DIREITO ADMINISTRATIVO I:

20/08/13:
Professora: Larissa Pinha.
Prova: não é cumulativa. Matéria da P1 é uma e da P2 é outra. A professora tem quatro
monitores (2 bolsistas e 2 voluntários). Distribuiu o programa e o plano de aulas nessa
primeira aula. Será cobrado o que for dado em aula, a bibliografia é para complementar,
acrescentar.
Introdução:
O direito administrativo é um direito não-codificado. Não temos um código, temos
legislações espaças, coletâneas de direito administrativo. Larissa disse que pode usar
Vade Mecum, mas recomenda a coletânea de direito administrativo da RT, da Odete
Medauar.
Surgimento/raízes do direito administrativo: direito administrativo é um direito
não-codificado. Temos leis espaças, agrupadas em coletânea que tratam da nossa
disciplina. O direito administrativo enquanto ramo, ciência jurídica, é considerado
um ramo novo, recente, no direito. Principalmente se compararmos o direito
administrativo com o direito civil (e outros tão antigos). Exemplo: estatuto geral de
contratos e licitações (lei 8.666/93), lei do servidor público federal (lei 8.112/90),
decreto lei do tombamento e etc.. O direito administrativo é relativamente novo, tem seu
advento com o surgimento do chamado estado de direito, ou seja, é a partir do momento
em que o direito passa a regular a conduta do administrador e sua relação com o
administrado, é que surge o direito administrativo. O direito administrativo é um direito
de contenção do poder (conter desmandos da administração e etc.). Surge como direito
de contenção (tanto para o administrador quanto para o administrado, contém o
poder). Poder passa a estar submetido à lei, ao direito. E antes do surgimento do direito
administrativo? Não existia nada? Sim, existia. O direito administrativo surge no
final do século XVIII, início do século XIX. Antes, existiam normas esparsas, no
sentido de que elas não tinham princípios próprios, regras próprias. Não havia um
regime jurídico de direito administrativo, público. Essas normas compunham o
direito civil. Existia alguma coisa, mas não era nossa disciplina como ramo próprio.
Se o advento do direito administrativo se dá com a chegada do estado de direito,
concluímos que o direito administrativo não floresce na idade média, nas monarquias
absolutistas. Não havia campo para o direito administrativo se desenvolver, porque
na idade média se desenvolvia o estado de polícia (eram as monarquias absolutistas
que tinham a figura do soberano que detinha todo o poder, era poder ilimitado),
tínhamos a expressão ‘The King Can Do No Wrong’. No estado de polícia tínhamos a
irresponsabilidade do estado, o estado não respondia por nada, o soberano não tinha
limites para atuar e não era responsável por nada. A atuação do soberano era livre, ele
não estava limitado pela legalidade, era o chamado estado de polícia.
Direito administrativo, então, só floresce no estado de direito que possui dois pilares:
pilar da separação de poderes (princípio da separação de poderes) e pilar da
legalidade (princípio da legalidade). Então, até o soberano tinha responsabilidades e
tinha que prestar contas.
Nossa disciplina está relacionada a duas grandes revoluções: Revolução Francesa
(1789) e Revolução dos EUA (1776). A ideia é que o estado vai se transformando e o
direito administrativo acompanha essas transformações. Luis Roberto Barroso:
tipologia para pacificar essas transformações do estado e como o direito
administrativo acompanhou tais transformações: no século XX o estado passou por
três transformações bem definidas, demarcadas. Temos três categorias → na virada
do século XIX para o XX, vivemos o chamado estado liberal (a chamada
pré-modernidade), nesse período tínhamos os direitos de primeira geração, o estado
tinha configuração mínima, estado mínimo, que apenas tinha que garantir esfera de
proteção do indivíduo em face do estado, o estado agia negativamente. A segunda fase,
transformação, era o estado social (a chamada modernidade), seria na segunda década
do século XX, nessa fase temos uma mudança do papel do estado, ele passa a ter um
papel econômico, de distributivista, tentando diminuir as desigualdades sociais, é o
advento dos direitos sociais, e, por fim, o terceiro momento é a pós-modernidade, nela,
a figura do estado passa a ser associada a uma ideia de burocracia, ineficiência,
inoperância, corrupção e etc, seria nos anos de 1980, 1990. É o discurso da privatização,
das organizações sociais, da ideia de regulamentação.
Claro que Barroso está traçando um panorama geral. Tem alguns que defendem que o
Brasil não viveu essas três fases, viveu, por exemplo, a primeira e a última.
Na chamada pós-modernidade é que surgem alguns mecanismos de privatização, em
que há uma mudança no perfil do estado. Surgem as figuras das agências reguladoras e
etc. Vários institutos vão surgir nesse período.
Essa visão do barroso foi essencial para perceber que enquanto o perfil do estado vai
mudando, o direito administrativo vai mudando também (novos institutos vão
sendo criados para se adaptarem à nova realidade do estado). Direito
administrativo está intrinsecamente ligado ao estado.
Temos que ressaltar também a importância do direito francês no direito administrativo.
O direito francês é o berço do direito administrativo. Precisamos fazer algumas
considerações: primeira: termo inicial do direito administrativo (direito francês
importante na questão da autonomia do direito administrativo, ramo autônomo). Então,
o termo inicial do direito administrativo se deu com a ‘lei de 28 pluvioso do ano 8’ –
essa lei, na França, foi a que organizou a administração pública francesa. Essa lei é
considerada o termo inicial, porém, o que nos interessa mais é que o direito
administrativo é obra da jurisprudência do conselho de estado francês.
O conselho de estado francês é um órgão alheio à estrutura do poder judiciário na
França, porém, tem natureza jurisdicional. Ele decide com força de coisa julgada! O
conselho de estado francês é um órgão de cúpula da chamada jurisdição
administrativa e integra o poder executivo. Na França temos o sistema de
dualidade de jurisdição (ou seja, qualquer litígio que envolva a administração pública,
será julgado pela jurisdição administrativa, cujo órgão é o conselho de estado francês –
que não integra o poder judiciário, e sim o executivo, ou seja, é julgado pela própria
administração. Se a administração pública não for parte, ai é julgado pela jurisdição
comum, pelo judiciário).
Já no Brasil é diferente, vigora a unidade de jurisdição, ou seja, art. 5º, XXXV. O
Brasil não adota a dualidade da jurisdição, aqui a jurisdição é una, pois esgotados
os recursos no âmbito da administração pública, a pessoa pode procurar o poder
judiciário.
Coisa julgada administrativa é uma preclusão de efeitos internos, é o resultado
final da administração pública, do processo administrativo. Preclusão – perda de
oportunidade de praticar um ato no processo. Efeito interno – entre administrado e
administração. A pessoa pode entrar com um processo administrativo, ou com um
processo no judiciário, ou nos dois, ela escolhe. Não existe no Brasil a
nomenclatura de ‘jurisdição administrativa’.
Sempre é possível recorrer ao poder judiciário, pois o Brasil é unidade de jurisdição. A
ideia é de que sempre pode recorrer ao poder judiciário. A nossa jurisdição é una. É por
isso que a decisão administrativa não tem o mesmo peso que uma decisão judicial, já no
direito francês é diferente, elas têm o mesmo peso.
 OBS.: obra de Paulo Otero (inglês) e Gustavo Binemboim (traduz a obra do Paulo
Otero). Emerson Gabardo critica a linha dos autores acima.
Hoje, o critério para se chegar à jurisdição administrativa é que se trate desse
regime jurídico de direito público. 1872 – o conselho de estado francês se estabelece.
Então, a jurisprudência do estado francês é determinante para o nosso direito
administrativo.
Celso Antônio Bandeira de Mello define o direito administrativo como o ramo do
direito público que disciplina a função administrativa, bem como as pessoas e os
órgãos que a exerce. Objeto maior do nosso estudo: conhecer a atividade, a função
administrativa, que está intimamente relacionada à ideia de planejamento, ou seja, a
ideia de que no exercício da função administrativa, o administrador público produz
políticas públicas, ele vai planejar (independente do modelo e da atividade, seja estado
liberal, social e etc.). Planejamento político (produzir política) é inerente à figura do
estado.
Política pública é tanto medida macro (art. 179 CF) quanto medida micro (construção de
creche, escola, hospital, equipamento para hospital e etc.). Normas constitucionais
(por Luis Roberto Barroso): normas de organização (normas constitucionais que
definem competências), normas definidoras de direito (catálogo de direitos
fundamentais do art. 5º CF) e normas programáticas (estabelecem diretrizes de ação,
art. 225 CF). Então, Barroso diz que qualquer política pública pode ser veiculada por
qualquer uma dessas três normas, seja de organização, definidora de direito ou
programática. Mas as que são mais comuns e complexas são as normas
programáticas. A doutrina diz que em relação às normas programáticas, existem
três efeitos que podem ser atribuídos a elas: primeiro é o efeito negativo (seria uma
imposição de não contrariar essas normas), segundo é o efeito hermenêutico (a norma
programática tem um sentido de unidade, ou seja, me ajuda a compreender o sistema
como um todo, compreende não só as normas programáticas em si como todo o sistema
constitucional) e terceiro é o efeito positivo (porém, esse último ponto é controverso,
polêmico; há divergências/discussões).
Controvérsias: norma programática gera direitos subjetivos? Há opiniões
distintas. Visões que afirmam que sim, e visões que afirmam que não.
22/08/13:
1) Dicotomia Direito Público X Direito Privado.
2) Administração Pública e os Poderes Constitucionais.
3) Sentidos da Expressão ‘Administração Pública’.
4) Relação do Direito Administrativo com Outras Disciplinas.
5) Fontes do Direito Administrativo.
Dicotomia entre o direito público e o privado: antiga classificação romana que
admitia essa distinção entre o direito público e o direito privado; estabelecia essa
classificação dicotômica entre o direito público e o privado. Porém, hoje, essa
perspectiva binária, dicotômica, estanque, entre esses dois grandes ramos
jurídicos, não mais se sustenta, não é mais admissível trabalhar esses ramos do
direito como ramos estranhos, separados, isolados. Basta pensarmos no âmbito do
direito privado, a ideia de que cada vez mais há uma publicização do direito privado
(essa ideia pode ser ilustrada pelo direito civil constitucional, cada vez mais a ideia de
que a CF é o grande filtro, parâmetro de interpretação, até mesmo para o direito civil,
devido ao chamado direito civil constitucional; há uma grande mescla entre direito
público e privado). No direito administrativo é cada vez mais frequente a chamada
privatização do direito administrativo (cada vez mais há a ingerência do direito
privado). O estado antes era um estado interventor e agora passa a ser um estado
regulador; cada vez mais o direito administrativo (público), sofre o influxo do
direito privado. Na UE não se pode falar mais em serviços públicos, foi abolida essa
expressão.
Conclusão: Não é possível se fazer uma análise isolada, não existe um ramo
jurídico de direito público e um de direito privado, temos pontos de interseção
entre esses dois conceitos. Podemos observar isso no ramo do direito civil
constitucional e no direito administrativo. O direito administrativo é uma disciplina que
pertence ao ramo jurídico do direito público, a predominância das suas normas é de
caráter público (embora receba influencia também do direito privado). Não podemos
mais sustentar a dicotomia absoluta entre esses dois grandes ramos.
Administração pública e os poderes constitucionais: o estado é dividido em
poderes, temos o art. 2º da CF (o estado é dividido em três poderes: executivo,
legislativo e judiciário). Essa concepção de cada um dos poderes do estado, enquanto
estruturas destinadas a execução de funções, tem origem em Montesquieu no século
XVIII (separação dos poderes - espírito das leis). Quando Montesquieu concebeu a ideia
de divisão tripartite entre os poderes, ele quis evitar a supremacia de um poder sobre o
outro. A ideia era de que nenhum poder ia preponderar sobre os outros. A ideia era de
harmonia entre os poderes. A cada um dos poderes foi atribuída uma determinada
função. Legislativo: função típica é a função de criar normas gerais e abstratas,
função normativa, legislativa. Judiciário: função típica é a função jurisdicional, de
julgar e dizer o direito. Executivo: função típica seria função de executar, planejar.
Além das funções típicas, temos as atípicas (funções que deveriam ser atribuídas a
poderes diversos, outros poderes, porém, são atribuídas a esses poderes, justamente para
manter o equilíbrio, a ideia de ‘freios e contrapesos’). Poder legislativo: função atípica
jurisdicional quando ele processa e julga o presidente da república, os ministros, os
ministros do supremo em virtude de crimes de responsabilidade e etc., art. 52, I e II CF.
O poder legislativo também exerce função atípica administrativa: quando organiza
seus serviços internos, art. 51, IV CF e art. 52, III CF. Judiciário: função atípica
legislativa quando ele edita os regimentos internos dos seus tribunais, art. 96, I, a
CF. Exerce também função atípica administrativa: quando se organiza
internamente, art. 96, I, b, c CF. Hoje, alguns autores dizem que o poder judiciário,
mesmo no exercício da sua função típica, na função jurisdicional, exerce função
administrativa (em matéria de políticas públicas – quando fala ‘construa um hospital,
um presídio, abra concurso público’ → é o poder judiciário se fazendo do exercício da
administração pública). Há toda uma controvérsia nessa questão, porém, há quem
defenda que sim, que seja exercício da função típica exercendo funções administrativas.
Poder executivo: função atípica legislativa: quando edita medidas provisórias, art.
62 CF, ou quando edita normas gerais no exercício do seu poder regulamentar
(poder executivo pode editar atos normativos no exercício do seu poder
regulamentar). Função atípica jurisdicional: como regra não é possível, essa função
jurisdicional é quase que exclusivamente do poder judiciário, a própria CF previu os
casos em que a função jurisdicional seria do poder legislativo. Mas e o tribunal de
contas? Seria um órgão vinculado ao executivo? Apesar da denominação tribunal de
contas, o tribunal de contas e suas competências não são propriamente jurisdicionais,
são competências administrativas, a natureza é administrativa (e não jurisdicional), pois
o tribunal de contas examina, fiscaliza as contas.
Os atos do tribunal de contas não tem a classificação das decisões judiciais, não são
decisões definitivas, suas decisões podem ser objeto de recurso do poder judiciário.
Ainda tem outra questão: apesar de entendermos os atos do tribunal de contas como
atos administrativos, o STF entendeu que o tribunal de contas, no exercício de suas
atribuições, pode examinar a constitucionalidade de leis e atos normativos (súmulas 346
e 473 do STF). A grande controvérsia na doutrina diz respeito à natureza do
tribunal de contas. Professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto diz que o tribunal
de contas é um órgão autônomo, embora tenha a função de auxiliar o poder
legislativo, art. 71 CF. Já José dos Santos Carvalho Filho diz que o tribunal de
contas integra o poder legislativo. Conclusão: é comum entenderem a administração
pública como o poder executivo, assim como seus órgãos (secretaria, coordenadoria,
presidência e etc.), porém, como acabamos de ver, todos os outros poderes do estado,
legislativo, judiciário, vão poder exercer funções atípicas administrativas (também
sendo administração pública). Não podemos associar a administração pública
somente com o executivo, mas sim com esse e demais poderes (legislativo e
judiciário – função atípica administrativa).
Sentidos da expressão ‘administração pública’: essa expressão é plurívoca, admite
vários significados. Nos atemos a essa expressão no sentido objetivo e subjetivo. O
que significa o verbo administrar? Gerir, zelar, sempre exercer a função
administrativa em benefício da coletividade, do interesse público. E pública? Tem
relação com o poder público, no sentido de que esse poder não é o titular da coisa
pública, o administrador público não é o dono de um bem público, ele faz a chamada
gestão em nome de terceiros, ele fiscaliza, executa, em prol da coletividade, do interesse
público. O que significa administração pública em sentido subjetivo, orgânico? Primeiro
tenho que grafar a expressão com letras maiúsculas (Administração Pública), quando
estiver querendo me referir aos órgãos, pessoas jurídicas que exercem a função
administrativa, grafo a expressão com letras maiúsculas – pessoas jurídicas que
prestam a atividade administrativa, função pública, função administrativa. Ainda
no campo subjetivo, primeiro temos a administração direta e depois a indireta.
Antes, temos que entender o seguinte: o estado pode exercer suas funções
administrativas diretamente (o faz por intermédio dos órgãos que compõe as pessoas
políticas/entes da federação [União, Estado, Distrito Federal e Município]). A
administração direta são os órgãos que integram a União, o Estado, o Distrito
Federal e o Município. Exercício da função administrativa é centralizado (também é
chamado de administração direta centralizada). Administração indireta: o estado, por
razões de conveniência ou oportunidade ou por razões econômicas, financeiras,
decide não prestar funções administrativas diretamente, entende que é mais
interessante criar pessoas que compõe a administração direta, que exerçam essa
função administrativa por ele [estado]. Dentro da administração indireta temos as
pessoas jurídicas [de direito público ou privado] que são: fundações públicas
(doutrina majoritária: [STF e etc.] entende que elas se subdividem em fundações
públicas de direito público – são praticamente autarquias, porém há algumas
diferenças em termo legais (Unirio), e fundações públicas de direito privado),
autarquias (pessoa jurídica de direito público, é criada por intermédio da lei [UFRJ]),
sociedades de economia mista (pessoa jurídica de direito privado [Petrobrás, Banco do
Brasil]) e empresas públicas (pessoa jurídica de direito privado (ECT – empresa de
correio e telégrafos)). Por intermédio de uma lei o estado cria a administração
indireta. Se for pessoa jurídica de direito privado a lei autoriza a criação, se for
pessoa jurídica de direito público a lei cria. A chamada administração pública
subjetiva compreende a administração direta e indireta, art. 4º do decreto lei 200/67
(trata de toda a administração pública no sentido subjetivo).
A divisão de fundações públicas em fundações públicas de direito público e de
direito privado é um entendimento jurisprudencial que acabou virando
doutrinário (posicionamento do STF).
Lei 11.107/05 – instituiu os chamados consórcios públicos. Essa lei, no art. 6º diz
que a União, o Estado, o Distrito Federal e o Município, podem celebrar entre eles
um consórcio público. Quando há a celebração de um consórcio público, há a criação
de uma nova figura com personalidade jurídica própria (é criada outra pessoa jurídica,
que pode ser de direito público ou privado). Exemplo: União e Estado celebraram um
consórcio juntas, é criada nova pessoa jurídica, se tiver personalidade de direito
público é integrada na administração indireta. Porém, há controvérsias! Os
doutrinadores entendem que tanto faz ter personalidade jurídica de direito público ou
privado, vão ter que integrar a administração indireta, diferente da lei que fala que é
apenas se for de direito público.
Hoje, temos que inserir a figura do consórcio público na administração indireta (devido
à lei 11.107/05). Os doutrinadores entendem que tanto faz ter personalidade jurídica de
direito público ou privado, vão ter que integrar a administração indireta, diferente da lei
que fala que é apenas se for de direito público. O que é administração pública em
sentido subjetivo? Conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui
o exercício da função administrativa do estado.
Administração pública em seu sentido objetivo: deve ser grafado em letras
minúsculas (administração pública), pra diferenciar do sentido subjetivo. É
administração pública enquanto função, atividade de gerir, de zelar, de fiscalizar.
Relação do Direito Administrativo com outras disciplinas: hoje, não se pode fazer a
análise isolada dos ramos do direito, assim como também não podemos analisar o
direito administrativo enquanto disciplina isolada, estanque, isso não é possível. O
direito administrativo tangencia várias outras disciplinas. Relação do direito
administrativo com o direito constitucional: é a relação mais próxima, mais
afinada, o conteúdo é muito próximo, em muitos casos se sobrepõe. Art. 37 CF traz
os princípios do direito administrativo. Art. 37 § 6º CF trata da responsabilidade extra
contratual do estado. Art. 39 a 41 CF trata das normas dos servidores públicos. O direito
administrativo vai cuidar, vai trazer dinamismo ao direito constitucional. Alguns temas
centrais do direito constitucional também são centrais no direito administrativo (normas
programáticas em matéria de políticas públicas e etc.). São conteúdos que praticamente
se sobrepõe.
Segunda relação: direito administrativo com o direito penal. O código penal traz
todos os crimes contra a administração pública, temos, por exemplo, espécie de
sanções de ilícitos administrativos que não são penalizados. Temos alguns crimes
que repercutem na nossa disciplina (corrupção passiva, prevaricação). Normas
penais em branco são complementadas por normas administrativas. Relação entre
direito administrativo e o direito processual: ambos trabalham com a figura do
processo. Porém, cada processo tem peculiaridades. O processo judicial é informado
pelo princípio da inércia, a jurisdição é inerte. Porém, no processo administrativo,
não vigora o princípio da inércia, ele é informado pelo princípio da oficialidade,
significa que a administração pública pode instaurar e movimentar, dar
prosseguimento ao processo de ofício. Ela (administração pública) não precisa ser
provocada. Em ambos são informados pelo devido processo legal e pelo
contraditório e ampla defesa, art. 5º, incisos LIV e LV CF. A preclusão também está
no processo administrativo (que é uma característica do processo judicial). Direito
administrativo com direito do trabalho: boa parte dos empregados possui uma
relação contratual regida pela CLT. Direito administrativo com direito eleitoral:
direito administrativo organiza o pleito eleitoral. Direito administrativo com
direito tributário: o poder de polícia, seu exercício vai ser remunerado
obrigatoriamente por taxas, art. 145, II CF. As taxas são uma espécie de tributo
vinculado, pois a receita das taxas tem um destino certo, elas necessariamente terão que
remunerar o poder de polícia. Quando também o poder público elabora o orçamento.
Direito administrativo com o direito civil: é possível que a administração pública
celebre contratos de direito privado, por exemplo, contrato de locação, esse contrato
privado recebe o influxo de normas de direito privado de forma predominante; o art. 54
da lei 8.666/93 dispõe sobre a possibilidade de aplicação supletiva do direito privado
aos contratos administrativos. Direito administrativo e direito empresarial: muita
relação, notadamente, quando estudamos a figura das sociedades de economia
mista. As sociedades anônimas são institutos do direito empresarial, sociedades de
economia mista tem que necessariamente assumir a condição de sociedades
anônimas.

27/08/13:
Fontes do direito administrativo:
5.1) Fontes em espécie:
5.1.1) CRFB.
5.1.2) Lei.
5.1.3) Regulamentos.
5.1.4) Jurisprudência.
5.1.5) Doutrina.
5.1.6) Costume.
5.1.7) Princípios.
6) Órgãos Públicos:
6.1) Criação e extinção.
6.2) Estruturação e atribuições.
6.3) Capacidade processual.
6.4) Classificação dos órgãos.
Fontes do Direito Administrativo: Remetem-nos ao nascedouro/origem de um
determinado ramo do direito administrativo. A principal função das fontes é garantir
que o juiz não vai decidir uma questão com base no seu subjetivismo ou suas
próprias convicções. As fontes do direito administrativo se dividem em fontes
primárias e secundárias. Primárias são as fontes que retiram de si próprias sua força
normativa. A CF retira dela mesmo seu fundamento de validade. Secundárias as
fontes que estão subordinadas hierarquicamente a outras fontes. Exemplo:
Regulamento que retira seu fundamento de validade de uma lei ou norma
hierarquicamente superior.
Fontes em espécie:
CRFB a CF é a fonte primária por excelência. Todos os institutos passam a ser
lidos a partir da CF. Art 37, 39 e 40 CF. O administrado passa a estar vinculado não
só à lei, mas principalmente à CF. Estabelece implicitamente os princípios do
direito e da administração pública. Traz um amplo catálogo de direitos
fundamentais que podem gerar para a administração pública prestações positivas,
art 5º, CF. Traz mecanismos de controle não só da administração pública, mas também
para o campo o social. Art 37, § 3º, CF.
Lei já foi considerada como fonte principal do direito administrativo. O
administrador público não está vinculado somente à lei, mas ao sistema
constitucional como um todo. É uma vinculação bem ampla. Principal critério
determinador da administração pública. A lei não tem como dar conta de tudo e passa a
estabelecer parâmetros. Mas permanece sendo uma fonte primária do direito
administrativo ao lado da CF. Princípio da legalidade: o particular pode fazer tudo
aquilo que a lei não proíbe, enquanto que a Administração Pública só pode fazer o
que a lei permite. Foi o princípio que permeou o Direito Administrativo por muito
tempo, só que hoje a lei perdeu sua proeminência nesse âmbito; o administrador público
está vinculado ao sistema constitucional como um todo, aos princípios, aos valores, à
constituição como um todo. A constituição é o critério de aprovação dessa escolha. O
legislador não tem como acompanhar as transformações, estabelece moldura e
parâmetros, mas não tem a pretensão de tudo regular.
Regulamentos é a fonte mais controversa. São atos normativos secundários. Estão
sempre vinculados a uma lei anterior. São regulamentos de execução. Servem para
regulamentar e dar execução a uma determinada lei. Exemplo: regulamentos que
trazem substâncias prejudiciais à saúde. Problemática: o direito brasileiro admite ou
não o regulamento autônomo que é desvinculado da lei criando direitos e obrigações.
Decreto licitatório cria direitos e obrigações, mas essa não é a função do regulamento.
Só a lei pode estabelecer direito e obrigações. Princípio da legalidade. Celso
Bandeira de Mello defende que regulamente não cria direito. Fonte complexa. Atos
normativos secundários, isto é, sempre vinculados a uma lei anterior, regulamentos de
execução, servem para complementar, dar execução a uma nova lei. A grande
controvérsia é saber se um regulamento pode estar desvinculado de uma lei, existe
regulamento autônomo? Que, portanto, crie direitos e obrigações? Art. 5º, II CF.
Princípio da legalidade: só a lei pode criar direitos e obrigações. Posicionamento de
Carlos Antônio Bandeira de Mello: impossibilidade de se admitir no ordenamento
brasileiro o regulamento como autônomo, mas existem outros que afirmam a existência.
Jurisprudência tem o papel fundamental no processo de criação e evolução do
direito administrativo. O direito administrativo de hoje é fruto da criação e
desenvolvimento da jurisprudência (Conselho de Estado Francês). Foi por
intermédio dessas decisões que se percebeu que o direito administrativo não poderia ser
regido pelo direito civil, porque tinha a figura da administração pública que precisa de
poderes-deveres para alcançar o interesse da coletividade. A ideia de responsabilidade
civil teve origem no Caso Blanco: Agnes Blanco foi atropelada por um trem que era de
propriedade estatal. A menina perdeu uma perna e quem estava dirigindo eram 4
empregados do estado. Naquela época se entendeu que seria da competência da
jurisdição administrativa. Teria que ser tratado por normas jurídicas próprias do direito
administrativo. O critério determina que deveria ser o regime jurídico administrativo.
Vários princípios do direito administrativo têm origem jurisprudencial que
posteriormente foram positivados. Fundamental para o processo de autonomia do direito
administrativo enquanto ramo jurídico. Direito administrativo como fruto do
desenvolvimento das decisões do conselho de estado francês. Por quê? Foi por
intermédio dessas decisões que se percebeu que o direito administrativo, diante da
figura da Administração Pública, que precisa de poderes para alcançar o interesse
público, não poderia ser regido pelo Direito Civil. Constava no caput do art. 37 do
projeto da constituição, motivação e razoabilidade e, posteriormente, foram retirados.
Expressos agora na lei 9.794/99, em seu art 2º.
Ainda dentro da jurisprudência: quando falamos DA JURISDIÇÃO, no processo
de interpretação e aplicação do Direito, falamos da sua natureza declaratória, mas
hoje se fala em caráter modificativo e criativo do direito que obviamente está
sujeito à limites hermenêuticos pela constituição. Não é livre, nem declaratória, até
porque se fosse; jurisprudência não seria fonte. Jurisdição (interpretação e aplicação do
direito). Essa função teria um caráter modificativo do direito. Hoje, entende-se que o
intérprete exerce a função criativa. Não é uma função simplesmente declaratória.
Entende-se que no processo de interpretação o juiz tem essa margem criativa e
modificativa, por isso pode até invalidar leis ou atos normativos, dentro de limites e
balizas hermenêuticas. Em países como o Brasil, de tradição romano-germânica,
sofre-se muito com a aproximação da “Common Law” e do “Civil Law” e isso
privilegia o sistema privado e as decisões jurisprudenciais. O problema é quando se
extrapola a linha de fronteira. A nossa tradição constitucional é do controle misto de
constitucionalidade. Uma decisão jurisprudencial não acaba com uma discussão
política.
Jurisprudência como fonte do direito administrativo [2]: tem um papel
fundamental no processo de modificação, de criação, evolução do direito
administrativo. É fundamental para o direito administrativo e para seu processo
de independência enquanto ramo jurídico. É importante também na seara dos
princípios. Vários princípios administrativos tem origem jurisprudencial.
Doutrina: o papel dos doutrinadores, professores, pesquisadores, alunos. Qual seria o
papel desses profissionais para o direito administrativo? Quando falamos de doutrina
como fonte do direito, a melhor posição é a dos doutrinadores clássicos. Professor Hely
Lopes Meirelles diz que a doutrina é fonte do direito administrativo.
Costume: não é admitido no direito administrativo o costume contra legem (contra
a lei, contrário à lei). Qual o costume que pode servir então de fonte do direito? O
chamado costume secundum legem (costume que complementa a lei) e o costume
praeter legem (costume que preenche o vácuo normativo da lei). Direito
administrativo sofre da ausência de sistematização legal, então, os costumes
inspiram novos institutos, inspiram a prática. Exemplo: concessões de uso de bem
público – contratos por meio dos quais a administração pública permite que um
particular faça uso de um determinado bem público, com a exclusão de todos os demais
particulares, enquanto durar o contrato.
Princípios: falará rapidamente, porque são o tema da nossa próxima aula. Hoje é um
primeiro panorama. Durante muito tempo os princípios foram considerados como
fonte esquecida do direito administrativo. Não havia cultura jurídica para recepcionar
os princípios como norma jurídica. Ao término da 2ª GM, o princípio ganha a ideia
de norma jurídica, eles se propagam. O administrador, o legislador, o poder
judiciário, todos estão vinculados aos princípios (pois são normas jurídicas, aí
vinculam). A partir das constituições do pós-guerra, as ideias ganham corpo e os
princípios passam a constituir os chamados ‘mandamentos nucleares do sistema’
(Celso Antônio Bandeira de Mello). Paulo Bonavides diz que os princípios são
corações das constituições contemporâneas. Importantíssimos porque hoje são
considerados normas jurídicas.
Analogia também pode ser considerada fonte do direito administrativo, porém não é
considerada (ao menos pela Larissa) tão importante quanto às demais fontes
apresentadas.
Órgãos públicos: não são uma fonte do direito administrativo. O estado é uma
pessoa jurídica, e sendo uma pessoa jurídica, o estado não tem vontade própria,
não tem um querer. Sendo pessoa jurídica, significa que o estado tem
personalidade jurídica de direito público interno, ou seja, é pessoa jurídica de
direito público interno. E também tem personalidade jurídica em âmbito
internacional, então, é pessoa jurídica de direito público externo também. Porém,
pelo fato do estado ser uma pessoa jurídica, ele não tem vontade própria, ou seja, o
estado atua, manifesta sua vontade por intermédio de pessoas físicas, precisa dos
agentes públicos que compõe os seus quadros. Eu tenho o estado, que é uma pessoa
jurídica, e tenho um agente público, que é a pessoa física que vai manifestar essa
vontade/querer do estado. Entre o estado e o agente público, existem uma série de
repartições que são necessárias à organização administrativa. Essas
repartições/compartimentos internos compõe o estado e são chamados de órgãos
públicos. São na verdade círculos de competências, chamados de órgãos públicos,
integrando o estado.
Órgãos públicos, segundo José dos Santos Carvalho Filho, são os compartimentos na
estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrados por
agentes que, quando as executam, manifestam a própria vontade do estado. Então,
Carvalhinho diz que os órgãos públicos são unidades abstratas. São círculos de
competências, onde essas competências só se realizam se tiver uma pessoa física.
Temos três teorias quanto aos agentes públicos, os órgãos e o estado (correlacionando
esses três conceitos):
Teoria do mandato – segundo essa teoria, os agentes públicos seriam considerados
mandatários do estado. Seria estabelecido um contrato de mandato entre o estado e
seus agentes públicos. Essa teoria foi extremamente criticada, pois se o estado não tem
vontade, querer, como pode estabelecer validamente um mandato? Um contrato de
mandato? Essa teoria não prosperou!
Teoria da representação – segundo ela, os agentes públicos seriam representantes
do estado, o estado seria, então, considerado um incapaz, que precisaria de um
tutor, curador. Os agentes públicos seriam equiparados a tutores e curadores do estado.
Também não prosperou essa teoria. Se o estado é incapaz, como ele pode validamente
outorgar uma representação?
Teoria do órgão (a última, que é a adotada) – inspirada no jurista alemão Otto
Gierke, diz que a vontade da pessoa jurídica (do estado) deve ser atribuída aos
órgãos públicos que a compõe. O estado é composto pela União, Estado, Município e
Distrito Federal, então a vontade do estado, da pessoa jurídica, seria atribuída a esses
órgãos públicos que o compõe. Só que esses órgãos são compostos pelos agentes
públicos. Então, quando um agente público exterioriza uma vontade, essa vontade
deve ser imputada à pessoa jurídica, ao estado, o órgão processará essa vontade (o
órgão não tem personalidade jurídica, ele é despersonalizado), então, toda vez que
o agente público se manifestar, vai retornar para o órgão e o estado, então, será
atribuído à pessoa jurídica (estado), pois o órgão não tem personalidade. Quando o
agente de fato se manifesta, essa manifestação pode ser atribuída ao estado (pessoa
jurídica). Agente de fato: alguém que não está investido regularmente nas suas
funções de poder público, exemplo: Larissa quando entrou na FND, foi nomeada, mas
não tomou posse, por causa da greve, então ficou trabalhando sem ter tomado posse, ela
foi agente de fato. A manifestação do agente de fato pode ser imputada ao órgão, e
necessariamente será imputada à pessoa jurídica (estado).
Criação e extinção de órgãos públicos: matéria de reserva legal, de acordo com o art. 48,
XI, CF. Matéria que está suscetível à reserva de lei. Deve se dar necessariamente por lei.
Estruturação e atribuições desses órgãos públicos: pode ser processada por decreto
do chefe do poder executivo, art. 84, VI, a, CF. ‘Quando não implicar em aumento de
despesas, nem a criação nem a extinção de órgãos públicos’. A iniciativa para deflagrar
o processo legislativo relativo à criação e extinção de órgãos públicos é privativa do
presidente da república e, por simetria, dos governadores e dos prefeitos (art. 61, §1º, II,
e CF). Essa iniciativa pode ser atribuída pela CF a órgãos diversos (o que acontece com
o poder judiciário e com o MP, art. 96, I, c, CF). E nas letras b, c, no inciso II do art. 96,
CF – os tribunais que propõem ao legislativo. Art. 127, §2º, CF – MP.
Capacidade processual dos órgãos públicos: o estado é pessoa jurídica, agentes
públicos são pessoas físicas. E os órgãos públicos? Não tem personalidade jurídica,
são despersonalizados! Então, as relações inter-orgânicas (entre órgãos) não
existem. As relações se formam entre os agentes e eventualmente entre o estado e
outras pessoas. Os órgãos não têm personalidade jurídica, além disso, o art. 7º do
CPC trata da capacidade processual, e ele diz que só quem tem capacidade processual
são as pessoas físicas e jurídicas, a consequência lógica é então que como ele não é nem
um nem outro, ele logicamente não tem capacidade processual (não pode, em regra,
figurar como parte no processo). Mas temos exceções: a doutrina e a jurisprudência
entendem (pacificamente) que em se tratando de órgãos públicos (de envergadura
constitucional), eles podem ser parte do processo para defender as suas
prerrogativas, suas próprias atribuições. Se o órgão tem suas prerrogativas violadas
por outro órgão, ele pode impetrar mandado de segurança, ir a juízo, para defender suas
prerrogativas. A jurisprudência não admite a capacidade processual do órgão se ele
estiver atuando em nome do estado, mas admite no caso de defesa das próprias
prerrogativas quando violadas (somente nesse caso). Recurso especial (resp) 730979 de
Alagoas.
29/08/13:
Classificação dos órgãos: encontramos diversas classificações. Cada autor é
diferente. A que vamos estudar é a do Carvalhinho: os órgãos públicos podem ser
quanto à pessoa federativa (primeira classificação) – federais, estaduais, municipais
e distritais; quanto à situação estrutural (segunda classificação) – diretivos (são
órgãos que tem função de ereção, chefia) e subordinados (exercem funções de rotina
administrativa, funções subalternas da administração pública); quanto à composição
(terceira classificação) – singulares (órgãos públicos compostos por apenas um agente
público, exemplo: presidência da república, governador e prefeito) e coletivos (órgãos
compostos por mais de um agente público, por vários, exemplos: conselhos,
coordenadorias e etc. Esses órgãos coletivos comportam uma subdivisão: podem ser
órgãos de representação unitária [vontade do órgão basta que o dirigente exteriorize a
vontade para que aquilo seja suficiente para consubstanciar a vontade do órgão] e órgão
de representação plurima [para que a vontade exteriorizada seja atribuída ao órgão,
ela tem que ser o produto da unanimidade ou da maioria dos membros de um
determinado órgão, pode ser via votação]).
OBS.: Em se tratando de órgãos de representação plurima, existentes os atos da
chamada rotina administrativa, e em se tratando dos órgãos de representação plurima,
ele não precisa que a maioria se manifeste. Então, nos chamados atos de rotina, se
entende que a manifestação do chefe, do diretor, mesmo na manifestação plurima, já é
suficiente.
Princípios da administração pública:
Introdução: a nossa CF é, ou pode ser considerada, como um sistema normativo
aberto de normas jurídicas, de regras, de princípios, e de procedimentos
normativos. A CF pode ser considerada como um sistema normativo aberto de normas
jurídicas e ela foi elaborada de forma democrática e com um conteúdo afinado aos
direitos fundamentais. Canotilho: fala da importância do sistema constitucional
normativo que seja composto por regras e princípios, pois se o sistema for composto só
por princípios, ele vai ser um sistema inseguro, vago. Os princípios são dotados de
fluidez e abstração. Um sistema só de princípios será um sistema inseguro, é necessário
ter regras para conferir segurança jurídica. Ao mesmo tempo, Canotilho diz que se esse
sistema normativo for só de regras, ele também vai ser um sistema de limitada
racionalidade prática, pois se ele for composto apenas por regras, ele será um sistema
seguro, porém, não terá abertura necessária a um sistema constitucional. O sistema tem
que ter princípio e regras, e mais, que esse sistema seja composto também por
procedimentos de abertura normativa (procedimentos de cidadania participativa,
procedimentos judiciais, legislativos e etc.). Uma ordem constitucional adequada
deve ser composta por princípios, regras e procedimentos de abertura normativa.
Konrad Kesse afirma que a constituição deve permanecer incompleta, imperfeita, pois a
realidade da CF é uma realidade histórica, que se constrói ao longo do tempo, então se a
CF estiver fechada, limitamos boa parte da riqueza do sistema constitucional. Mas, na
verdade, não pode ser uma coisa nem outra, nem fechada, nem aberta, temos que ter um
equilíbrio. A ideia é que a constituição é aberta, porém, constituição é norma
jurídica; vinculando, pois estamos tratando de legislação.
Então, temos que tentar um meio termo, um equilíbrio. Portanto, sistema normativo
aberto não é que dá carta branca, a ideia é que nossa constituição é um sistema
normativo aberto de regras, princípios e de procedimentos de abertura normativa.
Diferenciação entre os princípios e as regras:
Nós temos um gênero: norma jurídica. Esse gênero comporta duas espécies, que
são os princípios e as regras. Há quem critique essa necessidade de se estabelecer
uma distinção entre princípios e regras. Essa distinção é difícil, tênue. Principal
critério para diferenciar princípio e regra é o texto. Mas mesmo assim temos uns
critérios diferenciadores dos princípios e das regras. A base da diferenciação tem dois
autores: Ronald Dworkin e Robert Alexy. Temos o critério gradualista e o critério
qualitativo (ambos tem base nos dois autores acima), ambos os critérios para
combater o que Dworkin chama de discricionariedade em sentido forte (significa
um juízo arbitrário, livre de parâmetros legais e legítimos). Discricionariedade:
juízo que o administrador público vai fazer, um juízo de conveniência e oportunidade, é
sempre parametrizado, balizado, pela lei. Hoje não é essa discricionariedade que
Dworkin buscou combater.
Primeiro critério: critério gradualista. Segundo ele, a diferença entre regras e
princípios é uma diferença de graus. Canotilho vai elencar cinco recursos, ideias
principais para o critério gradualista: o primeiro critério distintivo gradualista
seria o grau de abstração (os princípios são mais abstratos, mais fluidos, mais vagos
do que as regras; as regras têm uma densidade normativa maior que dos princípios); o
segundo critério é a ideia de grau de determinabilidade na aplicação do caso
concreto (os princípios, justamente por serem mais vagos, fluidos e abertos do que as
regras, demandam algum tipo de mediação concretizadora [do juiz, legislador e etc.]), o
terceiro critério é o grau de fundamentalidade (os princípios são mais fundamentais,
são estruturantes do ordenamento jurídico), o quarto critério é a proximidade com a
ideia de direito (princípios estão mais próximos da ideia de direito, do conceito de
direito – em sentido abstrato, eles são os mandamentos nucleares, estruturando o
sistema) e quinto critério é a natureza normogenética (significa que os princípios são
a ratio das regras, o fundamento das regras). Com isso, temos que os princípios são
mais abstratos, que eles carecem de uma mediação, são mais fundamentais que as
regras, estariam mais próximos à ideia de direito e constituiriam o fundamento das
regras (ratio das regras). Porém, não é bem assim. Tem regras que são mais fluidas
e abstratas que os princípios e etc. Então, esse critério gradualista é considerado
insuficiente. Esse critério gradualista é chamado de critério fraco, débil.
Critério qualitativo: é considerado um critério forte para distinguir princípios e
regras. Seria considerado como o melhor critério para trabalhar essa distinção, em
tese é o melhor critério para distinguir essas duas espécies normativas (princípio e
regra). Segundo esse critério, as regras seriam chamadas de mandados definitivos,
ou seja, as regras conteriam determinações, as regras seriam aplicadas ao modo
disjuntivo, na forma do tudo ou nada. Havendo colisão entre regras, uma delas
sempre terá a pretensão de regular o caso na sua integralidade, com a exclusão,
nulidade, das demais; exemplo: a ideia é de que se estou dirigindo um carro na
auto-estrada, a placa diz 60km na esquerda e na direita tenho outra placa dizendo 90km,
na mesma altura, na hipótese, adoto uma delas e a outra será excluída. Já em relação aos
princípios, fala que eles possuem uma dimensão, uma esfera, que é desconhecida pelas
regras, que é a dimensão do peso, da importância. Alexy fala que os princípios são
mandados de otimização, ou seja, eles podem ser cumpridos em diversas medidas
dependendo das circunstâncias fáticas e jurídicas, mas ordena que algo seja cumprido na
maior medida possível; isso significa que os princípios podem incidir em intensidades
diversas, distintas, na correspondência do peso, relativo ao caso, então, temos a técnica
da ponderação, portanto há incidência dos dois em diversas medidas (as regras são
mandados definitivos – contém determinações).
Princípio é norma e vincula; vincula os três poderes. Ávila – teoria dos princípios –
problematiza a questão.
Afirmações na doutrina quanto aos princípios e às regras:
Primeira afirmação: ideia de que o conflito entre regras se resolve no plano da
validade. Na verdade, não é bem assim, o conflito entre regras se resolve em outros
planos também. Temos o plano da vigência, o plano da validade e o plano da
eficácia. Quando falamos de regras, precisamos lançar mão daqueles critérios
básicos de resolução de antinomia (critério cronológico [plano da vigência],
hierárquico [plano da validade] e da especialidade [plano da eficácia]). O pregão
(licitação que envolve bem ou serviço comum) é regulado pela lei 10.520/02. No caso
de conflitos entre regras, esse conflito pode ser resolvido no plano da eficácia e não só
no plano da validade.
Segunda afirmação: havendo conflito entre regras, uma delas será excluída do
ordenamento jurídico (critério qualitativo). Problematizar: lei 8.666 e lei 10.520
(caso de conflito entre regras), então resolvemos por meio do critério da
especialidade, por meio do plano da eficácia. Nesse caso, a lei 8.666/93 não incide na
hipótese, mas ela não é considerada nula, excluída do ordenamento jurídico. Se o
conflito, se houver uma perda, em se tratando de perda no plano da eficácia e se
tratando do critério da especialidade, na hipótese de conflito, não há a exclusão da regra
(no plano da vigência e da validade excluem). No plano da eficácia não há exclusão, ela
continua, não será excluída do ordenamento jurídico.
Se há regra tem subsunção, se há princípio tem ponderação. Na verdade não é bem
assim, temos hoje o paradigma da intersubjetividade: não é possível estabelecer
uma dicotomia entre regra e princípio, não é possível estabelecer uma distinção
entre subsunção e ponderação. Esse tipo de associação é algo que não se põe mais
hoje. A ideia, hoje, é de que o processo de interpretação é um processo complexo.
Esse tipo de dicotomia binária não se coloca mais. Exemplo Alexy: regra 1: aula
começa às 17h e vai até 18:30h, enquanto durar a aula ninguém pode sair. Regra 2: se
tocar o alarme de incêndio, todos podem/devem sair. Então, diz-se que a regra 2 é
chamada de cláusula de exceção, temos um conflito entre duas regras. Alexy diz que
mesmo nesse caso, não há ponderação, mesmo diante da cláusula de exceção.
Porém, Ávila admite a ponderação entre regras. Dizem que a cláusula de exceção é
uma expressão da possibilidade de também se ponderar as regras. Então, Ávila diz
que na realidade o que distingue as regras dos princípios não é a existência ou não de
ponderação, então, ponderar é algo inerente ao processo de interpretação, compreensão;
sempre fazemos um juízo em relação aos bens em jogo.
Ávila diz que o que distingue é o tipo de ponderação. Como os princípios são mais
abstratos e abertos que as regras, a margem, espaço, de interpretação, manobra,
vai ser maior (diante de uma ponderação de princípios), já em relação às regras,
como elas são mais densas e concretas, também pode haver ponderação, mas essa
ponderação vai ser mais restrita (pois elas têm uma completude maior). As regras
também se sujeitam à ponderação, e ponderação é quase que um processo inerente
ao próprio processo de aplicação e interpretação. Sempre fazemos balanceamento
dos bens em jogo no caso concreto.
03/09/13:
Questão 4 - havendo uma regra, a regra tem que ser aplicada. Isso não é verdade,
porque existe uma regra que tem que ser aplicada. Alexy: se existe uma estação de
metrô com a seguinte placa: 'não é permitido a entrada de animais', aí chego com meu
cachorro, o guarda me proíbe de entrar com o cachorro, ele está cumprindo aquela
regra. E se chega uma pessoa cega com o cão guia? O guarda não deixa entrar, aí ele
estará fazendo a aplicação da regra de uma maneira que não pode ser, pois também as
regras se sujeitam a ponderação, as regras merecem que seja feito esse balanceamento
(Ávila conclui isso). É mais correto entender que mesmo na hipótese de conflito
entre regras, vai haver um balanceamento entre os valores e bens em jogo (para
enfim chegar a uma conclusão). Basta pensarmos na chamada cláusula de exceção
(exemplo do alarme de incêndio no horário da aula). A cláusula de exceção é uma
expressão que é possível se falar em ponderação também de regras.
Última questão - havendo conflito entre os princípios, ambos vão incidir ao mesmo
tempo, tentando regular o caso. A técnica, segundo o critério qualitativo, quando
estamos diante de princípios, a regra adequada é a da ponderação. O critério
qualitativo estabelece que os princípios devem ser ponderados, e ambos incidirão
em intensidade diferente. Porém, temos a hipótese de um princípio que prevalece
totalmente sobre o outro (exemplo do político que sai de casa de prostituição e é
fotografado pela revista caras, temos a liberdade de expressão e o direito à privacidade,
intimidade e etc. temos caso em que só consegue publicar parcialmente, temos a
ponderação dos dois princípios, mas também posso pensar na hipótese que o político
impede a publicação pela revista, então, o princípio da privacidade, intimidade, está
prevalecendo sobre o princípio da liberdade de expressão).
E porque problematizamos esses dois critérios? Existe o critério débil (gradualista)
e o critério forte ou qualitativo (para distinguir regras e princípios). Nenhum dos
dois é suficiente para distinguir princípios e regras. A norma é o produto da
interpretação de um texto. Porém, podemos ter interpretações diferentes (posso
olhar e falar que é principio e a professora falar que é regra).
Distinção entre princípios e valores - distinção está no caráter deontológico dos
princípios e também das regras, ou seja, no sentido daquilo que é devido (caráter
deontológico). Já os valores têm caráter axiológico (significa aquilo que é bom).
Exemplo: é bom não comer animais (isso não é norma, não existe o princípio da
dignidade dos animais. Então, ele é um valor, uma ideia axiológica). Diferente de um
princípio (princípio da dignidade da pessoa humana, positivado na constituição).
Princípios e regras, ou seja, normas jurídicas, são sempre normatizações de
valores, ou seja, sempre existe uma base axiológica por trás de um principio ou
regra.
Aula de hoje:
Princípios do direito administrativo: todos os princípios, sejam expressos ou
reconhecidos, servem de norte para o administrador público, são padrões de
conduta que devem ser observados pelo administrador, sob pena de sua conduta,
atuação, ser considerada ilícita.
1) Princípios do direito administrativo: os doutrinadores divergem acerca de quais
os princípios seriam os vetores, relevantes na administração pública. Em relação
aos princípios do art. 37 CF, ninguém discute, porém, divergem em relação aos
chamados princípios reconhecidos. Hely Lopes Meirelles diz que os princípios que
norteiam a administração pública são os do art. 2º da lei 9784/99. Hely diz que essa
lei (do processo administrativo federal), é aplicável no âmbito da União, porém, Hely
diz que algumas normas dessa lei tem caráter geral, por isso deveriam ser aplicadas não
apenas à União, mas também aos estados, Distrito Federal e municípios. Carvalhinho
elenca como princípios todos os do art. 37 CF e mais 8 princípios (como o da
supremacia do interesse público sobre o particular, fala da indisponibilidade do
interesse público, da proporcionalidade, da razoabilidade, da continuidade dos
serviços públicos, da precaução, da prevenção e o da segurança jurídica [proteção
à confiança]). Então, os autores divergem. Analisaremos os princípios expressos e
depois pinçaremos os princípios mais importantes (reconhecidos).
1.1) Princípios expressos (art. 37 CF). Regrinha (colinha): LIMPE (legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência).
a) Legalidade. Juridicidade. Legalidade: art. 37, caput CF. para falarmos do
princípio da legalidade, temos que fazer referência ao estado de polícia, a ideia é
que o estado de polícia, que antecede o estado de direito, se estrutura sobre noções
como o rei não pode errar, o estado como soberano e etc. A ideia de uma figura
infalível, que era o soberano, enviado por deus e etc. Os atos do soberano eram
livres de qualquer baliza, parâmetro legal. Não tinham limites legais, por isso era
chamado de império do arbítrio. Porém, na virada do século XVIII para o século
XIX, temos o advento do estado de direito, do direito administrativo. O estado de
direito passa a se estruturar sobre o conceito de legalidade, o poder, o estado, passa
a ser condicionado, limitado, pela lei. Surge a chamada ideia de vinculação positiva à
lei, pois o administrador só pode atuar nos termos da lei. A legalidade condiciona, passa
a condicionar, a atividade do soberano, do estado, do poder. Temos a lei, uma norma
abstrata, que passa então a condicionar a atuação do poder. A lei passa a garantir
uma esfera de autonomia do próprio individuo, a legalidade se coloca como
principio estruturante do chamado estado de direito. No nosso direito brasileiro, no
art. 5º, inciso II, temos a legalidade genérica (legalidade que vincula o direito privado),
a lógica é que se a lei não proíbe, eu posso fazer (no direito privado). E para o
administrador público? Vigora a vinculação positiva à lei. A administração pública
está adstrita às leis (a lei passa a condicionar a atuação do administrador público). Tem
que haver a subordinação completa do administrador à lei. A chamada legalidade
administrativa, é a mais estrita, a do art. 37 CF (ele não tem liberdade, vontade
pessoal; o administrador público só pode fazer o que a lei prescreve); a legalidade do
art. 37 CF (legalidade administrativa) garante tanto a autonomia pública, quanto a
autonomia privada do cidadão.
Juridicidade: hoje, essa noção ganha força na doutrina, na jurisprudência, ainda
que possamos fazer uma análise critica dessa noção de juridicidade. A juridicidade
seria uma nova leitura do princípio da legalidade, uma releitura desse princípio,
que leva em consideração um padrão mais englobante de legalidade; a ideia é que
o administrador público não está mais sujeito apenas à lei em sentido estrito, sua
atuação está condicionada ao direito como um todo, com os princípios, com os
direitos fundamentais e etc. Hoje, com o advento do neoconstitucionalismo, essa ideia
de vinculação à CF, aos princípios, aos valores e ao direito como um todo, ganha força
(daí um padrão mais englobante de legalidade). Bloco de legalidade - princípios,
valores, CF e etc. Esse conceito surge como uma decorrência da ideia de
neoconstitucionalismo. A juridicidade seria uma visão substantiva, material do
sentido da legalidade. Juridicidade não significa uma superação do princípio da
legalidade, o que se defende é que a juridicidade seria a figura substantiva, material, do
princípio da legalidade. Há quem defenda que ambos seriam a mesma coisa (padrão
amplo de legalidade), só que quem defende isso sofre críticas, pois se a gente entender
que a legalidade engloba toda a vinculação constitucional (ou seja, legalidade é
englobar o direito como todo), qual seria o sentido do legislador estabelecer na
constituição, no art. 37, os outros princípios? Há quem faça outra crítica, se considerar
que uma é sinônimo da outra, estaríamos fazendo uma inversão das próprias fontes
normativas. Exemplos: Resp 924439 RJ e Re579951-4.
b) Impessoalidade. Princípio da impessoalidade: algo que é impessoal é algo que
não pertence a nenhuma pessoa, em especial. A administração pública tem sempre
que buscar o interesse publico, a finalidade pública, por essa razão não deve
incorrer em favoritismos e etc. Deve sempre buscar o interesse público. Hely diz que
a impessoalidade prevista no art. 37 da CF nada mais é do que o clássico princípio
da finalidade (princípio que está estabelecido no art. 2º da lei 9.784/99). Muita prova
múltipla escolha de concurso faz menção ao princípio da finalidade (que é o da
impessoalidade). É o principio da finalidade porque a administração pública tem
que almejar o interesse público, o que está na legislação, a finalidade pública. O
que acontece se o administrador público não seguir o princípio da impessoalidade?
Acontece o desvio da finalidade. Acontece o abuso de poder que tem duas ramificações:
o desvio da finalidade e o excesso de poder. Por ora, nos interessa o desvio de finalidade
(se afasta do interesse público previsto na legislação). Este princípio está previsto no art.
2º da lei 9.784/99 e do art. 2º, P.U. inciso III e XIII (da mesma lei).
c) Moralidade. O princípio da moralidade, durante um tempo, foi considerado um
princípio de menor importância, mas hoje, nesse cenário de neoconstitucionalismo,
de força normativa da CF, de se buscar os valores, sair do positivismo estrito e
legalista, a moralidade cada vez mais ganha importância. É o principio da ordem do
dia do direito administrativo, que deve nortear a conduta do administrador. Quando
falamos em princípio da moralidade, não é a moralidade em sentido amplo, genérico,
aberto, a moralidade é no sentido estrito, destinada ao administrador público, que deve
atuar de acordo com preceitos éticos, deve ser íntegro, probo, deve saber distinguir o
certo do errado. O sentido do princípio da moralidade é estrito, destinado ao
administrador público, que deve buscar os princípios morais, éticos. A moralidade
possui relação bem próxima com o principio da legalidade, a ideia é que a legalidade,
em boa medida, abarcou o princípio da moralidade (exemplo: lei 8.429/92). Se o
administrador público atua com desonestidade no exercício de sua função, ele vai ser
punido com a lei 8.429/92.
d) Publicidade. O princípio da publicidade - sua regra é que os atos da
administração pública são públicos, tem que haver a mais ampla divulgação
possível dos atos administrativos. Porque? Pois a administração pública não é
titular dos bens públicos, ela é apenas gestora dos interesses de bens de terceiros.
Seus atos devem ser públicos para que possa haver a prestação de contas (pois é
gestora). Então, a publicidade está amplamente relacionada com a prestação de contas.
Mais ainda, podemos pensar no princípio da publicidade no sentido de publicização
dos atos para que haja o controle das partes interessadas e do controle cidadão
(exemplo, art. 37 § 3º da CF - formas de participação popular). Em razão desse
principio é que existe a publicação dos atos administrativos em órgãos de
imprensa. A publicação que tem efeitos jurídicos é a publicação em órgãos oficiais
(Diário Oficial). Em nome desse princípio da publicidade é que os atos devem ser
publicados em órgãos oficiais e imprensas. Podemos falar num direito subjetivo, nesse
caso do princípio da publicidade, art. 5º, inciso XXXIII e LX CF. Existe um direito
subjetivo da publicidade, dos atos da administração pública, que pode ser reclamado via
petição, certidão, mandado de segurança, habeas data e etc. A falta de publicidade
afeta a eficácia do ato (aptidão para a produção de efeitos) e não a validade do ato.
e) Eficiência. Foi introduzido na CF pela Emenda Constitucional 19/98 (essa
emenda implementou a reforma do estado), essa emenda foi editada durante o
governo FHC. O discurso desse momento é o da pós-modernidade, o estado visto como
ineficiente, então, essa emenda promove a mudança do modelo de administração
pública (antes era o modelo burocrático, calcado no controle de processos), mudança na
lógica, saímos da administração pública burocrática e vamos para a administração
pública gerencial (característica de controle de resultados, e não mais processos). É
uma ideia de desburocratização. Essa emenda quer embutir a ideia de um estado que
tem que se desonerar, se esvaziar, é a concepção de um estado mínimo,
desburocratizado. Então, é nesse contexto que o princípio da eficiência surge na CF,
pois há uma demanda, pois não há eficiência na administração publica, ela tem que
deixar de ser burocrática para ser gerencial. A EC implementa o modelo de
administração gerencial que era burocrática. Essa emenda defende a ideia de eficiência,
celeridade. Por essa razão podemos entender que eficiência significa qualidade na
prestação. A eficiência, o dogma da eficiência, tem que estar relacionado a uma
ideia de produtividade, mas também de qualidade, a qualidade da prestação
oferecida.
1.2) Princípios reconhecidos: não é porque não estão expressos no art. 37 CF que
não são fundamentais; eles são, eles decorrem do nosso sistema político,
constitucional. São princípios reconhecidos pela doutrina, a legislação
infra-constitucional positiva boa parte desses princípios. O art. 2º da lei 9.784/99
positiva vários desses princípios reconhecidos pela doutrina e etc.
a) razoabilidade.
05/09/13:
1) Princípios Reconhecidos:

a) Razoabilidade.
a.1) Aspectos históricos.
a.2) Questão terminológica.
a.3) Exame dos subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade.
b) Supremacia do interesse público sobre o privado.
São aqueles que decorrem da nossa ordem constitucional, são reconhecidos pela
doutrina, pela legislação infra-constitucional. São princípios vetores da atuação
estatal, são princípios primordiais da atuação do administrador publico.
Principio da razoabilidade:
Aspectos históricos: o substrato, a idéia do princípio da razoabilidade é uma idéia
muito antiga, remonta a filosofia grega, ou até mesmo antes. Aristóteles foi um dos
primeiros a vislumbrar a idéia de proporcionalidade no fenômeno jurídico.
Aristóteles: ética a Nicômaco (estabelece correlação, diz que o justo é o meio termo, o
proporcional é o meio termo). Hoje, a razoabilidade e a proporcionalidade estão na
medida do justo, do meio termo, do equilíbrio. É possível fazer referência a duas
grandes matrizes para esse princípio: a primeira matriz é oriunda da Common
Law inglesa (se relaciona diretamente com a razoabilidade), Magna Carta de 1215, no
art. 39, existia previsão da cláusula Law of the Land que foi posteriormente convertida
para a cláusula do devido processo legal; foi a fonte do princípio da razoabilidade. A
Common Law inglesa tinha uns aspectos que a distinguiam do modelo de Common Law
dos EUA: na Inglaterra, a cláusula do devido processo legal se aplicava apenas aos atos
do monarca, não se aplicava aos atos do poder legislativo (havia uma idéia muito forte
de soberania do parlamento), era uma aplicação limitada na Common Law inglesa. Nos
EUA essa cláusula é recepcionada de maneira vigorosa, eles incorporam na sua
constituição, na quinta e na décima quarta emenda, ela é recepcionada de uma maneira
muito mais vigorosa nos EUA do que na Inglaterra. Os EUA tinham uma idéia de
controle judicial, de constitucionalidade, o contexto americano é diferente do inglês,
propiciando maior adesão da cláusula do devido processo legal.
Em linhas gerais, nos EUA, a cláusula do devido processo legal atravessa duas fases, a
primeira que seria a processual (uma fase direcionada à observância, ao cumprimento da
ampla defesa e do contraditório) e a material (dimensão substantiva; passa a ser aplicada
na verificação do mérito. Então, primeira grande matriz do princípio da razoabilidade é
a Common Law (primeiro a inglesa e depois a americana). E a segunda matriz do
princípio da razoabilidade é proveniente da Europa continental, especialmente da
França. Na França,o princípio recebe o nome de principio da proporcionalidade, e
está atrelado a teoria do desvio de poder. O critério da proporcionalidade sai da
França, vai para a Áustria, Itália, Portugal, Espanha e chega até a Alemanha. A idéia de
proporcionalidade é de se criar um aspecto de proteção dos direitos individuais em
face de arbitrariedades do estado. Depois da segunda guerra mundial, na Alemanha, o
princípio da proporcionalidade ganha força. Inicialmente a lei alemã traz o princípio da
proporcionalidade como um principio implícito, e de fato ele vai ser positivado na
constituição alemã. É a doutrina, a jurisprudência alemã, que constrói esse princípio da
proporcionalidade. Então, a consolidação de fato do princípio da razoabilidade,
proporcionalidade, acontece no período posterior à segunda guerra mundial.
Questão terminológica: razoabilidade ou proporcionalidade? Tem uma grande
divergência doutrinária. Razoabilidade: conceito está relacionado ao direito
anglo-americano. Já a terminologia proporcionalidade é mais costumeira do
direito alemão, da Europa continental. No Brasil, alguns autores entendem que há
uma fungibilidade entre ambos os princípios (Luis Roberto Barroso, Susana de
Toledo Barros, Gilmar Mendes), Celso Antônio Bandeira de Mello entende que a
proporcionalidade é um aspecto da razoabilidade, Di Pietro também entende da
mesma maneira (a proporcionalidade seria um fator, aspecto, da razoabilidade,
poderia distinguir um do outro em virtude da sua acepção gramatical, então,
razoabilidade [razão] é mais ampla do que a proporcionalidade [proporção]), Hely
também pensa assim. Carvalhinho já pensa que é um é distinto do outro. Humberto
Ávila vai entender que razoabilidade e proporcionalidade são coisas distintas, para ele, a
razoabilidade não diz respeito a uma relação entre meios e fins. Ávila chama
razoabilidade e proporcionalidade não de princípios, mas sim de postulados normativos.
Em sala adotaremos a nomenclatura de razoabilidade (porque a nossa jurisprudência
majoritária não estabelece distinção propriamente entre razoabilidade e
proporcionalidade e a maior parte das decisões acaba adotando a terminologia
razoabilidade, e, porque a posição dos administrativos é de a razoabilidade ter um
sentido maior, mais amplo que a proporcionalidade, ela não se esgota na razoabilidade).
E porque não adotamos a nomenclatura postulados normativos? Para privilegiar,
prestigiar a idéia de um critério gradualista (matéria vista na última aula).
Exame dos subprincípios: o princípio da razoabilidade pode ser discriminado em
três subprincípios.
O primeiro é o subprincípio da adequação ou da aptidão ou da idoneidade:
significa que a adequação importa em uma verificação se uma determinada
medida (lei, ato administrativo) é apto, idôneo para alcançar uma determinada
finalidade. Exemplo recente: em 2013 saiu um edital para a polícia da Bahia que
exigia para determinados cargos (delegada, escrivã) um exame detalhado ginecológico –
adequação nenhuma, medida totalmente inadequada. Exemplo comum da doutrina:
edital de concurso que exige prova de latim para a função de merendeiras em uma
creche. O subprincípio da adequação também pode ser correlacionado com a idéia
de equidade, em sentido amplo (Humberto Ávila) basta pensarmos numa
penalidade, infração e a medida adequada para essa penalidade. A adequação é a
primeira etapa na verificação do princípio da razoabilidade, eu necessariamente tenho
que vencer a primeira etapa para testar se uma medida é razoável ou não (essa etapa é
complementada pelos outros subprincípios).
O segundo é o subprincípio da necessidade ou da exigibilidade (da medida mais
branda, suave) ou da menor ingerência possível ou `proibição do excesso’.
Bonavides diz que o subprincípio da necessidade pode ser resumido em uma frase:
de dois males, escolha o menor. Ele teria duas dimensões: primeira: sua aplicação deve
buscar a menor onerosidade aos direitos fundamentais. A segunda seria uma dimensão
atrelada a causar o menor prejuízo, menor onerosidade possível ao poder público. Essas
duas dimensões dependem da hipótese, do caso. Exemplo: empresa ambiental: colocar
filtros ou fechar, a medida mais onerosa é o filtro e não o fechamento da empresa.
Aquilo que é adequado pode vir a ser necessário ou não, então, aquilo que é necessário,
não pode ser inadequado. É uma segunda etapa do teste da razoabilidade.
O terceiro é o subprincípio da proporcionalidade (não tem porque falar em sentido
estrito se está adotando a terminologia razoabilidade, se a terminologia fosse
proporcionalidade, aí tem sentido falar em proporcionalidade em sentido estrito). O
terceiro subprincípio é fazer um balanceamento entre o bônus e o ônus. O que se
ganha com a medida deve ser mais significativo do que o que se perde, é um
momento em que fazemos um balanceamento do que está em jogo. Exemplo: tempo
de manifestações, poder público resolve eletrocutar todos os monumentos públicos, aí
os manifestantes levam descarga elétrica que os incapacita e eles morrem (não é
razoável, o subprincípio da proporcionalidade foi violado). Violação de qualquer um
dos subprincípios importa em violação do principio da razoabilidade. Na prática,
os subprincípios acabam se misturando.
Supremacia do interesse público sobre o privado: interesse público não é o
interesse da maioria, necessariamente. O interesse público pode estar na satisfação
de um único interesse privado, pois aquele interesse de um indivíduo,
aparentemente parece individualizado, mas é o interesse do indivíduo enquanto
participe de uma comunidade. Então, o interesse público pode estar na satisfação
de um único interesse. Exemplo: sujeito que tem um buraco em frente a sua casa,
manda tapar, parece individual, mas na verdade se pararmos para analisar, refletir,
vemos que o interesse é da coletividade. Quando falamos em princípio da supremacia
do interesse público sobre o privado, temos que ter idéia que esse é um vetor, uma
garantia, é algo inerente à vida em sociedade, ele seria uma espécie de pressuposto
lógico do convívio social. Na CF não temos expressamente escrito esse princípio, mas
podemos depreender, extrair essa noção de diversos artigos da CF, que fazem alusão a
esse princípio (basta pensarmos na função social da propriedade, no direito ao meio
ambiente sadio e etc.), daí porque alguns autores entendem que esse princípio é
implícito. Existem manifestações concretas desse princípio, como a desapropriação
(modalidade de intervenção drástica do estado na propriedade), art. 5º, XXIV CF. Outro
exemplo é a requisição (uma modalidade branda de intervenção do estado na
propriedade – sujeito perde uma das faculdades inerentes ao domínio, essas faculdade
estão previstas no art. 1228 do CC), art. 5º, XXV CF. Exemplo de requisição: sujeito
perde temporariamente um dos atributos, não perde a propriedade.
Exemplo de pessoa que é parada no trânsito por um policial e o carro é retido. Edição de
atos administrativos (os atos são unilaterais), então, quando edita, o administrado
particular vai se sujeitar ao ato editado pela administração. E uma última expressão
que podemos dizer desse princípio é o próprio princípio da auto-tutela (significa
que a administração pública pode revogar os seus próprios atos, quando o ato se
tornar inconveniente, inoportuno, a administração pública vai poder revogar ou
anular seu próprio ato).
Críticas a esse princípio da supremacia: Humberto Ávila – texto pioneiro na
problematização dessa supremacia, foi o primeiro a escrever no Brasil sobre essa
questão. Ávila chegou a afirmar a própria inexistência desse princípio da
supremacia. As críticas foram: se existe uma supremacia, essa supremacia não é do
interesse público, olhando para a CF com o amplo catálogo de direitos fundamentais,
com fundamento na dignidade da pessoa humana, não é possível extrair um princípio de
supremacia do interesse público, se existe uma supremacia, ela deve ser nos direitos
privados, com base nos direitos fundamentais. Outra critica de Ávila: não é possível
atribuir a qualificação princípio ä supremacia do interesse público sobre o privado
(Ávila diz que quando há um choque com o princípio da supremacia, não há o
balanceamento, há a supremacia, não seria um princípio, seria uma regra de prevalência,
quando houvesse algum problema). E a terceira crítica que ele faz é que esse princípio
seria um conceito jurídico indeterminado, seria, portanto, fluido, não seria palpável.
Daniel Sarmento, Gustavo Binembojm, Alexandre Aragão (o pessoal da UERJ. Eles se
juntaram e organizaram um livro chamado `Interesse Público X Interesse Privado,
Desconstruindo a Supremacia do Interesse Público`) – eles seguem a crítica de Ávila e
sofisticaram sua idéia.
Crítica ao Ávila: a tese de desconstrução ao princípio: os autores clássicos (Maria Silva
Di Pietro, Celso de Mello, Hely) incorreram em algum descuido terminológico, mas não
tinham a idéia de interesse público abstrato, ilimitado, que vence sempre. É lógico que o
interesse público não é ilimitado, ele não prevalece a priori. A turma do Sarmento e do
Ávila interpretaram errado esses autores e os criticaram pensando nisso. Aí esses
autores clássicos foram e os criticaram novamente por esse posicionamento.
Existe uma distinção que nos ajuda a pensar nessa questão da supremacia do
interesse público, feita por um autor italiano chamado Renato Alessi. Esse autor
estabeleceu a distinção da figura de um interesse público propriamente dito
(interesse público primário – interesse constituído na lei, na CF, o propriamente
dito), e o interesse público secundário (interesse da pessoa jurídica de direito
público – União, estado, município, Distrito Federal. Interesse do ente político
enquanto pessoa). O chamado interesse secundário só pode ser exercido se estiver
em consonância com o interesse primário. Exemplo concreto: desapropriação (União
quer pagar o menor valor possível de indenização, mas a CF diz que a indenização tem
que ser justa, como fica? A União paga menos? Não! Pelo menos no plano da
idealização).
Luis Roberto Barroso: faz o prefácio do livro do pessoal da UERJ, do Sarmento e etc.
Ele discorda do livro. Ele diz que o interesse público primário vai ser o critério da
ponderação, ele não pode ser sopesado, balanceado numa certa ponderação.
10/09/13:
Princípios reconhecidos:

• Princípio da indisponibilidade do interesse público.

• Princípio da motivação.
• Princípio da segurança jurídica (proteção à confiança).
 • Princípio da presunção de legitimidade ou veracidade.
• Princípio da continuidade das atividades administrativas.
• Princípio da precaução (prudência ou cautela).
• Princípio da autotutela.

Princípio da indisponibilidade do interesse público: a rigor, os bens públicos não

são do estado, da administração pública, eles são do titular do poder constituinte
originário. A ideia é que a administração pública, o Estado, faz uma mera gestão
desses bens, dos interesses de terceiros (do povo). Portanto, o que a administração
pública tem que fazer é zelar, conservar esses bens, esse interesse público que não é
dela. Esse princípio gera muita controvérsia, problemática, quando falamos da ideia
de arbitragem no âmbito da administração. Pois em tese, o interesse é indisponível, e só
podemos falar em transação no âmbito disponível.

Princípio da motivação: é um dos mais importantes, um princípio basilar. A ideia

de motivação está correlacionada com a ideia de controle, controle dos atos
administrativos. Temos a possibilidade de um controle cidadão dos atos
administrativos. Podemos estabelecer uma distinção entre motivo e motivação:
motivo é a situação de fato ou de direito por meio da qual é deflagrada a
manifestação de vontade da administração pública; então, quando falamos em um
ato administrativo, ele necessariamente precisa ter um motivo, ou seja, lastro,
fundamento, em situação de fato ou de direito. Não é possível termos um ato
administrativo sem motivo, ele é considerado um ato nulo. Em relação ao motivo,
ninguém tem dúvida, o motivo é sempre obrigatório, o motivo é um dos elementos
do ato administrativo. E o que é a motivação? É a divulgação dos motivos, a
exposição, exteriorização dos motivos, de um determinado pronunciamento. É a
justificativa de um pronunciamento tomado.
Temos uma controvérsia na obrigatoriedade da motivação: no Rio de Janeiro
Carvalhinho diz que o motivo ok, ninguém discorda, é obrigatório, e em relação à
motivação, ele diz que ela não é obrigatória, ela não é indiscriminadamente obrigatória.
Para que ela seja obrigatória, tem que haver previsão expressa nesse sentido, e essa
previsão existe (está no art. 50 da lei 9.784/99). Carvalhinho diz então que se a lei
entendeu que existem atos que necessariamente precisam de motivação, existem
também atos que não precisam de motivação (esse foi o raciocínio do
Carvalhinho). Se existem atos administrativos que não precisam ser motivados, essa
espécie seria os denominados atos administrativos vinculados. Já os atos administrativos
discricionários, são os atos que precisam de motivação, onde há um juízo de
conveniência e oportunidade do administrador, um espaço para eventual subjetivismo.
Já o professor Hely Lopes Meirelles diz totalmente o contrário do Carvalhinho. Ele
tem duas opiniões: quando ele estava vivo (onde disse que se existe uma categoria de
atos em que o administrador tem que motivar, são os chamados atos administrativos
vinculados! Ele diz que justamente pelo ato ser vinculado, existiria uma necessidade
maior de se motivar, ele entende o contrário). Porém, na sua obra atualizada, os
atualizadores entendem que a motivação é a regra. A motivação, hoje, é elevada à
categoria de princípio, de direito constitucional, ela possibilita o controle de validade do
ato.

Di Pietro também concorda com a atualização do Hely e diz que a doutrina do

Carvalhinho está ultrapassada. A melhor posição para adotarmos é que o
administrador público tem que prestar contas dos seus atos, ou seja, que
independentemente do ato, seja ele discricionário ou motivado, o administrador
tem sua função. Lógico que alguns atos administrativos não precisam ser motivados
(ato de andamento, de rotina e etc.). Outra questão que envolve a motivação é que não
existe uma forma específica para a motivação, ou seja, ela pode ocorrer
concomitantemente com ao ato ou não, pode ser feita por um órgão diverso do órgão
que proferiu a decisão. Existe também a chamada motivação aliunde – [é aquela que
está fora do âmbito do ato] (já caiu em concurso), essa motivação está no art. 50 § 1º da
lei 9.784/99.

Princípio da segurança jurídica (proteção à confiança): um dos princípios mais

importantes de hoje. Foi positivada no art. 2º da lei 9.784/99. A segurança jurídica
comporta dois vetores, dois aspectos: o primeiro é o chamado aspecto objetivo, ou
seja, está relacionado com fatores de objetividade, que sejam objetivos, previstos
no próprio ordenamento jurídico; a proteção à confiança teria até um caráter
material. Seria um caráter de estabilidade, que estaria no próprio ordenamento, o
aspecto objetivo é a estabilidade nas relações jurídicas, objetivo é porque está previsto
no ordenamento. E o segundo é o chamado aspecto subjetivo, que recebe o nome de
princípio da proteção à confiança legítima. No Brasil, a proteção à confiança é um
aspecto do princípio da segurança jurídica. No Brasil o princípio da proteção à
confiança não é autônomo, como em outros países é, exemplo: Alemanha. O que
significa, a final de contas, proteção à confiança? Está relacionada a uma ideia de
previsibilidade e continuidade que os administrados; os cidadãos, têm em relação à
atuação da administração pública. O administrado tem uma esperança, uma
expectativa de que a administração pública atue de uma determinada maneira, previsível
e etc. É uma expectativa relacionada à ideia de boa-fé, previsibilidade, continuidade. A
proteção à confiança não foi positivada no ordenamento jurídico brasileiro (seja na CF,
na lei do processo administrativo federal [lei 9.784/99] e etc.).

Hipóteses da proteção à confiança:

A manutenção dos atos administrativos inválidos – possibilidade reconhecida pela

doutrina e jurisprudência (a anulação, a invalidação de um ato administrativo
inválido pode ser mais grave do que a própria manutenção do ato administrativo
ilegal). O que vai nortear a interpretação é o interesse público, o interesse público é
privilegiado.
A manutenção de um ato praticado por um agente de fato – como esses atos tem
uma aparência de legalidade, se entende que os atos desses agentes de fato são
legais, portanto, devem ser mantidos.

A fixação do prazo para a anulação – lei 9.784/99, art. 54 (esse artigo é uma
expressão da segurança jurídica, da proteção à confiança legítima, é um artigo
fundamental no direito administrativo). A administração pública tem cinco anos
para invalidar o ato, se ela não faz isso, já era, ela não poderá mais fazê-lo. Esse
artigo conjuga aspectos de segurança e boa-fé. Se a administração ficou inerte, é
natural que a situação se consolide e ela não possa mais anular o ato administrativo,
mesmo que o ato tenha algum tipo de vício de legalidade, pois se entende que o
interesse público pode estar justamente em manter aquele ato administrativo ilegal.

A regulação dos efeitos já produzidos por um ato ilegal – nesse caso, não se
mantém o ato ilegal. Nessa hipótese há uma anulação, invalidação de um ato ilegal.
Há a anulação do ato, mas os efeitos não serão retroativos até a prática do ato
(pode ser de um determinado momento para frente). Art. 27 da lei 9.868/99 –
modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucional.

A regulação dos efeitos da súmula vinculante – temos no art. 4º da lei 11.417/06 que
regulamenta o art. 103 A da CF. O que estabelece esse artigo 4º? De acordo com ele
a súmula vinculante tem eficácia imediata, porém, se houver o voto de 2/3 dos
ministros do STF, é possível se restringir os efeitos vinculantes ou se decidir que
aqueles efeitos só tem eficácia a partir de um determinado momento. Caso julgado
pelo STF em 2012: MP que foi convertida em lei e essa lei criou o Instituto Chico
Mendes. O STF entendeu que essa lei que criou o instituto, foi considerada
inconstitucional, por vício na forma de tramitação da MP posteriormente convertida em
lei (devido ao art. 62, §9º da CF – estabelece uma exigência: toda MP que for convertida
em lei, tem que passar pelo exame da comissão mista do Congresso, composta por
deputados e senadores. Essa exigência é de 2001, porém, o Congresso tinha uma
resolução, falando que se o parecer não acontecer em 14 dias, fica dispensado esse
exame, esse parecer. STF optou pela inconstitucionalidade dessa resolução e como essa
MP foi convertida em lei e não tinha observado essa necessidade de parecer pela
comissão mista do Congresso, foi verificado, então, vício. Porém, estariam nessa
mesma situação outras diversas MP's, mais de 500, entre elas o bolsa família, o ProUni
e etc. Então, o STF percebeu que se decidisse daquela forma, criaria uma instabilidade
constitucional. Celso Antônio Bandeira de Mello foi o primeiro a criticar o STF: disse
que ou algo é constitucional ou não é, ou é legal ou não é; diz que por pior que sejam os
efeitos de uma decisão, ela seria a melhor decisão. Já Fábio Konder Comparato
discorda, diz que o que o STF fez foi ser consequente em suas próprias decisões, o STF
nada mais fez do que um balanço com a segurança jurídica, com a ordem constitucional
e etc. Outros autores entenderam que o STF não fez nada mais do que o art. 27 da lei
9.868/99 fala). Então, o STF voltou atrás e entendeu pela constitucionalidade da lei.

Princípio da presunção de legitimidade ou veracidade: alguns falam de presunção

da legalidade, mas nós trabalhamos com a ideia de presunção da legitimidade. Esse
princípio tem dois aspectos, duas vertentes: a primeira seria a chamada presunção
de verdade (diz respeito à veracidade, à verdade, à certeza dos fatos) e o segundo
vetor, aspecto, desse princípio, seria a chamada presunção de legalidade (que é a
própria ideia do princípio da legalidade, que a administração pública só pode
atuar nos termos em que a lei prescreve, autoriza, ideia de princípio da legalidade).
A ideia é de legalidade no sentido material, substantivo com fundamento na ideia de
legitimidade. A presunção de legalidade é relativa (iuris tantum) e não absoluta, ela
pode ser afastada em face de uma prova em contrário. A lei vai funcionar como uma
espécie de mediação entre um ato administrativo e a constituição. Quando falamos
nesse princípio de presunção de legitimidade, essa presunção milita, ou seja, se alguém
quiser alegar a ilegalidade, ilegitimidade de um determinado ato, vai ter que derrubar
essa presunção, vai ter que desconstituir, uma vez que a presunção milita em função de
um ato administrativo.

Princípio da continuidade das atividades administrativas: toda atividade, função

administrativa encontra previsão na lei, na constituição, de maneira que a
atividade administrativa deve ser prestada de forma contínua, sem interrupções. O
âmago, a gênese desse princípio é que a função, atividade administrativa, por estar
prevista na lei, na CF, deve ser prestada de forma contínua, ininterrupto. Essa
continuidade não é uma noção absoluta, ela pode ser relativizada em determinadas
hipóteses. Outra questão importante envolvendo esse princípio é que é muito comum
ouvirmos esse princípio como continuidade dos serviços públicos, porém, ele não diz
respeito apenas aos serviços públicos, mas sim às atividades administrativas em geral.
Exemplos de aplicação desse princípio: inoponibilidade imediata nos contratos
administrativos da exceção do contrato não cumprido. Em se tratando de um contrato
entre pessoas privadas, se eu não cumpro a minha parte, a outra parte também tem
direito de não cumprir a parte dela. Em contrato com a administração púbica, se a
administração pública ficar inadimplente, a regra, nesse caso, é que o particular, o
administrado contratado, é obrigado a suportar por 90 dias o inadimplemento da
administração pública e não pode alegar a exceção do contrato não cumprido. Outra
aplicação desse princípio diz respeito à proibição de greve no serviço público. 7.783/89
– lei que dispõe sobre o direito de greve na iniciativa privada.
12/09/13:
Princípios Reconhecidos (continuação):
8) Princípio da Precaução: Tem origem no direito ambiental. Vai ser a partir da
década de 70, na Alemanha, que vai surgir a ideia do princípio da precaução. No
direito administrativo, esse princípio é utilizado, manejado, no sentido de
resguardar o interesse público. Ideia de meio ambiente, o direito de terceira geração, o
direito difuso e etc. Não podemos confundir esse princípio com o princípio da
prevenção. Como distingo? Preciso fazer uma indagação: o risco é conhecido? Se
sim, será princípio da prevenção. Se não, será o princípio da precaução. Aqui, nesse
princípio, então, temos um risco desconhecido (princípio da precaução). Esse princípio
é um dos mais debatidos na atualidade, pois ele tangencia a problemática do avanço do
conhecimento científico e por outro lado a necessidade de se buscar um conhecimento
científico. Temos o avanço do conhecimento e um certo limite (via princípio da
precaução – se tenta frear o ímpeto de pesquisas em prol do meio ambiente). Esse
princípio não pode ser lido, visto, como uma cláusula geral, aberta. Quando falamos de
risco, esse risco precisa ter um lastro, ainda que seja desconhecido, ele precisa ter algum
fundamento científico, em protocolos internacionais e etc (ele não pode ser um
‘achismo’). Esse princípio não pode ter sua atividade, aplicação, extremada.
9) Princípio da Autotutela: A administração pública, no exercício da atividade
administrativa, pode eventualmente cometer erros, equívocos. O administrador, ele
próprio, pode de ofício rever seus atos, recorrigir seus atos. O administrador, de
ofício, que restaura essa situação de legalidade. Ele não precisa ser provocado. Ele
atua não só para corrigir o equívoco, mas também para preveni-lo. A autotutela
não é uma faculdade, é um dever do administrador público. A autotutela tem dois
aspectos: primeiro – aspecto de legalidade, ou seja, em relação a esse aspecto, a
administração pública pode, de ofício, rever um vício de legalidade; segundo – aspecto
de mérito, que diz respeito a um juízo de conveniência ou oportunidade acerca do
desfazimento ou da manutenção de um ato administrativo (revogando esse ato
administrativo). Portanto, o administrador público pode invalidar ou anular um ato
administrativo seu, próprio (aspecto de legalidade), de ofício, quando houver algum
vício ou pode revogar um ato administrativo (quando a administração decide pela
conveniência ou oportunidade do ato). Limites ao exercício da autotutela: art. 54 da
lei 9.784/99 – a administração pública, no exercício da sua autotutela, tem 5 anos
para anular o ato ou convalidá-lo (porém, o artigo é mais direcionado à anulação),
esgotado esse prazo, não há mais direito de autotutela da administração pública. Não há
necessidade de recurso ao poder judiciário. Autotutela administrativa foi consagrada em
duas súmulas do STF: a 346 (remissão à súmula 473 também do STF).
Outro tópico:
1) Regime jurídico-administrativo: faz a conexão entre os princípios e os poderes
deveres da administração pública. O que confere um caráter, uma feição específica
ao direito administrativo, é o fato de existirem princípios e regras próprias,
autônomas (conferindo ideia de unidade ao direito administrativo). Essas regras e
princípios juntos constituem o chamado regime jurídico administrativo (esse
regime é um conjunto sistematizado, articulado, de regras e princípios próprios –
caracterizando a feição autônoma do direito administrativo). O que seria esse
regime jurídico administrativo? Celso Antônio Bandeira de Mello diz que o que
caracteriza esse regime jurídico administrativo são dois princípios (chamados de ‘pedras
angulares’ por ele): o primeiro seria a supremacia do interesse público sobre o particular
e o segundo seria a indisponibilidade do interesse público. Celso Antônio de Mello
ainda diz que o direito administrativo se constrói nessas duas bases. Já outros autores,
como a Di Pietro traz outras concepções. Di Pietro diz que o direito administrativo está
calcado por duas ideias opostas: os privilégios e as restrições. Quando Di Pietro fala
desse binômio, ela fala dessa dualidade, mas diz que o que constitui, o que é um regime
jurídico, é justamente esse conjunto de traços, contornos, que confere feições próprias a
uma determinada disciplina. Em uma relação privada não temos regime jurídico
administrativo, esse regime é característico das relações públicas.
2) Poderes deveres da administração:
2.1) Introdução: a concepção que predomina entre os administrativistas é a de que
o estado, os agentes administrativos, para que possam alcançar o interesse público
e a finalidade legal, precisam que o ordenamento jurídico outorgue aos agentes
administrativos, do estado, determinadas prerrogativas. Esses poderes,
prerrogativas, seriam essenciais para se alcançar o interesse público (são
denominados de poderes-deveres). E porque poderes-deveres? Pois ao mesmo
tempo que o ordenamento jurídico outorga poderes para esses administradores
públicos, ele impõe também uma série de deveres. Celso Antônio Bandeira de Mello
critica essa perspectiva, pois entende que quando há ênfase, vinculo grande na ideia de
poderes, isso acaba dando uma percepção de que o direito administrativo é um direito
concebido pelo poder. Celso Antônio de Mello ainda afirma que se nós enfatizarmos
esse aspecto autoritário do direito administrativo, estaremos enfatizando uma
perspectiva autoritária do direito administrativo, e na verdade, essas prerrogativas tem
um caráter meramente instrumental (para se alcançar a finalidade pública). Celso
Antônio Bandeira de Mello tenta não estabelecer essa conexão tão estreita entre
direito administrativo e a ideia de autoridade. Diz que o direito administrativo é
um direito que se constrói, que oferece os instrumentos, o ferramental, para o
cidadão se proteger (o administrado se proteger); é um direito defensivo do
cidadão.
2.2) Uso do poder: qualquer prerrogativa que for atribuída a um particular, gera
para ele uma faculdade, e não uma obrigatoriedade (isso no âmbito do particular).
No âmbito da administração pública, não existe faculdade e sim obrigatoriedade
(pois esse poder, prerrogativa, é instrumental, para se alcançar um fim). Os poderes
da administração pública são irrenunciáveis e necessariamente precisam ser exercidos
pelo seu titular. Isso nos leva a temática das omissões: e se eventualmente o
administrador público se omite? Temos as omissões genéricas e as omissões
específicas. Nem toda omissão é considerada ilegal. A genérica não é considerada
ilegal – omissão genérica: não há um dever específico do poder público de atuar, não há
uma obrigação expressa exigindo a atuação, exemplo: ideia de que a administração
pública não tem o dever, obrigação, de proteger, assegurar o nosso patrimônio – não tem
como proteger todos os bens de todas as pessoas, a qualquer hora. Na omissão genérica
(não existe dever específico de ação para o estado), vigora o argumento da reserva do
possível – é facilmente manejado para uma causa não muito nobre (estamos falando de
um conjunto de fatores econômicos, pessoais, de prioridade e etc.). Já se tratando de
omissão específica (dever específico de agir, de atuar, expresso na lei) – exemplo de
omissão específica: parar o carro em frente à delegacia (presume-se que ali ele não vá
ser roubado, pois estou em frente a uma delegacia). Porém, dependendo do caso
concreto, da singularidade da hipótese, o raciocínio pode mudar, a linha pode ficar tênue
entre omissão genérica ou específica.
E se os guardas, no momento do furto, estiverem contendo uma rebelião dentro da
delegacia? Aí não vai nem do específico para o genérico nem mantém no específico,
fica um meio termo, uma dúvida. Então, depende de cada caso. A omissão específica é
considerada ilegal (tanto se houver prazo, como quanto se não houver e ele não
tiver observado um valor de prazo razoável). O agente omisso pode ser
responsabilizado cível, penal ou administrativamente. Falar em uso do poder é falar
em uso regular, uso regular de uma prerrogativa de direito público, concedida,
outorgada, pelo ordenamento. Definição de poder-dever da administração:
prerrogativa especial de direito público que é outorgada pelo agente
administrativo ao ordenamento jurídico.
2.3) Poder-dever de agir (relacionado com o tópico acima, na parte de omissão
genérica e específica).
2.4) Abuso de poder: seria a utilização fora da finalidade legal, o agente
administrativo se afasta do interesse público que deve nortear o seu agir, o seu
atuar. Esse abuso de poder se divide em duas modalidades: excesso de poder e
desvio de poder ou desvio de finalidade. Excesso de poder: o administrador público
vai atuar fora do âmbito da sua competência, ele vai ultrapassar os limites da sua
própria competência (ou ele invade a competência de outro agente administrativo
ou ele atua fora dos limites que a própria lei traçou para ele). Desvio de poder ou
finalidade: dentro do âmbito da sua própria competência, o agente se afasta do
interesse público, estabelecido pela lei, exemplo: desapropriação (nela, há perda da
propriedade em favor do estado. Quais os fundamentos constitucionais da
desapropriação? Utilidade pública e interesse social, art. 5º, XXIV CF), outro exemplo:
remoção (tenho a transferência de um agente de um determinado cargo da administração
direta para outro; nessa transferência são mantidas as atribuições do agente. A
administração pública pode se usar da remoção para se vingar de alguém, punir alguém;
desvirtuando a própria ideia e finalidade do instituto da remoção).
Desvio de poder ou finalidade, hoje, art. 12 da lei 8.429/92 (lei de improbidade
administrativa), é considerado ato de improbidade administrativa. Desvio de
finalidade envolve uma simulação, podemos dizer que é até a própria simulação.
Caso de desvio de finalidade confesso: governador de São Paulo tinha mandado
construir teatro gigantesco em um lugar que não tinha nem público para aquele
tamanho, aí perguntaram para ele porque tinha feito isso: ele disse que ‘pedido de sogra
não se nega’ – ou seja, desvio de finalidade. Lei da ação popular 4.717/65 dispõe no seu
artigo 2º, letra e, da expressão de desvio de finalidade. E esse desvio é mais visível nos
atos administrativos discricionários (juízo de conveniência, oportunidade). Efeitos do
abuso de poder: quando o agente age com abuso de poder, principalmente com
desvio de finalidade, sua conduta fica sujeita à revisão administrativa ou à revisão
do poder judiciário.
2.5) Poder vinculado: nem todos os doutrinadores vão fazer uso dessa
terminologia. Hely Lopes Meirelles fala de poder vinculado, mas vários outros
questionam essa nomenclatura: como o Carvalhinho, a Di Pietro e etc. Falam o
seguinte: essa atuação vinculada do administrador não tem caráter de poder, pois
não é privilégio. Falam que o que existe é uma submissão do administrador público
ao que diz a lei. O certo seria falar de ação vinculada ao que restringe a lei, ao que fala
a lei. Fala que se trata de uma restrição. Melhor é falar em atuação vinculada
(Larissa acha isso), a ideia é que só existe uma única conduta possível, que é a
descriminada em lei.
2.6) Vinculação e discricionariedade.
17/09/13:
Continuação de vinculação e discricionariedade:
1) Poder discricionário; nota prévia.
2) Discricionariedade e arbitrariedade.
3) Conotação atual do poder discricionário.
4) Poder discricionário e mérito administrativo.
5) Campos do exercício do poder discricionário.
6) Discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados.
7) Limites à discricionariedade.
Vinculação e discricionariedade: elas se colocam numa sistemática do 'ou tudo ou
nada', ou seja, onde há vinculação não há discricionariedade e vice-versa. Num
primeiro momento pensaríamos que essas ideias são excludentes, porém, não é
assim que se coloca na prática. Hoje, para o direito administrativo,
discricionariedade e vinculação podem muito bem conviver em um mesmo ato.
Hely Lopes Meirelles - até mesmo para ele, esses dois conceitos já não se colocavam
nessa sistemática excludente. É muito difícil na prática encontrar um ato administrativo
em que todos os seus atributos sejam vinculados e discricionários. Tenho hoje ambos
vivendo juntos. O que vai determinar que um ato seja vinculado, será a
preponderância de atos vinculados em face de atos discricionários; não é mais
exclusividade, e sim, preponderância. Se estou diante de um texto constitucional e
ele é uma regra, não é porque é uma regra que eu tenho certeza de vinculação.
Posso estar diante de uma regra, do texto de uma regra, e esse texto resultar em
discricionariedade e não em vinculação. Art. 101 CF (notável saber jurídico, conceito
jurídico indeterminado → estou diante de uma regra, mas não sei o que significa, pode
ser qualquer um com saber jurídico notável, então, gerou discricionariedade).
Vinculação e discricionariedade vão depender do caso concreto, da hipótese.
Poder discricionário: a maior parte da doutrina entende que não existe
propriamente a outorga de uma prerrogativa, de direito público, por exemplo. Fica
mais evidente o caráter de uma restrição. Quando falamos de discricionariedade,
estamos falando de um dos temas mais complexos do direito. Dworkin diz que a
discricionariedade seria uma exceção. Alexy diz que a discricionariedade seria
mais frequente. Quais seriam os fundamentos da discricionariedade? Os
fundamentos estão em uma impossibilidade fática, material, que tenha o legislador
de catalogar, de prever todas as atividades administrativas. O legislador vai lançar
mão de algumas fórmulas de regulação vagas, mais fluidas, mais genéricas. Esse seria
um fundamental, a ideia básica para começarmos a falar de discricionariedade.
Exemplo: lei para pessoas pobres serem atendidas em hospital público. Poderia
modificar pobre para hipossuficiente. Conceito de discricionariedade: é a faculdade,
prerrogativa especial de direito público, que é outorgada pelo ordenamento jurídico
aos agentes administrativos, para que ele, diante de determinada circunstância,
escolha uma entre as medidas possíveis. Discricionariedade não resulta de ausência de
lei, na verdade, é fruto de lei. Outra questão: temos sempre que lembrar que a atuação
do administrador é finalística. Discricionariedade pode existir tanto na concretização do
ato como também no momento da revogação do ato.
Discricionariedade e arbitrariedade: discricionariedade era entendido como juízo
livre, fora da legalidade. Antes a discricionariedade era confundida com a
arbitrariedade. Hoje isso é superado pelo direito. Precisamos entender que
discricionariedade e arbitrariedade são noções completamente diferentes, distintas. A
discricionariedade vai ser sempre esse juízo de conveniência ou oportunidade
dentro dos parâmetros legais. Já a arbitrariedade será uma ação, conduta,
contrária à lei ou excedente à lei. A arbitrariedade é sempre contrária ao direito, ela
está sempre contra ou excedente à lei. Não existe discricionariedade contra a legem
(contra a lei).
Conotação atual do poder discricionário é justamente que essa escolha, juízo, do
administrador público, necessariamente precisa estar balizado pela lei.
Discricionariedade como liberdade, será uma liberdade vinculada à lei (paradoxal, mas
é isso). Essa liberdade hoje não é mais parametrizada apenas pela lei, hoje, se fala
em vinculação da atuação do administrador, não apenas à lei em sentido estrito,
mas também ao direito como um todo (aos princípios, regras e etc.). Assim é que
precisamos ler esse poder discricionário hoje. É uma liberdade limitada, liberdade
vinculada.
Poder discricionário e mérito administrativo: expressa justamente o juízo de
conveniência e oportunidade da escolha do administrador no atendimento ao
interesse público. Mérito administrativo é a expressão desse juízo de conveniência
e oportunidade da escolha do administrador público para alcançar o interesse
público, a finalidade pública. Esse juízo é atribuído pelo ordenamento jurídico, pelo
titular do poder discricionário. Quem vai fazer esse juízo será a autoridade
administrativa. Mérito e discricionariedade são conceitos muito próximos. Hoje há uma
tendência a mitigarmos essas distinções, aí os conceitos passam a se equiparar. Quando
falamos de atos administrativos, há uma polarização dos conceitos de legalidade e
mérito. Quando falamos de controle jurisdicional do ato administrativo, também
abordamos essa questão. Mérito é a pretensão do autor (em processo civil). No
direito administrativo é o juízo de conveniência e oportunidade que o
administrador faz em determinada circunstância, hipótese.
Campos do exercício do poder discricionário: não é possível esgotar, tratar de todas
as possibilidades que o legislador conferiu ao administrador público no que tange ao seu
poder discricionário. Vamos citar alguns campos, hipóteses em que esse poder
discricionário pode surgir: primeiro - atividades de planejamento (ainda que essas
atividades estejam de alguma maneira basiladas por elementos de ordem prática, por
dados, ainda assim podemos perceber que em diversas atividades de planejamento da
administração pública, existe uma margem para a discricionariedade), segundo - na
criação de novos serviços (ou gestão interna da administração pública), exemplo:
quando decide reestruturar seus órgãos, agentes e etc., terceiro - discricionariedade
tática (o administrador público precisa ter a margem de manobra, diante de catástrofes,
epidemias e etc. Em situações emergenciais ele pode lançar mão da discricionariedade)
quarto - noção de discricionariedade técnica (agências reguladoras - são uma espécie,
modalidade, de autarquias) - possibilidade que tem um dirigente de uma agência
reguladora de editar normas de caráter técnico. Tudo isso (as quatro hipóteses)
estariam juntos numa ideia de atividades internas.
Discricionariedade e conceitos jurídicos indeterminados: existe uma impossibilidade
material do legislador de prever todas as situações, então, ele lança mão de alguns
conceitos que são chamados conceitos jurídicos indeterminados (são fluidos). A
discricionariedade vai tangenciar a problemática, ela toca a problemática, dos conceitos
jurídicos indeterminados. Exemplo de conceito jurídico indeterminado:
hipossuficiência, pobreza, interesse público, utilidade pública e etc. Segundo Celso
Antônio Bandeira de Mello: os conceitos jurídicos indeterminados podem gerar
três zonas de incidência: a primeira é a chamada zona de certeza positiva (significa
que determinada medida adotada pelo administrador público se enquadra, se encaixa,
nas hipóteses legais - exemplo: caso do tombamento que está previsto no decreto lei 25
de 1937), a segunda é a chamada zona de certeza negativa (está fora das
possibilidades outorgadas pela lei; medida adotada pelo administrador público que não
está contemplado pela lei, exemplo: estátua da liberdade do New York - não pode
tombar) e a terceira é a chamada zona de penumbra ou zona cinzenta, que seria o
âmbito, espaço, dentro do qual são cabíveis várias decisões (são todos os casos de
discricionariedade, que estejam dentro da lei, claro, pois não existe discricionariedade
contra legem. Seriam todos os casos que não fossem de zona de certeza positiva ou
negativa). Outra questão envolvendo esses conceitos jurídicos indeterminados, o ideal é
que eles sejam chamados de conceitos jurídicos determináveis, pois os conceitos
jurídicos indeterminados, diante de uma hipótese concreta, se concretizam.
Costuma-se dizer que todos os conceitos tem uma densidade mínima, a partir da
qual eles se concretizam.
19/09/13:
7) Limites da discricionariedade.
8) Controle jurisdicional.
Matéria nova:
1) Poder regulamentar.
1.1) Crítica à nomenclatura.
1.2) Conceito de regulamento/poder regulamentar.
1.3) Poder regulamentar e princípio da legalidade.
1.4) Finalidade e natureza da competência regulamentar.
1.5) Formalização do poder regulamentar.
1.6) A problemática dos regulamentos/decretos autônomos.
Limites da discricionariedade: os limites são basicamente de natureza legislativa (os
que estamos analisando). O conceito jurídico indeterminado tem uma densidade
mínima, sempre. O poder discricionário é sempre um poder limitado. São os mesmos
fatores que acabam gerando indeterminação que vão nos dar algum tipo de parâmetro,
pois os mesmos conceitos vagos, fluidos, circunscrevem o âmbito de realidade. Quando
falamos em limite da discricionariedade, podemos entender que se a lei é um dos
parâmetros do limite da discricionariedade, então o texto legal sempre estabelecerá
um tipo de limite, um limite hermenêutico. Um dos limites à discricionariedade são
os limites hermenêuticos do texto.
Controle jurisdicional: uma das matérias mais complexas do direito como um todo.
Quando falamos em poder discricionário, esse poder é uma faculdade, uma
prerrogativa de direito público em que o administrador pode decidir sobre uma
medida que melhor atenda à finalidade, ao interesse público. Temos dois aspectos
nucleares da noção de poder discricionário: primeiro: ideia de conveniência (condições
segundo as quais o agente vai se conduzir) e a ideia de oportunidade (que diz respeito ao
momento em que o agende administrativo vai atuar). Poder judiciário pode ingressar,
adentrar na valoração do juízo de conveniência e oportunidade do administrador
público? A doutrina clássica, tradicional (Hely Lopes Meirelles, Carvalhinho e etc.)
diz que não é possível ao poder judiciário ingressar no mérito do ato
administrativo, ou seja, a doutrina clássica, tradicional do direito administrativo,
permanece bastante temerosa do poder judiciário analisar o mérito do ato
administrativo. Há esse temor na doutrina clássica, pois se entende que o exame dessa
discricionariedade seria matéria política, então, não seria possível que o judiciário se
substituísse ao administrador público sobre o princípio da separação de poderes.
Boa parte das decisões do STF, STJ, se dá nesse sentido, nessa perspectiva
tradicional (o que reflete uma certa timidez por parte do poder judiciário). Exemplo:
recurso ordinário em mandado de segurança (RMS 9319). Hoje temos uma posição
mais moderna, a doutrina contemporânea, hoje, vem admitindo a possibilidade de
controle da discricionariedade com base nos princípios. Cada vez mais se fala na
possibilidade de limitar a discricionariedade com base nos princípios
(proporcionalidade, moralidade e razoabilidade [com seus subprincípios]). O que se diz,
hoje, é que de uma liberdade administrativa, cada vez mais se caminha a possibilidade
de se limitar essa discricionariedade do administrador público com base nos princípios
constitucionais (art. 37 CF). Seabra Fagundes diz que só é possível entrar no mérito,
nessa discricionariedade, se houver desvio, abuso. Porém, como pode o juiz diante mão
dizer que não vai examinar porque é abusivo? Ficamos diante dessa indagação. O juiz
não se debruça sobre um juízo discricionário e sim sobre um juízo de valor. Se o
administrador público fez esse juízo dentro da norma legal, da normalidade, esse
juízo do administrador não deve ser confundido com o juízo do juiz, com a
discricionariedade do juiz.
Poder regulamentar:
Crítica à nomenclatura do poder regulamentar: Celso Antônio Bandeira de Mello
diz que essa expressão é infeliz. A ideia seria de que o poder regulamentar é um
dever regulamentar. A expectativa de dever fica bem acentuada, art. 5º, LXXI CF.
Celso Antônio Bandeira de Mello também comenta sobre o art. 85, VII CF – dispõe que
pode ser crime de responsabilidade do presidente da república quando ele pratica algum
ato que atente contra o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
Conceito de regulamento/poder regulamentar: poder regulamentar é a faculdade,
a prerrogativa especial de direito público que é outorgada, conferida pelo
ordenamento jurídico ao administrador público, para que ele possa editar atos
gerais para complementar as leis e permitir a sua fiel execução. Regulamento seria
um ato geral e, de regra, abstrato de competência privativa do chefe do poder
executivo em âmbito federal, estadual, municipal e distrital, para que esse ato
produza disposições uniformizadoras necessárias à execução da lei.
Poder regulamentar e o princípio da legalidade: art. 5º, II CF (ideia de legalidade
genérica). Ou seja, isso significa que a CF quis deixar bem claro que não cabe ao
chefe do poder executivo alterar uma lei sobre o pretexto de estar regulamentando
esta lei. Se conjugarmos o art. 5º, II com o art. 84, IV CF, temos a ideia de que
decretos e regulamentos estariam subordinados à figura da lei, e isso nos remete à
pirâmide de Kelsen. A relação dos decretos e regulamentos com a CF é uma relação
mediata, uma subordinação mediata, portanto, decretos e regulamentos estão
subordinados imediatamente à lei. Decretos e regulamentos, como regra, eles existem
para complementar a lei, explicitar o conteúdo na norma legal, eles existem para
minuciar o conteúdo desta norma. Então, o princípio da legalidade impõe que o poder
regulamentar existe apenas porque está subordinado à existência de uma lei. Qual
seria o fundamento normativo do poder regulamentar? Art. 84, IV CF. Porque o
legislador prevê essa figura? Porque ele existe? (esse poder?). Pois em algumas
hipóteses não é possível a execução imediata de uma determinada lei, então, o chefe
do poder executivo expede esses atos de regulamentação.
Natureza da competência regulamentar: seria uma natureza secundária, derivada. O
poder regulamentar precisa estar adstrito a uma lei. Como regra, o poder regulamentar
tem essa natureza derivada, pois ele só pode ser exercido por meio de uma luz de uma
lei preexistente.
Formalização do poder regulamentar: ele vai se formalizar, por regra, via decretos
e regulamentos, art. 84, IV CF, porém, também é possível observarmos a existência
desse poder regulamentar em outras autoridades (que não seja o chefe do poder
executivo), podemos ler como expressão do poder regulamentar. Existem vários graus
de exercício desse poder regulamentar, podemos ter o poder regulamentar de primeiro
grau (âmbito dos decretos e regulamentos) e podemos ter o poder regulamentar de
segundo grau (de nível inferior ao poder executivo, exemplo: funções normativas,
portarias e etc.). O exercício desse poder regulamentar pode se dar em diversos graus.
Decretos e regulamentos: são espécies de atos administrativos normativos (atos
administrativos normativos são atos que tem por objetivo explicitar, complementar,
esclarecer algum comando legal, alguma lei. O objetivo é complementar a norma
legal. Essa normal legal deve ser observada pela administração e pelo administrado).
Atos administrativos normativos são dotados de generalidade, abstração e
obrigatoriedade. Esses atos administrativos normativos (os decretos e regulamentos)
vão ter a mesma normatividade da lei, ou seja, materialmente eles têm o mesmo
conteúdo da lei, eles são lei em sentido material, seu conteúdo é o mesmo de uma lei,
porém, em sentido formal eles não são leis, eles são manifestações administrativas.
Como regra, decretos e regulamentos vão estar sempre subordinados à lei, aos
limites jurídicos da lei.
24/09/13:
1.5) Atos administrativos normativos – decretos e regulamentos.
1.6) A problemática dos regulamentos/decretos autônomos.
1.7) Controle dos atos de regulamentação.
1.8) Lei pendente de regulamento.
1.9) Regulamentação técnica.
Atos administrativos normativos: decretos e regulamentos: atos de regulamentação
de primeiro grau: são os decretos e regulamentos. Decretos são atos
administrativos normativos. A previsão dos decretos na nossa CF está no art. 84, IV.
De acordo com esse artigo, compete privativamente ao chefe do poder executivo (aos
governadores e prefeitos) editar decretos para a fiel execução de leis. Então, os decretos
são atos administrativos normativos secundários, pois eles precisam de uma lei
preexistente, por isso os decretos tem a mesma normatividade da lei. Os decretos
podem ser classificados em decretos gerais (caráter normativo e vão traçar regras
gerais, exemplo de decreto geral: lei de acesso à informação 12.527/11 e essa lei é
regulamentada pelo decreto 7.724/12) ou decretos individuais (tem destinatários
específicos, individualizados, exemplo: decreto de desapropriação). No âmbito do
poder regulamentar, qual o decreto que nos interessa no momento? São os
chamados decretos gerais. Portanto, para fins de poder regulamentar, a modalidade de
decreto que nos interessa são os decretos gerais. Os decretos gerais podem se subdividir
em duas espécies: temos os decretos gerais de execução (ou regulamentares) e os
decretos gerais independentes (ou autônomos). Em relação aos de execução, não
existe nenhuma dúvida na doutrina ou na jurisprudência que esse tipo de decreto
existe e está contido no nosso art. 84, IV CF, esses decretos de execução
complementam o comando normativo. A grande controvérsia diz respeito aos
decretos independentes, esses decretos criam direitos e obrigações, eles inovam na
ordem jurídica, dispõe sobre matéria ainda não disciplinada, regulada, pela lei.
Regulamentos também devem ser classificados como atos administrativos
normativos (de primeiro grau), mas eles têm algumas especificidades em relação
aos decretos. Costuma-se dizer que os decretos são uma espécie de veículo introdutor
do regulamento. Como regra, os regulamentos não têm força jurídica própria. É possível
que outros atos introduzam um regulamento (exemplo: portaria, resolução e etc. O mais
comum é que seja introduzido por um decreto, mas pode ser introduzido por outros). É
como se o decreto (ou portaria, ou resolução) fosse uma espécie de forma e o conteúdo
fosse o regulamento. Nem sempre o regulamento é respeito, ou seja, ele nem sempre é
posto em vigência por um outro ato. Exemplo de regulamento que foi posto em vigência
por meio de decreto: regulamento para a lei de mudanças climáticas (foi por meio do
decreto 55.947/10). Lei de drogas – seu regulamento foi veiculado por uma portaria
(portaria 344). Os regulamentos necessariamente são gerais, são normativos, portanto,
não existem regulamentos individuais. Os regulamentos também podem ser de
execução (regulamentares) ou independentes (autônomos). Ninguém tem dúvida que os
regulamentos gerais de execução existem, porém, a grande questão, dúvida é sobre os
regulamentos gerais independentes (sua existência, edição e etc.).
A problemática dos regulamentos e decretos autônomos: a constituição de 1967
dispunha que o chefe do poder executivo tinha competência para dispor das atribuições,
da estrutura e do funcionamento dos membros dos órgãos da ordem pública. Na CF de
1988, temos que o chefe do executivo tinha atribuição, competência, para dispor sobre a
organização e o funcionamento da administração na forma da lei. E a CF de 1988 ainda
trouxe a expressão 'na forma da lei' (art. 84, VI CF). Com o advento da EC 32/01, foi
retirada a expressão 'na forma da lei' e com isso, ela teria retornado ao sistema da
constituição de 1967. Controvérsia doutrinária acerca da possibilidade ou não de
edição de regulamentos e decretos autônomos: primeira posição: Hely Lopes
Meirelles diz que seria possível sim, seu argumento é que seria cabível se falar em
decretos e regulamentos autônomos na hipótese da omissão do legislador e nas matérias
sem reserva legal (art. 7º, XII CF – exemplo de matéria que precisa ser necessariamente
tratada por lei, logo, não pode ser objeto de regulamento ou decreto autônomo). Seria
temporário, segundo o Hely Lopes Meirelles. Sua posição é de que a redação do art. 84,
VI, a, CF teria oportunizado a edição de decretos e regulamentos autônomos. Gustavo
Binembojm concorda com Hely.
Segunda posição: há quem entenda que em tese os decretos e os regulamentos
autônomos até poderiam existir, porém, o ordenamento jurídico brasileiro não teria
admitido essas figuras, devido à redação do art. 84, IV CF. Carvalhinho é adepto dessa
segunda posição (ele diz que só podemos ter um poder regulamentar derivado e não um
autônomo, devido ao art. 5º, II [princípio da legalidade – só a lei pode instituir direitos e
obrigações]. Di Pietro, Marçal Justen Filho e principalmente o Celso Antônio
Bandeira de Mello concordam com esse posicionamento de Carvalhinho (Celso
Antônio Bandeira de Mello pois ele busca uma explicação histórica para a
inadmissibilidade dos decretos e regulamentos autônomos no direito brasileiro – ele
lança mão do direito europeu). Posição da jurisprudência (STF): antes da CF de 1988 o
STF concordava com a posição de Hely (ao julgar a representação 1508-4, em
dezembro de 1988), depois da CF de 1988 e antes da EC 32/01, o STF passou a
concordar com a posição do Carvalhinho (entendendo que não cabia os regulamentos e
os decretos autônomos). Após a EC 32/01 (retirada a expressão 'na forma da lei'), o STF
passou a entender pelo cabimento, julgamento dos decretos e regulamentos autônomos,
voltando à posição do Hely (devido à retirada da expressão 'na forma da lei'). ADC Nº
12 – entendeu que a resolução Nº 7 de 2005 editada pelo CNJ (Conselho Nacional de
Justiça), que proibia a possibilidade dos agentes públicos nomearem para cargos de
confiança, seus parentes, no âmbito do poder judiciário, o STF entendeu que essa
resolução era constitucional. Depois, tivemos a súmula vinculante Nº 13, que proibiu o
nepotismo em outros âmbitos. Então, o STF voltou à posição de antes da CF de 1988,
do Hely, devido à retirada da expressão 'na forma da lei'.
Controle dos atos de regulamentação (art. 49, V CF): se aquele ato regulamentar
extrapolou seus limites, o congresso nacional vai poder controlar esse ato. É
competência exclusiva do congresso nacional (é controle do poder legislativo sobre
o poder executivo). Em relação ao controle judicial, considerando que como regra
os decretos e regulamentos são de execução, mas se eventualmente fazemos um
confronto entre a lei e aquele ato regulamentado de execução, esse confronto é de
legalidade. E se esse regulamento, decreto, tiver apenas um aspecto formal e no seu
conteúdo ele pretender criar direitos e obrigações e a ofensa se der efetivamente à CF?
O controle não é mais de legalidade, pois ele não está mais subordinado à lei e sim à CF,
então, o controle passa de legalidade para constitucionalidade. Se o decreto/regulamento
for normativo e for autônomo, o controle será de constitucionalidade e se dará via ação
direta, via ADIN. Não é cabível ADIN em face de decreto, regulamento, resolução (pois
são atos normativos secundários), porém, nesse caso cabe porque é autônomo (pois é
praticamente uma lei, é praticamente primário). Controle via ADPF é quando tenho atos
normativos secundários.
26/09/13:

1.7) Controle dos atos de regulamentação (continuação): tem característica mais de

dever do que de poder, portanto, o descumprimento do dever de regulamentar importa
em cabimento de mandado de injunção. Art. 5º, LXXI CF - descumprir o dever de
regulamentar uma lei, pode dar ensejo ao cabimento do mandando de injunção.

1.8) Lei pendente de regulamento: a regra legal que autoriza o chefe do poder
executivo a regulamentar uma determinada lei, deve necessariamente trazer o
prazo, apontar o prazo, dentro do qual deve ser expedido o ato de regulamentação
dessa lei. Durante esse prazo, enquanto não houver a edição do ato regulamentar (a
regulamentação), os efeitos daquela lei ficam pendentes. Carvalhinho diz que se a lei
não traz um prazo para que seja exercida essa competência regulamentar, essa lei
estaria, então, a cargo do administrador público, sendo, portanto, inconstitucional.
Na hipótese de omissão (se não houver regulamentação), é cabível o mandado de
injunção.

1.9) Regulamentação técnica: a ideia é que o legislador não tem como dispor, por
meio da lei, de matéria técnica. Fenômeno da deslegalização ou da deslegificação –
mediante este fenômeno o próprio legislador vai delegar para a administração
pública (administrador público) a possibilidade de editar normas gerais de caráter
técnico. A matéria sai do domínio da lei para o domínio do regulamento, o próprio
legislador transfere essa atribuição de regular uma matéria extremamente técnica. Essa
transferência não é absoluta, ilimitada. O legislador transfere os aspectos técnicos (e sua
possibilidade de tratamento). Essa ideia de deslegificação é observada na seara do
âmbito das agências reguladoras que são autarquias sob regime especial. As leis
instituidoras das agências reguladoras vão estabelecer uma autonomia maior para essas
agências reguladoras. As agências reguladoras são chamadas de autarquias de controle.
As leis que instituem as agências reguladoras conferem para essas agências o chamado
poder normativo técnico (que é a ideia da deslegalização ou deslegificação). Essas
agências reguladoras podem editar essas normas de caráter geral, mas elas se
materializam via atos regulamentares. A grande controvérsia nessa questão de
regulamentação técnica é a convivência com o princípio da legalidade (art. 5º, II
CF).

Poder de polícia:

1) Introdução.

2) Evolução Histórica.

3) Conceito.

4) Disciplina Normativa.

5) Objeto do Poder de Polícia.

6) Características.

6.1) Discricionariedade e Vinculação.

6.2) Autoexecutoriedade.

6.3) Coercitividade/coercibilidade.

Introdução: hoje, na sociedade, cada vez mais há uma interferência recíproca de

cada uma das ações dos indivíduos. Para regular, ajustar, essas interferências
recíprocas, existe o poder de polícia. O poder de polícia tem a finalidade de
coordenar essas interferências recíprocas, mútuas. Qual seria o fundamento geral
do poder de polícia? Ele está justamente na ideia de supremacia, soberania do
poder público sobre todas as coisas e pessoas que se encontram no seu território.
Portanto, o poder de polícia tem como fundamento a ideia de uma supremacia geral da
administração pública, sobre o seu território. Porém, não é só isso. O poder de polícia
também encontra fundamento na noção de interesse público (administração interferindo
no conteúdo dos direitos individuais). Não existem direitos absolutos (art. 5º, XXII –
direito de propriedade não é absoluto, é condicionado). Todos os direitos estão, de
alguma maneira, condicionados, restringidos. Para que existe o poder de polícia? Sua
finalidade é justamente o interesse público; assegurar o interesse público. Porque a
administração restringe determinado direito individual? A liberdade? A propriedade? Ela
o faz com base na lei e buscando proteger o interesse da coletividade. Ela age imbuída
de atingir uma finalidade pública, o interesse público.

Evolução Histórica: etimologicamente a palavra polícia em grego é chamada de

'politeia'. Ela representava o conjunto de atividades das cidades-estados. Porém,
hoje, quando falamos de poder de polícia, essa expressão não está mais relacionada
ao sentido etimológico de antes. Primeiro momento na evolução histórica: poder de
polícia no estado de polícia (esse estado antecede o estado de direito). Nesse período
tínhamos a figura do soberano com poderes ilimitados. Era uma figura infalível e com
poderes ilimitados. Não tínhamos a noção de interesse público. Segundo momento na
evolução histórica: estado liberal (virada do séc. XVIII para o séc. XIX – pós
revolução francesa). Nesse período identificamos o poder de polícia com os direitos
fundamentais de matriz liberal (direitos individuais). Tínhamos uma noção de ordem
pública, garantia de ordem pública (graças ao poder de polícia na época). O estado
liberal promoveu uma série de desigualdades acentuadas com a revolução industrial.
Saímos do estado liberal para o estado social, aí o poder de polícia passa a ser
instrumento de viabilização de políticas públicas. E, por fim, o terceiro momento
na evolução histórica: que é a pós modernidade; o estado não é mais um estado
atuante, interventor na economia e passa a ser um estado regulador (regulando
vários setores da economia). O poder de polícia se baseia, então, nessa perspectiva. O
poder de polícia acompanha essa mudança de perfil do estado.

Conceito: o poder de polícia trata de uma prerrogativa especial de direito público

que precisa necessariamente ter um fundamento legal. É via esse poder que o
estado restringe os direitos individuais em prol do interesse público. Esse interesse
público se manifesta em várias áreas, portanto, falamos no poder de polícia
ambiental, polícia sanitária, poder de polícia das profissões e etc. O poder de polícia
atua em várias áreas, é por isso que é necessário haver essas restrições, para se assegurar
o interesse público. Celso Antônio Bandeira de Mello: poder de polícia em sentido
amplo: prerrogativa do poder público de restringir o conteúdo dos direitos individuais
em prol do interesse público (abrange tanto os atos do poder executivo quanto do
poder legislativo – isso que é o poder de polícia em sentido amplo). Poder de polícia
em sentido estrito: abrange tanto as medidas, atos, genéricos, abstratos (como
regulamentos e decretos em geral) como também as medidas concretas, específicas
(como licença e autorização). É atividade administrativa, não embarca atos do poder
legislativo (isso que é o poder de polícia em sentido estrito). Normalmente dizem que
o poder de polícia (tanto o amplo quanto o estrito) se dá apenas em relação a
pessoas particulares, porém, não devemos entender dessa maneira, o poder de
polícia também recai sobre os próprios entes da federação e os órgãos públicos. Se
fizermos uma associação entre o poder de polícia e sua evolução histórica, percebemos
que no estado liberal o poder de polícia estava relacionado com uma obrigação de não
fazer ('não vou construir se não tiver a licença'). Posteriormente, se entendeu que o
poder de polícia estava relacionado a uma ideia, obrigação, de suportar ('tenho que
suportar a vinda dos agentes sanitários'), hoje, falamos do poder de polícia como uma
obrigação positiva, uma obrigação de fazer, de atuar (comerciante fixar uma tabela de
preços e etc.).

Disciplina Normativa: art. 145, II CF (fala que é cabível a cobrança de taxas em razão
do exercício do poder de polícia), além disso, art. 78 do CTN (código tributário
nacional). Porque o CTN tratou do poder de polícia? Porque o poder de polícia e seu
exercício, constitui um fato gerador da cobrança de taxas. A atividade, o exercício,
do poder de polícia autoriza a cobrança de uma taxa (que é um espécie de tributo),
sendo assim, tratado no CTN. Distinção entre impostos e taxas: ambos são espécies
do gênero tributo. Os impostos são chamados de tributos não vinculados, ou seja, a
destinação da sua receita é objeto da discricionariedade do administrador. Já as
taxas são tributos vinculados (art. 145, II CF). Primeiro fato gerador das taxas: o
exercício do poder de polícia. Exemplos de taxas de polícia: taxa de incêndio, de
vigilância sanitária, de fiscalização de cemitérios, de fiscalização de obras em área
privada. O STF tem uma jurisprudência no sentido de que pode lançar a cobrança de
uma taxa por determinado período, certo, sem que aquele estabelecimento tenha sofrido
efetivamente fiscalização. Pois o STF entende que a mera existência de um corpo de
agentes e funcionários, é possível essa cobrança da taxa, mesmo sem fiscalização,
pois há a existência do corpo para fiscalizar. Agravo regimental no recurso
extraordinário com agravo Nº 664722. Os serviços públicos genéricos e indivisíveis não
podem ser remunerados por taxas (exemplo: serviço de iluminação pública). Distinção
entre taxa e tarifa: taxa é um tributo ex legem (deriva da lei). A tarifa tem outra
natureza, não é natureza legal, e sim, natureza negocial, contratual.

Objeto do poder de polícia: todo bem, atividade ou direito que possa de algum
modo interferir no interesse público. É tão grande o número de interferências
recíprocas na sociedade que é difícil não termos o poder de polícia em alguma área.
Está em diversas áreas, diversos âmbitos.

08/10/13:

Continuação de poder de polícia (aula passada):

6) Características.

6.1) Discricionariedade e Vinculação.

6.2) Autoexecutoriedade.

6.3) Coercitividade/coercibilidade.

Matéria nova (ainda relacionada ao poder de polícia):

1) Competência.

2) Delegação.

3) Polícia administrativa e polícia judiciária.

4) Meios de atuação.

5) Limites.

6) Prescrição da pretensão punitiva.

NÃO CAI PODER DISCIPLINAR E HIERÁRQUICO NA P1 (QUE AINDA NÃO

DEU TEMPO DE DAR).

Discricionariedade e Vinculação: o poder de polícia é discricionário ou vinculado?

Boa parte dos livros de direito administrativo diz que o poder de polícia é
discricionário, porém, essa não é a melhor leitura que devemos fazer do poder de
polícia. Depende, em primeiro lugar, do caso, da hipótese. Atos de polícia que seriam
vinculados: a licença, por exemplo. Porém, temos também ato de polícia
discricionário, como por exemplo, quando o administrador público pode aplicar
penalidades em certo estabelecimento, aí ele decide aplicar a multa, ao invés de
apreender a mercadoria (ele teria discricionariedade no ato). A vinculação e a
discricionariedade vão depender da hipótese, do ato concreto.

Autoexecutoriedade: seria a possibilidade da administração pública praticar um ato de

polícia e não depender do poder judiciário para concretizar aquele ato. A
autoexecutoriedade é um dos atributos do poder de polícia (ainda que não seja um
atributo absoluto). Exemplo de ato em que não há autoexecutoriedade: multa. Nem
todos os atos de polícia são autoexecutórios. Quando falo em autoexecutoriedade,
não podemos colocar como sinônimo de execução/punição sumária (tem que haver o
contraditório e a ampla defesa, necessariamente). Quando se tratar de flagrante, por
exemplo, aí não temos contraditório e nem ampla defesa (não a priori, apenas a
posteriori). Outro caso em que não dá para se falar em contraditório e ampla defesa é
em caso de urgência (o que tem que haver é o devido processo legal a posteriori, e não a
priori).

Coercibilidade/coercitividade: Não existe poder de polícia facultativo para o

administrado, o poder de polícia vai incidir independente da vontade do
administrado. A administração pública pode lançar mão da força, da coerção, para
incidir seu poder de polícia.

Competência: a competência, para exercer o poder de polícia, será sempre da

pessoa federativa a qual a constituição atribuiu competência para regular uma
determinada matéria. A constituição atribui competência, a um ente federativo, para
regular uma determinada matéria. Exemplo: art. 22 CF. A competência para dispor do
poder de polícia em relação ao trabalho também será da União (no caso desse artigo 22
da CF). Nos casos em que a constituição não dispõe de quem é a competência para
determinada matéria, utilizamos um critério auxiliar, que é o critério da predominância
do interesse, ou seja, se predomina o interesse nacional, o interesse é da União; se é uma
predominância do interesse regional, então será o estado, e, se predomina a competência
local, então a predominância será do município (esse é um critério auxiliar da
predominância do interesse). Mesmo que a constituição preveja expressamente a
competência, esse critério também pode ser utilizado. Art. 241 CF (gestão associada
– todos os entes podem ter interesse, temos o poder de polícia, então, de forma
concorrente) → posso ter os entes da federação firmando convênios, consórcios
públicos e etc.

A palavra poder de polícia tem significado diferente para o direito administrativo; o

poder de polícia é a atividade de condicionar, restringir os direitos individuais (a
liberdade, a propriedade) em prol do interesse público.

Delegação: o poder de polícia pode ser originário ou delegado. O originário é

justamente o poder que é atribuído a um determinado ente federativo pela própria
constituição (a constituição atribui uma determinada competência a um determinado
ente – em regra). Então, o poder de polícia originário é aquele atribuído à constituição.
É importante que a gente saiba que essa atribuição tem que advir da constituição. E o
poder de polícia delegado é aquele que vai ser objeto de transferência legal,
portanto, pela própria lei, a uma outra entidade (que deve ser pessoa jurídica de
direito público, integrante da administração indireta). Então, o poder de polícia delegado
será objeto de transferência legal a outra entidade, sendo que essa outra entidade tem
que ser pessoa jurídica de direito público e necessariamente tem que integrar a
administração indireta. Portanto, é importante frisar que como regra o poder de
polícia não pode ser delegado a uma pessoa privada, ou seja, uma pessoa que não
tenha nenhum tipo de ligação com um ente público e que não tenha poder de
império. O que se admite é a transferência para pessoas jurídicas de direito
público, integrantes da administração indireta (fundações e autarquias – como regra,
pode ser delegado para essas figuras). ADI 1717-6 STF – decidiu dessa maneira.

É possível que a administração pública delegue o poder de polícia para uma

agência reguladora (Anatel e etc. – pois são as autarquias sob regime especial).
Podemos ter também o poder de polícia para as chamadas autarquias corporativas
(conselho federal de medicina, conselho federal de serviço social e etc. → são os
conselhos que regulam as profissões). A OAB é uma entidade sui generis, segundo o
Supremo, não se enquadrando na categoria de autarquias corporativas. E a delegação
para as pessoas jurídicas de direito privado que integram a administração
indireta? Ou seja, empresa pública, sociedade de econômica mista, fundação
pública de direito privado e etc? Posição de Carvalhinho: diz que é possível sim
haver essa transferência para as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da
administração indireta, porém, sob três condições: que essa delegação/transferência se
dê por intermédio de lei em sentido formal (ou seja, lei oriunda do poder legislativo);
que essa entidade deve necessariamente integrar a administração indireta e, por fim, que
os atos de polícia fiquem restritos à prática de atos de natureza fiscalizatória.

Resp 817534 MG – entendeu que as atividades de polícia podem ser divididas em

quatro grupos que seriam os atos de sanção, legislação, consentimento e os atos de
fiscalização. Em se tratando de atos de consentimento e fiscalizatórios, poderia haver
delegação; já em se tratando de atos de sanção e legislação, não poderia haver
delegação. O que se defende é que quando a guarda municipal aplica multa, ela está
exercendo o poder de polícia fiscalizatório, e não o sancionatório. Lei complementar nº
100/09 transformou a guarda municipal em autarquia (portanto, sendo pessoa jurídica
de direito público, não haveria problemas mais). O STF, em 2012, entendeu que esse
tema é com repercussão geral. E esse recurso extraordinário ainda não tem data
para ser julgado. Adotamos a posição do Carvalhinho. Em regra, não é possível se
delegar o poder de polícia a uma pessoa privada.

Existem alguns atos que são atos tidos como preparatórios ou sucessivos ao exercício do
poder de polícia, o que se entende é que poderia haver um contrato que transferisse a
operacionalização material desses atos (exemplos: instrumentos de detectação de álcool,
de velocidade e etc.), são atos que operacionalizam esse funcionamento. Poderia ser
feito via contrato (o contrato transferiria a materialização, a operacionalização à
iniciativa privada, não caracterizando a transferência do poder de polícia). Resp 759759
que confirmou a licitude dos pardais eletrônicos.

Poder de polícia é atividade típica do estado; quem tem poder de polícia é quem
tem alguma vinculação com o poder público.

Polícia administrativa e polícia judiciária: o poder de polícia do estado pode incidir

em duas áreas de atuação estatal: a área administrativa e a área judiciária.

Polícia administrativa: vai cuidar do interesse público, de uma forma geral. A

polícia administrativa vai se espraiar por todos os órgãos da administração
pública, inclusive pode ser exercida pela própria polícia militar (porém, não é a
regra). Como regra, incide sobre bens, direitos e atividades, excepcionalmente
incide sobre pessoas (exemplo: epidemia – pessoas em quarentena). Exemplos:
fiscalização de estabelecimentos comerciais, interdição de determinadas atividades
privadas, polícia das profissões e etc. é uma polícia preventiva, em regra geral,
porém, essa característica não é absoluta (não necessariamente será sempre
absoluta), pode ser repressiva também.

Já a chamada polícia judiciária trata da apuração e da repressão de crimes, essa

polícia prepara a atuação da função jurisdicional penal (regida pelo art. 4º do CPP).
Ela vai ser executada pelas corporações especializadas (pela polícia civil, militar e etc.
– todos os órgãos que constam do art. 144 da CF). Incide sobre a pessoa infratora.
Exemplos: é uma polícia que apura, reprime e investiga os crimes, então, quando
realiza inquérito policial, oitiva de testemunhas, perícia e etc. como regra é preventiva,
mas posso ter uma atuação preventiva.

Um órgão pode ao mesmo tempo exercer atividades de polícia administrativa e

judiciária (exemplo: polícia federal – quando concede passaportes é polícia
administrativa, quando realiza inquérito policial atua como polícia judiciária).
Outra questão: o que divide o limite entre a polícia judiciária e a administrativa é o
ilícito penal. A partir do momento que tenho a prática do ilícito penal, tenho a polícia
judiciária, mas antes de sua prática, tenho a polícia administrativa.

Meios de atuação: variam de acordo com a modalidade, se é repressiva ou

preventiva. Se for preventiva, os meios de atuação, normalmente, serão
estabelecidos por meio de normas (exemplos: portarias, decretos, resoluções e etc.
quando a polícia também concede um alvará e etc.) e poder de polícia preventivo tem
caráter mais geral, medida de natureza geral. Já se eu estiver falando dos meios de
atuação repressivos , temos atos concretos, aplicação de sanções a determinados
indivíduos (tem uma maior concretude, diferente dos meios de atuação preventivo),
exemplo: multa (ato concreto da administração pública).

Limites: poder de polícia não é um poder ilimitado, ele tem algumas balizas,
condicionamentos (eles estão relacionados ao interesse social, aos próprios direitos
fundamentais). Temos que ter a ideia de proporcionalidade, razoabilidade, do devido
processo legal e etc. Não se fala em punição sumária, tem que haver o contraditório e a
ampla defesa, exceto se for caso de urgência ou flagrância.

Prescrição da pretensão punitiva: lei 9.873/99 – lei de âmbito federal e é uma lei
específica para a prescrição da ação punitiva do poder de polícia. A lei estabelece,
no art 1º, qual seria o prazo (que seria de 5 anos para que a administração pública exerça
sua ação punitiva). Mesmo antes do advento dessa lei, já se admitia esse prazo de cinco
anos, pois existe o decreto 20.910 que também estabelece o prazo de 5 anos para que
qualquer cidadão ingresse, cobre, da administração pública, da fazenda pública, algum
tipo de crédito. Mesmo antes do advento da lei 9.873/99 já existia esse prazo, o que a lei
fez foi positivar. Alguns artigos importantes dessa lei: art. 1º, § 1º, § 2º. O disposto
nessa lei, não se aplica às infrações de natureza funcional.

15/10/13:

Poder hierárquico e poder disciplinar:

Nomenclatura: Hely Lopes Meirelles:diz que devemos chamar de poder (hierárquico

e disciplinar), mas, demais autores, como o Carvalhinho, se utilizam da nomenclatura
hierarquia e disciplina (sem poder), pois diz que o poder constitui uma prerrogativa de
direito público e aqui não estamos falando propriamente de uma prerrogativa e sim de
um fato administrativo, algo próprio da organização administrativa e não constituiria um
poder.

Poder hierárquico é o escalonamento de órgãos e agentes no plano vertical para

permitir melhor funcionamento da atividade/função administrativa.Poder
hierárquico: decorre a ideia de subordinação, hierarquia. A subordinação é um efeito,
algo natural do poder hierárquico.

Efeitos do poder hierárquico:primeiro: ideia do poder de comando (sobre seus

subordinados). Segundo: ideia de um dever de obediência, ou seja, aqueles que são
inferiores, subordinados, eles têm esse dever de obediência (mas esse dever de
obediência não existe se for uma ordem manifestamente ilegal). Terceiro: ideia de
fiscalização, ou seja, aqueles que se encontram em situação de superioridade têm o
dever de fiscalizar os subordinados, tem o dever dos superiores para com os inferiores.
Quarto: ideia de poder de revisão, ou seja, o superior hierárquico tem a obrigação de
rever os atos dos seus inferiores/subordinados (está relacionado à ideia de auto-tutela
administrativa).

Dessa noção de hierarquia derivam duas outras ideias: a primeira é a ideia de

delegação(é a transferência de atribuições de um órgão para outro órgão; no sentido de
possibilitar uma melhor organização da administração pública). Essa transferência
nunca é absoluta, completa, quando falamos de transferência de atribuições, essa
transferência só pode se dar se tratar de funções comuns (significa que se a algum órgão
for estabelecida competência específica, essa competência específica não pode ser
transferida, delegada). Também não pode ser transferida matéria referente a atribuições
políticas (poder de tributar, sancionar e etc.). A ideia, como regra, é que o poder de
polícia não pode ser delegado, transferido entre poderes distintos. Dentro de mesmos
poderes temos delegações, entre poderes distintos não (isso é uma regra que está na
Lei 9.784/99, art. 11). Mas existem casos que fogem à regra. A delegação tem que ter
previsão legal.A segunda ideia é a de avocação (chamar para si, ou seja, o superior
hierárquico chama para si uma atribuição que é originariamente do seu subordinado,
isso está no art. 15 da lei 9.784/99).

Distinção entre subordinação e vinculação:subordinação é uma ideia que está

intimamente relacionada à ideia de hierarquia. A subordinação tem caráter interno, ela
se processa dentro de uma mesma pessoa administrativa. O que é diferente do conceito
de vinculação. A vinculação tem caráter externo, ela é o elo que ligará a
administração direta (União, Estado, Distrito Federal e Município) com a
administração indireta. A autarquia, por exemplo, não está subordinada à União e sim
vinculada. Essa noção de subordinação só existe no âmbito da função administrativa
(órgãos e agentes da administração pública); ela não existe no âmbito da função
jurisdicional ou legislativa. EC 45/04 – advento da sistemática das súmulas vinculantes
(ela vincula os demais juízes, tribunais – mitigando, um pouco, a ideia de só existir
subordinação e hierarquia no âmbito da administração pública).

Poder disciplinar (disciplina): decorre da ideia de hierarquia. Quando falamos de

poder disciplinar o que está em jogo? O que significa? Que todos os agentes
administrativos devem respeitar as normas aos quais eles estão submetidos,
adstritos.Poder disciplinar é a faculdade que tem o poder público, a administração, de
punir uma infração funcional de um agente seu. É o respeito às regras do jogo aos que
estão submetidos a elas e, além disso, é necessário saber que existe essa faculdade para
a administração pública. Para alguns autores, essa margem de liberdade configuraria
uma discricionariedade (Hely Lopes Meireles fala isso). Já outros autores entendem que
não, pois na realidade existe um processo administrativo disciplinar; e aquele
administrador público estaria adstrito ao que diz o processo [aos fatos, às provas e etc].
PAD – fase preliminar: sindicância (verificados os indícios de materialidade, de
autoria e etc.) e aí se verifica ou não os elementos para o processo disciplinar.Essa
sindicância não é obrigatória, pode abrir direto o PAD, essa sindicância tem
caráter inquisitório (é sigiloso).Quando falamos de poder disciplinar, precisamos
sempre fazer um cotejo com o princípio da razoabilidade (proporcionalidade).

17/10/13:

Atos administrativos:

• Introdução
• Conceito
• Quem pode praticar
• Regime jurídico
• Silêncio administrativo
• Elementos

Introdução: durante muito tempo a figura dos atos administrativos era uma figura
central, o instituto dos atos administrativos era um dos institutos mais relevantes para o
direito administrativo. Porém, hoje, esse instituto vem perdendo sua importância, seu
protagonismo para outras figuras, institutos do direito administrativo, como por
exemplo para a figura do processo administrativo. Porque isso ocorre? Pois, cada vez
mais a atenção se volta não para o ato em si, mas sim para a relação obrigacional, a
relação em si, o processo administrativo. O fato dos atos administrativos perderem parte
de sua importância não significa que eles não sejam importantes, que eles não
continuem tendo relevância importante para o direito administrativo. Os atos
administrativos são responsáveis por delinear, definir, os contornos da disciplina de
direito administrativo. O ato administrativo é um ato de poder, um ato da
administração pública. Os atos administrativos são atos de supremacia unilaterais
da administração pública.Antes do estado de direito, o chamado estado de polícia, não
existia o instituto dos atos administrativos. O ato administrativo está intimamente
relacionado com o Estado de Direito. O ato administrativo faz uma mediação, ele media
a vontade da administração pública e os efeitos jurídicos que aquele ato produz para o
administrado. O ato administrativo é uma espécie de filtro de legalidade da vontade
administrativa e dos efeitos dessa vontade. A teoria dos atos administrativos surge
com o advento do estado de direito, com a ideia do princípio da legalidade. O ato
administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico em sentido estrito, pois o ato
administrativo é uma manifestação volitiva da administração pública destinada a
produzir efeitos jurídicos.

O ato administrativo vai modificar a esfera jurídica de terceiro. Além do ato

administrativo ser espécie do gênero ato jurídico em sentido estrito, ele tem
diversos pontos em comum com os atos jurídicos.Os atos jurídicos também são
manifestações de vontade. No ato jurídico tenho ideia de sujeito, objeto, forma e a
própria manifestação de vontade, já no ato administrativo também falo desses mesmos
elementos. O que diferenciaria um do outro? Seria a qualificação do sujeito e do
objeto. O sujeito, no ato administrativo, necessariamente, precisa ser um agente da
administração (agente administrativo ou agente dotado de prerrogativas de poder
público). O objeto, no ato administrativo, precisa ser pré-ordenado a atingir uma
finalidade pública, o interesse público. Além do sujeito e objeto, quando falo em
manifestação de vontade, no ato administrativo, ela é diferente da manifestação de
vontade do direito privado, pois no direito administrativo, essa manifestação não pode
ser confundida com o fato psíquico do administrador. A manifestação de vontade é um
momento objetivo no qual o administrador público vai avaliar quais os interesses estão
em jogo. O ato administrativo é uma espécie do gênero ato jurídico em sentido estrito,
pois ele possui essas qualificações mencionadas acima.

Ato administrativo e negócio jurídico: ato administrativo não é negócio jurídico. No

negócio jurídico, o agente pratica um ato buscando uma finalidade própria, é um
resultado que ele persegue que lhe seja útil, interessante. A administração pública pode
praticar negócios jurídicos, quando ela atua, se equipara a um particular, ela pode
celebrar um negócio jurídico (mas ela não estará praticando um ato administrativo). O
que caracteriza o ato administrativo é o objeto pré-ordenado à finalidade pública.

Ato administrativo e fato administrativo: como regra, o fato administrativo vai

derivar de um ato administrativo, ou seja, o fato administrativo decorre do ato
administrativo, porém, o fato administrativo não contém uma manifestação de
vontade. Quando a administração pública faz uma licitação, podemos entender que a
licitação, o contrato, seria um exemplo de ato, como decorrência desse ato
administrativo temos a execução da obra pública, essa obra seria um fato
administrativo. Outro exemplo: quando a administração pública apreende, destrói
mercadorias impróprias para o consumo, esse fato é decorrente de um ato administrativo
(que determinou a destruição dessa mercadoria). Como regra, sempre teremos um ato
que antecede um fato administrativo. O fato não contém manifestação de vontade.
Porém, temos situações contrárias, em que o fato antecede o ato: exemplo mesmo da
apreensão: quando a apreensão constitui uma emergência (mas é uma exceção, a regra é
primeiro o ato e depois o fato).

Conceito: o ato administrativo é a manifestação unilateral de vontade de agentes

da administração pública e seus delegatários no exercício da função administrativa
que tenha por fim criar, modificar ou extinguir direitos com a finalidade de
atender ao interesse público (conceito do Carvalhinho).O substrato da vontade que
constitui o ato administrativo é, consiste, em uma manifestação unilateral, impessoal, da
administração pública, do administrador público. Os efeitos jurídicos de um ato
administrativo independem da anuência do administrado. Exemplo: aposentadoria
compulsória (quando atinge 70 anos, mesmo querendo continuar trabalhando, tem que
se aposentar). Se precisasse da anuência, estaríamos diante de um contrato
administrativo (pode ser também convênio, consórcio e etc.), e não de um ato
administrativo, ou até mesmo pode ser considerado um ato bilateral, mas não um
ato administrativo (que é unilateral). Três pontos relevantes para caracterizar os atos
administrativos: primeiro: eles demandam uma manifestação de vontade oriunda de um
agente da administração ou de alguém que detenha prerrogativas de poder público.
Segundo: objeto, conteúdo, que necessariamente precisa estar pré-ordenado ao
interesse público.Terceiro: regime jurídico, ou seja, o ato administrativo
necessariamente tem que observar o regime jurídico de direito público (regime jurídico
administrativo). Não devemos estabelecer coincidência na ideia de ato administrativo e
a ideia de gravame, ou seja, nem sempre o ato administrativo implica em uma proibição,
uma restrição. Posso ter um ato administrativo que amplie a esfera jurídica do
administrado (concessão de licença e etc.).

Quem pode praticar um ato administrativo: Quem pode é quem exerce a função
administrativa. Todos os poderes do estado podem exercer a função administrativa
(legislativo, executivo e judiciário – pois todos podem exercer função administrativa no
exercício de sua competência atípica). O poder, por excelência, que pratica atos
administrativos, é o poder executivo. Então, quem pode praticar atos administrativos?
Em primeiro lugar são os chamados agentes da administração (são os sujeitos, agentes,
que integram os órgãos administrativos das pessoas federativas, políticas). Em segundo
lugar temos os agentes que compõem as entidades da administração indireta, ou
seja, os agentes que compõem as autarquias, as sociedades de economia mista, os
consórcios públicos e etc. A administração direta pode, via lei, criar ou autorizar a
criação de órgãos da administração indireta para exercer atos/funções administrativas. E
a administração direta, via contrato, pode delegar a função administrativa para particular
(exemplo: concessionária e permissionária). Quem pode praticar ato administrativo
são todos da administração indireta e posso ter também particular (se a função
administrativa for objeto de delegação via contrato para um particular).Portanto,
quem pode praticar ato administrativo? Os agentes que compõem os órgãos da
União, Estado, Distrito Federal e Município, os agentes da administração indireta e
os chamados agentes delegatários (particulares). Enquanto a concessionária e a
permissionária estiverem exercendo essa função administrativa, esses atos são
classificados como atos de autoridade, podendo caracterizar até mesmo um abuso de
poder, podendo ser objeto de mandado de segurança ou de ação popular. Esse agente
delegatário pode (enquanto no exercício da atividade administrativa), praticar ato
administrativo, se ele não estiver no exercício dessa função, ele estará praticando ato
privado. O mesmo raciocínio vale também para a administração pública (direta e
indireta). A administração pública pode praticar atos privados (quando município emite
um cheque). Atos políticos: são os atos que emanam diretamente da constituição,
são atos que envolvem um grau bastante elevado de discricionariedade (indulto,
veto, sanção e etc. - exemplos). Alexandre Aragão diz que os atos políticos podem ser
qualificados, classificados, como atos administrativos. Já Carvalhinho entende o
contrário.

Regime jurídico: conjunto de regras, de princípios, que conferem uma ideia de

unidade a um determinado ramo do direito.Os atos administrativos são atos que
tem esse viés, essa vertente de unilateralidade, são atos diversos, diferentes, de atos
do direito privado. O ato administrativo tem que obedecer a um regime jurídico
administrativo.Distinção entre atos administrativos e atos privados de utilidade
pública: um ato administrativo sempre tem conteúdo pré-ordenado para atingir uma
finalidade pública, porém, isso é suficiente? Não, basta pensarmos nos atos privados de
utilidade pública.Exemplo: pessoa que faz parte de entidade privada que ajuda
necessitados.O ato, em si, está revestido da ideia de interesse público, coletivo, porém,
esse ato não é administrativo, é um ato privado de utilidade pública.Temos que ter a
incidência do regime jurídico de direito público, o regime jurídico administrativo, no
ato, para ele ser um ato administrativo.
Silêncio administrativo: e se a administração pública silencia? Fica em silêncio?
Quais os efeitos desse silêncio? Produz algum tipo de efeito? Se o particular fez
algum tipo de requerimento e a administração ficou em silêncio, inerte, nesse caso,
a omissão da administração será ilícita, pois ela violou o art. 5º, XXXIV, a CF
(viola o direito de petição do administrado). Temos também a questão das omissões
genéricas: no que tange essas omissões, temos que verificar caso a caso para sabermos
se a administração pública pode fazer uso do argumento da reserva do possível. A
administração, como regra, não pode ficar omissa, porém, existem momentos para o
administrado combater essa omissão, o silêncio da administração. O instrumento
poderia ser o mandado de injunção (ação constitucional que tem natureza
mandamental). O sujeito tem que efetuar um pedido de natureza mandamental. Sendo
acolhido o pedido na sentença judicial, é expedido ordem para o administrador para que
ele exerça o poder-dever de agir, sob pena de descumprimento de sentença judicial.
Qual a regra? O silêncio da administração pública gera algum efeito? Aquilo significa
reprovação? Regra: não. Como regra, o silêncio da administração pública não significa a
prática de um ato administrativo, se ela silenciou não significa que ela disse que sim ou
que não, salvo nos casos em que a lei expressamente atribui algum efeito a esse silêncio,
exemplo: lei 9478/99 (ANP – agência nacional do petróleo), art. 26, §2º e 3º, isso se
denomina efeitos positivos do silêncio, é uma aprovação tácita. ADIN 3273 STF –
entendeu que essa modalidade de aprovação, a aprovação tácita, é constitucional. E
ainda sim é passível de controle pelo poder judiciário. Lei 2.752/97 – já dispõe nesse
sentido, dos efeitos positivos do direito administrativo.

Elementos: quando falamos de atos administrativos, para que ele exista (plano da
existência), ele precisa conter uma série de elementos. Para que esse ato
administrativo seja válido (plano da validade), esses elementos precisam atender a
uma série de requisitos e no plano da eficácia (aptidão para produzir efeitos
jurídicos), falamos exatamente dessa aptidão para produzir efeitos. Mesmo que o
ato seja válido, nem sempre ele será eficaz. Primeira questão dos elementos: a doutrina
diverge, alguns chamam de elementos, outros de pressupostos, outros de requisitos e
etc. A doutrina não é unânime, mas nós usaremos a nomenclatura 'elementos'. Esses
elementos constituem pressupostos necessários à validade dos atos administrativos, ou
seja, se tivermos a ausência, falta, de qualquer um dos cinco elementos do ato
administrativo, teremos um ato que contém um vício de legalidade (será passível de
anulação). Elementos dos atos administrativos: COMFIFORMOB – COM –
competência, FI – finalidade, FOR – forma, M – motivo e OB – objeto. Lei da ação
popular (4717/65), art. 2º (fala dos elementos dos atos administrativos).

22/10/13:

Atos administrativos:

Elementos dos atos administrativos: ausência deles pode implicar na anulação dos
atos administrativos (basta a ausência de um deles para ter o vício da anulação).

1) Competência: círculo, esfera, âmbito, conferido pela lei, dentro do qual o agente
público pode legitimamente exercer as suas atribuições.A noção de competência
está intimamente relacionada com a ideia de trabalho, de divisão e organização do
trabalho (para que melhor seja exercida qualquer tipo de distribuição). Competência
também está atrelada à perspectiva da ideia de capacidade (é a possibilidade,
idoneidade, de se atribuir a alguém a titularidade das relações jurídicas). Porém, aqui,
no âmbito do direito público, não é suficiente que o agente seja capaz, pois além da
capacidade tem que haver a competência. Quando pensamos na noção de competência,
estamos falando na noção primeira de validade dos atos administrativos. A noção de
competência decorre de expressa noção legal (a lei que vai delimitar o âmbito de
atuação do agente). A fonte normal, mais comum, de competência é a lei. Porém,
dependendo da posição hierárquica em que se encontre um determinado órgão,
agente, sua competência pode estar estabelecida não na lei, mas sim na CF
(depende da estatura, da hierarquia normativa). Também podemos ter órgãos, agentes,
com estatura hierárquica menor, podem ter suas competências, então, estabelecidas nos
chamados atos administrativos de organização. Logo, a competência pode estar
estabelecida na CF, na lei ou em atos administrativos de organização.A competência
será sempre inderrogável (ou seja, a competência não pode ser transferida por acordo de
vontade). E a competência também é improrrogável (ela não se transforma, não se
transmuda em competência – a não ser que haja eventualmente alguma alteração na
norma definidora da competência) – ela não é inderrogável e nem improrrogável porque
é requisito de ordem pública. Quando falamos de competência, necessariamente,
precisamos falar da noção de delegação e avocação:delegação, necessariamente, só
pode se dar nos termos da lei – lei como instrumento da delegação (ela consiste na
transferência de atribuições de um órgão, agente, para outro [geralmente de nível
hierárquico menor]). A autoridade delegante permanece competente, não perde a
competência. Delegação: lei 9784/99, arts. 11, 12, 13 e etc. Exemplo de delegação: art.
84, P.U. CF. Delegação não é regra na administração (é uma figura excepcional, por
isso precisa estar prevista na lei). Avocação: avocar significa chamar para si (superior
hierárquico chama para si atribuições que são de seu subordinado). Avocação também
não é regra na administração. Avocação: lei 9784/99, art. 15. Avocação: finalidade
se evitar decisões contraditórias. Exemplo de avocação: art. 103, B, § 4º, III CF.
Avocação e delegação são figuras excepcionais, não podem ser tomadas como regra. O
que a doutrina tradicional diz como regra? Que a competência é sempre um elemento
vinculado do ato administrativo (autores clássicos – Hely Lopes Meireles, Caio Tácito).

2) Finalidade: finalidade do ato administrativo é a noção do interesse público.

Temos as prerrogativas, os poderes, da administração pública, todos para que se
alcance o interesse público, a finalidade legal, prevista em lei. Interesse público é
tido como um conceito jurídico indeterminado (porém há controvérsia quanto a esse
conceito, alguns afirmando que o indeterminado na verdade é determinável). Se
eventualmente o administrador público se desvia do interesse público, que deve
caracterizar e qualificar seus atos, ele incorre em abuso de poder (desvio de finalidade).
A finalidade também é, segundo a doutrina clássica, um elemento sempre vinculado dos
atos administrativos.

3) Forma: é um meio de exteriorização da vontade do administrador, do poder

público. A forma é a maneira de manifestar, exteriorizar, a sua vontade.O poder
público, todo ato administrativo que ele edita, necessariamente, esse ato tem que
assumir uma forma. O ato administrativo pode assumir a forma de um decreto,
resolução, instrução normativa, portaria e etc. Podemos pensar em diversas formas
que o ato administrativo pode assumir. Essa forma tem que necessariamente ser lícita,
admitida, permitida, pelo direito. No direito privado vigora a chamada liberdade de
formas, porém, para o direito administrativo a regra é a solenidade de formas.
Justamente porque a forma é um mecanismo, maneira, de se controlar o ato
administrativo. A forma se coloca como um elemento importante para nós na seara do
direito administrativo. Lei 9.784/99 (processo administrativo federal), art. 22 § 1º (diz
que como regra os atos administrativos devem ser sempre escritos – forma escrita é
regra para os atos administrativos). Logo, eventual ato administrativo verbal
constitui uma exceção (no poder de polícia temos exemplos de atos verbais e de atos
de gesto). Precisamos ter uma certeza razoabilidade no conceito de formas dos atos
administrativos. Precisamos verificar se eventual vício é insanável, se afeta a esfera
jurídica de determinada pessoa e etc. Ou se aquele vício é superficial, que não afeta a
esfera jurídica de outra pessoa. A forma vai ser também sempre um elemento vinculado
do ato administrativo.

4) Motivo: é a situação de fato, de direito, que dá ensejo à manifestação, medida,

administrativa. Todo ato administrativo tem que ter um motivo. Todo ato
administrativo precisa ter um lastro (uma situação de fato e de direito que lhe dê
apoio, suporte). Esse motivo tem sempre que ser legal, admitido pela lei (tem que
ser legítimo). Esse motivo pode ser discricionário ou vinculado (não há controvérsia
na doutrina quanto a isso). Podemos ter motivo totalmente previsto pela lei (exemplo:
ato de aposentadoria – condições integralmente previstas na constituição), nesse
exemplo o motivo é vinculado (pois todos os elementos estão na lei). Outro exemplo: lei
não define valor histórico, valor artístico, valor paisagístico e etc., então, temos certa
margem do administrador público para que ele decida sobre tombar determinado bem –
esse exemplo seria de motivo discricionário, então. Motivo (é um dos elementos do
ato administrativo, ninguém tem dúvida, tem que estar presente) X motivação (é
obrigatória ou não é? Existe algum prejuízo se o administrador público não motiva
um ato administrativo? A motivação é a divulgação dos motivos). Carvalhinho diz
que a motivação só será obrigatória se houver expressa previsão legal nesse sentido. E
a lei do processo administrativo federal [9784/99], no art. 50, elenca uma série de atos
em que a motivação é obrigatória. Uma hipótese de atos que dispensariam a motivação,
seriam os atos administrativos vinculados. Já Hely dizia o contrário quando estava
vivo, pois ele dizia que a categoria que necessariamente precisa de motivação é a dos
atos administrativos vinculados.Porém, em sua obra, hoje, atualizada por
doutrinadores, temos outro posicionamento. Eles dizem que a lei 9784/99 elegeu o
princípio da motivação como princípio geral do direito administrativo contemporâneo; o
princípio da motivação ganhou uma importância grande atualmente. A posição do
carvalhinho é tida até como uma posição retrógrada hoje. A motivação ganha
importância no direito administrativo da atualidade. A motivação oportuniza o
controle.

Teoria dos motivos determinantes: em relação à motivação, ainda que possa haver
alguma controvérsia se ela seria obrigatória ou não, adotamos a posição que a
motivação nem sempre é obrigatória, entendendo a mesma de maneira restritiva.
Quando divulgo motivos, fico vinculada à veracidade dos motivos que divulguei.
Teoria dos motivos determinantes: ainda que se discuta a obrigatoriedade de
motivação, se o administrador vincula os atos administrativos, ele fica vinculado à
veracidade dos motivos divulgados (controle judicial dos motivos divulgados pelo
administrador).

5) Objeto: é o conteúdo do ato administrativo, é o resultado do ato administrativo.

É a alteração que aquele ato administrativo vai promover na realidade. Quais são
os resultados, as consequências, a modificação que a validade daquele ato opera. O
ato administrativo pode apresentar resguardo, transferência, de direitos. É a modificação
que o ato administrativo vai processar na realidade. O objeto precisa ser sempre
lícito(possível e determinado [ou determinável]). O objeto, assim como o motivo,
pode estar previsto em lei ou não (o objeto pode estar integralmente previsto em lei ou
pode permitir a margem de discricionariedade [construir escola – pode ser uma grande
ou várias pequenas]).

OBS.: competência, finalidade e forma são, segundo a doutrina clássica, vinculados,

porém, essa ideia pode ser mitigada, podendo os três, serem discricionários (o motivo e
o objeto não tem dúvidas, eles vão ser ou discricionários ou vinculados):

Siqueira Castro e Di Pietro [em parte] defendem esse posicionamento: A doutrina mais
moderna, contemporânea, vem entendendo que quando admitimos a possibilidade
de delegação e avocação (mesmo precisando de expressa previsão legal) isso seria
uma forma de mitigação da ideia de que um elemento competente é um elemento
vinculado.

Celso Antônio Bandeira de Melo defende esse posicionamento: A finalidade também se

relativiza sobre ser sempre um elemento vinculado, pois a finalidade é alcançar o
interesse público (conceito jurídico indeterminado, podendo gerar vinculação ou
discricionariedade), então, não dá para dizer que é elemento vinculado (sempre), sendo
mitigado, então.

Siqueira Castro defende esse posicionamento: A forma também pode ser mitigada,
segundo a doutrina moderna, com exemplo da própria lei (8.666/93 – estatuto geral
de licitações e contratos, art. 60, P.U. - como regra é nulo qualquer contrato verbal com
a administração, salvo o de pequenas compras [até 4 mil reais] e pronto pagamento
[paga na hora]). Isso mostra que a forma não é sempre vinculada, ela pode também ser
discricionária (como mostra o exemplo acima do art. do estatuto geral de licitações e
contratos).

24/10/13:

1) Características dos atos administrativos. Atributos.

1.1) Imperatividade ou coercibilidade.
1.2) Presunção de legitimidade.
1.3) Autoexecutoriedade.
2) Vinculação e discricionariedade.

A maior parte dos atos administrativos possui os três atributos que iremos estudar hoje.
Essas características distinguem os atos administrativos públicos dos privados. Porém,
temos exceções (alguns atos administrativos não são dotados dos atributos que
veremos).

Primeiro atributo: imperatividade ou coercibilidade – como regra, o ato

administrativo vai ser sempre imperativo, cogente, ou seja, quando a
administração pública edita o ato administrativo, ele é obrigatório para o
administrado. Se ele concorda ou não com o ato, ele é cogente, e a administração
pública ainda possui mecanismos de coerção para fazer valer, executar, o seu ato
administrativo. Essa ideia de imperatividade advém da supremacia do interesse
público sobre o particular. Mesmo que hoje falemos sobre consensualidade
administrativa, na seara dos atos administrativos, vemos um sentido de verticalidade
ainda muito grande. Alguns atos administrativos não são dotados do atributo da
imperatividade, como por exemplo, os atos de consentimento (licença, autorização,
permissão e etc.) – nesses atos, a administração consente que o administrado faça
alguma coisa. Então, percebemos uma ampliação da esfera jurídica do administrado
(nesses casos de ato do consentimento).

Segundo atributo: presunção de legitimidade - os atos administrativos, quando

editados, presumem-se que eles são legítimos, pois eles emanam de autoridades, de
agentes administrativos, que são dotados de prerrogativas de poder público.Essa
presunção, porém, é relativa, é iuris tantum, ou seja, pode ser afastada, pode ceder
diante de prova em contrário.Temos uma consequência que pode ser o atributo, a ideia
de autoexecutoriedade, ou seja, não é necessário recorrer a outro poder, então, a
administração pública que edita seus próprios atos. Outra consequência é a inversão do
ônus da prova (quem alegar [administrado] é que vai ter que provar essa ilegalidade,
essa ilegitimidade).

Terceiro atributo: autoexecutoriedade – o ato administrativo, uma vez praticado,

pode ser autoexecutado. A administração pratica e executa o ato de ofício, ela não
necessita de nenhum outro poder.Quando falamos em processo administrativo,
falamos do princípio da oficialidade (ideia de que o processo administrativo, ao
contrário do que acontece na jurisdição, tem o princípio da oficialidade, ou seja, a
própria administração impulsiona o ato de ofício). Uma vez praticado o ato pela
administração, ela o executa e alcança o objeto do ato administrativo. Qual seria o
fundamento da autoexecutoriedade? O fundamento se dá justamente no interesse
público, que precisa ser dinâmico, e precisa de celeridade, então, por isso falamos da
autoexecutoriedade do direito administrativo. A autoexecutoriedade se manifesta de
maneira muito evidente no poder de polícia (quando a administração pública fiscaliza
um estabelecimento, apreende mercadorias e etc, tudo isso são manifestações do poder
de polícia, da ideia da autoexecutoriedade). A multa, por exemplo, é uma sanção
aplicada pela administração que não goza do atributo da autoexecutoriedade. Outro
exemplo de ato que não tem autoexecutoriedade é a desapropriação. Quando não há
acordo entre a administração pública e a parte privada, tendo que ir ao judiciário para
resolver, não temos a autoexecutoriedade presente nos atos da administração pública,
neste caso. Art. 5º, LV CF – devido processo legal (com corolários da ampla defesa e
contraditório) – autoexecutoriedade não pode ser sinônimo de punição sumária, eles
devem ser observados no que tange aos atos administrativos [o devido processo legal, a
ampla defesa e o contraditório]. Às vezes a autoexecutoriedade pode ter
consequências ruins, pode ter abuso e eventuais riscos para o administrado, então,
usamos dos mecanismos de tutela preventiva ou tutela cautelar, porém o
mecanismo mais utilizado é a liminar.

Vinculação e discricionariedade: mesmo a doutrina tradicional já admite que há

possibilidade de concebermos a ideia de vinculação e discricionariedade não como
excludentes. A doutrina mais moderna entende que vinculação e discricionariedade
podem conviver num mesmo juízo, hoje, se fala em grau de predominância, em matizes
de predominância e etc. Hoje também, não se fala de nenhum ato que seja integralmente
vinculado ou discricionário. Porém, precisamos tentar fazer essa distinção, pois ainda
trabalhamos com isso (mesmo com essa visão crítica atual).

Atos administrativos vinculados: a lei não vai deixar nenhuma margem de escolha
para o administrador público, ou seja, apenas uma medida vai ser possível. Apenas
uma solução será possível, factível, na hipótese. Ato administrativo vinculado:
elementos estão integralmente previstos na lei. Art. 40, § 1º, II CF (aposentadoria
compulsória – exemplo clássico de ato administrativo vinculado). Nesses atos
administrativos vinculados, o que o administrador tem a fazer é uma mera execução.
Dizer que o ato administrativo vinculado é aquele no qual há uma mera execução do
que está escrito na lei, hoje, podemos dizer que está hermeneuticamente errado, pois na
verdade sempre irá existir um juízo de valoração, subsiste uma valoração, um juízo
axiológico. O texto, a letra da lei, sempre precisa ser interpretado, e a interpretação
vai envolver um caráter valorativo, modificativo. Temos um texto e a norma
sempre será o produto da interpretação. Então, mesmo diante de um ato
administrativo vinculado (elementos todos previstos na legislação, aparentemente), o
administrador sempre fará uma interpretação, valoração. Lógico que ele está
limitado ao texto, tem um limite hermenêutico, mas, sempre há essa valoração, até
porque o próprio processo de compreensão é complexo.

Atos administrativos discricionários: é o ato no qual a lei, o ordenamento jurídico,

confere uma margem de liberdade para que o administrador público escolha
dentre duas ou mais medidas, aquela que melhor atenda ao interesse público (a
finalidade legal). Discricionariedade, quem confere, é a lei, a noção de
discricionariedade é uma noção sempre dentro da legalidade. O administrador escolhe
entre duas medidas igualmente legítimas, válidas e etc.A discricionariedade
encontra suas balizas na lei. Onde se localiza, então, a discricionariedade? Em
primeiro lugar, é preciso dizer que não é muito fácil conseguirmos mapear todos os
casos de discricionariedade. Primeira hipótese, caso: momento da prática do ato – o
legislador não tem como prever o momento em que esses atos serão praticados, existe
uma impossibilidade para esse tipo de previsão para todos os atos administrativos. O
administrador pode estabelecer um prazo para que a administração pública realize
aquele determinado ato. Segunda hipótese/caso: possibilidade de agir ou de não agir
– se existe a possibilidade de o administrador público escolher se ele pode agir ou não,
nesses casos conseguimos visualizar discricionariedade. Exemplo: ao final da licitação,
o administrador público pode escolher se ele vai celebrar o contrato ou se ele vai
revogar a licitação. Terceira hipótese/caso: elementos dos atos administrativos.
Discricionariedade dos elementos do ato administrativo (nos cinco elementos –
competência, finalidade, forma, motivo e objeto). Exemplo: art. 23, § 4º da lei 8666/93
(discricionariedade na forma do ato administrativo).

Conceitos jurídicos indeterminados: conceitos vagos, fluidos, plurissignificativos.

São conceitos que vão mudando com o passar do tempo, são conceitos
mutáveis.Essa temática da discricionariedade é muito próxima da temática dos
conceitos jurídicos indeterminados. Há uma discussão na doutrina: os conceitos
jurídicos indeterminados geram ou não discricionariedade?Garcia D’enterria –
segundo essa primeira parte da doutrina, a utilização de conceitos jurídicos
indeterminados não geraria discricionariedade. Fala que diante de um conceito jurídico
indeterminado, haveria uma interpretação e essa interpretação levaria apenas a uma
solução (essa doutrina, hoje, é minoritária). A doutrina majoritária (que o brasil
adota hoje) entende que os conceitos jurídicos indeterminados podem sim gerar
discricionariedade, não necessariamente vão gerar, mas podem vir a gerar.Di Pietro
(não é muito aceita por boa parte da doutrina) – estabelece diferenciação entre os
conceitos. Fala que o conceito jurídico indeterminado pode gerar discricionariedade se
esse conceito for um conceito de valor (esse conceito importa na possibilidade de
apreciação do interesse público no caso concreto, ou seja, os exemplos de conceito de
valor seriam a ideia de interesse público, utilidade pública, notável saber jurídico,
interesse social e etc.). Ainda segundo Di Pietro, temos outra distinção que são os
chamados conceitos de experiência (conceitos extraídos da experiência comum,
conceitos que são aprendidos de acordo com a experiência). Segunda a doutrinadora,
nos chamados conceitos de experiência, a discricionariedade seria afastada, porque Di
Pietro entende que a experiência traria critérios objetivos que nos levariam a uma
resposta. E, por fim, temos também os conceitos técnicos, segundo Di Pietro (esses
conceitos vão depender da manifestação de um órgão técnico – exemplo: determinar o
que é a invalidez, então temos um laudo técnico, afastando também a
discricionariedade, igual no conceito de experiência. Se tratar do conceito de valor, aí
temos a discricionariedade).

Diante de um conceito jurídico indeterminado, ele pode ou não gerar

discricionariedade (no fim, temos que fazer um exame de cada caso concreto para ver
se o conceito jurídico indeterminado gerará ou não discricionariedade).

Mérito do ato administrativo: é a expressão do juízo de conveniência e

oportunidade que é feito pelo titular do poder discricionário, ou seja, quando
falamos em mérito, estamos falando que quando o administrador decide, se ele faz
uma coisa e não outra, ele faz essa escolha com base em juízo de conveniência e
oportunidade. O mérito existe no âmbito dos atos administrativos discricionários.
Durante muito tempo, na doutrina brasileira, houve uma relutância em se admitir a
possibilidade do poder judiciário sindicar aspectos de mérito do ato administrativo
(Hely e demais autores clássicos eram contrários do juiz se pronunciar sobre esses
juízos de conveniência e oportunidade). Porém, com o passar dos anos, o direito
administrativo foi evoluindo e isso começou a mudar. Várias teorias foram surgindo,
possibilitando a análise do judiciário quanto ao mérito dos atos administrativos. 1ª:
Teoria do desvio de poder – permitia a analise, pelo judiciário, da finalidade do ato
administrativo. Depois, tivemos a 2ª: teoria dos motivos determinante – se permitiu
que o judiciário analisasse o motivo dos atos administrativos. 3ª: teoria dos conceitos
jurídicos indeterminados (para que o judiciário controlasse, analisasse os conceitos
jurídicos indeterminados). 4ª: teoria dos princípios (da normatização dos princípios) –
judiciário pode controlar o mérito administrativo por meio dos princípios
administrativos.Essas teorias propiciaram uma redução da noção de mérito dos atos
administrativos. Antes, quando falávamos em finalidade, motivo, conceito jurídico
indeterminado e etc, tudo estava dentro do conceito de mérito, mas, como o conceito de
legalidade vai se ampliando, o judiciário vai avançando, o judiciário passa a invadir o
conceito antigo de mérito, perdendo espaço. Ou seja, o juízo político do administrador
vai ficando menor, cada vez mais o que ele pode decidir vai ficando menor devido ao
judiciário.

Conclusão: é possível ao poder judiciário examinar o mérito do ato

administrativo? O exame, a análise, do mérito, que chega para o poder judiciário,
tem que ser o mais amplo possível, ou seja, se chega um caso para ele envolvendo o
desvio de finalidade, o exame cognitivo, a análise, deve ser ampla, pois para eu
dizer se houve abuso ou não, para eu falar que aquela discricionariedade foi
exercida num conceito de legalidade, ainda que ampliada, ele tem que examinar
aquilo. Não tem como dizer se houve desvio ou não se não analisou. Então, o juiz não
deve substituir um juízo discricionário legítimo, válido, dentro da lei. Ele não tem
conhecimento de capacidade, desenho constitucional, para fazer isso (não pode
substituir o juízo político do administrador). O que o juiz pode fazer? Ele vai
examinar, sua cognição é ampla, para que ele verifique se houve uma eventual
violação da legalidade (em sentido amplo), e se houver, que ele possa anular o ato.
Ele [juiz] analisa, a cognição, o exame, é amplo, mas não pode substituir o juízo
legítimo, tomado pelo administrador, pois só quem pode fazer esse juízo é o
administrador e não o juiz. O juiz não pode substituir o administrador.
Toda a problemática do mérito, a raiz, está na concepção do direito italiano, pois a Itália
trabalha com a ideia de dualidade de jurisdição - judiciário e jurisdição administrativa
(pois lá, o judiciário não analisa mérito, e sim a jurisdição administrativa). Porém,
mesmo o Brasil tendo aderido à questão do mérito igual ao direito italiano, aqui no
Brasil vigora a unidade de jurisdição e não a dualidade igual na Itália, por isso a
discussão doutrinária.

29/10/13:

Continuação Controle Judicial da Discricionariedade:

• Classificação dos Atos Administrativos:

• Quanto ao seu objeto.
• Quanto à vontade.
• Quanto à formação.
• Quanto aos efeitos.
• Espécies de atos administrativos.

O direito brasileiro adota o conceito de mérito (proveniente do direito italiano). Fica

a pergunta: quando falamos no juízo de conveniência e oportunidade (juízo politico
próprio do administrador público), esse juízo pode ser questionado pelo juiz? Pelo
poder judiciário?

Atos administrativos vinculados (cujos elementos estão integralmente previstos na lei),

o controle do poder judiciário, sua tarefa, é de legalidade. Confrontar esses atos com o
que dispõe a lei. O judiciário faz um exame de legalidade.

Atos discricionários: fica a controvérsia, a dúvida. Quando o administrador

público faz o juízo de conveniência e oportunidade, qual o papel cabível ao poder
judiciário? Ele pode eventualmente substituir o juízo do administrador pelo seu
juízo?Cada vez mais podemos falar em uma construção doutrinária jurisprudencial que
vai limitando e reduzindo o conceito de mérito, que vai reduzindo o poder do
administrador. A matéria que pode ser de análise do poder judiciário está aumentando. A
discricionariedade é sempre uma escolha entre dois parâmetros, ideias, que são
protegidas. O controle de legalidade, pelo judiciário, é verificar se aquela
discricionariedade foi exercida pelos parâmetros da lei, pelas balizas legais. Legalidade,
hoje, não é lei em sentido estrito, mas sim em sentido amplo.

Para que se possa conhecer de algo, é preciso conhecer desse algo. O juiz precisa
examinar esse algo, conhecer. Por isso, o exame, a ideia, cognição, do juiz é ampla. É
recomendável que o juiz faça um exame de legalidade, ainda que em sentido amplo.
Não é licito que diante de um juízo do administrador, um juízo de legalidade, que o juiz
substitua esse juízo pelo seu próprio juízo. Essa deveria ser a regra, porém, em matéria
de politicas públicas, observamos que o poder judiciário às vezes se faz de
administrador público. ADPF 45 (violou preceito fundamental trazido pela EC 29/00 –
trata da distribuição de recursos na área da saúde). Essa ADPF veiculou a possibilidade
do juízo do juiz determinar o que o administrador devia fazer. Suspensão de tutela
antecipada nº 175.

Muitos dizem que o exame do mérito do ato administrativo é que o exame é de

legalidade, porém, a legalidade hoje não é mais entendida como legalidade em
sentido estrito (precisamos entender como direitos fundamentais, jurisdicidade e etc.),
e também cada vez mais a teoria dos princípios, dos motivos determinantes e etc,
são criadas essas teorias para impedir que o poder judiciário possa controlar mais
coisas.

Classificação dos atos administrativos: inúmeros são os critérios para classificar os atos
administrativos, e não existe um consenso na doutrina. A classificação que trataremos
em sala será a base da Di Pietro.

Quanto ao seu objeto: os atos administrativos podem ser divididos em atos de

império (atos que a administração pública pratica dotada de sua supremacia, de suas
prerrogativas, privilégios e etc. Esse ato administrativo, o poder público atua dotado de
suas prerrogativas especiais de direito público. Esses atos de império se impõe ao
particular. Desapropriação é um exemplo, atos de interdição também), gestão (são o
contrário, são os atos em que a administração pública age despida de sua supremacia,
ela atua sem suas prerrogativas especiais de direito público, sem seus privilégios – há
quem diga que esses atos de gestão não devem ser considerados como atos
administrativos propriamente dito, uma vez que nesses atos, a administração pública
acaba se igualando ao particular, porem, cabe a ressalva que mesmo quando a
administração pública atua praticando ato de gestão, ela não deixa de ser a
administração pública, não perde sua condição – art. 37 CF exemplos de atos de gestão:
atos de aquisição, alienação de bens [atos bilaterais]) e de expediente (são os atos de
rotina administrativa, que a administração pratica para dar andamento a processos,
papeis e etc. Geralmente é por meio de agente subordinados, que não tenha decisão
própria).

Quanto à vontade: os atos administrativos se classificam em propriamente dito

(são aqueles atos praticados pelo administrador, pela administração pública, para
alcançar determinado efeito, finalidade, interesse público, que está estabelecido na
própria lei) e meros atos administrativos (nesses atos a administração pública vai
emitir uma opinião, ou seja, quando dá um parecer. Emitir conhecimento também
(certidão), emitir também desejo (quando há julgamento por órgão colegiado da
administração pública) e etc. Nese tipo de ato há quem entenda que a administração
pública não está buscando um fim específico na lei, dizem que eles não seriam atos
administrativos propriamente dito (no sentido típico, absoluto).

Atos administrativos propriamente ditos: temos os dotados do atributo da

imperatividade (são a regra – atos administrativos são cogentes, independentes da
vontade do administrado). Porém, nem todos os atos administrativos possuem o
atributo da imperatividade, por exemplo: os chamados atos de consentimento ou
negociais – quando falamos de licença, autorização, permissão e etc., mas embora
sejam negociais, não são negócios jurídicos.

Quanto à formação: os atos administrativos podem ser simples (resulta da

manifestação de vontade de um único órgão, seja o órgão unipessoal ou colegiado –
exemplo: decisão do chefe de uma determinada sessão ou decisão do conselho de
contribuintes), complexos (resulta da conjugação, combinação, do concurso de vontade
de órgãos diferentes – exemplos: o ato de investidura do servidor publico) e compostos
(aquele ato vai resultar da vontade de um único órgão, mas aquela vontade precisa ser
verificada, ratificada, por um outro órgão. É comum nas autorizações termos
necessidade de um visto posterior, hierarquicamente superior. O ato só é exequível se
tiver essa ratificação do outro órgão, exemplo: decisão do departamento tem que passar
pela congregação).

Quanto aos efeitos: o ato administrativo pode ser constitutivo (ato pelo qual a
administração pública cria, modifica ou extingue determinado direito ou determinada
situação de fato do administrado, exemplo: quando concede permissão, autorização e
etc.), declaratório (via ato administrativo declaratório, a administração pública
reconhece direito anterior [pré-existente] à pratica de um determinado ato, exemplo:
licença) ou enunciativo (aqueles nos quais a administração pública vai reconhecer uma
determinada situação de fato ou de direito, exemplo: emitiu um atestado, certificado).
Há quem entenda que os atos enunciativos não seriam atos administrativos em sentido
típico, pois não há manifestação de vontade no intuito de produzir efeito jurídico, pois a
administração está apenas atestando, certificando.

Espécies de atos administrativos: também temos um problema em termos de

nomenclatura, classificação. Os autores divergem. Nós trabalharemos as principais
categorias, espécies, de atos administrativos. Primeira ressalva:é comum
encontrarmos na legislação uma utilização indevida dos vocábulos, o que demanda uma
maior atenção nossa. Temos que ver quando a lei se equivocou.A segunda ressalvaé
que trataremos das espécies de atos administrativos como uma classificação: quanto ao
conteúdo (grupo macro) e quanto à forma.

Quanto ao conteúdo: autorização: vai ser uma expressão, consubstancia o poder de

polícia da administração sobre a atividade privada. A autorização pode ser tomada
em vários sentidos (trabalharemos os três sentidos). Primeiro: a autorização seria um
ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual, o poder público (administrador)
torna possível ao pretendente, requerente, a realização de uma atividade ou a prática de
um ato que sem o seu consentimento (do poder público), seria vedado ao particular, ao
administrado. A ideia é que sem o consentimento da administração pública, aquele ato,
atividade, seria proibida, vedada, por razões de interesse público. Exemplo de
autorização para esse primeiro sentido: autorização para o porte de armas. No
decreto lei que trata das contravenções penais (3688/41), o porte de arma é tratado como
licença, ou seja, primeiro caso de vocábulo utilizado indevidamente, pois aqui, é caso de
autorização [ato unilateral, discricionário]. É uma autorização no sentido geral, por isso
que não tem uma denominação especifica. Segundo: ato administrativo unilateral
discricionário, precário, pelo qual o poder público vai facultar ao particular o uso
privativo de um determinado bem público. Exemplo:rua no Leblon, que uma vez por
ano, faz um festival de jazz, então, os organizadores pedem autorização para fechar a
rua e fazerem o evento. Outro exemplo é a feira. Nesse segundo sentido, a autorização é
chamada de autorização de uso. Terceiro: ato administrativo, unilateral, discricionário,
precário, pelo qual o poder público vai delegar ao particular a exploração de um
determinado serviço público. Essa autorização, nesse terceiro sentido, é chamada de
autorização de serviço público, exemplo: art. 21, XI e XII CF.

Lei 9472/97 (lei geral de comunicações) – ela vai definir a possibilidade do poder
público poder delegar o serviço público de telecomunicações, ela não chama de
autorização, e sim, de licença (então mais um exemplo de uso errado do vocábulo).O
que é preciso ter em mente quando falamos de autorização? Mesmo que o requerente,
pretendente, satisfaz todos os requisitos legais, não existe um direito subjetivo à
obtenção da autorização ou à manutenção da autorização. Não há um direito subjetivo,
ou seja, a administração pública faz um juízodiscricionário.

31/10/13:

Espécies de atos administrativos:

Quanto ao conteúdo: as três mais importantes são a autorização, a

licença e a permissão.

Autorização (aula passada).

Licença (é ato vinculado e decorre de direito subjetivo do administrado,

exemplos: licença para dirigir, para o exercício de uma determinada
profissão, licença para construir e etc. A licença, uma vez concedida, tem
uma presunção de definitividade. Recurso extraordinário 105634 e RE
212780).

Admissão (é um ato administrativo unilateral vinculado por meio do

qual o poder público vai facultar a um determinado sujeito a
prestação de um serviço público, preenchidos os requisitos legais,
é reconhecido a um particular, a prestação de um serviço público,
exemplo: direito de um sujeito ser atendido em um determinado
hospital).

Permissão (no seu sentido clássico, é um ato administrativo

unilateral discricionário e precário, que pode ser oneroso ou
gratuito, pelo qual o poder publico vai permitir que um particular, o
administrado, execute determinado serviço publico ou o poder
publico vai permitir a utilização privativa de um bem público. O
objeto da permissão é a execução de um serviço público ou a utilização
privativa de um determinado bem público [no sentido clássico]. Porém, esse
sentido clássico da permissão vem sendo objeto de uma série de alterações,
mitigações. Lei geral de concessões e permissões 8987/95, art. 2º, IV. - de
acordo com essa lei, a permissão de um serviço publico é uma delegação a
titulo precário, ou seja, pode ser revogada. Art. 175 CF – diz que
necessariamente tem que haver licitação quando falo de permissão – então,
o caráter de precariedade da permissão foi relativizado. Porem, é possível
que a permissão seja condicionada. A ideia de permissão de serviços
públicos enquanto ato administrativo vem sendo colocado por terra pela
legislação e pela CF. antigamente, se admitia a execução/exploração de
serviço publico por dois mecanismos: primeiro: via concessão [com natureza
de contrato administrativo] e segundo: via permissão [enquanto ato
administrativo]. Art. 175, P.U., I CF. Conclusão: hoje, não temos mais
propriamente a figura da permissão de serviços públicos enquanto
ato administrativo, pois a legislação e a CF atribuíram as
concessões e as permissões, a natureza de contratos. Hoje vemos a
permissão de serviços públicos como contratos e não como atos. Porém, é
possível a permissão enquanto ato administrativo no caso de uso privativo
[só um particular no momento vai poder fazer uso] de bem publico. Hoje a
permissão tem caráter de contrato administrativo e não de ato
administrativo, porem ainda temos caso de permissão como ato. Como
distinguimos a autorização da permissão? Em termos conceituais não tem
como distinguir, porem, a doutrina cria um critério para distinguir um do
outro: se o interesse for predominantemente privado/particular, a hipótese é
de autorização. Se predominar interesse da administração publica, ai estarei
diante de uma permissão. Exemplo da banca de jornal – polemico. STF
decidiu no sentido de que concessão e permissão não teriam diferença).

Aprovação (ato administrativo unilateral, discricionário, pelo qual a

administração publica vai exercer um controle a priori e a posteriori
de um determinado ato administrativo, ou seja, na aprovação vai
existir o juízo de conveniência e oportunidade em relação ao
interesse publico. E quando falamos de aprovação, verificamos
quando falamos de atos que são praticados pelo legislativo para
controlar o executivo e a administração indireta (poder legislativo
no exercício de sua função administrativa atípica, exemplo: art. 52,
III, IV, XI CF).

Homologação (é o inverso da aprovação, então, temos um ato

administrativo unilateral vinculado, pois na homologação o que será
verificado será apenas a legalidade do ato. Lei 8666/93, art. 43, VI. A
autoridade competente homologa procedimento citatório).

Parecer (normalmente proferidos por órgãos técnicos, e vai ter um

caráter meramente opinativo, ou seja, eles não vinculam, não são
vinculantes).O supremo já decidiu que é possível a responsabilização dos
chamados consultores jurídicos nas hipóteses em que o parecer for
vinculante para a administração, se eles agirem com culpa ou má-fé. Isso foi
decidido no mandado de segurança 24631 DF. Como regra, o parecer não é
vinculante, ele é meramente opinativo. Art. 38, P.U. 8666/93 (parecer
vinculante para a administração publica, se for de má-fé ou com culpa, o
consultor pode ser responsabilizado [arts. 131 e 132 CF – estabelece quem
são os consultores jurídicos]).

Visto (é um ato administrativo unilateral por meio do qual a autoridade

competente vai atestar a legitimidade formal de outro ato jurídico, exemplo:
para que possa dar andamento a um requerimento, precisa do visto da
autoridade competente).

Quanto à forma:

Decretos - ideia geral: são tidos como atos administrativos

normativos, principalmente quando ele é geral. Decreto tem mesmo
conteúdo da lei, mas sua forma é de ato administrativo, o decreto
não passa por processo legislativo. O decreto é subordinado,
inferior à lei. Sempre subordinados a uma lei previa. Os decretos
podem ser gerais (traçam regras gerais, se assemelham de fato à lei e
vão ser aplicados a um conjunto de pessoas indeterminadas. Esses decretos
gerais podem sofrer subdivisão: podem ser de execução ou regulamentares
[art. 84, IV] ou podem ser independentes ou autônomos [para quem
entende assim]) ou individuais (eles não se subdividem, são decretos que
vão ter efeitos concretos, se aplicam a destinatáriosespecíficos e a um
numero determinado de pessoas, exemplo: decreto que desapropria alguém
e etc.). A doutrina diz que só os decretos individuais que podem ser
classificados como atos administrativos típicos. Os decretos gerais
seriam os atos administrativos normativos.

Resoluções e portarias (são uma forma pela qual se revestem atos gerais ou
individuais que emanem de qualquer outra autoridade que não seja o poder
executivo, exemplo: resolução ou portaria de caráter geral [organização de
atribuições internas de um órgão] ou individual [portaria de ferias]).

Circulares (são atos administrativos que são utilizados para que a

autoridade dê ordens internas, e uniformize essas ordens no seu
âmbito de atuação. As circulares serão instrumentos de circulação,
de dar ordens internas, transmitir ordens internas).

Despachos (são atos administrativos que vão conter alguma decisão

administrativa, tem como conteúdo uma decisão administrativa).

Alvará (ideia é que o alvará é uma forma que terá sempre por conteúdo
uma licença ou autorização, exemplo: alvará de funcionamento de
determinado comercio).

Extinção dos atos administrativos:

1) Formas que não decorrem de manifestação de vontade (são

quatro formas no total):

Extinção natural – é a forma comum, corriqueira, de extinção dos atos

administrativos. Exauridos os efeitos do ato, extingue-se o ato
administrativo.

Extinção subjetiva – desaparece o sujeito que seria o beneficiário do ato

administrado, seria beneficiado do ato administrativo. Exemplo: alguém que
passa em concurso público, porém falece antes de tomar posse.

Extinção objetiva – uma sociedade que vai ser interditada; vai ser objeto de
interdição pelo poder publico, aí ela entra em falência ou sofre um incêndio,
isso é extinção objetiva.

Caducidade – se dá quando há retirada de um ato administrativo,

justamente porque há o advento de uma norma jurídica, lei, que torna
impossível a pratica daquele ato administrativo anteriormente praticado.
Exemplo: administração publica concede autorização para uma festa
comunitária em uma rua, depois, temos nova lei que proíbe a realização da
festa lá, então, temos a caducidade que não permite mais a autorização
daquela festa naquele local.
2) Formas que decorrem de manifestação de vontade. É o chamado
desfazimento volitivo dos atos administrativos. São as formas mais
importantes.

Primeiro: anulação: hipótese de extinção do ato administrativo por vício de

legalidade em um dos elementos do ato administrativo (exemplo:
governador que desapropria um bem para prejudicar seu desafeto politico).

Segundo: cassação: o beneficiado, destinatário, do ato, não cumpre as

condições, requisitos, para a manifestação do ato. Se ele não cumpre as
condições, a licença, por exemplo, é caçada.

Terceiro: revogação: temos a retirada de um ato administrativo do

ordenamento jurídico por razões de conveniência e oportunidade do
administrador público.Exemplo: concede autorização para um circo, porém,
depois, o administrador resolve revogar essa autorização (exemplo:
descobre experimentações em animais).

05/11/13:

Anulação:

1) Definição.
2) Controvérsia doutrinária: teoria monista ou dualista?
3) Terminologia.
4) Elementos apreciados.
5) Quem pode invalidar.
6) Efeitos.
7) Prazo para invalidação.
8) Observações:
- confirmação.
- convalidação.
a) ratificação.
b) reforma.
c) conversão.
- atos administrativos meramente irregulares.

Revogação:
1) Definição.
2) Quem pode revogar.
3) Efeitos.
4) Limitações ao poder de revogar.

Anulação:

Definição: forma de extinção dos atos administrativos que contenham algum tipo de
vício de legalidade, esse ato, portanto, é passível de anulação. Extinção do ato
administrativo porque ele é exatamente contrário ao direito. Tem o dever de invalidar o
ato administrativo quando o ato contiver algum tipo de vício de legalidade.
Controvérsia doutrinária: aplica a teoria monista ou dualista? Se olharmos para o
direito privado, ele trabalha no que tange a teoria das nulidades, trabalha com as
duas categorias: de nulidade (art. 166 CC) e anulabilidade (art. 171 CC).
Questionamento: saber se o sistema das nulidades, aplicável ao direito privado, também
poderia ser aplicado ao direito administrativo. A nulidade pode ser declarada de ofício,
já na anulabilidade só é possível se falar em anulabilidade se as partes, de alguma
forma, provocarem o poder judiciário. A nulidade não admite convalidação, ao passo
que a anulabilidade admite sim a possibilidade de convalidação. Há quem defenda a
aplicação da teoria monista (que no direito administrativo só poderíamos falar de
nulidade [absoluta]), ou seja, algo é nulo ou não é, não existiria a nulidade relativa,
somente a nulidade absoluta – teoria monista é considerada minoritária.Já a teoria
dualista afirma que poderíamos falar da existência tanto de nulidades absolutas, quanto
de relativas, admite a teoria dualista (majoritária)- aplicar o sistema dicotômico próprio
do direito civil no direito administrativo. Carvalhinho afirma que a teoria mais
adequada, que deve ser aplicada, é a chamada teoria dualista (majoritária), mas
ele diz que a regra seria a nulidade (porque trabalhamos com o interesse público,
alcançar o interesse público, que é indisponível), então, a anulabilidade (nulidade
relativa) seria exceção. Lei 9784/99, art. 55 (fala da existência de defeitos sanáveis,
então, admite o sistema dicotômico, a existência de nulidades e anulabilidades). Vícios
superáveis, então, o ato pode ser convalidado.

Terminologia: anulação = invalidação. Tem o mesmo sentido, usaremos ambos (tanto

em nulidades absolutas quanto em nulidades relativas).

Elementos apreciados: 1º é a competência (se o agente age com excesso de poder, se

invade competência de outros agentes, o elemento competência poderá ser objeto de
invalidação, anulação). 2º também pode ter vício na forma, logo, esse ato também
será passível de anulação. 3º é o elemento finalidade, também será passível de
anulação em virtude de vício no elemento finalidade, 4º é o elemento motivo, se tem
um vício, também pode ser passível de anulação, e, por fim, 5º é o elemento objeto, se
tiver vício nesse conteúdo, objeto, também será passível de anulação, invalidação.
Todos os elementos do ato administrativo podem ser apreciados e passíveis de
anulação ou anulabilidade.

Quem pode invalidar: a administração pública (de ofício – a chamada autotutela ou

pode ser provocada – anular por provocação). Além da administração pública, quem
pode anular ato administrativo? O poder judiciário (só que o poder judiciário
PRECISA ser provocado, pois a jurisdição é inerte). Em matéria de anulação temos
duas súmulas importantes: 473 STF e 346 STF. Art. 5º, XXXV – ideia de
inafastabilidade do poder judiciário.

Efeitos: são ex tunc (efeitos retroativos), portanto, a anulação de um ato administrativo

retroage ao momento da prática do ato administrativo. Concluímos que ficam desfeitas
as relações que se originaram do ato inválido praticado. Aquelas relações que
envolverem terceiro de boa-fénão serão desconstituídas.

Prazo para invalidação: por conta do princípio da legalidade, se entendia que não
se havia propriamente um prazo para a invalidação de um ato administrativo.
Porém, se entendia que se houvesse alguma previsão expressa nesse sentido (de ter
prazo), essa previsão deveria ser respeitada. Alguns autores chegaram a defender a
ideia de prazo do CC, o maior prazo que há, que é de 10 anos (de acordo com o art. 205
CC). Posteriormente, se defendeu a aplicação do art. 1º do DL 20910/32 – estabelece o
prazo de 5 anos para eventual cobrança de crédito contra a fazenda pública. No entanto,
hoje, com o advento da lei 9784/99, com seu art. 54, estabelece o prazo de 5 anos para a
administração pública anular seus próprios atos, dos quais decorram efeitos favoráveis
para o administrado.Esse prazo é decadencial, se a administração pública não opera
esse prazo, ocorre a decadência, ou seja, a perda de um direito potestativo. OBS.: hoje, a
doutrina administrativa contemporânea, mais recente, vem sempre com o cotejo entre o
princípio da legalidade e o princípio da segurança jurídica (princípio à confiança
legítima, à boa-fé e etc. – vem ganhando espaço). Caso em que há licença para
construir, aí ela tem algum vício, e a administração pública não invalida esse ato, anos
depois vem a tona o fato da licença ser ato ilegal, aí a administração pública observa
aquela situação e vê que várias pessoas habitam aquele lugar e etc, então, o decurso do
tempo traz uma estabilidade, então temos que pesar esses dois princípios (do princípio
da legalidade e da segurança jurídica). Cada vez mais ganha espaço a possibilidade
de termos o ‘fato consumado’ (o decurso do tempo consolida uma situação e aquela
situação não tem mais como ser invalidada, pois gera uma situação quase que
insustentável). O prazo de 5anos é para a administração pública!

Observações: confirmação e convalidação – somente para vícios sanáveis, ou seja, para

casos de anulabilidade (na convalidação). Na confirmação temos vícios sanáveis
(anulabilidade) e vícios insanáveis (nulidade).

Confirmação (vício sanável ou insanável): a ideia é que a administração pública

pode decidir pela manutenção de um ato que contenha um vício de legalidade, e o
que ela está fazendo é confirmando, ratificando o ato, devido ao interesse público.
Confirmação é confirmar um ato administrativo, que mesmo tendo um vício de
legalidade, aquele ato é mantido, para atender a uma finalidade pública. A administração
não necessariamente precisa invalidar o ato, diante de um vício de legalidade. A
administração pública tem uma série de outros mecanismos para curar o vício de um ato
administrativo e para restaurar a juridicidade do ato administrativo. Quando falamos de
vícios sanáveis, é possível concebermos a existência de mecanismos para curar esses
vícios dos atos administrativos, permitindo que os salve (os atos) – tudo isso em
atenção ao princípio da conservação dos atos jurídicos. O ato administrativo é
inválido, mas ele é confirmado, mantido, no ordenamento jurídico, mesmo ele contendo
vício de legalidade, sendo inválido, pois a administração faz uma reflexão de que é
melhor ter o ato do que não tê-lo.

Convalidação (somente vício sanável): vai ser um mecanismo, instrumento, do qual

dispõe a administração pública para aproveitar, salvar, um ato administrativo que
contenha algum tipo de vício sanável. A convalidação também é chamada de
‘sanatória’, de ‘aperfeiçoamento do ato administrativo’. A convalidação possui efeitos
ex tunc, portanto, sempre retroage até o momento da prática do ato
administrativo. Alguns autores dizem que a convalidação é discricionária (pode ou não
convalidar). Mas é melhor entender que se ela pode sanar, convalidar o vício, ela deve
buscar fazê-lo. Um autor que critica a ideia de que a convalidação seria discricionária é
o Celso Antônio Bandeira de Melo (administrador deve SEMPRE tentar convalidar,
salvar, o ato administrativo). Na convalidação, tentamos CONSERTAR o ato (diferente
da confirmação, que o ato é mantido como está!). Não podemos falar em convalidação
em relação a todos os elementos do ato administrativo, no geral, a doutrina diz que só
podemos falar de convalidação em relação a três elementos: competência, forma e
objeto. No que tange ao objeto, normalmente, quando há vício nele, o que ocorre é a
conversão. Em relação ao motivo e à finalidade do ato, não cabe convalidação (são
considerados irreversíveis).

Costuma-se dizer que existem três formas de convalidação: a ratificação, a

reforma e a conversão. Ratificação: o poder público vai praticar um ato
administrativo pelo qual o órgão competente decide sanar um ato administrativo
inválido praticado anteriormente. A ratificação, normalmente, é uma modalidade de
convalidação quando falamos do elemento competência dos atos administrativos.
Porém, só temos quando os agentes estão numa mesma linha hierárquica. Na ratificação
o vício tem que ser sanável e diz respeito ao elemento competência. Reforma:o ato
administrativo visa aproveitar a parte válida de um ato anteriormente praticado e
destacar a parte inválida do ato anteriormente praticado. Conversão: existe uma
controvérsia doutrinária se a conversão seria um instituto autônomo ou se seria uma
modalidade de convalidação, pois na conversão temos a substituição mesmo do ato
(pratica ato totalmente diferente para adaptar a invalidade de ato anterior ao que a lei
exige, ela converte aquele ato anterior em outro ato, para adaptá-lo ao que a lei exige).
Exemplo: concessão de uso de bem público.

Atos administrativos meramente irregulares: atos administrativos que não causam

prejuízos nem para as partes, nem para a administração pública. Não afetam a órbita
jurídica dos particulares nem da administração pública. Entendem que seria possível
para o administrador público meramente corrigir aquele ato, ou mantê-lo.

Revogação:

Definição: tenho um ato administrativo que é válido, legítimo, não há nenhum vício de
legalidade, a administração pública faz é um juízo de conveniência e oportunidade e
decide retirar, suprimir, o ato administrativo do ordenamento jurídico.A ideia é que o
interesse público é sempre um conceito dinâmico, mutável, mudando de acordo
com o interesse do estado, diante disso, a administração pública, para dar conta
disso, se utiliza do instituto da revogação (o que foi interessante ontem pode não ser
hoje). Art. 53 da lei 9784/99 – esse poder de revogar é uma decorrência do poder
discricionário da administração pública, justamente por ser juízo político (faz juízo
acerca da conveniência e oportunidade).

Quem pode revogar: a administração pública. Ela quem faz o juízo acerca da
conveniência ou oportunidade. Esse juízo é político e em atenção ao princípio da
separação dos poderes, ele será um juízo próprio do administrador. E, como regra,
é o superior hierárquico da administração pública e precisa necessariamente
motivar esse ato de revogação (art. 50, VIII, 9784/99).

Efeitos: ex nunc (ou seja, efeitos da revogação em diante, pois o ato é legítimo, válido,
então, o ato que revoga não atinge os efeitos do ato revogado – o ato revogador não
atinge os efeitos do ato revogado).

Limitações ao poder de revogar: a ideia de revogação é em decorrência do poder

discricionário da administração pública, logo, o poder de revogar encontrará alguns
limites. O primeiro limite é a ideia, noção, de atos administrativos vinculados (atos
cujos elementos estão integralmente previstos na lei). A ideia é que não existe margem,
espaço, para o administrador fazer juízo acerca da conveniência e oportunidade (então,
não é possível revogação em relação aos atos administrativos vinculados). A revogação
é própria dos atos administrativos discricionários. Segundo limite: são os chamados
atos geradores de direitos adquiridos (quando a administração pública pratica ato
administrativo discricionário, ela gera direito adquirido, gerando esses direitos, eles não
podem ser revogados). Terceiro limite: são os chamados atos consumados (ato
consumado é um ato que exauriu completamente seus efeitos, significa, então, que
houve uma extinção natural daquele ato, então, não tem como revogá-los, uma vez que
já consumaram seus efeitos, já foram extintos naturalmente). Quarto limite: coisa
julgada administrativa: também chamada de preclusão de efeitos internos (perda
da oportunidade de praticar um ato no processo), coisa julgada administrativa é porque
já foram exauridos todos os recursos administrativos possíveis, logo, aquela decisão faz
coisa julgada administrativa, no sentido de que é decisão final no âmbito administrativo,
estabilizando aquela relação administrativa. Quinto limite: são os atos de
procedimento administrativos: quando falamos em procedimento administrativo, o
que acontece é que a prática de um ato posterior naturalmente acarreta a preclusão de
um ato anterior, então, se tenho um procedimento, a prática do ato administrativo
posterior já significa que o ato anterior já está consumado, exaurido, então, não é
possível falar em revogação do ato administrativos anterior, pois já precluiu (no caso do
procedimento).Sexto limite: atos administrativos enunciativos; são aqueles atos que
eles só tem forma de ato administrativo, o conteúdo não é propriamente de ato
administrativo, quando emite certidão ou atestado, por exemplo, eles só reconhecem
uma situação anterior, não há propriamente manifestação de vontade da administração
pública, então, não é possível revogação nesse caso.

Limitações ao poder de revogar: se forem cumpridas todas as limitações, não é

devido nenhum tipo de indenização. Só podemos falar em indenização se houver
algum tipo de desrespeito ao limite de revogar.

07/11/13:

Contratos administrativos:

Conceito: art. 2º P.U. 8666/93. O que é um contrato administrativo? É um ajuste

firmado entre a administração pública e o particular, um ajuste regido necessariamente
pelo regime jurídico de direito público. E o objeto desse ajuste tem que ser
necessariamente um fim, um interesse público.

Definição (segundo Marçal): o contrato é o acordo de vontades destinado a criar,

modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente e,
em que pelo menos uma das partes atue no exercício da função administrativa.

Existe uma controvérsia doutrinária acerca da existência ou não dos contratos

administrativos. A primeira posição é defendida pelo professor Oswaldo Aranha
Bandeira de Melo, no sentido de não admitir a existência dos chamados contratos
administrativos, defende a inexistência dos contratos administrativos, pois ele diz que
esses contratos violam a ideia de igualdade entre as partes, violam a autonomia da
vontade, e esses contratos violam a ideia do pacta sunt servanda (convenções
obrigatórias entre as partes). Segunda posição entende o oposto, diz que todo o contrato
em que uma das partes seja a administração pública, necessariamente, esse contrato será
um contrato administrativo (considerada uma corrente superada, alguns doutrinadores
defendem). Terceira corrente (que prevalece, adotada, hoje, por maior parte dos
autores) diz que os contratos administrativos existem sim, seriam espécie do gênero
contratos, portanto, para essa corrente é admitido a co-existência dos contratos
administrativos e dos contratos privados da administração.

Qual o traço característico dos contratos administrativos? Precisamos entender que

todos os contratos administrativos são contratos típicos do poder público, da
administração pública, então, tem que ser regido por um conjunto de princípio, regras,
tem que estar submetido a regras próprias, específicas, de direito público.Quando falo
de contrato administrativo, não basta que um dos sujeitos desse contrato seja a
administração pública, não basta que o objeto desse contrato seja um objeto
pré-ordenado a atingir o interesse público, para que de fato esse contrato seja um
contrato administrativo, necessariamente temos que ter o regime jurídico de direito
público. Tenho que conjugar o sujeito, o objeto e o regime jurídico de direito público –
todos juntos. Esse regime é que de fato diferencia o contrato administrativo.

Classificação dos contratos administrativos: em primeiro lugar temos que pensar

na existência de um gênero, que é o chamado contratos da administração, e esse
gênero abarca todos os ajustes, modalidades, bilaterais, firmados pela
administração pública.Dentro desse gênero tenho uma primeira espécie, que são: os
chamados contratos administrativos propriamente ditos (que são os contratos que nos
interessam) → estamos falando dos contratos nos quais vão incidir as chamadas
cláusulas exorbitantes, de privilégios. As cláusulas exorbitantes só incidem nos
contratos administrativos propriamente ditos, ou seja, cláusulas exorbitantes não
incidem em todos os chamados contratos da administração. Então, não tenho as
cláusulas exorbitantes em todos os contratos firmados pela administração.

Os contratos da administração são um gênero, e tem várias espécies, primeiro: contratos

administrativos propriamente ditos. Segundo: contratos privados: vão receber a
incidência do direito empresarial, civil e etc. as cláusulas de privilégio não incidem nos
chamados contratos privados da administração.

Disciplina normativa dos contratos administrativos: art. 22, XXVII CF (compete

privativamente a união traçar regras gerais sobre contratos e licitações). A competência,
portanto, é privativa da União. A partir do momento em que a União editou a lei
8666/93, ela pode editar uma outra lei geral sobre contratos? Ou seja, essa competência
da União para traçar normas gerais sobre licitações e contratos, ela é uma competência
consumativa? Existe a possibilidade da União complementar aquela lei geral, editando
outra lei? Sim, e ela já fez isso (lei 8987/95). Lei 11079/04. Lei 12462/11 (regime
diferenciado de contratações públicas). A competência da União é uma competência
para traçar regras gerais, ou seja, os estados e municípios têm competência para editar,
traçar, normas específicas para contratos. Lei 8666/93 – quais as regras seriam regras
gerais e quais seriam regras especiais? Muitos estados e municípios não editam normas
específicas, aí são regidos pela lei geral, a lei 8666/93. O STF já entendeu que alguns
artigos da 8666/93 têm aplicação específica para a União. ADIN 927-3 (art. 17, I, B e C,
II, P.U., da lei 8666/93 – seriam artigos aplicáveis exclusivamente à União).

Estatuto de licitações e contratos – lei 8666/93 (lei extremamente assistemática). Lei

complementar 123 de 2006 (alterada pela lei complementar 128 de 2008) – traz regras
específicas para os microempresários e para as empresas de pequeno porte. Lei
12232/10 – trata de contratos de publicidade da administração pública, essa lei
prevalece sobre o estatuto.

14/11/13:

Características dos contratos administrativos: 1ª: necessariamente temos a

administração pública em um dos pólos da relação jurídica. 2ª: ideia de finalidade
pública, de que o contrato administrativo precisa estar pré-ordenado, ordenado, ao
atingir uma determinada finalidade pública, de interesse público (exemplo: Cidade da
Música [atual Cidade das Artes] na Barra). 3ª: formalismo – os contratos
administrativos, para que eles possam se perfazer, não basta apenas a manifestação de
vontade, é necessário que esse contrato atenda, satisfaça, requisitos internos e externos,
art. 60 a 64 da lei 8666/93. 4ª: contrato administrativo vai ser sempre intuito
persona, que significa que o objeto do contrato administrativo, o contrato em si, deve
ser entregue aquela pessoa, ao licitante vencedor, que apresente as condições mais
adequadas para contratar com a administração pública, art. 72 da lei 8666/93. 5ª:
comutatividade –em um contrato administrativo, as prestações são prestações
equivalentes, previamente ajustadas, conhecidas, estabelecidas, e, portanto,
equivalentes. 6ª: bilateralidade: significa que o contrato administrativo tem que
estabelecer obrigações para ambas as partes (para a administração pública e para o
administrado). 7ª: existência das chamadas cláusulas exorbitantes (cláusulas de
privilégio): decorrem do regime jurídico administrativo, essas cláusulas colocam a
administração pública em uma situação de privilégio, superioridade, em relação ao
administrado contratado. Hoje, há uma tentativa de flexibilização dessa ideia (direito
administrativo questiona a existência de cláusulas que privilegiam a administração
pública).

Sujeitos do contrato administrativo: quem são os sujeitos do contrato

administrativo? De um lado temos a chamada administração contratante (art. 6º,
XIV da lei 8666/93). O contratante é a administração pública que se manifesta via
seus órgãos, agentes. Quando falamos de órgãos, falamos de figura despersonalizada,
apesar dele não ter personalidade jurídica, ele pode ser sim contratante. Quando
dizemos que o contratante é a ‘administração pública’, essa expressão engloba o que? A
administração direta (união, estado, distrito federal e municípios) e também a
administração indireta (sujeita também à lei 8666/93). Se pensarmos que uma empresa
pública, sociedade de economia mista e etc, uma pessoa jurídica de direito privado vai
contratar com base na lei 8666/93, isso pode nos soar um pouco paradoxal, uma vez que
são pessoas jurídicas de direito privado. Porém, porque isso acontece? Art. 173, §1º CF
– a constituição nos diz que deveria haver uma lei específica que regulasse, que tratasse
desse dispositivos, desse estatuto, para a empresa pública, de economia mista. O que
precisamos pensar é que há uma omissão do legislador (ele não editou uma lei que
deveria ter sido editada), então, por isso aplicamos a lei 8666/93 à empresa pública,
sociedade de economia mista e etc. – sociedades de direito privado da administração
pública indireta. EC19/98 – estabeleceu a previsão de lei específica, mas que ainda não
foi editada, por isso a aplicação da lei 8666/93 para a administração indireta.

Existe mais alguém que podemos entender que se enquadra no conceito de

contratante (pode contratar), mas que não será regido pela lei 8666/93? Sim. 1ª
Petrobrás (no seu conceito é sociedade de economia mista, portanto, integra a
administração indireta, e, se pensarmos como regra, pelo art. 173 CF, a Petrobrás
deveria estar sujeita também à lei 8666/93. Porém, o STF já decidiu [mandado de
segurança 27232 – relator Eros Grau], que não deveria ser aplicada à Petrobrás a mesma
lei, regime, aplicável aos entes federais, políticos, pois a Petrobrás compete com
empresas privadas, então, ela deveria estar sujeita a um regime diferenciado para
competir com essas empresas privadas. Esse regime diferenciado está na lei 9478/97, no
art. 67. Essa matéria vem sendo objeto de questionamento no STF. O TCU entende que
quando a lei delegou essa competência para o chefe do poder executivo, a lei deu o
cheque em branco para o chefe do executivo dizer qual é esse regime, criando, assim,
um decreto autônomo. O TCU faz essa crítica para o art. 67 da lei 9478/97 e ao decreto
que foi já editado pela chefia do executivo, decreto 2745/98. O TCU diz que na
realidade o que acontece é que esse decreto estabeleceu direitos e obrigações e com isso
ele é um decreto autônomo, fez algo que um decreto não poderia fazer, o TCU questiona
a constitucionalidade da lei [art. 67 da lei 9478/97] e diz que o decreto não pode vigorar
pois é autônomo. Essa questão ainda não está solucionada, ela chegou ao STF, é o
informativo 634, RE 441280. Não temos ainda decisão definitiva, o ministro Fux pediu
vista do autos, o ministro Marco Aurélio se manifestou contrário. Então, esse regime é
mais simples, dando margem a eventuais fraudes). Eletrobrás:aplica-se ou não a lei
8666/93? Aconteceu o mesmo processo que na Petrobrás. A Eletrobrás tem uma lei
de regência, a lei 3890-A/61, no art. 15 §2º, temos que ele foi objeto de alteração para
incluir também a previsão de um procedimento licitatório simplificado. Havia uma MP
nº 450 que foi convertida em lei (lei 11943/09) que promoveu algumas alterações na lei
inicial (3890-A/61). Hoje não aplicamos a lei 8666/93 para a Eletrobrás? Ainda não
houve a edição do decreto pelo presidente da república, em relação à Eletrobrás, então,
aplicamos ainda a lei 8666/93, mas já existe o permissivo legal, do procedimento
licitatório simplificado. Ao que tudo indica é que deve seguir o mesmo caminho da
Petrobrás.

E o contratado? Quem é? Art. 6º, XV da lei 8666/93. Se olharmos a letra da lei vemos
que é pessoa física e jurídica, mas não necessariamente, existem algumas exceções.
Temos que fazer algumas ressalvas. Se estivermos diante de um contrato de concessão
(lei 8987/95), no seu art. 2º, II – o contratado pode ser pessoa jurídica ou consórcio de
empresa. Temos outro caso: as parcerias público-privadas, lei 11079/04, no art. 9º faz
referência à chamada sociedade de propósito específico (que gere o objeto da PPP).
Essa sociedade tem que ser necessariamente pessoa jurídica, não podendo ser pessoa
física.

Formalização dos contratos administrativos: precisamos ter em mente o art. 60 da

lei 8666/93: esse artigo estabelece o princípio do formalismo, a ideia de que quando
tratamos de contratos administrativos, incide, como regra, a solenidade de formas,
o contrato tem que ser escrito e etc. Porém, temos o P.U.: limite aqui, são 4 mil reais.
É possível, portanto, ter contrato verbal, se esse contrato tiver valor máximo de 4 mil
reais. É possível mitigarmos o princípio do formalismo.

Cláusulas de privilégio (cláusulas exorbitantes): as cláusulas exorbitantes vão

estabelecer uma situação de supremacia da administração pública em relação ao
contratado, elas são uma decorrência do regime jurídico administrativo, dessa
necessidade que a administração tem de alcançar o interesse público. As cláusulas
exorbitantes só existem em relação aos contratos administrativos, não existem
 cláusulas exorbitantes nos contratos privados e etc. Elas são um fato que diferencia os
contratos administrativos dos demais contratos. Elas estão presentes no art. 58 da lei
8666/93.

Alteração unilateral do contrato (primeiro tipo de cláusula exorbitante): inciso I

do art. 58 da lei 8666/93. No interesse público, a noção, conceito, é dinâmico,
mutável, de acordo com as feições do estado, com o modelo estatal do momento,
nesse sentido é que a administração pública vai precisar de instrumentos,
ferramentas, que flexibilizem a relação contratual. Podem surgir novos fatos
administrativos, porém, a administração pública tem que ter uma certa flexibilidade. Ela
precisa incorporar esse dinamismo, pois a dinâmica, complexidade das relações é muito
grande, então ela precisa ter ferramentas para incorporar essa dinâmica do interesse
público. O motivo que levou a essa modificação unilateral, vai ser sempre sindicado
(questionável), vai ser sempre possível sindicar o motivo que levou aquela modificação,
alteração. Essa modificação pode ser de duas espécies, naturezas possíveis. Primeiro
lugar: podem ser alterações qualitativas, ou seja, quando falo em alteração que se dá
em termos qualitativos, significa que ela nunca poderá ser uma alteração em objeto, ela
nunca pode significar mudança, alteração, em objeto. Implica em aperfeiçoamento de
objeto que já existe, não muda, só aperfeiçoa, tem uma inovação tecnológica, mas não
alteração. Essa alteração pode se dar também em termos quantitativos: em termos
de quantidade, número. O licitante que ganhou é obrigado a aceitar qualquer
modificação? Qualquer acréscimo, supressão? É obrigado a aceitar? Art. 65 §1º da lei
8666/93. Se se tratar de obras, serviços ou compras, tem que suportar acréscimo ou
supressão de até 25% do valor inicial atualizado. Se for o caso de reforma de edifício ou
equipamento, aí o limite passa a ser de 50% (tanto para acréscimo quanto para
supressão) – cai muito em prova, letra de lei. Gravar esse artigo! Art. 65 §1º da lei
8666/93.Sempre tendo em consideração que essa possibilidade da administração tem
de modificar é que podem surgir fatos novos e ela tem que ter certo dinamismo para
lidar com isso.

19/11/13:

Continuação de cláusulas exorbitantes:

a) Alteração (modificação) unilateral do contrato: essa possibilidade existe justamente

porque o interesse público é um conceito jurídico indeterminado, mutável. A
administração pública precisa ter alguns instrumentos para que ela possa se adequar,
possua mecanismos, para dar conta da existência de novos fatos administrativos que vão
ter impacto no contrato administrativo. O licitante vencedor na licitação está obrigado a
aceitar uma alteração, acréscimo, supressão? Existe uma obrigatoriedade de aceitar um
eventual acréscimo, supressão no objeto contratado? Resposta: art. 65, §1º da lei
8666/93 – acréscimos em obras, serviços e compras é obrigado a aceitar até 25%. Se
for reforma de edifício ou equipamento, fica obrigado a aceitar o limite de 50%. É
possível ocorrerem modificações, porém, elas podem operar de comum acordo (entre o
administrado e o administrador). Art. 65, II da lei 8666/93 (modificação do contrato por
acordo entre as partes). Porém, essa é uma alteração bilateral, e não um a cláusula
exorbitante (porque é um acordo entre as partes). Na hipótese de eu ter um acordo
entre as partes, o contratado está obrigado a aceitar um eventual acréscimo? Em
relação a acréscimos, temos o art. 65 §2º da lei 8666/93 (se se tratar de acréscimo
de comum acordo, ainda assim o acréscimo está sujeito aos limites do §1º desse
 mesmo art.). E se houver supressão de comum acordo? Aí temos que ver o art. 65, II
(diz que nas supressões não é necessário observar os limites do §2º, II do art. 65). §4º do
art. 65: mesmo por acordo é necessário haver o ressarcimento se alguma coisa já foi
paga, comprada. Tudo isso diz respeito às chamadas alterações quantitativas (alterações
de quantidade, de número). Isso se aplicaria também às chamadas alterações
qualitativas? Temos uma divergência na doutrina: primeira posição é defendida
pelo Carvalhinho e pelo Torres – a lei 8666/93 não estabeleceu nenhum tipo de
distinção entre as chamadas alterações qualitativas e quantitativas, então, não caberá ao
intérprete fazê-lo. A segunda posição é defendida pelo Marçal Filho – para ele a
limitação do §1º seria destinada apenas às alterações quantitativas. Fala que as
alterações qualitativas e quantitativas são coisas totalmente distintas. Terceira posição
– defendida pelo TCU – decisão emblemática que é o acórdão 215/1999, proferido
pelo ministro substituto e esse acórdão trata dessas alterações qualitativas. Ficou
estabelecido que a priori também as alterações qualitativas deveriam observar os limites
do art. 65 §1º, porém, o acórdão faz a seguinte ressalva: se houver acordo entre as
partes, e a administração pública comprovar que para ela haveria um prejuízo maior,
caso ela eventualmente tivesse que fazer uma nova licitação, para ela seria mais
oneroso, de maneira que seria mais razoável que se aceite uma alteração qualitativa de
comum acordo, nos moldes do art. 65 §1º.Melhor posição é a corrente do TCU.

b) Rescisão unilateral: é mais grave do que modificar, alterar. Pode extinguir a

relação contratual. Essa rescisão pode constituir uma penalidade, uma sanção para
o administrado. Art. 78 da lei 8666/93 (causas de rescisão administrativa, do contrato –
incisos I, II, IV…). Caráter de punição (o contratado está inadimplente, e portanto, a
punição é a rescisão unilateral do contrato administrativo). A rescisão não constitui só
uma penalidade, sanção, temos a rescisão que se dá no interesse público da
administração pública (art. 78, XII). Quais seriam os efeitos dessa rescisão unilateral?
Podemos ter o caráter sancionatório (quando está em mora e etc.). Efeitos estão no art.
80, I, II, III e IV (série de consequências que advém da culpa do contratado). A
perspectiva, aqui, é que indeniza quem agiu com culpa (quem teve culpa é que tem que
indenizar). A administração pública vai ser credora da indenização, uma vez que a culpa
não foi dela, e sim, do contratado. Também temos as hipóteses de rescisão devido ao
interesse público, a administração pública que rescinde o contrato, a culpa é da
administração pública nesse caso, então, ela terá que indenizar nos termos do art. 79 §2º
da lei 8666/93, ela que terá culpa. Se a culpa for do contratado, temos os efeitos o art.
80, se a culpa for da administração, os efeitos estão no art. 79, §2º. Art. 78, I – remição
ao art. 80. Art. art. 78, XII – remição ao art. 79 §2º.

- Exceção do contrato não cumprido: art. 476 CC. A doutrina clássica entendia que o
contratado, particular, não poderia alegar, invocar a exceção do contrato não cumprido
caso a administração pública estivesse inadimplente (em virtude do princípio da
continuidade dos serviços públicos). Só que isso foi sendo objeto de questionamentos
(carvalhinho, Celso Antônio Bandeira de Mello). Lei 8666/93 art. 78, XV – diz que
constitui uma causa de rescisão do contrato administrativo, o atraso superior a 90 dias
do pagamento pelo administrador público. A lei 8666/93 dá um prazo. Depois do prazo,
afirma que é facultado a rescisão ou a suspensão do contrato administrativo. Prazo
máximo de 89 dias. A doutrina contemporânea diz que mesmo que exista essa
previsão expressa, legal, pode acontecer que nesse prazo de 90 dias possa ter uma
paralisação da empresa (se ela não receber nada da administração pública), então, os
autos contemporâneos entendem que no caso da empresa comprovar que não tem
como suportar esses 89 dias sem pagamento, pode-se ajuizar uma liminar, ação
cautelar, para se pleitear em juízo ou a rescisão do contrato ou a suspensão das
atividades da administração pública em virtude de culpa. Art. 39, P.U. da lei geral
de permissões e concessões (lei 8987/95).

c) Possibilidade da administração impor sanções ao particular – a inexecução

total ou parcial do contrato administrativo, pode dar ensejo à possibilidade, da
administração pública, de impor sanções de natureza administrativa ao particular.
Lei 8666/93 art. 58, IV (remição para o art. 87 → vai enumerar cada uma dessas
sanções). Entre as sanções administrativas; existe uma gradação. A mais leve é a
advertência, e a mais grave é a declaração de inidoneidade.Sempre que tiver a
declaração de uma dessas sanções, precisamos fazer um cotejo com o princípio da
razoabilidade e o da proporcionalidade. Tipos de sanções: advertência: sanção mais
leve, mais branda. Embora a lei não diga, o ideal é que essa advertência se dê por escrito
e deve ser registrada numa espécie de livro de ocorrências e a finalidade disso é
justamente para que ela oportunize, dê a possibilidade que o contratado preste de forma
correta o serviço, para que ele possa melhorar e também para que, eventualmente, haja
um registro das faltas que o contratado vem executando. Multa: um pouco mais grave
que a advertência, tem que ser aplicada na forma prevista do instrumento convocatório
(edital) ou do contrato administrativo. A multa pode ser cumulada, ou seja, aplicada
conjuntamente com todas as demais sanções (art. 87 § 2º), presume-se que as demais
sanções não podem ser aplicadas em conjunto, somente a multa (peculiaridade).
Suspensão temporária: art. 87 – é mais grave que a advertência, a multa, e tem um
prazo, seu prazo é não superior a 2 anos. O que distingue ela da declaração de
inidoneidade é o prazo, quem aplica, e a própria gravidade. A suspensão temporária é
normalmente utilizada para os casos em que há um descumprimento do contrato
administrativo que se dá com culpa (forma culposa). Quem aplica? A autoridade
competente do órgão contratante. O próprio TCU tem o informativo 134/2012 que diz
que os efeitos da suspensão temporária ficam adstrito apenas ao âmbito do órgão
contratante.Declaração de inidoneidade: não traz nenhum limite temporal (art. 87, IV), a
declaração tem um prazo mínimo de 2 anos (ao contrário da suspensão que tem prazo
máximo), a declaração é muito utilizada para se punir descumprimentos em que há dolo
por parte do contratado (casos mais graves).art.87 §3º - quem pode aplicar essa sanção é
o ministro de estado, o secretário estadual ou o secretario municipal.

Art. 87, IV – menciona a reabilitação: se ressarcir a administração pública tem

direito à reabilitação (direito subjetivo a ser reabilitado). STJ – já tem julgados no
sentido de que os efeitos da declaração de inidoneidade seriam efeitos ex nunc (não
seriam retroativos, se estabeleceriam após a punição). Mandado de segurança 13101
(quis dizer que os contratos em andamento, vigentes, não seriam afetados por aquela
declaração de inidoneidade). O fato do STJ ter reconhecido isso, não significa que
dependendo da gravidade, a administração pública, não possa eventualmente pensar em
rescindir o contrato, ela pode fazê-lo, devido à gravidade do ato, da ilicitude. Se for
aplicado uma suspensão temporária ou uma declaração de inidoneidade a um
contratado, o fato dela ter sido aplicada por um órgão de âmbito municipal, isso
significa que o contratado não pode contratar só no âmbito daquela administração
pública ou no âmbito geral das administrações públicas? Resposta: controvérsia
doutrinária: 1ª posição defendida pelo Marcos Juruena – diz que não importa se a
sanção administrativa é a suspensão ou a declaração, o efeito vai ser sempre restritivo,
ou seja, sempre no âmbito daquela única entidade (no exemplo, o município), segunda
posição: Di Pietro e Torres – estabelecem uma distinção entre a suspensão e a
declaração, eles dizem que os efeitos da suspensão são restritivos (ou seja, ficam restrito
àquele determinado ente, entidade que aplicou a punição, porém, em relação à
declaração, mais grave, os efeitos serão extensivos, ou seja, se a punição foi aplicada no
âmbito do município, o contratado não pode mais contratar com ninguém, com
nenhuma outra administração. Chegaram a essa conclusão devido ao art. 87, III
(remição ao art.6º, XII - define o que é administração). Terceira posição: carvalhinho e
adotada pelo STJ Resp 520- 553. Os efeitos serão sempre extensivos (não importa se é
suspensão ou declaração). A ideia é que a administração pública é uma, uma só, então
não poder contratar com o município, é não poder contratar com mais ninguém da
administração pública. Art. 109, I, F (cabível recurso no prazo de 5 dias úteis,para
advertência, multa ou suspensão) – remição para o § 4º desse mesmo art. [109] – diz
que o recurso é hierárquico, dirigido a autoridade superior. Art. 109, III (não cabe
recurso hierárquico nesse caso, na declaração).

Existe uma parte da doutrina que diz que é possível a existência de outras cláusulas
exorbitantes além dessas citadas acima. Diogo de Figueiredo Moreira Neto diz isso
(art. 80, I a IV também seriam cláusulas exorbitantes, além do art. 58, teriam mais
cláusulas exorbitantes).

Doutrina administrativa contemporânea vem defendendo uma flexibilização das

cláusulas exorbitantes. Mais uma vez o Diogo de Figueiredo Moreira Neto defende
isso. Ele diz que na realidade a administração pública, existiria para ela, a
discricionariedade de colocar ou não uma cláusula exorbitante no contrato
administrativo. A administração pública, discricionariamente, poderia colocar ou
não uma cláusula exorbitante no contrato administrativo. Existiria um dever de
dupla motivação (teria que justificar em tese a colocação e a retirada, e também no
caso concreto). Essa temática das cláusulas exorbitantes seria avaliada
casuisticamente (caso a caso). Inverte a ideia.

- Crimes e penas no âmbito da lei 8666/93: essa lei tem caráter de lei especial, é
considerada lei penal extravagante, ou seja, está fora do código que regula uma
determinada matéria. Ela derroga tacitamente as normas do código penal, ou seja, se o
contratado incorre em uma das penalidades prevista na lei 8666/93, não é utilizado o CP
e sim a lei 8666/93 (princípio da especialidade – lei especial). Arts. 89 até o 99 – série
de penalidades para condutas que foram tratadas como delitos.

- Mutabilidade do contrato administrativo e equilíbrio da equação

econômico-financeira:
a) reajuste.
b) revisão.

21/11/13:

- Mutabilidade do contrato administrativo e equilíbrio da equação

econômico-financeira: quando falamos de contrato administrativo, é algo inerente a esse
instituto, a ideia de mutabilidade. O dinamismo é algo que caracteriza os contratos
administrativos, porque esses contratos envolvem a noção de interesse público (que é
dinâmico, mutável). O que é essa equação econômico-financeira? É a relação de
equilíbrio, adequação, equivalência, que tem que existir entre o objeto do contrato e o
preço. Tem que haver essa equivalência. Quando as partes celebram um contrato
administrativo, elas pressupõem que existe essa equivalência. Então, sempre tem que
haver uma relação de equivalência entre a prestação do contratado e quanto a
administração pública irá pagar. Quando as partes celebram um contrato
administrativo, elas têm uma expectativa de que as condições iniciais
compactuadas serão mantidas ao longo do contrato administrativo. Equilíbrio da
equação econômico-financeira → postulado. Se o equilíbrio for rompido, a
primeira conseqüência é a possibilidade de restabelecer o equilíbrio. E se na
hipótese não for possível restabelecer o equilíbrio, temos a hipótese de rescindir o
contrato administrativo. Quando falamos de postulado, falamos de garantia que existe
para o contratante e para o contratado. Art. 37, XXI CF (as partes tem essa expectativa
de que as condições iniciais se mantenham; consiste uma garantia). Possibilidade de
reequilibrar: pode ser tanto em favor do administrado quanto em desfavor do
administrado.

- Formas permissivas do reequilíbrio econômico-financeiro (do contrato)

a) Reajuste: são formulações, fórmulas, pré-fixadas, pré-ajustadas, pelas partes

contratantes, no sentido de proteger o contrato administrativo dos efeitos nocivos
da inflação (pois ela corrói o poder aquisitivo da moeda com o tempo). Previsão: art.
55, III da lei 8666/93 (cláusulas necessárias ao contrato administrativo e precisa estar
expressa).

b) Revisão: também é uma forma de reequilibrar a equação econômico-financeira. Ela

pode se dar em virtude do interesse público da administração pública. Se ela decide
fazer uma mudança, modificação, em algum projeto técnico, ela poderá fazê-lo, ela
pode rever aquele contrato. Cabe falar de revisão também quando ocorre a existência de
fatos materiais de circunstâncias imprevisíveis, que vão impactar o cumprimento do
contrato administrativo de alguma maneira (não só no âmbito da administração
pública). A ideia é que esses fatos materiais que impactam no contrato são, por
exemplo, a teoria da imprevisão, a força maior, o caso fortuito e etc.Se o equilíbrio
inicial for abalado, é necessário que a administração, o contrato, façam uma
revisão das prestações, das contra-prestações de cada uma das partes do contrato
administrativo. A revisão, ao contrário do reajuste, não precisa estar
expressa.Basta que a parte comprove que ocorreu fatos, circunstâncias imprevisíveis
que alteraram aquele equilíbrio. Nesse sentido, tem uma orientação normativa 22 da
AGU. Ressalva: quando falamos da possibilidade de revisão do contrato administrativo,
obviamente, que não podem as partes alterarem o contrato inicial. A revisão não pode
ser instrumento, desculpa, para que as partes modifiquem o contrato inicialmente
compactuado (exemplo: princípio da igualdade entre os licitantes). Não pode ser
pactuado outro contrato administrativo, temos limites que não podem ser ultrapassados.

- Duração do contrato: art. 57, §3º da lei 8666/93. Contrato administrativo, como
regra, tem que ser sempre celebrado com prazo determinado.Art. 57,caput – a
duração de um contrato administrativo fica adstrita à vigência dos respectivos créditos
orçamentários (que são uma dotação incluída na lei orçamentária para atender a
qualquer tipo de despesa, portanto, o montante para o que foi gastado tem que ser
equivalente, corresponder, ao crédito). Mas o que significa isso? Na verdade, se formos
olhar, a duração de um crédito orçamentário se dá durante um ano (1º de janeiro a 31 de
dezembro). Se a duração do contrato administrativo está adstrita à vigência do crédito
orçamentário, e tem como regra prazo de um ano, então, a vigência será de um ano.
Então, a duração do contrato é de um ano (não necessariamente tem que ser de janeiro a
dezembro, pode começar no meio do ano, junho, julho – desde que contenha rubrica). A
administração pública pode ter contratos que durem mais de um ano, logicamente
(nesses casos ela inclui os projetos no chamado plano plurianual – que é uma lei
genérica que tem uma duração de 4 anos). Porém, existem exceções (art. 57) – I: plano
plurianual (lei genérica, que tem duração maior), II: prestação de serviços a serem
executados de forma contínua, III: vetado, IV: se se tratar de aluguel de equipamentos e
serviços de informática também temos mais de um ano. V: trata de hipóteses de
contratos que tratam da segurança nacional.

- Prorrogação do contrato: é excepcional, não pode ser a regra. É exceção, pois

quando falamos em prorrogação, ela significa alteração do prazo. Prorrogar
significa dilatar, aumentar o prazo administrativo. É permitir que o prazo se estenda,
de um objeto já pactuado. Se fosse regra, estaríamos burlando o próprio procedimento
licitatório. Art. 57 §1º da 8666/93. A prorrogação não precisa estar prevista no contrato,
para termos a possibilidade de prorrogar.

- Fiscalização do contrato: art. 58 da lei 8666/93 (trata das chamadas cláusulas

exorbitantes). Inciso III – possibilidade de fiscalizar a execução de um contrato
administrativo (é uma das cláusulas exorbitantes do contrato administrativo). A
fiscalização não deve ocorrer somente no final do contrato administrativo, deve ocorrer
no curso daquele contrato, da sua execução. Tem que estar atenta (a fiscalização), uma
vez que ela persegue o interesse público. Art. 66 e 70 da lei 8666/93 – segundo esse
artigo, a administração pública tem que fiscalizar a execução do contrato e cada uma
das partes responde por sua inexecução parcial ou total. O fato da administração ter
um dever de fiscalizar o contrato administrativo, isso não pode ser alegado pelo
contratado, para justificar uma determinada falha, ou erro (a ideia é que cada um
responde pelas consequências da inexecução total ou parcial).

- Cumprimento final do contrato: pactuado aquele contrato administrativo, o contrato

está pronto para ser executado, o que faz a parte? O contratado? Ele quer entregar o
objeto do contrato à administração pública. Art. 73, §2º 8666/93. Não é porque o
contratado quer entregar o objeto para a administração pública que isso irá
eximi-lo de eventual responsabilidade (ele poderá responder por eventuais falhas
técnicas ou plágio do trabalho). Art. 76 8666/93: a administração pública não é obrigada
a receber o objeto em sua totalidade, ela pode receber em partes, parcialmente, porém, o
objeto tem que ser divisível nesse caso. Outra questão: ideia de que a administração
pública pode rejeitar no todo ou em parte obra, serviço ou fornecimento (rejeitar no todo
ou em parte o objeto).

Inexecução do contrato administrativo: executado o objeto do contrato

administrativo, o que pode acontecer? Pode ser que aquele contrato não seja
passível de alcançar o seu cumprimento total. Pode ser que ocorram algumas
causas que importem na inexecução parcial ou total do contrato administrativo.
Alguns motivos podem levar à inexecução total ou parcial do contrato
administrativo. Esta matéria está prevista no art. 77 ao art. 80 da lei 8666/93. O que é
inexecução ou inadimplemento do contrato administrativo? É o descumprimento total
ou parcial das cláusulas de um contrato administrativo. Isso significa a inexecução,
descumprimento, de um contrato administrativo. Essa inexecução pode ser com culpa
ou sem culpa. Com culpa significa que uma das partes do contrato administrativo
concorreu para o seu descumprimento. Essa culpa pode ser do administrado ou pode ser
da administração, e daí podemos entender que uma consequência imediata, natural, do
contrato administrativo, é a sua rescisão. O art. 78 traz uma série de motivos que trazem
embalsamento para a rescisão de um contrato administrativo (a culpa é do contratado, o
inadimplemento é culpa do contratado – consequência natural disso → art. 80 da
8666/93). Essa culpa pode ser do contratado, mas também da administração pública.
Art. 78, XII até XVII → temos hipóteses em que o inadimplemento vai ser da
administração pública (por razões de interesse público, ou pela administração ser
morosa e etc.), remição ao art. 79 §2º.

Fato da administração: existem as chamadas áleas ordinárias (áleas no sentido de

risco), ou seja, quando se celebra um contrato, existe o chamado risco do negócio. Pois
na realidade, quando celebra o contrato, o faz com um particular, então, ele sabe que
há um risco inerente ao negócio.As chamadas áleas ordinárias são os riscos próprios
de qualquer negócio, estamos falando de um risco que tem dimensões
administráveis, pode ser imprevisível, mas não necessitará de um reequilíbrio.
Todo negócio sempre vai pressupor um risco (áleas ordinárias). A questão aqui se
coloca em relação às chamadas áleas extraordinárias – são fatos imprevisíveis que vão
de alguma maneira afetar o equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato.
Primeira álea extraordinária é o chamado fato da administração (ação ou omissão
ilegítima da administração pública contratante que vai atingir de forma concreta e
determinante o contrato administrativo). Não é medida geral da administração. Esse fato
da administração produz um desequilíbrio da equação econômico-financeira da
administração pública. Esse fato constitui uma álea extraordinária administrativa, pois é
um risco extraordinário e vai ser administrativo porque é oriundo da administração
pública. Exemplo de fato da administração: administração resolveu contratar obra
pública, para viabilizar a obra, a administração precisa fazer desapropriação, se há
demora com a desapropriação, há impacto com o contratado (pois rompe com a equação
econômico-financeira do contrato).

Efeitos: libera o contratado de qualquer tipo de responsabilidade, ele fica

desonerado de qualquer tipo de responsabilidade por atraso, demora, da execução
do contrato administrativo. E também pode levar à revisão do contrato
administrativo ou à rescisão do contrato). Art. 78, XVI 8666/93.

26/11/13:

Inexecução sem culpa do contrato administrativo – pode ser que alguns eventos
inevitáveis, imprevisíveis, gerem a chamada inexecução sem culpa. Eles podem
gerar uma onerosidade grande no contrato administrativo, desequilibrando a
equação econômico-financeira.Inexecução sem culpa: fatos materiais imprevisíveis
aos qual nenhuma das partes contribuiu para esse tipo de situação. Art. 478 CC (é
aplicável no contrato administrativo, porém, é uma aplicação subsidiária).

Teoria da imprevisão – acontece quando no curso do contrato sobrevém eventos

excepcionais, imprevisíveis e inevitáveis que vão desequilibrar o contrato
administrativo, vão subverter o equilíbrio da equação econômico-financeira do contrato.
A teoria da imprevisão demanda uma revisão do contrato, ou também uma rescisão do
contrato. O fundamento da teoria da imprevisão é a cláusula constante da teoria geral
dos contratos (rebus sic stantibus –significa que um contrato deve ser cumprido na
medida em que as circunstâncias iniciais pactuadas são mantidas). O Brasil adotou
uma posição, uma perspectiva, que foi criada pelo conselho de estado francês (ao
adotar essa teoria da imprevisão). Quando falamos da teoria da imprevisão, essa
teoria tem como elemento característico a chamada álea extraordinária econômica,
pois ela advém de circunstâncias que se encontram fora do âmbito do contrato e do
âmbito das partes. Exemplos da teoria da imprevisão: guerras, situações de grave
instabilidade econômica e social e etc. Efeitos da teoria da imprevisão: a possibilidade
de revisão do contrato administrativo (para buscar o reequilíbrio da equação
econômico-financeira. É quando o cumprimento for possível) e a possibilidade de
rescisão (sem a atribuição de culpa. É quando o cumprimento não for possível).
8666/93, art. 65.

Fato do príncipe – a ideia é que o equilíbrio econômico-financeiro do contrato

administrativo pode ser alterado por ato, medida, instituída pela administração.
Pode ser rompido ou abalado. Aqui, estamos tratando de determinação geral e
imprevisível que será imposta pela administração contratante que vai de alguma
maneira impactar ou romper o equilíbrio econômico-financeira. Essa medida da
administração pública é geral, lícita, mas não é dirigida diretamente,
especificamente, ao contrato administrativo. Vai atingir o contrato reflexamente
(por via indireta). Atinge substancialmente o contrato, mesmo sendo reflexa, atinge de
forma determinante o contrato administrativo. Generalidade e coercitividade da medida
(do fato do príncipe). O fato do príncipe pode se exteriorizar pela lei ou por fato geral da
administração pública. Previsão: art. 65, II, D da lei 8666/93. Exemplo de fato do
príncipe: União resolve aumentar a alíquota do imposto de exportação e o Estado
firmou um contrato em que há incidência desse imposto. Então, aquele ato lícito, geral,
da União, terá impacto reflexamente em contrato celebrado por órgão estatal.

Pode acontecer da União diminuir ou isentar a alíquota de um imposto? Podemos pensar

nisso como o chamado ‘fato do príncipe’? Sim, também constitui fato do príncipe, pode
desonerar também, mas é chamado de fato do príncipe negativo (sempre que a medida
desonerar, isentar o contratado de determinado imposto, tributo, tem esse nome de ‘fato
do príncipe negativo’ – previsão: art. 65 §5º da lei 8666/93). Exemplo que pode onerar:
determinado Estado rompe relações com outro país, com isso, temos um aumento de um
determinado produto que é importado (fato do príncipe no sentido positivo). Exemplo
que pode desonerar: desoneração com a extinção ou isenção de determinado tributo
(fato do príncipe negativo – nomenclatura da jurisprudência, não é da doutrina). Parte
da doutrina: o fato do príncipe tem que ser proveniente do mesmo ente político que
também é a entidade contratante. Segundo essa corrente, se assim não acontecer,
estamos diante da chamada teoria da imprevisão, e não mais do fato do príncipe. Outra
corrente (Hely, Carvalhinho e etc.): no sentido de que a administração é uma só, o
estado é um só, de maneira que independentemente da onde a medida vem, trata-se de
um ato geral, lícito, que impacta em algum tipo de contrato administrativo, de maneira
reflexa. Falam que não tem que haver a coincidência entre os entes. O príncipe é um só,
a administração é uma só. Fato da administração: é ilícito, atinge diretamente o contrato
(já no fato do príncipe é lícito e atinge indiretamente o contrato). Efeitos do fato do
príncipe: se a medida estatal adotado dificultar a execução do contrato administrativo,
mas não impede a execução, se for possível restaurar o equilíbrio econômico-financeiro,
podemos falar em revisão. Se a medida romper com o equilíbrio econômico-financeiro,
vai haver uma responsabilidade de indenização por parte da administração ao
administrado. A ideia é que o sujeito não deve sofrer nenhum tipo de prejuízo
causado pela administração pública (art. 37, §6º lei CF – responsabilidade
extracontratual).

Fatos imprevistos ou interferência imprevista: são fatos materiais, incidentes técnicos,

que são anteriores à celebração do contrato administrativo, mas que as partes não
tinham ciência.Condição: ideia de que as partes não tinham conhecimento desses
incidentes técnicos. São circunstâncias não cogitadas pelas partes, mas que já existiam.
Exemplos: rocha no meio do caminho de uma construção pública, pedra no meio de
uma escavação. Os efeitos mais comuns: não acarreta em rescisão, mas o mais comum é
que acarrete em revisão do contrato (equilíbrio pode ser restabelecido). Eventualmente
pode acontecer situação excepcional, permitindo a rescisão.

Caso fortuito e força maior: são situações que podem acarretar a impossibilidade do
cumprimento, da relação contratual. Para o direito administrativo, o caso fortuito é o
evento da natureza, imprevisível, inevitável, caracterizando-se pela sua
imprevisibilidade e impossibilidade. No caso fortuito, o objeto é irremovível
(impossibilitandoo cumprimento do contrato administrativo).Força maior seria um
evento humano, também imprevisível e inevitável, que vai ocasionar a existência de
um objeto instransponível, impossibilitando o cumprimento do contrato (exemplo:
greve). O caso fortuito e a força maior se caracterizam por serem imprevisíveis e
inevitáveis, ensejando a rescisão do contrato administrativo. Art. 78, XVII 8666/93. Art.
79 §2º 8666/93.

Extinção dos contratos administrativos: são várias as causas que podem ensejar a
extinção dos contratos administrativos. São dois grupos: as causas que geram a
extinção dos contratos administrativos, mas que independem da manifestação de
vontade (em virtude dos fatos jurídicos).

- Fatos jurídicos:

a) Cumprimento do objeto – forma normal de extinção dos contratos

administrativos. Exemplo: prestado o serviço, construída a obra, entregue o objeto
e etc.

b) Fim/término do prazo contratual – art. 57 §3º 8666/93 → a regra é que os contratos

administrativos têm prazo determinado, logo, com o advento do termo final, do prazo
contratual, o contrato está findo, extinto.

c) Desaparecimento do contratado – na hipótese de falecimento, quando morre o

contratado (pessoa física) ou na hipótese de dissolução (pessoa jurídica), temos a
extinção do contrato administrativo. Art. 78, X lei 8666/93. Art. 78, IX lei 8666/93 –
fala de falência ou insolvência civil → se houver, também estaremos diante de hipótese
de extinção do contrato administrativo. Antigamente tínhamos a figura da concordata,
hoje temos a recuperação judicial, então, no art. 80 §2º 8666/93 → há a palavra
‘concordata’ (mudar para ‘recuperação judicial’). Na hipótese de recuperação judicial, a
administração pública poderá manter o contrato, mas vai assumir algumas atividades
essenciais àquele contrato.

d) Desaparecimento do objeto – ideia auto-explicativa. Tem objeto do contrato e aquele

objeto desaparece. Exemplo: determinado edifício público que seria objeto de reforma,
ou pintura que seria objeto de reforma, aí a pintura desaparece, ou objeto desaba.

As causas mais relevantes são as ocasionadas por atos jurídicos.

- Atos jurídicos: aqui temos uma manifestação de vontade, o que vai ser determinante
para essa causa de extinção do contrato administrativo é a manifestação de vontade. O
que determina a manifestação de vontade são as causas que são chamadas de rescisão.

1) (Rescisão) unilateral ou administrativa: se opera em virtude da vontade

exclusiva, unilateral, da administração pública. Está prevista no art. 78, incisos I ao
XII e o inciso XVII 8666/93 c/c art. 79, I 8666/93. Quando falamos nessa forma de
extinção, estamos falando na verdade de uma das cláusulas exorbitantes.

a) Interesse público – hipótese caracterizada pelo inciso XII do art. 78 – administração

pública, com base no interesse público, pode extinguir, rescindir, um contrato
administrativo. Interesse público é conceito dinâmico, então, se mudar, logo, a
administração pública pode rescindir, extinguir, o contrato administrativo. Art. 79 § 2º
8666/93 (se há extinção ou rescisão sem culpa do administrado, tem que haver
indenização, desde que comprovados os prejuízos). E esse tipo de rescisão (com base no
interesse público), não pode ser recusada pelo contratado (por isso será sujeito de
indenização do art. 79 §2º). Marçal Justen Filho: diz que não basta que a
administração pública alegue mudança no interesse público, tem que haver a
ocorrência de um fato novo (prática comum: mudança de governo). Os demais autores
não fazem esse tipo de ressalva.

b) Inadimplemento – estamos falando de inadimplemento do contratado. Esse

inadimplemento está previsto no art. 78, incisos I a XI 8666/93. Exemplos: quando o
contratado não cumpre as cláusulas contratuais, quando cumpre de forma irregular,
quando é lento para cumprir o contrato administrativo. Nas hipóteses de
inadimplemento do contratado, temos como consequências as previstas no art. 80
(quatro incisos) da 8666/93. Se o inadimplemento for da administração pública, a
hipótese será de rescisão judicial (veremos adiante).

c) Por invalidação – o que é? Se o contrato tem algum vício (de legalidade, ou seja, está
em desconformidade com a ordem jurídica) será possível a sua invalidação, sua
anulação. Isso está previsto no art. 59 8666/93. Efeitos ex tunc (retroativos). P.U.: o fato
de acontecer a anulação desse contrato, não exonera a administração do dever de
indenizar, esse dever persiste.

2) (Rescisão) consensual – as partes podem de comum acordo decidir pela rescisão,

extinção, do contrato administrativo. Está prevista no art. 79,§1º 8666/93.

3) (Rescisão) judicial – acontece nos casos em que houver o inadimplemento por parte
da administração pública. Prevista no art. 78, XII ao XVI 8666/93. O administrado tem
que ir a juízo para pleitear a rescisão e a indenização do contrato administrativo.
Rescisão pode ser pleiteada pelo MP além do contratado (em caso de ação civil
pública). No âmbito de ação popular pode ser qualquer interessado.

4) (Rescisão) via tribunal de contas – prevista na CF no art. 71 §1º e 2º. (§1º

sustação = invalidação). Como se trata de contrato administrativo, e tem dinheiro
público envolvido, o tribunal de contas determina que a administração pública fiscalize
os contratos administrativos que envolvem recursos públicos. O tribunal de contas
determina uma série de providências para a administração. Se a administração não toma
as providências que o tribunal de contas determinou, no caso de omissão, em 90 dias,
quem assume a competência é o próprio tribunal de contas. Ele poderá sustar, invalidar,
um contrato administrativo, podendo extinguir o contrato, nos termos do art. 71 §1º e
2º da CF.

5) (Rescisão) via arbitragem – a arbitragem está prevista na lei 9307/96. Hoje, cada
vez mais no âmbito da administração pública falamos em consensualidade
administrativa (se valer de instrumentos bilaterais para fugir da ideia de legalidade
estrita). Ao invés de aplicar a lei, sanção, punição, a administração pública vem fazendo
uso desses instrumentos consensuais. Essa possibilidade dos mecanismos alternativos
está prevista na lei 11079/04 (lei que trata das parcerias público-privadas – lei das
PPP’s), art. 11, III. Na lei 8987/95 (lei geral de concessões e permissões), art. 23-A
também temos a possibilidade de mecanismos privados (arbitragem).Quando falamos
da arbitragem no âmbito da administração pública, não podemos esquecer que a
administração não é titular do interesse, e sim, gestora de interesse de terceiros.
Então, como falamos em arbitragem se o interesse público, em tese, é indisponível?
Como resolvemos essa problemática? Essa é uma questão nova que vem ganhando
força.

28/11/13:

Modalidades de contratos administrativos:

1) Introdução: tanto a concessão quanto a permissão, vão ser sempre resultado de

um processo de descentralização. O que é descentralização? Em primeiro lugar,
temos a administração direta, e quem presta a função, atividade, administrativa
aqui, são os órgãos da união, estado, distrito federal e municípios. A atividade
administrativa é prestada diretamente, pelos próprios órgãos que compõe os
entes políticos. Porém, por razões de conveniência ou oportunidade, ou por
razões econômicas, essas entidades entendem que não é a melhor opção prestar a
função, atividade administrativa diretamente. Então, elas transferem a execução
dessas funções para outras figuras, entidades. Então, o que vem a ser a
descentralização? É essa transferência das atividades para outras entidades.
Nesse processo de descentralização, o poder público se desonera da prestação de
um serviço público que era de sua titularidade. Dois são os instrumentos pelos
quais se efetiva esse processo de descentralização. Um primeiro instrumento
é a lei. O que faz essa lei? Ela vai transferir a execução da atividade para uma
outra entidade, e ao mesmo tempo, essa lei vai criar ou autorizar a criação das
entidades da administração indireta. Esse primeiro exemplo é a delegação legal,
ou seja, por meio de uma lei, vai haver a transferência da execução da atividade
administrativa, para uma das entidades da administração indireta. Ao mesmo
tempo que ela transfere, ela cria uma dessas entidades (empresa pública,
sociedade de economia mista, autarquia e etc.).Segunda forma: via contrato –
temos a chamada delegação negocial, nesse, a administração direta
transfere a atividade, só que agora para a iniciativa privada (exemplo:
concessionária, permissionária e etc.). Essa nomenclatura, quem utiliza, é o
 Carvalhinho. Para ele, tanto na delegação legal e negocial, o que se transfere é
só a execução da atividade, do exercício público, ou seja, a titularidade do
serviço permanece com o estado, com os entes políticos. Uma segunda posição,
da Di Pietro e do Hely, na chamada delegação legal, não há transferência
apenas da execução, para eles o que se transfere é a execução e a
titularidade (do determinado serviço público).Di Pietro chama de
descentralização por serviços (delegação legal) e o Hely chama de
descentralização por outorga.Não há divergência quanto à delegação negocial
(todos afirmam que só se transfere a execução da atividade, a titularidade
permanece com o estado). A Di Pietro chama de descentralização por
colaboração (o que carvalhinho chama de delegação negocial) e o Hely
chama de descentralização por delegação.

Tanto a concessão quanto a permissão, resultam do processo de descentralização

por delegação negocial, ou seja, via o contrato os entes políticos transferem a
execução da prestação de um serviço público para a iniciativa privada.

A partir de 1980 o estado é alvo de críticas e passa a vivenciar um dinâmica de crise, aí

o estado passa a não ter dinheiro e gerir mal seus recursos. Então, passa a querer buscar
soluções, e uma delas vai ser a ideia de privatização, no sentido de diminuir a
burocracia administrativa, deflexibilizar as amarras estatais. Dentro desse cenário de
privatização, temos a figura da concessão. Se diz que a CF trouxe atribuições e tarefas
demais para o estado, portanto, o mesmo não consegue cumpri-las.

Concessões comuns: vão comportar duas modalidades: em primeiro lugar a

concessão de serviços públicos simples e em segundo lugar a chamada concessão de
serviço público precedida da execução de obra pública. Qual seria a grande
característica da concessão comum? É a ideia de que nas concessões comuns não há
nenhum tipo de contra-prestação pecuniária paga pelo poder público. Ou seja, as
concessões comuns são remuneradas pelas tarifas pagas pelos usuários e pelas
chamadas fontes de receitas alternativas (lei 8987/95 art. 11 e 18, VI). Um dos
princípios que rege os serviços públicos é o princípio da modicidade de tarifa (as
tarifas devem ser módicas, justas, baixas, que não sejam exorbitantes), até porque os
serviços públicos são formados pela ideia de universalidade e etc.

a) Concessão de serviço público simples. Art. 2º, II lei 8987/95 (lei geral das
concessões e permissões) – grifar: ‘delegação’, ‘mediante licitação’ – fazer
remissão para o art. 175 CF, ‘concorrência’, ‘pessoa jurídica ou consórcio de
empresas’ ‘por sua conta e risco’ e ‘por prazo determinado’. Esse artigo
conceitua as chamadas concessões de serviço público simples. Porém, esse
artigo não é suficiente, ele é conjugado com demais artigos (exemplo: art. 4º da
lei9897/95). A concessão tem natureza contratual. E combina também o art. 9º
da mesma lei (fala da política tarifária – a tarifa que será paga pelo usuário, será
fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação). Porém, há exceção: pode
ser que dependendo do critério de julgamento, pode ser que a fixação da tarifa
esteja a cargo do poder precedente. Conceito de Di Pietro sobre concessão: é o
contrato administrativo pelo qual a administração pública delega a outrem
a execução de um serviço público para que o execute em seu próprio nome,
por sua conta e risco, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de
remuneração decorrente da exploração do serviço. A noção, ideia, de
 concessão, se constrói sobre duas noções opostas, distintas. Contrato de
concessão tem como objeto a prestação de um serviço público que deve ser
prestada sobre um interesse geral e sobre a autoridade da administração pública.
Mas ao mesmo tempo temos a figura da concessionária (que é pessoa privada,
não integra a estrutura da administração). A pessoa privada, concessionária,
almeja o lucro, daí o porquê deu ter duas ideias opostas. A chave da concessão
está no equilíbrio dessas ideias opostas. Desse duplo aspecto, observamos que as
empresas concessionárias estão submetidas aos princípios que regulam os
serviços públicos. A primeira consequência seria a incidência de várias normas
publicísticas no contrato de concessão: os princípios, a responsabilidade da
concessionária que é regida pelo art. 37 §6º CF, regime jurídico híbrido e etc. E
ao mesmo tempo em que temos isso, a concessionária tem a expectativa de que
as condições do contrato continuem, sejam mantidas, ao longo do curso, da
concessão. Os contratos de concessão têm dois tipos de cláusulas: a primeira são
as chamadas cláusulas financeiras do contrato (elas dizem respeito às tarifas que
serão pagas pelos usuários e outras fontes de receita). Essas cláusulas financeiras
não poderão ser alteradas unilateralmente pela administração pública. Só que
temos também as chamadas cláusulas regulamentares dos contratos
administrativos e essas cláusulas dizem respeito à execução do contrato, à gestão
do contrato, aos direitos e deveres das partes e etc. as cláusulas regulamentares o
estado pode alterar unilateralmente essas cláusulas.

b) Concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: art.

2º, III da lei 8987/95. Tem delegação, licitação, pessoa jurídica, consórcio e
etc. –tem também igual a minha.Porém, aqui, a concessionária se compromete
a executar uma determinada obra-pública, sem receber nenhum tipo de
contra-prestação por parte da administração pública. Di Pietro diz que
predomina, aqui, o elemento obra pública (o mais importante é a execução dessa
obra). Já carvalhinho diz que esse tipo de concessão tem um duplo objeto:
tem que executar a obra e depois tem que haver a exploração de um serviço
público (ou atividade decorrente do serviço público). Para Di Pietro, porque a
ênfase está na obra? Pois constrói estacionamento e depois explora o que aquela
obra produziu (por exemplo). Nesse caso de concessão de serviço público
precedida da execução de obra pública, como a remuneração da concessionária
vai depender exclusivamente da exploração daquela obra, se, eventualmente, há
a extinção do contrato antes de ser remunerado, ele terá direito a uma ampla
indenização.

c) Concessão (em geral) – relação triangular. Estado transfere a execução do

serviço público, a iniciativa privada que vai prestar o serviço e os usuários
que vão pagar, remunerar, as concessionárias. Não devemos confundir
contrato de concessão de serviço público com concessão de uso de bem público
(neste último, temos um contrato mediante o qual o particular vai poder utilizar
privativamente um bem público, com a exclusão de todos os outros particulares,
enquanto durar o contrato, exemplo: cemitérios). Cemitério não pode ser
particular. Exemplos (concessões comuns): concessões de rodovias, de
transporte aéreo de passageiros, de rádio e fusão, de som, de imagem. Art. 21,
XII CF (temos uma série de serviços que podem ser explorados por concessão).

- Previsão normativa.
- Características do contrato de concessão.

03/12/13:

Continuação de concessão comum:

Previsão normativa: constitucional: art. 21, XI e XII, 25 §2º (gás canalizado) e 175
CF.Infraconstitucional: lei 8987/95 (lei geral das concessões e permissões – foi
editada no governo FHC, essa lei foi editada pela União no exercício da sua
competência geral, prevista no art. 22, XXVII), lei 9074/95 (trata da outorga e da
prorrogação das concessões). Cada ente da federação pode editar lei específica para
cada serviço público específico – exemplo: telecomunicações (lei 9472/97 – lei geral
das telecomunicações), outro exemplo é a lei 12815/13(lei dos portos). Por se tratar de
legislação especial (lei das telecomunicações, dos portos e etc.), podem afastar a
incidência da lei geral de concessões e permissões (lei8987/95). Em relação aos casos
omissos temos a aplicação subsidiária da lei 8666/93.

Características do contrato de concessão. Primeira: art. 2º, II e III, da lei 8987/95 –

como regra, a outorga do contrato de concessão a um particular, depende,
necessariamente, de licitação (em modalidade de concorrência).Atenção: essa
modalidade de concorrência tem uma ordem: ordem de habilitação (verificada a
idoneidade dos proponentes) e ordem de julgamento (das propostas). Art. 18-A da lei
8987/95 (permite a inversão de fases, que o julgamento aconteça antes da habilitação).
A regra na concorrência é primeiro habilitação e depois julgamento, porém, no âmbito
das concessões, a ordem pode ser invertida. Segunda:art. 2º, II, III da lei 8987/95 (o
concessionário presta o serviço público por sua própria conta e risco, ou seja, vai
responder por eventuais danos que causar – sejam danos ao poder público, aos
usuários e não-usuários. Temos duas ressalvas: art. 25 da lei 8987/95 – o fato do poder
público ter fiscalizado a concessão, isso não é motivo para que ela se justifique, na
eventual ocorrência de um dano / julgado paradigma – recurso extraordinário (RE)
591874/MS: esse julgado foi paradigma porque a 2ª turma do STF tinha o entendimento
de que em relação ao usuários do serviço haveria responsabilidade objetiva da
concessionária, responde pelos danos independentemente do elemento subjetivo [dolo
ou culpa] e em relação aos não usuários, eles entendiam que a responsabilidade da
concessionária seria subjetiva [teria que provar dolo e culpa]. O plenário do supremo
corrigiu esse entendimento e passou a entender que a responsabilidade seria objetiva aos
usuários e aos não usuários, e isso está de acordo com o art. 37 §6º CF).Terceira: art.
26 da lei 8987/95 – admite a sub-concessão, nas seguintes condições: tem que ser
autorizada expressamente pelo poder concedente e para que exista a sub-concessão
tem que haver licitação [também na modalidade de concorrência]. Quarta: prazo
determinado [contrato administrativo, como regra, tem prazo determinado. E em
relação às concessões? É uma modalidade de contrato administrativo, portanto, só pode
ser celebrada por prazo determinado também, porém, são as concessões comuns].
Quinta: art. 23, a da lei 8987/95 (contrato de concessão pode prever mecanismos de
arbitragem e mecanismos privados de solução de conflitos, não levando para o
judiciário). Sexta: previsão de tarifas, ou seja, como é que é remunerado um
contrato de concessão comum? Como regra é por meio de tarifa (tem natureza
contratual, deriva de contrato). Tarifas + fontes de receitas alternativas. Art. 11 da lei
8987/95 (fontes de receitas alternativas – exemplo: espaço concedido para propaganda e
etc.).
Extinção de um contrato de concessão ou permissão. Art. 35 da lei 8987/95.

a) Fim do prazo contratual (concessão) – no contrato administrativo a regra é que

sempre tem prazo determinado, em relação às concessões é a mesma coisa,
porém, aqui não trabalhamos com prazo específico para seu término. Então,
valerá o prazo do próprio contrato de concessão, é a formal normal de extinção
dos contratos de concessão. Ressalva: art. 5º, I da lei 11079/04 (estabelece um
intervalo entre 5 e 35 anos).

b) Encampação ou resgate – art. 37 da lei 8987/95: o que significa? Significa a

retomada do serviço público pelo poder concedente, em virtude de razões de
interesse público.É um modelo de estatização. Para haver a encampação, o
resgate, necessariamente tem que haver prévio pagamento de indenização e lei
autorizativa específica. A encampação tem que dar direito, contemplar, uma
indenização (pois o poder público extinguirá o contrato por razões de interesse
público). E encampação tem que ser capaz de absorver, contemplar, o
pagamento, a indenização, da hipótese de haver reversão de bens na
administração pública. Uma concessionária é empresa privada, ela quer obter
lucro, quando ela entra em contrato de concessão, ela faz investimento de
capital e quer ter retorno, aí tem a questão dos bens, então, se a administração
pública encampa o serviço, pode ser que a concessionária tenha prejuízos
(valores que não foram amortizados ao longo do contrato), então, essa
indenização tem que contemplar a possibilidade de reversão de bens. Se ficar
provado que teve prejuízo, aplicamos o art. 79 §2º da lei 8666/93 (aplicação
subsidiária).

c) Caducidade: a ideia é que na caducidade o poder público vai extinguir o

contrato administrativo em virtude do inadimplemento do concessionário
(da empresa privada). Art. 38 da lei 8987/95 – essa caducidade também é
considerada, chamada, de sanção rescisória. Art. 38 §2º da lei 8987/95
(necessariamente tem que ser aberto um processo administrativo, oportunizando
o contraditório e a ampla defesa, caducidade é penalidade grave).A caducidade
representa o inadimplemento do concessionário, mesmo inadimplente, será
devida uma indenização ao concessionário, na hipótese dele ter bens afetados ao
serviço que ainda não foram amortizados. Mas,essa indenização, aqui, não é
integral, ela não contempla os lucros cessantes e essa indenização vai ter
descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela
concessionária (art. 38 §4º e 5º da lei 8987/95).

d) Rescisão: se dá nos casos em que o inadimplemento é da administração

pública. A concessão é requerida pelo concessionário ao poder judiciário.
Como é a administração pública que está inadimplente, a indenização será
ampla (abrangendo lucros cessantes), uma vez que ele [concessionário] não
está inadimplente. Art. 37 §6 CF (trata da responsabilidade extracontratual do
estado). Art. 39 da lei 8987/95 (fundamento) – P.U.: veda a possibilidade de a
concessionária invocar a exceção do contrato não cumprido. Quando a lei veda a
possibilidade de não invocar a exceção do contrato não cumprido, é porque
vigora a continuidade dos serviços públicos. Art. 6º §3º da lei 8987/95 (trata das
hipóteses em que é possível haver a interrupção dos serviços públicos, porém,
 sem a extinção do contrato de concessão).

e) Invalidação ou anulação: é vício de que? De legalidade. Quando falamos de

invalidação ou anulação de um contrato de concessão, é porque ou o
contrato tem vício de legalidade ou a licitação que antecede o contrato
também tem algum vício. Se o contrato administrativo, por exemplo, é
celebrado sem que seja feita a licitação, aquele contrato terá um vício de
legalidade, sendo objeto de invalidação ou anulação. Quem pode anular,
invalidar? A administração pública e o poder judiciário. Os efeitos são ex tunc
(retroativos).

- Reversão de bens: quando falamos na extinção de contrato administrativo, a ideia

é que como regra não pode haver a interrupção do serviço público prestado, em
virtude de dois princípios: princípio da continuidade dos serviços públicos e
princípio da adequação. Art. 6º da lei 8987/95 (serviço adequado, contínuo e que não
pode, como regra, ser interrompido – sob pena de violação dos dois princípios citados
acima). O que é a reversão de bens, afinal? É a extinção do poder que o concessionário
exercitava sobre bens públicos que estavam sob a sua posse e que estavam afetados ao
serviço público (vinculados). Lembrando que a extinção do poder também recai sobre
os bens que o concessionário incorpora ao serviço. Ao longo da execução do contrato o
concessionário incorpora bens ao serviço. Reversão: ideia: findo o contrato de
concessão, aqueles bens, equipamentos, máquinas, só interessa a quem for dar
continuidade à prestação do serviço público. A extinção do contrato, de acordo com
qualquer uma das modalidades do art. 35, pode ensejar a reversão de bens. A reversão
de bens tem que estar prevista no edital art. 18, X da lei 8987/95 (remissão para o art.
23, X da lei 8987/95 – além do edital, o contrato também). A regra é que a reversão tem
que ser sempre indenizada. Mesmo na hipótese de caducidade (tem que ser
indenizada). Mas como isso se dá? Na prática? O valor dessa indenização que é
cobrada a título de reversão de bens, ela vai estar diluída, embutida, no valor da tarifa
que é pactuada quando da celebração do contrato.Quando paga a tarifa, está
paulatinamente amortizando o valor por conta da reversão dos bens.Temos duas
modalidades de bens que podem ser objeto de reversão: bens públicos que eram do
estado e passam para a empresa concessionária e bens que a própria
concessionária vai incorporando ao longo da execução do contrato de concessão.

- Concessão especiais – PPP’s.

- Introdução.
- Características.

05/12/13:

Concessões especiais: as parcerias público-privadas (PPP’s).

1) Introdução: contexto de surgimento das parcerias público-privadas →

falamos na chamada pós-modernidade (para o surgimento das PPP’s), é um
período em que o estado está associado a um discurso de ineficiência,
burocracia e etc. Então,o estado precisa atrair novas fórmulas para atrair o
parceiro privado, ele precisa tornar a prestação de serviços públicos atrativa (tem
que ser interessante para o particular). Como o estado torna a prestação de
serviço público como interessante? Por meio da divisão objetiva de riscos. A
 ideia é que o estado precisa atrair o investidor privado (ele faz isso dividindo,
compartilhando, os riscos). Lei 11079/04. Quando pensamos na terminologia
‘parceria público-privada’ tem origem no direito inglês e francês. No Brasil, essa
parceria é dividida em duas modalidades: concessão patrocinada e concessão
administrativa. Essa lei (11079/04) é nacional, geral, e é aplicável a todos os
entes da federação. Há incidência subsidiária da lei 8666/93 e da lei 8987/95. A
lei 11079/04 foi editada para atrair investimentos privados, e quando falamos
de parceria público-privada, falamos de um tipo peculiar de concessão. Esse
instituto das parcerias público-privadas recebe críticas: pois o que se diz é que
o estado passa a ser uma espécie de garantidor do retorno do investimento
privado, o Estado (com sua atuação nas PPP’s) diminuiria o risco dos negócios.

2) Características(gerais, das duas modalidades): Primeira: trata-se de um

tipo peculiar de contrato de concessão, ou seja, nas PPP’s também temos a
ideia de delegação de um serviço, uma atividade pública, a um parceiro
privado, por isso concessão. Concessão é produto da descentralização dos
serviços públicos. Segunda: prazo determinado, art. 5º, I da lei 11079/04. O
prazo da PPP não pode ser inferior a 5 anos e superior a 35 anos. Qual o sentido
de ter um prazo alargado? Justamente para que o parceiro privado tenha prazo
suficiente para amortizar os investimentos que ele fez. Terceira: art. 2º, §4º, I da
lei 11079/04 – a parceira pública privada tem que ter valor superior a 20
milhões de reais (contrato bastante vultoso). Quarta: para que haja celebração
de PPP, necessariamente, tem que haver licitação (é obrigatória e será
obrigatória na modalidade concorrência). Lei 11079/04 trouxe novidades em
relação à licitação: possibilidade de inversão das fases de julgamento e
habilitação (1º julgamento e depois a habilitação – interessante porque só
verifica habilitação de uma pessoa, vencedora, e não de todos os proponentes),
outra novidade que a lei trouxe foi a possibilidade de que sejam oferecidas, além
de propostas escritas, os lances verbais. Ou seja, a lei 11079/04 trouxe uma
sistemática, dinâmica, parecida com a do pregão. Quinta: compartilhamento de
riscos com o estado, divisão de riscos.

3) Modalidades:

a) Concessão patrocinada: é igual à concessão comum, regime jurídico é o mesmo

(lei 8987/95) qual a diferença? Na concessão comum como é a forma de
remuneração do particular? Tarifas e fontes alternativas. O que muda é a forma de
remuneração, que na concessão patrocinada é por meio do pagamento de tarifas +
fontes de receitas alternativas + contrapartida pecuniária paga pelo poder
concedente. Lei 11079/04, art. 2º, §1º. Então a diferença é a forma de remuneração,
pois o regime jurídico é o mesmo. Aquelas concessões comuns que vimos (de serviço
público), também podem ser celebradas sobre a forma de concessão patrocinada. O
regime jurídico da lei 8987/95 é o mesmo, a grande diferença será a forma de
remuneração, que é uma forma sistemática. Exemplo PPP patrocinada: rodovia que será
objeto de concessão onde passam poucos automóveis (então, estado não pode arcar
sozinho com a prestação do serviço, nem o particular, então, é preciso a parceria entre
ambos).

b) Concessão administrativa: mais complexa. O que é? É um contrato administrativo

pelo qual o particular vai assumir obrigações de dar e fazer conjuntamente, direta ou
indiretamente em favor da administração pública, e mediante remuneração proveniente
dos cofres públicos. Essas concessões são aplicáveis aos casos em que o estado entende
que a cobrança de tarifas é inviável econômica ou socialmente ou que a cobrança de
tarifas é vedada à própria constituição, exemplo: caso da educação e da saúde públicas –
são gratuitas. E, além disso, as concessões administrativas são cabíveis nos casos em
que a administração pública, estado, é usuário direto do serviço prestado. Não posso ter
concessão administrativa em que o objeto é apenas a execução de uma obra, ou a
prestação de um serviço, ou apenas a entrega de determinado bem. Para que haja
concessão administrativa, tenho que ter a conjugação, que haja a prestação de
algum serviço através do bem. O particular é contratado para executar a obra e para
fazer a gestão daquela obra (prestar serviço por meio do bem). Normalmente o
particular é contratado para construir, executar a obra, e depois para fornecer um
serviço, bem. Definição da concessão administrativa está no art. 2º, §2º da lei 11079/04.
A decisão, pela opção de uma concessão administrativa, é uma decisão discricionária do
administrador público. Tem que ser uma escolha motivada.O objeto da concessão
administrativa é mais amplo do que da concessão patrocinada, esse objeto pode
envolver os serviços públicos econômicos (nos quais o estado decide não cobrar a
tarifa – por uma decisão discricionária).Segundo objeto: serviços públicos sociais
(saúde, educação, lazer, cultura). Terceiro objeto: atividades preparatórias do
exercício do poder de polícia (exemplo dos pardais, máquinas de medidor de
velocidade e etc.). Quarto objeto: atividades internas da administração pública em
que o estado é o único beneficiário do serviço (exemplo da creche no fundão para os
servidores). E em relação ao preço? A remuneração? Em primeiro lugar, o preço não é
um preço fixo, pois se assim fosse, se houvesse valor fixo, o risco estaria todo para o
poder público, então, teríamos o risco integral para o lado do poder público. Diz-se que
o valor é variável, então (varia de acordo com as utilidades concretas que a atividade
administrativa criar). A lei 12766/12 mudou a lei 11079/04 e criou duas disciplinas
distintas: remuneração e execução da obra (privado pode receber dinheiro na execução
da obra) e remuneração dos serviços (privado ganha na remuneração do serviço) – em
ambos há vantagem para o privado. Exemplo: PPP prisional (problema: envolve gestão
e guarda de preso, então, envolve poder de polícia, que é indelegável com a iniciativa
privada – o que fazer? Resposta em aberto). Outros exemplos: porto maravilha,
Maracanã.

- Permissão de serviço público.

1) Revisão normativa – art. 21, XI e XII CF. legislação infraconstitucional – lei

8987/95, art. 2º, IV e art. 40 da mesma lei. Todas as outras disposições da lei 8987/95
que forem compatíveis com a permissão, também serão aplicadas. Lei 8987/95 é lei
geral das concessões e permissões.

2) Conceito e distinção entre concessão e permissão – classicamente, historicamente,

qual sempre foi a grande distinção entre concessão e permissão? Concessão sempre teve
natureza de contrato administrativo, ou seja, sempre foi negócio jurídico bilateral –
sempre houve a assunção de obrigações por ambas as partes. E a permissão sempre teve
caráter de ato administrativo discricionário, precário, que poderia ser revogado a
qualquer tempo. Lei 8987/95 e a CF mudaram essa dinâmica. Se formos no art. 175 CF,
P.U., I, a CF atribuiu a natureza de contrato à permissão. A lei 8987/95, no art. 40
também (atribuiu natureza de contrato de adesão à permissão, o contrato seria precário e
revogável. O art. 40 atribuiu natureza de contrato de adesão à permissão, se falamos de
contrato administrativo, tudo bem, não há nenhuma novidade, a questão é chamar de
contrato coisa que era entendida classicamente como ato. Alguns doutrinadores dizem
até hoje que a natureza da permissão, hoje, é de ato e não de contrato (ignorando a CF).
O instituto da permissão, hoje, estaria destinado para os casos em que a extinção
do contrato administrativo antes do prazo não fosse capaz de gerar prejuízo para
nenhuma das partes. O instituto da permissão, hoje, segundo a doutrina, é que esse
instituto seja destinado aos contratos nos quais uma extinção unilateral não fosse
capaz de gerar prejuízo para nenhuma das partes. O instituto da permissão ficou
destinado para os contratos que tem prazo menor. Em termos conceituais,
permissão e concessão hoje, não haveria mais propriamente distinção

Quatro pontos que existem diferença entre concessão e permissão: primeiro:

destinatário de uma concessão, de acordo com o art. 2º, II e III lei 8987/95, pode ser
pessoa jurídica ou consórcio de empresa, já no art. 2º, IV lei 8987/95, quem pode ser
destinatário da permissão é pessoa física ou jurídica. Segundo: a concessão pressupõe
maior aporte de capital, então, o custo econômico da concessão é maior, pois se ela é
extinta de maneira intempestiva, fora do prazo, há indenização. Terceiro: extinção
unilateral – na concessão dá direito à indenização, já na permissão essa extinção
unilateral fora do prazo não dá direito à indenização. Quarto: licitação: na concessão
tem que ser sob modalidade de concorrência, na permissão não precisa ser por
concorrência, pode ser qualquer outra modalidade.

Outros contratos administrativos em espécie (não é mais concessão ou permissão) –

quase tudo na lei 8666/93:

Art. 6º dessa lei traz definições de uma série de conceitos. Inciso I: conceito de
obra. Obra, portanto, é todo contrato cujo objeto pactuado é a construção,
reforma, fabricação, ampliação. O que entendemos por construção? Existe quando
temos a criação de algo. Reforma é quando tem alguma coisa e aquela coisa será
apenas reformada. Ampliação: já tem algo que terá as dimensões ampliadas.
Exemplos de contratos de obras: construção de ponte, reforma de escola pública,
ampliação de prédio público e etc. É basicamente a leitura do art. 6º da lei 8666/93.
Esse artigo fala que as obras podem ser realizadas por execução direta ou indireta. O
que significa isso? art. 6º, VII e VIII – regimes de execução das obras: podem se dar por
execução direta (feita pelos próprios órgãos, entidades da administração) e indireta
(quando o órgão ou entidade contrata com terceiros). Quando falamos de execução
indireta, vários podem ser os regimes (art. 6º, VIII, a): empreitada por preço global (se
dá quando o preço ajustado leva em consideração a obra como um todo), empreitada por
preço unitário (art. 6º, VIII, b – quando se contrata a execução da obra por unidades
determinadas), tarefa (art. 6º, VIII, d – se ajusta a mão de obra para pequenos trabalhos
por preço certo com ou sem fornecimento de materiais) e empreitada integral (art. 6º,
VIII, e – se dá quando o empreendimento é contratado na sua integralidade). Uma lei
recente, lei 12462/11, regime diferenciado de contratações públicas (RDC), ela instituiu
um novo regime de execução que é a chamada contratação integrada.

1) Contratos de obras:

- Formalidades necessárias: art. 7º da lei 8666/93. Primeira formalidade: projeto

básico (art. 6º, IX) é a definição prévia da obra a ser contratada, segunda
formalidade: projeto executivo (art. 7º, II – referência ao art. 6º, X) é o instrumento
que vai trazer os elementos necessários à execução da obra. Terceira formalidade:
a ideia de que a obra tem estar prevista na sua integralidade, ou seja, a
programação de uma obra nunca deve ser fracionada (art. 8º), porém, há exceção:
art. 23, §1º. Quarta formalidade: necessidade de padronização (art. 11)

2) Contratos de serviços: art. 6º, II – serviço é toda atividade destinada a obter

determinada utilidade de interesse para a administração. Quando falamos de contrato de
serviços, necessariamente falamos de contrato de fazer, obrigação de fazer. A lei fala em
‘tais como’ – então, o rol não é taxativo, é exemplificativo. As condições básicas de
contratação de serviços, seguem as mesma formalidades citadas acima (as quatro
próprias das obras). A diferença é que no caso do contrato de serviços, podemos ter uma
certa atenuação de certas formalidades. Não confundir esse tipo de contrato de serviços
com as concessões e permissões, por exemplo, pois nessas, o beneficiário direto, em
última análise, é a coletividade (aqui nos contratos de serviços é a administração pública
– o beneficiário direto). Serviços técnicos (exigem qualificação, são especializados, são
quase que personalíssimos – art. 13 traz um rol) são diferentes dos serviços comuns
(que não exige qualificação).

3) Contratos de fornecimento (ou compras): esse contrato está previsto no art. 6º,
III. Para que se destina o contrato de compras? Para a aquisição de bens móveis
que serão necessários à consecução dos serviços administrativos. Quais seriam as
condições para estabelecer esse contrato? As condições estão nos arts. 14 e 15 da lei
8666/93: necessariamente tem que haver adequada caracterização do objeto, tem
que ser indicado recursos orçamentários para o pagamento (art. 14) e é necessário
atender ao princípio da padronização, a compra tem que ser processada através do
sistema de registro de preços (art. 15). O sistema de registro de preços foi
regulamentado por dois decretos: 7892/13 e 7581/11. Esse sistema processa a licitação e
vai estabelecer um fornecedor, o melhor produto, para servir de parâmetro.

- Convênios: o que distingue eles dos contratos? Nos contratos há interesses opostos,
antagônicos. No contrato, o vendedor quer vender o bem pelo maior preço e o
comprador quer comprar o bem pelo menor preço (por exemplo), então interesses são
opostos. No convênio as partes estão olhando na mesma direção, elas querem a mesma
coisa. Não há apenas a busca pelo lucro, há busca de interesse público comum às partes.
Almejam mesma coisa, objeto, olham na mesma direção. Definição de convênio:
forma de ajuste que é firmado entre as entidades administrativas entre si ou entre
estas e particulares para a realização de objetivos de interesse público. O que
caracteriza o instituto do convênio é a ideia de cooperação (perspectiva de federalização
cooperativada). Quando falamos de convênio, falamos de parceria, daí porque o
conceito de convênio não se confunde com o conceito de contrato. Não incidem as
cláusulas exorbitantes nos convênios.

1) Previsão normativa: art. 241 CF (trata da gestão associada, portanto, prevê

possibilidade de celebração de convênios, consórcios e etc.). Segunda previsão está no
art. 23 P.U. CF. lei 8666/93, art. 116 (aplica-se a lei ao convênio no que couber).

2) Características: convênio não fixa as obrigações recíprocas. O objeto de um

convênio pode ser uma atividade, uma obra, serviço. O objeto do convênio é
bastante amplo. É importante saber que no convênio, a relação que se estabelece
não é rígida, como existe no contrato. Significa que qualquer uma das partes pode
a qualquer momento denunciar o convênio, sair livremente (o vínculo não é tão
rígido quanto o contratual). É possível que um dos participantes do convênio seja
pessoa privada (exemplo: convênio entre a FAPERJ e segmento da AMIL). É possível a
celebração de convênio com entidade sem personalidade jurídica (exemplo: com
órgãos). Quando o convênio pode ser firmado com pessoa privada, o objeto do convênio
não é delegação de serviço público, será via fomento (a atividade continua sendo
privada, masserá subsidiada pelo poder público, incentivando a iniciativa privada). Isso
significa que podemos ter o repasse de dinheiro público (art. 71, P.U. CF e 70 P.U. CF).
E os convênios independem de prévia licitação. O convênio, em sua essência, não tem
ideia de competitividade, portanto, não tem que haver licitação para celebração de um
convênio.

3) Personalidade jurídica: quando os entes federativos resolvem celebrar convenio, vai

resultar em pessoa jurídica com personalidade jurídica própria ou não? Primeira
corrente: majoritária – carvalhinho, Hely, Celso Antônio Bandeira de Mello → não!
Não tem personalidade jurídica própria. Corrente minoritária (Diogo de Figueiredo
Moreira neto) → diz que sim, que tem personalidade jurídica própria.

4) Formalidades: previstas no art. 116, §1º, 2º, 3º e 4º da lei 8666/93.

Primeira:necessariamente a celebração, aprovação, de plano de trabalho. As partes
subscrevem esse plano de trabalho. Segunda: assinado o convênio, tem que ser dada
ciência no âmbito legislativo, de acordo com as entidades que pactuarem aquele
convênio. Terceira: durante a execução do convênio, os eventuais repasses do
dinheiro público, serão objeto de fiscalização. Na hipótese de haver má versação de
recurso, o que acontece é que os repasses serão congelados (até que seja normalizada a
situação).

- Consórcios públicos: lei 11707/05. Essa lei foi criada para regulamentar o art. 241
CF (regulamentar a ideia de gestão associada). Essa lei é objeto de uma série de
críticas, não resolve uma série de problemas e ainda cria outros.

1) Previsão normativa.

2) Histórico: doutrina clássica sempre entendeu que os consórcios públicos

representavam acordo de vontade entre entes federativos de um mesmo nível.Ou
seja, consórcio público era firmado estado com estado, município com município. A lei
11707 mudou essa sistemática, introduziu nova forma de consórcio público, que poderia
ser celebrado entre qualquer ente político. Mas pode haver consórcio público entre
união e município? Não. Art. 1º, §2º da lei 11707. Ou seja, para que haja consórcio entre
união e município, precisamos necessariamente da presença do estado no qual o
município está localizado (tem que ser os três). A lei 11707 provocou uma série de
mudanças, e algumas não muito boas. Outro paradigma quebrado pela lei 11707 foi de
que o consórcio público tem natureza contratual (art. 2º, II) – contrato de consórcio. E a
lei também desconstruiu outro ponto importante: classicamente sempre se entendeu que
a celebração de consórcio público não criaria entidade de personalidade jurídica própria,
aí vem o art. 6º, I e II, da lei 11707/05. Se for personalidade jurídica de direito público,
se constituirá sob forma de associação pública (regime jurídico será de direito público).
Art. 6º, §1º. A doutrina entende que mesmo sendo pessoa jurídica de direito privado,
também irá integrar a administração indireta (no caso da omissão do art. 6º §1º). Mas
além disso, a forma será de associação civil. Art. 6º §2º - em algumas matérias tem que
observar normas publicísticas, então, seu regime jurídico será híbrido (da pessoa
jurídica de direito privado – normas de direito civil e publicísticas). Art. 3º da lei 11707
– como se formaliza o consórcio público? Via protocolo de intenções. Art. 4º -
estabelece série de cláusulas necessárias ao protocolo de intenções. A lei ratifica o
protocolo de intenções (art. 5º). Lei da união: 12396/11. Estados: Lei 5949/11 e
municípios lei 5260/11.

3) Conceito: é um acordo mútuo, é uma reunião de esforços de entes diversos

(pessoas federativas). Para atuar em áreas que sejam de objetivo comum dos entes
participantes. Trata-se de um contrato administrativo multilateral, firmado entre
as entidades federativas para a percepção de objetivos comuns.