incidental de inconstitucionalidade da lei pode ser levantada em processos de qualquer natureza: conhecimento, execuo ou cautelar. O que se exige que haja, no processo, um conflito de interesses, uma pretenso resistida, um ato concreto de autoridade ou a ameaa de que venha a ser praticado. Importante ressaltar, porm, que um controle incidental de inconstitucionalidade que somente pode operar na tutela de uma pretenso subjetiva. O objeto do pedido no pode ser um ataque frontal lei, que acontece principaleter, mas a proteo de um direito que seria afetado pela aplicao de uma lei reputada inconstitucional e, portanto, de cognio incidenter tantum. A arguio de inconstitucionalidade, portanto, pode se dar em ao de rito ordinrio, sumrio, especial, em ao constitucional, como a ao popular e a ao civil pblica, apesar da discusso travada em respeito a esta ltima. IV Normas objeto do controle: esse controle pode ser exercido em respeito s normas emanadas de qualquer nvel de poder: federal, estadual ou municipal, inclusive s normas anteriores Constituio o que no possvel pela via abstrata/concentrada, com exceo da Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental. V Questo prejudicial: como j se disse, no se promove, no controle difuso, uma arguio direita de inconstitucionalidade da lei. No se pede, pois, objetivamente, como pedido prprio, especfico, da ao, que se declare inconstitucional. Postula-se um direito que somente poder ser atendido se se afastar a incidncia de uma norma, reputada inconstitucional. Diz-se ento que o rgo julgador necessitar formar um juzo prvio sobre a constitucionalidade da lei, ainda que incidentemente. O exame da questo de inconstitucionalidade da lei d-se, pois, como uma questo prejudicial, isto , como uma questo decidida previamente, como pressupostos lgicos e indispensveis para a soluo da questo principal. A esse respeito, Francesco Menestrina distingue a prejudicialidade lgica da prejudicialidade jurdica. Somente existir prejudicialidade jurdica se a questo prejudicial puder ser objeto de

um processo independente27. Penso que, a questo prejudicial de inconstitucionalidade se revela como questo prejudicial jurdica, porque no h nada que impea que a alegao incidental de inconstitucionalidade no possa ser suscitada por meio de uma ao direta de inconstitucionalidade, mediante pedido prprio especfico ou, dito de outro modo, pela via principal. VI Controle difuso: neste controle, tanto o juiz monocrtico quanto o tribunal pode apreciar, incidentemente, como questo prejudicial, a alegao de inconstitucionalidade de uma norma. O juiz monocrtico, porm, se limitar a afastar a aplicao da lei que reputa inconstitucional ao caso concreto, mas no a declarar inconstitucional. A competncia de o magistrado recusar a aplicao da lei reputada inconstitucional est expressa no art. 13, 10, da Lei n. 221, de 20 de novembro de 1894, que organizou a Justia Federal, que tem a seguinte redao: 10 Os juizes e tribunaes apreciaro a validade das leis e regulamentos e deixaro de applicar aos casos ocurrentes as leis manifestamente inconstitucionais e os regulamentos manifestamente incompatveis com as leis ou com a constituio. VII Reserva de plenrio: Desde a CF/1934, introduziu-se entre ns o princpio da reserva de plenrio pelo qual, na forma do atual art. 97 da CF/88: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo com o poder pblico. Embora criado na poca em que somente havia o controle difuso, estendeu-se tambm ao controle abstrato/concentrado e esse princpio espelha o princpio da presuno de constitucionalidade das leis. (BARROSO, 2004, p. 78). Penso que esse dispositivo se encontra ainda em vigor e, como se dirige aos juzes e tribunais, e o Poder Judicirio uno, serve de lastro para a competncia de todo e qualquer juiz brasileiro. c) Procedimento Anoto como procedimento prprio do exerccio desse controle os seguintes cuidados que devem ser seguidos, em

respeito atuao dos diversos rgos que nele atuam: 1 etapa atuao do Juiz mono crtico O juiz monocrtico deve observar que: 1 atua no controle difuso de constitucionalidade, sem perder de vista que se trata de um controle incidental; 2 deve prevalecer a presuno de constitucionalidade da lei; 3 por se tratar de um controle exercido pela via da exceo, somente deve apreciar a alegada inconstitucionalidade quando ela se torne indispensvel ao julgamento da causa; 4 o objeto de sua atuao apenas a recusa de aplicao da lei reputada inconstitucional ao caso concreto; 5 incide o reexame necessrio (cf. art. 475, II, CPC). 2 etapa perante rgo fracion rio do Tribunal (arts. 480 a 482 do CPC) 1 Na Turma, ou Seo do Tribunal (rgo fracionrio) o relator submeter a questo de inconstitucionalidade, arguida por qualquer das partes, pelo Ministrio Pblico, pelo juiz monocrtico, por ele prprio relator ou por qualquer de seus pares, Turma, Cmera ou Grupo de Cmeras, Seo, ou qualquer rgo fracionrio, ao qual incumba julgar o feito (art. 480, CPC); 2 Se a arguio for rejeitada, o julgamento prosseguir normalmente, se for acolhida, ser lavrado acrdo, a fim de ser submetida a questo ao tribunal pleno (art. 481 do CP). Tem-se entendido que dessa deciso no cabe nenhum recurso28. 3 etapa perante o Pleno do Tribunal (ou rgo especial) Opera, neste preciso momento, a ciso funcional da competncia, ou seja, o Tribunal Pleno (ou o rgo especial onde houver) decide a questo constitucional e o rgo fracionrio julga o caso concreto, com a obrigatria aplicao do julgamento do Pleno do Tribunal ou do rgo especial com competncia para esse fim (cf. art. 97 da CF/88) sobre a questo de inconstitucionalidade. Do julgamento do rgo fracionrio em que se aplica a deciso do Pleno, cabe recurso extraordinrio, mas no da deciso do Pleno, em si.

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III Atuao do STJ e do STF Atuao do STJ Exerce o controle incidental nas causas de sua competncia originria (art. 105, I, CF/88), ou nas que aprecia recurso ordinrio constitucional (art. 105, II, CF/88). No aprecia a questo da inconstitucionalidade por via de recurso. Atuao do STF Exerce o controle difuso nas causas de sua competncia originria ou nos julgamentos dos recursos ordinrios constitucionais (art. 102, I e II, CF/88). Cabe-lhe a competncia exclusiva de reapreciar os julgamentos do Pleno dos tribunais, a partir do recurso extraordinrio impetrado das decises dos rgos fracionrios que aplicaram o julgamento no caso concreto (art. 102, III, da CF/88).

O exame da questo de inconstitucionalidade da lei d-se, pois, como uma questo prejudicial, isto , como uma questo decidida previamente, como pressupostos lgicos e indispensveis para a soluo da questo principal.
d) Efeitos do julgamento e efeitos temporais A deciso pronunciada pelo STF, no pice do controle difuso de constitucionalidade somente tem efeito interpartes. Diz-se que somente produz coisa julgada entre as partes para as quais dada, na forma do art. 472 do CPC, o que implica repetir-se a mesma ao onde SC arguiu a inconstitucionalidade da norma, individualmente, por todos que se julguem prejudicados29. Anoto que, em Portugal, onde se manteve o controle difuso ao lado do controle abstrato/concentrado, mesmo depois que se criou um Tribunal Constitucional, adotou-se uma prtica que considero extremamente salutar, ao estabelecer-se, no art. 281, que trata da disciplina da chamada fiscalizao abstrata da constitucionalidade e da legalidade, precisamente no item: 3. O Tribunal Constitucional aprecia e declara ainda, com fora obrigatria geral, a inconstitucionalidade ou a ilegalidade de qualquer norma, desde que lenha sido por ele julgada inconstitucional ou ilegal em Ires casos concretos. Efeitos temporais Tem-se entendido que a lei julgada inconstitucional lei nula e que, em consequncia, a lei julgada inconstitucional nula desde o seu nascimento, no produzindo efeitos vlidos desde ento. Os efeitos seriam, pois, ex tunc. (BARROSO, 2004, p. 87). Considero razovel, no entanto, a observao de Jos Afonso da Silva de que se deve considerar os aspectos em respeito ao caso concreto, no curso do qual se declara incidentemente a inconstitucionalidade da norma. A declarao de inconstitucionalidade produz efeitos ex tunc, porque fulmina a relao jurdica nascida sob seu imprio desde o seu nascimento. Essa lei continua vlida e eficaz at que o Senado suspenda sua executoriedade prefiro a sua eficcia ou aplicabilidade. A partir da, produz efeitos ex nunc (SILVA, 1990, p. 52). Lus Roberto Barroso refere, porm, um caso curioso em que se observou a eficcia retroativa ex tunc de deciso inciRevista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 14-32, out./dez. 2010

dental em respeito a terceiros. Uma empresa havia depositado em juzo parcelas de determinado tributo, ao mesmo tempo em que discutia sua exigibilidade em face de alegada inconstitucionalidade. O pedido no foi acolhido, a sentena transitou em julgado e operou-se a decadncia obstativa da propositura da ao rescisria. Posteriormente, em ao movida por outra empresa contribuinte, o STF, apreciando Recurso Extraordinrio, declarou a inconstitucionalidade da norma que autorizava a cobrana, havendo o Senado suspendido a execuo da lei. A primeira empresa que no teve acolhida sua pretenso requereu o levantamento do depsito que havia feito e que ainda no havia sido convertido em renda da Unio. A Fazenda Pblica, porm, alegou em seu favor a existncia de coisa julgada. O entendimento do autor citado e que acompanho, no particular de que a soluo correta seria do deferimento do levantamento, tendo em vista que a coisa julgada que, na espcie, nem se havia produzido na plenitude de seus efeitos, porque no tinha havido ainda a converso em renda, no podia prevalecer sobre a justia da recuperao ao do valor depositado, por um critrio de ponderao de valores: coisa julgada X justia no caso concreto30.
4.2.3.2 Abstrato/concentrado

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a) Caractersticas Lus Roberto Barroso procedeu a um excelente resumo sobre as caractersticas gerais do controle de constitucionalidade abstrato/concentrado, tambm denominado, entre ns, de controle de constitucionalidade por via de ao direta, que acaba por ser uma de suas caractersticas mais marcantes, ou seja, o controle somente exercido por uma ao prpria, direta. As caractersticas apontadas por esse autor, a seguir resumidas, so as seguintes: pronunciamento em abstrato da validade da norma; julgamento de uma questo principal; exerccio de um controle concentrado; competncia para o processo e julgamento; legitimao para figurar na relao processual; e, finalmente, o objeto da ao. I Pronunciamento em abstrato Paulo Bonavides considera que essa caracterstica diz respeito a que esse controle, ao contrrio do que acontece com o controle difuso, de natureza incidental, se revela como um controle direto. Nesse caso explica, ento impugna-se perante determinado tribunal uma lei, que poder perder sua validade constitucional e conseqentemente ser anulada erga omnes (com relao a todos). (BONAVIDES, 2008, p. 307). II Julgamento de uma questo principal Diferentemente do controle difuso, com quem sempre ser comparado, o controle abstrato/concentrado no se pronuncia sobre uma questo prejudicial. Como bem demonstrado por Jos Carlos Barbosa Moreira, a questo prejudicial aquela que se pe como antecedente lgico necessrio e indispensvel na apreciao de outra questo que se tem por principaleter. O juiz a ter de no juzo lgico que desenvolve , necessria e de modo indispensvel, apreciar a questo de inconstitucionalidade para decidir sobre a questo de direito material posta sua apreciao. (MOREIRA, 1967, p. 54).

A esse respeito, Mauro Cappelletti j se pronunciou quando, escrevendo sobre la pregiudizialit costituzionale nel processo civile, apontou como caracterstica fundamental a de que ela se apresenta em determinado juzo como uma questo secundria, muito embora possa transformar-se em uma questo principaleter em outro processo, tendo em vista que, no processo em que atua como questo prejudicial, ela no integra o thema decidendum. (CAPPELLETTI, 1972, p. 34). No processo de controle abstrato/concentrado de constitucionalidade, a alegada inconstitucionalidade da norma a questo mesma do processo, apreciada como thema decidendum, ou seja, examinada e decidida principaleter, como questo principal. III Exerccio de um controle concentrado Por exercer-se um controle atribudo a um rgo especfico, que pode ou no integrar o Poder Judicirio, diz-se que se trata de um controle concentrado. Lus Roberto Barroso observa que, em nosso Pas, esse controle concentrado porque, no plano federal, ele exercido apenas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e, no plano estadual, pelo Tribunal de Justia. (BARROSO, 2004, p. 115). IV Competncia para julgamento Prosseguindo na sntese do pensamento do autor acima mencionado, tem-se que, no sistema federativo brasileiro, o controle de constitucionalidade abstrato/concentrado atribudo, constitucionalmente, ao STF, no plano federal, e aos tribunais de justia, no plano dos Estados federados, e no que se entende como inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais ou municipais em face da Constituio Estadual, na forma do art. 125, 2, da CF/88, com uma observao derradeira cuja transcrio se impe: O sistema concebido pelo constituinte permite o ajuizamento simultneo de ao direta no mbito estadual e no mbito federal isto , perante o Tribunal de Justia e perante o Supremo Tribunal Federal tendo por objeto a mesma lei ou ato normativo estadual (grifo do original), mudando-se apenas o paradigma: no primeiro caso a Constituio do Estado e, no segundo, a Carta da Repblica.

Acrescentando, em seguida: Como intuitivo, a deciso que vier a ser proferida pela suprema Corte vincular o Tribunal de justia, mas no o contrrio. Por essa razo, quando tramitarem paralelamente as duas aes, e sendo a norma constitucional estadual contrastada mera reproduo da Constituio Federal, tem-se entendido pela suspenso do processo no plano estadual. (IDEM, p. 117). V Legitimao para a ao Como j se acentuou, a construo do processo constitucional no foi desprovida de dificuldades, tendo em vista que se procurou adaptar os institutos criados pelo processo civil comum, que prefiro denominar de clssico, e, sobretudo, que o processo jurisdicional do controle de constitucionalidade um processo objetivo31, isto , um processo sem partes32. Como a legitimao se apresenta como uma das condies da ao que decorre da particular situao do titular de um direito subjetivo, o que no acontece com o processo constitucional de controle de constitucionalidade, tornou-se imperioso construir-se uma legitimao prpria, especfica, para as aes destinadas ao controle de constitucionalidade. Assim que se tem ressaltado que a disciplina do processo objetivo com institutos prprios do processo civil clssico, que tem por objeto a tutela do direito subjetivo, imperiosamente deve ser feita cum grano salis. A legitimao passiva contra quem se dever propor a ao destinada ao controle de constitucionalidade recai sobre os rgos ou autoridades responsveis pela criao da lei ou do ato normativo, objeto da ao, aos quais caber prestar informaes ao relator do processo. Em respeito legitimao ativa, reconhecese que se operou profunda transformao no trato da jurisdio constitucional em nosso Pas, por haver-se alargado o rol de legitimados propositura da ao, com a definitiva quebra do monoplio do procurador-geral da Repblica, nico legitimado desde a criao da ao genrica desse controle33. VI Objeto da ao O objeto da ao destinada ao controle abstrato/concentrado de constitucionalidade a lei ou o ato norma-

tivo federal ou estadual. Inclui-se, nessa rubrica, uma srie de atos que forma a multiplicidade normativa brasileira, sobre a qual no se discorrer emenda constitucional, lei complementar, lei ordinria, lei delegada, medida provisria, decretos legislativos e resolues, decretos autnomos, legislao estadual, tratados internacionais , descabendo, no entanto, o exerccio do controle de constitucionalidade por essa via, em respeito aos atos normativos secundrios, s leis e atos de efeitos concretos, s leis anteriores Constituio, s leis que j tenham sido revogadas e, por derradeiro, lei municipal em face da Constituio Federal34. b) O procedimento das Leis ns. 9.968/1999 e 9.882/1999 O procedimento traado pelas Leis n. 9.968/1999 e 9.882/1999 aplica-se a todas as aes destinadas ao controle abstrato/concentrado de constitucionalidade das leis e, de acordo com o exame feito sobre esses diplomas legais, pode-se concluir que ressalta os seguintes aspectos: 1 A legitimao ativa unicamente dos legitimados a propositura da Ao Direta de Inconstitucionalidade, ou, na forma do art. 103 da CF/88: o presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa da Assembleia Legislativa, o governador do Estado, o procuradorgeral da Repblica, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, o partido poltico com representao no Congresso Nacional e a confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional, valendo, para identificar-se se ela ocorreu os precedentes j construdos pelo STF a respeito. Faculta-se, porm, a qualquer interessado, representar ao procurador -geral da Repblica que, examinando os fundamentos jurdicos do pedido, decidir a respeito do cabimento ou no da ao e a propor ou no (cf. art. 2 das Leis n. 9.868/1999 e n. 9.882/1999); 2 A legitimao passiva das autoridades ou dos rgos responsveis (e, nesse caso, se considera o funcionrio que, na linguagem de Pontes de Miranda, o presenta)35; 3 O procedimento se inicia por petio que satisfaa os requisitos do art. 3 das Leis n. 9.868/1999 e 9.882/1999

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(dever conter: a indicao precisa do preceito fundamental que se considera violado, a indicao do ato questionado, a prova da violao do preceito fundamental e os pedidos, com suas especificaes) e os colegitimados tm capacidade postulatria especial, que dispensa a presena de advogado (Adin 127-2/ Al. ReI. Min. Celso de Mello. In: DJU de 4/12/92, p. 23.057). (BERNADES, 2000, p. 3); 4 No sendo o caso de arguio ou no preenchendo a inicial os requisitos exigidos em lei, o relator poder indeferi-la de plano (cf. art. 4 das Leis n. 9.868/1999 e n. 9.882/99). Dessa deciso cabe agravo, no prazo de cinco dias, na forma do 2 do mesmo dispositivo; 5 No se admite desistncia da Ao Direta de Inconstitucionalidade ou de Declarao de Constitucionalidade. (Cf. art. 5 da Lei n. 9.868/99); 6 Embora no se trate de um processo contencioso, porque, como j se disse, trata-se de um processo objetivo (objektives Verfahren), prev-se, no procedimento em respeito Ao Direta de Inconstitucionalidade e na Ao Declaratria de Constitucionalidade, um pedido de informaes aos rgos ou s autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado, na forma do art 6 da Lei n. 9.868/99; 7 De igual modo, faculta-se a prvia oitiva dos rgos ou das autoridades responsveis pelo ato questionado, bem como do advogado-geral da Unio ou do procurador-geral da Repblica, no prazo comum de cinco dias, em respeito Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental (cf. art. 5, 2, da Lei n. 9.882/99); 8 Embora no se admita a interveno de terceiros, faculta- se a participao do amicus curiae, na forma do art. 7, 2, da Lei n. 9868/99 e art. 6, 1, da Lei n. 9.882/99, sobre cujo instituto ser apreciado, resumidamente, a seguir;

Tem-se entendido que a lei julgada inconstitucional lei nula e que, em consequncia, a lei julgada inconstitucional nula desde o seu nascimento, no produzindo efeitos vlidos desde ento. Os efeitos seriam, pois, ex tunc.
9 O pedido de liminar somente poder ser deferido por deciso da maioria absoluta dos membros do STF (cf. art. 10 da Lei n. 9.868/99 e art 5 da Lei n. 9.882/99); 10 Em caso de excepcional urgncia, o tribunal poder deferir medida cautelar sem audincia dos rgos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado (cf. art. 10, 3, da Lei n. 9.868/99) e, em se tratando de Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, quando houver extrema urgncia ou perigo de grave leso ou, ainda, em perodo de recesso, o relator poder conced-la , ad referendum do Pleno (cf. 1, do art 5, da Lei n. 9.882/99); 11 A liminar a que se refere o item anterior poder consistir na determinao de que juzes e tribunais superiores suspendam o andamento do processo ou os efeitos de decises judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relao
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com a matria objeto da arguio de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrente da coisa julgada (cf. 3, do art 5, da Lei n. 9.882/99); 12 Aps o prazo das informaes, sero ouvidos, sucessivamente, o advogado-geral da Unio e o procurador-geral da Repblica, que devero manifestar-se cada qual, no prazo de 15 dias, na forma do art. da Lei n. 9.868/88; 13 Faculta-se, ainda, na forma do art 9, 1, que embora o relator esteja apto a lanar relatrio, com distribuio de cpia para todos os ministros e pedir dia para julgamento o relator requisite as informaes que julgar necessrias, designe perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, fixe data para, em audincia pblica, ouvir depoimentos de pessoas com experincia e autoridade na matria e/ou solicite informaes de quaisquer tribunais do Pas, na forma do art. 9, 1 e 2, da Lei n. 9.868/99; 14 Em se tratando de Ao de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental, segue-se prazo para as informaes pelas autoridades responsveis pela prtica do ato impugnado, por dez dias (cf. art. 6 da Lei n. 9.882/99). Mesmo nas arguies incidentais (a que opera como prejudicial de inconstitucionalidade), no imprescindvel a oitiva das partes que compem a relao processual originria, mas o relator poder, se entender necessrio, ouvi-las ou requisitar informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou ainda, fixar data para declaraes, em audincia pblica, de pessoas com experincia e autoridade na matria (cf. art 6, 1, da Lei n. 9.882/99); 15 No procedimento dessa ao, a interveno da Procuradoria-Geral da Repblica obrigatria. Ter vista pelo prazo de cinco dias, aps o decurso do prazo para informaes (cf. CF/88, art 103, 1 e art 7, Pargrafo nico da Lei n. 9.882/99); 16 A deciso somente ser tomada se houver qurum de pelo menos oito ministros (cf. art. 22, da Lei n. 9.868/99) ou, em respeito Ao de Descumprimento de Preceito Fundamental, se estiverem presentes pelo menos dois teros dos ministros (cf. art. 8, da Lei n. 9.882/99) e, julgada a ao, farse- a comunicao s autoridades ou aos rgos responsveis pela prtica dos atos questionados, fixando-se as condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental (cf. art. 10 da Lei n. 9.882/99). O presidente do STF determinar o imediato cumprimento da deciso, ainda que o acrdo seja lavrado posteriormente; 17 Tratando-se de Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental e em se tratando de ao oriunda de prejudicial de constitucionalidade, o magistrado retomar o curso do feito que se encontrava suspenso, na forma do art. 265, c do CPC para, tomando a deciso como ponto prejudicial, prosseguir na direo da sentena36. c) A figura do amicus curiae I Breve histrico e conceito O instituto amicus curiae de origem americana, apesar de se tratar de uma expresso latina. Luiz Fernando Martins da Silva assinalou que o projeto de lei posteriormente convertido na Lei n. 9.868/99, que introduziria essa figura entre ns, refere que havia se inspirado na figura do mesmo nome amicus curiae no caso, o chamado Brandies-Brief, identificado como

um memorial-manifestao esse o sentido do brief utilizado pela primeira vez nos Estados Unidos pelo advogado Louis D. Brandeis, no case Muller Vs Oregan, em 1908 pelo que imagino ter recebido o nome Brandies-Brief. Ressaltou que a importncia dessa tcnica pode ser observada pelo que aconteceu no importantssimo julgamento na Suprema Corte americana, em um caso que envolveu a Universidade de Michigan em 2003: a Universidade contou com o apoio de mais de 150 amicus curiae, os quais foram identificados como ONGs, empresas pblicas e privadas, o que revela que as manifestaes os briefs haviam sido produzidas pela elite das 500 maiores empresas dos Estados Unidos cotadas pela revista Forbes, as mais conceituadas Universidades e, ainda, organizaes de direito civis, incluindo-se as de veteranos das Foras Armadas37. O Blacks Law Dictionary (algo assim como Manual dos Advogados nos Estados Unidos) registra o seguinte verbete: Amicus curiae [Latin friend of the Court). A person who is not a party to lawsuit but who petitions the court to file a brief in the action because that person has a strong interest in the subject. Often shortened to amicus Also termed friend of the court. Pl. amici curiae. Em traduo livre, tem-se: Amicus curiae. [Latim. amigo da Corte]. Uma pessoa que no parte em um processo, mas cujas peties dirigidas Corte (ou Tribunal) so consideradas em razo do forte interesse que tem na matria sob julgamento. Expresso muitas vezes abreviada para amicus. H tambm a denominao friend of the court (amigo da corte). Plural: amici curiae. mngua de um conceito elaborado pela doutrina, mas com amparo nas contribuies de alguns autores sobre o assunto, divulgadas pela internet, podese elaborar um conceito da figura como forma anloga interveno de terceiros na verdade um abrandamento vedao que existia a ela nos processos objetivos de controle de constitucionalidade38, diversa da tradicional, pois no fundada em interesse jurdico, como o exige a regra do art. 50 do CPC, bastando, para isso, na forma da expresso inglesa, ter um strong interest, um forte

interesse ou um interesse relevante, como parece mais bem ajustado aliado relevncia da matria, sendo certo que esses inconvenientes tm representatividade para serem ouvidos em juzo, por contriburem para alargar o espectro dos destinatrios da deciso. De modo mais singelo, pois, pode-se definir o amicus curiae, como uma forma anloga, abrandamento decorrente da pertinncia temtica39, da interveno de terceiro40, prpria do processo objetivo da jurisdio constitucional em que se permite ouvir o destinatrio da deciso a ser proferida no caso, a sociedade tornando esse processo mais democrti co e contribuindo para confirm-lo como um processo objetivo41. II Recepo no Direito brasileiro Os estudiosos tm assinalado que muito embora a figura s tenha ingressado em nosso ordenamento jurdico, formalmente, com a Lei n. 9.868, de 10/11/1999, mais precisamente com a regra do art. 7, 2, que soa: o relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgo ou entidades (grifos nossos) j havia precedentes no prprio STF que faziam aluso figura, como o que se deu com o julgamento do Agravo Regimental em Adin n. 784-5, de que foi relator o eminente Ministro Celso de Mello, em que o Pleno dessa Corte lhe confirmou deciso monocrtica, assim ementada: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INTERVENO ASSISTENCIAL. IMPOSSIBILIDADE. ATO JUDICIAL QUE DETER MINA JUNTADA, POR LINHA, DE PEAS DOCUMENTAIS. DES PACHO DE MERO EXPEDIENTE. IRRECORRIBILIDADE. AGRA VO REGIMENTAL NO CONHECIDO. O processo de controle normativo abstrato instaurado perante O Supremo Tribunal Federal no admite a interveno assistencial de terceiro. Precedentes. Simples juntada, por linha, de peas documentais apresentadas por rgo estatal que, sem integrar a relao processual, agiu, em sede de Ao Direta de Inconstitucionalidade, como colaborador informal da Corte (amicus curiae): situao que no configura, tec-

nicamente, hiptese de interveno ad coadjuvan-tum. Os despachos de mero expediente como aqueles eu ordenam juntada por linha, de simples memorial descritivo por no se revestirem de qualquer contedo decisrio, no so passveis de impugnao mediante agravo regimental (CPC, art. 504). Importa ressaltar que a figura do amicus curiae est prevista, em ambas as leis, nas expresses eventuais interessados e manifestao de outros rgos e entidades, postas em ressalto na transcrio delas. III Natureza jurdica Ainda que no se tenha formalizado o debate, penso que a nova figura no pode ser considerada como uma espcie de interveno de terceiro, a exemplo da assistncia. No me parece com as devidas vnias do prof. Edgard Silveira Bueno Filho assistncia qualificada. A interveno de terceiro, como se viu acima, somente possvel quando um terceiro defende um interesse jurdico, que lhe afetar a esfera de atribuies. Ora, o processo constitucional de controle de constitucionalidade um processo objetivo (cf. retro), em que no h partes, no sentido material (embora possa haver no sentido formal), pela simples e boa razo que o interesse perseguido nesse tipo de processo o interesse de todos, de toda a comunidade, em que seja mantida ntegra a ordem normativa de acordo com o texto constitucional. Por essa razo, a regra foi sempre a do descabimento de qualquer tipo de interveno. A figura do amicus curiae no se apresenta como a de um terceiro que venha defender um interesse prprio. Pelo contrrio, significa que so pessoas representativas da sociedade sobretudo daquela parcela social que ser atingida com a deciso a ser proferida , da a exigncia de que a matria a ser discutida seja relevante. Nesse sentido, alis, o Ministro Milton Luiz Pereira, do STJ, reconheceu que o amicus curiae um terceiro especial ou de natureza excepcional, no se confundindo com a assistncia ou qualquer outra forma de interveno de terceiros, prevista no Cdigo de Processo Civil, j tendo a Corte de que faz parte o STJ admitido a interveno de agncias regu-

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ladoras em processos intersubjetivos, na qualidade de terceiro especial (amicus curiae)42. Penso, pois como ressaltou o Prof. Gustavo Binenbojm , que o amicus curiae intervm no processo da ao direta, tal como disciplinado pela Lei n. 9.868/1999 e em processos semelhantes em que tal figura , tambm, cabvel, passando a integrar a relao processual na condio de terceiro especial. Os requisitos de admissibilidade matria relevante e representatividade do amicus curiae apontam para essa figura como o da participao da sociedade, para fazer-se ouvir em processo cuja deciso vai lhe atingir. Por essas razes, entendo, tambm, ser cabvel em outros processos que no apenas os de controle de constitucionalidade das leis, desde que se trate de uma deciso que v se revestir de um carter de generalidade como forma de

A figura do amicus curiae no se apresenta como a de um terceiro que venha defender um interesse prprio. Pelo contrrio, significa que so pessoas representativas da sociedade [...] da a exigncia de que a matria a ser discutida seja relevante.
democratizar a deciso, no sentido mais genuno de proces sualizar a deciso, fazendo com que o destinatrio dela participe efetivamente, por participar do processo43. IV Procedimento A lei no disciplina, especificamente, o procedimento de interveno do amicus curiae. Pode-se tra-lo, porm, com base nos dispositivos legais e nas contribuies doutrinrias existentes. No caso especfico dessa interveno nas aes de controle de constitucionalidade regidas pela Lei n. 9.868/99, o 2 do art. 7 define ser uma faculdade do relator. Realmente, o dispositivo soa [...] O relator poder admitir, por despacho irrecorrvel, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou entidades. Ocorre, porm, que o pargrafo anterior ( 1), que fixava o prazo de 30 dias para os demais legitimados para ao na forma do art. 103 da CF/88 se manifestarem por escrito sobre o objeto da ao, foi vetado. Em interpretao procedida pelo Prof. Gustavo Binem bojm tem-se que a oportunidade processual para a admisso do amicus curiae, nos termos do art. 7, 2 a qualquer tempo, sendo de 30 dias o prazo para apresentar a respectiva manifestao, depois que for admitida a sua participao pelo relator. Antonio do Passo Cabral assinalou, porm, que o STF e o STJ [...] tm entendido, em nosso sentir com razo, que a interveno do amicus curiae poder ocorrer durante a instruo processual, no sendo admissvel depois de iniciado o julgamento. (CABRAL, 2003, p. 138). Esse o entendimento seguido pelo prprio STF, como se colhe do que foi decidido nos autos da Adin n. 2.238, que teve como relator o ento Ministro Ilmar Galvo, como se l no Informativo STF n. 267: Considerou-se que a manifestao
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do amicus curiae para efeito de instruo sendo possvel admiti-la quando em curso o julgamento. (BINEMBOJM, 2005. p. 12-13) Acrescente-se, mais, que se tem entendido que essa interveno no se limita, to somente, apresentao dos memoriais que nada tm a ver com os memoriais que as partes distribuem aos julgadores antes do julgamento dos recursos pois tem o sentido de registrar a participao do amicus curiae, da forma com que atua no processo, inclua, tambm, a sustentao oral, como reconhecido pelo Min. do STF Celso de Mello, verbis: [...] entendo que a atuao processual do amicus curiae no deve limitar- se mera apresentao de memoriais ou a prestao eventual de informaes que lhe venham a ser solicitadas. Essa viso do problema que restringisse a extenso dos poderes processuais do colaborador do Tribunal culminaria por fazer prevalecer, na matria uma incompreensvel perspectiva reducionista, que no pode (nem deve) ser aceita por esta Corte, sob pena de frustrao dos altos objetivos polticos, sociais e jurdicos visados pelo legislador na positivao da clusula que, agora, admite o formal ingresso do amicus curiae no processo de fiscalizao concentrada de constitucionalidade. Cumpre permitir, desse modo, ao amicus curiae, com extenso maior, o exerccio de determinados poderes processuais, como aquela consistente no direito de proceder a sustentao oral das razes que justificaram a sua admisso formal na causa44. Com lastro nessas informaes, observo que o procedimento da interveno do amicus curiae contempla, notadamente nos processos de controle de constitucionalidade concentrado/abstrato, os seguintes elementos, como fases do procedi mento: 1. Requerimento dos eventuais interessados ou outros rgos ou entidades; 2. Deciso irrecorrvel do relator do processo, admitindo ou no o ingresso do amicus curiae. Para essa deciso examinar, basicamente, a relevncia da matria e a representatividade de quem se apresenta como amicus curiae; 3. Momento da interveno que se admite at a fase instrutria do processo, considerando-se em respeito aos processos de controle de constitucionalidade que ela se d no prazo de 30 dias, contados da deciso que deferiu a interveno; 4. Possibilidade de o amicus curiae apresentar razes escritas, inclusive com sustentao oral; 5. Julgamento final do feito pelo tribunal competente, na forma prevista no respectivo Regimento.
5 CONCLUSO

tempo de concluir. Aps as investigaes realizadas, lcito concluir que, na interseo dos pianos do Direito Constitucional e do Direito Processual, nasceu uma nova disciplina, o Direito Processual Constitucional, que se rege pelos Princpios do Direito Processual e do Direito Constitucional, com institutos prprios destas matrias, que, no entanto, no predominam em cada uma delas, mas apenas na novel disciplina. Trata-se, pois, de matria nova e mista. No campo de atuao especfica dessa nova disciplina, ressaltam os princpios constitucionais gerais aplicveis ao pro-

cesso como um todo administrativo, legislativo, jurisdicional, tanto civil como penal no sentido de conjunto de atos que torna possvel o exerccio do poder em suas vrias formas, para o atingimento de seus fins e, alm disso, a disciplina prpria de atuao da jurisdio constitucional na defesa da Constituio, quando se desenvolver um controle de constitucionalidade das normas e dos atos pblicos, alm de vrias outras matrias aqui no mencionadas. Essas breves consideraes foram traadas, to somente, em busca da apreciao da verdadeira definio dessa fascinante disciplina, examinando-se ainda, de modo sumrio, os princpios constitucionais do processo e a disciplina do processo jurisdicional destinado ao controle de constitucionalidade das normas.

NOTAS 1 A esse respeito, Paulo Roberto de Gouva Medina (2005), em obra j na 3 edio, denominada Direito Processual Constitucional, registra o fracionamento que feito, em parte da doutrina, entre o Direito Processual Constitucional, que teria por objeto exclusivamente a matria objeto da jurisdio constitucional enquanto o Direito Constitucional Processual versaria o estudo dos princpios e institutos constitucionais, para, ao depois, desferir vigorosa crtica a esse entendimento, por no se fundar em nenhuma base metodolgica segura nem apresentar nenhum interesse prtico, para o que cita a obra de Willis Santiago Guerra Filho (1999, p. 17, n. 15). Nesse sentido, Ivo Dantas (2006) procede a um excelente resumo dessa dicotomia, com transcrio de esclios de Domingo Garcia Belaunde, na Colmbia; Jose Alfredo Baracho, no Brasil; Elvito A Rodriguez, no Peru; Nestor Pedro Saqes, na Argentina; bem como, ainda no Brasil, Antonio Carlos de Arajo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cndido R. Dinamarco, em clssica obra coletiva, Jos Frederico Marques e Jos de Albuquerque Rocha, alm do prprio Paulo Bonavides, que, em obra j citada neste trabalho, ao cabo das transcries, aparentemente concorda com a observao de J. J. Gomes Canotilho, para quem no se deve confundir uma disciplina Direito Constitucional Processual com outra Direito Processual Constitucional , pois ambas tm objetos diferentes, com a afirmao de que o Direito Constitucional Judicial (denominao que prefere a Processual) disciplina [...] constituda pelo conjunto de regras e princpios que regulam a posio juridico-constitucional, as tarefas, o status dos magistrados, as competncias e a organizao dos tribunais. (CANOTILHO, 2000, p. 957). 2 Cf. PODETTI (1944, p. 115). Por estarmos e continuarmos convencidos da correo desse entendimento, basicamente de que nenhuma noo jurisdio + ao + processo pode ser examinada nem disciplinada isoladamente, sem o concurso das demais, em face da in-

trnseca implicao que mantinham entre si, lastreamos nele a anlise que fizemos do processo civil brasileiro em nossa modesta obra inaugural Jurisdio, ao (Defesa) e Processo, editada pela dialtica, 1997, cuja obra, com o mesmo embasamento, fora reeditada em 2007, j agora pela Ed. Mtodo e sob outro nome: Teoria Geral do Processo (Jurisdio, ao (Defesa) e Processo. Como se sabe, esse enquadramento obsoleto do fenmeno processual foi adotado, entre ns, pelo grande processualista Jos Frederico Marques (1986, p. 10) como j se referiu em nossa modesta obra (DANTAS, Francisco W. Lacerda, 1997a, p. 396, n. 3). Nesse sentido, Hans Kelsen j havia observado que [...] uma ordem jurdica um sistema de normas gerais e individuais que esto ligadas entre si pelo fato de a criao de toda norma que pertence a este sistema ser determinada por outra norma do sistema e, em ltima linha, pela sua norma fundamental (1985, p. 252) com o que o processo encarado, na viso contempornea, como uma tcnica de criao de normas, em que se pode identificar o processo legislativo, que diz respeito ao corpo de normas preestabelecido para o processo de criao das leis norma geral e abstrata por excelncia e dos demais processos para a criao de normas individuais, como o processo negocial, que visa criao do contrato; o processo administrativo, que visa criao do ato administrativo; e o processo judicial, que busca a criao da sentena. (KELSEN, 1985, p. 397-398). Sabido que o processo negocial decorre do princpio pacta sunt servanda, pois, como havia observado o mesmo Hans Kelsen, o contrato uma norma individual que resulta da vontade das partes. (KELSEN, 1985, p. 276). O esclio de Kant foi referido por A. Menezes Cordeiro (1996, p. 64), na excelente introduo que fizera da obra de Claus Williem Canaris Pensamento Sistemtico e Conceito de Sistema na Cincia do Direito edio portuguesa, publicada pela Fundao Calouste Gulbenkhian. O conceito completo, formulado por Celso Antnio Bandeira de Melo : princpio e mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, dispositivo fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondolhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia, exatamente por definir a lgica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. Acrescentando, em seguida: o conhecimento dos princpios que preside o intelecto das diferentes partes componentes do todo unitrio que d por nome sistema jurdico positivo. O acrscimo posto em ressalto revela a importncia dos princpios para a compreenso do sistema jurdico, como defendido no texto. (BANDEIRA DE MELO, 1993, p. 408-409). Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes observa, ao apreciar o tema dos direitos fundamentais em respeito a estrangeiros: H, portanto, direitos que se assseguram a todos, independentemente da nacionalidade do indivduo, porquanto so considerados emanaes necessrias do princpio da dignidade humana (Grifos nossos). (MENDES, 2008, p. 273). Cndido Rangel Dinamarco acentua, com preciso, que O tema de distino entre meros interesses w direitos subjetivos muito versado nos pases em que existe o contencioso admi-

nistrativo, porque ali a justia administrativa competente para decidir sobre esses interesses, ficando os direitos subjetivos a cargo dos juzes integrantes do Poder Judicirio, ou da magistratura. No Brasil, em que vige o sistema da jurisdio una, a garantia constitucional do controle jurisdicional abrange uns e outros porque, com contrrio, o titular de meros interesses ficaria desprovido de qualquer tutela jurisdicional relativamente a estes o que no ocorre l onde existe o contencioso administrativo. (DINAMARCO, 2004, p. 23). Nesse sentido, tambm Enrico Tullio Liebman (1984, p. 23, v. 1). 9 Muito embora ainda haja certa discusso em respeito existncia ou no do princpio do promotor natural, Marcelo Navarro Ribeiro Dantas deu notvel contribuio no sentido de afirm-lo. (DANTAS, 2004, p. 97) 10 Nesse sentido, Jos de Albuquerque Rocha observa que os entes favorecidos no caput do art. 188 do CPC no podem estar em p de igualdade substancial com o particular, em razo do interesse pblico que encarnam, da porque se observa, com propriedade: Comprovado que Estado e sujeitos privados so diferentes, seja quanto estrutura, seja quanto funo, o passo seguinte ver qual a finalidade a que servem os instrumentos jurdicos colocados disposio do Estado no processo, e que constituem o objeto do tratamento desigual de que se beneficia, relativamente s partes privadas. Ou seja, trata-se de investigar qual a finalidade dos benefcios concedidos ao Estado em juzo. Depois de tudo quanto foi dito sobre as atividades do Estado, evidentemente, no h a menor dificuldade em identificar a finalidade do tratamento desigual que lhe outorgado em juzo: sucintamente, podemos dizer que a finalidade do tratamento normativo desigual dispensado ao Estado em juzo a realizao (Grifo do original) dos interesses pblicos que lhe incumbe promover, no processo e fora dele, por expresso mandamento constitucional. Quer dizer, o trato normativo desigual dispensado ao Estado um instrumento que lhe atribudo para que possa realizar (grifo do original) o interesse publico de que e portador o defensor. (ROCHA, 1995, p. 172) 11 Nesse sentido, Frederico Marques faz aluso ao art. 458, III do CPC o juiz resolver as questes que as partes lhe submeterem para explicar que elas se apresentam como captulos da sentena, que define como questes preliminares que o juiz deve apreciar a fim de decidir sobre a admissibilidade da tutela jurisdicional, assim como as preliminares de mrito, as questes prejudiciais, e cada um dos pedidos cumulados em simultaneus processus. Cndido Dinamarco prefere considerar os captulos da sentena como unidades autnomas do decisrio da sentena. (DINAMARCO, 2002, p. 35). Impe-se considerar, pois, que havendo sido respeitado o contraditrio, os argumentos e provas trazidos pelas partes devero ser apreciados como unidade autnoma, sendo que no haveria contraditrio. 12 Escreveu, precisamente: [...] il proceso un procedimento in cui partecipano (sono abilitati a participare) colloro nella cui sfera giuridica latto finale destinato a svolgere effetti: in contraddittori, e in modo che lautore dellato non possa obliterare le loro attivit. (FAZZALARI, 1996, p. 82) 13 Basta observar que o art. 213 do CPC define citao, no processo de conhecimento, como

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o ato pelo qual se chama a juzo o ru ou o interessado a fim de se defender, enquanto, no processo de execuo e no mesmo CPC, a citao definida, no art. 652 do CPC, no sentido de que o devedor ser citado para, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, pagar ou nomear bens penhora. Como se v, a citao no se destina a provocar o contraditrio. 14 Refiro-me obra de Teoria Albino Zavascky (2006) e de Gregrio Assagra de Almeida (2003, p. 88), entre outras obras. 15 Para o que cita Comoglio (1970, p. 142). Cf. (GRINOVER, 1990, p. 7) 16 A afirmao de Cndido Dinamarco (2004, p. 216). Penso, no entanto, com todo respeito ao eminente processualista, que cabe uma restrio tcnica em respeito ao pedido porque, no processo de conhecimento, somente o autor pede e o ru resiste, no formulando, tecnicamente, nenhum pedido, exceto quando se torna autor, na reconveno ou nas chamadas aes dplices. No processo de conhecimento, como se sabe, onde se discute a procedncia de uma pretenso, que lhe constitui o mrito, somente o autor exercita a pretenso, o ru somente resiste a ela. O autor pede, o ru no pede, ainda que ambos postulem a mesma coisa: uma prestao jurisdicional justa. Tem-se, ento, que o ru, tecnicamente, no pede nada. O ru requer. 17 O dispositivo era assim expresso: Para julgar as Causas em segunda e ltima instncia haver nas provncias do Imprio as Relaes, que forem necessrias para commodidade dos Povos. (Manteve-se a grafia da poca). (CAMPANHOLE, 1998, p. 829). 18 Como se sabe, a doutrina se esfora por estabelecer um discrmen entre os princpios e as garantias processuais. Ronnie Press Duarte, por exemplo, procede a um excelente resumo a respeito, ao esclarecer que o vocbulo princpio, na acepo liberal, no revela nenhuma fora vinculante, tendo Canaris observado que Os princpios necessitam, antes, ser normativamente consolidados ou normatizados (para que cita a obra System denken und Systembegriff in der Jurisprudenz, traduzida ao vernculo por Antonio Menezes Cordeiro, tambm citada neste trabalho), pelo que [...] no fazem nascer, na esfera jurdica de qualquer sujeito direito subjetivo algum, enquanto o emprego do termo garantia traz consigo uma dimenso subjetiva prpria, a qual no passvel de verificao nos princpios constitucionais em sentido estrito. (DUARTE, 2007, p. 90-91). 19 Cf. Nelson Nery Jnior (2004, p. 28). Nesse sentido, Ivo Dantas (2006, p. 165). 20 A esse respeito, Ada Pellegrini Grinover j havia feito referncia, na justificativa que apresentara Proposta Constituinte: Princpios Fundamentais e Declaraes de Direito: Nas garantias do devido processo legal, cuidou-se de transpor para o texto constitucional os princpios que a doutrina e a jurisprudncia construram luz das Constituies anteriores (Grifo nosso). O referido trabalho se encontra inserto em Grinover (1990, p. 391). 21 Cf. Velloso (2009, p. 49). Esse autor faz remisso a diversas obras de muitos outros autores, na nota 2 ao p desta pgina: Vigoritti, Vincenzo, Garanzie del processo civile, Milano, Dott. A. Giuffr, Ed. 1973; SIQUEIRA CASTRO, Carlos Roberto de. O Devido Processo Legal e a Razoabilidade das Leis na Nova Constituio do Brasil, Forense, 1990; BARACHO, Jos Alfredo de oliveira. Processo Constitucional, Forense; ROSAS, Roberto. Direito Processual Constitucional, RT; BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Tendncias Contemporneas do Direito Processual Civil, p. 31-99. Temas do Direito Processual, Saraiva, 1994; BARACHO, Jos Alfredo de Oliveira. A Interpretao dos Direitos Fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no supremo Tribunal Federal, Jurisdio Constitucional dos Direitos Fundamentais, Del Rey, 2003; SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coordenador). O retorno s tradies: a razoabilidade como parmetro constitucional, nesta ltima obra citada. 22 Os acrscimos, guisa de comentrios procedidos entre parnteses, so meus. Observo que a segunda srie de princpios tambm nsitos clusula geral do due process of law no direito americano no guarda correspondncia com o direito brasileiro porque, como se sabe, ali h a predominncia do processo oral, com a indispensvel participao do jri, entre ns restrito apensas aos processos penais dos crimes dolosos contra a vida. (NERY JR., 2004, p. 68-69). 23 Ivo Dantas, por exemplo, dedica o item 2 do Captulo 3 Da Justia Constitucional e seus principais Modelos do item A Justia Constitucional e o Controle da Constitucionalidade ao tema, por reconhecer que a questo (controle de constitucionalidade, observo) encontra-se intimamente ligada existncia da denominada Justia Constitucional (grifo no original), instituio que, apesar de sua crescente consagrao no constitucionalismo contemporneo, no se encontra isenta de problemas de ordem terica e prtica, at porque, e apesar do reconhecimento generalizado de que existe a necessidade da Defesa da Constituio, o modo como esta realizado, varia de ordenamento jurdico para ordenamento jurdico, cada

um dos quais criando seus mecanismos prprios. (DANTAS, Ivo, 2006, p. 256, v. 1). 24 Gilmar Ferreira Mendes reconhece que o constitucionalismo moderno se esfora no sentido de positivar o Direito Natural. (1990, p. 105). 25 Nesse sentido, Jorge de Miranda (1996a, p. 362). Como se reconhece, resulta do clssico pronunciamento do Chief of Justice John Marshall, quando, em 1803, sob a gide do art. 6, clusula 2 da Constituio Federal americana de 1787, proclamou, no clebre caso Marbury/Madison: principle, supposed to be essential to all written constitutions, that a law repugnant to the constitution is void, and that courts, as well as other departments, are bound by that instrument. (CAPPELLETTI, 1984, p. 63). 26 Mauro Cappelletti refere-se a esses inconvenientes ao assinalar que a introduo do sistema difuso em pases sem essa tradio [...] levaria conseqncia de uma mesma lei ou disposio de lei poderia no se aplicada, porque julgada inconstitucional, por alguns juzes, enquanto poderia, ao invs ser aplicada, porque no julgada em contraste com a Constituio, por outros, insistindo que esse comportamento forma verdadeiros contrastes de tendncias, para concluir com a observao de que a conseqncia extremamente perigosa, de tudo isso, poderia ser uma grave situao de conflito entre os rgos e de incerteza do direito, situao perniciosa quer para os indivduos como para a coletividade e o Estado. (CAPPELLETTI, 1984, p. 77-78) 27 Como bem resumido por Mauro Cappelletti (1972, p. 12). 28 Cf. Srgio Porto (2000, p. 373). O autor menciona como partcipes desse entendimento Nelson e Rosa Andrade Nery, CPC Comentado, p. 937; Pontes de Miranda, Comentrios ao CPC, tomo VI, p. 84, Vicente Greco Filho, Direito Processual Civil Brasileiro, vol. II, 2003, p. 328. 29 Embora o sistema do controle difuso produza efeitos apenas entre as partes, Gilmar Ferreira Mendes sustenta que a suspenso da execuo da lei pelo Senado (cf. art 52, X, da CF/88), como tambm a demora na apreciao definitiva dessa questo pelo STF, reclamam uma superao nessa disciplina, como se l na obra, tantas vezes citada (MENDES, 2008, p. 1092). Sustenta mesmo, tanto em voto que proferiu como em artigo que fez publicar, que no h necessidade de esperar-se que o Senado Federal suspenda a execuo da lei para que ela produza efeitos erga omnes porque argumenta que o STF vem fazendo uma releitura do referido art. 52, X, da CF/88, no sentido de haver-se tornado dispensvel esse ato de suspenso. Cf. Mendes (2004, p. 149-168, p. 165). Nada obstante a autoridade de quem defende essa modificao, penso, como apoio em alguns votos dos ministros do STF que no acompanharam esse voto, que essa releitura no pode ser feita, validamente, a menos que se modifique o texto constitucional e que o pas abandone, de vez, o sistema da civil law, que sempre seguiu. 30 Acrescento, ainda, que, no exemplo supramencionado, se deixou tambm a funo social do processo civil que Eduardo Cambi (2009), em excelente artigo com fundamento em vrios autores, afirma, de modo contundente: A dogmtica processual, se no quiser converter-se em abstrao vazia, deve servir de mtodo para que o direito se concretize na justia. (Grifo original) 31 Andr Ramos Tavares (2005, p. 392 e ss.) observou que o processo constitucional, notadamente o processo constitucional de controle de constitucionalidade, passou a ser admitido a partir do fim do sculo XIX para ressaltar que se tratava de um processo que no servia para defesa de um direito subjetivo, tendo-se construdo essa expresso para ressaltar o distanciamento desse processo (o constitucional, considerado objetivo) daquelas regras processuais prprias dos conflitos intersubjetivos de interesses, do tipo clssico. O autor fundamenta as observaes nas obras de muitos autores. 32 Como observou Gilmar Ferreira Mendes (1990, p. 251), trata-se de um processo objetivo, sem partes, no sentido material, porque constitui processo que no tem outro escopo, seno o de defesa da ordem fundamental contra atos com ela incompatveis. 33 Como observa, com preciso, Lus Roberto Barroso (2004, p. 119 e ss.). 34 Na obra de Lus Roberto Barroso (2004, p. 129 e ss.), de cuja sntese nos valemos, h estudo minudente sobre cada uma das hipteses referidas no texto. 35 Cf. Pontes de Miranda (1998, p. 268). No mesmo sentido, Jorge Miranda assinala que os centros de formao da vontade, nas pessoas coletivas (pessoas jurdicas) so criados por lei e, como estas no tm existncia prpria, so atribudas a certas pessoas fsicas a funo de preencherem esses rgos em concreto e de agirem como se fosse a prpria pessoa jurdica a agir. Desse modo, a vontade que essas pessoas fsicas formem uma vontade psicolgica, como outra qualquer e tida como a vontade da pessoa jurdica e qualquer ato que pratiquem a ela (pessoa jurdica) atribuda. Nisso segundo o autor consiste o fenmeno da imputao, observando que no h dualidade de pessoas (a pessoa jurdica e titular dos direitos e a pessoa que os exerce) como na representao, legal ou voluntria, mas uma unidade: a pessoa jurdica, que exerce o seu direito ou prossegue o seu

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interesse, mediante pessoas fsicas que formam a vontade, que so suporte ou titulares dos rgos. (MIRANDA, Jorge, 1990, p. 46-47). 36 O que bem revela o carter de prejudicialidade constitucional dessa ao, quando proposta em respeito a questes pendentes de julgamento, inclusive possveis decises concessivas ou no de liminares. Nesse caso, a questo prejudicial que levada ao STF por intermdio da ao de arguio de descumprimento de preceito fundamental volta de l com a deciso, com eficcia erga omnes e a natureza de ponto prejudicial sobre essa noo, cf. (DANTAS, Francisco W. Lacerda, 1997, p. 188). Nos sistemas de controle concentrado como o da Itlia , a provocao para apreciao da prejudicial de constitucionalidade feita pelo prprio juzo. Cappelleti acentua: II carattere necessario della sospensione del processo per pregiudizialita costizionale, carattere che some se visto non e esclusoa dalla caratterislica examinata al pargrafo precedente. sub a, non escluso nemmeno dal potere-dovere del giudice civile (penale o amministrativo)di giudicare della rilevanza della norma di legge della cui legitdimit costituzionale se discute n (come vedremo nei prossimi paragrafi) da quello di giudicar della eventuale manifesta infondatezza della questione di inconstituzionalit[...]. Esse autor observa que, no ordenamento jurdico italiano, cessa a suspenso do processo desde o momento em que seja pronunciada na instruo a sentena que resolve a questo (sentenza di proscioglimenlo) no mais sujeita impugnao. (CAPPELLETTI, 1972, p. 101, p. 213-214). 37 Cf. Luiz Fernando Martins da Silva, Anotaes sobre o amicus curiae e a democratizao da jurisdio constitucional, Jus Navigandi <htpp//www1.jus.com.Br/doutrina/ textoasp?id=6358>, p. 2-6. O autor registrou, na nota 11, que a deciso havia sido apertadssima: 5 votos a favor e quatro contra. Os juzes da Suprema Corte americana concluram que a universidade de Michigan poderia levar em considerao a raa dos candidatos de minorias tnicas no processo de admisso de ps-graduao da sua Escola de Direito. 38 Como o reconheceu o Prof. Gustavo Binembojm (2005, p. 3). 39 O Prof. Gustavo Binembojm (2005, p. 2, n. 3) explicou que, embora a Constituio no o preveja, [...] o STF construiu, ao longo dos ltimos anos, uma robusta jurisprudncia erigindo a pertinncia temtica como condio especfica para que determinados rgos e entidades se habilitem a manejar a ao direta de inconstitucionalidade. Tal condio consiste na relao de pertinncia que deve existir entre os fins institucionais e atribuies do rgo ou entidade e o contedo do ato normativo impugnado por meio da ao direta. 40 A doutrina, em geral, repele que se trate de uma forma de interveno de terceiro. O prof. Edgard Silveira Bueno Filho (2002, p. 8), porm, afirma que o amicus curiae uma forma qualificada de assistncia. Como se tem a assistncia como uma forma de interveno de terceiros, lcito concluir que se trata de uma forma acabada de interveno. Prefiro, porm, conceber o novo instituto como forma anloga interveno, um abrandamento proibio dela no processo objetivo de controle de constitucionalidade, por no se ajustar essa figura exigncia do art. 50 do CPC.

41 Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes (1990) averbou: a prtica americana do amicus curiae brief permite Corte Suprema converter o processo aparentemente subjetivo do controle de constitucionalidade em um processo verdadeiramente objetivo (no sentido de um processo que interessa a todos) no qual assegura a participao das mais diversas pessoas e entidades. 42 Cf. Prof. Gustavo Binembojm, com remisso, no particular, a Adin n. 2238, Relator o Min. Ilmar Galvo, indicando como fonte o Informativo STF n. 267, Milton Luiz Pereira, no artigo Amicus Curiae interveno de terceiros, publicado na Revista de Informao Legislativa n. 156, ano 39, out./dez. 2002, p. 9.111 e o Agravo Regimental na Petio n. 1.6621/PE, Corte Especial j. 2/5/2002; Agravo Regimental no REsp n. 326.097/CE, Rei. Min. Milton Luiz Pereira, j. 2/5/2002 43 Como refere Ovdio A. Baptista da Silva, ao esclarecer que, na concepo moderna de governo democrtico, se tem como a de um governo participativo, em que em suas palavras nos pases mais evoludos, o prprio ato administrativo se processualize atravs do estabelecimento de um contraditrio prvio entre as partes interessadas em sua produo. Insista-se o amicus curiae no intervm como interesse jurdico, prprio, mas como colaborador eventual, para tornar mais democrtico o processo judicial e poltico do controle de constitucionalidade, embora no sejam considerados como parte interveniente nem com interveno meramente assistencial. 44 Grifos do original. Cf. voto proferido na Adin n. 2.777. So Paulo. Disponvel em: <http://lfconjur.uol.com.br/tcroosl23254>, transcrito pelo Prof.Gustavo Binenbojm (2005, p. 16). REFERNCIAS ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. So Paulo: Saraiva, 2003. BANDEIRA DE MELO, Celso Antnio. Curso de direito Administrativo. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. BARROSO, Lus Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2004. Bernardes, Juliano Taveira. In: Arguio de Descumprimento de Preceito fundamental. Op. cit., p. 3. Revista Jurdica Virtual, Braslia, n. 8, jan. 2000. Binenbojm, Gustavo. A Dimenso do Amicus Curiae no Processo Constitucional Brasileiro: requisitos, poderes processuais e aplicabilidade no mbito estadual, Revista Eletrnica de Direito do Estado, Salvador, n. 1, p. 1-22, jan./fev./mar. de 2005. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 21. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. BUENO FILHO, Edgar Silveira. Amicus Curiae: a democratizao do debate nos processos de constitucionalidade. Revista Dilogo Jurdico, n. 14, jun./ago. 2002, p. 8. CABRAL, Antnio do Passo. Pelas asas de Hermes: a interveno do amicus curiae. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 234, p. 138, out./ dez. 2003. CAMBI, Eduardo. Funo social do processo civil. Revista Tutela Jurisdicional, Salvador: Podium, 2009. CAMPANHOLE, Hilton Lobo; CAMPANHOLE, Adriano. Constituies brasileiras. 4. ed. So Paulo: Atlas, 1998. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito cons-

titucional e teoria da constituio. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2000. p. 113-170 CAPPELLETTI, Mauro. Controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo ao vernculo de Aroldo Plnio Gonalves e reviso de Jos Carlos Barbosa Moreira. Porto Alegre: S.A. Fabris, 1984. ________. La pregiudizialit costitucizionale nel processo civile., Milano: A. Giuffr, 1972. CANARIS, Claus-Wilhelm. Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do direito. 2. ed. Introduo e traduo de A. Menezes Cordeiro. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkhian, 1996. CHIOVENDA, Guiuseppe. Instituies de direito processual civil. Traduo da 2. edio italiana por J. Guimares Menegale, acompanhada de notas por Enrico Tullio Liebman. v. 1. COMOGLIO, Luigi Paolo. La garantia costituzionale dellazione ed il processo civile. Padova: CEDAM, 1970. DANTAS, Francisco Wildo Lacerda. Jurisdio, ao, defesa e processo. So Paulo: Dialtica, 1997. ________. Teoria geral do processo: jurisdio, ao, defesa e processo. So Paulo: Mtodo, 1997a. DANTAS, Ivo. Constituio e processo. Curitiba: Juru, 2006. v. 1. DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Princpio do promotor natural. Salvador: JusPodium, 2004. DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de direito processual civil. Salvador: Podivm, 2006. v. 3. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993. ________. Captulos da sentena. So Paulo: Malheiros, 2002. ________. Execuo civil. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1993a. ________. Instituies de direito processual civil. 4. ed. rev., atual. e com remisses do novo Cdigo Civil de 2002. So Paulo: Malheiros, 2004. DUARTE, Ronnie Preuss. Garantia de acesso justia: os direitos processuais fundamentais. Coimbra: Coimbra, 2007. FAZZALARI, Elio. Istituzione di diritto processuale. 8. ed. Padova: Cedam, 1996. FAVOREAU, Louis. Los Tribunales Constitucionales. Traduo de Vicente Vilacampa. Barcelona: Ariel, 1994. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias do direito processual civil. 29. ed. So Paulo: Forense Universitria, 1990. GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. So Paulo: C. Bastos, 1999. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Traduo Joo Baptista Machado. So Paulo: Martins Fontes, 1985. ________. Teoria geral do direito e do estado. Traduo ao vernculo de Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 1990. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Traduo e notas de Cndido Rangel Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. 1. MACGREGOR, Eduardo Ferrer. Justicia constitucional y derecho procesual constitucional. Convergncia ou convivncia? Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte, 2008. p. 331-351. MARQUES, Jos Frederico. Manual de direito processual civil. 11. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1986. MEDAUAR, Odete . Processualidade no direito administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. MEDINA, Paulo Roberto de Gouva. Direito proces-

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Revista CEJ, Braslia, Ano XIV, n. 51, p. 14-32, out./dez. 2010

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sual constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 2005. MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade Aspectos jurdicos e polticos. Ed. Saraiva, So Paulo, 1990. ________; COELHO, Inocncio; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. ________. O papel do Senado Federal no controle de constitucionalidade: um caso clssico de mutao constitucional. Revista de informao Legislativa, Braslia, a. 41, n. 162, p. 149-168, abr./jun. 2004. MIRANDA, Jorge. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. Coimbra: Coimbra, 1996. ________. Funes, rgos e actos do estado. Apontamentos de lies do prof. Jorge Miranda. Lisboa: Faculdade de Direito de Lisboa, 1990. ________. Manual de direito constitucional. 3. ed. t.2.Coimbra: Coimbra ed, 1996a. MIRANDA, F. C. Pontes de. Tratado das aes. Atualizado por Vilson Rodrigues Alves. Campinas: Boockseller, 1998. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Questes prejudiciais e coisa julgada. Rio de Janeiro: Forense, 1967. (Tese de concurso para docncia livre de Direito Processual Civil da Faculdade de Direito do Rio de Janeiro). NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na constituio federal. 8. ed. rev., atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. PACHECO, Jos da Silva. Curso de teoria geral do processo. Rio de Janeiro: Forense, 1985. PASSOS, Jos Joaquim Calmon de. Direito, poder, justia e processo: julgando os que nos julgam. Rio de Janeiro: Forense, 1999. PODETTI, Ramiro. I. Triloga estructural de la cincia del proceso civil. Revista de Derecho Procesal. Buenos Aires, a. 2, 1944. PORTO, Srgio. Comentrios ao Cdigo Penal Civil. SILVA, Ovdio A. Baptista da (coord). So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. v. 6. PORTUGAL. Ordenaes Filipinas ( ou Cdigo Philippino ou Ordenaes e Leis do Reino de Portugal). Livros II e III. (Rep. fac smile da ed de Cndido Mendes de Almeida, Rio de Janeiro: Instituto Philomathico, 1870) . Lisboa:1985. PRAELI, Francisco Jos Eguiguren. Los tribunales constitucionales en la Regin andina: una visin comparativa. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Catlica de Peru, Peru, n. 53, dez. 2000. p. 7-64. RGO, Bruno Noura de Moraes. Ao rescisria e retroatividade das decises do controle de constitucionalidade das leis no Brasil. Porto Alegre: S.A. Fabris, 2001. ROCHA, Jos Albuquerque. Estudos sobre o poder judicirio., So Paulo: Malheiros, 1995. SICHES, Recanss. Tratado general de filosofa del derecho. 2. ed. Mxico: Porra, 1981. SILVA, Jos Afonso da. Jurisdio constitucional das liberdades. Ao popular, ao civil pblica, mandado de segurana. Apostila do Curso de Especializao em Direito Processual Civil promovido pelo Conselho da Justia Federal (CJF) em convnio com a Universidade de Braslia (UNB), 1996. _________. Curso de direito constitucional positivo. 23. ed. revista e atualizada nos termos da Reforma Constitucional (at a Emenda Constitucional 42, de 19.12.2003, publicada em 31.12.2003). So Paulo: Malheiros, 2004. TAVARES, Andr Ramos. Teoria da justia constitucional. So Paulo: Saraiva, 2005. VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. Devido processo legal e acesso justia. Revisa Prtica Jurdica, Braslia, a. 8, n. 83, fev. 2009. ZAVASCKY, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos; So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

Artigo recebido em 28/4/2010. Artigo aprovado em 3/8/2010.

Francisco Wildo Lacerda Dantas desembargador federal do TRF da 5 Regio.

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