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Direito Administrativo I – Professor Mario Sérgio – 5 Semestre - 2011

CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública atua por meio de seus órgãos e seus agentes, os quais são
incumbidos do exercício das funções públicas, ou seja, da atividade administrativa.
A função administrativa existe nos três poderes, sendo que é exercida tipicamente pelo Poder
Executivo e atipicamente pelos demais poderes (Poder
Legislativo e Poder Judiciário).
Cabe ao Poder Executivo, como função típica, administrar o Estado, cuja forma de governo é
uma República (art. 1º da CF). República quer dizer coisa pública, ou seja, a “administração pública
– sentido operacional” feita pelo Poder Executivo nada mais é do que administrar algo alheio, de
toda a sociedade, por isso a Constituição Federal expressamente enunciar que “todo poder emana
do povo”.
Entretanto, em nosso sistema não é o povo que diretamente administra o Estado, razão pela
qual escolhe seus representantes, que irão representá-lo no parlamento e editar as normas que os
agentes públicos, como administradores, deverão aplicar para alcançar o pretendido e inafastável
interesse da coletividade.
Todavia, no manejo dos instrumentos à busca do interesse público, no gozo e uso dos poderes
que são atribuídos aos agentes públicos para alcançar esses fins, podem os mesmos ultrapassar os
limites legais e se acometer em abusos e ilegalidades. Por tal razão, tornam-se necessários
fiscalização (preventiva) e controle dos atos da Administração Pública.
Neste passo, podemos conceituar controle como o conjunto de mecanismos jurídicos para a
correção e fiscalização das atividades da Administração Pública.

Nas palavras de HELY LOPES MEIRELLES, controle administrativo é: “Todo aquele que o

Executivo e os órgãos de administração dos demais Poderes exercem sobre suas próprias atividades,

visando a mantê-las dentro da lei, segundo as necessidades do serviço e as exigências técnicas e

econômicas de sua realização, pelo que é um controle de legalidade e de mérito”.

Para MARIA SYLVIA SANELLA DI PIETRO: “Controle administrativo é o poder de fiscalização e

correção que a Administração Pública (em sentido amplo) exerce sobre a própria atuação, sob os

aspectos de legalidade e mérito, por iniciativa própria mediante provocação”

Regina Almeida
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1. Classificação do controle
Quanto ao órgão que o exerce: (é uma tripartição de controle)
a) Controle Legislativo – Feito pelo Poder Legislativo com o auxílio do Tribunal de Contas.
b) Controle Administrativo – Feito no próprio âmbito administrativo, pode ser tutelar ou
hierárquico.
c) Controle Judicial - Feito pelo Poder Judiciário, o qual deve ser necessariamente invocado
(Princípio da Inércia – art. 2º do Código de Processo Civil; Princípio do Amplo Acesso à Justiça –
artigo 5º, inciso XXXV, da CF).

2.2 – Quanto ao momento:


a) Prévio ou preventivo - É aquele que ocorre antes de a atividade ser desenvolvida.
Ex: autorização do Senado ao PGR nomeado pelo Presidente da República

b) Concomitante - É aquele que ocorre no momento em que a atividade se desenvolve.


Ex: auditoria
c) A posteriori - Ocorre depois de praticado o ato.
Ex: homologação, anulação, revogação

2.3 - Quanto à origem:


a) Controle interno - É aquele feito por órgãos da própria Administração Pública, podendo ser
hierárquico ou tutelar.
a.1) O controle hierárquico é feito dentro de uma estrutura administrativa hierarquizada, portanto,
pressupõe, via de regra, desconcentração administrativa. Ex.: controle de ato de um departamento
por uma secretaria.
a.2) O controle tutelar, também chamado de Supervisão Ministerial, é feito também em âmbito
administrativo, todavia, por outra pessoa jurídica distinta daquela donde precede o ato. Em verdade,
não é um controle hierárquico, pois não há hierarquia entre as pessoas jurídicas distintas (União
Federal e Autarquia Federal, por exemplo), mas apenas um controle finalístico da controlada. Por
isso, quando cabível recurso da pessoa controlada para a controladora, o mesmo é chamado de
recurso hierárquico impróprio.

Regina Almeida
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b) Controle externo - É aquele feito por estrutura diversificada, como, por exemplo, Poder
Legislativo e Poder Judiciário.

2.3 – Quanto ao objeto


a) Controle de legalidade - É aquele em que se verifica se a conduta do agente público se deu
conforme a Lei (fundamento no artigo 37, caput, da Constituição Federal). A Administração Pública
se manifesta por diversos atos (atos da Administração), dos quais uma das espécies é o ato
administrativo.
O ato administrativo possui 5 (cinco) elementos, quais sejam:
• Sujeito competente
• Forma
• Objeto
• Finalidade
• Motivo
Fundamento legal – artigo 2º da Lei de Ação Popular.
Quando o ato for vinculado, não há qualquer margem de discricionariedade para o agente
administrativo praticar o ato, sendo que as razões, a forma, a finalidade a ser alcançada e o agente
incumbido de praticar o ato já estão devidamente descritos na lei, sendo vedada qualquer alteração
por parte do agente.
Segundo CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, “A lei, todavia, em certos casos,
regula certa situação em termos tais que não resta para o administrador margem alguma de
liberdade, posto que a norma a ser implementada prefigura antecipadamente com rigor e
objetividade absolutos os pressupostos requeridos para a prática do ato e o conteúdo que este
obrigatoriamente deverá ter uma vez ocorrida a hipótese legalmente prevista. Nestes lanços diz-se
que há vinculação e, de conseguinte, que o ato a ser expedido é vinculado”.
Nestes termos, basta fazer uma fácil análise de comparação entre a lei e o ato
administrativo, de sorte que, se algum de seus elementos estiver em desacordo com a Lei, tem-se que
o ato é ilegal e, por isso, sujeito à correção, seja pela Administração Pública, que poderá fazê-lo de
ofício (Súmula nº 473 do STF – Princípio da Auto Tutela Administrativa) ou a requerimento, através
da interposição de recursos cabíveis, seja pelo Poder Judiciário, sempre por requerimento da parte
interessada, dado o fato que uma das qualidades da jurisdição é a inércia.

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b) Controle de mérito - Aquele que examina os aspectos da conduta da Administração Pública sob
os prismas de conveniência e oportunidade. Neste contexto, somente haverá controle de mérito nos
atos administrativos discricionários, visto que, nos ditos atos vinculados, a oportunidade e
conveniência inexistem em razão da estrita observância da lei em todos os aspectos do ato
administrativo.
O mérito do ato administrativo nada mais é que a opção tomada pelo administrador em um
caso concreto na busca de um interesse público, opção esta embasada em critérios de conveniência e
oportunidade. Em verdade, totalizam o mérito do ato administrativo o motivo e o objeto do ato
administrativo.
Estes elementos (motivo e objeto), nos chamados atos discricionários, são efetivamente
discricionários, sendo que, no que toca respeito aos mesmos, e não havendo ilegalidade ou falta de
razoabilidade, suas análises ficam restritas à Administração Pública.
Somente nos casos em que esses elementos que perfazem o mérito do ato administrativo
forem ilegais ou desproporcionais ou não pautados em critérios razoáveis, é que poderão ser
objeto de análise pelo Poder Judiciário.
Todavia, é importante assinalar que nem todos os elementos do denominado “ato
discricionário” são realmente discricionários. Mesmo nos atos discricionários os elementos: a)
sujeito, b) forma e c) finalidade são vinculados e, portanto, sujeitos ao controle de legalidade
pelo Poder Judiciário.

2.4 – Controle de ofício e provocado em âmbito Administrativo:


a) De ofício - É uma prerrogativa da Administração de reparar seus próprios enganos, erros. Tem
base no Princípio da Legalidade, donde se extrai o Princípio da Auto Tutela Administrativa,
princípio este inclusive reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (Súmula nº 473).
b) Provocado - Um terceiro se dirige à Administração para a correção de um ato. Pode ser feito por
diversas formas de impugnação, conforme será visto mais à frente em tópico próprio.

2. Recurso administrativo
O recurso administrativo é uma das principais formas de controle dos atos administrativos. É
utilizado pelos administrados para provocar o reexame do ato pela Administração Pública

Regina Almeida
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Petição dirigida à autoridade administrativa visando à modificação de qualquer ato administrativo


prejudicial a quem recorre. São todos os meios que podem utilizar os administrados para provocar o
reexame do ato pela Administração Pública.
Tais recursos podem ter os efeitos suspensivo ou devolutivo. Quando suspensivo, suspende os
efeitos do ato até a decisão do recurso, exige previsão legal, no silêncio da lei, opera-se somente
efeito devolutivo. Quando devolutivo, devolve o exame da matéria à autoridade competente para
decidir.
No sistema constitucional vigente, não se exige o esgotamento das vias administrativas para a
propositura de ação, uma vez que o art. 5º, XXXV, CF/88, exige apenas a lesão ou ameaça a direito
como requisito mínimo para a intervenção do Poder Judiciário.
O fundamento constitucional dos recursos é o art. 5º, XXXIV e LV, CF/88, que asseguram
respectivamente, o direito de petição aos poderes públicos e o contraditório e a ampla defesa.
O direito de petição abarca diversas modalidades de recursos administrativos, sendo eles:
a) representação, que é a denúncia de irregularidades feita perante a própria Administração (Lei
nº 4.898/65, arts. 103-B, §4º, 130-A, § 2º, IV, 74, §2º, e 35, §2º da CF/88, e art. 97, III da
Constituição do Estado de São Paulo); É meio próprio para que os administrados que se sentirem
lesados em seus direitos denunciem perante a Administração as irregularidade praticas pelos Agentes
públicos. É modalidade de denúncia ao comportamento em desacordo com o direito pela
Administração Pública e seus agentes.
A Constituição Federal estabelece em seu art. 74 que “os Poderes Legislativo, Executivo, e
Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle interno” e continua, §1º “Os
responsáveis pelo controle interno, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou
ilegalidade, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade
solidária”. E §2º “Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para,
na forma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidade perante o Tribunal de Contas da União”.
Outra modalidade de Representação está elencada no Art. 109, II da Lei 8.666/93 nas hipóteses
de vícios no procedimento licitatório.
b) reclamação administrativa, que é o aduzimento de pretensão perante a Administração
Pública objetivando reconhecimento de direito ou correção de ato gravoso (Decreto nº 20.910/32); É
a modalidade de recurso administrativo colocado à disposição dos administrados para requererem
direitos funcionais negados ou atendidos parcialmente. É modo de se ver reformada decisão que, em

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vista de lesão sofrida ou ameaçada por ato do ente administrativo, negou direitos a interessados
diretos da Administração.
c) pedido de reconsideração, que é o requerimento de reexame do ato à própria autoridade que o
emitiu (art. 106 Lei nº 8.112/90 e art. 240 Lei nº 10.261/68); É o meio processual pelo qual a parte
interessada pede, mediante petição formal, direcionada à autoridade praticante do ato com o fim de
que reconsidere a decisão anterior. Trata-se de recurso em sentido lato, visto que em sentido estrito
seria impróprio denominá-lo recurso. Mediante o pedido de reconsideração, a mesma autoridade
responsável pela medida ou ato procede ao seu reexame, podendo mantê-lo, revogá-lo, anulá-lo ou
alterá-lo total ou parcialmente.
d) recurso hierárquico, que é o pedido de reexame do ato dirigido à autoridade superior à que
proferiu o ato (Lei nº 9.784/99). É o pedido da parte interessada, prejudicada da decisão
administrativa, dirigido à autoridade administrativa hierarquicamente superior para que reexamine a
decisão a quo. É um poder-dever da autoridade hierarquicamente superior para que exerça seu
controle sobre o ente subordinado. Em relação ao pedido pode-se alterar, confirmar, revogar, total ou
parcialmente a decisão proferida anteriormente
e) revisão, que é o recurso de que se utiliza o servidor público, punido pela Administração, para
reexame da decisão, em caso de surgirem fatos novos suscetíveis de demonstrar sua inocência
(arts.174 e 182 da Lei nº 8.112/90, arts. 312 e 321 da Lei nº 10.261/68 e art. 65 da Lei nº 9.784/99).
É modalidade de recursos próprios de processos disciplinares. O recurso é dirigido à mesma
autoridade que proferiu a pena e, sempre, tenta desconstituir ou amenizar pena imposta em
desconformidade com o ilícito administrativo praticado. Tal recurso encontra-se no art. 174 a 182 da
Lei n. 8.112/90 e no art. 65 da Lei n. 9.784/99.

3. Coisa Julgada Administrativa


Ocorre a chamada coisa julgada administrativa quando a decisão se torna irretratável pela própria
Administração. Quanto à prescrição administrativa, esta acorre quando desaparece o direito de rever
o ato de ofício; o reconhecimento de um direito, nessa circunstância, significaria liberalidade da
Administração em face de um interesse público do qual ela não pode dispor (Lei nº 8.112/90, Lei nº
9.784/99, Lei nº 20.910/32, Lei nº 9.873/99). A coisa julgada administrativa se revela na
imutabilidade da decisão administrativa dentro da Administração Pública. Trata-se do não cabimento
de recurso na via administrativa.

Regina Almeida
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Todavia, não impede que haja análise pelo Poder Judiciário, motivo pelo qual não é considerada
uma verdadeira coisa julgada, haja vista que não gera a definitividade da decisão, atributo que
somente está presente nas decisões judiciais.
O fato de a "coisa julgada" administrativa não impedir a análise da matéria pelo Poder Judiciário
decorre do mecanismo de controle adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, segundo o qual
todos os litígios devem ser resolvidos preferencialmente pela justiça comum. É o chamado sistema
de jurisdição única.

4. Prescrição administrativa
Pode-se conceituar a prescrição administrativa sob duas óticas: a da Administração Pública em
relação ao administrado e deste em relação à Administração. Na primeira, é a perda do prazo para
que a Administração reveja os próprios atos ou para que aplique penalidades administrativas, de
outro, é a perda do prazo de que goza o particular para recorrer de decisão administrativa.
Cumpre salientar, preliminarmente, que o instituto da prescrição administrativa não se confunde
com o da prescrição civil e o da prescrição penal, pois estes se referem ao âmbito judicial. Faz-se
conveniente, pois, conceituar o que venha a ser a prescrição na seara do direito civil para solidificar,
então, o entendimento de que não se trata de prescrição, mas sim, de decadência administrativa.
"A prescrição é a perda da ação atribuída a um direito e de toda sua capacidade defensiva, em
conseqüência do não-uso delas, durante um determinado espaço de tempo.

5. Prazos
a) Prazo para recorrer de decisão administrativa

Recurso Administrativo:

• Quantidade de dias: 10 dias


• Observações:

1. Se não existir disposição legal específica, então o prazo será de 10 dias.

• Artigo na lei que consta o prazo:

Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso
administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

b) Prazo para que a Administração reveja seus próprios atos

Regina Almeida
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Uma limitação legal criada especialmente com vistas a garantir referidos princípios pode
ser verificada na Lei 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito federal, mas
que, diante de omissões legislativas estaduais e municipais pode ser considerada ao menos
como orientação para aplicação nessas esferas de poder. Referida legislação em seu artigo 54
estabeleceu um prazo decadencial, limitando o Poder de Anulação dos Atos, trazendo a Boa-fé
como requisito fundamental, nos seguintes termos:

Art. 54 O direito da Administração de anular os atos


administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os
destinatários decai em cinco anos, contados da data em que
foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º. No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de


decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º. Considera-se exercício do direito de anular qualquer


medida de autoridade administrativa que importe impugnação
à validade do ato, ser garantidas através do devido processo
legal.

Regina Almeida