Poderes Administrativos

• Para atender ao interesse público a Administração (União, Estados, Distrito Federal e

Municípios), observada sua competência institucional, é dotada de poderes administrativos.
• Os poderes administrativos são, portanto, o meio pelo qual a Administração Pública buscará
atingir a sua finalidade.
• Tais poderes são inerentes a Administração Pública, vez que sem os mesmos não seria
possível á vontade da lei sobrepor-se à vontade individual, nem, tampouco, o interesse
público sobre o privado.
• Os poderes administrativos são instrumentais, isto é, se constituem em verdadeiros
instrumentos de trabalho, ao contrário dos poderes políticos que compõem a estrutura do
Estado e integram a organização constitucional.
• Ocorre, que a Administração utiliza-se dos poderes tão somente para cumprir o seu dever,
qual seja o interesse público, pelo que o poder subordina-se ao dever da Administração.

• Logo, se tais poderes devem ser utilizados em benefício da coletividade, teremos

verdadeiros deveres-poderes, já que o poder, que é irrenunciável, é meio de cumprimento
de um dever.

Poder Vinculado
• É aquele que a lei determina os elementos e requisitos necessários para sua formalização
pela Administração Pública.
• Nestes atos o Direito Positivo enumera minuciosamente os requisitos de sua essência, ou
seja, expressamente determina os pormenores com que tal ato deve ser praticado.

• Acaso o agente administrativo deixe de atender a qualquer requisito constante da lei

(omitindo-a ou diversificando-as em sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na
forma ou no modo indicados na norma jurídica), o ato é nulo, podendo ser assim reconhecido
pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, desde que requerido pelo interessado.
• Raramente são encontrados atos administrativos inteiramente vinculados, posto que
sempre haverá aspectos sobre os quais a Administração terá opções na sua realização.
• O que caracteriza o ato vinculado, contudo, é a predominância dos regramentos legais
sobre os elementos deixados livres para a escolha da Administração.

• Os elementos vinculados serão sempre a competência (competência legal do ente), a

finalidade (interesse público) e a forma (modo pelo qual deverá se dar), além de outros
requisitos que a lei indicar.

Poder Discricionário
• É o concedido, de modo explícito ou implícito, a Administração para a prática de atos
administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.
• O poder discricionário difere do poder vinculado por existir maior liberdade de ação para a
Administração, isto é, a autoridade pública é livre para a prática do ato nos limites que a lei
lhe conceder, enquanto que no ato vinculado tal faculdade inexiste, sendo o agente obrigado
a cumprir objetivamente o constante na lei.
• A discricionariedade é sempre relativa e parcial, posto que também deve observância à
competência, à forma e à finalidade do ato, como ocorre para os atos vinculados, e acaso
não sejam respeitados tais requisitos, o ato é ilegítimo e nulo.
• Em síntese, pode-se afirmar que o ato somente será perfeito se obedecer fielmente os
elementos discriminados na lei (vinculadamente) e os aspectos em que se admite a opção
(discricionariamente).
• A justificativa para a discricionariedade reside no fato de que é impossível para o legislador
elencar nas normas jurídicas, gerais e abstratas, todos os atos administrativos possíveis,
posto que a dinâmica da sociedade é grande.
• Os conceitos de conveniência e oportunidade, na maioria das vezes, são somente
vislumbrados pelos órgãos executivos, os quais estão mais próximos da realidade e possuem
condições de avaliar o que convém e o que não convém ao interesse público.
• O ato discricionário deve obediência ainda aos Princípios gerais do Direito e as regras da
boa administração (moralidade administrativa).

• Daí poder-se dizer que a atividade discricionária fica sujeita a um duplo condicionamento:
externo (obediência ao ordenamento jurídico) e interno (pelas exigências do bem comum e
da moralidade da instituição administrativa).
• Poder discricionário não pode ser confundido com poder arbitrário. O primeiro se traduz
pela liberdade de ação administrativa dentro dos limites permitidos na lei, enquanto que a
arbitrariedade é ação contrária ou excedente da lei.
• O Poder Judiciário pode apreciar a legalidade do ato discricionário (obediência á lei) e os
limites de opção do agente administrativo, mas não pode substituir o discricionarismo do
administrador pelo do Juiz, ou seja, em sendo legal a opção discricionária firmada pelo agente
não pode o Judiciário invalidá-la ou substituí-la.

Poder Hierárquico
• É aquele que a Administração possui para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos,
ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação entre os
servidores do seu quadro de pessoal.
• Hierarquia é a relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do
Executivo, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um. Incluem-se,
obviamente, as funções administrativas exercidas pelos Poderes Legislativo e Judiciário.

• O objetivo do poder hierárquico é ordenar as atividades da Administração ao repartir e

escalonar as funções dos agentes, coordenar de modo a que se consiga entrosamento das
funções e com isto se obtenha eficiência, controlar no intuito de que sejam cumpridas as
normas jurídicas e acompanhada a conduta e o rendimento de cada servidor, e de corrigir os
erros administrativos dos subalternos.
• Não se admite a existência de atividades administrativas sem a hierarquia de seus órgãos e
agentes.
• A hierarquia atua como instrumento de organização e aperfeiçoamento do serviço, impondo
ainda o dever de obediência aos agentes.
• Pela hierarquia, portanto, o subalterno deve estrita obediência ás ordens e instruções legais
de seus superiores, desde que as mesmas não sejam ilegais, posto que o subordinado não pode
ser compelido a praticar atos manifestamente ilegais (art. 5°, II, da CF/88, e art. 116, IV, da Lei
n° 8.112/90).

• Contudo, o subalterno não tem a atribuição de avaliar a conveniência ou oportunidade da

decisão superior, e acaso as descumpra ou as retarde poderá incorrer em falta disciplinar e até
em crime funcional (prevaricação – art. 319, do CP).
• O subalterno não possui atuação política, visto que isto cabe ao chefe do órgão (é ele quem
tomará as resoluções políticas, no sentido da escolha do objeto, dos meios e da oportunidade
mais conveniente para se atingir o interesse público).
• Do Poder Hierárquico decorrem faculdades implícitas para o superior, tais como:

→ Dar ordens: determinar, especificadamente, ao subordinado os atos a serem

praticados ou a conduta a ser seguida no caso concreto (o dever de obediência
decorre daí);
→ Fiscalizar: vigiar os atos praticados pelos subordinados com o intuito de mantê-los
dentro dos padrões legalmente instituídos para cada atividade administrativa;
→ Delegar: conferir ao subalterno (delegado) atribuições que originariamente
competiriam ao superior (delegante), as quais não podem ser recusadas ou
subdelegadas a terceiros sem o consentimento do delegante. Contudo, se a lei
conferiu a atribuição especificadamente a determinado órgão ou agente não poderá
haver a delegação, visto que esta somente poderá se dar nas atribuições genéricas,
não individualizadas nem fixadas como privativas de certo órgão ou agente.
→ Avocar: superior chamar a si funções originariamente atribuídas a um subordinado.
Não pode ser avocada atribuição que a lei expressamente atribui a determinado órgão
ou agente.
→ Revisão: rever os atos de inferiores hierárquicos apreciando todos os seus aspectos
(competência, objeto, conveniência, justiça, finalidade e forma), de modo a que
 decida sobre a mantença ou invalidação do mesmo, de ofício ou mediante a
provocação do interessado. Somente é possível a revisão antes de o ato se tornar
definitivo para a administração ou ainda não ter criado direito subjetivo para o
particular (direito adquirido, ato jurídico perfeito ou coisa julgada – art. 5°, XXXVI, da
CF/88, e art. 6° da LICC, e súmula n° 473 do STF).

Pode Disciplinar

• É a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais

pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração.
• Não se confunde com o Poder Hierárquico, pois neste a Administração distribui e escalona
as suas funções executivas, enquanto que no Poder Disciplinar o que surge é o controle do
desempenho dessas funções e a conduta interna dos servidores, punindo-os pelas faltas
que cometerem.
• Também não se pode confundir o Poder Disciplinar com o Poder Punitivo do Estado, posto
que o primeiro liga-se a faculdade punitiva interna da Administração só abrangendo as
infrações relacionadas com o serviço, enquanto que o segundo se refere á punição de
crimes e contravenções definidas em leis penais, tendo uma finalidade social e por isto
sendo realizada pelo Poder Judiciário.
• A punição disciplinar e a criminal possuem fundamentos diversos, e diversa é a natureza
das penas. Por este motivo á mesma infração pode dar ensejo a punição disciplinar
(administrativa) e a punição criminal (penal). Contudo, toda punição criminal culmina
também em uma punição disciplinar, mas nem toda punição disciplinar culmina em uma
punição criminal.
• Outra característica é a discricionariedade no sentido de que a infração funcional e á
respectiva sanção não estão vinculados a prévia definição legal (possuem tipos abertos, ex.:
deixar de cumprir as obrigações e atribuições do cargo, ou ainda praticar atitude incompatível
com a função), diferentemente do que ocorre no Direito Penal (Princípio da Pena Específica).
Compete ao administrador, face os deveres do agente infrator, e a infração em si, aplicar a
sanção que julgar cabível (conveniência e oportunidade) dentre aquelas que estiverem
enumeradas na lei. Não se pode falar em arbitrariedade, posto que a discricionariedade no
caso reside no fato de a Administração atender os princípios gerais do Direito e às normas
administrativas específicas quando conceituar a falta cometida, escolhendo e graduando a
pena disciplinar em face do caso concreto.

• As penas disciplinares no Direito Administrativo federal são: a) advertência; b) suspensão;

c) demissão; d) cassação de aposentadoria ou disponibilidade; e) destituição de cargo em
comissão; f) destituição de função comissionada (Lei n° 8.112/90, art. 127).

Poder Regulamentar
• É a faculdade de que dispõem os Chefes de Executivo (Presidente, Governadores e
Prefeitos) de explicar a lei para sua correta execução (decreto regulamentar), ou de expedir
decretos autônomos sobre matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei.

• É um poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF/88, art. 84, IV) e, por este motivo,
não pode ser delegado a um subordinado.
• Não se pode, contudo, expedir regulamentos que invadam as chamadas “reservas legais”,
ou seja, as matérias que somente podem ser reguladas por lei (segundo Hely Lopes Meirelles
estas, em princípio, são aquelas que afetam as garantias e os direitos individuais
assegurados pela CF/88 em seu art. 5°).
• O regulamento não pode ser confundido com a lei em sentido estrito, posto que
regulamento é ato administrativo geral e normativo, expedido privativamente pelo Chefe do
Executivo para explicitar o modo e a forma de execução da lei (regulamento de execução),
ou atender situações não disciplinadas em lei (regulamento autônomo ou independente).
• Nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas toda e qualquer lei pode
ser regulamentada se o Executivo julgar necessário.
• Mas, em sendo o regulamento hierarquicamente inferior à lei, não a pode contrariar, nem
restringir ou ampliar suas disposições.
• Só lhe cabe explicitar a lei, dentro dos limites por ela traçados ou ainda complementa-la
fixando os critérios técnicos necessários para sua aplicação.
• Se a lei for omissa, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador complete os claros
da legislação. Enquanto a lacuna existir vige o regulamento, desde que não seja invadida
matéria reservada a lei.
• O Congresso Nacional tem competência para sustar atos normativos do Executivo que
exorbitem o poder regulamentar (CF/88, art. 49, V).

• No caso de as leis preverem a necessidade de expedição de regulamentos estas serão

inexeqüíveis até a expedição do decreto regulamentar, posto que este ato é condição jurídica
da atuação normativa da lei. Assim, os efeitos da lei ficam suspensos até a edição do decreto
regulamentar.
• Mas se a lei fixar o prazo para a edição do decreto regulamentar, e este não for
confeccionado dentro deste lapso, pode o administrado auferir as vantagens decorrentes da
lei, desde que seja isto possível sem a edição do regulamento, haja vista que a omissão do
Executivo não pode invalidade os mandamentos legais do Legislativo.
• Entretanto, se o regulamento for imprescindível para a execução da lei e este não for
editado, o administrado poderá utilizar-se do mandado de injunção para obter a norma
regulamentadora (art. 5°, LXXI, da CF/88).