A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO

ADMINISTRATIVO

Manoel Messias Peixinho

Doutor em Teoria do Estado e Direito Constitucional pela PUC/RIO. Professor do Mestrado da
Universidade Candido Mendes e do Departamento de Direito da PUC-RIO. Pós-doutor pela
Universidade de Paris X.

SUMÁRIO. INTRODUÇÃO. 1. CONCEITO DE PROCESSO

ADMINISTRATIVO. 2. PRINCÍPIOS E REGRAS: O DESAFIO DOS DOZE
TRABALHOS DE HÉRCULES. 3. PRINCÍPIOS DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO. 3.1 FUNDAMENTOS E OBJETIVOS DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO. 3.2 PRINCÍPIOS E REGRAS DO PROCESSO
ADMINISTRATIVO. 4. SUPERAÇÃO DO MODELO DICOTÔMICO
OBJETIVISTA E SUBJETIVISTA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. 5.
CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS PRINCÍPIOS
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA

INTRODUÇÃO

O objetivo deste trabalho é demonstrar que os princípios do processo administrativo

viabilizam a concretização dos direitos fundamentais. Como a expressão “processo administrativo” é
ampla, por abranger diversos tipos de processo, a exemplo dos processos administrativos fiscal,
tributário, sancionador, dentre outros, a análise deste trabalho se limita aos dispositivos
constitucionais que regulam o processo administrativo e às normas da Lei nº 9.784/1999.

Defendo neste artigo que os princípios do processo administrativo, aliados às regras jurídicas,
concretizam os direitos fundamentais. Não significa, contudo, que o objetivo perseguido exclua
outros objetivos do processo administrativo, a exemplo da garantia da segurança jurídica dos
administrados e da Administração Pública, o interesse público, a eficiência administrativa.

Também não defendo que os princípios norteadores do processo administrativo possam ser
usados de forma divorciadas das regras jurídicas e das fontes que alicerçam o sistema constitucional.

Para fins exclusivamente metodológicos deste trabalho, a aplicação direta dos direitos
fundamentais constitucionais e infraconstitucionais se dá mediante o manejo do direito processual
previsto na Lei nº 9784/1999 (Processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal)
e do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/ 2015), sem prejuízo de outras leis processuais especiais
previstas no ordenamento jurídico pátrio.

Por último refuto a discussão superficial de que seriam incomunicáveis, metodologicamente,

os direitos material e processual, como já aduzido acima. Esta doutrina é insuficiente porque
vislumbra o direito num plano dicotômico que redunda em um raciocínio jurídico parcial.

1. CONCEITO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO

No plano conceitual, o processo administrativo é espécie do gênero processo e pode ser

estudado de duas formas. A primeira no âmbito da teoria geral do processo e a segunda no campo do
processo administrativo. O processo pode identificar-se com a presença de um litígio ou de uma
pretensão resistida. Trata-se de equívoco, porém, reduzir o processo administrativo a um caráter
exclusivamente litigioso porque também há processos administrativos consensuais. Aliás, o processo
não contencioso é imprescindível ao funcionamento da burocracia1 administrativa e num sentido mais
amplo, o processo administrativo assegura a presença, segundo Francesco Caringella2, do direito
subjetivo de interesse legítimo. Neste sentido, a Lei nº 3.140/2015 “instituiu a mediação entre
particulares como meio de solução de controvérsias e a autocomposição de conflitos no âmbito da
administração pública”. No artigo 2º da referida legislação são discriminados os princípios da
mediação, quais sejam: I - imparcialidade do mediador; II - isonomia entre as partes; III - oralidade;
IV - informalidade; V - autonomia da vontade das partes; VI - busca do consenso; VII –
confidencialidade e VIII - boa-fé”, com significativo avanço na consensualidade para a busca da
solução de possíveis conflitos.

O processo é instaurado por meio da atuação dinâmica da Administração Pública. A ação

administrativa exige sempre a existência de um processo. William F. Funk e Richard H. Seamon
afirmam, ao discorrem sobre o direito administrativo estadunidense, afirmam que o direito
administrativo (administrative law) regula em grande parte sobre o procedimento – o procedimento
que as agências governamentais devem seguir para tomar medidas que afetem as partes privadas3 em
clara identificação e correlação do processo administrativo com os direitos fundamentais dos cidadãos
afetados por decisões estatais.

Georges Vedel4 conceitua o processo administrativo a partir da distinção entre atos

administrativos e atos jurisdicionais. Para o autor, a primeira ideia que nasce a respeito do processo
refere-se às regras referentes ao desempenho da função administrativa. Jean Rivero5, em
concordância com o pensamento de Vedel, ensina que a “a noção de processo não é própria da função
jurisdicional. As decisões dos administradores ativos podem também ser sujeitas a certas regras de
processo (pesquisas, notificações, transmissão a um organismo consultivo).”

Na doutrina francesa a ideia de processo administrativo é compreendida em confronto com

o processo judicial, a destacar, dessa forma, o processo oportuniza o exercício de função estatal6. Este
contraste entre os dois tipos de processo existe porque na França há separação das instâncias judicial
e administrativa por razões históricas que remontam ao princípio da separação de poderes instituído
na Revolução Francesa de 1789, o que segundo Benoît Plessix, explica a subordinação total dos
poderes administrativos ao Poder Executivo.7

Sem ingressar no exame dos dissídios doutrinários dos autores brasileiros que distinguem
entre processo e procedimento administrativo, porque fugiria do pretendido neste trabalho, Celso
Antônio Bandeira de Mello leciona que o procedimento administrativo se funda numa “sucessão
itinerária e encadeada de atos administrativos tendendo todos a um resultado final e conclusivo”.8
Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto o processo administrativo caracteriza-se, basicamente, pelo

1
Utilizo a palavra burocracia no sentido dado por Marx Weber cuja missão da a Administração Pública burocrática exige
“o máximo de rendimento em virtude de precisão, continuidade, disciplina, rigor e confiabilidade”. Cf. WEBER, Max.
Economia e sociologia. vol. I. 4. ed. Tradução de Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbosa. Brasília: Universidade de
Brasília, 1999, p. 142-143.
2
CARINGELLA, Francesco.
Compendio di diritto Amministrativo. Roma: Stampa, 2010, p. 813.
3
FUNK, William F.; SEAMON Richard H. Administrative Law. Fifth Edition. USA: Wolters Kluwer, 2015, p. 1.
4
VEDEL, Georges, Droit Administratif. 3 ed. Presses Univ. Fce, 1976, p. 578.
5
RIVERO, Jean. Droit Administratif. 8. ed. Paris: Dalloz, 1977, p. 213.
6
Cf. MORANGE, Jean et Barthèlemy. Droit Administratif. Paris: Montcherstien, 1996, p. 161.
7
PRESSIX. Benoît. Droit administratif general. 2ème édition. Paris: LexisNexis, 2018, p. 333.
8
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 35. ed. São Paulo: Malheiros Editores
/Juspodivm, 2021, p. 495.
seu objetivo ou resultado como “sucessão de atos racionalmente dispostos para obter um resultado
desejado”. 9

Segundo José dos Santos Carvalho Filho existem elementos que configuram o processo
Administrativo: a relação jurídica formal que vincula todos os sujeitos que dela participam e o
objetivo a ser alcançado pelo processo: “o instrumento formal que, vinculando juridicamente os
sujeitos que dele participam, através da sucessão ordenada de atos e atividades, tem por fim alcançar
determinado objetivo, previamente identificado pela administração pública”. 10

Por último, o estudo dos princípios de forma abstrata pode redundar numa espécie de pan-
prinpiologismo que, segundo Lenio Luiz Streck, “tornou-se verdadeira usina de produção de
princípios despidos de normatividade”11. Entendo que o pan-principiologismo é uma espécie de
panaceia que tudo pode curar por meio de um tratamento terapêutico feito por magos do direito que
utilizam uma hermenêutica curandeira.

Assim, neste trabalho os princípios são usados em conjunto com as regras jurídicas. O pan-
principiologismo conduz o intérprete a um trabalho hermenêutico exaustivo à semelhança dos doze
trabalhos que Hércules teve que fazer para cumprir a sua árdua missão.

2. PRINCÍPIOS E REGRAS: O DESAFIO DOS DOZE TRABALHOS DE HÉRCULES

Hércules, porém, rejeita o pragmatismo. Ele é partidário do direito como

integridade e, portanto, quer uma interpretação do que fizeram os juízes, nos casos
anteriores de danos morais, que os mostre agindo da maneira que ele aprova, não
da maneira que, em sua opinião, os juízes devem recusar-se a agir.12

Princípios e regras são espécies de normas jurídicas. Na doutrina, para aqueles que defendem
diferenças metodológicas entre princípios e regras, há consenso que as regras são normas jurídicas
com textura normativa mais fechada, enquanto os princípios são normas jurídicas com textura
normativa que permitem concretizações mais alargadas axiologicamente. Por conseguinte, as regras
impõem um modelo hermenêutico fundado no “tudo ou nada” em que são aplicáveis, válidas ou
inválidas.13

9
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Ed. Forense: RJ, 16ª ed. 2014, p.513.
10
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Processo Administrativo Federal – comentários a Lei 9.784 de 29/01/1999. 5
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p.23.
11
Cf. STRECK, Lenio Luiz. O pan-principiologismo e o sorriso do lagarto. https://www.conjur.com.br/2012-mar-
22/senso-incomum-pan-principiologismo-sorriso-lagarto. Acesso em 05. 05.2022.
12
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999,
p. 293.
13
Humberto Ávila aborda as teorias de Dworkin e Alexy e afirma que esses juristas “diferenciam os princípios das regras
com base no modo de aplicação e colisão. “Assim, enquanto as regras são aplicadas mediante “subsunção”, os princípios
seriam aplicados mediante ponderação”. Contudo, Ávila propõe uma nova classificação baseada na seguinte teoria: “em
vez do modo de aplicação e de conflito, os critérios passam a ser os seguintes: natureza da descrição normativa (as
regras descrevem condutas não permitidas, obrigatórias ou permitidas, e os princípios estados ideais a serem promovidos
ou conservados); natureza da justificação: (as regras exigem um exame de correspondência conceitual, centrado na sua
finalidade subjacente, entre a descrição normativa e os atos praticados ou os fatos ocorridos, e os princípios fazem uma
avaliação da correlação positiva entre os efeitos da conduta adotada e o estado de coisas que deve ser promovido);
natureza da contribuição para a decisão (as regras têm pretensão de decidibilidade, pois visam a dar uma solução
provisória para um problema conhecido, e os princípios pretensão de complementaridade, pois servem de razões a serem
conjugadas com outras para a solução do problema). Reitere-se: o ponto central de distinção entre as espécies
normativas deixa de ser o conflito e a forma normativa nele exteriorizado, e passa a ser a justificação e os elementos
a serem considerados (grifei). Cf. ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 14 edição. São Paulo: Malheiros, 2013, p.
131 e 138-139. Veja-se, ainda, para um aprofundamento do tema, a síntese feita por Virgílio Afonso da Silva. Cf. SILVA.
 Exemplo de regra jurídica é a estabilidade no serviço público prevista no artigo 41 da
CRFB/1988 em que se garante ao servidor público a aquisição da estabilidade no cargo após três anos
de exercício de cumprimento do estágio probatório.14

Os princípios, por sua vez, não se enquadram na lógica jurídica do “tudo ou nada” porque a
sua textura normativa flexível permite hermenêuticas diferenciadas a partir do enfrentamento dos
casos difíceis oriundos de situações jurídicas concretas.15

Exemplo de princípio do processo administrativo é a garantia da razoável duração do processo

que está positivo no inciso LXXVIII do artigo 5º da CRFB/1988.

A diferença entre regras e princípios nos dois exemplos supracitados é prontamente aferível:
enquanto a regra jurídica garantidora da estabilidade do servidor público após cumprimento de três
anos de estágio probatório é norma jurídica que não permite ampliação ou restrição de seu texto
normativo16, o princípio da razoável duração do processo exige, necessariamente, regras jurídicas
regulamentadoras e auxílio da jurisprudência para fixar o que é razoável ou irrazoável duração do
processo administrativo.

No caso da concretização do princípio da razoável duração do processo administrativo

tributário, o artigo 24 da Lei nº 11.457/2007 prevê que “é obrigatório que seja proferida decisão
administrativa no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições,
defesas ou recursos administrativos do contribuinte”.

A jurisprudência do STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.138.206/RS confirmou o

entendimento da regra jurídica do artigo 24 da Lei nº 11.457/2007.

Tributário. Constitucional. Recurso Especial representativo de controvérsia. ART.

543-C, DO CPC. Duração razoável do processo. Processo administrativo fiscal
federal. Pedido administrativo de restituição. Prazo para decisão da administração
pública. Aplicação da Lei 9.784/99. Impossibilidade. Norma geral. Lei do processo
administrativo fiscal. Decreto 70.235/72. Art. 24 da Lei 11.457/07. Norma de
natureza processual. Aplicação imediata. Violação do art. 535 do CPC não
configurada. (STJ, REsp nº 1.138.206, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em
09.8.2010, DJe 01.09.2010).

3. PRINCÍPIOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Por uma questão exclusivamente de arranjo didático, separei, em tópicos apartados, os

fundamentos e objetivos republicanos dos princípios do processo administrativo. Contudo, não há

Virgílio Afonso da Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Cf.
https://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2003-RLAEC01-Principios_e_regras.pdf. Acesso em 18.05.2022.
14
Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em
virtude de concurso público (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
15
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. USA: HUP, 1978, p. 22-26. Sobre a diferenças entre regras e princípios
segundo a doutrina de Robert Alexy, cf. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales. Madrid: CEC, 1983, p.
98-99. Para uma visão ampla dos autores que defendem a teoria dos princípios e seus opositores, cf. PEIXINHO, Manoel
Messias. As Teorias e os Métodos de Interpretação aplicados aos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2010, p. 162-169.
16
Porém, é preciso deixar registrado que texto e norma não se confundem, conforme bem ensina Virgílio Afonso da Silva,
“pois o primeiro é apenas um enunciado linguístico, enquanto a norma é o produto da interpretação desse enunciado”.
SILVA. Virgílio Afonso da Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção, p. 8. Cf.
https://constituicao.direito.usp.br/wp-content/uploads/2003-RLAEC01-Principios_e_regras.pdf. Acesso em 18.05.2022.
que se falar em abismos temáticos, porque a Constituição não pode ser interpretada isoladamente.
Antes, a boa hermenêutica é sistemática e integrada por todos os seus eixos axiológicos.

3.1 FUNDAMENTOS E OBJETIVOS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Os fundamentos (1º, I-V) e objetivos constitucionais do Estado brasileiro (3º, I-IV) irradiam-
se para os princípios norteadores da Administração Pública previstos no artigo 37, caput, da
CRFB/1988, ao preverem que a “administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios observará os princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”. Este conjunto de princípios contempla o
Capítulo II da CRFB/1988 intitulado da Administração Pública e se subdivide nos princípios da
Administração Pública (art.37, caput e incisos), servidor público (art. 38-41), dos militares dos
estados, do distrito federal e dos territórios (art. 42).

Os fundamentos e os princípios republicanos são os alicerces axiológicos do processo

administrativo porque a interpretação do direito administrativo em geral e do processo administrativo
em particular integram o núcleo do sistema constitucional formado, conforme destaca Cass R.
Sunstein, por “uma série de valores substantivos, não se restringindo à identificação de procedimentos
justos”.17

O artigo 5º, inciso LV da CRFB assegura “aos litigantes, em processo judicial ou

administrativo e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes. O inciso LXXVIII do art. 5º, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, prevê que “a
todos no âmbito judicial e administrativo são assegurados a razoável duração do processo e os meios
que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Os meios e os recursos indispensáveis ao exercício do devido processo legal são as

condições substanciais para o acusado poder defender-se efetivamente e está associado à razoável
duração do processo com uma tramitação célere que impõe a existência de aparato estatal dotado de
infraestrutura material e humana.

3.2 PRINCÍPOS E REGRAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Os princípios do processo administrativo, diferentes das regras18, passam por contínua

mutação pelos valores e não estão, metodologicamente, aprisionados ao seu texto legal. Enquanto as
regras são, em grande medida, prisioneiras de seu texto, os princípios estão em constante
transformação. Desta forma, os princípios têm uma função metodológica porque dão coerência e
racionalidade ao sistema processual administrativo.

Além do caráter metodológico, os princípios são dinâmicos e possibilitarem maior

elasticidade ao intérprete na condução do processo. Este vetor aberto e indeterminado dos princípios
não contradiz o princípio da segurança jurídica, porque as decisões administrativas devem ser sempre
fundamentadas19, sob pena de nulidade.

A razão de ser dos princípios processuais administrativos é, ainda, propiciar um critério de

racionalidade ao sistematizar as normas processuais e substanciais a visar à realização dos direitos
fundamentais em contraposição a um modelo metodológico fundado numa racionalidade estática,
estagnada na abstração normativa e idealizado por uma hermenêutica sem efetividade.

17
SUNSTEIN, R. Cass. A Constituição parcial. Tradução de Manassés Teixeira Martins e Rafael Triginelli. Belo
Horizonte: Del Rey, 2008, p. 131.
18
É possível, contudo, que as regras jurídicas sofram mutação no tempo.
19
Cf. o art. 37, caput; art. 93, X; art. 2º da Lei 9.784/99.
 Outra função relevante dos princípios administrativos processuais é possibilitar a mutação
jurídica. As regras jurídicas têm, em grande parte, textura linguística fechada, enquanto os princípios
possibilitam, por sua vez, constante mutação. Mutação jurídica é diferente da alteração textual da
norma jurídica. Mutação jurídica é alteração da norma sem alteração do seu texto.

A mudança da norma jurídica se dá quando há alteração do seu texto, substituído por outro ou
simplesmente revogado20, ainda que possa haver mutação de regra jurídica.21 O texto legal do
princípio não precisa ser alterado porque é constantemente transformado de acordo com as
necessidades da sociedade e do Estado. A mutação jurídica implica em transmutações históricas,
econômicas, culturais, antropológicas, sociais que escapam à previsibilidade do legislador racional.

Os princípios gerais infraconstitucionais norteadores do processo administrativo, segundo o

art. 2º da Lei 9.784/1999, são legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Porém,
inúmeras leis estaduais e municipais de processo administrativo têm ampliado na positivação de
novos princípios. Citem-se, por exemplo, a leis de processo administrativo do Estado do Rio de
Janeiro e do Município de São Paulo.

A Lei nº 5427/2009, que regula o processo administrativo no âmbito do Estado do Rio de

Janeiro, estatui no artigo art. 2º que o processo administrativo obedecerá, dentre outros, aos princípios
da transparência, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade,
ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, impessoalidade, eficiência, celeridade,
oficialidade, publicidade, participação, proteção da confiança legítima e interesse público.
Observe-se que os princípios destacados não estão presentes no artigo 2º da Lei nº 9784/1999, que
rege processo administrativo federal. O artigo 2º da Lei nº 14.141/2006, que regula o processo
administrativo no Município de São Paulo inova, em comparação à Lei 9784/199, ao positivar os
princípios economicidade, impessoalidade e publicidade.

4. SUPERAÇÃO DO MODELO DICOTÔMICO OBJETIVISTA E SUBJETIVISTA DO

PROCESSO ADMINISTRATIVO

O direito administrativo brasileiro foi profundamente influenciado pelo direito francês, de

cunho objetivista. Na gênese da Revolução Francesa de 1789 havia a crença que a separação dos
poderes era vital para afastar o absolutismo do antigo regime, por estarem os tribunais comuns
profundamente contaminados pelo sistema derrubado do Ancien Régime. Desta forma, a manutenção
do status de poder jurisdicional poderia afetar e destruir os valores e princípios do novo regime.

Os revolucionários na Assembleia Constituinte de 1790 rejeitaram dois modelos: atribuição

de jurisdição aos tribunais comuns para julgar litígios decorrentes de relações jurídico-administrativas
e a competência jurisdicional a tribunais independentes por força da sua semelhança aos tribunaux
d´exception vigentes durante o Ancien Régime. 22

20
Cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la Constitución. 2. ed. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte, Barcelona: Ediciones
Ariel, 1970, p. 165.
21
Exemplo de mutação de regra jurídica ocorreu com o §3º do art. 226 da CRFB/1988, que dispõe: “Para efeito da
proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar
sua conversão em casamento”. A jurisprudência, como é de conhecimento, fez uma intepretação com mutação
constitucional para autoriza a união estável entre pessoas do mesmo sexo.
22
ROQUE, Miguel Prata. Direito Processual Europeu. Lisboa: Coimbra Editora, 2011, p. 150-151.
 Sedimentou-se o direito administrativo francês numa estrutura jurídica própria mediante a
criação de tribunais administrativos cuja vocação privilegia a defesa da legalidade administrativa a
obstar a intervenção das autoridades jurisdicionais. A ideologia23 do discurso objetivista funda-se no
fato da Administração Pública tutelar o interesse público para atender às necessidades coletivas, o
que justificaria o ideário que os interesses públicos se sobrepõem aos interesses particulares (pouvoirs
exorbitants).

O modelo subjetivista alemão busca a proteção dos direitos subjetivos dos administrados e o
controle dos atos administrativos. Ou seja, no direito alemão o acesso aos tribunais depende da
verificação de lesão de um direito subjetivo, o que não significa dizer que no próprio direito alemão
não haja a proteção do interesse público, como se verifica com a sindicabilidade dos atos
administrativos por meio da aplicação dos princípios da constitucionalidade e da legalidade.

O modelo objetivista, por sua vez, é franco defensor da defesa do princípio da legalidade e é
resistente à intervenção jurisdicional nas competências administrativas. 24 Segundo Miguel Prato
Roque “essa obsessão dos sistemas objetivistas puros no sentido da mera verificação da legalidade,
contribuiu decisivamente para a hipertrofia dos meios processuais de anulação bem ilustrados pelo
recours pour excès de pouvoir.25

Como toda dicotomia deve ser analisada com cuidado, verifica-se que na raiz histórica do
direito francês há, ao lado da defesa do princípio da legalidade, a vocação da proteção dos direitos
dos cidadãos sob a inspiração do liberalismo. Também se constata que o direito francês se alinhou
mais recentemente ao direito administrativo europeu mediante a assunção de diversas leis que
estabeleceram maior proteção aos direitos fundamentais dos cidadãos.26

5. CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO

ADMINISTRATIVO

A despeito das normas exorbitantes do direito administrativo brasileiro, à semelhança das

cláusulas de privilégios oriundas do direito francês, o nosso ordenamento optou por um sistema com
forte prevalência dos direitos fundamentais. Se, por um lado, são reconhecidos os chamados
privilégios administrativos sintetizados nos princípios da supremacia e indisponibilidade dos
interesses públicos, de vocação objetivista, a CRFB/1988 concede ao cidadão a prerrogativa de
acionar o Poder Judiciário (judicial review) para anular decisões administrativas ilegais e arbitrárias
que possam lesar ou ameaçar direitos (art.5º, inciso XXXV). Ademais, os direitos fundamentais
previstos, dentre outros, no art. 5º na Constituição, são sempre cláusulas pétreas que obstam qualquer
medida estatal desproporcional.

A despeito da Constituição brasileira ter instituído um sistema constitucional que visava

“desconstruir” essa dicotomia oriunda das tradições franco-germânicas, os fatores reais de poder, a

23
Utilizo a palavra ideologia no sentido atribuído por Thomas Piketty: “isto é, enquanto um conjunto de ideias e discursos
a priori plausíveis, que visam descrever o modo como a sociedade deve se estruturar. A ideologia será considerada em
suas dimensões a um só tempo sociais, econômicas e políticas.” Uma ideologia é uma tentativa mais ou menos coerente
de trazer respostas a um conjunto de questões extremamente amplas envolvendo a organização desejável ou ideal da
sociedade. Desnecessário dizer, dada a complexidade das questões colocadas, que nenhuma ideologia jamais será contará
com a adesão plena e inteira de todos: o conflito e a discordância ideológica são inerentes à própria ideologia”. Cf.
PIKETTY, Thomas. Capital e ideologia. Tradução de Dorothée de Bruchard e Maria de Fátima Oliva de Coutto. Rio de
Janeiro: Intrínseca, 2020, p. 13.
24
ROQUE, Miguel Prata. Direito Processual Europeu, p. 155 e 163.
25
ROQUE, Miguel Prata. Direito Processual Europeu, p. 157.
26
ROQUE, Miguel Prata. Direito Processual Europeu, p. 161.
que se referiu Ferdinand Lassalle27, continuam a obstaculizar, principalmente, parte significativa dos
direitos fundamentais sociais. Neste sentido, a despeito dos grandes e inegáveis avanços, a
Constituição continua a ser, no que diz respeito aos direitos sociais, uma “folha de papel” sem
eficácia, em oposição aos direitos individuais liberais que têm por parte da jurisprudência dominante
status de normas de eficácia plena e aplicação imediata.28 Veja-se, por exemplo, a decisão do STF
que reconheceu em tese de repercussão geral (Tema 1.127) a constitucionalidade da penhora de bem
de família do fiador de imóvel:

É constitucional a penhora de bem de família pertencente a fiador de contrato de

locação, seja residencial, seja comercial, nos termos do voto do Relator, vencidos
os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.
(Plenário, Sessão Virtual de 25.2.2022 a 8.3.2022).

As normas do processo administrativo são, concomitantemente, normas processuais formais

e materiais (substanciais). Tanto na CRFB/1988 quanto nas diversas leis administrativas processuais
as regras de processo não podem ser classificadas, dicotomicamente, em normas processuais ou
normas materiais, uma vez que, metodologicamente, a finalidade precípua do processo administrativo
é viabilizar a concretização de um direito fundamental, ainda que de forma indireta, com exceção das
normas processuais meramente organizacionais que não afetam direitos subjetivos.

Na jurisprudência há avanços e retrocessos na concretização dos direitos fundamentos no

âmbito do processo administrativo.

Exemplo de avanço é a Súmula 650 do STJ:

A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para aplicar ao

servidor pena diversa de demissão quando caracterizadas as hipóteses previstas no
art. 132 da Lei nº 8.112/9029.

A Súmula 650 do STJ é um avanço porque retira margem de discricionaridade no processo

administrativo disciplinar quando do momento da aplicação da pena ao servidor público incurso nas
tipificações do artigo 132 da Lei n° 8.112/9030, o que evita o cometimento de arbitrariedades por parte
de agentes públicos.

Exemplo de retrocesso no é a Súmula Vinculante nº 5:

A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não

ofende a constituição.

A Súmula Vinculante nº 5 é um retrocesso porque viola o princípio do devido processo legal

consagrado (CRFB/1988, 5º, LIV e LV) e a garantia de defesa técnica por advogado, além de este ser
indispensável à administração da justiça (CRFB/1988, art. 133). A tese sumulada é mais grave porque
um servidor público que não tenha condições de custear a contratação de um advogado pode vir a

27
LASSALE, Ferdinand. O que é uma Constituição. Tradução de Hiltomar Martins Oliveira. Belo Horizonte: Ed. Líder,
2002, p. 68
28
Cf. §1º do art. 5º da CRFB/1988. “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
29
Súmula 650-STJ foi aprovada em 22/09/2021.
30
Art. 132. A demissão será aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administração pública; II - abandono de
cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinência pública e conduta escandalosa, na
repartição; VI - insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em
legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual
se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII
- acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.
perder a função pública em razão da inexistência de defesa técnica no processo administrativo
disciplinar.

CONCLUSÃO

Os princípios do processo administrativo, na qualidade de normas principiológicas gerais, são

aplicáveis a todos os entes federativos, sem prejuízo das legislações específicas de competência dos
entes federativos, não havendo violação à autonomia federativa prevista no artigo 18 da
CRFB/1988.31

Os princípios do processo administrativo substanciais são, na lição de Roberto Dromi, de

hierarquia normativa constitucional e justificam a finalidade primária do processo administrativo32
porque exercem um papel relevante de sistematizar o direito processual administrativo.

Num primeiro momento de não superação do modelo jurídico dicotômico objetivista-

subjetivista, os princípios do processo administrativo, na perspectiva da proteção da cidadania formal,
apenas concretizam os direitos fundamentais liberais com imposições de obrigação de fazer – e não
fazer – à Administração Pública e, também, a oponibilidade em relação a terceiros da observância
dos direitos fundamentais nas relações privadas33, nos limites possíveis de uma democracia formal.34

Num segundo momento, contudo, o objetivo principal dos princípios do processo

administrativo passa a ser garantia de um processo justo, razoável e materialmente igualitário, típico
das democracias substanciais35 no sentido atribuído por István Mészáros36: substancialmente
democrático (e é claro “democracia substantiva”, cujas características definidoras fundamentais se
tornam indissociáveis da igualdade substantiva)” em contraste com a democracia liberal.

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CARINGELLA, Francesco. Compendio di diritto Amministrativo. Roma: Stampa, 2010.
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12. ed. Buenos Aires: Hispania Livros, 2009.

31
Art. 18. “A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.
32
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12. ed. Buenos Aires: Hispania Livros, 2009, p. 1110.
33
Confira, entre outros, SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relações privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2006.
34
O sentido de democracia formal é modelo kelseniano de Constituição. Na Constituição jurídica de Hans Kelsen há um
fundamento puramente jurídico em que a Norma Hipotética Fundamental se ancora numa ordem axiológica normativa:
“A norma fundamental é a instauração do fato fundamental da criação jurídica e pode, nestes termos, ser designada como
Constituição no sentido lógico-jurídico, para distingui-la da Constituição em sentido jurídico-positivo. Cf. KELSEN,
Hans. Teoria pura do direito. Tradução de João Batista machado. Revisão para edição brasileira de Silvana Vieira. 2ª ed.
brasileira. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 222.
35
Na Constituição democrática, segundo Paulo Bonavides, “tendo afirmado vitorioso o princípio democrático, a
Constituição surge por obra de uma assembleia constituinte (Convenção), que primeiro submete por via do referendum à
apreciação soberana do povo o projeto constitucional por ela elaborado. Traduz esse processo a incontestável hegemonia
política das forças populares, que fazem legítimas as bases da nova ordem jurídica e do sistema representativo consagrado
na vontade pela vontade dos cidadãos. Cf. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 33ª ed. São Paulo:
Malheiros, 2017, p.90.
36
MÉSZÁROS, István. Para além do Leviatã. Tradução de Nélio Schneider. São Paulo: Boitempo, 2021, p. 401.
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