Eduardo Garcia de Enterria.

La lucha contra las inmunidades del poder en el derecho

administrativo (poderes discrecionales, poderes de gobierno, poderes normativos)

Justiça1 administrativa:

Inicialmente poderíamos dizer que o surgimento da justiça administrativa está ligada à

conversão do fato bruto do poder político com a ideia técnica da competência legal. (princípio
da legalidade). “(...) el principio de legalidad. Es, con toda claridad, una consecuencia del
dogma rousseauriano de la voluntad general, en virtud del cual no se aceptan ya poderes
personales; todo el poder es de la Ley, toda la autoridad que puede ejercitarse es la propia de
la Ley; solo «en nombre de la Ley» (...) se puede exigir la obediencia.”

Em segundo lugar o princípio da liberdade. Se opor a ideias que estejam em desacordo com a
lei.

Porém, “(...) la idea de exigir judicialmente a la Administración por modo directo ese respeto a
la Ley, que sería toda su regla de vida, parece encontrarse en los propios comienzos
revolucionarios con un obstáculo inesperado, que es el dogma de la separación entre la
Administración y la Justicia.”

A justiça e a adminsitração se separam na revolução francesa no ano de 1970, onde fica

impedido que o judiciário afetasse no âmbito do corpo administrativo. Porém existe um
paradoxo: quando vamos entrar com um processo administrativo (contencioso-administrativo),
como não posso recorrer ao judiciário, fico a ver navios.

A história do Direito Administrativo se confunde com a história da luta da Administração em se

ver livre dos controles jurisdicionais.

Em 1952 com a criação da Lei do Contencioso Administrativo na Espanha, eram 3 os setores

imunes à jurisdição contenciosa-administrativa: os atos discricionários, os atos políticos e os
atos normativos ou regramentos.

i) Os atos discricionários:

Antes de 1952 todo ato discricionário da Administração Pública era imune ao controle
jurisdicional. Porém, estes atos foram com tempo se tornando controláveis, pois se verificou que
todos os atos seriam discricionários, por menor que fosse essa discrição. Então se verificou que
por de trás de todo ato emanado existe um poder para isso, sendo que este poder era limitado.
Seria impossível, portanto, uma completa imunidade sobre os atos discricionários.

A segunda forma de limitação dos atos discricionário surgiu a partir da constatação de que todo
ato discricionário possuía um fim que era o interesse publico, geral em todas as situações e o
interesse específico de uma Lei a depender do caso (desvio de poder). Então cientes da
finalidade para que o ato discricionário foi criado, esta era uma regra clara que fazia com que
este ato pudesse ser controlado.

1
Como sinônimo de instituição da administração que resolve conflitos.
*Pag 16 o autor estava explicando como funcionam algumas técnica de controle de
discricionariedade pelo judiciário. Nesse momento, quando fazia a diferenciação entre conceito
jurídico indeterminado e o poder discricionário. Diferencia os dois dizendo que o conceito
jurídico indeterminado não pode ensejar várias opções de aplicação como o poder
discricionário, ou você aplica o conceito jurídico ou não aplica, porque a Lei que criou o
conceito indeterminado possuía um valor, um objetivo, e o conceito ficaria adstrito a essa leitura
“sistemática” da lei, pois o juiz só aplica o que a lei diz e nada mais. Já no poder discricionário
você pode aplicar o conceito de várias formas, não tendo só uma opção (a discricionariedade
consiste essencialmente em uma liberdade de escolha). Então o autor diz que corretamente o
Tribunal Supremo pode controlar os atos administrativos quando se trata da aplicação do
conceito “falta de probidade”. Aqui o juíz poderia atuar porque se trata da aplicação da lei ao
caso concreto, de uma subsunção, da decisão do que é probidade ou do que não é. Não se trata,
então, de controlar ato discricionário, porque ato discricionário seria uma situação onde várias
são as opções possíveis, no conceito indeterminado só temos uma solução possível.

A terceira técnica de controle do poder discricionário é o controle pelos princípios gerais do

direitos.

ii) Os Atos políticos

Na Lei da Jurisdição (lei do contencioso) Espanhola de 1956, atos políticos ou atos de governo 2
são definidos em seu art .2º como “Cuestiones que se susciten en relación con los actos políticos
del Gobierno, como son los que afecten a la defensa del territorio nacional, las relaciones
internacionales, seguridad interior del Estado y mando y organización militar”.

Entretanto, há uma esforço no sentido de dar um maior sentido prático para estes atos político
ou atos de governo, que são separados de duas formas: a desvinculação do sentido de ato
político unicamente porque foi emanado pelo Governo (entendido organicamente). Nesta
primeira forma, então, seria ato político apenas os atos do Conselho de Ministros, pois são o
Governo (com letra maiúscula) como a lei prevê; a segunda que do ato político que gerar danos,
a jurisdição pode intervir para satisfazer as indenizações.

Esta Lei, em sua Exposição de motivos deixa claro também que estes atos políticos não são
confundíveis com os atos administrativos. Estes são caracterizados como muito discricionários,
atos políticos são outra coisa, existindo, portanto, a função administrativa e a função política.

Segundo o autor, não se pode esquecer que a perspectiva do Direito é uma perspectiva de
regime, no que cada uma de suas matérias também tem uma perspectiva própria.

Assim, não se pode querer excluir os atos políticos do Direito Administrativo, como se fossem
outro regime.

O autor apresenta essa ideia direcionando para o histórico de pesquisas sobre o sentido positivo
do ato político, dizendo que:

A discussão sobre ato de governo iniciou-se na jurisdição francesa da primeira Restauração

(1814 – 1830), quando os autores da época se baseavam na doutrina motivo ou do fim, segundo
a qual seria ato político aquele cuja finalidade, cujo motivo determinante, é político. Fazer um

2
Parece que o autor utilize ato de governo e ato político como sinônimo.
item rápido sobre a primeira teoria dos atos de governo no primeiro capítulo que vai falar sobre
a natureza do ato político.

Em 1875 o Conselho de Estado Francês substitui essa doutrina pela Teoria dos Atos de Governo
em razão da sua natureza, segundo a qual seriam atos de governo aquilo que a jurisprudência
dizia ser em complementaridade ao art. 2º, não oferecendo, portanto, nenhum fundamento
material. Continuar a parte sobre a teoria dos atos de governo expondo essa teoria

Com a Exposição de Motivos de 1956, o autor atesta que a Espanha em 1962 optava por um
entendimento do ato político como sistema de lista, que traz o ato político segundo a
jurisprudência. Relembra que a Lei em seu art. 2º (enunciado apresentado no começo desta
parte) já enumera alguns, tais como defesa do território nacional, segurança nacional,
organização militar e relações internacionais.

O Autor aponta que desta lista do art. 2º, DOIS são os atos que são perfeitamente distintos dos
atos administrativos: atos de relações internacionais e atos de relações interconstitucionais dos
órgãos superiores, que se traduz nas relações entre Chefe do Estado ou do Conselho de
Ministros com a Corte ou com o Parlamento para discutir questões de projetos de lei, questões
de confiança, fixação da ordem do dia, dissolução das Câmaras, convocar eleições entre outras.

Estes DOIS atos não acontecem a partir da figura da Administração como pessoa. As relações
internacionais, por exemplo, são feitas pela pessoa internacional do Estado, entendido como
personalidade jurídica de outro ordenamento jurídico distinto do ordenamento administrativo.
As relações com o Parlamento e Cortes também não são feitas pela pessoa Administração, mas
pelos titulares dos cargos maiores da Administração no cumprimento de outras funções
constitucionais que vão além das função próprias do órgão da Administração. Assim, não
estariam estes dois atos sujeitos ao Direito Administrativo.

Também não se trata de imunidade jurisdicional da Administração, pois não se tratam de atos
administrativo, tampouco imunidade jurisdicional, pois como não se tratam de atos
administrativos eles são controlados por outra jurisdição: no caso das relações internacionais
pelos órgãos jurisdicionais internacionais, no caso dos atos constitucionais de relação com
Parlamento e Corte pelos órgãos de jurisdição constitucional.

Os demais atos, segundo o autor, seriam todos atos adminsitrativos e passíveis de controle pelo
contencioso-administrativo.

O autor identifica também a existência do problema em relação ao conceito jurídico

indeterminado “Ordem Pública”, levantando que algumas decisões dos Tribunais espanhóis tem
entendido que a Administração Pública no exercício do Poder de Polícia, por exemplo, para
defender a “Ordem Pública” e “la seguridad interior del Estado” não poderia ser controlada
pelos tribunais.

Sabendo da gravidade que seria dar este poder discricionário para a Administração Pública que
poderia limitar direitos fundamentais individuais através do argumento de que estão agindo em
defesa da “Ordem Pública”, e por ser esta um ato político, não estando, portanto, sujeito ao
controle jurisdicional, o autor propõem uma “(...) interpretación de acuerdo com um concepto
justo de las llamadas funciones de gobierno, que es la concepción de la Ley (...)”, o que o leva
a concluir que a segurança interior do Estado, incluído como ato político no art. 2º, não seriam
aqueles atos de Poder de Polícia exercido em favor da ordem pública e contra direitos
individuais, mas sim uma segurança mais expansiva, tal como a defesa total do Estado ou
declaração de situação de guerra pelo Estado. Nas palavras do autor teríamos:

“Es cierto que el artículo 2.° alude expresis verbis entre los actos políticos del
Gobierno a los que atañen a «la seguridad interior del Estado», pero entiendo que
cabría perfectamente uma interpretación de acuerdo con un concepto justo de las
llamadas funciones de gobierno, que es la concepción de la Ley, limitando esta
referencia a las grandes medidas de defensa total del Estado, como pusde ser la
declaración de los estados de excepción o de guerra (59), pero no a las medidas
represivas individuales (60).”
Nesta mesma linha, Enterría continua argumentando que os atos políticos entendidos como não
passíveis de controle pelos tribunais contenciosos3 não podem ofender os valores jurídicos
básicos, ou limitar os direitos fundamentais. Assim, estariam equivocadas as decisões judiciais
espanholas que decidiram por não controlar atos políticos que se baseavam na Lei de Ordem
Pública, Lei de Reuniones e outras, pois elas poderiam ofender os direitos fundamentais e
valores jurídicos básicos.

Em 16 de fevereiro de 1962 na França houve uma mudança na jurisprudência sobre o controle

dos atos políticos a partir do caso do Presidente DE Gaulle, quando proclamou para si poderes
ditatoriais do art. 16 da Constituição, onde o presidente assume todos os poderes do Estado.
Neste caso o Conselho de Estado Françes disse que este poder exorbitante e extraordinário são
controlados pelo Conselho de Estado, deixando firmado que só não poderiam fiscalizar os
poderes presidenciais que são expedidos em razão da matéria que a própria lei define.

Mas o mais importante para se notar é que o Conselho de Estado Francês diz que tirando estes
atos em razão da matéria da lei todos os outros são controláveis “(...) utilizando la técnica de
los princípios generales del Derecho (...)”.

O autor prossegue demonstrando que em outros ordenamentos jurídicos constitucionais a

disposição sobre o controle dos ato de governo vem determinada pela conhecida clausula geral
de competência dos Tribunais Constitucionais, segundo a qual nenhuma situação será excluída
da apreciação pelo poder judiciário.

Esta cláusula está presente na Constituição da República Federativa do Brasil em seu art. 5º,
XXXV, que enuncia: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça
de direito”, que está incluído no título que trata dos “Direitos e Garantias Fundamentais”

Estas cláusulas, segundo o autor, impedem que se elabore uma doutrina sobre atos polítivos ou
de governo controláveis e não controláveis, pois tudo seria controlável. Nas palavras do autor
teríamos: “Este tipo de leyes, que excluyen por su propia fuerza del conocimiento de los
Tribunales contenciosos determinadas materias, es también imposible allí donde la
Constitución proclama la universalidad de competência de los Tribunales en virtud de esa
cláusula general, de ese «parágrafo regio» del Estado de Derecho”

3
Lembrar que na espanha existia o Tribunal do contencioso administrativo.
“Proclamar la inmunidao jurisdiccional de la Administración en estas materias, así genérica e
imprecisamente llamadas políticas, implica ni más ni menos que consagrar que la
Administración puede obrar en las mismas sin límite legal ninguno, incluso atropellando los
derechos más elementales y más obvios de los ciudadanos, puesto que no existe médio técnico
ninguno, ni de imponerle esos límites legales, ni de exigirle el respeto a esos derechos
hipotéticamente atropellados.”

*As questões políticas e as jurídicas não são opostas entre si, e a natureza política de um ato não
exclui seu caráter jurídico. (Triepele, nota de roda pé 55).

iii) Poderes Normativos