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MBA em Direito Civil e Processual Civil

Coordenao Escola de Direito FGV DIREITO RIO

DIREITO DE FAMLIA
Gisele Pereira Jorge Leite
professoragiseleleite@yahoo.com.br

Gisele Leite

Realizao Fundao Getlio Vargas

Todos os direitos em relao ao design deste material didtico so reservados Fundao Getulio Vargas. Todos os direitos quanto ao contedo deste material didtico so reservados ao(s) autor(es). FUNDAO GETULIO VARGAS PRESIDENTE Carlos Ivan Simonsen Leal VICE-PRESIDENTES Francisco Oswaldo Neves Dornelles Marcos Cintra Cavalcanti de Alburquerque Sergio Franklin Quintella INSTITUTOS FGV CPDOC Diretor Celso Corra Pinto de Castro IBRE Diretor Luiz Guilherme Schymura de Oliveira IDE Diretor Clovis de Faro PROJETOS Diretor Cesar Cunha Campos

ESCOLAS FGV EAESP Diretor Fernando S. Meirelles EBAPE Diretor Bianor Scelza Cavalcanti EESP Diretor Yoshiaki Nakano EPGE Diretor Renato Fragelli Cardoso Direito GV Diretor Ary Oswaldo Mattos Filho Direito Rio Diretor Joaquim Falco

ESTRUTURA DO IDE FGV MANAGEMENT Diretor Executivo Ricardo Spinelli de Carvalho QUALIDADE E INTELIGNCIA DE NEGCIOS Diretor Executivo Antnio de Arajo Freitas Junior Gonalves FGV ONLINE Diretor Executivo Carlos Longo CURSOS CORPORATIVOS Diretor Executivo Antnio Carlos Porto

ESTRUTURA DO FGV MANAGEMENT

Superintendentes

Djalma Rodrigues Teixeira Filho (Brasil) Fernando Salgado Maria do Socorro Macedo Vieira de Carvalho (Braslia) Marcos de Andrade Reis Villela Paulo Mattos de Lemos (Rio de Janeiro e So Paulo) Pedro Carvalho Mello Silvio Roberto Badenes de Gouva (Brasil)

Coordenadores Especiais

A sua opinio muito importante para ns Fale Conosco Central de Qualidade FGV Management ouvidoria@fgv.br

Sumrio
PRESIDENTE VICE-PRESIDENTES.......................................................iii Carlos Ivan Simonsen Leal Francisco Oswaldo Neves Dornelles............iii Marcos Cintra Cavalcanti de Alburquerque..............................................iii Superintendentes.........................................................................................iii
1. PROGRAMA DA DISCIPLINA........................................................................................... 1 1.1 EMENTA: O NOVO DIREITO DE FAMLIA; PECULIARIDADES DO DIREITO DE FAMLIA; A IMPORTNCIA DO PACTO ANTENUPCIAL; CONSEQNCIAS JURDICAS DA FERTILIZAO ASSISTIDA (APS A MORTE DO DEPOSITANTE) DA VIVA; BREVES CONSIDERAES SOBRE O CONCUBINATO; A UNIO DOS IGUAIS; CASAMENTO DENTRO DA SISTEMTICA JURDICA BRASILEIRA; CULPA CONJUGAL E RUPTURA; O REGIME DE BENS NA SOCIEDADE CONJUGAL CONFORME A SISTEMTICA DO NOVO CDIGO CIVIL; ALIMENTOS; UM ADULTRIO VIRTUAL OU TRAINDO COM A MQUINA; A CONDIO JURDICA DO FILHO FORA DO CASAMENTO; A SITUAO JURDICA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE; DIREITO DE FAMLIA, SEGUNDO O NOVO CDIGO CIVIL; O ATUAL PODER FAMILIAR (O EX-PTRIO PODER); A DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL; CONSIDERAES SOBRE A SUCESSO DO CNJUGE E DA COMPANHEIRA; ...................................................................................................1 1.2 CARGA HORRIA TOTAL: 24 H...............................................................................................1 1.3 OBJETIVOS: PROVER ATUALIZAO E INFORMAO SOBRE DIREITOS REAIS PRINCIPALMENTE A LUZ DOS DILOGOS DAS FONTES, E, AINDA ATINENTE AO CDIGO CIVIL DE 2002. INTERPRETADO COM BASE NA MAIS MODERNA DOUTRINA E NA MAIS RECENTE JURISPRUDNCIA. PROVER REFLEXES SOBRE QUESTES CONTROVERTIDAS ACERCA DOS DIREITOS REAIS NA SISTEMTICA BRASILEIRA VIGENTE............................................................1 1.4 CONTEDO PROGRAMTICO: 1. O NOVO DIREITO DE FAMLIA. 2. DIREITO DE FAMLIA SEGUNDO O NCC. 3. PECULIARIDADES DO DIREITO DE FAMLIA. 4. A CONDIO JURDICA DO FILHO FOR DO CASAMENTO. 5. A SITUAO JURDICA DA CRIANA E DO ADOLESCENTE. 6. A IMPORTNCIA DO PACTO ANTENUPCIAL. 7. CONSEQNCIAS DA FERTILIZAO ASSISTIDA. 8. CONCUBINATO. 9. A UNIO DOS IGUAIS. 10. CASAMENTO DENTRO DA SISTEMTICA JURDICA E PRINCPIOS DO DIREITO MATRIMONIAL. 11. O ATUAL PODER FAMILIAR. 12. CULPA CONJUGAL E RUPTURA. 14. ADULTRIO VIRTUAL. 13. A DISSOLUO DA SOCIEDADE CONJUGAL. 14. REGIME DE BENS. 15. SUCESSO DO CNJUGE E COMPANHEIRA. 16. ALIMENTOS. 17. EXERCCIOS DE FIXAO DE APRENDIZAGEM................1 1.5 METODOLOGIA: EXPOSIO UDIO-VISUAL, TAREFAS COLETIVAS E INDIVIDUAIS, REALIZAO DE CASOS CONCRETOS;...........................................................................................2 1.6 CRITRIOS DE AVALIAO: SER REALIZADA VERIFICAO DE APRENDIZAGEM COM PESO 10 (DEZ) E, TER O ALUNO DIREITO A PARTICIPAO EM SALA DE AULA MEDIANTE
REALIZAO E APROVEITAMENTO DE EXERCCIOS DE FIXAO DE APRENDIZAGEM QUE SERO APLICADOS EM SALA DE AULA. PROVENDO A APLICAO PRTICA EM CASOS CONCRETOS E QUESTES CONTEMPORNEAS SOBRE O TEMA....................................................2 1.7 BIBLIOGRAFIA RECOMENDADA: ............................................................................................2 CURRICULUM RESUMIDO DO PROFESSOR....................................................................................3

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MESTRE EM DIREITO PELA UFRJ, MESTRE EM FILOSOFIA PELA UFF, DOUTORA EM DIREITO PELA USP, PEDAGOGA E ADVOGADA. CONSELHEIRA-CHEFE NO INPJ INSTITUTO NACIONAL DE PESQUISAS JURDICAS. VENCEDORA DO PRMIO BRAZILIAN WEB CORPORATION EM PRIMEIRO LUGAR COMO A DOUTRINADORA BRASILEIRA MAIS LIDA NA INTERNET (NA REA DE ARTIGOS JURDICOS) EM 2003; GANHADORA DO PRMIO PEDRO ERNESTO DO 43 CONGRESSO CIENTFICO DO HOSPITAL UNIVERSITRIO PEDRO ERNESTO NA QUALIDADE DE CO-AUTORA DO TRABALHO SOB O TTULO A TERCEIRA IDADE E A CIDADANIA COM DIGNIDADE: REFLEXES SOBRE O ESTATUTO DO IDOSO, EM 26/08/2005; ARTICULISTA DE VRIOS SITES JURDICOS, WWW.JUSVI.COM. WWW.UJ.COM.BR, WWW.FORENSE.COM.BR, WWW.ESTUDANDO.COM, WWW.LEX.COM.BR, WWW, NETLEGIS.COM.BR. REVISTA JUSTILEX, REVISTA CONSULEX. REVISTA ELETRNICA FORENSE. REVISTA JURDICA DA PRESIDNCIA DA REPBLICA, WWW.PLANALTO.GOV.BR. PROFESSORA UNIVERSITRIA H MAIS DE DEZOITO ANOS. PROFESSORA DA EMERJ ESCOLA DE MAGISTRATURA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.................................................3 2. INTRODUO...................................................................................................................... 4 3. EXERCCIOS DE FIXAO DE APRENDIZAGEM....................................................................137

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1. Programa da disciplina
1.1 Ementa: O novo direito de famlia; Peculiaridades do direito de famlia; A importncia do pacto antenupcial; Conseqncias jurdicas da fertilizao assistida (aps a morte do depositante) da viva; Breves consideraes sobre o concubinato; A unio dos iguais; Casamento dentro da sistemtica jurdica brasileira; Culpa conjugal e ruptura; O regime de bens na sociedade conjugal conforme a sistemtica do Novo Cdigo Civil; Alimentos; Um adultrio virtual ou traindo com a mquina; A condio jurdica do filho fora do casamento; A situao jurdica da criana e do adolescente; Direito de Famlia, segundo o novo Cdigo Civil; O atual poder familiar (o ex-ptrio poder); A dissoluo da sociedade conjugal; Consideraes sobre a sucesso do cnjuge e da companheira;

1.2 Carga horria total: 24 h

1.3 Objetivos: Prover atualizao e informao sobre Direitos Reais principalmente a luz dos dilogos das fontes, e, ainda atinente ao Cdigo Civil de 2002. Interpretado com base na mais moderna doutrina e na mais recente jurisprudncia. Prover reflexes sobre questes controvertidas acerca dos direitos reais na sistemtica brasileira vigente.

1.4 Contedo programtico: 1. O novo Direito de Famlia. 2. Direito de Famlia segundo o NCC. 3. Peculiaridades do Direito de Famlia. 4. A condio jurdica do filho for do casamento. 5. A situao jurdica da criana e do adolescente. 6. A importncia do pacto antenupcial. 7. Conseqncias da fertilizao assistida. 8. Concubinato. 9. A unio dos iguais. 10. Casamento dentro da sistemtica jurdica e Princpios do Direito Matrimonial. 11. O atual poder familiar. 12. Culpa conjugal e ruptura. 14. Adultrio virtual. 13. A dissoluo da sociedade conjugal. 14. Direito de famlia

Regime de bens. 15. Sucesso do cnjuge e companheira. 16. Alimentos. 17. Exerccios de fixao de aprendizagem.

1.5 Metodologia: Exposio udio-visual, tarefas coletivas e individuais, realizao de casos concretos;

1.6 Critrios de avaliao: Ser realizada verificao de aprendizagem com peso 10 (dez) e, ter o aluno direito a participao em sala de aula mediante realizao e aproveitamento de exerccios de fixao de aprendizagem que sero aplicados em sala de aula. Provendo a aplicao prtica em casos concretos e questes contemporneas sobre o tema.

1.7 Bibliografia recomendada: TARTUCE, Flavio e Jos Fernando Simo. Direito Civil Srie Concursos Pblicos volume 5, So Paulo, Editora Mtodo. PATIO, Ana Paula Corra. Direito Civil: direito de famlia, Srie Leituras jurdicas e provas e concursos, volume 8, So Paulo, Editora Atlas. BODIN DE MORAES, Maria Celina. A famlia democrtica. Anais do V Congresso Brasileiro do IBDFAM. GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. O companheirismo: uma espcie de famlia, 2 ed., rev., e atual., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais. PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000,11 ed. WALD, Arnoldo.O novo direito de famlia, 13 ed., rev., atual., e ampl., Editora Saraiva GOMES, Orlando.Direito de Famlia, Rio de Janeiro, Editora Forense.

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DE FARIAS. Cristiano Chaves. O Novo Procedimento da separao e do divrcio (Lei 11.441/07). Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris. GAGLIANO, Pablo Stolze. O contrato de doao. So Paulo. Editora Saraiva. GONALVES, Carlos Roberto. Direito de Famlia. So Paulo. Editora Saraiva. BARROS, Flvio A. Monteiro de. Manual de Direito Civil vol. 4 Famlia e Sucesses. So Paulo. Editora Mtodo. LOTUFO, Maria Alice Zaratin. Curso Avanado de Direito Civil. Volume 5. So Paulo. RT FILHO SCHIAVOLIM, Hlio e Juraci Franco Junior. Prtica Forense no Direito de Famlia. So Paulo. Editora Impactus.

Curriculum resumido do professor

Mestre em Direito pela UFRJ, Mestre em Filosofia pela UFF, Doutora em Direito pela USP, Pedagoga e advogada. Conselheira-Chefe no INPJ Instituto Nacional de Pesquisas Jurdicas. Vencedora do prmio Brazilian Web Corporation em primeiro lugar como a doutrinadora brasileira mais lida na Internet (na rea de artigos jurdicos) em 2003; Ganhadora do Prmio Pedro Ernesto do 43 Congresso Cientfico do Hospital Universitrio Pedro Ernesto na qualidade de co-autora do trabalho sob o ttulo A terceira idade e a cidadania com dignidade: Reflexes sobre o Estatuto do Idoso, em 26/08/2005; Articulista de vrios sites jurdicos, www.jusvi.com. www.uj.com.br, www.forense.com.br, www.estudando.com, www.lex.com.br, www, netlegis.com.br. Revista Justilex, Revista Consulex. Revista Eletrnica Forense. Revista Jurdica da Presidncia da Repblica, www.planalto.gov.br. Professora universitria h mais de dezoito anos. Professora da EMERJ Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

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2. Introduo
Unidade 1: O novo Direito de famlia 1. O novo direito de famlia Em breves simplificaes a nova sistemtica cvel advinda do novo codex civil numa abordagem didtica, pode-se concluir, que pouca mudana foi implementada, salvo pela integrao da anterior legislao cvel esparsa. Com o advento do novo Cdigo Civil Brasileiro, a Lei 10.406 de 10 janeiro de 2002, o direito de famlia divide-se em direito pessoal, direito patrimonial, unio estvel, tutela e curatela. Anteriormente, o direito de famlia era divido to-somente em casamento, relaes de parentesco e institutos protetivos da tutela, curatela e ausncia. O casamento figura no subttulo I do direito pessoal no novo CC e a unio legal entre o homem e uma mulher com o objetivo de estabelecer a famlia legtima, estabelecendo a comunho plena de vida baseada na igualdade de direito e deveres dos cnjuges conforme o art. 1.511 CC. A referida comunho plena tanto no aspecto pessoal como no patrimonial. Ressalte-se que a definio de unio legal a celebrada com a observncia das formalidades exigidas na lei. Atravs do casamento origina-se a famlia legtima , embora tal adjetivo jurdico tenha esvaziado-se no tempo, no que tange produo de efeitos , vez que o texto constitucional vigente no Brasil decretou a igualdade entre os filhos e estendeu unio estvel(concubinato puro) praticamente os mesmos direitos que concedeu aos cnjuges. O casamento entre pessoas do mesmo sexo no permitido e, ainda o que celebrado sem as solenidades previstas na lei corresponde ao casamento inexistente, bem como aquele onde os nubentes no manifestam seu consentimento. Outrora, costumava-se alegar que o casamento fundava a famlia legtima, e a unio estvel fundava a famlia natural e a formada por um s dos pais e seus filhos, denomina-se a famlia monoparental. Direito de famlia

Com o avento da CF/88 reconheceu-se que a unio estvel tambm cria entidade familiar, sendo mesmo vedada quaisquer discriminaes provenientes de filiao sobre os filhos que passaram a gozar de igualdade de direitos e deveres. Tambm defeso a qualquer pessoa, de direito pblico ou privado, interferir na comunho de vida instituda pela famlia. Dentre as diversas inovaes do novo codex civil: a gratuidade da celebrao do casamento bem como nascimento e bito em relao s pessoas cujas pobrezas for declarada, sob penas da lei, alm da habilitao, registro e a primeira certido (art. 1.512); ainda a extino do regime dotal de bens; a regulamentao e facilitao do registro do casamento religioso (art. 1.516 CC); reduo da capacidade do homem para casar para 16 anos (art. 1.517); previso somente dos impedimentos dirimentes absolutos, reduzindo-se o rol (o art. 1.521); tratamento das hipteses dos impedimentos relativamente dirimentes como casos de invalidade relativa do casamento (art. 1.550); substituio dos antigos impedimentos impedientes ou meramente proibitivos pelas causas suspensivas (art. 1.523); a exigncia de homologao pelo juiz aps audincia do MP da habilitao para o casamento (1.526); casamento por procurao mediante instrumento pblico, com validade de 90 (noventa dias) restritivamente; igualdade dos cnjuges decretando o desaparecimento da figura do chefe de famlia (arts. 1.565 e 1.567); a possibilidade de adoo do sobrenome por qualquer dos nubentes (art. 1.565, 1e LRP art. 69). As formalidades preliminares para o casamento correspondem ao processo de habilitao que se desenvolve perante o Oficial do Cartrio do Registro Civil (art. 1.526) e destina-se a constatar a capacidade, a inexistncia de impedimentos matrimoniais e ainda dar publicidade inteno de casar-se dos nubentes. Tendo a habilitao, doravante tambm passar pelo crivo do Ministrio Pblico em audincia e ser homologada pelo juiz. Para a apresentao dos impedimentos que podem ocorrer at a celebrao do casamento, por qualquer pessoa capaz, ex vi o art. 1.522 diversamente do que dizia o antigo art. 190 CC de 1916 onde s os parentes em linha reta (consangneos ou afins) e os colaterais em 2 grau poderiam apresentar oposio ao casamento. O oficial do registro fornecer aos nubentes ou a seus representantes, a nota da oposio, indicando seus fundamentos, provas e o nome de quem a ofereceu, e tero prazo razovel para fazer a prova contrria (art.1.530). Ressalte-se que no fixou a lei o referido prazo expressamente. O procedimento habilitatrio deve ser instaurado no domiclio dos nubentes. Se em locais diversos, dever o edital ser publicado em ambos. Dar-se- aos proclamas a maior publicidade que possvel, fixando-os em lugar ostensivo no cartrio, alm de public-los na imprensa local. Direito de famlia

Aps 15 dias a contar da afixao do edital dos proclamas em cartrio, o oficial entregar aos nubentes, a certido que os habilita casar-se em 90 dias, sob pena de perda de eficcia (art. 1.532) ultrapassado tal prazo, ser necessria nova habilitao. Contudo, havendo urgncia, tal publicao pode ser dispensada, o caso do casamento nuncupativo ou in extremis, a critrio do juiz, conforme prev o pargrafo nico do art. 1.527 CC. A lei silencia quanto o que seria o motivo da urgncia. No Captulo II referente aos impedimentos matrimoniais alm da reduo dos motivos e das hipteses para bice matrimonial, restringindo-se a sete no total. A inobservncia do art. 1.521 fulminar o casamento de nulidade absoluta. Bem diferente da forma anterior disciplinada pelo CC de 1916 pois este enumerava os impedimentos no art. 183, totalizando dezesseis impedimentos e que eram classificados em: absolutamente dirimentes (I ao VII) que geravam a nulidade absoluta do matrimnio; os relativamente dirimentes (incisos de IX ao XII) que geravam a anulabilidade da unio matrimonial se bem que uma bem peculiar, pois que suportava a possibilidade de posterior ratificao e sanando portanto o ato; e, por ltimo, os proibitivos ou meramente impedientes (os incisos XIII a XVI) que visavam obstar a realizao do casamento que poderiam atentar contra interesses de terceiros e somente geravam casamentos irregulares, mas no eram invalidados era imposto uma sano, qual seja, o matrimnio era considerado realizado no regime de separao de bens. Pelo novo codex civil so impedimentos apenas os outrora chamados de dirimentes absolutos e visam coibir as unies que ameacem ordem pblica sendo impossvel de serem sanados ou mesmo suprimidos. Os demais impedimentos pela nova sistemtica passaram a ser tratados no captulo relativo invalidade do casamento e ainda como causas suspensivas( que na verdade, no impedem, mas ratificam que no devem casar as pessoas que se encontrarem temporariamente nas circunstncias descritas no art. 1.523). Alis, h um expressivo abrandamento at mesmo na dico legal, j no caput do referido artigo l-se: no devem casar:. Curial ressaltar que os requisitos essenciais do casamento continuam os mesmos e so: a diferena de sexo, o consentimento inequvoco e espontneo dos nubentes e a celebrao na forma da lei. Os demais requisitos devem ser observados para a validade e regularidade do casamento. H de se observar que o conceito e a natureza jurdica do casamento podem Direito de famlia

variar bastante conforme a realidade temporal, cultural e social e, ainda dentro dos aspectos geogrficos. Na Dinamarca, j algum tempo (desde 1989) se permite o casamento entre pessoas do mesmo sexo e a Holanda , em setembro de 2000, atravs de seu parlamento, aprovou por 107 votos contra 33, com franquia maioria, portanto, obtendo o casal homossexual os mesmos direitos dos heterossexuais, podendo, inclusive, adotar. Recentemente, em julho de 2001, a Corte constitucional alem, rejeitou recurso de dois de seus estados, contra a lei aprovada em dezembro de 2000 que admite o registro oficial da unio homossexual, permitindo ao casal adotar um patronmico em comum, bem como lhe conferindo direitos recprocos quanto sucesso, obrigao alimentar e ao direito previdencirio. Na Noruega, em Frana e na Sucia os homossexuais tambm tm o direito de registrar a unio civil; no Brasil ainda no permitido, apesar do projeto apresentado da exdeputada ora prefeita de So Paulo concernente parceria civil entre as pessoas do mesmo sexo que, aps ser examinado por uma comisso da Cmara, recebeu um substitutivo do deputado Roberto Jferson tambm admitindo a parceria civil, disciplinada atravs de contrato. No entanto, at o presente momento, nenhum dos projetos converteu-se em lei Tambm sobre o tema, escrevi a unio dos iguais, um artigo tambm presente no site www.direito.com.br. No se deve confundir impedimento com incapacidade, pois esta absoluta e o incapaz no poder casar-se com nenhuma pessoa, porque h um obstculo intransponvel. J o impedido apenas no est legitimado a casar-se com determinada pessoa, mas poder faz-lo em relao outra pessoa. O que ocorre a falta de legitimao. Os documentos necessrios para o processo habilitatrio so os previstos no art. 1.525 NCC e so: certido de nascimento ou documento equivalente (que poder ser a cdula de identidade, ou ttulo de eleitor) tambm se admite a justificao da idade no art. 68 do LRP (Lei de Registros Pblicos). Embora no tenha sido utilizada isto porque se admite atualmente o registro tardio que cumpre ao interessado providenciar. Objetiva-se com a antecipao da capacidade matrimonial para 16 anos a proteo da prole vindoura. Alis, as estatsticas nos informam que cada vez mais adolescentes engravidam. O novo codex civil no contempla mais a possibilidade de o juiz ordenar a separao de corpos at que as partes atinjam a idade legal. Suprida a idade judicialmente, o enlace matrimonial pessoal viabilizado porm,sob o regime de separao de bens, sem a comunicao de aqestos (art. 1.641, II) e, ainda o art. 258, pargrafo nico, I e II do CC/1916. Direito de famlia

Admite-se o suprimento judicial da idade, embora no sujeito s penas previstas no CP. Interpreta-se o art. 1.520 de modo benfico face ao interesse social na realizao desses casamentos. A expresso pena criminal abarca qualquer sano de carter criminal at mesmo prevista no ECA. No se admite o suprimento de idade do noivo menor de 16 anos, quando a noiva j atingiu ou ultrapassou a idade de 18 anos. Aplica-se tambm, o mesmo regime de separao de bens, no caso em que os nubentes tm mais de 60(sessenta) anos bastando que um deles, tenha ultrapassado a tal limite etrio. O procedimento de suprimento judicial do consentimento dos representantes legais o previsto para a jurisdio voluntria art. 1.103 e seguintes do CPC e dar-se- em audincia em segredo de justia. Da deciso prolatada em sentena pelo juiz caber o recurso de apelao para a instncia superior, sendo tal recurso voluntrio e dotado de efeito suspensivo. As testemunhas que devem ser pessoas maiores, destinam-se a completar a identificao e reforar a prova da ausncia de impedimentos matrimoniais. No memorial h a perfeita qualificao e identificao dos nubentes e deve ser assinado por eles. Entre os documentos indispensveis para a habilitao poder ser a certido de bito que comprove cabalmente a viuvez do nubente. Na falta do assento do bito, nos casos onde h o desaparecimento do cadver em naufrgio, incndio, ou catstrofe , pode ser substitudo por sentena obtida em declarao da morte presumida sem a decretao da ausncia (art. 7) ou em justificao judicial requerida perante juiz togado (LRP ,art. 88). No processo de ausncia, no se declara e nem se decreta a morte do ausente, mas atingidos os requisitos para a abertura da sucesso definitiva (arts. 6 e 37 do CC) obtm-se o divrcio (art. 1.571, 10.). Nos casos de nulidade ou anulao de casamento, dever juntar a certido do trnsito em julgado da referida sentena. Se um dos cnjuges for divorciado, no bastar a certido do trnsito em julgado da sentena que decretou o divrcio, preciso apresentar certido de registro dessa sentena no Cartrio de Registro Civil onde o casamento se realizou conforme art. 10 , I CC, Lei 6.515/77, art. 32). Reza o art. 1.523 do novo codex civil , em seu inciso II, in verbis: o divorciado s deve casar quando tiver sido homologada ou decidida partilha dos bens do casal, a fim de se evitar a possvel mixrdia patrimonial , ou seja, a turbatio patrimonium. Direito de famlia

No que tange ao impedimento matrimonial por consanginidade deixou o legislador de se referir como outrora ao parentesco, e filiao legtima e ilegtima vez que a referida discriminao vedada pelo art. 227, 6o. da CF/88. Tal impedimento exara uma preocupao eugnica e se estende tambm ao parentesco civil por razes morais e em prol da salutar moralidade familiar. Alcana o impedimento os irmos havidos ou no de casamento, sejam unilaterais ou bilaterais (sejam irmos uterinos ou meramente consangneos). O Decreto-Lei 3.200/1941 permite o casamento entre tios e sobrinhas desde que se submetam previamente ao exame pr-nupcial e o resultado lhes seja favorvel. Primos, no entanto, podem casar-se porque so colaterais de quarto grau, esclarecendo que irmos so colaterais em segundo grau. O parentesco pode ter tido origem quer pelo casamento quer pela unio estvel e, nem mesmo a extino de tais vnculos, no extinguir o parentesco por afinidade que o gerou (art. 1.595). O mesmo art. 1.595 incluiu o companheiro no rol de parentes por afinidade, no pode ele mesmo que dissolvida a dita unio, casar-se com a filha de sua ex-companheira. A adoo imita a famlia e, no inciso V os contraentes encontram-se na posio de irmos, o que caracterizaria manifesto incesto. Retirada a expresso filho superveniente ao pai ou me que gerou imensa controvrsia durante a vigncia do CC de 1916. Os incisos III e V do art. 1.521 do novo codex civil so at dispensveis tendo em vista a CF/88 que probe qualquer discriminao ou diferena no tratamento entre os filhos. O inciso VI procura combater a poligamia e prestigiar a monogamia que predominante nos pases cristos. O impedimento s desaparece com a morte, a anulao ou divrcio do casamento. O casamento religioso no constitui impedimento. O conjucdio tendo ocorrido, existindo efetiva condenao, constitui um impedimentum criminis (ex vi art. 1.521, VII). No contemplado pelo novo codex o impedimento relativo ao casamento do cnjuge adltero com o seu cmplice (e por tal razo condenado). Apesar do art. 1.639, inciso II, incluir o adultrio entre os atos contrrios moral e aos bons costumes e por isto passvel de ser causa de perda do poder familiar do cnjuge adltero, o que lastimvel. Direito de famlia

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As causas suspensivas correspondem a determinadas circunstncias que suspendem a realizao do casamento, mas s provocam o casamento irregular onde obrigatrio o regime de separao de bens( art. 1.641, I). E podem deixar de serem aplicadas se houver prova de ausncia de prejuzo para essas pessoas (art. 1.523, pargrafo nico). Para evitar a confuso de patrimnios h a previso especfica tanto para o vivo e viva (art. 1.523, I) como para o divorciado (art. 1.523, III) devendo a partilha ser devidamente julgada e homologada por sentena judicial. No cdigo civil anterior o cnjuge sofria dupla sano (perda de usufruto dos bens dos filhos alm da imposio do regime de separao de bens), agora, somente esta ltima sano remanescente. Evidentemente, se o casamento anterior foi anulado por impotncia couendi, no h a referida causa suspensiva que impe o certo lastro temporal pra a realizao do matrimnio. O inciso IV do art. 1.523 destina-se a evitar a coao moral de quem possa exercer ascendncia e autoridade sobre o nimo do incapaz. E perdura a causa suspensiva enquanto viger a tutela ou curatela e, enquanto no forem pagas, quitadas e prestadas as referidas contas. No h, todavia, restrio absoluta desde que as partes demonstrem cabalmente a inexistncia do prejuzo para pessoa tutelada ou curatelada (art. 1.523, pargrafo nico). Dispe o art. 7o. da LICC que realizando-se o casamento no Brasil, ser aplicada a lei brasileira, quanto aos impedimentos dirimentes e s formalidades da celebrao. No se aplicar, a sano prevista no art. 1.641, I do CC que impe o regime da separao de bens, a cnjuge estrangeiro, em cuja lei nacional inexista semelhante penalidade. As causas suspensivas (art. 1.523 I a IV) a lei restringe a legitimao (apenas famlia) sejam parentes consangneos ou afins (art. 1.524) Nem mesmo o MP poder aleg-las. Pontes de Miranda entende tambm admissvel a oposio dos impedimentos do que fora casado com a mulher que quer novamente, se casar antes dos 300 dias (Tratado de direito de famlia, 3 ed., 1947, v.I, 25, n.4). As causas suspensivas s podem ser opostas no curso do processo de habilitao, at o decurso do prazo de 15 dias da publicao dos proclamas. Direito de famlia

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O casamento celebrado ritualisticamente com grande incidncia de normas de ordem pblica. Alis, nota-se a tendncia de publicizao do direito de famlia devido aos princpios de ordem pblica que cada vez mais se inserem na ordem privada. O casamento ato pblico e, portanto, deve ser celebrado em local (quer pblico ou privado) com portas abertas e em qualquer dia, inclusive aos domingos. A lei exige a presena de duas testemunhas, no mnimo, que podem ser parentes ou no dos contraentes ou nubentes. Aumentar-se- o nmero de testemunhas para quatro se algum dos nubentes for analfabeto ou se celebrado em edifcio particular (art. 1.534, 10 e 2). Ressalte-se que a presena dos nubentes dever ser sempre simultnea. Anteriormente, o casamento por procurao mediante procurao que outorgue poderes especiais ao mandatrio, e era apenas recomendvel a forma pblica, podendo ser outorgada por instrumento particular, com o reconhecimento da firma do outorgante e com a especificao do regime de bens conforme o art. 7o.,1. O mandato s pode ser revogado por instrumento pblico e ter eficcia pelo prazo de 90 dias (art. 1.542, 3o. e 4). O casamento ser to-somente anulvel, desde que sobrevenha coabitao entre os cnjuges, conforme o art. 1.550, V CC . As formalidades essenciais ou ad solemnitatem que, se ausentes, tornaro o casamento inexistente, a principal delas, cinge-se ao consentimento dos nubentes. O silncio no pode ser interpretado como resposta positiva e nem se admite o consentimento subordinado condio ou a termo. A celebrao do casamento ser imediatamente suspensa se algum dos nubentes recusar a solene afirmao de sua vontade, declarar que no livre e espontnea ou ainda manifestar-se arrependido (art. 1.538, I a III). Depois da manifestao dos nubentes, o pronunciamento do juiz meramente declaratrio entende certa corrente de doutrinadores. J para outros, a declarao do celebrante essencial e d legitimidade ao vnculo matrimonial e confere-lhe certeza. Sem a declarao do celebrante, o casamento inexistente. A lavratura do assento constitui formalidade ad probationem tantum e no ad solemnitatem, pois ocorre depois que o casamento j se concluiu e se Direito de famlia

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aperfeioou. A falta de assento cartrio do feito dificulta a prova do casamento mas no o torna invlido. O art. 1.514 do NCC acaba em boa hora com toda a celeuma acerca do momento da concluso da celebrao do casamento, estabelecendo expressamente, in verbis: O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer o vnculo conjugal e o juiz os declara casados, conforme os termos do art. 1.535. Alm da prova direta e especfica de casamento consistente na certido do registro, h tambm os meios supletrios de prova. Acrescenta-se tambm a prova indireta que corresponde a posse do estado de casado bem representada pelo adgio de Loysel: Boire, manger, coucher, ensemble, c`est marriage, a me semble (beber, comer, deitar junto, matrimnio que me parece). A posse do estado de casado exige para sua plena caracterizao e eficcia dos seguintes requisitos: a) nomen, a mulher deve usar o nome do marido; b) tractatus, ambos devem tratar-se ostensivamente como casados; c) fama, a sociedade deve reconhecer sua condio de cnjuges. Caio Mrio da Silva Pereira com o seu brilhantismo habitual, nos informa que a rigor, a posse do estado de casado, no propriamente uma prova , uma vez que o matrimnio no se presume. Vale, porm, excepcionalmente, a posse do estado de casado para comprovar indiretamente casamento de pessoas falecidas em prol da prole e, ainda para sanar eventuais falhas de forma no respectivo assento. O art. 1.545 probe que se conteste o casamento de pessoas falecidas na posse do estado de casado em benefcio da prole em comum. O art. 1.547 CC esclarece que havendo dvidas entre as provas em prol e contra o casamento, quando se apresentam contraditrias ou conflitantes, deve-se inclinar-se pela sua existncia, se os cnjuges vivem ou viveram na posse do estado de casado. In dubio pro matrimonium, havendo a dvida quanto celebrao do casamento e no quanto validade deste. Acrescenta o art. 1.546 quando a prova da celebrao legal do matrimnio resultar de processo judicial, o registro de sentena no livro de registro civil produzir pleno efeito quanto aos cnjuges bem como dos filhos desde a data do casamento e, no apenas a data do registro.

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Planiol, Ripert et Demolombe entendem que a posse do estado de casado um elemento saneador de eventuais defeitos de forma do casamento. Os principais efeitos jurdicos do casamento so social, pessoal e patrimonial. A criao da famlia legtima (CF art. 226, 10, e 2o., art. 1.513); estabelecimento de afinidade entre cada cnjuge ou companheiro e os parentes do outro (art. 1.595 1o., e 2o) , a emancipao do cnjuge de menor idade (art. 5o., nico, II CC) e a constituio do estado de casado. O nouveu codex confere aos consortes o mesmo poder decisrio no que tange ao domiclio e aos filhos bem como quanto autorizao para o casamento dos filhos menores. Ter ainda, qualquer dos cnjuges, o direito de recorrer judicialmente para ver prevalecer sua vontade, desde que no se trate de matria personalssima. So poucos os artigos dedicados a regular mais amplamente a unio estvel, outorgando-lhe alguns dos efeitos jurdicos que j anteriormente vinham previstos na legislao extra-cdigo e, no texto constitucional vigente). No contm norma disciplinadora sobre a famlia monoparental apesar de estatsticas recentes atestarem que 26% dos brasileiros vivem sob essa modalidade familiar. Abandonou-se a locuo ptria poder e, em substituio adotou-se o chamado poder familiar inspirado no parental authority do norte-americano conforme assinala Krause. Continuou a fidelidade conjugal ser exigida por lei art. 1.566, I CC constituindo um dos mais importantes deveres conjugais e, no pode ser afastado nem pelo pacto antenupcial por ofender a lei e aos bons costumes. No cmputo geral, a nova sistemtica s veio se adequar ao que j vinha previsto constitucionalmente e na legislao esparsa, sendo a mais importante alterao aquela que diz respeito isonomia conjugal consagrando que pelo casamento homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, ou companheiros e so responsveis pelos encargos da famlia, (a saber: a fidelidade recproca, a vida em comum no domiclio conjugal ou more uxrio, a mtua assistncia e o sustento, guarda e educao dos filhos com o acrscimo do respeito e considerao mtuos). Com relao aos regimes de bens disciplinados pelo novo cdigo civil brasileiro so: comunho parcial que continua a prevalecer como regime legal, a separao de bens (convencional e a obrigatria), a comunho universal e a partio final dos aqestos que ir merecer futuramente um artigo mais detalhado. Direito de famlia

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1.2 Direito de Famlia, segundo o novo Cdigo Civil O reconhecimento do concubinato e da famlia natural comeou a ocorrer a partir Ordenaes Filipinas e lembrava a tradio romana do usus, onde o casamento se provava pelo affectio maritalis, pela pblica fama de marido e mulher e pelo discurso do tempo. Discutiu-se muito sobre o primado do direito eclesistico apesar de se conservar a indissolubilidade do vnculo conjugal. A Consolidao das Leis Civis (o chamado Esboo de Teixeira de Freitas) em seu art.10, que a prova dos casamentos se faa documentalmente atravs das certides, instrumento pblico ou testemunhalmente que reconheam que os cnjuges estivaram em casa teda e manteda, e em pblica voz e fama de marido e mulher por tanto tempo quanto baste para presumir-se o matrimnio entre eles. O art. 46 2 das Ordenaes Filipinas ratificado pelo Esboo de Teixeira de Freitas (art. 100) em virtude da qual se assegurava a meao queles que estivessem na posse do estado de casado, o que muito tempo depois veio a ser confirmado pela smula 380 do STF. A regulamentao do casamento civil pelo Decreto 181, de 24.01.1890, de autoria de Rui Barbosa, ficou abolida a jurisdio eclesistica, sendo o nico casamento vlido o realizado, por autoridades civis. Embora, mantendo a indissolubilidade do vnculo e a utilizao da tcnica cannica dos impedimentos matrimoniais, instituindo nulidades aos que violam os impedimentos dirimentes instituindo anulabilidades para os que violam os impedimentos impedientes. A Constituio de 1937 beneficiou o filho natural, e a Lei n 883/49 permitindo seu reconhecimento do filho adulterino depois de dissolvida a sociedade conjugal, alterada posteriormente pela Lei 7.250/84, sendo possvel o reconhecimento do filho extramatrimonial pelo cnjuge separado h mais de cinco anos. Hoje, com a atual Constituio Federal de 1988, estabeleceu a igualdade de direitos para filhos havidos ou no da relao de casamento oriundos de Direito de famlia

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quaisquer filiao, possuindo tambm igualdade qualificao e proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filiao. L no direito medievo, mais precisamente do Direito Cannico, sempre se ops ao divrcio, e elevou o matrimnio categoria de sacramento, unidos o marido e a mulher por Deus, constituem uma s carne (Gnesis, 2, 24 e Evangelho de So Mateus 19.6). Apesar de que o mesmo Evangelho admitia o divrcio no caso de adultrio da mulher, operando como mera separao de corpos, sem direito de convolar novas npcias (divortium thorus et mensam). O Direito Cannico tambm intervia quando surgia a prole do clero (que sabemos deveria guardar o celibato) at hoje muito discutido porm, mantido para os pobres e demais clrigos da Igreja Catlica, protegia no s a prole como tambm a mulher na categoria de companheira.

NATUREZA JURDICA DO CASAMENTO ATO JURDICO SOLENE - forma da substncia do ato. Definio de casamento por Lafayette Rodrigues Pereira: O casamento o ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre a promessa recproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunho de vida. Para os romanos o casamento era uma situao de fato com base na affectio maritalis. A doutrina moderna valoriza a interferncia do Estado e no dizer de Barassi um contrato de adeso, um ato administrativo segundo Cicu, um ato jurdico complexo para De Ruggiero e ato-condio para Lon Duguit. No direito brasileiro, a natureza contratual do casamento admitida por Pontes de Miranda, para Eduardo Espnola trata-se de um contrato de natureza particular (contrato de direto de famlia). O casamento no se limita a ter efeitos econmicos, criando outros deveres jurdicos sem contedo patrimonial para o casal. Direito de famlia

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Arnoldo Wald, conceitua o casamento como ato jurdico complexo e solene sem natureza contratual. Quanto formao do ato, o casamento, a participao da autoridade pblica no elemento essencial, mas o consentimento dos nubentes. A concepo contratual do casamento advm do direito cannico que valoriza o consentimento dos nubentes, traando-lhe a exigncia de haver de forma mutua e inequvoca. A escola do Direito Natural acolheu a concepo contratual do casamento, como sendo contrato civil, e da defluiu a concepo do Cdigo de Napoleo. Lafayette se insurgiu contra a viso contratualista do casamento. E junto com Vassali definiu-o como ato jurdico complexo e solene. A visto como instituio j dentro da gide publicista. Sendo um rgo dotado de certa estabilidade para determinados fins, independente das pessoas que constituem, e cujas atividades obedecem a regulamento prprio. Duguit considera o casamento como ato-condio que se configura numa declarao de vontade que pe o declarante numa situao jurdica impessoal. Como negcio jurdico para constituio da famlia legitima; sendo um ato pessoal dos nubentes, um ato civil e solene. Trata-se de contrato com feies especiais tendo em vista seus pr-requisitos (como capacidade dos nubentes, os vcios de condimentos) e, seus efeitos. A doutrina francesa anticontratualista ( Marty e Rayneaud) inclina-se para teoria da instituio pois o estado matrimonial se define num estatuto imperativo pr-organizado, ao qual aderem os que se casam. A doutrina contempornea mais paciente focaliza no casamento um instituto de natureza hbrida contrato na formao, instituio em seu contedo. Direito de famlia

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NATUREZA JURDICA DO CASAMENTO ATO PESSOAL ATO JURDICO COMPLEXO, CIVIL, SOLENE ATO-CONDIO DE ADESO NEGCIO JURDICO CONTRATO PARTICULAR INSTITUIO Os publicistas liderados por Duguit definem o casamento, do mesmo modo que adoo e a naturalizao como ato voluntrio considerado como condio necessria para a aplicao de determinado regime jurdico que legal e no contratual. Os esponsais significam contrato verbal preliminar a guisa do que acontece com o noivado, significa compromisso de casamento que se fazia com o assentimento dos pais dos noivos, parentes e amigos, dando o noivo noiva o anel esponsalcio. Os esponsais no so regulados pelo Cdigo Civil Brasileiro. A doutrina e a jurisprudncia unnimes em indenizar os prejuzos em caso de ruptura injustificada de noivado, mas divergem quanto caracterizao desta, se lucro cessante ou se dano moral. Alguns autores s admitem o ressarcimento do dano moral, repelindo o lucro cessante, por no ver no noivado uma atividade comercial. J o direito anglo-americano tem se mostrado muito generoso quanto tais indenizaes. O casamento civil passou a ser o nico vlido a partir do dec. 181 de 1890 e, assim permaneceu at 1937. Coube lei 379/1937 permitir o casamento religioso tivesse efeitos civis, tendo sido a referida lei modificada pelo decretolei 3200/1941. Permite-se tambm a habilitao posterior do casamento religioso, adquirindo este aps processo habilitatrio, plenos efeitos a partir da data de sua celebrao. O trmite normal contudo, o processo habilitatrio anteceder a celebrao do matrimonio. Trs fases distintas para o casamento: Habilitao (processo informativo realizado nas circunscries do registro civil); A publicidade nos rgos locais atravs dos editais de proclamas; Direito de famlia

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A celebrao propriamente dita. O processo de habilitao pretende atestar a identidade dos nubentes e a inexistncia de qualquer impedimento para a realizao do casamento conforme as leis vigentes. O maior interdito necessita da autorizao de seu curador; o militar de autorizao de seus superiores hierrquicos; o magistrado no pode casar sem autorizao superior com pessoas que esteja sob sua jurisdio e os diplomatas necessitam de autorizao para poder casar com estrangeiros. O suprimento judicial s dado em caso em que os pais se recusem a autorizar o casamento por mero capricho. O divrcio decretado no exterior s ter valor no Brasil e poder possibilitar novo casamento, quando tenha sido homologado pelo STF, s reconhecido no Brasil, depois de 3 anos da data da sentena, salvo se houver antecedido separao judicial por igual prazo. A jurisprudncia do STF exige que o divrcio tenha sido decretado no lugar do domiclio efetivo do cnjuge, no homologando o divrcio por procurao em pais do qual os cnjuges no eram nacionais (Smula 381). Publicidade feita atravs dos proclamas (anncios feitos ao pblico constando nomes e qualificao dos nubentes), so fixados em lugar pblico por 15 dias, na casa de audincia, ou seja, na sede da circunscrio do domiclio das partes, e ainda publicados no rgo de grande circulao na cidade ou rgo oficial de imprensa. Finda a habilitao e a publicao, extrai-se uma certido na qual declara ter sido regular a habilitao, inexistindo oposio de impedimentos, estando os nubentes aptos para realizar o casamento no prazo de 90 dias, aps a expedio da mencionada certido (tal prazo tem natureza decadencial). Em caso de casamento nuncupativo, o juiz pode dispensar a publicao dos proclamas, ouvido o Ministrio Pblico. Pode se realizar a cerimnia mediante os nubentes presentes pessoalmente ou procuradores especiais, e no mnimo duas testemunhas, em caso em que os nubentes sejam alfabetizados, caso contrrio, dobra-se o nmero de Direito de famlia

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testemunhas se por acaso houver um dos nubentes que no saiba escrever. Caso os nubentes no confirmem a sua vontade de realizar o casamento, a cerimnia ser suspensa, no podendo ser celebrada no mesmo dia. O casamento nuncupativo admite a celebrao sem a presena de autoridade competente, mas mediante 6 testemunhas que com os nubentes no tenham qualquer grau de parentesco quer em linha reta ou colateral. Tais testemunhas devero comparecer dentro de 5 dias, perante a autoridade judiciria mais prxima, a fim de que sejam reduzidas a termos as suas declaraes (art. 76, Lei 6015/73) e declaram que os contraentes casaram-se de livre e espontnea vontade, e a inexistncia de impedimentos matrimoniais. A prova do casamento se far pela certido do assento no registro civil. Casamentos anteriores a 1889 se provavam pelos assentos das autoridades eclesisticas. Na dvida entre as provas em prol e em contrrio ao patrimnio, decidir-se- pela existncia deste, se as partes tinham a posse do estado de casadas, sendo consideradas , no meio em que vivam, como marido e mulher. Para fins previdencirios admite-se como prova de casamento pela mera posse de estado de casado justificada em juzo com a audincia do MP (art. 1 do Decreto-Lei 7.485/1945). O casamento celebrado no exterior, sua prova se reger pela lei do pas em que se realizou tendo sido celebrado pelo agente consular brasileiro. O casamento no estrangeiro de brasileiros deve ser registrado quando um ou os dois cnjuges vierem ao Brasil, dentro do prazo de trs meses, no cartrio do respectivo domiclio e, em sua falta, no primeiro ofcio do Distrito Federal. Com o Novo Cdigo Civil inseriu-se a possibilidade de mudar o regime de bens no casamento bem como elevou-se o cnjuge categoria de herdeiro necessrio. Na verdade na absoro da legislao extra-codigum perdeu-se muito da textura harmnica e equnime do Direito Civil Brasileiro.

Unidade 2: Peculiaridades do direito de famlia 2.1. Peculiaridades do direito de famlia Direito de famlia

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As importantes caractersticas deste particular ramo do direito civil, eivado de preocupaes ticas e jurdicas-sociais do referido ramo da Cincia Jurdicas. A importncia do estudo do direito de famlia reside na necessidade de regular as relaes existentes diversos membros e as influncias que exercem sobre as pessoas e bens. Sua relevncia inquestionvel social, tica e histrica diferenciam o direito de famlia dos demais ramos do direito. Pela ordem traada pelo NCC, examina-se primeiramente o casamento, como base da famlia, as relaes pessoais e patrimoniais entre os cnjuges das diversas filiaes, o ex-ptrio poder, ora denominado de poder familiar e, os institutos protetivos como a tutela e a curatela. Mestres franceses bem que quiseram atribuir personalidade jurdica famlia, alegando a existncia de direitos prprios que pertencem ao grupo e no aos seus membros individualmente. O direito de famlia possui mesmo um estilo e tcnica prprios vindo mesmo a confrontar-se com alguns dos sagrados princpios da teoria geral do direito. Principalmente, por exemplo, no que tange as nulidades onde um casamento nulo , diante de algumas hipteses, passvel de convalescer, diversamente do que ocorre com qualquer outro ato jurdico nulo. Tais excees peculiares teoria das nulidades se justificam por motivos biolgicos e ticos onde mais relevante o interesse do grupo. Desta forma so protegidos os direitos de famlia por disposies de ordem pblica e pelo extremo formalismo que se caracterizam como irrenunciveis, intransferveis por ato voluntrio, e, imprescritveis, que admitem, em certos casos de inadimplncia obrigacional, a execuo compulsria em vez de ressarcimento das perdas e danos. Destes direitos de famlia dependem o status da pessoa, que pode ser modificado por um fato jurdico e jurgeno (como por ex: nascimento, seja por um ato jurdico adoo, casamento). Os direitos da famlia s se transferem o status ocupado pela pessoa dentro do quadro familiar, defendendo os interesses no apenas dos indivduos mas sim de todo o grupo familiar. O Cdigo Civil Brasileiro segundo Arnoldo Medeiros da Fonseca aponta a utilizao da palavra famlia em sentido lato quando no art. 76, pargrafo nico declara que o interesse moral que justifica a ao pode ser tanto do autor como de sua famlia. Direito de famlia

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Em seguida, aponta tambm o art. 263, IX ao referir-se aos retratos de famlia excludos da comunho, usa a lei esta expresso com a maior amplitude. Numa reminiscncia ao direito romano, a lei brasileira em sua dico do art. 742 do CC atribui ao usurio o direito de fruir, a utilidade da coisa dada em uso, quando o exigirem as necessidades da famlia do usurio compreendem as das pessoas de seu servio domstico. In stricto sensu, famlia significa o casal e filhos e, nesta acepo, o art. 240 institui obrigao para a mulher de auxiliar nos encargos da famlia, e no art. 293, II, que autoriza excepcionalmente a alienao dos imveis dotais em caso de extrema necessidade e por faltarem outros recursos para a subsistncia da famlia. Analisando os deveres de fidelidade e de assistncia mtua e da prole impostos pela lei aos cnjuges e como pais ainda o dever de educao possui um inegvel contedo moral e s em casos extremados admitem a interveno do Poder Judicirio com a aplicao das sanes previstas de carter indireto como a que ocorre na separao judicial. O direito de famlia caracteriza-se sobretudo por ser local e cultural e as suas reformas implicam na modificao da escala axiolgica e, algumas vezes, da ideologia dominante, onde as tradies histrico-religiosas refletem e justificam o sistema jurdico de famlia adotado. Assinalou a doutrina moderna o carter publicista do direito de famlia, cujas disposies so geralmente imperativas e ortodoxas, enxergando a famlia como um ente intermedirio entre o indivduo e o Estado. A vigente Constituio Federal Brasileira ex vi 4 do art. 226 tornou elstica a acepo de entidade familiar apesar disto o direito de famlia formalista exigindo solenidades especiais para o exerccio dos atos fundamentais como casamento, reconhecimento de filho e adoo, cuja a maioria das disposies no admitem modalidade, ou seja, que sejam subordinadas s condies ou a encargo. curial distinguir os direitos subjetivos dos poderes jurdicos, quando existe o binmio direito-dever e o direito se exerce no interesse exclusivo do sujeito ativo da relao jurdica temos o direito subjetivo. J quando apesar do binmio o titular do direito exerce no interesse do grupo social temos um poder jurdico. Assim so poderes jurdicos, o ptrio poder, a autoridade marital, a tutela, a curatela. Se bem que o ptrio poder atualmente denominado poder familiar poder-dever (art.1.637 NCC). E trata ainda se os direitos de famlia so de carter patrimonial ou Direito de famlia

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extrapatrimonial. So extrapatrimoniais os direitos e deveres que existem entre o marido e a mulher, entre os pais e filhos. So patrimoniais os direitos reais e obrigacionais que emanam das relaes familiares( , por exemplo, o usufruto dos pais sobre os bens do filho menor); direito obrigacional, o direito aos alimentos que os ascendentes, tm reciprocamente uns em relao aos outros. As relaes de famlia embora envolvam direitos e interesses que so protegidos pelo Estado, acontecem entre os particulares, no prprio grupo familiar, no importando que a maioria das normas que as circundam seja cogente e de natureza estatutria. No se pode desconsiderar que as relaes nascem de atos de vontade e interessam diretamente aos particulares, que so as partes envolvidas, e s indiretamente devem interessar sociedade. Conforme argumenta Orlando Gomes as relaes de famlia travam-se, realmente, entre particulares. Os direitos e deveres que compreendem exprimem interesses que embora tutelados pelo Estado e sujeitos a sua fiscalizao e controle, so de ordem individual. Tendo em vista a importncia da famlia para a comunidade, o Estado restringe a autonomia privada limitando o poder da vontade dos indivduos, mas com essa interveno no sacrifica o propsito primeiro da disciplina, que o de propiciar e fomentar o desenvolvimento da personalidade dos indivduos. O fato de inserir-se entre os deveres do Estado, nas Constituies contemporneas, a proteo da famlia no deve ser interpretada no sentido de que instituto de direito pblico, ou que deve ser regulada pelos seus critrios tcnicos-jurdicos. Sobre a natureza do direito de famlia entende o mestre dos mestres, Caio Mrio da Silva Pereira entende que o direito de famlia conserva a caracterizao disciplinar do direito privado, e no desgarra da preceituao do direito civil ainda que reconheamos a constante presena de preceitos de ordem pblica. Henry James Summer Maine chegou concluso de que nas sociedades que evoluram ocorreu a transformao das regras de conduta segue uma constante, passou do carter estatutrio para o contratual, ou seja, do regime outorgado para um regime consentido. Expresso que acabou em resultar na emblemtica Lei do Maine, a de um direito imposto para um direito consentido. Seria difcil compreender fora da Lei do Maine a ascenso moderna que experimenta no primeiro mundo o slogan Direito de famlia

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moins dtt, plus de droit, vale dizer, retrao do Estado, de um lado, o fortalecimento do indivduo e da sociedade civil, de outro. Em face da evidente crise do Estado nacional, a tendncia para o amplo revigoramento da sociedade civil em cujo centro est o indivduo com seu perfil pessoal, nico e singular. Cabe ao Estado minimalista restringir a sua interveno que assegurem aos indivduos e aos grupos condies de excelncia para seu pleno desenvolvimento e seu progresso. Ratifica Jos Lamartine C. de Oliveira e Francisco Jos Ferreira Muniz que o Direito de Famlia est integrado no Direito Civil e tem por fim a determinao das condies nas quais se formam, se organizam, e se extinguem as relaes familiares. A ordenao dessas relaes jurdicas pertence ao Direito de Famlia. parte do Direito Civil segundo a sistematizao germnica que foi fielmente adotada pela legislao ptria. Para os adeptos da concepo supra-individualista da famlia, onde h uma hierarquia nas relaes entre marido e mulher e nas havidas entre pais e filhos. Na dico de Diez Picazzo e Antonio Gillon no so relaes entre sujeitos iguais ou relaes de coordenao, mas, sim, de supra e de subordinao, na qual o centro de gravidade no a idia de direito subjetivo, mas a de dever jurdico. Tal corrente se configura inaceitvel, principalmente mormente, onde vigente e recorrente o princpio da igualdade de tratamento entre os cnjuges, entre os filhos de diversas origens, o que exige logicamente que a hierarquia entre as geraes seja atenuada. Os poderes familiares so reconhecidos aos pais e medida dos interesses dos filhos relativos educao e a instruo, e neste sentido primorosa a preocupao do ECA com a prevalncia do bem estar do menor. A famlia no uma pessoa jurdica, no possuindo existncia jurdica autnoma para alm de seus membros. De qualquer modo, irrefrevel que a concepo do casamento quer como negcio jurdico privado e a substituio de um estatuto de subordinao por um estatuto de coordenao na organizao da sociedade conjugal, com o redimensionamento dos poderes familiares o que permite, doutrinariamente afirmar o carter privado do Direito de Famlia. Slvio Rodrigues justifica que as normas do Direito de Famlia so quase totalmente, de ordem pblica, insuscetveis, portanto, de serem derrogadas pela conveno entre particulares. Direito de famlia

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Tal interveno estatal universal, o que no faz inserir o ramo do direito de famlia na rbita juspublicista. Apesar de todas evolues sofridas pelo direito de famlia, o casamento permanece ainda sendo o centro gravitacional deste, embora o reconhecimento primeiramente jurisprudencial e, depois legal das unies estveis que correspondem o concubinato puro. A doutrina majoritria muito longe de ser homognea e pacfica, conceitua a famlia como instituio, devendo-se tal teoria ao francs Maurice Hauriou. Como instituio, a famlia uma coletividade humana subordinada autoridade e condutas sociais, como instituio regular, formal e definida para realizar uma atividade em geral a procriao e a criao dos filhos. O direito cannico que regulou a famlia at o sculo XVII e inspirou as leis civis que se seguiram, no era tecnicamente direito civil. Era constitudo por normas imperativas, inspiradas na vontade de Deus ou na vontade do monarca., constitudo por cnones e sancionadas rigorosamente com penalidades severas. Onde o casamento assumia ser a pedra fundamental, ordenado e comandado pelo marido: O pai/marido transforma-se, assim, numa verdadeira fonte de criao do Direito, de normas de organizao interna de famlia que se impem aos dependentes. A vontade do pai lei ( Diogo Leite de Campos, In: Teixeira, 1993:20). Sob tais termos, o casamento alm de ser um sacramento gozava de perpetuidade e indissolubilidade tendo como fim a procriao e a criao dos filhos. A desvinculao do matrimnio da Igreja propiciou a reviso dessa dogmtica. O Cdigo Civil novo procurou imprimir e disciplinar a famlia do novo sculo, seguindo obviamente o que antes em 1988 constitucionalmente j havia sido estabelecido e tambm atravs da legislao extraordinria. Segundo Silvio de Salvo Venosa, possvel considerar o direito de famlia como um microssitema jurdico integrante do denominado direito social, embora tal denominao seja redundante, pois se situa exatamente na zona intermezza entre o direito pblico e o direito privado, possibilitando a elaborao de um Cdigo de Famlia, como em algumas legislaes estrangeiras. Alis, a sugesto de se realizar um Cdigo de obrigaes, um de famlia, e, etc fora igualmente sugerida por Caio Mrio da Silva Pereira e endossada por outros grandes doutrinadores, o que infelizmente no foi seguido pelo novo codex, posto que manteve o compartimento isolado dedicado a esse campo jurdico. Alis, caminhamos mais uma vez na contra-mo da tendncia mundial jurdica que caminha firmemente para a especializao dos diplomas legais. Direito de famlia

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Por outro lado, nenhum campo jurdico exige tanto do juristas e dos operadores de direito, uma mente aberta apta a adaptar-se as modificaes e pulsaes sociais que os rodeiam. No direito brasileiro, a partir do sculo XX paulatinamente, o legislador foi derrubando barreiras e resistncias, abolindo discriminaes injustas aos bastardos, as companheiras, as mulheres casadas e at menos aos homossexuais, apesar de que quanto a estes ltimos o projeto de lei de Marta Suplicy continua em trmite emperrado na Congresso Nacional. A luta legislativa foi mesmo rdua principalmente quanto ao divrcio, e por fim, a grande influncia do direito de famlia sobre os demais campos do direito, como o previdencirio, trabalhista, o fiscal e at mesmo processual. Concluindo, apesar de sofrer a intensa publicizao permanece o direito de famlia como parte do direito civil, e, portanto, abrigado dentro do ramo de direito privado dotado de caractersticas e definies especiais. E que recebeu especial reforo pelo ECA pois a proteo criana questo central desde 1959 aprovada pela ONU atravs da Declarao Universal dos Direitos da Criana e ratificada pelo Brasil em 1990. Feliz foi a sntese de Ruggiero e Maroi sobre o direito famlia, que in verbis: os vnculos se estabelecem e os poderes se conferem, no tanto para atribuir direitos quanto impor deveres, a tal ponto que no somente a violao destes, mas o abuso ou simples mau uso daqueles geram a sua privao. O carter privado do direito de famlia no o retira, da rbita do Estado. notvel que a medida que o totalitarismo do pai foi arrefecendo dentro do direito de famlia, foi desenvolvendo paralelamente o fortalecimento do Estado de Direito, com a supresso da violncia, da arbitrariedade e da supremacia da fora sobre a razo.

2.2 A condio jurdica do filho fora do casamento Aborda um breve histrico sobre o tema, o que era e o que se alcanou atravs da notvel Constituio cidad, apesar ainda de conter certos preconceitos. Identifica que a averiguao quase sempre foi possvel principalmente para efeitos alimentares. Ao longo das legislaes vigentes no Brasil, desde das Ordenaes Filipinas que regulavam em territrio ptrio os direitos e obrigaes de ordem privada concernentes s pessoas, bens e suas relaes. As ditas Ordenaes Direito de famlia

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decretadas em 29 de janeiro de 1643, tiveram vigncia por aqui mesmo aps a independncia (em 1822) por fora da Lei 20/10/1823. Naquela remota poca, permitia-se que os filhos dos plebeus nominados de pees, havidos de pais sem qualquer parentesco ou impedimentos (ou seja, sem serem incestuosos), poderiam suced-los na herana ainda que concorrendo com os filhos legtimos, ressalvando a tera parte do pai que poderia disp-la como melhor lhe aprouvesse. Quanto aos filhos esprios (sendo estes subdivididos em incestuosos, adulterinos e sacrlegos), as ditas Ordenaes no lhes conferiam direitos hereditrios, mas asseguravam ampla investigao de paternidade para fins de alimentos. J quanto distino entre fidalgos e plebeus est j data da Ordenao Afonsina. Em nenhum caso, os filhos naturais herdavam ab intestato embora no se proibisse a investigao de paternidade e nem havia bice institudo em lei para que fossem herdeiros testamentrios. Cumpre esclarecer que a filiao ilegtima e, portanto, fora do casamento poderia ser natural, quando inexistia impedimento dirimente entre os pais para se casarem, e espria (adulterina ou incestuosa) ocorrida quando, em virtude de j estar casado (um dos pais ou, de existir entre os pais uma relao de parentesco, tal casamento no poderia ocorrer). A filiao espria era decorrente de relaes sexuais censurveis (legal e moralmente) tanto que ocorriam entre pessoas que jamais poderiam se casar (como tio e sobrinha, irmos e, etc.) Sendo que a filiao ilegtima era decorrente de relaes sexuais entre pessoas que no se casaram, mas que poderiam perfeitamente faz-lo. Eram solteiros, livres e desimpedidos que formavam o que hoje conhecemos como unio estvel ou concubinato puro. Tendo inicialmente, o projeto de Cdigo Civil de 1916 vedado o reconhecimento tanto dos adulterinos como dos incestuosos. O Cdigo Napolenico apesar de ampliar os direitos dos filhos naturais, proibiu a investigao de paternidade, s admitindo o reconhecimento voluntrio dos filhos pelos pais. Tal medida foi considerada como defesa da estabilidade proteo da famlia legtima. A lei francesa de 1912 admitiu a investigatria de paternidade, em casos especiais, como quando a me vivia em concubinato, poca da gestao, fazendo presumir evidentemente que o filho seria naturalmente de seu companheiro, a referida lei veio a modificar o art. 340 do Cdigo Civil francs. Na legislao alem adota-se a irrestrita investigao de paternidade ao filho natural somente para fins de alimentos, negando-lhe, todavia qualquer direito sucessrio, mas com relao me e sua famlia, o filho possua condio jurdica de filho legtimo.Instaurava uma ambigidade pois o sujeito era filho da me mas no em termos sucessrios do pai. Direito de famlia

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Na Sua abriga-se duas espcies de aes de investigao de paternidade: uma, com prova mais rigorosa (e, neste caso poderia argir todos os direitos do filho) e, portanto uma ao mais demorada e, a outra mais fcil e simplificada (rpida), com fins exclusivamente alimentares (arts. 309, 323 do Cdigo Civil Suo). O filho esprio s poderia ser reconhecido ou demandar o reconhecimento, com liberdade de prova, to-somente para efeito de alimento e no gozava de direito hereditrio (podendo ser institudo como herdeiro por testamento). A Constituio Imperial de 1824 j assinalava uma tendncia liberal e decretava a igualdade de todos perante a lei (art. 179 n. 12) e segundo Caio Mrio da Silva Pereira abolindo-se os privilgios ento vigentes. Opinio contrria foi defendida por Perdigo Malheiros, Andrade Figueiras pois entendiam que o preceito das Ordenaes Filipinas no fora revogado pela Constituio do Imprio, perdurava a dvida se a igualdade era vlida para efeitos de sucesso. Para dirimir tal dvida, veio a Lei 463/1847 passou os filhos naturais dos nobres terem os mesmos direitos hereditrios (Ord. Livro IV. Ttulo 92) que cabiam aos filhos naturais dos plebeus. A prova da filiao natural, nos outros casos s se poder fazer por escritura pblica ou testamento. Restou a dvida se tal inovao se referiu apenas a direitos hereditrios ou se alcanava tambm o direito aos alimentos. Eram admissveis todas as provas da filiao pois havia ampla liberdade de investigar a paternidade. Apesar de Teixeira Freitas entende que a prova, da filiao natural s podia ser feita por escritura pblica ou testamento. Enfim, Perdigo Malheiros, Lafayette entre outros entenderam que a privao do direito de pedir alimentos somente, poderia existir a partir de disposio expressa. Em 1863, o Decreto 3.069 permitiu que os filhos naturais acatlicos pudessem ser reconhecidos validamente pelo pai no assento de nascimento que teria validade de escritura pblica tendo em vista revestir-se de todas as formalidades e efeitos legais. J na Repblica, o Decreto 181/1890 que regulamentou o casamento civil estatuindo que a prova da filiao natural, mas particularmente a paternidade se provaria por confisso espontnea ou pelo reconhecimento do filho sem escritura pblica, ou no ato de nascimento, ou em outro documento emanado do pai. J era a aceitao do escrito particular como meio de reconhecimento de paternidade. Na verdade, segundo Clvis Bevilqua alegou que o Decreto no visou ampliar os meios da prova de paternidade, seno comprov-la para efeitos de Direito de famlia

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impedimento matrimonial, no tendo revogado os princpios contidos na Lei 1.847. Desta forma, os esprios continuavam sem direitos sucessrios. Com clareza conclui Jos Aparecido da Cruz (in Averiguao e Investigao de Paternidade no Direito brasileiro, editora Revista dos Tribunais): na vigncia das Ordenaes Filipinas era possvel, sem restries, ainda que o investigante fosse oriundo de relaes esprias para fins alimentares, havendo impedimentos e restries para fins sucessrios. Alis, no s recomendo a leitura deste interessante livro citado posto que muito bem escrito, atualizado e didtico. Outra leitura tambm primorosa para aprofundar conhecimentos o livro de autoria de Caio Mrio da Silva Pereira sob o ttulo Reconhecimento de paternidade e seus efeitos, da editora Forense. curial lembrar que no Brasil, Bevilqua j advogava em favor de um tratamento mais humano aos filhos naturais. A estigmatizao dos bastardos era igualmente repudiada por alguns doutrinadores como Cimbali, Hahnemann Guimares e Castro Nunes. A partir do Cdigo Civil de 1917 passou a estabelecer a proibio do reconhecimento de paternidade (tanto a voluntria como a judicial) para os filhos incestuosos e adulterinos. E o mesmo fato valia para a investigao de maternidade. Os filhos incestuosos e adulterinos somente poderia intentar a investigatria pra fins de alimentos. O que ratificado pelo CPC /1939(art. 405). Outro aspecto tormentoso em doutrina, o que concerne natureza jurdica do reconhecimento voluntrio do filho. Partindo da tica dos processualistas, mais particularmente de Chiovenda, podemos entend-lo como ato processual de natureza declaratria. a ao investigatria, uma ao de estado (que corresponde ao particular modo de existir de uma pessoa, sua condio individual na sociedade) da qual derivam direitos e obrigaes. A teoria do negcio jurdico a que enxerga no reconhecimento uma declarao de vontade com intuito de criar um status familiae. Outra teoria a do ato de disponibilidade defendida por Scaduto ruma em outra direo, havendo ainda os que definem vagamente como um ato de poder familiar (Maroi, Scialoja). J Carnelutti, Santoro-Passarelli que nele enxergam um ato constitutivo, atribuindo-lhe a finalidade de criar uma situao jurdica para o filho inexistente (para ele sem efetivao do ato). E h os que o qualificam simultaneamente como ato constitutivo e ato probatrio (confisso) que constata um fato preexistente sem nada criar. Direito de famlia

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Em verdade, a procriao que gera o lao biolgico, grande parte da doutrina em classificar o reconhecimento como de natureza mista (que participa dos caracteres da confisso e dos atos jurdicos de natureza no negocial). A doutrina alem o define como simples manifestao de consentimento com estrutura no negocial, sob o fundamento de que os seus efeitos so simplesmente os da lei. Motin o considera simplesmente um ato de declarao equiparvel declarao do pai no momento do registro de nascimento. Caio Mrio o enxergando como ato declaratrio encaixa-se entre atos jurdicos lato sensu. Desta forma, no negcio jurdico porque seus efeitos so determinados em lei, e no particularmente pelas partes. Outras dvidas surgiram dentro da sistemtica brasileira diante da Constituio de 1934, entendia Carlos Ribeiro que a redao dada ao art. 147 faz meno irrestrita aos filhos naturais, permitindo a incluso dos adulterinos e, por conseqncia, seu reconhecimento. Mais tarde, a Constituio de 1937 o art. 126 que reconhecia a igualdade dos filhos naturais aos legtimos, referentes aos direitos e aos deveres incumbidos aos pais. Vozes como a de Filadelfo Azevedo ao proferir voto favorvel ao recurso extraordinrio no rumoroso processo dos filhos do Conde Modesto Leal, reconheceu o art. 126 da Carta de 1937 como auto-executvel. Criando assim, a facilitao do reconhecimento de paternidade dos filhos naturais sem elenc-los especificadamente (aqueles somente reconhecveis o que deixariam os esprios novamente fora deste rol). Foi tal igualdade entre os filhos perseguida mais amide pela legislao ordinria, e, em particular pela legislao do trabalho (acidente de trabalho) e da previdncia social que foram autenticamente revolucionrias quanto questo. E ainda, a lei dos montepios dos Militares (Dec 6.303/44). Diante do Decreto 4737/1942 surge uma nova cruel dvida: se o filho havido pelo cnjuge desquitado era ou no adulterino ? Com o desquite cessava a vida em comum dos cnjuges e tambm o dever de fidelidade recproca, mas continuava intacto o vnculo matrimonial. Para os liberais, entendeu-se que o filho in casu era simplesmente natural, pois que no havia adultrio. A jurisprudncia passou a considerar simplesmente naturais os filhos de cnjuges desquitados (principalmente havidos aps o desquite). O referido decreto de 1942 dispe em seu primeiro artigo que o filho havido fora do matrimnio aps o desquite poderia ser reconhecido ou demandar que se declare sua filiao. Direito de famlia

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Novas dvidas advieram: se tambm as demais formas de extino da sociedade conjugal (tais como a morte e a anulao do casamento) dariam azo ao reconhecimento da paternidade? Apesar das companheiras obterem paga de servios e, pleitearem indenizao civil pela perda de seus homens. Admitia-se o reconhecimento dos filhos aps o desquite, todavia no post mortem. A Lei 883/49 resulta de choque de correntes hermenuticas sobre o mesmo texto do decreto de 1942. Nelson Carneiro procurando inteligentemente o equilbrio adotou posio intermediria permitindo o reconhecimento dos ilegtimos quando dissolvida sociedade conjugal. Englobou assim no s os filhos dos desquitados, mas tambm a todos os ilegtimos. Tambm previa que o filho adulterino poderia acionar o pai em segredo de justia para fins de alimentos. Caio Mrio aponta que apesar de reconhecer o avano sobre a matria a Lei 883/49 ainda continha resqucios discriminadores entre o filho legtimo e o filho adulterino reconhecido. Pois que para efeitos econmicos teriam estes, direito ao amparo social metade de herana que viesse a receber filho legtimo ou legitimado. Zeno Veloso aponta que as expresses para fins econmicos e a ttulo de amparo social impostas por presso do Pe. Arruda Cmara foi a forma que tornou possvel a aprovao da referida lei e, tambm de certa forma de afirmar o direito sucessrio para que no tinha sob forma nenhuma. Por isto, a Lei 883/49 garantiu direito ao filho adulterino perfilhar-se mesmo na vigncia do casamento podendo ser reconhecido pelo pai em testamento cerrado ainda que este, viesse a ser aberto, violado ou dilacerado pelo testador ou por terceiros, seria desta forma, para efeitos de atestar a paternidade, completamente vlido e, nesta parte considerado irrevogvel. Mais tarde com a alterao da Lei 883/49, veio a corrigir a discriminao havida, concedendo tambm ao filho adulterino reconhecido a herana em igualdade de condies com os demais filhos legtimos ou legitimados. Em 14/11/84 passou a viger a Lei 7.250 acrescentou o segundo pargrafo ao art. 1 da Lei 883/49, estabelecendo que o filho havido fora do casamento, por sentena trnsita em julgado, poderia ser reconhecido pelo cnjuge separado h mais de cinco anos. A Constituio Cidad promulgada em 05.10.1988 acabou inteiramente com as injustias e distines cometidas aos filhos legtimos de toda ordem. Ela incorporou a Declarao Universal dos Direitos do Homem (de 1948) bem como os ditames da Conveno Interamericana sobre os Direitos Humanos (Pacto de So Jos de Costa Rica). Direito de famlia

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De uma s sentada, reconheceu a famlia como base da sociedade e merecedora de especial proteo estatal, reconheceu a unio estvel entre homem e a mulher e, ainda a famlia monoparental. Enfim, o real venceu e, se tornou o conceitual. Tambm estipulou no s a igualdade entre os filhos independentes sua origem como tambm entre os cnjuges que passaram a exerceu direitos e deveres em p de igualdade naturais, o fazia de maneira ampla permitindo a incluso dos adulterinos e, por conseqncia seu reconhecimento. Mais tarde, a Constituio de 1937 o art. 126 que reconhecia a igualdade dos filhos naturais aos legtimos, referentes aos direitos, e aos deveres incumbidos aos pais. O tal preceito constitucional cria facilidade para o reconhecimento de paternidade dos filhos naturais sem elenc-los especificadamente (aqueles somente reconhecveis o que deixariam os esprios fora de tal rol). Foi tal igualdade entre os filhos perseguida muito mais amide pela legislao ordinria, e, em particular pela legislao do trabalho e a previdncia social que foram autenticamente revolucionrias quanto ao tema. A lei de acidentes de trabalho (Dec.7036/44), a lei dos montepios dos Militares (Dec.6.303/44). A polmica lei 8560/92 traz duas novas formas de reconhecimento de paternidade, a saber, o escrito particular, a manifestao expressa e direta perante o juiz, ainda que o reconhecimento mesmo que no haja sido o objeto nico e principal doa to que o contm. Fatos que anteriormente, se existentes seriam apenas provas indicirias de paternidade. Outra inovao da referida lei, foi o procedimento oficioso de averiguao de paternidade, em que o juzo recebendo do cartrio de Registro Civil das Pessoas Naturais a certido integral constando somente a maternidade notificar o suposto pai para em 30 dias manifestar-se a respeito da paternidade apontada. Enfim, a lei expressa que o MP co-legitimado para ao de investigao de paternidade, em favor do menor, quando houver elementos suficientes. talvez o nico entendimento equivocado da lei, pois que dentro das disposies constitucionais (art.127) reconhece que o direito ao reconhecimento de estado, um direito indisponvel e, assim o MP possui normal e natural legitimao em defend-lo. Ademais, o ECA implicitamente alude a tal legitimidade (art. 201, inciso VIII). No h, portanto o que se cogitar em legitimidade extraordinria ou extraoficial.

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O reconhecimento por escrito particular (carta, dedicatria em livro, bilhete, postal etc.) pode proceder voluntariamente ao reconhecimento de paternidade no direito brasileiro. J para outros pases, entre os quais a Argentina e a Bolvia que h dcadas permitem o reconhecimento da paternidade por escrito particular. Nas demais legislaes estrangeiras, o escrito particular serve apenas como indcios veementes a embasar a demandar investigatria de paternidade. Entre elas: a de Portugal (Cdigo Civil Portugus, art.1.872 letra b); Espanha (Cd. Civil espanhol, art. 127, inciso 2), Frana (CC Francs, art. 340). O escrito particular no cumpre forma predeterminada, qualquer escrito, amplamente considerado. No se requerendo dele quaisquer formalidades. H de se levar em conta a data do escrito particular, se anterior ou posterior ao nascimento da pessoa a ser conhecida se posterior, sua validade total, se anterior, o escrito no ter validade se a criana no tiver sido concebida. Quanto autenticidade assevera J. M. Leoni Lopes de Oliveira: quando escrito e assinado por prprio punho do pai, identificando-se a grafia pela via pericial ou reconhecimento do ru e os seus herdeiros. Quando apesar de no escrito por ele, assinada pelo investigado; quando, ainda, no assinado ou a seu rogo. Reconhecimento por testamento uma das formas permitidas pela Lei 8.560/92 para o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento.(alis, forma permitida desde das Ordenaes Filipinas) O testamento ato revogvel, porm no no que tange ao reconhecimento de paternidade posto que implcito que o testador quis alterar a ordem vocacional hereditria. adotado o reconhecimento por quaisquer formas testamentrias previstas na legislao vigente (o pblico, o particular, cerrado, martimo ou militar). Embora seja temerrio o reconhecimento voluntrio por testamento nuncupativo (em que o testador, estando emprenhado em combate ou ferido confia sua ltima vontade a duas testemunhas) que nem sempre reproduziro com total fidelidade as palavras do testador, em face do momento em que so colhidas. Mesmo a nulidade parcial no prejudicar na parte vlida se esta puder ser separvel da, a justificativa do art. 153 CC em ratificar a confisso de paternidade mesmo em um testamento nulo ou anulvel. Para o testador se exige capacidade civil e patrimonial (o que exclui o menor de 16 anos, o louco, o surdo de todo gnero). Ainda que invalidado o testamento pelo prprio testador, prevalecer o reconhecimento, desde que tenha sido capaz de fazer o testamento. E, se este Direito de famlia

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no for explcito valer ao menos como prova ou indcio para a propositura da ao de investigao de paternidade. Quanto ao relativamente incapaz s possvel reconhecer pessoalmente por escritura pblica com a assistncia do pai ou do representante legal. Ou ainda feito no ato de registro do nascimento comparecendo pessoalmente perante o Oficial do Cartrio. No vale, no entanto, o reconhecimento meramente verbal, ainda que o se tenha realizado de forma incidental. O ltimo requisito do reconhecimento de paternidade atribuir o status de famlia. imprescindvel a identificao da pessoa a ser reconhecida dever s-lo estreme de dvida, caso contrrio, valer como mero indcio de prova a instruir a ao investigatria de paternidade. Ao absolutamente incapaz vedado o reconhecimento de paternidade. Sendo nulo, o mesmo ocorre com o reconhecimento que resultante do vcio de consentimento do reconhecente, ou seja, por erro, dolo, coao ou fraude (art. 147 C/C arts. 86 e 113 CC) Outra vedao o no consentimento de filho maior (art. 362 CC). E o menor pode impugnar o reconhecimento dentro dos quatro anos que se seguirem menoridade ou emancipao. Apesar de que a lei alega que o direito ao reconhecimento de paternidade imprescritvel. Durante a averiguao oficiosa que se procede na Vara de Registro Pblicos indispensvel a oitiva da genitora. No cabendo mesmo a esta renunciar paternidade de seu filho. Atualmente, o filho mesmo havido fora do casamento reconhecvel mesmo durante a vigncia da sociedade conjugal dos pais, no podendo ser discriminado por causa de sua origem, e, ainda herdeiro necessrio herdando, por conseguinte na mesma proporo dos filhos legtimos.

2.3. A situao jurdica da criana e do adolescente Em regra pretende-se que a criana e o adolescente, que outrora fora chamado de menor, tenha convivncia com sua famlia natural, quer dizer, originria ou biolgica. E somente excepcionalmente admite do Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA), ou seja, a Lei 8.069/1990 a colocao deste em famlia substituta. E mais explicitamente o ECA em seu art. 19 frisa que deve ser assegurada a convivncia familiar e comunitria, em ambiente livre da presena de pessoas dependentes de substncias entorpecentes, a fim de garantir o que preleciona o art. 6o. da Declarao Universal dos Direitos da Criana que corresponde ao Direito de famlia

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desenvolvimento completo e harmnico de sua personalidade, sob o cuidado e responsabilidade dos pais e de qualquer modo, num ambiente de afeto e segurana material. A criana dificilmente ainda mais em tenra idade apartada da me e na falta ou impossibilidade desta, caber sociedade e mais particularmente s autoridades pblicas a obrigao de propiciar cuidados especiais s crianas sem famlia. Alis, punvel criminalmente pelos arts. 246, 247 e 224 do Cdigo Penal Brasileiro, os abandonos moral, a entrega do filho menor a pessoa inidnea e ainda, o abandono material, assim respectivamente. O art. 19 do ECA vem regulamentar constitucionalmente prevista no art. 227 que ainda determina que a criana e o adolescente seja colocado salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. Entre os direitos fundamentais da criana e do adolescente est o direito liberdade que compreende o ir e o vir e estar em logradouros pblicos e espaos comunitrios. E condiciona a sua apreenso ao flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita de autoridade competente. O art. 74 e 75 do ECA traam limitaes quanto a presena da criana e adolescente ao regular as diverses e espetculos pblicos informando sobre a natureza destes e as faixas etrias aconselhveis, bem como os locais e horrios em que se mostre inadequada. Os menores de dez anos, crianas para o acesso s diverses e espetculos pblicos catalogados pela faixa etria, s podero ingressar quando acompanhadas dos pais ou responsvel. Probe ainda o art. 83 do ECA qualquer criana de viajar para fora da Comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsvel, sem expressa autorizao judicial. Adiante, em seu art. 84 o ECA esclarece ser dispensvel a referida autorizao, quando se tratar de viagem ao exterior, se acompanhada de ambos os pais, autorizado explicitamente pelo outro atravs de documento com firma reconhecida. Os dispositivos acima aludidos no se referem aos logradouros pblicos especificamente. A colocao em famlia substituta alm de ser excepcional possui ainda carter supletivo, sendo restrita hiptese da impossibilidade de ser manter o menor no seio de sua famlia original, e dispe que a mera falta de recursos financeiros ou materiais no o suficiente para promover tal medida. A desintegrao por qualquer motivo da famlia como assevera Donizeti Liberati colocando o menor em risco em face de tal impasse, surge ento a Direito de famlia

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famlia substituta que supletivamente tornar possvel a sua integrao social, evitando-se, assim a institucionalizao. O Estatuto da Criana e Adolescente em seu art. 25 conceitua a famlia natural que abrange tanto a legtima como a ilegtima, passando o arco da incluso tambm sobre a famlia monoparental. Partindo da famlia biolgica unida por laos de consanginidade, pondera o art. 4o.do ECA, que a famlia possui o dever de prover os direitos convivncia familiar e comunitria com absoluta prioridade. considerada como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes conforme os arts. 25 do ECA e o art. 226 4 o. da CF/1988. inexigvel o direito previsto do art. 19 do ECA seno para os pais naturais ou adotivos, pois em face do menor abandonado tal direito depender da vontade de terceiro que pleitear sua adoo, sua guarda ou tutela, pois a prpria lei declarar (art. 28) que a colocao em famlia substituta far-se- mediante guarda, tutela ou adoo e depende da iniciativa do guardio, tutor ou adotante. Se houver falta de condies financeiras ou materiais para cuidar do menor, no motivo para sua colocao em famlia substituta, in casu dever tal famlia carente ser includa em programas oficiais de auxlio conforme prev art. 101, IV do ECA. A pobreza no razo para a perda ou suspenso do ptrio poder ou o atual poder familiar, e como conseqncia, a colocao do menor em famlia substituta. O elogiado posicionamento do ECA que in verbis em seu art. 23 consigna que no mais considerar a pobreza como causa de perda ou suspenso do ptrio poder. Efetivamente, a pobreza no crime. Medidas extremas que s devero ser adotadas em funo de afastar a criana e o adolescente de perigo atual ou iminente capaz de atentar contra sua vida, liberdade e dignidade. Tal posicionamento do ECA representa um dos maiores avanos traduzidos que soterrou afinal o entulho autoritrio do art. 45, I combinado com art. 2, I, b do Cdigo de Menores (Lei 6.697/79) que a ttulo de proteo dos interesses do menor abusava, por vezes, decretando a perda ou suspenso do poder familiar na hiptese dos pais ou responsveis estarem em penria extrema e sem quaisquer condies de prover o mnimo indispensvel para a sobrevivncia de sua prole. Era a vexatria a penalizao da pobreza. Direito de famlia

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Da a enorme relevncia da atuao dos programas oficiais de auxlio s famlias carentes que evita a internao do menor. Mas a lei aponta as hipteses de perda de ptrio poder (art. 395 CC/1916, art. 1.638 do CC/2002), o novo codex acrescentou o inciso IV (incidir, reiteradamente nas faltas previstas no artigo antecedente), alm dos incisos que prevem o castigo imoderado do filho, bem como deix-lo em abandono ou praticar atos contrrios moral e aos bons costumes. Adota tambm o ECA o consagrado princpio da isonomia entre os filhos de qualquer natureza inclusive quantos aos filhos adotivos, que uma das modalidades de colocao em famlia substituta, ao lado da guarda e da tutela (art. 28 e 20 do ECA). garantido ao menor o direito indisponvel de estabelecer a filiao biolgica como se extrai do disposto do art. 27 do ECA, afirmando expressamente ser o reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, imprescritvel, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de Justia. O que trouxe uma especial valorao s aes investigatrias de paternidade conforme j abordei em artigo intitulado Investigao de Paternidade na sistemtica jurdica brasileira. No recente e nem indita a idia de famlia substituta, pois pautada no esprito de solidariedade humana e preencheu a histria de conhecidas civilizaes como, por exemplo, os irmos fundadores de Roma, Rmulo e Remo que foram criados por uma loba no entendida neste exato contexto como o animal e, sim como uma mulher mundana que vendia o corpo; mais adiante, a histria bblica de Moiss que fora posto nas guas do rio em que se banhava a filha do fara e por ela tirado das guas sendo criado por sua me como ama de leite. Trata o art. 98 do Eca das medidas especficas de proteo quando a autoridade competente poder determinar a colocao em famlia substituta (art. 101, VIII) que constitui medida excepcional, utilizvel como forma de transio para a colocao em famlia substituta, no implicando em privao de liberdade (pargrafo nico do art. 101). A enumerao exaustiva prevista no art. 28 no permite a possibilidade de colocao em famlia substituta alm das hipteses previstas que se realizar nos exatos ditames da lei. No sendo possvel optar pela adio sem assumir, ipso facto os efeitos patrimoniais decorrentes do instituto. J a guarda, a modalidade mais simples de colocao, no retira o ptrio poder dos pais biolgicos, enquanto que a tutela pressupe a suspenso ou mesmo destituio do poder familiar.

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A adoo tida como a modalidade mais sofisticada tem como efeito o rompimento dos vnculos de parentesco com a famlia natural, decorrendo a destituio do ptrio poder ou atual poder familiar. Outra diferena reside na durao, pois na guarda a tutela a medida temporria enquanto que a adoo definitiva e irrevogvel. A guarda subsiste at que o menor atinja dezoito anos; na tutela at aos vinte e um anos de idade conforme o caput do art. 36 do ECA, enquanto que na adoo, no h limite etrio posto que se cria vnculo permanente, inaugurando-se o chamado parentesco civil. Os efeitos da maioridade impostos pelo Cdigo Civil de 2002 que dezoito anos tm sido muito debatidos e, polmica a sua aplicao quanto aos ditames do Estatuto da Criana e Adolescente, porm, abalizadas opinies doutrinrias se inclinam a reforar a prevalncia imposta pela lei especial sobre a geral no tocante a matria. A colocao do menor em famlia substituta far-se- inerentemente da situao jurdica da criana ou adolescente e so aplicveis sempre que os direitos reconhecidos no ECA forem ameaados ou violados por ao ou omisso da sociedade ou do Estado. Assim mesmo que a criana ou adolescente no esteja nas hipteses vicejadas no art. 98 do ECA, ainda assim sero admitidas a guarda, tutela e a adoo , o caso, por exemplo, da guarda diferida aos avs, com o consentimento dos pais. E no significa que o referido processo precise tramitar na Justia da Infncia e da Juventude, salvo no caso da adoo aonde a competncia exclusiva da Justia especializada (ex vi caput do art. 148, III do ECA). Por outro lado restar a competncia exclusiva da Justia especializada quando a situao do menor se encontrar contemplada no art. 98 do ECA que apresenta ainda nos arts. 28 a 32 os requisitos comuns ao deferimento tanto da guarda, como na tutela e na adoo. Tais requisitos so: a) A manifestao do menor; b) A relao de parentesco, afinidade ou efetividade entre os requerentes e o menor; c) Que o requisito seja compatvel com a medida requerida; d) Que o requerente oferea ambiente familiar adequado ao menor; e) E ainda os requisitos do art. 165 do ECA. O STF a mais alta corte judicial brasileira tambm reiterou a relevncia da vontade do menor sobre as questes atinentes a guarda conforme no Habeas Direito de famlia

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Corpus 69 303 de Minas Gerais em que foi Relator o Min. Nri da Silveira e cuja ementa cito in verbis: HABEAS CORPUS A CRIANA E O ADOLESCENTE PERTINNCIA. famlia, sociedade e ao Estado, a Carta de 1988 impe o dever de assegurar com prioridade, criana e ao adolescente, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, e de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso - artigo 227. As paixes condenveis dos genitores, decorrentes do trmino litigioso da sociedade conjugal, no podem envolver os filhos menores, com prejuzo dos valores que lhes so assegurados constitucionalmente. Em idade viabilizadora de razovel compreenso dos conturbados caminhos da vida, assiste-lhes o direito de serem ouvidos e de terem as opinies consideradas quanto pertinncia nesta ou naquela localidade, neste ou naquele meio familiar, afim e, por conseqncia, de permanecerem na companhia deste ou daquele. ascendente, uma vez inexistam motivos morais que afastem a razoabilidade da definio. Configura constrangimento ilegal a determinao no sentido de, peremptoriamente, como se coisas fossem, voltarem determinada localidade, objetivando a permanncia sob a guarda de um dos pais. O direito a esta no se sobrepe ao dever que o prprio titular tem de preservar a formao do menor que a letra do art. 227 da Constituio Federal tem como alvo prioritrio. Concede-se a ordem para emprestar a manifestao de vontade dos menores de permanecerem na residncia dos avs maternos e na companhia destes e da prpria me eficcia maior, sobrepujando a definio da guarda que sempre tem color relativo e, por isso mesmo, possvel de ser modificada to logo as circunstncias reinantes reclamem (DJ, tem 20.11.92, p.21.612). Outra relevante alterao promovida pelo ECA foi terminolgica ao substituir o vocbulo menor por criana e adolescente. Sendo criana at 12 anos de idade, e adolescente de 12 at 18 anos. Afastando-se definitivamente da pecha pejorativa que envolvia a idia de menor infrator. Ressalve-se que a oitiva da criana e do adolescente ser levada a efeito sempre que possvel. H casos em que a oitiva obstada como nos casos de recm-nascidos, portadores de doenas mentais, as momentaneamente impedidas de expressar sua vontade e opinio devido a acidente, ou ainda, as desprovidas de discernimento suficiente para tanto. curial manifestar que o juiz no est adstrito a acolher sempre a manifestao da criana ou do adolescente, mas dever, de qualquer modo fundamentar devidamente a sua deciso, alis, como de resto no processo civil. Direito de famlia

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Leva-se em conta o grau de parentesco, afinidade ou afetividade, a fim de se evitar ou minorar as conseqncias traumatizantes decorrentes da medida. A lei expressamente veda a adoo entre descendentes e ascendentes bem como entre irmos. O critrio da afinidade foi usado em sentido comum e no jurdico. J a lei opera uma presuno juris tantum quanto afetividade. A vantagem da guarda que pode ser utilizada de imediato, de ofcio ou a requerimento de interessado, que apenas assina o compromisso de prestar a devida assistncia material, moral e educacional criana ou adolescente. A finalidade ou objetivo da guarda regularizar a posse ftica podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoo, exceto nos casos de adoo por estrangeiros. O juzo competente para apreciar pedido de modificao de guarda de filho menor deve ser o da causa principal, desde que no tenha havido mudana do domiclio do menor e seu detentor, como forma especial de conexo por acessoriedade. Em sentido contrrio, h tambm entendimento de que a ao de alterao de guarda de filhos, sendo uma ao autnoma, no mantm qualquer vinculao de acessoriedade com a ao principal, e o juzo competente seria o do domicilio de quem guarda o menor. Na douta opinio de Paulo Lcio Nogueira, o juzo competente para apreciar a modificao de guarda deve ser o lugar aonde se encontre o menor residindo com seu responsvel. A mudana de guarda pode se dar atravs de busca e apreenso, uma medida cautelar ou autnoma concedida por juzes de famlia ou de menores, conforme leciona o saudoso Moura Bittencourt (...) em funo de garantia do exerccio do ptrio poder e da guarda legtima preexistente, a busca e apreenso como meio assecuratrio pronto, ou como processo autnomo, processa-se no foro do domiclio de seus titulares ou onde se encontrar o menor. O expediente da precatria (...) perfeitamente normal. Mas no o embora usada com alguma simplicidade _ a interveno violenta da polcia, em substituio do juizado de menores que, em regra, dispe de aparelhamento eficiente, sem os males dos meios policiais comuns. Tambm no se justifica o cumprimento , por precatria, de deciso evidentemente ilegal. Outro requisito a conduta moral e psicolgica dos requerentes, que oferea ambiente livre de pessoas dependentes de substncias entorpecentes.

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Finalmente o art. 165 do ECA exige para a concesso da colocao em famlia substituta a qualificao completa do requerente, de seu eventual cnjuge ou companheiro; a indicao do parentesco com a criana ou adolescente se existir; a qualificao completa da criana ou adolescente e de seus pais biolgicos se conhecidos; a indicao do cartrio onde fora lavrado seu nascimento, e, se possvel cpia da respectiva certido; a declarao sobre a existncia bens, direitos ou rendimentos relativos criana ou ao adolescente. E ainda os requisitos especficos, se tratar de adoo. Como bem salienta o Silvio Rodrigues, o legislador de 1916 ao disciplinar a tutela, visou o rfo rico, pois se preocupou em preservar seus bens (...) o desenvolvimento da legislao de previdncia e assistencial, entretanto, alterou tal panorama, pois tendo o rfo direito penso, indenizao por acidentes no trabalho passou a necessitar de quem o representasse na rbita jurdica, para reclamar os pagamentos que lhe eram devidos. Portanto, cada vez que no estiver sujeito ao ptrio poder, faz-se mister dar-lhe tutor. Veda ainda ao art. 30 do Eca a possvel transferncia da criana que est em famlia substituta, sem autorizao judicial para terceiros, entidades governamentais ou no-governamentais. Tendo em vista o aspecto protetivo e humano, e s possvel nos casos de guarda e tutela, pois no da adoo no admite em nenhuma hiptese. No viola do ilustre doutrinador J. M. Leoni Lopes de Oliveira , o guardio ou tutor que entrega pupilo aos pais, pois que naturalmente no so considerados terceiros. Grande virtude teve a legislao estatutria ao extinguir com as formas existentes de adoo para finalmente prever uma nica forma, que simplesmente adoo com total plenitude. A legislao anterior, inclusive o Cdigo de Menores ora revogado previa a adoo simples e a plena quando o ilustre professor Antnio Chaves lograva em consagrar em sua literatura dez pontos diferenciais entre uma e outra. Adiante o art. 31 do ECA trata da famlia substituta estrangeira tida como medida excepcional e s admissvel na forma de adoo. Diante da limitao criada pelo legislador ptrio fica ento vedado aos casais estrangeiros pleitearem a guarda e a tutela. Ruy Migiatti em atenta critica aduz que o Estatuto deveria esclarecer que a preferncia do brasileiro para adoo; assim se o estrangeiro quer adotar e o brasileiro somente assumir a guarda, o estrangeiro dever ter preferncia. Importante ressaltar que quanto aos casais brasileiros ainda que residentes no exterior no esto proibidos de requerer a guarda e a tutela, corroborando tal entendimento consta a opinio de Jos de Farias Tavares. Direito de famlia

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Ao assumir a guarda ou a tutela, o responsvel prestar o respectivo compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo mediante termo dos autos (art. 32 do ECA). A adoo estatutria destinada ao menor de dezoito anos e no exclui a adoo civil que deve ser feita mediante escritura pblica em cartrio de notas. A diferena entre as idades do adotante e adotado foi mantida em dezesseis anos, enquanto que em outros pases pode ser maior ou menor, ou at mesmo dispensada, como na Alemanha, o que no impediu o STF de homologar sentena estrangeira (RT 609: 209). O renomado desembargador Jorge Lauro Celidnio em procedentes e fundamentadas consideraes, analisa o art. 42, 2 o, do Estatuto, que permite a adoo por concubinos, entendendo que este artigo inconstitucional, j que no facilita a converso da unio estvel em casamento, mas facilita a permanncia em concubinato, o que afronta o princpio constitucional do art. 226, 3o, da Constituio Federal (artigo publicado em O Estado de S. Paulo, de 07.05.1991). O homem casado pode adotar sem consentimento da esposa, porm s deve adotar desde que possa ser deferida com reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legtimos, e se for razovel supor que se estabelecer um vnculo semelhante ao da filiao entre adotante e adotado (art. 43). A adoo ser precedida de estgio de convivncia com a criana ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciria fixar, observadas as peculiaridades do caso (art. 46). A adoo por estrangeiros ou internacional disciplinada pelo art. 51 e seus pargrafos e ainda pelo art.52 e se pargrafo nico, com a revogao do Cdigo de Menores que permitia a adoo procurao e sem a interveno judicial o que resultou em inmeras adoes irregulares com a pesada crtica da opinio popular que entendia que era como se as crianas brasileiras fossem vendidas aos gringos. O ECA probe enfaticamente tal adoo em seu art. 39, pargrafo nico. Alis, a referida questo resta resolvida, pois que a obrigatoriedade de se fazer somente atravs do juiz da infncia e da Juventude e ainda mediante estudo e anlise de uma comisso estadual judiciria de adoo que exame os documentos apresentados pelo interessado e fornece o respectivo laudo de habilitao para instruir o competente processo. Insistindo em coibir tais adoes irregulares tambm tipificou crimes em seus arts. 238 e 239 a entrega de filho ou pupilo a terceiro mediante paga ou recompensa. Direito de famlia

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Salienta a prestigiada Juza Maria Josefina Becker que o primeiro pargrafo do art. 51 apresenta dois pr-requisitos muito importantes: em primeiro lugar, a habilitao para adotar de responsabilidade da autoridade competente do domiclio do candidato, o que permite a excluso de adotantes que se apresentem independentemente aos juzes do Pas, estando ou no representados por advogados. O segundo pr-requisito estudo psicossocial elaborado por agncia especializada e credenciada no pas de origem. O estgio de convivncia in casu ser cumprido em territrio nacional e, ser de no mnimo de quinze dias para crianas, de at dois anos de idade, e no mnimo de trinta dias quando se tratar de adotante acima de dois anos (art. 46, 2 do ECA) podendo at o juiz fixar prazo maior se lhe convier, mas nunca menor do que este. A exigncia da habilitao estrangeira no que tange a adoo pretendida justificvel pois que existem pases que no permitem a adoo de estrangeiros por seus cidados. Pontes de Miranda que bem elucida que em tal caso, o adotado no adquire por via da ao a nacionalidade do adotante. Paolo Vercellone no Congresso de Cuiab pontificou mesmo que a a adoo internacional no , em si mesma, um bem ou um mal. Desta forma, a adoo por estrangeiro deve ser o derradeiro remdio e que antes se faa de tudo para que o menor permanea em sua prpria famlia brasileira originria. At porque a adoo possui a finalidade original de dar prole a quem, a natureza no permitiu, visando amparar o menor ou at mesmo o maior de idade por laos afetivos. Cumpre salientar que os requisitos da adoo civil so diferentes dos da estatutria. Pois para a adoo civil desnecessria a autorizao judicial, bastando que o interessado comparea em cartrio e lavre a escritura com o consentimento do adotando. J a adoo estatutria possui aplicao somente aos menores de dezoito anos, em qualquer situao enquanto a adoo civil continua em vigor para os maiores de dezoito anos com o cumprimento de todos os seus requisitos. Sendo a adoo civil sobrevivente mesmo com a vigncia do ECA no existe qualquer incompatibilidade entre elas. Extingue a adoo pelo repdio, ou seja, pela manifestao unilateral de vontade do adotado, nos casos previstos em lei. Pelo acordo e, ainda nos casos de ingratido, capazes at de autorizar a deserdao (regulada pelos arts. 1.741 at 1.745 pelo Cdigo Civil de 2002). Direito de famlia

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Enquanto a adoo comum pode assim ser revoga, o que no ocorre com a adoo estatutria que irrevogvel segundo expressa o art. 48 do ECA.

Unidade 3: A importncia do pacto antenupcial 3.1. A importncia do pacto antenupcial Cresce a importncia do pacto antenupcial medida que regulamentada com maior facilidade da unio estvel bem como a caracterizao da figura do dano moral advindo da quebra da promessa de casamento ou noivado. O presente artigo tenta desvendar mais amide quais relevantes questes podem ser abordadas pelo referido pacto. Atravs dele podero os nubentes traar um regime de bens que lhe aprouver, tecendo restries tanto a comunho universal de bens como tambm a comunho parcial de bens, ou instituindo uma rigorosa separao patrimonial. bom ressaltar que deve este ser estabelecido por escritura pblica e, respeitar a rbita de liberdade traada previamente pelas normas de ordem pblica, vale dizer que se uma de suas clusulas de insurgirem contra direitos e deveres traados como cogentes aos nubentes, considerar-se- no-escrita. As restries que se podem impor atravs deste pr-contrato, como estatuto que regula os interesses patrimoniais dos cnjuges durante o matrimnio. O atual Cdigo Civil vigente conhece quatro tipos diferentes de regime de bens: o da comunho universal; o da comunho parcial; o da separao e o do total, que fora sepultado pelo projeto do Cdigo Civil recm aprovado (em 16.08.2001). Como contrato solene, realizado antes do casamento, por meio do qual as partes dispem sobre o regime de bens que vigorar entre elas, durante o matrimnio (in Lafaytte Rodrigues Pereira), sendo de sua substncia o instrumento pblico e, at seu registro em competente cartrio imobilirio quando versar sobre bens e direito reais. Trata-se tambm de negcio jurdico condicional posto que sua eficcia fica subordinada ocorrncia do casamento (art. 256, pargrafo nico, II C.C.), inicialmente opera-se mediante condies suspensiva, pois, enquanto o casamento no ocorrer, o pacto antenupcial no entra em vigor. A lei concede relativa faculdade aos nubentes em estipularem o que lhes aprouver aos seus bens, podendo optar por um dos regimes disciplinados pelo Cdigo Civil, como tambm combinar regras hbridas, tecendo ento um peculiar regime de bens. Direito de famlia

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Liberdade de ajuste limitada, pois conforme dispe o art. 257 do C.C., ter-se- por no escrita a conveno ou clusula que prejudique os direitos conjugais, ou paternos, ou que contrarie disposio absoluta e cogente da lei. A clusula que elimina a necessidade da outorga uxria para alienao de bens imveis por parte do marido nula, independente do regime de bens esta indispensvel, pois se erige na necessria tutela ao patrimnio da famlia e, virtualmente da prole. Ter-se- a ineficcia tambm se a conveno antenupcial preconiza o regime da comunho universal de bens ou da comunho parcial de bens, quando deveria forosamente efetuar-se pelo regime de separao de bens (ex: art. 226 do C.C.). No mesmo sentido, incide aquela conveno 1 que estipula a comunho de aqestos, inclusive a de bens que os cnjuges viessem a adquirir por direito hereditrio, desde que a esposa tenha declarado que s desposara o marido na expectativa de vir a se beneficiar em sucesso de seu consorte, ento julgado enxergou que o referido pacto encobriria um acordo sucessrio, proibido pelo art. 1.089 do C.C., que veda negcio sobre a herana de pessoa vida, decretando assim a nulidade da referida conveno. De qualquer maneira, sendo nula a conveno antenupcial, aplicar-se- aos bens dos cnjuges o regime legal (que atualmente tendo em vista a Lei 6.515/77 o da comunho parcial de bens) 2 . O pacto escolhido entra em vigor com a celebrao regula do casamento, sendo este plenamente vlido e eficaz, no podendo ser mais modificado, em nosso atual sistema. O que no Projeto de C.C. recm-aprovado 3 poder ser objeto de modificao ultrapassados os dois primeiros anos de casamento e, mediante a anuncia expressa do outro cnjuge. Na escritura pblica antenupcial 4, devero estar presentes os cnjuges para assin-la, podendo tambm participar terceiros, parentes ou no, que faam doaes aos nubentes em razo do casamento a ser realizado. A legitimao para essa escritura no idntica quela para os atos civis em geral, mas
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Pactum, no sentido de ser ajuste, vena, conveno, tratado. O verbo pactear inclusive abonado por Ruy Barbosa. facultativo, mas necessrio, se os nubentes desejam adotar regime matrimonial que no exatamente o legal, visto que no h outro meio de o instituir. 2 Nelson Carneiro, um dos autores da lei divorcista disse: que desde de 1950 vem defendendo a substituio do regime de comunho universal de bens pelo da comunho parcial; (...). Agora, os bens havidos durante o casamento so dois patrimnios: os bens levados pelo noivo para o casamento sero exclusivamente dele e os bens levados pela noiva para o casamento sero exclusivamente dela. Isto muito til porque acaba com aquela classe de caa-dotes. 3 Alis, cogita-se tambm sobre o pacto anterior a unio estvel, obtendo-se uma nomenclatura confusa chamados por alguns de pr-convivencial ou pr-concubinato. 4 No pacto regulado pelo direito das obrigaes, ressalta Carbonnier, seu carter institucional verificado o casamento, as partes, ainda de comum acordo no podem modific-lo e nem dissolv-lo. So intangveis suas disposies que prevalecero at a dissoluo da sociedade conjugal, portanto vige sua imutabilidade no interesse da famlia e de terceiros.

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mesma legitimao matrimonial, identificando-se seus requisitos com os exigidos para contrair matrimnio. Podem realizar pacto antenupcial os que podem casar. Desde modo, os menores e interditos podem firmar pacto necessitando de assistncia dos respectivos pais, tutores e curadores. Caio Mrio da Silva Pereira ressaltando a posio contrria majoritria, e a redao do Projeto de 1975, que expresso a respeito, entendem que essa assistncia no necessria, porque se trata de interferncia indevida na vontade do nubente e de certa forma um atentado liberdade matrimonial. Perplexidade existe ainda no solucionada em face da possvel celebrao de casamento por procurao, na hiptese de revogao por morte ignorada pelo mandatrio e, convolado tal casamento de boa-f por parte do outro cnjuge. Ter-se-, in casu o casamento putativo inexistente, que alguns doutrinadores no admitem como possvel. E na hiptese de celebrao de conveno antenupcial? Se nulo o casamento, invalida o pacto. Se anulvel o casamento, caber ratificar posterior do pacto? So discutveis as solues apresentadas quer pela doutrina quer pela jurisprudncia. A finalidade do pacto exclusivamente regular o regime patrimonial dos cnjuges, admite-se porm, o reconhecimento de filho legtimo, cujo contedo da declarao basta como regra geral, de si, independentemente do documento em que se encontre. Cuida-se, em ltima anlise, de prova escrita de filiao. Se anulvel pode ser ratificada, como os negcios jurdicos em geral. Se for nula, no entanto, no admitir ratificao, sujeitando-se o casamento ao regime legal da comunho parcial. Por outro lado, pode ser vlido o pacto e invlida alguma de suas disposies que afetam normas de ordem pblica ou prejudicam direitos conjugais ou do ptrio poder 5. Aplica-se o princpio utilitr por inutile non vitiatur. Na sistemtica da Lei dos Registros Pblicos (Lei 6.015/73), trata-se de registro, conforme o estabelecido no art. 167, I, 12. Permite-se a averbao das convenes antenupciais e do regime de bens diversos do legal nos registros referentes a imveis e a direitos reais pertencentes a qualquer dos cnjuges, inclusive os adquiridos posteriormente ao casamento. Essa averbao tem como finalidade acautelar terceiros que contratam com o casal. No esqueamos, porm, que do assento de casamento dever constar obrigatoriamente (ex vi art. 70, 7, LRP). A importncia do pacto antenupcial no existe s para regular as relaes patrimoniais entre os cnjuges como tambm com possveis reflexos como
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A respeito da validade do pacto antenupcial nestas condies, a doutrina e a jurisprudncia no so unnimes, porm, na hiptese de inexistncia ou invalidade da conveno, mesmo diante do regime de separao de bens a Smula STF 377 admite a existncia da comunho dos aqestos.

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conhecimento ou legitimao de prole havida antes do casamento e at para criar um regime peculiar 6 dentro da esfera permitida por lei, para reger os defeitos patrimoniais do casamento. Nada obsta, porm que se pactuem regimes diferentes para cada um dos cnjuges. nula a clusula antenupcial que prev o regime de bens diverso do pactuado para o caso de dissoluo conjugal sem prole, pois seria institucionalizar a obrigao generandi do casamento. O marido de posse de bens particulares da mulher ser responsabilizado ora como usufruturio, mandatrio e gestor sempre sendo solidariamente responsvel. A nica hiptese de no incidncia do regime legal previsto no art. 258 C.C. a prevista de Lei 6.515/77 em seu art. 45, desde que o casamento se seguir a comunho de vida existente anteceda a data de 28.06.1977 e durado por 10 anos, ou da qual tenham resultado filhos, caber a livre escolha de regime de bens.

Unidade 4: Conseqncias jurdicas da fertilizao assistida (aps a morte do depositante) da viva ou companheira. curioso que a modernidade atente contra o direito sucessrio, as tcnicas de inseminao artificial, ou de fertilidade assistida trouxe baila uma srie de situaes inusitadas que podem efetivamente ocorrer. Imagine uma viva que aps os 300(trezentos) dias de falecimento do marido, sabendo da existncia de material recolhido por seu consorte falecido a um banco de smen, solicita o respectivo material e, ipso facto tambm a respectiva inseminao. A gravidez se sucede, e ela d a luz a um rebento que geneticamente de seu marido falecido porm no o juridicamente por fora do art. 338, II do CC . A rigor teramos um ser humano sem pai... Maria Helena Diniz sublinha com razo que a inseminao depende de autorizao de ambos cnjuges e que deveram faz-lo expressamente anuindo assim e ainda devero estar vivos para que se evidente que se trata de uma paternidade desejada e no imposta. No sendo mesmo tico impor a paternidade pstuma. A lei espanhola 35/88 a respeito veda radicalmente a inseminao post mortem, deixando claro que se efetuada, si estabelecer vnculo de filiao se
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certo inclusive pela revogao expressa pelo texto constitucional vigente, descabe o privilgio da administrao do marido, e toda sorte de distines havidas e impostas pelos arts. 233, 234, 240, 241, 247 e 251, bem como a hiptese dos bens reservados da mulher casada estipulada pela Lei 4.121/62. No se pode alterar a ordem da vocao hereditria, alis, a matria sucessria de ordem pblica.

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houver declarao expressa nesse sentido do marido por instrumento pblico ou testamento(...) Por outro lado, sob o ttulo Dos direitos da esposa sobre o esperma do marido, Eduardo de Oliveira Leite, em Procriaes artificiais e o direito, So Paulo, RT, 1995, aborda o mesmo tema, trazendo a lume a soluo emprestada por uma Corte francesa, no que ficou conhecido como o caso Parpelaix. Outro problema a enfocar a licitude do contrato de depsito de esperma que no vem regulado pelos dispositivos do Cdigo Civil tendo em vista que se refere a coisa fora do comcio, sendo o germe da vida destinada procriao humana. O referido caso Parpelaix comeou com uma ao ingressada no Tribunal da Grande Instance de Crteil, e comea quando Alain Parpelaix estando em unio estvel com Corinne R., fora acometido por um cncer nos testculos. Advertido por seu mdico do risco de esterilidade que provocaria o tratamento quimioterpico, Alain depositou no Cecos, em 1981, o produto de uma coleta de esperma. Durante os anos de 1982 e 1983 ele se submeteu a diferentes tratamentos, vindo finalmente em 25.12.1983 a falecer, quando j se encontrava casado com Corinne desde de 23 de dezembro do mesmo ano. A viva e seus parentes solicitaram ao Cecos, que se negou , a devoluo do esperma coletado com a finalidade de proceder inseminao de Corinne Parpelaix. Estes so os fatos resumidamente. Submetida a questo a julgamento, houve o Tribunal por bem decidir e manifestar-se: Cabe fixar os limites das questo. Tal questo se refere a devoluo viva do esperma de seu falecido marido, a questo relativa a inseminao dependeria obviamente do pedido ser acolhido e, mais particularmente da conscincia da viva e do mdico que lhe assistir para a dita inseminao. A questo quanto a filiao da criana ainda por nascer, no se encontra presente no caso.Sobre a interpretao das vontades de Alain Parpelaix e do Cecos: as diferentes declaraes apresentadas nos debates e especialmente as de Pierre e Danielle R., pais de Corinne P. e atitude de Alain que durante a doena, e com a concordncia da companheira, quis preservar sua chances de procriar; atitude solenemente confirmada dois dias antes de sua morte atravs de um casamento religioso civil; a tomada de posio dos pais de Alain neste procedimento, que tiverem condies de conhecer as intenes profundas de seu filho, constituem um conjunto de testemunhos e de presunes que estabelecem, com certeza, a vontade formal do marido de Corinne P., de tornar Direito de famlia

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sua esposa me de um filho comum, quer a concepo dessa criana ocorresse em vida ou aps sua morte. Cecos no provou e nem alegou que preveniu Alain sobre sua oposio a devolver o esperma, aps a sua morte, aceitou a vontade de Alain. Alis, houve a respeito do tema uma mudana de atitude dessa associao que s comeou a advertir os doadores de sua posio a respeito sobre este ponto, aproxidamente dois anos aps a aceitao do esperma de Alain. Igualmente o acordo estabelecido entre Alain e Cecos, no poderia se submeter ao regime jurdico da doao de rgos, previsto pela Lei francesa de 22.12.1976, tendo em vista a diferena da natureza entre o esperma e os rgos do corpo humano. Tudo indica que o acordo fechado de 1991 entre Alain e o Cecos constitua um contrato especfico comportando para Cecos a obrigao de conservao e de restituio ao doador, ou devoluo do esperma a quem era destinado. Nem as condies de conservao ou de devoluo do esperma de um marido falecido, nem a inseminao de sua viva so proibidas ou mesmo previstas por um texto legislativo ou regulamentar. Alm disso, eles no se chocam com o direito natural , um dos fins do casamento sendo a procriao . Cita a autora o referido caso onde a viva afinal conseguiu garantir a devoluo do esperma e, sua posterior inseminao com as bnos dos Tribunais franceses, bem como de toda sua famlia e, ainda a famlia do falecido marido que atestaram o inequvoco desejo de ter filho no momento em que depositou em Cecos seu esperma. Guardadas as devidas propores e, ainda as diferenas entre a sistemtica jurdica francesa e a brasileira, analisemos o mesmo caso luz do direito ptrio. Outro fato relevante que apesar de no observada a presuno legal estatuda no art. 338 do CC que possui dispositivo correspondente no art. 1.597, II no Novo Codex, a lei magna determina que no se pode mais obrar distino entre filhos em decorrncia de sua filiao ex vi o art. 227 6 CF/1988. Evidentemente que a inseminao post mortem implica nos direitos sucessrios que so regulados pela lei da poca da abertura da sucesso (o bito do autor da herana); no se poderia invocar a proteo ao nascituro previsto no art. 4 do CC. A capacidade de testar do autor da herana admite s pessoas existentes, h excees previstas aos termos do art. 1.718 CC em primeiro lugar em prol do nascituro e, em segundo lugar a prole eventual. O que poderia perfeitamente bem contemplar a inseminao artificial post mortem da viva. De qualquer maneira, as supostas lacunas da lei poderiam ser supridas at pela Declarao Universal dos Direitos do homem pelo Pacto de So Jos da Costa Rica do qual o Brasil signatrio e, absorveu a iseno de descriminao dos filhos quanto a sua filiao. Direito de famlia

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discutida severamente qual seria a natureza jurdica do embrio humano congelado, tanto quanto do esperma depositado em bancos de smen. Outro ngulo a ser analisado que pela prtica de inseminao post mortem a viva pode legitimar um filho que ir concorrer sucessoriamente com os herdeiros legtimos j existentes. Por esta razo, acertadamente agiu a lei espanhola em coibir a inseminao post mortem, ademais porque tal prtica atenta contra os princpios gerais do direito privado e ordem pblica. H de se ressaltar que a inseminao post mortem feita revelia de seu titular ou nas hipteses de recolhimento fraudulento ou eivado de vcios de vontade, no podem galgar efeitos jurdicos, at por se tratar de ato anulvel. O princpio da dignidade da pessoa humana ocupa ento posio determinante ante o aparente conflito de direitos. Outro bem jurdico a ser tutelado a diversidade da espcie humana em face de uma busca seletiva e at comercial de embries, esperma ou vulos. Ultrapassados os 300 dias, o processo hbil a legitimar o filho havido por meio de inseminao post mortem, a investigatria de paternidade cumulada com a petio de herana, que atravs da percia do DNA era revelar-se positiva e dotar a filiao de mxima plenitude jurdica. Ainda que ilcita a conduta da clnica que promoveu a inseminao, esta em nada poder subtrair os direitos da criana a nascer. No h como vedar juridicamente, o acesso do filho ao nome e a herana do pai finado. Feitas tais consideraes, a primeira evidente concluso a que se chega no sentido da necessidade premente de uma legislao nacional a respeito desse tema, uma vez que as disposies reguladoras da filiao contidas no Cdigo Civil mesmo o Novo Codex, no se prestam a dar soluo a tais questes como a apresentada, at por no prever em 1917 o avano cientfico que se chegaria anos mais tarde. O contrato de depsito de smen, normalmente traz clusula expressa proibindo a utilizao do smen aps a morte do doador, quer seja marido ou companheiro. O bem jurdico protegido seria a diversidade da espcie humana. curial que seja invivel juridicamente a inseminao post mortem da viva ou da companheira. At por ser improvvel se certificar do autntico consentimento do de cujus para tal procriao.

Unidade 5: Breves consideraes sobre o concubinato Direito de famlia

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5.1. Breves consideraes sobre o concubinato. A primeira tormenta que se apresenta logo no escaldante tropel terminolgico que se avulta diante de questo to desmerecida e vulgar 7. Ser o concubinato o mesmo que unio estvel? Veremos que para alguns doutrinadores no h distino realmente palpvel, para outros, no entanto, so visceralmente sinnimas... No que tange a terminologia adotada pelo texto constitucional ptrio, no poderamos deixar de assinalar que parecer de ser infeliz e pouco apropriada. Eis que adjetivada dita unio de estvel, pesando a presuno de que a outra unio (provinda do casamento) seja instvel. Alis, nada inovadora a iniciativa do legislador ptrio, ao classificar de unio estvel posto que os outros doutrinadores j o faziam, como por exemplo , Orlando Gomes, Edgar Moura Bittecourt, Pinto Ferreira, lvaro Villaa Azevedo, e mesmo o saudoso ex-senador Nelson Carneiro a utilizou no Anteprojeto da Comisso Provisria de Estudos Constitucionais. J Luiz dson Facchin em face da Lei 8.971/94 tratou-a como "estatuto jurdico do companheirato", e a segunda Lei a de 9.278/96 como "estatuto dos conviventes", alis entende que a unio estvel o mesmo que sociedade de fato.8

Vulgar principalmente pois interesse principalmente os efeitos jurdicos do o modo de tratar ou adjetivar a relao. Na antiga Roma, sob a influncia dos babilnicos existiam quatro formas de unio entre homem e mulher: a) o casamento normal decorrente do jus civile, tambm chamado de justae nuptiae; b) casamento entre peregrino, jus gentium ou sine connubio ; c) unio de fato entre os escravos , o contubernium gerando efeitos somente de afinitas e a cognatio sevilis; d) concubinatus que consistia uma comunidade mtua de vida, sine consensus nuptialis. A concubina carecia da honor matrimoni. DIAS, Adahyl Loureno. A concubina e o direito brasileiro, 3 ed., ver., SP, Saraiva, 1984, p.23. 8 Ainda assim o concubinato no podia decorrer de incestum, adulterium ou stuprum.

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O reconhecimento recente9 da famlia natural (aquela surgida da livre unio de homem e mulher sem a oficializao do casamento) j era feito, embora que traado em rgido plano de restries. certo que o atual texto constitucional traduziu-se por ser libertrio e mais dignificante aos membros da antiga famlia natural, prevendo-lhes direitos e obrigaes e, at equiparando-os plenamente, no que tange aos filhos. Tambm doutrinariamente muito se classificou o concubinato, s vezes no sentido de ser semelhante a uma unio estvel, e mais possivelmente, como um salutar concubinato puro 10 aonde as partes pode casar-se, e at por inexistir impedimentos matrimoniais. J diligenciando como impuro, o justo oposto, sendo uma unio informal, uma sociedade de fato, no apta a formar famlia, com cunho excessivamente pejorativo e moralmente recriminvel. Com efeito, o Direito europeu no inclinado a regulamentar o concubinato apenas erigindo-o como causa para pedir ao investigatria de paternidade e, nesta orientao se filiou o Cdigo Civil Brasileiro de 1916, e at hoje vigente 11. Outro fato relevante a marcada distino entre concubinato e casamento e, tanto assim, que o legislador apressou-se a propiciar a facilidade de converso de uma coisa em outra. Parecendo um raciocnio tatibitate primitivo, nunca demais frisar que uma coisa o concubinato, ou como quer boa doutrina, a unio estvel capaz de

Alguns princpios especiais do Direito de Famlia exsurgem em face da Constituio Federal de 1988 que reconheceu a unio estvel antiga famlia natural como entidade familiar, a saber: o princpio da paternidade responsvel, a prevalncia do anmico da affectio nas relaes familiares, inclusive com a criao do divrcio a vnculo co a concesso de prazos menores especiais; o princpio da liberdade restrita e de benefcio prole em matria de planejamento familiar, o dever da convivncia familiar; a prioridade absoluta e integral da criana e do adolescente, incluindo a sua colocao em famlia substituta; o princpio da isonomia entre os cnjuges, entre os filhos, independente da origem; o princpio da no-equiparao entre o casamento e a unio estvel(art. 226 3 da C.F.) In: WAMBIER, Teresa A. Alvim e LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito de Famlia: aspectos constitucionais, civis e processuais, So Paulo: RT, 1994, v. 4, p.314. 10 Em relao ao atual Direito de Famlia brasileiro deve se destacar a influncia do Direito luso que por sua vez foi construdo pelas influncias do Direito Romano, do Direito Cannico e do Direito brbaro. Havendo mesmo, uma forma lusa smile ao que hoje se configura como unio estvel chamada casamento a morganheira correspondente ao casamento romano sine manu e que s se provava exclusivamente pela affectio maritalis. De qualquer forma, prevalece o prestgio jurdico da monogamia e da unicidade de vnculo. 11 Simo Benj classifica a companheira a que deve ter o trato, o nome e a fama de esposa. A literatura esparsa jurdica a regulamentar o Direito de Famlia brasileiro tem traduzido controvrsias muito das vezes vazias de importncia para o Direito e para a sociedade.

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produzir legtimos efeitos tais como alimentos, meao e sucesso para seus partcipes. E outra totalmente diversa, o casamento posto que a tal modelo, j conferido no s constitucionalmente mas tambm pelo Cdigo Civil Brasileiro, direitos e deveres conjugais e, at presunes absolutas que se alam a proteger no s a esposa, mas a famlia e, agora por fora do princpio de isonomia entre os cnjuges, mesmo at o varo, dantes to plenipotencirio e vocacionado a ser eterno provedor . . . Outro aspecto igualmente intrigante a nomenclatura aplicvel mulher, consoante a ser concubina ou a ser companheira 12, quanto a primeira a legislao civil ptria, acerta-lhe inmeras restries no podendo ser herdeira e nem legatria de testador casado (art.1719, III do C.C.) hiptese evidentemente referente ao concubinato impuro, no podendo receber doaes do cnjuge adltero posto que anulveis tais liberalidades at dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (art.1.177 do C.C.) No podendo ainda conforme prescreve o art. 1.474 do C.C. receber seguro, pois proibida instituio da concubina como beneficiria at por ser impedida de legalmente receber doao do segurado. De sorte que a concubina a discriminada e sofre srias vedaes e companheira a mulher que se une ao homem j separado da esposa e que se apresenta sociedade como legitimamente casados fossem, a esta poder o testador desimpedido para casar testar e reconhecer a unio estvel e a prole a seu favor. No vige contra a companheira as viscerais restries constrangedoras feitas concubina, e seu reconhecimento como tal, no depende de lapso temporal e nem mesmo a existncia da prole. Muito embora que tecnicamente o separado judicialmente ou de fato com a ressalva temporal imposta constitucionalmente (art.226 da CF) poder convert-lo em divrcio, restando apto a casar-se, tal benefcio coube a jurisprudncia alcanar. A misso de definir a noo de unio estvel dos Tribunais, no do legislador, e que, na investigao do conceito, o julgador dever valer-se dos seguintes subsdios quer pelos elementos indicados pela doutrina ptria, isto , a ostensividade ou notoriedade das relaes, comunidade de vidas, fidelidade, comunidade e dependncia econmica, que estaro todos reunidos, ou algum deles; os elementos aportados pelo direito aliengena, como a existncia de contrato informal ou e filhos, ou ainda o decurso de um certo tempo desde o incio da unio.
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Alis a distino feita por Edgar de Moura Bittencourt , afirmando que a companheira sempre concubina, mas a concubina nem sempre companheira.(in O concubinato no direito, 1961, v.1,p.68)

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Outra distino louvvel realizada por Coltro a concubinage de concubinat, sendo a segunda a unio marital e a primeira a unio carnal passageira. Merece, igualmente meno a distino traada por J.M. Leoni Lopes de Oliveira, conceituando concubinato em sentido amplo e ainda o concubinato qualificado. No primeiro, h unio de pessoas de sexos diferentes, com certa continuidade e notoriedade, mantendo-se a recproca fidelidade. No segundo, o chamado de qualificado, alm de exigir o more uxrio, com assistncia mtua, as relaes sexuais contnuas e da fidelidade recproca entre um homem e uma mulher. a chamada unio estvel que to bem propicia a formao da entidade familiar. Mas, com efeito no considerou tal definio a Smula do STF 382 que dispensa o more uxrio, a coabitao sobre o mesmo teto, para caracterizar o concubinato. E no texto sumular novamente se prestigia o concubinato puro ou honesto. Por impureza entende-se, que os amsios sejam comprometidos (ou seja, adulterinos) ou ainda, o parentesco consangneo (e incestuoso) de sorte que insanvel e, portanto, invencvel para se converter em casamento . Alis, como bem ressalta Heloisa Helena Barbosa "se fossem idnticos os efeitos, indagar-se-ia qual a utilidade da converso. Quanto ao meu posicionamento, tendo em vista a mais famosa de todas as concubinas Aspsia, denominaria de unio aspasiana em sua homenagem e retiraria todo e qualquer adjetivo passvel de ter conotaes duvidosas ou at pejorativas De qualquer maneira baseada ou no no affectio maritalis, ou ainda, no companheirismo, h mesmo quem defenda tal designao como boa e salutar como o caso de Guilherme Calmon Nogueira da Gama em sua obra O Companheirismo, Ed. Revista dos Tribunais,segunda edio, (2000). De qualquer o reconhecimento jurdico do concubinato no indito 13 e ocorreu desde das Ordenaes Del Rei Dom Duarte onde a existncia de unies livres se constatavam e aonde a concubina era chamada de barreg, prevendo igualdade dos filhos na sucesso hereditria embora sob a tutela do sistema monogmico14 proba a doao de bens pelo homem casado sua concubina.
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A unio estvel celebrada a posteriori quando verificada os seus elementos essenciais, enquanto que o casamento elemento a priori. CAHALI, Francisco Jos . Unio Estvel e alimentos entre companheiros, p.52. 14 Quanto monogamia, ser que existiria duplicidade de vnculo quando ocorrer o concubinato impuro? Pois as restries ao adultrio perduram at mesmo na esfera criminal. Rodrigo da Cunha Pereira traa embora sejam discutveis os elementos integrantes e caracterizadores do concubinato ou da unio estvel: durabilidade da relao, a construo

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Mesmo antes, havia doutrinariamente a existncia de famlia natural e, a que se atribua efeitos jurdicos. Etimologicamente concubina palavra oriunda do latim, concubere, significando estar deitado com outrem, refere-se a mulher, que no sendo o mesmo teto mantendo relaes ntimas de marido e mulher 15. Porm inspirado no Direito Cannico, o Cdigo Napolenico no se cansava de dizer que a sociedade no se interessa por reconhecer o concubinato e, assim, herdamos nosso Cdigo Civil ptrio com todos os senes contrrios aos direitos da concubina. Cumpre registrar o comentrio sofrvel por ser piegas e falso de Virglio de S Pereira (com todo meu respeito) que admite explicitamente a igualdade entre a famlia legtima e a famlia natural, pois apesar dos afetos dos pais serem inexoravelmente o mesmo, no se pode esquecer as diferenas e as vicissitudes sofridas para se restar provada cabalmente a unio estvel. aquela velha histria quase no corresponde a tudo, to-somente uma parte, uma aproximao, mas guarda distines. Concluindo, a regulamentao tecida constitucionalmente e a ordinariamente (quando deveria ser de forma complementar) privilegia claramente o concubinato puro ou honesto chamando-o de unio estvel provendo-lhe efeitos jurdicos pari passu aos gerados pelo casamento. Tendo inclusive a jurisprudncia evidenciado tambm a necessria outorga da companheira para alienao de bens imveis e, tambm reconhecendo-lhe a legitimidade ad causam para propor embargos de terceiros em face de execuo forada dos bens do companheiro. Quanto aos impuros concubinos ficam assim fadados a uma verdadeira via crucis processual capaz de provar no s a existncia da unio estvel, da prole e da contribuio patrimonial da concubina na formao do patrimnio do concubino para fazer jus ento sua meao. No vencemos portanto, infelizmente, todos os preconceitos.

patrimonial em comum, affectio societatis, coabitao, fidelidade, notoriedade, a comunho de vida, enfim, tudo aquilo que faa a relao parecer com o casamento. Porm, todos os doutrinadores so unssonos em frisar a no-formalidade da unio estvel em contraposio ao casamento chamado pela doutrina clssica de justas npcias. 15 Carlos Alberto Menezes Direito, Baslio de Oliveira, Teresa Arruda Alvim Pinto que alis frisa que a Constituio Federal protege a famlia de fato, que portanto a situao jurdica.

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Unidade 6: A unio dos iguais (comentrios unio civil dos homossexuais). 6.1. A unio dos iguais (comentrios unio civil dos homossexuais). Da unio estvel para unio civil identificamos muitos traos comuns. As relaes jurdicas de Direito de Famlia ganham nova acepo editada pelo conceitual da famlia contempornea. J assinalava HERMES LIMA que a famlia certamente a instituio mais antiga que a propriedade e o Estado e, porque no ressaltar tambm a mais dinmica. Urge, ento a institucionalizao da parceria civil dos homossexuais capaz de formar entidade familiar. O reconhecimento das relaes de afeto, de solidariedade e cooperao que ocorrem entre companheiros do mesmo sexo no tarda tambm a aflorar no direito positivo brasileiro. guisa do que se sucedeu com a unio estvel que conheceu trs distintas fases. Sendo a primeira marcada pela radical rejeio e repulsa do concubinato, e com a tendncia do Cdigo Civil em 1916 eivados de moralismo francs, em s reconhecer como famlia legtima, a fundada pelo casamento. Culminando com a assimilao jurisprudencial no mbito do direito obrigacional que impedisse o enriquecimento sem causa de um dos concubinos em detrimento do outro, com o reconhecimento da sociedade de fato. J a segunda fase, concluindo a cristalizao final do conceito de concubinato puro ou honesto, sendo-lhe atribudos em ntegros efeitos jurdicos quer na esfera previdencirias, locatcia e assistencial. Com a terceira fase, a mais evoluda de todas ocorre tutela constitucional das entidades familiares no fundadas no casamento, conforme prev art. 226 3 CF/88. Destilaes tericas mantiveram as censuras legais ao concubinato adulterino e ao incestuoso. Pouco a pouco, o campo obrigacional no foi suficiente para abrigar as pretenses e recompensar o esforo de uma vida em comum. Esforo este, que tanto pode ter sido direto ou indireto, caracterizando ora servios prestados com a formao de uma sociedade de fato e, como mais tarde, uma entidade familiar. Sublinhe-se que a legislao pioneira em reconhecer os direitos da companheira foi legislao previdenciria ex vi a Lei 4.297/63; Lei 6.194/74 Direito de famlia

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encerrando a companheira como dependente do contribuinte falecido ou acidentado. bvio que tamanha evoluo legislativa e jurisprudencial jamais credenciou a unio estvel com privilgios superiores ao casamento, como deve acontecer o reconhecimento da unio civil entre os homossexuais sobre as demais unies pr-existentes, lcitas e legtimas. Afora isto, at mesmo o concubinato impuro e indigno recebeu incentivo legislativo para que viesse a se tornar puro (vide divrcio a vnculo), propiciando at um facilitada converso em casamento. Mesmo a ausncia de pressupostos tais como a diversidade de sexos, no obsta a partilha de bens como base no enriquecimento sem causa e, conferindo efeitos legais para formao da sociedade de fato capaz de produzir efeitos patrimoniais. De qualquer maneira permanece a unio estvel, a famlia monoparental, a adotiva e at substitutiva, todas amparadas constitucionalmente. E como tais modelos embora extramatrimoniais geram efetivamente relaes de direito de famlia, bastando prova da contribuio patrimonial ainda que indireta e ratificada plenamente pelo direito sucessrio da companheira. Gustavo Tepedino ressalta em sua obra intitulada Temas de Direito Civil que na jurisprudncia h quem considere herdeira a companheira, aplicando-lhe a regra do art. 1.611 do Cdigo Civil, tout court. Vale reproduzir deciso neste sentido do Tribunal de justia de Gois, assim ementada: Unio Estvel. Companheira. Herdeira. 1. Provada sociedade a existncia de unio estvel id est entidade familiar, com aparncia de matrimnio, que s se dissolveu com a morte do companheiro, sem deixar descendentes ou ascendentes, a companheira tem hoje proteo constitucional, ex vi do art. 226 da lei maior, e direito a perceber a totalidade dos bens deixados pelos de cujus, porquanto ela contribuiu direta e indiretamente para a formao e manuteno do patrimnio. 2. Inventrio requerido por colateral: Considera-se rrito o processo de inventrio aberto do de cujus, quando, in casu, sucessora a companheira do extinto e segundo o art. 1.611 do C.c ela quem tem legitimidade para tal, na ausncia de descendentes, ou ascendentes (Acrdo 32.341/188). No havendo restries expressas para pessoas solteiras, divorciadas ou impedidas para casar como os separados para a adoo, da a necessidade de se regulamentar tambm os efeitos da unio civil em face da filiao. Com a valorao progressiva da relao jurdica afetiva estabelecida pela vida em comum, pela affectio maritalis, ao revs da prevalncia do ato jurdico solene (como o casamento). Direito de famlia

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A prpria acepo jurdica da famlia foi ampliada pela CF/88 e, ipso facto tambm o conceito de relao jurdica de direito de famlia. bvio que a antiga famlia era atrelada ao direito positivo ao contrrio da unio estvel que atrelada ao direito natural, pois, que formada pela sucesso deliberada e duradoura de relaes naturais que instituem uma relao de fato. Registre-se que quanto penso alimentcia no efeito prprio do casamento, decorre da converso do dever de mtua assistncia, e nem toda sociedade conjugal credencia tal obrigao, pois, depender tambm da necessidade do alimentando e das possibilidades do alimentante, e poder vir a ser suprimida pela culpa conjugal. J quanto parceria civil entre pessoas do mesmo sexo, na condio sui generis de entidade familiar, a proposta de emenda Constituio 139, 1995 da ento Deputada Marta Suplicy, atual prefeita de So Paulo (PT-SP), alterando os artigos 3 e 7 do texto constitucional e nominado de unio civil entre parceiros do mesmo sexo, que o substitutivo do deputado Roberto Jferson (PTB-RJ) projeto de lei 1.151 de 1995, aprovado por deliberao da Comisso Especial da Cmara dos Deputados. Censurvel a denominao de unio por remeter a uma desconcertante idia de liame, de casamento, da a substituio por parceria que parece ser uma nomenclatura mais recomendvel. O parecer dos juristas tentou por sob os domnios obrigacionais tal projeto de lei, ora em trmite no Senado Federal, e tenta dissuadir a discriminao por causa da orientao sexual, reconhecendo o direito herana, sucesso, aos benefcios previdencirios, ao seguro-sade, prevendo at a declarao em conjunto para o IR, direito a nacionalidade no caso de estrangeiro e, ainda o reconhecimento da renda conjunta para a compra financiada de imvel. E no h paridade nenhuma com o casamento como bem salienta o professor baiano Orlando Gomes, pois, "o casamento entre pessoas do mesmo sexo inconcebvel. A exigncia da diversidade de sexo constitui, entretanto, uma condio secula seculorum velado inconteste pela Santa S, antes disto uma condio natural (...). Endossando, Caio Mrio da Silva Pereira profetisa: O ato nupcial no tem em vista a unio de duas pessoas quaisquer, porm duas pessoas de sexo oposto. De qualquer maneira a restrio jurdica fundada na discriminao sexual atentatria dignidade da pessoa humana que consagrada no art. 1, 3 da CF. Tal projeto de essncia polmica enfatiza proteo das minorias e tenta um desengessamento do Direito em face de sociedade notoriamente pluralista e heterognea. Direito de famlia

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O casamento alm de ser essencial para a formao legtima da famlia confere aos seus partcipes o estado civil de casados, promovendo uma srie de efeitos prprios deste status. Confere o vnculo de afinidade no parentesco alm da formao da sociedade conjugal, podendo o casamento ainda ser emancipador, promover a organizao de nova ordem de vocao sucessria bem como a disciplina das relaes patrimoniais dos cnjuges atravs do regime de bens; e ainda, por fim, a imposio especfica aos cnjuges dos deveres matrimoniais. bom que se mencione que a homossexualidade procedimento comportamental h muito conhecido e presente nas mais diferentes sociedades e culturas e, nem sempre foi estimado como uma conduta perversa, abominvel ou doentia. Tendo j sido classificado pela Organizao Mundial de Sade (OMS), sob o Cdigo Internacional de Doenas (CID) n 9 de 1975, preconizando no captulo das "Doenas mentais" no sub-captulo dos "Desvios e transtornos sexuais sob o nmero 302.0". Mais tarde, classificado como um dos sintomas decorrentes de circunstncias psicossociais, sendo considerado como desajustamento social decorrente de discriminao religiosa, moral ou sexual. Com o avano das pesquisas, o homossexualismo deixa de ser doena e, passa a ser modo de ser e agir. Migra, portanto do terreno patolgico para o cultural e sociolgico. Os psiquiatras contemporneos no mais encontram sintomas que justifiquem a classificao do homossexualismo como doena. Em 10/02/1998 o STJ reconheceu o direito de partilha de um homossexual de Minas Gerais sobre um apartamento que ele provou ter adquirido com o parceiro, morto em 1989, aos 37 anos, em conseqncia da AIDS. Os dois viveram juntos por sete anos. Esse o primeiro caso que o STJ julga relacionado partilha de bens no casamento informal entre homossexuais. Mesmo sem admitir a validade jurdica da unio entre pessoas do mesmo sexo, o STJ decidiu que o empresrio MILTON ALVES PEDROSA, de Belo Horizonte, tem direito sobre a metade de um apartamento de 140 metros quadrados, no bairro dos Funcionrios em Belo Horizonte, avaliado em R$ 120 mil. A outra metade pertencer famlia de JAIR PREARO, companheiro de PEDROSA durante cerca de sete anos. O pai de PREARO que mora em Bariri (SP), pretendia ficar com o imvel. No processo, consta que o apartamento foi comprado no nome de PREARO porque ele tinha facilidade para obter financiamento. Direito de famlia

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Os quatro ministros que julgaram o caso na quarta Turma do STJ foram unnimes em reconhecer o direito de PEDROSA, sem validade jurdica da unio entre pessoas do mesmo sexo. Os ministros levaram em considerao questes que extrapolam o convvio na mesma casa; neste processo, PEDROSA provou que ele e o companheiro tinham conta conjunta na Caixa Econmica Federal e eram scios em trs empresas. Pedrosa havia obtido vitria na primeira instncia judicial de Minas Gerais, mas foi derrotado no Tribunal de alada. Pela deciso disse o tribunal, o convvio sob o mesmo teto de pessoas do mesmo sexo s caracteriza amizade. Relator no STJ do recurso do empresrio mineiro contra a sentena do T.A., o Ministro RUY ROSADO baseou seu voto na Smula relativa ao concubinato. O STF reconheceu, em 1964, o direito de partilha sobre bens adquiridos em conjunto quando comprovada a existncia da sociedade de fato. No recurso, PEDROSA tambm sustentava que pagou todas as despesas de assistncia mdica e enterro do companheiro. Mas o STJ negou seu pedido de indenizao por causa disso. O novo fenmeno da mdia de "lesbian chic", lanado pela revista NEW YORK, por exemplo: traz uma forte conotao social, tnica e etria. E ao invs de abrir portas s para a homossexualidade feminina, criou a idia de que at mesmo a orientao sexual um privilgio de poucos. Sendo chique ou brega o lesbianismo continua marginalizado, e no deve ser encarado como moda. Alis, em defesa de tal posicionamento sexual ADRIENNE RICH (cientista social americana) sustenta, que na verdade, a primeira relao de afeto que toda mulher experimenta com outra mulher, isto , com a me. Assim, no seria de forma, nenhuma aberrao e a heterossexualidade seria algo imposto, s mulheres que so todas mais ou menos homossexuais. De qualquer maneira, vige o princpio de igualdade substancial e formal entre os homens independentemente de sua preferncia sexual. A difcil compatibilidade entre os princpios de liberdade e da igualdade nos faz identificar o fim principal do Direito que o desenvolvimento da comunidade em seu conjunto diminuindo a esfera da liberdade individual. A nica forma de igualdade plausvel a liberdade que tem como concedneo a idia de que cada um deve gozar de tanta liberdade quanto compatvel com a liberdade dos outros. No dizer do saudoso HERMES LIMA, a cincia do Direito e de natureza cultural. Nela no se exprimem, como nas cincias da natureza das coisas, mas relaes entre fatos peculiares cultura humana. Por sinal, assinalava igualmente que a famlia certamente a instituio mais antiga que a Direito de famlia

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propriedade e o Estado, da obviamente ser imprescindvel a sua peculiar tutela jurdica. O que certamente nos faz concluir ser a famlia, o autntico bero da dignidade humana. Vrios pases regulam j o instituto da parceria civil registrada entre pessoas do mesmo sexo que resultou no deslinde de inmeras segregaes, que acabaram por se dissiparem e que, at ento, pareciam fadadas a se perpetuar. A Dinamarca foi o pioneiro em aprovar tais parcerias em 1989, seguidas da Noruega em 1993, da Sucia em 1995, pela Groenlndia e tambm pela Islndia. Tambm na Blgica, Eslovnia, Finlndia, Holanda, Repblica Tcheca tramitam assim como no Brasil, projetos sobre tal modalidade de parceria. Recentemente, o Reino Unido regulamentou o "casamento" dos homossexuais, se bem que antes disto em 1994, a internacionalmente famosa TV britnica BBC anunciava que seus empregados homossexuais gozavam do direito de uma semana de frias pagas para a lua-de-mel com o seu parceiro, incluindo o direito a receber o "bnus matrimonial". Nos EUA h vrias seitas religiosas que realizam a "beno" ou a celebrao da unio de homossexuais dos pentecostais, fundamentalistas, mrmons e os segmentos evanglicos mais xiitas. No judasmo tambm h faco que rene e aceita os gays e lsbicas, so reformistas admitindo at que possam ser rabinos e se posicionando favorvel s tais unies. A sinagoga Beth Simchat Torah (desde 1973) apia a participao de homossexuais, sitiada no Chelsea (verdadeiramente um reduto de NOVA YORK). Em Frana, h muito se prope viabilidade desses projetos que doam a designao de Pacto Civil de Solidariedade. Se no fosse por alguns que se rebelaram e se indignaram diante da discriminao, ainda hoje, teramos a pujana inquisitorial, queimando hereges, em fogueiras pblicas, perseguindo negros, ndios e outras minorias tnicas que continuariam alijados de sua condio humana, de cidado e de civilidade. interessante lembrar que os homossexuais possuem cidadania apesar de lhes serem negada o mais primrio direito de ter o reconhecimento civil de sua relao afetiva estvel. Ultrapassada a urea mediocritas no se h de cogitar na equiparao da parceria civil entre pessoas do mesmo sexo com a unio estvel ou, mesmo a famlia monoparental ou unilateral. E no seria demais se cogitar abrigar tambm a unio civil como formadora de entidade familiar.

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Normalmente, o Estado prestigia e tutela as entidades que entende atenderem aos fins perseguidos por ele, da o fenmeno da institucionalizao. O projeto SUPLICY nmero 1.151 de 1995, da atual prefeita de So Paulo, j fora apresentado para apreciao do Congresso Nacional e visa disciplinar a unio civil entre os homossexuais. Num esboo contratual de parceria assegura as duas pessoas, o reconhecimento de sua relao, visando proteo dos direitos propriedade, sucesso, previdencirios e at fiscais. Ao legitimar a nova famlia homloga que passar a ter registro em livro prprio, nos Cartrios de Registro Civil de Pessoas Naturais (art.2), figurando um novo "status" denominado de "unido" tomando feio de contrato pblico versando sobre disposies patrimoniais, deveres, impedimentos e obrigaes mtuas (art.3). O projeto tambm regula a extino da unio civil que ocorrer por morte ou deciso judicial (quer de modo consensual ou litigioso) e, neste ltimo caso, por infrao contratual (art. 5, I), prevendo at a partilha de bens comuns. A fidelidade do par protegida at mesmo na esfera penal, contra duplicidade de unies ou relacionamento de carter bgamo (art.8). H tambm a instituio de bem de famlia, direitos sucessrios (art. 14) e proteo do estrangeiro (art.16). Tal projeto de emenda constitucional de nmero 139 de 1995 regula atualmente a unio civil e, tramitou no Congresso Nacional sob o designativo de Parceria Civil Registrada entre Pessoas do mesmo sexo, que , substitutivo proposto pelo Deputado Roberto Jefferson (PTB-RJ) projeto j aprovado por deliberao da Comisso Especial da Cmara dos Deputados. um estatuto minucioso sem ambigidade do concubinato e no pretenso descompromisso da unio livre. Prevendo os anseios das minorias desvalidas, s pecando pela omisso quanto aos direitos de filiao (sobre a prole advinda naturalmente ou por adoo). De qualquer maneira, da unio civil se exige que seja sria, constante, e baseada na afeio e, deve ter sua dignidade respeitada. Em alguns lugares, a exemplo de Nova Iorque admite-se que os "casais" homossexuais possuam inscrio na qualidade de dependente previdencirio. Mesmo aqui entre os trpicos, o famoso e conservador Tribunal de Justia de So Paulo, j concedeu a adio de herana, afastando os ascendentes, ao companheiro do falecido, com quem vivia, reconhecendo a existncia contundente da sociedade de fato entre os dois membros da unio homossexual (Apelao 232.289) ressalta o concurso econmico de ambos, ensejando o fomento da sociedade de fato, gerando com sua extino enseja a indispensvel partilha de bens. Direito de famlia

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Alis, nesta esfera locatcia, no s o companheiro tedo e mantedo goza do direito de ser o legtimo sucessor na relao locatcia (art. 11, I da Lei 8.245/91) como tambm as outras pessoas que viviam s expensas do de cujus, desde que, residentes no imvel gozam de igual legitimidade. Ainda temos que questionar o direito de famlia moralista e buscar um amplo acesso legalidade da realidade social ainda que das minorias. Se bem que tal denominao poder at ser um tanto precipitado, posto que nenhuma estatstica sria evidenciou ser tal grupo, de fato, uma minoria. Porm independente do nmero de pessoas envolvidas e, acreditando que a unio civil ter o reconhecimento jurdico, teoria inclusive endossada por vrios doutrinadores inclusive por LUIZ EDSON FACCHIN entre outros, conforme aconteceu com a unio estvel, resta ao menos a esperana que haja uma disciplinao tcnica, despojada de preconceitos e capaz de acolher respeitosamente a dignidade humana presente em todas relaes familiares da humanidade. Porm, infelizmente, nosso recm aprovado Projeto de Cdigo Civil Brasileiro silenciou quanto tal questo. Visite os links: http://conjur.estadao.com.br/static/text/62810,1 http://conjur.estadao.com.br/static/text/60583,1 http://conjur.estadao.com.br/static/text/47030,1 http://conjur.estadao.com.br/static/text/32471,1

Unidade 7: Casamento dentro da sistemtica jurdica brasileira. 7.1. Casamento dentro da sistemtica jurdica brasileira. O casamento democratizou-se porm no perdeu sua habitual ritualstica e formalidade. Pelo aspecto eminentemente formal do casamento, a lei prescreve formalidades para sua validade. Formalidades preliminares e concomitantes. Sendo as primeiras constituintes no processo de habilitao (apresentao de certos documentos) e a publicao de proclamas. Quanto s formalidades concomitantes observa-se na celebrao do casamento. Dentre as formalidades preliminares podemos evidenciar: a) habilitao (art. 180 CC); b) a publicao dos editais; c) o registro dos editais Direito de famlia

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Admite-se excepcionalmente a dispensa de proclamas no caso in extremis de casamento exigindo-se 6 testemunhas sem grau de parentesco (direto ou colateral) com os nubentes; dispensa-se tambm at nestes casos a necessidade de autoridade competente para celebrar. Formalidades concomitantes Atos essenciais da celebrao: a) a presena simultnea dos contraentes; ou de procurador credenciado de poderes especiais e especficos; b) a afirmao de que persistem no propsito de casar; c) a co-participao da autoridade competente. No ato da celebrao devem estar presentes os nubentes ou seus procuradores, as testemunhas e o oficial do registro. Sob o aspecto celebrativo, o casamento um contrato constitudo pelas duas declaraes e um ato de autoridade. No valem as declaraes condicionais ou a termo. E caso sejam recebidas, o casamento nulo, sendo que pelo direito cannico se tem por no escrita se contra substantiam matrimonii. A interveno do juiz dplice: recebe as declaraes dos nubentes, e, em seguida pronuncia a prpria. O casamento gnero de ato com a coparticipao do Estado na prtica de um negcio jurdico. A autoridade intervm sem papel constitutivo, o papel do juiz ativo; Cicu afirma que a declarao do juiz equivale consenso no matrimnio. Atribuiu-se valor substancial a declarao do juiz, particularmente aos adeptos da teoria que enxergam o matrimnio como negcio complexo, formado pela vontade dos participantes e do Estado. H os civilistas como Cicu que afirmam a natureza constitutiva do pronunciamento judicial na celebrao do casamento. Se antes de pronunciar que esto casados os nubentes, o juiz falecer aps mutuamente os nubentes terem se aceitados como marido e mulher, efetivamente o casamento no se realizou, pois at antes da declarao fatal podero as partes arrepender-se ou at retratar-se do seu consentimento, s estando perfeito e consubstanciado o casamento aps o pronunciamento do juiz na celebrao. Art. 194 CC. Motivos de suspenso da cerimnia

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O juiz suspender se um dos nubentes recusar solenemente a afirmao de sua vontade; Declarar que no livre e nem espontnea; manifestar-se arrependido; Tambm o far se: se houver oposio de impedimento; se os pais, ou o tutor, retratarem o consentimento dado ao filho ou a pupilo; Art. 197 CC Formas excepcionais de casamento 1. casamento em caso em circunstncias de molstia grave; 2. casamento em caso de iminente risco de vida ( in extremis) (vide art. 198, 199 e 200 CC.). Casamento por procurao Deve ser feito por procurao apesar do silncio da lei, reputa-se de instrumento pblico, com poderes especiais para consentir no casamento e, especificado o nome do outro cnjuge. Ningum poder conferir poderes para o procurador casar com quem quiser. Outra precauo legal o prazo de validade da procurao, dever ser limitado e curto, sugere-se com mesmo prazo da certido habilitatria. Os dois nubentes no podem outorgar mesma pessoa poderes especiais de cogita a lei. O outro contraente deve comparecer em pessoa, no podendo este estar representado. O sexo do procurador indiferente. O nubente de sexo feminino pode constituir procurador pessoa do sexo masculino e, vice-versa. Prova da celebrao do matrimnio Pela certido do registro. Ningum pode reclamar o estado de cnjuge se no apresenta essa prova especfica. No entanto tal formalidade no essencial a validado do casamento. Pois na falta do registro pode se recorrer aos meios subsidirios de prova justificada a perda ou a falta do registro. Muitos doutrinadores enxergam no procurador no casamento como nncio, pois apenas transmite o consentimento do representado. Em caso de casamento por urgncia poder-se- provar mediante termo avulso transcrito no Registro. No casamento nuncupativo com a certido de transcrio da sentena que ou homologou. O casamento celebrado no exterior prova-se de acordo com a lei do pas onde se realizou, se contrado perante o agente consular, dever ser registrado no respectivo domiclio do casal. Direito de famlia

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Posse do estado de casado A posse de estado a melhor prova de casamento, quando tem cunho confirmatrio. No suficiente sozinha, pois do contrrio poder-se-ia considerar o concubinato como casamento. O Cdigo Civil atribui-lhe, no entanto, essa funo, se forem falecidos os que viveram na posse desse estado. O propsito expresso beneficiar a prole comum. Trs pressupostos: 1. que os pais estejam mortos; 2. que tenham vivido na posse de estado de casados; 3. que a prole comum prove que o . (Pontes de Miranda). A posse do estado de casado pode servir de prova de casamento tambm na falta ou perda do registro, mas somente como reforo da prova de celebrao. A posse de estado de casado caracteriza-se pela nominatio, tractatus e reputatio (nome, trato e reputao). Quem se comporta desse modo presumivelmente casado, e na dvida vide o princpio in dbio pro matrimonio. No embargo sobre a validade do casamento e, sim sobre a celebrao, pois ocorre ou falta ou perda do registro. A prova da posse de estado essencial, deixando-se de aplicar a regra in dbio pro matrimonio, se no for produzida. (arts. 203, 206 C.C) Princpios do Direito matrimonial Dois princpios: a) livre unio dos futuros cnjuges; b) monogamia. O consentimento livre dos nubentes. Pressupe, por conseguinte, capacidade para manifest-lo. O consentimento dos contraentes no pode ser substitudo, nem se admite seja vontade autolimitada pela condio ou termo. Trs tipos de casamento so, entre ns, adotados: o civil, o religioso com efeitos civis e o religioso sem efeitos civis. Em verdade, o nico casamento o civil, pois o religioso com habilitao posterior s adquirir efeitos civis retroativos data de celebrao verificada com exatido a identidade dos nubentes e a completa ausncia de impedimentos matrimoniais. Direito de famlia

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Das normas que disciplinam o casamento religioso de efeitos civis, a sua inscrio no registro foi a que mais preocupou o legislador por ser o ato essencial para os atribuir. A inscrio torna eficaz o casamento desde seu momento de celebrao. A inscrio posterior tem de ser requerida pelos prprios cnjuges, no se admitindo que terceiro tenha a iniciativa de preced-la, at porque requer a observncia de formalidades que s aqueles podem cumprir. O casamento in extremis pode ser inscrito se houver possibilidade de ser requerido o registro pelo casal. A inscrio posterior est admitida principalmente para ensejar o registro civil do casamento religioso de pessoas que no o promoveram no prazo normal de trs meses. Casamento religioso registrvel, mas que no foi registrado no constitui impedimento realizao de casamento civil. Casamento a unio de um homem com uma mulher para a mais ntima e universal comunho de existncia. Kant repele a idia que o matrimnio no simples unio corporal de pessoas de sexo diferente, casamento seria uma unio para posse recproca das qualidades sexuais dos cnjuges, durante a vida. Considera o casamento mais que isso, embora reconhea como um dos fins do casamento a legalizao das relaes sexuais, com vistas, principalmente, procriao. O verdadeiro fim natural do casamento, porm no a essncia jurdica do casamento. O fim principal do casamento dignificar as relaes sexuais, estabilizando-as numa sociedade nica e indissolvel, ostensivamente aprovada e independentemente dos fins Juridicamente, o fim essencial do casamento a constituio de uma famlia legtima, afim que jamais pode faltar. H coincidncias entre os fins matrimoniais previstos no direito civil e pelo direito cannico (com base na Encclica de Pio X); para o direito civil, trs so as finalidades do casamento: a) disciplinao das relaes sexuais entre os cnjuges; b) proteo prole; c) mtua assistncia. Trs ordens de pressupostos para o casamento ser vlido e eficaz: a) condies necessrias sua existncia jurdica; casamento inexistente. b) condies necessrias sua validade; casamento nulo. c) condies necessrias sua regularidade. Casamento anulvel ou desaconselhvel; Direito de famlia

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Existncia do casamento: diversidade de sexo; o consentimento dos nubentes; celebrao do casamento por autoridade competente. Validade do casamento: capacidade dos nubentes; ao seu status familiar; a sua situao do ponto de vista da moralidade pblica. Regularidade do casamento: celebrao pblica; por autoridade competente.(arts 192 a 201 CC). Sendo nulo ou anulvel, embora defeituoso o ato jurdico existe. Apenas deixa de produzir efeito, por no se integrar na sistemtica da lei. J o ato inexistente no ato, e sim, mera aparncia de ata. Falta-lhe pressuposto material de construo. As condies de validade prendem-se as condies naturais de aptido e as de ordem moral e social. As primeiras tratam da puberdade, da potncia e da sanidade. J quanto aptido intelectual tem haver com a capacidade natural e o consentimento ntegro. Idade nbil 16 anos pra as mulheres, 18 anos para os homens... discute-se face ao princpio de isonomia dos sexos instituda constitucionalmente se prevalece tal distino. porm fato cientfico que o amadurecimento sexual e biolgico da mulher antecede ao do homem. O defeito quanto idade motiva a anulao do casamento, sendo tal nulidade sanvel quer pelo decurso de tempo, quer pela ratificao quando os nubentes atingem a maioridade posterior e devidamente registrada trazendo efeitos retroativos data da celebrao matrimonial. Por reputar necessria aptido fsica para casar-se, reputa-se em impotncia couendi, ou ainda na coitofobia ou frigidez das mulheres, j a impotncia generandi no d azo a tal anulabilidade. Quanto sanidade alguns sistemas jurdicos requerem at o exame prnupcial, em outros basta declarao sob juramento de que no portador de molstia contagiosa ou transmissvel. Direito de famlia

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O sistema francs obedece aos seguintes princpios: a) livre escolha do mdico; b) exame separado; c) sigilo absoluto do resultado. Exige-se o certificado pr-nupcial, sem necessidade que os nubentes apresentem a prova de sanidade fsica e mental. O exame pr-nupcial obrigatrio, entre ns, para o casamento de parentes colaterais do terceiro grau, devendo ser feito perante dois mdicos nomeados pelo juiz que atestem a sanidade dos nubentes e afirmem no ser inconveniente, do ponto de vista da sade de qualquer deles ou da prole, a realizao do matrimnio. Consentimento ntegro sem vcios de consentimento quer a coao (a vis compulsiva), e o erro. O dolo no vicia o casamento. Loysels (francs): no casamento, engana quem pode. O temor reverencial no constitui coao. O rapto faz subsistir a coao e vicia o consentimento da raptada. O erro que vicia o consentimento em matria matrimonial somente o que recai na pessoa do nubente. E neste caso o erro o motivo do vcio de consentimento. O erro essencial , in persona. Pothier circunscreveu o erro identidade da pessoa; a que estende identidade civil, social do nubente, e o que amplia, entendendo que se refere s qualidades substanciais da pessoa. O erro sobre a honra e a boa fama compreende casos que esto especificadas em lei (art.219 CC). O erro de direito irrelevante. No se anula o casamento de quem ignorava, por exemplo, que somente ser contrado sob o regime de separao de bens, ou o de quem desconhecia a proibio do divrcio. O exerccio do direito ao cnjuge que declarou o consentimento sob coao ou erro submetido aos pequenos prazos decadenciais. Inexistente o casamento realizado sem: diversidade de sexo; sem consentimento dos nubentes; sem celebrao adequada (isto inclui a autoridade competente que no distingue o ratione loci ou ratione materiae). A submisso dos impedimentos matrimoniais categoria da legitimao (ausncia de restrio legal ao agente para a prtica de determinado ato), pode bem ser entrevista no conceito de Carlo Tributtati assim enunciado: Direito de famlia

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constituem impedimentos quelas condies positivas ou negativas, de fato ou de direito, fsicas ou jurdicas, expressamente especificadas pela lei, as quais, permanente ou temporariamente probem o casamento ou um novo casamento ou de um determinado casamento. Os impedimentos no se traduzem por ser incapacidade matrimonial e, sim ilegitimidade. Os impedimentos se originam do parentesco, do vnculo, do adultrio, do crime; os ainda do erro, e a coao, a ausncia da autorizao , a idade. A origem da teoria dos impedimentos provm do direito cannico, distinguemse em dirimentes, e em proibitivos ou impedientes. Por sua vez os dirimentes subdividem-se em: a)pblicos; b)privados. invlido o casamento contrado, havendo o impedimento dirimente. Se violado for de natureza pblica, o casamento ser nulo; se violado o impedimento dirimente relativo anulvel o casamento. Os impedimentos impedientes ou proibitivos os que se ope celebrao do casamento, sem afetar-lhe a validade. Os impedimentos advindos por parentesco incluem o de carter de consanginidade, por afinidade e por adoo (civil). Os colaterais em terceiro grau (tio, sobrinho, primos) s incorrem em impedimento se houver concluso mdica favorvel ao casamento (Decreto-Lei 3.200, 19.04.1941, art. 2 4 e 7). O laudo mdico deve observar a Lei 5.891, 12.06.1973, art. 1. A teoria da nulidade do casamento teve grande interesse quando o vnculo matrimonial era indissolvel, com o advento do divrcio e do desquite, e sua facilidade de acesso, a nulidade perdeu importncia quer na doutrina, quer na jurisprudncia e qui no direito positivo que est por vir. Com a indissolubilidade matrimonial se recorria s nulidades para se desvencilhar do estado de casado. Casamentos inexistentes Quando faltam condies nsitas prpria definio de matrimnio: identidade de sexo; falta de consentimento; Direito de famlia

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falta de celebrao por autoridade judiciria. O casamento inexistente, ao contrrio do casamento nulo, no precisaria ser declarado invlido por sentena judicial e jamais seria coberto pela boa-f, por absurda idia de um casamento inexistente putativo. Mediante a regra ps de nullit sans texte, o casamento inexistente nulo com anulvel. A admisso do casamento inexistente, como realidade que ultrapassa a nulidade, conduz a algumas conseqncias: a) a inexistncia pode ser reconhecida incidentemente em qualquer processo, no depende, como a nulidade, de ao ordinria especfica, com participao obrigatria de curador ao vnculo (art. 222 Cdigo Civil). B) a putatividade que se pode reconhecer ao casamento, nulo ou anulvel, no caso de boa-f dos cnjuges ou de um deles (art. 221 CC), no tem lugar no casamento inexistente; c) os pseudos cnjuges do casamento inexistente podem convolar novas npcias sem necessidade de anular o precedente. A poltica legislativa das nulidades em matria de direito de famlia sofre grande modificao, pois a tendncia salvar o casamento, facilitando sua validao posterior, e interessa no s s partes, mas tambm prole e sociedade. Casamento nulo, ainda assim poder ser putativo e gerar alguns efeitos quer para o contraente de boa-f, como tambm para a prole, impede o casamento da mulher nos prximos 300 dias subseqentes decretao de nulidade matrimonial (para se evitar a turbatio sanguinis). Mesmo sendo anulvel o casamento, no poder o juiz decretar de ofcio, incidentemente, declarar a nulidade, como acontecem nos demais negcios jurdicos. Os casamentos nulos se confirmam, se convalescem quer pelo decurso de tempo, por circunstncias supervenientes e ainda pela prpria vontade dos cnjuges. Sistema de nulidades em casamento (art. 207 e 224 CC). Mesmo sendo nulo o casamento no est o juiz autorizado a decretar-lhe de ofcio a nulidade, exige sempre a ao ordinria para o reconhecimento de qualquer tipo de nulidade do casamento e, ainda submetida ao duplo grau obrigatrio de jurisdio. Por mais profundo que seja o vcio, mas a comunicao do fato ao Ministrio Pblico para que haja a necessria a competente ao de nulidade. Nulidade

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As nulidades textuais do casamento derivam do incesto, da bigamia, do adultrio , do crime e da incompetncia da autoridade celebrante. Quanto ao incesto probe-se tanto o parentesco direito como o colateral, o afim e mesmo o civil. Quanto ao adultrio, exige-se condenao (cabvel tanto no mbito cvel como no criminal), e vige a proibio relativa para o cnjuge adltero e o co-ru (o melhor seria qualific-lo como co-autor). Quanto bigamia, somente o casamento anterior vlido que se erige em impedimento. No caso do homicdio ou mesmo tentativa do homicdio do seu consorte configura-se como uma espcie de adultrio (no direito cannico). Quanto autoridade incompetente sendo a que celebrou o matrimnio tal nulidade sanvel pelo decurso de tempo se no alegada por dois anos aps da celebrao. As demais nulidades matrimoniais so imprescritveis. As nulidades matrimoniais devem ser processadas por ao ordinria e a sentena precisa ser confirmada a instncia superior, correndo o processo perante juiz vitalcio, inamovvel e com irredutibilidade de vencimentos. So legitimados para propor a ao de nulidade: a) qualquer interessado; b) Ministrio Pblico. A nulidade sempre absoluta, cumpre ao autor deve provar seu interesse de agir, seja econmico ou moral. Distingue-se a sentena que nulifica o casamento da que anula o casamento. O casamento nulo no rege efeitos desde sua celebrao, operando a sentena efeitos ex tunc. O casamento nulo considerado concubinato, o pacto antenupcial considerado inoperante e o regime de bens opera como se apenas existisse entre os cnjuges uma sociedade de fato. Se os cnjuges ignoram a causa de nulidade, o casamento vlido posto que contrado de boa f. O casamento no deixa de ser nulo para o futuro, como se fora casamento anulvel. Perduram, no casamento putativo os efeitos produzidos antes de ser declarada sua nulidade. Casamento putativo (putare em latim = imaginar) o casamento nulo contrado de boa f (provada pela ignorncia da causa de nulidade no momento da celebrao, ou mesmo do erro de fato ou de direito). Os efeitos do casamento putativo produzem-se: Direito de famlia

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em relao aos filhos; em relao aos cnjuges, quando os dois esto de boa-f; em relao aos cnjuges, quando apenas um deles de boa-f. Os filhos do casamento putativo so legtimos. O casamento putativo produz efeitos ainda para terceiros, sejam sucessores a ttulo universal ou a ttulo singular. O objetivo suprimir o inconveniente da retroatividade de sentena de sentena nulidade dos casamentos. Basta a boa f para o casamento ser putativo. Art. 221 CC. So legitimados a propor a ao anulatria de casamento: no caso de defeito de idade. O prprio cnjuge menor; Seus representantes legais; Sucessivamente os parentes em linha reta de um dos nubentes e os colaterais, em segundo grau, uns e outros consangneos, ou afins. No caso de coao: o prprio coato Seus representantes legais; no caso de erro essencial: o cnjuge que errou; no caso de falta de autorizao; A pessoa a quem compete d-la; o prprio incapaz. Anulabilidade So de ndole subjetiva pairam sobre a incapacidade e os vcios do consentimento, o casamento anulvel tem validade pendente, possui invalidao potencial, podendo se convalescer plenamente pelo decurso de tempo com a no alegao do vcio que inquina o casamento. Causas de anulao do casamento: defeito de idade; Os vcios de consentimento; A omisso de forma habilitante. anulvel o casamento de quem sujeita ao ptrio-poder, ou tutela no obtiver o consentimento do pai ou tutor ou ainda t-lo por via de suprimento judicial. A autorizao forma habitante. O defloramento da mulher, anterior ao casamento, deixou de ser causa de autorizadora de anulao visto que a virgindade era obrigao imposta apenas esposa e agora, pela Constituio de 1988 ambos os cnjuges so igualados Direito de famlia

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em seus direitos e deveres (art. 226 5). A legitimidade para propor a ao anulatria indicada pelo art. 210, 212, 213 e 220 do CC. A separao de corpos medida cautelar autorizada pelo art. 223, e os alimentos provisionais so permitidos pelo art. 224, ambos do mesmo Cdigo, e, ainda , pela Lei 6.515/77. Quanto prova nas aes anulatrias, admitem-se todos os meios, e para atos clandestinos, como os de libidinagem, as presunes. A recusa obstinada de submeter-se parte a exame pericial necessrio leva a se reputar provadas as acusaes da outra parte. Algumas legislaes prescrevem a nulidade do casamento fictcio (a lei alem, de 1946, artigo 19, a lei iugoslava, art. 43). A rea da anulabilidade do casamento tende a se ampliar nas legislaes, como a italiana, que s recentemente admitiram o divrcio a vnculo. Tal alargamento deve-se ao temor de eventual revogao da lei de divrcio. Efeitos do casamento Legitimao da prole; Estabelece o vnculo de afinidade entre cada cnjuge e os parentes do outro; Emancipa o cnjuge de menor idade, atribuindo-lhe capacidade plena, como se tivesse atingido a maioridade; Confere o potencial e eventual direito hereditrio ao cnjuge sobrevivente, alm de algumas prerrogativas tais como o direito rela de habitao do bem imvel que serve de residncia; Assegura vantagens de ordem patrimonial compreendidas na legislao de assistncia e previdncia sociais. Criao da famlia(legtima).(tal distino mormente abolida pela atual Constituio Federal Brasileira);Relaes pessoais e econmicas (patrimoniais) entre os cnjuges; Relaes pessoais e econmicas entre pais e filhos; As relaes pessoais entre os cnjuges distribuem-se em trs grupos: direitos e deveres comuns a ambos os cnjuges; direitos e deveres prprios do marido; direitos e deveres prprios da mulher. No primeiro grupo trs deveres fundamentais. Tais deveres so recprocos: coabitao; fidelidade; Direito de famlia

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assistncia. Com o advento da norma constitucional que imps a isonomia entre os cnjuges, desapareceu a chefia da sociedade conjugal, e outras prerrogativas exclusivas do marido. A representao da famlia vazia de significado, cabendo tanto a mulher como ao marido. Desta forma, o casamento democratizou-se porm no perdeu sua habitual ritualstica e formalidade.

7.2. O atual poder familiar (o ex-ptrio poder). Com o evoluir dos costumes, o rigor da jurisdio paterna foi pouco a pouco arrefecendo. E a partir do sculo II, se vislumbrou substituir a atrocidade por piedade. E o filius famlias passou gozar de relativa autonomia como a participao nos comcios (ius suffragii). H muito tempo que o ptrio poder perdeu o vigor da potestas do paterfamilias16, para ir se atenuando e, vindo a ser compartilhado com me em igualdade de condies no vige ainda a prevalncia da vontade paterna, cabvel ainda recorrer-se ao suprimento judicial a ser dado em segredo de justia. No obstante o art. 226 5 CF/88 impor a paridade de direitos e deveres entre os cnjuges e, em especial no exerccio do ptrio poder sobre os filhos. No princpio, a famlia era alicerada na autoridade suprema do pater, e na religio, pois era este o sacerdote do culto domstico, o juiz, o comandante e o chefe daquele grupo humano. O pater exercia o ius vitae ac necis (o direito de vida e morte) sobre o filho e tambm o in causa mancipi e noxae deditio17 No que tange aos direitos civis vislumbrou-se a cessao por morte ou capitis deminutio do pater, bem como a elevao do filho a certas dignidades maiores ou emancipao voluntria, o que vale dizer que a patria potestas era vitalcia. Alguns autores, como Caio Mrio da Silva Pereira assinalam que nem o Cristianismo logrou amenizar o ptrio poder e, citam como exemplo a Constituio de Maximiliano e Diocleciano negou validade a qualquer ato de
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o pater famlias o homem que no tem ascendente masculino vivo, ou embora o tenha, emancipado, pessoa sui iuris (no sujeito ao poder de ningum). Pode no ter mulher e nem prole pater no quer dizer pai, e, sim, chefe de casa, real ou potencial. A patria potestas sobre os filhos-famlias, que , no dizer de Girard, a viga mestra da famlia romana. 17 Pelo ponto de vista tcnico o conjunto de direitos e deveres compreendidos no instituto qualificandose como situao jurdica peculiar que se caracteriza por ser, ao mesmo tempo, uma faculdade e uma necessidade.

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disposio dos filhos (venda, doao, penhor), porque ainda no sculo IV era praticada. Tal rigidez e severidade implacvel da potestade romana so devido a sua economia agrria enquanto que o povo helnico possua sobretudo uma economia comerciante e martima. Ao tempo do imperador Constantino aprovava-se venda de filho recmnascido, motivado pela extrema pobreza dos pais, ressalvada a restituio dele antiga condio, por iniciativa do pai ou do prprio filho, mediante a oferta do preo que valesse (Cdigo, Livro IV, Ttulo 43, fr.2). Com a codificao justiniania o ptrio poder despe-se da violncia da era republicana. No direito germnico no havia a severidade da potestas romana, sublinhada a natureza dplice do instituto, no sentido de que gerava o dever de o pai e a me criarem e educarem o filho. Ademais, a autoridade paterna cessava com a capacidade do filho. Alguns fragmentos da Lei das XII Tbuas com base na reconstituio de J. Godefroy, mais particularmente na quarta tbua: " permitido ao pai matar o filho que nasceu disforme, mediante o julgamento de cinco vizinhos." "O pai ter sobre os filhos nascidos de casamento legtimo o direito de vida e de morte e o poder de vend-los." "Se o pai vendeu trs vezes que esse filho no recaia mais sob o poder paterno." "Se um filho pstumo nasceu at o dcimo ms aps a dissoluo do matrimnio, que esse filho seja reputado legtimo." No direito das Ordenaes predominou a sistemtica romana, com o poder conferido ao pai (exclusivamente ao pai), de dirigir a educao do filho, fixar a sua condio, administrar o seu patrimnio. A maioridade no fazia cessar o ptrio poder. Em Teixeira de Freitas, o ptrio poder tingia-se com tons mais liberais em sua parte geral e especial, apesar das denncias de Lafayette que criticava o atraso de nosso direito. A Resoluo de 31.10.1831 fixou aos 21 anos o termo da menoridade e a aquisio da capacidade civil. O Decreto 181/1890 concedia viva o ptrio poder sobre os filhos do casal extinto, cessando porm se convolava novas npcias. Ao filho era dado um tutor. Hoje, felizmente a me bnuba no perde mais o ptrio poder tendo em vista as Leis 4.121/62 e a 6.515/77. Direito de famlia

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O filho natural fica sob o pai ou a me que o reconhecer, e se o fizerem ambos, do pai (salvo se o juiz decidir diversamente, no interesse do menor DL 5.513/43). O filho natural foi a primeira espcie de filho a conhecer a guarda e, o ptrio poder compartilhado entre me e pai. Mas, somente poder residir no lar conjugal, se outro cnjuge anuir (art.359 CC) tal regra abolida pelo art. 227 6 CF/88. O filho adotivo sai do poder do pai natural e incide no do adotante. A moderna doutrina postergou a predominncia da potesta paterna para obter a fixao jurdica dos interesses do filho. O ptrio poder cunha-se mais protetor do que autoritrio. Por esta razo foi sugerida nova nomenclatura para ptrio dever 18 e, outros poder parental (BGB) ou poder-dever (Messineo) todas as conceituaes revelando um deslocamento semntico da autoridade para a proteo. O Estatuto da Mulher Casada, Lei 4.121/62 a mulher poderia exercer como colaboradora e juntamente com seu marido, o ptrio poder. A consagrao do princpio da bilateralidade nas relaes pai-filho com atribuio do poder parental por ambos os pais com a sensvel predominncia dos deveres e na defesa dos interesses do menor. Caio Mrio fixa o conceito no direito moderno como sendo complexo de direitos e deveres quanto pessoa e bens do filho, exercidos pelos pais na mais estreita colaborao, e em igualdade de condies segundo o art. 226 5 da Constituio Federal. O exerccio do ptrio poder traz como corolrio responsabilidade civil dos pais dos filhos menores em sua companhia e em sua guarda. um dos casos de responsabilidade civil por fato de terceiro baseado na culpa in vigilando. O patrimnio dos pais pode a vir suportar o ressarcimento do dano causado pelo menor. Para o relativamente incapaz, para efeitos jurdicos se equipara ao maior principalmente para reparao cvel sem prejuzo da responsabilidade subsidiria da pessoa sob cujo poder estava submetido. O ptrio poder um direito de famlia puro 19 e como tal indisponvel, irrenuncivel, no passvel de transao; imprescritvel (somente cessa na forma da lei, devendo ser nomeado tutor ou curador para exerc-lo; podendo tal mnus ser exercido pelo representante do MP).

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um direito-funo que estaria numa posio intermediria entre o poder propriamente dito e o direito subjetivo. No se trata de relao obrigacional e nem de direito real sobre a pessoa dos filhos. Os atributos do ptrio poder dizem respeito: a) a pessoa do filho; b) ao seu patrimnio. 19 Tal poder no mais compete com exclusividade aos pais que constituram a famlia legtima, pois caber tambm a famlia ilegtima, natural, adotiva ou substituta (embora a CF/88 tenha abolido tais designaes por serem absolutamente discriminatrias).

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Se houver irregular situao do menor, poder o ptrio poder ser delegado ou transferido para quem melhor diligencie no interesse do bem-estar do menor. O ptrio poder compreende o dever genrico imposto aos pais de assistir, criar, educar os filhos menores e, em contrapartida o dever dos filhos ajudar e amparar os pais na velhice, na carncia e enfermidade. O filho tem direito ao nome paterno, alis direito igualmente imprescritvel. Cabe aos pais dirigir, criar e educar o filho, escolhendo a escola, a orientao espiritual e, at certo ponto, elegendo profisso. Nenhuma lei no sistema brasileiro especifica em exatos termos em que consiste criao e educao. Pela sistemtica francesa a criao e educao 20 incluem tudo que for indispensvel para o saudvel desenvolvimento fsico, mental e social do filho (da infncia at a juventude). J na sistemtica alem o BGB aborda o dever de manuteno engloba as necessidades vitais respeitado status econmico e social da famlia. Quanto educao se requer o mnimo de instruo profissional, capaz de garantir a sobrevivncia da prole. Uns dos direitos nsitos do ptrio poder alm do usufruto dos bens do filho, o direito de correo que deve ser exercido com a moderao, podendo solicitar a forada reconduo do filho fugitivo. Estando o menor em companhia e sob a guarda do pai, podendo intern-lo em estabelecimento de ensino sua escolha. Aos pais no exerccio de tal poder dar ou negar seu consentimento para que o filho se case 21. Devendo os pais respeitar a idade nbil, salvo em caso de gravidez ou para escapar de imputao criminosa. De acordo com o Projeto de Cdigo Civil recm-aprovado (em 16.8.2001) o filho a partir de 18 anos considerar-se- maior. De qualquer maneira, sendo injustificada a recusa dos pais, o juiz suprir o consentimento, mas neste caso viger o regime obrigatrio de separao de bens.

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A educao um dos direitos fundamentais da criana e do adolescente, devendo ser assegurado pelo poder Pblico, encarregado de fornecer as condies necessrias para sua efetivao. A Constituio vigente procura disciplinar a educao como direito de todos e dever do Estado e da famlia, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho.(C.F. art. 205). 21 O recurso judicial tem efeito suspensivo sustando-se a deciso paterna at que seja mantida pelo juiz. O processo deve iniciar-se pela fase conciliatria

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Quanto o prevalecimento em dissenso da vontade paterna h quem repute revogado em face do novo texto constitucional. 22 O ptrio poder alcana o filho mesmo na fase da concepo apesar de lhe faltar personalidade jurdica. A representao dos filhos at 16 anos, e, depois dessa idade, at os 21 anos, configura-se a assistncia ou autorizao para certos atos. O ECA 23 (Lei 8.069, de 13 de julho de 1990) ressalva criana e ao adolescente o direito de defender seus direitos atravs de curador especial toda vez que seus interesses venham a colidir com os de seus pais ou responsvel. Morrendo pai cessa a patria potesta e caber sua mulher. Se porm, no deixou viva ou se esta incapaz, cabe ao pai nomear tutor ou curador para o filho quer por testamento ou documento autntico. O ptrio poder d direito ao pai reclamar o filho de quem ilegalmente o detenha, mediante a competente ao de busca e apreenso, e neste sentido, muito similar ao direito de seqela 24 oriundo do direito das coisas. Poder tal poder ser destacado atravs de sentena ou acordo juntamente com a guarda do menor.

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Mas o exerccio do ptrio-poder pode ser alterado pela atribuio do direito de guarda me, e, desmembrado pela regulamentao do direito de visita. Carbonnier A nova redao dada ao art. 186 C.C.,prescreveu que, em caso de discordncia prevalecer vontade do cnjuge com o qual estiverem os filhos (Lei 6.515/77, art. 50, 3). No caso de separao litigiosa, os filhos em poder da me, sejam do sexo feminino, sejam do masculino, havendo culpa recproca a no ser que havendo culpa recproca, a no ser que o juiz julgue inconveniente para os menores outra soluo. Havendo culpa de um dos cnjuges deve ficar a guarda do menor com o outro. Se j viviam separados de fato, continuam na companhia do cnjuge com o qual estavam, passando ao poder e guarda, de direito, deste. No caso de separao por doena mental de um dos cnjuges, devem ficar logicamente com o cnjuge so. Tais regras aplicam-se ao divrcio e a anulao de casamento. 23 Decidido por sentena que a guarda dos filhos fique com a pessoa idnea da famlia de qualquer dos cnjuges, geralmente os avs paternos ou maternos, o ptrio poder tem de continuar a ser exercido pelo pai. Sendo impossvel a colaborao da me , subsiste o direito ao recurso judicial. No se aplica mais a regra de que passar ao poder do pai se este o reconhecer sucessivamente. Posto no se confundam guarda e ptrio-poder, seria desumano e injusto deferir-se o exerccio deste a quem jamais teve o filho em sua companhia.(In Orlando Gomes, Direito de Famlia, 12 edio, Editora Forense). 24 O juiz pode se recusar homologao se entender que o acordo na separao consensual prejudicial ao interesse dos menores ou fere disposio de ordem pblica.

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Hoje muito em voga, a guarda compartilhada 25 ante a separao judicial dos pais. E exigvel do filho que preste ao pai, obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade ou condio, sem prejuzo da formao do menor. Como bnus do encargo correspondente ao ptrio poder, os bens do filho so administrados pelo pai. Os poderes de administrao no envolvem, porm, a disposio. Tal ato depender para sua validade, de autorizao judicial prvia. H autores que entendem ser necessria a hasta pblica ( Joo Lus Alves, Levi Carneiro). A opinio dominante (Clvis Bevilcqua, Estevo de Almeida, Castelo Branco Rocha), entendem o contrrio, que tal exigncia s tem lugar com relao aos menos sob tutela. Sempre que houver colidncia de interesses entre pai e filho, o juiz a requerimento do MP, dar-lhe- curador especial para gerir os bens na pendncia do conflito, ou para defender seus direitos em juzo (artigo 387 C.C.). A lei fulmina com a sano de nulidade o ato praticado com infrao ou violao dos interesses e direitos do menor tende este ainda at um ano aps a maioridade ou emancipao para promover a hbil ao anulatria; e seus herdeiros, se morrer incapaz, at seis meses do falecimento; ou quem suceder o pai na representao do menor, no mesmo prazo de seis meses. inerente a tal poder, o usufruto dos bens do filho 26 exercido pelo pai, podendo reter rendimentos sem prestar contas. O que traduz uma reminiscncia romana (do paterfamilias) e sob influncia germnica. A natureza jurdica de tal usufruto controvertida pois alguns autores entendem ser uma compensao ao pai ( Clvis Bevilcqua, Colin et Capitant, Cunha Gonalves, Planiol , Castelo Branco Rocha). Outros
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A preferencial prerrogativa da me para a guarda e para o exerccio do ptrio poder foi derrubada pelo recm-aprovado Projeto de Cdigo Civil que passou a conferi-la a quem melhores condies tiver para o exerccio do ptrio poder. Conquanto se afirme que nem a separao judicial e nem o divrcio alteram as relaes entre pais e filhos, a circunstncia de passarem ordinariamente ao poder da me interpreta-se como deslocamento do exerccio do patrio-poder. Terminado o primado marital, natural a transferncia da guarda e do ptrio poder, no significando sua excluso enquanto titular deste poder. Guarda, derivada do antigo alemo warten(guarda, espera), de que proveio tambm o ingls warden(guarda), de que se formou o francs garde, pela substituio do w em g, empregado, em sentido genrico, para exprimir proteo, observao, vigilncia ou administrao( ...) in Joecy Machado de Camargo, artigo: Guarda e responsabilidade, publicado no Repertrio de Doutrina sobre Direito de Famlia, volume 4, Editora RT,1999). 26 O usufruto paterno constitui-se por determinao legal, ao contrrio do usufruto comum, que se estabelece em razo de um negcio jurdico, seja o testamento, seja o contrato. Independe de transcrio no registro; recai em todos os bens do filho; o exerccio no pode ser cedido; e por fim, direito irrenuncivel.

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fundamentam na idia da comunidade compartilham de um mesmo oramento.

domstica,

em

que

todos

A inerncia do usufruto no exerccio do ptrio poder implica a sua inseparabilidade e integrao. So bens excludos a este usufruto os pertencentes ao filho extramatrimonial. Relativamente ao filho extraconjugal retira a lei, do usufruto como da administrao, os bens adquiridos antes do reconhecimento, para evitar que o pai ceda aos maus impulsos, visando ao perfilh-lo. O ptrio-poder, mais do que um poder, "constitui-se de uma relao, ou do exerccio de vrias atribuies, cuja finalidade ltima o bem do filho." ( in Arnaldo Rizzardo, Direito de Famlia, Rio de Janeiro, Editora Aide, 1994). Em princpio, a lei institui o ptrio poder como sistema de proteo e defesa do filho-famlia. Deve portanto, durar todo o tempo da menoridade de forma ininterrupta. Mas o legislador prev situaes em que se antecipa o seu termo, cabendo ao propsito distinguir a sua cessao em virtude de causa ou acontecimento natural, e a suspenso ou a perda do ptrio poder, que provm de ato jurisdicional. Os fatos causadores da extino do ptrio poder 27: a) a morte do filho ou dos pais. A morte do pai no faz cessar o ptrio poder, mas apenas se concentra na me, continuando com a mesma. Com a Lei 4.121/62 que deu nova redao ao art. 392 do CC, desapareceu a extino do ptrio poder por causa de novas npcias da me, permanecendo o menor in potestade da me bnuba que exerce seus direitos sem interferncia do segundo marido. b) a emancipao do filho que importa em atribuir-lhe a plenitude dos direitos civis, sem dependncia paterna. Exige-se que o menor tenha pelo menos dezoito anos completos, e seja feita por meio de escritura pblica. c) a maioridade faz cessar inteiramente a subordinao ao pai. Em nosso direito anterior, o filho no era automaticamente desligado a toda sujeio paterna, ainda conservava dependente at emancipar-se por outra causa externa (Lafayette, Direitos de Famlia, 113). Com a fixao do termo em 21 anos em 1831, concedeu-se a partir da a capacidade civil. d) a adoo retira o filho do poder do pai natural, mas submete-o ao do adotante. Desta sorte, o parentesco civil causa translatcia antes que extintiva, pois que em momento nenhum se acha fora do poder parental.

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O Estado controla o exerccio do ptrio poder, estatuindo na lei os casos em que o titular deve ser privado do seu exerccio temporria ou definitivamente. Na primeira hiptese ocorre a suspenso e na outra, destituio.

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D-se a suspenso do ptrio poder 28 por ato de autoridade, aps a apurao devida, se o pai ou a me abusar de seu poder, faltando aos seus deveres ou arruinando os bens do filho. A imposio da pena de suspenso deixada ao prudente arbtrio do juiz, poder deixar de aplicar, se for prestada cauo idnea de que o filho receber do pai (ou da me) o tratamento conveniente. (Espnola, A Famlia no Direito Civil Brasileiro, 247, nota 30). A suspenso do ptrio poder pro tempore. A lei no estatui o limite de tempo. Ser sempre levado em considerao o interesse do menor, e, terminado o prazo restaura-se aquele exerccio, tal como antes. As causas de suspenso vm elencadas genericamente no Cdigo Civil (art. 394 C.C). O pargrafo nico do mesmo artigo refere-se, ainda, suspenso do ptrio poder, se o pai ou a me forem condenados por sentena irrecorrvel em crime cuja pena exceda de dois anos de priso. Principalmente tratando-se de condenao referente a crimes onde haja violncia entre os membros da famlia ou relativos assistncia familiar. Analisando a verificao de fatos ou omisses reveladores de deficincias incompatveis com o exerccio da autoridade paternal: deixar o filho em estado de vadiagem, mendicidade, libertinagem ou criminalidade; excitar ou propiciar esses estados ou concorrer para perverso; infligir ao menor maus-tratos ou priv-lo de alimentos ou cuidados; empregar o filho em ocupao proibida, ou manifestamente contrrio moral ou aos bons costumes; pr em risco a vida, a sade ou a moralidade do filho; faltar aos deveres paternos por abuso de autoridade, negligncia, incapacidade, impossibilidade de exercer o ptrio poder 29.

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A perda do ptrio poder tem procedimento ordinrio previsto na lei processual e pode ser proposta pelo Ministrio Pblico, por ascendente, colateral ou afim do menor; o segundo at o quarto grau. Se a sano foi aplicada ao pai; este poder passa me. Se estiver morta, for incapaz ou interdita, o juiz nomear um tutor. Admite-se a delegao do ptrio poder excepcionalmente para evitar a irregularidade da situao do menor e, in casu, ocorre sua colocao em lar substituto. 29 O ECA consagra o direito liberdade, ao respeito e dignidade (arts. 16,17 e 18).

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Suspenso o ptrio poder, perde o pai todos os direitos inclusive o usufruto de seus bens.

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em relao ao filho,

A perda do ptrio poder a mais grave sano imposta ao que convencido de faltar aos seus deveres para com o filho, ou falhar em relao sua condio paterna ou materna. Castigar imoderadamente, deixar ao abandono (material ou moral), praticar atos contrrios moral ou bons costumes constituem causas para a perda do ptrio poder. O Cdigo de Menores de 1927 acrescentava ainda que o perde o ptrio poder ou a me que for condenado por crime contra a segurana ou honestidade das famlias; ou que for condenado a qualquer pena como co-autor, encobridor ou receptador de crime perpetrado pelo filho, ou de crime contra este. Incorre ainda a perda do ptrio poder quando os pais concorrem para que o filho menor no complete sua alfabetizao, ou trabalhe em lugares perigosos ou insalubres, ou em servios, ou em servios prejudiciais sua moralidade. J se tem discutido, no pretrio, se possvel ao preventiva do juiz 16, suspendendo ou cassando o ptrio poder. Em sentena, que debate o problema, Pontes de Miranda sustenta no estar o juiz obrigado a esperar que o pai, ou a me, falte aos seus deveres ou arrune o filho, para s ento agir. O Cdigo no autoriza expressamente este procedimento preventivo da autoridade judiciria Dentro da idia predominante em matria de assistncia, proteo, salvaguarda, defesa dos menores o interesse destes. Da ser justificvel a ser revogvel todas as medidas que se tome, para suspenso ou perda do ptrio poder, para fixao da guarda ou internamento de filho, para determinao de visitas pelos pais judicialmente separados, tudo em funo da idade, das condies econmicas e sociais, ou ainda o grau de desentendimento entre os pais.
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Princpios fundamentais do ECA: Princpio da preveno geral, pois dever do Estado assegurar criana e ao adolescente ensino fundamental obrigatrio e gratuito e outras necessidades bsicas ao seu desenvolvimento (art. 54, I a VII) pois tambm dever de todos prevenir a ocorrncia de ameaa ou violao desses direitos (art.70). Princpio da preveno especial, pois o Poder Pblico , atravs de rgos competentes, regular as diverses e espetculos pblicos, informando sobre a natureza deles, as faixas etrias a que no se recomendem, locais e horrios em que sua apresentao se mostre inadequada (art.74). Princpio de atendimento integral, pois o menor tem direito vida, sade, alimentao, educao, ao esporte, ao lazer, profissionalizao etc.(arts. 3, 4 e 7), necessrios ao seu normal desenvolvimento. Princpio da garantia prioritria; princpio de prevalncia dos interesses do menor; princpio da indisponibilidade dos direitos do menor, pois o reconhecimento do estado de filiao direito personalssimo, indisponvel e imprescritvel, podendo ser exercido contra os pais, ou seus herdeiros, sem qualquer restrio, observado o segredo de justia (art.27). Princpio da escolarizao fundamental e profissionalizao (art. 120 1 e 124, XI); princpio da reeducao e reintegrao do menor; princpio da sigilosidade (sendo vedada a divulgao de atos judiciais, policiais e administrativos que digam respeito a crianas e adolescentes a que se atribua autoridade ato infracional); princpio da respeitabilidade (arts, 18 e 124, V e 178); princpio da gratuidade (141, 1 e 2); princpio do contraditrio (art 5, LV e 171 a 190); princpio do compromisso (art.32).

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A adoo transfere, definitivamente, o ptrio poder para os pais adotivos. A perda e a suspenso do ptrio-poder so tratadas em conjunto pelo Cdigo Civil, art. 394 e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei 8.069/90), art. 24. Os casos de extino do ptrio-poder arrolados no art. 392 do C.C., que na verdade cogita de cessao de ptrio-poder. A perda do ptrio-poder, como sano, est prevista para as hipteses do art. 395 C.C. e do art. 24 do E.C.A (Lei 8.069/90), (que revogou o antigo Cdigo Menores). De qualquer maneira, a moderna doutrina enxerga o ptrio poder no mais na gide do princpio da autoridade mas sim, como um instituto protetivo do menor e da famlia. E, sempre para prevenir a ocorrncia de situao irregular do menor admite-se a delegao do ptrio poder, requerida pelo prprio pai. D-se, neste caso, a colocao em lar substituto.

Unidade 8: Culpa conjugal e ruptura. 8.1. Culpa conjugal e ruptura. A flexibilidade do conceito de culpa vem pouco a pouco galgando espao, quer na jurisprudncia como na doutrina brasileira, s restando ao direito positivo atender ao clamor dos tempos. Importante a preocupao com o bem-estar da famlia. Lacan, a partir de Freud e Lvi-Strauss trouxe inovador conceito de famlia31, enxergando-a como estrutura psquica, como ncleo bsico, fundante e essencial de qualquer sociedade ( in: Lacan, Jacques; Os complexos
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So inmeras as definies de famlia que vai das mais romnticas at as mais pessimista. Schopenhauer dizia casar perder metade de seus direitos e duplicar seus deveres. Eis abaixo as definies de alguns doutrinadores: Famlia conjunto de pessoas colocadas sob o poder do pater, que no caso, no tem significado atual de pai, mas do chefe.(in Antonio Filardi Luiz, Curso de Direito Romano, Editora Atlas, SP, 1999); Famlia clula social por excelncia, organismo social e jurdico, embora despida de personalidade jurdica corresponde base da sociedade e recebe especial proteo e tutela do Estado. Famlia segundo Silvio Rodrigues uma instituio que surge e se desenvolve do conbio entre homem e mulher e que vai merecer a mais deliberada proteo do Estado, que nela v a clula bsica de sua organizao social. A concepo moderna da famlia cinge-se a famlia stricto sensu, portanto diz respeito aos cnjuges e prole.

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familiares; Traduo: Marco Antnio Coutinho e Pontiguara Mendes da Silveira Junior. Rio de Janeiro, Zahar, 1990). Culpa sempre foi um conceito mais religioso, tico do que propriamente jurdico. A culpa foi ento apreendida pelo Direito no sentido de legitimar a incidncia quer das sanes negativas, quer das sanes positivas. A conjugalidade32 do final do sculo XX mudou em muito em virtude dos avanos feministas, pois a mulher antes submissa, ganhou status de sujeito de direito; tambm o casamento arrefeceu sua relevncia como ncleo econmico e de reproduo, sendo mais caracterizado pelo afeto e comunho que se instaura entre o homem e a mulher. Tambm o Direito mudou sua tica e sua funo, passando a ser mais promocional e, no se restringindo a punir, e, sim a incentivar, premiar e assegurar a execuo espontnea dos preceitos e dos deveres que prope sociedade. O prprio declnio do patriarcalismo substitudo por uma gesto participativa da famlia, e, por uma diviso mais equnime de responsabilidades. Enfim, chegou democracia ao nicho familiar! O casamento33 mais uma instituio religiosa e jurdica onde o verdadeiro sustento do lao conjugal est no desejo. Desejo desejo de ter desejo nas palavras de Lacan. E a quem cabe a culpa se o sentimento conjugal se extingue ? O Direito sempre atribuiu a um dos consortes a culpa pela separao. Aquele que descumpriu um dos deveres do casamento elencados pelo Cdigo Civil Brasileiro em seu art. 231 o culpado.
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A princpio institua a colaborao da mulher( ex vi a Lei 4.121/62) e, mais adiante a substituio pela mulher (Lei 6.5l5/77) e, hoje a paridade constitucional que vige desde 1988. 33 Eis algumas definies de casamento pelos mais ciosos doutrinadores: Lafayette O casamento ato solene pelo qual duas pessoas de sexo diferente se unem para sempre, sob promessa recproca de fidelidade no amor e da mais estreita comunho de vida Modestino via no casamento a conjuno do homem e da mulher para toda a vida com a comunicao do direito divino e humano. Clvis Bevilcqua: O casamento um contrato bilateral e solene, pelo qual um homem e uma mulher se unem indissoluvelmente, legitimando por ele suas relaes sexuais; estabelecendo a mais estreita comunho de vida e de interesses, e comprometendo-se a criar e educar a prole que de ambos nascer. Caio Mrio da S. Pereira definiu: O casamento a unio de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integrao fisiopsquica permanente. Duguit considera o casamento um ato-condio, que se configura numa declarao de vontades que pe o declarante numa situao jurdica impessoal. O efeito de concurso de vontades consiste na insero das partes em situao definida, em carter geral, na lei. No ato de consentir os nubentes aderem necessariamente ao estatuto legal do matrimnio, penetrando numa situao jurdica igual para todas as pessoas casadas, que tem de ser aceita sem possibilidade de qualquer alterao.

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O rompimento do dever de fidelidade, a falta de assistncia mtua, a negligncia no sustento, guarda e educao dos filhos e a ausncia da vida comum no domiclio conjugal so causas suficientes para se imputar culpa a um dos cnjuges. Aquele considerado culpado 34 pelo fim do casamento perde determinados direitos que teria em relao ao outros. na idia da culpa que jaz tambm a idia da punio ou a vingana. O doutrinador Joo Baptista Villela (in: divrcio e concubinato, Arquivos do Ministrio da Justia, Rio de Janeiro, 1979) j apontava um dos sinais de atraso do ordenamento jurdico brasileiro a instalao da culpa nas separaes conjugais. A contempornea doutrina j tende abandonar o princpio de culpa em favor do princpio da deteriorao factual. O Mestre dos Mestres, Caio Mrio da Silva Pereira, foi quem melhor enfocou a noo de casamento traduzindo pela unio de duas pessoas de sexo diferente, realizando uma integrao fisiopsquica permanente. Chega mesmo admiti-lo como um contrato sui generis. Ainda que queiramos encar-lo como ato civil, solene, quer como contrato, quer como instituio, ele trar sempre a idia ritualstica religiosa, ser sempre o elo de amor, de desejo capaz de manter a unio conjugal. O mais valoroso dos deveres conjugais, sem dvida, o da fidelidade recproca35, dentro da regncia patriarcal, porm, tal dever no exatamente recproco, pois sempre houve uma certa tolerncia com a infidelidade
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O culpado funda o dbito conjugal. In Dicionrio Jurdico da Academia Brasileira de Letras Jurdicas , planejado, organizado e redigido por J.M. Othon Sidou, Editora Forense Universitria,5 ed, 1998; temos que o dbito conjugal surge em funo de deveres recprocos dos cnjuges, assumidos pelo casamento e constantes da coabitao, ou desfrute do ius in corpus. Obs: A expresso dbito conjugal empregada originariamente por So Paulo, na Epstola aos Corntios, 7.3. A instituio da culpa no Direito de Famlia no ocorre s no mbito conjugal pois tambm h tal preocupao em defini-la principalmente consoante ao exerccio do ptrio poder, podendo dar azo a suspenso e at a cassao do ptrio poder. De qualquer modo a suspenso do ptrio poder aps apurao devida, s opera-se pro tempore, e suas causas podem ser: deixar o filho em estado de vadiagem, mendicidade, libertinagem ou criminalidade; excita ou propiciar esses estados ou concorrer para a perverso, infligir ao menor maus tratos ou mesmo priv-los de alimentos e de cuidados indispensveis. Empregar o menor em ocupao proibida ou manifestadamente contrria a moral e aos bons costumes, pe em risco a vida, sade ou a moralidade do filho. Enfim, a falta total aos deveres paternos ou mesmo o abuso de autoridade, por negligncia, incapacidade, ou impossibilidade de exercer o ptrio poder. J a perda do ptrio poder a mais grave sano imposta ao que faltar com seus deveres paterno para como o filho (pode ser ocasionado por um castigo imoderado, abandono material ou moral, por pais condenados em crimes contra a segurana e honestidade das famlias, o que priva o menor da educao fundamental ou lhe impe impiedosamente trabalhos perigosos ou insalubres. O Cdigo Civil inclusive autoriza a ao preventiva do juiz no entender de Pontes de Miranda. 35 guisa da lei 9.278/96 que regulamentou os direitos e deveres da unio estvel, tal dever est implcito no respeito e considerao mtuos, reprimindo-se a expresso fidelidade e adotando-se em seu lugar lealdade, era esta a proposta original do Projeto de Cdigo Civil.

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masculina. Enquanto que outras eras passadas, a infidelidade feminina ensejaria at a legtima defesa da honra e justificaria plenamente o assassinato da adltera e de seu cmplice-amante. Pode-se trair, quem se fez ausente? Poder-se- conceituar como traio conseqncia natural daquele que se sente abandonado, rejeitado ou simplesmente esquecido? A lei 6.515/77(a divorcista) instituiu em seu artigo quinto que s poderia ser pedida a separao judicial por um dos cnjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violao dos deveres do casamento e torne insuportvel a vida em comum 36. A expresso conduta desonrosa37 padece de grande subjetividade bem como o entendimento de ofensa ao cnjuge. claro que tal conduta fere a honra subjetiva do cnjuge. Com certeza a conduta desonrosa faz desaparecer o affectio maritalis, esvaziando totalmente a relao conjugal. Caber a guarda dos filhos ao cnjuge que no tiver dado causa separao, e, alm de punir o culpado atinge igualmente os filhos. J o art. 17 da Lei 6.515/77 determina que a mulher volte a usar seu nome de solteira se for vencida na separao judicial. E mais adiante, adita uma dupla punio: se a iniciativa da separao for da mulher, mesmo quando a ruptura da vida em comum h mais de um ano, ela perder o direito ao sobrenome do marido. H tambm a punio consoante aos alimentos. J no artigo 26 da Lei do Divrcio, o cnjuge que tiver a iniciativa de separao em decorrncia do decurso de prazo ser castigado, devendo pagar ao outra penso alimentcia, em nome do dever de assistncia. A verba alimentcia que tem finalidade de subsistncia, no deveria jamais estar vinculada a culpa. E sim, ao binmio necessidade-possibilidade. Com os avanos filosficos e psicanalticos, a cincia jurdica sentiu necessidade de redimensionar o conceito de culpa.

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Hoje desnecessria a motivao da separao judicial ex vi a lei divorcista( arts, 34, 40 e seguintes)e, em alguns casos mesmo o divrcio no exime o cnjuge culpado da obrigao de prestar alimentos e de legitimar a prole( vide art. 26 da Lei 6.515/77). 37 Podemos definir conduta desonrosa como procedimento moral ofensivo honra de algum. No status conjugal, motivo de separao judicial dos cnjuges, pedida por um deles, e, conseqentemente, de divrcio conforme o art. 5 d aLei 6.515/77. Tambm o abandono, a falta no dever precpuo, no somente de prover o necessrio subsistncia do consorte (constituindo abandono material) mas tambm de dar assistncia fsica e moral quando se fizer mister (art. 230 CC.)

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No Brasil, h fracos vestgios desta evoluo. Com a Lei 8.408/92, um ano de separao de fato autorizador para se pedir a separao judicial dispensando a incidncia da culpa. Ou seja, desaparecendo o affectio maritalis se pode requerer a ruptura judicial do casamento. No h mais de se justificar judicialmente o motivo da separao. O art. 40 da Lei 6.515/77 alterado pela Lei 781/89 estabelece que apenas o decurso do tempo hbil para se requerer o divrcio direto. J os artigos 1. da Lei 8.971/94 e o art. 7. da Lei 9.278/96 estabelecem o dever alimentar na dissoluo da unio estvel sem atrel-lo pelo menos expressamente, ao princpio da culpa. Autorizada a ser desmotivada a dissoluo da unio estvel e informal, pode tambm a dissoluo da sociedade conjugal ser desmotivada ou desrazoada. Seria at em defesa do direito subjetivo de intimidade e de privacidade. Entretanto, o princpio da culpa corre em paralelo com o da ruptura sobrevivendo tanto no direito portugus como no direito espanhol. J em Frana com a reforma de 1975 trouxe grandes mudanas sobre a disciplina positiva sobre a famlia. H a possibilidade da culpa recproca, criou-se a prestao compensatria a fim de atenuar as perdas morais e materiais com o fim da sociedade conjugal. Na Itlia, a reforma de 1975, com a Lei 898, modificada pela Lei 74 de 1987 aboliu totalmente a culpa do sistema jurdico. Na Gr-Bretanha, a partir do Divorce Act, o princpio da culpa foi substitudo pelo da ruptura, com a reforma de 1971. Reafirmando a idia que ningum trai aquilo que j no existe (posto que ausente o sentimento que faz e nutre o casamento). Na Alemanha foi abolida a possibilidade processual de se argir culpa, pois o Judicirio deve se ocupar com coisas mais relevantes. O Projeto do Cdigo Civil Brasileiro em muitos aspectos representa um retrocesso pois ainda defende a idia de culpa conjugal 38, pois traz dispositivo que refora a culpa, como tambm a qualifica como causa da impossvel comunho de vida.
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Recentemente em matria publicada em O GLOBO em 16.08.2001, o Projeto recm-aprovado de Cdigo Civil desfigurou adultrio enquanto impedimento matrimonial mas o manteve como causa de separao judicial.

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Os ordenamentos jurdicos contemporneos remam na tendncia de substituir o princpio da culpa pelo princpio da ruptura embora persista tal princpio em alguns pases do sistema romano-germnico. Alis, o estigmatizante princpio da culpa no compatvel numa era aonde se discute o sujeito inconsciente e, enfatiza-se o espelhamento emocional de cada um no relacionamento conjugal. O casamento perde a finalidade puramente biolgica e imediata de procriao para passar a ser o espao para a realizao e troca de afeto e amor. Onde no cabe mais a perquirio da culpa e nem o desnudamento da vida ntima do casal posto que esta traz traumas irreversveis. Sendo a manuteno da sociedade conjugal s possvel com a persistncia do elo afetivo entre os cnjuges, do affectio maritalis39. Tambm o princpio da indissolubilidade do vnculo matrimonial que antes era inexpugnvel, tambm no resistiu modernidade; dando lugar no s ao divrcio como tambm, ao reconhecimento de outras modalidades de famlia. Concluindo, utilizando-se das palavras de Claude Aveline: No dizer jamais : a culpa deles. A culpa sempre nossa. Ou ento na proftica intuio de Santa Teresa de Jesus (em sua obra: Caminho da perfeio): Nunca nos culpam sem culpas, que sempre andamos cheios delas, pois cai sete vezes um dia o justo e seria mentira dizer que no pecamos. A flexibilidade do conceito de culpa vem pouco a pouco galgando espao quer na jurisprudncia como na doutrina brasileira s restando ao direito positivo atender ao clamor dos tempos. Pela formao cada vez mais humanista do Direito, no cabe mais se preocupar com a culpa conjugal e, sim com o bem-estar da famlia, com a primazia da tutela jurdica dos interesses e direitos dos menores da prole.

8.2. Um adultrio virtual ou traindo com a mquina.

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No sentido de ser a comunho de interesses, de vida em comum, que deve nortear e estimular a sociedade conjugal. E o que justifica ideologicamente o divrcio a vnculo (por inexistir o affectio maritalis).

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Especula o artigo sobre a possibilidade do adultrio pela internet. Aborda aspectos do Direito de Famlia (em face do Novo Cdigo Civil Brasileiro) e o Direito Penal Brasileiro O adultrio uma das causas da separao litigiosa, a Lei 6.515/77 (revogou expressamente o art. 317CC) em seu artigo 5 expe dois motivos autorizadores do pedido de separao litigiosa e com fundamento na culpa conjugal. Entre as causas para separao com base na culpa consta a grave violao dos deveres do casamento inscritos no art. 231 do CC ( in verbis: a fidelidade recproca, vida em comum, no domiclio conjugal; a mtua assistncia, sustento, guarda e educao dos filhos). O referido dispositivo, todavia no esgota os deveres dos cnjuges, outros ditados pela moral conjugal conforme a afirmao do professor Carbonnier, e que consistem no dever de sinceridade, de pacincia, de manter com outro cnjuge, certa comunho espiritual, de velar pela prpria honra e, enfim o respeito personalidade do outro. O adultrio tambm crime previsto no art. 240 do CP. Deixou a lei, ainda de se referir ao perdo e ao concurso necessrio para o adultrio, como fazia o Cdigo Civil (art.319), que retirava o motivo para o desquite, e agiu com acerto. A grave da violao do dever conjugal gera a insuportabilidade da vida em comum, e evidente que quem perdoa ou concorre para o adultrio do outro, no tem como fazer tal alegao. Entendem alguns inclusive que h a perda de legitimidade para o outro cnjuge argir a culpa conjugal. Os atos de infidelidade que no constiturem adultrio, pois no se tem o coito, e, eram acolhidos pela jurisprudncia como injria grave, constituem, mormente, violao dos deveres do casamento e, sua gravidade depender da avaliao da situao de fato. Nelson Hungria e Magalhes Noronha j emprestam ao adultrio um crculo mais amplo de conduta, no restringindo apenas na conjuno carnal, mas tambm nos equivalentes fisiolgicos e sucedneos: como anal, interfemural, o fellatio in ore. Muito aproximam o adultrio de qualquer ato de libidinagem. Porm, classicamente na lio de Farinacius o adultrio a profanao do leito nupcial, a violao a f conjugal consumada corporalmente alieni tori violatio, alis, etimologicamente Carrara entendia que tal crime somente se operava mediante a cpula (ad alterius torum ire). Os encontros virtuais e eventualmente sexuais por meio da internet nada mais so que frutos da imaginao de cada um, e em face da total impossibilidade dos meios, passam a caracterizar um crime impossvel. At porque os filmes pornogrficos, as revistas e at os servios de tele-sexo oferecem de certa forma, meios para satisfaes sexuais sem, contudo, serem considerados como crimes contra a famlia.

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Acrdo existe que caracterizou o adultrio como crime perpetrado pela prtica de atos libidinosos diversos da conjuno carnal, desde que atentem contra a ordem matrimonial e importem em quebra do dever de recproca fidelidade a que esto obrigados os cnjuges. Na verdade, o flerte virtual, (ou mesmo sexo pela internet) para serem caracterizados como atos libidinosos falta um elemento primordial para fechar o tipo que o co-ru. No se pode cometer o adultrio sozinho e, nem de forma isolada, pois crime de concurso necessrio, tambm chamado de bilateral e exige assim a participao pessoal de duas pessoas. Seno, novamente, torna-se um crime impossvel e nem pode ser atribudo a algum. imprescindvel para caracterizar o adultrio a cpula naturalmente concebida entre a mulher e o homem. Destarte, as relaes homossexuais no podem ser consideradas como prtica de adultrio, quando muito, conduta desonrosa. A materialidade sob forma gravada no computador no pode corresponder ao flagrante delito at porque o co-ru poder estar a milhares de quilmetros de distncia e, at no vir a ser homem ou mulher. Apesar de que a lei 6.515/77 autorizar o pedido de dissoluo de sociedade conjugal quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em violao dos deveres conjugais e torne insuportvel a vida em comum. Pode ou no ser considerado tal sexo virtual uma injria grave sendo extremamente subjetivo e varivel. A deciso para dirimir judicialmente , em ltima anlise, do cnjuge ofendido por tal ato virtual. difcil a configurao da conduta desonrosa sendo mesmo expresso imprecisa e nada objetiva, desonrosa toda a conduta que revele menosprezo ao ambiente familiar ou no meio social em que vive o casal, o uso de drogas, lenocnio, embriaguez, cio, vcio de jogo, demonstrao de sentimentos perversos, recusa de pagar dbitos de famlia, insolvncia do cnjuge. Diante do fato de haver a possibilidade de o internauta casado ter envolvimentos amorosos atravs de programas de computador, como o ICQ, de chats e de salas de bate-papo voltados aos laos afetivo-erticos, pode- se configurar a infidelidade por e-mail e at por contatos sexuais imaginrios com outra pessoa. Todavia, no h como se enxergar adultrio, pois lhe falta o contato carnal, mas para alguns doutrinadores poder ser configurar a conduta desonrosa. de sublinhar que o lao ertico-afetivo desenvolvido pela internet platnico, e outro pessoa desconhecida sem rosto. A internet oferece privacidade relativa, apesar de se fazer utilizao dos nicks (apelidos) tendo em vista que toda a correspondncia fica armazenada na memria do computador e no provedor de acesso rede, e mesmo com senha para bloquear o acesso ao correio eletrnico, os especialistas podem descobri-la. Poder ento tal correspondncia ser invadida e at ser adulterada sem que se possa evidentemente saber afinal qual sua forma original. Direito de famlia

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Ento, face da no integridade e autenticidade do meio de prova, resta prejudicada a configurao da conduta desonrosa. Questiona-se se h invaso de privacidade quando os peritos especialistas iro resgatar as mensagens, opino pela ausncia desta tendo em vista que o usurio no tomou as devidas providncias para a preservao de sua intimidade. Apesar de que a infidelidade virtual poder ser argida como causa para separao judicial litigiosa e ainda a indenizao de danos morais e materiais, desde que comprove que no concorreu para tal procedimento indigno. Convm assinalar que o adultrio no se configura sem a consumao carnal, desta forma, no h a prtica de adultrio se for por via correspondncia epistolar, cpula onanstica, coito vestibular, aberraes sexuais, cpula frustrada ou por inseminao artificial (a que alguns ousaram chamar de adultrio cientfico) que quando muito poder dar azo a uma infidelidade moral equivalente injria grave (conforme jurisprudncia citada RT 470:88, 499:119, 381:257 e 453:93) ao outro cnjuge. curial que realcemos que pela internet crime impossvel o adultrio, mas poderemos encar-lo com injria grave ou pelo menos conduta desonrosa. Certo , porm que face da fragilidade do meio (computador) a prova carea de autenticidade e idoneidade para comprovar cabalmente tais fatos. O Novo Cdigo Civil prev mais vezes a expresso e a censura ao adultrio do que velhusco codex de 1917, ademais prev a possibilidade de perda de guarda de filho menor e, da perda do poder familiar (o ex-ptrio poder) em virtude do adultrio ou ainda de conduta desonrosa. Parece reeditar no s uma medida retrgrada como tambm eivada de preconceito, pois apesar de adlteros estes podem perfeitamente exercer a paternidade ou a maternidade com responsabilidade e respeito aos direitos do menor. H at a possibilidade no mnimo curiosa de que com a Reforma do Cdigo Penal venha a desaparecer o adultrio como crime, enquanto isto este permanea no mbito cvel, sendo fato incriminador e discriminador do cnjuge culpado quer para sociedade quer para seus filhos. Aguardemos que a inteligncia da jurisprudncia sane tal insensatez.

8.3. A dissoluo da sociedade conjugal As peculiaridades da lei divorcista e os efeitos da separao judicial em comparao ao divrcio. Traa breve histrico sobre o divrcio no Brasil e sua importncia no contexto jurdico atual. As mudanas ocorridas nas feies do casamento em face da Emenda constitucional divorcista. As causas do desquite litigioso e respectiva caracterizao. Direito de famlia

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Em 1967 o casamento no Brasil de ento segundo a Constituio Federal vigente em seu art. 175 nico, era indissolvel. Previa ento o Cdigo Civil Brasileiro em seu art. 313 que o casamento vlido e eficaz s se dissolveria fatalmente com a morte de um dos cnjuges. Drstica mudana na ordem jurdica brasileira se operou com a adoo do divrcio posto que aboliu a indissolubilidade do vnculo matrimonial que era fortemente endossado pela mais tradicional corrente religiosa de nosso povo. Neste contexto, adveio a Emenda Constitucional n 9 de 28 de junho de 1977 que inauguraria a crescente constitucionalizao do Direito de Famlia e que se faz presente at aos nossos presentes dias. Regulando o divrcio a Lei 6.515/77 em seu art. 53 revogou o pargrafo nico do art.315 do C.C. que previa que o casamento vlido s se dissolveria coma morte de um dos consortes. Portanto acrescentado morte, foi o divrcio includo como causa dissolutria do casamento. Porm, se o casamento no fosse vlido , poder-se-ia cogitar em ser ele nulo ou anulvel, desde que ocorresse a inobservncia de qualquer um dos doze incisos do artigo 183 do Cdigo Civil que determina os impedimentos matrimoniais, apesar de sempre se tratar de nulidade sanvel se no for denunciada tempestivamente em dois anos. Afora o fato de se configurar o casamento putativo que apesar de nulo ser plenamente vlido para o cnjuge de boa f e sua respectiva prole. Ocorre tambm a dissoluo quer na nulidade ou na anulabilidade do casamento (mas s que neste caso no seria considerado como juridicamente vlido e eficaz). Por fora da Emenda constitucional de 1967 e, da lei regulamentadora do divrcio que deu incio ao processo de constitucionalizao do Direito de Famlia, desapareceu a nomenclatura desquite em nosso ordenamento jurdico, passando a denominar-se simplesmente separao judicial que poder ser consensual ou no. Alis o vocbulo desquite advm do francs, quitter, e corresponde a acepo de abandonar, largar, junto ao qual, no portugus, o prefixo des que informa o sentido de intensidade. H tambm outra histria etimolgica que alega ser de origem latina e corresponde a dificuldade de quitar, pagar plenamente, e se desvincular juridicamente, desembaraando-se. No dizer do mestre Caio Mrio com o nome de desquite mais adequado em face de seus efeitos limitados _ e diferenciando-o do divrcio a vnculo, o direito brasileiro sempre adotou a separao de corpos e dissoluo da Direito de famlia

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sociedade conjugal como sano para o comportamento de um dos cnjuges, contraveniente aos deveres fundamentais do matrimnio. A est, pois, o desquite litigioso punindo o adultrio, a tentativa de morte, as sevcias, a injria grave, o abandono do lar. Mas, num arremedo do divrcio-remdio, j conhecia nosso sistema o desquite por mtuo consentimento (que alguns denominam impropriamente de desquite amigvel). Alguns doutrinadores informam que a palavra desquite terminolgicamente mais apropriada do que a separao judicial que passa ser previamente imprescindvel ao divrcio, exceto se o casal j estivesse separado de fato por mais de dois anos ininterruptos a partir da data de publicao da lei divorcista. No se pode confundir a dissoluo da sociedade conjugal com a dissoluo do vnculo matrimonial. Esta necessariamente inclui a dissoluo da sociedade conjugal, mas no entanto, no inclui a dissoluo do vnculo matrimonial. O homem que possui o estado civil de separado judicialmente, no desimpedido para casar; j o divorciado livre para casar-se novamente. A nova CF/88 prev ainda o divrcio a vnculo ou o direito desde que j se tenha mais de um ano de separao judicial ou dois anos comprovadamente de separao de fato (art.2266CF/88). O art. 38 da Lei 6.515/77 que impunha a restrio de se poder formular pedido de divrcio por apenas uma vez foi revogado pela Lei 7.841/89 e alterou os dispositivos da Lei Divorcista (1art.40), no restando mais restries quanto ao nmero de vezes que se pode pleitear o divrcio que ser sempre deferido quando reunir as condies legais exigidos para tanto. O desquite litigioso se desenvolvia em ao ordinria privativa dos cnjuges, salvo o caso do incapaz que para tal fim se faz representar-se por curador atravs de ascendente ou irmo (Lei 6.515/ art. 31). Falecendo um deles no tramitar da ao, a ao fica extinta, no podendo prosseguir seus sucessores. As causas deveriam ser alegadas e provadas pela parte que o postulava (Cdigo Civil art.317) quais sejam adultrio, tentativa de morte, sevcias ou injria grave, abandono voluntrio do lar conjugal durante dois anos. O recmaprovado Projeto de C.C. reduziu tal lapso temporal para um ano. O adultrio corresponde reciprocamente se devem. quebra de fidelidade que os cnjuges

No direito oriundo das Ordenaes fazia-se certa distino relativamente ao do marido e da mulher, punida coma pena de morte e aquele com as penas de degredo e multa, somente aplicadas aos barregueiros casados j que infidelidades descontnuas e transitrias no eram punveis. Espnola salienta que tal distino sobreviveu ao tempo do Imprio na Direito de famlia

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legislao penal (1830). Mas, segundo Pontes de Miranda cessou no direito moderno , embora subsista em alguns sistemas jurdicos. Adultrio quer como delito ou causa cvel de litgio no se presume, h de restar cabalmente provado. considerado como a mais grave violao conjugal e afeta a famlia e a legitimidade dos filhos e ainda, o regime monogmico. No necessrio ser repetida ou reiterada a prtica para sua caracterizao, basta que ocorra uma s vez. O adultrio envolve a cpula carnal consumada, e no se caracteriza pelo encontro, pelo namoro, correspondncia epistolar que quando muito poder importar em injria em relao ao outro cnjuge. A jurisprudncia engendrou o conceito de infidelidade moral que corresponde injria grave. A cpula carnal devem ser ainda voluntria pois se ocorrida com ausncia de animus ou mesmo com a incapacidade de discernimento descaracteriza o comportamento como infrao de um dever jurdico. Se ocorrer por erro, quando por exemplo, a mulher acredita que esteja o marido morto, no h adultrio. Tambm descaracteriza o adultrio o estado de ausncia, inconscincia, hipnose, sonambulismo, embriaguez involuntria, coao moral ou material e outros semelhantes. Apesar da no enumerao do direito positivo quanto s hipteses desfigurantes de adultrio, coube doutrina e jurisprudncia melhor esclarecimento. A prova de adultrio far-se- por todos os meios incluindo-se indcios, porm no bastam os indcios para defini-lo juridicamente. No h o adultrio se a prtica foi aliciada ou favorecida pelo outro cnjuge. Tambm no se tem adultrio como causa cvel se o cnjuge inocente perdoou o culpado quer de modo expresso ou tcito. Apesar da lei divorcista no aludir ao perdo como fato hbil a ilidir a falta. Cogita-se se a inseminao artificial constitui adultrio, alguns o definem como o adultrio cientfico. Mas inexiste a cpula carnal, mas se praticada revelia da vontade do marido pode qualificar-se como injria. Tambm injurioso o procedimento do marido que provoque a gravidez pelo processo de inseminao artificial, contra a vontade dela ou sorrelfa. Tentativa de morte era considerada pelo direito cannico como uma forma de adultrio no se requer a condenao no juzo criminal, mas ocorrendo a absolvio por negativa de autoria venha ilidir a ao civil, ou se fundada em legitimidade de defesa (excludente de criminalidade). Direito de famlia

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Sevcias constituem maus-tratos, ofensas fsicas, agresso de toda espcie; atentado integridade corporal do outro cnjuge. Ou como Pothier qualificava como maus-tratos corporais. As sevcias incluem atos vexatrios, constrangimentos que se avizinham da injria. So excessos, apesar da expresso codificada ser no plural, bastar uma to isolado de agresso ou de mau-trato. Provar-se- pelo exame de corpo de delito (mdicolegista) e at testemunhas. Injria grave a ofensa honra e a boa fama e a moral do cnjuge. Neste caso no corresponde integralmente ao crime contra honra chamado de injria. So ofensas respeitabilidade do outro cnjuge, tambm a transmisso de doena venrea contagiosa, a imputao caluniosa, prticas homossexuais e , a injusta recusa das relaes sexuais, o cime infundado e excessivo. Tambm no h mister a reiterao do comportamento injurioso (conforme exige o direito francs) e no se cogita em perdo tcito. imprescindvel que o procedimento injurioso revista em carter intolervel sobrevivncia da vida conjugal. Deve o julgador apreciar a repercusso da injria no meio social do cnjuge ofendido. Abandono para ser causa de desquite, h de ter voluntrio, injusto e prolongado. O abandono no se configura na separao livremente consentida, quer expressamente ou tacitamente. Alis, o Estatuto da Mulher Casada j se prevenia quanto mudana caprichosa de domiclio capitaneada pelo marido sem a anuncia da esposa, se esta se recusa a acompanh-lo, no se configura abandono. Alis, poderia ela recorrer ao suprimento judicial para tal questo. O abandono ainda h de ser prolongado (pelo menos por dois anos contnuos), h quem se insurja contra tal requisito legal, alis pelo direito francs o abandono considerado pela jurisprudncia como injria, independentemente do tempo decorrido. O recm-aprovado projeto de C.C. reduziu para um ano a caracterizao de abandono. Ausncias intermitentes no caracterizam abandono de lar, no sendo possvel somar os tempos destacados de afastamento. Ausncia o desconhecimento do paradeiro da pessoa, aliado falta de notcias, a pessoa se encontra em lugar incerto e no-sabido e sem deixar representante ou indicativo de domiclio. A Lei 6.515 simplificou incluindo tais causas como conduta desonrosa ou outro ato que importe em violao dos deveres matrimoniais e torne insuportvel a vida em comum (art. 5). De tal sorte elstico o conceito deixando de discriminar detidamente as causas da separao judicial conforme o Cdigo Civil. Direito de famlia

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Por conduta desonrosa sem tentar uma enumerao exaustiva, pode-se dizer que todo menosprezo no ambiente familiar ou no meio social, inclui o lenocnio, o vcio com jogatinas, com txicos, bebidas alcolicas e ate delitos sexuais dolosos. A violao dos deveres conjugais (tais como fidelidade recproca, vida em comum no domiclio conjugal, mtua assistncia, sustento, guarda e educao dos filhos). Caber ainda a separao judicial contenciosa se houver a ruptura da vida em comum; pela ausncia da affectio maritalis por mais de um ano e a impossibilidade de sua reconstituio conforme a nova redao da Lei 8.408/92, deu ao art. 5 1 da Lei 6.515/77. Outrora, o prazo j fora maior de cinco anos. Tal ruptura caracterizada materialmente ou moralmente e pode provar-se por qualquer meio. Diversamente da separao de fato, que autoriza o divrcio consensual quando prolongada por um binio, a ruptura da vida em comum fundamenta a comprovao judicial da ruptura e a impossibilidade de reconstituio da vida conjugal. J no indispensvel separao de corpos nem mesmo como medida prvia. De qualquer modo importante ressaltar as peculiaridades da teoria das nulidades no direito matrimonial pois que admite nulidades textuais e implcitas como tambm, sanveis, prescritveis e exigindo legitimao das pessoas que pretendem argi-la. No podendo o juiz de ofcio decret-las. E ainda, a vigncia da prova subsidiria e complementar da posse do estado de casados e , ainda do princpio in dubio pro matrimonium. Pois a prpria tutela jurdica sobre a famlia valoriza e justifica hierarquicamente sua superioridade e peculiaridade em face de qualquer outro ato jurdico. Diante da hiptese de desquite consensual, indispensvel que conforme art. 40 da lei divorcista que estejam casados h mais de dois anos e, manifestem tal vontade de separar perante o juiz, atravs de petio assinada, por ambos com firma reconhecida por tabelio, tambm dever ser assinada pelos advogados ou por terceiro assinando a rogo dos cnjuges (art. 34 3). A homologao pelo juiz da separao crucial para a plena validade doa to, e no depende do arbtrio exclusivo dos cnjuges, ato judicial complexo e s ter efeito liberatrio aps a regular homologao e aprovao da autoridade judiciria. Muitos doutrinadores discutem sobre a natureza jurdica desta homologao. No o juiz mera testemunha qualificada da vontade dos cnjuges em se separar e, sim sua presena crucial e indispensvel.

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Tal estrutura judicial funda-se no duplo grau de jurisdio obrigatrio com o escopo fiscalizador Pode o juiz negar homologao se verificar que a conveno que no preserva suficientemente os interesses do filho ou de um dos cnjuges(art.342). Deve tal petio esboar a partilha de bens, o acordo referente guarda e a visitao dos filhos menores. Podero deixar a partilha para fase executria ou ainda ser decidida de ofcio. lcito a mulher j que suficientemente dotada de recursos prprios pode at dispensar a penso alimentcia do marido mas sem ter efeito de renncia definitiva. J que quanto penso dos filhos esta igualmente irrenuncivel (vide Smula STF 379). A separao judicial no tem o poder de romper o vnculo matrimonial porm desfaz a sociedade conjugal com trplice conseqncia (na esfera pessoal, patrimonial e relativa a prole). Com a separao cessa o debitum conjugale, cessar o dever de fidelidade. A lei divorcista expressamente prev o fim dos deveres matrimoniais de coabitao, fidelidade recproca e o regime matrimonial de bens. Cessa o direito hereditrio entre os cnjuges. Alm dos alimentos pode ocorrer indenizao por perdas e danos em face do prejuzo sofrido pelo cnjuge inocente (isto, supondo haver culpa conjugal). Desta maneira, opera-se a reverso ao cnjuge inocente e que no houver pedido a separao bem como os bens remanescentes dos bens que levou para o casamento, bem como sua meao dos aqestos que o regime de bens matrimonial permitir. inaltervel o status dos filhos em funo da separao judicial quer consensual quer litigiosa sendo que neste caso, a guarda dos filhos menor ficar com o cnjuge inocente porm, o recm-aprovado C.C. dispe diversamente deixando para quem melhores condies oferecer para a educao do menor. A guarda prioritria da me atravs do projeto recmaprovado postergada. De qualquer maneira o interesse do menor a maior prioridade e fica a autoridade judiciria investida em plenos poderes para definir a guarda e o direito de visitao bem como o direito penso alimentcia. Na hiptese de molstia grave, o juiz deferir a sua guarda ao cnjuge que estiver em condies de assumi-la normalmente e de promover a educao. Direito de famlia

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O direito de visitao do pai ou da me no pode ser negado mesmo que a conduta dos pais seja condenvel e reprovvel, hiptese em que poder ter a visita supervisionada. Apesar de transitar em julgado, a sentena por ser tratar de jurisdio voluntria e, voltada para os direitos de famlia, no produz coisa julgada absoluta. A qualquer momento, lcito o juiz modificar com relao aos filhos e a penso mulher. De qualquer forma, tem a legislao facilitado ao mximo que os separados venham a ser tornar desimpedidos para casar-se, quer pela possibilidade de requer o divrcio vincular quer, pela reduo do lapso temporal para o requerimento do divrcio.

Unidade 9: O regime de bens na sociedade conjugal conforme a sistemtica do Novo Cdigo Civil. 9.1. O regime de bens na sociedade conjugal conforme a sistemtica do Novo Cdigo Civil. Com o desaparecimento do velhusco regime dotal de bens, surgiu em seu lugar, o regime de participao final dos aqestos, entre outras modificaes sensveis quanto a imutabilidade do regime de bens matrimonial. Realizado o casamento de maneira regular e vlida, surgem direitos e obrigaes em relao aos contraentes e aos bens patrimoniais, que est submetido a normas especiais disciplinadoras e seus efeitos. O principal efeito patrimonial do matrimnio , sem dvida, a entrada em vigor de regime de bens, desta forma, curial a definio do Orlando Gomes que o nomeia como o estatuto patrimonial dos cnjuges. Savatier e outros doutrinadores externam sua estranheza pelo fato da palavra famlia estar ausente do Cdigo de Napoleo ( Le Droit, l`amour et la liberte p.14, citado acima), o direito brasileiro no comete igual pecado, apesar de no abrigar a idia de se atribuir personalidade jurdica famlia. O matrimnio nas sbias palavras de Caio Mrio da Silva Pereira cria para os cnjuges relaes patrimoniais especialmente objetivadas no direito sucessrio, nos regimes matrimoniais, e nas doaes recprocas. No se pode conceber um casamento sem regime de bens, at mesmo nos pases socialistas. Direito de famlia

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Quanto a classificao do regime de bens, atende-se a dois critrios: quanto origem; quanto ao objeto. Originado o regime ora da conveno antenupcial, ora da lei, denomina-se o primeiro de convencional e o segundo de legal. Cumpre destacar que na categoria legal insere-se com carter de obrigatoriedade o regime de separao de bens nas hipteses previstas no CC de 1916 no art. 183, incisos XI e XVI e, reprisados no art.1521 e 1.523 do Novo Cdigo Civil Brasileiro. Quanto ao objeto toma-se como a base de se comunicarem ou no os patrimnios dos cnjuges. A rigor existem somente duas modalidades de regime de bens: a comunho e a separao onde prevalece a comunicao ou no dos bens do casal. O regime de bens matrimonial se submete a trs princpios bsicos: a irrevogabilidade ou imutabilidade, a variedade de regimes e a livre estipulao ou a liberdade. Erige-se a princpio a imutabilidade em prol dos interesses dos cnjuges e de terceiros, todavia, a imutabilidade no mais absoluta em face do novo codex civil, ex vi o art. 1.639 2o., que admite expressamente a sua alterao, mediante autorizao judicial em pedido motivado de ambos os cnjuges, apurada a procedncia das razes invocadas e ressalvados os direitos de terceiros. A irrevogabilidade do regime de bens no direito cannico somente tinha comeo com a consumao do matrimnio que era obtida atravs das efetivao sexual das relaes carnais entre os cnjuges. Como era uma prova difcil, o nosso direito precodificado presumia que a coabitao fsica, institua o incio da vigncia de bens que era precisamente, o dia subseqente da boda. Mas o CC de 1916 simplificando pugnou pela coincidncia e declarou que na mesma data do matrimnio comea a viger o regime matrimonial de bens. Destaque-se que a referida no pode ser obtida unilateralmente, ou mesmo num processo litigioso proposto por um dos cnjuges. certo que pelo princpio de variedade, esto disposio dos nubentes quatro regimes: regime de comunho parcial; regime de separao e, o da participao final dos aqestos. O princpio da livre estipulao ou da liberdade de escolha est configurado no art. 1.639 desta forma podem adotar um desses regimes tipos, ou combinDireito de famlia

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los, mesclando regras, criando um regime misto, desde que no atentem contra a ordem pblica, considerando-se por no escrita segundo o art. 257, a clusula prejudicial aos direitos conjugais ou que contrariar disposio legal. A escolha do regime de bens matrimonial realizada via de uma conveno antenupcial, bastando o silncio dos nubentes para que haja a incidncia o regime legal que corresponde ao da comunho parcial. Na verdade, todos os regimes so legais vez que admitidos e estipulados por lei, porm, para o legislador ptrio, regime legal significa aquele que no precisa ser escolhido atravs do pacto antenupcial e vigora supletivamente. O princpio da irrevogabilidade ou da imutabilidade do regime de bens bastante discutvel, sendo que em algumas legislaes como na Alemanha, da Sucia, da Frana, de Portugal com respectivas limitaes permite que regime possa ser alterado, e neste aspecto o novo codex civil seguiu cautelosamente tal tendncia. A proteo de terceiro fator preponderante para a imutabilidade do regime matrimonial (Roguin, Ruggiero). O Projeto de Cdigo Civil de 1965 Orozimbo Nonato, Orlando Gomes e Caio Mrio assentou na mutabilidade do regime (art. 158) mediante a deciso judicial transcrita no registro prprio e ressalvados os direitos de terceiros. O princpio da imutabilidade acarreta na bvia interdio de realizarem os esposos quaisquer contratos posto que se possvel, importaria em fraude ao regime de bens escolhido (salvo o caso da comunho universal onde vige a plena comunicabilidade de bens entre os consortes). A tendncia de admitir tanto a sociedade civil ou comercial entre os cnjuges em face da lei 4.121/62 que veio amenizar a rigidez do CC 1916 com que tratava o assunto, criando o instituto dos bens reservados e liberando a mulher para exercer a atividade ou profisso lucrativa. No entanto, nula ser a sociedade que tenha por fim a modificao do regime de bens matrimonial. Em nada fere o princpio de variedade dos regimes de bens, a estipulao feita pelo legislador civil do chamado regime legal, pois este lhe pareceu o mais justo. O regime da comunho parcial ou dos aqestos satisfaz isonomicamente os interesses dos cnjuges, pois, em ralao aos bens de raiz, e mais outras poucas excees previstas por fora da lei, todos que pertenciam a cada um antes do casamento, ou que vieram a pertencer por causa anterior a ele, inclusive os bens oriundos do direito sucessrio, faro parte somente do seu patrimnio, no comunicando-se com o do consorte. No entanto, todos que forem adquiridos posteriormente, quer individualmente ou conjuntamente, faro parte inexoravelmente da comunho. Direito de famlia

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De acordo com os arts. 1.659 e 1.661 do novo codex civil, excluem-se da comunho conjugal: os bens que cada cnjuge possuir ao casar e os que lhe sobrevierem na constncia do casamento, por doao ou por sucesso(art. 269, I); os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges,ou em sub-rogao dos bens particulares(art. 269,II); os rendimentos de bens de filhos anteriores ao matrimnio, a que tenha direito qualquer dos cnjuges em conseqncia do ptrio poder ou poder familiar;(art. 269,III); os demais bens que se consideram tambm excludos da comunho universal(art. 269,IV). O art. 270 do CC / 1916 encontrou dico correspondente no art. 1.659 onde consagra os bens que excluem-se da comunho, incluindo em seu ltimo inciso(V) os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso. O pargrafo nico do art. 1.640 tambm instituiu a possibilidade dos nubentes no processo de habilitao, optar por qualquer dos regimes quando reduzirse- a termo. Tambm no completamente livre a dita livre escolha do regime matrimonial, pois o art. 1.655 expressamente declara: nula a conveno ou clusula dela que contravenha disposio absoluta de lei. Tambm no valero as clusulas que dispensem os cnjuges dos deveres conjugais ou que privem um deles de poder familiar(o ex-ptrio poder). Se a escolha do regime no for feito via pacto antenupcial ou se este for nulo ou ineficaz, vigorar em seu lugar quanto aos bens entre os cnjuges, o regime da comunho parcial ou dos aqestos (art. 1.640). Cabe tambm entidade conjugal o sustenta da famlia, e no mais exclusivamente ao marido como antigamente. Desaparece tambm, em boa hora, a figura do chefe do casal. Tanto o marido como a mulher face a maravilhosa isonomia constitucional podem livremente praticar todos os atos de disposio de sua profisso, com as limitaes vigentes no art. 1.647, que transformou substancialmente o art. 235 do CC/1916 que impunha a obrigatoriedade da outorga uxria, qualquer que fosse o regime de bens. No direito francs, segundo Eduardo Espnola, tornou-se lcito modificar o regime de bens aps dois anos de sociedade conjugal e sujeito a homologao do juiz. Direito de famlia

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Acrescenta ainda o art. 1.647 em seu pargrafo nico: So vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada. de se destacar o inciso V do art. 1.642 que assegura tanto ao marido quanto mulher o direito de reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro cnjuge ao concubino ou concubina (que no se confunde com o companheiro ou companheira) desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos ininterruptos. Alis, tal prazo representa um franco retrocesso ao que vinha sendo decido jurisprudencialmente no Brasil. Onde o rompimento ftico do vnculo matrimonial era o bastante para obstar a comunicao dos bens adquiridos nesse perodo ao outro cnjuge, ou ainda, durante a convivncia com terceiro, no se erigindo tal fato em afronta ao princpio do regime de bens. Infelizmente, o novo codex consignou ao cnjuge separado de fato direito meao patrimonial para a qual no contribuiu a construir nos 5 anos, e que se seguiram tal separao ftica. Nos casos de ausncia de consentimento do outro cnjuge e de suprimento judicial previstos no art. 1.656, garantido o direito de regresso do terceiro prejudicado contra o cnjuge que pactuou o negcio jurdico desfeito, ou seus herdeiros. O suprimento judicial operar-se- quando denegadas sem justo motivo as autorizaes conjugais, ou lhes seja impossvel conced-la (em caso de ausncia ou de grave enfermidade mental) ex vi art. 1.648. A falta da vnia conjugal, no suprida pela necessria quando indispensvel (art.1.647), tornar anulvel, at dois anos depois de extinta a sociedade conjugal (art. 1.649). Sem a autorizao conjugal ou suprimento judicial, o ato eiva-se de nulidade relativa, ou seja, sendo anulvel e no nulo, pois que pode ser ratificado e aprovado, tornado-se vlido plenamente, por instrumento pblico ou particular com firma reconhecida (art. 1.649, pargrafo nico). Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia (aptos para as npcias, estaro aptos ao pacto nupcial) ou seja, os que tm a habilitao matrimonial, possuem plena capacidade para pactuarem a conveno antenupcial. O art. 1.647 do novo cdigo especifica os atos onde h a necessidade inexorvel de haver a autorizao conjugal, exceto no regime de separao absoluta. Importante ressaltar que a vnia conjugal curial indispensvel, Direito de famlia

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pois hbil para transferir o domnio por meio da adjudicao compulsria (art. 1.418), tambm h a exigncia de anuncia conjugal para a constituio de hipoteca ou outros nus reais sobre imveis. A letra b consedneo e da o art. 10 do CPC exigir a participao do outro cnjuge nas aes reais (que versem sobre direitos reais imobilirios) e no nas aes pessoais relativas a imveis tais como a ao de despejo. J a letra c, do art. 1.647 tenta evitar o indevido comprometimento dos bens do casal esclarecendo que a fiana e o aval s so anulveis pelo cnjuge prejudicado e que no efetivamente no prestou a referida e necessria vnia conjugal(pois que efetivamente a prestou, no possui a legitimidade para pedir a anulao , poder, entretanto opor os embargos de terceiros a fim de livrar da execuo, a sua meao em face de eventual penhora que possa recair sobre o patrimnio do casal. As dvidas contradas para os fins de art. 1.643 do CC obrigam solidariamente ambos os cnjuges. inovadora a incluso do aval juntamente com a fiana. J a proibio cingida na letra d do art. 1.647 do mesmo novo diploma legal, aplica-se aos bens mveis, onde permitida somente a doao remuneratria independentemente de valor, pois que representa o pagamento de servio prestado pelo donatrio e cuja cobrana , em razo por exemplo de prescrio, no foi possvel. Acrescenta derradeiramente em face do seu pargrafo nico o inciso IV citado, declarando vlidas as doaes nupciais feitas aos filhos quando se casarem ou estabelecerem economia separada. O regime de separao legal obrigatrio o imposto por lei (em particular no art. 1.641 do novo codex civil), por esta razo, dispensa o pacto antenupcial. Em algumas hipteses, tal imposio legal significa uma sano devido a causas suspensivas de celebrao do casamento. J em outros casos, versam-se de aspecto protetivo de pessoas que, pela posio etria podem ser vtimas de aventureiros apenas interessados em patrimnio, como as menores de 16 anos, as maiores de 60 anos e, ainda todas as que dependerem para casar, de suprimento judicial. O Supremo Tribunal Federal editou, ento, a Smula 377 onde in verbis: No regime de separao legal de bens comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento. Posteriormente, no entanto, sua aplicao restringiu-se aos bens adquirido pelo esforo comum dos cnjuges, reconhecendo-se a existncia de uma verdadeira sociedade de fato. Direito de famlia

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Assim o STJ tambm reconheceu ao cnjuge do casamento pelo esforo comum, no regime de separao convencional. O chamado regime supletivo ou impropriamente denominado de legal o da comunho parcial ou limitada de bens. Caracteriza-se por estabelecer uma separao relativa ao passado (antes do casamento) e por estabelecer comunho quanto ao futuro (ou seja, os adquiridos na constncia do casamento) gerando trs massas distintas de bens: a do marido, a da mulher e a massa comum de bens. So bens incomunicveis e, portanto, particulares de cada cnjuge tanto os bens anterior ao casamento, mas tambm os havidos posteriormente, a ttulo gratuito (seja por doao pura ou por sucesso) e os sub-rogados em seu lugar. Tambm incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento (art. 1.661) bem como o produto dos proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge. Os bens comuns adquiridos na constncia da sociedade conjugal a ttulo oneroso, por fato eventual (loteria, aluvio, avulso), por doao, herana ou legado em favor os ambos os cnjuges, as benfeitorias em bens particulares a cada um deles posto que presumivelmente advindas do esforo comum do casal. O marido no mais o administrador exclusivo do patrimnio do casal e dos bens particulares conforme previa anteriormente o CC de 1916. Em caso de malversao administrativa patrimonial, o juiz poder atribuir a atribuio apenas a um deles (art. 1.663, 3o.). Presumem-se que os bens mveis foram adquiridos durante o casamento, quando no se provarem o contrrio ex vi o art. 1.662 do novo Cdigo Civil. Sobre o regime da comunho universal, h uma total e irrestrita comunicao de bens dos cnjuges, sejam estes atuais e futuros, ainda que adquiridos em nome de um s deles, bem como as dvidas posteriores ao casamento (salvo se expressamente excludos atravs de conveno antenupcial regular e vlida, art. 1.667). O casamento sob o regime de comunho universal de bens foi chamado pelas Ordenaes do Reino de casamento por carta de ametade ou ainda casamento segundo o costume do Reino. Vigeu a comunho universal como regime legal de 1917 at quando a lei de Divrcio que imps o regime de comunho parcial ou dos aqestos e franqueou a opo mediante a declarao expressa mediante declarao expressa no processo habilitatrio. Direito de famlia

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verdade que a origem da comunho universal de bens obscura e no oriundo do direito romano. J a comunho dos aqestos ou parcial de bens, vem-nos atravs do Direito Germnico pela intermediao visigtica ampliada em Portugal a todos os bens conforme Pontes de Miranda. De qualquer, modo a tendncia moderna no sentido de reduzir o espectro da comunho de bens. A comunho universal teve, pois, origem consuetudinria nos primeiros tempos da nao lusitana, consagrada depois nas Ordenaes Afonsinas, de onde passou Manoelinas e s Filipinas. Da, dizer-se que a origem prxima do regime da comunho universal de bens o Cdigo Filipino. Deve a comunho universal ser estipulada expressamente em pacto antenupcial, onde predomina bens comuns onde cabe a propriedade e posse de ambos os cnjuges. O regime da comunho parcial de bens fruto da simbiose da comunho universal com o regime da separao, adveio do direito francs, onde o regime legal prev a communion d`acqutes, em que se comunicam os bens mveis e os adquiridos na constncia do casamento, excludos de toda comunicao os imveis que os nubentes j possuam anterior ao matrimnio e os adquiridos posteriormente a ttulo gratuito. No direito alemo, prevalece a chamada comunho administrativa pela qual os bens da mulher ficam submetidos administrao usufruturia do marido (BGB art. 1.363), excludos, todavia, os bens reservados, bem como aqueles que a mulher adquire sua prpria atividade e pela explorao independente de empresa lucrativa (BGB art.1.367). O Projeto de CC de 1965, tal como fizera a Lei de Divrcio considerou a comunho parcial como regime legal, independentemente, de declarao ou pacto antenupcial. Afastando as dvidas e celeumas, presume a lei adquiridos os bens na constncia do casamento (art. 273 CC/1916) quando no se provar com documento autntico que o foram em data anterior, o que aproxima nossa separao parcial da comunho dos mveis do direito germnico. Da, a crucial importncia do pacto antenupcial descrever minuciosamente os bens mveis, sob pena, de se reputarem comuns. No se deve, todavia, confundir o regime de comunho parcial que pressupe separao patrimonial mitigada, com o sistema dos bens reservados, institudos pela Lei 4.121/62. E nem h incompatibilidade, porm, entre o regime de comunho parcial de bens como os bens reservados. O regime de participao final dos aqestos um regime misto, pois que durante o casamento vigem as regras da separao total e, aps sua dissoluo, as regras atinentes da comunho parcial. Direito de famlia

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Tal regime nascido de pacto antenupcial, onde cada cnjuge possui patrimnio prprio e lhe cabe a poca da dissoluo conjugal, direito metade dos bens adquiridos pelo casal, a ttulo oneroso, na constncia do casamento. (art.1.672) Na vigncia do casamento, cada cnjuge possui a exclusiva administrao de seu patrimnio pessoal, integrado pelos que possua ao casar e pelos que adquirir a qualquer ttulo na constncia do casamento, podendo livremente dispor dos mveis e dependendo da autorizao do outro para os imveis (art. 1.673 nico). Finda a sociedade conjugal, apura-se a massa patrimonial de cada cnjuge, cabendo a cada um deles(ou a seus herdeiros), em caso de morte art. 1.685, a metade dos adquiridos pelo casal onerosamente, na vigncia do casamento. Na ocasio da separao judicial ou divrcio, verificar-se- o montante dos aqestos data em que cessou a convivncia conjugal art. 1.683. Excluem-se patrimnios prprios de cada cnjuge (bens anteriores ao casamento ou em sua lugar se sub-rogaram). No renuncivel, cessvel ou penhorvel o direito meao na vigncia do regime matrimonial (art. 1.682), princpio de um princpio de ordem pblica e tem por fim de prover sustento do casamento e da famlia. O regime da separao absoluta de bens onde cada cnjuge conserva a plena, integral propriedade e administrao de seus bens, estando apto tambm a irrestrita fruio de seus bens, alm de alien-los e grav-los de nus reais (art. 1.687). Para haver a absoluta separao patrimonial, curial e indispensvel a meno expressa no pacto antenupcial. Podendo os cnjuges tambm pactuar a separao de bens limitada adstrita aos bens presentes, e, comunicando os bens futuros, os frutos e rendimentos. Tem a jurisprudncia brasileira admitido a comunicao dos bens adquiridos na vigncia da sociedade conjugal e pelo esforo comum e comprovada a existncia de sociedade de fato. Outro aspecto controvertido a comunicabilidade dos aqestos em relao aos casamentos celebrados sob o regime obrigatrio de separao de bens. Na separao convencional sobreviveriam os aqestos e, entende, parte da doutrina, que se isso acontecesse em relao ao regime obrigatrio, frustar-seia o objetivo do legislador. Caio Mrio da Silva Pereira partidrio dessa opinio e defende in verbis: Quaestio est, e um tanto polemizada, a que se levanta em relao Direito de famlia

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comunicabilidade dos bens adquiridos na constncia do regime obrigatrio de separao de bens( ...) . A ns nos parece que se o cdigo intuiu a comunicabilidade no silncio do contrato, teve em vista a situao contratual, pois se desejasse abranger, no mesmo efeito, a separao compulsria, aludiria espcie em termos amplos, e no restritivos ao caso, em que o contrato admitido. No o fez, e ainda proibiu a doao de um cnjuge ao outro, o que revela o firme propsito, interdizendo as liberalidades, de querer uma separao pura de matrimnios. A jurisprudncia brasileira manifestou-se em diversos julgados a favor da comunho dos aqestos mesmo no caso dos idosos (RT 542/184; 459/205) e cristalizou-se na Smula 377 do STF. E hoje aplicada os aqestos aos bens adquiridos pelo esforo comum do casal. Na verdade o objetivo humanstico do legislador brasileiro, alm de proteger os interesses do idoso, era, tambm, o de resguardar os interesses do menor, do nascituro, dos filhos menores do leito anterior e do rfo, o regime da comunho parcial de bens resolveria este problema, vez que o patrimnio anterior ao casamento no se comunicaria. Apenas em razo ao curatelado talvez se justificasse, uma vez que o incapaz maior pode no ter a lucidez necessria para compreender questes relativas ao patrimnio, ou seja atos de aquisio e alienao de bens. O legislador do Novo Cdigo Civil, contudo, adotou a posio diametralmente contrria uma vez que no se referiu comunicabilidade dos aqestos ao disciplinar os regimes de separao de bens. O novo Cdigo Civil em seu art. 1.711 limita o valor do bem de famlia a mil vezes o valor do salrio-mnimo e desde que no ultrapasse um tero do patrimnio lquido existente ao tempo da instituio. O bem de famlia tambm poder abranger valores mobilirios, desde que no ultrapassem ao valor do prdio assim institudo e poca dessa instituio, cuja renda ser aplicada na conservao do imvel e, no sustento da famlia. Poder igualmente ser institudo por terceiros, dependendo sua eficcia, nesse caso, da aceitao de ambos os cnjuges beneficiados. Segundo o novo Cdigo Civil Brasileiro quando institudo pelos cnjuges, constitui-se pela inscrio do ttulo no registro imobilirio e, quando por terceiros, atravs da transcrio. Desta forma, o bem de famlia se coaduna mais com o objetivo originrio, de favorecer as classes economicamente mais necessitadas, no permitindo que as famlias restem ao desabrigo, pelos revezes aleatrios da vida. Direito de famlia

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A Lei 8.009/1990 que instituiu o bem de famlia legal, praticamente tornou despida de interesse a sua instituio formal segundo os moldes do novo codex civil, uma vez que estendeu a impenhorabilidade aos imveis habitados pela famlia, independentemente de seu valor. A extino de bem de famlia far-se- atravs de uma escritura pblica, transcrita no RGI, e sua alienabilidade condicionada ao consentimento dos interessados e atravs dos representantes legais. A extino do bem de famlia dar-se- com a morte dos cnjuges e a maioridade dos filhos, a conceituao do bem de famlia prende-se a ser bem imvel, separado do patrimnio do casal, destinado sua residncia e isento de execuo por dvidas posteriores sua instituio, desde que no sejam em relao a impostos a ele referentes. Quanto aos bens reservados, sem dvida, uma questo tormentosa, por exemplo, segundo Carlos Roberto Gonalves s se pode falar em bens reservados em relao aos adquiridos anteriormente Constituio, pois para ele o art. 246 do CC, foi tacitamente revogado pelo pargrafo quinto do art. 226 da Constituio Federal Brasileira. J para Silmara J.A Chinelato e Almeida sustenta que tanto o marido quanto a mulher podero constituir bem reservado com o produto de seu trabalho, sendo necessrio consta na escritura pblica a natureza de tal bem como o consentimento expresso do cnjuge. Arnaldo Wald afirma que diante os termos constitucionais vigentes, j no mais subsiste o bem reservado da mulher cada (art. 246), devendo ser considerado revogado o inciso XII do art. 263, mantida, todavia a vigncia do seu inciso XIII. A jurisprudncia reconhece que, com a nova Constituio Federal Brasileira, no mais se admite que os bens adquiridos aps sua vigncia sejam considerados reservados, mantidos, todavia, os bens reservados anteriores, que se incorporaram ao patrimnio do seu titular.(Ap. Cv. 2.170/90 julgada pela 31. Cm. Cvel do TJRJ, sendo relator o Des. Elmo Arueira; Ap. Cvel 3.674 da 5 Cmara ., julgada em 13.11.1990, relator Des Narciso Pinto e Ap. Cvel 5.640/89, julgada em 27.03.1990 pela 2 Cm. Ambos do mesmo tribunal( RT 665/147) e, que podem ser objeto de sub-rogao. Alexandre Alves Lazzarini conclui: Chega-se, pois, concluso, diante do exposto, que o art. 246 do CC e, por conseqncia, o art. 263, XII, do mesmo estatuto, perderam a sua vigncia face a CF/88, eis que no foram recepcionados por contrariarem o disposto no 5 o. da art. 226 da Constituio.

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A natureza protetiva do art. 246 CC impede que o instituto do bem reservado seja estendido ao marido, pois demonstrou Marcelo Ribeiro de Oliveira a sua impossibilidade com fundamento em deciso do Supremo Tribunal Federal, em que foi relator o Min. Moreira Alves (RTJ 126/48): Se a nica interpretao possvel para compatibilizara norma com a Constituio contrariar o sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da interpretao conforme a Constituio, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do legislativo positivo. Ainda, pode-se afirmar que estendido o bem reservado ao marido estaria institudo como regime matrimonial de bens, legal, o da separao total, prejudicando a mulher que no exerce atividade lucrativa, pois, embora trabalhe no lar, no teria como formar um patrimnio que a garantisse no caso dissoluo da sociedade conjugal (por morte ou divrcio, por exemplo). Por fim, a Lei 6.515/77 em seu art. 41, estatui que o estrangeiro casado que se naturalizar brasileiro, pode, mediante anuncia expressa de seu cnjuge, requerer ao juiz no ato de entrega de seu ttulo de naturalizao, se a adoo do regime de comunho parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada a adoo do referido regime patrimonial cincia ao competente registro.

9.2. Consideraes sobre a sucesso do cnjuge e da companheira. Os direitos hereditrios dos companheiros foram estabelecidos a princpio e, no com exclusividade. O direito de recolher a totalidade da herana parece que se d apenas sobre os bens adquiridos onerosamente e durante a unio estvel. Se existirem bens de outra natureza, poder-se-ia imaginar que deveriam estes, serem destinados ao Estado. Deve o dispositivo do inc. IV do art. 1.790 do C. C.ser interpretado em consonncia com o art. 1.844 do C. C., que estabelece que a herana ser devolvida ao Estado apenas no caso de no sobreviver o cnjuge, companheiro ou parente sucessvel. Ressalte-se que o art. 1.790 do C. C. confunde meao com direito hereditrio. A sistemtica de concorrncia na herana pela companheira produz crassa injustia e difere do que foi feito com relao ao cnjuge. Constituindo flagrante retrocesso, tendo em vista, a legislao anterior. O direito sucessrio do cnjuge, quando existem outros herdeiros necessrios (ascendentes do falecido), concorrente mas, no o , quando existem apenas herdeiros legtimos no-necessrios ou facultativos, como por exemplo, os apenas colaterais. Neste caso, o cnjuge tem direito exclusivo recolhendo integralmente a herana. Direito de famlia

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O companheiro tem direito concorrente sempre mesmo que dispute a herana com os ascendentes ou com colaterais e, sua quota sempre um tero da herana. Um tero de bens adquiridos na unio estvel a ttulo oneroso, portanto, uma cota restrita de bens. No havendo parentes sucessveis (aqueles listados na ordem vocacional hereditria prevista no art. 1.829 do C. C.), mas, no h obrigatoriedade do recolhimento da herana pela companheira, pois o mesmo no foi elevado categoria de herdeiro necessrio, pode este ser excludo da sucesso.

9.3. possvel concorrer na mesma herana conjuge e companheira?. Sim, pelos arts. 1.830 e 1.723, 1 combinado com o art. 1.790 do C. C. Separado de fato h mais de dois anos sem culpa sua, o cnjuge sobrevivente tem direito hereditrio (art. 1.830 do C. C.). mas havendo entidade familiar, permitida pelo art. 1.723, 1 do C. C., o companheiro sobrevivo goza de direito hereditrio. Assim, ser possvel coexistir ambos direitos hereditrios incidentes sobre o mesmo acervo hereditrio,se concorrerem apenas o cnjuge e o companheiro, este deve recolher apenas um tero dos bens conseguidos durante a sociedade familiar da qual participou. Se na concorrncia com quem recebe em quarto lugar na ordem vocacional hereditria, embora cnjuge no seja parente, recolher a totalidade da herana. A vigncia do C. C. de 2002 implicou ainda na revogao tcita do art. 2, III da Lei 8.971/94 e do pargrafo nico da Lei 9.278/96.Por fim, o legislador negou ao companheiro a qualidade de herdeiro necessrio. At a CFRB/ de 1988 no havia dvidas de que o companheiro ou companheira no eram herdeiros. Mesmo com o reconhecimento constitucional da unio estvel, ou seja, do concubinato puro, tal proteo no lhe atribuiu direito sucessrio a companheiro ou companheiro. O que a Smula 380 do STF garantia era a diviso do patrimnio comum dos bens adquiridos por esforo comum dos conviventes, hoje, companheiros. Ainda sob o esteio de se reconhecer a sociedade de fato e resolvendo a lide como uma apurao de haveres. De qualquer modo, essa diviso podia interferir na partilha de bens hereditrios quando, por exemplo, tivesse havido o chamado concubinato impuro ou adulterino e o autor da herana falecesse no estado de casado, com eventual separao de fato. Toda essa matria se resolve no campo processual mediante prova. Direito de famlia

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Quando os tribunais brasileiros no previam a meao concediam indenizao concubina a ttulo de servios prestados (domsticos, mas que certamente incumbiriam os sexuais), quase um premium carne. E nessa hiptese, ocorreria sensvel diminuio do acervo hereditrio, pois parte era concedida ao companheiro. Tal status foi alterado com os diplomas legais pela Lei 8.971/94 no que tange a sucesso, pois inseriu o companheiro na ordem vocacional hereditria, desde que fosse companheira de homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou vivo e, sob o lapso de 5 (cinco) anos de convivncia. A mesma lei atribuiu direito aos alimentos. Com essa lei a meao e a colaborao no se presumiam e deveriam ser provadas em cada caso. Atualmente, por fora da Lei 9.278/96, o companheiro sobrevivente, independentemente do prazo de durao da unio estvel ou de existncia de prole, tem seus direitos garantidos. Consagra que o companheiro meeiro em relao aos bens adquiridos onerosamente na respectiva convivncia. ntida a diferena entre a unio estvel e o casamento, principalmente em matria sucessria. E nem se estabelece regras claras quanto a sucesso dos companheiros. Ademais, a lei apenas protegeu o concubinato puro, ou seja, aquele que no coexiste com o casamento. Agora a maior dificuldade reside no fato de se evidenciar se esses diplomas legais de 1994 e 1996 estariam revogados pelo vigente Cdigo Civil (2002), tendo em vista, que no foi expresso nesse sentido. Alis, nos diplomas legais referidos havias a previso do usufruto vidual para o cnjuge vivo e quanto a esse direito, houve uma equiparao significativa dos direitos dos companheiros aos direitos dos cnjuges. Quando houver meao e usufruto, no existe superposio de direitos, porque o usufruto incide sobre a herana e, meao no herana. receptvel quando da dissoluo da sociedade conjugal ou da sociedade concubinria. Assim, se no momento do falecimento, j extinta a unio estvel, no haver direito hereditrio para o companheiro. E, nesse caso, competir a meao que cabe sobre o patrimnio do de cujus. bvio que por decorrncia constitucional sobre a famlia e a unio estvel ou o concubinato, ab initio, este nunca poder gozar de direitos mais amplos do que o casamento. Tanto assim, que a lei facilitar a converso da unio estvel em casamento. Desse modo, o testamento poder contemplar terceiros, excludo o cnjuge ou o companheiro da ordem vocacional hereditria, assim como os colaterais (art. 1.850 do C. C.). Direito de famlia

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Como herdeiro ento, o companheiro fica sujeito pena de excluso por indignidade na forma do art. 1.814 e seguintes do C. C., mediante pelos herdeiros necessrios. A Lei 9.278/96 acrescentou o direito real de habitao como direito sucessrio, rbita da unio estvel. O mesmo no foi acolhido pelo Cdigo Civil de 2002. O direito real de habitao do cnjuge j estava contemplado pelo art. 1.611, 2 do C. C. de 1916, contemplado para o casamento, o que fora repetido no Cdigo Cvel vigente no art. 1.831. O referido direito real de habitao no casamento est atrelado ao regime de comunho universal e se referir ao imvel destinado residncia da famlia sendo este nico bem a inventariar. Todavia, o direito real de habitao para os conviventes no est adstrito a tais parmetros. O vigente Cdigo Civil no mais prev o direito real de habitao para o convivente. Como tambm eliminou o usufruto vidual sobre parte da herana para o cnjuge. Se entendermos que restam revogados as leis que em 1994 e 1996 que disciplinaram a unio estvel, essa est colocada em posio de extrema inferioridade em relao ao casamento e, as conquistas jurdicas anteriormente alcanadas. Consistindo-se uma ofensa aos direitos adquiridos j amealhados pelos companheiros. Quando o autor da herana morre, no estado de casado, poder coexistir o direito de habitao do convivente com o direito do usufruto vidual do cnjuge (isto na gide do C. C. de 1916). As questes sucessrias dos companheiros no se esgotam to facilmente, quanto ao inventrio, se o companheiro sobrevivente estiver na posse e administrao dos bens do esplio, caber ao companheiro requerer a abertura do inventrio na forma do art. 987 do CPC. Podendo faz-lo se for herdeiro, bem como ser nomeado inventariante. Caso sua legitimao sucessria venha a ser contestada e depender de provas, a questo deve ser dirimida fora do inventario, pelas vias ordinrias (art. 984 do C. P. C.). O direito meao pela morte do de cujus que fra disciplinado no art. 3 da Lei 8.971/94 e, com a diviso da meao, pe-se termo ao estado de indiviso do patrimnio pro indiviso enquanto durar a unio estvel. Observa Cludia Greco Tabosa Pessoa, a colaborao de somenos importncia no daria ao companheiro sobrevivente o direito meao e habilitao no inventrio. Direito de famlia

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Todavia, os conviventes podem dispor regime de bens de forma diversa, conforme estatui a Lei 9.278-96. E, no silencio dos companheiros, presumemse que os bens foram adquiridos por esforo comum durante a unio estvel. De qualquer maneira, para fins de partilha de bens comuns na unio estvel, so irrelevantes os motivos do desfazimento da unio de fato, e, ento, h direito meao no s pela morte do companheiro mas, tambm, por ocasio do desenlace da vida em comum dos companheiros. Traa o Cdigo Civil de 2002 sobre o direito sucessrio num nico dispositivo, art. 1.790, em local absolutamente extico e mui distante da ordem vocacional hereditria, e da a entender que companheiro como herdeiro mero participante. de se lembrar que o art. 1.725 do C. C. prev que os companheiros possam regular suas relaes patrimoniais por contrato escrito (contrato de convenincia). Na ausncia desse, aplicar-se-, o regime de comunho parcial de bens, tambm, conhecido como regime legal (desde da Lei do Divrcio). Uma coerente e pertinente indagao versa sobre o fato de ser escolhido outro regime de bens, se haver repercusso no direito sucessrio, face o silncio do legislador, com a omisso, a resposta dever ser negativa. O mesmo j no ocorre como cnjuge tendo em vista os ditames restritivos dos arts. 1.829, I e 1.830 do C. C. de 2002. No se pode entender que o contrato de convivncia tenha o mesmo valor jurdico de pacto antenupcial. Ademais, conforme os termos peremptrios do caput do art. 1.790, o companheiro somente poder ser aquinhoado com patrimnio mais amplo por meio de testamento, ou seja, por vontade expressa do testador. Ora, o art. 1.790 do C. C. disciplina a forma pela qual se estabelece o direito hereditrio do companheiro ou de companheira e a forma prevista pela Lei 8.971/94 est revogada. Observa-se que existe um retrocesso vexatrio na amplitude de direitos hereditrios dos companheiros do C. C. de 2002, pois, se no houver herdeiros descendentes ou ascendentes do convivente morto o companheiro recolheria toda a herana. Se houver colaterais sucessveis o convivente ter direito apenas a um tero de herana (na forma do inciso III do art. 1.790), s far jus a totalidade da herana do de cujus se no houver parentes sucessveis. Quanto ao direito real de habitao previsto na Lei 9.278/96 (em seu art. 7), opina Venosa por ser defensvel sua manuteno na sistemtica do novo Direito de famlia

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codex, devido a previso do dever de assistncia material recproca entre os conviventes. Tal direito encontra seu paralelo anlogo no art. 1.831 do C. C. Se houver apenas netos comuns, o companheiro herdar em concorrncia com esses, que herdaro por cabea (aplica-se pois, o art. 1.790, I do C. C.). O inciso II, art. 1.790 do C. C., menciona a concorrncia entre parentes sucessveis, no havendo direito de representao e recebendo os netos por cabea e, no por estirpe, aplicar-se- o tero da herana ao sobrevivo e dois teros aos netos. Neste caso, o legislador quebraria a tradio hereditria e, se os netos, fossem apenas do autor da herana, o companheiro sobrevivente receberia s a metade do cabente aos netos, se no fosse aplicado o inciso III do art. 1.790 do C. C. de 2002. J se o convivente que concorre com descendentes s do autor da herana, tocar-lhe- a metade do que couber a cada um deles. No inciso III, se convivente sobrevivente concorrer com outros parentes sucessveis, isto , ascendentes e colaterais at o 4 grau, ter direito a um tero da herana, conforme observao que j fizemos, de evidente iniqidade. Mesmo que o companheiro concorra com apenas um colateral, este receber dois teros da herana e o sobrevivente apenas um tero. possvel, tambm, a colocao de os netos serem colocados nesse inciso. Em princpio, o companheiro ou companheira que recebe a herana do companheiro exclui o direito do cnjuge. No entanto, com a previso do concubinato impuro, do cnjuge e, ainda, do companheiro pode ocorrer situaes em que se atribuiro duas meaes ao cnjuge e ao companheiro ou concubina. Mas, no h como se divisar a herana concomitante para o cnjuge e companheiro em face dos expressos termos do art. 1.830 do C. C., entende nesse sentido Venosa. Maria Helena Diniz, em seu C. C. Anotado admite a concorrncia do companheiro sobrevivente com outros descendentes comuns, e no apenas com filho comum e cita o Enunciado n 266 do Conselho da Justia Federal aprovado na III Jornada de Direito Civil. Salienta Washington de Barros der Monteiro, que o cnjuge sobrevivente, deixa de herdar em concorrncia com os descendentes quando: Se judicialmente separado do de cujus; Se separado de fato h mais de dois anos, no provar que a convivncia se tornou insuportvel sem culpa sua; Se casado no regime de comunho universal de bens; Direito de famlia

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Se casado pelo regime da separao obrigatria de bens; Se casado no regime de comunho parcial, o autor da herana no houver deixado bens particulares. Confessa Washington de Barros Monteiro, obra atualizada por Ana Cristina de Barros Monteiro Frana Pinto, ex vi a 35 edio, de 2003, Editora Saraiva, que o C. C. de 2002 modificou substancialmente a herana do companheiro sobrevivente. Sem dvida reconhece a unio estvel entre os desimpedidos para casar, devendo ser uma relao pblica, notria, contnua entre pessoas de sexo diferentes, no importando o tempo e nem a existncia de filhos comuns. Tambm consignam o art. 1.724 do C. C. o dever de lealdade que engloba (conforme Regina Beatriz Tavares da SIlva ) o dever de fidelidade existente no casamento. E, adiante o art. 1.725 do referido novo codex dispe o regime de comunho parcial de bens, salvo conveno escrita em contrrio. O companheiro embora no includo na ordem vocacional hereditria, nem possuindo o atributo do herdeiro necessrio, como ocorre com o cnjuge sobrevivente tem direito participao na herana, tal como previsto no art. 1.790 do C. C. Entende o ilustre doutrinador que no havendo parentes sucessveis, recolher a totalidade da herana, qualquer que seja a origem dos bens. Caio Mrio da Silva Pereira esclarece que a priori ao concubino no terreno da sucesso legtima e na testamentria, no se reconhece legitimao para suceder do testador casado (art. 1.801, III do C. C.). Todavia, tratando-se de testador desimpedido para casar (solteiro, divorciado ou vivo) poder a concubina ser instituda como herdeira ou legatria por manifestao de ltima vontade (art. 1.802 do C. C.). Observe-se, porm, que os impedidos de casar podem em certas circunstncias, constituir unio estvel (art. 1.723, 1, parte final do C. C.) e, nesse caso, na condio de companheiros, possuem vocao hereditria. Caio Mrio entendia que no se inclua o companheiro entre os herdeiros necessrios, sendo lcito ao testador exclu-los de sua herana mediante testamento no qual dispusesse de todo seu patrimnio (Resp. 191/393-SP, Revista de Direito Renovar, 22/249). Bem sublinhou Guilherme Calmon Nogueira da Gama que o companheiro no poderia ter deixado de configurar na lista dos herdeiros legtimos constante do art. 1.829 do C. C. Direito de famlia

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Passou por outro lado, o novo codex conferiu ao companheiro a propriedade sobre os bens transmitidos e no apenas direitos reais limitados (usufruto e habitao) que lhes eram reconhecidos pelas Leis 8.971/94 e 9.278/96. Mas o C. C.de 2002 situou o companheiro em posio pior na ordem vocacional hereditria, onde o companheiro passou a ser chamado em concorrncia com outros parentes sucessveis e no mais na qualidade de herdeiro nico (Lei 8.971/94, art. 2, III). Identificado o flagrante retrocesso, se insere o Projeto de Lei 6.960 de 2002, que procura corrigir recolocando o companheiro na situao de nico herdeiro, quando no houvesse descendente ou ascendente sucessvel. Infelizmente o referido projeto no foi adiante por questes puramente regimentares. Outra limitao cinge-se a vocao hereditria do companheiro aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel. Esse dispositivo no cuidava de sucesso, apenas reconhecia a meao se resultante da colaborao comum para formao patrimonial. Os bens hereditariamente transmissveis, quer aqueles correspondentes meao da herana no patrimnio comum, quer os de sua propriedade exclusiva, devolviam-se aos herdeiros, segundo a ordem vocacional hereditria. Faltando descendentes e ascendentes sucessveis, o companheiro poderia ser chamado a suceder o de cujus em bens no integrantes da anterior comunho, desfeita pelo bito. o mesmo quando se conferia o usufruto vidual ou direito real de habitao, incidia sobre patrimnio no circunscrito a ecpressao de bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel.. Na hiptese dos companheiros no tiverem formado patrimnio comum ( luz do caput o art. 1.790 do C. C.) seriam reciprocamente excludos da sucesso. Frustra-se o fim de amparar a meao ou herana. A aparente incongruncia havida entre o caput e os dois ltimos incisos do art. 1.790 do C. C. ser resolveria pelo entendimento de que, nas hipteses de concorrncia com descendentes comuns ou no, a participao do companheiro na herana do de cujus est efetivamente restrita aos bens previstos e mencionados no caput do art. 1.790 do C. C.. Ao passo que, quando deva concorrer com outros parentes sucessveis, a frao seria calculada sobre a totalidade da herana. A opinio da Professora Tnia da Silva Pereira, para ela, a hiptese do inciso III do art. 1.790, a base de clculo da frao atribuda ao companheiro corresponde aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel, enquanto no inciso IV, a todo patrimnio. Direito de famlia

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Maria Helena Diniz endossa tal entendimento, pois vislumbra a herana do Estado como irregular, admissvel apenas quando o autor da herana falece sem deixar herdeiros. Justificando-se ento que na herana vacante no h quem se configure como herdeiro, da, o companheiro ter direito totalidade da herana (art. 1.844 do C. C.) sob pena de instalar uma lacuna axiolgica. Roga a aplicao do art. 5 da LICC para prover soluo mais justa para o companheiro. Carlos Roberto Barbosa Moreira, na qualidade de atualizador da obra de Caio Mrio da Silva Pereira, entende que incoerente das sentidos diversos expresso herana presente em dois incisos de um nico artigo. Ento, in litteris, uma de duas: Ou se interpreta a expresso subordinando-a ao caput (caso em que em qualquer hiptese, se o direito sucessrio do companheiro incidiria sempre e apenas sobre os bens ali mencionados com a indesejvel conseqncia antes apontada; Ou se entende que a limitaro do caput se aplica apenas aos casos de concorrncia com descendentes comuns (I) ou no comuns (II), mas no aos demais onde o vocbulo herana deve ser tomada em seu sentido prprio. As razes alinhadas nos pargrafos procedentes parecem suficientes para a adoo da 2 exegese. A vocao hereditria do companheiro(a) est condicionada que a unio estvel seja atual e perdurado at a abertura da sucesso. Sendo irrelevante que estejam separados por motivos alheios as suas vontades, como no caso de parentes do de cujus que o tenham removido de sua residncia habitual, valendo-se da molstia grave ou coisa que o valha, com firme propsito de descaracterizar a unio estvel. Se no houver parentes sucessveis, o companheiro ter direito totalidade de herana, a referida totalidade deve ser entendido a poro no testado. Havendo testamento o que nele no estiver compreendido tocar ao companheiro. Em qual das hipteses em que deva concorrer com parentes do falecido, o companheiro far jus ao direito de acrescer (art. 1.810 do C. C.), se qualquer deles renunciar. No h como deixar de reconhecer as classes no art. 1.790, compostas nos dois primeiros incisos, por ascendentes e companheiro e, no terceiro, pelos demais parentes. Respondendo a questo: Companheiro herdeiro necessrio? Se nos socorrermos da formal dico do art. 1845 do C. C., a norma excluiria Direito de famlia

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literalmente quaisquer outro seleto grupo de herdeiros legitimrios. Alm de ser norma que cerceia a liberdade de testar sua interpretao deveria ser restritiva. Com a equvoca redao do art. 1.790 do C. C., o direito hereditrio do companheiro no incide sobre a totalidade da herana, seno sobre os bens j indicados no caput, que uma parcela varivel, pode equivaler ao todo (se o falecido no tinha bens particulares), a uma frao dele (insuscetvel de ser definida aprioristicamente) ou a nada (se no havia bens comuns). Isso quer dizer que, separada a eventual meao do companheiro, o patrimnio transmitido aos herdeiros poder compor-se: Apenas de bens, durante a unio estvel, eram comuns; De bens comuns ao tempo da unio estvel, e de outros, integrantes do patrimnio particular do de cujus; Apenas de bens particulares. Nos dois primeiros casos a lei civil claramente concede ao companheiro uma participao na herana que escapa disponibilidade em testamento (art. 1.789 do C. C.); Se o testado nomear sucessor(es) testamentrio(s), atribuindo-lhe(s) toda parte disponvel a liberdade de testar se ter exaurido e sobre o remanescente incidiro de maneira inevitvel, as regras relativas sucesso intentada (art. 1.788 do C. C.) como a lei chama simultaneamente e companheiro, ao ltimo caber forosamente uma participao na legtima (art. 1.846). Se a herana no coincidir com os bens comuns, testada a metade disponvel a frao incidir somente sobre bens indicados no caput do art. 1.790 do C. C.. No haver como o testador,m em qualquer das duas hipteses, suprimir, por ato de ultima vontade, a vocao do companheiro, no se podendo, por isso, deixar de ali reconhecer herana necessria. Quando o companheiro concorrer com outros parentes sucessveis (no inciso III do art. 1.790) expande-se a base de clculo de sua frao, a qual passa a incidir sobre a herana e no apenas sobre o patrimnio comum aos que viviam em unio estvel. Resta crer que o companheiro que tem direito a totalidade da herana, trata-se de no reconhecer a condio de herdeiro necessrio, poder ele ser excludo da herana. Bastar o testador dispor irrestritivamente de seus bens, sem contempl-lo. Tendo em vista que, toda a proteo da lei sucessria sobre a legtima refletese por ser uma preocupao com a famlia, podemos, por outro lado, o art. 1.790, IV do C. C. seria caso a herana necessria em razo pela qual se deva Direito de famlia

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reconhecer, em favor do companheiro, a legtima, quando no haja quaisquer parentes sucessveis com quem concorra. Ate porque a unio estvel no direito brasileiro (art. 226, 3 da CRFB/88) constitui uma modalidade de famlia sobre a qual se estende a proteo do Estado. Acrescente-se, como reforo de argumentao, que no faria sentido reconhecer a participao do companheiro na legtima quando em concorrncia com outros sucessores e neg-la no caso de ser ele chamado na condio de herdeiro nico. A hiptese do inciso IV de maior favorecimento do companheiro sobrevivente, logo se para as demais classes hereditrias h uma quota garantida com maior razo se deve admiti-la na hiptese conclusiva. Esclarece Arnoldo Wald a sucesso ab intestato caber ao cnjuge ou ao companheiro sobrevivente, se por ocasio da morte do outro no estava dissolvida, respectivamente, a sociedade conjugal. Alis, o companheiro s herdar a totalidade da herana se no houver descendentes ou ascendentes do de cujus. Historicamente, desde as Ordenaes do Reino, o cnjuge s herdava ab intestato aps os colaterais, tendo sido um dos importantes benefcios que trouxe a Lei Feliciano Pena (Lei 1.839//1907), a modificao da ordem sucessria para preferi-lo aos colaterais. A tendncia do direito civil contemporneo tem sido no sentido de melhorar a posio do cnjuge , na ordem vocacional hereditrio. Eis o porqu o cnjuge passa a ter o status de herdeiro necessrio no novo Cdigo Civil (art. 1.845). da, dizer-se que o cnjuge suprstite meeiro mas, no necessariamente herdeiro, depender do regime matrimonial de bens. De fato, a qualidade sucessria do cnjuge sempre esteve vinculado aos regimes de bens, que deve ser verificado na ocasio da abertura da sucesso. No caso de separao obrigatria cogita-se se deveria ser separao absoluta de todos os bens, ou aplicvel espcie do art. 259 do C. C., seria possvel consider-lo de separao parcial. A jurisprudncia firmou-se no sentido de considerar a separao obrigatria legal em caso de separao parcial, abrangendo to-somente os bens anteriores celebrao do casamento (Smula 377, STF). A Lei 6.515/77, a Lei de Divorcio de fato no pretendeu modificar a situao sucessria do cnjuge, embora tivesse alterado o regime legal, que era o de comunho universal de bens e, passou a ser de comunho parcial de bens.

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sabido que deve haver uma interpretao entre as normas do direito das sucesses e as que no direito de famlia que estabelecem as relaes patrimoniais entre marido e mulher. O direito comparado contemporneo se orienta no sentido de vincular a introduo e o desenvolvimento do divorcio excluso da comunho universal. De outro lado, com a igualdade ou paridade entre os cnjuges e a relevncia crescente do trabalho feminino, justifica a adoo dos regimes separatistas ou de simples comunho de aqestos. Ainda assim, h uma dificuldade de isolar completamente as massas de bens pertencentes a cada um dos cnjuges e a existncia, entre ambos de uma sociedade de fato, cuja existncia a jurisprudncia tem admitido ate no caso de unio estvel, obrigam o legislador e o magistrado a reconhecerem que existe uma progressiva compenetrao dos regimes com efeitos no s no direito de famlia, mas tambm no direito sucessrio. Essa a tese defendida pelos professores Julliot de La Morandiere e Andr Roaust. A medida que se afasta o regime comunitrio de bens torna-se necessrio fortalecer a posio sucessria do cnjuge, a fim de evitar em verdadeiro enriquecimento sem causa por parte de terceiros. No direito anglo-saxo nos quais o regime legal o da separao de bens, o cnjuge compensado pelo direito sucessrio atribudo ao cnjuge. Todavia, nossa descendncia histrico-jurdica vem do Cdigo Napolenico que influenciou as legislaes portuguesas e, qui, a brasileira. O projeto do Cdigo Civil tanto de Orlando Gomes como do grupo de juristas capitaneado por Miguel Reale ao aceitarem o regime de comunho parcial como regime legal supletivo, asseguram ao cnjuge direitos sucessrios mais amplos. Admitiu que o cnjuge se torna-se herdeiro necessrio (art. 1.829, I e 1.830 do C. C.) quando no fossem seus os filhos deixados pelo de cujus ou quando este s tivesse ascendentes vivos, ento herdeiro necessrio e concorrente com descendentes e ascendeste vivos. Em ambos casos, a lei atribui o peso mnimo hereditrio ao cnjuge de da propriedade dos bens do de cujus. Na hiptese de concorrncia com os descendentes, caber ao cnjuge herdeiro quinho igual aos que sucederem por cabea, no podendo sua quota ser inferior a quarta parte da herana, se for ascendente dos herdeiros com que concorrer (art. 1.832 do C. C.). Arnoldo Wald, esclarece que: Havendo concorrncia do cnjuge com ascendentes, esta ocorrer independentemente do regime de bens, (art, 1.829, II do C. C.), e lhe tocar um Direito de famlia

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tero da herana, e lhe tocar a metade se s houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau. Desta forma, patente que o Cdigo Civil de 2002 d maior proteo ao cnjuge sobrevivente do que o Cdigo Civil de 1916. J quanto a sucesso do companheiro no que tange as relaes patrimoniais do concubinato o STF editou a Smula 380 que dispunha que cabvel a meao quando da dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio adquirido pelo esforo comum. No comprovado o esforo na formao patrimonial dos companheiros, ano teriam direitos patrimoniais assegurados. Ainda hoje, a referida smula aplicvel, continuando o concubinato impuro com todas antigas restries de sempre, no possuindo capacidade passiva hereditria e nem testamentria. O companheiro passou a figurar no rol sucessrio conforme os termos da Lei 8.971/94, sob formas diversas, conforme haja ou no ascendentes ou descendentes do de cujus. Figurando assim em terceiro lugar na vocao hereditria, ocupando ao lado do cnjuge a posio lhe reservada pelo art. 1.603, III e art. 1.611 do Cdigo Civil /1916. Na falta de parentes em linha reta, vivos e na ausncia do testamento do falecido, a lei civil atribuiu a herana ao cnjuge cuja sociedade conjugal no estiver dissolvida no momento da morte do outro o companheiro(a) se substitui ao cnjuge, assumindo a sua posio. O companheiro recebe em usufruto a quarta parte dos bens do de cujus quando concorre com descendentes, concorrer com ascendentes do falecido. Atualmente o companheiro sobrevivente, independentemente do lapso temporal da unio estvel, comprovadas a durabilidade estabilidade, meeiro dos bens adquiridos onerosamente na sua vigncia, exerce direito real de habitao sobre o imvel residencial ex vi a Lei 9.278/96 e, recebe, em usufruto, parte patrimonial, se concorrente com descendentes ou ascendentes do de cujus, ou a totalidade da herana se no houver parentes na linha reta do falecido, conforme a dico de Lei 8.971/94. No restou esclarecido se as disposies legais de 1994, se todas ou apenas algumas, so de ordem pblica. Embora que por sua redao se d a todas a mesma densidade obrigatria. Parece para Arnoldo Wald que as normas atinentes ao usufruto parecem ser de ordem pblica ou imperativas, enquanto a atribuio da totalidade da Direito de famlia

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herana a companheira na falta de parentes sucessveis do de cujus, se afigura como regra supletiva, que somente deve prevalecer na falta de testamento. Ademais, o usufruto do cnjuge sobrevivente ficou restrito ao patrimnio lquido durante a vigncia da unio estvel. Mas, restou alterada a ordem vocacional hereditria assim na ausncia total de parentes sucessveis e de testamento, a herana seja atribuda ao companheiro. Caso contrrio, o companheiro receber apenas a meao relativa ao perodo de coabitao. Com o novo codex civil de 2002, no mais o companheiro possuidor do direito real de habitao, alm de passar a concorrer com os demais parentes sucessveis, ou seja, colaterais at 4 grau. Curiais foram as ponderaes de Arnaldo Rizzardo in Direito das Sucesses, 2 edio, 2006, Editora Forense, ao consignar que: O atual Cdigo Civil brasileiro vigente seguiu semelhana do Cdigo Civil portugus onde se deu originalmente a incluso do cnjuge como herdeiro concorrente com os descendentes e ascendentes, rompendo-se com a tradio secular, e, refletindo uma tendncia que vinha se fazendo sentir a partir da adoo do regime de comunho parcial de bens como regime oficial ou legal. Concorrendo com os descendentes, normalmente os filhos, decorre apenas regra especial no fato de haver mais de quatro. Respeitando-se, outrossim, o peso mnimo hereditrio de . A partir do quarto filho acontece mudana da regra, procedendo-se novamente a diviso por quatro, para se destacar a poro que toca ao cnjuge sobrevivente. O que sobrar, partilha-se entre os filhos em pores iguais. Todavia, o suprstite cnjuge no for ascendente dos filhos do de cujus, far-se a diviso por cabea incluindo o cnjuge. Ou seja, no figurando como ascendente pai ou me ou avos, opera-se a diviso pelo nmero de herdeiros com acrscimo do cnjuge. Cogita Rizzardo do caso em que se constatarem descendentes filhos ou netos do autor da herana e do cnjuge, e filhos ou netos de outra pessoa? A vexata situao, o Cdigo Civil de 2002 no disciplinou. Mas, no se afasta a prerrogativa de prevalecer o mnimo legal (1/4) desde que haja herdeiro descendente. Com o fito de garantir uma certa poro do cnjuge que teve filhos com o de cujus. Pontua com pertinncia Rizzardo que nem sempre figura o cnjuge como herdeiro. Tanto assim que o inciso I do art. 1.829 C. C. dita os precisos contornos e, justificam-se as excees posto que primeiro inciso o cnjuge j amparado com a meao que envolve a totalidade do patrimnio e no segundo, desnaturaria o prprio regime se viesse a receber parcela da herana extensvel assim tambm separao convencional. Direito de famlia

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Quem em vida no desejava o compartilhamento de bens, mesmo que nutridos pelo esforo comum. Naturalmente, no desejaria que o cnjuge sobrevivente viesse com a morte do de cujus ser contemplado com quota hereditria. Ademais, se desejar contrariar a presuno cingida pela escolha do regime matrimonial de bens, poder faz-lo atravs de testamento, preenchendo todos requisitos e formalidades da mais solene das declaraes em direito civil. Salienta Rizzardo que corrente doutrinria mais justa defende que s h direito sucessrio do cnjuge se o de cujus deixou bens particulares, sob pena de acarretar sensvel enfraquecimento patrimonial dos descendentes. Concorrente o cnjuge com ascendente de primeiro grau (seu sogro e/ou sogra), ou seja, pais do de cujus ao cnjuge caber 1/3 (um tero) da herana e, lhe caber a metade se s houver um dos ascendentes, ou se maior for aquele grau (art. 1.837 C.C.) Assim, ficar 2/3 para os ascendentes do de cujus e 1/3 da herana para o cnjuge suprstite. J havendo apenas ascendente (de 1 grau) ou de qualquer grau, a partilha farse- em poro igual, isto , dividi-se a herana em metade para cnjuge e na outra metade para ascendente em 1 grau ou em grau superior. Outrossim, no prevalecem aqui na concorrncia com os ascendentes as excees previstas no inciso I do art. 1.829 C. C., isto , no deixa de herdar se seu casamento com o de cujus, se deu no regime de comunho universal, ou pelo regime de separao obrigatria, ou de regime de comunho parcial de bens se, no houver bens particulares do falecido. Essas excees restringemse nas hipteses de concorrncia com herdeiros com o cnjuge suprstite. A rigor, nenhuma distino existe em face do ECA (art. 41) e, ainda, pelo art. 227, 6} CRFB/1988, entre a sucesso na filiao biolgica e na adotiva. Quanto aos pais biolgicos por determinar a adoo o rompimento de qualquer vnculo com pais e parentes, salvo para impedimentos matrimoniais, so totalmente aleijados da herana, mesmo que no tenha o adotado qualquer parente com as qualidades previstas no art. 1.829 do C. C. Mesmo aos folhos adotados, no mais se reconhece o direito de suceder por morte dos pais biolgicos. Assim, o filho adotivo no pode herdar de pai sanguneo, e, nem este herdar do filho adotado. Na partilha, inexistindo descendentes e nem ascendentes, no importando o regime matrimonial de bens, e, mesmo que no exista meao, caber ao cnjuge a totalidade da herana. Nem sempre foi assim como bem recorda Washington de Barros Monteiro , pois no direito civil pr-codificado, os colaterais at o dcimo grau tinham primazia sobre o cnjuge sobrevivente. Direito de famlia

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No haver, tambm, direito sucessrio ao cnjuge quando da abertura da sucesso j se encontrava separado h mais de dois anos de fato, com a ressalva de que salvo prova, neste caso, de que essa convivncia se tornara impossvel sem culpa do sobrevivente. Melhor soluo afastar a participao sucessria do cnjuge quando a separao de fato se dera tambm na poca da aquisio do patrimnio. Novamente, aponta Rizzardo perguntas que no querem calar, a saber: Como s far se a separao for inferior a dois anos e decorrer de medida liminar, como de separao de corpos? Passar a herdar o cnjuge pelo simples fato de adquirir os outros bens nesse lapso temporal? A soluo que se figura est em considerar esta separao como judicial. A princpio, o companheiro no pode de imediato habilitar-se no inventrio, isto sem ser antes declarada e reconhecida a unio estvel. Houve substancial mutao legislativa sobre o status sucessrio da companheira e, no propriamente no tocante meao. Surgiram os diplomas legais 8.971/1994 e a Lei 9.278/1996 regulando os diretos dos companheiros e a sucesso e, ainda, quanto converso da unio estvel em casamento. Tangente meao a lei vigente veio apenas disciplinar o que tanto a doutrina como a jurisprudncia j desde longo tempo havia entendido e, passou a ter a gide constitucional (art. 226, 3) de 1988. A maior novidade do C. C de 2002 quanto o direito a herana dos companheiros que passou a ser regulado pelo art. 1.790. J no caput do referido artigo se subtrai que o direito hereditrio dos companheiros restringese aos bens adquiridos onerosamente durante a sociedade concubinria. No havendo parentes sucessveis o companheiro sobrevivente receber a totalidade da herana do de cujus, mas restritivamente quanto aos bens surgidos de forma onerosa durante a unio estvel. incompreensvel a diferena referentemente ao casamento, onde o cnjuge receber o total da herana em face da total ausncia de parente sucessvel. J no na unio estvel, tm prioridade os parentes de ordem inferior, significando descriminao frente ao casamento, a toda evidncia mais prestigiado. Bem destaca Maria Aracy Menezes da Costa as diferenas entre casamento e unio estvel no campo sucessrio, a saber: Direito de famlia

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1 - Os cnjuges continuam preferindo aos colaterais herdando a totalidade da herana na falta de descendentes e ascendentes. 2 - Ao passo que companheiro sobrevivente mesmo sem ascendentes, nem descendentes no fica com a totalidade da herana, mas divide com os colaterais; 3 - Somente ficar o companheiro sobrevivente com a totalidade da herana do de cujus, se no houver parentes sucessveis do falecido; 4 - O caput do art. 1.790 do C. C. explcito quando dispe que somente com relao ao patrimnio adquirido onerosamente e na vigncia da unio estvel. Ento, se no h colaterais e os bens forem anteriores unio estvel, herdar o ente pblico, quer seja, o Municpio, Distrito Federal ou a Unio. Ademais, h doutrinadores que entendem que a expresso entidade familiar como gnero, e casamento e unio estvel como espcies , a distino se mostra, justa e justificvel. J quem faz leitura constitucional como sendo iguais todas as entidades familiares, a distino evidenciada no C. C. de 2002 tida como absurda e inaceitvel. At porque, mereceu reconhecimento e tutela legal apenas a unio estvel enquanto concubinato puro, ou seja, composta de pessoas com diferentes sexos e, desimpedidas para casar. Ao cnjuge reconhece-se direito real de habitao sobre o imvel, e mesmo, o cnjuge indigno no tem afetado esse direito. O mesmo acontece ao cnjuge culpado que, no tendo parentes para prover-lhe o sustento, poder pleitear e, efetivamente, receber penso alimentcia do cnjuge inocente. Assim, por indignidade pode ser o cnjuge afastado da herana do de cujus, mas no afastado de ter sua dignidade humana respeitada. Tal direito real de habitao sobre o bem que lhe serve de moradia, garantido ao cnjuge, e no est ressalvado aos companheiros, enquanto vivesse ou no constitusse nova unio ou casamento. Saber com exatido a legtima e a poro disponvel extremamente relevante para quem pretende testar. A legtima exatamente uma qualidade de bens reservada pela lei aos herdeiros chamados necessrios. Assim com herdeiros dotados de parentesco muito prximo, obrigatria a destinao de metade dos bens a estes. A rigor, a legtima diz respeito aos descendentes, ascendentes e cnjuge sobrevivente, aos quais reservada a metade do patrimnio do de cujus. No Direito de famlia

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pode o testador preteri-los, prejudic-los, salvo no caso de deserdao, indicando um dos motivos elencados pela lei (art. 1481 e 1962 do Cdigo Civil). Denominam-se herdeiros necessrios pois no podem ser afastados e, no se confundindo com os legtimos, cujo termo mais amplo, abrangendo aqueles e mais outros como os colaterais at o quarto grau. Pode-se afirmar que os herdeiros necessrios obrigatoriamente so legtimos, mas nem todos os herdeiros legtimos so necessrios. Os colaterais so herdeiros legtimos, mas, no entanto, so facultativos. Traando claramente o rol de herdeiros necessrios vem o artigo 1845 do Cdigo Civil, ao passo que o rol dos herdeiros legtimos est presente no rol do artigo 1929 do Cdigo Civil. E, adiante o art. 1846 do Cdigo Civil pontifica ser dos herdeiros necessrios, de pleno direito, a metade dos bens da herana, constituindo a legtima. O que corroborado pelo art. 1789 do Cdigo Civil de 2002 que resume, afirmando: Havendo herdeiros necessrios, o testador s poder dispor da metade da herana. Para o clculo da poro disponvel usa-se como base o total dos bens do testador existentes quando de seu falecimento. Separa-se a metade dos bens que tiver e, metade dos adquiridos na constncia da vida matrimonial. Com efeito, ajuda muito recorrer ao art. 1847 do Cdigo Civil, a totalidade de bens do testador abatidas as dvidas e as despesas do funeral, adicionando-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos colao. Assim, denomina-se herana o patrimnio lquido e, ao procedendo-se diviso em duas pores. Os legados so retirados da meao disponvel, mesmo aquele sob gravame como incomunicabilidade ou inalienabilidade. O testador no autorizado a abranger nas liberalidades o patrimnio que integra a herana indisponvel. Esclarece com vigor Carvalho Santos, o testador no pode impor nenhum nus ou condio, nem outra restritiva a legtima, porque em qualquer dessas hipteses haveria necessariamente, um ato de disposio, quanto ao nus, posto que diminua o valor ou a quantidade de bens, e quanto condio, porquanto torna incerta a obteno da poro legtima, que ainda falhar. O herdeiro necessrio no perde o direito legtima mesmo quando contemplado com deixa testamentria ou legado. O quinho dado em testamento no influi na diviso da herana, no compromete o direito de herdar na sucesso legtima. Giselda Maria Fernanda N. Hironaka esclarece bem que a meao no objeto de sucesso, pois pertencente ao cnjuge por direito prprio em razo Direito de famlia

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do casamento ou da unio estvel. A herana, objeto do inventrio ser destinada aos sucessores (legais ou institudos) sempre preservada a eventual meao, dela no integrante. Mesmo que o vivo no tenha direito meao, poder ser convocado a receber a herana do cnjuge falecido. Orlando Gomes, atualmente atualizado por Mario Roberto de Carvalho Faria, em seu captulo 7, in sucesses, 12 edio, 2004, Editora Forense, bem posiciona o cnjuge sobrevivente no terceiro lugar na ordem da vocao hereditria, concorrendo com descendentes na primeira classe e, com os ascendentes na segunda classe. Por conta do Cdigo Civil de 2002 fora o cnjuge promovido categoria de herdeiro privilegiado pois alm de ser herdeiro necessrio fora contemplado com direito real de habitao sobre o imvel onde assenta sua moradia. Destaca, o ilustre doutrinador baiano que o direito sucessrio do cnjuge pressupe: a) casamento vlido; b) no estarem judicialmente separados no momento da abertura da sucesso; c) no estarem separados de fato h mais de dois anos e d) ocorrendo a separao de fato, que a culpa da separao no seja do cnjuge sobrevivente. Obliterou-se a questo do regime de bens que parece ser relevante conforme o art. 1829, I e art. 1830 do Cdigo Civil. O casamento putativo, contrado de boa f perfaz o direito sucesso do outro cnjuge. A proposta de Clvis Bevilqua de incluso do cnjuge entre os herdeiros reservatrios ou necessrios finalmente vingou. Adquire o cnjuge a herana, como proprietrio dos bens na sua totalidade quando chamado em falta de descendentes e ascendentes, seja qual for o regime matrimonial de bens. A participao sucessria do companheiro s cabvel aps apurada meao a que faz jus o convivente, eis que na ausncia de contrato reger-se- pelo art. 1725 do Cdigo Civil (comunho parcial de bens). O inciso II do art. 1790 do Cdigo Civil de 2002 prev a hiptese, em que, no havendo herdeiros sucessveis, tem direito o companheiro totalidade da herana.

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Apesar do inciso, aludir ao caput do art. 1790, que se refere apenas aos bens adquiridos onerosamente durante a unio estvel. Porm, essa interpretao no se coaduna com o art. 1844 do Cdigo Civil que estatui que a herana somente devolvida ao Estado, se no houver cnjuge, companheiro e nem parente algum sucessvel. Apesar de o companheiro no ter sido erigido categoria de herdeiro necessrio, poder o testados exclu-lo da sucesso, se desejar por disposio de ltima vontade (art. 1845 Cdigo Civil). Curial que o companheiro para fazer jus ao direito hereditrio, imprescindvel que faa prova da unio estvel, atravs da ao prpria no juzo competente, porm, no havendo contestao pelos demais herdeiros, e sendo evidente a sua qualidade de companheiro, somente nesses casos o reconhecimento pode ser feito dentro dos prprios autos do inventrio. A sucesso do Estado est prevista no art. 1844 Cdigo Civil, mas tambm ocorre quando no obstante a existncia de parente sucessvel, este deixa de comparecer e transcorrem cinco anos da abertura da sucesso, sem se habilitar, passando os bens arrecadados, nesse caso, ao domnio da pessoa jurdica de direito pblico a qual cabe recolher a herana (art. 1822 Cdigo Civil). O ente pblico no beneficiado com o droit de saisine, s se imitindo na posse da herana aps a sentena que declare vagos os bens. A declarao de vacncia no suficiente para transferir o domnio dos bens, aps prazo fixado em lei, que se efetiva. O Estado que fora excludo da ordem vocacional hereditria que era prevista no Cdigo Civil de 1916, sucessor que no temo poder de renunciar, pois a herana lhe devolvida por determinao legal. Podendo o Estado excepcionalmente repudiar a herana quando beneficiado por disposio testamentria, principalmente quando houver encargos ou condies que contrariem o interesse pblico. A natureza do direito sucessrio do Estado controvertida. Chegando alguns doutrinadores negar-lhe a qualidade de direito sucessrio, enquanto outros afirmam. Eu, mesma, s o vejo como arrecadador de bens vagos. Todavia, outros juristas entendem que o Estado faz seus os bens vacantes com fundamento no jus imperii. Adquire-os mediante ocupao. A doutrina moderna atribui ao Estado a qualidade de sucessor a ttulo universal, por ttulo privado e, no de adquirente originrio, em razo de sua soberania territorial. O fundamento do direito sucessrio do Estado no direito publico, mas de direito privado, at porque um bem imvel no pode ser res nullius, e, portanto, Direito de famlia

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adquirvel mediante ocupao, quando objeto de um direito de apropriao reservado a determinado sujeito. A ratio poltica desse direito sucessrio est no jus imperii, mas o meio tcnico de aquisio fornecido pelo direito privado, apesar de atender interesse patrimonial pblico. S em um caso d-se a aquisio originria da herana pelo Estado, quando todos os herdeiros chamados a suceder, renunciarem herana. Devendo a herana ser desde logo, declarada vacante (art. 1823 do Cdigo Civil). A herana vacante propriedade resolvel posto que no impede que o herdeiro sucessvel pea a herana, a menos que seja colateral, e no tenha se habilitado at a declarao de vacncia. Somente se torna definitiva a aquisio da herana vacante pelo Estado depois de decorrido o qinqnio da abertura da sucesso, e que se efetiva, quando do trnsito em julgado da sentena declaratria de vacncia. O prazo para reclamao dos bens estabelecido para incorporao definitiva dos bens Fazenda Pblica, e no o de dez anos.

9.4. Concluindo nossas consideraes. No qualquer cnjuge que se ala na qualidade de herdeiro necessrio, Devendo-se preencher todos os requisitos constantes dos arts. 1829, I e 1830 do Cdigo Civil. E se o cnjuge era casado sob o regime de separao convencional, se o autor da herana o deseja contemplar aps sua morte, dever deixar devidamente consignado em testamento. Pois, o gnero separao de bens abriga a separao convencional e a obrigatria que se aplica aos cnjuges por fora do art. 1641 do Cdigo Civil de 2002 que s veio a positivar a smula 377 do STF. pertinente a pontuao de Nelson Nery Junior quando in verbis consigna em Cdigo Civil Comentado: De fato, a soluo do art. 1829, I Cdigo Civil no se coaduna com a finalidade institucional da separao de bens no casamento. Com isso, salienta o doutrinador em sua crtica de lege ferenda, no concorreria com o herdeiro descendente do morto casado sob o regime de bens, em qualquer de suas modalidades (seja separao obrigatria, seja Direito de famlia

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separao convencional). Nesse, mesmo entendimento do ilustre Silvio Venosa.

sentido,

se

encaminha

Com relao ao companheiro face o grosseiro retrocesso, aguardaremos a douta jurisprudncia para melhor integrar a norma jurdica realidade social.

Unidade 10: Alimentos. 10.1. Alimentos. H diversidade de conceitos sobre a expresso alimentos, que em lato sensu corresponde ao direito de grande abrangncia indo mesmo alm da acepo fisiolgica, incluindo tudo que necessrio a manuteno individual: sustento, habitao, educao, vesturio, tratamento e, etc. Tal ampla concepo prevalece desde das Ordenaes (Livro, I, Tt. 88 15) e at no direito estrangeiro. Compete ao Poder Pblico desenvolver a assistncia social, estimular o seguro, tomar medidas defensivas adequadas para prover a subsistncia dos impossibilitados por isso institucionalizou o dever de solidariedade no direito de famlia. Para que o Estado seja auxiliado nessa misso, o Direito impe aos parentes do necessitado ou pessoa a ele ligada por um ele civil, o dever de proporcionar-lhe as condies mnimas de sobrevivncia no carter de obrigao judicial exigvel. So alimentos tantos os naturais quanto os civis ou chamados de cngruos como educao, instruo e assistncia em geral. Podem ser legtimos (se derivam de lei), testamentais (se oriundos de declarao de ltima vontade), convencionais (se nascidos de estipulao negocial inter vivos), ressarcitrios (se visam indenizar a vtima de um ato ilcito) e judiciais (se estabelecidos por provimento judicial). Nosso legislador civil ptrio no conceituou alimentos mas deixa a entender que so prestaes peridicas destinadas a prover as necessidades bsicas de uma pessoa, indispensveis ao seu sustento, proporcionando-lhe uma vida modesta, porm digna. Podem os alimentos ser fixados provisoriamente, da o nome de alimentos provisrios ou sob a forma definitiva, e ento denominados alimentos definitivos.

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Podem ser ainda provisrios se fixados liminarmente e se destinam ao sustento do alimentando durante o curso processual at final sentena, e, se ratificados se transformaro em alimentos definitivos. Tais alimentos somente alterveis mediante a competente ao revisional, pois que a sentena que o fixou no faz coisa julgada material face a possibilidade de mudana de condies tanto do alimentando quanto do alimentante. De qualquer forma, a obrigao alimentar atentar para o binmio necessidade-possibilidade. Desaparecendo a necessidade do alimentando no mais a ela far jus, podendo por iniciativa prpria suspend-la, ou quando o alimentante prova que outro lado se tornou economicamente capaz, no carecendo de ser sustentado. direito personalssimo concedido pessoa do alimentando que se encontra em estado de necessidade, s podem ser reclamados por direito prprio, admitindo-se em caso de menores que sejam estes representados por seus representantes legais. Os alimentos so irrenunciveis podem contudo se renunciar ao seu exerccio do direito aos alimentos ( o que preceitua o art. 404 CC/1916). O direito a alimentos constitui modalidade do direito vida que protegido pelo Estado atravs de normas de ordem pblica, da a sua irrenunciabilidade atingir somente ao direito e nunca ao seu exerccio. No se pode renunciar aos alimentos futuros e nem a no-postulao dos mesmos em juzo pode ser interpretada como renncia tcita. A renncia posterior validada quando perdoa as prestaes alimentcias vencidas e nopagas. Uma corrente doutrinria entende que como mulher e marido no so parentes, a irrenunciabilidade do direito no se aplica aos cnjuges. Prevalece o entendimento contrrio consubstanciado na Smula 379 do STF in verbis: . No acordo podem os alimentos serem pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais . Tal Smula no se aplica aos casai divorciados, mas apenas aos separados judicialmente. Interpreta-se a renncia nsita na separao consensual como mera dispensa provisria e momentnea da penso alimentar, podendo assim a mulher posteriormente pleite-la desde que prove sua necessidade e a possibilidade econmica do ex-cnjuge. Tambm a incessibilidade uma das caractersticas dos alimentos pois o crdito alimentcio inseparvel da pessoa. Direito de famlia

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Porm, se no momento da separao judicial mulher foi devidamente aquinhoada com bens ou rendas suficientes para prover-lhe a subsistncia, no poder esta posteriormente reclamar alimentos posteriormente. Alguns pronunciamentos judiciais, no entanto, entendem que resta revogada a referida Smula 379 do STF alegando de que o enunciado protecionista no se compatibiliza com o princpio igualitrio entre os cnjuges ex vi o art. 226, 5o., da CF/1988. Bem salienta Yussef Said Cahali que a irrenunciabilidade dos alimentos fulcrase no interesse pblico e que no permite sobrecarregar as instituies de beneficncia pblica, da tambm decorra sua imposio legal. A prestao de alimentos no est sujeita decadncia e nem prescrio, nem penhora , compensao ou transao. A prescrio de cinco anos atinge somente as parcelas vencidas e no pagas mas no as futuras( art. 178 CC/1916; Lei 5.478/68, art. 23). Aponta Orlando Gomes que a impenhorabilidade resulta da prpria finalidade do instituto que a supresso do estado de miserabilidade do alimentando. O fundamento basilar da obrigao de alimentos o vnculo da solidariedade familiar (Ruggiero, De Page, Planiol et Ripert e Irmos Mazeaud ) ou de sangue (Quartarone), onde ainda, a lei natural. Antigamente equiparava-se a recusa de prestar alimentos ao homicdio. Modernamente no, apesar das severas imposies de medidas coercitivas como por exemplo a priso civil. A priso civil pela inadimplncia dos alimentos permitida constitucionalmente ex vi o art. 5o., LXVII, somente pode ser decretada nos acasos referentes ao direito de famlia (art. 1.566, II e art. 1.694 e seguintes do CPC). Sendo inadmissvel a priso civil no caso de alimentos indenizatrios ( ex delicto) e dos voluntrios (obrigacionais ou testamentrios). A linha histrica evolutiva do instituto dos alimentos caracterizada por sua crescente ampliao e no Direito Romano, Ulpiano j mencionava que os ascendentes os deviam prestar aos descendentes e vice-versa quer do lado paterno, quer do lado materno. As Ordenaes fiis origem romana ainda previu ampliao atravs do Assento de 9 de abril de 1772. O Projeto Bevilqua mantm a linha ampliativa, ex vi os arts. 396 e seguintes do CC/1916.

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Portanto, os alimentos so devidos reciprocamente, recai nos mais prximos graus de parentesco passando para os mais remotos, na falta de uns dos outros (art. 397 CC / 1916). No se aplica a regra que os mais prximos excluem os mais remotos, pois existindo os mais prximos podem tambm os mais distantes serem compelidos a suprir os alimentos em funo das condies financeiras dos alimentantes mais chegados. Cumpre discernir a obrigao alimentar stricto sensu dos deveres de assistncia imperante na famlia, inclusive, entre os cnjuges ou dos pais em funo dos filhos menores em decorrncia direta do ptrio poder. Ontologicamente so distintos apesar de entre eles haver clara interferncia. O dever de assistncia mulher converte-se em obrigao alimentar, quando da separao judicial dos cnjuges; o dever de assistncia ao filho converte-se em obrigao alimentar, se atingindo a maioridade vem dos alimentos necessitar. H certos requisitos que se erigem em pressupostos materiais para a concesso do direito aos alimentos. E o primeiro a necessidade, quando quem os pretende no tem bens, nem pode prover pelo trabalho sua prpria mantena. No importa a origem da incapacidade se devida menoridade, ao fortuito, ao desperdcio, aos maus negcios ou prodigalidade. Basta que tal necessidade seja involuntria e inequvoca. Sua origem, pode ser social (desemprego), fsica (enfermidade, velhice ou invalidez), ou seja, moral ou qualquer outra que o coloque impossibilitado de prover prpria subsistncia. O segundo pressuposto a possibilidade do alimentante que pode ser ajudado por outro parente perante suplementao. O terceiro requisito a proporcionalidade que deve existir entre as condies pessoais e sociais do alimentante e do alimentado. No cabvel exigi-los alm do que o alimentando precisa. O quarto requisito a reciprocidade que condicional e varivel, proclamada pelo art. 229 da CF/1988. Numa disposio obscura e pouco afortunada a Lei de Divrcio 6.515/77 estabeleceu em seu art. 23 que a obrigao alimentar pode transmiti-se aos herdeiros do devedor, o que constitui uma exceo ao carter personalssimo dos alimentos. Com o desaparecimento do chefe da sociedade conjugal com a CF/1988, se, porm, o marido no tiver os meios necessrios h de concorrer com seus Direito de famlia

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recursos para manuteno do lar a mulher, e, at pode vir a concorrer para manter o marido se necessitado. A Lei 6.515/77 estende o dever alimentar aos filhos maiores quando invlidos (art. 16) o que consiste numa medida sadia e justa. A mulher inocente e pobre receber penso do marido mas razes de seus vencimentos e de suas necessidades. Enquanto que a mulher culpada e condenado pela existncia do dbito conjugal no far jus penso alimentcia, ainda que necessitada. No cogita o Cdigo Civil da hiptese da mulher reclamar penso alimentcia quando estiver separada de fato do marido e poder faz-lo, inerentemente a legislao da separao judicial. Os alimentos provisionais como medida preventiva (art.852 e seguintes do CPC) pressupe a ao em trmite no juzo. bvio que cessa o dever alimentar restando provado que a mulher separada quer de fato ou judicialmente, vive com outro homem. Pois carece de fundamento tico para que se imponha a subsistncia sustentada pelo ex-marido. Cessar tambm a obrigao alimentar se restar cabalmente provada o desaparecimento da necessidade seja pela supervenincia de bens, quer pelo exerccio de profisso lucrativa. O direito cannico inspirado nos cnones de justia e caridade dos Evangelhos, concedeu de todos os filhos naturais, mesmos os esprios a faculdade de pleitear alimentos dos pais. Antes porm, o Direito Romano j admitia o pensionamento de alimentos ao filho natural que podia ser mantido por sua me, e vice-versa. Tal obrigao se transmitia ao av. J o direito justinianeu foi bem mais longe prevendo que os filhos legtimos a obrigao de alimentar, os filhos naturais deixados por seu pai (Novela 89, Ttulo I, Cap. 12, 6o.,). O antigo direito brasileiro expe lvaro Valasco que o filho natural, mesmo o esprio, era criado de leite pela me at os trs anos. As demais despesas corriam por conta do pai.. Aps trs anos, ao pai competia cri-lo e mant-lo, salvo se o filho tivesse bens (Ordenaes, Livro I, Ttulo. 88, 11o., e Livro IV, Ttulo 90). No caso de no poderem pai nem me dar-lhe alimentos, o filho natural os demandaria aos avs, preferencialmente aos maternos.

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A obrigao alimentar decorrente da lei, fundada no parentesco (Art. 1.694 NCC) circunscrita aos ascendentes, descendentes, colaterais at o segundo grau com reciprocidade. A transmissibilidade dos alimentos uma inovao do Cdigo Civil de 2001 em seu art. 1.700 do NCC. Transmite-se de acordo com as foras da herana (art. 1.792 NCC) e no apenas as prestaes vencidas e no pagas. divisvel porm, no solidria a obrigao alimentar at porque solidariedade no se presume. O novo codex civil preceitua que sendo vrias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todos devem concorrer na proporo dos seus respectivos recursos, e, intentada a ao contra uma delas, podero as demais ser chamadas a integrar a lide ( ex vi art. 1.698, 2a. parte do NCC). A integrao far-se- pelo chamamento ao processo. Prescreve em dois anos o direito de cobrar as penses j fixadas em sentena ou estabelecidas em acordo e no pagas a partir da data em que vencerem (art. 206, 2o., do NCC). A prescrio da pretenso alimentcia ocorre mensalmente. No pode ser objeto de juzo arbitral ou de compromisso. irrepetvel, ou seja, irrestituvel quer sejam provisrios, definitivos ou ad litem. Quanto a ser irrenuncivel preceitua o art. 1.707 do NCC que o credor no pode renunciar o direito a alimentos, sendo este, insuscetvel de cesso, compensao ou penhora. A pretenso aos alimentos somente vivel ser atendidos os pressupostos legais (art. 1.702 NCC), a ao de alimentos para o cnjuge ter o rito ordinrio que proporciona ampla produo probatria e no, pelo rito especial, previsto pelo diploma legal a lei 5.478/68. O novo codex civil faz incidir a proibio de renunciar do direito a alimentos no s aos parentes, mas tambm aos cnjuges e companheiros, por ocasio da dissoluo da sociedade conjugal ou da unio estvel contrariando a tendncia jurisprudencial predominante. O nascituro no pode ser titular atual da pretenso alimentcia. A jurisprudncia tem adotado o entendimento de que cabvel a aplicao jus superviens, representado pelo nascimento do alimentando aps o ajuizamento da ao. questo controvertida em doutrina. Corroborando com a jurisprudncia temos Yussef Said Cahali, sustentando que somente se reconhece ao nascituro direito a alimentos, no sentido das coisas necessrias sua manuteno e sobrevivncia, de modo (indireto) , compondo os valores respectivos a penso deferida esposa . Direito de famlia

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Vrios autores aceitam a propositura de ao de alimentos pelo nascituro, como Pontes de Miranda, Oliveira e Cruz, Moura Bittencourt e Silmara Chinelato e Almeida. As pessoas obrigadas a prestar alimentos est previsto no rol do art. 1.696 NCC que taxativo (numerus clausus) e no inclui os parentes por afinidade (sogros, cunhados, padrastos e enteados). Decises j consagravam a possibilidade de irms maiores, casadas e independentes financeiramente podem ser responsabilizadas pela penso de irmos menores sob as penas da lei. As classes de parentes que so obrigadas a prestar alimentos so dispostos em ordem preferencial. Para garantir o pensionamento o credor dispe dos seguintes meios: a) ao de alimentos regida pela Lei 5.478/68; execuo por quantia certa, art. 732 do CPC; penhora em vencimento de magistrados , professores e funcionrios pblicos; soldos de militares e salrios em geral e inclusive subsdios de parlamentares (art. 649, IV do CPC); o desconto em folha de pagamento da pessoa obrigada (art. 734 do CPC); reserva de alugueres de prdios do alimentante (art. 17 da Lei 5.478/68; constituio de garantia real ou fidejussria e de usufruto (Lei 6.515/77, art. 21) e, por fim, a priso do devedor (Lei 5.478/68, art. 21 , art. 733 do CPC). Quanto ao prazo da priso civil, a jurisprudncia distingue quando se trata de alimentos definitivos ou provisrios, e a durao mxima de 60 dias (previstos na Lei de Alimentos, art. 19); em caso de inadimplncia de alimentos provisionais, o prazo mximo de trs meses, estipulados no art. 733 1 o., do CPC. Tem prevalecido o critrio unitrio de 60 dias, aplicando-se unanimente a todos os casos, pois a Lei de Alimentos legislao especial, alm de conter regra mais benfica ao paciente. Ineficaz o decreto de priso que for omisso quanto ao respectivo prazo. Apenas a inadimplncia das penses alimentcias acarreta ao devedor-alimentante a priso e no a falta de pagamento do nus sucumbenciais (custas, percias, honorrios advocatcios) no podem ser includas no mandado citatrio (art. 733 do CPC). O cumprimento da priso civil no exime o devedor de fornecer os alimentos e a sano no ser levantada antes do termo sem o pagamento. A lei 5.478/68 deu nova redao ao art. 244 do CC/ 1916 com pena de deteno de 1 a 4 anos.

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Em outros sistemas jurdicos, o descumprimento do dever alimentar reprimido penalmente com tipificao penal como abandono da famlia. A deciso interlocutria deferindo a priso civil do devedor pode ser atacada por agravo de instrumento que por fora da Lei 9.139/95 adquire fora suspensiva at o julgamento do recurso pela Turma. Antes, na ausncia do efeito suspensivo do agravo instrumental impetrava-se o mandado de segurana para obteno de tal efeito. Tm os tribunais compelido ao alimentante suprir as necessidades atuais do alimentrio representadas pelas trs ltimas penses vencidas e no pagas, quanto as demais prestaes devem ser cobradas em procedimento prprio. Se tornaram vencidas e antigas as prestaes alimentcias devido a m f e desdia do alimentando, no se aplica o critrio anterior. O MP atua nas aes de alimentos como fiscal da lei, em defesa dos interesses do menor (art. 82, I e II do CPC) no pode pedir a priso do alimentante-obrigado. Poder faz-lo, entretanto, quando da promotoria da infncia e da juventude, colocando-se como substituto processual com legitimao extraordinria (ECA art. 98, II e art. 201, III). No sobrevivem, na atualidade as causas extintivas vigentes no direito anterior ingratido do alimentrio, abandono da casa paterna, falta de respeito aos pais, casamento contra a vontade dos pais e, etc.. Quid iuris, no entanto, se alimentando tentar contra a vida alimentante ou ofender a sua integridade moral ? No razovel que o devedor de alimentos continue a supri-los depois de haver o alimentrio tentado contra sua vida, ou incorrido nos crimes contra a honra. Salutar a soluo do direito italiano consagrada em seu Cdigo Penal art. 541 fazendo decair os alimentos de quem comete algum dos delitos contra a moralidades e os bons costumes em relao ao alimentante. De qualquer forma, curial haver a condenao irrecorrvel no juzo criminal. De qualquer maneira parte da doutrina brasileira torce o nariz para a transmissibilidade colocada pelo novo codex civil brasileiro bem como pela quase irrestrita ampliao do rol de possveis alimentantes.

3. Exerccios de Fixao de aprendizagem Direito de famlia

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1.Quem pode e quais as circunstncias o autorizam a suprir falta de autorizao dos pais para casamento de menor de 16 anos? Justifique e fundamente juridicamente a resposta.

2. Quais os requisitos para que o casamento religioso celebrado sem as formalidades previstas em lei tenha efeitos civis? Justifique e fundamente juridicamente a resposta.

3.Jos, filho de Pedro, casou-se com Maria. Falecendo Jos, a viva, por motivos no esclarecidos, deseja casar-se com Pedro ou, se este se recusar, pretende casar-se com Antonio, irmo do falecido Jos. O segundo casamento de Maria com Pedro ser vlido? O segundo casamento de Maria com Antnio ser vlido? Justifique e fundamente as respostas

4. O que significa e como aplicado diferena de sexos, o princpio da isonomia? Onde est o princpio da isonomia na Constituio Federal Brasileira de 1988? Justifique e fundamente.

5. Discorra sobre a paternidade socioafetiva.

6. Mrio brasileiro,comerciante , residente e domiciliado em Aracaju-SE, foi casado durante trs anos com Beatriz brasileira, costureira, residente e domiciliada em Aracaju-SE, no perodo de dezembro de 1999 a fevereiro de 2003, quando se separaram judicialmente. Em 23/2/22002 ocorreu o nascimento de Plnio, que foi registrado como filho biolgico do casal. Posteriormente, Mrio tomou conhecimento de que era portador de uma doena congnita , que no lhe permitia procriar, conforme atestado mdico. Desta forma, Mrio concluiu no ser o pai biolgico de Plnio e decidiu questionar em juzo, a paternidade e registro de nascimento do filho de sua ex-esposa. Por ser juridicamente pobre, procurou a Defensoria Pblica. Atualmente Plnio encontra-se sob a aguarda e responsabilidade de sua genitora. Diante dessa situao hipottica, proponha na qualidade de defensor pblico do estado do Sergipe, a medida judicial cabvel para proteo dos interesses de Mrio, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes e observando que a petio inicial contenha todos os requisitos legais. Fundamentar juridicamente a resposta. Direito de famlia

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7. No havendo autorizao do marido para fecundao heterloga (art. 1597 V do CC) pode se falar em culpa da mulher que age sem o seu consentimento a fundamenta a separao judicial do casal? Por qu? Fundamentar juridicamente a resposta.

8. Seria possvel a criao de cardpios de espermas em banco de smen, em que o casal escolhe o material gentico de acordo com as caractersticas gerais do doares? Nesse sentido, seria possvel a criao de um ser humano geneticamente superior? Por que? Fundamentar juridicamente a resposta.

9. possvel a inseminao artificial heterloga em caso de unio homoafetiva? Fundamente a resposta.

10. Sobrinho poderia pleitear alimentos aos tios? Fundamente a resposta.

11. O Cdigo Civil foi elaborado com uma viso criadora, homenageando os princpios da eticidade, da socialidade e da operacionalidade. Ao aplicador do direito forneceu, por assim dizer, novos instrumentos possibilitando que o intrprete, invocando certos valores sem abuso e dentro do razovel, compreenda o real significado da norma e aplica o direito forma mais justa e possvel e consentnea com os tempos modernos. lus de tais princpios, pergunta-se: a) possvel ao juiz reconhecer como vlida a unio estvel de pessoas do mesmo sexo, aceitando-a como uma entidade familiar? b) possvel tambm que se converta em casamento tal unio estvel? c) possvel a caracterizao entre pessoas de sexo diferente a unio estvel putativa? Fundamentar todas as respostas.

12. Maria props ao de alimentos em face de Joo, seu marido, requerendo a fixao de alimentos em vinte porcento dos vencimentos lquidos do ru. O Direito de famlia

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juiz fixou os alimentos provisrios na ordem de quinze porcento. Na sentena de mrito, os alimentos definitivos foram fixados em dez porcento. As partes interpuseram apelao, Maria visando majorar os alimentos definitivos para vinte porcento, e Joo pretendendo reduzi-los para cinco porcento. Durante a tramitao recursal, Maria pretende executar os provisrios fixados no incio da lide. Joo requer que prevalea a execuo do percentual ficado em sentena de mrito que dez porcento. Analise as questes de direito, e d parecer decidindo a questo. Fundamentar juridicamente as respostas.

13. Discorra sobre os institutos de tutela, curatela e adoo de forma sucinta e didtica. Fundamente a resposta.

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