DIREITO ADMINISTRATIVO.

IV – PODERES ADMINISTRATIVOS

1. A atividade administrativa.
CONCEITO DE ADMINISTRAÇÃO:
Administrar (lato sensu) é gerir interesses segundo a lei, a moral e a
finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens são
individuais, realiza-se a administração particular, o administrador recebe do
proprietário as ordens e instruções de como administrar as suas coisas. Se da
coletividade, realiza-se a administração pública e, nela, as ordens e instruções
vem das leis e regulamentos.
Administração pública é a gestão de bens e interesses qualificados da
comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do
Direito e da Moral, visando o bem comum.
Como cediço, a palavra administração traz em si a idéia de zelo e
conservação de bens e interesses alheios, ao passo que a palavra propriedade
importa na idéia de disponibilidade e alienação. O administrador conserva e
eventual alienação depende de expressa autorização e outorga de poderes. Essa
outorga na Administração Pública deve vir expressa em lei!
Nesse sentido, é oportuno diferenciarmos os atos da administração em:
- atos de império→ ordem ou decisão coativa da Administração
(desapropriação);
- atos de gestão→ ordena a conduta interna dos servidores ou cria direitos
e obrigações entre ela e seus administrados (provimento de cargo, contratos em
geral);
- atos de expediente→ preparo e movimentação de processos (despachos
rotineiros)
Para a prática desses atos (principalmente os de império e os de gestão) o
agente deve ter investidura e competência legais.
NATUREZA E FINS DA ADMINISTRAÇÃO:
A natureza da atividade administrativa é de um múnus público para quem
a exerce, isto é, de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos
bens, serviços e interesses da coletividade. Que exerce atividade administrativa
tem um múnus (encargo de defender, conservar e aprimorar os bens, serviços e
interesses da coletividade).
O fim da administração pública é o bem comum da coletividade
administrada. É a defesa do interesse público, assim entendidas aquelas
aspirações licitamente almejadas por toda comunidade administrada, ou por
uma parte expressiva dela. Ilícito e imoral é o ato que contrarie o interesse da
coletividade.
O fim e não a vontade do administrador domina todas as formas de
administração, sendo que a atividade administrativa supõe a preexistência de uma
regra jurídica reconhecendo-lhe a finalidade própria. Assim, a atividade
administrativa SE SUBMETE AOS PRECEITOS DA LEI.
 O agente do Poder Público NÃO TEM LIBERDADE, não pode deixar de
cumprir os deveres que a lei lhe impõe, nem renunciar parcela de poderes e
prerrogativas que lhes são conferidos. Os poderes, deveres e prerrogativas NÃO
SÃO DO AGENTE e SIM, são CARACTERÍSTICAS A SEREM UTILIZADAS
EM BENEFÍCIO DA COLETIVIDADE ADMINISTRADA.

2. Poderes e deveres do administrador.

Poderes e deveres do administrador→ Encargo daqueles que gerem bens e
interesses da coletividade. É atributo da autoridade para remover os interesses
particulares que se opõe ao interesse público. Nessas condições, O PODER
CONVERTE-SE EM DEVER. Se no dto privado o poder de agir é uma
faculdade, no dto público é uma imposição, um dever para o agente que o detém,
POIS NÃO SE ADMITE OMISSÃO DA AUTORIDADE DIANTE DE
SITUAÇÃO QUE EXIGE A SUA ATUAÇÃO, sob pena de crime de
prevaricação.
Poder-dever de agir → o poder tem para o agente público o significado de
dever para com a comunidade, no sentido de quem o detém está sempre na
obrigação de exercitá-lo.
Pouca liberdade sobra ao administrador público para deixar de praticar
atos de sua competência legal
Cada agente é investido da necessária parcela de poder para o desempenho
de suas atribuições. Ele deve ser usado de forma normal, como atributo do
cargo ou função e JAMAIS COMO PRIVILÉGIO.
Esse poder empresta AUTORIDADE ao agente qdo recebe da lei
competência decisória e força para impor suas decisões aos administrados. Qdo o
agente está FORA DO EXERCÍCIO DO CARGO NÃO PODE USAR DA
AUTORIDADE PÚBLICA, NEM INVOCÁ-LA A SEU CAPRICHO, sob pena
de abuso de poder, crime definido e punido pela lei 4.898/65.
Mas quais são os poderes-deveres? São aqueles expressos em lei, os
impostos pela moral administrativa e os exigidos pelo interesse da coletividade
(conceito em forma genérica por que só essas normas poderão catalogar, para
cada entidade, órgão, cargo, função os poderes e deveres de quem os exerce).
PRINCIPAIS DEVERES DO ADMINISTRADOR:
Dever de eficiência→ princípio norteador da atividade administrativa (EC
19/98) que corresponde ao “dever de boa administração” da doutrina italiana –
avaliação periódica de desempenho, condição para aquisição de estabilidade a
avaliação especial de desempenho por comissão constituída para esse fim. A
eficiência possui tanto o aspecto quantitativo como qualitativo do trabalho, seu
rendimento efetivo, custo operacional e real utilidade para os administrados e
para a Administração (análise administrativa, econômica e técnica – tríplice
linha). Não cabe a administração decidir por critério leigo qdo há critério técnico
solucionando o assunto. Poderá haver alternativa técnica qdo várias lhe são
sugeridas. EC 45/04, art. 5.º, LXXVIII – assegura a todos em âmbito judicial e
administrativo a razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitação;
 Dever de probidade→ elemento necessário para a legitimidade dos atos
administrativos. A CF pune a improbidade na Administração com sanções
políticas, administrativas e penais (suspensão dos dtos políticos, perda da função
pública, indisponibilidade de bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo de
ação penal cabível – lei de improbidade administrativa – 8.429/92).
Atos de improbidade: a) que importem em enriquecimento ilícito;
b) causem prejuízo ao erário;
c) que atentem contra os princípios da Adm. P.
A lei de ação popular (de 1965) já explicitava os atos administrativos
passíveis de anulação pela via judicial através de AP os ilegais e lesivos ao
patrimônio público.
O ato administrativo lesivo pode: SER ANULADO DE OFÍCIO ou SER
ANULADO PELO JUDICIÁRIO!
Dever de prestar contas→ decorrência natural da administração como
encargo de gestão de bens e interesses alheios. Em sendo interesses da
coletividade, esse dever é ainda mais sério. Análise das contas pelos Tribunais de
Contas (a prova da regular aplicação dos bens públicos compete ao agente). Dto
de certidões, princípio da publicidade. Logo, o dever de prestar contas não se
restringe ao dinheiro público, mas sim abrange toda atuação do agente. Todos
que recebem subvenção estatal, que gerem de alguma forma dinheiro público ou
administra bens e interesses da coletividade DEVEM prestar contas de sua
atuação.

3. O uso e o abuso do poder.

Estado de Dto→ a administração deve obediência à lei em todas as suas
manifestações, até nas atividades discricionárias (a competência, forma e
finalidade SÃO VINCULADOS). Estreita liberdade só no que tange à
conveniência e oportunidade. Logo, o poder tem limites certos e forma legal de
utilização.
Uso do poder é atributo e é lícito. Abuso do poder, ou seja, seu emprego
fora dos limites legais é sempre ilícito. Todo ato abusivo é nulo, por excesso ou
desvio de poder. O abuso pode ser comissivo como omissivo! REMÉDIO =
MANDADO DE SEGURANÇA!
 ABUSO DE PODER
Autoridade, embora competente, ultrapassa os
limites de suas atribuições OU se desvia das
finalidades administrativa.
Todo AA. (vin. ou disc.) deve ser praticado com
observância FORMAL E IDEOLÓGICA da lei.

Desvio de finalidade: autoridade, mesmo que

Excesso de poder: ato além do permitido pela
lei; agente exorbita o uso de suas faculdades
administrativas. Há, em regra, violação na
regra de competência!
competente, pratica o ato por motivos ou
finalidades diferentes das almejadas pela lei
ou exigidos pelo interesse público!
STF→ pela prova da ilegalidade ser mais
difícil, bastam INDÍCIOS

No caso de OMISSÃO, quais são os efeitos do silêncio: 1º) qdo a norma

estabelece um determinado prazo e diz que se este é ultrapassado, o silencio
importa aprovação ou denegação do pedido; 2º) norma fixa prazo sem dizer
conseqüências, devendo-se indagar em cada caso o efeito do silêncio. Neste caso,
o administrado JAMAIS perderá seu dto subjetivo enquanto perdurar a
omissão; 3º) a norma não traz um prazo, deve-se aguardar um tempo razoável
para manifestação da Administração, pelo qual o silêncio converte-se em abuso
de poder.
O silencio não é ato administrativo; é conduta omissiva que, qdo ofende o
dto individual ou coletivo ou se seus servidores, sujeita-se a correção judicial e a
reparação decorrente de sua inércia.
TJSP→ em MS, já chegou a fixar prazo de 30 dias para que o Executivo
decidisse processo administrativo do impetrante.
OMISSÃO: 1. PRAZO + EFEITO→ não há omissão;
2. SÓ PRAZO→ análise caso a caso;
3. NÃO TRAZ PRAZO→ prazo razoável sob pena de abuso

4. Considerações gerais sobre poderes administrativos.

Para atender o interesse público primário, a Administração é dotada de
poderes administrativos que devem ser proporcionais aos encargos que lhes são
atribuídos. São instrumentos de trabalho, por isso, tbe chamados de poderes
instrumentais.
Poderes administrativos Poderes políticos
- instrumentais; - estruturais e orgânicos;
- típicos da Administração e, portanto, - exercido pelo Legislativo, Judiciário
são secundários; e Executivo no desempenho de suas
funções constitucionais;
- se efetivam de acordo com as - desempenho de funções
exigências do serviço público e com os constitucionais
interesses da comunidade.
5. Classificação dos poderes administrativos.
• qto a liberdade da Administração:
→ poder vinculado: ou regrado, é o que a lei confere à Administração para
a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos
necessários à sua formalização. O agente público fica inteiramente preso ao
enunciado da lei, em todas as suas especificações, a liberdade de ação do
administrador é mínima. Deixando de atender a qualquer dado expresso na lei, o
ato é nulo, por desvinculado de seu tipo-padrão. Logo, a omissão ou a
diversificação da substância, dos motivos, da finalidade, do tempo, da forma ou
do modo indicados na lei, o ato é inválido, podendo ser assim reconhecido pela
própria Administração (de ofício) ou pelo Judiciário, se o requerer o interessado.
Dificilmente um ato administrativo é 100% vinculado, porque haverá sempre
aspectos sobre os quais a Administração terá opções em sua realização. O que
caracteriza vinculado é a preponderância de especificações da lei sobre os seus
elementos. O Judiciário sempre poderá revisar o ato vinculado porque vinculação
é matéria de legalidade, sempre! Elementos do ato administrativo que serão
SEMPRE vinculados são competência, forma e finalidade.
→ poder discricionário: é o que a lei concede à Administração, de modo
explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade de
escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo. Discricionariedade
(liberdade de ação administrativa dentro dos limites permitidos pela lei) e arbítrio
(ação contrária ou excedente à lei) são atitudes totalmente distintas. A faculdade
discricionária distingue-se da vinculada pela maior liberdade de ação que é
conferida ao administrador. A discricionariedade é sempre relativa porque qto
aos aspectos de competência, forma e finalidade haverá sempre vinculação ao
que a lei dispõe. A atividade discricionária encontra justificativa na
impossibilidade de o legislador catalogar na lei todos os atos que a prática
administrativa exige. Só o administrador em contato com a realidade está em
condições de bem apreciar os motivos ocorrentes de oportunidade e conveniência
da prática do ato. Mesmo qto aos elementos discricionários do ato há limitações
impostas pelos princípios gerais de direito e pelas regras de boa administração
que são preceitos de moralidade administrativa. Nesse sentido, o bem comum
(interesse social – interesse público primário) impõe que toda atividade
administrativa lhe seja endereçada. Se houver desvio de finalidade pública, o ato
será ilegal podendo ser assim declarado pela Administração (de ofício) ou pelo
Judiciário.
O Judiciário pode controlar ato discricionário?
Hely→ No que tange à sua legalidade e aos elementos vinculados. O
que ele não pode é, no ato discricionário, substituir o discricionarismo do
administrador pelo o do juiz.
Celso→ A CF, art. 5.º, XXXV diz que nenhuma lesão ou ameaça a direito
poderá ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário. Portanto, tal garantia
individual constitui cláusula pétrea em nosso ordenamento.
De tal artigo constitucional decorre o princípio do controle jurisdicional
dos atos administrativos.
 Como conciliar este princípio com o uso da competência
discricionária pelo Administrador?
O exame da discricionariedade está ligado a dois tópicos:
1. Exame da própria norma jurídica que dá a liberdade, onde são
vislumbradas as seguintes possibilidades:
A) a lei expressamente permite a escolha sem especificar soluções.
B) a lei usa conceitos jurídicos indeterminados (bons costumes)
C) a lei dá várias opções de escolha para o administrador.
2. Exame do caso concreto, no sentido de só haver opção discricionária
(mesmo qdo a lei a preve) em situações fáticas que de fato sejam duvidosas.
Isso ocorre porque mesmo os conceitos vagos possuem um núcleo significativo
certo e disso decorre o que o autor denomina de:
“zona de certeza positiva”, na qual ninguém duvida do cabimento da
aplicação do conceito;
”zona circundante” onde justamente ploriferam incertezas que não
podem ser eliminadas objetivamente;
“zona de certeza negativa” onde é induvidoso que descabe a aplicação do
conceito.
xxx
• qto ao ordenamento da Administração (ambos são sustentáculos de
toda a organização administrativa):
→ poder hierárquico: é o que dispõe a Administração para distribuir e
escalonar as funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes,
estabelecendo a relação de subordinação entre os servidores do seu quadro de
pessoal. Hierarquia é a relação de subordinação existente entre vários órgãos e
agentes da Administração, com distribuição de funções e gradação da autoridade
de cada um. Tem por objetivo: ordenar (repartindo e escalonando funções),
coordenar (o funcionamento harmônico); controlar (velando o cumprimento da
lei) e corrigir erros (pela ação revisora dos superiores sobre os atos dos inferiores,
impondo-lhes o dever de obediência). São faculdade implícitas do superior dar
ordens e fiscalizá-las, bem como delegar (conferir a outrém atribuições que
originariamente competiam ao delegante, só é possível dentro de um mesmo
Poder – não se admite delegações de um Poder para o outro – e sendo possível
apenas em atribuições genéricas, não individualizadas nem fixadas como
privativas de um certo executor) e avocar (chamar pra si funções originariamente
atribuídas a um subordinado, só é possível qdo há motivos relevantes e, em
havendo, desloca o juízo ou instância para ajustá-lo ao da autoridade
avocante, em caso de demanda judicial, desonerando o inferior de toda
responsabilidade pelo ato avocado pelo superior) atribuições e de rever os atos
dos inferiores (a revisão hierárquica é possível enquanto o ato não se tornou
definitivo para a Administração, ou não criou direito subjetivo para o particular).
→ poder disciplinar: é a faculdade de punir internamente as infrações
funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e
serviços da Administração. Fundamenta-se na supremacia especial que o Estado
exerce sobre todos aqueles que a ele se vinculam. No pode hierárquico a
Administração distribui e escalona as suas funções executivas; no poder
disciplinar ela controla o desempenho dessas funções e a conduta interna dos
servidores, responsabilizando-os pelas faltas cometidas. A Administração goza
de poder discricionário para analisar a conveniência e a oportunidade da
punição do servidor. Porém, a aplicação da pena é um poder-dever do superior
hierárquico, ou seja, configura a falta, a Administração pode e deve conceituar a
falta, ESCOLHER a pena disciplinar em face do caso concreto apurado pelos
meios regulares (processo administrativo disciplinar ou sindicância – pra faltas
menos graves). Só abrange as infrações relacionadas com o serviço. Deve-se
APURAR A FALTA + DAR OPORTUNIDADE DE DEFESA AO ACUSADO,
sob pena de nulidade. Punição criminal (finalidade social na repressão de
crime fora da Adm.) ≠ punição disciplinar (faculdade punitiva interna da
Adm.) porque tem fundamentos diferentes (a ≠ não é de grau, é de substância).
Por isso, ambas podem ser aplicadas conjuntamente sem que ocorra bis in idem.
As penas disciplinares são as seguintes: advertência, suspensão, demissão,
cassação de aposentadoria ou disponibilidade, destituição do cargo em comissão,
destituição da função comissionada. Não precisa ser aplicada necessariamente da
mais branda a mais grave. A motivação da punição disciplinar é sempre
imprescindível para a validade da pena, para se evidenciar a conformação da
pena com a falta cometida. Ao motivar, a Administração legaliza a
discricionariedade do poder disciplinar, visto que a valoração dos motivos é
matéria reservada privativamente à sua consideração, sem que outro Poder possa
rever o mérito dos motivos.
• qto a finalidade normativa:
→ poder regulamentar: é a faculdade de que dispõe PRIVATIVAMENTE
os Chefes do Executivo de EXPLICAR A LEI para a sua correta execução, ou
de expedir decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não
disciplinada por lei. É INDELEGÁVEL. A faculdade normativa é
predominantemente do Legislativo, mas nele não se exaure, remanescendo boa
parte ao Executivo, que tem o poder de expedir regulamentos da lei. Não
esquecer que existem matérias que por comando constitucional só podem ser
tratadas por lei em sentido estrito. Nesse caso, o regulamento não pode ocupar o
espaço da lei. Regulamento é ATO ADMINISTRATIVO geral e normativo,
expedido através de Decreto pelo Executivo que pode COMPLEMENTAR A
LEI (é a regra, denominado decreto executivo) ou PROVER SITUAÇÕES NÃO
DISCIPLINADAS EM ELI (exceção, denominado decreto autônomo). Lei em
sentido estrito é NORMA GERAL E ABSTRATA APROVADA PELO
LEGISLATIVO E SANCIONADA PELO EXECUTIVO. O regulamento NÃO
É LEI, sendo que o regulamento, na hierarquia das normas, é ato inferior à lei,
não podendo contrariá-la, nem restringir ou ampliar seus objetivos, apenas lhe
cabe explicar a lei. O Congresso Nacional tem competência para sustar atos
normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar. Leis que
dizem que serão regulamentadas NÃO SÃO EXEQUÍVEIS ANTES DO
DECRETO, porque este ato é CONDIÇÃO SUSPENSIVA DA LEI. Mas qdo a
própria lei fixa prazo para essa regulamentação e esta não ocorre, seus
destinatários podem invocar seus preceitos e auferir as vantagens dela
decorrentes. Se o regulamento for imprescindível, cabe MI.
 • qto a contenção da liberdade e da proriedade individuais:
Poder de polícia administrativa é o poder que a Administração exerce
sobre todas as atividades e bens que afetam ou possam afetar a coletividade. É a
faculdade que dispõe a Adm. Para condicionar e restringir o uso e o gozo de bens
e atividades (liberdade e propriedade) individuais, em benefício da coletividade e
do próprio Estado1.
Sobre o poder de polícia falaremos um pouco mais, tendo em vista a
importância da matéria.
I – Introdução.
É necessário que o uso da liberdade e da propriedade esteja entrosado
com a utilidade coletiva, de tal modo que não implique uma barreira capaz de
obstar à realização dos objetivos públicos.
Note-se que a doutrina clássica define o poder de polícia como a
contenção de direitos individuais. Segundo Celso, tal expressão não é a mais
correta porque mostra-se ilegal a ação da Administração que, a pretexto de
exercer poder de polícia, se interna na esfera juridicamente protegida da
liberdade e da propriedade. Sendo assim,se não há tumulto, descabe dissolver o
comício, se não há obscenidade, improcede a interrupção de espetáculo etc.
A limitação ao exercício da liberdade e da propriedade correspondem à
configuração de sua área de limitação legítima, ou seja, da esfera da liberdade e
da propriedade tuteladas pelo sistema. É por essa razão que as limitações
administrativas à propriedade NÃO SÃO indenizáveis. Por elas, não há
interferência onerosa a um direito, mas tão só definição que giza suas fronteiras.
II – Conceito.
É a atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-
as aos interesses coletivos.
É a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou
concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma
da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora
fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos
particulares um dever de abstenção (non facere) a fim de conformar-lhes os
comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.
Sentido amplo do poder de polícia = abrange todos os atos do Poder
Público, tanto os legislativos (leis) quanto os executivos (atos administrativos)
que delimitem a esfera da liberdade e da propriedade dos cidadãos.
Sentido estrito do poder de polícia = polícia administrativa = abrange
somente os atos do Executivo (atos administrativos gerais e abstratos e os
concretos) destinados ao mesmo fim.
III – Finalidade.
A razão do poder de polícia é o INTERESSE SOCIAL. A finalidade é a
PROTEÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO
IV – Fundamento.
1
O art. 78 do CTN dispõe sobre o poder de polícia “Considera-se poder de polícia a atividade da Adm
que, limitando ou disciplinando dto, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato,
em razão de interesse público concernente à segurança, higiene, ordem, costumes, disciplina na produção
de bens e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização
do poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito á propriedade e aos dtos individuais ou coletivos.
 O fundamento É A SUPREMACIA GERAL que o Estado exerce em seu
território sobre todas as pessoas, bens e atividades.
Neste ponto, é importante diferenciarmos a SUPREMACIA GERAL DA
ADMINISTRAÇÃO X A SUPREMACIA ESPECIAL (RELAÇÃO ESPECIAL
DE SUJEIÇÃO).
SG→ é o poder-dever que goza a Administração de dar a execução das
leis. Portanto, neste caso, a Administração goza de supremacia geral
indistintamente sobre todos os cidadãos que estejam submetidos ao império das
citadas leis.
Assim, o poder de polícia da Administração tem fundamento nesta
SUPREMACIA GERAL, que nada mais é do que a supremacia das leis em geral,
concretizadas através de atos da Administração.
Portanto, os atos decorrentes da supremacia geral (poder de polícia)
devem necessariamente decorrer de LEI!
SE→ é a supremacia que decorre de vínculos específicos travados entre o
Poder Público e determinados sujeitos. AQUI, NÃO HÁ PODER DE POLÍCIA!
Onde há supremacia especial? Entre a Administração e os concessionários e
permissionários de serviço público, entre a Administração e seus servidores,
entre a Administração Direta e a Administração Indireta, no âmbito da tutela que
a primeira exerce sobre a segunda etc. EM TODAS ESSAS HIPÓTESES, HÁ
UM VINCULO ESPECIAL, HÁ UM VÍNCULO MAIS ESTRITO COM A
ADMINISTRAÇÃO. Aqui, a supremacia é mais acentuada!
Por exemplo:
Servidores públicos, alunos de escolas públicas, usuários de bibliotecas
públicas, de hospitais públicos, presídios etc. Exigem certa disciplina interna para
funcionamento dos estabelecimentos em preço.
Impossível exigir nessas hipóteses que todas as restrições decorressem de
lei. No entanto, é necessário, no mínimo, que: a) tais comandos encontrem seu
fundamento último na lei (lei que confira aos estabelecimentos o poder de
expedir regramentos); b) tais comandos decorram da situação que deu inicio à
relação de sujeição especial, por exemplo, deve decorrer do contrato
administrativo; c) tais comandos devem ser mantidos dentro da razoabilidade e
proporcionalidade; d) não podem contrariar a lei ou a CF, ou sobreviver contra a
superveniência destes; e) não podem abranger quem não esteja no âmbito da
supremacia especial.
Em suma, a SUJEIÇÃO ESPECIAL REAPARECE COMO UMA
“MODULAÇÃO ESPECÍFICA DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE” e
NÃO PODE EMBASAR O PODER DE POLÍCIA OU LIMITAÇÕES
ADMINISTRATIVAS, que se fundamentam na sujeição geral, como dito!!!
V – Objeto.
O seu objeto é todo bem ou atividade individual que possa afetar a
coletividade. Incide sobre a propriedade e liberdade do uso de bens, coisas ou
atividades individuais. Nesse ponto é importante diferenciarmos a polícia
administrativa da polícia judiciária. Há alguns doutrinadores que diferenciam a
judiciária da administrativa pelo caráter repressivo da primeira e preventivo da
segunda. Essa posição não prevalece porque, muitas vezes, a polícia
administrativa tbe é repressiva!!!. Vejamos.
O conceito de polícia administrativa é “atividade administrativa
preordenada à proteção do todo social e de suas partes, mediante uma ação, ora
de observação, ora de prevenção, ora de repressão contra os danos que a eles
poderiam ocorrer em razão da atividade dos indivíduos”.
O que efetivamente diferencia uma da outra é que a administrativa incide
sobre bens e coisas e se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades
anti-sociais, enquanto a judiciária se preordena à responsabilização das pessoas,
violadoras da ordem jurídica.
VI – Essência.
Em regra, como o poder de polícia existe para evitar um dano, costuma-se
caracterizá-lo como um poder negativo. Para quem entende dessa forma, a
atividade administrativa de prestar serviços públicos seria positiva e a atividade
administrativa do exercício do poder de polícia, negativa.
Tal característica é muito simplista porque ao mesmo tempo que o poder
de polícia evita um dano ele tbe constrói uma utilidade coletiva indiretamente,
por exemplo, se há uma limitação administrativa que proíbe uma determinada
construção urbanística, a Administração está contribuindo para a estética de uma
determinada localidade (prestação positiva indireta).
O sentido negativo do poder de polícia deve ser visto nos seguintes
termos: em regra, o poder de polícia impõe uma obrigação de não fazer, de
abstenção do particular (non facere) e é isso que lhe dá o caráter negativo.
Assim, tanto a atividade administrativa de prestação de serviços públicos
como a atividade administrativa de poder de polícia são prestações do Estado,
mas o que as diferenciam é o seguinte:
Serviços públicos Poder de polícia
- alcança diretamente a utilidade - alcança indiretamente a utilidade
coletiva coletiva
- prestações de utilidade ou - atividade estatal que visa um
comodidade oferecidas pelo Estado obrigação de não fazer dos
particulares.
Exceção→ o condicionamento do uso da propriedade imobiliária para o
atendimento de sua função social. Aqui se impõe ao proprietário de imóvel
urbano uma atuação positiva (usar a propriedade dando-lhe função social), por
exemplo, procedendo o parcelamento do solo, nos termos do Estatuto da Cidade.
Aqui, excepcionalmente, há poder de polícia e a prestação que se quer do
particular é positiva!
VI – Características.
- provém privativamente de autoridade pública;
- é imposta coercitivamente pela Administração;
- abrange genericamente as atividades e propriedades;
- em regra, gera obrigação de non facere;
Esta última característica diferencia o poder de polícia nas chamadas
limitações administrativas da servidão administrativa. Vejamos:
Limitação (poder de polícia) Servidão
 - o dano social é evitado por uma - o bem é colocado sob serventida da
obrigação de não fazer, em regra; coletividade através de uma obrigação
de suportar do proprietário;
- a utilidade do bem a ser oferecida - o bem do particular, por alguma
para a coletividade nasce com a razão, já é portador de uma utilidade
imposição (vedação) imposta através que o Poder Público deseja captar em
da limitação; proveito da coletividade;
VII – Meios de atuação
O poder de polícia manifesta-se através de atos normativos (gerais =
regulamentos, portarias que proíbam soltura de balões, horário e condições de
venda de bebidas alcoólicas), como por atos concretos (específicos =
guinchamento, interdição de estabelecimento, dissolução de reunião subversiva).
Os meios de atuação do poder de polícia evidenciam-se pelas limitações
administrativas, ou seja, com normas limitadoras e sancionadoras da conduta
daqueles que utilizam bens ou exercem atividades que podem afetar a
coletividade, estabelecendo limitações que devem ser respeitadas por seus
destinatários.
Após o cumprimento das exigências administrativas, o Poder Público
expede o alvará que consiste no instrumento da licença ou autorização para a
prática de ato, realização de atividade ou exercício de direito dependente de
policiamento administrativo. É o consentimento formal da Administração à
pretensão do administrado, quando manifestada em forma legal.
O Alvará pode ser:
A) definitivo (edificação), hipótese em que haverá alvará de licença ,
irrevogável, sob pena de indenização2 e;
B) precário (porte de arma), hipótese em que haverá alvará de
autorização, que pode ser revogado pela Administração há qualquer tempo.
Outro meio de atuação do poder de polícia é a fiscalização.
As sanções do poder de polícia são as seguintes: multa, interdição de
atividade, fechamento do estabelecimento, demolição da construção, embargo da
obra, destruição de objetos, vedação de construção em determinadas zonas e
todas as possíveis para conter atividades irregulares desde que previstas em lei
ou regulamento (SEMPRE DEVERÁ HAVER LEGALIDADE DA SANÇÃO
E PROPORCIONALIDADE). Prescreve em 5 anos (na esfera federal) a ação
administrativa punitiva embasada no poder de polícia, contados da prática do ato.
Nas infrações permanentes, o prazo começa no dia em que houver cessado. A
prescrição administrativa também pode ser intercorrente, no caso do processo
administrativo ficar paralisado por 3 anos. Se o fato também constituir crime a
prescrição rege-se pelo direito penal.
VIII – Limites

2
Qdo o TJSP afirma que “as normas urbanísticas são de ordem pública, cogentes, sem que se possa
contrapor direito adquirido” deve-se observar que esses julgados abordaram, na verdade, os efeitos
futuros da lei nova, não os efeitos jurídicos produzidos no passado, pois estes, em face da garantia do dto
adquirido devem ser respeitados, logo, licença para construir com obra iniciada, é certo que a lei nova não
se aplica, havendo dto adquirido decorrente de efeito jurídico produzido no passado sob a égide da lei
anterior.
 Os limites são demarcados pelo interesse social em conciliação com os
direitos fundamentais do indivíduo assegurados na CF. Fruição dos dtos de cada
um X os interesses da coletividade. Por ex. a propriedade não é mais um dto
individual, é função social do detentor do bem.
O poder de polícia é ATO DISCRICIONÁRIO???
Hely Lopes→ é ato discricionário e, por isso, a norma não trata
minuciosamente o modo e as condições da prática de ato de polícia. Isso é
confiado ao prudente critério do administrador. No caso de abuso, o ato é
corrigível pela via judicial, como qq outro ato administrativo.
Celso→ apenas em sentido amplo é possível entender-se o poder de
polícia como discricionário (apenas qdo imposto por lei). Em sentido estrito e
considerando os atos administrativos que gozam de poder de polícia (licenças,
autorizações etc.) chegamos a conclusão que a polícia administrativa se expressa
ora através de atos no exercício de competência discricionária, ora através de atos
vinculados. Autorizações são atos que decorrem do poder de polícia e são atos
discricionários (porte de arma). As licenças são atos que também decorrem do
poder de polícia mas são vinculados (licença de edificação).
IX – Delegação de atos de polícia.
Celso→ salvo hipóteses excepecionalíssimas (poderes outorgados a
comandantes de navios), NÃO EXISTE DELEGAÇÃO DE ATO DE POLÍCIA
A PARTICULAR E NEM POSSIBILIDADE QUE ESSE O EXERÇA A
TÍTULO CONTRATUAL. Pode haver, entretanto, habilitação de particular à
prática de ATO MATERIAL PREPARATÓRIO OU SUCESSIVO à ato de
polícia da Administração Pública.
Hely→ no contrato de concessão, o concessionário poderá executar
desapropriações, exercer poder de polícia, instituir servidões administrativas
todas as vezes que o contrato prever. Logo, os atos do concessionário, em regra,
são atos de direito privado mas, nessas hipóteses, o concessionário pratica ato
administrativo passíveis de Mandado de Segurança, de improbidade
administrativa.
X – Atributos específicos.
O Poder de polícia possui ATRIBUTOS ESPECÍFICOS, quais sejam:
a) discricionariedade (desde que o ato de polícia administrativa se
contenha nos limites legais e a autoridade se mantenha na faixa de opção que lhe
é atribuída, a discricionariedade é legítima, logo, se a lei permite a apreensão de
mercadorias deterioradas e a sua inutilização pela autoridade sanitária, esta pode
apreender e inutilizar os gêneros imprestáveis para alimentação, a seu juízo. O
ato de polícia pode passar a ser vinculado se a lei estabelecer o modo e a forma
se sua realização);
b) auto-executoriedade (faculdade de a Administração decidir e executar
diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do
Judiciário, impondo medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à
contenção das atividades anti-sociais que ela visa obstar.
Isso é possível se ocorrer uma das 3 hipóteses:
- qdo a lei expressamente autorizar;
- qdo a adoção da medida for urgente para a defesa do interesse público;
 - qdo inexistir outra via capaz de afastar a situação nociva para a
sociedade.
Caso o particular se sinta lesado, ele, sim, poderá reclamar perante o
Judiciário. Por ex., medicamentos fora da validade, taxis com taxímetros
fraudados, peça obscena, edificação irregular, a Prefeitura pode embargar a obra
diretamente, sem o Poder Judiciário, podendo até vir a promover a sua
demolição, se for o caso3) e;
c) coercibilidade (é a imposição coativa das medidas adotadas pela
Administração, sendo imperativa, ou seja, obrigatória para seu destinatário,
admitindo até o emprego de força pública).
XI – Requisitos do ato de polícia.
Os requisitos de validade do ato de polícia são competência, forma,
finalidade + proporcionalidade da sanção (infração cometida X sanção
aplicada) e legalidade dos meios empregados (legítimos, humanos e
compatíveis – proporcionais - com a urgência da situação).
XII – Polícia administrativa geral e polícia administrativa especial.
→ poder de polícia administrativa geral: cuida genericamente da
segurança, da salubridade e da moralidade públicas
→ poder de polícia administrativa especial: setores específicos da
atividade humana.. Ex.: Polícia de caça, polícia de pesca, polícia florestal, polícia
sanitária etc. Nesta modalidade, podemos exemplificar a POLÍCIA
SANITÁRIA. No nosso sistema constitucional os assuntos saúde e assistência
pública ficam sujeitos à tríplice regulamentação federal, estadual e municipal por
interessarem simultaneamente a todas as entidades estatais (art. 23, II da CF –
compete a União, Estados e Municípios – competência executiva) ressaltando
que todo serviço público de saúde deverão integrar um “Sistema Único de Saúde
– SUS”. Assim, temos normas gerais de defesa e proteção à saúde (norma
federal imposta à União, DF, Estados e Municípios cujas regras possibilitam a
ação conjugada e uniforme de todas as entidades estatais em prol da salubridade
pública – lei federal 8.080/90. Há, também, a competência legislativa concorrente
com os Estados, desde que haja lei complementar autorizadora. Nos aspectos de
interesse local, cabe aos Municípios legislar, suplementarmente à legislação
federal e estadual. Portanto, temos a AGENCIA NACIONAL DE VIGILÂNCIA
SANITÁRIA, entidade executiva vinculada ao Ministério da Saúde, criada como
autarquia sob regime especial, com independência administrativa, estabilidade de
seus dirigentes e autonomia financeira, com poder normativo; a AGENCIA
NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR, autarquia de regime especial, órgão
de regulamentação, normatização, controle e fiscalização das atividades que
garantam assistência suplementar à saúde; os CÓDIGOS SANITÁRIOS
ESTADUAIS, que visam complementar ou suprimir a legislação federal; e os
REGULAMENTOS SANITÁRIOS MUNICIPAIS que tem por objetivo
principal o controle técnico-funcional das edificações particulares e dos recintos
públicos, bem como dos gêneros alimentícios destinados ao consumo local,
3
A auto-executoriedade é diferente de punição sumária e sem defesa. Esta última apenas é legítima em
situações emergenciais (risco a segurança ou a saúde pública) ou em caso de flagrante (que deve ser
comprovada pelo auto de infração). Nos demais casos, mesmo havendo auto-executoriedade, é necessária
a instauração de processo administrativo, com plenitude de defesa, para a validade da sanção imposta.
devendo constar as condições em que o proprietário pode construir, visando à
segurança e à higiene das edificações. Os projetos de edificação dependerão de
aprovação da Prefeitura, do “habite-se”.
Cabe, ainda, ressaltar que o policiamento sanitário se estende também aos
elementos da natureza – água, ar e terra – o que denominamos de proteção
ambiental.
XIII – Competência para produzir atos de polícia.
Há competências exclusivas e concorrentes entre os entes estatais para o
exercício do poder de polícia devido a descentralização político-administrativa
decorrente da CF. Tem competência do poder de polícia a entidade estatal
competente para legislar sobre a matéria (União, art 22; União e Estados, art 24,
só Estados, § 1.º, art 25, Municípios, art. 30). Certas atividades interessam
simultaneamente às 3 esferas de governo (saúde). Nesse caso, todos tem
competência para exercer o poder de polícia dentro de suas competências
territoriais. O Poder de polícia submete-se ao controle de legalidade pelo
Judiciário.
É bom lembrar que muitas matérias há relacionadas como de competência
da União que, quando ao fundo, só a elas são pertinentes, mas que repercutem
diretamente sobre interesses peculiares do Município e por isso mesmo são
suscetíveis de serem por ele reguladas e asseguradas nos aspectos que interferem
com a vida e a problemática municipais. Ex.: Dto Comercial compete a União,
mas cabe ao município fixar horário de funcionamento de estabelecimento
comercial (STF, sum. 645).