CONTROLE E RESPONSABILIDADE

DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
INTRODUÇÃO
O controle da Administração Pública revela um conjunto de mecanismos
jurídicos pelos quais se exerce a fiscalização e a revisão da atividade
administrativa em qualquer das esferas de Poder (isto é, os poderes Executivo,
Legislativo e Judiciário), além do controle exercido por
entidades constitucionalmente independentes, a exemplo do Ministério Público
e dos tribunais de contas.

Em um primeiro momento, analisaremos as diferentes formas de controle da

Administração Pública, sejam elas administrativas, legislativas ou judiciais,
explorando também o controle exercido pelos tribunais de contas

Depois, exploraremos os instrumentos processuais mais utilizados para o

controle judicial na Administração Pública, identificando os atos, natureza e
prescrição, além de abordar seus principais instrumentos, como o mandado de
segurança, a ação popular e a ação civil pública.

Por fim, vamos tratar da responsabilidade civil, dos atos legislativos e judiciais
do Estado à luzda legislação brasileira.

INTRODUÇÃO AO CONTROLE
A doutrina apresenta quatro critérios de classificação do controle da
Administração Pública. Critérios esses que se interpenetram e se combinam, ou
seja, não são formas de controle distintas ou independentes umas das
outras. Veremos essas classificações a seguir.

CONTROLE QUANTO À FUNÇÃO DO ÓRGÃO

DECONTROLE
Pode ser:

CONTROLE ADMINISTRATIVO
A Administração Pública no Brasil tem seus atos fiscalizados e/ou corrigidos
pela atuação da própria administração em um controle de natureza interna ao
próprio órgão que praticou o ato controlado.

CONTROLE LEGISLATIVO
É exercido pelo Parlamento, isto é, pelos membros do Poder Legislativo em
todas as esferasda Federação.

CONTROLE JUDICIAL/JURISDICIONAL DA
ATIVIDADEDA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
O controle jurisdicional, que existe no Brasil em função da natureza una da
nossa jurisdição, permite que o Poder Judiciário controle a juridicidade dos atos
da Administração Pública, diferentemente de países como a França e a Itália,
que possuem jurisdição própria para o
julgamento dos atos administrativos.

CONTROLE QUANTO AO MOMENTO

O segundo critério diz respeito ao momento de exercício do ato de controle.

CONTROLE PRÉVIO CONTROLE

CONCOMITANTECONTROLE SUCESSIVO
Ocorre sempre que houver previsão normativa de que, para que um ato possa
produzir efeitos, ele seja objeto de prévia manifestação de uma autoridade
específica, que exercerá, por conseguinte, o controle prévio do ato.

Um exemplo desse tipo de controle são os casos de atos compostos, que

dependem de uma sucessão de atos para que se alcance um ato e realize o
objetivo final da Administração
Pública. É o caso dos atos de nomeação para órgãos que dependem da
anuência de outra autoridade da própria administração ou do Poder Legislativo
(por exemplo, nomeação de dirigentes de agências reguladoras).

Dá-se pela prática de atos complexos: são aqueles que dependem de um

prévio acordo de vontades das autoridades competentes para que existam. Há
uma espécie de união de vontades das autoridades competentes para que isso
ocorra. Nesses casos, não há propriamente um controle prévio, mas sim, um
controle concomitante que uma autoridade exerce sobre o ato.

O controle sucessivo (ou a posteriori) constitui aquele que ocorre após a prática
do ato editado. Parte relevante do estudo do controle sobre a Administração
Pública envolve o estudo do controle sucessivo.

CONTROLE QUANTO À INICIATIVA

Pode ser:

POR PROVOCAÇÃO
É aquele em que a entidade que exercerá o controle o faz por impulso de
terceiro. Significa dizer que a entidade não está obrigada a agir e sua ação é
condicionada por ato deflagrado por outra pessoa, seja ela uma entidade da
Administração Pública (em sentido amplo), seja um particular.

DE OFÍCIO
É impulsionado pela própria entidade, que pode agir independentemente de
provocação (ao contrário do que acontece, por exemplo, no Poder Judiciário,
que é regido pelo princípio da inércia).

Segundo a Lei de Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/1999), os

processos administrativos são regidos pelo princípio da oficialidade, no sentido
de que os procedimentos da Administração Pública poderão ser sempre
deflagrados por impulso próprio, sem prejuízo da atuação dos interessados
(art. 2º, parágrafo único, inciso XII).

COMPULSÓRIO
É deflagrado de ofício pela Administração Pública, de caráter obrigatório.
Nesses casos, a entidade de controle é responsável por instaurar o processo
de controle de forma compulsória, sendo tal ato vinculado. Não há margem de
discricionariedade para instauração do processo de controle.

Um exemplo de ato de controle compulsório é previsto nos processos de

licitação, em que a autoridade superior é obrigada a homologar ou não o
procedimento realizado pela comissão delicitação ou pelo pregoeiro.

CONTROLE QUANTO À EXTENSÃO

Neste caso, há o controle:

INTERNO EXTERNO
É formalizado dentro da esfera de determinado Poder (Executivo, Legislativo
ou Judiciário).

É o controle exercido por outro Poder ou pela sociedade, nos termos, por
exemplo, do art. 37, § 3º, da Constituição Federal de 1988 (CF/1988), que
prevê:

A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública

direta eindireta, regulando especialmente:

I– AS RECLAMAÇÕES RELATIVAS À PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS

PÚBLICOS EM GERAL, ASSEGURADAS A MANUTENÇÃO DE SERVIÇOS
DE ATENDIMENTO AO USUÁRIO E A AVALIAÇÃO PERIÓDICA, EXTERNA
E INTERNA, DA QUALIDADE DOS SERVIÇOS;

II – O ACESSO DOS USUÁRIOS A REGISTROS ADMINISTRATIVOS

E A INFORMAÇÕES SOBRE ATOS DE GOVERNO, OBSERVADO O
DISPOSTO NO ART. 5º,X E XXXIII;

III – A DISCIPLINA DA REPRESENTAÇÃO CONTRA O EXERCÍCIO

NEGLIGENTE OU ABUSIVO DE CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
QUANTO AO PARÂMETRO DE CONTROLE

CONTROLE DE LEGALIDADE
Abarca a constitucionalidade, a legalidade em sentido estrito e a regularidade
do ato (isto é, a compatibilidade do ato com os seus regulamentos, com atos
infralegais que existam sobre a matéria).

CONTROLE DE MÉRITO
É exercido sobre as razões de conveniência e oportunidade que levaram a
autoridade administrativa a agir. Geralmente, esse tipo de controle ocorre sobre
atos de natureza discricionária.

A doutrina majoritária, por muito tempo, defendia que os atos discricionários

não seriam passíveis de controle, de modo que o mérito administrativo não
seria sindicável. Todavia, autores mais modernos do direito administrativo (a
exemplo de Marçal Justen Filho, Alexandre Santos de Aragão, Carlos Ari
Sundfeld, Egon Bockmann Moreira, Gustavo Binenbojm, Floriano de Azevedo
Marques Neto, entre outros) desenvolveram aportes teóricos no sentido de que
esse juízo de conveniência e oportunidade está submetido a uma esfera de
controle específica.

Mais especificamente, a doutrina mais atual do direito administrativo entende

que, embora exista um espaço de reserva de poder decisório para as
autoridades públicas, deve haver um espaço também para o controle de
juridicidade da atividade administrativa a partir dos princípios da Administração
Pública, tais como os de moralidade, eficiência, proporcionalidade,
razoabilidade etc.
 ATENÇÃO

É importante mencionar que o controlador não pode substituir um juízo de

discricionariedade próprio da autoridade administrativa por um juízo de
conveniência e oportunidade que lhe é próprio. A ampliação do controle da
Administração Pública serve para que os juízos discricionários sejam exercidos
dentro de critérios jurídicos legítimos.

CONTROLE ADMINISTRATIVO
O controle administrativo da Administração Pública é aquele exercido no
âmbito interno da estrutura administrativa que praticou ou de onde emanou o
ato controlado. Trata-se, portanto,de um controle interno de juridicidade ou de
mérito exercido por órgãos no desempenho de função administrativa.

ATENÇÃO

Lembre-se que a função administrativa é exercida por quaisquer dos poderes

do Estado (Executivo, Legislativo ou Judiciário) ou dos órgãos
constitucionalmente autônomos (Tribunal de Contas e Ministério Público).

É assim que, por exemplo, o controle exercido por uma corregedoria sobre atos
funcionais de magistrados é considerado um controle administrativo. Da
mesma forma, quando o Poder Legislativo, por exemplo, realiza uma licitação
para a contratação futura de obras no seu edifício-sede e há uma inabilitação
de determinado licitante, esse também é um ato de controle administrativo.
Há diversos fundamentos para o controle administrativo:

O primeiro fundamento é o princípio da autotutela, segundo o qual a

Administração tem poder-dever de anular os próprios atos que considere
antijurídicos, revogar aqueles que considere inconvenientes e/ou inoportunos.

Isto é, a autotutela administrativa consiste no juízo da Administração Pública

de qualquer um dos poderes sob seus próprios atos, que pode ter como
parâmetro o controle de
juridicidade ou o controle de mérito.

O segundo fundamento é o da organização administrativa. Isso porque, o

controle administrativo, muitas vezes, é exercido em razão do poder
hierárquico que um órgão da autoridade administrativa possui sobre outro
órgão. Desse modo, o controle é exercido em razão da hierarquia funcional
existente na estrutura da entidade pública.
Já o terceiro fundamento é o direito de petição, previsto constitucionalmente
no art. 5º, inciso XXXIV, alínea “a” da Carta Magna:

CF/1988, ART. 5º – TODOS SÃO IGUAIS PERANTE A LEI, SEM DISTINÇÃO

DE QUALQUER NATUREZA, GARANTINDO-SE AOS BRASILEIROS E AOS
ESTRANGEIROS RESIDENTES NO PAÍS A INVIOLABILIDADE DO DIREITO
À VIDA, À LIBERDADE, À IGUALDADE, À SEGURANÇA E À
PROPRIEDADE, NOS TERMOS SEGUINTES:(...)

XXXIV – SÃO A TODOS ASSEGURADOS, INDEPENDENTEMENTE DO

PAGAMENTO DE TAXAS:

A) O DIREITO DE PETIÇÃO AOS PODERES PÚBLICOS EM DEFESA DE

DIREITO OU CONTRA ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER (...)

RECURSOS ADMINISTRATIVOS

A forma mais corriqueira para o exercício do controle administrativo é por meio

de recursosadministrativos.

Vejamos:
ADMINISTRAÇÃO
No âmbito da administração, tal recurso é visto como uma forma pela qual a
administração tem a oportunidade de exercer a sua autotutela, geralmente, por
autoridade hierarquicamente superior àquela que proferiu a decisão controlada.

ADMINISTRADO
No ângulo do administrado, o recurso é um meio de defesa de direitos
individuais, coletivos ou difusos. No sentido mais amplo, o recurso
administrativo deve ser entendido como uma espécie do direito de petição, nos
termos da previsão constitucional.

Entende-se que direito de interposição de recurso administrativo é uma

manifestação do direito de petição perante a Administração Pública que haja
praticado ato ou que se encontre na eminência de praticá-lo. Trata-se de direito
de obter uma resposta devidamente fundamentada daquela Administração
Pública que tenha praticado determinado ato, ou esteja na eminência de
praticá-lo, que importe lesão a direitos individuais, difusos ou coletivos, além de
estar na esfera de legitimidade recursal de quem fez uso do recurso
administrativo.

A legitimidade recursal é prevista no art. 58 da Lei do Processo

Administrativo Federal (Lei nº 9.784/1999), fazendo a previsão de que tanto a
defesa de direitos individuais quanto coletivos e difusos conferem legitimidade
ao indivíduo ou a associações para a interposição de recurso administrativo.

A legitimidade no processo administrativo é encarada de forma mais ampla que

no processo judicial, de modo que qualquer interessado poderá participar do
procedimento e recorrer de decisões administrativas que sejam do seu
interesse.

Os prazos para o exercício da pretensão recursal são previstos no art. 59 da

Lei do Processo Administrativo Federal (Lei nº 9.784/1999). O prazo geral para
a interposição de recursos é de dez dias para o manejo do recurso e de 30 dias
para que a administração profira a sua decisão.
Sem prejuízo de tal circunstância, a Lei nº 9.784/1999 possibilita que a
autoridade administrativa, no exercício da autotutela, exerça o controle do ato
de ofício mesmo quando o prazo não foi cumprido pelo interessado, desde que
não tenha ocorrido a coisa julgada administrativa.

Os recursos administrativos possuem apenas o efeito devolutivo, sem

prejuízo que a autoridade administrativa atribua efeito suspensivo ao recurso
(cf. art. 61 da Lei nº 9.784/1999). Há duas formas distintas de a lei
administrativa excepcionar esse efeito meramente devolutivo:

Nos casos em que a própria lei irá prever que o recurso terá efeito suspensivo
(ex.: lei de licitações, Lei nº 8666/93, prevê originalmente, como regra, que os
recursos quanto à
inabilitação, quanto ao julgamento das propostas, têm efeito suspensivo, além

do devolutivo). &

O efeito suspensivo poderá ser concedido ou não pela autoridade

administrativa que processar o recurso (art. 61, parágrafo único),
diferentemente da primeira hipótese, em que a simples
interposição do recurso já produz ex vi legis o efeito direto da previsão: o

efeito suspensivo. O recurso administrativo é gênero de diferentes espécies,

sendo elas:

Pedido de reconsideração

Recurso hierárquico

Revisão

O pedido de reconsideração é recurso dirigido à própria autoridade

administrativa que praticou o ato. Como o nome indica, essa espécie ensejará
a oportunidade para que a essa autoridade mantenha seu ato ou o reconsidere
no todo ou em parte. Na sistemática da Lei nº 9784/1999, todo recurso
administrativo contém em si um pedido de reconsideração, pois todos eles,
embora almejem se tornar recurso hierárquico, são interpostos perante a
própria autoridade que praticou o ato, logo, esta terá a oportunidade de exercer
o juízo de reconsideração.

Se o exercer integralmente, ou seja, se o ato for reconsiderado in totum , o

recurso logrou seu objetivo. Se for reconsiderado apenas em parte ou nem for
reconsiderado, isto é, se a decisão for integralmente mantida, o recurso será
enviado à instancia superior, tornando-se recurso hierárquico, sendo aquele
que será julgado por autoridade administrativa hierarquicamente superior
àquela que praticou o ato recorrido.

Os recursos hierárquicos podem ser:

PRÓPRIOS
Dirigidos à uma autoridade que se encontre na linha hierárquica àquela que
praticou o ato, ou seja, a autoridade a quo é subordinada hierarquicamente à
autoridade ad quem .

IMPRÓPRIOS
Dirigidos à autoridade que não guarda essa relação de superioridade
hierárquica àquela que praticou o ato (por exemplo, o ato praticado por uma
autarquia ser objeto de interposição de recurso a um ministro de Estado ou ao
presidente da República).

ATENÇÃO

A possibilidade de interposição de recurso hierárquico impróprio no Brasil é

controversa. Por muito tempo, discutiu-se se seria juridicamente válido e, em
outras oportunidades, se referidorecurso demandaria previsão legal.

A discussão foi pacificada pela Advocacia Geral de União (AGU) que, ao

interpretar o princípio da supervisão ministerial previsto na CF/1988, entendeu
válida a possibilidade de interposição do recurso hierárquico impróprio,
independentemente de previsão legal.
A revisão, por fim, é recurso administrativo especial no âmbito dos chamados
processos administrativos sancionatórios. São aqueles processos
disciplinares de servidores públicos e também outros processos que podem
resultar em sanções aos particulares – processo sancionatório no âmbito do
direito ambiental, do direito da concorrência, no âmbito da CVM ou no sistema
financeiro, por exemplo.

Referido recurso é previsto no art. 65 da Lei nº 9.784/1999:

ART. 65: OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE QUE RESULTEM

SANÇÕES PODERÃO SER REVISTOS, A QUALQUER TEMPO, A PEDIDO
OU DE OFÍCIO, QUANDO SURGIREM FATOS NOVOS OU
CIRCUNSTÂNCIAS RELEVANTES SUSCETÍVEIS DE JUSTIFICAR A
INADEQUAÇÃO DA SANÇÃO APLICADA.

PARÁGRAFO ÚNICO. DA REVISÃO DO PROCESSO NÃO PODERÁ

RESULTAR AGRAVAMENTO DA SANÇÃO.

O pedido de revisão é uma espécie de ação rescisória do direito administrativo.

Trata-se de recurso administrativo pelo qual a administração, através da
revelação de fatos novos, poderá rever ato sancionatório anteriormente
aplicado, independentemente do prazo transcorrido. O mesmo acontece
em qualquer outro processo de natureza sancionatória.
O parágrafo único do art. 65 envolve um grande debate sobre a existência da
reformatio in pejus no controle administrativo. A indagação envolve a
possibilidade ou não de a
Administração Pública agravar a situação do recorrente em um recurso
administrativo. A resposta, contudo, está na leitura sistemática do dispositivo
com o parágrafo único do art. 64, que dispõe:
ART. 64. O ÓRGÃO COMPETENTE PARA DECIDIR O RECURSO PODERÁ
CONFIRMAR, MODIFICAR, ANULAR OU REVOGAR, TOTAL OU
PARCIALMENTE, A DECISÃO RECORRIDA, SE A MATÉRIA FOR DE SUA
COMPETÊNCIA.

PARÁGRAFO ÚNICO. SE DA APLICAÇÃO DO DISPOSTO NESTE ARTIGO

PUDER DECORRER

GRAVAME À SITUAÇÃO DO RECORRENTE, ESTE DEVERÁ SER

CIENTIFICADO PARA QUE FORMULE SUAS ALEGAÇÕES ANTES DA
DECISÃO.

Portanto, pela sistemática da lei federal, o agravamento da posição do

recorrente:

É possível em recursos hierárquicos, desde que tenha sido exercido o prévio

contraditório pelo recorrente sobre a possibilidade de tal circunstância, em
concretude ao princípio da não surpresa.

Em relação à revisão, a lei expressamente prevê que não cabe nunca a

reformatio in pejus .

CONTROLE LEGISLATIVO
O controle legislativo é aquele exercido pelo Poder Legislativo como meio de
controle externo. Pode ser exercido pelo Congresso Nacional, pelas
assembleias legislativas e pelas câmaras municipais, nas condições
estabelecidas pela CF/1988, por meio do qual o Legislativo fiscaliza e,
eventualmente, até prática atos de suspensão ou anulação de atos
administrativos previamente praticados.

EXEMPLO

A sustação de atos administrativos que extrapolam o poder regulamentar ou no

controle sobre a nomeação de dirigentes de agências reguladoras, que devem
ser previamente aprovados pelo Senado.

Quando se fala de controle legislativo da Administração Pública, diz-se que o

Poder Legislativo pode fiscalizar e controlar não apenas o Poder Executivo,
mas a Administração Pública dos outros Poderes – aí incluídas as atividades
administrativas desempenhadas pelo Poder Judiciário e pelos órgãos
constitucionalmente autônomos, como o Ministério Público e os tribunais de
contas.

Por se tratar de uma interferência de um Poder sobre o outro no sistema de

freios e contrapesos, entende-se que esse controle deve ser exercido apenas
em casos e condições
expressamente previstos na CF/1988 ou quando a lei prevê essa forma de
controle mediante permissivo constitucional expresso.

Dito de outra forma, esse tipo de controle deve ser encarado como uma
circunstância excepcional. Caso contrário, formas de controle não previstas
expressamente representarão violação ao princípio da separação e da
harmonia entre os Poderes.

O controle legislativo pode ser exercido por meio de autorizações ou

aprovações, conforme previsto nos arts. 49, incisos X, XII, XIV, XVI, XVII (para
o Congresso Nacional como um todo) e 52, incisos III a XIV (para o Senado,
especificamente).

A CF/1988 prevê um conjunto de autorizações/aprovações exercidas pelo

Congresso Nacional por deliberação bicameral ou pelo Senado por deliberação
unicameral. São ou anuências prévias, ou consentimentos a posteriori que
interferem sobre atividades que, por sua natureza, seriam tipicamente
administrativas. É o caso, por exemplo, de nomeações para determinados
cargos públicos ou designações para missões diplomáticas.

O controle legislativo também pode ser exercido por meio de convocação de

Ministro de Estado e Autoridades diretamente subordinadas a ele para
prestação de esclarecimentos, nos termos do art. 50, caput da CF/1988.
Também é possível que sejam requeridas informações por escrito, nos
termos do § 2º do art. 50.

Além disso, a CF/1988 prevê, no inciso V do art. 49, a possibilidade de

sustação de atos normativos. Tal competência é chamada por alguns
doutrinadores de veto legislativo, por meio do qual o Poder Legislativo invalida
atos administrativos que exorbitam seu poder regulamentar.

EXEMPLO
O Congresso Nacional pode editar decretos legislativos, sustando, decretos
regulamentares do presidente da República que ultrapassem os limites da lei
que pretende regulamentar, mas também sustar resolução que também
ultrapasse os limites da lei que instituiu a agência que está sendo por ela
regulamentada.

O Supremo Tribunal Federal (STF) já teve a oportunidade de afirmar que essa

competência de sustação de atos normativos é juridicamente vinculada, não
uma competência politicamente
livre, outrora uma competência discricionária. Isso significa dizer que a
sustação de eventual Lei Delegada ou de ato regulamentar de outro poder
deve ser juridicamente fundamentada na ultrapassagem dos limites do poder
regulamentar ou da edição da Lei Delegada, e nunca em uma competência
política de preferência, de discordância quanto ao conteúdo político do ato
normativo sustado.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ASSEMBLEIA

LEGISLATIVA DO RIO GRANDE DO SUL – DECRETO LEGISLATIVO –
CONTEÚDO NORMATIVO – SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DE ATO EMANADO
DO GOVERNADOR DO ESTADO – CONTROLE
PARLAMENTAR DA ATIVIDADE REGULAMENTAR DO PODER EXECUTIVO
(CF, ART. 49, V)
– POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA – AÇÃO
DIRETA
CONHECIDA. (...) O EXAME DE CONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO
LEGISLATIVO QUE SUSPENDE A EFICÁCIA DE ATO DO PODER
EXECUTIVO IMPÕE A ANÁLISE, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL,
DOS PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DO
EXERCÍCIO DESSA EXCEPCIONAL COMPETÊNCIA DEFERIDA À
INSTITUIÇÃO
PARLAMENTAR. CABE À CORTE SUPREMA, EM CONSEQUÊNCIA,
VERIFICAR SE OS ATOS NORMATIVOS EMANADOS DO EXECUTIVO SE
AJUSTAM, OU NÃO, AOS LIMITES DO PODER REGULAMENTAR OU AOS
DA DELEGAÇÃO LEGISLATIVA. A FISCALIZAÇÃO
ESTRITA DESSES PRESSUPOSTOS JUSTIFICA-SE COMO IMPOSIÇÃO
DECORRENTE DA NECESSIDADE DE PRESERVAR, HIC ET NUN , A
INTEGRIDADE DO PRINCÍPIO DA
SEPARAÇÃO DE PODERES. (...) (ADI 748 MC, rel. min. Celso de Mello,
Tribunal Pleno, j. em1/7/1992, DJ 6/11/1992).

Outra forma de controle legislativo se dá por meio das comissões

parlamentares de inquérito, mais conhecidas como CPIs, previstas no art. 58,
§ 3º da CF/1988. A CPI é um instrumento típico de investigação das
autoridades públicas, no exercício da função administrativa. As comissões
possuem várias prerrogativas, sendo-lhes atribuídas funções quase-
jurisdicionais.

CONTROLE EXERCIDO PELOS

TRIBUNAISDE CONTAS
Os tribunais de contas são entidades constitucionalmente autônomas,
conforme previsão dos arts. 70 e seguintes da CF/1988. De todo modo, a
doutrina majoritária entende que o tribunal de contas é uma entidade que atua
como auxiliadora da função fiscalizadora do Poder Legislativo.

A despeito disso, o controle exercido pelo Tribunal de Contas é entendido como

um controle externo administrativo – uma situação sui generis no direito
administrativo brasileiro.

O controle exercido pelos tribunais de contas é amplo, abrangendo qualquer

entidade que receba recursos públicos. Diz-se que o controle exercido pelo
Tribunal de Contas da União (TCU) e pelos tribunais de contas estaduais
(TCEs) é um controle financeiro/orçamentário (salvo em relação à presidência
da República e os demais chefes do Poder Executivo, cujas contas são
aprovadas diretamente pela Casa Legislativa).

Todavia, os tribunais de contas – em especial, o TCU – têm avançado e

ampliado muito seu poder e suas prerrogativas, atuando com um controle
amplo de juridicidade e legitimidade da atuação pública. Essa expansão do
poder de controle vem sendo objeto de muitas críticas e parte delas foram
endereçadas na recente alteração feita na Lei de Introdução às Normas do
Direito Brasileiro (arts. 20 a 30), com o objetivo de trazer mais segurança
jurídica à atividade de controle.

ATOS, NATUREZA, INSTRUMENTOS

DECONTROLE E PRESCRIÇÃO
O controle judicial é aquele exercido pelo Poder Judiciário (e, em uma visão
mais contemporânea, também por tribunais arbitrais) como meio de controle
externo.

A primeira consideração sobre o controle jurisdicional da Administração Pública

no Brasil parte da constatação de que no Brasil se adota desde a Constituição
de 1891 o sistema de jurisdiçãouna – o judicial review – em oposição ao
sistema consagrado na Europa continental, a partir do modelo francês, de
jurisdição dupla.

Nesse modelo, há uma jurisdição administrativa que julga, com exclusividade,

os litígios entre os particulares e a Administração Pública, produzindo coisa
julgada e insuscetível de revisão pela chamada jurisdição comum, que é o
Poder Judiciário. Esse modelo de jurisdição dupla não é adotado no Brasil
desde 1891. Há vantagens e desvantagens em ambos os modelos.

No Brasil, a jurisdição é regida pelo princípio da inafastabilidade do controle

jurisdicional (art. 5º, inciso XXXV da Constituição – CF/1988). Segundo tal
cláusula, a lei não poderá afastar da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito

Em relação ao controle jurisdicional da Administração Pública, entende-se

como sendo uma cláusula que impede qualquer medida legislativa, qualquer
disposição legal, que pretenda conferir, à própria Administração Pública, a
última palavra, em relação à matéria jurídica, sobre litígios envolvendo
particulares e a própria Administração Pública. Portanto, toda atividade
pública é sujeita ao controle judicial.

Isso não significa que inexistam limites materiais ao controle judicial da

Administração Pública. Com efeito, a doutrina busca encontrar parâmetros
adequados para que o Poder Judiciário possa controlar a atividade da
Administração Pública.

O controle judicial da Administração Pública é preferencialmente um controle

de legalidade. Nesse sentido, dois limites identificados pela doutrina são
relativos aos:

ATOS POLÍTICOS
Envolvem juízos políticos qualificados, tais como aqueles praticados no âmbito
das relações
internacionais do Estado. Exemplo disso são os atos de extradição, em que o
Poder Judiciário (no caso, o Supremo Tribunal Federal – STF) apenas autoriza
o ato de extradição, que depende de um juízo político do Presidente da
República que é insindicável.

Outro exemplo é o veto presidencial por motivos de interesse público,

considerado pelo STF um ato que não é passível de controle judicial. De igual
forma, os atos de declaração de utilidade pública para fins de desapropriação
também são entendidos como atos políticos.
Todavia, os atos políticos nem sempre são imunes de controle. Mais
recentemente, o Poder Judiciário teve a oportunidade de invalidar, por exemplo,
atos de nomeação de ministro por desvio de finalidade e por violação ao
princípio da moralidade.

ATOS DISCRICIONÁRIOS
Também têm limites para o controle judicial em razão do mérito administrativo.
Conforme destacado anteriormente, há um movimento de ampliação do
controle do mérito administrativo por motivos de juridicidade. De todo modo, há
limites substantivos para que juízes possam reavaliar elementos técnicos e
políticos das medidas adotadas pela Administração Pública quando do
exercício da função jurisdicional.

A doutrina tem identificado a necessidade de que o Poder Judiciário seja

deferente à
Administração Pública sempre que se entender que o magistrado não possui
capacidade institucional para revisão do entendimento firmado no âmbito
administrativo, sobretudo para questões de alta complexidade técnica.

ATENÇÃO

O controle judicial da Administração Pública se difere do controle administrativo

em razão da
inexistência de voluntariedade. O controle judicial da Administração Pública é
necessariamente um controle por provocação ante o princípio da inércia que
rege a sistemática processual brasileira. Além disso, salvo em casos
excepcionais, não é necessário aguardar o exaurimento da via administrativa
para que se ajuíze um processo judicial em face da Administração
Pública.

Os instrumentos de controle da Administração Pública são amplos e variados

na via judicial, demodo que o controle pode ser exercido:

Por ações ordinárias (a exemplo de ações anulatórias de atos administrativos

ou açõesindenizatórias em face da Fazenda Pública).

&

Por ações específicas, inclusive aquelas dotadas de status constitucional, a

exemplo do mandado de segurança, do mandado de injunção, do habeas data,
entre outros.

Em razão dos interesses envolvidos e das dificuldades institucionais da

Administração Pública, o ordenamento reconhece algumas prerrogativas
específicas para a Fazenda Pública no bojo de um processo judicial.
Vejamos:
A Fazenda Pública é entendida como a Administração Pública direta e indireta
autárquica e fundacional, isto é, a União, os Estados, o Distrito Federal, os
Municípios, além das respectivas autarquias e fundações públicas. Todavia, a
jurisprudência do STF tem estendido parte de tais prerrogativas a empresas
públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público em
regime monopolista.

A Fazenda Pública possui juízos privativos para resolução de seus conflitos (a

exemplo da Justiça Federal para a União, cf. art. 109, inciso I da CF/1988; e
varas de Fazenda Pública em juízos estaduais); e prazos mais dilatados para
se manifestar em relação àqueles ordinariamente previstos no Código de
Processo Civil (CPC).

Entende-se que não se aplicam à Fazenda Pública os efeitos da revelia e, em

relação ao processo de execução, a Administração Pública está sujeita ao
regime de precatório (art. 100 da CF/1988), impossibilitando que bens públicos
venham a ser penhorados e executados.

A Fazenda Pública também possui regras especiais de prescrição, a saber:

AÇÕES PROTETIVAS DE DIREITOS

PESSOAIS
Aplica-se o prazo prescricional de cinco anos, conforme previsto no art. 1º do
Decreto nº20.910/1932, recepcionado com força de lei pela CF/1988.

AÇÕES DE REPARAÇÃO CIVIL

EXTRACONTRATUAL
Entende-se pela aplicabilidade do prazo de três anos previsto no art. 206, §3º,
inciso V doCódigo Civil (CC).

AÇÕES PROTETIVAS DE DIREITOS REAIS

Entende-se pela aplicação do prazo de dez anos, nos termos do art. 205 do
CC.
MANDADO DE INJUNÇÃO
O mandado de injunção é um remédio constitucional inaugurado pela
CF/1988. Trata-se de uma medida judicial que tem por objetivo a obtenção,
pela via do Poder Judiciário, de norma necessária para garantir a eficácia de
direitos e liberdades constitucionais em face da omissão de autoridades
públicas em sua regulamentação.

Nesses casos, portanto, o controle se dá pelo preenchimento do espaço

deixado pela omissão das autoridades públicas mediante emissão de
regulamentação pelo próprio Poder Judiciário. Referido remédio está previsto
no art. 5º, inciso XXI, da CF/1988:

ART. 5º, LXXI – CONCEDER-SE-Á MANDADO DE INJUNÇÃO SEMPRE

QUE A FALTA DE NORMA REGULAMENTADORA TORNE INVIÁVEL O
EXERCÍCIO DOS DIREITOS E LIBERDADES CONSTITUCIONAIS E DAS
PRERROGATIVAS INERENTES À NACIONALIDADE, À SOBERANIA E À
CIDADANIA (...)

O cabimento do mandado de injunção, portanto, está sujeito a objetos que

estejam relacionados a direitos fundamentais de alta relevância. Não é
possível pleitear qualquer regulamentação pela via do mandado de
injunção. A ideia é que o instrumento
constitucional não seja banalizado a ponto de que o Poder Judiciário tenha que
suprir toda e qualquer omissão regulatória das autoridades legislativas e
administrativas.

SAIBA MAIS
Inicialmente, entendia-se que o mandado de injunção seria cabível apenas
para que o Poder Judiciário ordenasse a autoridade coatora a editar a
regulamentação objeto da omissão.
Todavia, ante a inefetividade de tal entendimento, o STF passou a acolher a
possibilidade de que o próprio Poder Judiciário venha a suprir a omissão,
editando ato próprio (cf. MI nº 670/ES e 708/DF).

Quanto à legitimidade do mandado de injunção:

LEGITIMIDADE ATIVA LEGITIMIDADE

PASSIVA
Pode ser tanto para demandas individuais como para demandas coletivas.
Qualquer pessoa física tem legitimidade para o ajuizamento de mandado de
injunção, sem prejuízo de que
legitimados extraordinários o façam em nome de uma coletividade.

São as autoridades responsáveis pela edição do regulamento desejado. E isso

se reflete diretamente na competência para o seu julgamento – quando a
norma for atribuição do presidente da República, do Congresso Nacional, da
Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das mesas de uma das casas
legislativas federais, do Tribunal de Contas da União (TCU), de um dos
tribunais superiores ou do próprio STF, a competência para seu julgamento será
do STF, nos termos do art. 102, inciso I, alínea “q” da CF/1988.

Já quando a norma a ser editada envolver entidade federal da administração

direta ou indireta, excetuados os casos de competência dos demais tribunais, a
competência será do STJ, nos termos do art. 105, inciso I, alínea “h” da
CF/1988.

O mandado de injunção se relaciona especialmente a direitos subjetivos. Daí,

porque esse
instrumento não se cofunde com a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, que serve para a tutela do ordenamento sob uma perspectiva objetiva.
HABEAS DATA
O habeas data é um remédio constitucional inaugurado pela CF/1988 para a
defesa dos dados pessoais, sendo tais dados de qualquer ordem – saúde,
nome, escolaridade, trabalho, estado civil etc.

Referido remédio está previsto no art. 5º, inciso LXXII, da CF/1988:

ART. 5º, LXXII – CONCEDER-SE-Á HABEAS DATA :

A) PARA ASSEGURAR O CONHECIMENTO DE INFORMAÇÕES

RELATIVAS À PESSOA DO IMPETRANTE, CONSTANTES DE REGISTROS
OU BANCOS DE DADOS DE ENTIDADES GOVERNAMENTAIS OU DE
CARÁTER PÚBLICO;

B) PARA A RETIFICAÇÃO DE DADOS, QUANDO NÃO SE PREFIRA

FAZÊ-LO POR PROCESSO SIGILOSO, JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO
(...)

Portanto, o habeas data tem cabimento específico na CF/1988: ele se dá para

que o autor da ação:

Tenha conhecimento de dados pessoaisOu

Possa retificar dados pessoais já conhecidos, mas que estejam incorretos nos
bancos dedados públicos

O habeas data foi regulamentado pela Lei nº 9.507/1997 e trouxe uma terceira
finalidade, que é de complementar informações que estejam corretamente
previstas nos bancos de dados, porém de forma lacunosa ou incompleta.
Embora essa hipótese não esteja prevista constitucionalmente, entende-se que
se adéqua ao conceito amplo de retificação de dados, de modo que a previsão
legal é compatível com a Carta Magna.
Não cabe habeas data para requerimento de certidão ou para pleitear acesso a
processo administrativo que não envolva dados pessoais. Para tanto, é
possível o manejo de outras medidas judiciais, a exemplo do mandado de
segurança.

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. HABEAS DATA . CABIMENTO.

OBTENÇÃO DE CERTIDÃO JUNTO AO INSTITUTO MILITAR DE
ENGENHARIA – IME. CONTAGEM PARA O BENEFÍCIO DO ADICIONAL POR
TEMPO DE SERVIÇO. DIREITO À INFORMAÇÃO. ART. 5º, XXXIII, DA CARTA
MAGNA DE 1988. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PLEITO QUE
DEVE SER DEDUZIDO EM SEDE DE WRIT OF MANDAMUS. (...) 4. Embora
o art. 5º, XXXIII,
da Carta Magna de 1988, tutele o direito à informação, de interesse particular
ou coletivo, não se pode afirmar que o habeas data o resguarde. Deveras, o
direito à informação abrange os mais variados temas, como, in casu , o direito
de petição junto à Administração Pública; enquanto que o habeas data visa
assegurar o acesso à informações pertinentes a própria pessoa do
impetrante e desconhecidas pelo mesmo. Daí, exsurge a possibilidade de
retificação, ou mesmo a exclusão, dos dados, obstando o seu uso indevido.
Ademais, o habeas data é servil a garantir o acesso a banco de dados
mantidos por entidades governamentais, aí incluídos concessionárias,
permissionários, exercentes de atividades autorizadas, órgãos de
restrição ao crédito e até mesmo empresas de colocação de profissionais
no mercado de trabalho, tutelando o que parte da doutrina denomina
liberdade informática. Nesse sentido é a doutrina administrativista pátria
que oportunamente se traz à baila: Não se pode dizer que ele constitua
garantia do direito à informação previsto no art. 52, inciso XXXIII, segundo
o qual ‘todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular; ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no
prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado’. (STJ, REsp
781.969/RJ, rel. min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 8/5/2007, DJ 31/5/2007,
grifo nosso).

Com relação à legitimidade do habeas data:

A legitimidade ativa do habeas data é a do titular do dado, seja ele pessoa

física ou jurídica. A jurisprudência admite que herdeiros de pessoas falecidas
podem pleitear via habeas corpus o dado do de cujus .

A legitimidade passiva é não apenas de autoridades que fazem parte da

estrutura administrativa, mas também de entidades privadas de caráter público,
a exemplo de bureaus de dados como o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC)
e Serasa.

Segundo o art. 1º, parágrafo único da Lei nº 9.507/1997, considera-se “de

caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que
sejam ou que possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso
privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações”.

De todo modo, esse caráter público não é totalmente amplo. Nessa lógica, o
STF decidiu no sentido de que o habeas data não pode ser manejado para
pleitear informações de empregados em empresas privadas, tendo em vista
que sua repartição de recursos humanos não tem caráter público. A
competência é fixada de acordo com a autoridade coatora.

O habeas data também tem requisito próprio para o interesse de agir. É que,
segundo o art. 8º da Lei nº 9.507/1997, a petição inicial deve vir acompanhada
da prova da recusa ao acesso à informação ou da recusa à retificação da
informação desejada.

Isso não significa que a instância administrativa tenha que ter sido exaurida,
mas a prova da negativa é elemento necessário para a petição inicial da ação.
Segundo a Súmula nº 2 do STF,“[n]ão cabe o habeas data (CF, Art. 5º,
LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade
administrativa”.
HABEAS CORPUS
O habeas corpus (HC) é um remédio constitucional de grande relevância na
história constitucional brasileira. Trata-se de instrumento salutar para a defesa
das garantias individuais e o direito à liberdade, sendo previsto no art. 5º, inciso
LXVIII da CF/1988:

ART. 5º, LXVIII – CONCEDER-SE-Á HABEAS CORPUS SEMPRE QUE

ALGUÉM SOFRER OU SE ACHAR AMEAÇADO DE SOFRER VIOLÊNCIA
OU COAÇÃO EM SUA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO, POR ILEGALIDADE
OU ABUSO DE PODER (...)

O HC está relacionado, na maioria das vezes, à defesa de réus e investigados

em ações penais. Todavia, é possível que seja impetrado em circunstâncias
específicas que envolvam o controle judicial da Administração Pública. De
forma mais específica, sempre que a matéria envolver o direito à locomoção, o
HC será cabível.

Todavia, considerando o desenvolvimento da doutrina nacional e dos

instrumentos positivados, o HC se desenvolveu e deu origem à figura do
mandado de segurança, atualmente utilizado com mais higidez para o controle
judicial da Administração Pública.

MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança é um dos instrumentos de controle da Administração
Pública mais relevantes no ordenamento jurídico brasileiro. Sua origem
remonta à doutrina brasileira do HC, desenvolvida por Ruy Barbosa, em que o
mandado de segurança surge como um instrumento para corrigir ilegalidades
praticadas pela Administração Pública.
Previsto expressamente no ordenamento constitucional desde 1934, o
mandado de segurança é atualmente estipulado na CF/1988 em seu art. 5º,
inciso LXIX, e regulamentado, atualmente, pela Lei nº 12.016/2009:

ART. 5º, LXIX – CONCEDER-SE-Á MANDADO DE SEGURANÇA PARA

PROTEGER DIREITO LÍQUIDO E CERTO, NÃO AMPARADO POR HABEAS
CORPUS OU HABEAS DATA , QUANDO O RESPONSÁVEL PELA
ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER FOR AUTORIDADE PÚBLICA OU
AGENTE DE PESSOA JURÍDICA NO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DO
PODER PÚBLICO (...)

Trata-se, portanto, de ação civil destinada a proteger direito líquido e certo não
amparado por HC (destinado à tutela de direitos de liberdade de locomoção) e
habeas data (relacionada ao acesso e à retificação de dados), de modo que o
seu cabimento é delimitado de maneira
residual.

O mandado de segurança, assim, se destina a sindicar atos de autoridades

públicas (ou agentes privados delegatários de atribuições do Poder Público)
que tenham sido praticados deforma ilegal ou com abuso de poder.

O mandado de segurança é cabível tanto contra atos comissivos como contra

atos omissivos.De mais a mais, o mandado de segurança poderá ser:

Preventivo

Quando há ameaça de lesão a direito líquido e certo, ainda potencial. Ou

Repressivo

Quando a violação ao direito já se materializou.

Nos casos de mandados de segurança repressivos, o cabimento da ação está
sujeito a um prazo decadencial de 120 dias, conforme delimitado no art. 23 da
Lei nº 12.016/2009.

SÚMULA Nº 333

“Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por

sociedade de economia mista ou empresa pública”.

Além dos casos em que o HC ou habeas data são cabíveis, o mandado de

segurança também requer a observância de outras regras de cabimento.
Segundo o art. 5º da Lei nº 12.016/2009, não será cabível o mandado de
segurança nos casos em que:

Couber recurso administrativo com efeito suspensivo, pois se entende que a

lesão ao direitoainda é potencial.

A decisão judicial é passível de recurso com efeito suspensivo. Quando a

decisão judicial transitou em julgado.

Contra atos de gestão comercial praticados por empresas públicas, sociedades

de economia mista e concessionárias de serviço público (cf. art. 1º, § 2º da Lei
nº 12.016/2009), do que se induz que os atos de autoridade praticados por tais
entidades são passíveis de impetração do mandamus (cf. Súmula nº 333 do
STJ).

Outro ponto relevante quanto ao cabimento do mandado de segurança se

refere aos efeitos econômico-financeiros dos pedidos. Entende-se, nesse
ponto, que o mandado de segurança não pode ser sucedâneo para ação de
cobrança ou para pleitos indenizatórios. É essa a orientação do STJ, que
delimita os parâmetros de cabimento para o remédio constitucional e suas
repercussões econômicas:

DIREITO LÍQUIDO E CERTO LEGITIMIDADE

ATIVA LEGITIMIDADE PASSIVA
COMPETÊNCIA
O direito líquido e certo a que faz menção a CF/1988 e a legislação se refere
a direitos que não demandam dilação probatória ou que têm sua prova pré-
constituída no momento do ajuizamento da ação. Considerando a importância
do mandado de segurança, lhe foi atribuído

um rito sumário que não é compatível com a fase probatória de um processo

ordinário. Assim, apenas direito autoevidente ou cuja prova já foi apresentada
nos autos serão passíveis de pleito pela via do writ (termo em inglês para
mandato ou ordem por escrito). Tal orientação é estipulada no art. 6º, § 1º, da
Lei nº 12.016/2009, e confirmada pela Súmula nº 625 do STF. O
descumprimento de tais requisitos leva à denegação do mandado de
segurança.

A legitimidade ativa do mandado de segurança é ampla. Qualquer titular de

um direito líquido e certo poderá pleitear a tutela – inclusive estrangeiros. Além
disso, o mandado de segurança poderá ser individual, impetrado por qualquer
pessoa física ou jurídica, ou coletivo, impetrado por legitimados extraordinários
(partido político com representação no Congresso Nacional ou organização
sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados, nos termos do art. 5º, inciso LXX. da CF/1988).

A legitimidade passiva envolve qualquer autoridade pública que tiver

praticado ou ordenado a prática do ato (art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009).
Circunstância peculiar do mandado de segurança envolve o sujeito passivo da
ação: a autoridade coatora é o órgão responsável pela ação ou omissão, e não
a pessoa jurídica a que ele pertence. Dadas a importância do remédio
constitucional e a complexidade da estrutura da Administração Pública (muitas
vezes com competências comuns e sobrepostas), a jurisprudência tem
admitido uma flexibilização da
indicação do legitimado passivo para os mandados de segurança, com a
possibilidade de prosseguimento da ação, mesmo que tenha sido indicada
autoridade equivocada. Nesses casos, aplica-se a teoria da encampação – que
ocorre quando o impetrante indica errônea autoridade coatora, mas a
autoridade notificada encampa a impugnação e oferece contestação.

Os pressupostos para a aplicação da teoria, segundo José dos Santos

Carvalho Filho (2013), são a autoridade notificada enfrentar o mérito da causa e
ter vínculo hierárquico entre a autoridade indevidamente apontada e aquela
que efetivamente deveria constar da ação.
Referida teoria foi acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no âmbito
do MS nº 12.149,de relatoria do ministro Luiz Fux.

A competência é fixada de acordo com a autoridade coatora.

SAIBA MAIS
O mandado de segurança possui rito próprio, conforme disciplinado na Lei nº
12.016/2009.

Após a prestação de informações pela autoridade coatora, caberá a oitiva do

Ministério Público para que, logo em seguida, seja prolatada sentença. É
cabível recurso de apelação sem efeito suspensivo, embora, caso a segurança
seja concedida, a sua eficácia esteja condicionada ao duplo grau de jurisdição.
No caso de mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada
limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo
impetrante.

AÇÃO POPULAR
A ação popular é outro instrumento de controle da Administração Pública de
grande relevância no ordenamento jurídico brasileiro. Trata-se do primeiro
instrumento do direito processual brasileiro que promoveu a ampliação do
direito de ação, desvinculando-o da tutela de um direito subjetivo (defesa de
direitos difusos).
Prevista expressamente no ordenamento constitucional desde 1934 (embora
tenha sido revogada entre as constituições de 1937 e 1946), a ação popular é
atualmente estipulada na CF/1988 em seu art. 5º, inciso LXXIII, e
regulamentada pela Lei nº 4.717/1965.

ART. 5º, LXXIII – QUALQUER CIDADÃO É PARTE LEGÍTIMA PARA

PROPOR AÇÃO POPULAR QUE VISE A ANULAR ATO LESIVO AO
PATRIMÔNIO PÚBLICO OUDE ENTIDADE DE QUE O ESTADO PARTICIPE,
À MORALIDADE ADMINISTRATIVA, AO MEIO AMBIENTE E AO
PATRIMÔNIO HISTÓRICO E CULTURAL, FICANDO O AUTOR, SALVO
COMPROVADA MÁ-FÉ, ISENTO DE CUSTAS JUDICIAIS E DO ÔNUS DA
SUCUMBÊNCIA (...)

A ação popular é cabível contra atos nulos da Administração Pública em razão

de vícios legais passíveis de lesar o patrimônio público. Há necessidade, assim,
de demonstração do binômio ilegalidade/lesividade.

No entanto, a jurisprudência dispensa a demonstração da lesividade

econômica quando existe ilegalidade flagrante. Nessa hipótese, a lesividade é
presumida ante a ilegalidade do ato.

De mais a mais, atualmente, a compreensão sobre a ação popular se

expandiu, permitindo que o remédio constitucional seja ajuizado para tutelar a
moralidade administrativa.

A ação popular é cabível tanto contra atos comissivos como contra atos
omissivos. De maisa mais, ela pode ser:

PREVENTIVA
Quando há ameaça de lesão a direito líquido e certo, ainda potencial.

REPRESSIVA
Quando a violação ao direito já se materializou. Nesse caso específico, o
ajuizamento da ação popular está sujeito a prazo prescricional de cinco anos,
nos termos do art. 21 da Lei nº 4.717/1965.

No que tange à legitimidade:

Qualquer cidadão tem legitimidade ativa para o ajuizamento de ação popular.
Assim, para que o remédio seja levado à autoridade judicial, é necessária a
apresentação de título de eleitor e comprovada a quitação eleitoral, nos termos
do art. 1º, § 3º, da Lei nº 4.717/1965. Assim, estrangeiros e pessoas jurídicas
não podem ajuizar ação popular (cf. Súmula nº 365 do STF).

Na ação popular, a legitimidade passiva é da pessoa física do agente público,

e não do órgão administrativo. O agente político, a pessoa jurídica de direito
público ou privado, particulares e beneficiários diretos do ato, além de todos
aqueles que derem causa à lesão, deverão ser
litisconsortes necessários.

Segundo a sistemática do art. 6º, §3º, a pessoa jurídica de direito público cujo
ato é reputadoilegal é inserida no polo passivo da ação. No entanto, ela poderá
optar por:

Contestar a ação.

Manter-se neutra (não contestar).

Mudar para o polo ativo, atuando ao lado do autor popular.

A competência é das instâncias ordinárias em que o ato foi praticado. Não há

foro privilegiado para a ação popular. Caso entidades da União venham a
figurar no polo passivo da ação, a ação popular deverá ser ajuizada na Justiça
Federal.

A ação popular terá o Ministério Público atuando como fiscal da lei. No entanto,
em caso de desistência, o MP poderá atuar como autor da ação, substituindo o
autor popular desistente (cf. arts. 9º e 16 da Lei nº 4.717/1965). A sentença da
ação popular produzirá efeitos erga omnes , salvo quando for julgada
improcedente por ausência de provas (coisa julgada secundum eventum
probationis ).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA
A ação civil pública foi criada a partir da Lei nº 7.347/1985 e consagrada
constitucionalmente a partir do art. 129, inciso III e § 1º da CF/1988 como um
dos mecanismos de função institucional do Ministério Público.

É muito similar à ação popular, porém, com procedimentos e legitimidades

ativos específicos. De todo modo, a legitimidade passiva e o objeto passível de
impugnação pela via da ação popular e da ação civil pública tendem a ser
similares.

O cabimento da ação popular é previsto no art. 1º da Lei nº 7.347/1985, sendo

essa ação cabível para responsabilidade por danos morais e patrimoniais
causados:

Ao meio ambienteAo consumidor

Aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

Por infração da ordem econômica e da economia popular

À ordem urbanística

A qualquer outro interesse difuso ou coletivo

A exceção estipulada em lei se refere a pretensões de ordem fiscal, como

cobrança de tributos, contribuições previdenciárias, Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço (FGTS) ou outros fundos de natureza institucional cujos
beneficiários podem ser individualmente determinados.

De todo modo, a jurisprudência tem admitido o manejo da ação civil pública

para interesses individuais homogêneos sobre outras matérias, tal como direito
do consumidor, e, por vezes, para tutelar interesses individuais para tutelas
específicas, tal como o direito à saúde.

Como exemplo, vejamos o julgamento de uma ação civil pública com relação à
limitação do número de concessões de isenção de taxas para exame em
universidades federais:

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VESTIBULAR. LIMITAÇÃO DO

NÚMERO DE CONCESSÕES DE ISENÇÃO DE TAXAS PARA EXAME EM
UNIVERSIDADES FEDERAIS.
LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. A jurisprudência desta
Corte vem se sedimentando em favor da legitimidade ministerial para promover
ação civil pública visando à defesa de direitos individuais homogêneos, ainda
que disponíveis e divisíveis, quando na presença de relevância social objetiva
do bem jurídico tutelado (a dignidade da pessoa humana, a qualidade
ambiental, a saúde, a educação, apenas para citar alguns exemplos) ou diante
da massificação do conflito em si considerado. Precedentes. 2. Oportuno notar
que é evidente que a Constituição da República não poderia aludir, no art. 129,
inc. II, à categoria dosinteresses individuais homogêneos, que só foi criada pela
lei consumerista. Contudo, o
Supremo Tribunal Federal já enfrentou o tema e, adotando a dicção
constitucional em sentido mais amplo, posicionou-se a favor da legitimidade do
Ministério Público para propor ação civil pública para proteção dos
mencionados direitos. 3. No presente caso, pelo objeto litigioso deduzido pelo
Ministério Público (causa de pedir e pedido), o que se tem é pretensão de
tutela de um bem divisível de um grupo: a suposta invalidade da limitação do
número de concessões de isenção de taxas para exame vestibular de
universidades federais em Pernambuco. Assim, atua o Ministério Público em
defesa de típico direito individual homogêneo, por meio da ação civil pública,
em contraposição à técnica tradicional de solução atomizada, a qual se justifica
não só por dizer respeito à educação, ao interesse social relevante, mas
sobretudo para evitar as inumeráveis demandas judiciais (economia
processual), que sobrecarregam o Judiciário, e evitar decisões incongruentes
sobre idênticas questões jurídicas. 4. Nesse sentido, é patente a legitimidade
ministerial, seja em razão da proteção contra eventual lesão ao interesse social
relevante de um grupo de consumidores ou da massificação do conflito. 5.
Recurso especial provido. (STJ, REsp 1225010/PE, rel. min. Mauro Campbell
Marques, Segunda Turma, j. em 1/3/2011, DJe 15/3/2011, grifo nosso).
Agora, vamos observar um exemplo de julgamento de ação civil pública
baseada no direito à saúde:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRATAMENTO MÉDICO.
DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DO
MINISTÉRIO PÚBLICO NA DEFESA DE INTERESSES OU DIREITOS
INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. CONFIGURAÇÃO.
PRECEDENTE DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A
Primeira Seção do
Superior Tribunal de Justiça consolidou seu entendimento pela legitimidade do
Ministério Público para ajuizar ação civil pública ‘com o intuito de garantir
fornecimento de prótese
auditiva a portador de deficiência’ (REsp 931.513/RS, rel. p/ acórdão min.
Herman Benjamin, DJe 27/9/10). 2. Agravo não provido. (STJ, AgRg no REsp
1086805/RS, rel. min. Arnaldo
Esteves Lima, Primeira Turma, j. em 2/8/2011, DJe 15/9/2011).

A legitimidade ativa da ação civil pública é definida no art. 5º da Lei nº

7.347/1985. Assim, poderá ser ajuizada, em sua redação atual, pelo(a):

Ministério Público que, caso não atue como parte, necessariamente atuará
como fiscal da lei e, em caso de desistência ou abandono do autor, sucederá a
posição no polo ativo da ação.

Defensoria Pública.

União, estados, Distrito Federal e municípios.

Autarquias, empresa públicas, fundações e sociedade de economia mista.

Associações civis que, concomitantemente: a) estejam constituídas há pelo

menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; e b) incluam, entre suas finalidades
institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao
consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos
raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico.
Todos os potenciais legitimados ativos para o ajuizamento de ação civil pública
poderão habilitar-se como litisconsortes de quaisquer das partes.

Segundo o art. 2º da Lei nº 7.347/1985, a ação civil pública tem como

competência o local da ocorrência do dano. Ela será ajuizada necessariamente
em primeira instância na Justiça Federal (caso envolva entidades da União) ou
na Justiça comum.

INTRODUÇÃO E EVOLUÇÃO DA
RESPONSABILIDADE NO BRASIL
A responsabilidade civil do Estado envolve um conceito bastante amplo que é o
conjunto de obrigações. A responsabilidade civil como gênero da qual a
responsabilidade civil do Estado é espécie traduz uma fonte de obrigações
consistente na reparação de danos causados a terceiros em decorrência de
comportamentos comissivos ou omissivos – isto é, danos que decorram de
uma ação direita ou de uma inação que propicie o resultado danoso em favor
dotitular.

No caso do Estado e de algumas atividades econômicas, comportamentos

comissivos ou omissivos, ilícitos ou lícitos que possam ser imputados aos
agentes públicos ou de forma anônima ao Estado como um todo e que tenham
causado um dano a terceiro poderão deflagrar o mecanismo de
responsabilização do Estado.

A responsabilidade civil subjetiva é aquela que se baseia no tripé ato ilícito –

dano – nexocausal, e que decorre necessariamente da apuração:

Da ilicitude de uma conduta qualificada pelo elemento subjetivo do agente (o

dolo ou a culpa).

De um dano sofrido ou experimentado pela vítima, sendo o dano material

caracterizado como aquilo que a vítima perdeu ou deixou de ganhar em termos
patrimoniais (dano emergente e lucros cessantes), e sendo o dano de natureza
moral caracterizado como uma experiência de sofrimento psicológico ou moral.

Do nexo de causalidade, que exige que o dano seja um resultado direto e

imediato de determinado comportamento imputável à Administração Pública.

Ao lado dessa estrutura da responsabilidade civil subjetiva, existe a estrutura

da responsabilidade civil objetiva. Nesse caso, sua caracterização demanda
apenas a verificação do elemento dano e do elemento nexo causal,
prescindindo, portanto, da verificação do elemento subjetivo (dolo ou culpa) e
da ilicitude do ato causador do dano como pressuposto para a existência da
responsabilidade civil.
Essa segunda estrutura é especialmente importante para o direito
administrativo, porque há uma tendência de ampliação do espaço da
responsabilidade civil do Estado com o objetivo de redução dos campos em que
ainda se exige a caracterização da responsabilidade civil do Estado a partir do
elemento subjetivo.

A esse propósito, registre-se que a CF/1988 prevê, em seu art. 37, § 6º, a
responsabilidade civil objetiva do Estado em assuntos extracontratuais:
ART. 37, §6º – AS PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO E AS DE
DIREITO PRIVADO PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS
RESPONDERÃO PELOS DANOS QUE SEUS AGENTES, NESSA
QUALIDADE, CAUSAREM A TERCEIROS, ASSEGURADO O DIREITO DE
REGRESSO CONTRA O RESPONSÁVEL NOS CASOS DE DOLO OU
CULPA.

A aplicação dos conceitos da responsabilidade civil sobre a atuação estatal,

todavia, nem sempre foi de fácil compreensão. A ideia da responsabilização
civil do Estado perante os seus próprios “súditos” passou por uma evolução
histórica marcada por fases, com avanços e retrocessos.

IRRESPONSABILIDADE
A primeira grande fase é a chamada fase da irresponsabilidade. Ela existiu
em sua plenitude nos Estados absolutistas e permaneceu após as revoluções
liberais do século XVII como uma espécie de atavismo histórico.

As primeiras leis editadas nos Estados Unidos e na Inglaterra que permitiram

alguma espécie de responsabilização do Estado perante o cidadão datavam de
1946 e 1947, respectivamente.

Na Europa continental, essa responsabilização começou a ser possível na

segunda metade do século XIX. O Estado se situava num plano extrajurídico,
não havendo possibilidade de sua atuação ser conformada pelo direito.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS

AGENTESPÚBLICOS
A segunda grande fase é a da responsabilidade subjetiva dos agentes
públicos. O Código Civil (CC) passa a ser aplicado e as condutas de agentes
públicos passam a ser objeto de responsabilização perante o particular.

No Brasil, tal ideia chegou a ser positivada no art. 15 do CC de 1916, que

previa um dispositivo em que se impunha a necessidade de comprovação da
ilicitude do ato para que o particular pudesse ingressar em juízo diretamente
contra o agente público. Essa responsabilização partia da noção de que
agentes públicos eram representantes ou mandatários da Administração
Pública.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO
ESTADO
A terceira fase é a da responsabilidade subjetiva do Estado. A culpa lato
sensu do agente público deveria gerar não apenas a responsabilidade do
agente público como pessoa natural, mas também a responsabilidade do
Estado como pessoa jurídica – afinal, o agente havia sido selecionado pelo
Estado, investido de funções públicas pelo Estado e apresentado pelo Estado
perante a sociedade como seu longa manus .

A ideia que se sustentava era a da culpa in eligendo , que é a culpa de alguém

que elege um empregado e se responsabiliza pelos atos dele, ou de alguém
que se responsabiliza pelos atos do seu procurador.

CULPA ADMINISTRATIVA
A quarta fase é da culpa administrativa. Com essa nova teoria, buscava-se
afastar a responsabilidade do Estado a partir da caracterização individualizada
da culpa de um agente público específico.

No campo das relações estatais, o que se pretendia era mostrar que o Estado
atuava de forma praticamente onipresente, por meio de comandos dados aos
seus agentes ou de ações que não eram individualizadas. Essas condutas do
Estado poderiam gerar responsabilização, ainda que a vítima não conseguisse
encontrar o agente público responsável. Trata-se de um caminho que sugere a
responsabilidade civil do Estado anônima.

RISCO ADMINISTRATIVO
A quinta e última fase é a do risco administrativo. O grande divisor de águas
que vem da doutrina francesa, adotada pelo direito brasileiro, é a teoria do
risco administrativo poder dispensar a verificação do elemento subjetivo,
bastando a apuração do dano suportado por alguém e do nexo de causalidade
que configure o dano como resultado direto e imediato de um comportamento
estatal comissivo ou omissivo, lícito ou ilícito.

É justamente essa ideia do risco administrativo que justifica a responsabilidade

do Estado de forma objetiva. A ideia subjacente a essa teoria é a de que, se o
Estado age em proveito de todos, aquele que eventualmente sofrer o ônus da
conduta estatal não deve ser prejudicado em proveito de toda a coletividade.

Por fim, a coletividade que agiu através do Estado e perpetrou esses danos
deve indenizar como uma forma de distribuição equitativa dos ônus das ações
estatais, sejam lícitas ou ilícitas. Buscou-se na solidariedade e na garantia
social um fundamento verdadeiramente próprio da responsabilidade pública.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA,
ATOS LEGISLATIVOS E ATOS
JUDICIAIS
A responsabilidade do Estado por ação é, como visto, objetiva (art. 37, § 6o, da
CF/1988).
Bastam, para sua configuração, o dano e o nexo de causalidade entre este e a
condutaimputável à Administração Pública.

A jurisprudência apresenta uma tendência à objetivação excessiva, o que

provoca críticas; afinal, são os próprios cidadãos que arcam com essas
indenizações, o que gera aumento dos custos do Estado.

A primeira ressalva se dá em relação aos atos omissivos.

SEGUNDO A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA, NÃO HÁ AMPLA

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR SUA OMISSÃO
GENÉRICA. PARA QUE O ESTADO POSSA SER RESPONSABILIZADO,
DEVERÁ HAVER OMISSÃO ESPECÍFICA, JULGADA A PARTIR DE UM
DEVER DE AGIR IGUALMENTE ESPECÍFICO.

Outro ponto de embate envolve a responsabilização objetiva do Estado por

atos legislativos ejudiciais.

A responsabilidade civil por ato jurisdicional é contestada por dois

fundamentos:

A soberania do Estado

O princípio da recorribilidade

ATENÇÃO

A responsabilidade do Estado por ato jurisdicional típico é excepcional, pois

todo ato decisório do juiz causa prejuízo a alguém, isto é, à parte contra quem
se proferiu a decisão. Por isso, só se cogita responsabilizar o Estado por ato
jurisdicional uma vez provada a existência de erro
judiciário – e, mesmo assim, só em casos muito extremos (pois para corrigir os
erros do juiz o ordenamento põe à disposição o sistema recursal). Aplica-se,
assim, a teoria subjetiva.

Atualmente, a responsabilidade civil por atos jurisdicionais é prevista no art.

143 do Código de Processo Civil (CPC). Segundo o dispositivo, o juiz
responderá, civil e regressivamente, por perdas e danos quando:

No exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude. & Recursar, omitir

ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício ou a

requerimento da parte.

Sistemática similar é prevista no art. 49 da Lei Orgânica da Magistratura

(LOMAN). Além disso, o art. 5º, LXXV, da CF/1988 determina a
responsabilização do Estado quando o particular é condenado criminalmente
por erro judiciário ou permanece além do tempo fixado em sentença.

A responsabilidade civil por ato legislativo também é encarada de forma

excepcional.
Entende-se que as leis são dotadas de presunção de constitucionalidade e que
seus comandos são abstratos, gerais e impessoais, de modo a ser suportados
com igual proporção por toda a sociedade.

Não é possível responsabilizar objetivamente o Estado por todo e qualquer

dano sofrido por um particular em razão dos efeitos de determinada medida
legislativa, até porque é natural que leis de caráter restritivo gerem prejuízos ao
particular. Assim, a responsabilização por atos legislativos é limitada a algumas
hipóteses.

A primeira delas é a responsabilidade por leis inconstitucionais. Entende-se

que a lei inconstitucional é um ato ilícito, cuja reparação deverá ser feita de
forma integral. A responsabilização também pode ocorrer quando se trata de
leis de efeitos concretos ou leis que, embora de caráter geral e abstrato, sejam
suportados especificamente por grupos específicos como um sacrifício de
direito.
RESPONSABILIDADE CIVIL. ATO LEGISLATIVO. A RESPONSABILIDADE
CIVIL EM RAZÃO DO ATO LEGISLATIVO SÓ É ADMITIDA QUANDO
DECLARADA PELO STF A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI
CAUSADORA DO DANO A SER RESSARCIDO, ISSO EM SEDE DE
CONTROLE CONCENTRADO. ASSIM, NÃO SE RETIRANDO DO
ORDENAMENTO JURÍDICO A LEI Nº 8.024/1990, NÃO HÁ COMO SE
FALAR EM OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR PELO DANO MORAL CAUSADO
PELO BACEN NO CUMPRIMENTO DAQUELA LEI. PRECEDENTE
CITADO: RESP 124.864- PR, DJ 28/9/1998. (STJ, RESP Nº 571.645, REL.
MIN. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, J. EM 21/9/2006).

REPARAÇÃO DO DANO E DIREITO

DE REGRESSO
A reparação do dano no caso de responsabilidade do Estado deve ser integral.
Significa dizer que, uma vez comprovado o nexo de causalidade entre uma
ação ou omissão estatal e o dano sofrido por um particular, caberá ao Estado
recompor integralmente as perdas e os danos sofridos, conforme regras e
entendimentos aqui descritos.

O direito de regresso do Estado perante o servidor responsável pelo dano

está previsto no art. 37, § 6o, da CF/1988. O STF assentou o entendimento de
que o servidor não pode ser chamado a responder diretamente pelo dano. Por
não haver solidariedade entre o Estado e o servidor, a demanda não pode ser
intentada diretamente em face do agente público. A teoria da dupla garantia foi
assim ementada:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE

OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM .
AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA
FUNÇÃO. DECRETO
DE INTERVENÇÃO. O § 6º do art. 37 da Magna Carta autoriza a proposição
de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas
de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder,
objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão
dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não
como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra,
ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação
indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado
que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a
possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no
entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e
civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular.
Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 327904, rel. min.
Carlos
Britto, j. em 15/8/2006, DJe 8/9/2006, grifo nosso).

Há a possibilidade, contudo, de que a Administração Pública possa realizar a

denunciação da lide em face dos servidores para que exerça o seu direito de
regresso. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que a denunciação é
uma faculdade que pode ser exercida quando não tumultuar o procedimento.
Essa ressalva evita prejuízo à celeridade e à economia processual por meio da
ampliação da discussão sobre a responsabilidade subjetiva do agente público.

Quando o agente público não figura no polo passivo da ação de

responsabilidade civil do
Estado, é possível que o Estado cobre o valor em caso de dolo ou culpa por
meio de ação de regresso. Trata-se de ação judicial específica com o propósito
de cobrança de tal valor, em que se apurará o aspecto subjetivo da conduta do
agente.

REFERÊNCIAS
ARAGÃO, A. S. Controle jurisdicional de políticas públicas. Revista de
DireitoAdministrativo e Constitucional, n. 42, p. 99-104, 2010.
BINENBOJM, G. Uma teoria do direito administrativo. 3. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2014.

CARVALHO FILHO, J. S. Processo administrativo federal. 5. ed. São Paulo:

Revista dosTribunais, 2013.

JUSTEN FILHO, M. Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo:

Revista dosTribunais, 2018.

MARQUES NETO, F.; PALMA, J. B. Os sete impasses do controle da

administração pública no Brasil. In: PEREZ, M.; PAGANI, R. Controle da
administração pública. BeloHorizonte: Fórum, 2017. p. 21-38.

MOREIRA, E. B. Processo administrativo. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2017.

SUNDFELD, C. A. Direito administrativo para céticos. 2. ed. São Paulo:

Malheiros, 2017.

EXPLORE+
Sobre o mandado de segurança e a ação popular, assim como as regras
processuais quando a Administração Pública é parte de um processo judicial,
ver RODRIGUES, M. A. A fazenda pública no processo civil. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2016.

Sobre a responsabilidade civil do Estado, ver BRAGA NETTO, F. Manual da

responsabilidade civil do Estado. 5. ed. Salvador: Juspodivm, 2019.