Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Tudo aquilo que fazemos nosso dia a dia chamamos de atos. Alguns atos, em especial,
produzem efeitos jurídicos, ou seja, interessam ao estudo do Direito. São os atos jurídicos
sempre manifestações da vontade humana. Uma espécie desses é o ato administrativo.Assim,
atos administrativos são aqueles advindos da vontade da Administração Pública na sua função
própria, com supremacia perante o particular, sob as regras do regime jurídico administrativo,
de forma unilateral, já que os bilaterais são ditos contratos administrativos.
Atos administrativos são aqueles produzidos por qualquer Poder, no exercício da função
administrativa.Não são dessa espécie os atos praticados pela Administração Pública em
igualdade de condições com o particular, ou seja, seguindo as regras do Direito Civil ou
Comercial, como a emissão de um cheque ou locação de um imóvel. São ditos simplesmente
atos privados praticados pela Administração Pública.
Formação
Elementos
1. Competência;
2. Finalidade;
3. Forma;
4. Motivo;
5. Objeto.
6.
Em qualquer ato, seja ele vinculado ou discricionário, os três primeiros requisitos serão de
observância obrigatória, ou seja, sempre serão vinculados.
Na esfera civil, temos característica semelhante. O art. 104 do Código Civil de 2002 assim
prevê; “ A validade do negócio jurídico requer: I- agente capaz; II – objeto lícito, possível,
determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.
O ato que desprovido de qualquer um dos elementos será invalido. Relembre também que
competência, finalidade e forma são obrigatoriamente observados em qualquer tipo de ato,
seja discricionário, seja vinculado.
Competência
É a capacidade, atribuída pela lei, do agente público para o exercício de seu m ister. Como
comentado, é sempre vinculado. Então, qualquer ato, mesmo o discricionário, só pode ser
produzido pela pessoa competente. Essa competência, repita-se, é prevista na lei e atribuída
o cargo.
Quando o agente atua fora dos limites da lei, diz-se que cometeu excesso de poder, passível
de punição. Importante que não se confunda excesso com desvio de poder (ou de finalidade).
Ambos são modalidades de abuso de poder, mas o primeiro importa ofensa à regra de
competência, o segundo, ao elemento finalidade do ato administrativo.
Como citado acima, a competência tem correspondência com a capacidade na esfera civil.
Porém, não se confundem. A capacidade é um dado físico; a competência, por sua vez, é um
dado legal.
Assim, no âmbito administrativo, diz que não é competente quem quer, mas sim quem pode,
de acordo com a previsão legal, sendo nulo o ato praticado por agente incompetente.
“Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal,
delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam
hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole
técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos
órgãos colegiados aos respectivos presidentes.”
Por outro lado, também proíbe a delegação nos seguintes casos (art. 13):
Por fim, sobre a avocação, o art. 15 dessa mesma Lei determina que “será permitida, em
caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária
de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior”.
Finalidade
A única e exclusiva finalidade de todo ato administrativo é sempre o interesse público, jamais
podendo ser praticado com a finalidade de atender a interesse privado, caso em que será nulo
e eivado de vício de desvio de finalidade. Por isso, é outro elemento sempre vinculado.
Assim, construir uma estrada com a finalidade de facilitar o acesso à fazendo de uma
autoridade influente, ou desapropriar um bem de um inimigo ou, ainda, remover servidor para
outra localidade com o fim de puni-lo, são exemplos de desvio de finalidade, que tornam o ato
nulo, por ofensa a esse elemento vinculado de todo ato administrativo, violando, inclusive,
preceito constitucional (art. 37, “caput”, CF/88).
Forma
Como regra geral, os atos são escritos, mas podem ser orais, ou então através de placas e
semáforos de trânsito, sinais mímicos, como usados pelos policiais, etc.
Motivo
Esse componente do ato nem sempre está previsto na lei. Quando está nela descrito, é
vinculante, ou seja, o ato depende da ocorrência da situação prevista. Em outras ocasiões, a
lei defere ao agente a avaliação da oportunidade e conveniência da prática do ato que, nesse
casso, será discricionário.
É vinculante a concessão de licença para que o servidor trate de sua própria saúde, quando
doente. Mas é discricionária a concessão de licença para tratar de assuntos particulares, pois
somente será deferida a critério da Administração (art. 91 e 102, VIII, b, Lei nº 8122/90).
O mérito administrativo é a análise da oportunidade e da conveniência ao praticar o ato.
O motivo não se confunde com a motivação. Esta é a série de motivos externados que
justificam a realização de determinado ato. Assim, todo o ato tem seu motivo, mas nem sempre
há a motivação que é, repise-se a exteriorização dos motivos.
Seguindo essa corrente, a Lei nº 9.784/99, sobre o processo administrativo federal, assim
regrou a motivação dos atos:
“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos, quando: I- negue, limitem ou afetem direitos ou interesses; II- imponha
ou agravem deveres, encargos ou sanções; III-decidam processos administrativo de concurso
ou seleção pública; IV- dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V-
decidam recursos administrativos; VI- decorram de reexame de ofício. VII- deixem de aplicar
jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudo, propostas e
relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato
administrativo. § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em
declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões
ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. § 2º Na solução de vários
assuntos da mesma natureza, pode ser utilizado meio mecânico que reproduza os
fundamentos das decisões, desde que não prejudique direito ou garantia dos interessados. §
3º A motivação das decisões de órgãos colegiado e comissões ou de decisões orais constará
da respectiva ata ou de termo escrito.”
Ainda que a motivação nem sempre seja exigência legal, deve-se, sempre que possível, expor
os motivos da realização do ato, com vista ao melhor controle dos atos administrativos, vez
que, em face da teoria dos motivos determinantes, o motivo declarado vincula a validade do
ato: se o motivo for nulo, o ato também o será.
Objeto
Objeto é o conteúdo do ato. É através dele que a Administração exerce seu poder, concede
um benefício, aplica uma sanção, declara sua vontade ou um direito ao administrador etc.
Juntamente com o motivo, pode não estar previsto expressamente na legislação, cabe ndo ao
agente competente a opção que seja mais oportuna e conveniente ao interesse público,
caracterizando, então o exercício do Poder Discricionário.
Para alguns atos administrativos, como citado, parte de seus elementos forma dores não tem
um caminho obrigatório indicado pela lei. Esses são os atos discricionários, cujos objetos e
motivos podem ser avaliados, valorados, dentro dos limites legais, pela autoridade responsável
por sua prática.
De maneira diversa, nos atos vinculados, todos os elementos são previstos expressamente na
lei, não deixando margem de manobra ao agente.
Qualquer que seja o ato, vinculado ou discricionário, a competência, finalidade e forma sempre
são de observância obrigatória, distinguindo-se um do outro apenas pelo motivo e objeto.
Esse ponto onde surge a distinção entre esses dois tipos de atos é o que denomina de mé rito
administrativo: verificação do motivo e do objeto, em atenção à oportunidade e conveniência
da prática do ato de uma ou outra maneira.
No ato vinculado não existe verificação do mérito, pois a lei já esgotou as regras para sua
prática, não cabendo ao agente escolha ou verificação da oportunidade e da conveniência da
prática daquele ato.
Isto posto, conclui-se que os atos vinculados são analisados do ponto de vista da legalidade;
os discricionários, além da legalidade, também são vistos do ponto de vista do mérito.
E exatamente por isso que o controle dos atos administrativos pelo Judiciário é limitado.
Nos atos vinculados, como se afere a legalidade de todos os requisitos do ato, compete ao
Judiciário o controle integral.
Porém, no caso dos discricionário, a parcela relativa ao mérito foge da alçada judicial.
Restando apenas o controle dos três elementos sempre vinculados.
Não há controle judicial do mérito administrativo, justamente por conter uma parcela subjetiva
de valoração da oportunidade e conveniência da prática do ato.
Contudo, o que não cabe é a verificação de escolha da autoridade administrativ a dentro dos
limites impostos pela lei, posto que ao agente é que compete a verificação da melhor forma de
atender ao interesse público. Se a valoração dos motivos e escolha do objeto deram -se fora
dos limites legais, naturalmente que há uma ilegalidade que pode ser revista pelo Judiciário,
anulando o ato e determinando a produção de outro, dentro dos limites estabelecidos.
Algumas teorias foram desenvolvidas para ampliar o controle judicial, mesmo nos atos
discricionários, para que se torne efetivo o atendimento ao interesse público.
Assim, se o agente usa do seu poder discricionário para atingir fim diverso do interesse
coletivo, como vimos, age como desvio de poder ou de finalidade, passível de aferição judicial.
Cite-se ainda a Teoria dos Motivos Determinantes, a seguir analisada, que também autoriza a
fiscalização dos atos quando o motivo é nulo ou inexistente, ainda que faça parte do mérito
administrativo.
Atenção:
Seguindo essa corrente mais atual, como regra geral, todos os atos devem ser motivados. As
poucas exceções dizem respeito a alguns atos discricionários.
É o motivo que justifica a realização do ato. Ele sempre existe, mas nem sempre é dito. Então,
se não era obrigatório sua declaração, e foi dito, então se agrega umbilicalmente ao ato.
Se o motivo for inexistente, o ato será também inexistente. Se for nulo o motivo, o ato ,
igualmente, será nulo. Por outro lado, se o motivo, nulo, não está formalmente declarado, o
ato seguirá válido, a não ser que contenha outro tipo de vício.
Porém, neste em que a motivação não é obrigatória, uma vez feita, não torna o ato vinculado:
ele continua sendo um ato discricionário.
A discricionariedade está em praticar o ato de uma forma ou outra, em face dos motivos
possíveis. Uma vez feita a opção por um dos caminhos, e declarado o motivo dessa escolha,
o ato passa a ter sua existência e validade diretamente ligada ao motivo, mas, repita -se, a
natureza do ato continua sendo discricionária.
Atributos
Atributos são as características, as qualidades dos atos administrativos, que os distinguem dos
demais atos jurídicos, pois submetidos ao regime jurídico administrativo.
Essas características são prerrogativas concedidas à Administração Pública para que atenda
de maneira adequada às necessidades do povo.
Várias são as correntes doutrinárias sobre tais atributos, mas aqui vamos citar aqueles mais
importantes. Assim, são os seguintes os atributos dos atos administrativos:
2. Imperatividade;
3. Auto-executoriedade;
4. Tipicidade.
“Juris et de jure”: de direito e por direito, presunção absoluta, que não admite prova em
contrário;
“Juris tantum”: diz de presunção relativa ou condicional que, resultante do próprio direito,
e, embora por ele estabelecida com verdadeira, admite prova em contrário.
O tipo aqui estudo é juris tantum. Ainda que haja essa presunção, e todos devem obediência
ao ato enquanto não declarado inválido, cumprindo-o, pode haver prova em contrário. Então a
presunção é relativa.
Citem-se alguns dos efeitos das presunções de legitimidade e veracidade:
3. Cabe prova em contrário, a ser produzida por quem alega o vício, ou seja, há
inversão do ônus da prova. Em geral, a prova cabe à Administração Pública,
mas, nesse caso, em face da presunção citada, a prova caberá ao interessado;
É também chamado esse atributo de Poder Extroverso, que garante ao Poder Público a
capacidade de produzir atos que geram consequências perante terceiros, impondo-lhes
obrigações.
O poder coercitivo do Estado é que faz com que esses atos sejam cumpridos, ainda que ilegais,
enquanto não reconhecido tal vício.
Esse não é um atributo comum a todos os atos, mas tão somente aos que impõem obrigações
aos administrados (como normativos, punitivos, de polícia). Assim, não têm essa característica
os atos que outorgam direitos (como autorização, permissão, licença), tampouco aqueles
meramente administrativos (como certidão, parecer).
Auto-Executoriedade
Esse atributo garante que Administração Pública possa fazer executar o ato, por si mesma e
imediatamente, independente de ordem judicial.
Afirmar que a execução independe de manifestação do Judiciário não significa dizer que esse
ato escapa ao controle judicial. Ele sim poderá ser levado ao crivo desse Poder, mas somente
“a posteriori”, depois que já está sendo ou foi cumprido, se houver provocação da parte
interessada. Não é o caso, repise-se, de manifestação prévia para que seja atendido. As vias
mais comuns para a defesa dos direitos ameaçados são o mandado de segurança e o “habeas
corpus” (art. 5º, LXIX e LXVIII, CF/88).
Dois são os requisitos para que este atributo esteja presente no ato administrativo:
Tipicidade
O ato administrativo deve corresponder a tipos previamente definidos pela lei para produzir os
efeitos desejados. Assim, para cada caso, há a previsão de uso de certo tipo de ato em
espécie. A esse atributo denomina-se tipicidade.
A lei deve sempre estabelecer os tipos de atos e suas consequências, garantindo ao particular
que a Administração Pública não fará uso de atos inominados, impondo obrigações de forma
não prevista na lei. Por igual motivo, busca impedir a existência de atos totalmente
discricionários, pois eles sempre deverão obediência aos contornos estipulados em lei.
Classificação
Classificações de atos existem as mais variadas. Cada autor focaliza de uma forma diferente
o agrupamento de características que julgam importantes.
Traremos aqui um conjunto que julgamos útil, reafirmando que não há a intenção de esgotar o
tema, tampouco de colacionar toda sorte de classificação existentes.
Quanto ao Conteúdo
Ato complexo: para que seja formado, necessita da manifestação de vontade de dois ou
mais órgãos diferentes, de tal forma que cada um desses órgãos não pode, de forma
independente, produzir validamente tal ato: enquanto todos os órgãos competentes não
se manifestarem, o ato não estará perfeito, não podendo criar direitos ou atribuir
deveres. Nesse tipo de ato, tem-se a união de várias vontades que se juntam para
formar apenas.
Ato composto: é aquele que nasce da vontade de apenas um órgão. Porém para que
produza efeitos, depende da aprovação de outro ato, que o homologa. Assim sendo,
afirma-se que um é instrumental em relação ao outro, pois há, aqui, dois atos, um
principal e outro acessório.
Individuais: são aqueles que têm destinatários certos, nominados, como no caso da
nomeação de servidores, ou delegação de atribuições a um subordinado. Pode ser para
apenas uma pessoa (singular), como na desapropriação, ou para várias (plural), como
na nomeação de vários servidores no mesmo ato. O importante é que se sabe
exatamente a quem se dirige o ato.
Constitutivo: gera uma nova situação jurídica aos destinatários. Pode ser outorgando
um novo direito, como permissão de uso de bem público, ou impondo uma obrigação,
como cumprir um período de suspensão.
Modificativo: altera a situação já existente, sem que seja extinta, não retirando direitos
ou obrigações. A alteração do horário de atendimento da repartição é o exemplo desse
tipo de ato.
Extintivo: pode também ser chamado desconstitutivo, que é o ato que põe termo a um
direito ou dever existentes.
Externo: tem como destinatárias pessoas além da Administração Pública, e, portan to,
necessitam de publicidade para que produzam adequadamente seus efeitos. São
exemplos a fixação do horário de atendimento e a ocupação de bem privado pela
Administração Pública.
Vinculado: a lei estabelece todos os contornos do ato, como deve ser feito, quando, por
quem etc., não deixando ao agente qualquer grau de liberdade. Cumpridos todos os
requisitos legais, a Administração Pública não pode deixar de conceder a aposentadoria
a quem de direito, ou a licença para construir.
Discricionário: a lei também estabelece uma série de regras para a prática de um ato,
mas deixa certo grau de liberdade à autoridade, que poderá optar por um entre vários
caminhos igualmente válidos. Há uma avaliação subjetiva prévia à edição do ato, como
os que permitem o uso de bem público, como a instalação de uma banca de revista na
calçada.
Quanto à Validade
Nulo: é o que nasce com vício insanável, ou seja, um defeito que não pode ser corrigido.
Não produz qualquer efeito entre as partes. No entanto, em face dos atributos dos atos
administrativos, ele deve ser observado até que haja decisão, seja administrativa, seja
judicial, declarando sua nulidade, que terá efeitos retroativo, “ex tunc”, entre as partes.
Por outro lado, deverão ser respeitados os direitos de terceiros de boa-fé que tenha sido
atingido pelo ato nulo.
Anulável: é o ato que contém defeitos, porém, que podem ser sanados, convalidados.
Ressalte-que, se mantido o defeito, o ato será nulo; se corrigido, poderá ser “salvo” e
passar a válido. Atente-se que nem todos os defeitos são sanáveis, mas sim aqueles
expressamente previsto em lei e analisados no item seguinte.
Quanto à Exequibilidade
Perfeito: é aquele que completou seu processo de formação, estando apto a produzir
seus efeitos. Perfeição não se confunde com validade. Este é a adequação do ato à lei;
a perfeição refere-se às etapas de sua formação.
Imperfeito: não completou seu processo de formação, portanto, não está apto a produzir
seus efeitos, faltando, por exemplo, a homologação, publicação, ou outro requisito
apontado pela lei.
Pendente: para produzir seus efeitos, sujeita-se a condição ou termo, mas já completou
seu ciclo de formação, estando apenas aguardando o implemento desse acessório, por
isso não se confunde com o imperfeito. Condição é evento futuro e incerto, como o
casamento. Termo é evento futuro e certo, como uma data específica.